Вы находитесь на странице: 1из 509

Е. В.

Васьковский

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ
МЕТОДОЛОГИЯ
УЧЕНИЕ О ТОЛКОВАНИИ
И ПРИМЕНЕНИИ
ГРАЖДАНСКИХ ЗАКОНОВ
______________________________________________ Е . В . В аськовский

Цивилистическая м етодол оги я__


У чение о толковании и применении
_______ граж данских за к о н о в ______
С ерия «Н А У Ч Н О Е Н А С Л Е Д И Е »
Библиотека «ЮрИнфоР»
Основана в 1994 г.

С ерия «Н А У Ч Н О Е Н А С Л Е Д И Е »

Е. В. Васьковский

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ
МЕТОДОЛОГИЯ__________
УЧЕНИЕ О ТОЛКОВАНИИ
И ПРИМЕНЕНИИ
ГРАЖДАНСКИХ ЗАКОНОВ

•В1Г
М осква
АО «Ц ентр Ю р И н ф оР »
2002
ББК 67.404
УДК347.1
В199

Е . В . В аськовски й
Ц и в и л и сти ч еская м етодология. У чение о толковании и
п ри м ен ен и и гр а ж д а н с к и х з а к о н о в .—М.: АО «Центр ЮрИн­
фоР», 2002. С. 508.

Настоящая книга серии «Научное наследие» «Библиотеки


ЮрИнфоР» заключает в себе переиздание докторской диссерта­
ции великого русского цивилиста и выдающегося адвоката Евге­
ния Владимировича Васьковского (1866-??). Данное произведение
является лучшей работой в сфере теории и практики толкования
законодательных норм, изучение и практическое применение кото­
рой поможет привить все знания и навыки в этой области, столь
необходимые современным российским юристам.
Книга предназначена быть повседневным руководством прак­
тикующим юристам, судьям, работникам правоохранительных ор­
ганов и органов исполнительной власти, сталкивающимся с необ­
ходимостью применения законодательства, а также для студентов,
аспирантов, ученых, преподавателей и всех, интересующихся юри­
дической герменевтикой.

ISBN 5-89158-083-7

© АО «Центр ЮрИнфоР», дополнение и пе­


реработка, 2002
© В. А. Белов, дополнение— « ... Выдаю­
щийся русский ученый-юрист . . . », 2002
© Отмеченные в содержании « — В. В.» ком­
785891 580831 ментарии В. А. Белова, 2002
О гл а в л ен и е

«. . . В ы д аю щ и й ся русский учены й-ю рист . . . »


1. Докторская диссертация столетней давности:
зачем и кому она нужна сегодня......................................... 7
2. «Блаженны изгнанные за правду . . . » ............................... 15
3. Несколько слов о переизданной работе.............................. 28
П р ед и сл о ви е......................................................................................... 42
Л и т е р а т у р а ........................................................................................... 44
В в е д е н и е ................................................................................................ 53
Глава I. К р и т и к а
§ 1. Задачи и приемы критики.........................................................63
§ 2. Границы критики........................................................................ 69
Глава II. З ад ач и и ви д ы т о л к о в а н и я .........................................80
Глава III. С ловесное толкование
§ 1. Задачи и средства словесного толкования............................. 98
1. Лексический элем ент .......................................................... 100
2. Синтаксический элемент................................................... 105
3. Логический элем ент ............................................................ 107
4- Стилистический элемент ..................................................108
§ 2. Правила словесного толкования............................................. 110
§ 3. Результат словесного толкования...........................................123
[1. Считать ли задачу толкования выполненной, когда
словесный смысл нормы оказался ясным?]......................127
[2. Как быть, если словесный смысл нормы в каком-
либо отношении остался неясен?]....................................136
Глава IV . Р еал ьн о е толкование
§ 1. Задачи и средства реального толкования............. 142
tj 2. Значение внешних источников................................................ 151
§ 3. Авторитетные разъяснения..................................................... 188
§ 4. Логический и систематический элементы.............................199
§ 5. Основание норм..........................................................................212
tj 6. Правила реального толкования.............................................. 239
Оглавление

§ 7. Результаты реального толкования......................................... 243


§ 8. Устранение неясности................................................................257
§ 9. Восполнение пробелов...............................................................277
Г лава V. Л оги ческое разви ти е
§ 1. Основные приемы.......................................................................281
1. Заключение на основании полного (реального)
тождества............................................................................. 283
2. Заключение на основании логического, или
относительного, тождества (сходства)........................286
3. Заключение от целого в част и..........................................293
4. Заключение от всех предметов данной группы к
целой группе.......................................................................... .295
5. Заключение от одного или нескольких предметов
группы ко всей группе.......................................................... 296
6. Заключение от всех частей агрегата кагрегату 301
7. Заключение от одной или нескольких частей
агрегата к агрегату..............................................................301
8. Заключение от условий к следствию иобратно 302
§ 2. Заключение по противоположности...................................... 305
§ 3. Заключение по аналогии.......................................................... 322
§ 4. Правила логического развития...............................................349
Г лава V I. Т олкование по русском у п р а в у ............................. 362
Г лава V II. Д о гм а ти ч е ск ая переработка
§ 1. Задачи и приемы........................................................................ 391
§ 2. Обзор литературы..................................................................... 424
П р ед м етн ы й у к а з а т е л ь ............. 446
У к а зат ел ь статей С вода законов, п одвергнуты х
толкованию в т е к с т е ................................................................451
П рилож ения
1. Примечания ................................................................... 454
2. Список важнейших трудов Е. В. Васьковского..............502
3. Список публикаций о ж изни и деятельности
Е. В. Васьковского и о его работах....................................506
« . . . Вы даю щ ийся русский учены й-ю рист . . . »

<?... Не всякий, кто только изучил законы,


уже способен занимать ответственное место судьи;
для этой роли годятся лишь люди выдающихся
интеллектуальных и моральных качеств».
И. А. Покровский

Предисловие к данной книге можно было бы начать и бо­


лее нейтральным эпиграфом. Например, римским изречени­
ем о том, что знание законов состоит не столько в том, что­
бы держаться за их букву, сколько в том, чтобы понимать их
смысл и значение. Тем не менее, мы предпочли цитату из рабо­
ты И. А . Покровского — современника автора переиздаваемой
здесь работы, как цитату адресную, обращенную к людям,
олицетворяющим собою право — судьям. В любом обществе
именно судьи призваны быть образцом профессионализма и
справедливости в правоприменении. Именно судебная практи­
ка должна быть путеводной звездой для всего общества — ря­
довых граждан, коммерсантов, чиновников. В свою очередь,
процесс применения законодательства невозможно предста­
вить без уяснения его смысла и значения, т. е., без тол к ов а­
ния за к о н о д а т ел ь н ы х н ор м . Этой теме и посвящена пред­
лагаемая вниманию современного читателя работа — доктор­
ская диссертация русского цивилиста Е вгения В ладим ировича
Васьковского, которой в год переиздания исполняется ровно
сто лет.

1. Д о к т о р с к а я д и с с е р т а ц и я сто л ет н ей дав н ости :


зач ем и к о м у о н а н у ж н а с е го д н я
Вековой юбилей данного труда не означает утраты им сво­
ей актуальности. Это могло произойти, если бы на протяже­
нии двадцатого столетия учение о толковании законодатель-

п
Выдающийся русский ученый-юрист
-------------------
ных норм развивалось, совершенствовалось и, самое главное,
успешно усваивалось бы студентами и применялось бы прак­
тикую щ ими юристами. Н ичуть не бывало! З а полтора десятка
лет предреволюционной истории, почти три четверти века со­
ветского прошлого и десять лет существования независимой
российской государственности учение о толковании законода­
тельны х норм пришло в состояние стагнации, а представление
о толковании законов стало связы ваться с печально известной
поговоркой про закон и дышло. Из судейской ж е практики по­
нятие о толковании закона вовсе исчезло; максимум, на что
сегодня традиционно хватает российских судей —так это на
уяснение буквального значения законодательной нормы.
«Был бы у нас такой закон, где было бы все-все напи­
сано!» — мечта едва ли не каждого современного российско­
го судьи. Естественно, несбыточная. И, кстати, выиграют
ли судьи, если она сбудется —это еще вопрос. Ведь если в
законе будет «все-все написано», если для применения за­
конодательной нормы окажется вполне достаточным уста­
новление ее буквального значения, зачем тогда нужен суд?
Вполне достаточно исполнительных органов власти, кото­
рые будут исполнять букву закона.
Вот несколько примеров буквоедского отношения к за­
кону. Если в современном российском суде при разбиратель­
стве спора из гражданского правоотношения сослаться на
тезис «разрешено все то, что не запрещено», то судья почти
наверняка спросит: «А где это записано?». Если заявить,
что суд при разрешении споров должен руководствоваться
не только буквой, но и духом закона, принципами добро­
совестности, разумности и справедливости, как минимум,
последует аналогичный вопрос —откуда, то есть, из како­
го законодательного предписания это следует? А то еще
и выскажут сентенцию вроде «здравый смысл не является
источником права». Можно попробовать объяснить суду, в
чем состоит разница между абсолютными и относительны­
ми правоотношениями —почти наверняка последует ответ,
типа «оставьте Ваше теоретизирование студентам, читайте
лучше, что написано в законе».

[
1. Докторская диссертация столетней давности:...
------------------------------- ^ / / л - ------------------------------
Приведем более конкретный пример современного су­
дебного толкования законодательных норм.
Предписание п. 1 ст. 209 ГК РФ говорит о том, что
«Собственнику принадлежат права владения, пользования
и распоряжения своим имуществом». Отсюда следует, что
объектом права собственности является имущество. В то
же время норма ст. 128 ГК РФ, в частности, устанавливает,
что «К объектам гражданских прав относятся вещи, вклю­
чая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том чис­
ле имущественные права ... ». Иными словами, данная нор­
ма включает имущественные права в понятие иму­
щества. О том, что термин «имущество» имеет несколько
различных значений, о том, что в ст. 128 ГК определяется
только одно из них, что в ст. 209 ГК этот термин употреб­
лен совсем в другом значении —обо все этом судьи то ли
упорно «забывают», то ли просто не знают. Раз в состав
имущества входят права и раз в собственности может на­
ходиться любое имущество, то, следовательно, заключает
суд, в собственности могут находиться всякие иму­
щ ественные права —например, право требования, право
собственности, авторское право, право на принятие наслед­
ства и т. д. Данный вывод является не столь безобидным,
сколь кажется таким на первый взгляд. Именно примене­
ние к правам (в частности —составляющим бездокументар­
ные ценные бумаги) норм о праве собственности привело,
в конечном счете, к появлению судебного акта следующего
содержания: «Требование . . . о восстановлении записи
на . . . счете о владении спорными акциями на пра­
ве собственности путем списания со счета нового неза­
конного собственника фактически сводится к требованию о
возврате акций ... Это требование носит виндикацион­
ный характер и подлежит рассмотрению в соответствии
со ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации»1
(выделено мной — В. Б.). Ну как это можно прокоммен­
тировать? За незнание того обстоятельства, что предметом

1 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 де­


кабря 1999 г. № 1293/99 / / Вестник Высшего арбитражного суда РФ.
2000. № 4.
Выдающийся русский ученый-юрист .
------------- х / / л --------------
виндикации может быть только вещь студентам второго
курса юридического факультета МГУ на экзамене ставят
неудовлетворительные отметки. А ведь мы процитировали
не курсовую работу, нет! цитировался акт высшей россий­
ской судебной инстанции!
В свете отмеченного выше явления деградации навыков
толкования законодательства подобное решение не пред­
ставляет собою чего-то из ряда вон выходящего. Неслож­
но представить себя на месте ответчика по такому «вин­
дикационному» иску, уверенного, что права виндицировать
нельзя, а можно только вещи. Суд моментально обезоружит
его потрясающим по простоте вопросом: «а где это записа­
но?». Была бы в ГК норма типа: «Предметом виндикации
может быть только вещь»—никаких проблем бы не было.
Нет такого «ограничения» —значит можно виндицировать
все, что хочешь. Не записано нигде, что «собственник бы­
вает только законным» —значит бывает и «незаконный соб­
ственник»; не записано также, что «суд обязан принимать
во внимание только юридически значимое содержание иско­
вых требований» —значит можно рассуждать о том, к чему
требование «фактически сводится» и т. д.
«Ведение судебного заседания — это сложнейший мысли­
тельны й процесс, требующий концентрации внимания . . . »2.
Э ти слова председателя А рбитраж ного суда г. М осквы совер­
шенно точно отраж аю т то, что должно происходить на самом
деле, но как нельзя менее соответствуют действительности.
Почему? Потому что здесь забыто указание И. А. Покровско­
го о «высочайшей профессиональной подготовке и моральных
качествах» судей. Сколь бы полно не концентрировалось вни­
мание и сколь бы сложным не был мыслительный процесс ди­
летанта, названного юристом лиш ь потому, что в течение пяти
лет он заучивал наизусть законодательные предписания, эф ­
ф ек т его усилий будет нулевым. Д илетантизм, проявляемый
судьями в деле толкования нормативных актов, иллю стриру­

2 Интервью с председателем Арбитражного суда г. Москвы, заслужен­


ным юристом России, действительным членом РАЕН, профессором
А. К. Большовой / / Законодательство. 2000. № 10. С. 4.
1. Докторская диссертация столетней давности:...
^ / / / > -----------------------------------------

ется хотя бы описанным выше случаем с виндикацией бездо­


кументарных бумаг.
Можно привести и иное доказательство: «Материаль­
ное законодательство ... далеко от совершенства. Законы
излишне сложные, порой противоречивые. Их создатели не
хотят или не могут заглянуть немного вперед, чтобы пред­
ставить, как должна в реальной жизни работать та или иная
норма, и будет ли она работать вообще. Поэтому с нашими
законами работать очень сложно. Возникает множество во­
просов, которые приходится решать на практике»3. За вы­
четом различного рода экивоков сказанное можно сформу­
лировать так: «Дайте нам законодательство, нормы кото­
рого просты, не содержат противоречий и работают сами,
т. е. без усилий с нашей стороны, со стороны судей, разре­
шают все практические ситуации». Чувствуете? Председа­
тель арбитражного суда самого крупного субъекта РФ, за­
служенный юрист России, действительный член Российской
Академии естественных наук (академик!), профессор, кста­
ти, выпускница юридического факультета МГУ —скорбит
по «закону, в котором было бы все-все записано».
Сказанное не следует воспринимать как плод стремления
к созданию предвзятого отношения именно к судам и су­
дьям. Все то ж е самое можно сказать и о юристах, работа­
ющих в системе органов прокуратуры , М ВД, налоговой ин­
спекции и полиции, иных органах исполнительной власти; о
юристах — консультантах многочисленных сегодня «коммер­
ческих структур», сотрудниках «юридических фирм», адво­
катах и даж е преподавателях юридических вузов. Отсутствие
знаний и навыков в сфере толкования юридических норм се­
годня является бедой едва ли не всех российских юристов, в
какой бы сфере они не работали4, хотя для успешной профес­
сиональной деятельности каждого из них эти знания и навы­
ки необходимы как воздух д л я жизни человека. Судей же мы

3 Там же. С. 5.
4 Наиболее многочисленное исключение составляют специалисты в обла­
сти международного частного права.
.. Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
^ / / / > ------------------------------------------------

выделили и адресовали свои упреки именно им оттого, что


именно они и долж ны быть светилами как раз в деле тол­
кования законов. Б ез грамотного их судейского толкования
не может быть практического применения законов, той самой
«работы» законодательных норм, в неэф ф ективности кото­
рой судьи .(да и все иные практикую щ ие юристы) так лю бят
обвинять законодателя. А что его обвинять? Здесь подозре­
ния А . К. Больш овой насчет «не хотят или не могут» вполне
основательны. П ереиздаваемая нами книга Е. В. Васъковско-
го, впервые напечатанная в 1901 г., является, на наш взгляд,
лучш ей работой в сф ер е теории и практики толко­
вания законодательны х норм, изучение и практическое
применение которой поможет привить все знания и навыки
в этой области, столь необходимые современным российским
юристам.
Литература по этой теме, выпущенная до 1901 г., полно­
стью названа у Е. В. Васьковского-, она весьма немногочис­
ленна и, к сожаленью, малосодержательна. Исключение со­
ставляет, пожалуй, только работа Н. А. ГредескулсА, с неко­
торыми положениями которой Е. В. Васьковский не согла­
шается. Более поздние публикации по данной теме можно
пересчитать, что называется, по пальцам6; столь же немно­
гочисленными были и работы советских авторов7.

5 См.: Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллекту­


альный процесс, требующийся для осуществления права. Социально­
юридическое исследование Харьков, 1900. Заметим, что данная работа
также планируется нами к переизданию.
6 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов
для начинающих юристов. М., 1913; то же. Переиздание. М., 1997; Вина-
вер М. М. Кодификация и толкование / / Вестник права. 1904. № 2; За­
вадский А. В. К учению о толковании гражданских законов / / Ученые
Записки Императорского Казанского университета. 1910. № 10; 1911. № 5,
8, 11; 1912. № 4; Шершеневич Г. Ф. Применение норм права / / Ж урнал
Министерства юстиции. 1903. № 1. С. 34-82.
7 Венгеров А. В. О прецеденте толкования правовой нормы / / Ученые
записки ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1966. С. 3-19; Вильнянский С. И. О рас­
пространительном и ограничительном толковании / / Тезисы докладов
межвузовской научной конференции. Киев, 1961; Вопленко Н. Н. Офици-

г—
1. Докторская диссертация столетней давности:.
------------------------

Справедливости ради следует сказать, что проблемы


толкования норм советского законодательства рассматри­
вались в советское время не самостоятельно, а, главным
образом, в работах о применении права (см., в частно­
сти, работы С. С. Алексеева, Ю. Н. Бро, Н. Н. Вопленко,
Ю. И. Гревцова, И. Я. Дюрягина, В. В. Ершова, Ю. X. Кал­
мыкова, В. Н. Карташова, В. В. Лазарева, П. Е. Недбайло,
Ю. С. Решетова, Ю. Г. Ткаченко, И.Е. Фарбера). Много­
численность авторов не должна вводить в заблуждение от­
носительно содержательной части их исследований: по соот­
ветствующем прочтении читатель сам может убедиться, что
ни в одном из них нет ничего такого, что не было бы
в свое время обосновано или, напротив, раскритико­
вано Е. В . В асъ ковским .
К сожаленью, последнее обстоятельство нередко умал­
чивалось советскими учеными, что создавало над некото­
рыми из них ореол «первооткрывателей» ряда «островков»
в научном море, далеко не всегда соответствующий дей­
ствительности. Так, замечательным в своем роде примером
может служить сделанная В. В. Лазаревым попытка сфор­
мулировать отдельные правила логического устранения так
называемых «пробелов в праве». Все четыре выявленные им
группы правил об умозаключении (1) от частного к обще­
му, (2) от меньшего основания к большему, (3) от условий к
следствию и обратно и (4) по аналогии заимствованы из ра­
боты Е. В. Васьковского, но указание об этом автор сделал
только применительно к третьей группе правил. Правила
же групп (1), (2) и (4) выглядят так, как будто они сфор­
мулированы ученым самостоятельно8.
Что же касается специальной отраслевой литературы
(по гражданскому праву) то здесь ситуация обстояла еще
хуже. Единственная монография Ю. X. Калмыкова о при­

альное толкование норм права. М., 1976; Насырова Т. Я. Телеологическое


(целевое) толкование советского закона. Казань, 1988; Спасов В. Закон и
его толкование. М., 1986; Суслов В. В. Герменевтика и юридическое тол­
кование. / / Государство и право. 1997. № 6. С. 115-118; Черданцев А. Ф.
Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972.
8 См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972.
С. 128-130.
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
^ / / / > ------------------------------------------------

менении гражданско-правовых норм9 затрагивала пробле­


му толкования, что называется, «постольку поскольку»; ав­
торы же учебников гражданского права традиционно пре­
небрегали и продолжают пренебрегать данной темой, ли­
бо не освещая ее вовсе и подменяя параграфом о действии
(применении) гражданских законов10, либо уделяя ей самое
несущественное внимание11; незначительное число исклю­
чений только подтверждает общее правило12.
Данная ситуация традиционно объясняется расчетом
авторов отраслевых учебников на то, что студенты уже на­
учились толковать законы, изучая теорию государства и
права. Но, как показывает практика, расчет этот обычно не
оправдывается. Простое заучивание определений несколь­
ких (далеко не всех) ключевых понятий, не сопровожденное
не только практическими занятиями, но и элементарными
примерами, нередко осуществляемое под руководством та­
ких преподавателей, которым самим было бы не грех поси­
деть на студенческой скамье и по учебникам, которые сами
нуждаются в толковании, п ракти ч еского н авы ка толко­
ван и я закон ов не п риви вает. Не следует также забы-

9 См.: Калмыков Ю. X. Вопросы применения гражданско-правовых


норм. Саратов, 1976.
10 См., например: Советское гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под
ред. В. Т. Смирнова, Ю. К. Толстого, А. К. Юрченко. И зд.-2-е. Л., 1982.
С. 31-37; Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова.
М., 1994. С. 36-39; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. 3. И. Цы-
буленко. М., 1998. С. 32-34; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред.
Т. И. Илларионовой, В. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 30-34.
11 См., например: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Отв. ред.
Я. Ф. Миколенко, П. Е. Орловский. М., 1938. С. 51-54; Гражданское пра­
во: Учебник. Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова, Д . М. Генкина. М., 1944.
С. 38-41; Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1 / Под ред.
О.Н . Садикова. М., 1996. С. 23-24; Гражданское право: Учебник. Ч. 1
/ Под ред. Ю- К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 42-45; Граждан­
ское право: Учебник. Т. 1 / Под ред.-Е. А. Суханова. Изд. — 2-е. М., 1998.
С. 87-88; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина,
А. И. Масляева. Изд. — 2-е. М., 2000. С. 55.
12 См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 59-73;
Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. 1 Введение в те­
орию гражданского права. И зд.—2-е. М., 1931. С. 235-248.

Гтг~
2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »
--------------------- ч/ / / 4---------------------
вать, что теория права изучается на первом курсе, т. е., сту­
дентами, еще не знакомыми с нормами ни одной из отраслей
права. Это обстоятельство не позволяет студентам создать
даже самое приблизительное представление о том, как по­
лученные ими знания могут быть использованы практиче­
ски. В результате полученную ими информацию из области
теории толкования законов студенты относят к категории
бесполезной и почти немедленно после сдачи экзамена (го­
сударственного экзамена) забывают.
Сделанный нами краткий литературный экскурс и мето­
дическое отступление преследуют единственную цель: про­
демонстрировать читателю уже не только необходимость, но
и самодостаточность изучения работы Е. В. Васъковско-
го. Даже рискнув пренебречь изучением более современных
публикаций по вопросу толкования и применения законов
читатель немного потеряет.
П реж де чем перейти к характеристике публикуемого в на­
стоящем издании «Учения о толковании и применении гра­
жданских законов» следует сказать несколько слов о его ав­
торе. К то же такой этот Е. В. Васьковский, которого мы уже
превознесли едва ли не до звания корифея в области толко­
вания законов?

2. « Б л а ж е н н ы и згн ан н ы е з а п р а в д у . . . »
Е вгений Владимирович Васьковский родился в 1866 г. в го­
роде Одессе. Освобожденные в ходе Великих реформ недав­
ние крепостные толпами направлялись на заработки в горо­
да. Вместе с ними переселялись и потомки дворянских ро­
дов, более уже не имевшие средств к содержанию некогда
роскошных, а теперь многократно перезаложенных домов и
поместий. Одним из таких городов была Одесса — четвертый
и тогдашней России город по числу жителей — куда родители
будущего цивилиста (разорившиеся польские мелкопоместные
дворяне) перебрались незадолго до рождения сына.
Восьми лет мальчик успешно вы держ ал экзамен в приго­
товительный класс Первой одесской казенной гимназии (угол

151
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
^ / / / > -----------------------------------------

Торговой и Садовой улиц), которую закончил в 1883 г. с зо­


лотой медалью. В том же году поступил на юридический ф а ­
культет Императорского Новороссийского университета (его
здание находилось совсем недалеко от гимназии, на бывшей
Елизаветинской улице).
Студенту так и не довелось пересечься с уже ставшим
скандально известным профессором гражданского и торго­
вого права П. П. Цитовичем, но он, несомненно, испытал на
себе сильнейшее и благотворное влияние других талантли­
вых ученых и педагогов —Д. И. Азаревича (читал на курсе
Васъковского римское право, а с 1886 г. был деканом юриди­
ческого факультета), А. И. Алмазова (профессор церковно­
го и римского права), Ф.И. Леонтовича (история русского
права), И. Г. Табашникова (гражданское право), Н. Е. Чи-
жова (энциклопедия и философия права). Во всяком слу­
чае принципы «разума и справедливости», бывшие, по су­
ти дела, краеугольным камнем всего научного творчества
Д. И. Азаревича и И. Г. Табашникова проходят красной ни­
тью и через все произведения Е. В. Васъковского.
На одном курсе с Е. В. Васъковским обучались и дру­
гие будущие ученые —А. А. Бугаевский, до революции из­
вестный своими статьями по гражданскому процессу, а в
советское время — монографией по наследственному праву
и одногодок Васъковского М. Я. Пергамент, снискавший из­
вестность своими исследованиями в области неустойки.
В 1888 г., с окончанием обучения в университете молодой
юрист поступил в местную адвокатуру. Такой ш аг был не слу­
чайным и диктовался, по всей видимости высочайшим авто­
ритетом одесской адвокатуры , руководимой с 1883 по 1885 г.
видным цивилистом А . А. Башмаковым, избранным впослед­
ствии мировым судьей. С одесской адвокатурой связано им я и
М. А . Окса — специалиста в области гражданского права, при­
сяжного поверенного одесской окружной судебной палаты.
П ритягательная возможность снискать авторитет и доходную
адвокатскую практику не смогла, однако, заставить молодого
ю риста отречься от научных занятий. В начале 90-х гг. в со­
2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »
-----------------------------------------

авторстве со своим сокурсником и коллегой А. А. Бугаевским


Евгений Владимирович выпускает первую свою печатную ра­
боту «Типичные граж данские дела» из которой уже можно
было бы заклю чить, что самую свою практическую деятель­
ность ее авторы рассматриваю т исключительно как благодат­
ную почву д л я собирания материалов, предназначаемых для
научного осмысления и обработки.
Зан яти я адвокатской практикой расш ирили круг научных
интересов молодого ученого, которому по роду деятельности
пришлось теперь заниматься не только граж данским правом,
но и процессом. Общеизвестно, что работа российского адво­
ката всегда традиционно соединяла в себе ф ункции не только
юриста-защитника, но и представителя, ходатая, если угод­
но — стряпчего по судебным делам. Последнее обстоятельство,
превращавшее адвокатов, по сути дела, в частных сыщиков, в
задачи которых входило не только и не столько обоснование
юридической стороны защ иты, но и установление, собирание и
обеспечение доказательств, т. е., работа чисто техническая, не
только никак не вязалось с представлением молодого учено­
го о юридической деятельности, но и глубоко возмущало его.
Б ы ть может, именно поэтому Е. В. Васьковскому и не уда­
лось стяж ать себе всероссийскую славу в сфере адвокатуры.
Соединение в одном лице ф ункций юридического защ итника
и судебного представителя ученый рассматривал как явление
негативное, подлежащее первоочередному устранению в про­
цессе готовящейся в те годы реформы адвокатуры. Эта мысль
стала одним из главных мотивов его двухтомного сочинения
«Организация адвокатуры», изданного в 1893 г.; специально
ей была посвящена и брошюрка «Будущее русской адвокату­
ры» (Одесса, 1893).
Тогда же, в 1893 г., Е .В . Васьковский, с только что от­
печатанным двухтомным сочинением, обращается в Санкт-
Петербургский университет с просьбой допустить его до за­
щиты на соискание ученой степени м агистра прав. Просьба

гГ \
«. . . Выдающийся русский учены й-юрист . . . »
^///>------------------------

была отклонена за отсутствием у Евгения В ладимировича


иных ученых трудов, необходимой в те годы заграничной ста­
ж ировки и невозможности ее обеспечения по линии универси­
тета. Молодой ученый не унывает и отправляется в К азань,
где знакомится с Г. Ф. Ш ерш еневичем — в те годы еще моло­
дым, только-только оперившимся, но уж е всеобще признан­
ным подающим большие надеж ды цивилистом. Габриэль Фе­
ликсович сумел разглядеть в провинциальном адвокате дух и
творческие возможности истинного ученого; при содействии
Г. Ф. Ш ерш еневича Е. В. Васьковский был допущен к сдаче
магистерского экзамена, и, по успешной его сдаче, направлен
на стаж ировку во Германию, а затем — во Францию; в сере­
дине 1894 г. он снова приезж ает в Санкт-Петербург.
Результатами годичной стажировки стали новые научные
поиски и результаты. Они фантастичны. В 1895 г. из печати
выходит русский перевод работы германского цивилиста Р у ­
дольфа фон Иеринга «Теория владения», а в 1895 г. — ф ран ­
цузского проф ессора Ф. Тэна «Французская ф илософ ия пер­
вой половины XIX в.». Редактором и активным участником
обоих переводов был Е. В. Васьковский. В 1894-1896 гг. он
успевает выпустить три собственные монографии — две части
«Учебника граж данского права» (СПб., 1894 и 1896) и работу
«Основные вопросы адвокатской этики» (СПб., 1895).
Про упомянутый учебник гражданского права лучше
всего написал Г. Ф. Шершеневич:
«С педагогической стороны лучш им пособием мо­
жет служить Васьковский, «Учебник гражданского права»,
2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый
выпуск (1894) посвящен общей части, второй (1896) —вещ­
ному праву. Изложение отличается поразительною легко­
стью: простым и живым языком автор излагает самые слож­
ные вопросы гражданского права, значительно облегчая
тем изучающему и без того трудную задачу усвоения пред­
мета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении
теорию, сравнение с западными законодательствами и рус­
ское право. Литературные указания имеются в достаточном
Гщ~
2. «Блаженны изгнанные за правду . . . »
* / / / > ----------------------------------------
изобилии. При краткости, учебник не может служить прак­
тическим задачам... »13 (выделено мной, — В. Б.).
Что же касается сочинения «Основные вопросы адво­
катской этики», то для его характеристики читателю следу­
ет самому ознакомиться с ним и сравнить его с современны­
ми публикациями по данной тематике, например, с недав­
но выпущенной одноименной монографией одного из наших
современников, снискавшего себе славу известного адвока­
та, в том числе благодаря участию в одной из популярных
телепередач. Рискнем предположить, что результат такого
сравнения окажется далеко не в пользу последнего.

В те же годы Васьковский печатает целый ряд статей


в разны х ж урналах, посвященных, главным образом, этиче­
ским и нравственным аспектам адвокатской профессии, а так­
ж е — вещным правам. Со всеми этими наработками он снова
обращ ается в Санкт-Петербургский университет с просьбой
допустить его к соисканию степени м агистра прав и снова по­
лучает отказ, опять по ф ормальным основаниям.
И лиш ь в 1897 г., сочинение Е .В . Васьковского четырех­
летней давности допускается к публичной защ ите на соиска­
ние магистерской степени на юридическом ф акультете К а­
занского университета. Об оценке этой работы и его защ иты
лучше всего написал патронировавший ученого Г. Ф. Шерше-
невич, к рецензии которого мы и отсылаем интересующихся
читателей14. «Остепененный» адвокат возвращ ается в родную
Одессу, но направляется уже не в адвокатуру, а в свою Аль­
ма-матер — Императорский Новороссийский университет, где
подает заявление с просьбой о назначении его приват-доцен­
том по каф едре гражданского права, каковое немедленно удо­
влетворяется. Молодой преподаватель приступает к ведению

13 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. — 10-е.


М., 1912. С. 20.
14 См.: Шершеневич Г. Ф. Официальная рецензия на магистерскую дис­
сертацию Е. В. Васьковского «Организация адвокатуры» / / Ученые За­
писки Императорского Казанского Университета. 1897. № 9. С. 1-10.

19I
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
-----------------------------------------

практических занятий по граж данском у праву и разработке


новой д л я себя области правоведения — юридической герме­
невтики.
Судьба юридической герменевтики —науки о толкова­
нии юридических норм —парадоксальна, печальна и поучи­
тельна. Возникнув в средние века в Западной Европе с це­
лью уяснения и разъяснения смысла норм римского
права герменевтика в течение нескольких столетий пере­
росла себя, превратившись в науку модернизации догмы
римского права, науку о приспособлении римских норм к
современной европейской действительности. Из науки, без
которой римское наследие не могло быть ни понято, ни оце­
нено, герменевтика постепенно превратилась в свою проти­
воположность —в науку, применение которой искажало нор­
мы римского права, порою, до неузнаваемости, науку, спо­
собствовавшую созданию знаменитого западноевропейско­
го «вульгарного права». Вершиною развития юридической
герменевтики можно считать эпоху создания многотомных
комментариев и разъяснений едва ли не к каждому положе­
нию римских юристов, итогом которых становились выво­
ды, не имеющие ничего общего с первоначальным положе­
нием. К XVIII столетию юридическая герменевтика столь
дискредитировала себя, что занятие ею стало считаться ед­
ва ли не признаком тьмы и невежества. Всякие рассужде­
ния о толковании законов прогрессивные юристы той эпо­
хи считали допустимыми лишь тогда, когда речь заходила
о заведомо неясных нормах, но и их толкование допуска­
лось только в известных рамках, а именно, считалось недо­
пустимым с того момента, как устанавливался буквальный
смысл нормы; наконец, во многих странах толкование было
объявлено исключительной прерогативой законодательной
власти, т. е., допускалось только официальное (легальное)
толкование.
Лишь германские цивилисты XIX столетия вновь заго­
ворили о юридической технике вообще и герменевтике как
основном ее компоненте, в особенности. Утверждение част­
ноправового начала организации и деятельности общества
сделало крайне затруднительным, а с расширением круга
участников гражданских правоотношений и вовсе невоз-
|20
2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »
^ / / / > ---------------------

можным судейское обращение к законодателю для полу­


чения разъяснений по вопросам толкования юридических
норм. Утверждение принципа разделения властей в органи­
зации наиболее прогрессивных европейских государств сде­
лало такое обращение объективно невозможным, а всякую
задержку разрешения дел под предлогом отсутствия или
неясности законов противоправной. Таким образом, повтор­
ное возникновение необходимости в юридической герменев­
тике было продиктовано именно развитием частного права,
необходимостью прочной и всесторонней защиты частных
прав и интересов, предполагавшей, с одной стороны, раз­
витие такого учения, которое позволяло бы уяснить смысл
и границы действия существующих законодательных норм
и восполнить выявленные таким образом законодательные
пробелы, а с другой —определенность и постоянство пра­
вил перечисленных действий. Учение о принципах и пра­
вилах выработки и применения законодательных норм по­
лучило наименование юридической техники; юридическая
герменевтика же стала частью этого учения. Заграничная
стажировка Е. В. Васьковского пришлась как раз на эпо­
ху развития в Германии учения о применении права; в ходе
этой стажировки ученый собрал необходимый материал для
разработки первого русского учения по этой теме.
Ч еты рехлетняя работа плодотворно заверш ается защитой
в 1901 г. (опять в К азани, на этот раз, по неизвестным нам
причинам) докторской диссертации «Цивилистическая мето­
дология: Учение о толковании и применении граж данских за­
конов». Вот это-то произведение мы и предлагаемое здесь вни­
манию современного читателя. Н аш а предварительная оцен­
ка этой работы была сделана выше; более подробную — см.
далее, по завершении биографического очерка; что же каса­
ется отзывов современников, то мы опять-таки позволим се­
бе сослаться на рецензию Г. Ф. Ш ерш еневича15. П родолжая

15 См.: Шершеневич Г. Ф. Официальная рецензия на докторскую диссер­


тацию Е. В. Васьковского «Цивилистическая методология. Ч. 1. Учение
о толковании и применении гражданских законов» / / Ученые Записки
Императорского Казанского Университета. 1901. № 12. С. 6-10.

21I
Выдающийся русский ученый-юрист .
----------- v//7* ------------
оставаться приват-доцентом с докторской степенью Евгений
Владимирович ож идал лишь откры тия профессорской вакан­
сии. Это произошло в 1904 г., когда он избирается экстраорди­
нарным профессором по каф едре граж данского права Ново­
российского университета. Ч ерез два года он становится орди­
нарным профессором и тогда же, в 1906 г., избирается первым
проректором университета.
В неспокойное время, можно сказать, не в добрый час,
занял Евгений Владимирович столь ответственный админи­
стративный пост. С самого начала XX столетия универси­
теты были очагами реформаторского движения. Так, еще
в 1902 г., в ходе общероссийской студенческой забастовки
требования о предоставлении университетам автономии пе­
реросли в требования о преобразовании государственного
устройства; более чем на полгода все университеты были за­
крыты, многие учащиеся подверглись исключению, а неко­
торые профессора были уволены. Неудачное же завершение
русско-японской войны, события 9 января 1905 г., обстрел
Севастополя восставшим «Потемкиным», спровоцировали
новые «беспорядки» во всех российских университетах, сно­
ва повлекших временное их закрытие. Размах студенческих
забастовок был таким, что 27 августа 1905 г. правительство
признало требования автономии университетов, в том чис­
ле право их студентов и преподавателей избирать высших
университетских должностных лиц.
Но ни дарование автономии, ни возобновление, несмот­
ря на продолжающиеся студенческие волнения, учебных за­
нятий с сентября 1905 г., вопреки ожиданиям не смогло
стать сдерживающим их фактором. Студенческие забастов­
ки превратились в митинги, в стены университетов стали
стекаться «посторонние лица». Законом 12 октября 1905 г.
о свободе собраний университетским советам было вменено
в обязанность либо принимать меры к недопущению в уни­
верситетах собраний с участием лиц, не являющихся сту­
дентами, либо, при невозможности принятия таких мер или
их неэффективности учебные заведения закрывать. Советы
ряда университетов, в том числе Новороссийского, принять
действенных мер не смогли, но и занятий не прекратили, что
| 22
2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »
----------------------------------------

повлекло введение в университеты полиции и войск, парали­


зовавшие их работу почти до середины 1906 г. Несмотря на
принятые меры волнения не утихали и, более того, разгора­
лись с новой силой. Формальным поводом к ним послужил
роспуск первой Государственной думы в июле 1906 г., реаль­
ным —отсутствие всяких правительственных мер во испол­
нение постановления 27 августа 1905 г. об автономии универ­
ситетов. Лишь 12 октября 1906 г. министерством просвеще­
ния было издано распоряжение, устанавливающее перечень
выборных университетских должностных лиц, упраздняв­
шее ненавистные студенчеству должности инспекторов и их
помощников (в свое время они занимались надзором за сту­
дентами во внеучебное время) и учреждавшее должности
п роректоров (помощников ректора по работе в тех или
иных областях деятельности). В течение оставшихся двух с
небольшим месяцев 1906 г. практически во всех университе­
тах была избрана новая «верхушка»; не составил исключе­
ния и университет Новороссийский. Евгений Владимирович
был избран проректором по работе со студентами, или, го­
воря современным языком, «по учебной работе».
Несомненно, что такое избрание свидетельствовало о
высочайшем авторитете и доверии к Е. В. Васъковскому в
студенческой среде. Евгений Владимирович всегда был че­
ловеком в высшей степени разумным и в желании что-либо
доказать своим ученикам всегда взывал к этому же их ка­
честву. В периоды студенческих волнений он призывал к их
прекращению, но не оттого, что бы защитником «старых по­
рядков» и противником университетской автономии, а для
того, прежде всего, чтобы оградить учащихся от возможно­
го применения к ним репрессивных мер, дать возможным
им продолжить образование и научные исследования. Наука
должна быть вне политики; университет должен быть при­
станищем науки, а не центром революционных баталий —
этой позиции Е. В. Васьковский остался верным и в долж­
ности проректора.

К ак могло случиться, что уже в начале следующего года


Е. В. Васьковский был смещен с должности и вместе с ново­
избранным ректором университета предан суду «. . . за без­
23 |
Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
----------- ^ / / л ---------------
действие власти, выразивш ееся в непринятии мер к недопу­
щению в стенах университета студенческих сходок с участием
посторонних ли ц »16? Известно, что осенью 1906 г. студенче­
ство (видимо, утомленное почти двухгодичным участием в ре­
волюционном движении) принялось за занятия с особенным
вдохновением. К огда и чем Е. В. Васьковский за столь корот­
кий срок сумел навлечь на себя гнев самодержавной власти
мы не знаем; можем вы сказать лишь предположение. В ходе
волнений 1905-1906 гг. отдельные студенты стали активными
участниками революционного движения. Университет, в част­
ности, университетские общежития, были весьма удобным и
безопасным местом д л я проведения собраний подпольных сек­
ций и круж ков. Вести о подобных м ероприятиях наиболее со­
знательные студенты, трезво оценивающие текущ ий момент,
стремились доводить до сведения университетской админи­
страции, которая оперативно принимала собственные «ака­
демические» меры в отношении смутьянов. Таким образом
«сора из избы», что называется, не выносилось и большин­
ство подобных конфликтов разреш алось благополучно. Сход­
ки же, инф орм ация о которых достигала полицейской власти,
заверш ались весьма печально. Вербовавшийся из студенче­
ской среды провокатор ставил полицию в известность о месте
и времени очередного сборища, в самый его разгар вры валась
полиция, производила обыски и аресты. Возможно, что ка­
кое-то из подобных мероприятий было «накрыто» в стенах
Новороссийского университета в конце 1906 — начале 1907 гг.
С Евгения Владимировича, как проректора по учебной рабо­
те, был главный спрос; ему даж е была избрана м ера пресече­
ния — отобрана подписка о невыезде.
Приговором Судебного присутствия уголовного Кассаци­
онного Д епартам ента правительствующего Сената от 27 ф е­
враля 1909 г. Е. В. Васьковский был приговорен к отреш е-

16 Энциклопедический словарь Товарищества «Братья А. и И. Гранат и


Ко». Изд. — 7-е перераб., 9-е стереотипное. Т. 8. СПб., б. г. Ст. 44.

\1 Г ~
2. «Блаженны изгнанные за п равду .
^ ----------------
нию от дол ж н ости с воспрещ ением состоять на госу­
дарственной сл у ж б е в течение 3-х лет. Горькая ирония:
ученый-цивилист, ратовавш ий за «добросовестность, разум ­
ность и справедливость», в глазах публичной власти оказался
преступником.
Т ри года отрешения от должности не превратились в годы
вынужденного бездействия и не уронили авторитета ученого
ни в кругу коллег, ни в кругу студентов. В 1912 г., практи­
чески немедленно после окончания действия наказания, Евге­
ний Владимирович вновь избирается профессором, но уже не
в Новороссийском, а в Московском университете и по кафедре
не граж данского права, а гражданского процесса (другой под­
ходящей вакансии ученый д ля себя в то время не нашел). Та­
кое избрание пришлось весьма кстати, ибо за три года, прове­
денные вне стен университета, ученый подготовил первый том
фундаментальной монографии К урса гражданского процесса
(М., 1913) -представлявш ий собой, по выражению А. А. Бу-
гаевского, «последнее слово западноевропейской процессуаль­
ной науки»17 и несколько переработал свою «Цивилистиче-
скую методологию», изъяв многочисленные научные выводы
и ссылки и наполнив практическими примерами, превратив
ее из докторской диссертации в «Руководство к толкованию
и применению законов для начинающих юристов» (М., 1913).
«Полезность книги Е. Б. Васъковского определяется до­
бротной методологией познания сути закона, воли законо­
дателя. Хотя истинная глубина познания приходит вместе с
юридической практикой, «Руководство» поможет приобре­
сти необходимые навыки для того, чтобы ориентироваться
в законодательстве и быстро находить правильные реше­
ния для самых сложных случаев» —отметил в предисловии
к переизданию этой работы Президент Российского Фонда
правовых реформ В. Д . Мазаев.
Последней крупной монографией, лебединой песней
Е. В. Васъковского стал его «Учебник гражданского процес­

17 Бугаевский А. Рецензия на книгу Е. А. Васъковского «Учебник гра­


жданского процесса» / / Право. 1914. № 10. Ст. 803.

25 |
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист
^ / / / * ----------------------

са» (М., 1914; Изд. — 2-е. М., 1917). Б ез преувеличения можем


сказать: если бы не революция или, если бы этот учебник вы­
шел на два десятка лет пораньше, он, несомненно, вы держ ал
бы такое же число изданий и приобрел бы такую же широкую
популярность и известность, как учебники по граж данском у
праву Д . И. Мейера и Г. Ф. Ш ершеневича.
«Данная книга является не конспектом лекций, не посо­
бием для студентов, написанным на скорую руку, а строго
продуманной научной работой, которая содержит в се­
бе квинтэссенцию того, что подробно разработано автором в
его Курсе. ... В живой и ясной форме здесь развертывает­
ся перед нами гражданский процесс. Система «Учебника»
простая и естественная, материал вложен не в заранее при­
готовленную схему, а, наоборот, система вытекает вполне
естественно из материала, и процесс развивается перед на­
ми как нечто органическое, целое. ... В нем гармонически
соединены теоретические вопросы процесса с чисто практи­
ческими сведениями из нашего действующего законодатель­
ства и нашей сенатской практики. ... С удивительной обсто­
ятельностью разработаны почти все отделы, и потому необ­
ходимо признать ее самым полным из сущ ествующ их
учебников гражданского процесса. ... Данная книга,
бесспорно, может считаться вкладом в нашу учебную лите­
ратуру. Совмещая в себе тщательную научную разработку
вопросов с доступным их изложением, исчерпывающую пол­
ноту с сжатостью и рельефностью, «Учебник» профессора
Васьковского должен быть назван образцовым учебни­
ком гражданского процесса и прекрасным пособием для
начинающих юристов»18 (выделено мной, — В. Б.).
О современном значении данного У чебника красноре­
чиво свидетельствует перепечатка обш ирных отрывков его
второго издания (М ., 1917) в современной «Х рестом атии по
гражданскому процессу» 1Q.

18 Бугаевский А. Указ. соч. Ст. 803, 804, 805.


19 См.: Хрестоматия по гражданскому процессу / Под общ. ред.
М. К. Треушникова. М., 1996. С. 10-14, 58-60, 62-63, 69-73, 76-77, 81-
83, 89-91, 94, 97-100, 108-112, 123-127, 136-142, 177-178, 182, 186, 196,
203-205, 206-215, 221-224.

| 26
2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »
------------------------ ^ jr r * --------------------------------------------------------------

Что же было дальш е? Нам даж е приблизительно неизвест­


но, где, когда и при каких обстоятельствах оборвалась жизнь
Евгения Владимировича. «Новой жизни заря», взош едш ая в
октябре 1917 г., оказалась подобна вспышке ядерного взры ­
ва, ослепившей не только своих очевидцев, но и семь следу­
ющих поколений. «Мы ослепли — темно от такой белизны ,—
воскликнет через полвека В. Высоцкий, — но прозреем от чер­
ной полоски земли!». Той самой «черной полоски земли», на
которой нашел пристанище Евгений Владимирович Васъков-
ский нам, за вспышками революции и граж данской войны, так
и не удалось разглядеть. Это, наверное, самое страшное, когда
человек был и вдруг исчез бесследно, когда самая последняя,
высшая точка человеческой ж изни оказывается канувшей в
бездну неизвестности. Ч то могло произойти? Попробуем рас­
суж дать логически.
В советской печати первых послеоктябрьских лет еще
можно было встретить имена бывших «буржуазных юристов»,
расценивших и принявших Советскую власть как условие,
которое объективно и неизбежно будет сопутствовать в их
нелегком деле поддержки и несения знамени фундаменталь­
ной юридической науки — А . А. Бугаевского, А . Э. Вормса,
A. Г. Гойхбарга, А . Х . Гольмстена, В. М. Гордона, А. М. Г у­
ляева, Е. Н. Даниловой, Я. А. Канторовича, А. Ф. Кони,
С. А. Котляревского, П. И. Люблинского, М. Я. Пергамента,
B. А. Удинцева, Т. М. Яблочкова. Некоторые их ровесники и
воспитанники — М. М. Агарков, А. В. Венедиктов, Д . М. Ген­
кин, И. Б. Новицкий, В. И. Серебровский, Е . А . Ф лейшиц
и др. — и вовсе стали учителями всех последующих поколе­
ний юристов социалистической формации. Имени Е. В. Вась­
ковского среди них нет.
Не оказалось его и в «пантеоне русского зарубежья». На
чужбине встретили свою смерть — кто спокойную, кто насиль­
ственную — Н. Н. Алексеев, А. А. Башмаков, С. А. Беляцкин,
П. Г. Виноградов, С. И. Гессен, Д . Д . Грим м , Г. В. Дем ченко,

27~|
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
-----------------------------------------

И. А . И льин, А . И. К аминка, П. И. Новгородцев, Л. И. Петра-


ж ицкий, В. И. Синайский, П. А . Сорокин, Е. В. Спекторский,
Ф. В. Тарановский и многие другие русские правоведы, но и
среди них имени Е. В. Васъковского мы не находим.
Остается предполагать самое страшное: бушующий кро­
вавый океан поглотил ж изнь талантливого ученого. Не раз­
делил ли он участь скончавшихся от неизлечимых болезней
Д . И. Азаревича, С. А . Андреевского и Б. А. К истяковско-
го? Или он навсегда упал на лестнице под тяж естью вязан­
ки дров и приступа астмы как И. А . П окровский? А может
быть, его расстреляли за участие в несуществующем заго­
воре как П. И. А ст рова? или он был замучен петлюровцами
как А . Я. Е ф им енко? застрелен фанатиком-антисемитом как
В. Д . Набоков? покончил с собою, доведенный до отчаяния
голодом и лиш ениями, как В. М. Х вост ов? Или, может быть,
ведь неизвестность всегда оставляет шанс надеж де, все было
и не столь ужасно? Можно только гадать; никакими данны­
ми, позволяющими хоть с некоторой степенью вероятности
предполагать тот или иной исход, мы не располагаем. Б ы ть
может, они есть у читателей? Никак не хочется верить, что
конец жизненного пути ученого с мировым именем — каким
бы он ни был — оказался безвозвратно вы ж ж ен из памяти по­
томков.
3. Н еск ол ь к о слов о п е р е и зд а н н о й р а б о т е
Н ельзя заверш ать предисловие на столь минорной ноте.
Д л я того, чтобы настроить читателя на рабочий лад мы риск­
нем предлож ить его вниманию некоторые рассуж дения о пе­
реиздаваемой здесь работе; рассуждения, написанные с пози­
ции современной науки и современной правоприменительной
практики.
Несмотря на приведенные выше хвалебные отзывы о мо­
нументальных учебниках Е. В. Васъковского по граж данско­
му праву и процессу мы считаем, что высочайшей вершиной
его творчества является именно созданная им «Цивилистиче-
| 28
3. Несколько слов о переизданной работе
---------------------------------------- T jr r * -----------------------------------------

екая методология». Собственно, по этой причине мы выбрали


именно это произведение для первоочередного переиздания
и рамках серии научного наследия. Чем же оно интересно и
почему мы даем ему столь высокую и лестную оценку?
Об актуальности исследования как для времени его изда­
ния, так и для наших современников, мы рассказали выше.
Основной лейтмотив сказанного суть следующий: не имея
практических навыков толкования ю ридических норм
их нельзя применить, т. е., нельзя использовать дл я
определения субъективны х прав и ю ридических обя­
занностей. В руках лиц, не владеющих приемами толкова­
ния законодательных норм, они окажутся неработоспособны­
ми. Какими бы плохими, противоречивыми, сложными и за­
путанными ни были законы, сколь бы низким ни был уровень
их подготовки и оформления, с законами все равно предстоит
работать, их нормы предстоит исполнять, а значит — приме­
нять, а значит — толковать. Чем больше негативных оценок
можно дать тому или иному законодательству, тем более вы­
сокой является значимость усвоения судьями данной страны
норм и правил юридической герменевтики — учения о толко­
вании законов. Это, так сказать, внеш няя ценность работы.
Ч то же касается внутренних ее достоинств, то среди них
хотелось бы указать на следующие.
1) Полный, всеобъем лю щ ий и безуп речн о логич­
ный охват заявленной темы. Хотя работа называется
«учением о толковании и применении законов» учение о тол­
ковании изложено не само по себе, а вместе с учением о крити­
ке, логическом развитии и догматической переработке юриди­
ческих норм, т. е., вместе с учением об основной предпосылке
успешного толкования, способах применения норм, толкова­
ние которых не дало результата и способах достижения боль­
шой комфортности в деле изучения и применения норм.
Так, сперва автором рассматривается вопрос о пред­
посылке правильного толкования, о том, что нужно
сделать для того, чтобы толкование было успешным (гла­
29 |
Выдающийся русский ученый-юрист
^ / / / > ----------------------

ва первая, о критике норм), затем —о ви д ах тол кован и я


вообщ е (глава вторая) и о каждом из этих видов в осо­
бенности —о словесном (глава третья) и реал ьн о м (чет­
вертая) толковании. Затем автор отвечает на вопрос, что
делать в ситуации, когда толкование нормы не устранило
ее неясности —следует прибегнуть к логическом у р а зв и ­
тию неясной или иной нормы —общей, либо специальной
(глава пятая). Завершается все рассмотрением действующе­
го русского законодательства о толковании (глава шестая) и
учением о догматической переработке норм — приемах вы­
ведения общих начал, принципов законодательства в целях
минимизации нормативного материала и достижения удоб­
ства в его изучении и применении (глава седьмая).
2) Р а ц и о н а л ь н о ст ь , р а зу м н о ст ь , р еш и тел ь н о сть ,
б е с ст р а с т и е и, есл и м о ж н о так вы р ази ть ся , н ауч н ая
ч ест н ость и ск р о м н о ст ь автор а р аботы как перед самим
собою, так и перед читателями.
Каждая глава начинается Е. В. Васъковским с переч­
ня тех постулатов и доказательства вытекающих из них
теорем, на которые ему предстоит опираться в дальней­
шем изложении. Наличие в работе массы перекрестных ссы­
лок, главным образом —на ранее разработанные места и
выведенные в них определения и закономерности —свиде­
тельствует о внутренней органической целостности работы.
В ней нет ни одного бесполезного параграф, абзаца, пред­
ложения или слова. Каждое слово, каждый вывод, каждый
пример —это кирпичик, на котором лежит следующий, слу­
жащий опорой для следующего и так далее, восходя до сте­
ны здания. Выньте любой из этих кирпичиков, или хотя бы
поменяйте некоторые из них местами —работа развалится.
Это свидетельствует о написании работы с позиций систем ­
н о-структурн ого подхода.
Постулаты, на которые опирается ученый, таковы, что
всегда выдают в их стороннике человека, не сомневающего­
ся в возможности научного познания всякого явления соци­
альной сферы, в том числе и такого явления, как толкование
юридических норм. Автор с первых же страниц решительно
отвергает все попытки, хотя бы и освещенные незыблемым,
| ~ 30
3. Несколько слов о переизданной работе
^ / / / > ---------------------

казалось бы, авторитетом таких «корифеев цивилистики»,


как Пухта и Саеинъи, объявить толкование законов «ис­
кусством», не поддающимся научному изучению и прямо
объявляет своей целью изложение науки о толковании. Как
видно из дальнейшего изложения, такая констатация цели
работы требовала от ученого не только научной смелости,
но также честности и скромности высочайшей степени.
Что касается этого последнего качества, то под ним мы
имели в виду, во-первых, стремление ученого никогда не об­
ходить встречающихся ему трудностей, а во-вторых, в объ­
ективной оценке и признании заслуг своих предшественни­
ков. Евгений Владимирович нигде не говорит «я создал
учение о толковании»; его позицию лучше передают сло­
ва «я сф о р м у л и р о вал учение о толковании». Автор ни на
йоту не усомнился в том, что люди не просто уже давным-
давно выявили все правила толкования и применения за­
конов, но и подсознательно всегда руководствуются ими.
Трудность состоит лишь в осмы слении этих п р ави л и
их облечении в объективную ф о р м у —вот какова, по
Е. В. Васъкоескому, главная задача исследователя в этой
области.
3) Работа может быть названа о б р а з ц о м в д е л е в е д е н и я
научной полемики; молодым ученым, аспирантам и даж е
студентам мы решились бы рекомендовать эту работу просто
для того, чтобы они могли ознакомиться с приемами и ме­
тодами ведения дискуссии, которые используются Е. В. Вась-
ковским.
К ак указывалось выше, ученый избрал себе непростую и
неблагодарную задачу — осмыслить то, что уже сделано и за­
полнить пустоты в тех местах, где еще ничего не сделано.
Первая часть задачи требовала развеять многочисленные за­
блуждения, сформировавшиеся в области юридической гер­
меневтики, заменить их новыми, научно обоснованными поло­
жениями; вторая часть — сформулировать научно обоснован­
ные правила в тех случаях, когда их еще вовсе нет, заполнить
пробелы учения о толковании законов и тем самым поставить
себя под удар научной критики.
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
-------------------------------------T j f f y ------------------------------------

Все эти задачи ученый выполняет блестяще. По трех­


кратном прочтении его сочинения с карандашом в руках
мы, как нам кажется, выделили те «правила хорошего то­
на», которые помогли ученому и его работе занять одно из
ведущих мест в своей области.
Во-первых, автор не обош ел вниманием и не оста­
вил без научного анализа ничего из того, что бы­
ло сделано его предшественниками (независимо от
давности, национальности и научного авторитета). Все это
им тонко исследуется и, если находится неправильным —то
критикуется 20 , а если полезным —то ставится во главу угла
дальнейших научных поисков21. Упрекнуть его в «пренебре­
жении авторитетами» —явлении, нередко встречающемся в
среде современных юристов, порою, просто от незнакомства
с работами «авторитетов»—невозможно. С другой сторо­
ны (это во-вторых), он никогда не полагается «на авто­
ритеты» слепо, без надлежащ ей проверки. Беззастен­
чиво, «невзирая на лица», в определенном смысле —безжа­
лостно (жестко, бескомпромиссно) исследователь вскрыва­
ет и обнажает обнаруженные им неправильности или иные
недостатки взглядов любых ученых, сколь бы непререкае­
мыми их воззрения не считались. Все то, что является пре­
пятствием в деле построения учения о толковании законов,
отвечающего принципам справедливости, целесообразности
и милости, ученым безоговорочно отбрасывается.

20 Замечательно и само понимание научной критики Е. В. Васьковским.


Все сделанные им замечания, которые могут быть отнесены к разря­
ду критических, таковы, что представляют собой указания на случаи
н ес о о т в е т с т в и я п ози ц и и оп п он ен тов о б ъ ек ти в н о й р еал ь н ости .
Это особенно примечательно в свете того обстоятельства, что под «кри­
тикой» ученые-юристы нередко понимают замечания о несоответствии
взглядов оппонента собств ен н ы м в о ззр ен и я м «к ри ти к а». Согласу­
ются ли эти последние с действительностью — этим вопросом подобный
«критик», заслуживающий в этом случае наименование «критикана» —
обычно не задается.
21 А если речь идет о принципиальных положениях — объявляет работы,
в которых они содержатся, основой соответствующей части своего ис­
следования и отсылает к ним читателя в самом начале соответствующей
главы. Особенно это видно на примерах пятой и седьмой глав.

| 32
3. Несколько слов о переизданной работе
* / / / * ---------------------
Все перечисленное ученый умудряется делать в высшей
степени корректно, что выражается в том, что он нико­
гда не занимает позицию поучающего, не берет на­
зидательного тона. Он выступает, скорее, в роли помощ­
ника, указывающего на обнаруженные им ошибки только
для того, чтобы способствовать повышению научного уров­
ня теорий и взглядов, высказанных его предшественниками.
Критика в устах Е. В. Васъковского никогда не превращает­
ся в инструмент самоутверждения. Им критикуются толь­
ко взгляды, но не личности. Это в-третьих. И, наконец, в-
четвертых, автор нигде не ограничивался голой кри­
тикой. Им всегда предлагается взамен что-то свое, причем,
непременно всесторонне обоснованное22 и апробиро­
ванное, хотя бы и на приводимых здесь же, по ходку изло-
жения, многочисленных примерах 94 .
4) Центральной посылкой работы (кстати, не аксиоматиче­
ской, а всесторонне обоснованной), является суждение о том,
что судья обязан руководствоваться не буквой закона,
но вы раженны м в нем смыслом, установление которого
и является целью процесса толкования закона. Помимо двух
очевидных для ученого, но забываемых судьями, вещей —
(1) возможности расхождения буквы закона (т. е., буквально­
го смысла формулировки законодательной нормы) с вложен­
ным в него смыслом и (2) приоритете последнего (реального)
смысла перед первым (буквальным) — данная посылка заклю ­
чает в себе и третий, менее очевидный, но от этого не менее
важ ны й момент: (3) противовесом буквальному смыслу нор­
мы может быть только такой реальный смысл, который вы­
р аж ен в самом законе. Принимая закон законодатель мог
иметь в виду нечто такое, что отраж ения в законе не нашло.
Коль скоро этого не случилось, руководствоваться таким вот,
«подразумеваемым, но не выраженным» смыслом, ни в коем

22 А не так, как это нередко делается современниками: «Представляется


возможным не согласиться с такой позицией»; или «Совершенно очевид­
но, что высказанная точка зрения не может считаться правильной».
83 Иногда такой прием называется позитивной критикой: если нечто «не
так», то это нужно не просто доказать, но еще и сказать «как».

2 - 5627 33 |
Выдающийся русский ученый-юрист
^ / / / > -----------------------

случае нельзя24. Толкование лишь объясняет смысл существу­


ющей нормы, но не творит новых норм — такой вывод неиз­
бежно следует из рассматриваемой посылки. Это — граница,
за которую толкование в принципе выходить не может.
5) В учении о словесном толковании автор выделяет четы­
ре главных элемента — лексический, синтаксический, логиче­
ский и стилистический — и по этим элементам в дальнейшем
располагает п р а в и л а сл ов есн ого толк ования.
Эти правила достойны отдельного перечня, который мы
рекомендовали бы каждому судье и вообще практикующему
юристу держать на своем рабочем столе.
Правила лексического толкования
Правило первое. Если в самом законе указано, в каком
смысле употреблено какое-либо слово, то в таком именно
смысле оно и должно быть понимаемо.
(Вывод из правила: Если в законе не указано, в каком
смысле употреблено какое-либо слово, то его следует пони­
мать в том значении, которое это слово имеет в языке, на ко­
тором написан текст закона. Если таких значений несколь­
ко, то выбор одного из них нужно осуществлять по следую­
щим правилам).
Правило второе. Словам должен быть придаваем тот
смысл, в котором они употреблялись во время написания
закона.
Правило третье. При определении значения слов нуж­
но иметь в виду особенности местного диалекта, которым
автор мог воспользоваться.
Правило четвертое. Словам должно быть придаваемо
значение, которое с ним связывается определенным кругом
лиц (теми лицами, на которых распространяется соответ­
ствующая норма).
Правило пятое. Слова должны быть толкуемы не по­
рознь, а в совокупной связи, ибо смысл каждого слова за­
висит также и от контекста, в котором оно употреблено.
24 Поэтому нередко встречающиеся сетованья практикующих юристов о
том, что вот, дескать, жалко, что у нас не указывают авторов законопро­
екта — вызвать бы их «на сцену», да и допросить «с пристрастием» — что
Вы, дескать, в виду имели, когда это писали?!

I 34
3. Несколько слов о переизданной работе

Правило шестое. Словам должны быть придаваемы от­


тенки, соответствующие стилю автора.
Правило седьмое. В случае сомнения значения двусмыс­
ленного слова обычное значение должно быть предпочи­
таемо исключительному, обширное —узкому, техническое —
обыденному.
Правило синтаксического толкования
Из нескольких равновозможных вариантов толкования
следует предпочитать тот, синтаксическое строение форму­
лировки которого будет соответствовать синтаксическому
строению толкуемой нормы.
Правило логического толкования
Из нескольких равновозможных вариантов толкования
следует предпочитать тот, который является безупречным с
точки зрения внутренней логики нормы (не бывает логиче­
ски бессмысленных норм).
Правило стилистического толкования
Из нескольких равновозможных вариантов толкования
следует предпочитать тот, стилистическое строение форму­
лировки которого будет соответствовать стилистическому
строению толкуемой нормы.
6) Автор предостерегает от шапкозакидательского настро­
ения: н и к огда н ел ь зя успокаиваться п о установлени и
одного ли ш ь сл ов есн ого см ы сла норм ы — можно здоро­
во обмануться. За отсутствием четкого критерия для разде­
ления норм на «ясные» и «неясные» все нормы должны под­
вергаться толкованию, причем, как словесному, так и реаль­
ному. Стремление обосновать возможность останавливаться
па первом этапе —на этапе словесного толкования — подобно
желанию страуса спрятать голову в песок. И хотя автор пред­
принимает попытки определить понятие «неясности» юриди­
ческой нормы и даже классифицирует их по видам (темнота,
двусмысленность, неточность, неполнота), он делает это вовсе
не для того, чтобы указать, следует ли останавливаться после
осуществления словесного толкования. Ни в коем случае не
следует. Д а ж е если словесн ы й см ы сл норм ы к аж ется
б езусл ов н о ясны м и устан овлен н ы м , н о р м у все рав-
2, 35 |
Выдающийся русский ученый-юрист .
\ //У ^
но сл едует подвергнуть реальном у толкованию. М ы все
равно ничего не теряем, — рассуж дает автор, — ведь если сло­
весный смысл оказался невыясненным, то реальное толкова­
ние — первый ближайший способ его выяснить; если выяснен­
ным, то реальное толкование — первый и ближайший способ
проверить полученный результат.
7) Центром рассмотрения реального толкования и его пра­
вил автор делает средства реального толкования, т. е., те
приемы, способы и источники, с помощью которых осуще­
ствляется это толкование.
Средства реального толкования, по мнению автора,
суть: (1) авторитетные разъяснения (в том числе официаль­
ное толкование); (2) информация о логическом отношении
между нормами, в том числе и различных актов; (3) рубри­
кация или систематика норм внутри законодательного акта;
(4) основания юридической нормы, в том числе юридиче­
ские принципы, цель принятия нормы, мотивы, история и
поводы.
Источники, из которых может быть почерпнута инф орма­
ция по каж дом у из четырех средств, автор делит на внутрен­
ние (обладающие обязательной юридической силой) и внеш­
ние (противоположно). Сообразно этому он вы ясняет сперва,
в какой мере можно опираться на внешние источники (§ 2
гл. IV) и лиш ь затем приступает к установлению и разбору
правил реального толкования.
Это —еще один катехизис правил, которые также необ­
ходимо знать каждому юристу.
Правило первое. Применение авторитетных разъясне­
ний, не имеющих статуса официальных, дает лишь вероят­
ный, но не достоверный результат толкования, а именно: ес­
ли нельзя с точностью установить, в каком смысле понимал
ту или иную норму законодатель, то следует предположить,
что он понимал ее также, как и фактические составители
проекта закона.
Правило второе. При наличии как ближайшей, так и
отдаленной логической связи толкуемой нормы с другими
|~~36
3. Несколько слов о переизданной работе
--------------------- ^ / / л ---------------------
приоритет следует отдавать результату, полученному при
толковании нормы в системе с теми, которые стоят в бли­
жайшей к ней логической связи и лишь при неуспехе такого
толкования —пользоваться нормами, стоящими в отдален­
ной связи.
Правило третье. Прежде должно уделяться внимание
ближайшему систематическому расположению нормы, при
неуспехе толкования —более и более отделенному (от статьи
акта к главе, от главы —к разделу, от раздела —к акту, от
акта —к группе актов в системе отраслевого законодатель­
ства и т. д.).
Правило четвертое. Заключение о смысле нормы, сде­
ланное по ее основанию может быть достоверным лишь то­
гда, когда это основание с очевидностью явствует из са­
мой нормы, когда последняя действительно опирается на
это основание и когда основание и норма находятся в бли­
жайшей логической связи друг с другом. В иных случаях
заключения по основанию носят лишь вероятностный ха­
рактер и нуждаются в дополнительной проверке.
8) В случае несовпадения результатов реального и словес­
ного толкования возникает необходимость в известных прави­
лах разреш ения возникшей коллизии, ответа на вопрос, како­
му из полученных результатов отдать предпочтение? Автор
называет их п р а в и л а м и у с т р а н е н и я н е я с н о с т и .
Правила эти суть следующие.
Правило первое. Из двух одинаково возможных смыслов
нормы следует отдавать предпочтение тому, при котором
норма представляется наиболее справедливой.
Правило второе. Из двух одинаково возможных и спра­
ведливых смыслов нормы нужно избирать тот, который бо­
лее целесообразен.
Правило третье. Из двух одинаково справедливых и це­
лесообразных смыслов нормы нужно избирать тот, при ко­
тором она является более милостивой.
9) Законодательные предписания — это такие же логиче­
ские суждения, как и всякие другие. Подвергая законодатель-
in. ie нормы логической обработке из них можно делать та­
кие выводы, которые прямо в законодательстве не встреча­
ет!
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
^ ///% -----------------------------------------

ются, но, будучи полученными из законодательного матери­


ала, должны рассматриваться также, как если бы они были
нормами обязательной юридической силы. Подобные опера­
ции именуются логическим развитием норм и предназна­
чаются для восполнения законодательных пробелов.
Автором выделяются следующие способы логического
развития законодательных норм:
1) заключение на основании полного (реального) тожде­
ства;
2) заключение на основании логического, или относи­
тельного тождества (сходства);
3) заключение от целого к части (простая дедукция);
4) заключение от всех предметов группы к целой группе
(полная индукция);
5) заключение от одного или нескольких предметов ко
всей группе (редукция и неполная индукция);
6) заключение от всех частей агрегата к агрегату;
7) заключение от одной или нескольких частей агрегата
к агрегату;
8) заключение от условий к следствию и обратно;
9) заключение по противоположности;
10) заключение по аналогии.
Применение каждого из логических приемов автор иллю­
стрирует примером, порою и не одним, непременно обращает
читательское внимание на условия истинности полученных с
помощью соответствующего метода, выводов и устанавливает
систему критериев, в соответствии с которыми следует отби­
рать более и менее приоритетные выводы.
Все перечисленные и многие другие, не названные, но несо­
мненно присущие работе достоинства, наглядно свидетель­
ствуют также и о высочайшем уровне научной культуры ее
автора. Надеемся, что затраченный нами труд по составле­
нию такого вот, своеобразного конспекта наиболее важных
и интересных в практическом отношении частей работы, не
пропадет даром — заинтересует читателя в более подробном
самостоятельном ее изучении и будет служить ему в некото-
3. Несколько слов о переизданной работе
---------------------

pod степени подспорьем в каждодневной профессиональной


деятельности.

***

Что же касается технических особенностей предпринима­


емого нами переиздания, то читателю нужно обратить внима­
ние на следующие.
Текст работы печатается по одноименному монографиче­
скому изданию — «Цивилистическая методология. Ч. 1. Уче­
ние о толковании и применении гражданских законов» (Одес­
са, 1901, 398 с.)25 и в сравнении с оригиналом подвергнут
самым незначительным изменениям, которые не могли ска-
ыться на его качестве и смысле. Так, естественно, нами осо-
аременена орфография, исправлены замеченные опечатки и
развернуты некоторые сокращения; сохранены из имеющих­
ся только те, которые имеют у автора единообразный харак­
тер, позволяющий уяснить их содержание. Опять же, в целях
достижения единообразия изложения, мы дали все фамилии
курсивом (в оригинале постоянства не наблюдается —какие-
то фамилии написаны курсивом, какие-то прямым шрифтом).
Для удобства ориентации в тексте работы дополнили
(плавление еще одним уровнем — добавили подзаголовки вну­
три § 3 гл. III и обозначили как подзаголовки внутреннее раз­
деление § 1 гл. V.
Литературные указания, помещенные в сносках, сохране­
ны в авторской редакции. Связано это с тем, что в начале
работы имеется список использованной литературы. С его по­

^ По сведениям А. Ф. Поеоринского существует также монографическое


издание, судя по всему — идентичного содержания, под наименованием
• Учение о толковании и применении гражданских законов» (Одесса,
1001, 372 + XXII с.). К сожаленью, мы не можем ни подтвердить, ни
опровергнуть существование данного издания, ибо таковое в доступных
нам библиотечных фондах разыскать не удалось. Кроме того, данная
работа была напечатана в 84-м томе «Ученых Записок Императорского
Новороссийского Университета» (Одесса, 1901, с. 1-398).

39~|
«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
-----------------------------------------

мощью возможно быстро и однозначно установить, какое же


именно произведение имелось автором в виду под тем или
иным сокращенным наименованием. Д л я этого мы постара­
лись дополнить выходные данные русскоязычных источников,
перечисленных автором общем списке литературы и привели
их в соответствии с современными стандартами.
В некоторых местах работы нами вставлены указания на
наличие наших примечаний. П римечания эти троякого рода:
во-первых — объясняющие, как реш ается тот или иной, обсу­
ж денны й в книге вопрос, в настоящее время; во-вторых —
уточняющ его или исправляющего значения и в-третьих —
примечания, «расшифровывающие» авторские перекрестные
ссылки на страницы первоисточника издания (естественно,
они не соответствую т нумерации в издании настоящем). Все
примечания помещены в конце книги, в Приложении № 1.
П рилож ения № 2 и 3 составляют, соответственно, список работ
Е. В. Васъковского, которые нам удалось разы скать, и список
публикаций о самом Евгении Владимировиче.

***
Внимательный читатель уж е обратил внимание на то, что
в последние годы уж е было переиздано две работы Е. В. Васъ­
ковского полностью, а из третьей — напечатаны обширные вы­
держ ки. Это — четвертая переиздаваемая публикация учено­
го. М ожно не сомневаться, что в скором времени такж е бу­
дут переизданы, по крайней мере, его учебники граж данско­
го права и процесса; почти наверняка — его сборники задач
по этим дисциплинам и, конечно, «Организация адвокатуры».
Но все переиздания, сколько бы их ни было, останутся лишь
запоздалы м признанием заслуг ученого и данью его памяти.
Этакий аналог «посмертной реабилитации». Слабое утешенье.
И все-таки, лучш е, как говорится, поздно, чем никогда.
Пусть настоящее издание станет одной из тех свежих черных
роз, о которых когда-то написали П. В язем ский и И. Северя­
нин:
| 40
3. Несколько слов о переизданной работе
^ / / / > ----------------------

В мой кубок с вином льются слезы,


Но сладок и чист их поток.
К ак с алыми черные розы
Вплелись в мой надгробный венок.

К ак хороши, как свежи будут розы,


Моей страной мне брошенные в гроб!

15 ноября 2001 г.
Вадим Б Е Л О В
П редисловие

«Всякому поступательному движению в каком бы то ни


было направлении можно содействовать тремя способами: или
советом, или примером, или правилами; можно или убеждать
кого-либо и этим дать стимул к действию, или своим при­
мером показать, как надо действовать, или, наконец, ясно
формулировать образ действия и этим облегчить выполне­
ние деятельности»1. Последний способ содействия прогрессу
в области научного знания составляет задачу методологии.
Не ограничиваясь просто выяснением важности и пользы на­
учного познания и в то же время не показывая на каком-либо
одном примере, как можно достигнуть этого знания, методо­
логия стремится выработать общие правила, которым необхо­
димо руководствоваться при научных работах2. Она подвер­
гает оценке установившиеся приемы исследования, отделяет
правильные и целесообразные от ошибочных и негодных, рас­
чищает дорогу для специалистов и даже иной раз открывает
наукам новые пути.
В виду такого значения методологии, разработка ее не мо­
жет быть названа бесцельной и праздной даже в применении
к тем наукам, которые достигли уже более или менее высокой
степени развития. Тем более необходимо это по отношению к
социальным и в том числе юридическим наукам, задачи и ме­

1 Минто, Дедуктивная и индуктивная логика, 1896, 301.


2 Н. Ланге, Учебник логики, 1898: «Методология или учение о (логи­
ческих) методах имеет задачей показать, какими путями мы, исходя из
данного состояния наших знаний... можем достигать цели, которую ста­
вит нам наука, т. е. истинного, полного и связного знания. Такой идеал
знания называется научной системой, логическая же методология есть
учение о тех искусственных приемах, с помощью которых мы приближа­
емся в науках к этому идеалу знаний». Ср. Wundt, Logik, I, 1893, S. 1-2.;
Sigwart, Logik, II, 1893, 1.
Предисловие

тоды которых до сих пор (и теперь даже сильнее, чем когда-


либо) возбуждают разногласие и споры.
В настоящем сочинении автор поставил себе целью под­
вергнуть исследованию, пользуясь выводами современной на­
учной логики, методы гражданского правоведения, или циви­
листики. Так как этим общим названием объемлется целый
ряд наук, из которых одни давно существуют и более или ме­
нее разработаны, каковы, например, догма и история права, а
другие только зарождаются и встречают еще сильную оппо­
зицию (например, цивильная политика), то автор счел необ­
ходимым, не предрешая вопроса о научном характере и вза­
имном отношении всех этих дисциплин, последовательно рас­
смотреть задачи и приемы каждой из них порознь, а затем
уже подвести общий итог полученным выводам.
Предлагаемый вниманию читателя первый том сочинения
посвящен методам практической, или догматической, цивили­
стики.
Л итература3

А нненков К. Н. Система русского граж данского права.


И з д .- 2 - е . Т. I. СПб., 1899.
Берендтс. О методе юридических наук / / Русский вест­
ник. 1897. № 4.
Боровиковский А . Л. Закон и судейская совесть / / В его
сборнике: О тчет судьи. Т. I. СПб., 1891.
Буцковский. О черк кассационного порядка отмены реше­
ний по судебным уставам 1864 г. СПб., 18664.
Голъмст ен А . Х . Несколько мыслей о позитивизме в нау­
ке права / / Ж у р н а л гражданского и уголовного права. 1884.
№ 3.
Голъмст ен А . X . Позитивизм, м етафизика и римское пра­
во / / Ж у р н а л граж данского и уголовного права. 1887. № 55.
Гордон А . О. Логический способ толкования законов и
ст. 1068 т. X ч. I / / Ж у р н ал граж данского и уголовного пра­
ва. 1881. № 5 и 7, протоколы заседаний Санкт-Петербургского
юридического общества.
Градовский. О судебном толковании законов по русскому-
праву / / Ж у р н а л гражданского и уголовного права. 1874.
№ 1.
Гредескул Н. А . К учению об осуществлении права. Интел­
лектуальны й процесс, требующийся д л я осуществления пра­
ва. Х арьков, 1900.

3 Указываемые здесь сочинения будут цитироваться сокращенным спосо­


бом: по фамилиям авторов, а если одному и тому же автору принадлежит
несколько трудов, то с прибавкой к фамилии сокращенного заглавия со­
ответствующего труда.
4 Перепечатано в книге того же автора «Очерки судебных порядков по
уставам 1864 года». Спб., 1874.
5 Обе статьи перепечатаны в сборнике того же автора «Юридические
исследования и статьи». СПб., 1894.

|44
Литература

Дорм идонт ов Г. Ю ридические ф икции и презумпции.


Т. 1. К лассиф икация явлений юридического быта, относимых
к случаям применения фикций. К азань, 1895.
Д убровин. О разм ерах допустимости аналогии при приме­
нении уголовного закона / / Ж у р н ал М инистерства юстиции.
1899. № 5 и 6.
Д ум аш евский А . Н аш е правоведение, что оно есть и чем
должно бы ть / / Ж у р н а л М инистерства юстиции. 1867. № 1.
Д ы новский. Задачи цивилистического образования и зна­
чение его д л я граж данского правосудия. СПб., 1896.
Е сипович. О толковании законов / / Ж у р н а л Министер­
ства юстиции. 1895. № 12.
К апуст ин М. Н. Теория права (юридическая догматика)
Т. I. О бщ ая догматика. СПб., 1868.
Карасевич. О значении науки права и ее главных зад а­
чах / / Ю ридический вестник. 1876. № 10-12.
К оркунов Н. М. Л екции по обще теории права. Изд. — 5-е.
СПб., 1898.
К оркунов Н. М. О научном изучении п рава / / Ж у р н ал
граж данского и уголовного права. 1882. № 4 и 56.
Л ихт енилт адт О. Логическое толкование законов / / Ж у р ­
нал граж данского и уголовного права. 1893. № 9.
Л ош ницкий. Толкование местных законов / / Ж урн ал гра­
жданского и уголовного права. 1882. № 4.
М алинин М. И. Теория граж данского процесса. Вып. I.
Одесса, 1881.
М алыш ев К. И. К урс общего граж данского права России.
Т. I. СПб., 1878.
М ейер Д . И. О юридических вымыслах н предположениях,
скры тны х и притворных действиях. К азань, 1854.
М уромцев С. А . Ч то такое догма права / / Ю ридический
вестник. 1884. № 4, 5, 8.

6 Статья перепечатана в Сборнике статей Н. М. Коркунова (СПб., 1898).

45 |
Литература
-----------------------------------------

М уромцев С. А . Суд и закон в граж д. праве / / Ю ридиче­


ский вестник. 1880. № 11.
М уромцев С. А . Очерки общей теории граж данского пра­
ва. Ч. 1. М., 1877.
Оршанский И. Г. Частный закон и общее правило: М атери­
алы д л я русской юридической герменевтики / / Ж у р н а л гра­
жданского и уголовного права. 1873. № 3 и 5.
П ахм ан С. В. О современном движении в науке пра­
ва / / Ж у р н а л граж данского и уголовного права. 1882. № З7.
П уцилло. Теория судебного толкования законов / / Ж у р ­
нал граж данского и уголовного права. 1882. № 12.
Ренненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии.
И з д .- 2 - е . М., 1880.
Таганцев Н. С. Лекции по русскому уголовному праву.
Вып. I. СПб., 1887.
Умов В, А . П онятия и методы исследования граж данского
права. М., 18738.
Ш ерш еневич Г. Ф. Задачи и методы граж данского право­
ведения. К азань, 1898.
Ш ерш еневич Г. Ф. Курс граж данского права. Т. I. Вып. I.
Введение. К азань, 1901.
Ш ерш еневич Г. Ф. Учебник русского граж данского права.
И зд.—3-е. К азань, 19019.
Ш ерш еневич Г. Ф. Наука граж данского права в России.
К азань, 189310.
Arudts, Lehrbuch der Pandekten, 14 Aufl., 1889.
A ustin, N ote on interpretation (Lestures on jurisprudence,
1873, v. II, p. 1023-1036).

7 Имеется и отдельное издание (СПб., 1882) ( — В. В.).


8 См. также «Московские университетские известия». 1872. Т. II. Кн. 4.
9 Всего данный учебник выдержал 11 изданий, а 6-е издание (1907 г.) —
также и переиздание (М., 1995). Мы предпочитаем пользоваться 10-м
изданием (последним прижизненным) ( — В. Б.).
10 См. также «Ученые Записки Императорского Казанского Университе­
та». 1892. № 5-6; 1893, № 1 и 2 ( - В. Б.).

| ~ 46
Литература

— Excursus on analogy (ib., II, p. 1036-1055).


Baron, P andekten11.
Beal, C ardinal Rules of Legal Interpretation, 1896.
Bienerus, Prim ae lineae herm eneutices juris feudalis, 1790.
Bierling, Ueber die B enutzung von Landtags — und Synodal-
verhandlungen zur Auslegung der neueren deutschen S taatsund
Kirchengesetze (Zeitschrift fur Kirchenrecht, X B., 1871).
Binding, H andbuch des Strafrechts, I, 1885.
Bishop, Com m entaries of the Law of S tatutory Crimes
including the w ritten laws and their interpretation in general etc,
1883.
Boehmerus, De interpretationis gram m aticae fatis et usu vario
in ejure rom ano (praef. in Brissonii De verborum , quae ad jus
civile pertinent, significatione, 1743).
Bourgade, Recueil des regies d ’interpretation des lois civiles
et des contrats, 1883.
B rinz, Lehrbuch der Pandekten, 2 Aufl., 1873, I
Brocher, E tude sur les principes generaux de l’interpretation
des lois, 1862.
Bulgarus, Ad Digestorum Titulum de diversis regulis juris
antiqui com m entarius et Placentini ad eum additiones sive
exceptiones (ed. Beckhaus, 1856).
Bulow, Civilprozessualische Fiktionen und W ahrheiten (Archiv
fur die civilist. Praxis, B. 62, 1879).
Burchardi, Die W issenschaft und K unst der Rechtsfindung
oder die juristische Herm eneutik, 1869.
Burckhard, Die civilistischen Prasum ptionen, 1866.
Clossius, H erm eneutik des romischen R echts und Eiuleitung
in das Corpus juris civilis, 1831.
Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschafte, 1897.
Delisle, Principes de l’interpretation des lois, des actes, des
conventions entre les parties, I-II, 1852.

11 Русский перевод JI. И. Петражицкого. Изд. — 2-е. Т. I. (СПб., 1898).

" 47I
Литература

Demelius, Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und


dogm atischen B edeutung, 1858.
Demolombe, Cours de Code Napokion, I, 1869 (4 6d.).
Dernburg, P andekten, I, 6 Anfl., 1900.
D eutschm ann Ueber Auslgung der Gesetze (G ruchot’s
Beitrage, XX IV B., 1880).
— Ueber A rgum entum a contrario (ib., XXVI, B., 1882).
Eckhardus, H erm eneutica juris, 2 ed. c. notis C. Fr. W alchii,
1779.
Eltzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900.
Eisele, Unverbindlicher G esetzesinhalt, 1885.
Federicis, De interpretatione legum (T ractatu s universi
jurisduce et auspice Gregorio XIII, pontif. m ax., Venet., 1584).
Fiore, Delle disposizioni genorali sulla pubblicazione, intfrpre-
tazione ed applicazione delle legge, II, 1890.
Forster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen
preussischen Priv. r., 5 Aufl., 1, 1887.
Follevile, De la prom ulgation et de l’application des lois, 1876.
Forsterus, Interpres, sive de interpretatione libri duo, 1613,
O itom s T hesaurus juris civilis, 1733, t. II, p. 945 ss.).
Gauguier, De L ’interpretation des actes juridiques, 1898.
Geny, M ethode d ’interpretation et sources en droit prive
positif, 1899.
Gierke, D eutsches P rivatrecht, I, 1895.
Gliick, Ansfuhrliche E rlauterung der Pandecten, Ein Commen-
ta r, I B., 2 Aufl., 1797.
Goldschmidt, H andbuch des H andelsrechts, 2 Aufl., 1875.
— Ueber die Benutzung und die Bedeutung der B erathungspro-
tokolle fur die Interpretation des deut. Haudelsgesetzbuchs
(Zeitschr. fur d. Handelsr., X В., перепеч. в V erm ischte Schriften,
1901, II B).
Grasserie de la, De l’in te rp ^ ta tio n judiciaire et legislative des
lois, 1888.
Guyet, A bhandlungen aus dem Gebiete des Civilrechts, 1829.
| 48
Литература

Hahn, Com m entar zum allgem. D eutschen Handelsgesetzbuch,


2 Aufl., I, 1871.
Heffter, Bem erkungen iiber Anwendung und Auslegung des
neuen Strafgesetzbuchs (Arch tiir Preuss. Strafrecht, I, 1853).
Hepp, Die Analogie auf dem Gebiete des Strafrechts (Arch,
des Crim inalrechts, 1846).
Holder, Die Auslegung des deutschen biirgerlichen Gesetzbu-
ches, 1898.
— Pandekten, I, 1886.
H ottom anus (H otm anus), Iurisconsultus, sive de optim o
genere juris interpretandi (Opera, Lugd., 1599, I).
Hufeland, Ueber den eigenthiimlichen Geist des romischen
Rechts, 1815.
Iannuzzi. Nozioni elemeniari sulle disposizioni concern, la
pubblicazione, l’interpretazione, l’applicazione delle leggi, 1877.
Ihering, Unsere Aufgabe (Iahrb. fur Dogm atik des heut,. rom.
und dent. P riv atr. I, 185712. — Geist des riimischen Rechts, I B.,
5 Aufi, 1891, II В., II A bth., 4 Aufl., 1883.
Iordan, Ueber die Auslegung der Strafgeseize,, 1818.
lung, Von der logischen Geschiossenheit des Rechts (Festcgabe
der Giessener Iuristenfakultat fur D ernburg, 1900).
Kohler, Die schopferische K raft der Iurisprudenz (Iahrb fiir
Dogm., XXV B).
— Ueber die In terpretation von Gesetzen (G riinhut’s ieitschr.
fiir Priv. und Oeff. R,., XIII B., 1886).
Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, I, 1839.
Krug, Die G rundsatze der Gesetzauslegung. 1848.
Kuntze, Der W endepunkt in der Rechtwissenschaft, 1856.
Lang, Beitrage zur H erm enentik des romischen Rechts, 1857.
Laurent, Principes de droit civil francais. I, 1876. § 268 ss.
— Cours elcm entaire de droit civil, I, 1878.
Leesona, La legalitfea della norm a e il potere giudiziario, 1900.

12 Русский перевод напечатан в «Юридическом вестнике» (1883. № 8),


под заглавием «Задача современной юриспруденции».

49 |
Литература.

Lindem ann, Berichtigung der in verkiindeten Gesetzen


enthaltenen Redaktionsverseben (Arch, fur offentl. R., 1899,
XIV).
M ailher de Chassat, T raite de Interpretation des lois, 1845.
M athias, Der W ille des Gesetzes, 1900.
Maxwell, On the Interpretation of S tatutes, 1875.
Menger, System des oesterr. Civilprocessrechts, I, 1876.
Merkel, Analogie und Auslegung des Gesetzes (Holtzendorff’s
H andbuch d. deut. Strafrechts, II, 1871).
— Die Anslegung des Strafgesetzes (ib., IV, 1877).
Meyer, U eber Interpretation der Gesetze (G ruchot’s Beitrage,
X X III B., 1879).
M ittelstadt, Abhandlungen zur Lehre von der Auslegung der
Strafgesetze (G erichtsaal, B. XLIII, 1890).
M itterm aier, Ueber die B enutzung d e r . .. M aterialien und,
der bei B erathung der Entwiirfe vorgekommenen V erhandlun-
g e n . .. (Die Strafgesetzgebung in ihrer Fortbildung, I, 1841).
Mohl, Ueber die Benutzung der Standischen V erhandlungen
zur Auslegung von Gesetzen (в «Arch, des Crim inalrechts», 1843
и в «S taatsrecht, Volkerrecht und Politik», I, 1860, 96-143).
Miihlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-R echts, 3 Aufl., I,
1839.
Pescatore, L a logica del diritto, 2 ed., 1883.
P fa ff und H ofm ann, C om m entar zum oesterr. burg Gesetzbu-
che, I, 1877.
Pfaff, Ueber die M aterialien des oesterr. allg. biirgerl.
Gesetzbuche, (G riinhut’s Zeitschrift, II B, 1875).
Pfersche, M ethodik der Privatrechtsw issenschaft, 1871.
Piola, Elem enti di logica giuridica d ed u ttiv a ed induttiva,
1895.
Puchta, V orlesungen iiber das heutige romische R echt, 6
Aufl., 1873,
Regelsberger, Pandekten, 1893, I13.

13 Русский перевод (И. А. Базанова — В. Б.) под заглавием «Общее уче­


ние о праве» (М., 1897).

|~ 50
Литература

Reuterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1899.


Roels, E tudes sur Finterpretation des lois, 1896.
Rosso del, Alcuni cenni sulla logica di diritto civile privato,
con note da Buonamici, 1866.
Rogerius, T ractatu s de juris interpretatione (в T ractatu s
universi juris duce et auspice Gregorio XIII pontif. max., Venet.,
1584)
Riim elin, Iuristische Begriffsbildung, 1878.
— W erturtheile und W illensentscheidungen. 1891.
Saredo, T ra tta to delle leggi, 1866.
Savigny, System des heut. rom. R echts, I, 1840.
Schaffrath, Theorie der Auslegung constitutioncller Gesetze,
1842.
Schm idt, M ethode der Auslegung der Instinitin. Rechtsbiicher,
1855.
Schmid, Theorie und M elhodik des biirgerlichen Rechts, 1848.
Schletter, De subsidiis interpretationis legum, 1839.
Schiitze, Studien zum Deutschen Strafgesetzbuche (Archiv fiir
Preussisches Strafrecht, XX B., 1872).
Scialoja, Sulla teoria della interpretazione delle leggi (Studii
giuridici dedicati a Fr. Schupfer. v. Ill, 1898).
Sedgwick, A T reatise on the Rules, which govern the
Interpretation, 1874.
Seuffert, Von Interpretation der Gesetze, A usm ittelung des
Umfangs der Gesetze (Erorterungen einzelner Lehren des rom.
P rivatrechts, 1820).
Sontag, Die Redaktionsversehen des Geseizgebers, 1874.
Stobbe, H andbuch des deut. P rivatrechts, I, 1893.
Stolzel, R echtslehre nnd Rechtssprechung, 1899.
Stork, Zur M ethodik des offentlichen Rechts, 1885.
Schulz, Das Redaktionsversehen im § 138 der deutschen
Reichsgewerbeordnung (Archiv fiir soziale Gesezgebung und
S tatistik, 1898, XII B.).

51I
Литература

Teucher, De n a tu ra ct formis interpretationis et herm eneutices


civilis observationes, 1804.
Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des romischen
R echts, 2 Aufl., 1806.
— System des Pandekten-R echts, 8 Ausg., 1834, I.
Thesard, Une question sur l ’in te rp ^ ta tio n des lois (Revue
critique de legislation et de jurisprudence, 1894, X X III v.).
Thol, E inleitung in das deutsche P rivatrecht, 1851.
Unger, System des oesterr. allgemeinen P rivatrechts, I, 1876.
Vangerow, Lehrbuch der Pandekten. I, 1863.
Wach, H andbuch des deutschen Civilprozessrechts, I, 1885.
Wachter, H andbuch des wiirtemb. P rivatrechts, 1842.
— Ueber Gesetzes — und Rechtsanalogie im S traf rechte
(Archiv des C rim inalrechts, 1844).
— De lege Saxonica Com m ent., 1835.
— A bhandlungen aus dem Strafrechte, 1842.
— Pandekten, I, 1880.
— Strafrechtliche Fragen (G erichtssaal, В. X X I X , 1878).
— Das Sachsische und Thiiringische Strafrecht, I, 1857.
Wendt, R echtssatz und Dogma. Theorie und Praxis (Iahrbii-
cher fur Dogm atik, В. XXII, 1883).
— R echtssaiz und Dogma. Glossen zum E ntw urf des biirgerli-
chen Gesetzbuches (ib., В. XXIX, 1890).
W indscheid, Lehrbuch des P andekten rechts, 8 'Aufl., bearb.
von Kipp, 1900.
Zachariae, Versuch einer allgemeinen H erm eneutik des
Rechts, 1805.
Zernik, Begriff und Voraussetzungen der extensiven Auslegung
und der Analogie, 1895.
В веден и е

Назначение объективного права состоит в практическом


осуществлении: юридические нормы существуют и создаются
для того, чтобы руководить поступками граж дан, чтобы ре­
гулировать их поведение, словом, чтобы применяться к ж и з­
ни. В виду этого, первой, естественной и ближайшей задачей
правоведения является изучение юридических норм с целью
их применения на практике. По отношению к гражданско-
правовым нормам эта задача разреш ается практической, или
догматической, цивилист икой.^11Р и м е ч а н и е 1)
П риступая к практическому изучению права, нужно, само
собою разумеется, первым делом собрать все действующие в
данный момент времени на данной территории юридические
нормы. Затем следует критически проверить их подлинность,
т. е. удостовериться, что они действительно снабжены юри­
дической силой и имеют тот вид, в каком были санкциони­
рованы. Собрав и очистив таким образом материал действу­
ющего права, необходимо овладеть его содержанием, т. е. ис­
толковать смысл норм и, наконец, подвергнуть этот материал
догматической обработке и придать ему форму научной си­
стемы. Отсюда видно, что деятельность практической циви­
листики долж на слагаться из четырех стадий, или процессов:
1) собирания норм, 2) критики, или проверки их подлинности,
3) толкования и 4) догматической переработки.
Однако эта общая схема претерпевает существенные изме­
нения в зависимости от того, какая из двух категорий норм
подлеж ит изучению: нормы права неписаного, т. е. обычаи,
или же писанного, т. е. законы. В самом деле, собирание норм
не представляет в настоящее время трудностей и даж е явл я­
ется зачастую излишним по отношению к законодательным
нормам и вообще к писаному праву, в виду существования
официальных сборников и ж урналов, где все эти нормы по-
53 |
Введение
-----------------------------------------

мещаются. Напротив, собирание обычаев —дело очень труд­


ное, требующее самостоятельного изучения юридического бы­
та. Затем, проверка подлинности норм в применении к обы­
чаям совпадает с процессом собирания их: признав какое-ли­
бо соблюдаемое в жизни правило юридическим обычаем, мы
тем самым удостоверяем, что оно имеет значение юридиче­
ской нормы. Иначе обстоит дело с писаным правом, которое
познается не из применения на практике, а из объективной,
словесной формы, в которую оно облечено, т. е. из писанных
и печатных актов. Собрав все акты, имеющие вид норм, еще
нельзя быть уверенным в их подлинности: быть может, од­
ним из них недостает необходимой санкции, а другие — невер­
но и неточно воспроизводят подлинный, санкционированный
законодателем текст норм. Вследствие этого возникает необ­
ходимость специальной проверки подлинности норм писаного
права. Точно также и третья стадия — толкование норм — не
может получить применения к обычаям, опять-таки потому,
что существование обычая познается из его применения, а сле­
довательно, констатируя обычно-правовую норму, мы вместе
с тем определяем ее содержание и способ применения. М еж­
ду тем, чтобы установить содержание закона, нужно еще ис­
толковать смысл письменной речи, в которую он воплощен.
Только при догматической переработке норм разница между
писанным и неписаным правом не играет роли.
Далее, собирание норм, собственно говоря, не входит в
сферу научного изучения права, являясь деятельностью под­
готовительной. Поэтому, исследование приемов этой деятель­
ности точно так же не относится к юридической методологии,
как не относится к методологии естественных наук исследо­
вание способов собирания минералов, растений и животных,
(п р и м еч а н и е 2)

Оставляя в стороне приемы собирания юридических норм,


мы должны будем, заняться изучением трех процессов: 1) про­
верки подлинности норм, 2) толкования их и 3) догматиче-
I” 54
Введение

ской переработки. Но первые два процесса, как было показано


выше, не имеют самостоятельного значения по отношению к
неписаному праву, совпадая с процессом собирания юридиче­
ских обычаев, а материалом для догматической переработки
служит вся совокупность действующих в данный момент вре­
мени норм, без всякого различия между законодательными и
обычно-правовыми. Вследствие этого методология практиче­
ской цивилистики может ограничить свою задачу исследова­
нием приемов критики, толкования и догматической перера­
ботки специально одних законов, оговорив только, что все вы­
воды относительно догматической переработки законов рас­
пространяются в равной мере и на юридические обычаи.

***

Из трех процессов, которые нам предстоит рассмотреть с


методологической точки зрения, наиболее нуждается в обсто­
ятельном исследовании второй: толкование норм. «Не много
глав, — справедливо замечает Регельсбергер, — найдется в уче­
нии о праве, где теория так далеко отставала бы от практики,
знание — от умения, как в учении о толковании. В этом случае
толкование разделяет судьбу человеческой речи: многие люди
говорят правильно, не имея сознания о законах языка. Труд­
ности теории лежат здесь в материале, в безграничности вспо­
могательных средств, в разнообразии применения. И в преж­
нее и в новейшее время не было недостатка в попытках при­
дать руководящим тут точкам зрения характер научных по­
ложений. Из них составилась даже особая отрасль учения о
праве, юридическая герменевтика. Теперь она «потеряла кре­
дит» не без вины со своей стороны. Сравнительно немного
страдала она от неопределенности своих границ, в пределы
которых попадала обыкновенно критика законов, иногда да­
же и толкование юридических сделок, причем одни ограни­
чивались толкованием законодательства Юстиниана, другие
ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической
55~|
Введение
^///>-------------------------

герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее от­


ношения к м атериалу»1. Именно, громадное большинство ав­
торов, занимавш ихся этим вопросом, ограничивалось повто­
рением и комментированием правил толкования, ф ормулиро­
ванных римскими юристами и сохранившихся в Ю стиниано-
вы х сводах2, изредка делая кое-какие поправки и дополнения.
Весьма немногие пытались самостоятельно исследовать про­
цесс толкования, д а и то не целиком, а лиш ь в некоторых
частях.
Неудивительно, поэтому, что юридическая герменевтика,
не сумевш ая создать рациональной, научной теории толкова­
ния, потеряла всякий кредит. Понятно такж е, что, видя бес­
плодность ее многовековых усилий, некоторые ученые при­
шли к мысли, будто в таком же положении суждено оставать­
ся учению о толковании законов и впредь, так как якобы уста­
новление точны х правил толкования невозможно д а и неже­
лательно. Этого мнения держались, например, д ва кориф ея
цивилистики XIX в.: Савинъи и П ухт а. «Толкование, — гово­
рит первый из них, — представляет собою искусство, овладеть
которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные об­
разцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что
выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта
недостаточность современной теории — случайна; но не сле­
дует обманываться на счет значения подобной теории вооб­
ще, даж е наилучш ей, ибо это искусство столь же мало, как
и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо по­
средством правил. Но мы можем путем изучения отличных
образцов узнать, в чем заклю чается их превосходство; тем са­
мым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение
при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия
в надлежащ ую сторону. К этому, а такж е к избежанию неко­

1 Регельсбергер, 137-138, примечание.


2 Преимущественно в следующих местах: D. de leg (I, 3), de reg. juris (50,
17).

| 56
Введение

торы х лож ны х путей сводится все, что мы можем надеяться


приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каж ­
дом другом »3. Еще решительнее и резче вы ражается П ухт а :
«Из правил критики и толкования образовалась особая нау­
ка, ю ридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверх­
ностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дис­
циплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция
долж на быть герменевтикой... От крайностей должны охра­
нять юриста здравы й юридический такт и разум; внешние же
правила полезны только слабым головам, избавляя их от са­
мостоятельного мышления, но таким лицам лучше вовсе не
браться за толкование»4.
С этим мнением невозможно согласиться.
Конечно, правила толкования не могут заменить или
упразднить ни здравого смысла, ни юридического образова­
ния. Точно такж е несомненно, что юрист, благодаря долгому
упражнению , приобретает навык обращаться с законами, из­
вестный такт, который позволяет ему быстро ориентироваться
в законодательстве и извлекать из него данные для разреш е­
ния конкретных случаев, выдвигаемых жизнью . Но не следу­
ет забы вать, что такту нельзя доверяться слепо. Так как он
приобретается путем упраж нения в толковании законов, то ес­
ли толкование производится при этом неправильно, то и такт
вы рабатывается лож ны й и вредный. С другой стороны, такт
имеет цену только тогда, когда ведет к правильном у толко­
ванию, а судить о правильности какого-либо процесса можно
не иначе, как зная правила, которым он должен подчиняться.
Таким образом, и д ля выработки надлежащ его такта, и для
проверки его правильности в каждом частном случае, необ­

3 Savigny, I, 211.
4 Puchta, 39, 41 (§ 15). Такой же взгляд высказывался и многими другими
учеными. Например, Belime, Philosophie du droit, 4 ed., I, 1881, 490: «Les
lois s’interpretent par le bon sens, facultd native, incommunicable, rebelle a
Panalyse, indocile 5, tous les preceptes». Cp. Pescatore, 302 ss.; Гредескул,
129.

57 I
Введение

ходимо предварительно обладать знанием правил толкования


законов5.
Толкование законов, по справедливому указанию С авиньи,
представляет собою своего рода искусство, т. е. практическую
деятельность, направленную к достижению определенной це­
л и 6, именно в данном случае — к раскрытию содержания зако­
нодательных норм. К аж дое искусство в своем развитии про­
ходит две главны х стадии: эмпирическую и рациональную,
или научную. Стремясь выработать приемы, с помощью кото­
ры х можно наилучш им и наиболее удобным образом достиг­
нуть предположенной практической цели, люди первоначаль­
но действуют, так сказать, ощупью, путем непосредственных
наблюдений и опытов. В результате получаю тся так назы ва­
емые эм пирические правила, не имеющие под собою никако­
го иного основания, кроме своей, обнаружившейся в частных
случаях целесообразности. Будучи основаны на отдельных,
обыкновенно немногочисленных и произведенных без надле­
ж ащ ей точности наблюдениях, эмпирические правила не об­
ладаю т безусловною достоверностью и зачастую оказываются
ошибочными7. Иным характером отличаю тся рациональные,
и ли научные, правила. Они выводятся из установленных поло­
ж ительны м и науками истин и потому представляю тся вполне
достоверными и универсальными8. Но так как построение та­
ких правил возможно только тогда, когда для этого имеет­
ся достаточный материал, т. е. когда соответствующие нау-
5 Ср. Lang, 90-91. «Юридический такт» (или иначе, юридический ин­
стинкт) играл в последнее время важную роль в немецкой романистике.
О причинах и научной несостоятельности этого направления см. статью
проф. Петрамсицкого «Модные лозунги юриспруденции», напечатанную
в приложении к его сочинению «Права добросовестного владельца на до­
ходы, 1897).
6 О понятии искусства в обширном смысле» см. Милль, II, 527; Bain, I,
41; Lewis, A. Treatise on the method of observation and reasoning in politics,
1857, II, Ch. XIX; Грот, К вопросу о реформе логики, 1882, 28-29.
7 Ср. Селли, Основные начала психологии, 1887, 5.
8 Милль, II, 532: «Основания всякого правила искусства должны быть
отыскиваемы в теоремах науки».

| 58
Введение
■Ч J f t fc-
ки достигли известной степени развития, то вполне понят­
но, что эмпирические правила во всяком искусстве должны
предш ествовать рациональным. История культуры действи­
тельно показывает, что искусства возникли раньше наук9, и
что люди научились более или менее удачно строить жилищ а,
возделывать растения, разводить домашних животных, обра­
баты вать металлы прежде, чем возникли науки, на которых
основывают в настоящее время свои правила строительное ис­
кусство, агрикультура, зоотехника и металлургия. Так напри­
мер, «агрикультура разрабаты валась с самых ранних времен,
и уж е со времен отдаленной древности люди достигли значи­
тельного практического искусства в возделывании полезных
растений и эмпирически установили много научных истин, ка­
сающихся условий процветания этих растений; но только уже
на глазах многих из нас химия с одной стороны и физиология
растений — с другой достигли такой стадии развития, что они
сделались в состоянии доставить здравые основы для науч­
ной агрикультуры »10. Многие искусства и по настоящее время
остаются эмпирическими вполне или отчасти вследствие то­
го, что не могут опереться на выводы наук, недостаточно еще
разработанных. «Художник рядом опытов добивается способа
доставления известной краски, отличающейся особенной ярко­
стью или прочностью. Врач, наблюдая многочисленные слу­
чаи действия данного лекарства на определенную болезнь, по­
степенно добивается установления дозы, в которой оно лучш е
всего действует. Развитие наук, познание природы, сравнение
и систематизация этих выработанных самою жизнью правил,
отодвигают этот медленный способ установления норм, и на
первый план выступаю т правила, выведенные теоретически
на основании научных данных и только проверяемые эмпири­
чески»11.

9 Lewis, I. с., II, 146.


10 Гекели, «О связи биологических наук с медициной» («Наблюдатель:
1882. № 9, с. 225).
11 Шершеневич, Определение понятия о праве, 1896, 11 (Курс, 7).
Введение
-v jff* -
Искусство толкования законов до настоящего времени не
имеет прочно установленной и сколько-нибудь рациональной
теории, а довольствуется немногими эмпирическими правила­
ми, ф ормулированными в большинстве случаев еще римски­
ми юристами и имеющими весьма ограниченное и условное
значение12. Но отсюда еще вовсе не следует, что такое поло­
жение дела вполне нормально и желательно, и что не нуж ­
но стремиться к построению рациональных правил толкова­
ния. Н апротив, если прогресс каждого практического искус­
ства заклю чается в переходе его из эмпирической стадии в
рациональную , то искусство толкования тож е достигнет наи­
большей степени совершенства тогда, когда получит рацио­
нальную теорию.
Посмотрим, из какого м атериала и каким образом ее сле­
дует строить.
Целью толкования законов является раскры тие истинно­
го смысла законодательных норм. К а ж д а я такая норма пред­
ставляет собою выраженную в словах мысль законодателя.
Следовательно, искусство толкования законов сводится к уме­
нию понимать человеческую речь. Но обладать этим умени­
ем нужно вообще всякому, кто имеет дело с произведениями
человеческого ума, облеченными в форму слова. Отсюда сле­
дует, что при толковании законов долж ны быть соблюдаемы
правила, необходимые для понимания всякого иного литера­
турного произведения. Эти правила вы рабатываю тся особой
отраслью ф илологии, называемой герменевт икой и занимаю-

12 Хорошую оценку их сделал Belime I. с. 491: «Qu’jn me permette de


blamer l’abus qu’on fait souvent des brocards de palais, espcces d’adages
dont l’influcnce a ete pernicieuse dans la science. Ces brocards contenaient
l’expression d ’une certaine verite relative, exacte dans quelques circonstances,
et qu’on appliquait ensuite й, tous les cas, sans verifier si les circonstances
dtaient les memes. Science si vaine, du reste, qu’il n’etait presque pas une de
ces maximes, qui n ’e «. Вот почему представляется совершенно правиль­
ным замечание Безелера (System des gem. Dent. Privatr., 1866, 64), что
трудность учения о толковании лежит не столько в нем самом, сколько
в тех заблуждениях, которыми оно наполнено.

|~ 6 0
Введение
v /л -
щейся построением теории «искусства понимать устную или
письменную речь вообще и, в особенности, произведения древ­
них писателей»13. Учение о толковании законов является, как
легко усмотреть из сказанного, специальной ветвью этой гер­
меневтики и потому часто называется юридической герменев­
т икой в отличие от общей, или ф илологической14.
И так, м атериал д л я выработки приемов и правил толкова­
ния законов следует искать прежде всего в данных филологи­
ческой герменевтики. А так как последняя опирается в своих
выводах на целый ряд наук, имеющих предметом духовную
деятельность человека и в особенности его литературное твор­
чество, каковы психология, логика, грамматика, стилистика,
история язы ка, и пр., то и юрист, не находя иной раз необ­
ходимых д л я себя данны х у филологической герменевтики,
должен обращ аться за помощью к указанным наукам.
Далее, действующие законы отличаются от прочих лите­
ратурны х произведений некоторыми особенностями. Так на­
пример, они предназначены к применению на практике, со­
ставляю т в своей совокупности одно связное целое, издаются в
виду какой-либо практической цели, достижение которой ж е­
лательно законодателю, основываются на тех или иных сооб­
раж ениях справедливости или целесообразности. Эти и дру­
гие особенности законов должны быть приняты в расчет и
послуж ить материалом д ля видоизменения общих герменев­
тических правил и выработки новых.
Наконец, сам законодатель, заботясь о том, чтобы его ве­
ления понимались правильно, зачастую устанавливает прави­
л а толкования их, которые обязательны для судов и для гра­
ж дан, потому что являю тся такими ж е нормами, как и всякие
иные.

13 Бласс, Герменевтика и критика, 1891, с. 7.


14 Существует еще одна специальная ветвь герменевтики: богословская,
излагающая правила интерпретации Священного Писания.

61 I
Введение
----------------------------------------- ^ / / л -----------------------------
Таким образом, в результате оказывается, что материал
д л я построения правил толкования законов должен быть за­
имствуем: 1) из филологической герменевтики и наук, н а ко­
торы х она основана, 2) из анализа свойств законодательных
норм и 3) из предписаний самого законодателя. Х арактером
указанного м атериала обусловливается и характер вы рабаты ­
ваемых из него правил. Именно, те правила, которые опира­
ются на данные филологических наук или вы водятся из об­
щих свойств законодательных норм, отличаются универсаль­
ным характером и одинаково применимы ко всем законода­
тельствам. Н апротив, правила, установленные в каком-либо
одном законодательстве, имеют обязательное значение толь­
ко при толковании этого законодательства. (п Р и м е ч а н и е 3)
В виду существенного различия меж ду этими двум я кате­
гориями правил, представляется вполне целесообразным раз­
делить их, именно сначала попытаться построить, на осно­
вании выводов филологических наук и исследования общих
свойств юридических норм, общую, рациональную теорию
толкования законов, а затем рассмотреть, в чем ее основ­
ные положения подтверждаю тся, дополняются или изменя­
ются правилами толкования установленными в действующем
русском законодательстве.

| 62
Глава I

Критика
§ 1. Задачи и приемы критики
К ритика занимается, как было указано выше, проверкою
подлинности юридических норм. В применении к писанному
праву ее зад ача может быть признана выполненной только в
том случае, если установлена подлинность нормы как в це­
лом, так и во всех частях, т. е. во-первых, если доказано, что
данная норма действительно исходит от органа власти, кото­
рому приписывается, а во-вторых, если текст ее проверен и
приведен в тот вид, в каком был санкционирован.
Д еятельность критики, поэтому, слагается из двух стадий,
или процессов: 1) установления подлинности норм и 2) про­
верки правильности их текста. Первый процесс обыкновенно
именуется высшей критикой, а второй — н и зш ей 15. Эти эпи­
теты заимствованы из филологии16, где они употребляются в
сходном смысле17.
15 Vangerow, § 23; Unger, § 12; Windscheid, § 21, Anm. 1; Burchardi, 7;
Малышев, 281; Коркунов, Лекции, § 61, и др. Но некоторыми юристами
термины «высшая и низшая критика» употребляются в других смыс­
лах. Так, Савинъи (I, 242, 246-247) считает задачей высшей критики
«определение истинного текста на основание данного материала», соби­
рание которого составляет обязанность низшей критики. Мнение Сави­
нъи разделяется Регелъсбергером (133, 135-137) и Арндтпсом (§ 9). По
Мюленбруху высшая критика «занимается подлинностью сочинении или
отдельных частей его», а низшая — «исправлением отдельных ошибок и
восполнением пробелов» (§ 57).
16 Сочинения по филологической критике: Бласс, Герменевтика и крити­
ка, пер. проф. JI. Воеводского. 1891, 25-29, 131-194; Boeckh, Encyclopadie
und Methodologie der philologischen Wissenschaften, 1886, 169-254 (сокра­
щенное изложение этого труда на русском языке издано проф. Аланд­
ским под заглавием: «Энциклопедия и методология филологических на­
ук», 1879, с. 38-48); Wundt, Logik, II В., 2 Abth., 1895, 113-129, 313-318;
Biicheler, Philologische Kritik, 1878; Paul, Grundriss der germ. Philologie,
I, 1897, 184 ff.; Tobler (в Grober’s Grundriss der rom. Philologie, 1888, I,
253 ff.).

63~|
Глава I. Критика
% / / Л ------
Но в юриспруденции критика в обеих своих ф орм ах имеет
несколько иное значение, чем в филологии.
Высшая крит ика в филологии занимается только установ­
лением подлинности литературного пам ятника18 в целом, т. е.
принадлеж ности его именно тому автору, которому он при­
писы вается19. Но юрист не может ограничиться этим. Д л я
него недостаточно убедиться, что акт, содержащий в себе нор­
му или ряд норм, является созданием того или иного ли­
ца или группы лиц. Он должен еще знать, что этому лицу
или этой группе лиц действительно принадлеж ало право из­
давать такого рода нормы, и что последние составлены и из­
даны с соблюдением необходимого порядка20. При отсутствии
обоих этих условий или даж е одного из них, никакая норма
не может быть признана обязательной. Если, например, ад­
министративная власть издает распоряжение, выходящее за
пределы ее компетенции, или если законодатель формулиру­
ет свое юридическое мнение частным образом, вне порядка,

17 Бласс, 134: «Можно сомневаться в правильности данного места или


в подлинности всего сочинения. Последнего рода критика, задающаяся
вопросом о подлинности, называется обыкновенно высшею, в противопо­
ложность низшей, называемой критикою слов (Wortkritik) потому, что
она имеет дело только со словами». Boeckh вводит другое деление кри­
тики; но его «индивидуальная» критика соответствует высшей, «грам­
матическая и дипломатическая» — низшей, а «родовая» — эстетической.
Boeckh: «Man hat die Individualkritik auch als «hohere» bezeichnet und
versteht dann unter der «niederen» die grammatische und diplomatische
(2 1 1 )... Die Gattungskritik kann allgemein als asthetische Kritik bezeichnet
Werden» (250). О других делениях филологической критики см., у Блас­
са (133-136).
18 Хотя предметом критики могут быть всякие памятники человеческого
творчества, но для нас представляет важность только критика литера­
турных произведений, так как нормы писанного права являются одним
из видов именно этих произведений.
19 Бласс, 134, 186 и сл.
20 Это обстоятельство упускают из виду те авторы, которые признают
задачей критики одно лишь исследование подлинности закона. Правиль­
ного взгляда держатся очень немногие: Holder, § 8; Коркунов, § 61; Бре­
де скул, 164, 167; Reuterskiold, 69.

|~ 6 4
§ 1. Задачи и приемы критики
^ ---------------
установленного для создания законов, то такие акты не име­
ют обязательной силы для граж дан, хотя бы подлинность их
не подлеж ала ни малейшему сомнению.
Таким образом, высш ая критика в применении к юриди­
ческим нормам распадается на два процесса: а) исследование
подлинности и б) удостоверение в юридической обязательно-
сти 21 .
1-а. Исследование подлинност и представляет громадные
трудности по отношению к древним юридическим памятни­
кам и совершается по общим правилам филологической кри­
тики, ибо зад ач а остается совершенно одинаковой, касается
ли дело юридического или какого-либо иного литературного
памятника: дигест Ю ст иниана или диалогов П лат она22.
Но в применении к современным законам эта задача
чрезвычайно облегчена, благодаря тому, что государственная
власть обставляет в большинстве случаев издание новых норм
таким образом, чтобы подлинность их не подлеж ала сомне­
нию: они публикуются в официальных сборниках и ж урна­
лах. Один ф а к т помещения какой-либо нормы в таком оф и­
циальном издании служ ит достаточной гарантией ее подлин­

21 Второй процесс (удостоверение в юридической обязательности закона


обыкновенно выделяется из области критики и рассматривается особо в
форме учения о праве судов и других правительственных учреждений
проверять правильность издания юридических норм. Это право носит
техническое название «права исследования» — das Piifungsrecht. О нем
много писалось в немецкой литературе. См. указания в статье M eier’a
(Holtzendorffs Rechtslexikon, s. h. v.), у Виндыейда (§ 14, Anm. 2), Pe-
гельсбергера (с. 129-130, примечание), Gierke, 135-139. Как справедли­
во заметили Пфафф и Гофман, вопрос о «праве исследования» является
только одною наиболее рельефной стороною общего вопроса об условиях
обязательности юридических норм для граждан (Pfaffund Hofmann, 132,
Anm. 17: «Es handelt sich nicht eigentlich um ein besonderes Priifungsrecht,
sondern vielmehr um «den bloss verfassungsmassigen Gehorsam» (Mohl S.
66), also um die Existenz der Rechtsnormen... das Priifungsrecht ist nur
die am meisten in die Augen fallende Seite dieses Streites». Cp. Laband, Das
Staatsrecht des Deutscchen Reichs, I, 1895, 527.
22 Регельсбергер, 135.

3 - 5627 65 |
Глава I. Критика
— * jr r * ----------

ности, так что справка с этими изданиями составляет обыкно­


венно единственную обязанность высшей критики. Только по
отношению к тем нормам, которые не публикую тся в офици­
альных изданиях, необходимо прибегать к другим способам
поверки их подлинности, как-то сравнивать писанные и пе­
чатны е копии с оригиналами, удостоверяться в подлинности
подписей и печатей, которыми скреплен оригинал и т. д. Все
эти приемы удостоверения в подлинности не заклю чаю т в себе
ничего специально-юридического. (п Р и м е ч а н и е 1)
1-6. Иным характером отличается вторая стадия высшей
критики — удостоверение в законной силе нормы. Это уж е чи­
сто ю ридическая деятельность.
Так как только те нормы обладаю т обязательною силой,
которые исходят от уполномоченной к изданию их власти и
составлены ею согласно определенному законом порядку, то
зад ач а критики в данном случае состоит в том, чтобы, обра­
тивш ись к основным, конституционным законам, рассмот­
реть, составлена ли данная норма согласно с ними или нет.
Весь вопрос, следовательно, сводится здесь к толкованию со­
ответствую щ их постановлений публичного права23.

23 Постановления русского законодательства относительно порядка со­


ставления и издания норм страдают неточностью, противоречиями и
недомолвками, вследствие чего по настоящее время остаются в литера­
туре спорными капитальные вопросы вроде следующих: какое значение
имеют так называемые кодификационные издания (п Ри м еч а н и е 2) ^ка_
кие нормы являются законами в строгом смысле слова (п Ри м еч а и и е 3) ^
относятся ли к законам уставы акционерных компаний и др. Обзор мне­
ний см. у г. Анненкова (Система, I, 48 и сл.). О кодификационных издани­
ях имеется обстоятельная работа г. Лозина-Лозинского: «Кодификация
законов по русскому государственному праву» (в «Ж урнале Министер­
ства Юстиции», 1897, № 4-5). Спорен до настоящего времени даж е вопрос
о том, что является действующим правом: Свод законов или же подлин­
ные узаконения, на основании которых он составлен. Обзор доводов в
пользу обоих мнений сделан проф. Коркуновым («О значении Свода За­
конов» в «Сборнике статей», 1898), г. Лозина-Лозинским в указ. статье
(с. 107 и сл., № 5) и проф. Шершеневичем («История кодификации гра­
жданского права в России», 1898, с. 83 и сл.).

| ~ 66
§ 1. Задачи и приемы критики
---------------

От этих постановлений зависит такж е самый объем при­


менения высшей критики к различным категориям норм. Так
например, в большинстве государств законы признаются обя­
зательными, раз они опубликованы в установленном поряд­
ке, и никакая иная поверка их обязательности подчиненными
органами не допускается24; напротив, по отношению к адми­
нистративным распоряжениям критике предоставлено больше
простора .
2. К огда вы сш ая критика окончена, когда подлинность и
ю ридическая обязательность нормы доказана, тогда наступа­
ет очередь низшей критики, которая долж на проверить пра­
вильность текста во всех его частях.
Подлинный текст нормы, т. е. тот акт, на котором имеется
подпись ее автора, редко бывает в обращении; по большей ча­
сти граж дане знакомятся с содержанием норм по печатным и
писанным копиям. Так как в этих копиях могут встречаться
всякого рода ошибки, искажения, описки, опечатки, пропуски,
перестановки слов, неверные знаки препинания и т.д ., то что­
бы установить правильный текст, необходимо сверить данную
копию с оригиналом или с заменяющей его официальной ко­
пией. По отношению к современным законам, например, спи­
сок с их текста, публикуемый в официальных сборниках, име­
ет значение засвидетельствованной правительством копии.

24 В Австрии и Пруссии это прямо воспрещено законом. Регелъсбергер,


132, прим. 5; Meier (Holtzendorff’s Rechtslexikon: Priifungsrecht). По фран­
цузскому праву вопрос спорен, но господствующее мнение и судебная
практика не признают за судами права проверять, соответствует ли дан­
ный закон конституции, раз он правильно опубликован. Geny, 216, п. I;
Garsonnet, Pr6cis de procedure civile, 1897, 11. Спорен этот вопрос и в Ита­
лии, но и здесь судебная практика пришла к такому же результату, как
во Франции. Lessona, 14-17. Наиболее широким правом контроля поль­
зуются суды в Соединенных Штатах. Sedgwick, 180-183, 185-186; Bishop,
30-32, 41-42. Допускается судебный контроль и во многих германских
государствах. Gierke, § 18, Anm. 45.
25 Регелъсбергер, 129, прим. 3; Lessona, 32 ss.; Градовский, Нач., I, 54 и сл.

з* 67 |
Глава I. Критика
ч / / Л ------
Так как получает санкцию и приобретает обязательную
юридическую силу только подлинный текст нормы, то ошиб­
ки и опечатки в официальных копиях тоже могут и долж ны
быть исправляемы по подлинному тексту26. Т ак например,
если оф ициальная копия какого-нибудь циркуляра админи­
стративной власти оказывается несходной с подлинною руко­
писью, то лица, чьих прав касается циркуляр, могут указать
органу власти, исполняющему его, на ошибку в копии и потре­
бовать применения подлинного текста. В другом положении
находятся нормы, подлинники которых не поступают в обра­
щение, и которые объявляю тся граж данам путем напечатания
в оф ициальны х изданиях. В этом случае оф ициальная копия
вполне зам еняет подлинный текст, так что проверять и ис­
п равлять ее по тексту имеет право только тот орган власти,
которому поручено обнародование норм27, если, разумеется,
конституционные законы данного государства не предостав­
л яю т этого п рава еще и другим органам28.
И з сказанного видно, что деятельность низшей критики
в применении к современным нормам — чисто внеш няя: она
ограничивается простым сличением копии закона с оригина­
лом или заменяю щ ей его и равносильной ему официальной
копией.
Несравненно более трудную задачу представляет проверка
текста тех древних законодательных памятников, которые со­
хранились, подобно своду Ю ст иниана, только в частных, не

26 Регельсбергер, 133; Binding, 459-460.


27 Так, у нас «за верность официального издания ответствуют те места и
лица, по распоряжению или под надзором которых оно было печатано»
(Приложение к ст. 318 Учреждения Правительствующего Сената, п. 2).
Согласно с этим список опечаток и ошибок, попадающихся в «Собра­
ния узаконений и распоряжений Правительства», печатается в этом же
«Собрании» под именем «оговорок». (п Ри м еч а н и е 4)
28 В Соединенных Штатах, например, суды, усомнившись в правильности
отпечатанного текста статута, сверяют его с оригиналом, хранящимся в
государственной канцелярии. Bidhop, 39.

| 68
§ 2. Границы критики
O ff* ---------------

удостоверенных официально списках. Здесь критика долж на


восстановить первоначальный подлинный текст на основании
изучения и оценки внутреннего содержания копий. Это —за ­
дача чисто филологическая, ничем по существу не отличаю­
щ аяся от восстановления текста любого литературного пам ят­
ника, а потому она разреш ается исключительно по правилам
филологической критики29.
***
И так, в методологическом отношении процесс критики
юридических норм представляется весьма простым и не тре­
бующим соблюдения каких-либо специальных правил. В при­
менении к древним памятникам права он совершается по пра­
вилам филологической критики, а в применении к современ­
ным нормам сводится к механическому сличению копий с
оригиналом (низш ая критика) и к толкованию постановлений
публичного права, касающихся порядка издания норм (выс­
ш ая критика).

§ 2. Границы критики
К а к только подлинность и обязательная сила нормы уста­
новлены, а правильность ее текста во всех частях проверена,
роль критики оканчивается: она выполнила все, что требуется
от нее, как от предшествующей толкованию деятельности.

29 Любопытно заметить, что были попытки восстановить текст Юсти-


ниановых законов без помощи филологической критики, попытки при­
ведшие в конце концов к совершенно нелепому результату. Kruger,
Kritik des Iustinianischen Godex, 1867, 4; «Anstatt sich die Fortschritte
einzueignen, welche die Kritik der Philologen gemacht hatte, bildete sich
eine naturwiichsige Kritik aus, die, zunachst davon ausgtgehend, dass alle
Handschriften und Ausgaben beriicksichtigt werden miissten, ein Urtheil
fiber den Werth der einzelnen dadurch zu erreichen glaubte, dass man
die Anzahl guter Lesungen in dem einen oder dem andern Texte einander
gegemiberstellte. Auf dem Gipfel der Verirrung steht wohl Schrader’s
arithmetische Berechnung, die den Werth der Handschriften bis auf
Bruchzahlen feststellte»

5T |
Глава I. Критика
ч // /> ------
Существует, однако, в литературе мнение, что к области
критики относится еще и проверка правильности самого под­
линного текста. Дело в том, что и в оригинале, т. е. в пер­
воначальном тексте, встречаю тся ошибки всякого рода, на­
чиная от простых описок и кончая погрешностями в способе
вы раж ения мысли, носящими обыкновенно название редак­
ционных промахов (Redactionsversehen). Все эти ошибки, по
мнению некоторых авторов, могут и долж ны быть исправля-
емы посредством критики текста 4п .
С этим никак нельзя согласиться.
Н икто, кроме уполномоченной к тому власти, не в праве
вносить какие бы то ни было изменения в подлинный текст
норм31. Р аз этот текст установлен или официально удосто­
верен, он подлеж ит лиш ь толкованию, но не исправлению.
«Критика текста», справедливо говорит Вехтпер: «имеет свою
точно определенную задачу, з а границы которой она не смеет
выходить. О на долж на только установить подлинный, утвер­
ж денный законодателем и от него исходящий т е к с т ... К ак
только подлинный текст установлен.. . , ф ункция критика пре­
кращ ается; власть подвергать еще изменению опубликован­
ный, им самим признанный подлинным текст ему не может
принадлеж ать и не предоставлена никаким источником пра­
ва. .. Если бы явилась необходимость прибегнуть к исправле­
нию опубликованного и утвержденного законодателем текста,
то только законодательные ф акторы могли бы произвести из-
менение посредством з а к о н а »4 2 .

30 Главным представителем и самым решительным защитником этого


взгляда является проф. Зонгпаг, к которому присоединился в последнее
время Линдеман. К своим единомышленникам Зонтпаг причисляет Тибо,
Савиньи, К руга и Меркеля, утверждая, сверх того, что вообще отстаива­
емое им мнение представляется «наиболее распространенным» (с. 10-11).
Как обнаружится ниже из обзора литературы, Зонгпаг не вполне прав.
31 По ст. 65 Основных законов «все без изъятия места, не исключая и
высших правительств, должны утверждать определения свои на точных
словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Вели­
честву ни единой буквы».
§ 2. Границы критики
----------
Далее, исправление подлинного текста, по самому суще­
ству своему, не может быть делом критики, как предшествую­
щего толкованию процесса33. Чтобы исправить копию закона,
не нуж но понимать смысла его, а достаточно сличить внешнее
начертание слов. Д аж е лицо, совершенно не знающее языка,
на котором написан закон, в состоянии произвести подобное
сличение и установить подлинный текст. Иначе говоря, низ­
ш ая критика является в применении к современным законам
почти механическою деятельностью и во всяком случае на за­
висит от понимания их смысла. Напротив, заметить какую-
либо неправильность в подлинном тексте, хотя бы даж е самую
грубую и явную, решительно нельзя, если не сделать попыт­
ки понять закон, т. е. не истолковать его. Положим, например,
что в подлинном законе имеется такая опечатка: вместо «муж
и жена» сказано «муж а жена», и что в копию закона вкра­
лась вторичная опечатка: «муж о жена». О бнаружить подме­
ну в копии буквы а буквой о, можно и не понимая закона,
путем простого сравнения букв. Но чтобы заметить опечатку
в оригинале, нужно убедиться, что выражение «муж а жена»
бессмысленно, т. е. нужно раньше истолковать закон. Толь­
ко тогда, когда толкование откроет какую-либо погрешность
в тексте закона и тем установит несоответствие меж ду мыс­
лью законодателя и формой ее словесного выражения, тогда
возникнет вопрос, как выйти из затруднения и чему отдать
преимущество: мысли или словам, духу закона или его бук­
ве? А э т о —-один из основных вопросов учения о толковании
законов (см. гл. IV, § 7).

32 Wachter (Gerichtssaal, XXIX, 324-325).


33 В филологии критика постоянно чередуется с толкованием, то сле­
дуя за ним, то предшествуя ему. Это объясняется тем, что филологам
приходится иметь дело с древними памятниками литературы, оригина­
лы которых утрачены, и которые сохранились только в частных копиях
изобилующих всякого рода ошибками и искажениями. Восстановить пра­
вильный текст таких памятников можно лишь путем исследования их
содержания, т. е. с помощью толкования. Wundl, 114-115; Boeckh, 178—
179; Бласс, 25-27; Biicheler, 6; Lang 16-18.

71 I
Глава I. Критика
*///>-------------------------
О тсю да видно, что как обнаруж ить какую-либо погреш­
ность в подлинной норме, так и показать, в чем именно она
состоит, а равны м образом и устранить вызванное ею затруд­
нение, можно только путем толкования. Поэтому, вопрос о
всякого рода промахах в подлинном тексте законов выходит
за пределы низшей критики и относится к области толкова­
ния, представляя собой один из случаев несоответствия м еж ду
содержанием и формой законов.
Не нуж но дум ать, что по существу совершенно безразлич­
но, назы вать ли рассматриваемую деятельность критикой или
толкованием34. Вопрос тут не в одной лиш ь терминологии.
К ритика отличается от толкования не только по имени, но и
по существу, являясь деятельностью совершенно иного рода.
С одной стороны, она приводит в окончательном результате к
изменению текста. Сверив копию закона с подлинником и най­
д я в ней ошибку, мы исправляем текст копии. Точно так же
следовало бы поступать и с подлинником, если бы признать
его подлежащ им критике. М еж ду тем подлинный текст норм
неприкосновенен. С другой стороны, на критику не распро­
страняю тся правила, имеющие силу для толкования. Вслед­
ствие этого, назвать устранение несоответствия м еж ду мыс­
лью и словами законодателя критикой, значит, иными слова­
ми, объявить эту деятельность свободной от правил толкова­
ния, иной раз стеснительных35.
Противоположный взгляд, допускающий исправление опе­
чаток и редакционных промахов в подлинном тексте, опира­
ется на то положение, что «делать судью рабом буквы, не
обращ ая никакого внимания, соответствует ли она мысли за­
конодателя или нет, а только потому, что она опубликована
в сборнике законов, значит униж ать положение судьи»36. О т­

34 Так думает Регелъсбергер (§ 26, прим. 17: «называть ли эту деятель­


ность критикой или толкованием — это безразлично»),
35 Так и поступает Зонгпаг (S. 25: «Es cessiren fur diese Fehler die
Interpretationsregeln vollkommen»).
36 Sontag, 3. Cp. Merkel (Holtzendorffs Handbuch, IV, 78, 79).

| 72
§ 2. Границы критики
^ / / / > -----------------------------------------

сюда выводят, что за судьею должно быть признано право


исправлять искажающие мысль законодателя редакционные
промахи. Иногда он может делать это при помощи толкова­
ния, иногда ж е толкование оказывается бессильным. Послед­
нее бывает в том случае, если редакционным промахом обу­
словливается полное несоответствие м еж ду мыслью и слова­
ми законодателя, именно если законодатель сказал совсем не
то, что думал и хотел сказать. Здесь, толкование бессильно,
так как оно не вправе игнорировать слова закона и прида­
вать ему такой смысл, какого он не имеет, но какой должен
был бы иметь. М ежду тем критика может помочь беде и, вы­
яснив с помощью посторонних источников (законодательных
материалов, объяснительной записки и пр.) истинную мысль
законодателя, исправить редакционный промах в тексте37.
Все это рассуждение можно свести к следующему сил­
логизму: судья обязан руководствоваться не буквой закона,
а действительной мыслью законодателя, но так как несоответ­
ствие м еж ду буквой и мыслью не всегда может быть устране­
но посредством толкования, то следует допустить исправле­
ние текста закона путем критики.
Н а первый взгляд этот силлогизм представляется безуко­
ризненным. Но вникнув в первую посылку, нетрудно убедить­
ся, что она страдает неточностью, а потому не вполне верна.
Несомненно, что судья, д а и каж дый граж данин обязаны ру­
ководствоваться не буквой закона, а мыслью законодателя.
Но какою мыслью? Не тою, которую законодатель таил про

37 Sontag, 26-33. Линдеман приводит еще такой довод: «если признать


необязательность опубликованного текста закона в случае опечатки, то
нельзя не сделать такого же вывода и в случае, редакционного промаха»
(с. 160). Но Линдеман упускает из виду, что опечатки в опубликованном
тексте закона допускают исправление посредством сличения с оригина­
лом, и что если такая же опечатка (или описка) имеется в самом ориги­
нале, то она может быть исправлена одним лишь автором его, т. е. зако­
нодателем, а никак не подчиненными органами или частными лицами,
для которых оригинал закона — неприкосновенная святыня, подлежащая
только толкованию.

73 |
Глава I. Критика
^ -------------------------

себя, но совершенно не выразил в законе, а тою, которая так


или иначе вы раж ена им, в утвержденном и опубликованном
тексте закона, ибо обязательную силу имеет д л я судей и для
граж д ан не всякая мысль законодателя, а только облеченная
в форму закона. Раскры тие этой мысли, или воли законодате­
л я составляет задачу толкования закона. Следовательно, если
буква закона, вследствие ли редакционного промаха, или по
какой бы то ни было другой причине, не соответствует дей­
ствительной мысли законодателя, скрытой в законе, то это
несоответствие долж но быть устранено посредством толко­
вания. Д л я критики же не остается в данном случай места:
исправлять промахи в подлинном тексте согласно мысли за­
конодателя, действительно заклю чаю щ ейся в нем, нет надоб­
ности, раз толкование уже раскры ло эту мысль; изм енять же
текст согласно той мысли, которой законодатель абсолютно
не вы разил, а только хотел вы разить, нельзя, ибо это значило
бы самовольно возводить в закон то, что не имеет его силы.
Господствующее в современной литературе мнение вполне
правильно считает критику предварительным условием и
основой толкования. Однако немногие писатели проводят от­
четливо и точно границу м еж ду критикой и толкованием.
К числу их относятся: Вехтпер, мнение которого было уже
приведено выше (с. 8) (п р и м е ч а н и е 5)^ Б индинг, Ш ютце,
К руг и некоторые другие.
Б индин г, исходя из того вполне правильного положения,
что получает санкцию и вместе с нею обязательную силу под­
линник законодательного акта, заклю чает, что, с одной сто­
роны, опубликованные даж е официально копии закона могут
и долж ны быть исправляемы по его оригиналу, а с другой
стороны, что текст самого оригинала, хотя бы в нем имелись
редакционные промахи, подлежит уж е не критике, а толкова­
нию, которое долж но выяснить истинную волю законодателя,
прим еняя с этой целью свои обычные правила38.

38 Binding, 459-460, 462-463.

I 7 4
§ 2. Границы критики
% / А Л ------
Таково, несомненно, и мнение Ш ютце, который, однако,
не вы сказывается вполне определенно. Именно, он различает
три категории ошибок в подлинном тексте: 1) ошибки в мыс­
ли (lapsus in cogitando), 2) неточности в способе выражения
(lapsus in loquendo) и 3) промахи при окончательном редак­
тировании текста (lapsus in redigendo). Ошибки в мысли, т. е.
неправильные, нецелесообразные и несоответствующие суще­
ству д ела постановления, могут быть исправлены только за­
конодательным путем. Ошибки в способе выражения мысли,
«хотя и требуют критики, но только в редких случаях нуж да­
ются в устранении посредством толкования, ибо по большей
части смысл не подлеж ит никакому сомнению». Что же каса­
ется редакционных промахов в собственном смысле, то и они,
при ближайш ем рассмотрении, сводятся к ошибкам в спосо­
бе вы раж ения, но «устранение их путем толкования является
иногда выполнимым, а иногда невы полнимым... Если тол­
кование с несомненностью показывает, что вследствие редак­
ционного недосмотра в законе осталось какое-либо слово или
какая-либо циф ра п араграф а . . . , то подобный редакционный
промах приравнивается к описке или опечатке, т. е. рассмат­
ривается pro non scripto»39.
П равильно разреш ает рассматриваемый вопрос и Круг,
подходя, впрочем, к нему с другой стороны. «Опечатки и
описки, исходящие не от самого законодателя, а от механи­
ческих воспроизводителей закона, могут быть исправляемы,
как только обнаружатся; даж е чисто редакционные промахи,
вследствие которых в закон внесено подчиненными органами
что-либо несоответствующее воле законодателя, требуют для
своего исправления не закона, а только официального объяв­
ления, что они — редакционные промахи». Но «все, что явл я­
ется подлинною речью законодателя, долж но быть признавае­
мо непосредственным и неизменным выражением его воли»40.

39 Schiitze, 351, 352, 356.


40 Krug, 72. Правильного мнения держатся также: Heffter, 31; John
(Holtzendorff’s Handbuch des Strafr., Ill, 74); Schulz, 444-445, 447 и др.
Глава I. Критика
-------------------------

Больш инство ученых либо вы раж аю тся по рассм атри­


ваемому вопросу недостаточно определенно, либо держ атся
неправильного взгляда.
Так, из слов Вангерова, что «если сам подлинный законо­
дательны й ак т имеется налицо, то, по общему правилу, всякая
критика исклю чается»41, можно вывести, что иногда, в виде
изъяти я, допускается критика даж е подлинного текста.
Столь ж е кратко и неопределенно высказывается Барон-.
«задача критики по отношению к законам новейшего време­
ни сводится к ничт ож ны м размерам, потому что теперь мы
получаем законы обыкновенно в подлинной ф орм е»42. Но ка­
ковы эти ничтож ны е размеры критики, автор не указывает.
С авиньи и Дернбург упоминают только об исправлении
опечаток, не вы ясняя, производится ли оно путем одной кри-
тики или с помощью толкования ° .
Виндш ейд совершенно ум алчивает о критике текста совре­
менных законов, а Вах, по-видимому, допускает исправление
посредством критики опечаток и описок, вопрос же о редак­
ционных промахах вполне правильно относит к области тол­
кования44 .
По мнению М еркеля, если в закон по ошибке попали слова,
несоответствующие истинной воле законодателя, и если этот
ф а к т обнаружен критикой, то указанные слова закона долж ­
ны быть игнорируемы45. Но М еркель упускает из виду, что
д л я того, чтобы узнать, соответствуют ли слова законодате­
л я его воле, нуж но понять их, т. е. истолковать. Поэтому, во­
прос о том, придавать или не придавать значение каким-либо
словам законодателя, может быть поднят и разреш ен только
путем толкования закона.

41 Vangerow, 48.
42 Барон, § 6. Почти так ж е выражаются: Мейер, (с. 27); Малышев (с. 282);
Гредескул (с. 164); Мепдег (107).
43 Savigny, 242-243; Dernburg, § 35, Anm. 1.
44 Windscheid, § 21; Wach, 266.
45 Merkel (Holtzendorffs Handbuch, IV, 77 ff.).

|~ 7 б
§ 2. Границы критики
* / / / > -----------

Неверно определяет границы критики и Унгер. «Там, —


говорит он, — де законодатель издает текст закона в такой
форме, которую он сам снабжает официальной достоверно­
стью, высшей критике нечего делать. А кт является подлин­
ным в целом и в ч а с т я х ... Напротив, д л я низшей критики,
т. е. исправления и установления текста отдельных парагра­
фов, во всяком случае остается некоторый простор, ибо 1) мог­
ли вкрасться ошибки и опечатки, и 2) при редактировании
закона лицами, которым оно было поручено, могли быть упо­
треблены не те слова, какие желал бы видеть употребленны­
ми законодатель (редакционные промахи). В обоих случаях
критика долж на быть практически допустима, т. е. долж но
быть дозволено рассм атривать полученный критикой резуль­
тат, как составную часть закона. Редакционные ошибки и опе­
чатки исправляю тся, причем на место попавшего вследствие
описки или опечатки слова ставится то, которое желал законо­
датель, или переставленные слова приводятся в надлежащий
порядок, а вкравш иеся по ошибке вычеркиваю тся»46. Конеч­
но, если бы какой-нибудь законодатель дозволил граж данам
так свободно обращ аться с официальным текстом законов, то
критика могла бы подвергать их исправлению. Но в том-то и
дело, что законодатели разреш аю т граж данам и судам только
толковать законы, а отнюдь не изменять и переделывать их
текст.
Регельсбергер различает опечатки и редакционные недо­
смотры. «О печатка,—говорит он, — заклю чается в отклоне­
нии опубликованного оттиска от санкционированного тек­
ста закона. Вина тут падает на переписчика или наборщика.
Опубликованный оттиск не имеет санкции и потому не обя­
зателен. Исправление его может воспоследовать официально
через орган, которому вверена публикация законов, или так­
же через критику закона». С этим можно согласиться, если
прибавить, что критика в данном случае сводится к сличению

46 Unger, § 12.

77 |
Глава I. Критика
v / / ^ ----
оттиска с санкционированным текстом. «Редакционный недо­
смотр, — продолж ает Регельсбергер, — касается более ранней
стадии возникновения закона, и вина за него падает на ф ак то­
ры , участвующ ие, в законодательстве: или они внесли в текст
закона нечто такое, что при здравом рассуждении не было
бы в него внесено (положительный редакционный недосмотр),
или они по ошибке что-либо отбросили (отрицательный ре­
дакционный недосмотр). В отношении таких редакционных
погрешностей не может быть места исправлению со стороны
органов правительственной власти. Если здесь можно помочь
делу авторитетно, то это делается только путем издания ново­
го закона. Со стороны критики исправление возможно в дан­
ном случае лиш ь настолько, насколько оно вытекает, из са­
мого закона и л и из соображения его с другим законом. Не
может же, в самом деле, ошибка писца, допущ енная при ре­
дактировании закона, оставаться так же неприкосновенной,
как и самый закон»47. Нетрудно заметить, что если устране­
ние редакционных промахов допускается лиш ь постольку, по­
скольку «вы текает из самого закона или из соображения его с
другими законами», то оно является просто результатом тол­
кования. В этом отношении Регельсбергер вполне прав. Но он
ошибается, говоря в данном случае об «исправлении» закона,
ибо подлинный текст закона может быть исправляем только
самим законодателем; граж дане ж е и органы исполнительной
власти в праве лиш ь толковать законы.
Аналогичное высказанному Регельсбергером мнение с дав­
них пор является господствующим во ф ранцузской литерату­
ре и судебной практике48.
Старые писатели считали критику частью толкования, а
именно грамматического49. Только Тибо подводил ее под ло­

47 Регельсбергер, 133-134. Сходно: Таганцев, 354-355.


48 Delisle, I, 579: «Remarquez que la rectification n’est admissible que le
с as oil de la loi elle-meme telle qu’elle a ёtё promulgu6e, il гёзиДе qu’il у a
ouverture &, rectification». Brocher, 27; Geny, 219, n. 1.
49 Bienerus, 4: «Criticam legum interpretationemque literalem una specie
comprehendam esse», Boehmerus, § 12: Eckhardus, 13 (I, § XX); Gluck 235.

[ ~ 78
§ 2. Границы критики
---------
гическое толкование на том основании; что «почти все в ней
представляет собой логическое толкование сообразно намере-
нию законодателя» .
В настоящее время тоже находятся еще ученые, настаи­
вающие на невозможности провести резкую границу м еж ду
критикой и толкованием. Так например, Пфафф и Гофман
объявляю т «не вполне правильным» утверждение, что кри­
тику следует строго отделять от толкования, и указывают,
что «описки и опечатки могут быть обнаруживаемы как по­
средством толкования, так и внешним (свойственным только
критике) путем»51. Под «внешним путем» авторы разумею т
проверку текста закона на основании подготовительных работ
(проектов, протоколов, мотивов и пр.). Несомненно, что озна­
комление с этими работами может повести к открытию опи­
сок и опечаток в подлинном тексте закона, тем не менее, во-
первых, и тут требуется понимание смысла закона и, следова­
тельно, толкование его, а, во-вторых, исправление текста все
равно не может быть допущено, ибо опять-таки никто, кроме
самого законодателя, не вправе изменять «ни единой буквы»
в подлинном тексте закона. Устранить обусловливаемое опис­
ками и опечатками искажение истинного смысла закона мож­
но единственно посредством толкования его, которое только
е:о
и разреш ается граж данам и подчиненным органам власти .

Hufeland (70-71) делил толкование логическое и филологическое, а по­


следнее — на критику и грамматическое толковании.
50 Thibaut, Auslegung, 180, Anm. X.
51 Pfaff und Hofmann, 175.
52 Полнейшее смешение критики с толкованием встречается в «Энцикло­
педии законоведения» Рождественского (1863, с. 140-141): «Разве толь­
ко в немногих случаях должно прибегать иногда к толкованию рас­
пространительному, стеснительному или изъяснительному, — именно эти
толкования могут быть необходимы при изучении древних законов, до­
шедших до нас в рукописях, которых текст искажен в течение времени».

79 |
Глава II

Задачи и виды толкования

Толкованием (Auslegung, D eutung), или инт ерпрет ацией


(interpretatio, interpretation), называется совокупность прие­
м ов, прим еняем ы х к произведениям человеческого духа с це­
лью понят ь и х 53.
Сущность процесса понимания заклю чается с психологи­
ческой точки зрения в том, что условные знаки, служащие
средством духовного общения людей меж ду собою (т. е. сло­
ва, письмена, образы и т. д.), возбуж даю т в воспринимающем
их те ж е представления, понятия и чувствования, какие свя­
зы вались с этими знаками в душе употребившего их лица.
«Понимать», говорит Бласс, «значит сознавать и чувствовать
то, что сознавал и чувствовал пишущий (мы говорим теперь
только о герменевтике литературны х памятников), или, дру­
гими словами, уподобить свое душевное состояние состоянию
пишущего и, так сказать, отож дествить себя с автором, имея,
притом, в виду именно то время, когда он писал свое произ-
ведение» м .

53 Wundt, Logic, II В., 2 Abth., 1895, 82: «Als Interpretation bezeichnen


wir allgemein den Inbegriff der Methoden, die uns ein Verstandniss geistiger
Vorgange und geistiger Schopfungen verschaffen sollen». Steinthal, Die
arten und Formen der Interpretation (Verhandlungen dor 32 Versammlung
deutscher Philologen und Schulmanner, 1878) 28: «Den Weg zum
Verstandniss, oder die Operation, durch welche das Verstandniss erwirkt
wird, nennen wir Interpretation oder Deutung». Cp. Boeckh, Encyclopadie
un Merhodologic der philologischen Wissenschaften, 1869, S. 79 ff.
54 Бласс, Герменевтика и критика, 1891, 24. Steinthal, 28: «Das gemeine
Verstehen geschieht unmittelbar und ist lediglich in dem psychologischen
Processe enthalten, dass gehoete Sprachlaute oder gesehene Schriftzeichen
im Horenden oder Lesenden dieselben Gedanken erregen, durch welche sie
im Sprechenden oder Schreibenden veranlasst weren». Paul, Methodenlehre
der germanischen Philologie, 178, (в его же Grundriss der germ. Phil., 1897).

| 80
Глава II. Задачи и виды толкования
------------------ v ^A />------------------
И ногда процесс понимания совершается непроизвольно и
мгновенно, как например, речь человека, образ мыслей и спо­
соб вы раж ения которого нам хорошо известны, мы понимаем
без всякого труда, схваты вая мысль на лету, с полуслова55.
Напротив очень часто полного понимания можно достигнуть
лиш ь при помощи более или менее сложного умственного про­
цесса, каким и является толкование.
О бращ аясь специально к нормам писаного права, необхо­
димо признать, что они более других литературны х произ­
ведений нуж даю тся в толковании, во-первых, в виду своего
важ ного практического значения, а во-вторых, в силу пред­
писания закона.
С одной стороны, уже та роль, которую нормы выполня­
ю т в социальной ж изни, служа граж данам руководством в
их поступках, является весьма побудительной причиной к то­
му, чтобы все и каж ды й стремились как можно лучше по­
нять смысл норм. С другой стороны, сам законодатель, вос­
прещ ая отговариваться неведением законов (ст. 62 Основных
законов), вменяет граж данам в обязанность знать изданные
им н о р м ы .(п р и м е ч а н и е 1) Но знать закон не значит про­
сто вы учить наизусть и хранить в памяти его слова56. Н ельзя
отговариваться не только незнанием закона, но и непонимани­
ем или неправильным пониманием его: если полное неведение
права не принимается в оправдание и влечет невыгодные по­
следствия (ignorantia juris nocet), то такое ж е значение имеет и
заблуж дение в праве (error juris nocet)57. Отсюда следует, что

55 Проф. Штейнталъ наглядно изображает этот процесс такою форму­


лой: «совокупность идей Р вызывает у говорящего ряд звуков L, а этот
ряд звуков L снова возбуждает в слушающем ту же совокупность идей
Р. Таким образом Р = Ь и L =P . » (с. 28). Tobler, Methodik der philolog.
Forschung, 277-278 (в G rober’s Grundriss der romanischen Philologie, I.
1888).
56 Celsus: Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
(L. 17 D. de leg. 1, 3).
57 Как известно, незнание и ошибка обсуждаются в юриспруденции оди­
наково. Savigny, System, III, § 115; Dernburg, I, § 87.

81 I
Глава II. Задачи и виды толкования
-------------------

граж дане обязаны не только знать, но и понимать законы 58, а


последнее достиж им о не иначе, как при помощи тщ ательного
толкования.
58 Эта обязанность является по нашему праву безусловной, так как из
принципа, выраженного в 62 ст. Основных законов не установлено изъя­
тий, если не считать тех редких случаев, когда с ошибкой в праве связы­
ваются особые последствия, как, например, признание владения добросо­
вестным по ст. 529 I ч. X т. («владение признается добросовестным, если
тот, кто владеет имуществом, не знаетп, что сие имущество по закону о
наследстве, или на основании законного акта . . . принадлежит друго­
му»), О другом случае (condictio indebiti) см. у г. Анненкова, I, 85-86.
Иначе обстоял рассматриваемый вопрос в римском праве, которое раз­
решало отговариваться незнанием законов целым категориям лиц (ма­
лолетним, женщинам, солдатам, необразованным лицам) в различной,
впрочем, мере, а иногда даже и каждому вообще гражданину. Барон,
Система, I, § 10; Savigny, System, III, Reilage VIII, № XXX. Несравнен­
но меньше исключений установлено в современных законодательствах,
провозглашающих принцип: «нельзя отговариваться неведением опуб­
ликованного закона». (Австрийское гражданское уложение, § 2; Прус­
ское Земское право, Введение, § 12; Саксонское гражданское уложение,
§ 97: Испанское гражданское уложение, ст. 2; Португальское гражданское
уложение, ст. 9). По тем кодексам, где этот принцип не выражен в об­
щей форме (французскому, итальянскому, германскому), ошибка в праве
считаются извинительной чаще, Laurent, Principes, XV, п. 595 ss.; Saxedo,
352-353; Lebroue de Vareilles-Sommieres, Etude sur l’erreur, 1871, 360 ss.;
Kipp ( Windscheid, 353); Adler, Die Workingmen des Rechtsirrthums (Jahrb.
Fur Dogmatik, 1894, XXXIII B., 149 ff.). В недавнее время некоторые пи­
сатели стали предлагать для принципа «никто не может отговариваться
незнанием законов» другие формулировки: «кто действует под влияни­
ем ошибки в праве, действие того, по общему правилу, ведет к тем же
последствиям, к каким привело бы, если бы он не ошибался» (Pfaff und
Hofmann, Commentar, 152), «известен ли был действующему лицу закон
ила нет, это безразлично для юридического обсуждения его действия»
(id., 151), «ошибка в праве не может помешать его применению» (Adler,
152), «так как закон предполагается ясным, то никто не может выводить
для себя каких-либо правомочий из своего неведения закона» (Kiihne,
Ungewissheit des Glaubigers als Grund zur Deposition behufs Befreiung des
Schuldners, Jahrb. fiir Dogm., 1879, XVII B., 13-14) и др. Все эти фор­
мулы выражают в сущности одну и ту же мысль: каждый гражданин
должен знать и правильно понимать действующее право своей страны, а
потому не может ссылаться на свое неведение или заблуждение с целью
отклонить от себя установленные правом последствия.
| 82
Глава II. Задачи и виды толкования
------------------

Согласно сказанному, задача толкования норм может быть


определена наиболее точным образом так: толкование долж ­
но воспроизвести те представления и понят ия, которые
связы вал с данной нормой ее создатель. Так как эти пред­
ставления и понятия составляют смысл или содержание нор­
мы и в то ж е время вы раж аю т мысль и волю автора, то за­
дачу толкования можно еще формулировать, как «раскрытие
содерж ания нормы», или «развит ие ее смы сла»59, или «вы­
яснение м ы сли и воли законодателя»60. Можно даж е, олице­
творяя норму, говорить о «выяснении м ы сли или воли самой
норм ы »61, но не следует забывать, что это не более, как ф и ­
гуральное выражение. Норма сама по себе не имеет ни воли,
ни мысли: она представляет собою совокупность слов, т. е. из­

59 Gluck, 205-206: «Was heisst ein Gesetz erklaren? Nichts andres, als den
wahren Sinn eines Gesetzes . . . entwickeln. Miihlenbruch, I, § 53: «Ein Gesetz
auszulegen heisst den Sinn oder den Inhalt desselben entwickeln». Ана­
логично: Hufeland, 4-5. Windscheid, § 20: «Auslegung ist Darlegung des
Inhalts des Rechts». Dernburg, § 34: «Interpretation der Gesetze ist die
Ermittelung und Feststellung ihres Inhaltes». Wach, 251; Prager, Lehrbuch
des gesammten Privatrechts, 1888, I, 158. Регелъсбергер, 138: «Деятель­
ность, направленная на объяснение смысла закона, и есть толкование
закона». Малышев, 282: «Толкование закона, т. е. изъяснение и раскры­
тие точного его смысла»; Таганцев, 348; Ренненкампф, 103.
60 Eckhardus, I, § XVI: «Interpretari nihil aliul est, quam sensum auctoris
ex ejus verbis et ratione declarare». Kierulff, 34: «Wahre Interpretation ist
treue Darstellung des gesetzgeberischen Gedankens»; Geny, 36: «Lorsqu’on
eutend celle-ci (l’interpretation), comme le prescrit 1'etymologic du mot, d’un
simple diagnostic d’une volont6 (la volont6 16gislative)». Brocher, 6; Saredo,
394; Мейер, 23-24: «Толковать закон значит раскрывать истинный смысл
его, изъяснять волю законодателя, облеченную в форму слова». Шерше­
невич, 58: «Толкование . . . имеет своею целью раскрыть истинную волю
законодателя».
61 Savigny, 213: «Das Geschaft der Austegung... (ist) die Reconstruction des
dem Gesetze inwohnenden Gedankens». Lang, 19: «Juristische Auslegung
ist Ergriindung und Darlegung des in der Rede enthaltenen juristischen
Willens». Krug, 27 (как Савиньи); Geny, 228 ss. В источниках римско­
го права употребляются все перечисленные способы выражения: legum
sententia, voluntas legislatoris, mens legislatoris, voluntas legis и пр. Все они
сведены у Колера (Interpretation, 1, Anm. 2).

83 |
Глава, II. Задачи и виды толкования
* / / / > -----------------------------------------
вестных условных знаков, посредством которых ее создатель
сообщает граж данам то, что он думает и желает.
М еж ду тем последнее обстоятельство упускают из виду
некоторые писатели, противопоставляя мысль и волю зако­
на мысли и воли законодателя. Одним из первых сделал это
разграничение Тёль в следующих, ставших знаменитыми сло­
вах: «закон путем обнародования отрывается от законодателя
и, благодаря систематической связи, в которой его отдельные
нормы находятся друг с другом и с действующим уж е пра­
вом, приобретает такую самостоятельность, в качестве обна­
родованной воли законодательной власти, что воля и мнение
настоящ их авторов закона становятся безразличными»62.
В таком ж е дух, высказался Биндинг: «издавание законов
равносильно д л я обладателя законодательной власти отч уж ­
дению своей индивидуальной воли: воля права приобретает
по отношению к нему значение объективной силы. Он ста­
вит себя в подчинение закону и наравне со своими подданны­
ми уваж ает право. Личной является воля, сообщающая норме
силу закона, личны м является разум, вырабатываю щ ий про­
ект. .. Но относительно того, что в действительности думает,
а, следовательно, и ж елает закон, уже не имеет, после обнаро­
дования его, решающего значения ничья личная воля. Закон
дум ает и ж елает то, что добывает из него разумно толкующий
народный дух (под этим я разумею народ, как совокупность
граж дан, поскольку они умственно занимаю тся законом .)»63.
Аналогичные вы раж ения употребляет Вах: «Закон есть
особого рода вы раж ение мысли. Он — волеизъявление... не
слово, за которым находится воля, а превративш аяся в слово
воля (W ort gewordener Wille). Толковать закон значит отыс­
кивать и раскры вать не ту волю, которая была источником
слова, а ту, которая составляет его содержание»64. По словам
Штпоббе, «при толковании закона речь идет не о том, чего
62 Thol, 150.
63 Binding, 455, 456. Аналогично: Schlesinger (Reuterskiold, 16).
64 Wach, 256. Аналогично: Danz, 34-35; Hefftev, 28, 31.

| 84
Глава II. Задачи и виды толкования
, / / / > ----------------------------------------

ж елал законодатель, — обыкновенно это даж е нельзя устано­


вить, — а о том, что он объявил своею законодательною волею
в ф орме закона»65.
Но особенно подробно развил этот взгляд Колер. «Господ­
ствую щ ая теория, — говорит он, — считает задачей толкова­
ния определение того, что законодатель ж елал, каковы бы­
ли мысли законодателя, нашедшие себе выражение в его сло­
вах. .. Обычное учение ложно; решающее значение имеет не
то, что ж елает составитель закона, а то, что ж елает закон.
Конечно, закон не имеет воли в психологическом смысле, но
имеет ее в телеологическом смысле, в качестве органического
стремления к цели (Zweckbestreben); и наступаю т не те по­
следствия, коих ж елал автор закона, а те, которые обнаружи­
ваю тся из органического стремления к цели закона и вытека­
ют из созданного в законе духовного организма. Составитель
закона может создать его или не создать; но если он его созда­
ет, то создает со всеми непосредственными и посредственными
юридическими последствиями, которые, быть может, леж ат
далеко за пределами его кругозора. Ю ридическое содержа­
ние закона далеко не всегда вполне ясно его творцу; наоборот,
часто от его взора скрыта значительная часть юридической
и экономической природы закона, и применение последнего
нередко дает совершенно не ту картину, которую представ­
лял себе законодатель. Другими словами, закон представля­
ет по отношению к своему автору нечто новое, постороннее,
даж е чуж дое, и исследование его юридического действия яв­
ляется д л я него столь же новой задачей, как д л я музыкан­
та и ж ивописца — анализ звуковых и цветовых эф ф ектов, на
которых основана эстетическая прелесть их произведений...
Закон представляет собою организм, т. е. тело, проникнутое
духовной созидающей силой (B ildungstrieb)... Закон —только
то, что воплотилось в слове. Поэтому, слово закона есть мера

65 Stobbe, 196. Ср. Holder, Auslegung, 4-5; Meyer, 2 ff.; Bekker (Jahrb. f,
D ogm , XXXIV, 74 ff.).

85 |
Глава II. Задачи и виды толкования
-------------х / / / '-------------
законодательного действия, законодательного а к т а ... С д ру­
гой стороны, слово не мертво, оно —носитель духовного, во­
площение определенного духовного стремления к цели»66.
Если устранить из приведенных рассуждений образы
и олицетворения и рассмотреть их логический скелет, то ока­
ж ется, что мнение Тёля, Биндинга, Колера и др. сводится
к следующему. Воля и мысль законодателя не всегда нахо­
д я т полное и точное выражение в нормах. То, что он думал
и хотел вы разить в данной норме, может не совпадать с тем,
что в действительности выражено в ее словах. А так как гра­
ж дане обязаны соблюдать волю законодателя лиш ь постоль­
ку, поскольку она воплощена в норме и обнародована, значит,
зад ач а толкования состоит в раскры тии того, что в норме вы­
раж ено, а не того, что законодатель хотел в ней вы разить, но
не вы разил.
В этом воззрении имеется доля истины. Ч то в словах зако­
на далеко не всегда вы раж аю тся действительная воля и мысль
законодателя, это — несомненный и вполне понятный факт.
Законодатель, сообщая граж данам свои мысли и ж елания,
пользуется словами. При этом он легко может избрать не
вполне подходящие слова, которые, согласно своему обыч­
ному употреблению в литературе и ж изни, означаю т не те
представления и понятия, какие он имел в виду. Вследствие
этого получается р азл ад м еж ду мыслью и словами законода­
теля: выходит, что он хотел сказать одно, а сказал другое.
Но можно ли, в виду этого, утверж дать, что предпочтение
всегда долж но быть отдаваемо словам законодателя, и что не
нуж но стремиться к раскрытию его действительной мысли и
воли? Вовсе нет. Законодатель прибегает к помощи слов пото­
му, что не имеет другого способа объявлять граж данам свои
веления. Вследствие этого слова, из которых состоят нормы,
имеют значение только средства к познанию воли и мысли
законодателя, средства ближайшего, но не безусловно вер-

66 КоМет, Interpretation, 1-3, 20, 33-34.

| 86
Глава II. Задачи и виды толкования
^ / / / > ----------------------------------------

ного и не единственного. Поэтому, совершенно неправильно


придавать им самостоятельное значение и ставить выше во­
ли и мысли, знаками и показателями которых они служат.
Н апротив, если в каком-либо случае доказано, что законода­
тель вы разился неправильно или неточно, то действительная
его мысль долж на иметь преимущество пред словами, кото­
рые ее передаю т неверно. Вопрос заклю чается только в том,
из каких источников, кроме самого текста нормы, могут быть
почерпаемы сведения относительно истинной мысли и воли
законодателя. Но это — уже другой вопрос, не относящийся к
существу дела: как бы он ни был разреш ен, во всяком случае
остается незыблемым положение, что слова нормы являю тся
лиш ь средством для вы раж ения мысли законодателя, а отсю­
д а следует, что они имеют значение лиш ь постольку, посколь­
ку достигают этой цели.
И так, задача толкования норм состоит в раскрытии дей­
ствительной мысли их автора. Но это — только непосредствен­
ная и ближ айш ая задача. Кроме нее, толкование преследует
еще одну цель.
К а ж д а я законодательная норма, раз ее подлинность уста­
новлена и истинный смысл раскрыт, является д л я юриста сво­
его рода аксиомой, т. е. положением, безусловно достоверным
и не требующим доказательств. Поэтому, логические выво­
ды из норм, если только, разумеется, они сделаны правиль­
но, имеют такое же точно аксиоматическое, обязательное зна­
чение. Д ругим и словами, из наличных норм можно извле­
кать новые нормы, явно законодателем не установленные, но
im plicite содержащиеся в его прямых велениях и потому обя­
зательны е д л я граж дан. Этот процесс можно назвать логи­
ческим развит ием норм. Необходимость его обусловливает­
ся самою сущностью юридических норм. «Они, — справедливо
говорит Менгер, — предназначены для применения к действи­
тельной жизни; при помощи небольшого числа норм, часть
крайне несовершенно формулированных, долж на быть охва­
87 |
Глава II. Задачи и виды толкования
-------------ч / / / '-------------
ты ваем а и упорядочиваема вся бесконечно богатая содержа­
нием ж изнь народа на протяжении многих поколений... Фи­
лолог наилучш им образом выполнит задачу толкования, если
ограничится тем кругом мыслей, который нашел себе вы ра­
жение в данном тексте, и сообщит его читателю с наибольшей
ясностью и наглядностью. Исследование возможных случаев,
о которых автор не думал, совершенно чуж до цели филолога.
Ни один филолог, например, не будет серьезным образом за ­
ниматься рассмотрением вопроса, какой вид получили бы по­
следующие песни И лиады, если бы П атрокл вместо того, что­
бы быть убитым Гектором, вернулся здравым и невредимым
в греческий лагерь. Интерпретатор-юрист, напротив, должен,
если ж елает выполнить свою задачу, постоянно переходить за
пределы того мира идей, под влиянием которого действовал
законодатель, и распространять юридические нормы на такие
явления, о которых тот не думал или даж е не мог дум ать»67.
Отсюда видно, что толкование норм, в отличие от толко­
вания других литературны х произведений, не может останав­
ливаться на определении прямого, непосредственного смыс­
л а норм, а долж но обнаруж ивать еще и скрытое их содер­
жание. Сообразно с этим, оно делится на д ва вида: 1) т ол­
кование в т есном смысле слова или, изъяснение (Erklarung,
explication) и 2) логическое развит ие (ratiocinatio, Ableitung
der R echtssatze)68.

67 Menger, 109, Anm. 7.


68 В другом смысле употребляет термины «толкование в обширном и тес­
ном смысле» Pacifici-Mazzoni, понимая под первым определение значе­
ния всех вообще норм, а под вторым — только неясных. Pacifici-Mazzoni,
Istituzioni di diritto civile italiano, 1875, 1 144-147; «L’interpre tazione (delle
leggi) nel suo pin largo significato consiste in quella operazione intelletuale,
con cui giungiamo a conoscerle il significato, all’ effetto di applicarle ai
singoli casi particolari... In senso stretto per interpretazione iutendiamo la
spiegazione di una legge diffetosa». Аналогично: Jannuzzi, 73. Противопо­
ложение изъяснения и толкования встречается и у наших старых писа­
телей. Горюшкин, Руководство к познанию российского законоискусства,
1811, I, 38-39: «Понеже должность законоискусников в том состоит, что-

| 88
Глава II. Задачи и виды толкования
----------- vZ/ Л -----------
Необходимость второго вида толкования сознается вполне
ясно весьма немногими авторами 6 9 , хотя о некоторых его при-
емах (заклю чении по аналогии, a contrario и пр.) говорят по-

бы знать законы так, дабы оные применять к делам, следовательно я


изъяснять их так, чтобы можно было понимать их или точные слова,
или силу; а таковые изъяснения не суть инаковые толкования, но вра­
зумление в них себя или других. Ибо толкование инаковое в законном
смысле, не иное что значит, как вывод из некоторых слов законов таких
заключений, которые противны силе и словам оны х... По всему оному
толковать законы после обнародования инако, или противно предначер­
танному в них, не есть дело законоискусника». Кукольник, Начальные
основания российского частного гражданского права, 1813, § 13: «Слу­
чается иногда, что закон темно написан; посему нужно его толковать,
или по крайней мере изъяснять. Толкование законов принадлежит само­
му законодателю, ибо оно есть не иное что, как издание ясного закона
вместо бывшего темного; изъяснение же делает правоведец в случае при­
менения закона к деянию, соответственно причине и цели оного, с тою
однако ж осторожностью, чтобы определяемый чрез изъяснение смысл
и сила закона не противоречили словам его» (8-9).
69 Duareni, In primam partem Pandectarum partitio, De leg., с. IX (Opera,
Lugd., 1579, p. 8-9): «Ratiocinatio est, inquit Cicero, cum ex eo, quod
uspiam est, ad id, quod nusquam scriptum est pervenitur. Alii collectionem
vocant: quoniam ex scripto colligitur ratiocinando id, quod scriptum non est».
Eckhardus, I § § XVII, XXIII. Wening-Ingenheim, Lehrbuch des gemeinen
Civilrechts, 1837 (5 Aufl.), I, 50: «Gesetze interpretiren heisst im weiteren
Sinne Rechtssatze aus denselben ableiten, im engeren, den Sinn der Gesetze
auffinden und aussprechen. Auf Interpretation im weiteren Sinne beruht die
analoge Anwendung». Vangerow, 47: «Auslegung... in einem weiteren Sinne
fur Ableitung von Rechtssatzen aus cinem gegebenen Gesetze gebraucht
wird». Dernburg, § 34: «Die Interpretation hat nicht bloss das direkt im
Gesetze Ausgesprochene als massgebend anzusehen, sondern ebensosehr das
indirekt im Gesetzes ausgedriickte. Man kann dies als den «latenten Inhalt»
des Gesetzes bezeichnen». Pfaff und Hofmann, 184 (смешивая логическое
толкование с логическим развитием): «Zur logischen Auslegung gehort
auch die Darlegung der Consequenzen des ausgedriickten Gesetzinhaltes, also
die Entfaltung des implicite darin Enthaltenen». Менгер, отчетливо форму­
лирующий разницу между изъяснением и логическим развитием, дает
первому название исторического толкования, а второму — практическо­
го, ошибочно, впрочем, относя к последнему только применение норм по
аналогии и устранение противоречий между ними. Как будет показано
ниже (см. гл. V), логическое развитие обнимает еще и другие приемы.

89 |
Глава II. Задачи и виды толкования
-------------------
чти все. Обыкновению толкование отож дествляется с и зъяс­
нением норм, вследствие чего упомянутые приемы вы деля­
ются из области толкования и вклю чаю тся в учение о «при­
менении права». В действительности они, не подходя под по­
нятие толкования в строгом смысле, относятся к логическо­
му развитию норм. Тою же причиной, главным образом, обу­
словливается господствовавшее среди старых писателей и по­
вторяемое доныне мнение, будто не все нормы нуж даю тся в
толковании, а только неясные70. Не говоря уж е о том, что
и безусловно ясные нормы подлежат второй ф орм е толкова­
ния — логическому развитию , самое признание нормы ясной
или неясной является результатом предварительного ее тол­
кования. В толковании не было бы надобности, если бы, по
верному замечанию М оля, «все законы явно и несомненно рас­
пределялись по какому-либо внешнему надеж ному признаку

70 Duareni, ibid, с. VI: «Certi juris nulla interpretatio desideratur», Noodti,


Comment, in Dig. (Opera, Col., 1732, II, p. 11): «Monebo legem certam
atque indubitatam neque desiderare, neque pati interpretationem, nam legem
interpretari est, ejus ambiguitatem regere, aequitate petita ab ejus mente».
Forsterus, L. 1, с. 1, § 4: «Interpretari jura nihil est aliud, quam textum juris,
qua verbum, aut integram orationem obscurum, et ambiguum, aut difficilem
et perplexum, non recte lectum vel intellectum, concongrue exponere at
planum, facilem, justum atque genuinum reddere». Thomasii, Instit. jurispr.,
6 ed., 1717, L. 1, с. Ill, § 3: «Interpretatio est expositio volumtatis alienae
et dubiae». Gluck, 208: «Ein Gesetz, das vollstandig, deutlich, und bestimmt
gefasst ist, bedarf keiner Erklarung». Brinz, 117-118: «Diese Nothwendigkeit
(der Auslegung) entspringt einzig und allein aus dem Worte, und zwar aus
einer Zweideutigkeit desselbcn... Ein unzweideutiger Ausspruch muss als das
genommen werden, was er sagt». Mailher de Chassat, 3: «L’unterpr6tation a
pour but de donner le sens d’un texte obscur. » Delisle, I, 3; Folleville, 29;
Demolombe, 129; Roels, 17; Bianchi, Corse element, di Codice civile italiano,
I, 1869, 322; Flore, II, 520, 523, 527. Гирке выражается таким образом,
что дает право причислить себя к сторонникам этого мнения. Gierke,
139: «Die Feststellung des Inhaltes der Gesetze, insoueit Zweifel entstehen,
erfolgt durch richterliche Ausleguug». В защиту этого мнения выступил у
нас в последнее время г. Гредескул (с. 153-169), тоже ограничивающий
задачу толкования устранением «объективной неясности или субъектив­
ной непонятности» закона (с. 153).

|~ 9 0
Глава II. Задачи и виды толкования
^ / / / > -----------------------------------------

на ясные и неясные — подобно тому, как они распадаются на


законы и административные распоряжения на иностранные и
туземные и т. д. В таком разве случае, могло бы быть выстав­
лено правило, (если бы можно было доказать его верность),
что категория ясных законов долж на быть толкуема одним
способом, а категория неясны х— другим. Но указанное деле­
ние, как известно, не существует в таком виде. Законодатель
вы дает каж ды й закон за ясный, и суждение, что он не ясен,
представляет лиш ь результат субъективного исследования и
понимания»71. Поэтому, положение, что ясные законы не ну­
ж даю тся в толковании, заклю чает в себе внутреннее проти-
воречие 7 2 .
Д алее, первый вид толкования — изъяснение, в свою оче­
редь, распадается на две стадии, сообразно с теми средства­
ми которые ведут к познанию смысла норм. Именно, смысл
каж дой нормы можно определять прежде всего на основании
значения слов, из которых она состоит, а затем и с помощью
разны х других данных. В первом случае толкование являет­
ся чисто словесным, так как иметь дело только со словесною
оболочкой нормы и ведет к раскрытию словесного, или бук­
вального, ее смысла. Но слова, как было указано, редко яв­
ляю тся полным воплощением мысли подобно тому, как ли­
цо редко бывает зеркалом души. Поэтому, буквальны й смысл
закона далеко не всегда соответствует его действительному,
внутреннему смыслу, который может быть обнаружен, если,
кроме слов нормы, принять в расчет другие данные, как-то:
цель нормы повод к ее изданию, отношение к прежнему пра­
ву и т. д. Определение действительного, внутреннего смысла
норм составляет задачу реального толкования.
Различие меж ду двум я только что охарактеризованными
видами толкования настолько ясно, что не могло укры ться
от взора ученых, занимавшихся вопросом о толковании за ­

71 МоЫ, 119.
72 Wach, 268; Bierling, 157.
Глава II. Задачи и виды толкования
^ / / / > -------------------

конов. Еще римские юристы разграничивали «слова» зако­


на и «мысль» или «волю» его73. Это разграничение пере-
74
шло в юридическую литературу новых народов'^ и остается
общепризнанным по настоящее врем я75. Словесное толкова­
ние обыкновенно именуется граммат ическим, а реальное —
логическим . Но употребляю тся и другие названия: д ля сло­
весного — филологическое76, буквальное77, а д л я логическо­
го — диалектическое78, философское79, историческое80, науч­
но-юридическое81, телеологическое82, идеологическое83. Наи­
более подходящими представляю тся термины «словесное» и
«реальное», так как ими с полной точностью характеризуется

73 L 6 § 1 D. de verb, signif. (50, 16): «Verbum: ex legibus, sic accipiendum


est: tam ex legum sentential, quam ex verbis». Cp. L. 25 § 1 D. De leg.
(32). Основываясь на различии между буквой и мыслью закона, римские
юристы определяли обход закона, как такое деяние, которое, согласуясь
с буквальным смыслом закона, противоречит его внутреннему смыслу.
L. 29 D. de leg. (1, 3): «Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in
fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam, ejus circumvenit». Cp. L. 30
D. eod.; L. 5. C. de leg. (p. 1, 14).
74 Donelli, Comment, de jure civ., I с. XIII, § 1 (Opera, Lucae, 1762) I):
«Verba sunt, quibus lex quaque scripta est, sententia, quod lex ex verbis
sentire et velle intelligitur». Rogerius, 386; Federicis, I, § 1 (p. 210).
75 Рельефно и остроумно формулирует его Ватеров, говоря, что грам­
матическое толкование определяет смысл закона по его словам, а логи­
ческое — толкует слова согласно смыслу». Vangerow, § 24.
76 Hufeland, 70; Регелъсбергерг, 146.
77 Saredo, 396: Geny, 25. О разнице между терминами «буквальное тол­
кование» и «грамматическое»: Gauguier, 73-77.
78 Bienerus, 4; Eckhardus, § § XVII, XXIII.
79 Gluck, 225.
80 Krug, 60.
81 Thol, 147; Holder, Pand., 42 (юридическое).
82 Kohler, Interpretation, 35, Anm. 98.
83 Fiore, II, 518. В старину употреблялись еще и другие названия:
этимологическое, аналогическое и пр. Например, Hopperi, De juris
arte (в Tractatus universi juris, Venet. 1584, p. 87): « . . . verborum
interpretatio, quae historica Vaxroni dicitur... Deinde, mentis et orationis,
quae etymologica nom inatur... Ultimo, locorum vel adversantium, vel
correspondentium collatio, quae analogica dicitur».

| 92
Глава II. Задачи и виды толкования
----------- ч / / Л -----------
сущность обоих процессов толкования, из которых один опре­
деляет словесный смысл, закона, а другой — дейст вит ель­
ный, реальный. Д л я обозначения подобного же различия упо­
требляю тся, как известно, термины «словесный» (вербаль­
ный, номинальный) и «реальный» в логике применительно к
определениям84.
Правильность деления толкования на словесное и реаль­
ное оспаривалась очень редко, причем возраж ения касались,
главным образом, терминологии и сравнительного значения
обеих стадий толкования. Так, Бринц указывал, что «по сво­
ему предмету всякое толкование заслуж ивает имени словес­
ного, а по своим средствам оно не представляется ни чисто
словесным, ни чисто логическим, но всем тем, что может по­
вести к установлению данного ф акта (несомненной воли за ­
конодателя)»85. С другой стороны, Савинъи подверг критике
воззрение на словесное и реальное толкование, как на два со­
вершенно самостоятельных приема. «Их считают, — говорит
он, — не такими элементами всякого толкования, которые все­
гда долж ны действовать совместно, а такими, которые друг
другу противоположны и взаимно себя исключают. Грам ­
матическое толкование должно-де руководствоваться только
значением слов, а логическое — только мыслью, или основа­
нием закона86; грамматическое должно иметь силу правила,

84 Владиславлев, Логика, 1881, 71-72: «Различают определения номи­


нальные и реальные. Первые состоят в разъяснении слова или назва­
ния понятия... В реальных определениях разъясняется самое содержа­
ние определяемой мысли или понятия». Термины «словесное и реальное»
толкование употребляют ТоЫег, 276, и Paul, 179 (в другом смысле).
85 Brinz, 119: «Mach ihrem Anlass musste man alle Auslegung eine
sprachliche nennen; nach ihren Mitteln aber ist sie weder bios sprachlich
noch, bios logisch». Pfaff und Hofmann, 176: «Gegen den Namen der
«grammatischen» Auslegung lasst sich nichfcs einwenden, wohl gegen den
der «logischen» das, dass man hier nicht bios die Wissenschaft der Logik,
sondern auch andere Disciplinen in Anspruch nimmt». Аналогично: Menger,
107 Anm. 5; Reuterskiold, 89.
86 Этот взгляд был высказан, между прочим, Тибо, которого, по-види­
мому, имел в виду Савинъи, почти буквально повторяющий слова Тибо,

93 |
Глава II. Задачи и виды толкования
------------------ v ///" * 1-------------------

а логическое — допускаться только в виде исклю чения»87.


Но, отвергнув общепринятое деление и предлож ив разли­
чать в толковании четыре элемента (грамматический, логиче­
ский, исторический и систематический), Савинъи, как спра­
ведливо было указано в литературе88, просто на просто изме­
нил терминологию89. В самом деле, грамматический элемент,
имеющий по словам Савинъи, «предметом слово, которое яв­
ляется посредником меж ду мышлением законодателя и на­
шим», совпадает со словесным толкованием. Ч то же касается
логического, исторического и систематического элементов, из
которых первый исследует «логическое отношение отдельных
частей мысли друг другу», второй вы ясняет отношение тол­
куемого закона к предшествовавшим ему нормам, а третий
«касается внутренней связи, соединяющей все юридические
институты и нормы в одно великое целое», то все эти элемен­
ты входят в состав реального, или логического толкования90.
К а к вполне основательно заметил Л анг, деление толко­
вания на грамматическое и логическое «столь глубоко коре­
нится в самой сущности толкования, что мы его встречаем
повсюду в специальной герменевтике91, хотя и под другими

не называя, однако, имени последнего. Thibaut, Auslegung, § 3: « . . . di e


bekannte Eintheilung der Auslegung in die grammatische und die logische.
Die letzte hat es allein mit dem Grunde des Gesetzes, und der Absicht des
Gesetzgebers zu thun; die erste hingegen nimmt bios auf den Wortverstand
Riicksicht, und findet da ihre Grenzen, wo der Sinn eines Gesetzes durch den
Sprachgebrauch nicht ausgemittelt werden kann».
87 Savigny, 320. С такой же точки зрения возражают против рассматрива­
емого деления: Kohler, 33, Anm. 95: «beide sind nur die zwei verschiedenen
Seiten einer und derselben Thatigkeit»; Puchta, 39: «In der That ist dies nur
eine Eintheilung der Hiilfsmittel. Diese konnen nicht getrennt, sie miissen
mit einander gebtaucht werden».
88 Krug, 103-104; Lang, 63-64; Vangerow, 51; Dernburg, 74, Anm. 2.
89 Savigny, 213-214. Деление Савинъи нашло немногих последователей,
например, Brocher, 14-15; Малышев, 267-288, Saredo, 389-390.
90 Точнее говоря, логический элемент Савинъи входит отчасти в состав
словесного толкования, отчасти же в состав реального. См, ниже, гл. III,
§ I, ^ 3.
| 94
Глава II. Задачи и виды толкования
---------------------------- % J ff* -----------------------------

названиями, и потому оно представляет собою не нечто про­


извольное, подлежащее устранению, а, напротив, внутренне
необходимое, вытекающее из самого принципа толкования...
Мы толкуем законы грамматически, пока стараемся понять
смысл, какой имеют слова закона сами по себе и в их свя­
зи, по правилам речи, согласно словоупотреблению. Если же
мы принимаем в расчет, кроме словоупотребления, еще вну­
треннюю связь самого закона, историю его возникновения,
его отношение к праву, которое он изменяет, и связь со всею
прочею системой права, какие-либо другие вы раж ения воли
законодателя, основания на которых построен закон, пред­
шествовавшие ему совещания, источники, которыми пользо­
вался законодатель, и другие данные, влиявш ие на него, —
то мы толкуем не только грамматически; назы вать ли этот
процесс историческим толкованием или логическим, безраз­
лично»92. Поэтому всякие подразделения толкования, — если
конечно, имеется в виду только различие в средствах, кото­
рыми пользуется толкователь, — могут быть сведены к руб­
рикам: словесное и реальное93, сообразно тому, являю тся ли

91 Это совершенно верно. В филологической и богословской герменев-


тиках грамматическое толкование тоже противопоставляется логическо­
му, причем последнее обыкновенно расчленяется на несколько частей.
Так, Астп делит интерпретацию на грамматическую, историческую и ду­
ховную Шлейермахер — на грамматическую и психологическую, Бласс —
на словесную, историческую и техническую (причем сам сознается, что
третий вид логически совпадает с первым), Б е к —на грамматическую,
историческую, индивидуальную и видовую, Штейнталъ на граммати­
ческую, реальную, стилистическую, индивидуальную, историческую и
психологическую, Тоблер и Пауль — на словесную и реальную. Paul, 179;
Tobler, 275-276; Бласс, 30-34; Boeckh, 81-83; Steinthal, 29 ff.
92 Lang, 58, 60-61.
93 Так, упоминаемое некоторыми старыми писателями политическое
толкование (изъяснение закона по соображении тех бытовых условий,
для которых он издан) относится, как справедливо заметил Gliick (226-
227), к логическому толкованию. Наиболее подробное подразделение тол­
кования принадлежит Форстеру, который различал, кроме граммати­
ческого толкования, еще целый ряд видов: диалектическое, риториче­

95 |
Глава II. Задачи и виды толкования
* / / / > -----------------------------------------
этими средствами одни только слова нормы, или еще какие-
либо иные данны е94, (п р и м е ч а н и е 2)
Несмотря, однако, на всю очевидность этого обстоятель­
ства, все-таки встречаю тся писатели, принципиально отрица­
ющие возможность деления толкования на словесное и реаль­
ное.
Так, по словам Мейера, указанное деление представляет
собой «схоластическую ошибку». Так как, рассуж дает он, в
законе воля проявляется в словах и, следовательно, совпа­
дает с их содержанием, то выходит, «будто оты скивать, со­
держание слов нуж но сначала (посредством грамматическо­
го толкования) в словах, а затем (посредством логического,
т. е. решающего) вне этих слов, что нелепо»95. Ошибка М ей­
ера ясна с первого взгляда. Словесный смысл закона часто
не совпадает с внутренним смыслом его. Поэтому, различие
м еж ду грамматическим и логическим толкованием «не схо­
ластическая ошибка, а просто признание того обстоятельства,
что слово не всегда в состоянии вполне передать мысль»96.
И так, первой стадией толкования норм является словес­
ное, определяющее смысл закона исключительно на основа­
нии значения употребленных в нем слов. Вторую стадию со­
ставляет реальное толкование, пользующееся д л я той же цели
разными другими данными97. После того, как словесное и ре­

ское, историческое, этико-политическое, поэтическое, арифметическое,


геометрическое, физико-медицинское и др., смотря по тому, какие зна­
ния применяются при интерпретации. Forster, Lib. I.
94 Geny, 240: «Si une distinction pent etre faite de quelque utility pour la
rn6thode, elle doit, k mon sentiment, s ’etablir entre l’interpr6tat,ion par la
formule du texte, et celle obtenue a l’aide d’61ements grangers a la formule».
95 Meyer, 2, 15.
96 Deutschmann, 811.
97 Английские и американские юристы не придерживаются этого деле­
ния при изложении правил толкования (Beal, 129 ss., 135 ss.; Sedgwick,
190 ss.; Bishop, 57 ss.), хотя разница между словесным и реальным толко­
ванием отчетливо сознается некоторыми из них. Austim, 1024; Maxwell,
2 ss. (literal-construction).

| 96
Глава II. Задачи и виды толкования
^ / / / > -----------------------------------------

альное толкование какой-либо нормы окончены, необходимо


еще вывести из нее логические последствия.
Из сказанного следует, что учение о толковании норм
долж но распадаться на три главные части: 1) о словесном тол­
ковании, 2) о реальном толковании и 3) о логическом развитии
норм.

4 - 5627
Глава III

Словесное толкование

§ 1. Задачи и средства словесного толкования


Первую стадию толкования составляет, как было указано
в предыдущ ей главе, словесное толкование, имеющее задачей
определить содержание нормы на основании смысла слов, из
которых она состоит.
Словесная оболочка норм служ ит единственным матери­
алом, над которым работает эта ф орм а толкования, и един­
ственным средством, с помощью которого она стремится к до­
стижению своей цели. «Словесное толкование, говорит Б ласс:
«не обращ ает внимания ни на цель98 автора, ни на обстоятель­
ства, при которых писалось произведение, ни даж е на пред­
меты, о которых в нем трактуется, а только на слова и их
взаимную связь, насколько ими вы раж аю тся мысли»99. Иначе
говоря, смысл нормы изъясняется исключительно на основа­
нии «объективного значения речи»100, т. е. «смысла, который
имеют слова сами по себе и в связи по правилам речи101.
Словесная оболочка норм при ближайшем рассмотрении
оказы вается состоящей из нескольких элементов.
Возьмем какую-либо норму, например, 534 ст. X т.
1 ч.: «движимые вещи почитаются собственностью то­
го, кто ими владеет, доколе противное не будет доказа­
но». (п Р и м е ч а н и е 1) в этой статье мы видим преж де всего

98 Бласс прибавляет: «художественную», имея в виду специально произ­


ведения изящной литературы.
99 Бласс, 36.
100 Boeckh, 82, 83.
101 Lang, 93; Steinthal, 30.

| 98
§ 1. Задачи и средства словесного толкования
--------------------------------------* J fr * --------------------------------------

ряд отдельных слов: существительных («вещи», «собственно­


стью »), прилагательных («движимые», «противное»), место­
имений («того», «кто», «ими»), глаголов («почитаются», «вла­
деет») и т.д . Рассматриваемые порознь, слова являю тся тем
сырым материалом, теми атомами, из которых состоит чело­
веческая речь102. Они образуют ее лексический элемент103.
Д алее, в 534 ст., слова не стоят изолированно друг от дру­
га, а соединены в три предложения («движимые вещи по­
читаются собственностью того», «кто ими владеет», «доколе
противное не будет доказано). В предложениях слова получа­
ют определенную форму: предложения строятся из слов, как
здания из камней, по правилам словесной архитектуры, име­
нуемой синтаксисом. Способ сочетания слов образует второй
элемент речи — синт аксический104.
Но слова —не пустые, бессмысленные звуки. Они —знаки,
показатели идей. Под каж ды м словом скрывается какое-либо
представление или понятие, и соединяются слова в предложе­
ния не ради достижения одной лиш ь звуковой красоты соче­
таний, а с тем, чтобы вы разить ту или иную мысль. В 534 ст.,
например, вы сказана законодателем та мысль, что владение
движ имостью служ ит презумпцией права собственности на
нее. К аж д ое предложение, поэтому, рассматриваемое с вну­
тренней стороны является ничем иным, как воплощенной в
словах мыслью, и во всяком предложении меж ду составляю­
щими его словами имеется не только синтаксическая, но и ло­
гическая связь: одни слова предложения обусловливают, мо­
дифицирую т, влекут за собой другие. Это — логический эле-
1П1^
мент речи .
Наконец, одна и та ж е мысль может быть вы раж ена раз­
ными словами и различны ми способами сочетания их. Так,

102 Бласс, 37: «Слово —неделимый атом, который всегда можно рас­
сматривать вне данного сочетания».
103 Lang, 67; Бласс, 37, 40; Boeckh, 93.
104 Lang, 67, 122-123; Бласс, 61; Boeckh, 107.
105 Lang, 67, 123-124; Ср. Eckhardus, I, § X.

4* 99 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

постановление 534 ст. допускает и более краткую , и более про­


странную ф ормулировки. Вот более краткая: «владение дви­
жимостью служ ит презумпцией права собственности на нее»,
а вот более пространная: «пока кто-либо не доказал своего
п рава собственности на движимую вещь, до тех пор собствен­
ником ее считается тот, в чьем фактическом владении она на­
ходится». Способ вы раж ения мысли в речи, проявляю щ ийся
в подборе слов и употреблении синтаксических конструкций,
назы вается слогом или ст илем и составляет четверты й эле­
мент речи — ст илист ический1^ .
О братимся к подробному рассмотрению каж дого из на­
званны х четырех элементов порознь.

1. Л ексический элем ент

Д л я того, чтобы понять норму, нужно преж де всего вы яс­


нить смысл отдельных слов, из которых она состоит, ибо, не
«зная, какие понятия и отношения обозначаются отдельны­
ми элементами речи, мы не могли бы понять идею, вы раж а­
емую их сочетанием»107. Смысл слов определяется словоупо­
т реблением, которое представляет собою господствующий и
общ епринятый способ обозначения словами понятий и пред­
ставлений (norm a loquendi, usus com m unis)108.

106 Lang, 67-68; Бласс, 71, 76. Бёк выделяет стилистический элемент из
области грамматического толкования и делает его предметом особого —
индивидуального толкования (Boeckh, 124 ff.). Штейнтпалъ вводит спе­
циальное — стилистическое толкование, служившее дополнением грам­
матического (Steinthal, 31).
107 Бласс, 36-37.
108 Ланг понимает термин «словоупотребление» в более обширном смыс­
ле, как «дух данного языка». Lang, 93: «Scrachgebrauch ist die Art und
Weise, in welcher ein grosserer Verein von Mernschen, din Volk oder eine
Classe des Volks, daher auch die dazu gehorenden Schriftsteller ihre Sprache
zum Ausdruck ihrer Gedanken gebrauchen. Er beherrscht die einzelnen
Worter, ihr gegenscitiges Verhaltniss im Satzbau, den Zusammenhang der
Satze, den Styl».

| 100
1. Лексический элемент
-------------------------^ / л ------------------------
Словоупотребление определяется путем исследования зна­
чения, которое связы вается со словами в ж изни и литерату­
ре. П ри этом важ ную роль играет изучение этимологического
происхождения слов, синонимов и противоположных по смыс­
лу слов. Установив, от какого корня происходит данное слово,
какими оттенками отличается от сходных по значению слов
и каким противоположным словам соответствует, можно по­
лучить точное понятие о сфере его применения. Результаты
этого исследования заносятся в словари, которые и служат
ближайш им источником для познания словоупотребления.
Но словоупотребление не представляет собою чего-либо
единого и безусловно устойчивого. Оно, преж де всего, изменя­
ется с течением времени. Слова живут, подобно организмам:
они тож е рож даю тся, развиваю тся, борются м еж ду собою за
существование, взаимно влияю т друг на друга и, наконец, по­
гибают, уступая место новым словам109. Кроме этой внешней
жизни, слова проявляю т еще и внутреннюю, заклю чаю щ ую ­
ся в изменении их смысла. «Каж дое слово и каж дый оборот
имеют свою историю, и в ней часто отраж ается культурная
история всего народа»110.
Д алее, словоупотребление изменяется не только во време­
ни, но и в пространстве: одно и то ж е слово может иметь
разное значение у разны х народов или племен одного народа
и в разны х местностях. Слово «вера», например, считается в
некоторых губерниях синонимом слова «желание», а в других
означает «обычай»; «веткой» называется в некоторых местно­
стях лодка, а «вехой» — вредная для скота трава и т .д .111.

109 Darmesteter, La vie des mots, 1895, 26.


110 Boeckh, 98.
111 Опыт областного великорусского словаря, изд. 2 отдел. Император­
ской Академии наук, 1852. Еще пример: «В Черногории слова «лукав­
ство, лукав, лукаво», не имеют того значения, как в других сербских и
хорватских странах; там значение этих слов гораздо слабее, оно скорее
подходит к сметливости или позволительной хитрости». Богишич, О тех­
нических терминах в законодательстве, 1890, 15-16.
101 |
Глава III. Словесное толкование
* / / / * ----------------
Затем , д аж е в приделах одного и того же периода вре­
мени и пространства с каж ды м почти словом связы вается и
целый ряд значений. Так, следует различать: основное, (ко­
ренное), или собственное (significatio propria), значение, ко­
торое первоначально было присуще данному слову и соответ-
ствует его этимологическому происхождению 112 , и перенос-
ное, или несобственное (significatio im propria), которое впо­
следствии приобретено словом113, обычное, часто применяе­
мое114, и исклю чит ельное, встречающееся редко; обширное,
или родовое (generalis, lata), обнимающее целый класс пред­
метов, узкое, или видовое (specialis, stricta), относящееся к од­
ному виду или предмету данного класса; обыденное (vulgaris),
употребляемое в житейском обиходе, и специальное, т ехн и ­
ческое (particularis, term inus technicus), которым руководству­
ются представители того или другого профессионального кру­
га115.
Разницу м еж ду всеми этими значениями можно пояснить
на одном примере. Слово «владение» означает в обыденной
ж изни всякое отношение власти или господства. Мы говорим:
«владение своими руками и ногами, владение домом, владе­
ние государством, подданными». Не таков технический смысл
слова «владение». Оно употребляется в юриспруденции д ля

112 Бласс, 45-47; Boeckh, 98 ff.


113 Бласс, 57-61; Boeckh, 96-97; Paul, 180.
114 Ланг называет обычное значение собственным, а исключительное
несобственным и отличает их от коренного и переносного. Lang, 133—
134. Так же: Thibaut, System, § 47. Но более правильной представляет­
ся общепринятая терминология, по которой собственное значение слова
отождествляется с коренным, а обычное так и называется: обычным.
115 Обо всех видах значениях слова упоминают: Miihlenbruch, § 59;
Thibaut, § 47; Lang, 129 ff.; Krug, § § 9, 18. Из старых авторов —
Hopperi, De juris arte, L. II: «Verborum sihnificatio alia est propria, quae
communi loquentium usu est frequentata (как Ланг, см. предыд. прим.),
alia impropria, quae vel nova est, vel vetus, vel translatitia, alia lata, ut cum
omnes res et possessiones pecuniae appellatione significamus, alia stricta, ut
cum actionem earn defmimus, quae in personam infertur» (p. 93).

| 102
1. Лексический элемент
* / / / > -----------------------------------------

означения ф актического господства лица над вещью, в от­


личие от юридического господства, каковым является право
собственности. Это — техническое и в то же время основное
и обширное значение. В переносном смысле под владением
понимается юристами осуществление содержания какого-либо
права («владение правом, quasi possessio), а в узком — защ и­
щаемое особыми исками фактическое господство в отличие от
лишенного такой защ иты держ ания (detentio).
Не с каж ды м словом, конечно, могут быть связываемы все
перечисленные виды значений, но сравнительно немногие сло­
ва имеют всего одно: только собственные имена, названия ма­
териальны х предметов и технические термины, д а и то далеко
не всегда116.
Помимо всего этого, каж ды й автор может в том или дру­
гом случае отступать от установившегося словоупотребления
и создавать свое собственное117, индивидуальное118.
Определение смысла слов часто затрудняется еще суще­
ствованием омонимов, т. е. слов, одинаковых по начертанию,

116 Так например, слово «условие», употребляемое даже в качестве тех­


нического термина, обозначает различные понятия: 1) договор, 2) какой-
либо пункт договора, 3) принадлежность договора (conditio) и 4) возло­
женную по сделке обязанность (modus). Муллов, О разработке русской
юридической терминологии («Ж урнал Министерства юстиции», 1864,
№ 1, с. 72-73).
117 Л анг (95-96) полагает, что в этом случае неправильно говорить о сло­
воупотреблении, под которым следует понимать принятый в более или
менее обширном кругу людей способ обозначения предметов и явлений
(norma loquendi). Но за неимением в русском языке выражения, соот-
ветствующего предложенному Лангом термину «Redegewohnheit», при­
ходится удержать выражение: «индивидуальное словоупотребление».
118 Это обстоятельство упускает из виду Иеринг, говоря, что «для грам­
матического толкования, рассматривающего слово, как нечто самосто­
ятельное, независящее от субъективности говорящего и сопутствующих
обстоятельств, само себя определяющее, для него одно и то же слово,
одно и то же предложение, кем бы и при каких бы обстоятельствах ни
было употреблено, всегда имеет одно и то же значение. Jhering, Geist, II,
1, 447.
103 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / / > ----------------

но разны х по значению 119, как например, «коса» — (заплетен­


ные волосы), «коса» (орудие д л я скаш ивания травы ) и «коса»
(мыс).
Наконец, в литературны х произведениях встречаю тся сло­
ва, употребление которых вовсе неизвестно. В таких случа­
ях филологическая герменевтика рекомендует применять сле­
дующие приемы д л я определения смысла подобных т ем ны х
слов. Н уж но преж де всего обратиться к так называемым па­
р а ллели зм а м , т. е. тем местам толкуемого произведения, где
встречается данное слово 1 9 0 , и подвергнуть их индуктивному
исследованию. Именно, «следует собрать все места, где сло­
во встречается, и значение, найденное посредством догадки
д л я одного из них, проверить на всех остальных местах»121.
В пособие этому индуктивному методу необходимо применять
и дедуктивны й, заклю чаю щ ийся в определении смысла слова
н а основании его этимологии122. Если этот прием оказался
безуспешным, то, не ограничиваясь одним подлежащим тол­
кованию произведением, нужно обратиться к прочим сочине-
ниям того ж е автора 194 , а в случае недостаточности и этого

119 Aristot. Categ., 1: «homonyma dicuntur, quorum nomen solum est


commune, ad illud vero nomen accomodata definitio est diversa». Филологи
различают два вида омонимов: 1) происходящие от различных корней и
имеющие неодинаковое основное значение и 2) тождественные по этимо­
логическому происхождению, но имеющие несколько основных значений.
Первые именуются обыкновенно ненастоящими, мнимыми омонимами,
вторые — настоящими (прямо противоположную терминологию употреб­
ляет Doederlein). Бласс, 40-41; Boeckh, 94-95.
120 Параллелизмы разделяются на словесные и реальные, смотря по тому,
повторяются ли в нескольких местах одни и те же слова или одни и те
же мысли. Eckhardus, I, § XV; Lang, 110.
121 Бласс, 50. Индуктивный метод, как признано современной логикой,
состоит из предварительного наблюдения и изучения фактов, построения
гипотезы, дедуктивного умозаключения из гипотезы и поверки его на
фактах. Дж евонс, Основания логики, 1878, 77; Дж евонс, Основы науки,
1881, 252 и сл.; Wundt, Logic, II В., 1894, 25; Sigwart, Logic, II, 1893, 428 ff.
122 Бласс, 50, 45 и сл.

| 104
2. Синтаксический элемент
* jr r * ---------------
м атериала — «к другим письменным памятникам, представля­
ющим ближайшее сходство с языком рассматриваемого па-
мятника» 1 2 4 .
Само собою понятно, что эти приемы определения смыс­
л а темных слов долж ны быть применяемы и при толковании
норм, хотя в них не всегда чувствуется одинаковая надоб­
ность: исследователь древних юридических памятников ну­
ж дается в них часто, интерпретатор ж е современных, дей­
ствующих норм, написанных на родном ему и живом языке, —
чрезвычайно редко.

2. Синтаксический элемент
С лова употребляю тся в речи не порознь, не каждое в от­
дельности125, а в связи м еж ду собою, в виде предложений и
периодов. «Звуковые элементы речи, — говорит Б е к ,— разде­
ляю тся по своему значению на материальные и формальные.
Первыми, вы ражаю щ ими содержание представлений, являю т­
ся существительные, глаголы и в дополнение к ним — прилага­
тельные и наречия. Формальные элементы, обозначающие от­
ношения и соединения м еж ду представлениями, бывают дво­
якого рода: флексии и частицы, из которых одни спаяны с
материальны ми элементами, а другие представляю т собой са­
мостоятельные слова. С ам ая связь состоит частью в простом
сопоставлении материальны х элементов речи, между содер­
жанием которых имеется связь, частью ж е в сочетании мате-

123 Boeckh, 102; «Доказательная сила параллельных мест зависит есте­


ственным образом, от степени родства, в котором они состоят с подле­
жащим изъяснению местом... Автор находится в ближайшем родстве,
очевидно, с самим собою; поэтому, словоупотребление каждого автора,
прежде всего должно быть выясняемо с помощью его же сочинений».
Lang, 109 ff.
124 Бласс, 67; Boekh, 102-104; Lang, 100-101. Против этого правила, по
словам Бёка, «забавнейшим образом погрешали», некоторые ученые,
устанавливавшие «словоупотребление Нового Завета с помощью Поли­
бия, Аппиана и даж е Гомера».
125 Исключение составляют только восклицания.

105 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / / > -----------------------------------------

риальны х элементов с формальными, благодаря чему более


точно определяется связь содержания. В обоих случаях ока­
зы вает такж е влияние способ размещ ения слов»126.
Синтаксическая ф орм а обусловливает как значение от­
дельны х слов, так и общий смысл предложений.
С одной стороны, смысл слова изменяется, смотря по тому,
в какой синтаксической связи оно находится с другими сло­
вам и127. Так, слово «отец» обозначает неодинаковые понятия
в предложениях: «он был отец двух сирот» и «он был отцом
двум сиротам» ^п Р и м е ч а н и е ).
С другой стороны, целая совокупность одних и тех ж е слов
получает различны й смысл в зависимости от приданной им
синтаксической ф ормы . Не все равно, сказать ли: «Я здоров,
когда я много хожу», или: «когда я здоров, я много хожу», «я
не пойду в театр сегодня», или: «я пойду в театр не сегодня».
Синтаксическое строение речи, даж е если дело идет о про­
изведениях, написанных на нашем родном языке, не всегда яс­
но с первого взгляда. Оно затемняется не только употреблени­
ем сложных, запутанны х оборотов, но и существованием в об­
ласти синтаксиса «явлений, аналогичных с омонимиями»128.
Подобно тому, как тождественные по начертанию слова озна­
чаю т разны е понятия, так одним и тем же сочетанием слов
могут быть вы раж аем ы разные мысли. Вот простейший при­
мер синтаксической гомонимии: «мать любит дочь» (двоякий
смысл: «мать лю бима дочерью» и «дочь любима матерью »).

126 Boekh, 107.


127 Основываясь на этом, некоторые (например, Lang, 132-133) различа­
ют абсолютное значение, которое имеют слова сами по себе, и относи­
тельное, которое они приобретают вследствие связи с другими словами.
Но абсолютное значение, определяемое этимологическим строением сло­
ва, в сущности тождественно с основным, или коренным.
128 Бласс, 62.

| 106
3. Логический элемент
% //л ---------

3. Л огический элемент

К аж д ое предложение представляет собою с логической


точки зрения — суждение. «Если грамм атическая связь, — го­
ворит Л ан г, — основывается на правилах грамматики, то ло­
гическая связь представляет собою соединение слов и пред­
ложений, отдельных предложений и целых рядов их с пред­
шествующими и последующими согласно законам мышления.
Л огическую связь речи можно разделить на ближайшую и
отдаленную. Б лиж айш ая относится к субъекту и предикату
одного отдельного предложения, как понятиям, к соединению
этих понятий, к основанию этого соединения и к побочным
понятиям . Более отдаленная связь имеет место меж ду двумя,
трем я и несколькими друг с другом связанными предложени­
ями, которые соединены меж ду собою либо посредством ча­
стиц, либо без них, и вследствие этого соединения образуют
одно логическое целое» 129 .
П ри словесном толковании, имеющем целью определить
смысл одной какой-либо нормы исключительно на основании
употребленных в ней слов, долж на быть принимаема в сооб­
раж ение только ближ айш ая логическая связь, т. е. та, которая
существует меж ду словами этой нормы130. Исследование бо­
лее отдаленной связи предполагает сопоставление толкуемой
нормы с другими нормами и со всею системой действующего
1 41
законодательства, а это уже дело реального толкования101.

129 Lang, 184.


130 Упуская из виду существование этой связи, почти все авторы умалчи­
вают о логическом элементе словесного толкования, относя этот элемент
целиком к реальному толкованию.
131 Л анг рассматривает обе эти нормы логической связи вместе, призна­
вая, однако, что они не входят в состав одного только словесного тол­
кования, которому посвящено сочинение. Lang, 64, Anm. п.: «Ich weiche
nur daxin von diesem Schriftsteller ( Vangerow) ab, dass ich das «Logische
Element» nicht ausschliesslich der logischen Auslegung zuweise».

107 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

Л огическая связь меж ду понятиями и представлениями,


соединенными в предложении, определяет смысл отдельных
слов и р азъясн яет синтаксическое строение этого предлож е­
ния. Так, слово «коса» приобретает различное значение в за­
висимости от слов, с которыми стоит в связи, как например,
в вы раж ениях: «заплести косу», «точить косу», «взобраться
на косу». Равны м образом, синтаксическая омонимия: «мать
любит дочь» теряет двусмысленность, если з а этой ф разой
следует другая: «а отец сына». В данном случае логическая
связь м еж ду обеими ф разам и указывает, что подлежащ ими в
них являю тся: «мать» и «отец», а не «дочь» и «сын».

4. С тилистический элем ент

Д л я надлеж ащ его понимания литературного произведе­


ния необходимо знакомство с особенностями его слога.
Разны й слог присущ, преж де всего, разным нациям, за ­
тем, разны м родам и видам произведений и, наконец, отдель­
ным авторам. Всякому известна разница м еж ду легкой, яс­
ной и сжатой речью французов и тяж елы м, туманным, запу­
танным слогом немцев. С другой стороны, ученые сочинения
пиш утся не таким стилем, как поэтические, а среди поэти­
ческих — элегия не так, как ода, сатира не так, как драма.
К довершению различия, каж ды й автор обладает более или
менее своеобразной манерой вы раж аться, в которой проявля­
ется его индивидуальность132. «Стиль различны х авто р о в,—

132 Тэн, Французская философия первой половины XIX в., 1896, с. 55:
«По слогу судят об уме. Слог открывает господствующую способность
ума и, давая мерку его силы или слабости, заставляет предвидеть его за­
слуги и заблуждения. Ведь что такое слог, как не привычный способ вы­
ражения? А что определяет этот способ, как не обыкновенное состояние
ума? Следовательно, зная его, мы знаем причину, причину всемогущую,
так как она действует всегда, и всегда в одинаковом направлении. Мы
знаем, осторожен или опрометчив, ясен или темен, систематичен или без­
алаберен ум, и в какой именно степени. Итак, выбор слов, длина и крат­
кость периодов, род и число метафор являются великими признаками; в

| 108
4. Стилистический элемент
----------- x J ff* ------------
говорит Бласс, — бывает индивидуален в различной степени,
соответственно большей или меньшей самобытности характе­
ра самих авторов. Чтобы узнать, что принадлеж ит собственно
стилю писателя, следует выделить черты национального сти­
ля, а затем и все свойственное тому литературному роду, к
144
которому относится произведение» .
О бращ аясь к стилю юридических норм, следует начать с
указания на то обстоятельство, что так как в настоящее время
законы составляются и формулируются не одним лицом и во
всяком случае подвергаются неоднократному обсуждению со
стороны многих лиц, то индивидуальный стиль автора пер­
воначального проекта сглаж ивается, благодаря последующим
поправкам и изменениям. Исключение составляют, разумеет­
ся, те немногие законодательные акты, которые либо выходят
из-под пера одного лица, либо составляются по частям отдель­
ными лицами и получают санкцию именно в таком виде.
Несравненно больше значения представляет в стиле совре­
менных юридических норм национальный элемент. Наш Свод
законов столь же мало похож по язы ку на новое граж дан­
ское уложение Германии, как и на Наполеонов кодекс, в свою
очередь резко отличающийся от названного уложения.
Но национальный элемент сообщает только национальную
окраску специфическому стилю, свойственному юридическим
нормам, как особому роду литературны х произведений, и ха­
рактеризуемому, с одной стороны, простотой речи, а, с дру­
гой стороны, техническим характером. Простота проявляется
в стремлении вы раж ать мысль прямо и ясно, без помощи ка­
ких бы то ни было описательных оборотов и литературны х
украш ений, вроде сравнений, аллегорий, метафор, синекдох,
гипербол, восклицаний, вопрошений и пр. Технический же ха­
рактер обусловливается обилием специальных терминов. Все

обороте фраз выражается качество мыслей, а в писателе обнаруживается


весь человек».
133 Бласс, 79.
109 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / > ----------------

эти особенности — полное преобладание национального сти­


л я над индивидуальным, простота и технический характер
язы ка — сообщают слогу современных законов сравнительную
точность и ясность134.
Стиль автора оказывает влияние на смысл употребляемых
им слов и оборотов. Один и тот ж е эпитет, одна и та же ф р аза
приобретают различное значение, смотря потому, употребле­
ны ли они писателем, отличающимся простотою и умеренно­
стью стиля, или ж е автором, любящим яркие и напыщенные
вы раж ения135.

§ 2. П равила словесного толкования


Сделанное в предыдущем параграф е исследование соста­
ва речи обнаружило, что она состоит из четырех элементов
(лексического, синтаксического, логического и стилистическо­
го), которые, находясь м еж ду собою в тесной связи и влияя
д руг на друга, создаю т в своей совокупности словесный смысл
каж дого предлож ения. Отсюда само собою следует, что мето­
дический процесс словесного толкования норм должен заклю ­
чаться в анализе всех названных элементов порознь, а затем
в синтезе добыты х данны х136. Иначе говоря, интерпретатор

134 Gunther, Recht und Sprache, 1898, 21 und Anm. 231-233, 236-238.
135 Бласс, 77: «Кто после чтения греческих писателей республиканско­
го периода перейдет к чтению римских, тот будет склонен приписывать
слишком большое значение напыщенным выражениям последних; и на­
оборот, приступая после чтения римлян к чтению греков, он невольно
станет придавать скромным аттическим выражениям меньше веса, чем
следует». Boeckh, 138-140.
136 Владеславлев, Логика, 1881, 247: «Грамматическим анализом место
автора может быть расчленено на отдельные составные части, объясне­
но значение каждого слова, разъяснена его форма; анализ может идти
далее к разъяснению этимологической формы слов. Но понимание места
может даться только чрез синтез. Полное понимание чужой мысли есть
воспроизведение ее в том цельном виде, в каком она вышла из головы
автора. Это воссоздание может быть произведено, только когда отдель­
ные значения слов, данные анализом, синтетически соединятся в одно
целое». Toler, 277-278.

| 110
§ 2. Правила словесного толкования
^ / / / > -----------------------------------------

должен рассмотреть лексический элемент нормы, установить


смысл каж дого ее слова в отдельности, вы яснить синтаксиче­
ское строение нормы и логическую связь м еж ду ее частями,
принять в расчет стиль автора и затем, основываясь на по­
лученны х результатах, определить смысл того сочетания всех
разобранны х элементов, какое дано в подлежащей толкова­
нию норме.
О братимся к более подробному рассмотрению этого про­
цесса и разъяснению его на примерах.
Наибольшие трудности при толковании юридических
норм представляет их лексический элемент. Синтаксическое
строение современных норм, логическая связь меж ду их ча­
стями и стиль отличаются, говоря вообще, простотою и яс­
ностью и только в редких случаях торм озят понимание ве­
лений законодателя. Главнейшей помехой в этом отношении
служ ат отдельные слова норм вследствие того, что каждое по­
чти слово, как было указано в предшествующей главе, имеет
несколько значений.
Спраш ивается, чем же следует руководствоваться, и как
вообще нуж но поступать при определении того смысла, какой
в каж дом данном случай должно иметь какое-либо слово?
П реж де всего, следует заметить, что эту задачу нередко
облегчает сам законодатель, указывая, в видах наибольшей
ясности и удобопонятности своих постановлений, в каком зна­
чении он употребляет данное слово. Это обыкновенно делает­
ся по отношению к техническим терминам, которыми изоби­
лует каж дое развитое законодательство.
Так как вообще словам следует придавать то значение, ка­
кое с ними связы вал их автор, хотя бы он и отступал от обще­
принятого словоупотребления, и так как, вдобавок, данное в
законе определение какого-либо термина является своего рода
нормой и потому имеет обязательное значение д ля граж дан,
то первым и основным правилом словесного толкования норм
является следующее: если самим автором нормы в ее тек-
-n rj
Глава III. Словесное толкование
----------------

сте указано, в каком смысле употреблено какое-либо слово,


то в т аком им енно смысле оно и долж но быть понимае-
м о ш (п р и м еч а н и е 3)
Приведем пару примеров.
В обыденной речи и в литературном язы ке под «уплатой»
точно так же, как и под «платежом», разумеется всякое вооб­
ще удовлетворение по денежному обязательству, как полное,
так и частичное. Но в 2051 ст. 1 ч. X т. говорится, что «если
должником заплачена заимодавцу часть долговой суммы, то
таковое удовлетворение называется уплат ой». Отсюда вид­
но, что законодатель придает термину «уплата», в отличие
от обычного словоупотребления, смысл частичного погашения
долга, и в этом смысле, значит, нуж но понимать данный тер­
мин при толковании тех статей I и X т., где он встречается.
Д ругой пример. В ст. 454-463 1 ч. X т. идет речь о «пра­
ве, въезда в леса». Согласно обыденному словоупотреблению,
можно было бы думать, что тут имеется в виду право взъез­
ж ать в чуж ой лес для какой бы то ни было надобности, на­
пример, д л я охоты. Но в 453 ст. сам законодатель поясняет,
что «право въ езда в леса состоит в пользовании строевым и
дровяны м лесом из чуж их дач».
Однако нередко случается, что, вопреки своему собствен­
ному определению, законодатель придает известному слову в
каком-либо частном случае другой смысл. Это зависит либо
от простого недосмотра, либо от того, что нормы, в которых
встречается известное слово, изданы в разное время, или ис­
ходят не от одного и того ж е носителя законодательной вла­
сти, или редактированы разными лицами138. В таком случае
рассматриваемое правило толкования теряет свою силу.

137 Это правило указывалось старыми авторами. Rogerius, II, § 1:


«Significatio est proprius et verus sensus attributus dictioni ab intellectu,
vel statuto legislatoris». Forsterus, L. И, с. IV. Новейшие писатели о нем
обыкновенно умалчивают.
138 Eisele, 48.

| 112
§ 2. Правила словесного толкования
------------------

В самом деле, хотя устанавливаемые в законе определе­


ния терминов являю тся в сущности предписаниями понимать
эти термины в известном смысле и потому имеют характер
норм, соблюдение которых обязательно д л я граж д ан 139, тем
не менее это — нормы особого рода: второстепенные, вспомо­
гательные, пояснительные140. Они не обладают самостоятель­
ным значением и сами по себе не могут получить применения
в ж и зн и 141, а служ ат исключительно д л я разъяснения смысла
других норм. Поэтому, если они в каком-либо частном случае
достижению этой цели не способствуют, то их следует игно­
рировать.
С другой стороны, пояснительные нормы могут быть так­
же рассматриваемы, как заявления законодателя о том, что он
намерен употреблять известные слова в определенном смыс­
ле. Р аз с несомненностью доказано, что он в данном случае
этого намерения не исполнил и употребил слово в ином смыс­
ле, то в таком именно смысле оно и должно быть понимаемо,
ибо зад ач а толкования состоит в том, чтобы раскры ть дей­
ствительную мысль автора142. Так например, термин «упла­

139 Регельсбергер, 92: «Положения права, устанавливающий значение


употребляемых в законе выражений, — так называемые терминологиче­
ские положения, — не составляют в этом отношении исключения. Поло­
жение: законом в смысле устава гражданского судопроизводства призна­
ется всякая норма права (Einf. — Gts. Zur СРО. § 12), определяет то, что
«закон» должен быть понимаем здесь ни в каком ином, а именно в ука­
занном смысле». Bierling, Zur Kritik der Juristichen Grundbegriffe, II, 1883,
25-26, Anm.; Bierling, Iuristische Prinzipicnlehre, I, 1894, 88-90.
140 Thol, § 35: «begriffsentwickelnde Rechtssatze; Windcheid, § 27:
«declaratotische Rechtssatze»; Gierke, 124: «deutende»; Регельсбергер,
92: «терминологические положения»; Bierling, Prinzipienl., I, 90, Anm.:
«positiv modifizierende».
141 Kipp (Windsheid, § 27 Anm. 5): Sie geben fur sich allein Niemandem
eine VerhaJtungsmassregel, und es ist unmoglich, dass der Richter jemals sie
allein anwende. Sie haben ihren Werth nur als Aufklarungen an derer Satze».
142 Eisele, 48: «Das Gebot: m it diesem Worte soli bei der Anwendung
des Gesetzes jeder diesen Begsiffsinhalt verbinden, enthalt zugleich eine
Ankiindigung des Gesetzgebers, dass er selbst das Wort nur in diesem

113 |
Глава III. Словесное толкование
----------- v //^ -----------
та» применяется в установленном статьею 2051 X т. 1 ч. смыс­
ле частичного платеж а не только в X т. (ст. 2052-2056), но и
в Уставе о векселях (1832 г. — В. Б.) (ст. 70: «в срок вексе­
л я векселедержатель не может отказаться принять уплат у в
счет платеж а, учинив, впрочем, протест в остальной части;
причем плательщ ику предоставляется сделать о той уплат е
н а векселе надпись). Но в примечании к 71 ст. Устава о век­
селях (по продолжению 1895 г.) говорится: «по сделкам, пи­
санным на российскую золотую монету, уплата производится
либо золотою монетою в определенной сделкою сумме, либо
государственными кредитными билетами по курсу на золо­
т о » ... Здесь уж е, очевидно, под уплат ой разумеется не толь­
ко частичное, но и полное погашение долга. Такой смысл в
данном случае и должен быть связываем со словом «уплата»,
иначе, если бы следовать обычному словоупотреблению зако­
нодателя, его предписание получило бы совершенно нелепый
смысл: будто счет на золотую валю ту требуется только при
частичном погашении вексельного долга и необязателен при
полном.
Если сам законодатель не указал, в каком смысле следует
понимать то или другое слово, то определение этого смыс­
ла, когда он, конечно, не очевиден и возбуж дает какое-либо
сомнение, производится по общим правилам филологической
герменевтики.
Раньш е всего нужно убедиться, не имеем ли мы дело в дан­
ном случае с индивидуальным словоупотреблением законода­
теля. С этою целью следует разы скать и сопоставить меж ду
собою встречаю щ иеся в законе, параллельные места. Нередко

Sinne gebrauchen werde. Wo sich bestimmt erkennen lasst, dass der


Gesetzgeber dieser Anktmdingung untreu geworden ist, da ist insoweit auch
der begriffsentwickeln.de Rechtssatz vom Gesetzgeber ausser Kraft gesetzt.
Sonach kann der in einem begriffsentwickelnd in Rechtssatz enthalthene
Befehl mit der begrifflichen Aufgabe jeder Gesetzesausleguug den wirklichen
gesetzgeberischen Willen festzustellen, nicht in Conflict gerathen». Bierling,
Kritik, II, 25, Anm.

| 114
§ 2. Правила словесного толкования
------------------
представляющееся неясным слово получает вполне определен­
ный смысл, благодаря тому, что оно в другой норме употреб­
лено в сочетании с иными словами или заменено более точным
выражением (interpretatio ex dictis alio loco)143.
Вот примеры пользования параллелизмами.
Ст. 701 X т. 1 ч. говорит, что «свобода произвола и со­
гласия» при заклю чении сделок по имуществам «нарушается:
1) принуждением и 2) подлогом». Смысл терм ина «принужде­
ние» определен в следующей (702) ст., а о «подлоге» законода­
тель умалчивает. Разыскав и рассмотрев те статьи граж дан­
ских законов, где встречается слово подлог, мы останавлива­
емся на одной из них, именно на 526, которая проливает свет
на значение этого термина. Из этой статьи («владение есть
подложное, когда оно основано на подложном акте . . . или на
ином обмане . . . ») видно, что в X т. подлог понимается в об­
ширном смысле всякого вообще обмана, в противоположность
обыденному словоупотреблению, согласно которому подлогом
назы вается только один из частных случаев обмана144.
Д ругой пример. В 560 ст. 1 ч. X т. постановлено, что «для
силы давности надобно владеть на праве собственности, а
не на ином основании». Сопоставив эту статью с 533 ст. то­
го ж е том а («спокойное, бесспорное и непрерывное владение
в виде собственности превращ ается в право собственности,
когда оно продолжится в течение установленной законом дав­
ности»), мы убеждаемся, что под выражением «владение на
праве собственности» закон разумеет «владение в виде соб­
ственности», т. е. имеющее внешний вид собственности, само­
стоятельное, соединенное с намерением осущ ествлять по отно­
шению к данному имуществу содержание права собственности
(possesio cum animo dom ini)145.

143 Eckhardus, I, § XV; Zachariae, § 34. Последний автор усматривает тут,


а также и в том случае, когда сам законодатель определил значение упо­
требленных им слов, аутентическое толкованиие.
144 Неклюдов («Ж урнал гражданского и уголовного права» 1880, май,
172 и сл., протоколы Петербургского юридического общества).
145 Голъмстен (у Мейера, 295). .
115 I
Глава III. Словесное толкование
^ / / л ---------
При отсутствии в законе определений терминов и паралле­
лизмов, следует д л я выяснения смысла сомнительного слова
установить, на основании этимологического разбора и иссле­
дования словоупотребления146, всевозможные значения этого
слова, а затем обратить внимание на те данные, которыми
может определяться его смысл в каж дом частном случае. Та­
кими данными, как выяснилось в предыдущем параграф е, яв­
ляю тся: 1) время, когда написано произведение, 2) местность,
диалектом которой пользовался автор, 3) круг лиц, которых
он имел в виду, 4) синтаксическая и логическая связь данного
слова с другими словами и 5) стиль актора147.
В лияние времени, сказывающееся в том, что значение слов
изменяется в разны е периоды ж изни народа, давно оценено
ф илологами и послужило поводом к установлению особого
герменевтического правила: словам долж ен быть придаваем
см ы сл, в котором, они упот реблялись в то врем я, когда было
написано данное произведение1^ .

146 Власс, 45 и сл.; Boeckh, 93 ff.; Paul, 181 ff; Lang, 129 ff. Решающее зна­
чение при определении смысла слов имеет словоупотребление.Boeckh, 98:
«Основное значение слова должно быть отыскиваемо посредством эти­
мологии, т. е. сведения сложных образований на значение их простейших
составных частей» (корней). Но смысл корней тоже познается не иначе,
как из словоупотребления, так что «везде вопрос сводится к словоупо­
треблению» (106).
147 Что словоупотребление зависит от этих данных, яснее других ста­
рых авторов выразил Экгард. Eckhardus, § I, XVIII: «Usum loquendi sic
intelligi necesse est, ut, quo sensu quodque verbum, quoque tempore, a
quocunque hominum genere, in certo quodam cintextu verborum, dictum sit,
quaeratur». Ср. также Miihlenbruch § 60: «Fiir jede Art der Interpretation,
und so denn auch fiir die grammatische, ist wichtig: die Beriicksichtigung
des Zusammenhangs, die Anwendung des Parallelismus, die Riicksicht auf die
Eigenhtiimlichkeiten des Gegenstandes, des Urhebers der Rede, des Zeitalters
und des Orts, wo sie entstanden ist, so wie der Menschen, fiir welche sie
bestimmt is t ... » Zachatiae, § 73, Lang, 145.
148 Власс, 67 и сл.; Boeckh, 101 ff., 106. Последний автор формулирует
это правило следующим образом: не должно толковать произведение в
таком смысле, в каком оно не могло бы быть понимаемо никем из его
современников.

| 116
§ 2. Правила словесного толкования
------------------

Это правило имеет полную силу и в применении к тол­


кованию норм 149. Действительно, с первого взгляда очевид­
но, что, изъясн яя Русскую Правду, нельзя руководствоваться
словоупотреблением эпохи Уложения 1649 г., а слова совре­
менных законов понимать в том смысле, какой они имели во
время издания Судебников.
Следует еще заметить, что рассматриваемое правило в
одинаковой степени относится как к обыденным, общелите­
ратурны м словам, так и к техническим терминам. Хотя по­
следние в общем отличаются большею устойчивостью смыс­
ла, нередко представляя собою слова, искусственно созданные
или заимствованные из чужого язы ка специально для обозна­
чения точно определенных понятий, тем не менее и они могут
приобретать с течением времени различны е оттенки150. По­
этому, при определении их смысла, нужно иметь в виду сло­
воупотребление, господствовавшее в юридической литературе
и практике во время издания толкуемого закона.
Т ак как, далее, значение слов изменяется не только во вре­
мени, но и в пространстве, то при определении его нуж но

149 Его приводят многие юристы. Eckhardus, I, § XIX, II, § LXXVII:


«Quum vero leges imperii non uno eodemque tempore conditae sunt, et
consuetudo loquendi ipsa subinde m utata est: ejus potissimum aetatis,
qua lex quaeque scripta est, consuetudo, quem cuique verbo, in quaque
coniunctione formae item loquendi, sensum tribuerit, diligenter est
inquirendum». Gliick, 229; Zachariae, § 37; Thibaut, Pand, § 49; Miihlenbruch,
§ 60; Unger, 80; Burchardi, 70-71; Windscheid, § 21, Anm. 2; Bishop, § 75.
150 Технические термины обеих категорий одинаково затрудняют пони­
мание юридических норм для неспециалистов. Schellhas, Die Terminologie
des Rechts (Arch, fiir offentl. Recht, 1900, XV B. 433). Так как, однако,
обойтись без таких терминов вряд ли возможно, да и не желательно
в виду их преимуществ, указанных в тексте, то помочь беде могли бы
только тщательно составленные словари юридической терминологии. К
сожалению, у нас до сих пор нет удовлетворительного словаря встречаю­
щихся в наших законах юридических терминов, хотя попытки составить
его делались неоднократно, начиная еще с конца прошлого века. Мул-
лов, О разработке и установлении русской юридической терминологии
(«Ж урнал Министерства юстиции», 1864, № 1, с. 75 и сл).
117 |
Глава III. Словесное толкование
--------- V///4---------
им ет ь в виду особенности мест ного диалекта, которым ав­
тор мог данном случае пользоват ься151. Так например, в 1 ч.
X т. встречается слово «улиточный». Н а великорусском наре­
чии оно означает «относящийся к улите». Но совершенно не
то значение имеет оно в Черниговской и Полтавской губер­
ниях, к которым относится та статья X т., где оно помещено:
«в губерниях Черниговской и Полтавской записи об уступке
открывш егося уж е наследства или о передаче прав на отыс­
кание оного остаются в своей силе и именуются улиточными»
(примечание к 710 ст. 1 ч. X т.). Если бы сам законодатель
не определил здесь значения термина «улиточный», то нуж ­
но было бы сделать это, основываясь на словоупотреблении,
принятом в М алороссии152, ( п р и м е ч а н и е 5)
Аналогичное правило должно быть установлено и отно­
сительно определения смысла слов в зависимости от круга
лиц, к которому обращ ена или который имеет в виду норма:
словам долж но быть придаваемо то значение, какое с ним и
связывает ся в данном кругу л и ц 153.
Т ак например, слово «двор», употребляемое в общих гра­
ж данских законах в своем обычном смысле (примечание к
394 ст. 1 ч. X т.: «обывателям городов дозволено разделять
обширные места и дворы на части для продаж и п о р о зн ь» ...) ,
обозначает в Положении о крестьянах иное понятие: «когда
зем ля приобретена крестьянскими дворами» (ст. 131). Равны м
образом, слово «курс» имеет в тортовом быту одно значение,
а в морском — другое (115 ст., 1 приложение к 592 ст. Уста­
ва торгового: « гоф -м акл еры ... назначаю тся д л я собирания
сведений... о курсах денежном и вексельном»; ст. 436 Устава

151 Boeckh, 98; Zachariae, § 37; Burchardi, 76; Windscheid, § 21, Anm. 3;
Bishop, § 102.
152 В русском языке имеется немало областных слов, означающих юриди­
ческие отношения, по преимуществу семейные. Муллов, Областной тер-
мино-юридический словарь (в «Ж урнале Министерства юстиции», 1865.
№ 2).
153 Bishop, § 100.

[ 118
§ 2. Правила словесного толкования
% / / / > ----------------------

торгового: «если два паровых судна идут на пересечку курса


одно д р у го м у » ...) .
Сюда ж е относится та категория юридических терминов,
которая образовалась путем специализации значения обыден­
ных, общеупотребительных слов. Так, «юрист соединяет с
владением, свойством, завещанием и наследованием, с тю рь­
мою и арестом, с убийством и лишением ж изни и т.д . — иные
понятия, чем те, какие приняты в народном словоупотребле­
нии; vis m ajor, случай, промедление и др. имеют значение осо­
бых понятий, выработанных историей п рава»154.
Затем , смысл каждого слова зависит такж е от тех слов, с
которыми оно соединяется в том или ином случае, а потому
слова долж ны быть т олкуемы не порознь, а в совокупной
1^
связи .
Так, слово «содержание» имеет совершенно различный
смысл в статьях: 106 («муж обязан доставлять жене, пропита­
ние и содержание по состоянию и возможности своей»), 1585
( «. . . в содерж ании договора было и зъ я с н е н о » ...), и 1691
X т. 1 ч. («при найме или отдаче в содержание частных иму-
щ е с тв ...) .
Наконец, отраж ается на смысле слов и стиль автора, про­
являю щ ийся в более или менее своеобразном употреблении
слов и оборотов. Согласно с этим, словам долж ны быть при­
даваемы от т енки соответственно ст илю автора156.
Если язы к какого-либо кодекса отличается сжатостью и
точностью выражений, то отдельные слова его статей следу­

154 Регельсбергер, 147. Dernburg, § 35, 1.


155 Boeckh, 107-108; Бласс, 70-71; Paul, 182-183; ТоЫег, 174; Eckhardus, I
§ V: «Quum enim oratio ex pluribus inter se junctis verbis constet, et notiones
verborum per conjunctionem cum aliis mutantur: consequens est, ut frustra
de eruendo auctoris sensu laboret, qui ad nexum et structuram verborum non
respicit etiamsi vim et potestatem singulorum verbrum perspiciat». Gluck,
288; Burchardi, 72-73; Unger, 80; Bishop, § 93; Beal, 145. Derburg (§ 35)
неправильно относит исследование связи между словами закона всецело
к логическому толкованию.
156 Власс, 76 и сл.; Boeckh, 139-140, Lang 228 ff.
119 |
Глава III. Словесное толкование
--------- s j m ---------
ет понимать в их строгом и точном смысле. Наоборот, в на­
шем Своде законов, который в значительной части составлен
из старинных указов и, подобно им, страдает многословием и
расплы вчатостью , отдельные слова могут быть толкуемы сво­
боднее, в более общем и менее определенном смысле. Так, если
бы мы прочли выражение: «когда кто-либо захвачен во власть
другого» в Наполеоновом кодексе, то придали бы ему точный
смысл: «когда кто-либо овладел другим лицом и подчинил
его своему физическому господству». Но, встретив эти слова в
702 ст. 1 ч. X т., заимствованной из Уложения 1649 г. («прину­
ж дение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власт ь дру­
гого, принуж дается к отчуждению имущ ества или ко вступле­
нию в обязательство насильственно, страхом настоящего или
будущего зл а . . . » ) , мы понимаем слова закона в более общем
смысле: «когда кто-либо принуж дается к заклю чению сдел­
ки угрозами и не им еет возмож ност и предотвратить их
осущ ест вление». . .
Таковы данные, которые обусловливают смысл отдельных
слов и долж ны быть принимаемы в соображение при толко­
вании почти каж дой норм ы 157. Б ез надлежащ ей их оценки
невозможно правильное понимание норм, хотя не всегда даж е
тщ ательное взвеш ивание их приводит к удовлетворительному
результату.
Обратимся теперь к синтаксическому элементу норм. Ме­
тодический разбор этого элемента, поскольку дело касается
современных норм, написанных на нашем родном язы ке и

157 В некоторых случаях выяснению смысла слов закона могут содей­


ствовать еще и другие данные. Так например, если какой-либо законо­
дательный акт издан одновременно на двух языках, причем оба текста
получили санкцию, то сомнительные места одного текста должны быть
разъясняемы с помощью другого. Но так как мы рассматриваем процесс
словесного толкования в общем виде, в применении ко всем нормам, то
подобные исключительные и редкие случаи оставлены нами без рассмот­
рения. Примеры издания законов на двух языках сразу см. у г. Малыше­
ва, с. 287-289. (п р и м еч а н и е 5)

| 120
I

§ 2. Правила словесного толкования


----------------------------------------- " J f f b -----------------------------------------

отличающ ихся в общем простотой конструкции, требуется в


редких случаях, именно если возникает какое-либо сомнение
в смысле нормы или замечается неправильность в способе вы­
раж ен и я158 .
Приведем пример. Ст. 533 X т. I ч. постановляет, что, «спо­
койное, бесспорное и непрерывное владение в виде собствен­
ности превращ ается в право собственности, когда оно продол­
ж ится в течении установленной законом давности». Что озна­
чает термин: «непрерывное»? Некоторые цивилисты полага­
ют, что этот термин следует относить не к владению, а к каче­
ствам владения, и понимать ст. 533 так: непрерывно спокойное
и непрерывно бесспорное владение превращ ается159 и т. д. Од­
нако такое толкование противоречит синтаксическому строе­
нию этой статьи, так как в ней слово «непрерывное» является
таким ж е определением подлежащего «владение», как и слова
«спокойное и бесспорное».
Подобным ж е образом и к логическому разбору норм нуж ­
но прибегать только в случае сомнения относительно их смыс­
ла. Н апример, ст. 2066 X т. 1 ч. гласит: «отдача казенно­
го имущ ества в частные руки не допускается; но если запас
провиант а и фуража собственно по военному ведомству, по
надлежащ ем изыскании всех средств к продаже их, окаж ет­
ся неуспеш ны м и самая необходимость укаж ет единственный
способ к сбыту их чрез отдачу в частную ссуду под достаточ­
ные залоги, то всякий раз испрашивать на сие особые разре­
шения высшего начальства». П рочиты вая эту статью, мы на­

158 Русский юридический язык не отличается какими-либо особыми син­


таксическими неправильностями. Другое явление замечается в Герма­
нии. Gunther, Recht und Sprache, 36: «Die Verstosse der Iuristen shrache
gegen die Regeln der Grammatik und Syntax, gegen Satzbildung und
Satzstellung, gegen die Lehren vom Tempus und Modus u. s. w. sind
anerkanntermassen leider so zahlreich, dass wir uns im Folgenden darauf
beschranken miissen eine kleine Blutenlese aus den besonders haufigen Fallen
zusammenzustellen».
159 Указания см. у г. Анненкова, Система, II, (2 изд.), 201-207.

121 |
Глава III. Словесное толкование
---------------- * jfr > -------------------------

талкиваемся на бессмысленное выражение: «запас провианта


и ф у р а ж а ... окаж ется безуспешным». Чтобы вы яснить, о чем
идет речь, нуж но подвергнуть статью разбору и тогда обнару­
ж ится редакционная ошибка: вместо «сбыт провианта и ф у ­
раж а» сказано просто «провиант и ф ураж ». (пРим ечание 6)
Наконец, стилистический элемент, взяты й сам по себе, то­
же лиш ь в редких случаях затрудняет понимание современ­
ных норм. Конечно, и в них попадаю тся погрешности против
стиля160. В нашем Своде законов, например, благодаря спосо­
бу его составления161, имеется много архаизмов. Н а каж дом
ш агу встречаю тся устаревшие слова и вы раж ения, вроде сле­
дующих: «токмо», «посему», «оный»; «сопряженные» (вместо
«соединенные», «связанные», ст. 100 X т. 1 ч.), «сопричтен­
ные» (вместо «причисленные», ст. 144 X т. 1 ч.), «смотрение»
(вместо «заведование», ст. 266 X т. 1 ч.), «буде» (вместо «ес­
ли»), «как, то» (вместо «так как, то») (ст. 574 X т. 1 ч.: «как
по общему закону никто не может быть без суда лишен прав,
ему принадлеж ащ их, то всякий ущерб в имуществе и причи­
ненные кому-либо вред или убытки с одной стороны налагаю т
обязанность доставлять, а с другой производят право требо­
вать вознаграждение», ср. такж е ст. 560) и т. д. Но все это
само по себе не является препятствием к пониманию статей
Свода.

***
Исследование процесса словесного толкования норм пока­
зывает, что руководством при нем долж ны служ ить общие

160 Таких погрешностей особенно много в немецком юридическом языке,


о котором Giinther говорит: « man wird ein bekanntes alteres Spricliwort
iiber die Iuristen etwas verandernd, wohl behaupten diirfen, das sie «bose
Stilisten» sind» 42-43.
161 При извлечении статей Свода из старых указов, как известно, было
принято за правило «излагать их теми самыми словами, какие стоят в
тексте без малейшего их изменения, ибо в законе не столько изящество
слога, сколько сила и важность его, а для важности древность драгоцен­
на». Ренненкампф, 129.

| 122
§ 3. Результат словесного толкования
-----------------------------------------

правила грамм атики, стилистики, логики и филологической


герменевтики.
Но хотя д л я построения каких-либо особых, специально
юридических правил нет ни надобности, ни основания, подоб­
ные правила все-таки устанавливаются некоторыми писателя­
ми и кодексами. Сюда относятся, например, такие положения:
«в случае сомнения, (т. е. когда невозможно с достоверностью
сказать, в каком именно смысле употреблено данное слово),
следует отдавать предпочтение обычному значению пред ис­
клю чительны м, техническому пред обыденным, обширному
пред узким», «закон следует толковать так, чтобы ни одно
слово в нем не оказывалось лишним и не имеющим значения»
и пр. Однако, при ближайшем рассмотрении, нетрудно убе­
диться, как справедливо было уже замечено некоторыми ав­
торами, что эти положения представляют собою на самом деле
не правила, соблюдение которых необходимо д л я раскры тия
истинного смысла норм, а основанные на вероятности пред­
положения относительно этого смысла на тот случай, когда
его не удалось определить с достоверностью162. Вот почему
эти правила следует присоединить к числу; предположений и
рассмотреть совместно с последними (см. ниже, гл. IV, § 8).

§ 3. Результат словесного толкования

Подвергнув норму словесному толкованию, мы узнаем ее


словесный смысл. При этом может оказаться одно из двух:
1) что словесный смысл вполне ясен, или 2) что он неясен.
Словесный смысл представляется ясным тогда, когда нор­
ма, согласно своему грамматическому строению и установив­
шемуся словоупотреблению, допускает только один безуслов­

162 Lang, 144-145: «Aus dem gesagten ergiebt sich, dass die erwahnten
Regeln weniger Regeln sind, als Gesichtspunkte, von welchen man bei der
Entscheidung fiir die eine oder die andere der mehreren Bedeutungen unter
gewissen Voraussetzungen ausgehen kann. » Krug, 110-111.

123 |
Глава III. Словесное толкование
* / / / > ----------------

но точный и определенный способ понимания163. В противном


случае она д олж н а быть признана неясной.
Возьмем д л я прим ера 44 ст. I ч. X т.: «по смерти одного из
супругов, оставшийся в ж ивы х может вступить в новый брак,
если нет никаких законных к тому препятствий». Многие из
слов, употребленных в этой статье, имеют по несколько значе­
ний. Так, «брак» означает: 1) супружество, 2) негодный товар
и 3) определение сортов товара; «вступить» значит: 1) вой­
ти, 2) начать («вступить в бой») и 3) поступить («вступило
от овец прошение в приказ»); «живой» значит: 1) живущ ий,
2) подвижной, резвый, 3) отзывчивый («ж ивая газета»), 4) ре­
льефны й, яркий («живо изобразить») и т.д . Однако эти сло­
ва, толкуемые в той связи, в какую они поставлены в приве­
денной статье, могут быть понимаемы только в одном, вполне
определенном и точном смысле. Поэтому, ст. 44 долж на быть
признана ясной.
Неясность норм проявляется в разных ф орм ах и зависит
от различны х причин.
Во-первых, иногда норма не имеет разумного смысла, т. е.
вы раж енная в ее словах мысль представляется непонятной.
В таком случае; мы имеем дело с темнотою, или неясност ью
в тесном смысле слова.
163 Иначе определяют «ясность» норм Савинъи и Круг. По словам пер­
вого, закон представляется нормальным, «здравым», когда «выражает
вполне, законченную мысль, и когда нет, никакого обстоятельства, кото­
рое препятствовало бы нам признать эту мысль истинным содержанием
закона» (Savigny, 222). Круг выставляет такое положение: «закон должен
считаться ясным, если он, рассматриваемый во всей целости, выражает
законченную мысль, если эта мысль не противоречит другим постанов­
лениям законов, не указывает на действительный пробел в праве, и если,
наконец, ничто не дает права думать, что закон основывается на какой-
либо оправдываемой словоупотреблением небрежности в способе выра­
жения» (Krug, 97-98). Оба эти автора, как видно из приведенных слов,
имеют в виду «ясность» не словесного смысла норм, обнаруживаемого
исследованием одной лишь наружной оболочки их, а внутреннего, дей­
ствительного, который раскрывается посредством сопоставления толку­
емого закона с другими законами с помощью разных иных данных.

| 124
§ 3. Результат словесного толкования
-----------------------------------------

Этого рода неясность может обусловливаться либо тем,


что норма дош ла до нас в искаженном виде, либо тем, что
в ней употреблены непонятные слова или скрыто внутрен­
нее противоречие164. Первые два случая наблюдаются неред­
ко при изучении древних юридических памятников; с третьим
можно встретиться и при толковании современных норм. Ре­
льеф ны м примером служ ит 220 ст. 1 ч. X т., первая половина,
которой («достигший 17 летнего возраста вступает в управ­
ление своим имуществом») парализуется второю (но не мо­
ж ет «делать долги, давать письменные обязательства и со­
верш ать акты и сделки какого-либо рода»), ибо управление
имуществом немыслимо при невозможности совершать какие
бы то ни было сделки. (п Р и м е ч а н и е 7)
Во-вторых, неясность происходит очень часто от того, что
норма допускает несколько одинаково возможных способов
понимания, т. е., что употребленные в ней слова или обороты
страдаю т двусмы сленност ью 155. Так например, по 648 ст. 1 ч.
X т. соучастники в преступлении отвечают за причиненные им
убытки поровну, а «буде кто-либо из них окажется несостоя­
т ельны м , то следую щая с него часть разлагается на прочих
участвовавш их в совершении сего преступления». Эта норма
страдает двусмысленностью, так как термин несост оят ель­
ность может означать просто фактическое неимение средств
или же юридически засвидетельствованную неспособность к
платеж у (путем объявления данного лица несостоятельным
долж ником ).

164 Eckhardus, I, § XXIX; Mulhenbruch, § 59.


165 Savigny, 226-237; Del Rosso, 365: «Una espressione ambigua esprime
due pensieri con apparenza d ’eguale probabilita di volere in colui, d ie la
proferisce». Что двусмысленность всегда связана с неясностью, а неяс­
ность может быть не связана с двусмысленностью, заметил Куяций.
Cujacii, in Iuliani librum singul. de ambiguitatibus recitationes solemnes
(Opera, Venet., 1758, VI, p. 499): «In obscuro quis dictum sit quaeritur,
in ambiguo, utrum dictum dit, hoc an illud. Et ambiguum quidem etiam est
obscutum, sed non contra: non omne scilicet obscurum etiam ambignum».

125 |
Глава III. Словесное толкование
----------------------------------------- i j f f b -----------------------------------------

В-третьих, неясность обусловливается иногда нет очно­


ст ью употребленных слов и выражений, благодаря чему i
предмет, о котором идет речь в норме, обозначается недо­
статочно определенно в качественном или количественном
отношении166. В наш ем X т., например, часто употребляет­
ся неопределенное вы раж ение «хозяин» взамен точных юри­
дических терминов: «собственник», «владелец», «арендатор»
и т . д., вследствие чего иной раз остается неизвестным, ка­
кую из этих категорий лиц закон имеет в виду (ст. 442, 445,
609 и др.). ( п р и м е ч а н и е 8)
Наконец, в-четверты х, нормы бывают неясны по причине
своей неполноты, т. е. вследствие того, что законодатель не
вы разил вполне законченной мысли, упустив из виду некото­
рые стороны предмета, о котором говорил167. Примером мо­
гут служ ить 397 и 399 ст. 1 ч. X т., которые, говоря, когда
имущ ества считаю тся родовыми, а когда — благоприобретен­
ными, упускают из виду целый ряд случаев, вследствие чего
остается неясным, какими следует признавать имущества, до­
ставшиеся по выделу, в приданое, по давности владения и пр.
И так, неполнот а, неточность, двусмысленность и т ем ­
нота (неясность в строгом смысле слова), вот четыре основ­
ные причины, или, иначе говоря, формы неясности норм168.

166 Lang, 146-147.


167 Савинъи удачно разъясняет понятие «неполноты» закона, уподобляя
ее тому случаю, когда кто-нибудь прерывает начатую речь, не успев вы­
сказать всей своей мысли. Savigny, 225-226. Но приводимая Савинъи в ка­
честве примера 107 новелла Юстиниана, которая требовала присутствия
свидетелей при заключении известного рода сделок, но не определяла
числа этих свидетелей, скорее представляет собою случай неточности.
168 Савинъи различает: 1) неопределенность выражений, распадающу­
юся на неполноту и двусмысленность и 2) неправильность, которая со­
стоит в несоответствии слов закона действительной мысли законодателя.
Savigny, 222 ff Аналогично: Saredo, 416-418. Большинство авторов указы­
вают только на двусмысленность и неясность норм, не подразделяя неяс­
ности на виды. Zachariae, § 30 (Undeutlichkeit und Vieldeutigkeit); Unger,
90 (Unbestimmtheit und Mehrdeutigkeit); Регельсбергер, § 29, и др. К руг

| 126
[1. Считать ли задачу толкования выполненной.. . ]
-----------------,/дГк-----------------

Необходимо добавить, что они могут комбинироваться


м еж ду собою. Так, 284 ст. 1 ч. X т., по которой «за свои тру­
ды опекуны получают из доходов малолетнего все вместе 5 %
ежегодно», страдает неточностью, а потому двусмысленна: за­
конодатель не определил, какой доход он имеет в виду, чистый
или валовой. Точно такж е может вести к двусмысленности и
неполнота нормы. Если, например, в ст. 397-399 не указано,
относятся ли имущества, полученные в приданое, к родовым
или благоприобретенным, то этот вопрос допускает двоякое
решение.
По окончании словесного толкования возникаю т два важ ­
ных вопроса: 1) считать ли задачу толкования выполненной,
когда словесный смысл нормы оказался ясным, и 2) как быть,
если он в каком-либо отношении неясен?

[1. Считать ли задач у толкования вы полненной,


когда словесны й смысл нормы оказался ясным?]
I. О станавливаясь сначала на первом вопросе, нужно за­
метить, что он допускает два противоположных ответа. М ож­
но признать, во-первых, что если словесный смысл нормы
ясен, то никакое дальнейшее толкование ее недопустимо, и она
долж на быть понимаема и применяема именно в этом смыс­
ле, или ж е во-вторых, что ясность словесного смысла нор­
мы не служ ит препятствием к дальнейшему толкованию ее, и
что необходимо еще проверить, соответствует ли ее словесный
смысл внутреннему, т. е. действительной воли законодателя.
Оба эти взгляда попеременно господствовали в законода­
тельствах и литературе.
Первый, свидетельствующий о преклонении пред слова­
ми, пред «буквой» закона, свойствен народам, стоящим на

различает следующие нормы неясности: 1) двусмысленности, 2) проти­


воречия и 3) пробелы. Krug, 80 ff. Но о противоречиях между нормами
и пробелами в них может идти речь только после того, как выяснен их
внутренний смысл, т. е. после реального толкования.

127 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / > ----------------

низших ступенях юридического развития. «История права, —


говорит Иеринг, — смогла бы поставить в качестве эпиграф а
к своей первой главе фразу: «в начале было слово». Всем
необразованным народам слово, как написанное, так и торж е­
ственно произнесенное (формула), представляется чем-то та­
инственным; наивная вера приписывает ему сверхъестествен­
ную силу. Нигде эта вера в слово не была сильнее, чем в древ­
нем Риме. К ульт слова проходит сквозь все отношения пуб­
личной и частной ж изни, религии, нравов и п рава»169. Сооб­
разно с этим, юристы древнего Р и м а ограничивались словес­
ным толкованием, считая букву закона ненарушимой святы ­
ней и не доискиваясь истинной мысли и воли законодателя170.
С течением времени римская юриспруденция постепенно
переш ла к свободному толкованию, поставив себе задачей рас­
кры тие внутреннего смысла норм, которому долж но быть от­
даваемо предпочтение пред словесным171. Этот принцип, ма­
стерски применявш ийся представителями римской юриспру­
денции в эпоху ее расцвета, был доведен до крайности запад­
ноевропейской юриспруденцией и судебной практикой сред­
них веков и нового времени, когда под влиянием практиче­
ской необходимости приходилось перетолковывать и приспо­
соблять нормы Ю стиниановых сводов к изменившимся отно­
шениям ж изни. Свободное толкование обратилось в произвол,
не останавливавш ийся пред самым явным искажением тек­
ста и мысли толкуемых законов. Вследствие этого возникла в
169 Ihering, Geist, II, 1, 441 (§ 44).
170 Kierulff, 19-21. Это обстоятельство однако не мешало им чутко при­
слушиваться к, потребностям жизни и подводить под законные форму­
лы такие отношения, которых законодательство вовсе не имело в виду.
Ihering, Geist, II, § 44, 458-468; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, I,
1885, 478-479; Idrs, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik,
1888, 83, 85-97.
171 Kierulff, 21 ff. Iors\ 227; Dernburg, § 34. Один из пунктов различия меж­
ду сабиньянцами и прокулеянцами состоял в том, что первые строго при­
держивались буквы закона, а вторые отдавали предпочтение внутренне­
му смыслу его. Chenon, Etude sur les controverses entre les proculiens et
les sabiniens, 1881, 87. (п р и м еч а н и е 9)

| 128
[1. Считать ли задачу толкования выполненной... /
-

XVIII в. реакция, которая закончилась тем, что законодатель­


ства многих стран предписали применять законы по букваль­
ному смыслу, воспретив всякое их толкование172. Но нерацио­
нальность такой системы проявилась очень скоро, так что уже
в начале X X в. перевес получило противоположное воззрение,
которое и является господствующим в настоящее время.
Тем не менее и первое мнение имеет еще многих защитни-

172 Codex Maximil. Bavar. I, I, § 9: «Deutliche Gesetze und Ordnungen soil


man nicht auszulegeu suchen, sondern die Worte bei ihrer gewohnlichen und
landlaufigen Bedeutung ohne Verdrehung blassen». Фридрих II неоднократ­
но высказывался против права толкования судами законов. Borneman,
Systematische Daestellung des Preuss. Civilrechts 1834, I, § 37. Этот взгляд
проявился как в проектах, так и (в смягченном, впрочем, виде) в окон­
чательной редакции Прусского Земского Права 1794 г. (Allg. Landr.,
Einl. § 46: «bei der Entscheidung streitiger Rechtsfalle darf der Richter deu
Gesetzen keinen andern Sinn beilegen, als welcher aus den Worten und dem
Zusammeuhange derselben, in Beziehung auf den streitigen Gegenstand; oder
aus dem nachsten nnzweifelhaften Grunde des Gesetzes, deutlich erhellet».
Подчеркнутые слова разрешают судам логическое толкование, но толь­
ко в одной форме: согласно несомненному основанию закона). Анало­
гичное явление павторилось в XVIH веке в Австрии, где Иосиф II тоже
предписывал судам применять законы по буквальному их смыслу, и где
отголоски этого предписания сохранились в § 6 Гражданского уложе­
ния 1811 г., воспроизводящем, другими словами приведенное только что
постановление Прусского Земского Права. Unger, 85-96. Подобные же
попытки ограничить право судебного толкования законов наблюдаются
во Франции. В проект Наполеонова кодекса была даже внесена статья,
прямо воспрещавшая отступать от ясного буквального смысла закона:
«quand une loi est claire, il, ne faut pas en eluder la lettre, so us pretexte
d’en рёпёНег Pesprit» Laurent, Cours, 1, 160 ss. Эта общая тенденция за­
падноевропейских законодательств и литературы XVIH в. отразилась в
Наказе Екатерины II и в различных узаконениях, из которых впослед­
ствии была составлена 65 ст. Основных законов, которая требует, что­
бы законы были «исполняемы по точному и буквальному смыслу оных,
без всякого изменения и распространения», и не допускает «обманчиво­
го непостоянства самопроизвольных толкований» (последнее выражение
целиком взято из Наказа). Градовский, О толковании, 6 и сл.
173 Среди французских, итальянских и американских юристов. Самым
видным и рьяным приверженцем этого воззрения является известный

5 - 5627 129 |
Глава III. Словесное толкование
* / / / * -------------------

В его пользу приводились и приводятся следующие дово­


ды.
1. «Текст и мысль закона — не две различны е вещи, а одна
и та же, именно воля законодателя. К аким образом мы по­
знаем эту волю? Он сам взял на себя задачу объявить ее нам
в аутентическом тексте, в самом торжественном из всех ак­
тов. .. Таким образом, текст является истинною мыслью зако­
нодателя в том виде, как сам законодатель ее формулировал.
Поэтому следует держ аться текста, так как он обнаруж ива­
ет с несомненностью то, чего ж елал законодатель, т. е. мысль
закона» 174 .
2. Законодатель, и зъ явл яя свою волю через посредство
слов, прилагает все старания к тому, чтобы вы разиться воз­
можно яснее и точнее. Если ему это удалось, если словесный
смысл данной нормы вполне ясен и не возбуж дает сам по себе
никаких сомнений, то следует признать, что им вы раж ается
истинная воля законодателя. О тступать от этого смысла зна­
чит уж е не толковать закон, а заменять его другим, присваи­
вая себе законодательную власть175.
3. Словесный смысл нормы определяется на основании
установившегося словоупотребления и общеизвестных правил
грам м атики, а потому в том случае, когда он вполне ясен, он
представляет собою нечто безусловно определенное, всеми и
каж ды м одинаково понимаемое, а следовательно, объективное
и незыблемое. Н апротив, то, что носит название внутренне­
го смысла или духа нормы, должно быть раскрываемо путем

бельгийский ученый Лоран, излагавший и проводивший свои взгляды


при толковании французского кодекса (в своих «Principes de droit civil»),
так и при выработке проекта нового гражданского уложения (Avant.
projet de la r4vision du Code civil, I, 1892, p. 176 ss.). Наиболее полно и
подробно изложен взгляд Лорана в предисловии к его «Cours 616mentaire
de droit civil».
174 Laurent, Cours, 12-13, 160; Saredo, 397-398; Maxwell, 3.
175 Laurent, ib., 13-14; Hufeland, 83; Fiore, 520, 523; Saredo, 399; Sedgwick,
179-188; Maxwell, 6.

| 130
[1. Считать ли задачу толкования выполненной.. . ]
^ / / / > ------------------------------------------------

рассуж дений и является в силу этого лиш ь более или менее


вероятным, т. е., иначе, говоря, сомнительным, неустойчивым,
субъективным: разные толкователи приписывают нередко од­
ной и той ж е норме различный внутренний смысл. Поэтому,
не довольствоваться ясным словесным смыслом норм и разы с­
кивать в них какой-то проблематичный «дух» значит предпо­
читать верному сомнительное, прочному — шаткое, объектив­
ному — субъективное176.
4. В практическом применении право толкования ясных
законов откры вает двери произволу и злоупотреблениям су­
дей. К то поручится, что судьи не станут толковать и пере­
толковывать законы вкривь и вкось, вы давая свои субъек­
тивные мнения за дух законодательства? «Нет ничего опас­
нее, — писал знаменитый Беккария, — общепринятой аксиомы,
что судья должен сообразоваться с духом законов. Это гнилой
оплот против произвольных мнений судьи. Выраженное мною
мнение покажется парадоксом д ля того, кто останавливается
только на мелких неудобствах настоящей минуты и забывает
об отдаленных вредных последствиях, происходящих от лож ­
ного начала, укоренившегося в народе. Наши понятия и все
идеи находятся в тесной взаимной связи: чем сложнее идеи,
тем многочисленнее пути, по которым они приходят к нам
и уходят из нашего сознания. У каждого человека есть своя
точка зрения, которая меняется с течением времени. Значит,
дух законов у каждого судьи ничто иное, как результат здра­
вой или превратной логики, последствие легкого или дурного
пищеварения; он зависит от страстей, слабостей, личных от­
ношений судьи к обвиняемому и от тысячи почти неуловимых
обстоятельств, под влиянием которых один и тот же предмет
в разны е моменты представляется непостоянному уму чело­
века в самых разнообразных видах. Вот почему в разны х су­
дебных инстанциях судьба подсудимых реш ается различно,
и весьма часто ж изнь людей зависит от ошибочных умоза-

176 Laurent, ib., 15-16, 161-162; Zachariae 163-164; Saredo, 398.

5* 131 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / / > ----------------

ключений или минутного настроения судьи, который толкует


закон вкривь и вкось по смутным соображениям, попавшим
ему в голову. Вот почему один и тот же суд за одни и те же
преступления назначает в разное время различны е наказания,
ибо судьи применяю т не неизменное и точное слово закона, а
свои произвольные и неустойчивые толкования. Невыгоды от
буквального применения уголовных законов слишком незна­
чительны в сравнении с вредными последствиями, которые
происходят от свободного толкования. Неточные слова в за ­
коне или неопределенные вы раж ения, коль скоро они замече­
ны, легко исправить, а слишком ш ирокая свобода толкования
неизбежно ведет к произволу и продажности в судах»177. При
полной свободе толкования, судья, по словам Бент ам а, «то
сообразуясь с прямым смыслом закона, то объясняя закон,
всегда может произнести решение в пользу того или друго­
го, как ему заблагорассудится, — он всегда уверен, что может
прикры ть свое лицеприятие или буквальным, или истолкова-
тельным смыслом закона. Таким образом, судья превращ ает­
ся в ш арлатана, который, к великому удивлению зрителей,
угощ ает из одной и той же буты лки то сладким, то горьким
напитком »178.
О братимся к критической оценке изложенных доводов.
1. О тож дествлять текст нормы с ее мыслью и видеть в
этом тексте полное воплощение воли законодателя, значит
преувеличивать значение слов. Н а самом деле слова — не бо­

177 Беккария, О преступлениях и наказаниях, § V (перевод Беликова,


1889, с. 20-21). Хотя Беккария имеет в виду не гражданские, а уголовные
законы, но это обстоятельство не представляет в данном случае значения,
так как процесс изъяснения смысла тех и других совершенно одинаков.
Идеи Беккария воспроизведены в Наказе Екатерины II (ст. 153).
178 Бентам, Избранные сочинения, перевод Пыпина и Неведомско-
го, 1867, 379. Laurent, 161-162; Roels, 18-19; Fiore, 527. Бентам думает
даже, что не только ясные законы, но и неясные должны быть понима­
емы буквально (с. 388), упуская из виду, что неясным следует считать
закон именно тогда, когда он не может быть понимаем буквально, так
как не заключает в себе точного и определенного смысла.

| 132
[1. Считать ли задачу толкования выполненной.. .]
----------------------------v / / / ' ----------------------------
лее, как средства, которыми пользуется автор нормы для вы­
раж ения своих мыслей и ж еланий179, и которые имеют значе­
ние лиш ь постольку, поскольку действительно достигают этой
цели (см. с. 25). ( п р и м е ч а н и е 10)
2. Д алее, хотя законодатель старается формулировать нор­
мы таким образом, чтобы каж д ая из них вполне ясно и точно
вы раж ала его мысль, однако достигнуть этого ему удается в
очень редких случаях. П ричина заклю чается не только в чрез­
вычайной трудности самой задачи, но и в том обстоятельстве,
что законодатель, регулируя какой-нибудь вид отношений, из­
лагает свою волю не в одной совершенно изолированной нор­
ме, а в целой группе норм, которые логически связаны друг
с другом и взаимно себя дополняют, развиваю т или ограни­
чиваю т180. Вследствие этого оказывается иногда, что самая
ясная норм а приобретает совершенно иной смысл, если ее при­
вести в связь с другими нормами. Если бы и в таких случаях
интерпретатор отдавал предпочтение словесному смыслу нор­
мы, явно несоответствующему действительной мысли и воле
законодателя, то это было бы прямым ослушанием велениям
законодателя, искажением и обходом закона, а не толковани­
ем его.

179 В пользу предпочтения словам закона внутреннего смысла его обык­


новенно приводится именно то соображение, что слова —только знаки
мысли, только средства для ее выражения. Tomasii, Instit. jurispr., 1717,
L. II, с. Ill, § 6: «Cum verba sint signa mentis, inde in universum constat,
verba menti, non mentem verbis esse subordinandum». Savigny, § 37 (230-
231): «Da der Ausdruck blosses Mittel ist, der Gedanke ader der Zweek, so ist
es unbedenklich, das der Gedanke vorgezogen, der Ansdruck also nach ihm
berichtigt werden muss. » Kierulff, 28; Unger, 86; Windscheit, § 21, Anm. 9;
Ihering, Geist, II, 1, 444 ff. На это указывали еще римские юристы. L. 7
§ 2 D. de supell. leg. (33, 10): «quorsum nomina, inquit (Tubero), nisi ut
demonstrarent voluntatem dicentis? ». Старые авторы, отдавая преиму­
щество духу закона пред буквой, мотивировали это многими причина­
ми, зачастую фантастическими. Например, Federicis, I, § 3, ss.; « ... quia
mens perfectior e s t ... qnia mens animae similis esse dicitur. verba vero
corpori... » etc.
180 Kierullf, 28; Thibaut, 39.

133 |
Глава III. Словесное толкование
----------------

Из того, что законы составляются и редактирую тся очень


тщ ательно, следует только, что если их словесный смысл ясен,
то отступать от этого смысла можно лиш ь тогда, когда несо­
мненно доказано, что он не вы раж ает истинной воли законо­
дателя. Иначе говоря, тщ ательность составления законов мо­
ж ет служ ить основанием только д л я презумпции: словесный
смысл закона считается верным выражением мысли законо­
д ателя, пока не доказано противное181. Но доказывание про­
тивного долж но быть допущено, ибо иначе просто будет из­
вращ ена зад ач а толкования. К а к было выяснено во II главе,
толкование долж но воспроизводить те представления и поня­
тия, которые связы вал с данной нормой ее автор. М еж ду тем
разбираемое мнение ограничивает задачу толкования опреде­
лением только того смысла, который обнаруж ивается непо­
средственно из ее слов. Но так как законодатель д аж е при
самом тщ ательном редактировании закона может употребить
неподходящие слова и обороты, не выражаю щ ие действитель­
ной его мысли, то, следовательно, довольствоваться выясне­
нием одного словесного смысла норм значит останавливаться
на половине дороги, не достигая истинной цели толкования.
3. Х отя словесное толкование в общем представляется бо­
лее легким процессом, чем логическое, однако и оно соверша­
ется путем рассуж дений и требует иной раз немалых усилий.
Д а и результат, получаемый посредством словесного толко­

181 Это высказывает, хотя и мимоходом, сам Лоран, впадая в противоре­


чие со своею теорией. Laurent, Cours: «Dira-t-оп que le texte peut ne pas
etre l’expression de la volont6 du 16gislateur? Sans dounte, mais c’est &celui
wui fait cette allegation d'en administrer la preuve (p. 13). II est certain que
s ’il etait prouve qu’une loi est en opposition avec la volont6 du 16gislateur,
il faudrait laisser 15, le texte, pour s’en tenir 5 ce que les auteurs de la loi
ont voulu» (p. 14). Но вслед за этим заявлением Лоран делает логиче­
ский скачек и возвращается к своей теории: «L5 n’est pas la difficulty. La
plupart des lois sont claires et les articles du cole civil surtout brillent par leur
clartb. Si la loi est claire, le texte nous fait connfitre par cela meme la volonte
du legislateur, ou l’esprit de la loi (p. 1 4 )... Je conteste aux int£rpr(5tes le
droit de s ’ficarter du texte clair et formel, ense fondant sur l’esprit de la loi».
(p. 15).

| 134
[1. Считать ли задачу толкования выполненной... ]
* / / / > ----------------------------
вания, далеко не всегда является «определенным, одинако­
во всеми понимаемым, объективным». Напротив, сам Лоран
замечает, что «буква закона может иметь совершенно ясный
смысл, и тем не менее этот смысл может быть неясен для
того, кто читает закон»182. Д ругими словами, признание нор­
мы ясной или неясной точно так же представляет собою акт
субъективного понимания, как и раскрытие ее внутреннего
смысла. Вдобавок, когда речь идет о том, что дух закона дол­
жен иметь преимущество пред буквой его, то имеется в виду
не «проблематичный», не «вероятный» дух, а с полною несо­
мненностью установленная мысль законодателя.
4. Ч то касается, наконец, трудности определять внутрен­
ний смысл законов и возможности произвола и злоупотреб­
лений со стороны судов, то помочь этой беде можно посред­
ством установления некоторых гарантий, которые предотвра­
щали бы и устраняли вольные и невольные прегрешения су­
дов. К числу этих гарантий относятся: высокий умственный и
нравственный ценз судей, рассмотрение дел в нескольких ин­
станциях, существование верховного кассационного суда, на­
блюдающего за правильным и однообразным применением за­
конов, участие в процессе хорошо подготовленной адвокату­
ры, гласность производства, благодаря которой деятельность
судов контролируется обществом и прессой183. Таковы важ -
неишие условия правильного отправления правосудия 184 , до­

182 Laurent, Cours, 14. Ср. Krug, 75-77.


183 Ср. Муромцев, Суд и закон («Юридический вестник, 1880, № 11, 392).
184 К числу их следует отнести еще одно: умение судей толковать за­
коны. Это умение приобретается юридическим образованием вообще и
изучением приемов толкования в частности. Если судья усвоил вырабо­
танные теорией приемы и правила толкования и научился сознательно
применить их, то тем самим он в значительной степени оградил себя от
невольных промахов, обусловливаемых, по выражению Беккария, пре­
вратной логикой или дурным пищеварением. С другой стороны, строгое
применение судами одинаковых приемов толкования может обеспечить
единообразное и согласное с истинным смыслом законов разрешение дел.
Отсюда, между прочим, видно, какую громадную важность имеет учение
о толковании законов. Во вступительной редакционной статье «Вестни­

135 |
Глава III. Словесное толкование
------------------------ * J fr * -------------------------

статочные д л я того, чтобы побудить судей к беспристрастно­


му и добросовестному применению законов.

[2. К ак бы ть, если словесный смысл нормы в каком-


либо отнош ении остался неясен?]
II. Второй вопрос — как поступать, если словесный смысл
нормы окаж ется неясным — тоже может быть разреш ен двоя­
ким образом.
Н а первый взгляд наиболее естественный и правильный
выход из затруднения, должен состоять в том, чтобы, встре­
тив неясную норму, обратиться за соответствующим разъ яс­
нением к ее автору. Этот способ с полным успехом применяет­
ся в действительности к некоторым видам ю ридических норм,
к административным распоряжениям и судебным решениям.
Сомнения, возникающие при исполнении тех и других, обык­
новенно без особых неудобств разреш аю тся их авторам и185.
Подобный ж е порядок был установлен во многих государствах
и по отношению к законам в собственном смысле слова186.

ка права» (1899, Кн. I, с. XXV) справедливо было замечено, что юриди­


ческая герменевтика представляет собою ничто иное, как методическое
руководство к осуществлению принципа закономерности.
185 Например, Общий [Устав] губернских учреждений, ст. 161; [Устав]
учреждений министерских, ст. 192. Ст. 964 Устава гражданского судо­
производства: «Споры, касающиеся толкования приводимого в исполне­
ние решения, подлежат рассмотрению суда, постановившего решение».
В мотивах к этой статье, между прочим, сказано: «Жалобы на непра­
вильное исполнение решения . . . подлежат рассмотрению того суда, в
округе коего решение приводится в исполнение. Исключение из этого
общего правила сделано только в отношения тех споров, которые про­
исходят из различного толкования почему-либо неясных мест решения.
Конечно, разрешить встретившуюся в решении неясность может лучше
всего тот суд, который постановил самое решение». (Судебные уставы 20
ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны, 1866,1,
с. 453).
186 В Риме возник в императорский период обычай испрашивать разъ­
яснения сомнительных законов у императора до постановления решения
(consultatio ante sententiam). Юстиниан санкционировал этот обычай (L.
2 § 21 С. de vet, jure enucl. (1, 17): «si quid... ambiguum fuerit visum,

| 136
[2. К ак быть, если словесный смысл н орм ы ... ]
--------------- к/ff*---------------
В оправдание его приводились следующие соображения.
1. Право толковать законы принадлеж ит только законо-

hoc ad imperiale culmen per judices referatur, et ex auctoritate augusta


m anifestetur... »). Впрочем, о постановлениях Юстиниана, касающихся
толкования законов, в литературе идет спор. В то время как одни ду­
мают, что Юстиниан совершенно воспретил всякое вообще толкование
законов (Savigny, 299, ff; Windscheid, § 29), по мнению других, суды име­
ли право толковать законы по общим правилам герменевтики (препо­
данным, меж ду прочим, в Дигестах) и только в случае безуспешности
своих усилий должны были обращаться за разъяснением к императору.
Hufeland, 117-121; Thibaut, Pand., § 46; Auslegung, 112, 47, 25; Miihlenbruch
§ 54; Kierulff, 37; Holder, 61, Anm.; Kipp ( Windscheid, § 25, Anm. 1). Lang,
(43-56) доказывает даже, что Юстиниан имел в виду вовсе не судеб­
ное толкование, а легальное, которое объявил своею прерогативой. Во
Франции дореволюционного периода суды, затрудняясь решить какое-
либо дело, отсылали тяжущихся к королю. Во время революции этот
порядок был сохранен и узаконен. Loi du 24 aoflt, 1790, t. II, art. 12 (су­
ды должны обращаться на разъяснением к законодательному собранию
«toutes les fois qu’ils croirsient necessaire d’interpr5ter une loi»). Laurent,
Principes, I, n. 254. Такой же порядок ввел в Пруссии Фридрих II, ко­
торый писал в указе 1780 г. (Cabin. — rdre v. 14 Apr. 1780): « ich werde
nicht gestatten, dass irgend ein Richter, Collegium oder Etats-Ministre die
Gesetze zu interpretiren, auszudehnen oder einzuschranken, vielweniger neue
Gesetze zu geben sich einfallen lasse; sondern er muss, wenn sich in der Folge
Zweifel oder Mangel an den Gensetzen oder in der Processordnung fmden, der
Gesetz-Commission davon Nachricht geben... ». Это было осуществлено в
Corpus jur. Frideric., XIII Tit., § § 7-9 и Allgem. Landrecht, Einl., § 47. To
же самое сделал в Австрии Иосиф II (Ioseph. Gesetzbuch, I, § 24). Unger,
95. Эта тенденция законодателей XVIII в. ограничить право судебного
толкования темных законов основывалась на том же недоверии к судам,
каким было обусловлено требование буквального толкования ясных за­
конов (см, выше Примечание 10), и получила осуществление в нашем
законодательстве, именно прежде всего в манифесте 15 декабря 1763 г.
(п. 11: «Когда-же случится, что к решению дел точных указов не будет,
о том не реша в Департаментах, но иметь общее рассуждение и пред­
ставлять куда следует с мнениемъ»), а затем, в 65 ст. Основных законов
и других органических законах. Градовский, Толкование, 11 и сл. Впро­
чем, в России тоже исстари существовал в судах обычай обращаться к
государю с докдалом в случае затруднения при разборе дел. Дювернуа,
Источники права и суд в древней России, 1869, 408 и сл.; Дмитриев,
История судебных инстанций, 1859, 152 и сл., 283 и сл., 291.

137 |
Глава III. Словесное толкование
* / / / > -------------------

дателю . В самом деле, разъяснение закона, смысл которого


сомнителен, представляет собою в сущности издание нового
закона, а следовательно, может быть делаемо только тем, кто
имеет право издавать законы 187.
2. В силу принципа отделения судебной власти от законо­
дательной, реш ения судов долж ны быть только применением
общих, абстрактны х норм, установленных законодателем, к
частным случаям ж изни. Поэтому, судья, ограничиваясь «ме­
ханическим приложением» закона к ж изни, должен при вся­
ком сомнении в смысле закона обращ аться за разъяснением к
законодателю 188.
3. Д озволить судам самостоятельно толковать неясные за ­
коны значит откры ть широкий простор противоречащ им друг
другу судебным решениям по однородным делам и, что еще
важнее, произволу и злоупотреблениям судей189.
Против этих рассуждений можно возразить следующее.
1. Толкование закона можно уподобить изданию нового
закона только в том случае, если смысл толкуемого закона,
несмотря на все усилия, остается совершенно непонятным. То­
гда действительно, предавать ему произвольно тот или дру­
гой смысл значило бы издавать новый закон190. Но в данном
случае речь идет о неясности одного только словесного смыс­
л а нормы. М еж ду тем вполне возможно, что словесный смысл
нормы неясен, а внутренний безусловно ясен. Отыскание этого

187 Eckhardus, II, § LXXXIX; Zachariae, 161 ff.; Беккария, указ. соч.,
§ IV. Ср. Юстиниан: «Si enim in praesenti leges condere soli imperatori
concessum est, et leges interpertari solo dignum imperio esse op ortet... Quis
aenigmata solvere, et omnibus aperire idoneus esse videbitur, nisi is, cui soli
legislatorem esse concessum est?» (L. 12 § 1 C. de leg., I, 14).
188 Montesquieu, Le l’esprit des lois, I. XI, ch. VI; Наказ Екатерины II,
ст. 151-152. Ср. Градовский, Толкование, 1-2.
189 Dernburg, Lehrb. des preuss. Privatrechts, I, § 9. Cp. De la Grasserie,
1: «Une des causes les plus importantes de la m u ltip lied des proces, de
l’incertitude de la propriety et des autres droits, e’est l’absence de lois
interpretatives . . . ».
190 См. гл. IV, § 8.

| 138
[2. К а к быть, если словесный смысл норм ы ... ]
------------------------- ч / Л Л -------------------------
внутреннего смысла не только не является присвоением зако­
нодательной власти, а, наоборот, составляет прямую задачу
судебного толкования, так как, постановляя решение, судьи
обязаны руководствоваться дейст вит ельною волею законо­
дателя.
2. Воспрещение судам толковать неясные законы, опира­
ясь на принцип разделения законодательной и судебной вла­
стей, на самом деле прямо противоречит ему: оно не дает воз­
можности судье возвыситься до роли законодателя, но зато
принуж дает законодателя становиться на место судьи. М еж­
ду тем благотворное значение и практическое основание прин­
ципа разделения законодательной и судебной властей состоят
именно в том, что законодатель наперед устанавливает нор­
мы, с которыми граж дане должны сообразовать свое пове­
дение, и что эти и только эти нормы применяю тся судами.
Если ж е частный случай, поставивший судью в затруднение,
разреш ается законодателем путем нового закона, то ясно, что
принцип разделения властей не достигает цели, так как к на­
чавш им процесс граж данам применяется норма, которой они
не знали и не могли принять в расчет. Вот почему принцип
отделения законодательной власти от судебной может полу­
чить полное осуществление только в том случае, когда и судья
лишен права законодательствовать, и законодатель не имеет
возможности судить. А д ля этого необходимо, чтобы судеб­
ные учреж дения разреш али все без исключения дела на осно­
вании существующих законов, не смея обращ аться за р а зъ ­
яснениями к законодателю. При такой системе единственным
руководством для граж дан в их взаимных отношениях и един­
ственной основой д л я решений судов становятся наличные за­
конодательные нормы, надлежащ им порядком обнародован-
ные и доступные всем и каж дому 1Q1 .

191 Градовский, Начала, 77; Толкование, 20-21; Laurent, Cours, 155-157;


Малышев, 285; J. Portalis, Discours et travaux in6dits sur le Code civil
(publ. par. Er. Portalis), 1844, 136-137, 13-15.
139 |
Глава III. Словесное толкование
^ / / / > -----------------------------------------

3. Ошибки и злоупотребления судов при толковании неяс­


ных законов могут быть предотвращены теми же средствами,
как и при толковании ясных (см. с. 70). (п Р и м е ч а н и е И )
4. Если сверх всего сказанного еще принять во внимание,
что приостановка судебного разбирательства впредь до р а зъ ­
яснения законодателем смысла подлежащей в данном случае
применению и представляющ ейся сомнительною нормы чрез­
вычайно зам едляет отправление правосудия и обременяет за ­
конодателя чисто судейской работой192, то нельзя будет не
признать, что судам должно быть предоставлено право са­
мостоятельно толковать законы, словесный смысл которых
неясен .

***
Итак, мы приш ли к тому выводу, что каков бы ни был
результат словесного толкования, т. е. оказался ли словесный
смысл нормы ясным или неясным, во всяком случае за сло­
весным толкованием должно следовать реальное.
Теперь становится понятным истинное значение словесно­
го толкования. Оно — не особый самостоятельный процесс, за­
вершающийся окончательным результатом, а только первая
ступень, начальная стадия, за которою следует главный, ре-

192 Эти практические неудобства побудили законодателей, пытавшихся


ввести рассматриваемую систему легального толкования неясных зако­
нов, очень скоро отступить от нее. Юстиниан отметил ее 125 новеллой.
В Прусии этот порядок продержался всего 4 года (Kab. Ord. v. 8 und 21
Marz, 1798), в Австрии и Франции несколько дольше (Unger, 95-96; Ма­
лышев, 284, примечание; Laurent, Cours, 156). В России он существовал
после судебной реформы 1864 г. в судах прежнего устройства. Насколько
он был неудобен, видно, между прочим, из ст. 476 Общего [Устава] гу­
бернских учреждений: «запрещается, под предлогом мнимой неясности,
испрашивать указа на указ». Градовский, Толкование 19-20. Ср. моти­
вы к 10 ст. Устава гражданского судопроизводства. Судебные Уставы с
рассуждениями, 1866, I, с. 20-22.
193 Таково общепринятое в современной литературе мнение. Правиль­
ность его считается настолько очевидной, что обыкновенно даж е не под­
крепляется никакими доказательствами.

| 140
[2. К ак быть, если словесный смысл норм ы ... ]
-----------------------------------------

ш ающии процесс — раскрытие внутреннего смысла нормы 1 Q 4 .


О пределяя словоупотребление того или иного слова, указы вая
различны е значения, которые связываю тся с последним, под­
вергая грамматическому и логическому разбору сомнитель­
ные конструкции, обнаруж ивая недостатки и несовершенства
словесной оболочки норм, словесное толкование «дает лишь
рамки, внутри которых заключено содержание закона, или,
другими словами, дает лишь возможное содержание» 1 9 5 , опре-
деляет «границы этого содержания»196, «расчищает и вы рав­
нивает почву»197, «кладет ф ундам ент»198 д ля реального тол­
кования, которому уже предстоит окончательно разреш ить
задачу толкования: раскры ть действительную мысль автора
нормы.

194 Holder, Pand., 46-47. Ср. Kierulff, 28.


195 Регелъсбергер, 147. Ср. Thol, 145 f.
196 Reuterskiold, 90.
197 Kohler, Interpretation, 33, Anm. 95: «Es ist vollstandig unrichtig von
einer grammatischen und logischen Interpretation zu sprechen; beide sind
nur die zwei verschiedenen Seiten einer und derselben interpretativen
Thatigkeit — ebenso wie man auch bei dem Bau zuerst ein Terrain aussteckt
und dann die beste Vertheilung des Baues innerhalb dieses Terrins priift —
beides sind bur zwei Aeusserungen derselben Bauthatigkeit».
198 Brocher, 22; Cp. G6ny, 239. Binding, 458, Anm. 3: « Die Ausdriicke
(vorlaufige) Erschliessung des Rechtswillens sind genauer und volstandiger,
als die Bezeichnung logische und grammatische Auslegung».
141 (
Глава IV

Реальное толкование

§ 1. Задач и и средства реального толкования


После того, как словесное толкование выполнило свою за­
дачу и определило словесный смысл какой-либо нормы, на­
ступает очередь реального толкования, имеющего целью рас­
кры ть действительный, внутренний смысл ее. Д еятельность
юриста походит в этом отношений на деятельность анатома:
изучив наруж ны й покров, он принимается за исследование
внутреннего строения199.
Исходной точкой д л я реального толкования служ ит ре­
зультат, полученный словесным толкованием. Не обращ аясь
больше к исследованию слов нормы, толкователь берет гото­
вый уж е словесный смысл ее, которым определяется возмож­
ное содержание нормы, и приступает к исследованию его с
помощью других данных, способных пролить свет на действи­
тельную мысль законодателя, (п р и м е ч а н и е 1)
О братимся к выяснению и предварительной характеристи­
ке этих данных.
1. Случается иногда, что подлеж ащ ая толкованию норма
уж е получила разъяснение и, притом, такое, что его следует
принять к руководству без всякой дальнейшей проверки. Так,
норм а может бы ть истолкована в целом или в части какою-
либо позднейшею нормой, обычаем, постановлением уполно­
моченного органа власти и т. д.
Подобные разъяснения можно назвать авт орит ет ны ми.
2. К а ж д а я норм а представляет собою только звено в общей
цепи законодательства и соединена с другими нормами более

199 Пуцилло, 175.

| 142
§ 1. Задачи и средства реального толкования
^ / / > ------------------------

или менее тесными логическими узами. «Отдельные положе­


ния права связаны м еж ду собою и являю тся членами более
крупного целого. Они производят известный эф ф ект в соеди­
нении с другими положениями, и только в этом соединении
получаю т свое истинное освещение»200, (п р и м е ч а н и е 2)
Логическое отношение меж ду нормами бывает различно:
одна норма может развивать и дополнять другую, распро­
странять или ограничивать ее в том либо ином направлении,
подтверж дать и обосновывать или, наконец, прямо противо­
речить ей.
Приведем несколько примеров.
Ст. 558 X т. 1 ч. гласит: «владение, на которое нет при­
тязаний от посторонних лиц, называется бесспорным-, в про­
тивном случае оно почитается спорным». Следующая 557 ст.
р азъ ясн яет эту норму: «... притязания посторонних лиц на
имущество тогда только делаю т владение спорным, когда по­
ступили в судебные места исковые прошения».
Ст. 397 (п. 7) X т. 1 ч. выставляет общее положение,
что «благоприобретенным считается имущество, собственным
трудом и промыслом нажитое», а ст. 399 (п. 3 и 4) ограничива­
ет это положение, устанавливая из него изъятие и объявляя
родовыми имущества, купленные у родственников, и строе­
ния, возведенные владельцем на родовой земле.
По ст. 537 1 ч. X т. находка чужой движимой вещи дает
право пользования ею, а по следующим ст. (538 и 539) право
собственности, (п р и м е ч а н и е 3)
Логическое отношение меж ду нормами часто называю т
сист ем ат ическим элементом толкования, а изъяснение зако-
нов на основании него — сист емат ическим толкованием 201 .
Но гораздо правильнее в данном случай говорить о логиче­
ском элементе и логическом толковании в тесном смысле сло­
ва.
200 Регельсбергер, 149.
201 Например, Savigny, 214; Unger, 82; Регельсбергер, 150.

143 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ---------------

3. Не только логическая связь с другими нормами, но и


место, занимаемое нормою среди них и вообще в системе за ­
конодательства, отраж ается на ее значении. Смотря по тому, в
каком отделе, в какой главе, под какою рубрикой, м еж ду каки­
ми нормами помещено данное правило, оно получает разны й
смысл, расш иряясь или стесняясь в круге своего действия,
приобретая те или иные оттенки. Так, «закон, помещенный
в системе законодательства под рубрикой, в которой опре­
деляю тся видовые юридические отношения, не может быть
применен к юридическим отношениям другого вида, хотя бы
и обнимал их общею формою своего вы раж ения. Например,
наше законодательство разделяет духовные завещ ания на но­
тариальны е и домашние и особые определения о тех и других
излагает в отдельных рубриках; но под рубрикою о нотариаль­
ных духовных завещ аниях встречаю тся определения, в кото­
ры х говорится о духовных завещ аниях вообще, без ближ ай­
шего объяснения, что речь идет о завещ аниях нотариальных:
тем не менее нельзя относить такие определения к завещани-
ям домашним» 2 0 2 .
Положение нормы в системе права можно назвать cucme-
матпическим элементом толкования^904 .
4. К аж д ы й закон чем-либо вызван, на чем-либо основан,
имеет свою причину (causa) или, как принято вы раж аться,
основание (ratio, G rund). Этим общим термином объемлются
несколько понятий и, притом, совершенно различны х.

202 Мейер, Русское гражданское право, 28.


203 Некоторые авторы не проводят различия между логическим и систе­
матическим элементами, соединяя их вместе под именем систематическо­
го элемента. Например, Шершеневич, 60, Проф. Коркунов (Лекции, § 63)
называет систематическим толкованием «выяснение смысла нормы из
соображения ее отношения к общей системе права», а «объяснение нор­
мы по соображению с заголовком того отдела законодательного акта, где
она помещена, обыкновенно называемое у нас систематическим толкова­
нием»; считает «частным видом логического». Но правильнее представ­
ляется как раз обратная терминология: «отношение нормы к общей си­
стеме права», выражающееся в логической связи между нормами, вполне
соответственно называть логическим элементом.

| 144
I

§ 1 ■Задачи и средства реального толкования


^ / / / > ------------------------------------------------

а) В логическом смысле основанием нормы служит ка­


кое-либо общее юридическое положение, из которого она вы­
текает, как логически необходимое следствие, как заклю че­
ние из большой посылки силлогизма. Это общее положение
обыкновенно называется юридическим принципом (ratio juris,
R echtsgrundsatz) и представляет собою формально-юридиче­
ский элемент толкования. Так например, в ст. 574 X т. 1 ч. го­
ворится: «как по общему закону никто не может быть без суда
лишен прав, ему принадлежащ их, то всякий ущерб в имуще­
стве и причиненные кому-либо вред или убытки с одной сто­
роны налагаю т обязанность доставлять, а с другой стороны
производят право требовать вознаграждения». В первой ча­
сти этой статьи выставлен общий юридический принцип, из
которого логически вытекает вторая ее часть.
б) С законодательно-политической точки зрения основа­
нием нормы является цель, ради достижения которой норма
установлена. Деятельность законодателя не имеет характера
бессознательного, бесцельного творчества. Нормы издаются
д ля того, чтобы выполнить известную «социальную ф унк­
цию»204, «удовлетворить какой-либо социальной потребности
о 2 0 'S
посредством регулирования жизненных отношении» , ело-
вом, д л я того, чтобы достигнуть тех или иных практических
результатов206, каковы, например, ограждение интересов лиц
с незрелой волей, охрана семейного начала, развитие промыш­
ленности, обеспечение кредита и т. п.
Ц ель нормы (ratio, legis, Zweck), является законодательно-
полит ическим или т елеологическим элементом толкования.
в) Становясь на субъективную, психологическую точку
зрения, можно назвать основанием нормы совокупность тех
соображений и стремлений, которые побудили законодателя

204 lung, 139.


205 Kohler, Interpretation, 35.
206 От цели норм следует отличать их назначение, состоящее в том, что
они должны быть применяемы в жизни и служить руководством для
граждан. Ср. Бласс, Герменевтика и критика, 88.

145 |
Глава IV. Реальное толкование
---------- v///> -----------
к ее изданию, и которые в психологии носят название м о т и ­
вов.
Под понятие мотивов, м еж ду прочим, подходят юридиче­
ское основание и цель нормы в том виде, как их представлял
себе законодатель207. Поэтому, вместо того, например, чтобы
говорить: «целью данной нормы является ограж дение интере­
сов несовершеннолетних лиц» можно вы раж аться так: «моти­
вом этой нормы было желание оградить несовершеннолетних
лиц от эксплуатации». Но во избежание путаницы понятий
правильнее будет выделить основание и цель норм из сф е­
ры мотивов и побуждений, руководивших законодателем и не
обнимаемых понятиями: «основание» и «цель». Таковы: рели­
гиозные верования, этические принципы, философ ские идеи,
существующие обычаи и нравы и т. п.208. Так например, ст. 21
X т. 1 ч., запрещ аю щ ая вступать в четвертый брак, не име­
ет юридического основания и не преследует особой практиче­
ской цели; она создана законодателем потому, что он хотел
санкционировать учение греческой церкви, т. е. по мотивам
религиозного х а р а к т е р 2а0 ^9 .
М отивы норм в разъясненном только что смысле могут
быть названы психологическим элементом толкования.
г) «Никакое произведение никогда не бывает вполне само­
бытным; всегда на автора оказывали влияние предшествен­

207 Таганцев, Курс угол. пр. II, 36: «Мотивы и цель являются двумя
наименованиями одного и того же момента психической деятельности,
рассматриваемого только с различных точек зрения. Ощущение голода
рождает в нас желание его удовлетворения; если за ним следует даль­
нейшая деятельность, то это желание, как исходный пункт нашей дея­
тельности, может быть названо мотивом; а так как с наступлением этого
удовлетворения предположенная нами деятельность не только объектив­
но, но и субъективно окончена, то это удовлетворение может рассматри­
ваться, как цель нашей деятельности.
208 Такой технологии придерживались некоторые из старых писате­
лей: Hufeland (19-20), Seuffert (Erorterunger, 20), Wening — Ingenheim,
Lehrbuch des gem. Civilrechts, 1837, I, § 10, Guyet, 163-164.
209 Победоносцев, Курс гражданского права, II, 34 (1896 г.).

| 146
§ 1. Задачи и средства реального толкования
* / / / * ------------------------------------------------

ники, причем все равно, служили ли они ему предметом под­


раж ания или критики. Поэтому, нельзя иметь вполне точного
понятия о значений произведения, не зная произведений пред­
шественников»210. Это справедливо и в применении к законо­
дателям . Очень немногие нормы из числа изданных в течение
известного периода времени заклю чаю т в себе безусловно но­
вые правовые идеи. Большинство законов только подтвержда­
ет, изменяет, развивает, дополняет, разрабаты вает и улучш а­
ет существовавшие раньш е законодательные постановления.
«Если сравнить статьи какого-либо закона с прежним правом,
то по отношению ко многим из них обнаружится, что они мо­
гут быть поняты только как воспроизведение этого прежнего
права, иные представятся в качестве разреш ения существо­
вавш их до той поры споров, иные —в качестве намеренного
преобразования прежнего правопорядка»211.
С другой стороны, даж е в своей реформаторской дея­
тельности законодатель не является совершенно самобытным,
ничьим примером не руководимым новатором. Очень часто
он подраж ает законодателям других стран, заимствуя у них
нуж ны е ему нормы, и прислушивается к голосу современной
науки права. Поэтому, корни многих норм могут быть отыс­
каны в постановлениях иностранных законодательств и в те­
оретических сочинениях по юриспруденции.
Источники норм составляют историческое основание их
или ист орический элем ент и даю т м атериал для историче-
ского толкования*212 .

210 Бласс, 128.


211 Lenel, Das burgerliche Gesetzbuch und das Studium der rom. Rechts,
1896, 10.
212 Неточно определяет этот вид толкования Савинъи, по словам которо­
го «исторический элемент имеет предметом то регулированное нормами
состояние, в каком находилось известное правоотношение во время из­
дания толкуемого закона. На это состояние закон должен был повлиять
определенным образом, и характер этого влияния, именно то новое, что
прибавлено этим законом к прежнему праву, должен обнаружить исто­
рический элемент» (с. 214). Но для понимания истинного смысла закона

147 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ---------------

д) Помимо внутренних оснований, являю щ ихся действи­


тельной причиной появления норм, существуют еще и внеш­
ние, а именно, так называемые поводы (occasio legis, ratio
extinseca, V eranlassung). Этим именем обозначаются конкрет­
ные ф акты , побудившие законодателя обратить внимание на
известные явления ж изни и создать ту или иную норму.
Разница м еж ду внешним поводом и внутренним основа­
нием нормы ясно обнаруживается из следующего примера.
У льпиап сообщает, что существовавшее в Риме запрещение
женщ инам вести чуж ие судебные дела было вызвано назой­
ливостью некоей К арф ании, бесстыдной, по его словам, ж ен­
щины, надоедавш ей претору своими кляузами. Это был повод
к изданию преторского эдикта. Ч то ж е касается внутреннего
основания, то оно, по словам Улъпиана, состояло в том, чтобы
«женщины, в противность приличной их полу скромности, не
вмешивались в чуж ие дела и не занимались мужскими обя-
911
занностями» .

***

И так, авт орит ет ны е разъяснения, логическое соотноше­


ние м еж ду норм ами, систематическое полож ение и осно­
вание, — вот четыре категории данных, способных служ ить
средствами д л я реального толкования норм214. По этим руб­
рикам может быть распределен весь тот материал, который

важно знать не только его отношение к прежнему праву, но также источ­


ник, откуда он заимствован. Мнение Савинъи разделяет проф. Коркунов
(Лекции, с. 345).
213 L. 1 § 5 I). De postul. (3, 1).
214 Исчерпывающее перечисление их дают не все авторы. Обыкновен­
но упускается из виду психологический элемент в разъясненном выше
смысле. Но встречается игнорирование также и других элементов. Так
например, Мейер не упоминает о логическом элементе, смешивая логи­
ческое толкование с логическим развитием (Русское гражданское право,
29: «логическое толкование состоит в непосредственном приложении к
закону правил мышления, преимущественно в приложении умозаключе­
ний» ).

| 148
§ 1. Задачи и средства реального толкования
^ / / / > -----------------------------------------
находится в распоряжении юриста, старающегося раскрыть
внутренний смысл нормы 9 1 ^ .
П реж де чем перейти к подробному исследованию каждого
из средств реального толкования и определению их сравни­
тельной важности, необходимо рассмотреть, из каких источ­
ников могут быть черпаемы сведения относительно них.
Б лиж айш им и достовернейшим источником является дей­
ствующее законодательство, в состав которого входит толку­
емая норма. Очень часто в самом тексте законов мы находим
разъяснение смысла данной нормы, либо из того же текста
узнаем логическое отношение ее к другим нормам, положение
в системе права, юридическое основание, цель, повод, проис­
хождение.
Затем , эти сведения могут быть иногда почерпнуты и
из других источников права: из существующих юридических
обычаев, когда, например, обычай устанавливает известное
понимание нормы или заклю чает в себе ее юридическое осно­
вание, из обязательных постановлений и распоряжений, пояс­
няющих смысл нормы или указывающих ее цель, повод, ис­
точники и т. д.
Наконец, м атериал для реального толкования может быть
добыт и из источников посторонних, леж ащ их вне действую­
щего права, как-то из объяснительных записок и мотивов к
законам, из протоколов заседаний редакционных комиссий и
законодательных учреждений, из сочинений, мемуаров и пе­
реписки составителей законов, из исторических и юридиче­
ских исследований и т. д.
Обычаи, законы и вообще действующие нормы заслуж и­
ваю т имени внут ренних источников, а заключающ иеся в них

215 Так, некоторые авторы указывают на необходимость знакомства с


«историей возникновения» толкуемого закона. Например, Roels, 32; Кор­
кунов, Лекции, 344- Но знать историю закона полезно только потому, что
из нее можно: 1) почерпнуть сведения относительно основания закона
(почему, для чего он создан, откуда заимствован и т.д.) и 2) получить
авторитетное разъяснение закона (узнать, в каком смысле был он пони­
маем своим автором). ,
149 I
Глава IV. Реальное толкование
„ / / / > ------------------

данные — внут ренних; напротив, всякие другие источники,


не входящие в состав действующего права, равно как и добы­
ваемые из них данные можно соответственным образом на­
звать вн еш н и м и 216.
Обращ аясь сначала к внутренним источникам, следует
признать, что пользование ими при толковании норм состав­
л яет юридическую обязанность граж дан. В самом деле, поло­
жение: «никто не может отговариваться неведением закона,
установленным порядком обнародованного (ст. 62 Основных
законов) означает, что каж ды й граж данин обязан не только
знать обнародованные слова закона, но и правильно понимать
их (с. 19-20). А так как одним из средств к правильному по­
ниманию какого-либо закона служ ит знакомство с другими
законами, и так как это знакомство д л я всех граж д ан обяза­
тельно, то, значит, толкуя нормы, необходимо раньш е всего
почерпать нуж ны е д л я этого данные из текста действующего
законодательства. Одинаковое значение с законами имеют в
рассматриваемом отношении юридические обычаи, посколь­
ку, конечно, они входят в состав действующего права, а так­
ж е и прочие внутренние источники в той мере, в какой они
снабжены обязательной силой и долж ны быть принимаемы к
руководству граж данам и.
216 Из сказанного в тексте сама собою явствует разница между средства­
ми, или данными, толкования и источниками, откуда заимствуются све­
дения об этих данных, или средствах. Между тем некоторые авторы сме­
шивают эти понятия. Так например, Унгер, перечисляя средства (Mittel)
толкования (освование, цель, повод и т .д .), относит к ним также зако­
нодательные материалы, мотивы, протоколы заседаний редакционных
комиссий и тому подобные источники (с. 62). Ср. Geny, 250; Roels, 29 ss.
Любопытно отметить, что под средствами толкования некоторые ста­
рые писатели понимали совершенно иное, а именно качества и способ­
ности, которыми должен обладать тот, кто толкует законы. Так, по сло­
вам Рогерия, интерпретатору нужны: intelligentia, scientia, sapientia et ars
(Rogerius, XII, 1, p. 394). Подобные выражения встречаются и у новых пи­
сателей. Del Rosso: Strumenti logici — sensazione, memoria, imaginazione,
attenzione, confronto, giudizio, ragionamento (p. 96 ss.). Reuterskiold, 89:
«Die eigentlichen Auslegungsmittel sind das aufgeklarte logische Denken und
das Rechtsgefiihl».
| 150
§ 2. Значение внешних источников
-----------------------------------------

Но, спраш ивается теперь, как же быть с внешними источ­


никами, которые не имеют характера действующего права?
Когда, при каких условиях обязательно к ним обращаться и
в каких пределах можно ими пользоваться?
Этот чрезвычайно важ ны й вопрос требует подробного рас­
смотрения, которому и посвящен следующий параграф .

§ 2. З н а ч ен и е вн еш н и х источ ни ков

Если значение внутренних источников представляется оче­


видным и не возбуж дает никаких споров в литературе, то,
наоборот, относительно внешних господствует среди ученых
полное разногласие. В то время как одни авторы склонны при­
равнивать внешние источники и данные к внутренним, другие
отрицаю т з а ними всякое значение, а третьи ограничивают
пользование ими, расходясь меж ду собою при установлений
пределов этого пользования.
1. С первого взгляда казалось бы, что все данные име­
ют право на одинаковое внимание, и что д л я целей толкова­
ния совершенно безразлично, откуда заимствуются сведения
об истинном смысле норм, их цели, мотивах и т. д., а важно
только, чтобы эти сведения были вполне достоверны.
В самом деле, филологическая герменевтика не ставит тол­
кователю никаких искусственных преград, не только разре­
ш ая, но и предписывая пользоваться для выяснения истинно­
го смысла толкуемого сочинения всевозможными данными.
К огда филологи комментируют речи Цицерона или драмы
Гёте, они не замы каю тся в пределах м атериала, представля­
емого этими произведениями, а обращаются и к другим ис­
точникам: к прочим сочинениям этих авторов, к их перепис­
ке, к разговорам, записанным другими лицами, к сочинениям
их современников и т. д. Но разве толкователь юридической
нормы находится в ином положении, разве он не стремится
к той же самой цели — к определению действительной мыс­
ли автора нормы, а если так, то не следует ли признать, что
151 |
Глава IV. Реальное толкование
—1 ч
при толковании всякой нормы можно и нуж но пользоваться
с одинаковым правом всеми источниками, которые в состоя­
нии доставить м атериал д ля суж дения о действительном ее
содержании?
Многие авторы разреш али этот вопрос утвердительно, ес­
ли не в общем виде, то в применении к частным случаям, если
не прямо, не категорически, то косвенно.
Так, по словам Гуфланда, в качестве основания закона не
долж но быть принимаемо к расчет одно лиш ь то, что указано
в самих законах или «обнаруживается из положения, порядка
и связи законов», ибо «нельзя усмотреть никакой причины,
по которой следовало бы исключить все прочее, хотя бы даж е
вполне достоверно известное и доказанное» 2 1 7 .
«Воля законодателя», замечает Ват еров, «очевидно, со­
стоит в том, чтобы закон был понимаем подданными в своем
истинном смысле, а потому он должен разреш ить им все, что
может привести к отысканию этого смысла»218.
«Дух закона, — пишет другой автор, — может быть понят
только в том случае, если наука . . . пользуется всеми путями,
ведущими к мысли закона . . . Толкователь не только обязан
критически исследовать самым тщ ательны м образом содер-
ж ание м атериалов 214 , отделить в них неважное и односторон­
нее от важ ного, и лиш ь это важное, поскольку его внутренняя
основательность установлена с помощью научных правил тол­
кования, признавать и применять, как имеющее юридическое
значение, но и, с другой стороны, не должен считать себя свя­
занным при исследовании содержания закона одними матери­
217 Hufeland, 28.
218 Vangerow, 52.
219 Речь идет о так называемых законодательных материалах, т. е. до­
кументах, относящихся к подготовительным работам по изданию зако­
нов, каковы: предварительные проекты с объяснительными записками,
протоколы заседаний редакционных комиссий и т.д. Нужно заметить,
что большинство авторов, касаясь вопроса о значении внешних источни­
ков, имеет в виду специально законодательные материалы, составляю­
щие важнейшую категорию этих источников.

| 152
§ 2. Значение внешних источников
*///" *> ---------------------

алами . . . Толкование ведь представляет науку, и его область


необозрима и неисчерпаема. Если, поэтому, толкователь на­
ходит и вне материалов пути, ведущие к мысли закона, то он
может и должен идти по ним»*220 .
«Если доказано, — рассуж дает К. Вехтер, — что закон хо­
тел вы разить в своих словах больше или меньше, чем они,
взяты е в своем собственном смысле, выражаю т, то судья дол­
жен прим енять в первом случае больше, а во втором мень­
ше, не придерж иваясь слов. Подобно тому, как мы выходим
и долж ны выходить за пределы слов закона, когда рассмот­
рение самого закона приводит к иному смыслу, который был
связы ваем законодателем с этими словами, так ж е точно мы
можем и долж ны идти дальш е слов закона, если с помощью
других источников точно доказано, что законодатель хотел
опубликовать этот смысл вместе со своими словами и в дей­
ствительности опубликовал его, хотя не вполне определенно и
не так, чтобы д л я раскры тия этого смысла можно было обой­
тись без употребления особых вспомогательных средств»221.
Гольдшмидт, касаясь вопроса о значении законодатель­
ных материалов, не признает за ними формально обязатель­
ного значения, а считает их только средством научного толко­
вания, но средством наиболее важ ны м 222. В другом месте он
вы раж ается более точно и определенно. По его словам, толко­
ватель может отступать даж е от безусловно ясного словесного
смысла закона, если законодательные материалы обнаружи­
вают, что законодатель сказал не то, что хотел сказать. «Если
бы, например, можно было на основании недвусмысленных и

220 Deutschmann, 819. Ср. Schletter, 1: «Quum doctrinae quovis auxilio ad


indagandum id, quod verum sit, uti liceat, omnia media eruendi veri sensus,
quem legislator legi inesse voluit, adhiberi et possunt et debent». Schweppe,
Das rom. Privatrecht, I, 1828, 4 Aufl., § 14.
221 Wachter, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1835, I, 245, 248 (цитир.
Кругом, с. 66). Wachter, De lege Saxonica VIII Febr. 1834 Comment., 1835,
46-47 (Mohl, 98-100; Reuterskiold, 12-13).
222 Goldschmidt, Handbuch, 319.

153 |
Глава IV. Реальное толкование
----------------------------------------- ^ J fr * ---------------------------------------------------------------

(ignorantia juris nocet). Наоборот, из второго положения сле­


дует, что незнание каких-либо иных ф актов, кроме содержа­
щихся в законодательстве, принимается во внимание и освобо­
ж д ает от ответственности (ignorantia facti non nocet). He вы­
текает ли отсюда, что граж дане юридически обязаны знать
только нормы действующего законодательства своей страны,
и что мотивы законов, протоколы законодательных и редак­
ционных комиссий и всякого рода подготовительные матери­
алы, а такж е ученые труды, частная переписка авторов зако­
на и вообще все внешние источники могут быть граж данам и
игнорируемы, ибо не входят в состав действующего законода­
тельства?
Д ругая особенность юридических норм, это — трудность,
а иногда и прямо невозможность определить, кто именно яв­
ляется их автором. В самом деле, законы в наше врем я редко
бываю т произведениями одного лица. Обыкновенно в созда­
нии их участвует целый ряд лиц, из которых одни составляют
проект, другие обсуждаю т и изменяю т его, третьи придаю т
окончательную редакцию и т.д ., пока, наконец, носитель, или
носители законодательной власти не скрепят результата всех
этих трудов своим властным словом. Вследствие этого, зача­
стую остается совершенно неизвестным, кто собственно явл я­
ется автором данной нормы, и чью волю следует раскры вать
при толковании этой нормы.
2. О пираясь на приведенные соображения относительно
специальных особенностей норм, резко отличающих их от
прочих литературны х произведений, многие ученые пришли
к тому выводу, что нормы долж ны быть толкуемы с помо­
щью только тех данных, которые заклю чаю тся в действую­
щем праве, и что обращ аться к внешним источникам не обя­
зательно и д аж е нельзя.
Первым, кто прямо и решительно вывел такое заклю че­
ние, был Тибо. «М ожет ли ю рист-практик (ибо то, что делает
д л я своего удовольствия теоретик, не подлеж ит никакой цен­
| 156
§ 2. Значение внешних источников
-----------------

зуре) вообще, толковать логически законы, если данные для


исследования их смысла могут быть заимствуемы не из самого
права? О тветить на это можно не иначе, как безусловно отри­
цательно, если исходить из тех не нуждающ ихся в доказатель­
стве принципов, что подданный обязан повиноваться только
тому, что ему обнародовано в качестве закона, и что по L. 12
de II. логическое толкование имеет место лиш ь там, где дух
закона юридически явен228. Остановимся хотя бы на истории.
Законы изданы не только для историков, но и д ля всех под­
данных. Если исходить из того положения, что объем закона
может быть определяем такж е при помощи исторических дан­
ных, то тем самым будет похоронена достоверность права и
сделано невозможным общее распространение его. Открытие
какого-либо исторического разъяснения всегда является чем-
то случайным; точно такж е случайно и то обстоятельство, что
о сделанном каким-нибудь писателем открытии узнают дру­
гие лица. Ни подданный, ни даж е ученый юрист не могут изу­
чать все исторические и юридические сочинения только из-за
того, что могут получить возможность уяснить себе смысл
того или другого закона. Законы могут быть известны всем;
напротив, исторические сведения всегда разбросаны, и в ином
плохом сочинении находятся пояснения и замечания, которых
тщетно ищ ут в классических произведениях. Если бы, таким
образом, воспроизвести в источнике права историю, на кото­
рую нет ссылки в самом данном законе, то это было бы рав­
носильно тому, как если бы дать каж дому подданному особое
право и притом определить вообще, какое из этих различны х
прав в случае столкновения имеет преимущество перед дру­
гими»229.

228 В законе, на который ссылается Тибо, сказано: «Non possunt omnes


articuli singulatim aut legibud, aut senatusconsultis comprehendi; sed quum
in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is, qui, jurisdectioni praeest,
ad similia procedere atque ita jus dicere debet» L. 12 D. de leg. (1, 3).
229 Thibaut, Auslegung, 28-31. Последняя фраза Тибо не совсем ясна. По-
видимому, он хотел выразить ту мысль, что права граждан же могут

157 |
Глава IV. Реальное толкование
--------------- i j f f b ---------------

«Господствующее до сих пор мнение, — пишет по поводу


нового германского гражданского уложения Ц ит елъм ан, —
усматривает задачу толкования не в определении смысла за ­
кона, а задается вопросом: чего ж елал законодатель? Это —
смешение юридического толкования с историческим ... Осо­
бенно опасным оно становится в применении в современно­
му законодательству. Так как в современном государстве нет
такого законодателя, который лично составлял бы и приду­
мы вал закон, то слишком легко, при помощи дальнейш его
удобного смешения, придают авторитетное значение вместо
законодателя отдельным лицам, которые были случайным об­
разом причастны к составлению закона; начинаю т пользо­
ваться заявлениям и правительственных чиновников и отдель­
ны х членов парламента, словом утверждаю т, что смысл зако­
на определяется на основании всей совокупности материалов,
проектов, предварительных совещаний. Мы уж е пережили в
этом отношении нечто ужасное. Нам известны такого рода
комментарии и монографии, которые как кто-то метко вы ра­
зился, были созданы при помощи одних лишь ножниц и клея;
вслед за появлением всякого обширного законодательного ак­
та литература наводняется подобными произведениями. Но в
этом еще не было бы в конце концов беды, так как все они че­
рез короткое врем я бесславно погружаю тся в преисподнюю.
Х уж е однако, если серьезные научные работы и судебные ре­
ш ения делаю т из материалов ненадлежащ ее употребление.
Это уж е — несчастие; это значит ф актически отнимать у на­
рода то самое право, которое ему только что дано, и отсы лать
его к источнику, почти для него недоступному. Немногие мо­
гут знать, что содержится в м атериалах уж е потому, что по­
следние не легко доступны: их содержанием нельзя овладеть
без серьезных предварительных занятий. К аким ж е образом
быть прочными и обеспеченными, если законам, на которых эти права
основаны, может быть придаваем иногда один смысл, иногда другой по
мере того, как открываются какие-либо посторонние исторические ис­
точники, проливающие свет на волю законодателя.

| 158
§ 2. Значение внешних источников
-----------------
можно отсы лать граж данина, который собственной шкурой
расплачивается за свою ошибку в праве, к содержанию м ате­
риалов? Вот лиш ь несколько цифр. Подготовительные мате­
риалы к первому проекту гражданского уложения, обнимают,
как сообщила Комиссия в предисловии к этому проекту, 19
печатных томов in folio, а металлографированные протоколы
заседаний — 12309 страниц in folio. Эти предварительные тру­
ды существуют лиш ь в немногих экзем плярах и не имеются
в продаже, — в Бонне, например, нет ни одного экземпляра в
публичных библиотеках. Затем, в продажу поступили мотивы
к первому проекту в 5 томах с 4144 страницами убористого
ш риф та и один том мотивов к закону о введении в действие
уложения. Насколько обширны протоколы ко второй и тре­
тьей редакции проекта, мне неизвестно; но в окончательном
проекте цитируется 8765 страница: на основании этого можно
себе составить понятие. Сюда присоединяются еще протоколы
рейхстага со всем, что к ним относится. И из всей этой мас­
сы мы долж ны извлекать свое право! Поистине чувствуешь
искушение воскликнуть с тяж ким вздохом: ах, если бы все
подготовительные работы были заблаговременно уничтоже­
ны, и если бы во главе проекта стояло правило: это уложение
должно быть толкуемо с помощью него самого! Такой лозунг
действительно должен быть провозглашен. Он означает: не
признается законным правом ничто, чего нельзя вывести из
закона, как такового, хотя бы оно было в мыслях того или
другого составителя закона, и законным правом является все
то, что вы текает из закона, хотя бы об этом не думал его ав­
тор»230.
В таком ж е духе рассуж дает Биндинг, такж е исходя­
щий из того положения, что задачей толкования служ ит
раскры тие смысла закона, а не мысли и воли законодателя
230 Zitelmann, Die Gefahreu des biirgerlichen Gesetzbuches fiir die
Rechtswissenschaft, 1896, 11-14. В своем учебнике Цитпелъман повто­
ряет: «Gemass der richtigen neuen Theorie, das BGB ist aus sich selbst
auszulegen». Zitelmann, Das Recht des burg Gesetxbuches, 1900, I, 5.

159 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > -----------------------------------------

(см. с. 22)(п Р и м е ч а н и е 4 ): «никоим образом нельзя прида­


вать мотивам решающего значения при толковании. Кто, тол­
куя закон, исправляет его с помощью мотивов или прений
(парламентских), тот его ниспровергает под видом примене­
ния. Точно такж е тот, кому удается разъяснить двусмыслен­
ный закон только благодаря тому, что он, не обинуясь, вы ­
дает поддерживаемое в материалах мнение за мнение закона,
тот возводит материалы в закон. Д л я развития здравого тол­
кования было бы лучше, если бы законы не появлялись на
свет с длинной историей своего происхождения и обременен­
ные грудой материалов, ибо причиняемый последними двой­
ной вред — обессиление толкования и уснащение действую ще­
го права массой необязательного м атериала — далеко переве-
0*31
шивает, на мои взгляд, их пользу» .
«Относительно какого-нибудь известного писателя, — за­
мечает Ленелъ, — можно по общему правилу предположить,
что он понимал каж дое из своих вы ражений в одном опреде­
ленном смысле; в каком именно смысле, это — проблема исто­
рического познания . . . Но чье мнение должно быть определя­
емо при толковании кодекса? Еще и теперь многие отвечают:
законодателя. Но, как давно уж е признано, этот так назы вае­
мый законодатель представляет собою фиктивную личность,
которую нельзя уловить и установить... Задачей толкования,
поэтому, может быть только выяснение объективного смысла
закона, т. е. исследование того, что мог вы разить законом не
тот или другой определенный человек, а вообще разумны й
человек in abstracto, как предполагаемый автор закона. В та­
ком смысле утверж ден закон ф акторам и законодательства, в
таком ж е должен он быть и толкуем»232.

231 Bindibg, 472-473. Аналогично: Schlesinger (Goldschmidt, Bedeutung,


62-63).
232 Lenel, Das biirgerliche Gesetzbuch und das Studium des romischen
Rechts, 1896, 7, 8.

| 160
§ 2. Значение внешних источников
-----------------

Против обязательности пользования внешними источника­


ми и данными вы сказывалась и судебная практика некоторых
государств* .
Переходя к оценке взгляда, отрицающего всякое значение
за внешними источниками и данными, нужно прежде все­
го проверить, может ли служ ить основанием для него прин­
цип: «никто не вправе отговариваться неведением законов».
Из этого принципа выводят, что можно отговариваться неве­
дением внешних источников, а следовательно, не пользовать­
ся внешними данными. Такой вывод представляется правиль­
ным только потому, что первой посылке придается не вполне
точный смысл. Д ело в том, что «знать» закон не значит иметь
сведения о его существовании и хранить в памяти его текст.
К ак было уж е выяснено (с. 19-20) (п Р и м е ч а н и е 5) , «знать»
закон означает такж е понимать его смысл и, притом, пони­
мать правильно, ибо ошибка в праве не считается извини­
тельной. М еж ду тем бывают случаи, когда закон сам по себе
настолько неясен, что вовсе не может быть понят без помо­
щи внешних данных, например, мотивов или объяснительной
записки к нему234. В таких случаях граж дане не, только в

233 Англии и Соединенных Штатов. Английские суды считают необяза­


тельным и даж е недопустимым пользование законодательными материа­
лами. Beal, 135: «We must construe Acts of Parliament as they are, without
regard to consequences, except in those cases where the words used axe so
ambiguous, that they may be construed in two senses, and even then we must
not regard what happened in Parliament». Bishop, 77, note 7: «If a statute is
not clearly worded, ist Parliamentary history is wisely inadmissible to explain
i t . .. The court cannot look at the history of a clause, or of the introduction
of a proviso... nor at amendments and alteratious made in com m ittee...
nor at the principles which govern Houses of Parliament in passing private
bills». Такова же общая тенденция северо-американских судов. Sedgwick,
205: «The tendency of all our modern decisions is to the effect, that the
intention of the Legislature is to be found in the statute itself, and that there
only the judges are to look for the mischiefs meant to be obviated, and the
remedy meant to be provided». Bischop, § 77.
234 Schletter, 2: «Si illud subsidii nos deficeret, de fine ac modo singularum
sanctionum quid? quod de sensu singulorum verborum prorsus incerti ac

6- 5627 161 |
Глава IV. Реальное толкование
* / / / * ------------------------------------------------

праве, но и обязаны обращ аться к этим внешним данным, ибо


не смеют ссы латься на непонимание законов.
О казы вается, таким образом, что принцип «никто не мо­
ж ет отговариваться неведением законов» не допускает того
крайнего вывода, который из него делается. Не служ ит опо­
рой д л я этого вывода и разграничение воли закона от воли
законодателя, ибо оно не вы держ ивает критики (см. с. 22-
25) (п Р и м е ч а н и е 6) tjt0 касается третьего довода в пользу
возможности игнорировать внешние данные, довода, состоя­
щего в том, что зачастую нельзя установить, кто собствен­
но является истинным автором нормы, то он не затрагивает
сущ ества вопроса, указы вая только на ф актическое препят­
ствие, которое затрудняет пользование внешними данными,
но не разреш ая вопроса, как же следует поступать, если лич­
ность автора нормы может быть установлена.
3. И так, разбор двух крайних мнений относительно значе­
ния внешних данны х приводит к такому выводу: хотя внешние
данные не могут быть поставлены на одну линию с внутренни­
ми, заклю чаю щ имися в самом тексте законодательства, зна­
ние которого безусловно обязательно д ля граж дан, однако
совершенно пренебрегать ими тоже нельзя. Такого именно
мнения держ ится большинство современных ученых. Но при
определении границ и условий пользования внешними источ­
никами и данными, взгляды резко расходятся. Тем не менее
всех авторов можно разделить на несколько групп.
а) Первую группу образуют те многочисленные ученые,
которые либо просто высказываю тся за необходимость поль­
зоваться при толковании внешними источниками и данны­
ми235, либо ограничиваются общими и неопределенными за­

consilii inopes essemus futuri». Ср. Vangerow, 52. Митптелъштед замеча­


ет, что некоторые из новейших германских таможенных и финансовых
законов «без помощи материалов являются совершенно непонятными и
недоступными толкованию. Mittelstddt, 5.
235 Unger, 82: «Auch andere Gesetzgebungen, welche beniitzt wurden, so
wie Verhandlungen, welche dem Gesetxe vorhergingen, Motive, Berichte,

| 162
§ 2. Значение внешних источников
* / / / > ---------------------

явлениями о том, что это —важное средство толкования236,


но что им надо пользоваться осторожно 9 4017 и подвергать его
тщ ательной критике.
Далее, сюда же должны быть причислены и некото­
рые из тех авторов, которые считают задачей толкова­
ния раскры тие мысли закона, а не законодателя (см. с. 22
и с л .^ п р и м 643-11116 а потому должны были бы отрицать
всякое значение за внешними данными, но на самом деле все-
таки находят, что без них нельзя обойтись.
Так, Колер, касаясь вопроса о значении законодательных
материалов, замечает, что если бы толкование закона имело
целью обнаруж ить мысль и волю его составителей, то не бы­
ло бы причины ограничиваться изучением мотивов, протоко­
лов заседаний редакционных комиссий и других официаль­
ных материалов, а пришлось бы почерпать сведения об истин­
ных мнениях составителей такж е из их сочинений, переписки
и вообще из всяких частных источников. При таких условиях
«толкование законов обратилось бы в частное расследование,
и закон был бы низведен с высоты своего верховного значения

Mittheilungen von Seite der mit der Abfassung des Gesetzes Beauftragten
u. s. w. konnen mit Erfolg beniitzt werden... » Eck, Vortrage iiber das Recht
des biirgerl. Gesetzb., I, 1898 (2 Aufl.), § 9: «Wie jedes Geisteserzeugniss,
so wird auch das Gesetz erst durch Kenntniss seiner Entstehungsgeschichte
ganz verstandlich, und die Erkenntnissquelle fiir diese bilden eben die
Gesetzesmaterialien» (30). Endemann, Einfuhrung in das Studium des burg.
Gesetzbuchs, 1897, I, 43; Cosack, Lehrb. des deut. biirgerl. Rechts, 1897, I,
§ 11, S. 42; Windscheid, § 21, Anm. 6; Mittelstadl, 6 ff. и др.
236 Reuterskiold, 91: «Die inderekten Interpretationsmittel sind, richtig
gebtaucht, ofters sehr werthvoll und sogar unentbehrlich». Menger, 112-113:
«wertvolle Aufschlusse». Корунов, 344 и сл.
237 Gierke, 140: «Doch darf von ihnen (Gesetzesmaterialien) nur in
vorsichtiger und freier Weise Gebrauch gemacht werden». Roels, 37: «Quand
il faudra pour interpreter une loi faire des recherches historiques, consulter
l’un ou l’autre des nombreux documents que nous venons d’6num6rer, lire
ces longs et savants rapports, parcourir ces discussions paxfois claires, parfois
vagues, mais ой la passion politique domine trop souvent la raison, in sera
prudent et circonspect».

5* 163 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > -----------------------------------------

в сферу частны х инспираций, частных стремлений, частных


взглядов». Д альнейш им результатом было бы еще и то, что
«закон совершенно устранялся бы, если бы было доказано, что
его текст противоречит истинному мнению его составителей,
ибо не имело бы силы ни то, что в законе сказано, так как
этого не ж елал законодатель, ни то, чего ж елал последний,
так как оно в законе не вы раж ено»238. Отсюда, казалось бы,
можно заклю чить, что Колер отрицает за внешними данными
всякое значение. М ежду тем он продолжает свое рассуж де­
ние следующим образом: «значение подготовительных работ
чисто фактическое; они — важное вспомогательное средство к
ближайш ему познанию основания и цели закона, но в качестве
такового, они не стоят одиноко, а разделяю т это значение с
другими элементами. Ю ридическое сочинение, вскрывающее
те или иные (социальные) недуги, практический случай, в ко­
тором проявляется какая-либо потребность, заявления специ­
алистов, которые дали толчок законодательной деятельности,
законодательство соседнего государства, послужившее образ­
цом, все это — элементы, столь же пригодные д л я выяснения
телеологического значения закона, как и мотивы правитель­
ства или парламентские речи. Эти материалы имеют значе­
ние и важ ное значение для определения интересов, которые
закон стремится культивировать, д л я обнаружения потребно­
стей, которые он стремится удовлетворить, для обрисовки ум­
ственного настроения, которое было господствующим во вре­
м я (издания) закона . . . Все это не прямые законодательные
средства толкования, это — средства к объективному выясне­
нию круга культурных стремлений, проявившихся через по­
средство закона, — это объективные средства к историческо­
му увековечению известных обстоятельств, влияние которых
OOQ
вы звало закон в качестве соответствующего противовеса» .
К а к ни сильно и ярко вы раж ается Колер, тем не менее грани­

238 Kohler, Interpretation, 30-31.


239 Kohler, ib., 38-39.

| 164
§ 2. Значение внешних источников
^ / / / > ----------------------------------------
ца пользования внешними источниками и сравнительное зна­
чение внешних и внутренних данных остаются у него невыяс­
ненными с точностью.
Ещ е более смутны и противоречивы выводы Мейера.
«Предметом толкования закона долж на быть, конечно, счита­
ема воля законодателя. Но так как законодатель представляет
собою фиктивную личность государства, то и его воля являет­
ся только фиктивною волею государства, а сделанное надле­
жащим порядком обнародование закона — единственною осно­
вою этой ф икции. Законодательная воля, или ее фикция, име­
ет силу, поэтому, лиш ь в пределах обнародовании, или вви­
ду того, что единственным предметом обнародования явля­
ется текст закона, — в пределах обнародованного текста . . .
Так как законодательные материалы не обнародованы в ка­
честве закона, то они никогда не могут пролить света на ф и к­
тивную волю законодателя, а в лучшем случае — только на во­
лю законодательных ф акторов или их помощников, которая
однако не позволяет делать достоверные заклю чения отно­
сительно, быть может, отличающейся от нее законодательной
воли»240. «Воля законодательных ф акторов относится к зако­
ну точно так же, как материальное право к ф ормальной силе,
судебного решения; ибо подобно тому, как последняя парали­
зует материальное право, так закон отнимает всякое юридиче­
ское значение у воли законодательных ф акторов»241. Их воля,
насколько она не воплощена в законе, «является духом без те­
ла, призраком, блуждаю щ им огоньком, который, если за ним
следовать, легко заведет в болото»242. Поэтому, знание ма­
териалов не обязательно243, и пользоваться ими нельзя даж е
тогда, когда в законе обнаруживается неясность или редакци­
онный промах244. Но, высказав категорически столь крайнее

240 Meyer, 2-3.


241 Meyer, 10.
242 Id., 6.
243 Id., 4.
244 Id., 8-9, 10.
165 |
Глава TV. Реальное толкование
---------- v ///^ -----------
мнение, М ейер затем, в противоречие самому себе, признает,
что толкователь должен «возможно лучш е вдум аться в по­
ложение законодателя и преж де всего обратить внимание на
предшествующее положение вещей и историю возникновения
закона», а с этой целью и на материалы, «знание которых хотя
не составляет всеобщей юридической обязанности, но являет­
ся профессиональной обязанностью толкователя»245.
Все эти неопределенные и противоречивые мнения отно­
сительно внешних источников и данных246 не требую т и не
допускают критического разбора. Поэтому, оставляя их к сто­
роне, можно прямо перейти ко второй группе ученых.
б) К этой группе следует отнести тех ученых, которые ду­
мают, что пользоваться внешними источниками можно только
д л я поверки и подтверж дения результатов, добытых с помо­
щью внутренних.
Так, Шаффрат, опираясь на то положение, что д л я гра­
ж д ан обязательна воля закона лиш ь постольку, поскольку она
ф ормально вы раж ена и обнародована в законах, и что только
законы всем доступны и всем долж ны быть известны, при­
ходит к заклю чению , что при толковании нужно принимать
в соображение только данные, заклю чаю щ иеся в самих зако­
нах. Ч то ж е касается посторонних источников, то прибегать к
их помощи можно единственно д л я того, чтобы подтвердить
правильность уж е сделанного толкования 9 4 7 .
Законодательные материалы, говорит В а х, «это — история
закона или документальное свидетельство о ней. В них рас­
кры ваю тся действительно причинные представления интел­
лектуальны х авторов закона (а не законодателя) . . . В их
взглядах и представлениях о том, что должно было стать
законом вместе с употребленными ими словами, содержится

245 Id., 14, 15


246 Не устанавливают сколько-нибудь точной границы пользования эти­
ми данными еще многие другие авторы, как например, Thot, § 60; Holder,
Auslegung, 61-65; Unger, 82, Anm. 28; M ittermaier, 220 и др.
247 Schaffrath, § 18, 28, 32-35.

| 166
§ 2. Значение внешних источников
----------------------------------------
весьма важ ное средство д ля познания его . . . но при самом
полном сохранении самостоятельности и единства довлеюще­
го себе и указывающего на самого себя закона. Поэтому, ма­
териалами злоупотребляют, если заменяю т ими исследование
и толкование закона из него самого, если они применяются
для дополнения или даж е опровержения результата рацио­
нального толкования. Но они оказывают существенную услу­
гу в связи с этим толкованием, когда дело идет о том, чтобы
подкрепить его»248.
Несомненно, что как законодательные материалы, так и
вообще внешние источники могут быть полезны в качестве
проверочного средства, когда с их помощью устанавливается
правильность сделанного уже толкования закона. Но если их
роль ограничивается только этим, значит, они не имеют са­
мостоятельного значения и могут быть игнорируемы, ибо не
влияю т на окончательный результат толкования. Оказывает­
ся, таким образом, что в сущности мнение Шаффрата и Ваха
равносильно отрицанию обязательности пользования внешни­
ми данными, а это, как было указано выше, неверно. И в са­
мом деле, если к внешним данным дозволительно обращаться
только д ля подтверждения результата, полученного при по­
средстве внутренних, значит в том случае, когда толкование
закона с помощью внутренних данных оказалось безуспеш­
ным, внешние данные должны быть игнорируемы. А между
тем именно в этом случае помощь их наиболее нужна, так
как они являю тся тогда единственным средством к уяснению
смысла закона.
в) Третью группу образую т те ученые, которые призна­
ют, что пользоваться внешними данными можно и должно в
пределах смысла нормы, обнаруживающегося из ее слов и ло­
гической связи с другими нормами законодательства.
Это мнение, имеющее многочисленных защитников, наи­
более точно и подробно обосновывается Вехтером, Молем,
Бирлингом .
248 Wach, 283-284.
167 |
Глава IV. Реальное толкование
^ ///% -----------------------------------------

B exm ep определяет границу применения внешних данных


так: «Если законодатель хотел сказать своими словами что-
либо иное или большее, чем они в действительности в состоя­
нии вы разить, и если то, что он хотел сказать, не может быть
обнаружено из самого закона и его связи с остальным законо­
дательством, то, что он хотел сказать, но не сказал, должно
быть рассматриваемо, как несуществующее, именно потому,
что оно не было сказано, т. е. не было на самом деле обнаро-
довано» 2 4 Q .
М оль начинает с того, что вы ставляет несколько положе­
ний, «против которых, наверно, никто не будет возражать»,
а именно: «1) в состав понятия закона входит обнародование
его. Пока желаемое законодателем постановление остается у
него в мыслях и не сообщено подданным, имеющий обязатель­
ную силу акт законодательства еще не закончен; 2) это обна­
родование, чтобы считаться совершенным, должно произой­
ти в установленном обычаем или законом порядке. Поддан­
ный, несомненно, обязан знать все законы; но требовать этого
от него можно разумным образом и согласно положительным
постановлениям большинства государств только тогда, когда
обнародование сделано определенным, достоверно распозна­
ваемым и явны м образом . . . 3) Подданный должен знать
и соблюдать истинный смысл закона и только этот смысл.
У тверждение противного содержит в себе абсурд. К познанию
этого смысла служ ит толкование . . . 4) Слова закона являю т­
ся формой, в которую законодатель воплощает свою волю,
а не самою этой волей. Эта ф орм а может вследствие неуме­
лого применения правил речи или небрежного отношения к
содержанию, страдать недостатками, от которых свободна са­
м а воля законодателя»250. Из этих положений М оль выводит,
что при толковании законов для определения истинной воли
законодателя не только можно, но и должно пользоваться все­

249 Wacher, Wiirtemb. Privatrecht, § 24 (цит. Бирлчнгом, 153).


250 Mohl, 106-107.

| 168
8 2. Значение внешних источников
----------------------------------------- v / / / '-----------------------------
ми реш ительно источниками и данными. Обращаясь затем к
определению объема этого пользования, М оль выставляет два
ограничения. Первое состоит в том, что с помощью внешних
данных нельзя дополнять постановлений закона. «Если часть
того, что решил законодатель, совершенно опущена в обнаро­
дованных словах его, то восполнение конкретного закона из
каких бы то ни было других источников недопустимо», так как
нельзя требовать, чтобы «граждане повиновались мнениям,
которые не объявлены им в качестве государственной воли»,
и так как «то, что не обнародовано, не может быть применяе­
мо»251. Второе ограничение касается случаев несоответствия
между смыслом закона и действительною волей законодате­
ля, обнаруживающею ся из внешних данных. «Если обнародо­
ванные слова закона содержат в себе, что-либо существенно
отличное от обнаруженной воли законодателя», то «такое ме­
сто закона подданный не обязан соблюдать, а власти — приме­
нять»; ибо «только действительная и истинная воля законода­
теля имеет обязательную силу». «Но если такое место закона
отпадает, то, с другой стороны, отнюдь не дозволяется заме­
нять его другим, не обнародованным. К ак бы несомненно ни
было доказано намерение законодателя, все же ему не хва­
тает необходимого условия — обнародования в установленном
порядке. Поэтому, в подобных случаях следует поступать так,
как если бы в законе был пробел»252. Ч астным видом рас­
сматриваемого несоответствия между волей законодателя и
смыслом закона является тот случай, «когда обнародованный
закон постановляет больше, чем в действительности желал
законодатель. И этот излишек должен быть устраняем, как
несуществующий, ибо хотя формально обязательное обнаро­
дование имеется на лицо, однако оно не соответствует воле
законодателя, а потому лишено силы»^ .

251 И ., 108.
252 Id., 108-109.
253
Id., 110.
1б9 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

В общем виде взгляд М оля может быть формулирован так:


внешними источниками и данными можно и нужно пользо­
ваться наравне с внутренними, но с помощью их: 1) нельзя
вносить в закон ничего нового, в его тексте невыраженного, и
2) должно устранять из закона все, что оказалось несоответ­
ствующим истинной воле законодателя.
О бращ аясь сначала ко второму положению М оля, нетруд­
но заметить, что оно неправильно отнесено автором к области
толкования, которое может только придавать закону тот или
иной смысл, но никак не признавать его необязательным в це­
лом или в части. Сам М оль указывает, что здесь дело сводит­
ся к «праву граж данина и чиновника проверять содержание
закона в отношении его действительности, согласно государ­
ственному устройству»254, а такая проверка составляет задачу
не толкования, а высшей критики255 и, как мы видели (с. 4-5),
( п р и м е ч а н и е 8) не в0 всех государствах допускается в оди­
наковом размере. Если устранить второе положение М оля, как
не относящееся к области толкования, то в остальном взгляд
этого автора вполне совпадет с приведенной выше формулой
Bexmepa.
К такому ж е результату пришел путем критического ис­
следования различны х мнений других ученых Бирлинг, по
словам которого, «границей всякого толкования должен быть
считаем действительно обнародованный текст закона, но, ра­
зумеется, рассматриваемый не сам по себе (изолированно), а
всегда в связи с остальными постановлениями того же закона,
а затем такж е и всего прочего законодательства»256.
Из русских ученых наиболее обстоятельное изложение рас­
сматриваемой теории представил г. Малышев. «Весь истори­
ческий м атериал толкования, по степени его годности, можно
разделить на две группы: во-первых, ряд старых законов, по­

254 Id., 109.


265 На это указали Молю Круг (68) и Бирлинг (156).
256 Bierling, 197.

| 170
§ 2. Значение внешних источников
^ / / / > -----------------

следовательно сменявших друг друга, из коих развилось дей­


ствующее законодательство; во-вторых, разные исторические
материалы и обстоятельства, лежащие вне этой положитель­
ной почвы, вне текста самих законов. П ервая группа имеет
более важ ное значение, потому что, следя за видоизменени­
ем понятий и терминов в самом тексте старых и новых за­
конов, возможно выяснить точный разум ныне действующе­
го законодательства. При исторических исследованиях этого
рода нуж но только не упускать из вида, что каж дый новый
закон, заклю чаю щ ий в себе какие-либо новые правила и поста­
новления, тем самым отменяет или изменяет прежние законы,
а потому точный разум его слов и понятий, в нем выражен­
ных, должен быть объясняем прежде всего на основании его
т екст а; не следует вводить в него никаких устаревших, анти­
кварны х понятий, а напротив, должно определять его смысл
сообразно с системою нового, исторически развивающегося
законодательства. Ч то же касается второй группы истори­
ческих материалов, т. е. тех поводов, мотивов, соображений и
обстоятельств, которые сопровождали издание закона, то они
имеют значение лиш ь настолько, насколько отразились в са­
м ом т ексте закона и согласуются с его содержанием. Если
же какой-нибудь мотив, хотя и высказан был при обсуждении
проекта закона в комиссиях или в законодательных учреж де­
ниях, но в окончательном тексте закона не отразился и даж е
противоречит ему, то мотив этого следует считать оставлен­
ным, непринятым и на основании его нельзя изменять текста
закона» 9ZDI.
^7

Приверженцами излагаемого взгляда являю тся еще мно­


гие другие ученые, либо опирающиеся на то положение, что
для граж дан обязателен только текст законодательства258,

257 Малышев, 290-291.


258 Таганцев, 360, 361, 362: «Совершенно иной род толкований состав­
ляет разъяснение закона на основании данных и соображений, вне за­
кона лежащих. Сюда относится, прежде всего, разъяснение закона из

171 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ---------------

либо высказываю щ ие свое мнение без всякой мотивировки и


обыкновенно в применении только к законодательным мате­
риалам 259 , а не ко всем внешним источникам260.

его прошлого, из условий его развития, или так называемое толкование


историческое... При этом приеме толкования нужно иметь в виду, что
может быть выяснено только то, что нашло выражение в тексте нового
закона... Другим приемом такового же толкования является разъясне­
ние текста на основании мнений его составителей, выраженных в мо­
тивах или объяснительных записках к законопроекту или в журналах
установлений, рассматривавших проект... Всякий применитель закона
должен помнить, что санкционирован только текст закона, а не моти­
вы, что, следовательно, мотивы могут иметь значение лишь настолько,
насколько они нашли выражение в тексте». — Гредескул, 149: «Наряду с
текстом закона мы можем привлекать к своему рассмотрению различные
документы и памятники, которые могут помочь нам уяснить себе, чего
именно законодатель хотел, как закона, но ими надо пользоваться в этом
отношении в высшей степени осторожно и во всяком случае считать, что
если законодатель даж е хотел чего-либо, как закона, но не решился и не
успел выразить этого перед обществом в форме закона, то такого его же­
лания нельзя возводить в закон, ибо это значило бы делать это помимо
него самого. Значит, единственным вместилищем обязательной для гра­
ждан воли законодателя может быть текст закона, а все остальное, если и
способно здесь играть какую-либо роль, то только роль вспомогательного
средства или материала для лучшего суждения о воле, выразившейся в
законе». Hahn. XLVIII ff. Последний автор, впрочем, менял свой взгляд.
См. Goldschmidt, Bedeutung, 55 und Amn. 1.
259 Pfaff und Hofmann. 188: «протоколы должны отступать на задний
план, когда они находятся в явном или скрытом противоречии с за­
коном». Pfaff, 298: Stobbe, § 2т, Forster-Eccius, § 12: «Die Materiflien
werden zur Feststellung des wahren Sinnes des Gesetzes benuztkonnen,
aber der innert Zusammenhang geht vor». Dernburg. § 35, Anm. 6: «Ein
Rechtssatz, welcher im Gesetze selbst nicht enthalten ist kann nie aus
den Motiven oder derartigen Verhandlungen hergeleitet werden». Biener,
Wechselrehtliche Abhandlungen. 1839. 492. Geny, 25R — 257: «Les travaux
pr6paratoires d’une loi ne doivent etre accueillis, comme illustration antoris6e
du texte, et pour son interpr6tation intrinseque, qu’autant qua les idees,
qu’on puise, ont et6 exprim6es sans contradiction notable, dans des conditions
permettant de les attribuer a la volont6, le plus sonvent collective, qui сгёе la
loi, et pourvu encore que le texte de celle-ci ne repugne pas h ce complement
d’6xplicutions». Французская и немецкая судебная практика: Geny, 257.
п. 4; Kipp — Windscheid. § 21, Anin. б.

| 172
§ 2. Значение внешних источников
-----------------

Изложенным взглядом устанавливается в общем верно тот


предел, за который нельзя переходить, пользуясь внешними
данными. Действительно, раз обязательную юридическую си­
лу имеет только содержание действующего законодательства,
то при толковании какой-либо нормы нельзя вносить в нее
ничего такого, что не соответствовало бы смыслу, обнаружи­
вающемуся из ее слов и из ее связи со всем прочим законода­
тельством.
Однако эта ф орм ула страдает неточностью. С одной сто­
роны, в ней упускается из виду, что помимо логической свя­
зи м еж ду нормами, существуют еще другие внут ренние дан­
ные, которые должны быть обязательно принимаемы в рас­
чет, так как явствую т из самого текста законодательства. Та­
ковы: юридический принцип, проведенный в норме, цель ее,
мотивы, вызвавш ие ее к ж изни, исторические источники, сло­
вом, все то, что объемлется общим именем основания нормы.
Если то или другое основание нормы обнаруживается из нее
самой или из других норм, оно должно быть применено при
толковании нормы (см. с. 85) ( п Р и м е ч а н и е 8а)
С другой стороны, одно начертание границы, дальш е ко­
торой не может идти пользование внешними источниками и
данными, еще не определяет окончательно их значения и ро­
ли в пределах этой границы. Остается все-таки неясным, ко­
гда и д л я чего же собственно нужно прибегать к внешним
данным, и какую пользу они могут принести, если с их по­
мощью все равно нельзя вносить ничего нового в содержание

260 Так, например, Регельсбергер замечает, что если законодательные ма­


териалы «указывают определенно на смысл, который законодатель со­
единял с данным положением, и этот смысл согласуется со словами за­
кона, то выведенное отсюда заключение будет иметь обязательную силу»
(ст. 154-155). Однако по отношению к историческим источникам закона
Регельсбергер такого ограничения не устанавливает (с. 153-154). Ана­
логично: Saredo, 411-412 («l’interprete deve in ogni caso e sempre dare la
prevalenza al testo, quando questo risulti contrario ai motivi die si trovano
nei lavori preparatori»), 405-410 (storia).

173 |
Глава IV. Реальное толкование
-----------------------------------------T jr r * -----------------------------------------

законодательства? М ежду тем ответить на этот вопрос вовсе


не трудно. Если толкование нормы при помощи внутренних
данных привело к удовлетворительному результату, обнару­
ж ив вполне ясный смысл закона, то к внешним источникам
и данным можно не обращаться, так как изменить с их по­
мощью уж е установленного смысла нормы нельзя. В таком
случае они могут только служ ить к подтверждению добыто­
го результата. Напротив, когда толкование нормы, несмотря
на применение всех внутренних данных, оказалось безуспеш­
ным, и смысл нормы остался неясным, тогда положение де­
л а изменяется. Так как отговариваться непониманием закона
нельзя, то, значит, нужно обратиться к внешним источникам
и с помощью заклю чаю щ ихся в них данных постараться опре­
делить смысл нормы. Здесь внешние данные приобретают уже
характер самостоятельного средства толкования, прибегать к
которому обязательно.
Из сказанного видно, что выставленное Вехт ером, М олем,
Б ирлингом и др. положение нуж дается в двух поправках.
Во-первых, границей пользования внешними данными нуж ­
но считать смысл нормы, обнаруживающ ийся не только из ее
слов и из сопоставления с другими нормами действующего за­
конодательства, но и из принятия в соображение всех других
внутренних данных. Во-вторых, применение внешних данных
следует признать обязательным только тогда, когда внутрен­
ние оказались недостаточными д л я уяснения смысла закона.
Первую поправку сделал сам Вехтер. В своем «Учебни­
ке саксонского и тюрингенского уголовного права» он пишет:
«При всяком толковании возникает вопрос, может ли судья
пользоваться д л я толкования и такими средствами, которые
не заклю чаю тся в самом обнародованном законодательстве?
Ч то на этот вопрос следует дать вообще утвердительный от­
вет, не может подлеж ать сомнению и всеми признается. Но
имеет ли такой утвердительный ответ безусловное и неогра­
ниченное значение? И на это я ответил утвердительно вместе

| 174
!
t § 2. Значение внешних источников
^ / / / > -----------------------------------------

со многими другими в своих указанных выше «Исследованиях


(1835 г.)261. Но вскоре я убедился, что такой ответ нуждается
в ограничении, и постарался уже через несколько лет262 све­
сти сказанное мною по этому поводу в моих «Исследованиях»
в надлежащ ие пределы. Силу закона может иметь только то,
что санкционировано законодателем и объявлено в согласной
с конституцией ф орме закона. О дна мысль законодателя, т. е.
то, что он только предполагал объявить в законе, в действи­
тельности еще не является законом; не является им, поэтому,
и тогда, когда законодатель вы разил намерение объявить се, в
качестве закона, в каком-либо ином месте, например, в проек­
те закона, предложенном парламенту. Эти посылки, правиль­
ность которых вряд ли кем-нибудь будет оспариваема, при­
водят к следующим заклю чениям в том случае, если мысль
законодателя ш ла дальш е слов, которые он употребил в об­
народованном законе, когда, следовательно, слова отдельного
места закона вы раж аю т меньше, чем он хотел ими вы разить
и определить. Если несоответствие меж ду тем, что законода­
тель хотел сказать и тем, что он, судя по одним словам закона,
сказал, познается из самого закона, безразлично, из соотно­
шения ли отдельных его частей, или из его связи с другими
действующими законами, или из м от ива указанного в самом
законе и т ем самым обнародованного, в качестве части за­
кона, и если на основании этих данных можно показать, в чем
состоит то большее, что он хотел вы сказать и для чего упо­
требил слишком узкое выражение, то истинным содержанием
закона следует признать и в качестве, закона применять не че­
ресчур узкую букву закона, а выходящую за ее пределы мысль
законодателя ибо эта мысль получила существенное для себя
воплощение — обнародование в форме закона и обнародова­

281 См. выше примечание 5 на с. 88. (п р и м еч ан и е 9)


262 В 1838 г. («Verhandlungen der Wiirtt. Kammer der Abgeordneten v.
1838. Sitzung 67, S. 12) и в 1842 (Handbuch des Wiirtt. Privatrects, II, 8.
144 ff). (Примечание Bexmepa).

175 |
Глава IV. Реальное толкование
----------------------------------------- ^ / / Л -----------------------------------------
на путем него, хотя и в несовершенном виде. Иначе следует
разреш ить вопрос, если это доказательство заимствуется не
из указанны х данных, не из, так сказать, зерцала закона из
других данных, лежащ их вне этого круга, например, из ис­
точников, из которых черпал сам законодатель, из мотивов,
которыми он снабдил проект закона, из заявлений его орга­
нов при парламентских прениях и т. п. В этом случае мысли
законодателя, поскольку она, переступает за границы смысла
закона, действительно выраженного посредством слов послед­
него, недостает воплощения, которое ей необходимо д л я при­
обретения силы закона: согласного с конституцией обнародо­
вания в качестве закона. Тогда эта часть мысли законодателя
вовсе не превратилась в закон, обладает совершенно одина­
ковым значением с не обнародованным, а лиш ь предположен­
ным законом, а потому столь ж е мало может иметь силу, как
и законопроект, который принят парламентом, и который за­
конодатель реш ил обнародовать, но еще не обнародовал»263.
Вторую поправку сделали К руг, М еркель, Броше, Фиоре
и некоторые другие авторы.
Наиболее обстоятельно доказы вает необходимость ее Круг.
Н ачиная с определения задачи толкования и средств, которы­
ми оно долж но пользоваться, К руг вслед за Савинъи264 объяв­
ляет целью его воспроизведение мысли, заклю чаю щ ейся в за ­
коне265 . Отсю да он выводит, что первым и важнейш им источ­
ником познания этого смысла служ ат слова закона, посред­
ством которых законодатель вы раж ал свою волю266. Но они
долж ны быть толкуемы не порознь, не каж дое в отдельно­
сти, а во взаимной связи267. Равным образом, каж д ая нор­
ма д олж на быть приведена в связь с другими и со всею си­

263 Wachter, Das Sachsische und Thuringische Stratrecht, I, 1857, § 18,


110- 111.
264 Savigny, 213.
265 Krug, 42-43.
266 Id., 43.
267 Id., 44-45.

| 176
I

§ 2. Значение внешних источников


----------------------------- ,у//> -----------------------------
стемой права268. В результате такого толкования закона мо­
ж ет получиться одно из двух: либо ясный смысл, либо неяс­
ный. Смысл закона представляется ясным тогда, «когда за­
кон, рассматриваемый во всей целости, вы раж ает закончен­
ную мысль, которая не противоречит другим постановлени­
ям закона и не указы вает на действительный пробел в праве,
и когда ничто не дает права думать, что закон основывается
на какой-либо оправдываемой словоупотреблением небрежно­
сти в способе вы раж ения»269. Если в результате толкования
закона с помощью его слов и в связи со всем действующим
законодательством получится ясный смысл, то задача толко­
вания оканчивается. Только в том случае, когда смысл закона
остался неясным, приходится прибегнуть к другим источни­
кам, которые «могут обнаружить, что законодатель в извест-
ныи момент времени думал и хотел вы разить законом» 2 7 0 .
В самом деле, обязательную силу имеет «не воля законодате­
ля сама по себе, а только вы раж енная в ф орме закона и об­
народованная его воля . . . Толкование должно обнаружить,
что содержится в законе, т. е. в формально обнародованном
законе. Если этот закон неясен, то содержанием его (которое
законодатель представлял себе неясно) являю тся несколько
положений, и толкование должно определить действительное
содержание с помощью каких-либо других источников; если
же закон ясен, то свое единственно возможное содержание
определяет он сам» 2 7 1 .
«История и в частности история права, — говорит Броше,
имея в виду ф ранцузский кодекс, — представляет большую
важ ность д л я толкования закона; только из нее интерпрета­
тор может почерпнуть точные сведения относительно обсто­
ятельств, в которых находился законодатель, источников, от­

268 Id., 56-57.


269 Id., 96-98.
270 Id., 60.
271 Id., 65. Ср. Merkel (Holtzenderff, II, 73; IV, 82).
177 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------

куда он заимствовал свои убеждения, потребностей, которые


нуж но было удовлетворить, и дели, к достижению которой
он должен был стремиться. В особенности источники, откуда
заимствована каж д ая часть кодекса, имеют большое значение
д л я понимания ее смысла и объема действия. Но следует при­
бавить, что эти источники могут быть применяемы лиш ь в той
мере, в какой их можно согласовать с другими частями кодек­
са и общими его принципами. Законом является только закон;
он должен быть толкуем преж де всего с помощью себя само­
го, и побочные средства никогда не долж ны иметь преиму­
щ ества пред ним»272. Обращ аясь затем к законодательным
м атериалам Наполеонова кодекса, Броше продолжает: «если
мы спросим, каково может быть интерпретативное значение
подготовительных работ, предшествовавших окончательному
голосованию, то мы будем склонны ответить, что это значение
равно нулю . . . Э тот ответ безусловно верен и представляется
неоспоримым, когда речь идет о точном и ясном тексте (за­
кона), не обнаруживающ ем ни темноты, ни двусмысленности,
ни явного противоречия»273. К сомнительным же и двусмыс­
ленным законам этот принцип, по мнению Броше, — неприме-
„ „ ,,2 7 4
НИМ

Такой ж е взгляд высказал в другой ф орме Фиоре: «по от­


ношению как к подготовительным работам, так и ко всякому
иному историческому элементу мы заклю чаем, что . . . каж ­
ды й раз, когда можно истолковать закон с помощью закона,
не следует оставлять этот главный и более надеж ны й способ
и отдавать преимущество историческому элементу»275.

272 Brocher, 35.


273 Id., 53.
274 Id., 55-56.
275 Fiore, 539, а также 537-538. Cp. Maxwell, 22-23: «It is necessary to add,
that the external circumstances which may be thus referred to, do not justify
a departure from every meaning of the language of the Act. Their function is
limited to suggesting a key to the true sense, when the words are fairly open
to more than one». Beal, 134. Milhauser, (Mohl, 118).

I 178
§ 2. Значение внешних источников
------------ v ///>------------
Если соединить вместе обе дополняющие друг друга по­
правки (Bexmepa с одной стороны и Круга, Броше и Фиоре —
с другой), то значение внешних источников и данных будет
определено наиболее правильным и точным образом следую­
щей формулой: внеш ние данные, во-первых, м огут служ ит ь
вспомогат ельным, проверочным средством толкования, под­
крепляя выводы, полученные с помощью внут ренних данных,
а во-вторых, получаю т самостоятельное значение и обяза­
т ельно подлеж ат применению, когда внут ренние данные не
привели к удовлет ворит ельному результ ат у, и смысл нормы
остался неясным.
Такой ф ормулы не выставил, сколько нам известно, ни
один из ученых, занимавшихся вопросом о значении внешних
данных, хотя, как видно из предыдущего изложения, многие
были недалеки от нее. Но ближе всех подошел к ней опять-
таки Вехтер. «При ясности слов закона, — читаем мы в его
посмертных «Пандектах», — применение логического толкова­
ния ограничивается . . . в отношении допустимых средств тол­
кования. Если законодатель ж елал сказать что-либо большее
(или иное), чем сказано в законе, то это может быть считае­
мо содержанием закона только тогда, когда оно познается и
устанавливается, в качестве смысла закона, из самого закона
и его оснований или из связи его с ост альным обнародован­
ным законодательст вом, ибо тогда и это большее (или иное)
представляется обнародованным. Если ж е этот отклоняющий­
ся смысл может быть добыт только из данных, лежащ их вне
обнародованного законодательства, например, из предшество­
вавших закону объяснений или совещаний, то судья не вправе
признать его содержанием закона, так как его нельзя полу­
чить из обнародованного законодательства, а следовательно,
он не обнародован. Если слова закона неопределенны, неясны
или двусмысленны . . . , то в таких случаях нужно с помощью
(всех) средств логического толкования постараться узнать,

179 |
1

Глава TV. Реальное толкование


^ / / / * -----------------------------------------

в каком смысле понимал слова (в данном месте) законода­


тель»276.
К а к видно из этого отрывка, Вехт еру оставалось сделать
только один шаг, чтобы прийти к безусловно правильному
мнению: нужно было указать, что при толковании норм, сло­
весный смысл которых неясен, следует сначала обращ аться к
внутренним данны м и только в случае недостаточности их —
к внешним.

***

Д о сих пор, вы ясняя значение внешних данных и устанав­


ливая пределы пользования ими, мы, подобно тем авторам,
мнения которых приводили и разбирали, не делали никако­
го различия м еж ду отдельными категориями источников, из
которых эти данные заимствуются. М ежду тем относитель­
ное значение внешних источников далеко не одинаково. Они
различаю тся м еж ду собою на степени: 1) доступности и 2) до­
стоверности.
1. Степень доступности внешних источников чрезвы чай­
но разнообразна. В этом отношении объяснительные записки,
публикуемые вместе с текстом закона, и заметки редакторов
закона, хранящ иеся у частных лиц или в архивах, представ­
л яю т две противоположные крайности, меж ду которыми рас­
полагаю тся в последовательном порядке рукописные и печат­
ные законодательные материалы, опубликованные во всеоб­
щее сведение и хранящ иеся в разны х учреж дениях и архивах,
сочинения ученых, иностранные законы, послужившие источ­
ником и образцом д л я законодателя и т. д.
Спраш ивается, имеет ли какое-либо существенное значе­
ние больш ая или меньш ая доступность этих источников?
Громадное большинство ученых, которые высказывались
о значении внешних данных, этого вопроса вовсе не затраги­

276 С. Wachter, Pandekten (herausgeg. d. О. Wachter), I, 1880, § 28, 132-


133.

| 180
§ 2. Значение внешних источников
--------
вали. И з тех ж е немногих, которые коснулись его, одни огра­
ничились общими и неопределенными заявлениями о том, что
внешние источники, которыми следует пользоваться при тол­
кований законов, долж ны быть «доступны» или «общеизвест­
ны »277, а другие пришли к неправильному заключению, буд­
то доступность или недоступность этих источников не имеют
никакого значения278.
Наиболее подробное изложение последнего мнения дал
Круг. «Архивные документы, — говорит он, — имеют одинако­
вое значение с протоколами ландтага, ибо общедоступность
последних является случайным обстоятельством, которое са­
мо по себе не имеет влияния на их внутреннюю ценность д ля
толкования законов»279. С этим нельзя согласиться. Конечно,
внутренняя ценность всякого вообще документа нисколько не
зависит от его доступности или недоступности. Тем не менее
пользование этим документом обусловливается его доступно­
стью. А в данном случае речь идет именно о том, в каких
границах обязательно для граждан пользование внешними
источниками.

277 Например, Kipp ( Windcheid, § 21, Anm. 4 а): «законом следует счи­
тать то, что разумные и справедливо мыслящие люди, пользуясь все­
ми доступными средствами познания, должны находить выраженным в
законе в качестве воли законодателя». Броше, отрицая всякое значение
за подготовительными материалами французского кодекса для толкова­
ния последнего, ссылается, между прочим, на их ограниченную извест­
ность (р. 53: «documents d’une notor£t£ restreinte»). Пользование необна-
родованными протоколами редакционной комиссии один немецкий автор
( Vierhaus) обозвал даже «нескромностью». Holder, Auslegung, 27-28.
278 Менгер, например, думает, что при толковании законов должна быть
принимаема во внимание даж е «вся литература данного народа» (с. 113).
Vangeroui, 52: «Betrachtet man das romische Recht, so kann es hiernach
keinen Zweifel leiden, dass auch die juristischen Quellen des Vor — nnd
Naclijustinianischen Rechts, und andere romische Shriftsteller, obgleich sie
nicht als Gesetz publicirt sind, als Hiilfsmittel zur Interpretation des Korp.
jur. gebraucht werde diirfen», Cp. Dernburg, Lehrb. des preuss. Privatr., I,
1881, 18.
279 Krug, 120.

181 |
Глава IV. Реальное толкование
-----------------------------------------^ /А Л -----------------------------------------
Упустив из виду это обстоятельство, К руг рассуж дает да­
лее так: «Здесь, как вообще при историческом доказатель­
стве, долж но быть достаточным всякое достойное доверия
сведение, и потому при толковании римских законов с пол­
ным правом принимаю тся в расчет сохранившиеся отдельно
от corpus’a juris сочинения писателей юристов и неюристов.
Против этого нельзя возраж ать, что эти источники не обна­
родованы, и что, значит, граж данин может их не знать. Так
можно было бы возраж ать и с полным правом против пользо­
вания ими с целью устранить ясный словесный смысл закона.
Но по отношению к неясным законам достаточно того, что
граж данин должен знать закон и вместе с тем его неясность.
Он обязан в таком случае сказать себе, что эта неясность тре­
бует устранения, что для этого долж ны быть применены д а­
же, быть может, неизвест ные ем у ист очники зн а н и я , и что
их результат одинаково легко может дать перевес как благо­
приятному д л я него, так и неблагоприятному из возможных
толкований. Он должен быть, таким образом, приготовлен да­
ж е к невыгодному д л я себя толкованию, если только оно пра­
вильно»280.
В этом рассуж дении Круга придается неверный смысл
принципу «нельзя отговариваться незнанием закона» и вместе
с тем смеш ивается научное толкование права с практическим.
Обойтись без пользования внешними данными нельзя в си­
лу того, что в предписаний знать законы» содержится требо­
вание «правильно понимать их» (см. с. 96). (п Р и м е ч а н и е Ю )
Но подобно тому, как предписание «знать законы» относится
естественным образом только к обнародованным нормам, так
и требование «понимать законы» получает разумный смысл
лиш ь в том случае, если имеется в виду понимание с помощью
таких средств, которые всем граж данам доступны. Этими
средствами являю тся: 1) общепринятый литературны й язы к,
на котором пиш утся нормы, 2) внутренние данные, заклю ча­

280 Id., 119.

| 182
§ 2. Значение внешних источников
----------------- ^ //л ------------
ющиеся в нормах действующего права и 3) внешние данные,
которые либо сами по себе должны быть известны граж д а­
нам, до коих относится данный закон281, либо содерж ится в
ист очниках, одинаково с законами доступных. Если не сде­
лать последнего, курсивом обозначенного ограничения, то по­
лучится глубокое противоречие, подрывающее принцип зако­
номерности, именно окажется, что граж дане вправе не знать
законов, если они не обнародованы, но обязаны знать неопуб­
ликованные и доступные лиш ь отдельным лицам законода­
тельные м атериалы и частные документы.
С другой стороны, если при толковании всякого права, в
том числе и римского, принимаются и должны приниматься
в расчет всевозможные внешние данные, то это вполне есте­
ственно и д аж е необходимо, поскольку дело идет о чисто науч­
ном, историческом изучении. Так как наука стремится только
к истине, то она долж на употреблять все ведущие к достиже­
нию ее средства и приемы. Совсем иначе разреш ается вопрос,
если речь идет о толковании законов граж данам и и судами с
целью прим енения и х на практике. Знать все, что может со­
действовать раскрытию истинного смысла законов, обязан в
силу своей профессии ученый. Но даж е для ученого это — чи­
сто нравственная обязанность, не влекущ ая за собою, в случае
наруш ения, никаких юридических последствий. Требовать же
подобного знания от всех граж дан, вменяя им в вину ошиб­

281 Так например, каждый должен знать, сколько недель в году или дней
в неделе; купец не может отговариваться незнанием торговых опера­
ций, которые регулируются законом; моряк предполагается знакомым
с морскими техническими терминами и т. д. все эти данные относятся к
числу тех фактических обстоятельств, доказывание которых считается
излишним в гражданском процессе, согласно правилу: notorium non eget
probatione. Об этом правиле см. Wetzell, System des ordentl. Civilprozesses,
1878, § 20; Малышев, Курс гражд. судопр., 1874,1, 267-268; Holtzendorff’s,
Rechtslex.: Notorietat. Чрезмерно расширил понятие «Notorietat» Шле­
зингер, распространив его, даж е на юридические сочинения и иностран­
ные законодательства, которыми пользовался автор толкуемого закона
Goldschmidt, Bedeutung, 65.

183 |
Глава IV. Реальное толкование
-------------------------Tjffb-------------------------

ку в праве, значило бы провозгласить нравственную обязан­


ность ученого юридическою обязанностью каж дого гр аж д а­
нина. Против этого нельзя возраж ать, что граж дане могут
в случае затруднения обращ аться за разъяснениями к спе­
циалистам — ю ристам282. Если бы законодатель имел в виду
такой выход, то он должен был бы постановить, что ошибка
в праве не вменяется в вину гражданину, который не имел
возможности посоветоваться с юристом, или ж е получил от
него неправильное разъяснение. Такое изъятие, действитель­
но, существовало в римском и пандектном праве283. Но оно не
установлено современными законодательствами284, д а и вво­
дить его нежелательно. Нормальным и рациональным явл я­
ется не такой порядок вещей, когда знакомство с действую­
щим правом составляет достояние небольшого круга специа­
листов, без содействия которых (притом, возмездного) обык­
новенные граж д ан е не могут сделать ни одного шага, а, напро­
тив, такой порядок, когда каж ды й граж данин сам знает свои
п рава и обязанности и несет полную ответственность за свои
поступки, не смея прикры ваться чуж им авторитетом, чтобы
отклонить от себя установленные законом последствия. По­
этому законодатель должен, с одной стороны, требовать от
граж д ан безусловного знания и понимания своих велений, а
с другой стороны, облегчить им то и другое в наивозмож-
но большей степени. Д л я достижения последней цели законо­
дателю необходимо позаботиться о том, чтобы законы обна-
родовались надлеж ащ им образом, чтобы экземпляры их по­
ступали во всеобщее обращение по самой дешевой цене или

282 Mohl, 113, Anm. l.


283 Барон, Система, I, § 10, Windscheid, § 79: «Der Rechtsirrthum ist
entschuldbar, wennes an der Moglichkeit fehlte, die nothige Rechtsbelehrung
einzuziehen, oder die eingezogene unrichtig ist».
284 C m . c. 20, примечание 6. (п р и м еч а н и е 11)

| 184
§ 2. Значение внешних источников
* ///■ * -----------------
бесплатно285, чтобы правоведение преподавалось в школах286
и т.д.
И так, если законодатель требует от граж дан понимания
своих велений, то это не значит, что они долж ны стремить­
ся к этому пониманию всякими путями, хотя бы тайными и
непроходимыми для обыкновенного человека. Напротив, зако­
нодатель имеет в виду только общеизвестные, всем и каждому
доступные, «торные» дороги287. Он не может требовать, что­
бы граж дане и суды, преж де чем применить какой-нибудь за­
кон, докапывались, подобно ученым, до истинного его смысла
с помощью хранящ ихся в архивах документов и разыскивали
его корни в древних юридических памятниках, в Ю стнинано-
вых сводах, в теориях греческих философов, в законах иуде­
ев, египтян и индусов. Д л я граж дан и судов обязателен не

285 Г. Д руж инин справедливо замечает, что «рассуждая последователь­


но, нужно признать, что издания законов и печатные оттиски всех об­
народованных постановлений должны раздаваться даром всем желаю­
щим иметь их». Друж инин, Законность управления и кодификация пра­
ва («Наблюдатель», 1894, № 4, с. 49).
286 К сожалению, в этом направлении почти ничего не делается.
Kriicjmann, Die Entfremdung zwischen Recht und Volk, 1899, 5: «Fast
alle Aufgaben des Elternhauses hat die Schule iibernommen, nur nicht die
Aufgabe die heramvachsenden Burger mit der wichtigsten vaterlandischen
Einrichtung, mit dem vaterlandischen Rechte bekannt zu machen».
287 Совершенно неправильную постановку дали рассматриваемому во­
просу в своем споре Hahn и Goldschmidt Первый указал второму, что
если придавать законодательным материалам одинаковое значение с вну­
тренними данными, то следовало бы признать законодателя обязанным
сделать эти материалы доступными для граждан. На это Гольдшмидт
возразил, что «подданные имеют, столь ж е мало права на подгото­
вительные работы по изданию законов, как и на предоставление себе
каких-либо иных средств толкования, вроде, например, приспособленно­
го к языку закона словаря». Goldschmidt, Handbuch, § 34, Anm. 26 (316).
Оба автора упустили из виду, что в вопросе о доступности внешних ис­
точников дело идет об обязанностях не законодателя, а подданных, т. е.
не о том, должен ли законодатель публиковать предварительные рабо­
ты по составлению законов, а о том, обязаны ли подданные знать эти
работы, когда они не преданы гласности.

185 |
Глава IV. Реальное толкование
----------------------------------------- v / / / '-----------------------------
тот смысл закона, который может быть получен с помощью
подобных ученых исследований, а тот, который обнаруж ива­
ется из слов самого закона, толкуемого в связи с действующим
правом и с посторонними источниками, доступными каж до­
му граж данину наравне с обнародованным текстом законода­
тельства288 .
И з сказанного видно, что степень доступности внешних
данных имеет важ ное значение: при толковании законов обя­
зательно применять только такие внешние данные, которые
черпаю тся из источников столь ж е доступных, как и сами за­
коны.
2. Достоверность всякого документа тем выше, чем мень­
ше сомнений возбуж дает подлинность и правильность его тек­
ста. В этом отношении на первом плане стоят, конечно, руко­
писные оригиналы, самим автором написанные или, по край­
ней мере, скрепленные его подписью. Сюда относятся, напри­
мер, хранящ иеся в архивах подлинники протоколов заседаний
законодательны х учреж дений, проектов, объяснительных за­
писок и пр. Следующее место занимаю т официально засви­
детельствованные копии подлинных документов, т. е., иными
словами, сделанные правительственными учреж дениями из­
д ания указанны х только что источников. Эти издания заме­

288 Помимо всего прочего, гражданам и судам для подобных ученых ис­
следований просто недостает времени. Проф. Владимиров верно заметил
относительно уголовного процесса: «научное исследование может длить­
ся столько времени, сколько это нужно для получения полных доказа­
тельств добытого результата. Этот результат может быть вновь прове­
рен, если бы открыты были новые существенные факты, или сделаны
были бы возражения против способа разработки вопроса. В судебных
исследованиях обязательна известная скорость в решении дел; живой че­
ловек, ожидающий решения участи, не научный вопрос, который может
и действительно ж дет порешения в течение десятков лет. Гуманность,
польза общественная и интересы правосудия с одинаковою настойчи­
востью требуют, чтобы состояние подсудимости прекращалось по воз­
можности скорее. Владимиров, «Учение об уголовных доказательствах»,
1882, 15. Все это справедливо и в применении к гражданскому процессу.

| 186
§ 2. Значение внешних источников
' v/ / / 4 .......
няю т обыкновенно мало кому доступные подлинники и име­
ют в свою пользу презумпцию достоверности и правильности.
Напротив, частные копии и издания тех ж е материалов не
обладаю т никакой внешней гарантией достоверности.
Само собой понятно, что при толковании законов гра­
ж дане могут и обязаны пользоваться только подлинными ис­
точниками. Но, далее, нельзя требовать, чтобы они каж дый
раз занимались критической проверкой подлинности и пра­
вильности текста этих источников. К ак мы видели выше, за­
конодатель, предписывая граж данам правильно понимать за­
коны, рассчиты вает только на столь ж е доступные средства
познания, как самый текст действующего законодательства.
Подобным ж е образом должен быть разреш ен и вопрос о под­
линности источников: для выяснения истинного смысла за­
конов граж дане обязаны пользоваться лиш ь официальными
источниками, подлинность которых столь ж е достоверна, как
и подлинность самих законов. Допустить противное значи­
ло бы вменить в обязанность граж данам быть учеными, так
как критика источников составляет филологическую деятель­
ность и предполагает специальные знания.
Необходимость этого ограничения странным образом
ускользнула от внимания ученых, исследовавших значение
внешних источников. Из них только М оль и К руг останови­
лись на этом вопросе, причем К руг — ограничился указанием,
что «из нескольких имеющихся налицо источников заслуж и­
вает ceteris paribus предпочтения тот, который превосходит
другие степенью своей достоверности», а М оль заметил, что
частными источниками можно пользоваться «с большою осто­
рожностью» и то лиш ь «с целью общего ориентирования»289.

***
Общий итог сделанного только что исследования значения
внешних источников и данных может быть вы раж ен следую­
щими положениями.
Глава IV. Реальное толкование
----------------------------------------- ^ / / 5Г>-----------------------------------------

I. Применение внешних данных при толковании нормы яв­


ляется обязательным при наличности двух условий: 1) если
смысл нормы остался неясен, несмотря на толкование ее с по­
мощью всех внутренних данных, и 2) если внешние данные
могут быть почерпнуты из источников, доступных и досто­
верных наравне с законами.
И. При отсутствии одного из указанных условий пользо­
вание внешними данными представляется необязательным и
может служ ить только для поверки и подтверж дения резуль­
тата, к которому привело толкование с помощью внутренних
данных.

§ 3. А в т о р и т е т н ы е р а з ъ я с н е н и я

Переходя к более подробному рассмотрению отдельных


категорий средств реального толкования, следует начать с
первой, которой нами дано название «авторитетных разъ яс­
нений» (см. с. 77). (п р и м е ч а н и е 12) Существенная особен­
ность этой категории, резко отличаю щ ая ее от прочих, состо­
ит в том, что она прямо и непосредственно раскры вает смысл
норм, м еж ду тем как достигнуть той ж е цели посредством
других данны х можно лишь путем более или менее сложного
логического процесса. Вполне, соответственно, поэтому, дать
авторитетны м разъяснениям им я прям ы х данных в отличие
от всех прочих, заслуж иваю щ их названия косвенных.
Взаимное отношение меж ду теми и другими ясно с пер­
вого взгляда: так как авторитетные разъяснения являю тся, в
силу именно своей авторитетности, безусловно обязательны ­
ми, то, значит, им долж но быть отдаваемо преимущество пред
всеми иными данными. Отсюда следует, что при толковании
норм нужно преж де обращ аться к прямым данным и только
за отсутствием либо недостаточностью их пользоваться кос­
венными данными.
Но, спраш ивается, чьи же и какие именно разъяснения
долж ны быть признаваемы авторитетными?
| 188
§ 3. Авторитетные разъяснения
----------------

В этом случае, как и во многих других, авторитетность


может быть внешнею, или формальной, и внутреннею, или
мат ериальной. П ервая присуща разъяснениям, облеченным
в ф орм у какого-либо источника права и потому юридически
обязательным. Второю обладают те разъяснения, которые за­
служ иваю т полного доверия вследствие своей очевидной и
бесспорной правильности.
Среди формально-авторитетных разъяснений, обыкновен-
240
но именуемых легальны м толкованием^™, первое место зани­
маю т те, которые заклю чаю тся в законодательных нормах и
носят название аутентического толкования 2 4 1 .
О пределяя понятие этого вида толкования, нужно при­
знать, что оно характеризуется следующими признаками.
Во-первых, оно представляет собою законодательную нор­
му, а потому, чтобы быть обязательным, должно обладать
всеми признаками, свойственными этим нормам, т. е. долж ­
но быть надлежащ им образом санкционировано и обнародо-
вансг2 Q 2 .
Во-вторых, значение аутентического толкования имеет не
всякая норма, разъясняю щ ая содержание другой нормы, а
лиш ь такая, которая издана именно с целью разъяснить дру­
гую. В самом деле, все нормы действующего права находят­
ся м еж ду собою в логической связи, взаимно дополняя, раз­
вивая, ограничивая, словом, разъясняя друг друга. Но такая
связь долж на быть предварительно раскры та и установлена,
а затем уж е путем ее исследования можно прийти к тому
или иному пониманию нормы. Другими словами, логическая

290 Eckhardus, I, § XXXVII; Gluck, 214; Thibaut, § 44; Savigny, 209; Kierulff,
36; Unger, 96; Windscheid, § 20. Anm. 2; Wachter, Pand., 135; Arndts, Pand.,
§ 6, Anm. 1; Регельсбергер, 140 и др.
291 Некоторые говорят в данном случае о легальном толковании, пони­
мая под аутентическим то, что господствующая терминология называет
легальным. Dernburg, § 37; Unger, Anm. 1.
292 Dernburg, § 37; Unger, 99; Wachter, Paul, 135; Регельсбергер, 141; Kop-
кунов, Лекции, 347.
189 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------

связь м еж ду нормами действующего права принадлеж ит к


числу косвенных данных толкования. М ежду тем аутентиче­
ское толкование представляет собою один из случаев прямого
авторитетного разъяснения смысла норм, когда сам законо­
датель, побужденный неясностью или неправильным приме­
нением данной нормы в жизни, считает нужным установить
ее истинный смысл. Следовательно, одна из отличительных
особенностей аутентического толкования состоит в том, что
оно дается специально с целью разъяснить уж е существую­
щую норму. Н а эту цель иногда указывает сам законодатель,
объявляя, что д анная норма установлена в пояснение другой.
Но часто толкователю приходится реш ать, имеет ли тот или
иной закон характер аутентического толкования или нет293.
В-третьих, аутентическое толкование принимается к руко­
водству независимо от своей правильности или неправильно­
сти. Хотя бы можно было с несомненностью доказать, что за ­
конодатель, разъ ясн яя норму, сам впал в ошибку или умыш ­
ленно придал ей совершенно неверный смысл, тем не менее
его разъяснение безусловно обязательно, так как само являет­
ся юридической нормой и, притом, позднейшей, а позднейшие
нормы отменяю т предшествовавшие в тех частях, в которых
друг другу противоречат294.
Следующее место за аутентическим толкованием занима­
ют разъяснения норм, заклю чаю щ иеся в обычном праве и но-
oqc
сящие названия узуального толкования .
Подобно тому, как аутентическое толкование представля­
ет собою в сущности закон, так узуальное является ничем
иным, как юридическим обычаем. Поэтому, оно обязательно,
во-первых, лиш ь в тех пределах, в каких вообще признает­
ся сила юридических обычаев, а во-вторых, лиш ь в том слу­

293 Unger, 98, Anm. 10; Derburg, § 37; Регельсбергер, 142.


294 Savigny, 209; Kierulff, 36; Demburg, § 37; Unger, 97, 99; Регельсбергер,
141; Wachter, 135; Мейер, 24.
295 По общепринятому мнению, легальное толкование разделяется на
аутентическое и узуальное. См. авторов, указанных в примечании 1.

| 190
§ 3. Авторитетные разъяснения
* / / / > -----------------------------------------

чай, если совмещает в себе признаки обы чая296. Так как оба
эти условия определяю тся в различны х государствах различ­
но, то значение узуального толкования, в противоположность
аутентическому, не везде одинаково. Так например, в Австрии
за узуальным толкованием не признается юридической силы,
так как по § 10 Австрийского Граж данского Уложения обы­
чаи принимаю тся во внимание только в случаях, когда на них
ссылается закон297. Напротив, у нас узуальному толкованию
предоставлен широкий простор: оно возможно во всех тех слу­
чаях, в каких за обычаями признано значение самостоятель­
ного, равносильного с законом источника права.
Наконец, третью и последнюю группу ф ормально-автори­
тетных данны х образуют всякого рода постановления, распо­
ряж ения, решения и циркуляры подчиненных органов власти,
которым предоставлено право разъяснять и развивать те или
иные законы. Так как эти органы действуют по препоруче­
нию законодательной власти, то их разъяснения тоже могут
быть названы аут ент ическим и298. Само собою разумеется,
что они имеют обязательную силу лиш ь при том условии, ес­
ли издавш ие их органы власти действовали в пределах своей
компетенции.
Из рассмотрения общего характера формально-авторитет­
ных разъяснений обнаруживается, что преж де чем принимать
их к руководству, к ним необходимо применять высшую кри­
тику, чтобы убедиться, действительно ли они являю тся юри­
дическими нормами. В случае утвердительного ответа на этот
вопрос, с ними следует поступать, как с нормами, т. е. устано­
вить путем низшей критики правильный текст, а затем под­
вергнуть их толкованию.

296 Eckhardus, I, § ХХХУП; Gliick, 218; Dernburg, § 37; Wachter, 109; Кор­
шунов, 347.
297 Unger, 96.
298 Unger, 97: «Die authentische Auslegung ist jene, welche der Gesezgeber
selbst oder die von ihm hierzu autorisirte Behorde giebt».

191 )
Глава IV. Реальное толкование
-----------------------------------------

О братимся к материально-авторитетным разъяснениям.


Они содержатся не в нормах, а в каких-либо иных источни­
ках, не имеющих юридической силы, и обязательны потому,
что их правильность очевидна и несомненна. Таким харак­
тером отличаю тся разъяснения смысла той или иной нормы,
данные самим автором ее в объяснительной записке, мотивах
и тому подобных внешних источниках.
Так как никто лучше самого автора не знает, что именно
хотел он вы разить в словах нормы, то его разъяснения за­
служ иваю т полного доверия, не требуя предварительной по­
верки своей правильности (quilibet optim us verborum suorum
in terp res).
Но это общее положение, нуж дается в двояком ограниче­
нии.
Во-первых, так как задачей толкования является опреде­
ление того, что думал и ж елал законодатель во врем я созда­
ния нормы, то его разъяснения имеют обязательное значение
лиш ь тогда, когда они относятся именно к этому времени. Ес­
ли ж е они даю тся уж е после издания закона, то, по справед­
ливому замечанию Круга, «ими удостоверяется только то, что
законодатель ж елал позже, когда их высказывал, а это может
быть совершенно отличным от того, что он ж елал во время
издания закона»299. «Хотя составителю закона, — продолжает
тот ж е автор, — не всегда можно вменить в вину, что из закона
вы водятся такие следствия, которые он мог бы предотвратить
более точной редакцией, если бы о них заш ла речь при вы ра­
ботке закона, тем не менее является вполне естественным его
ж елание д ать закону такое разъяснение, которое исключало
бы указанные следствия, а это легко и невольно оказывает
вредное влияние на обнаружение того, что он сам думал и
ж елал при составлении закона. В этом случае законодатель
находится почти в таком ж е положений, как судья, беспри­
страстие которого возбуж дает сомнение, когда ему приходит-

299 Круг, 122.

| 192
§ 3. Авторитетные разъяснения
^ / / / > ----------------------------------------

ся толковать им же самим составленный протокол»300. В виду


этого, разъяснения смысла нормы, сделанные законодателем
после ее издания и не в виде закона, не обладают авторитет­
ным характером и не устраняю т необходимости толкования,
а потому не могут быть причислены к прямым данным.
Во-вторых, с юридической точки зрения автором закона
является не тот, кто его в действительности составил, а носи­
тель или носители законодательной власти, которым принад­
леж ит право санкционировать его. До санкции закон юриди­
чески не существует: он зачат, но не рожден. Ю ридическую
ж изнь он получает в момент утверждения, и автором его счи­
тается тот, кому в указанный момент принадлеж ит законода­
тельная власть, точно так же, как юридическим отцом ново­
рожденного ребенка всегда признается законный м уж матери,
пока не доказано противное. И подобно тому, как на всякого
ребенка переходят права состояния его юридического отца,
так и каж ды й закон, кем бы ни был создан его проект, счита­
ется воплощением воли законодателя.
Отсюда следует, что для определения смысла закона важ ­
но знать, что думал и ж елал вы разить в момент утвержде­
ния закона сам законодатель, т. е. в неограниченной монар­
хии — государь, а в республиках и конституционных монар­
хиях — все лица, которым в совокупности принадлеж ит зако­
нодательная власть. Ч то же касается ф актических составите­
лей законопроектов, то их мнения и заявления относительно
смысла создаваемых норм получают авторитетное значение
только в том случае, если положительно доказано, или если
с полною достоверностью следует допустить, что с ними был
согласен законодатель.
Исходя из этих соображений, немецкие ученые пытались
точно определить общие условия, при наличности которых
разъяснения составителей закона и ф акторов законодатель­
ства приобретают авторитетный характер. Так, Вехтер, а за

300 Id., 122. Ср. Holder, Auslegung, 23.


7 - 5627
Глава IV. Реальное толкование
----------------------------------------- , / / Л -----------------------------------------
ним Ш лет т ер, имея в виду, что в германских государствах
законодательная власть принадлеж ит правительству совмест­
но с обеими палатами, пришли к выводу, что д л я выяснения
смысла закона нуж но принимать в расчет преж де всего сов­
местные и согласные мнения и заявления всех трех ф акторов
законодательства, а затем двух или одного из них, если со сто­
роны прочих не было выражено явного противоречия, и если,
поэтому, имеется основание предположить, что все ф акторы
согласны м еж ду собой. Сообразно с этим, Вехт ер и Ш лет -
тер распределили заявления и мнения отдельных ф акторов
законодательства по степени их убывающей важ ности и при­
знали, что закону следует придавать тот смысл, какой с ним
связывали: 1) обе палаты и правительство в силу явного со­
глаш ения м еж ду собою, 2) обе палаты отдельно от правитель­
ства, которое однако не возраж ало, 3) правительство, если не
противоречили палаты , 4) одна из палат, если опять-таки не
встречала возражений, 5) парламентские комиссии и даж е от­
дельные члены палат, поскольку дело идет о предложенных
ими и приняты х ф акторам и законодательства изменениях в
проекте закона0 .
Эту классиф икацию исправил и дополнил М оль302, а за­
тем окончательно усовершенствовали К руг и Бирлинг, вы ра­
ботавшие следующие общие положения.
Заявления относительно смысла закона могут и долж ны
служ ить средством толкования при наличности четы рех усло­
вий: 1) если они исходят от компетентных лиц, т. е. от таких,
которые имели право в силу своего официального положе­
ния вы сказы вать пред ф акторам и законодательства мнения о
смысле проектируемого закона, 2) если эти заявления сделаны
умышленно с целью разъяснить смысл закона, 3) если они ка­
саются предмета, действительно подлежавшего обсуждению и

301 Wachter, Wiichter. Priv. R II, 147 ff. (Bierling, 161-162; Molh, 98-100);
Schletter, § § 1-3.
302 Molh, 122 ff.

| 194
г

§ 3. Авторитетные разъяснения
-------------------------^ / / л ------------------------
решению законодательных факторов, и 4) если они оф ициаль­
но доведены до сведения законодательных факторов, согласие
которых в данном случае требуется. При наличности этих че­
ты рех условий, действительно, есть полное основание пред­
полагать, согласно цивилистическому принципу — «qui tacet
cum loqui p o tuit et debuit, consentire videtur», что мнение од­
ного или нескольких из лиц, участвовавш их в составлении за­
кона, разделялось всеми ф акторам и законодательства, хотя
бы д аж е они явно этого не вы разили303. В таком только слу­
чае заявления о смысле закона, сделанные при издании его,
приобретают материально-авторитетный характер.
Правильность этого вывода, естественным образом, долж ­
на бы ла подвергнуться оспариванию со стороны тех ученых,
которые отрицаю т за подготовительными материалами зна­
чение самостоятельного средства толкования. И действитель­
но, Биндинг, Вах, Колер и другие авторы высказались в том
смысле, что мнения и заявления законодательных факторов
относительно смысла санкционируемых ими норм не имеют
обязательного характера304, что «им нельзя придавать ни в
one;
каком случае решающего значения для тол кования»° , и что
«если бы д аж е все ф акторы законодательства вы разили со­
гласное мнение о какой-либо норме закона, то это было бы
только частным и д л я нас необязательным мнением»306. Свой
взгляд названные ученые основывают на том положении, что
закон после санкции и обнародования приобретает самосто­
ятельное существование и значение, а потому должен быть
толкуем с помощью своего текста, независимо от мнений за­

303 Круг, § 13; Bierling, 198-199.


304 Binding, 471: «Schaffrath hat zuerst betont, dass das Gesetz allein
verbindlicher Wille und allein aus sich selbst auszulegen sei, die Motive
aber, die Gutachten der Kammerdeputationen, die standischen Schriftrn
unverbindliche Meiningsausserungen seien».
305 Binding, 472.
306 Kohler, Interpretation, 26.

7* 195 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / л ---------

конодателя307. Т ак как это положение неверно (см. с. 25), то


вместе с ним падает и выведенное из него заклю чение308.
Но если заявления ф актических составителей законопро­
екта относительно его смысла являю тся авторитетны ми толь­
ко тогда, когда можно доказать или с достоверностью предпо­
лож ить, что с ними согласен законодатель (единоличный или
коллективный), то, спрашивается, имеют ли они какое-либо
решающее, значение вне этих случаев? Н а этот вопрос многие
отвечаю т отрицательно и, преж де всего, конечно, те, которые

307 Binding, 472: «Ob der Entwurf die Sanktion erhalt, dartiber entscheidet
der Gesetzgeber; in welchem Sinn das Gesetz gelten soli, dartiber entscheidet
nicht einmal dieser». Kohler, 27: «Nicht was diese Gesetzgebungsorgane
unter den Worten gemeint haben, wird Gesetz, sondern dasjenige, was in
dem Gesetze gesagt ist». Merkel, 82: «Der Gesetzgeber spricht als solcher
lediglich in publizirten Gesetzen. Alle jene Erklarungen, von welchen Bierling
handelt, haben daher keine formale bindende Redeutung». Wach, 261-262:
«Das Parlament beschliesst nur iiber den Text, nicht iiber den Sinn des
Gesezes; die Uebereinstimmung der sog. gesetzgebenden Faktoren ist nicht
Vertrag iiber den bestimmten Sinn, sondern vereinbarte Feststellung des
Textes». Cp. Holder, Pand., 42-43.
308 Нельзя не заметить, что названные авторы, излагая критикуемую ими
теорию, упускают из виду некоторые существенные обстоятельства. Так,
согласно этой теории в той наиболее совершенной форме, какую ей при­
дали Бирлинг и Круг, мнения законодательных факторов имеют авто­
ритетное значение в том случае, если 1) доказано или следует предпо­
ложить, что все факторы согласны между собою по данному вопросу,
2) если их мнения касаются смысла (а не цели, основания его и т. п.) к
3) если смысл закона неясен (т. е. не может быть определен с помощь
одних внутренних данных). Bierling, 197-200; Кгид, § 12, 13. М ежду тем,
Биндинг, игнорируя второе условие, говорит: «так как молчаливое согла­
шение законодательных факторов достаточно (для санкции закона), а
разумные люди имеют более важные дела, чем опровержение плохих чу­
жих доводов в пользу, быть может, хорошей вещи, то всякий, кто только
откроет рот, будь то составитель мотивов, или же палата, или вожак ка­
кой-либо партия, вдруг получает значение законодателя» (с. 471). С дру­
гой стороны, ни Биндинг, ни Вах не приводят третьего выставленного
К ругом условия. Упоминает о нем мимоходом только Колер, признавая,
что в нем заключается нечто справедливое (Kohler, 23, Anm. 70: «die
Restriction Krug’s ist von einem rechtigen Gefiihle getragen»).

| 196
§ 3. Авторитетные разъяснения
^ / / / > -----------------------------------------
не признаю т авторитетного характера даж е за мнениями зако­
нодателя. И в самом деле, разве законодатель, который санк­
ционирует один только текст закона, независимо от мотивов и
объяснительны х записок к нему309, не может понимать его со­
всем в ином смысле, нежели понимали составители проекта?
А если так, то не безразлично ли, что думали эти составители,
придавая закону ту или другую редакцию310?
Прямою противоположностью этому взгляду является
другой, согласно которому пока не доказано, что законода­
тель понимал норму не так, как ее составители, следует пред­
полагать, что он был согласен с ними. Наиболее решительно
вы сказал такое мнение применительно к германскому торго­
вому уставу Гольдш мидт , основываясь на следующем общем
положении: «закон содержит в себе не обнародованные сло­
ва, а обнародованную в словах волю. Если, поэтому, законо­
дательные ф акторы отдельных государств не могли возвести
в закон одни слова нюренбергского проекта без всякой воли,
то так как своей собственной воли они нигде, не высказыва­
ли, необходимо предположить, что они ж елали, чтобы воля
нюренбергской комиссии рассматривалась, как их собствен­
ная»311.

309 Schaffrath, 27: «Nicht tiber die Motiven und Auslegung, sondern nur iiber
die Worte des Gesetzentwurfs wird abgestimmt»; Wach, 261, 260; Kohler,
25: «Nur der Gesetzestext ist Gegenstand der Abstimmung, nur die Fassung
des Gesetzestextes findet die Billiguug der Kammer. Ware es anders, so
miissten auch die Regierungserlauterungen zurn Gegenstand der Fassung,
der Redaction und der entsprechenden Abstimmung gemacht werden».
310 Eckhardus, II, LXXXII; Merkel (Holtzendorff, IV, 82). Cp. Maxwell, 23:
«The Language of an Act can be regarded only as the language of the
Legislature and the meaning attached to it by its framers or by members of
parliament cannot control the construction of the language when it becomes
that of the Legislature».
311 Goldschmidt, Bedeutung, 60. Cp. Eckhardus, II, § LXXXIV: «Prima vero
regula haec esto: si legis verba eum recipiunt sensum, quem in commmentariis
actorum, sive protocollis, declarationibus, et aliis eius generis scriptis publieis
expressum deprehendimus, is pro vero et genuino tenendus est».
197 |
Глава IV. Реальное толкование
* / / / > ------------------

Ни с тем, ил с другим из этих мнений нельзя согласить­


ся, хотя исходные положения обоих вполне правильны . С од­
ной стороны, действительно, совершенно верно, что получа­
ет санкцию только текст закона, а с другой стороны, не ме­
нее справедливо и то, что этот текст имеет силу закона не
сам по себе, а постольку, поскольку в нем проявляется во­
л я законодателя. И з обоих этих положений, взяты х вместе, а
не порознь, как сделали защ итники обоих противоположных
взглядов, вы текает следующее заключение: законом является
воля законодателя, воплощенная в санкционированном тек­
сте, а потому определять эту волю нужно преж де всего на
основании данных, заключающ ихся в тексте закона. Но как
ж е быть, если эти данные оказались недостаточными, и воля
законодателя осталась невыясненной? Так как отговаривать­
ся непониманием закона нельзя, то приходится, значит, обра­
титься к другим данным — внешним. А если и с их помощью
нельзя будет прийти к достоверному выводу, то не остается
ничего иного, как прибегнуть к помощи предположений для
определения наиболее вероятной воли законодателя. К числу
этих предположений следует отнести и такое: если нельзя с
точностью установить, в каком смысле понимал данную нор­
му законодатель, то можно, меж ду прочим, предположить,
что он понимал ее так же, как и ее ф актические составите­
ли. Н а возможность такого заклю чения указали некоторые
ученые312, и оно будет рассмотрено ниже, вместе с другими
предположениями о смысле неясных законов.

312 Wachter, Das sachsische und das Thuring. Strafrecht 113; Brocher, 55 ss.;
Berl, 134; Holder, Auslegung, 19 ff. и др. Даже Гольдшмидт, впадая в
противоречие с самим собой, высказался мимоходом в таком же смыс­
ле. Goldschmidt, Bedeutung, 58: « ...d a die (Regierungen und Kammern)
das Gesetzbuch durchaus unverandert als ein allgemeines deutsches haben
einfiihren wollen, so kann im Zweifelsfalle verniinftigerweise ihr Wille nur
dahin gegangen scin, das der von diesen Kommissionen mit den Worten des
Gesetzes verbundene Sinn, also der Wille dieser Kommissionen, wie der Wille
des wirklichen Gesetzgebers angesehen werden, somit fiir die Auslegung des
Gesetzes maassgebend sein solle».

| 198
$ 4. Логический и систематический элементы
------------------------

§ 4. Л огический и систематический элементы


В то время, как рассмотренные в предыдущем парагра­
ф е прямые данные непосредственно раскрываю т смысл норм,
косвенные данные служ ат только сырым материалом, нуж да­
ющимся еще в разработке для того, чтобы привести к той же
дели.
Косвенными данными являю тся, как мы видели (см. с. 78-
83)(п Р и м е ч а н и е : 1) логическая связь толкуемой нор­
мы с другими нормами, или логический элемент, 2) положе­
ние нормы в системе права, или систематический элемент, и
3) основание нормы во всех своих видах: юридическое, телео­
логическое, психологическое, историческое и внешнее.
В никая глубже в характер этих элементов и оценивая их
сравнительное значение, нетрудно убедиться, что на первый
план по своей важности должен быть поставлен логический
элемент, имеющий преимущество пред всеми прочими в трех
отношениях.
С одной стороны, мы уже видели, что не всеми
перечисленными элементами можно пользоваться в к аж ­
дом данном случае, и что существуют нормы, не име­
ющие ни юридического основания, ни практической цели
(см. с. 81) ( п р и м е ч а н и е 14) р авньш образом, нетрудно ука­
зать нормы, не опирающиеся на исторические источники, и,
наоборот, такие, которые являю тся просто историческими пе­
реж иваниями. Но вряд ли можно найти в современных за­
конодательствах хотя бы одну норму, которая была бы на­
столько изолирована, что не состояла бы ни в какой связи с
другими нормами. Вследствие этого, логический элемент общ
всем реш ительным нормам, имеет, так сказать, универсаль­
ное значение и должен быть принимаем в расчет всегда, при
толковании всякой нормы.
С другой стороны, так как логическая связь состоит в том,
что нормы соприкасаются меж ду собою своим содержанием,
199 |
Глава IV. Реальное толкование
* / / / * > ------------------

значит, она заклю чается в самом содержании норм. М еж ду


тем прочие данные (систематическое положение, основание,
цель, мотивы, источники), д аж е если они явствую т из тек­
ста законодательства, все-таки леж ат вне непосредственного
содержания норм. Поэтому, один только логический элемент
имеет столь ж е безусловно обязательный характер, как и все
вообще содержание норм.
Наконец, заклю чаясь в самих нормах, логический элемент
всегда вполне достоверен, чего нельзя сказать о прочих эле­
ментах, знакомство с которыми часто черпается из внешних
источников313.
Б лагодаря этим отличительным особенностям, логический
элемент является важнейш им и надежнейшим средством тол­
кования, к которому необходимо раньше всего обращ аться
при выяснении внутреннего смысла норм0‘И4 .
Следующее по значению место занимает систематический
элемент. Он приближается к логическому в том отношении,
что обыкновенно познается тож е из самого текста законода­
тельства. Но, во-первых, сведения о положении данной нормы
в системе действующего права могут быть иногда получены
исклю чительно из внешних источников (например, из объяс­
нительной записки, а во-вторых, оглавления и рубрики, в ко­
торы х преимущественно проявляется систематизация права,
не представляю т собою норм в собственном смысле слова, как
правил, определяю щих поведение граж дан или органов вла­
сти, а следовательно, даж е в том случае, если они специаль­
но обсуждались и утверж дались законодателем315, не имеют

313 Конечно и о логической связи между нормами иногда сообщаются


сведения в посторонних источниках (особенно законодательных матери­
алах). Но эти сведения имеют значение лишь в той мере, в какой оправ­
дываются путем исследования содержания норм.
314 Roels, 38: «Cette n^thode est gen6ralement bonne et nous ne pouvons
assez la recommander. Elle offre ce grand avantage que le document auquel
on a recours a la т ё т е valeur et la т ё т е origene que celui qu’on interprtte
et que par la le resultat obtenu offre en quelque sorte une certitude absolue».

| 200
§ 4. Логический и систематический элементы
------------------------ ^ / / л ------ ------------------
безусловной обязательности. Законодатель распределяет нор­
мы по отделам и снабжает эти отделы заголовками, с одной
стороны, д л я того, чтобы облегчить приискание норм316, с
другой стороны, для того, чтобы указать, к какому именно
виду отношении следует применять те или иные нормы04 1 7 .
Соответственно первой цели рубрики имеют чисто ф актиче­
ское значение справочных указателей, а поскольку удовлетво­
ряю т второй цели, постольку приближаются к так назы ва­
емым вспомогательным, пояснительным нормам (см. с. 49-
50)(п Р и м е ч а н и е 1®), но в обоих случаях стоят ниже насто­
ящ их норм318. Отсюда следует, что при столкновении логи­
ческого элемента с систематическим и при равенстве других
условий, предпочтение должно быть отдаваемо первому. Ины­
ми словами, если норма в связи с другими имеет один смысл, а
по своему систематическому положению в законодательстве —
другой, и если нет возможности определить с полной досто­
верностью, какой из этих смыслов соответствует действитель­
ной воле законодателя, то следует остановиться на том, кото­
рые обнаруживается из логического соотношения данной нор­
мы с другими319. Так например, ст. 2066 т. X ч. I относится,
по буквальному своему смыслу, к ссуде320 и помещена в гла­

315 Как было, например, при рассмотрении проекта германского уложе­


ния. Endemann, Einfuhrung in das Studitm des burg. Gesetzb., I, 1897,
42, Anm. 2: «Auch Ueberschriften sind berathen und beschlossen». Напро­
тив, рубрики Наполеонова кодекса не подвергались особому обсуждению.
Brocher, 68: «Elies n’ont g6n6ralement pas soumises k la discussion et a
une votation precise et detaill6e».
316 Eisele, 44; Brocher, 68.
317 Wach, 267; Brocher, 69.
318 Eisele, 44: «1st die Frage, ob der Gesetzgeber systematisieren solle,
keineswegs allgemein zu verneinen: so gilt von der systematischen Anordnung
ganz ebenso, wie von der Klassidication, dass sie die bindende Kraft eines
Rechtssatzes nicht hat». Brocher, 68: «On sent trfes bien qu’elles (les
rubriques) ne penvent pas avoir la т ё т е importance que la loi».
319 Э т о положение хотя и ни высказывается прямо, но применяется на
деле некоторыми авторами. См. примеры неправильной систематизации,
приводимые Вахом (с. 277-281) и Броше (с. 69-72).

201 |
f

Глава IV. Реальное толкование


-----------------------------------------

ве, посвященной этому договору. М ежду тем, сопоставив ее с


данным законом определением ссуды (ст. 2064) и постановле­
ниями о займе (ст. 2012 и сл.), можно убедиться, что в ней
имеется в виду заем. О тдавая, поэтому, преимущество логи­
ческой связи 2066 ст. с другими нормами, относящимися к
тому же предмету, следует признать систематизацию закона
в данном случае неправильной и понимать ст. 2066 согласно
ее связи с другими статьями X т.
О бращ аясь специально к логическому элементу и под­
вергая его более внимательному рассмотрению, можно заме­
тить, что он проявляется в двух ф ормах. Именно, логическая
связь м еж ду нормами может быть 1) ближ айш ей, или тес­
ной, и 2) отдаленной. Ближ айш ею соединены смежные нор­
мы, входящие в состав одного и того же законодательного
акта, т. е. отдельного закона или целого кодекса. Более от­
даленная связь существует м еж ду нормами разны х законов
или отделов законодательства.
Сравнительное значение обеих этих ф орм связи неодина­
ково.
К ак было уж е замечено выше (с. б8)(п Р и м е ч а н и е
законодатель, регулируя какой-нибудь вид отношений, обык­
новенно не в состоянии вы разить свою мысль в одной совер­
шенно самостоятельной и изолированной норме, а должен д ля
этого создавать более или менее обширную группу норм321.
Вследствие этого, каж дая норма, взятая отдельно, заклю ча­

320 «Отдача казенного имущества в частные ссуды не допускается; но


если . . . самая необходимость укажет единственный способ к сбыту их
(фуража и провианта по военному ведомству) чрез отдачу в частную
ссуду под достаточные залоги, то всякий раз испрашивать на сие особые
разрешения высшего начальства» [ст. 2066]. Так как провиант и фураж
отдаются для потребления, а при ссуде имущество не должно быть по­
требляемо (ст. 2064 X т. 1 ч.), то ясно, что ст. 2066 имеет в виду заем, а
не ссуду. Победоносцев, Курс, III, 332 (1896 г.).
321 Thivaut, Auslegung, 39: «Welcher Gesetzgeber war je der Sprache genug
gewachsen, um in einem Satz auf einmal seine ganze Absicht bestimmt
auszudrucken» ?

| 202
f

§ 4. Логический и систематический элементы


^ / / / > ----------------------------------------

ет в себе только частицу мысли законодателя и может быть


понята надлежащ им образом только тогда, когда будет при­
ведена в связь с другими нормами, которые вместе с нею об­
разую т одно целое и вы раж аю т мысль законодателя во всей
полноте322. Вот почему ближайш ая логическая связь меж ду
нормами всегда считалась и считается наилучшим средством
QOQ
к познанию их смысла .
Но д л я выяснения истинного смысла какой-либо статьи
закона имеют первостепенное значение не только другие ста­
тьи, соединенные вместе с нею в один отдел, но и остальные
нормы того ж е самого законодательного акта. Подобно тому,
как единичная норма содержит в себе лиш ь частицу мысли
законодателя, выраженной в данном отделе закона, так и за­
клю чаю щ аяся в каждом отделе мысль, в свою очередь, яв­
ляется частью общей мысли, которую законодатель воплотил
в целом законодательном акте. Отсюда следует, что на всех
нормах, входящих в состав какого-либо закона, леж ит печать
духовного единства, и что, следовательно, они долж ны вза­
имно дополнять и пояснять друг друга. Согласно с этим, при
толковании всякого законодательного акта, будь то отдель­
ный закон, или целый кодекс, вроде нашего уложения о на­
казаниях, или д аж е совокупность нескольких кодексов (как

322 Регельсбергер, 149; Geny, 247; Brocher, 82-83.


323 Celsus: «Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus
proposita judicare vel respondere», L. 24 D. de leg. (1, 3). Duareni Opera,
Lugd., 1579, p. 9: «qua in re perpetuo debemus meminisse illud C elsi... Vix
enim aliter sensus ac mens legislatoris percipi potest. Ac merito Aeschinem
Demosthenes accusat, quod truncatas leges citaverit». Donelli, Comment,
de jure civ., I с. XIII, § 8; Eckhardus, I, § CLXIII; Gliick, 248; Thibaut,
Auslegung, 39; Savigny, 223; Windscheid, § 21; Brocher, 80 и д р .Круг даже
отказывается признать ближайшую логическую связь средством толко­
вания, так как в ней прямо и непосредствиенно выражается мысль зако­
нодателя. Krug, 112: «Der unzweidertige Zusansmenhang fallt nach Obigem
gar nicht in das Gebiet der Gesetzerklarung. Er giebt sofortigen Aufschluss
iiber den Sinn des Gesetzes, er verleiht demselben Klarheit, und eine weitere
Erklarung desselben ist daher eben so unnothig, als unzulassig».

203 |
Глава TV. Реальное толкование
* / / / * ---------------
например, судебные уставы 1864 г.), каж д ая статья долж на
быть приводима в связь со всеми прочими статьями того же
акта, хотя бы помещенными в других отделах. Так например,
изъясн яя какую-либо статью Устава граж данского судопро­
изводства, нуж но прибегать к сопоставлению ее не только со
смежными статьями, но и с другими, заклю чаю щ имися как в
этом уставе, так и в других частях судебных уставов.
Иное значение имеет отдаленная логическая связь, кото­
рая существует м еж ду всеми вообще нормами действующего
права, хотя бы они были изданы различны ми законодателя­
ми и в разное время или даж е леж али за пределами зако­
нодательства, принадлеж а к обычному праву. Поскольку та­
кие разнородные нормы соприкасаются м еж ду собою своим
содержанием, постольку они находятся в логической связи.
Но эта связь не в состоянии служ ить средством для выясне­
ния мысли, которую законодатель хотел вы разить в какой-
либо норме. Возьмем для примера ст. 1243 и 1244 1 ч. X т.,
говорящие о безвестном отсутствии и возбуждающ ие сомне­
ния, имеют ли они в виду безвестно отсутствующих собствен­
ников имущ ества или же лиц, в пользу которых открылось
наследство324. О безвестном отсутствии существует еще ряд
статей в Уставе граж данского судопроизводства, где установ­
лены подробные правила о том, как поступать с имуществом
безвестно отсутствующего лица. Но, спрашивается, пролива­
ю т ли постановления Устава граж данского судопроизводства
какой-либо свет на истинный смысл 1243 и 1244 ст. 1 ч. X т.,
т. е. на ту мысль, которую ж елал вы сказать в них законода­

324 1243 ст. относится по своему словесному смыслу к, безвестно отсут­


ствующим собственникам, а 1244 ст. — к таким же наследникам. Ст. 1243:
«Имение лица, в безвестном отсутствии находящегося, по надлежащем в
том удостоверении, берется в казенный присмотр». Ст. 1244: «Если без­
вестно отсутствующий явится прежде истечения десятилетнего срока со
дня объявления в ведомостях, и надлежащим образом докажет, что име­
ние по наследству принадлежащим ему, тогда оно возвращается ему со
всеми доходами» и т. д.

| 204
§ 4. Логический и систематический элементы
.
тель? Конечно, не проливают и не могут пролить, ибо X т.
и Устав граж данского судопроизводства составлены разными
лицами, санкционированы разными законодателями и изданы
в разное время.
О днако это еще не означает, что отдаленная связь м еж ­
ду нормами может быть игнорируема при толковании. Остав­
лять ее без внимания нельзя по другой причине. Дело в том,
что если какие-либо нормы находятся меж ду собою в некото­
рой логической связи, то это значит, что они так или иначе
соприкасаются своим содержанием, т. е., относясь к одному
и тому ж е предмету и кругу явлений, друг друга дополня­
ют, подтверждаю т, развивают, иллюстрируют, ограничивают
или д аж е парализуют. М ежду тем все нормы, входящие в со­
став действующего права, обязательны для граж дан и долж ­
ны быть ими соблюдаемы. Отсюда вытекает, что прежде чем
применять какую-либо норму, нужно убедиться, не измене­
на ли она в каком-либо отношении другими нормами, сопри­
касающимися с нею содержанием. Возьмем д ля примера те
же 1243 и 1244 ст. 1 ч. X т. В них постановлено, между про­
чим, что имение безвестно отсутствующего лица «берется в
казенный присмотр», тогда как по ст. 1453 Устава граж дан­
ского судопроизводства оно отдается окруж ны м судом в опе­
ку. Затем , из ст. 1244 в связи с 1239-1241 ст. X т. видно, что
безвестно отсутствующий может просить о возвращении ему
взятого в опеку имущества до истечения десятилетнего срока
со д н я публикации о вызове наследников, а по 1459-1460 ст.
Устава граж данского судопроизводства этот срок «исчисля­
ется со дня первой публикации окружного суда о безвестном
отсутствии». Так как все эти постановления имеют одинаково
обязательную силу, то возникает вопрос, как же согласовать
их м еж ду собою, вопрос, который должен быть разрешен пу­
тем сопоставления и совместного толкования всех названных
статей.

205 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > -----------------------------------------

О казы вается, таким образом, что как бы далеки ни бы­


ли по своему происхождению и положению в системе права
какие-либо нормы, все равно существую щая меж ду ними ло­
гическая связь, не проливая непосредственного света н а их
смысл, тем не менее отраж ается на нем косвенно. В этом
заклю чается одна из важ ны х и существенных особенностей
юридических норм. Соотношение одновременно существую­
щих норм, справедливо замечает проф. Коркунов: «представ­
ляется далеко не тожественным с соотношением, например,
памятников исторических и литературны х. Совокупность ис­
торических памятников, относящихся к определенной исто­
рической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. К а ж ­
дый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника
не может изм енить смысла преж де существовавших. К онеч­
но, новые пам ятники могут помочь более правильному по­
ниманию старых. Но смысл сам по себе от этого не меняет­
ся. Совокупность одновременно существующих юридических
норм, напротив, представляет собою весь юридический поря­
док данного общ ества и притом так, что каж д ая норм а имеет
свою исклю чительную сферу применения: к одному и тому же
предмету не может быть одновременно применяемо несколько
норм325. Поэтому, совокупность юридических норм есть одно
целое, составляет одну связную систему, и появление новой
нормы всегда изм еняет несколько смысл преж де существо­
вавш их норм, расш иряя или ограничивая его. В этом отноше­
нии юридические нормы сходны с догматами религии, кото­
рые такж е составляю т одно систематическое целое»326.
Теперь становится ясным сравнительное значение ближай­
шей и отдаленной логической связи. При толковании любой
нормы нуж но обращ аться к нормам, находящимся с нею в
ближайш ей связи, потому что они содействуют раскрытию ис-

325 Если, конечно, он друг с другом не согласуются.


326 Коркунов, Лекции, 344-345. О единстве религиозных норм: Lange,
Grundriss der biblischen Hermeneutik, 1878, 17, 21, 27-28.

| 206
§ 4. Логический и систематический элементы
's j f f * 1 ■—

тинной мысли законодателя. Напротив, нормы, соединенные с


нею отдаленною логической связью, принимаются в расчет в
силу своей юридической обязательности, с целью согласовать
их м еж ду собою. Отсюда вытекает, что ближайш ая логиче­
ская связь более важное средство толкования, и что к нему
следует прибегать прежде.
Существенное различие меж ду обеими рассмотренными
ф ормами логической связи было замечено немногими учены­
ми, а вполне отчетливо формулировано одним Броше. «За­
конодательство каждого государства, — говорит он, — слагает­
ся из совокупности постановлений, которые все имеют обяза­
тельную силу, откуда вытекает, что каждое из них соприкаса­
ется с другими и должно быть, насколько возможно, толкуемо
таким образом, чтобы согласоваться со всею этой совокупно­
стью. Это правило основывается либо на природе вещей, ко­
торая устанавливает внутреннюю связь меж ду мыслями, так
что они зависят одна от другой и должны пояснять друг дру­
га, либо на необходимости избегать, насколько возможно, ано­
малий, вследствие которых пришлось бы делать выбор меж ду
различны ми постановлениями закона, сообразоваться с одни­
ми и отвергать применение других, так как они противоречи­
ли бы первым»327.
Менее определенные и точные вы раж ения употребляют
другие авторы. Так, Виндш ейд замечает: «Результат грамм а­
тического толкования может быть неудовлетворителен; воз­
можно, что оно не привело к ясному смыслу или предо­
ставляет выбор меж ду несколькими различными смыслами.
В этом случае нужно сперва рассмотреть остальное, уста­
новленное уж е содержание закона; затем разъяснение может
быть добыто из других законов того же самого законодателя
или д аж е различны х законодателей, поскольку меж ду этими
другими законами и толкуемым может быть предполагаемо

327 Brocher, 79.

207 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

единство»328. По поводу последнего ограничения, сделанного


Виндш ейдом , следует заметить, что «единство» предполага­
ется м еж ду всеми нормами действующего права, ибо все они
одинаково подлеж ат совместному применению, а следователь­
но, долж ны быть согласуемы друг с другом. Но ни это един­
ство, ни логическая связь м еж ду разными законами одного и
того же законодателя не могут быть, как мы видели, поставле­
ны, в качестве средства толкования, наряду с тою ближайшей
связью , которою соединены нормы одного и того же закона329.
Изложенное мнение Виндш ейда представляет собою сжа­
тую ф ормулировку рассуждений Савинъи, который тож е ду­
мает, что «самым надеж ным из всех способов толкования»
является изъяснение сомнительной части закона «с помощью
других частей того же закона», но что возможно и толкова­
ние одного закона посредством другого, причем «такого рода
толкование тем вернее, чем ближе стоят оба закона друг к
другу, а следовательно, наиболее верно, если они исходят от
одного и того ж е законодателя »330 «Н о ,— продолжает Сави­
нъи, — другие законы (примененные д ля толкования) могут
быть старше изъясненного с их помощью, причем основанием
является правильное предположение, что автор толкуемого
закона имел в виду эти прежние законы, и что, значит, они
служили дополнением к его мысли. Употребленные д л я тол­
кования законы могут быть, наконец, и более новыми; толь­
ко этот случай реж е входит в область чистого толкования,
ибо в большинстве случаев такие новые законы изменяю т или
аутентически разъясняю т сомнительный закон, а это уже не
настоящее толкование. Где этот процесс является чистым тол­

328 Windacheid, § 21.


329 Исключение оставляет, само собой разумеется, тот случай, когда за­
конодателем специально предписано рассматривать различные изданные
им законы, как одно целое. Так поступил например, Юстаниан. L. 2 § 12,
23 de vet. jure enucl. (1, 17); Constit. Omnem § 7; Const. Summa, § 3.
Savigny 270 ff.
330 Savigny, 223.

| 208
§ 4. Логический и систематический элементы
------------------------ „у//*--------------

кованием, он опирается на предположение, что образ мыслей


прежнего законодателя сохранился и в позднейшем законода­
тельстве»331. Но если бы это было так, если бы законы разных
законодателей, составляющие действующее право, служили
средством толкования друг друга только на основании пред­
положения, что каж ды й законодатель, издавая новую норму,
принял в расчет все уж е существующие и приспособился к
образу мыслей своих предшественников, то отсюда следовало
бы, что в том случае, когда доказана ложность этого предпо­
ложения, уже нельзя толковать один закон с помощью друго­
го. Поясним примером. Представляется почти несомненным,
что как составители судебных уставов 1864 г., так и Государ­
ственный совет, создавая правила о безвестном отсутствии,
основывались на ошибочном понимании 1243 и 1244 ст. 1 ч.
X т. и полагали, что в этих двух статьях ясно определена судь­
ба имущ ества безвестно отсутствующих собственников, тогда
как в действительности они, толкуемые в логической связи со
смежными статьями, имеют в виду безвестно отсутствующих
наследников, а не собственников332. Так как в этом случае
предположение, указанное Савинъи, отпадает, то следовало
бы заклю чить, что ст. 1243 и 1244 т. X ч. 1 не могут быть тол­
куемы с помощью правил Устава гражданского судопроизвод­
ства. А м еж ду тем на самом деле те и другие все-таки должны
быть толкуемы совместно в силу того, что всем им прису­
ща одинаковая обязательность, и что их нужно согласовать
меж ду собою. Таким образом, отдаленная логическая связь
меж ду нормами долж на быть принимаема в соображение не
вследствие выставленного Савинъи предположения, а в силу
одинакового юридического значения всех норм действующе­
го права. Х отя последнее обстоятельство тоже не укрылось
от внимания Савинъи, но он думает, что «толкование отдель­
ного самостоятельного закона с помощью другого закона, не

331 Id., 223-224.


332 Анненков, Система. I, 139 и сл., I. 45 (2 изд.).
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ---------------

следует смеш ивать с устранением противоречий, которое от­


носится к толкованию всей совокупности источников права,
как одного целого»333. Однако в обоих случаях сопоставление
отдельных законов производится по одной и той ж е причине:
в силу их юридической обязательности.
Переходя от логического элемента к систематическому, без
особого тр у д а можно убедиться, что и он проявляется в таких
ж е двух ф орм ах. Б лиж айш ая систематическая связь суще­
ствует м еж ду нормами одного и того же законодательного ак­
та. Распределение норм по группам, размещение этих групп,
заголовки и, наконец, положение, занимаемое нормами в пре­
делах каж дой группы, все это обусловливается логическим со­
отношением норм, а потому, в свою очередь, может служ ить к
уяснению логической связи м еж ду ними. С этой стороны си­
стематический элемент представляет необходимое дополнение
к ближайш ей логической связи и имеет одинаковое значение с
нею, помогая раскры ть истинную мысль законодателя. «В за­
конах, — справедливо замечает один автор, — рубрика каж дой
главы служ ит д л я содержащихся там постановлений тем же,
чем является знам я для солдат, принадлежащ их к какому-
нибудь отряду: она определяет предмет и объем своих поста-
новлении»° .

333 Savigny, 223, Anm. b. Ср. 255, Anm. а, 262-264.


334 Roels, 21. Хороший пример приводит из уложения о наказаниях проф.
Таганцев (с. 359-360): «Ст. 1606, определяя ответственность за поджог с
умыслом какого-либо обитаемого здания, не указывает, относится ли это
постановление к поджогу чужих или собственных зданий, но так как эта
статья помещена во главе второй XII раздела озаглавленной: «о истреб­
лении и повреждении чужого имущества», мы и говорим, что родовой
признак «чужого», указанный в заголовке, относится ко всем статьям
этой главы, если в них не сделана оговорка в этом смысле, а потому к
поджогу собственного обитаемого здания должна быть применена 2 ч.
ст. 1612, а не ст. 1606; другой пример: покушение на поджог и приго­
товление к нему предусмотрены специально в ст. 1610 и 1611; но, при
решении вопроса о том, относятся ли эти постановления ко всем видам
поджога, предусмотренным в главе о зажигательстве, или только к неко­
торым, мы принимаем во внимание, что так как эти статьи помещены

| 210
§ 4. Логический и систематический элементы
----------------------n j f f * ----------------------
Иное следует сказать об отдаленной систематической свя­
зи, соединяющей все нормы всех частей действующего права в
одно великое целое. Этого рода связь составляет, подобно от­
даленной логической связи, особенность юридических норм,
в отличие от прочих литературны х произведений, и долж ­
на быть принимаема в расчет при толковании не потому, что
непосредственно вы ясняет смысл норм, а потому, что косвен­
но отраж ается на нем. Так, д ля разреш ения вопроса о том,
какого рода «хрестоматии» имел в виду законодатель в ст. 14
приложения ко 2 примечанию 420 ст. 1 ч. X т. 335, нужно при­
нять во внимание, что эта статья (14) помещена под рубри­
кой «о правах собственности на произведения наук и словес­
ности», а следовательно, не относится к художественным и
м узыкальным произведениям, которым отведены другие гла­
вы. Напротив, то обстоятельство, что постановления об автор­
ском праве преж де помещались в Цензурном уставе, никакого
влияния на их смысл не оказывало, так как систематическая
связь их с цензурными правилами была бесконечно отдален­
ной и заклю чалась только в том, что «тут и там дело шло о
книгах»336.
Различие м еж ду ближайшей и отделенной систематиче­
ской связью ускользнуло от внимания ученых, исследовавших
этот элемент толкования.

не в конце главы, а в середине, вслед за ст. 1606 -1609, трактующими о


тягчайших случаях поджога, то из самого места, занимаемого ст. 1610
и 1611 среди постановлений о поджоге, можно сделать заключение, что
они относятся только к поджогу, предусмотренному ст. 1606-1609. В пер­
вом примере мы основываем наше толкование на размещении уголовных
постановлений по главам, во втором на размещении статей в пределах
одной и той же главы».
335 «Помещение в хрестоматиях . . . статей или отрывков из других сочи­
нений не почитается самовольным изданием».
336 Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891,
125.
211 |
Глава IV. Реальное толкование
----------- vZ/Л -----------

§ 5. Основание норм
Т ретью и последнюю категорию косвенных данны х толко­
вания (с. 132)(п Р и м е ч а н и е 1^) составляет основание норм в
пяти его видах: юридическое, телеологическое, психологиче­
ское, историческое и внешнее (с. 79 и сл .)(п Р и м е ч а н и е
Если сравнить основание норм с рассмотренными в преды­
дущем параграф е логическим и систематическим элементами,
то можно зам етить меж ду ними довольно важ ную разницу,
заклю чаю щ ую ся, во-первых, в том, что основание норм дале­
ко не всегда известно с достоверностью, и, во-вторых, что оно
представляет собою по отношению к нормам нечто посторон­
нее, вне их непосредственного содержания лежащее.
Остановимся сначала на первом пункте указанного разли­
чия. К ак мы видели раньш е (с. 133) ( п р и м е ч а н и е 19) , логи­
ческий и отчасти систематический элемент явствую т из са­
мого текста законодательства, а потому отличаются безуслов­
ной достоверностью. Так как этого нельзя сказать относитель­
но основания норм, которое иногда совершенно неизвестно,
а иногда сомнительно, то необходимо признать, что пользо­
ваться основанием нормы как средством ее толкования можно
лиш ь тогда, когда сведения о нем вполне достоверны. Только
в таком случае выводы, делаемые из основания нормы отно­
сительно смысла последней, могут оказаться достоверными.
Не безусловно достоверное, а лиш ь более или менее вероятное
основание нормы способно служ ить почвой только д ля веро­
ятны х заклю чений, которые не имеют никакой цены там, где
речь идет о выяснении дейст вит ельного, ист инного смысла
нормы337.

337 Поэтому, нельзя согласиться с мнением Савинъи, что «пользование


основанием зависит от различных степеней достоверности последнего»
(с. 220; Ср. 218), Это пользование допустимо лишь при наивысшей сте­
пени достоверности, т. е. при полной и безусловной достоверности. Ина­
че каждый станет перетолковывать законы вкривь и вкось, исходя из

| 212

!
*

§ 5. Основание норм
^ / / / > ----------------------------------------

Вполне достоверным представляется основание нормы,


прежде всего, когда оно с очевидностью явствует из самой
нормы. Так например, никто не станет сомневаться в том,
что ограничение дееспособности малолетних и душевноболь­
ных установлено исключительно д л я ограж дения этих лиц
от эксплуатации со стороны взрослых нормальных граж дан,
или что супруги тяж ущ ихся не допускаются к свидетельству
только в виду их заинтересованности в исходе процесса. Р ав­
ным образом, из ст. 531 1 ч. X т. («всякое, даж е и незакон­
ное, владение охраняется правительством от насилия и само­
управства . . . ») в связи со ст. 690 («Всякое самоуправство по
имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении,
строго воспрещается»), видно, что защ ита владения является
в нашем законодательстве результатом запрещ ения насилия
и самоуправства. (п Р и м е ч а н и е 20)
И ногда основание нормы явствует из заголовка, под кото­
рым она помещена. Так, изувечение самого себя наказывается

их предполагаемых оснований, как и практиковалось некогда в широ­


ких размерах. Thibaut, Auslegung, 37: «Es ist iibrigens ungiaublich, wie
man sich in dieser Riicksicht von jeher an den Gesetzen versiindigt bat,
besonders seit der Periode der Axiomatiker, welche uberall auf ertraumte
Grundsatze zu bauen pflegten, und dadurch dem Geist des Rechts mehr
geschadet haben, als demselben eine gesunde Philosophie in der Folge wird
nutzen konnen. Es giebt Werke, in denen es auf jeder Seite von willkiihrlich
ersonnenen Conjectnren iiber die Griinde der Gesetze wimmelt, und der Hang
zu Vermuthungen und Voraussetzungen iat bei vielen so veit gegangen,
das man sich gar nicht einmal die Miihe gab, die in den Gesetzen selbst
augegebenen Griinde zu Rath zu ziehen, und gegen diese die ertraumten
Hypothesen aufzugebeu». Против таких произвольных предположений и
толкований предостерегали римские юристы. Iulianus: «Nun omnium,
quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest». Neratius: «et ideo
rationes eorum, quae constituuntur, inquiri non oportet; alioqnin multa ex
his, quae certa sunt, subvertuntur». Эти изречения были понимаемы новы­
ми юристами самым различным образом ( Guyet, 169, Anm. 8): но истин­
ный их смысл, несомненно, тот, что не следует доискиваться оснований
закона, раз они достоверно неизвестны, ибо это может привести к нис­
провержению даж е ясных предписаний законодателя. Guyet, 166-170;
Burchardi, 75, Anm. 6.

213 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

к 201 ст. Уложения о наказаниях по религиозным мотивам,


ибо эта статья помещена в разделе: «о преступлениях против
веры» (оскопление), а в 512 ст. того же Уложения — по сообра­
ж ениям государственного характера, так как ст. 512 вклю чена
в отделение об уклонении от воинской повинности338.
Затем , случается, что сам законодатель в самом тексте за­
кона приводит основание, на которое опирается та или другая
норма. В ст. 574 т. X ч. I, например, указано основание заклю ­
чающегося в ней постановления (см. с. 80)(п Р и м е ч а н и е 21)
Наконец, достоверные сведения сообщаются относительно
основания норм закона в объяснительной записке или мотивах
к нему, ж урн ал ах заседаний законодательных учреж дений и
тому подобных внешних источниках, содержащих в себе ма­
териалы по истории возникновения закона.
Во всех перечисленных случаях достоверность сведений
относительно основания закона долж на быть признаваема
полной и безусловной, так как она либо очевидна сама по се­
бе, либо гарантируется тем обстоятельством, что эти сведения
исходят от авторов закона, которые, конечно, наверное знают,
QOQ
почему, д л я чего и как установлена ими данная норма0 0 .
Второй пункт различия м еж ду основанием и логическим
(а отчасти и систематическим) элементом состоит в том, что
последний заклю чается в самом содержании норм, вследствие
чего пользование им при толковании безусловно обязательно,
а основание л еж и т вне норм и потому должно быть прини­
маемо в расчет лиш ь при том условии, если непосредственно
связано с их содержанием.
Д ело в том, что под юридической нормой в собственном
смысле слова следует разуметь не всякую мысль, не всякую
ф р азу законодателя, а только такое его веление, которое за ­
338 Krug, 164 (примеры из Саксонского уголовного уложения).
339 Те крайне редко и аномальные случаи, когда законодатель, скрывая
истинное основание какого-либо своего постановления, нарочно приводит
другое, вымышленное ( Gluck, 246), могут быть обойдены без ущерба для
общих выводов.

| 214
§ 5. Основание норм
% / / л -----
клю чает в себе правило поведения, обращенное к граж данам
или органам власти340. Поэтому, нормами являю тся только те
части каж дого законодательного акта, которыми устанавли­
ваются правила поведения, т. е., как обыкновенно вы раж аю т­
ся, только диспозит ивные части (verba dispositiva, decisiva);
что ж е касается всякого рода мотивировок, предварительных
пояснений и соображений, то они не имеют значения норм
и составляют необязательные, энунциат ивны е части закона
(verba enunciativa)341. С другой стороны, законодателю нет
никакой необходимости приводить основания, побудившие его
издать какой-либо закон, а тем менее перечислять все та­
кие основания342. Напротив, законодательная техника требу­
ет, чтобы текст закона состоял из одних норм и не заклю чал в
себе никаких мотивировок и рассуждений, не имеющих обяза­
тельного значения для граж дан. Современные законы таким
образом и составляются, так что энуциативных частей в них
вовсе нет343. Если же в каком-либо законе случайно приведено
его основание, то нельзя быть уверенным, что оно является
единственным, и что закон не имеет еще и других, быть мо­
жет, д аж е более важ ны х оснований344. Возьмем для примера

340 Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, II, 1883, 7 ff.; Bierling,
Iuristische Principienlehre, I, 1894, 27 ff.; Шершеневич, Определение поня­
тия о праве, 1896, § 2 и 6.
341 Различие между диспозитивными и энунциативными частями закона
давно подмечено и установлено в науке. Gluck, 46; Miihlenbruch, § 45;
Puchta, 39-40; Delisle, II, 104 ss.; Wachter Pand., 129; Регельсбергер,
93 и др.
342 Krug, 176.
343 Geny, 241. Cp. Rousset, De la redactioriet de la codification rationelles
des lois, 1856, 284.
344 Любопытное замечание сделано по этому поводу в «Наказе» Екате­
рины II: «если пишущий законы хочет в них изобразить причину, побу­
дившую к изданию некоторых между оными, то должно, чтобы причина
та была сего достойна. Между римскими законами есть определяющий
слепому в суде не производить никакого дела, для того, что он не видит
знаков и украшений судебных. Сия причина весьма плоха, когда можно
было привесть довольно других хороших» (ст. 451).

215 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------

ст. 150 Устава о предупреждении и пресечении преступлений,


устанавливающую ограничение дееспособности расточителей.
В ней сказано: «е предупреж дение и пресечение роскоши без­
мерной и раст очит ельной, в обуздание излиш ест ва, беспут ­
ства и м от овст ва могут быть учреж даемы опеки над име­
ниями расточителей». Но очевидно, что это — не единственное
и не главное основание, и что, предписывая учреж дать над
имуществом расточителя опеку, законодатель преследовал не
столько предупреж дение роскоши и беспутства, сколько дру­
гую, более важ ную цель: сохранение имущ ества расточителя
д л я его семьи и наследников.
Из сказанного следует, что если даж е основание нормы
указано в самом тексте закона, то и в таком случае не мо­
ж ет быть речи об обязательном принятии этого основания к
руководству без предварительной поверки.
Еще менее обязательными представляю тся, конечно, све­
дения об основании норм, сообщаемые законодателем или
ф актическим и составителями их в каких-либо внешних ис­
точниках (объяснительных записках, мотивах и т .д .), ибо, во-
первых, эти источники сами по себе не имеют юридической си­
лы , а во-вторых, заклю чаю щ иеся в них сведения тоже могут
быть односторонними и неполными. «Обыкновенно для за­
конодателя важ но указать главную точку зрения, с которой
он смотрел на закон. Но из того, что эта точка зрения была
д л я него наиболее важ на в законодательно-политическом от­
ношении, еще не следует, что она долж на быть таковой ж е при
толковании и применении закона . . . Ч ащ е всего приводятся в
качестве законодательных оснований политические соображе­
ния, причем чисто юридические предполагаются известными
и понятными сами по себе. Но и из числа различны х юридиче­
ских оснований могут представлять особую важ ность для тол­
кования закона именно те, которые не указаны. Так, в моти­
вах к Саксонскому Уголовному уложению указано, в качестве
главного основания более легкой наказуемости детоубийства,
возбужденное, сильно влияющее на душевную деятельность
| 216
§ 5. Основание норм
ч / / / '------
состояние, в которое повергает роженицу акт родов. Но это
основание не может быть единственным, так как оно имело бы
применение и к состоящим в законном браке матерям, и так
как оно отступает совершенно на задний план в случаях пре­
думышленного детоубийства. Н аряду с этим основанием при­
нимается в расчет еще и беспомощное положение внебрачной
роженицы, нуж да и стыд, которых она долж на ж дать, благо­
даря ребенку, ибо без этих моментов ее душевное возбужде­
ние вовсе не могло бы принять опасного д ля жизни ребенка
направления. Поэтому, если мы имеем дело с особой, которая
ж ивет откры то в конкубинате, окруж енная целой семьей неза­
конных детей, и только потому, что ей неудобно увеличение
этой семьи, приняла меры к умерщвлению ребенка задолго
до родов, то в таком случае мы будем принуждены принять
в соображение при определении наказания, главным образом,
эти неуказанные в мотивах основания, а не те, которые ука­
заны »345.
Изложенное с достаточной ясностью обнаруживает, что
как бы достоверны ни были сведения относительно основания
закона, будь они даж е сообщены в самом тексте его, тем не
менее они не обладаю т ни внешней, формальной обязательно­
стью, ни внутренней, материальной авторитетностью. Вслед­
ствие этого их можно и должно принимать к руководству не
иначе, как после предварительной поверки. Н а что собствен­
но д олж на быть направлена эта поверка, уж е было указано
выше: делать вполне достоверные заклю чения от основания
нормы к ее смыслу можно лиш ь постольку, поскольку основа­
ние отразилось на смысле, т. е., поскольку м еж ду ним и дей­
ст вит ельно им еет ся непосредственная связь. Иначе говоря,

345 Krug, 177-178. В этом отношении существует принципиальная разни­


ца между прямыми разъяснениями законодателем смысла норм, имею­
щими всегда авторитетный характер (см. выше § 3), и сообщаемыми им
сведениями относительно оснований норм, ни существу своему необяза­
тельными. Впервые провел ясную границу между этими двумя катего­
риями данных К руг (§ 12, 13, 16), выводы которого подверг некоторым
детальным исправлениям Бирлинг (§ 21-34).

217 |
1

Глава IV. Реальное толкование


* / / / > ------------------------------------------------

преж де чем толковать норму с помощью ее основания, необхо­


димо сперва убедиться, во-первых, что норма дейст вит ельно
опирается н и это основание, и во-вторых, чт о оно являет ся
ближ айш им ее основанием.
Проследим и разъясним каж дое из этих двух положений
в применении к отдельным видам основания норм.
I. Первое условие — наличность действительной связи
меж ду основанием и нормой — по отношению к юридическому
основанию, т. е. к проведенному в ней принципу, означает, что
норма д олж на быть логическим следствием данного принци­
па. Этого условия нет налицо в том случае, если законодатель
ошибся и указал в качестве основания нормы такой принцип,
из которого она не может вы текать. Так как безусловно обяза­
тельную силу имеет норма, и так как указание юридического
основания не входит в нее, заклю чаясь либо в энунциативной
части закона, либо в постороннем источнике346, то мы не име­
ем права перетолковывать норму в смысле указанного зако­
нодателем принципа, а долж ны признать самое это указание
ошибочным и игнорировать его. Иначе говоря: юридический
принцип относится к норме, как больш ая посылка силлогизма
к заклю чению , а так как безусловно обязательным является
заклю чение, то в случае противоречие меж ду ним и большей
посылкой, мы долж ны считать, что ошибка леж ит в посыл­
ке347. Н апротив, если норма действительно логически выте­

346 Если юридический принцип, являющийся основанием данной нормы,


составляет содержание другой нормы, то он входит в состав логического
элемента толкования и обсуждается как логический элемент.
347 Так как силлогизм состоит из двух посылок и заключения то несо­
ответствие м еж ду большою посылкой и заключением может обусловли­
ваться также неправильностью средней посылки. Krug 137-138. Но от
чего именно зависят такое несоответствие, для теории толкования норм
безразлично; важен только факт, что заключение (норма) не может вы­
текать из большой посылки (юридического принципа). Равным образом,
не имеет никакого значения для толкования догматическая правильность
указываемого законодателем принципа, так как для выяснения смысла
нормы нужно знать лишь, какой принцип хотел в ней провести законо­
датель. Krug, 174-176; Bierling, 196-197, 201-202; Geny, 252-253.

| 218
I

§ 5. Основание норм
^ / / / > ----------------------------------------
кает из указанного законодателем принципа, то она долж на
быть толкуема в соответствии с ним.
Возьмем д л я примера 574 ст. 1 ч. X т.
О на состоят из двух частей, из которых вторая представ­
ляет из себя норму, а первая указывает юридическое основа­
ние. Б уквальны й смысл второй части («всякий ущерб в иму­
ществе и причиненные кому-либо вред или убытки с одной
стороны налагаю т обязанность доставлять, а с другой про­
изводят право требовать вознаграждение») настолько широк,
что обнимает все без исключения случаи причинения убытков
одним лицом другому, в том числе и такие, когда причинив­
ший убытки действовал в пределах своего права и не наруш ал
прав потерпевшего. В ы раж аясь конкретно, под 574 ст., пони­
маемую буквально, подойдет даж е такой случай, когда кто-
либо откры вает магазин или гостиницу и своею конкуренциею
уменьш ает доходы других купцов или владельцев гостиниц.
Но если принять в расчет первую часть 574 ст., где выставлено
юридическое основание второй, диспозитивной части, то ока­
жется, что действительный, истинный смысл ее более узок.
В самом деле, законодатель, постановляя, что всякий вред
или убытки подлеж ат возмещению, выводит это правило из
общего положения: никто не может быть лишен без суда (т. е.
самовольно) прав, ему принадлежащих. Восстановим силло­
гизм, с помощью которого законодатель получил свой вывод.
Б ольш ая посылка. Никто не может быть лишен без суда
(т. е. самовольно) прав, ему принадлежащих.
М алая посылка. К то лиш ает другого каких-либо прав, тот
причиняет ему убытки.
Вывод. Следовательно, всякий обязан возместить убытки,
причиненные другому лицу пут ем самовольного лиш ения по­
следнего принадлеж ащ их ем у прав.
Восстановив таким образом силлогизм, скрытый в 574 ст.,
мы убеждаемся, что он логически верен, но что его заклю че­
ние вы раж ено законодателем неполно и неточно, так как опу­
щена отмеченная курсивом весьма существенная оговорка, и
219 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------

что действительны й смысл 574 ст., обнаруживающ ийся из ее


юридического основания, заклю чается в следующем: подле­
ж ат возмещению не всякие убытки, а только такие, которые
причиняю тся самовольным нарушением чуж их прав348. По­
этому, в приведенном выше примеру лицо, открываю щ ее ма­
газин или гостиницу, обязано было бы вознаградить других
торговцев и владельцев гостиниц за причиненные своей кон­
куренцией убы тки лишь в том случае, если бы этим торговцам
и содерж ателям гостиниц принадлеж ала монополия: тогда от­
кры тие каж дого нового магазина или гостиницы являлось бы
самовольным нарушением чужого права — монополии.
Переходим к телеологическому элементу. Если норм а от­
носится к своему юридическому основанию, как заклю чение
к большой посылке силлогизма, то ее отношение к цели иное:
она является средством д л я достижения этой цели. Но цель
может пролить свет на средство лиш ь при том условии, если
это средство действительно ведет к ее достижению. Поэтому,
указание законодателем цели какой-либо нормы, хотя даж е
оно было сделано в самом законе, принимается в расчет по­
стольку, поскольку норма может служ ить средством к дости­
жению этой цели. Полное несоответствие м еж ду нормой и ее
целью и здесь разреш ается в пользу первой на том основа­
нии, что диспозитивная часть закона важнее энунциативной.
Примером может служ ить 2114 ст. 1 ч. X т., согласно кото­
рой, «если . . . росписка или ак т о поклаж е составлен вместо
заемного обязательства для избеж ания плат еж а гербового
сбора и уст ановленны х пош лин, то удовлетворение по такой
росписке или акту производится после удовлетворения всех
других могущих откры ться на принимателе долгов по заем­
ным письмам, векселям, или иным законным долговым до­
кументам». В подчеркнутых словах законодатель указы вает
цель этой нормы: ограждение интересов казны. Но нетруд­
но зам етить, что приведенная норма является, весьма несо­
ответствующ им средством д л я достижения такой цели в ви-

348 Анненков, Система, I, 554-557 (2 изд.).

|220
§ 5. Основание норм
* / / / > ----------

ду того, что невыгодные последствия, которыми она угрожа­


ет лицам, совершающим заем под видом поклаж и, наступают
далеко не всегда, а только в тех случаях, когда у должника
окаж утся другие долги. Если бы законодатель действительно
стремился в 2114 ст. к ограждению казенного интереса, то он
должен был бы просто повторить постановление 590 ст. Уло­
жении о наказаняих: «взысканию ш траф а в десять раз про­
тив установленного разм ера сбора подвергаются лица, вы дав­
шие и принявшие сохранную расписку вместо заемного пись­
ма . . . ». О бнаружив, таким образом, несоответствие меж ду
нормой, заклю чаю щ ейся в 2114 ст., и указанной законодате­
лем целью этой нормы, мы должны отдать преимущество нор­
ме и не имеем права толковать 2114 с