Вы находитесь на странице: 1из 403

УДК 347

ББК 67.404
Ф 83

Переводчики:
Г лавы 1-Щ - к.и.н. А.В. ЩЕГОЛЕВ; главы IV-VI - асп. И.В. ЛУШНИКОВА;
глава VII- к.и.н. Я.В. МЕЛЬНИЧУК

Общая редакция перевода - к.и.н., д.ю.н. Л.Л. КОФАНОВ

Франчози Дж.
Ф 83 Институционный курс римского права / Перевод с итальян­
ского; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. - М.: Статут, 2004. - 428 с.
ISBN 5-8354-0174-4 (в пер.)

Данный учебник римского частного права написан одним из извест­


нейших современных итальянских юристов, крупным специалистом по
римскому семейному праву. Несмотря на сравнительно небольшой объем,
учебник содержит большое количество цитат из основных римских право­
вых источников: Законов XII таблиц, Институций Гая, Дигесг, Институций
и Кодекса Юстиниана, произведений античных историков и т.д. Учебник
создан с учетом новейших западных научных разработок в области рим­
ского права, поэтому он позволяет обучать студентов римскому праву на
современном уровне знаний по этой дисциплине. Благодаря значительно­
му научному аппарату отсылок учебник представляет интерес и для пре­
подавателей римского частного права.
Учебник предназначен для студентов юридических вузов, юристов, ис­
ториков, а также для всех тех, кто интересуется римским правом.

УДК 347
ББК 67.404

ISBN 5-8354-0174-4
© Дж. Франчози, 2004
© Центр изучения римского права, 2004
© Коллектив переводчиков, 2004
© «Статут», оформление, редподготовка, 2004
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ПЕРЕВОДУ
То, что римское частное право является основой юридического
образования, по сей день остается общим местом, не нуждающимся в
специальном пояснении. Действительно, такая важная область юрис­
пруденции, как гражданское право, в основе своей имеет так назы­
ваемую систему пандектного права, т.е. построено на общих для всей
Европы принципах римского права, дошедших до нас в Институциях
Гая, Институциях, Дигестах и Кодексе Юстиниана. И сегодня многие
европейские романисты и цивилисты говорят о возможности рецеп­
ции этих основ и принципов на качественно ином уровне. Ведь
именно эти основы объединяют в той или иной мере правовые сис­
темы всех европейских стран. Стоящая перед современной Европой,
объединенной в экономическое и финансовое Европейское сообще­
ство, грандиозная задача создания общеевропейского права несо­
мненно будет решаться на базе использования того общего, что есть
в каждой европейской стране, - системы и принципов римского ча­
стного права. Россия, относящаяся к странам с континентальной сис­
темой права, не может остаться в стороне от этого процесса, в связи с
чем российские ученые прилагают усилия к возрождению некогда
весьма авторитетной российской научной школы романистики. Од­
ним из направлений этих усилий является перевод и издание новей­
ших западноевропейских учебников по римскому частному праву,
позволяющих освоить высокий уровень современной романистики.
Среди первых таких шагов была публикация под редакцией рос­
сийского романиста проф. Д.В. Дождева итальянского учебника проф.
Чезаре Санфилиппо «Курс римского частного права», ставшего клас­
сическим образцом изданий подобного рода. С 1952 г., когда этот учеб­
ник был впервые издан, он выдержал 10 изданий только в Италии. Од­
нако с тех пор прошло уже более полувека, а современная романисти­
ка не стоит на месте, она ставит перед собой все новые задачи. В связи
с этим наряду с классикой необходимо издавать и новейшие учебники.
Именно этими соображениями руководствовались издатели, предпри­
нимая перевод и публикацию настоящей книги.
Представляемый вниманию читателя учебник римского частного
права написан одним из известнейших романистов Италии проф. Джен-

5
Институционный курс римского права

наро Франчози, опубликовавшим десятки книг и сотни статей в об­


ласти римского семейного и вещного права. Многие его научные ра­
боты признаны наиболее капитальными исследованиями отдельных
областей науки римского права. Незаменимыми для специалистов
стали его исследования генезиса и структуры римской семьи и рим­
ского рода.
Учебник переведен с последнего, третьего, итальянское изда­
ния 2000 г.: Franciosi G. Corso istituzionale di diritto romano. Terza
edizione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000. Он в целом построен на
пандектной системе изложения римского частного права, т.е. на сис­
теме, наиболее приближенной к системе современного европейского
гражданского права. Вместе с тем само название учебника - «Инсти­
туционный курс римского права» - указывает на то, что автор следо­
вал также и модели древнейшего учебника римского права - Инсти­
туциям Гая. Учебник состоит из семи глав, каждая из которых в свою
очередь делится на тематические параграфы. В первой главе доста­
точно подробно представлены источники римского права, причем
большое внимание уделяется не только собственно римским право­
вым источникам, но и всей письменной традиции, включая опубли­
кованные в самое последнее время памятники эпиграфики и папиру­
сы. Особое внимание уделяется генезису древнейших источников
права (обычай, закон, преторское право), а также периодизации рим­
ских правовых источников. Вторая глава является общей частью, где
даются общеправовые понятия, термины и определения. Здесь также
подробно рассматривается сущность системы римского права вообще
и частного права в частности. Наконец, подчеркивается отличие соб­
ственно древних римских институтов от их более современной ин­
терпретации в пандектной системе права. В третьей главе описывает­
ся римский судебный процесс, начиная с легисакционных исков ар­
хаической эпохи Законов XII таблиц и заканчивая экстраординарным
процессом поздней Империи. Особенно подробно автор учебника
описывает преторский формулярный процесс: суть, содержание и
основные части преторской формулы, две части процесса и т.п.
Наибольший интерес как для студентов, так и для преподавате­
лей и специалистов по римскому праву представляет четвертая глава,
посвященная праву лиц. Здесь Дж. Франчози аккумулировал весь
свой многолетний научный опыт, как бы синтезировал основные
идеи и открытия своих многочисленных научных работ по римскому
семейному праву. Эта глава самая большая как по объему, так и по

6
Предисловие к русскому переводу

своей информативности. Большое внимание автор уделяет генезису


римской семьи, подчеркивая существенные различия между вариа­
циями римской семьи, с одной стороны, и римским родом - с другой.
Подробно он разбирает вопрос о патриархальном характере римской
семьи, выражавшемся прежде всего в характере отцовской власти -
patria potestas. Обращаясь к теме римского брака, он определяет по­
ложение женщины в семье как строго подчиненное власти (manus)
домовладыки. Исключение составляет лишь постклассическое право.
Характеризуя положение рабов, ученый обращает внимание на тот
факт, что вопреки известным определениям римскими юристами ра­
ба как объекта, а не субъекта права, тот же Гай в Институциях назы­
вает их лицами (personae). Отличие между свободой и рабством хотя
и было самым существенным фактором античности, тем не менее
часто носило достаточно условный характер, что подтверждается
существованием в римском праве различных общих институтов (пе­
кулий, некоторые виды исков) как для подвластных свободных, так и
для рабов. Завершает главу обзор системы римского гражданства
(status civitatis).
Пятая глава посвящена наследственному праву. Она также весь­
ма подробна и информативна. Автор предлагает довольно ориги­
нальную модель изложения римской системы наследования. Опреде­
лив предмет наследования, он сразу переходит к описанию наследо­
вания без завещания. Далее главным предметом его изложения явля­
ется подробный анализ системы наследования по завещанию. Рас­
смотрев формы и содержание завещания, ученый останавливается на
характеристике легатов, фидеикомиссов и кодициллов. Особое вни­
мание уделяется также случаям недействительности завещания, юри­
дическому положению наследника, в частности женщины. Два по­
следних параграфа главы посвящены защите наследства, особенно
преторским формам наследования.
Шестая глава дает систематическое изложение права собственно­
сти и вещных прав. Характеризуя собственность вообще, Дж. Фран­
чози особо останавливается на таких ее видах, как преторская собст­
венность, условная собственность на провинциальных землях (назы­
ваемая possessio vel ususfructus), общая собственность и др. Интере­
сен и материал по способам приобретения и защиты собственности.
Далее приводится характеристика римского владения, особо выделя­
ется quasi possessio и possessio iuris. Систематическое изложение ог­
раниченных вещных прав (iura in re aliena) охватывает не только та­

7
Институционный курс римского права

кие традиционные институты, как сервитуты, узуфрукт, суперфиций


и эмфитевзис, но и залоговые вещные права.
Седьмая глава посвящена обязательственному праву. Здесь рас­
сматриваются источники обязательств, субъект, предмет и виды обя­
зательств. Особо автор останавливается на некоторых текстах рим­
ских юристов в Дигестах Юстиниана, характеризующих нетрадици­
онную модель источников обязательств, включавшую в себя не толь­
ко договоры и деликты, но и «права» (ex iure). Характеризуя обяза­
тельства из договора, Дж. Франчози особенно подробно останавлива­
ется на консенсуальных контрактах, прежде всего на договоре купли-
продажи, рассматривая в том числе и некоторые особые его формы.
Далее излагаются безымянные контракты, неформальные соглашения
(pacta) и квазиконтракты. Рассматривая обязательства из деликтов,
автор особо подчеркивает существенное отличие современной, пре­
имущественно уголовной, системы ответственности из правонару­
шений от римской ответственности из деликтов, носящей в частном
праве не уголовный, а преимущественно гражданский, имуществен­
ный характер. Особенно подробно он останавливается на таких де­
ликтах, как кража (furtum) и оскорбление личности (iniuria). Закан­
чивается глава описанием способов прекращения обязательств, их
новации и последствий неисполнения.
Теперь необходимо указать на некоторые особенности настоя­
щего издания русского перевода учебника. Дело в том, что студенты
итальянских вузов, поступая на юридический факультет, как прави­
ло, уже владеют латинским языком, окончив классические лицеи.
Кроме того, сам современный итальянский язык, который из группы
так называемых неолатинских языков наиболее близок латинскому
языку, как минимум на 70-80% содержит лексику латинского про­
исхождения. Это особенно касается итальянской юридической фра­
зеологии, в значительной мере совпадающей с латинской. Поэтому в
итальянских учебниках римского права, как правило, латинская
юридическая терминология и многочисленные цитаты из источни­
ков даются на латинском языке без перевода. До Октябрьской рево­
люции 1917 г. российские студенты также знали латынь, изучая ее в
классических гимназиях до поступления в университет, поэтому и
дореволюционные российские учебники также содержали латинские
тексты без перевода. Сегодня ситуация в России такова, что, как
правило, студенты не знают латинского языка на первом курсе. По­
этому в настоящем переводе учебника Дж. Франчози в большинстве

8
Предисловие к русскому переводу

случаев вся терминология и особенно цитаты даются в русском пе­


реводе. Вместе с тем, чтобы приучить студентов к латинской юри­
дической терминологии, сохраняющей свою важность во всем со­
временном европейском праве, издатели учебника оставили и латин­
скую терминологию, помещая ее, как правило, в скобках или в при­
мечаниях.
В заключение добавим, что перевод осуществлен группой моло­
дых историков права, сотрудничающих с Центром изучения римско­
го права. Главы I—III переведены к.и.н., ст. науч. сотр. Института
всеобщей истории РАН А.В. Щеголевым, главы IV-VI - выпускни­
цей Санкт-Петербургского университета, аспиранткой Института все­
общей истории РАН И.В. Лушниковой, глава VII - к.и.н. Я.В. Мель-
ничуком.
При отсылках к источникам автор учебника применял сокраще­
ния, в том числе отличные от принятых в России. Ниже приводятся
примеры чтения наиболее часто встречающихся сокращений:
D. 1.2.2.31 - Дигесты Юстиниана, книга 1, титул 2, фрагмент 2,
параграф 31;
CI. 8.37.13.1 - Кодекс Юстиниана, книга 8, титул 37, фрагмент 13,
параграф 1;
CTh. I. 4. 3 - Кодекс Феодосия, книга I, титул 4, фрагмент 3;
Inst. III. 15.1 - Институции Юстиниана, книга III, титул 15, пара­
граф 1;
Gai. IV. 143 - Институции Гая, книга IV, фрагмент 143;
PS. V.6.1 - Сентенции Павла, книга V, титул 6, фрагмент 1;
Tab. VI. 1 - Законы XII таблиц, таблица VI, фрагмент 1;
Cic. de leg. III.3.8 - Цицерон, «О законах», книга III, глава 3, фраг­
мент 8; de rep. - «О государстве»;
Dion. V.12.1-2 - Дионисий Галикарнасский, «Римские древ­
ности», книга V, глава 12, фрагменты 1-2;
Gell. Х.1.2 - Авл Геллий, «Аттические ночи», книга X, глава 1,
фрагмент 2;
Liv. 1.12.3 - Тит Ливий, «История Рима от основания города», кни­
га I, глава 12, фрагмент 3;
Plin. n.h. II. 12.1 - Плиний Старший, «Естественная история», кни­
га II, глава 12, фрагмент 1;
Serv. ad Aen. 1.426 - Комментарии Сервия к «Энеиде» Вергилия,
книга I, строка 426;
Институционный курс римского права

Тас. aim. XI.25.2-3 - Тацит, «Анналы», книга XI, глава 25, фраг­
менты 2-3;
Varro, 1.1. V. 118 — Варрон, «О латинском языке», книга V, фраг­
мент 118.

Издатели учебника надеются, что он станет еще одним пособием,


хорошим подспорьем для всех изучающих римское право, этот «писа­
ный разум» (ratio scripta) современной европейской и мировой право­
вой культуры.

JLJI. Кофанов,
кандидат исторических наук,
доктор юридических наук,
председатель
Центра изучения римского права
Дженнаро Франчози

ИНСТИТУЦИОННЫИ
КУРС
РИМСКОГО
ПРАВА
ПРЕДИСЛОВИЕ К ТРЕТЬЕМУ ИЗДАНИЮ
Данное, третье, издание курса основ римского права подверглось
существенным изменениям, помимо прочего дополнениям в части об
архаических источниках познания. При этом, сохраняя дидактическую
направленность предыдущих изданий, были заполнены лакуны многих
учебников, как правило оставляющих в стороне проблему массива ин­
формации, содержащейся в более поздних источниках - юридических,
исторических и учено-энциклопедических.
Текст также исправлен и дополнен во многих других отношениях
в соответствии с требованиями, возникшими в процессе аудиторных
занятий.
Благодарю за помощь, оказанную мне всеми моими коллегами.
Особо хочу поблагодарить доктора Джузеппину Марию Оливьеро за
разумные и полезные замечания.

Дж. Ф.
Неаполь, март 2000 г.
ГЛАВА ПЕРВАЯ
РИМСКОЕ ПРАВО И ЕГО ПЕРИОДИЗАЦИЯ.
ПОДРАЗДЕЛЕНИЯ ПРАВА

1. Предисловие. - 2. Древнейшие источники права. - 3. Архаический пе­


риод римского права. - 4. Предклассический период римского права. -
5. Классический период римского права. - 6. Постклассический период рим­
ского права. - 7. Подразделения римского права.

1. Предисловие

Предметом настоящего курса являются основы римского частно­


го права. Для уяснения понятия «римское право» сначала нужно точно
определить само понятие «право». Однако это одна из труднейших
проблем для всякого юриста, историка и философа права.
Несмотря на противоположные мнения некоторых авторитетных
ученых, я считаю что право представляет собой установленный поря­
док, присущий государственному устройству, которое принимало в
истории различные формы: от города-государства до централизован­
ного государства восточного типа, вплоть до современных форм кон­
ституционного государства. В древних обществах формирование госу­
дарства происходит тогда, когда племенная или родовая (клановая)
организация не в состоянии более разрешать внутри себя классовые
конфликты, происходящие вследствие приватизации имущества (пре­
жде всего средств производства) нарождающейся аристократией.
Тенденцию к переходу от эгалитарного общества к обществу с
глубоким имущественным и социальным расслоением, требующим в
конце концов появления государства с соответствующим аппаратом
принуждения и внешними признаками, можно выявить археологиче­
ски: появляются городские стены, форумы, дороги, храмы, тюрьмы
и т.д.1 Римское право является поэтому правом древнеримского госу-

1 Показательно, что тот же Цицерон перечисляет эта элементы как характерные и показа­
тельные для существования государства: С/с. de off. 1.17.53: Interius etiam est eiusdem esse
civitatis; multa enim sunt civibus inter se communia, forum, fana. porticus, viae... («Еще более
глубокие связи - принадлежность к одному и тому же государству; ибо есть многое, что
является общим для граждан: форум, храмы, портики, улицы...»), хотя затем добавляет

13
Институционный курс римского права

дарства, от возникновения города-государства до римско-византийс­


кой империи.
Процесс развития римского права принято делить на различные
исторические периоды, как правило на четыре. Прежде всего, это ар­
хаический период, который продолжается от возникновения civitas
(которое варронова традиция относит к 754 г. до н.э.) до dies ad quem,
который, по мнению некоторых ученых, приходится на 367 г. до н.э.,
год издания законов Лициния - Секстия, которые формально устанав­
ливают равенство между двумя классами - патрициев и плебеев, до­
пустив последних к консулату. По мнению других исследователей,
архаический период заканчивается в 264 г. до н.э., то есть в эпоху до
Пунических войн, когда Рим, будучи еще сельской и в определенном
смысле замкнутой общиной, начинает обращаться к политике импе­
риализма и развитию связей с заморскими странами, став с разруше­
нием Карфагена (146 г. до н.э.) хозяином Средиземноморья.
Однако о начале этого периода следует сказать, что решительно
никаких археологических следов города-государства, относящихся к
VIII в. до н.э., не имеется. Исследования показали, что в этом столетии
и в значительной части следующего на месте, где располагается Рим,
находились только маленькие хижины и отдельные небольшие некро­
поли, благодаря чему варронова традиция оказывается по преимуще­
ству необоснованной.
Первые признаки существования государства обнаруживаются в
период с 625 до 575 г. до н.э., то есть до эпохи этрусского господства.
И все дает основания предполагать, что общество этого периода, уже
разделяющееся на классы, сильно ощущало присутствие этрусков (ис­
тинных основателей Рима), которые уже были знакомы с опытом по­
строения города-государства и имели различные причины для того,
чтобы содействовать возникновению города вблизи тибрского острова,
места торговли и естественного прохода по сухопутному пути между
Южной Этрурией (Caere) и г. Капуя, также этрусским. Весьма правдо­
подобно, что символы власти, ритуалы и многое другое, относящееся к
публичному праву Рима, то есть к основным институтам Римского
государства, в равной мере были заимствованы от этрусской общины.
Недаром установление центуриатной организации, которая на столе­
тия заложила основу римского публичного права, приписывают Сер-
вию Туллию, Мастарне по этрусской традиции.

юридические или относящиеся к установленному правопорядку: leges, iura. iudicia.


suffragia, consuetudines (законы, права, суды, голосование, обычаи) и т.д.

14
Глава первая

Но весьма значительным было это влияние и на римское частное


право: та же система собственности была внушена «этрусским учени­
ем», как и наделение землей в колониях. Те же наследственные двух-
югеровые наделы (heredium, bina iugera), которые, согласно античной
традиции, Ромул распределил между отдельными главами семейств,
по форме неоспоримо связаны с близким институтом аспиа в этрус­
ском праве. Поэтому после изгнания Тарквиниев и упадка могущества
этрусков Рим при составлении Законов XII таблиц обратился к друго­
му типу юридической культуры, а именно к греческой, отправив по­
сольство в Грецию (или, может быть, на юг Италии, в Великую Гре­
цию) для изучения там законодательства. Поэтому время начала ар­
хаического периода следует отнести к значительно более позднему
времени, оставив в стороне первых «царей» истории Рима (Ромула,
Нуму, Тулла Гостилия и, возможно, Анка Марция), которые являются
легендарными персонажами или, в лучшем случае, вождями союзов,
весьма распространенных в древнем Лации в догосударственную эпо­
ху. Например, таковым считается Septimontium - союз семи древней­
ших римских холмов. Что касается времени окончания древнейшего
периода, то, по моему мнению, можно согласиться с приведенным ра­
нее предположением о IV столетии (367 г. до н.э.), так как именно то­
гда равенство между классами уничтожило патрицианскую монопо­
лию в государстве, и с возникновением нового ведущего класса, пат­
рицианско-плебейского нобилитета, предвосхитило (уже с самнитских
войн) империалистические завоевания Рима и последующие преобра­
зования его социальной структуры. Кроме того, я бы не стал относить
такого юриста, как Аппий Клавдий Цек (цензор 312 г. до н.э.), к архаи­
ческому периоду, так как его представления о государстве и праве не
являются архаическими.
Следующим периодом правовой истории Рима (который в даль­
нейшем мы рассмотрим более подробно) является период предкласси-
ческий (367-27 гг. до н.э.), который завершается поздней Республикой,
а именно предоставлением Августу полномочий принцепса, что от­
крыло дорогу к принципату (классическому периоду римского права).
Классический же период обычно завершают отречением от власти Ди­
оклетиана (305 г. н.э.), последнего защитника классического права от
вульгаризаторских тенденций. Однако стоит отметить, что в действи­
тельности конец периода классической юриспруденции наступает в
начале III в. н.э. и приблизительно совпадает по времени с моментом
издания constitutio Antoniniana (212 г. н.э.). В ней Антонин Каракалла
Даровал гражданство всем подданным Империи, тем самым открыв,

15
Институционный курс римского права

сам того не желая, дорогу к варваризации римского права, или, по


меньшей мере, к проникновению в него местных обычаев, порой весь­
ма отличавшихся от права метрополии (например, в вопросах брака).
И если ранее Рим лишь иногда позволял или предписывал обращаться
к mos regionis, к consuetudo loci, то теперь имеет место острый и не­
примиримый конфликт между правом народов (Volksrecht) и импер­
ским правом (Kaiserrecht). Именно по этой причине некоторые иссле­
дователи относят начало собственно постклассического периода к
212 г. н.э.
Завершает исторический цикл римского права постклассический
период, который начинается с отказа от власти Диоклетиана (305 г.
н.э.) и заканчивается много позже падения Западной Римской импе­
рии, со смертью Юстиниана I (565 г.), реставратора классического
права и создателя такого бессмертного памятника, как Corpus iuris
civilis.
Бросив лишь беглый взгляд на римское общество, мы рассмот­
рим, какие основные конституциональные механизмы и источники
права имели место для каждого из четырех периодов. В связи с этим я
должен подчеркнуть, что ссылаюсь на так называемые источники про­
исхождения права, то есть на ту совокупность фактов и документов, из
которых возникает право, как, например, обычаи, законы и т.д., кото­
рые весьма отличаются от источников изучения права. Действительно,
эти последние включают те документы, которые позволяют знако­
миться с древним правом и могут быть как специальными источника­
ми изучения права (например, эпиграфический текст какого-либо за­
кона, Corpus iuris civilis и т.д.), так и неспециальными (например, юри­
дическая цитата у таких авторов, как Тит Ливий или Авл Геллий).

2. Древнейшие источники права

Нужно уточнить, что для древнейшей эпохи информация о со­


стоянии права проистекает, помимо указаний в юридических источни­
ках позднейшего периода (например, ссылки на царские законы - leges
regiae - или на Законы XII таблиц), из неспециальных источников,
начиная от древнейших римских авторов (Ливий Андроник, Невий,
Энний, Катон) до историков (в том числе греческих), эрудитов, антик­
варов исторической эпохи (Варрон, Веррий Флакк, Геллий и т.д.). Эти
источники имеют значение не только для публичного права, но зачас­
тую и для права частного.

16
Глава первая

Но где эти авторы добывали свою информацию, коль скоро писа­


ные тексты архаического периода, которыми мы обладаем, весьма не­
многочисленны? Помимо надписей, открытых сравнительно недавно
(зачастую сообщающих имена латинских и этрусских родов - gentes),
существует несколько известнейших письменных документов латин­
ской древности, например архаическая стелла (cippus) римского Фо­
рума, найденная под Черным камнем (lapis niger), считавшимся моги­
лой Ромула, открытым Бони в 1899 г. По всем граням этого камня идет
надпись бустрофедоном (первая строка идет справа налево, следую­
щая - слева направо, подобно тому как поворачивается бык, когда та­
щит плуг). Надпись сделана весьма архаичным языком и, вероятно,
содержала в себе ритуальные предписания (имеющие, несомненно,
юридический характер). Среди частных документов имеется надпись
на Пренестинской фибуле (пряжка, происходящая из г. Пренесте, со­
временной Палестрины), где написано Manios med fhefliaked Numasioi,
что с архаической латыни переводится как «Маний сделал меня для
Нумазия». Этот текст указывает на деятельность ремесленников по
договору найма услуг (locatio operis исторической эпохи). Нужно ска­
зать, что недавно аутентичность данного документа стала предметом
научной дискуссии. Другим частным документом с надписью является
так называемый Дуэнов сосуд (Duenos), найденный около Эсквилина.
Хотя слово Duenos всегда толковалось как имя, оно могло означать и
просто bonus (ср. duellum=bellum; Duellona=Bellona (Беллона), рим­
ское божество, упоминавшееся в сенатусконсульте о вакханалиях
186 г. до н.э.).
Важной является и найденная при раскопках храма богини Ма­
тер Матута (Mater Matuta) в 1977 г. в Сатрике, городе по соседству с
Анцием, вырезанная на камне вотивная надпись (lapis Satricanus),
датируемая концом VI - началом V в. до н.э. В надписи не сохрани­
лись начальные буквы, а кроме того, написаны одно или два слова,
которые трудно интерпретировать. Речь идет о двух горизонтальных
идущих слева направо строках надписи, в которых прочитывается
имя Публия Валерия (Popliosio Valesiosio: генетив или датив?), ука­
зание на членов различных объединений - sodales (suodales) и датив
Mamartei (Марсу). Личность эта отождествляется с Валерием Публи-
колой, согласно традиции - консулом, но, возможно, единственным
магистратом (tyrannos) ранней Республики. Важными деталями яв­
ляются состоящая из двух-частей форма имени (личное ргаепотеп и
родовое потеп, без cogrc 6 w е « ) и с о гл арую ще е с я с письменной тради-

га & Л
Институционный курс римского права

цией свидетельство о значительности рода Валериев (gens Valeria) в


самом начале Республики.
Имеется в нашем распоряжении также и свидетельство античных
историков (прежде всего у Дионисия, а также у Ливия и того же Поли­
бия)2, которые заявляют, что собственными глазами видели тексты
законов или международные договоры, записанные на долговечных
материалах (эпиграфика). Склонность современных ученых к скепти­
ческому отношению к этому свидетельству объясняется рассказом
Ливия о гибели во время галльского пожара 390/387 г. до н.э. всех
письменных материалов3, однако этот скептицизм явно преувеличен, в
частности потому, что, например, и стела, найденная на Форуме, не
была разрушена, и сам Черный камень не имеет признаков обгорания.
По крайней мере, с 510/509 г. до н.э. (год изгнания Тарквиниев и
установления Республики, а также освящения храма Юпитера Капито­
лийского) для исчисления лет стали вбивать гвоздь (clams annalis) в
стену храма при участии высшего магистрата (praetor maximus)*. Этого
магистрата называли эпонимным, потому что он давал имя году. С
этого года магистратов стало двое (consules), и античные историки
(например, Ливий) начинают свое повествование по годам, указывая в
начале главы, какие в том году были консулы. Кроме еще сохраняв­
шихся древнейших эпиграфических текстов законов или договоров,
которыми руководствовались все античные историки Рима, в числе
источников анналистов были еще и комментарии понтификов, устная
традиция, родовые архивы и прочие данные сакрального или светского
характера.
Источники свидетельствуют, например, о наличии tabulae dealba-
tae (белых таблиц)5, которые из года в год выставляли на Форуме пон­
тифики, отмечая в них кроме имен магистратов еще и главные события
года (следовательно, и основные мероприятия законодательного ха­
рактера или международные договоры).
В конце года таблица передавалась в понтификальные архивы, и
на Форуме выставлялась новая таблица. Совокупность этих tabulae
(даже вместе с другими письменными материалами) положила начало
так называемым понтификальным комментариям, или анналам. Пуб­
лий Муций Сцевола, понтифик с 130 г. до н.э., изложил в законченном

! См. Polyb. III.22, по поводу первого договора между Римом и Карфагеном в 508 г. до н.э.
3 Liv. ГУЛ; VI.1.2. Однако тот же Ливий (VI.1.10) заявляет, что от пожара были спасены
копии leges regiae и XII таблиц.
* Liv. VII.3.5-8.
5 Cic. de rep. II. 12.52; Liv. 1.32; Serv. ad. Aen. 1.373.

18
Глава первая

виде эти анналы понтификов, названные Annales Maximi, в 80 книгах.


Публий Муций Сцевола был крупным юристом (см. ниже), и не надо
забывать о традиционной монополии понтификов в праве и юриспру­
денции.
Другой древний источник (тоже неспециальный и относительно
надежный) представлен устной традицией, главным образом отражен­
ной в эпических песнопениях, которые упоминали о героических дея­
ниях предков6, например в распевавшихся во время пиршеств песнях
(icarmina convivialia)1, в похоронных восхвалениях (laudationes). В слу­
чае похорон память о деяниях покойного, а также его предков зримо
воплощалась в ius imaginum (право выставлять изображения предков,
возникшее в аристократических кругах). Наиболее значительные
gentes (например, мы обладаем определенным свидетельством о Фаби-
ях) имели собственные архивы, в которые заносились имена наиболее
известных из предков, их деяния, история рода и наиболее важные
события, в которых он принимал участие (вспомним хотя бы о траги­
ческой экспедиции Фабиев к Кремере против вейских этрусков)’.
Этими источниками руководствовались анналисты, которые на­
чиная с определенного периода приступают к изложению «светской»
истории Рима, продолжая в значительной мере обращаться к коммен­
тариям понтификов9. Однако эти анналисты, естественно, принадлежа­
ли к наиболее известным gentes (Фабии, Валерии и т.д.), и к созданию
анналов их побуждало желание прославить деяния и происхождение
собственного gens. Возникло даже своего рода «производство родо­
словных», когда наиболее известные gentes возводили свое происхож­
дение ко временам прежде основания города, к божествам или знаме­
нитым мифологическим фигурам, особенно гомеровским (Елена,
Улисс, Диомед и т.д.).
Этот первый опыт римской историографии (в том числе юриди­
ческой) был назван анналистикой, потому что труды этих авторов
представляли собой Annales, то есть, собственно, подражали календар­
ному изложению событий в анналах понтификов. Как известно, поэт
Энний также написал «Анналы».
Однако первым анналистом истории Рима был Квинт Фабий Пик-
тор {gens Fabia), родившийся в 254 г. до н.э. Он написал свои «Анна­

6 Dyon. 1.79.10; Plut. Numa. 5.


7 С/с. Brut. XIX.75.
‘ О родовых архивах см. Ci'c. Brut. XV1.62; de orat. XXXIV. 120.
9 О комментариях понтификов главным образом см. С/с. de rep. II.31.54; Liv. IV.3.9;

VI. 1.2; P/и/. Numa. 1.

19
Институционный курс римского права

лы» на греческом языке, так как это был наиболее распространенный


литературный язык его времени, а также потому, что греческие исто­
рики уже тогда интересовались историей древнего Рима. К тому же по­
колению анналистов (ранняя аннапистика) принадлежит Луций Цинций
Алимент, претор 210 г. до н.э. (gens Cincia, союзный роду Фабиев). Он
также писал по-гречески.
Первая римская история, написанная прозой по-латыни, пред­
ставлена в Origines Марка Порция Катона (234-149 гг. до н.э.), про­
званного Цензором. Катон впервые частично освободился от «аннали-
стических» штампов, объединив свою историю общей схемой. Он,
таким образом, может считаться первым настоящим историком Рима.
Последующая анналистика приходится на эпоху Гракхов (133—
123 гг. до н.э.); наиболее известными представителями их являются Лу­
ций Кассий Гемина (gens Cassia), Гней Геллий, Луций Кальпурний
Пизон (gens Calpumia), Гай Семпроний Тудитан (gens Sempronia). К
ним следует добавить историка Марка Эмилия Скавра (gens Aemilia),
консула 115 г., и Луция Целия Антипатра.
Поздняя анналистика относится к сулланской эпохе, когда опыт
эпохи Гракхов и эпохи гражданских войн на деле (вспомнить хотя бы
Мария и Суллу) заставил посмотреть на прошедшие события сквозь
призму истории их времени.
Главными представителями поздней анналистики были Квинт
Клавдий Квадригарий (gens Claudia, противник рода Фабиев), Валерий
Анциат (gens Valeria), Гай Лициний Макр (gens Licinia, род этрусского
происхождения), Квинт (или Луций) Элий Туберон (gens Aelia). У не­
которых из этих анналистов в распоряжении имелись древние «полот­
няные книги» (libri lintei), то есть анналы или комментарии, написан­
ные на льняном полотне, писчем материале, весьма распространенном
в древности во всем Средиземноморье10.
К этим анналистам обращаются римские историки (Ливий, Дио­
нисий Галикарнасский, Плутарх, Полибий и т.д.), а также антиквары,
эрудиты и зачастую (что важно для нас) те же юристы, прежде всего в
своих исторических excursus (можно вспомнить, в частности, Помпо-
ния и Гая).
В действительности смешение или отождествление в древности
источников, относящихся к политической истории Рима, и источников,
относящихся к юридической истории (особенно, но не только, для
публичного права), не должно заставить забыть о важности сведений

10 О libri lintei см. Liv. IV.1.12; IV.20.8; IV.23.3.

20
Глава первая

более древних, особенно когда право было repositum in penetralibus


pontificum («сокрыто в тайниках понтификов»),

3. Архаический период римского права

Архаический период, хронологические пределы которого мы уже


определили выше, делится на монархический (в основном этрусская
монархия) и республиканский периоды. Традиция относит переход от
одного периода к другому к 509 г. до н.э., году изгнания Тарквиния
Гордого, однако в действительности процесс преобразования государ­
ственной структуры был, как это всегда происходило в истории, гораз­
до более медленным и постепенным. И тот же упадок этрусского мо­
гущества происходил постепенно, а не в один миг, о чем свидетельст­
вуют многие события, в числе которых присутствие в Риме Порсены,
лукумона Клузия (город во внутренней Этрурии, современный Кьюзи),
и, возможно, Арунта, его сына.
Res publica этимологически означает res populica, то есть «дос­
тояние народа» (res populi)", в противоположность термину regnum
(царство), который с момента введения республики патрицианская
аристократия стала понимать как тиранию.
Органами государственной власти в монархический период явля­
лись: 1) гех, который соединял в себе власть политическую, религиоз­
ную и судебную, и его помощники: уголовные квесторы (quaestores
parricidii) и дуумвиры по государственным преступлениям (duoviri
perduellionis), ведавшие соответственно судебными расследованиями
по делам об отцеубийстве и преступлениями против государственного
строя (perduellio); 2) comitia curiata, то есть собрание народа, созывав­
шегося по куриям (каждая курия включала в себя несколько gentes) и
разделенного на три трибы, Рамнов (Ramnes), Тициев (Tities) и Люце-
ров (Luceres), чьи названия, если оставить в стороне необоснованные и
временами абсурдные этимологии (Варрон приводит свидетельство
этрусского трагедиографа Волния (Volnius или Velna), который утвер­
ждает, что все три названия этрусского происхождения), отнюдь не
этнического происхождения; 3) сенат, то есть собрание patres, наибо­
лее известных представителей различных gentes, так как Римское ар­
хаическое государство, будучи государством аристократическим, на-

11 Publicus (poplicus в древнейших источниках) происходит от populus (populicus), a res


publica от res populi: Cic. de rep. 1.25.39; 1.32.48; III.31.43; Ш.33.45; III.34.46. См. также
Pers. IV. 1; SHA. vita Hadr. VIII.2.

21
Институционный курс римского права

холилось под господством больших семейных групп, каковыми явля­


лись патрицианские gentes. Вначале было 100 сенаторов, затем вслед­
ствие введения patres minorum gentium (отцов младших родов) их чис­
ло удвоилось13. К компетенции сената относились, кроме руководства
политической жизнью государства, что было ему свойственно в рес­
публиканскую эпоху, одобрение решений народа (auctoritas senatus) и
назначение «междуцарствия» (interregnum).
В монархический период сенат, однако, являлся скорее царским
совещательным органом (consilium regis), чем органом, охраняющим
политический суверенитет13.
Auctoritas senatus предусматривала утверждение постановлений
народных собраний. Interregnum представлял собой практику, в ре­
зультате которой после смерти царя (однако этот институт продолжает
существовать и в республиканский период) «ауспиции переходят к
отцам» (auspicia ad patres redeunt)'1, таким образом, власть (имевшая
отношение также и к религиозным действиям) возвращалась к сенату,
то есть к собранию patres, представителей аристократических родов,
которые по очереди, в течение одного или нескольких дней каждый,
исполняли обязанности междуцаря (interrex) вплоть до назначения
нового государя (в республиканский период - нового магистрата)15.
Однако уже по законам Сервия Туллия наряду с куриатными коми-
циями были организованы центуриатные комиции (comitia centuriata), в
которых весь народ (в древности - вооруженный народ: откуда видно
военное происхождение центуриатных комиций), патриции и плебеи,
был распределен по 193 центуриям; эти последние были разделены на
пять классов на основании ценза, то есть сообразно с состоятельностью
различных граждан (тимократическое государственное устройство).
Первый цензовый класс включал в себя 80 центурий, чьи голоса (один
на центурию), объединенные с голосами 18 центурий всадников, авто­
матически давали абсолютное большинство в собрании. Центуриатные
комиции заложили основу республиканского строя.

u Dion. III.67.1; V.13.2; Suet. Aug. ИЛ; Liv. 1.35.6; Cic. de rep. И.20.35; Vol. Max. III.4.2;
Flor. 1.5.2; Zonar. V1I.8.6; Auct. de. Vir. 111. VI.6; они приписывают удвоение числа се­
наторов Тарквинию Древнему. Напротив, Тацит, Плутарх, Сервий приписывают это
Юнию Бруту: Тас. ann. XI.25.2—3; Plut. Popl. XI.2; Serv. ad Aen. 1.426.
13 Cic. de rep. II.8.14; Tusc. IV. 1.1; Liv. 1.9.31 \Dyon. II.3; 111.26.32.
14 Cic. de leg. III.3.8; Brut. 1.5.4.
15 Cic. de rep. 11.12.23; de leg. Ш.3.9; Liv. 1.17.5 s.; III.40.7; Dion. II.57.1-3; IV.75.1; App.

bell. civ. 1.98; Fest. sv. Interregnum (L. 98); Plut. Numa. 7; Serv. ad Aen. VI.809; Zonar.
VII.5.

22
Глава первая

Согласно письменной традиции, Республика нашла замену царю


(irex) в лице двух преторов (praetores) или консулов (consules), которые
в отличие от царя не были пожизненными, но пребывали в должности
один год. В действительности лишение тех его гражданской и военной
власти вплоть до низведения до ранга «царя священнодействий» (тех
sacrorum или rex sacrificulus), то есть простого жреца, было прогрес­
сивным. Ученые спорят, имела ли место коллегиальность высшей рим­
ской магистратуры с самого начала, или этот город-государство знал
сначала единоначального высшего магистрата. Одно, имеющееся у
Ливия, свидетельство говорит о неком древнем законе (lex vetusta), на
основании которого praetor maximus (эта магистратура в начале Рес­
публики не была коллегиальной; она имеет различные аналоги в эт­
русско-италийском койне) доминировал над другими магистратами и
имел обязанность давать собственное имя году (эпонимия), вбивая
гвоздь (clavus annalis) в стену храма Капитолийской триады: Юпитера,
Юноны и Минервы. Аналогичный ритуал засвидетельствован у этру­
сков в г. Норции. В свою очередь этот высший магистрат должен был
осуществлять политическую, гражданскую, судебную и военную
власть. Неудивительно, что мы встречаем его именно в Риме периода
острой классовой борьбы, последовавшей после изгнания Тарквиниев,
периода свертывания экономической деятельности в ее старых фор­
мах, в основном в земледелии и пастбищном хозяйстве, вследствие
постоянно угрожающего присутствия этрусков за Тибром (trans Ti-
berim). Поэтому в периоды тяжелых для Римского государства потря­
сений коллегиальная магистратура консулов (consules) заменялась на
должность диктатора (dictator) или «начальника пехоты» (magister
populi), который пребывал в должности шесть месяцев и имел в каче­
стве помощника «начальника конницы» (magister equitum). Предпола­
галось, что экстраординарный характер этой магистратуры первона­
чально таковым не являлся. Возможно, что такая должность восходит
к самому началу республиканского периода, когда на нее возлагали
тяжелую обязанность управлять Римом на стадии перехода к Респуб­
лике. В таком случае можно предположить совпадение между этой
должностью и должностью praetor maximus. Только впоследствии,
когда государственный строй наконец оформился (возможно, после
децемвирата), эти полномочия перешли к преторам или консулам. К
этому времени можно отнести конец диктатуры как ординарной маги­
стратуры.
Другой магистратурой (экстраординарной), которая была введена
после принятия Законов XII таблиц, была магистратура tribuni militum

23
Институционный курс римского права

consulari potestate, то есть военных трибунов, которым была предос­


тавлена консульская власть (potestas), хотя они и не были консулами.
Речь шла о компромиссе между патрициями и плебеями, временно
предоставившем плебеям доступ к высшей магистратуре, которая не
являлась консулатом, все еще остававшимся патрицианским и про­
должавшим оставаться таковым до 367 г. до н.э.
За исключением magister populi, «созданного» консулами в исто­
рическую эпоху, и magister equitum, назначаемого первым, все римские
магистратуры были выборными, то есть назначение на них совершало
народное собрание (comitium). Другими помимо консулов республи­
канскими магистратами, учрежденными несколько позже, были цензо­
ры (censores), ведавшие «заботой о нравах» (сига тогит), цензом и
выбором сенаторов из числа эксмагистратов (lectio senatus). Цензоры
избирались каждые пять лет с пребыванием в должности в течение
18 месяцев. Время учреждения цензуры точно неизвестно. Согласно
традиции, она ведет начало от 443 г. до н.э., года издания закона о цен­
зорах (lex de censoribus creandis). Речь идет о магистратуре непостоян­
ной, характеризуемой неопределенной коллегиальностью, при отсут­
ствии у цензоров права интерцессии (ius intercessions).
Обычно считается, что речь идет о магистратуре, лишенной им­
перия (imperium)', в случае несоблюдения цензорских указаний (в пре­
делах попечения о нравах, сига тогит) эти магистраты должны были
прибегнуть к положению наказания (coercitio) со стороны консулов.
Однако они и сами обладали возможностью налагать штрафы (multae
censoriae). Другой магистратурой были курульные эдилы (aediles
curules, отличные от плебейских эдилов, помощников плебейских три­
бунов), в компетенцию которых входила забота о городских делах
(сига urbis), надзор за рынками (аппопае) с обладанием при этом до­
вольно ограниченной юрисдикцией, устройство публичных игр (ludo-
гит). Существовали еще и отправлявшие правосудие преторы (praeto-
res), отделившиеся от консулов: в 367 г. до н.э. появляется городской
претор (praetor urbanus), а в 242 г. до н.э. появляется претор Перегри­
нов (praetor peregrinus). Следует упомянуть и помощников консулов и
хранителей государственной казны (aerarium), называвшихся квесто­
рами (quaestores), и других младших магистратов. Рядом с этими госу­
дарственными магистратурами (а самые важные из них вплоть до
367 г. были достоянием патрицианского сословия) существовали соб­
ственные плебейские магистратуры - плебейские трибуны (tribuni ple-
bis), которые, по свидетельствам источников, были учреждены плеб­
сом вместе со «священными законами» (leges sacratae) и которые, бу­

24
Глава первая

дучи сами «священными» (sacrosancti), могли препятствовать (inter-


cessio) постановлениям патрицианских магистратов, причинявшим
вред плебсу, а также их помощники - плебейские эдилы, заведовавшие
храмом Цереры, Либера и Либеры (плебейские божества, отождеств­
лявшиеся с греческими Деметрой, Дионисием и Корой) и плебейской
казной. Избирались эти магистраты собранием плебса (concilia plebis
tributa), в котором плебеи собирались на основе принадлежности к
территориальным единицам (трибам). В 242 г. до н.э. были четыре го­
родских и 31 сельская трибы вследствие постепенного увеличения сель­
ских триб, в то время как число городских неизменно оставалось рав­
ным четырем (Suburana, Palatina, Esquilina, Collina)'6. Все древнейшие
сельские трибы имели названия родов (gentes Fabia, Valeria и т.д.).
На рубеже архаической и последующей эпох появляется новая
форма собрания всех граждан, comitium tributum, где весь народ соби­
рался по трибам17. Эти комиции действовали параллельно с центуриат-
ными и подобно тем имели законодательные и избирательные права.
Последние ограничивались выборами младших магистратов, в то вре­
мя как старшие магистраты выбирались центуриатными комициями.
Первым трибутным законом (lex tributa), принятым народом, собран­
ным по трибам независимо от имущественного ценза, стал lex Manlia
de vicensima manumissionum 357 г. до н.э., который установил пятипро­
центный налог на освобождение рабов.
Не касаясь дискуссионного вопроса о природе царских законов
(leges regiae), собранных понтификом Папирием в свод «Папириева
права» (ius Papirianum)18, отмечу, что источниками права в архаиче­
ский период являлись mores maiorum (ius Quiritium), leges publicae po­
puli Romani, комментарии (interpretatio) понтификов19.

16 Liv. I. 43. 12; Fest.-Paul. sv. centumviralia iudicia (L. 47); Dyon. IV. 14.1-2; Varro, 1.1.
V.9.56; Fest. sv. urbanas (L. 506); Plin. n.h. XV1II.3.13; Pap. Ox. XVII.2088; Liv. VI.5.8;
VII.l5.12; VIII. 17.11; IX.20.6; X.9.4; per.lb. XIX.
"Liv. VII. 16.7; Cic. ad Att. 11.16; Arian. diss. epictet. 111.26.
18 Имеются в виду Секст Папирий, которого Помпоний (D. 1.2.2.2) относит к монархиче­

скому периоду, ко времени Тарквиния Гордого, и ошибочно называет сыном Демара-


та Коринфского, и Гай Папирий, которого Дионисий (1II.36.4) относит к началу Рес­
публики.
19 Гай (1.2. и след.) также сообщает об источниках права республиканского периода, за

исключением mores maiorum. Об interpretatio понтификов в основном см. Liv. IX.46.5:


Civile ius, repositum in penetralibus pontificum («Цивильное право, утаиваемое понти­
фиками»); Val. Max. II.5.2: Ius civile per multa saecla inter sacra cermoniasque deorum
immortalium abditum solisque pontificibus notum («Гражданское право, сокрытое среди
святынь бессмертных богов и известное только понтификам»); D. 1.2.2.6.

25
Институционный курс римского права

Mores maiorum представляли собой древние обычаи, происходя­


щие от предков и окруженные ореолом святости, так как римская ре­
лигиозность обоготворяла maiores (di parentes).
Leges publicae populi Romani (публичные законы римского наро­
да) принимались центуриатными, а затем и трибутными комициями с
тех пор, как эти народные собрания были созданы20. Что касается ку-
риатных комиций, то ученые спорят о том, существовали ли вообще
какие-либо leges curiatae кроме куриатного закона об империи (lex
curiata de imperio), посредством которого власть управления предос­
тавлялась высшим магистратам после их избрания в центуриатных
комициях. В куриатных комициях решались некоторые вопросы, кото­
рые касались семейного и наследственного права, такие, как усынов­
ление (adrogatio) и завещание в калатных комициях (testamentum cala-
tis comitiis). Рядом с leges существовали плебисциты (plebiscita), при­
нимаемые собраниями плебеев и вплоть до предклассического периода
обязательные только для плебса21. Важным событием в римском зако­
нодательстве было издание около 450 г. до н.э. Законов XII таблиц
(leges duodecim tabularum), которые, как представляется, созданы под
воздействием греческого права. Эти законы отвечали требованиям
плебеев о достоверности права, прежде скрываемого понтификами (ге-
positum in penetralibus pontificum) в их оракульских ответах (responsa
или interpretatio)12. Однако с изданием Законов XII таблиц не прекра­
тилась правотворческая активность понтификов, верховных жрецов,
которые в архаическом обществе, пропитанном религиозно-магичес­
кими представлениями, продолжали интерпретировать не только древ­
ние mores, но и новые законы и еще долгое время оставались храните­
лями процессуальных формул.

4. Предклассический период римского права

Предклассический период (367-27 гг. до н.э.) является периодом


политического уравнивания классов (вследствие допущения плебеев к
консулату и к пользованию ager publicus, до сего времени сохраняе­
мому за патрициями), формирования нового ведущего политического

20 Gai. 1.3: Lex est quod populuis iubet atque constituit («Законом является то, что народ
повелевает и постановляет»),
21 Gai. 1.3: unde olim patricii dicebant plebiscilis se non teneri («отчего некогда патриции

утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны»).


22 См. более простую реконструкцию в FIRA. 1.23 ss.

26
Глава первая

сословия - патрицианско-плебейского нобилитета (nobilitas) и импе­


риалистической экспансии Рима, повлекшей за собой глубокие изме­
нения в социально-экономическом и политическом устройстве рим­
ской civitas (захватнические войны, латифундии, рабство, торговля,
чеканка монеты). Государственные органы власти продолжали сосре­
доточиваться вокруг триады - сенат, народное собрание, магистрату­
ры; большое значение получило собрание плебеев и магистратура пле­
бейских трибунов, возникшая на революционной основе, но после
leges Liciniae Sextiae постепенно слившаяся с городской государствен­
но-политической системой.
Источниками права в эту эпоху являлись кроме древних mores
еще и принимаемые в комициях законы (lex publica), плебисциты (по
крайней мере, с 287 г. до н.э. по закону Гортензия (lex Hortensia), кото­
рый окончательно уравнял плебисциты с законами после более мягко­
го закона Публилия Филона (lex Publilia Philonis) 339 г. до н.э., на ос­
нове которого утвердилась скорее некая политическая практика, чем
юридическое правило)23; сенатусконсульты (senatus-consulta, выра­
жавшие властное суждение сената, органа, обсуждавшего и прини­
мавшего меры к охране политического суверенитета после соответст­
вующего предложения высших магистратов)24; эдикты магистратов25 и
«ответы мудрецов» (responsa prudentium), то есть юриспруденция,
сначала понтификальная, затем светская, по крайней мере в области
комментариев права26. Эдикты представляли собой правила и сужде­
ния, которые судебные магистраты провозглашали в начале админист­
ративного года и которым следовали при отправлении правосудия
(edictum perpetuum). Эти эдикты и являлись источниками преторского,
или «гонорарного», права (ius honorarium), названного так от предос­
тавляемой магистратам чести (ab honore magistratuum dictum). Пред­
ложенный трибуном Г. Корнелием в 67 г. до н.э. закон (lex Cornelia)
установил, что эдикт является обязательным для магистрата, в то вре­
мя как согласно предшествующему праву магистрату можно было от­

23 Gai. 1.3: sedpostea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita universum populum
tenerent: itaque eo modo legibus exaequata sunt («но после того был принят закон Гор­
тензия, которым было предусмотрено, чтобы плебисциты были обязательны для всего
народа: поэтому они, таким образом, уравнивались с законами»),
24 Gai. 1.4: Senatusconsultum est quod senatus iubet atque constituit («Сенатусконсульт - это

то, что сенат повелевает и постановляет»), О сенатусконсультах см. также D. 1.4.1.1;


Inst. 1.2.5; D. 1.3: de legibus senatusque consultis et longa consuetudine; C.I. 16: de senatus
consultis.
25 Gai. 1.6; см. также C.I. 14: de legibus et constitutionibus principum et edictis.
26 Gai. 1.7.

27
Институционный курс римского права

клоняться от него в конкретном случае (edictum repentinum)11, Право


издавать эдикты (ius edicendi) имели: а) городской претор (praetor
urbanus), должность которого была учреждена в 367 г. до н.э., с обя­
занностью «вершить право между гражданами» (dicere ius inter cives);
b) претор перегринов (praetor peregrinus), появившийся в 242 г. до н.э.,
в конце 1-й Пунической войны и вместе с завоеванием Сицилии и
Сардинии, с обязанностью «вершить право между гражданами и чуже­
земцами» (dicere ius inter cives et peregrines) или «между чужеземцами
внутри города Рима» (inter peregrinos in urbe Roma); с) курульные эди­
лы (aediles curules), которые в контексте «заботы о продовольствии»
(сига аппопае) отвечали за регулирование возникающих на рынках
споров, особенно по причине продажи товаров со скрытыми недостат­
ками (так называемые эдильские иски); d) позднее, с завоеванием про­
винций, их наместники (praesides provinciarum) получили право вер­
шить суд в отношении жителей своих собственных провинций2*. Эдик­
ты этих магистратов являлись источниками ius honorarium, противо­
поставляемого, как мы увидим ниже29, древнему ius civile.
Ответы знатоков права (responsa prudentium) образуют так на­
зываемую римскую юриспруденцию. Поначалу она была оракуль­
ской и сохранялась понтификами, позднее стала светской, в рамках
более общего процесса придания римскому обществу более светско­
го характера.
Важным моментом в переходе от понтификальной к светской
юриспруденции является предоставление понтификата Тиберию Ко-
рунканию, первому великому понтифику из плебеев (253 г. до н.э.),
который первым начал publice profiteri30, то есть давать ответы
(responsa) на запросы гражданам и судебным магистратам не в тайной
и оракульской форме, но публично. Удар по монополии понтификов в
праве и юриспруденции был нанесен уже в 304 г. до н.э., когда Гней
Флавий, вольноотпущенник и секретарь (scriba) понтифика Аппия
Клавдия, обнародовал (возможно, с разрешения того же Аппия) сбор­
ники исковых формул (actiones), то есть процессуальные формулы31.
Римская юриспруденция заключалась в основном в трех видах
деятельности: cavere, respondere и agere. Respondere - дача ответов и
советов частным лицам; agere заключало в себе указание процессуаль­

27 О lex Cornelia см. Dio Cass. XXXVI.40.I-2.


28 Gai. 1.6.
29 См. ниже, § 7. О ius honorarium см. еще D. 1.1.7.1; D. 1.1.8; D. 1.2.2.12.
30 D. 1.2.2.35,37.
31 D. 1.2.2.7.

28
Глава первая

ной формулы, то есть подходящей для отдельного случая проекта этой


формулы; cavere - это деятельность (благодаря которой говорят о пре­
дохранительной юриспруденции), направленная на то, чтобы подска­
зать, как в конкретных случаях можно приспособить немногочислен­
ные формулы древнего права для достижения различных практических
целей (функциональная приспосабливаемость).
Заметными фигурами в юриспруденции той эпохи были тот же
Клавдий, автор, в частности, трактата de usurpationibus32; Секст Элий
Пет «Катон», автор сочинения, называемого Tripertita, которое, видимо,
содержало текст Законов XII таблиц, комментарий к ним и легисакци-
онные иски (legis actiones)33. Кроме того, среди предклассических юри­
стов следует отметить Марка Порция Катона, цензора 184 г. до н.э. (ци­
цероновский Cato maior); Марка Юния Брута (претора середины II в. до
н.э.), Мания Манилия (консула 149 г. до н.э.) и Публия Муция Сцеволу
(консула 133 г. до н.э.), которые втроем, по словам Помпония, «осно­
вали цивильное право» (fundaverunt ius civile). Цивильное право, по
моему мнению, следует понимать как науку, и как науку именно свет­
скую, независимую от сакрального права (ius sacrum)™.
В последнее столетие Республики, возможно в результате соци­
ально-политических конфликтов и военных столкновений, начинают
утверждаться противостоящие друг другу юридические школы. Во-
первых, речь идет о противостоянии между муцианцами, ведущими
свое начало от юриста Квинта Муция Сцеволы (консула 95 г. до н.э.),
и сервианцами, ведущими свое начало от Сервия Сульпиция Руфа,
консула 43 г., ученика Аквилия Галла и в свою очередь главы школы
учеников Сервия (auditores Servi), среди которых заметной фигурой
был Алфен Вар.
В конце Республики значительной фигурой был юрист Гай Тре-
баций Теста, советник Августа и учитель Лабеона.

5. Классический период римского права

Классический период начинается в 27 г. до н.э., с принятия Авгу­


стом конституционных полномочий принцепса (princeps), то есть три­
бунской власти (tribunicia potestas), на основе которой он мог исполь­
зовать право вето (intercessio) в отношении действий магистратов, в

32 D. 1.2.2.7.
33 D. 1.2.2.38.
34 D. 1.2.2.39.

29
Институционный курс римского права

свою очередь как плебейский трибун не подвергаясь действию этого


права, и неограниченную проконсульскую власть (imperium proconsu­
lar maius et infinitum), то есть право управления всеми императорски­
ми провинциями, в то время как власть отдельных проконсулов (так
назывались консулы, уже сложившие свои полномочия, но получив­
шие продление своего imperium) и отдельных пропреторов распро­
странялась только на одну провинцию. В связи с этим следует сказать,
что римские провинции делились на сенатские и императорские про­
винции: первые находились под политическим контролем сената и
управлялись промагистратами (по большей части проконсулами); вто­
рые находились под прямым контролем принцепса (princeps) и управ­
лялись легатами цезаря в должности претора (legati Caesaris pro
praetore). Вообще император сохранял под своим управлением страте­
гические в военном отношении провинции и провинции, весьма важ­
ные с точки зрения экономической, например Египет, который являлся
житницей Рима.
Как мы уже отмечали, заканчивается этот период отречением от
власти (abdicatio) Диоклетиана (305 г. н.э.), последнего охранителя
классического права.
В первый период истории Империи (principatus) благодаря, глав­
ным образом, Августу и его преемникам (Тиберий и т.д.) республикан­
ские органы государственной власти (сенат, комиции, магистратуры)
продолжали существовать, однако они испытывали на себе сильное
влияние (auctoritas) принцепса в такой мере, что иногда ученые гово­
рят - на мой взгляд, несправедливо - о протекторате принцепса над
Республикой и ее органами. В действительности принципат привел в
движение механизм дискредитации республиканской власти, который
способствовал переходу ко второму периоду истории Империи, доми-
нату (dominatus), или абсолютной монархии. В этот период пришла к
завершению и эволюция системы источников права, которая упрощен­
но выражалась словами: «Что угодно принцепсу, имеет силу закона»
(quod principi placuit legis habet vigorem)”.
Источники права оставались те же, что и в предшествующий пе­
риод, однако постепенно приходя в упадок, это: законы, плебисциты,
сенатусконсульты, эдикты магистратов, ответы знатоков права36. На­
пример, сенатусконсульты испрашивались или предлагались, кроме
высших магистратов, также и принцепсом посредством речи в сенате

35 Inst. 1.2.6; D. 1.4.1.


36 Gai. 1.2-7.

30
Глава первая

(oratio in senatu). Поэтому, по мере того как двоевластие senatus - prin-


ceps постепенно изменялось в пользу последнего, вместо senatus соп-
sultum в качестве источника права юристы иногда прямо называли ora­
tio principis: источник права, исходящий от сената, превратился в про­
стую ратификацию. В дальнейшем в политическом плане значительно
возросло влияние военных, которые находились в прямой связи с
главнокомандующим (imperator), и в более позднюю эпоху иногда они
навязывали принцепсов тому же сенату: поэтому эпоху кризиса III в. н.э.
иногда называют военной анархией.
Leges publicae populi Romani очень скоро утратили значение еще и
вследствие отсутствия действительной представительности республи­
канских собраний.
Большую жизнеспособность, по крайней мере в первой фазе клас­
сического периода, сохраняли эдикты магистратов. Тем не менее зако­
нодательная деятельность принцепсов и медленное, но постепенно
возрастающее значение экстраординарного судопроизводства (cognitio
extra ordinem) заканчиваются тем, что магистраты лишаются возмож­
ности правотворчества, и эдикт оставался практически неизменным.
Постклассические источники даже упоминают его кодификацию эпохи
Адриана, проделанную юристом Сальвием Юлианом, хотя в романи­
стической доктрине нет согласия относительно достоверности этой
кодификации. В любом случае, в первые десятилетия II в. н.э. процесс
складывания эдикта, должно быть, уже завершился.
К этим республиканским источникам и вопреки им в качестве но­
вого источника права посредством конституций принцепсов (constitu-
tiones principum), ясное упоминание о чем имеется у Гая37, добавилась
воля императора. Эти конституции, называемые позднее leges, не сле­
дует путать с законами народных собраний (leges publicae populi
Romani). Они могли быть различного типа: 1) decreta, то есть судебные
решения, вынесенные императором (часто в удовлетворение апелля­
ции) в процессах, происходящих, как мы увидим3’, в соответствии с
системой cognitio extra ordinem; 2) rescripta, то есть ответы, данные
юристам, обращавшимся к нему большей частью в интересах частных
лиц, и зависящие от условия «если прошения основываются на исти­
не» (si preces veritate nitantur); 3) epistulae, то есть инструкции, данные
судебным магистратам для решения отдельных споров; однако суще­
ствовали также epistulae, обращенные к целым общинам (epistulae ad

37 Gai. 1.5. См. также: C.I. 1.14; 15.


31 См. также § 33.

31
Институционный курс римского права

populum); 4) edicta, формальные акты принцепса нормативного харак­


тера, обращенные ко всему населению Империи; 5) mandate, то есть
инструкции, данные в общем порядке магистратам и нижестоящим по
иерархической лестнице чиновникам, в особенности наместникам про­
винций, содержавшие в себе нормы общего характера (нормативные
циркуляры). Обоснование нормативной власти императора, которую
дал Гай”, слишком упрощенно и антиисторично: «и никогда не было
сомнения, что (конституция принцепса) имеет силу закона, так как сам
император получает власть посредством закона» (пес unquam dubitatum
est, quin id legis vicem optineant, cum ipse imperator per legem imperium
accipiat). В приведенной цитате речь идет о том, что император имел
власть издавать законы (leges), потому что получил власть при посред­
стве закона; очевидно, имеется в виду древний lex curiata de imperio,
но аналогичные суждения никогда не высказывались римскими юри­
стами в отношении республиканских магистратов cum imperio.
Особого внимания заслуживает классическая юриспруденция, ко­
торая является, образно говоря, красой и гордостью системы римского
права.
В начале классического периода для юриспруденции были ха­
рактерны две важные особенности: оформившееся деление на школы
и так называемое право публично давать ответы (ius publice respon-
dendi).
В начале принципата жили два крупных юриста - Гай Атей Капи­
тон (ученик Офилия) и Марк Антистий Лабеон (ученик Требация), с
которыми связаны соответственно школа сабинианцев (от Мазурия
Сабина) и школа прокулианцев (от юриста Юлия Прокула). Капитон
был консулом при Августе, Лабеон же отказался от консулата и пред­
почел науку политической карьере (он, по свидетельству Помпония,
был автором почти 400 сочинений). Согласно Помпонию, Капитон
всегда был консерватором, Лабеон - новатором40.
Лабеона в качестве главы школы сменил Нерва, при котором
обострились противоречия с другой школой. Нерву сменил Прокул,
хотя заметной была и фигура Нервы-сына. После Прокула мы встре­
чаем Пегаса, затем Публия Ювенция Цельса, префекта города
(praefectus urbi) при Веспасиане, и Цельса-сына вместе с Луцием Не-
рацием Приском.

39 Gai. 1.5.
40 D. 1.2.2.47.

32
Глава первая

Преемником Сабина был Гай Кассий Лонгин, потом Целий Сабин


(при Веспасиане), за которым последовал Гай (или Луций) Яволен
Приск. Затем мы встречаем последовательно Альбурния Валента и
Тусциана и, наконец, Сальвия Юлиана, при котором практически за­
вершился конфликт между двумя школами. Цельс, Юлиан и Нераций
участвовали в совете принцепса (consilium principis) при Адриане и
тесно сотрудничали.
Ученые старались определить критерии противостояния двух
школ: консерваторы сабинианцы, прогрессисты прокулианцы; одни -
приверженцы аналогий, другие - аномалий; однако то и другое харак­
теризует не сами школы в целом, а лишь отдельных лидеров этих
школ. Не собираясь здесь углубленно исследовать эту проблему, хоте­
лось бы все же отметить, что, во-первых, юридические школы (с глу­
бокой философской основой: нельзя недооценивать влияние греческой
философской мысли на римскую юриспруденцию) не могли возник­
нуть лишь из-за личной неприязни или вражды; во-вторых, часто ока­
зывается (я говорю именно часто, а не всегда), что идеи прокулиан-
ской школы являлись более современными и развитыми41.
Споры между двумя школами (несмотря на запоздалое присоеди­
нение Гая к сабинианцам) все же затихли в первые десятилетия II в. н.э.,
в частности благодаря появлению выдающегося юриста сабинианской
школы Сальвия Юлиана, которому, согласно традиции, император
Адриан поручил кодификацию преторского эдикта (edictum perpetuum
во втором, более позднем значении слова).
Другими юристами классической эпохи II в. н.э. являются: 1) Гай
(мы знаем только его ргаепотеп), автор, наряду с другими сочинения­
ми, учебника (Institutions) в четырех книгах, предназначенного для
школ. Это единственное сочинение юриста классического периода,
дошедшее до нас целиком (юстиниановскую компиляцию можно ис­
ключить); 2) Секст Помпоний, автор, в частности, книг Комментариев
к Квинту Муцию и Сабину (libri ad Quimtum Mucium и ad Sabinum) и
отдельной книги «Пособий» (liber singularis enchiridii), содержащей
экскурсы по истории и праву Рима, которой начинаются Дигесты Юс­
тиниана. И сверх того: 3) Секст Педий; 4) Секст Цецилий Африкан
(ученик Сальвия Юлиана); 5) Ульпий Марцелл, который творил при
императорах Антонине Пие и Марке Аврелии; 6) Квинт Цервидий
Сцевола, учитель Папиниана; 7) Папирий Юст, первый составитель

41 То же недвусмысленно констатируется и в уже цитированном месте из D. 1.2.2.47.

33
Институционный курс римского права

сборника императорских конституций Марка Аврелия и Луция Вера


20 книгах (libri viginti constitutionum).
На рубеже II и III вв. н.э. жил Эмилий Папиниан, выдающийся
юрист, который поплатился жизнью за нравственную и политическую
последовательность. Он являлся автором различных сочинений, в чис­
ле которых «Вопросы» и «Ответы» (quaestiones и responsa). С Папи-
ниана начинается юриспруденция эпохи Северов, которую продолжа­
ют его ученики Юлий Павел и Домиций Ульпиан, оба авторы Коммен­
тариев к Сабину (ad Sabinum) и оба скончавшиеся в правление Алек­
сандра Севера (222-235 гг. н.э.). Последний юрист эпохи Северов -
Геренний Модестин, ученик Ульпиана. Более поздний известный нам
юрист, возможно начала IV в., это Гермогениан. Но в действительно­
сти классическая юриспруденция угасает к концу эпохи Северов, вме­
сте с Модестином, умершим, вероятно, при Гордиане III.
Среди относящихся к юриспруденции классического периода
произведений могут быть выделены различные типы сочинений.
Прежде всего следует указать на педагогическую литературу, то
есть литературу, предназначенную для преподавания. В качестве при­
меров среди многих можно привести Институции Гая (и, может быть,
те же res cottidianae - «Повседневные дела»), Enchiridion Помпония
(неизвестная нам в своем полном виде) и сверх того Институции Фло­
рентина и Марциана. Однако Павел, Каллистрат и Ульпиан также на­
писали небольшие книги Институций (Institutions), посвященные пре­
подаванию.
Рядом с учебниками можно поместить литературу, которую
обычно характеризуют как проблематическую: digesta, responsa, quaes­
tiones, disputationes (digesta Юлиана и quaestiones Папиниана) и т.д.
Затем нужно упомянуть такие сочинения, как комментарии к за­
конам (leges) (например, Комментарии Гая к Законам XII таблиц) и
сенатусконсультам, к эдиктам магистратов, наделенных ius edicendi
(преторы, эдилы, наместники провинций), а также комментарии к со­
чинениям других юристов (ad Quintum Mucium, к Digesta Алфена Вара,
posteriores Лабеона, libri ad Sabinum, и т.д.).
Наконец, должна быть упомянута «бюрократическая» литература,
относящаяся к деятельности магистратов и императорских чиновников
(которым предназначались также и инструкции): такая, например, как
книги «Об обязанностях консулов» (libri de officio consulis), «Об обя­
занностях проконсулов» (de officio proconsulis), «Об обязанностях на­
местников» (de officio praesidis), «Об обязанностях префекта города»

34
Глава первая

(de officio praefecti urbi), «Об обязанностях префекта претория» (de


officio praefecti praetorio) и т.д.
По поводу правоведческой деятельности следует упомянуть ius
respondendi ex auctoritate principis*2. Право давать responsa, то есть от­
веты на правовые вопросы, даваемые частными лицами, принадлежало
всем римлянам, сведущим в праве (prudentes). В свою очередь от авто­
ритета отдельного юриста зависело, будут ли следовать его мнению.
Но с Августа и его преемников ситуация меняется, так как пер­
вый император ввел вместо права давать ответы публично (ius publice
respondendi), которое формально оставалось в силе, более сильное
право давать ответы на основании соизволения принцепса (ius respon­
dendi ex auctoritate principis). Соотношение между этим новым выра­
жением и прежним ius publice respondendi, которое впервые было да­
ровано императором Тиберием Мазурию Сабину из всаднического
сословия, неясно.
Юрист, наделенный такой привилегией, считал свои responsa
приравненными к императорским (ex auctoritate principis), и они явля­
лись обязательными для частных судов. Очевидно, что такое ius пре­
доставлялось только тем юристам, которые пользовались не только
уважением принцепса, но еще и его доверием с точки зрения полити­
ческой. Это вовсе не означает, что другие юристы более не могли
пользоваться ius respondendi, но они делали это только «в силу своего
собственного личного авторитета» (propria et privata auctoritate). Пом-
поний говорит, что со времени Августа среди юристов установилась
практика просить у императора ius respondendi как beneficium (peti hoc
pro beneficio coepit). Однако позднее император Адриан постановил,
что ius respondendi более не должно испрашиваться как beneficium43.
Он предпочел утвердить императорский совет -consilium principis.
Гай характеризует responsa prudentium как суждения и мнения тех,
которым разрешено установлять право (permissum est iura condere). В
случае согласия суждений разных юристов эти ответы были обязатель­
ны к выполнению; в случае расхождения мнений согласно конституции
(rescriptum) Адриана судья мог придерживаться того суждения, которое
казалось ему более справедливым: si vero dissentiunt, iudici licet quam

42 D. 1.2.2.49; Gai. 1.7: sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere
(«суждения и мнения тех, кому позволено установлять право»); Inst. 1.2.8.
SIIA.vita Hadr. XVIII. 1. Отсюда ясно, что Адриан не только прекратил практику «иж­
дивенческого» испрашивания и пожалования beneficium, но и предоставил это на
одобрение сената: quos tamen senatus omnis probasset («однако тех, которых одобрил
бы весь сенат»).
Институционный курс римского права

velit sententiam sequi**. Однако некоторые ученые сомневаются в аутен­


тичности этого рескрипта, который кажется им весьма близким к той
методике, которая была свойственна скорее постклассической эпохе.
Другим характерным учреждением этого периода является как
раз consilium principis, предтечей которого при Республике был consi­
lium, использовавшийся магистратами и судьями. Императорский со­
вет состоял из доверенных юристов, которыми окружил себя импера­
тор для трактовки вопросов определенной важности. Некоторые ис­
точники сообщают даже о происходивших в совете принцепса дискус­
сиях и о каком-то возобладавшем (или поддержанном императором)
мнении.
Многие выдающиеся классические юристы участвовали в совете
принцепса при разных императорах.
Важным политико-конституциональным событием позднеклас­
сической эпохи явилась constitutio Antoniniana, изданная в 212 г. н.э.
императором Антонином Каракаллой, которая распространила рим­
ское гражданство почти на всех подданных Империи с вытекающими
отсюда проблемами, уже рассмотренными ранее, и в особенности
конфликтом между императорской канцелярией и местными законо­
дательствами.

6. Постклассический период римского права

Постклассическим периодом (305-565 гг. н.э.) считается период,


начавшийся с сыновей императора Феодосия I, императоров Аркадия
и Гонория, и с разделения Империи на две части (partes): Восточную
(pars orientis) со столицей в Константинополе и Западную (pars occi-
dentis) со столицей в Риме. Однако фактически разделение имело ме­
сто уже с эпохи Диоклетиана. Восточная часть при византийских им­
ператорах испытывала экономический и культурный подъем, в то вре­
мя как Запад регрессировал в той и другой сфере, и там порой вновь
появлялись элементы древней экономики натурального хозяйства.
С этого момента появляются императоры Востока и императоры
Запада. Конституции, издаваемые каждым императором, имели силу
только в его собственной pars imperii, однако при посредстве
pragmatico sanctio другого императора они могли быть распростране­
ны и на другую часть Империи45.

44 Gai. 1.7. О constitutio Antoniniana см. выше, § 1.


45 См. CI. 1.23.

36
Глава первая

В эту эпоху республиканские государственные органы доходят до


крайнего предела своего упадка. Высшей волей признается только во­
ля самовластного императора, поддерживаемого многочисленной бю­
рократией, склонной по большей части к тому, чтобы следовать своим
собственным желаниям. Теперь правило quod principi placuit legis
habet vigorem приобретает точное значение. И проистекающее из им­
ператорских конституций (leges) право рассматривается как «новое
право» (ius novum), в сравнении с «правом древним» (ius vetus), вклю­
чавшим в себя iura, то есть, главным образом, сочинения классических
юристов.
Тот же самый процесс, как мы увидим, происходит в экстраорди­
нарном судопроизводстве (cognitio extra ordinem)*6, главой которого,
его верховным судьей, был император. Вначале и апелляция импера­
тору (appellatio) возникает как жалоба, поданная против магистрата
или чиновника, вынесшего, по мнению подданного, неверное судебное
решение, не будучи направлена непосредственно против приговора.
Сочинения классических юристов не были забыты: они все еще
являлись iura populi Romani', но конституция 426 г. н.э. (так называе­
мый закон о цитировании), изданная Валентинианом III для Запада и
распространенная на Востоке Феодосием II в Codex Theodosianus*1 (за­
кон, впоследствии получивший характеристику «суд умерших»), уста­
новила, что судьи могут следовать мнению только пяти классических
юристов: Ульпиана, Павла, Папиниана, Модестина и Гая. В случае
несходства в суждениях судье следовало принять мнение большинст­
ва; в случае отсутствия такового нужно было отдать предпочтение
мнению величайшего юриста - Папиниана. Эта мера временно способ­
ствовала упорядочиванию практики судопроизводства, которое преж­
де должно было испытывать значительные затруднения. Таковой была
подлинная редакция закона, который «канонизировал» только пять
юристов. Однако, когда по прошествии 12 лет (в 438 г. н.э.) закон был
введен в Codex Theodosianus, ограничение оказалось излишним, и воз­
можность использования была распространена также и на цитируемых
этими пятью «каноническими» авторами юристов, причем не только
на приведенные отрывки, но и на все их сочинения: таким образом,
критерию большинства был нанесен серьезный удар и стала очевидной
бездейственность закона.

46 См. ниже, § 33.


47 CTh. 1.4.3.

37
Институционный курс римского права

Что касается юриспруденции этой эпохи (хотя и пребывающей в


явном упадке в сравнении с величественным зданием классической
юриспруденции), необходимо делать различие между ее развитием на
Западе и на Востоке. В западной части (pars occidentis) постоянная
работа в области юриспруденции, хотя и на достаточно скромном
уровне, преследовала в конечном счете практические цели, в то время
как на Востоке она, особенно в византийскую эпоху, способствовала
дальнейшему развитию юридического образования и большей умозри­
тельности в юриспруденции, что нашло свое самое яркое выражение в
школах Берита (Бейрута) и Константинополя.
Юристы этой эпохи, лишенные имени, но поддержанные властью
императора (который со времени Константина пользовался поддерж­
кой Церкви), обращаются к переработке и комментированию класси­
ческих сочинений, как посредством эпитом, так и посредством приме­
чаний (комментариев), написанных на полях или между строк, кото­
рые нередко становились частью текста (глоссами). Часто встречаются
такие труды, как сборники и комментарии сочинений классических
юристов (iura) и императорских конституций (leges). Таким образом,
встречаются сборники iura и сборники leges, а также смешанные сбор­
ники iura и leges.
В числе сборников iura следует упомянуть Фрагменты Ульпиана
(Tituli ex corpore Ulpiani), которые, по всей видимости, следуют струк­
туре Институций Гая; Сентенции Павла (Pauli Sententiae), собранные
из разных произведений Павла; Эпитомы Гая (Epitome Gai), которые
мы обнаруживаем в lex Romana Wisigothorum, представляющие собой
сокращенное изложение Институций Гая в двух книгах (за исключени­
ем процесса, теперь уже измененного) и составленные в Галлии; фраг­
менты Гая из Аутуна (Fragmenta Augustodunensia); поздние Scholia
Sinaitica (обнаруженные у горы Синай).
В числе смешанных сборников iura и leges следует упомянуть
«Ватиканские фрагменты» (Vaticana Fragmenta), найденные в одном
палимпсесте кардиналом Анджело Маи; «Сопоставление законов
Моисеевых и римских» (Collatio legum Mosaicarum et Romanarum),
где сравниваются (о причине чего спорят) библейские предписания и
римские нормы; «Советы некоего древнего юриста» (Consultatio
veteris cuiusdam iuris consul ti); «Сирийско-римская книга» (в оригина­
ле на сирийском языке) и небольшой трактат «Об исках» (de ac­
tio ni bus).
Особо следует упомянуть сборники законов, или императорских
конституций. Первым примером такого сборника, о котором часто за­

38
Глава первая

бывают, являются libri viginti constitutionum Папирия Юста (эпоха


классики), который собрал в 20 книгах конституции «божественных
братьев» (divi fratres) - императоров Марка Аврелия и Луция Вера, а
более поздние - одного только Марка Аврелия.
На заре постклассической эпохи мы имеем Codex Gregorianus, со­
ставленный на Востоке, возможно в Никомедии, неизвестным нам ли­
цом (Грегорием?) между 291 и 292 гг. Этот сборник включал в себя
императорские конституции от Адриана до Диоклетиана. Речь идет о
компиляции частного характера, которая получила официальное при­
знание при Феодосии II в 438 г. н.э. совместно с Codex Hermogenianus
(составленным, вероятно, юристом Гермогенианом, автором iuris
epitomarum libri VI), содержащим рескрипты Диоклетиана, относящие­
ся к 294 и 295 гг. н.э.
Первым официальным сборником всех императорских консти­
туций (leges) являлся Кодекс Феодосия (Codex Theodosianus), опуб­
ликованный на Востоке императором Феодосием II в 438 г. н.э. в
16 книгах, содержащих только leges generates, то есть предписания,
относящиеся не к отдельным случаям, а общего значения, и поэтому
нормативные.
С падением Западной Римской империи (476 г. н.э. - низложение
Ромула Августула вождем герулов Одоакром) варварские повелители
оказываются перед необходимостью издавать законы как для римского
населения Империи, так и для обеих частей населения, римского и
варварского.
Примерами законодательства первого типа являются «Римский
закон вестготов» (lex Romana Wisigothorum), результат работы комис­
сии юристов, знатных лиц и епископов, изданный Аларихом II, коро­
лем вестготов, в Тулузе в 506 г. н.э., и «Римский закон бургундов» (lex
Romana Burgundiorum), изданный около 500 г. Гундобадом, королем
бургундов (жителей Бургундии). Напротив, к обеим группам населения,
римскому и варварскому, относятся Codex Eurici, изданный в 476 г. н.э.
королем вестготов Эвриком, и Edictum Theodorici regis, изданный в
500 г. н.э. в Италии королем остготов Теодорихом.
Постклассический период римского права завершается известной
компиляцией Юстиниана, состоящей из четырех частей. Это прежде
всего (1) Институции Юстиниана (Institutiones Iustiniani Augusti),
опубликованные в 533 г. н.э. в четырех книгах, чтобы заменить уже
устаревшие Институции Гая в качестве учебного пособия, и обращен­
ные к «юношеству, одержимому любовью к законам» (cupida legum

39
Институционный курс римского права

iuventusy®; (2) Дигесты, или Пандекты (.Digesta seu Pandectae), опуб­


ликованные также в 533 г., - монументальный труд, разделенный на
50 книг, которые в свою очередь (как правило) делятся на титулы.
Каждый титул состоит из отдельных фрагментов классических юри­
стов, в начале которых указывается имя автора, название сочинения
и его книга; фрагменты по большей части делятся на преамбулу
(principium) и различное число параграфов. Речь идет, таким обра­
зом, о сборнике iura49. Для составления этого колоссального труда
Юстиниан создал комиссию во главе с Трибонианом, квестором свя­
щенного дворца (quaestor sacri palatii), которая составила этот сбор­
ник всего за три года, используя, вероятно, предшествующие непол­
ные компиляции.
Codex Theodosianus к этому времени уже устарел, вследствие чего
Юстиниан в 528 г. (через год после своего восшествия на престол) для
нового сборника использовал (3) предшествующие кодексы (Грегория,
Гермогениана, Феодосия) с добавлением позднее изданных конститу­
ций. Назначив для создания этой компиляции комиссию, возглавляе­
мую Иоанном из Каппадокии, он опубликовал новый Кодекс (Codex),
до нас не дошедший. Однако очень скоро, по крайней мере начиная с
530 г. н.э., ввиду недостаточности юстиниановского законодательства
возникла необходимость во втором, более полном и обновленном изда­
нии Кодекса, названного Codex repetitae praelectionis, в 12 книгах (воз­
можно, в память о Законах XII таблиц), и опубликованного в 534 г. н.э.50
Каждая конституция в нем предварялась преамбулой (praescriptio) с
указанием имени императора (или императоров) и адресата и заверша­
лась записью (subscriptio) с указанием места и времени издания.
(4) Другие конституции, изданные Юстинианом (и позднее его преем­
никами) вне Codex, были названы Новеллами (Novellae). Существует
несколько собраний этих Novellae, а именно Authenticum (134 новеллы
на латинском языке), Epitome Iuliani (122 конституции на латинском
языке), собрание 168 новелл на греческом языке (манускрипты из Ве­

48 Как написано в конституции Imperatoriam maiestatem (Императорскому Величеству)


от 21 ноября 533 г., которой начинается публикация сочинения, это результат работы
комиссии, возглавляемой Трибонианом и состоящей из юристов Теофила и Дорофея.
49 Сочинение предварено конституцией Deo auclore от 15 декабря 530 г., в которой дано
поручение Трибониану набрать себе сотрудников и составить грандиозный сборник
iura, опубликованный ровно три года спустя, 16 декабря 533 г., начинавшийся дву­
язычной конституцией ТаШа-АеЗажеу.
50 Издание Codex repetitae praelectionis было поручено Трибониану, Дорофею и еще трем
юристам, которые уже участвовали в издании Дигест. Он был опубликован и начи­
нался конституцией Cordi от 17 ноября 534 г.

40
Глава первая

неции и Флоренции). Юстиниан в целях кодификации всего права за­


претил осуществлять комментирование Дигест, предусмотрев для на­
рушителей наказание за crimen falsi, а именно deportatio in insulam
(пожизненное тюремное заключение), однако в дальнейшем ученые
нашли способ обойти этот запрет.
После Юстиниана разработки юридического характера получают
условное название ius Graecoromanum или, лучше, византийское пра­
во. В них использовался греческий язык. Первым сочинением, отно­
сящимся к этим разработкам, являются Парафразы Феофила (одного
из членов юстиниановской комиссии по составлению Institutiones),
которые чаще сравнивают с Институциями Гая, чем Юстиниана. Это
сочинение состоит из четырех книг. Другим важным источником ви­
зантийской эпохи, но гораздо более позднего периода, являются Бази­
лики (Libri Basilicorum или та paaiAncd), грандиозный сборник всех
материалов юстиниановского Свода (Corpus iuris), включая Codex, в
60 книгах, построенный по принципу Codex, составленный как офици­
альный документ по приказу византийского императора Льва Мудрого
(886-911 гг.). Следует также упомянуть два связанных с Базиликами
сочинения частного характера: Synopsis Basilicorum X в. и Tipucitus (от
греческого т1 тгоО кеХтас, то есть «что где находится»). Наконец, су­
ществовало еще учебное пособие ’EgdpifiXoc (очевидно, в шести кни­
гах), называвшееся по-латыни Manuale legum и написанное юристом
XIV в. Константином Арменопулом.

7. Подразделения римского права

На предыдущих страницах мы говорили о ius Quiritium: в архаи­


ческую эпоху это право квиритов (Quirites - «копьеносцы»?), то есть
римских граждан. Практически оно выражалось в древних «обычаях
предков» (mores maiorum) и призывало к суду только по поводу власти
(включая собственность): patria potestas, manus, mancipium, dominium,
а также свободы (libertas ex iure Quiritium, liber esse ex iure Quiritium)5'.
Характерными чертами такого устройства были формализм, персона­
лизм, ограниченность числа сделок, позднее применявшихся к самым
разнообразным случаям. Право квиритов (ius Quiritium), публичные
законы (leges publicae - особенно lex XII tabularum) и комментарии

51 Выражение ex iure Quiritium появляется в mancipatio (Gai. 1.119), в vindicatio (actio


sacramenti in rem: Gai. IV. 16) и в процессе о свободе (adsertio, vindicatio in libertatem:
Cic. pro Caec. XXXIII.96).
Институционный курс римского права

понтификов (interpretatio pontificum) составляли в древнейший период


все цивильное право (ius civile), то есть ius proprium civium Romano-
rum52-, но после того как древние обычаи и законы подверглись обра­
ботке в комментариях сначала понтификальной, потом светской юрис­
пруденции (interpretatio prudentium), суждение «суть цивильного права
заключена в комментариях к нему» (ius civile in sola interpretatione
consistit) становится верным53.
Цивильному праву (ius civile) противопоставляется преторское
право (ius honorarium) и право народов (ius gentium).
Цивильное право в эпоху завоевательных войн вследствие преоб­
разований, происшедших в структуре римского общества, оказывается
ограниченным и поэтому устаревшим по сравнению с многообразием
новых торговых связей, в том числе с чужеземцами: поэтому сущест­
вует точка соприкосновения между некоторыми областями преторско-
го права и права народов.
Преторское право (ius honorarium), названное так от почетной
должности магистратов (ab honore magistratuum dictum)5*, произошло,
как мы видели, от деятельности магистратов по осуществлению юрис­
дикции; оно обрело свой собственной источник в эдиктах. Функцией
магистрата было дополнять, заменять или исправлять цивильное пра­
во/ adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia55.
Ius civile, как мы видели, было «собственным правом римских
граждан» (ius proprium civium Romanorum). Оно противопоставляется
праву народов, содержавшему в себе такие нормы (брак, собствен­
ность и т.д.), которые являлись общими для различных народов, нахо­
дящихся на определенном уровне развития. Гай56, охарактеризовав
цивильное право как собственное право гражданского общества, опре­
деляет право народов (ius gentium) несколько сложнее: «То же право,
которое среди всех людей утвердил естественный разум, одинаково
защищается у всех народов и называется правом народов, поскольку

52 О ius civile как ius proprium civium Romanorum см. Gai. 1.1 = D. 1.1.9; Inst 1.2; D. 1.1.6;
D. 1.1.7; D. 41.1.1 pr. О его применении к таким институтам, как mancipatio. in iure
cessio и usucapio, см. Gai. 11.65. См. также Cic. de off. III. 17.69; de har. resp. XIV.32.
53 D. 1.2.2.12: ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit («ци­

вильное право, которое, при отсутствии записи, состоит только в толковании знатоков
(права)»).
54 D. 1.1.7.1; 1.2.2.10; Inst. 1.2.7.0 ius honorarium см. также D. 1.1.8 и, разумеется, Gai. I. 6.
55 D. 1.1.7.1.
56 Gai. 1.1.

42
Глава первая

этим правом пользуются почти все народы»57. Таким образом, имеются


два элемента: ius civile, присущее каждой отдельной civitas (для рим­
лян - proprium civium Romanorum), и ius gentium - право, общее всем
народам и основанное на «разуме природы» (ratio naturalis). В после­
дующую эпоху, начиная с Ульпиана (за которым в этом следовал Юс­
тиниан), мы, напротив, имеем деление на три части, когда к ius civile и
ius gentium добавляется третий элемент - «естественное право, кото­
рому природа научила все живое» (ius naturale, quod natura omnia
animalia docuit)s\ Очевидно, что здесь имеет место чистая риторико­
философская спекуляция, которая у Юстиниана приобретает религи­
озные коннотации, «как бы установленные божественным промыс­
лом» (quasi a divina providentia constitutum). Однако и у Павла, совре­
менника Ульпиана, мы встречаем упоминание о естественном праве, о
котором он говорит, что «оно всегда является справедливым и доб­
рым» (quod semper aequm et bonum est)59, отождествляя естественное
право с «правом справедливым» и, таким образом, со справедливостью
в целом.
Нужно сказать, что рядом с древним цивильным правом (ius civile
vetus), противопоставляемым как ius honorarium, так и ius gentium,
окончательно утвердилась идея о новом цивильном праве (ius civile
novum), содержавшем и часть других установлений. Поэтому посред­
ством осуществления юрисдикции судебными магистратами (но все
же и благодаря постоянному вкладу со стороны юриспруденции) в
Риме были введены институты, ставшие частью ius civile, такие, как
четыре консенсуальных контракта права народов (emptio-venditio,
locatio-conductio, societas и mandatum). Противопоставление ius civile и
ius honorarium, значительно ощущавшееся в начале классической эпо­
хи, прежде всего в процессуальной сфере, в конце концов ослабевает,
так что в северианскую эпоху Марциан мог утверждать: «Ибо и само
преторское право является живым голосом права цивильного»60. Одна­
ко окончательно уничтожено это противопоставление было только
Юстинианом.
Другое существенное отличие имеется между публичным (ius
publicum) и частным правом (ius privatum). В связи с этим следует при­

57 Gai. 1.1: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos
peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. О ius
gentium см. также D. 1.1.1.4.
58 D. 1.1.1.3 = Inst 1.2 pr.
59 D. 1.1.11.
60 D. 1.1.8: Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis.

43
Институционный курс римского права

вести знаменитое определение Ульпиана: «Публичное право - это то,


которое относится к положению Римского государства, частное - то,
которое относится к пользе отдельных лиц: ибо существует нечто по­
лезное в публичном отношении, нечто - в частном»61. Следовательно,
публичным правом является то, что относится к организации Римского
государства и, главным образом, к сакральным церемониям, жрецам,
магистратурам: «Публичное право состоит из священнодействий, жре­
цов, магистратов»62. Частным правом является то, что касается пользы
отдельных лиц.
Однако наряду с этим единственным определением Ульпиана
публичного и частного права, имеющим силу для любого периода
истории римского права, у нас имеется два других определения пуб­
личного права. Первое по времени принадлежит Цицерону, который
рассматривает публичное право как «право, установленное закона­
ми» (ius legibus constitutum), то есть право, исходящее из совокупно­
сти leges publicae populi Romani. Очевидно, что Цицерон имеет в ви­
ду скорее источники этого ius61, чем его содержание. Кроме того, есть
еще определение Папиниана, согласно которому «публичное право
не может быть изменено соглашениями частных лиц»64. Для Папи­
ниана, таким образом, публичное право является так называемым
обязательным правом, которое не может быть нарушено частными
соглашениями. Как видим, у нас есть три различных определения
публичного права; объясняется это историческими факторами, на­
стоящим же ius, настоящим правом Рима было право частное, в то
время как публичное право не было стабильным, - и уж тем менее
установлением писаным и твердым, - но весьма чувствительным к
колебаниям в политической жизни и в конечном счете эволюциони­
рующим вместе с ней.
Другим различием, имевшим скорее философско-спекулятивный,
чем практический характер, было различие между правом писаным
(ius scriptum, например leges) и неписаным (ius non scriptum, например
mores, responsa prudentium, даже если они потом неоднократно фикси­
ровались в письменной форме), различие, которое текстуально напо­

61 D. 1.1.1.2: ius publicum est quod ad statum rei Romanae special, privatum quod ad singulo-
rum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedamprivatim.
62 D. 1.1.1.2: publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magislratibus consistit.
63 Тот же Цицерон (part. orat. XXXVII.130) определяет ius publicum как составленное из
lex, senatusconsultum, foedus.
64 D. 2.14.38: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest. О различии ius publicum -
ius privatum см. также Inst. 1.1.4.

44
Глава первая

минало существовавшее у греков различие между ибцос ёу-урафо? и


udjios- йурафо?65.
Остается, наконец, назвать различие между общим правом (ius
commune) и правом отдельных лиц (ius singulare)66. Ius commune име­
ет общее нормативное значение, в то время как ius singulare относит­
ся к отдельному лицу или категории лиц (например, завещание сол­
дат). Уже Законы XII таблиц объявили незаконными privilegia, как
gratiosa, то есть в пользу получателя, так и odiosa, то есть вопреки
интересам получателя: «пусть привилегий не испрашивают»67, где
privilegium понимается как закон, вынесенный в отношении отдель­
ных лиц (lex in privos lata). Но этот закон не препятствовал тому,
чтобы в отношении отдельных категорий лиц принимались исключи­
тельные постановления.
В постклассическую эпоху утвердилось также различие между ius
vetus (древние iura populi Romani) и ius novum, новым правом импера­
торского происхождения, иногда называемым экстраординарным пра­
вом (ius extraordinarium) за его происхождение частично - посредст­
вом императорских рескриптов (rescripta) и декретов (decreta) - от
экстраординарного процесса (cognitio extra ordinem).

65 См. D. 1.1.6; Inst. 1.2.3. К ius non scriptum следует отнести mores, обычное право - Ulp.
1.4: Mores sunt tacilus consensus populi longa consuetudine inveteralus («Обычаи пред­
ставляют собой молчаливое согласие народа, укоренившееся вследствие длительной
привычки»). См., кроме того, в аналогичном смысле D. 1.3.32.1; D. 1.3.35 (Hermog.):
Гермогениан говорит о tacita civium conventia («молчаливое соглашение граждан»), - а
также Gai. 111.82: Гай упоминает о ius quod convensu receptum est («право, которое
принято по согласию»).
66 D. 1.3.16: Ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem aucto­
ritate constituentium introductum est («Особым правом является то, которое введено
властью устанавливающих [его] вопреки содержанию закона ради какой-либо поль­
зы»), См. также D. 1.3.14: Quod vero contra rationem iuris receptum est, non est produ-
cendum ad consequentias («То же, что принято вопреки содержанию права, не следует
распространять на аналогичные случаи»),
67 Tab. IX. 1: privilegia пе inroganto. Ср. Cic. de leg. Ш.4.11, где обсуждается различие, и
III. 19.4; de domo. XVII.43; pro Sext. XXX.65. См., кроме того, D, 1.3.8: Iura non in sin-
gulas personas, sed generaliter constituuntur («Права устанавливаются не в отношении
отдельных лиц, но вообще»), О различии между leges generates и leges personates см.
Inst. 1.2.6; Cl. 1.14.3.
ГЛАВА ВТОРАЯ
НЕОБХОДИМЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОНЯТИЯ.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ОТНОШЕНИЯ-СУБЪЕКТЫ-ОБЪЕКТЫ-
Ф АКТЫ-ДЕЙСТВИЯ И ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ

8. Введение. Юридические отношения и их подразделения. - 9. Права и


обязанности. - 10. Субъекты права. Физические лица и нематериальные субъ­
екты (юридические лица). - 11. Правоспособность и дееспособность. -
12. Объекты. Их деление. - 13. Юридические факты и действия. Время. -
14. Юридическая сделка. Общее понятие и классификация. - 15. Основные
элементы юридической сделки. - 16. Случаи несоответствия между волей и ее
выражением. - 17. Пороки воли. - 18. Основание юридической сделки. -
19. Causa donationis. - 20. Случайные элементы юридической сделки. - 21. Так
называемые предпосылки сделки. Представительство. - 22. Недействитель­
ность сделки.

8. Введение. Юридические отношения


и их подразделения

В этой главе дается краткий обзор ряда юридических понятий, без


которых нельзя обойтись, в том числе рассматривается и процесс их
исторического развития.
Речь идет о категориях и институтах (например, юридическая
сделка), которые исторически сформировались на основе уже содер­
жавшихся в римских юридических источниках зачаточных форм или
разрозненных элементов и которые стали точными юридическими ка­
тегориями и институтами только в современной доктрине, по крайней
мере на уровне компетентной рефлексии.
В объективном смысле право как совокупность норм регулирует
отношения между субъектами, поднимая их на уровень отношений
юридических. Юридические отношения, таким образом, представляют
собой правовое регулирование между двумя или более субъектами по
поводу каких-либо благ или интересов. Обычно в юридическом отно­
шении можно различать главную, или активную, позицию (субъектив­
ное право, власть и т.д.) и второстепенную, или пассивную (долг, юри­
дическое обязательство, зависимость).

46
Глава вторая

Юридические отношения могут быть абсолютными и относи­


тельными. Они являются абсолютными, когда имеют место между
субъектом (или субъектами в случае совладения)1 и всеми другими
членами сообщества (по крайней мере, потенциально). Таковыми яв­
ляются личная власть (как patria potestas, manus) и вещные субъектив­
ные права (как собственность, узуфрукт, суперфиций и т.д.). Римляне
гарантировали их защиту erga omnes (против всех) посредством пре­
доставления вещного иска (actio in rem).
Юридическое отношение является относительным тогда, когда
оно имеет место между определенными субъектами, активными и пас­
сивными: например, обязательство возвратить (при займе) может пе­
рейти только на заемщика (то есть на того, кто получил взаймы деньги
или другие заменяемые вещи), в отличие, к примеру, от собственности,
при которой обязательство не нарушать пользование или назначение
вещи благодаря собственнику (dominus) переходит на всякого члена
сообщества.
Относительное субъективное право не является вещным правом,
которое связано непосредственно с вещью, для удовлетворения собст­
венных потребностей (как то имеет место при собственности, узуф­
рукте и т.д.), но оно является правом обязательственным или правом
кредита, которое, как правило, требует для своего удовлетворения
взаимодействия с пассивным субъектом. Относительному отношению
(право кредита: слово «обязательство» является термином, который в
собственном смысле лучше относить к пассивному субъекту) римляне
присвоили название actio in personam, обозначающее иск, направлен­
ный на лицо или на несколько обязанных лиц.
Любое активное положение власти (личная власть, субъективное
право) в ее физиологическом значении выражается в некоем требова­
нии (например, вернуть столько, сколько дано в ссуду), с которым свя­
зано обязательство со стороны пассивного субъекта отношения. Одна­
ко если обязательство не соблюдено стихийно (например, член сооб­
щества нарушает пользование вещью от имени dominus\ заемщик не
возвращает сумму, данную ему взаймы под проценты), то тогда возни­
кает патологический момент отношения: это, образно говоря, вступле­
ние на тропу войны. Требование заменяется действием (в процессу­
альном смысле); обязательство заменяется подчинением пассивного

1 Как это имеет место в случае consortium ercto non cilo («сообщество при неразделенном
наследстве»), о котором речь пойдет ниже, в § 34.

47
Институционный курс римского права

субъекта посредством действия активного субъекта при содействии


правовых органов государства.
Желая быть точными с точки зрения исторической, римляне не
делали различия между абсолютными и относительными правами,
вещными правами и правами кредита, однако они имели предостав­
ляемый претором иск, который, в зависимости от обстоятельств, мог
быть actio in гет (то, что впоследствии характеризовало отношение
как абсолютное или вещное) либо actio in personam (то, что характе­
ризовало отношение как относительное)2. В общих чертах в римской
юридической практике тип субъективного права характеризовался в
зависимости от процессуального действия, предоставляемого судеб­
ным магистратом (преторами, курульными эдилами, президами про­
винций). Отсюда общепринятая идея об историческом преимуществе
процесса перед субстанциональным правом.

9. Права и обязанности

Наряду с абсолютными правами, которые в римской практике


включали в себя личную власть (patria potestas, manus, potestas над
своим liberi in causa mancipii) и вещные права (собственность и дру­
гие права на вещи - iura in re) - ведь так называемые права личности
не были известны, - и относительными правами (долговые отноше­
ния, обязательства) имеются два других юридических понятия, о ко­
торых договаривались предварительно: права и обязанности сторон.
Как правило, всякое право (особенно если оно абсолютное) свиде­
тельствует о совокупности прав в самом названии (например, в слу­
чае узуфруктуария: пользоваться вещью, присваивать плоды). Такие
права - несмотря на то, что римская юриспруденция иногда квали­
фицирует их как iura, - не являются автономными правами; они не
могут терять силу (вследствие неиспользования) с течением времени,
если не прекращается право у того, кому оно принадлежит: это то,
что выражается формулой «при свободном распоряжении не дается
предписаний» (in facultativis non datur praescriptio).
Обязанность представляет собой бремя, наложенное в установ­
ленном порядке на активного собственника для удовлетворения -
если он того пожелает — собственного интереса. Она, в отличие от
обязательства, не соответствует принципу категорического импера­
тива (ты должен уважать пользование вещью со стороны собствен­

2 О различии между actio in гет и actio in personam подробнее см. ниже, §31.

48
Глава вторая

ника, и все), но соответствует гипотетическому императиву (если ты


не желаешь лишиться своего права вследствие прескрипции, ты обя­
зан заявить об этом в сроки, предусмотренные установленным пра­
вопорядком). Однако при соотнесении с проблемой санкции за невы­
полнение обязательства разница, ясная на первый взгляд, постепенно
размывается.

10. Субъекты права. Физические лица и


нематериальные субъекты (юридические лица)

Во всяком юридическом отношении, таким образом, отчетливо


обнаруживаются субъекты (активный и пассивный) и объект (имуще­
ство и защищенный интерес).
Субъектом юридических отношений является, как правило, че­
ловеческая личность (так называемое физическое лицо)3. В совре­
менном праве существуют также и нематериальные субъекты права,
которые определяются как юридические лица и делятся на организа­
ции ассоциативные или корпорации (государство, Церковь, община,
коммерческое объединение капиталов и т.д.) и фонды (или целевое
имущество, за которым признаются свойства юридического лица). В
римском праве с определенной эпохи существовали нематериальные
субъекты права - municipia и coloniae*. Однако из достаточно извест­
ных текстов делается вывод о юридической правоспособности рори-
lus Romanus, то есть вообще Римского государства. Например, Аттал
III, правитель Пергама, скончавшийся в 133 г. до н.э., назначил Рим­
ское государство наследником всего своего царства, и никто не со­
мневался в действительности этого завещания (политический аспект
этой истории обычно не рассматривается). Римское государство по­
средством своих отдельных органов (цензоры, квесторы) осуществ­
ляло, между прочим, сдачу внаем и продажу частным лицам участков
общественной земли (ager publicus). Такие примеры можно было бы
множить.
Municipia представляли собой городские структуры, которые, хо­
тя и были подчинены Риму, пользовались, как правило, значительной
административной автономией. Граждане муниципиев назывались ти-

3 О родившихся уродах, monstra vel prodigia (чудовища или противоестественное), см.


D. 1.5.14=Я<ш/. IV.9.3-4; D. 50.16.38,135.
4 О municipia и civitates см. Ulp. XXII.5; XXIV.28; D. 3.4.2; 4.3.15.1; 38.3.1; 41.2.1.22;
41.2.2; 48.18.1.7; 50.16.16; CI. 6.24.12. См. титул D. 50.1 ad municipalem el de incolis.
Институционный курс римского права

nicipes. С определенного времени представителями муниципиев в их


частной юридической деятельности являлись curatores или syndici,
постоянные органы на выборной основе.
Coloniae5 выводились римской метрополией с военными целями
либо с целью колонизации земель. Их жители изредка (по крайней ме­
ре, в ранний период) могли иметь римское (coloniae civium Romano­
rum) или латинское (coloniae Latinae) гражданство. Coloniae, как и mu­
nicipia, считались субъектами юридических отношений.
Рядом с этими несомненно государственными по своей природе
сообществами как безличные субъекты права упоминаются коллегии и
общества граждан (collegia и sodalitates), объединения более древнего
происхождения6.
Коллегии могли иметь религиозные цели (например, вакхические
коллегии и т.д.) или погребальные, то есть обеспечение достойного
погребения своим членам, как то имеет место и в современных обще­
ственных организациях (collegia funeraticia). Целью sodalitates были
взаимная помощь или развлечение7.
Август посредством закона о коллегиях (lex Iulia de collegiis),
точный год издания которого неизвестен*, регламентировал все вопро­
сы, касающиеся collegia, распустив при этом многие и потребовав раз­
решения сената (позднее, однако, таковое давалось и принцепсом) для
вновь создаваемых. Collegia licita (дозволенные коллегии) в разных
случаях рассматривались как субъекты права’.
В постклассический период, преимущественно с Юстиниана10, ха­
рактер юридических лиц признавался за piae causae, то есть за наслед­
ством, установленным в религиозных или благотворительных целях
(так называемые благотворительные учреждения).
Начиная с Константина субъектом права постепенно стала Цер­
ковь". Я совсем не уверен, что предполагаемая трактовка «еще не при­
нятого наследства» (hereditas iacens) как юридического лица, даже в

5 О coloniae Latinae см. Gai. 1.131. На эту тему см. ниже, § 45.
6 D. 3.4.1; 34.5.20; 40.3.1; 47.22.4; 50.16.85. См., кроме того, титул D. 47.22 (de collegiis et
corporibus), а также CIL. XIV. 2112 (lex collegii funeraticii Lanuvini). Однако см. также
Cl. 6.24.8.
7 Определение sodales см. D. 47.22.4.

* Suet. Aug. 32; los. Flav. ant. Iud. XIV. 10.8; CIL. VI. 4416; D. 3.4.1, где говорится об ado­
res vel syndici.
9 О collegia illicita cm. D. 47.22.3.
10 Inst. III.27.7; Cl. 1.2.19; Nov. lust. 120.
11 Inst. III.27.7.

50
Глава вторая

его юстиниановском выражении12 dominae locum optinet («занимает


место господина») - в ожидании того, что наследник появится, - имеет
характер юридической фикции (fictio iuris), совершаемой только для
практических нужд.

11. Правоспособность и дееспособность

Мы ранее говорили, что, как правило, субъектами права (и обя­


занностей) являются физические лица. В современном мире любое
физическое лицо является юридическим субъектом: о нем говорят, что
оно обладает правоспособностью. Не каждый человек, однако, облада­
ет дееспособностью, то есть способностью самостоятельно осуществ­
лять свои права (например, заключать контракты, действовать в суде
и т.д.). Дееспособность сегодня приобретается с совершеннолетием и
может быть утрачена (или ограничена) посредством некоторых дейст­
вий, таких, как запрет или лишение правоспособности.
В Древнем Риме не всякий человек являлся субъектом права, и,
следовательно, не всякий человек обладал правоспособностью: ее, на­
пример, не имели рабы. Чтобы быть субъектами права, требовалось
наличие следующего: рождение (живого, а не жизнеспособного субъ­
екта)13, в древности, возможно, мужской пол14, свобода (status
libertatis)15, римское гражданство (status civitatis)'6 и семейная само­
стоятельность (status familiae)'1, то есть отсутствие необходимости
быть в подчинении у paterfamilias либо по причине смерти такового",
либо потому, что он совершил эманципацию сына (emancipation*.

12 Inst. II. 14.2: nondum aditae hereditas personae vicem sustinet («еще не принятое наслед­
ство представляет лицо»). В Дигестах (D. 46.1.22) сказано, что лежачее наследство
personae vice fungitur («замещает лицо»), В действительности все тексты, где говорит­
ся о hereditas iacens, или предполагают, что умерший был жив вплоть до принятия на­
следства (aditio), или ссылаются на ретроактивность этого условия.
13 D. 35.4.1.1; 35.2.9.1; 50.16.129. Как известно, прокулианцы требовали для доказатель­

ства жизни первого крика, в то время как для сабинианцев было достаточно любого
признака жизни: etsi vocem non emisil («даже если он не издал звука»), говорит Юсти­
ниан в С1. 6.29.3.
4 Ниже, § 34 и след.
15 О status libertatis см. Gai. 1.89 ss.; Ulp. V.10. На эту тему см. ниже, § 44.
16 О status civitatis см. Gai. 1.90; D. 1.5.18. См. ниже, § 45.

' О status familiae см. Gai. 1.48 ss.; D. 1.5.11. См. полностью титул de statu hominum в D. 1.5.
18 D. 50.16.195.2: mortuo patre, singuli singulas familias habent («после смерти отца каж­

дый образует отдельную семью»).


19 См. ниже, § 35.

51
Институционный курс римского права

Подробнее эти сюжеты будут изложены в главе, посвященной семей­


ному праву20.
В римском праве имелись разные основания ограничения право­
способности, не исключая и ее полной утраты, основания, которые
касались следующих категорий: вольноотпущенники и их потомки
(libertini), то есть освобожденные рабы21; latinf2; peregrinг23; liberi in
causa mancipii2*; nexi и addict?1; гладиаторы auctorati, то есть обязан­
ные своему учителю (lanista) торжественной клятвой26; занимающие­
ся позорными ремеслами: такие, как устроители азартных игр, актри­
сы, проститутки и т.п.; infames, то есть те, кто подвергся бесчестью27,
которым, между прочим, был запрещен cursus honorum, то есть дос­
туп к магистратурам; наконец, эти ограничения относились к языч­
никам, евреям, еретикам после официального признания христиан­
ской религии2'.

12. Объекты. Их деление

Кроме субъектов (активного и пассивного), другим фактором, ха­


рактеризующим юридическое отношение, является объект, то есть
имущество, относительно которого определяется положение субъекта
(собственник, кредитор, должник и т.д.).

20 См. ниже, § 34 и след. О наследственной правоспособности постумов (postumi) см.


ниже, § 44 и след.
21 D. 38.16.3.1.
22 См. ниже, § 45.
23 См. там же.
24 Они занимают servorum loco, то есть находятся в положении, подобном рабскому (см.

Gai. 1.123,138).
25 Об addicti см. Gell. XX. 1.51, а также ниже, § 25. О пехит см. ниже, § 80.
26 Sen. ер. XXXVII. 1; Ног. sat. 117; Gai. III.146, 199; Coll. IV.3.2; IX.2.2. Гладиаторские

бои были запрещены Константином в 325 г. (см. CTh. XV.12.1; см. также Cl. 11.44).
27 Перечень infames с последующим умалением правоспособности имеется в D. 3.2.1, где

Сальвий Юлиан воспроизводит слова преторского эдикта: солдаты, уволенные со


службы за позорные проступки; занимающиеся ars ludicra (актеры); сводники; кле­
ветники; осужденные за кражу, iniuria, rapina. dolus malus, а также осужденные по су­
ду за перечисленные там деяния; тот, кто заключил брак (или отдал дочь замуж), не
выдержав lempus lugendi (об этом см. ниже, § 40). См. полностью титулы D. 3.2: de his
qui notantur infamia; Cl. 10.59: de infamibus. Следует упомянуть servi fisci и servi glebae
(колоны), в позднюю эпоху, а также сенаторов, которые не могли вступать в брак с
актрисами, гетерами и т.д.: D. 1.9.
28 См., кроме того, многочисленные конституции, приведенные в Кодексе Феодосия, а

также CI. 1.9; 1.11.

52
Глава вторая

Объектами права (кроме так называемых прав личности и семей­


ной власти) сегодня вообще является имущество, res, т.е. категория
экономическая. Но в римском праве кроме res объектами права (или,
по крайней мере, власти) являлись также рабы (servi), кабальные (liberi
in causa mancipii), а также liberi in potestate (дети, подчиненные patria
potestas) и mulieres in manu (женщины, подвластные manus). Но вещ­
ные права и права кредита имели, как правило, в качестве объекта ка­
тегории внешние по отношению к человеку, материальные блага”, то
есть res, конкретные предметы, которые могли принести какую-либо
пользу субъектам и могли оказаться в частном распоряжении30. Сего­
дня вещи (res) разделяют по различным признакам: одни из них лишь
отчасти были известны римлянам, другие, напротив, являются типично
римскими.
Гай приступает ко второй книге своих Institutiones, посвященной
(вместе с третьей) вещам (res), начав с главного деления (summa
divisio) на res in patrimonio (или in commercio) и res extra patrimonium
(или extra commercium)31: вещи, находящиеся в составе имущества или
в обороте и вне имущества или вне оборота. Res extra patrimonium
могли быть божественного права (священные, религиозные и освя­
щенные) - divini iuris (sacrae, religiosae и sanctaeили человеческого
права - humani iuris (res publicae - государственные, res universitatis,
т.е. принадлежащие какому-нибудь обществу). Это все те вещи, кото­
рые не принадлежат отдельным лицам и, следовательно, не могут яв­
ляться объектом частной собственности33.
Другим делением вещей является деление их на телесные (res
corporales) и бестелесные (res incorporates)34: телесные вещи, говорит
Гай, это те, которые можно осязать (quae tangi possunt), то есть зем­
ля, раб, платье, золото, серебро и многие другие; бестелесные - это
те вещи, которые нельзя осязать (res quae tangi non possunt), такие,
как наследство, узуфрукт, обязательства, предиальные сервитуты и

29 Римское право не защищало, по крайней мере прямо, авторские произведения. Вторая


часть Институций Гая, pars de rebus, охватывает 2-ю и 3-ю книги Институций (Institu­
tiones).
30 D. 50.16.49: bona ex ео dicuntur, quod beant hoc est beatos faciunt: beare est prodesse

(«имущество называют так потому, что оно осчастливливает, то есть делает счастли­
выми: осчастливливать значит приносить пользу»),
3| Gai. II. 1.

Gai. 11.2. Подробнее об этом см. ниже, § 63.


31 Кроме свидетельства Гая см. также D. 30.39.9, где приводится пример легата римского

форума, Марсова поля или храма. Ср. D. 50.8.


34 Gai. И. 12-14; Inst. II.2.

53
Институционный курс римского права

т.д. Это деление, которое нашло отражение также и у Цицерона”,


воспроизводит, по сути, греческое разделение между ашц.апка и
басйцата.
Res incorporales отчуждаются посредством судебной уступки (in
iure cessiof6.
Другое деление вещей (divisio rerum), по Гаю, - это деление на res
mancipi (которые отчуждаются посредством mancipatio, в древности
mancipium)37 и res пес mancipi, которые отчуждаются посредством tra­
dition. Res mancipi (их, однако, подробнее мы рассмотрим впоследст­
вии)39 суть следующие: земельные участки в Италии (fundi in Italico
solo), строения на италийской земле, рабы (servi) и животные, которые
приручаются под ярмом или в узде (animalia quae collo dorsove do-
mantur), то есть быки, лошади, мулы, ослы (boves, equi, muli, asini).
Равным образом к res mancipi относятся древнейшие сельские серви­
туты: iter, actus, via, aquaeductus*0.
Эти подразделения, передаваемые Гаем, постепенно дополняются
или заменяются другими, некоторые из которых уже встречались в
римских юридических источниках.
Прежде всего, на основе структурного критерия вещи делятся на
простые, т.е. «связанные единым духом» (quae ипо spirito continentur)*',
такие, как овца, раб и т.д., и вещи составные (например, корабль, стадо
и т.д.). Поздняя постклассическая доктрина разработала схемы univer-
sitas facti (совокупность факта или вещей), например стадо (corpus ex
distantibus), и universitas iuris (т.е. совокупность права), например на­
следство42. На основе возможности потребления вещи делятся на по­
требляемые (quae usu consumuntur) и непотребляемые, то есть которые
можно использовать не уничтожая их (например, дом, лошадь и т.д.).
В постклассический период утвердилась промежуточная категория, res
quae usu minuuntur, то есть вещи, которые легко изнашиваются от
употребления (например, одежда)43.

35 Cic. top. V.26 ss.


36 Gai. 11.28 ss. См. ниже, § 64.
37 Gai. II.14A. См. ниже, § 64.
38 Gai. 11.19.
39 См. ниже, § 64.
40 См. ниже, § 75.
41 D. 41.3.30 рг.
42 D. 41.3.30 рг., Помпоний, который говорит, однако, о corpus ex distantibus, а не еще и о

universitas. О понятии hereditas как universitas iuris (поздняя концепция) см. ниже, § 43.
43 D. 7.5.1.

54
Глава вторая

На основе критерия заменяемости вещи делятся на заменяемые


(например, деньги, мешок зерна и т.д.) и незаменяемые (раб-воспита­
тель и т.д.).
Заменяемые вещи определялись количественно: римляне говори­
ли о вещах, которые зависят от веса, числа, меры (res quae pondere,
numero, mensura consistunt)**. В случае займа непотребляемых вещей45
ссудополучатель должен был вернуть ту же самую res', в случае займа
потребляемых вещей (заем) следовало возвратить tantundem eiusdem
generis, то есть вещи того же рода и в том же количестве.
Далее, вещи подразделялись на движимые (res mobiles) и недви­
жимые (имение, дом: res immobiles)*6. Как мы увидим ниже, для этих
двух категорий res существовали разные сроки приобретения их в соб­
ственность по давности47.
В отношении доходности вещи делились на непродуктивные (ко­
торые не приносят доход) и продуктивные, которые могут приносить
плоды естественные (дерево, овца) или цивильные, в последнем случае
имеется в виду плата за пользование вещью (например, арендная плата
за дом)48.
Последнее деление - это распределение вещей на делимые (дели­
мые экономически) и неделимые. Делимые суть те вещи, которые мо­
гут делиться, сохраняя при этом полезность соразмерно с целым (на­
пример, куча зерна). Наоборот, неделимые суть статуя, раб, животное
при жизни и т.д.49

13. Юридические факты и действия. Время

Юридическим фактом является любое событие, от которого зави­


сит возникновение юридического последствия или результата: напри­
мер, от смерти субъекта зависит открытие наследства.
Большое значение среди юридических фактов при различных ус­
тановленных порядках, даже и довольно примитивных, имеет время50.
Его влияние в римском праве будет рассматриваться в связи с разными
институтами. Я только хочу предварительно заметить, что в ходе вре­

44 D. 12.1.2.1.
45 См. ниже, § 86.
46 Gai. 11.42,50; Inst. II.6 рг.

См. ниже, § 66.


48 D. 6.1.44; 22.1.28; 50.17.173.1.
49 D. 6.1.35.3; 19.1.40.
50 О времени, его исчислении и влиянии см. D. 2.12.8; 41.3.6,7; 44.3.15; 44.7.6.

55
Институционный курс римского права

мени (по истечении которого право обретало реальную силу: владе­


ние) связан так называемый срок приобретательной давности (по сути,
usus или usucapio); тогда как течение времени, соединенное с бездея­
тельностью обладателя права, может дать место погасительному сроку
давности, который вызывает погашение права или иска, то есть унич­
тожает возможность отстаивать права в суде51. Формой погасительного
срока давности, присущей ограниченным вещным правам, является
non usus”.
Юридические факты могут быть независимыми от воли субъекта
(дождь, естественная смерть и т.д.) и зависимыми от воли, то есть до­
пускаемыми хотя бы одним из субъектов отношения (или заинтересо­
ванным в отношении).
Как правило, к естественному факту приравнивается факт вме­
шательства третьего лица, если оно действительно является непри­
частным к отношению и не заинтересовано в нем. Факты, зависимые
от воли, называются юридическими действиями; они могут быть
дозволенными (признаваемыми правом, которое регулирует послед­
ствия) и недозволенными (подавляемыми установленным правопо­
рядком при помощи санкции: например, кража, убийство, причине­
ние вреда и т.д.).

14. Юридическая сделка. Общее понятие


и классификация

Особой категорией дозволенных действий считаются так назы­


ваемые юридические сделки, или автономные действия, противопос­
тавляемые юридическим действиям в строгом смысле (чьи последст­
вия жестко фиксированы установленным порядком: например, при­
знание родного сына).
Выработка концепции и доктрины юридической сделки представ­
ляет собой плод современной мысли: римляне никогда не имели еди­
ного представления о юридической сделке. Однако на практике они в
конце концов регламентировали, по крайней мере частично, эти типы
действий, хотя нам, современным людям, эта картина и представляется
фрагментарной и несвязной.
Юридическая сделка определяется как проявление непосредст­
венной воли для достижения юридических последствий, которые при­

51 О praescriptio actionum см. Cl. 7.39.3. О сроке давности вообще см. CI. 7.40.
52 См. ниже, §§ 73 и 74.

56
Глава вторая

знаются и гарантируются установленным правопорядком. В этом слу­


чае, в отличие от простого действия, независимость субъектов прояв­
ляется в последствиях, которые могут быть ими определены, по край­
ней мере частично (например, передача вещи с исключением гарантии
по поводу эвикции).
Юридическая сделка является односторонней, если она соверше­
на при волеизъявлении только одной стороны (например, завещание);
она может быть воспринимаемой, когда для того, чтобы иметь послед­
ствия, она должны быть доведена до сведения определенного лица, и
наоборот, не зависимой от восприятия, если она вызывает последствия
одним только тем фактом, что некоторым образом была проявлена
воля (именно так, как при завещании).
С другой стороны, двусторонними сделками являются те, для со­
вершения которых привлекаются два субъекта в разном положении (на­
пример, дающий взаймы - берущий взаймы). Двусторонняя юридиче­
ская сделка (или, может быть, многосторонняя), если она имеет эконо­
мическое содержание, называется контрактом и заключается в соглаше­
нии двух или более сторон установить, урегулировать или прекратить
между собой имущественные отношения (ст. 1321 ГК Италии)53.
Разнообразные отличия здесь возникают на основе функции сдел­
ки: важным является отличие сделок «между живыми» (inter vivos),
например купли-продажи, от сделок «на случай смерти» (mortis causa),
как, например, завещание54. Заметно различаются также сделки семей­
ного права (например, брак) и сделки имущественного права (напри­
мер, купля-продажа, наем, заем и т.д.).
Кроме того, сделки делятся на безвозмездные, если они направ­
лены на увеличение имущества других субъектов без возмещения
(вспомним дарение), и обремененные, если они направлены на обо­
гащение одной стороны путем получения какого-либо возмещения
(например, аренда дома, за который наниматель платит арендную
плату).

15. Основные элементы юридической сделки

В юридической сделке нужно отличать существенные элементы


(essentialia negotii), без которых сделка является ничтожной, и случай­

53 Как мы увидим, римское понятие о contractus имеет отличие: см. ниже, § 85.
Римскому праву также известно понятие о donatio mortis causa («дарение на случай
смерти»): D. 39.6; CI. 8.56.

57
Институционный курс римского права

ные элементы (accidentalia negotii), то есть элементы, на которых сто­


роны могут настаивать или нет и которые не отражаются на действи­
тельности сделки.
Существенными элементами сделки являются воля и изъявление,
основание и, иногда, форма. Случайными элементами являются усло­
вие, срок и способ заключения сделки.
Изъявление и воля могут унифицироваться в единственном су­
щественном элементе: изъявлении воли или открыто выраженной
воле.
Изъявление воли может быть ясно выраженным или молчали­
вым (убедительное поведение). Иногда правопорядок предписывает,
чтобы воля была выражена в определенной форме (например, пись­
менный акт, произнесение торжественной фразы и т.д.), что может
потребоваться для признания действительности акта (ad substantial)
или для доказательства фактического совершения сделки (форма ad
probationem).
В древнейшем римском праве форма постепенно стала погло­
щающим элементом акта, в том смысле, что при наличии известной
формулы «определенных торжественных слов» (certa et sollemnia
verba) сделка достигала результатов и случайные ошибки или пороки
воли не принимались во внимание. Этот принцип, связанный вначале
с сакральностью слов, был Законами XII таблиц возведен в правило:
«Пусть слова, которые он произнес, будут правом»5’. Все архаиче­
ские сделки (mancipatio, testamentum calatis comitiis, sponsio) были
строго формальными: они существовали только в силу этой опреде­
ленной формы и не существовали без устной, а иногда и жестовой,
как при манципации, церемонии. Только в поздний предклассиче­
ский период, прежде всего благодаря юриспруденции и претору, ста­
ла, как мы увидим далее, получать значение воля как таковая, когда
проявлялись так называемые пороки воли и случаи несогласия между
волей и ее выражением.
Постклассический период утвердил в отличие от архаической
устной и жестовой торжественности новый тип формы, письменной
(scripturaУ6. Отдельные изменения в форме были впоследствии сде­
ланы в отношении различных связанных со сделками институтов
римского права. Волю, как мы уже отмечали, стали принимать во
внимание уже в предклассический период, и тогда встал ряд про­

55 Tab. VI. 1 (=FIRA. 1.43): sicut lingua nuncupassil ita ius eslo; см. там источники.
56 D. 22.4; Cl. 4.21.

58
Глава вторая

блем, не последней из которых является проблема гарантирования


сделки третьими лицами, которое зависит от внешнего заявления, а
не от случайно отличающейся (или порочной) внутренней воли.

16. Случаи несоответствия между волей


и ее выражением

Значение воли проявляется прежде всего в двух отношениях: ко­


гда пороки связаны с волей (ошибка, насилие и обман) и в случаях
несоответствия между волей и ее проявлением.
Начнем с этих последних: они обнаруживаются, когда внешнему
изъявлению воли абсолютно не соответствует внутренняя воля или не
вполне соответствует, то есть имеется различие. В связи с этим дела­
ются предположения, что изъявление совершено в шутку (ioci causa),
или с дидактической целью (docendi causa), или под воздействием фи­
зического принуждения (vis absoluta, vis corpori illatay. Ясно, что в
этих случаях воля и та же сделка являются практически несущест­
вующими: и в указанную эпоху эти случаи должны были признаваться
в качестве таковых, то есть признаваться как основание для безуслов­
ного исключения воли.
Другими случаями расхождения между волей и ее проявлением
являются препятствующая ошибка, недоразумение, мысленная оговор­
ка и притворство.
Препятствующая ошибка (не следует смешивать с ошибкой-поро-
ком) имеет место тогда, когда лицо по чистому lapsus или из-за плохо­
го знания языка говорит одно вместо другого, - ошибка в этом случае
относится к изъявлению воли, а не к самой воле: например, я желаю
дать понять, что «продаю», а вместо этого заявляю «дарю». Если
ошибка существенна, распознаваема и извинительна, то сделка не име­
ет силы.
Напротив, недоразумение имеет место, когда противоположная
сторона разумеет одно вместо другого (как в вышеприведенном при­
мере, она разумеет «я тебе дарю» вместо «я тебе продаю» определен­
ную вещь)58. Ясно, что в этом случае сделка вовсе не совершается, по­
тому что отсутствует согласие двух аналогичных воль (in idem placitum
consensus).

” D. 4.2.2.
58 О недоразумении (расхождении) и препятствующей ошибке см. D. 12.1.8; 18.1.9;

19.1.21.2.

59
Институционный курс римского права

Мысленная оговорка имеет место тогда, когда субъект созна­


тельно и добровольно заявляет то, что совершенно не желает, либо
нечто отличное от желаемого. Хотя сторона, к которой обращено
заявление, не в состоянии в точности определить скрытое желание
противоположной стороны, сделка из уважения к принципу доброй
совести считается имеющей силу. Притворство (притворное согла­
сие), наоборот, имеется тогда, когда стороны единодушно совершают
напоказ сделку, которую совсем не желают совершать: например,
притворная купля-продажа, совершенная между друзьями или родст­
венниками с целью спасти имущество одной из сторон от кредиторов
(абсолютное притворство); либо когда они напоказ совершают ка­
кую-либо сделку (например, куплю-продажу), в то время как в дей­
ствительности желают другого (например, дарения). В этом случае
говорят об относительном притворстве, и тайная, но действительно
желаемая сделка называется скрытой сделкой”. В связи с этим нужно
различать последствия сделки для сторон и в отношении к третьим
лицам.
Для участвующих в сделке сторон притворная, или показная,
сделка не имеет никакого последствия, так как они того не желали; в
случае относительного притворства действительно желаемая (скрытая)
сделка имеет силу для сторон, если она обладает необходимыми суще­
ственными качествами и формой, которых требует установленный
правопорядок для такого типа сделки: «скорее имеет значение то, что
совершается, чем то, что притворно заявляют на словах» {plus valet
quod agitur quam quod simulate concipitur). Такая регламентация, одна­
ко, была достигнута после различных колебаний только в юстинианов-
ском праве. Добросовестным третьим лицам притворство не может
препятствовать, так как посторонние лица непричастны к притворному
согласию. Иное, однако, имеет место в случае, когда третье лицо (на­
пример, кредитор) заинтересовано в том, чтобы сделать заявление о
притворстве, противопоставляя его сторонам с целью удовлетворения
своего требования.

17. Пороки воли

Отличными от случаев несоответствия между волей и ее проявле­


нием являются так называемые пороки воли, потому что, в то время

59 О мысленной оговорке и прежде всего притворстве см. D. 23.2.30; CI. 4.22.2,4.

60
Глава вторая

как в первом случае воля совершенно отсутствует (вспомним о физи­


ческом насилии или притворстве), во втором воля имеет место, но воз­
никает она опороченной вследствие ошибки, духовного насилия или
злого умысла.
И пороки воли - о них римские источники содержат материала
более чем достаточно - представляют собой именно ошибку в факте
(error facti), духовное насилие (vis compulsive, vis animo illata) и злой
умысел (dolus malus).
Ошибка состоит в ложном представлении действительности, ко­
торое ставит под сомнение относящуюся к сделке волю60. Мы говорим
об ошибке в факте, так как ошибка в праве, как правило, не имеет зна­
чения: «ошибка или незнание права не извиняет» (error vel ignorantia
iuris non excusat). Для того чтобы ошибка имела значение, требуются
ее существенность (без ошибки не сформировалась бы связанная со
сделкой воля), узнаваемость (благодаря противоположной стороне),
возможность извинить ее (в отношении к субъекту, допустившему
ошибку).
В такого рода ситуации римская классическая юриспруденция
склонялась к тому, чтобы считать сделку недействительной (inutile),
так как «тот, кто ошибается, не считается соглашающимся» (non vide-
tur qui errat consentire). Сегодня ошибка в факте создает возможность
расторжения сделки (ст. 1425 ГК Италии).
Хотя и неоднозначно, римская юриспруденция выделяла разного
рода ошибки в факте (error facti), как то: a) error in corpore, то есть
ошибка в объекте сделки (например, одна лошадь вместо другой)61;
b) error in substantia, то есть ошибка в основных качествах объекта;
c) error in persona, особенно значительные при сделках в отношении
личности, характеризуемых intuitus personae, например, таких, как
брак, но также и при сделках имущественного содержания, таких, как
заем,fiducia и т.п.; d) error in negotio, то есть ошибка в характере за­
ключаемой сделки, если это не касалось только nomen negotii (error in
nomine)61, а не ее содержания; е) error in quantitate, то есть ошибка в
количестве объекта (мешок с 50 вместо 100 фунтов зерна в обмен на
определенную сумму)63.

60 Об ошибке наряду с многими текстами см. D. 22.6.1; 2.6.9; 50.17.116.2: Non videntur
qui errant consentire («Те, кто ошибается, не считаются соглашающимися»). Кроме то­
го, см. титулы D. 22.6: de iuris et facti ignorantia', Cl. 1.18: de iuris et facti ignorantia.
61 D. 30.4 pr.
62 Inst. 11.20.26.
63 Об ошибке счета см. Cl. 2.5.

61
Институционный курс римского права

Духовное насилие состоит в угрозе причинения значительного и


несправедливого вреда лицу, или его домашним, или его имуществу,
которая возбуждает страх (metus) у обыкновенного с точки зрения
храбрости лица (constans homo)6*-, например, я убью тебя, если ты не
продашь мне этот предмет. Она может исходить от противоположной
стороны, но также и от третьего лица. В данном случае присутствует
воля, но она вынужденная (coactus, sed voluit). Римляне говорили ско­
рее о metus (последствии), чем о vis (причине). Одна статья преторско-
го эдикта устанавливала: «совершенное вследствие страха да не имеет
законной силы»65.
Средств, предложенных претором жертве страха, было три: а) ех-
ceptio metus, которую подвергшийся принуждению мог противопоста­
вить противоположной стороне, обратившейся в суд в видах исполне­
ния контракта; b) in integrum restitutio ob metum, которая имела место
при уже исполненном контракте и заключалась в основном в призна­
нии недействительности сделки и в восстановлении de facto и de iure
первоначального положения; с) actio quod metus causa, штрафной иск
(в римском понимании этого слова)66 в четырехкратном размере (in
quadruplum), если к нему прибегают в год исправления магистратом
своей должности, в противном случае - in simplum, то есть в этом слу­
чае присуждение вместо четырехкратного равнялось полученной
стоимости: например, уплаченной цене. Ответчик, однако, мог (судеб­
ная оговорка, или эксцепция)67 освободиться от всякой ответственно­
сти, восстановив состояние, предшествующее присуждению со сторо­
ны судьи.
Юстиниан изменил порядок ответственности за духовное насилие
(vis animo illata), постановив, чтобы жертва угрозы (coactus) получала
иск in triplum против виновника и другой иск in simplum против того,
кто воспользовался сделкой, не будучи виновником vis.

64 D. 4.2.6: Metum autem non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissimo cadat,
ad hoc edictum pertinere dicemus («Мы же говорим, что этот эдикт относится не к стра­
ху пустого человека, но к страху, который охватывает в силу достаточных оснований
и в высшей степени твердого человека»),
65 Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. О metus и соответствующих средствах

см. в особенности D. 4.2.21.5, а также титулы D. 4.2: quod metus causa gestum erif,
D. 44.4: de doli mali et metus exceptione\ Cl. 2.19: de his quae vi metusve causa gesta sunt.
См. еще главным образом D. 4.2.1, где приводится текст эдикта; D. 4.2.5 с цитатой Ла-
беона; D. 4.2.9 рг.; 4.2.10.1; 29.2.6.7.
66 См. ниже, § 31.
67 См, ниже, § 28.

62
Глава вторая

Третьим пороком воли является умысел, а точнее, dolus malus,


то есть обман или коварство, совершенные мошенником (deceptor) с
целью вызвать у субъекта (deceptus) желание совершить сделку; он
отличается от dolus bonus, который в сущности является родом «рек­
ламы» сделки, восхваления собственного товара. Сохранилось из­
вестное определение Лабеона, согласно которому dolus malus пред­
ставляет собой «всякое лукавство, обман, хитрость, совершенные с
целью обойти, обмануть, одурачить другого»68. Dolus malus может
быть causam dans в том смысле, что без него обманутый (deceptus) не
согласился бы заключить контракт, и incidens, если обман влияет
только на форму сделки, которую обманутый тем не менее равным
образом совершил бы, но при другом условии. Во втором случае воз­
никала (как и сегодня возникает) только проблема равноценного
возмещения.
Напротив, в случае dolus malus causam dans претор предостав­
лял средства, аналогичные тем, которые допускались в случае metus,
то есть exceptio doli, in integrum restitutio ob dolum и actio doli (или
actio de dolo), с простым возмещением стоимости понесенного
ущерба; этот иск нужно было предъявить в течение года (Констан­
тином срок был доведен до двух лет)69. За обвинительным пригово­
ром следовала infamia для осужденного, то есть бесчестье, которое
являлось основанием для умаления правоспособности70. Поэтому
данный иск допускался только тогда, когда была невозможна in inte­
grum restitutio.

18. Основание юридической сделки

Causa в юридических источниках понимается как «цель». И осно­


вание юридической сделки представляет собой соответствующую со­
циально-экономическую функцию, то есть практическую объективную
цель (необходимо отличать ее от побуждений внутренних, субъектив­
ных и почти всегда незначимых для права).
В древних актах, связанных со сделками, основание, учитывая
поглощающее значение формы, сразу не обнаруживается: то, что было

Omnis caltiditas fallacia machinatio ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum


adhibita (D. 4.3.1.2). По поводу эдикта см. D. 4.3.1.1; 44.4.8. Об умысле см. также
D. 4.3; С1. 2.20.
“CI. 2.20 (21 ).8.
См. выше, § 1 1 .

63
Институционный курс римского права

«сказано» и «сделано», имело большее значение, чем выяснение прак­


тической цели (намерения), преследуемой сторонами, которая при бо­
лее тщательном исследовании могла отличаться от буквального толко­
вания слов и жестов.
С точки зрения основания сделки обычно делят на причинные
(каузальные) и абстрактные. Любая сделка, как правило, имеет свое
типичное основание (каузальные сделки); однако в определенных
ситуациях сделка значима независимо от основания, или практиче­
ской цели, так что оно остается в тени. Типичным примером абст­
рактной сделки в Древнем Риме является stipulatio, при которой при­
бегают к торжественному обещанию, verbis contracta7|, дать противо­
положной стороне определенную сумму, абстрагируясь при этом от
основания, то есть от цели акта, которая могла быть различного рода.
Наличие абстрактных сделок (такой с определенного периода стала
mancipatio) привело к тому, что Рим признал феномен приспособле­
ния сделки к большому числу целей (causae): stipulatio могла приме­
няться для осуществления займа, установления приданого, соверше­
ния дарения и т.д. Также и mancipatio, прежде всего в форме
соётрИо, постепенно была приспособлена к различным целям72.
Таким образом, цели могли быть достигнуты окольным путем
(непрямой сделкой или процедурой), без которого из этого получилось
бы нечто направленное против действительности сделки, если только
непрямой путь не превращался в махинацию, то есть в сделку, направ­
ленную в обход закона (например, притворная купля-продажа с целью
обойти запрет дарения между супругами) или на обман кредиторов. В
этом смысле установленный правопорядок с помощью претора вме­
шивался во все возможные ситуации.
Это вынуждает нас коснуться проблемы дозволенности основа­
ния: сделка может иметь дозволенное основание, и тогда она имеет
силу, или недозволенное основание, которое, будучи установленным,
ведет к ее недействительности. По причине недозволенности основа­
ния цель сделки считается противоречащей закону (negotium contra
legem) или добрым нравам (negotium contra bonos mores, negotium
turpe)7\ Противоречие закону в римском праве влекло за собой недей­
ствительность сделки только в случае, если нарушенный закон был

71 Об obligationes verbis conlraclae см. ниже, § 90.


72 См. ниже, § 37.
73 D. 22.1.5; 28.7.15; 45.1.26.

64
Глава вторая

perfecta1*, то есть если закон в качестве санкции предусматривал ни­


чтожность акта; в случае leges imperfectae, то есть законов, не имею­
щих санкции, сделка оставалась действительной.
Сделка также может иметь основание, вытекающее из слияния
нескольких оснований; в таком случае говорят о смешанной сделке,
или сделке на смешанном основании; в римском праве можно вспом­
нить сделку, смешанную с дарением (negotium mixtum cum donatione),
которая проистекала, так сказать, от смешения продажи с дарением:
например, продажа за незначительную цену по сравнению со стоимо­
стью проданного товара.
Особого разговора заслуживает с точки зрения римского права
история causa donationis, о которой ни в какой другой части книги мы
говорить не будем75.

19. Causa donationis

Практической целью дарения (causa donationis) считалась щед­


рость. Эта цель достигалась при помощи обращения к различным ти­
пам сделок, среди которых mancipatio, in iure cessio, traditio (вещные
дарения), stipulatio (обязательственное дарение), acceptilatio (дарение,
освобождающее от обязательств). Важными являлись безвозмездность
акта (например, mancipatio питто ипо, то есть совершение манципа-
ции за чисто символическую сумму) и наличие намерения подарить
(animus donandi) у того, кто совершал передачу имущества или проще­
ние долга76.
До времени Константина дарение не рассматривалось как само­
стоятельная сделка (односторонний контракт, то есть обременитель­
ный только для одной стороны). Говорили о dona (чистая щедрость) и
о типега (дары в соответствии с обязательствами или общественными
связями), но с указанием на общественное сознание, а не на юридиче­

74 Ульпиан разъясняет разницу между leges perfeclae, нарушение которых влечет за со­
бой ничтожность акта (quae vetal aliquid fieri, el si faclum sit, rescindil - «который за­
прещает что-либо совершать, и если совершат, то это считается недействительным»);
leges imperfectae, которые не имеют какой-либо санкции; leges minus quam perfeclae,
про которые можно сказать, что non rescindit, sed роепат iniungit ei, qui contra legem
fecit («он [закон] не считает [сделку] недействительной, но налагает наказание на того,
кто поступил вопреки закону»).
75 Обычно о дарении рассказывается в разделе, посвященном наследству.
76 Vat. 248-316. Fragmenta Vaticana много рассказывают о donatio. См. также соответст­

вующие титулы Inst. II.7; D. 39.5; CI. 8.53.

65
Институционный курс римского права

ские институты. Институт (сделка), к которому прибегали, был тот же,


который использовали и для осуществления causa donationis, то есть
тот, практической целью которого была щедрость. Таким образом,
когда lex Cincia 204 г. до н.э.7’ запретил чрезмерную щедрость (ultra
modum\ предел был установлен в том же законе), оставив в стороне
exceptae personae1*, он не касался сделки, имеющей собственное потеп
iuris, но принимал во внимание лишь causa donationis, то есть практи­
ческую цель безвозмездного обогащения, достигаемую какой-либо
сделкой.
Как уже отмечалось”, речь шла о lex imperfecta, то есть о законе
без санкции, направленной на ничтожность акта; однако претор по
возможности предоставлял exceptio legis Cinciae, способную парали­
зовать иск того, кто потребовал в суде исполнения сделки (например,
stipulatio). В классический период утвердился принцип morte Cincia
removetur, согласно которому воля подарить, продолжавшаяся вплоть
до кончины (usque ad supremum vitae exitum), не могла быть сведена
на нет наследниками дарителя: следовательно, они не могли ни от­
менить дарение, ни воспользоваться преторскими средствами (excep­
tio и т.д.)80.
Как мы уже видели, только со времени Константина, то есть в
постклассическую эпоху, само по себе дарение, как и сегодня, стало
считаться контрактом: pactum или contractum donationis8‘. Постклас-
сическое право требовало также форму ad substantiam, то есть пись­
менную форму, и, кроме того, публичность акта, по крайней мере для
подарков большой ценности (insinuatio apud acta)82.
Особый порядок имели дарения между супругами (donationes
inter virum et uxorem), запрещенные (точно не известно) то ли зако­
ном, то ли древними обычаями (mores)"; donatio nes mortis causa1*, то
есть дарения, совершенные на основе осознания неизбежной смерти,
ненаступление которой делало невозможным требование restitutio;

77 Vat. 260 ss. О lex Cincia см ниже по тексту.


78 Об exceptae personae см. Vat. 298 ss.
79 Ulp. I (дополненный) (=FIRA. 11.262 nt. 1).
80 См., например, Vat. 312.
81 О времени Константина см. Vat. 249 (contractus); Consult. IX. 13 (pactio). О константи-

новском регламентировании см. Cl. 8.53.25. О юстиниановском регламентировании


см., в частности, CI. 8.53.34—35. См. также Inst. II.7.2 (кроме полных титулов, указан­
ных в сн. 75).
82 Inst. II.7.2.
83 Об этом см. ниже, § 42. О доводах см. титулы D. 24.1; CI. 5.16.
84 Inst. II.7.1; D. 39.6; CI. 8.56 (57).

66
Глава вторая

дарения propter nuptias85, совершаемые (в постклассический период)


ввиду предстоящего брака женихом или невестой, при наличии у по­
следней права удерживать подаренное (дары) в случае расстройства
свадьбы.

20. Случайные элементы юридической сделки

Случайными элементами юридической сделки являются условие,


срок, целевое назначение. В отличие от основных элементов, которые
должны всегда быть налицо и не должны быть опорочены, чтобы
сделка имела силу, случайные элементы могут согласно воле сторон
как наличествовать, так и отсутствовать. Кроме того, они не имеют
отношения к действительности сделки, но касаются лишь ее эффек­
тивности (продуктивность юридических последствий: речь в этом слу­
чае идет только об условии и сроке).
Условие (condicio) состоит в будущем и неопределенном собы­
тии, от осуществления или неосуществления которого зависит эффек­
тивность (или неэффективность) сделки. Например, следующее усло­
вие: «Я дам тебе 100 сестерциев, если придет корабль из Азии» (при­
мер приводится в римских источниках: si navis ab Asia veneritf6.
Условие может быть отлагательным и отменительным. В первом
случае последствия сделки отложены до наступления события (если
оно произойдет); во втором случае последствия сделки наступают не­
медленно, но они прекратятся, если условие осуществится.
Кроме того, условие может быть положительным (или позитив­
ным) и негативным, в связи с чем его осуществление совпадает с со­
бытием позитивным (корабль придет) или негативным (корабль не
придет).
Еще одно отличие, которое можно обозначить применительно к
условию, это отличие между условиями случайными, произвольными
и смешанными87. Условие является случайным, если оно зависит от
случая либо, во всяком случае, от воли не имеющих к нему отношения
субъектов: например, «если корабль придет из Азии», в то время как
корабль может не достичь порта либо по причине кораблекрушения,
последовавшего из-за непогоды (случай), либо потому, что он захвачен

“ Vat. 96; Inst. II.7.3; CI. 5.3.


Wp. II.4; D. 12.1.36; 18.1.3, с упоминанием отменяющего условия; D. 20.4.11.1; 35.1.24;
g7 40.9.29.1; 46.2.14.
О произвольном условии см. D. 35.1.17.3.

67
Институционный курс римского права

пиратами (действие третьего лица). Условие является произвольным,


если оно зависит от воли одного из субъектов («я дам тебе сто, если ты
вступишь в брак»); и смешанным, если оно в одно и то же время зави­
сит от воли одного из субъектов и от случая (к которому приравнива­
ется воля третьего лица): например, «если ты вступишь в брак с этим
лицом» (согласие которого, естественно, необходимо), или «если ты
победишь в беге на олимпийских состязаниях» (воля субъекта более
значима, чем случай).
Это не было отправным пунктом римской юриспруденции, а, са­
мое большее, стало лишь конечной точкой в юстиниановском праве.
Используемые в юридических текстах выражения в действительности
показывают, что в этом отношении царила значительная неопределен­
ность, так что теория случайных элементов сделки, изложенная выше,
в действительности была разработана только современной доктриной.
Классическое право знало только условие отлагательное и не знало
условия отменительного: говорилось о сделках, которые зависят от
условия (qui condicione suspenduntur). Выражение «уничтожаются при
условии» (sub condicione resolvuntur) появляется только в юстинианов­
ском праве.
Если римляне желали добиться результатов, препятствующих на­
ступлению определенных обстоятельств, то они прибегали к другой
сделке (например, к pactum adiectum, или дополнительному соглаше­
нию"), которая действовала в той мере, в какой содержала в себе отла­
гательное условие.
Отменительное условие как оговорка, внутренняя по отноше­
нию к сделке, утвердилось только в юстиниановском праве, так же
как только в юстиниановском праве установился принцип эффек­
тивности ex tunc (то есть отнесение оговорки, в тех пределах, на­
сколько это было практически возможно, к моменту заключения
сделки) для обоих типов условия, будь оно отлагательным или от­
менительным.
В римских источниках имеются также следы таких условий, ко­
торые сегодня определяются как аномальные, или неправильные, а
именно: a) condicio impossibilis, так сказать, событие, о котором ап­
риори известно, что оно никогда не произойдет (si coelum digito teti-
geris - «если ты коснешься пальцем неба»89). В таком случае это ус­
ловие делало сделку inutilis, то есть вело к недействительности сдел­

88 См. ниже, § 98.


89 Gai. III.97A.

68
Глава вторая

ки перед лицом невозможного отлагательного условия, однако саби-


нианцы для актов mortis causa (завещание, donatio mortis causa) счи­
тали условие не прибавленным и действительной сделку, которая,
принимая во внимание смерть его автора, не обновлялась. В таком
случае говорили, что условие «лишается силы, но не лишает силы»
(yitiatur sed non vitiat)\ напротив, перед лицом невозможного отмени­
тельного условия акт постоянно считается имеющим силу90; b) condi-
cio iuris, то есть требование, уже предъявленное установленным пра­
вопорядком и добавление которого поэтому было излишним; с) соп-
dicio субъективно неопределенная (сторонам неизвестно, осуществи­
лась она или нет), но определенная объективно (например, корабль,
приходящий из Азии, уже потерпел кораблекрушение, но стороны
этого не знают); d) condicio in praesens vel in praeteritum collata, to
есть условие, которое разрешалось в конечном счете гипотезой, что
оно субъективно неопределенное, но определенное объективно91;
е) условие чисто произвольное, а именно зависящее лишь от воли
одной из сторон. Эти условия отличаются от произвольных условий
(и приводят к тому, что сделка становится inutile, то есть недействи­
тельной, если даже условия не являются несуществующими), потому
что одно дело говорить: «Я захочу, если я захочу» (например, «я дам
тебе сто, если захочу: между тем пока я не хочу, даже независимо от
какого-либо события»), другое дело говорить: «Я захочу, если ты
захочешь» (произвольное условие: «Я хочу с условием, что и ты хо­
чешь», скажем, вступая с тобой в брак, как в приведенном ранее
примере).
Другой случайной оговоркой, которая влияет на эффективность
сделки, является срок (dies). Он может быть начальным (с какого мо­
мента исчисляются последствия сделки: dies a quo) и конечным (с ка­
кого момента прекращаются последствия сделки: dies ad quern)92. Рим­
ляне различали dies certus an et quando (например, 24 июня) и die certus
an (известно, что он наступит) sed incertus quando (но не известно, ко­
гда: к примеру, смерть Невия).

О порядке condicio impossibilis в актах inter vivos см. D. 44.7.31; 45.1.137.6; 45.1.7. О
невозможном условии, приложенном к завещанию, см. D. 35.1.3, откуда делается вы­
вод, что мнение сабинианцев в конце концов возобладало уже в позднеклассическую
эпоху. См., кроме того, титулы D. 35.1: de condicionibus et demonstrationibus et causis et
modis eorum quae in testamento scribuntur, D. 28.7: de condicionibus institutionum\
CI. 6.46: de condicionibus insertis tam legatis quam fideicommissis et libertatibus.
9|D. 12.1.37; 28.5.72(71).
См. пример в D. 28.5.34.

69
Институционный курс римского права

В римском праве имели место сделки, называемые actus legitimin,


которые не допускали прибавления условий и сроков: например, man­
cipatio, aditio hereditatis (принятие наследства), и т.д.
Modus (называемый также «бремя») является случайным элемен­
том юридической сделки, который, в отличие от условия и срока, не
влияет на результативность сделки. Он использовался в безвозмездных
сделках и заключался в незначительном обязательстве, обременяющем
наследника, легатария или лицо, получившее подарок (например, со­
оружение памятника «кому-либо» (de cuius) или самому дарителю,
совершение сакральных обрядов в чью-либо пользу и т.д.)54. Незначи­
тельный объем бремени не приводил к превращению безвозмездного
акта в акт обремененный. О целевом назначении «бремени» говорили,
что оно est in obligatione, то есть что оно состоит в натуральном обяза­
тельстве, и так как ius civile не предусматривало совокупности послед­
ствий за невыполнение modus, то предохранительная юриспруденция и
претор придумали окольные меры для его исполнения, такие, как pacta
fiduciae, stipulationes praetoriae”, stipulationes poenae*, denegatio actio-
nes со стороны претора97.
В позднем праве иногда это включенное в завещание распоря­
жение рассматривалось как fideicommissum в пользу бенефициария,
которому предназначен modus (скульптор в случае статуи, Церковь
и т.д.).

21. Так называемые предпосылки сделки.


Представительство

Рядом с существенными, случайными элементами сделки и так


называемыми естественными элементами - naturalia negotii (естест­
венные последствия сделки, которые если не исключены, то хотя бы
частично порождаются желанием субъектов) обыкновенно в один ряд
ставят предпосылки той же сделки. Таковыми являются: а) правоспо­
собность лица, которое совершает сделку; Ь) пригодность объекта;
с) разрешение исполнителю совершить сделку.

93 О dies см. в особенности D. 16.2.7 рг.; 35.1.1.2; 50.17.14; 7.3; 18.2.


94 О modus см. в особенности D. 35.1.17.4; 35.1.80; CI. 8.54(55).
95 См. ниже, § 32.
96 См. там же.
97 См. там же.

70
Глава вторая

По первому вопросу отсылаю ко всему сказанному о юридиче­


ской правоспособности и дееспособности в римском праве98. Она, как
мы видели, принадлежала только тому, кто имел семейную самостоя­
тельность, то есть тому, кто был paterfamilias. При современном пра­
вопорядке субъекты могут проявлять свою относящуюся к сделкам
активность либо непосредственно, либо при помощи другого лица
(представительство). Ниже, в разделе о семейном праве99, мы рассмот­
рим, в каких пределах, в помощь paterfamilias, могли действовать дети
и рабы: достаточно рассмотреть иски institoria и exercitoria либо слу­
чаи iussus (приказа) отца своим подвластным, чтобы те от своего име­
ни осуществляли связанную со сделками деятельность.
Так как этот вопрос касается собственно представительства,
следует сказать, что сегодня оно делится на прямое и косвенное.
Прямое представительство (единственное подлинное представитель­
ство) имеет место тогда, когда одно лицо, как правило должным об­
разом уполномоченное, действует на счет и от имени другого лица
(представляемого) в осуществлении деятельности, связанной со
сделкой, - лица, именем которого оно пользуется (contemplatio do-
mini). Короче говоря, представитель является alter ego представляе­
мого. О косвенном представительстве говорят тогда, когда лицо дей­
ствует в интересах другого, но от собственного имени. В то время
как в случае представительства подлинного и непосредственного,
представительства прямого, по причине contemplatio domini послед­
ствия сделки (например, приобретение вещи) проявляются непосред­
ственно в юридической сфере представляемого, при так называемом
косвенном представительстве последствия проявляются в сфере вы­
ступавшего посредником субъекта (так называемого косвенного
представителя), и они позднее должны будут перейти в юридическую
сферу представляемого.
Источником представительства (кроме случаев представитель­
ства законного - ex lege) является, как правило, воля представляемо­
го, которая обнаруживается посредством акта, называемого доверен­
ность (procuratio). И поэтому представляющий называется поверен­
ным {procurator).

См. выше, § 10. См. тем не менее D. 44.7.43: Obligari potest pater familias suae potestatis
pubes compos mentis: pupillus sine tutoris auctoritate non obligatur iure civili: servus au-
tem ex contractibus non obligatur («Обязываться может взрослый самовластный отец
п семейства, обладающий разумом»); см., кроме того, D. 44.7.1.12 о furiosus.
См. ниже, §§35,36 и 43,44.

71
Институционный курс римского права

Наряду с добровольным представительством существует при­


знанный законом случай стихийного представительства, или ведения
чужих дел без поручения (negotiorum gestio)'00, которое имеет место,
когда в интересах какого-либо лица, по большей части отсутствующе­
го, какой-нибудь субъект вмешивается стихийно и без поручения с
целью защитить интересы этого лица вообще, а также в отношении
какой-либо сделки.
Отличным от фигуры представляющего является фигура nuncius,
или вестника, который может быть даже недееспособным (например,
минором) и представляет собой простое орудие передачи воли госпо­
дина (dominus).
Римляне даже в юстиниановском праве не признавали представи­
тельства как форму общего характера.
Опека (tutela) и попечительство {сига) в древности не были слу­
чаями законного представительства, но случаями проявления силы и
власти (vis ас potestas)"" над субъектами, не способными действовать и
возможно, в более ранний период, вообще недееспособными, являясь
институтами, заменяющими patria potestas, осуществляемыми (кроме
опеки по завещанию, которая в древности осуществлялась лишь в кру­
гу семьи, когда наследником мог быть только родственник) агнатами и
сородичами в интересах семейной группы. Об активности детей и ра­
бов (в гораздо более позднюю эпоху) нами уже сказано.
Принцип, из которого исходило римское право, в сущности со­
стоял в том, что дела, по крайней мере в юридическом плане, велись от
первого лица, и никак иначе.
Практика назначения вольноотпущенников прокураторами (часто
procurators omnium bonorum, то есть генеральными прокураторами)
фактически имела в предклассический период (период торговой ак­
тивности в истории Рима) широкое распространение, однако установ­
ленный правопорядок медленно и окольными путями все более при­
знавал и юридические последствия при таком распространенном на­
значении (praepositio).
Симптоматично, что первые примеры признания действий в ин­
тересах иного лица (adquirere per extraneam personam) касались вла­
дения и, как мы в свое время увидим, фактического действия (res
facti), признанного и защищаемого правом102. От владения перешли к

100 См. ниже, § 99.


101 См. ниже, § 38.
102 См. ниже, § 70.

72
Глава вторая

приобретению res пес mancipi посредством traditio (которая «факти­


чески» тоже является сделкой, так как состоит в простом обмене)103, и
по существу опека только расширилась, прежде всего в отношении
заключения договоров inter absentes, то есть между лицами, живу­
щими в разных местах. Значительным шагом вперед было введение
mandatum (поручения совершить одну или более сделок)104, но из по­
ручения проистекало только косвенное представительство с обяза­
тельством посредством уполномоченного перенести на господина
(dominus) последствия ведения дела при посредстве, как мы видели,
другой сделки.
Только в процессуальном плане в рамках ius honorarium при по­
мощи юриспруденции конца Республики и принципата была признана
фигура прямого представителя в процессуальном значении: cognitor,
ибо procurator ad litem в свою очередь являлся в действительности
представителем косвенным. Этой фигурой мы более подробно займем­
ся при рассмотрении судебного процесса105.
В позднеклассический и постклассический периоды имела место
тенденция к расширению сферы применения института представи­
тельства, к сожалению, связывали его по большей части с поручением,
таким образом признавая все-таки за последним косвенное представи­
тельство. В самом деле, в источниках той эпохи часто путают прокура­
тора unius rei или omnium bonorum и мандатария, и определение того
же прокуратора как лица, которое ведет чужие дела по поручению хо­
зяина (administrat qui aliena negotia mandato domini), является дву­
смысленным.
Теперь поговорим о других предварительных условиях действи­
тельности сделки (о пригодности объекта и узаконении сделки). Необ­
ходимо отметить следующее.
Что касается пригодности объекта, то из числа частных соглаше­
ний были исключены res extra commercium (divini и humani iuris), о
которых мы уже говорили106, а также res furtivae, res vi possessae и т.д.
В отношении узаконения субъекта в сделке под условием оче­
видно, что имеющая силу сделка могла быть осуществлена только
тем, кто имел возможность пользоваться вещью: dominus при emptio-

103
)04 См. ниже, § 64.
1и См. ниже, § 96.
См. ниже, §26.
См. выше, § 12.
Институционный курс римского права

venditio, например107. Отсутствие этого предварительного условия


стало причиной развития казуистики в преторском праве (и в той же
юриспруденции, в которой появляется среди прочих ситуаций так
называемая преторская собственность - in bonis habere)'0*. Общий
принцип заключается в том, что никто не может передать другим
права, которыми сам не облечен, или передать больше, чем сам обла­
дает (пето plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet). Если
нет права отчуждать (например, вследствие осуществления отмени­
тельного условия), то автоматически прекращается и право приобре­
тать: «вследствие прекращения права дающего прекращается и право
принимающего» (resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis).

22. Недействительность сделки

Римское право никогда не знало общего понятия о недействи­


тельности сделки. Сегодня различают полную ничтожность сделки,
когда признания сделки ничтожной может добиваться всякий, кто в
этом заинтересован, и эта ничтожность не зависит от временных рамок
и может быть официально выявлена судьей, и возможность отмены
сделки (такая возможность имеется, кроме прочего, в случае предпо­
ложения ошибки, насилия или умысла), когда эта отмена может быть
востребована в течение предписанного срока только пострадавшей
стороной.
О сделке, которая не отвечает или не полностью отвечает од­
ному из основных предъявляемых к ней требований, римские юри­
сты говорили как о negotium inutile, не делая другого различия,
включая в это понятие об inutilitas также и неэффективность, кото­
рая, напротив, предполагает сделку, имеющую силу: например,
имеющий силу контракт под отлагательным условием, которое еще
не осуществилось.
В таких случаях претор изредка предоставлял средства процес­
суальной защиты тому, кто требовал в суде признания inutilitas сдел­
ки: exceptio, denegatio actionis (это все институты процессуального
права109) и in integrum restitutio (по поводу уже рассмотренных dolus

107 О legitimatio ad negotium см. D. 50.17.11; 50.17.54: Nemo plus iuris ad alium transferre
potest, quam ipse haberet («Никто не может передать другому больше прав, чем имеет
сам»); D. 50.17.83.
108 См. ниже, § 64.
109 См. ниже, §§ 27 и 32.

74
Глава вторая

malus и metus), которая по сути заключалась в аннулировании сделки


и восстановлении первоначального положения: status quo ante"0. По­
этому, и это следует подчеркнуть, предположения о действительно­
сти сделок проверялись iure civili, а о недействительности - iure hon-
orario. Была допущена частичная сохранность сделки (частичная ни­
чтожность признавалась согласно правилу: «Имеющее силу не лиша­
ется ее благодаря не имеющему силы» - utile per inutile non vitiatur) в
случае применения оговорок о недействительности, которые иногда
считались не прибавленными, так же как было допущено преобразо­
вание negotium inutile в другую сделку, которая отвечала всем требо­
ваниям для ее действительности, лишь бы она отвечала, по крайней
мере условно, воле сторон.

НО г,
См. ниже, § 32.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
РИМСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС

23. Общие понятия. - 24. Декларативные legis acliones. - 25. Исполни­


тельные legis actiones. - 26. Формулярный процесс. - 27. Две стадии форму­
лярного процесса. Стадия in iure. - 28. Структура формулы. - 29. Стадия in
iudicio. - 30. Исполнение судебного решения. - 31. Виды формулярных ис­
ков. - 32. Дополнительные преторские средства. - 33. Процесс extra ordinem.

23. Общие понятия

В Древнем Риме, как и сегодня, гражданский процесс имел своей


функцией защиту отношений частного права, а точнее, его активных
позиций (речь идет о предварительном определении).
Учение о процессе обыкновенно отличает процесс расследования
или выяснения чего-либо (как таковой или сопровождающийся осуж­
дением) от исполнительного процесса. Первый относится к выяснению
того, какова воля закона в конкретном случае (по сути, кто имеет пра­
во и кто из тяжущихся неправ); второй - к приведению в исполнение
судебного решения (или приравненного к нему акта) в практическом
плане посредством так называемого принудительного исполнения.
Третим типом является предупредительный процесс, который, учиты­
вая суть следственного (когниционного) или исполнительного процес­
са, устанавливает обеспечение (например, предохраняющее наложение
ареста), чтобы избежать, например, того, что приказ судьи окажется
неисполнимым из-за продажи должником всего своего имущества в
пользу третьего лица.
Если не считать Законов XII таблиц, которые, возможно, вклю­
чают в себя и регламентируют наиболее древние процедуры, мы не
имеем прямых свидетельств о древнейших формах процесса. Нам из­
вестно, что в монархический период юрисдикцию осуществлял rex' и
что позднее, при Республике, ее осуществляли консулы до 367 г. - го-

1О царской юрисдикции см. в особенности Liv. I. 40. 5 ss. Возможно, что смутное указа­
ние на это имеется также в D. 1.2.2.14.

76
Глава третья

да учреждения городской претуры, в сферу компетенции которой вхо­


дили процессы между римскими гражданами (inter cives).
Как мы видели, в 242 г. до н.э. была введена магистратура прето­
ра перегринов {praetor peregrinus), обязанностью которого было вер­
шить суд между гражданами и Перегринами (dicere ius inter cives et
peregrinos) или между Перегринами в городе Риме (inter peregrines in
urbe Roma). Наряду с этими судебными магистратами следует упомя­
нуть курульных эдилов (aediles curules), которые осуществляли юрис­
дикцию по спорам, возникающим из-за договоров, заключавшихся на
рынках (в рамках присвоенной им сига аппопае), и наместников про­
винций (praesides provinciarum), которые вершили суд в соответст­
вующих округах.
Что касается юрисдикции царя и более позднего судебного маги­
страта архаической эпохи, то мы не знаем, после предварительного
разбора дела in iure оглашали ли они в древности еще и приговор либо,
как то безусловно имело место в исторический период, передавали
решение частному судье (iudex privatus), когда этот последний оцени­
вал доказательства и выносил конкретное решение (iudicium) в наме­
ченной судебным магистратом сфере.
В разные исторические времена Рим знал три различные процес­
суальных системы: наиболее древнюю, легисакционную (per legis ас-
tiones), формулярную и, наконец, в эпоху Империи, экстраординарную
(cognitio extra ordinem)-, первые две системы образовали ordo iudi-
ciorum privatorum. При первых двух системах, то есть при ordo, про­
цесс в исторический период оказывается разделенным на две стадии:
первую - in iure, перед судебным магистратом, где устанавливались
юридические рамки спора; эта стадия завершалась процедурой litis
contestatio, имевшей, как мы увидим, различное значение в двух про­
цессуальных системах. Но фактически магистрат не оценивал доказа­
тельство и не выносил приговора, ибо это относилось к компетенции
iudex privatus или arbiter, которым магистрат перепоручал разрешение
спора после установления его юридических рамок. Частный судья вы­
бирался из реестра судей (album iudicum), содержавшего имена наибо­
лее известных граждан и, следовательно, подчеркивавшего их олигар­
хическую власть.
По делам, относящимся к вопросам свободы и рабства (когда
спорили о том, является ли человек свободным или рабом), вместо
iudex privatus назначалась коллегия младших магистратов, decemviri

77
Институционный курс римского права

stlitibus (-litibus) iudicandis1. Наследственные споры относились к ком­


петенции коллегии из 105 человек, называемых centumviri и разделен­
ных на hastae\ Эта коллегия вербовала членов от 35 территориальных
триб, по три от каждой. То, что территориальных триб стало 35 только
в 242 г. до н.э. (четыре городских и 31 сельская), дало основание для
выводов, что этот орган не мог существовать ранее этой даты4, по
крайней мере в количестве 105 (centumviri для лаконичности).
В спорах, где по крайней мере одной стороной являлся чужезе­
мец, судьей выступала коллегия recuperatores5 в количестве трех или
пяти человек, берущая начало от более древних смешанных третей­
ских судов.
Источники схематично передают, что по сути функция юрисдик­
ции (iurisdictio) состояла в произнесении знаменитых трех глаголов
(tria verba): do, dico, addico6. Do (давать), вероятно, относилось к dare
iudicium (допустить истца к предъявлению иска) и к dare iudicem (на­
значить судью); dico, кроме прочего, относилось к dicere ius, то есть к
установлению юридических рамок спора, и, возможно, к dicere vindi-
cias, то есть к присуждению одному из двух тяжущихся временного
владения спорной вещью (если спор шел о собственности). Глагол ad-
dicere обозначал акт, которым магистрат, при отсутствии оспаривания
со стороны ответчика иска in гет (того, кто подвергся судебному пре­
следованию, возбужденному истцом), присуждал вещь вышеупомяну­
тому истцу (addictio)1. Это могло произойти в случае отсутствия защи­
ты ответчика до истечения срока, установленного Законами XII таблиц
(Tab. 1.8: post meridiem praesenti litem addicito), или, в более поздний

2 О decenviri stlitibus iudicandis см. в особенности Cic. pro Саес. XXXII1.97; de domo.
XXIX.78; de orat. XLVI.156. В соответствии с реформой Августа (lex lulia iudiciorum pri-
vatoruml) decemviri оставили свои полномочия и возглавили hastae (секции) центумви-
рального суда: Suet. Aug. 36; Dio Cass. LIV.26; Plin. Ep. V.9.1-2; CIL. VI.3229. Отсюда на­
звание decemviri ad hastam: CIL. X.8260. Ошибочным с исторической точки зрения по­
этому является свидетельство Помпония (D. 1.2.2.29), который считает это первоначаль­
ной их компетенцией. Сомнительно их отождествление с плебейскими iudices decemviri,
неприкосновенность которых была утверждена leges Valeriae- Horatiae.
1 Fest.-Paul. sv. centumviralia iudicia (L. 47).
4 Liv. 1.43.12. См. также App. в. civ. 1.49; Veil. Pat. II.20.2.
5 Gai. IV. 105.
6 Varro, 1.1. VI.30.
7 Fest.-Paul. sv. addicere (L. 12). Несмотря на преобладание в научной литературе проти­

воположного мнения, я полагаю, что к деятельности магистрата и к стадии in iure от­


носится присуждение судебного магистрата: tab. 1.8 (=FIRA. 1.28): Post meridiem prae­
senti litem addicito («После полудня пусть утвердит требование присутствующего»), В
действительности addictio является магистратским актом.

78
Глава третья

период, посредством confessio in iure ответчика либо вследствие при­


ведения к присяге (ius iurandum in iure delatum).
При cognitio extra ordinem стадиальный характер процесса был
ликвидирован, так как магистрат (или императорский чиновник) яв­
лялся также и судьей, оценивая предоставляемые сторонами доказа­
тельства и вынося приговор.
Здесь следует напомнить о разнице между actio in гет и actio in
personam'. Первая является иском, направленным на вещь, и касается
непосредственно наличия «вещного права» (собственность, узуфрукт,
пользование и т.д.: iura in re). Он применялся также в отношении к
личной власти (patria potestas, manus и т.д.), что указывает на относи­
тельную новизну определения actio in гет (в древности римляне рас­
суждали в терминах potestas, potestates, а не res).
Actio in personam, напротив, обращена против личности должника
для защиты собственного не абсолютного, но относительного (кредит)
права.

24. Декларативные legis actiones


Древнейшей процессуальной системой, известной римлянам, яв­
лялась система per legis actiones, названная так, согласно Гаю, потому,
что она была введена законами9. Древнейший их пример имеется в
Законах XII таблиц, которые не вводили эти иски, создавая заново, а,
вероятно, с некоторыми нововведениями регламентировали уже усто­
явшуюся практику с целью уточнить эту сторону права. Речь шла о
типовых исках в ограниченном числе. Исков по закону (legis actiones)
было пять: три декларативных и два исполнительных. Декларативны­
ми являлись: legis actio sacramenti (или per sacramentum) двух типов, in
гет и in personam; legis actio per iudicis arbitrive postulationem; legis
actio per condictionem (более кратко называемый condictio). Двумя ис­
полнительными были legis actio per manus iniectionem, или manus ini-
ectio iudicati (называемый так потому, что ответчика хватали рукой), и
legis actio per pignoris capionem (который не имеет ничего общего с
отношениями залога, называемыми pignus10).
Формализм, замечает Гай, пронизывал эти иски настолько, что
субъект, который вместо выражения «вырубленные деревья» (arboribus

* Gai. IV.1-5.
^Ga/. rv.l 1.
См. ниже, § 89.

79
Институционный курс римского права

succisis) говорил о действительном факте вырубки виноградной лозы


(vitibus succisis), только по этой причине проигрывал тяжбу11. Это, наря­
ду со скудостью процессуальных схем по сравнению с коммерческой
жизнью позднереспубликанского Рима, является одной из причин, по
которой legis actiones постепенно вышли из употребления (in odium ven-
erunt'2) и были заменены более гибкой формулярной системой.
Legis actio sacramenti, говорит Гай, был иском общего характера13
в том смысле, что к нему прибегали как при вещных (in гет), так и при
личных (in personam) исках. При вещном сакраментальном иске речь
шла о защите абсолютного права (potestas, dominium, узуфрукт и т.д.),
при личном сакраментальном иске осуществлялась защита относи­
тельного права или кредита, если не было другого особого иска.
Начнем с actio sacramenti in гет'\ Для того чтобы этот процесс мог
осуществиться, было необходимо присутствие in iure, то есть перед су­
дом магистрата, обеих сторон и вещи, объекта спора (lis). Если все это
происходило спокойно, то процесс мог иметь место. Если ответчик, то
есть тот, кто был вызван in ius истцом (тем, кто проявил инициативу,
считая свое собственное право ущемленным), отказывался следовать за
противоположной стороной к магистрату, то прибегали к вызову в суд
посредством наложения руки (manus iniectio vocati), что не следует сме­
шивать с наложением руки на осужденного (manus iniectio iudicati),
функция которого, как мы увидим, состояла в том, чтобы добиться от
проигравшей стороны исполнения приговора (исполнительный иск).
Manus iniectio vocati происходила следующим образом. Истец,
встретив или подойдя к дому того, кого считал нарушившим, напри­
мер, его право собственности удержанием у себя причитающейся ему
вещи, звал этого человека к магистрату (vocabat in ius). Эта процедура,
по большей части внесудебная (которая не совершалась в присутствии
магистрата), была упорядочена Законами XII таблиц15. Они устанавли­
вали обязательство в отношении вызванного в суд следовать за истцом
in ius: «если вызывают в суд, пусть идет» (si in ius vocat, ito'6). В случае
несоблюдения ответчиком закона истец должен был призвать в свою

11 Gai. IV.I1.
12 Gai. rv.30.
13 Gai. IV. 13.
14 Gai. IV. 13 ss. У других авторов имеются лишь фрагментарные свидетельства о legis

actio sacramenti in гет.


15 Tab. 1.1-4 (=FIRA. 1.26 ss.). См. также Gell. XX. 1.42-52 (даже если это свидетельство

относится еще и к manus iniectio iudicati).


“Tab. 1.1 (=FIRA. 1.26).

80
Глава третья

пользу свидетелей: «если не идет, пусть засвидетельствует это» (ni it,


antestamino). После подтверждения свидетелями отказа истец мог си­
лой схватить ответчика и заставить его идти в суд: «а потом пусть бе­
рет его» (igitur ет capito)'1.
В этой, как и в других особенностях древнейшего архаического
процесса, ученые видели остаток форм самозащиты, позднее гаранти­
рованной обществом и властью. Это предположение достаточно прав­
доподобное.
Следующая строка Закона XII таблиц еще раз подтверждает, что в
случае сопротивления другая сторона могла прибегнуть к физической
силе: «если прибегает к уверткам или пытается убежать, то пусть на­
ложит на него руку»18.
В случае преклонного возраста или болезни, которые затрудняли
ответчику явку в суд, истец (qui in ius vocabit) должен был предоста­
вить вьючное животное (iumentum dato), но не был обязан предостав­
лять крытую повозку: «ежели не пожелает, крытую повозку пусть не
приготовляет»19.
Чтобы избавить себя от этой предварительной принудительной
процедуры, ответчик мог предоставить поручителя (vindex), который
гарантировал бы его присутствие in iure при последующем вызове в
суд!0.
В случае присутствия in iure обеих сторон и наличия res litigiosa
(объекта спора) начинался процесс (actio sacramenti in гет), который
целиком основывался на ритуальном произнесении определенных
торжественных слов (verba solemnia) и на соблюдении ритуальных
формальностей. Кроме вторичных сведений других источников, осу­
ществление этого иска описывает Гай21.
Первый из тяжущихся держал в руке палку {festuca), и, схватив
вещь рукой (овцу, раба и т.д.), торжественно заявлял, что она при­
надлежит ему по праву квиритов (Quirites = римляне): hunc ego
hominem (раб) ex iure Quiritium meum esse aio («я утверждаю, что
этот раб мой по праву квиритов»), и дотрагивался палкой {festuca)

17 Tab. 1.1 (=FIRA. 1.26).


18 Tab. 1.2 (FIRA. 1.26): si calvitur pedemque slruit, manum endo iacito (=manus iniectio
esto).
19 Tab. 1.3 (=FIRA. 1.26): si nolet. arceram ne sternito.
20 Таблица 1.4 (=F1RA. 1.27) устанавливала: adsiduo vindex adsiduus esto; proletario quis

volet vindex esto («поручителем богатого пусть будет богатый; поручителем пролета­
рия пусть будет, кто желает»). См. также Gell. XV1.10.5 ss.
21 Gai. ГУ. 16 s.
Институционный курс римского права

до вещи (et simul homini festucam imponebat). Этот словесный и ри­


туальный формализм назывался vindicatio. Другая сторона в этот
момент могла неподвижно стоять и молчать, признавая право про­
тивной стороны (in iure cedere), и в таком случае магистрат выска­
зывался за присуждение (addictio) вещи или раба тому, кто совер­
шил виндикацию.
Однако гораздо чаще имел место судебный спор, при котором
ответчик должен был сделать и сказать то же самое (contravindicatio):
«Противник равным образом говорил и делал то же самое»22. В этот
момент вмешивался претор, говоря: «Оба оставьте раба или вещь»
(mittite ambo hominem (гет)). Стороны должны были повиноваться
(illi mittebant)-, затем они призывали друг друга к sacramentum (от
которого получил название иск)23, то есть к клятве, принесение кото­
рой в древности, вероятно, сопровождалось обещанием определенно­
го количества голов скота. Скот проигравшей стороны приносился
понтификами в жертву богам как предмет священной трапезы (in
rebus divinis consumebantur). В исторический период внесенный
обеими сторонами в эрарий sacramentum составлял некоторую сумму
денег, которую Гай (как анахронизм) выражает в ассах: если предмет
спора стоил меньше 1000 ассов, summa sacramenti равнялась 50 ас-
сам; если стоимость превышала 1000 ассов, она составляла 500 ас­
сов”. Также в этом случае ассы проигравшего тяжбу отчуждались
государством в казну (aerarium).
Далее Гай говорит о вещах (res), которые не могли быть пред­
ставлены in iure, таких, как колонна, корабль, дом, стадо: в таком слу­
чае было достаточно, по крайней мере в поздний период, принести в
суд символически хотя бы какую-то часть предмета25.
После того как стороны убирали руки с предмета спора, претор
в ожидании окончательного решения (sententia) со стороны iudex pri-

22 Gai. IV. 16: adversarius eadem similiter dicebat el faciebat.


23 Gai. IV. 16: Deinde qui prior vindicaverat dicebat: quando tu iniuria vindicavisti... Sacra­
mento te provoco; adversarius quoque dicebat similiter: et ego te («Затем тот, кто первый
виндицировал, говорил: когда ты противозаконно виндицировал (с момента, когда ты
несправедливо вступил в спор)... я призываю тебя к положению священной денежной
суммы в 500 ассов; противник также равным образом говорил: и я тебя»), О sacra­
mentum см. также Fest. sv. sacramento (L. 466; 468 s.); Varro, 1.1. V.180.
24 Gai. IV. 14 и 16. См. также другие цитируемые места в приведенных ранее примечани­
ях. В процессах о свободе сумма всегда была меньшей из-за favor libertatis - пе oner-
arentur adsertores («дабы не обременять ассерторов»), говорит Гай, - а также если
предполагаемый раб имел высшую рыночную цену.
23 Gai. IV.17.

82
Глава третья

tus (или, смотря по обстоятельствам, судебных децемвиров или


центумвиров) предоставлял временное владение (vindiciae) одному
из двух тяжущихся при условии предоставления гарантии возвраще­
ния в случае проигрыша процесса (praedes litis et vindiciarum): «по­
сле этого претор разрешал в пользу того или другого из них вопрос
виндиций, то есть назначал кого-либо на это время владельцем, и
приказывал ему гарантировать противнику вещь и владение ею, то
есть саму вещь и доходы от нее»26. В процессах о свободе вопрос о
временном владении всегда решался в пользу свободы (secundum
Ubertatem).
С этого момента приступали к судебному засвидетельствованию
спора (litis contestatio), когда присутствующие призывались в свидете­
ли27, чтобы доложить затем частному судье (iudex privatus) или судя­
щей коллегии о том, что произошло in iure, в присутствии магистрата.
Судья, оценив фактические доказательства, представленные обеими
сторонами, выносил решение, произнося utrius sacramentum iustum,
utrius sacramentum iniustum esse, то есть провозглашая, кто поклялся
истинно, а кто ложно2*.
Если вещь во время приговора находилась во владении (vindi­
ciae) победителя, он мог оставить ее у себя; в противном случае, за
исключением случая возможного добровольного согласия со стороны
проигравшего, нужно было прибегнуть к исполнительному иску (ma­
nus iniectio), вероятно после того, как получивший временное владе­
ние (praedes litis et vindiciarum) предоставлял собственных поручите­
лей. Уплата sacramentum (который в более позднюю эпоху больше
предварительно не вносился) была гарантирована praedes sacramenti.
Из всего описания Гая следует вывод о том, что сакраментальный
иск являлся actio duplex (двойным иском) в том смысле, что обе сто­
роны оказывались в равном положении. В самом деле, требованию
одной из них, выраженному в приводимой Гаем (IV. 16) формуле
(hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio), сопровождаемой
соответствующим ритуальным действием, соответствовало равно­

6 Gai. IV. 16: postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim ali-
Яиет possessorem constituebat, eumque iubebat praedes adversario dare litis et vindici-
a
J7 rum, id est rei el frucluum.
Fest.-Paul. sv. contestari (L. 34): contestari est, cum uterque reus dicit: testes estote («при­
зывать в свидетели это когда оба участника процесса говорят: пусть они будут свиде-
21 телями»). См. также Fest.-Paul. sv. contestari (L. 50).
C‘C. pro Caec. XXXIII.97; de domo. XXIX.78.
Институционный курс римского права

значное требование со стороны противника (contravindicans)29. Воз­


можно, согласно верованиям древних, vindicationes сторон были об­
рядовыми действиями, наделенными способностью создавать право­
вые ситуации.
При совершении двух обрядов одинаковой силы прибегали к
клятве (sacramentum), чтобы вызвать вмешательство божества (воз­
можно, в ранний период судьями были жрецы, а именно - понтифи­
ки). Добавим, что в древности не существовало на деле автономной
защиты владения, эта форма судебной защиты владения появилась
позднее30.
В отличие от того, что происходило при rei vindicatio в более
позднем формулярном процессе, при сакраментальном судопроиз­
водстве истец в техническом смысле (petitor) отсутствует, в отличие
от ответчика (possessor), который пользуется своим положением вла­
дельца для сопротивления требованию первого до тех пор, пока не
доказана его обоснованность. В действительности каждая из сторон
является одновременно истцом и ответчиком. На той и другой лежит
бремя sacramentum и соответственно бремя доказательства. Более
того, в этот период еще не применялся институт «выгоды владения»
(commodum possessionis), который позволял ответчику оказывать со­
противление не предоставляя доказательств и не становясь в свою
очередь истцом, утверждая: «Я владею, потому что владею» (possideo
quia possideo).
Со своей стороны судья, в отличие от последующего формуляр­
ного процесса, не говорит об основательности претензии истца (гет
actoris videri), но ограничивается установлением того, какой из двух
сакраментальных залогов является правомерным (iustum), а какой -
неправомерным (iniustum).
Показательно, что введенный впоследствии способ предъявления
иска посредством спонсии (actio per sponsionem) используется для
преодоления этого равенства между сторонами и возложения на истца
бремени доказательства, которое прежде лежало на обоих31.
Терминология источников подтверждает такое толкование actio
sacramenti in гет как actio duplex32: при описании процедуры иска Гай

25 См. Gai. ГУ. 16: adversarius eadem similiter dicebat etfaciebat.


30 См. ниже, § 70.
51 Gai. IV.93-96.
32 Это выражение имеется у Гая (IV.91).

84
Глава третья

не упоминает об истце или ответчике, о petitor или possessor, однако


ясно подчеркивает равенство положений субъектов в тяжбе.
После vindicatio одной из сторон и возложения на вещь фестуки
как символа правомерного доминия (iusturn dominium)”, противопо­
ложная сторона (adversarius) «точно так же говорила и делала то же
самое» (eadem similiter dicebat et faciebat). Гай не говорит об истце, но
говорит о том, кто первый виндицировал вещь (qui prior vindicaverat):
при технологии более древнего сакраментального иска было неважно,
один или другой из субъектов спора виндицировал первым (и, может
быть, более вероятно, что это делал сначала тот, кто на момент иска
являлся владельцем, то есть тот, кто держал вещь у себя)34.
Кроме того, показательно, что более древним обозначением сто­
рон в тяжбе, без различия положения, является термин reus, который в
формулярном процессе будет означать только ответчика35.
Последующими обозначениями являются petitor и actor для истца
и possessor или is cum quo agitur («тот, кому предъявляется иск») либо
еще reus - для ответчика.
Различение ролей сторон относится к более позднему, формуляр­
ному процессу и основывается на том значении, которое теперь (и
только теперь) присвоено владению. Архаическое римское право не
признает защиту владения, по крайней мере в процессе.
Тот же Гай утверждает, что после выполнения приказа претора:
«Оставьте вещь» (mittite ambo гет) прежнее владение до тяжбы было
неважно, потому что претор «одному из двух давал виндиций, то есть
на какое-то время (отметим это выражение) делал его владельцем»
(secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquem posses-
sorem constituebat). Акт уступки vindiciae являлся актом учреждения
владения.
О личном сакраментальном иске (legis actio sacramenti in perso­
nam), возникшем для защиты прав кредита, известно меньше по при­
чине обширных лакун в веронском манускрипте Институций Гая.
Торжественное заявление, совершенное in iure, должно было отно­
ситься к претензии кредитора по отношению к противнику36. Если он,

” Gai. IV. 16.


” Plaut. Rud. IV.3.86; Cic. pro Mur. XII.26; Gelt. XX.10.9; Boel. ad top. III.5.28.
Cic. de orat. 11.43.183; 11.79.321; Fesl. reus (L. 336); Fest.-Paul. contestari (L. 34); Gelt.
36 XX.10.9.
у at. Prob. IV. 1: Aio te mihi (decem) dare oportere («Я утверждаю, что ты должен дать
мне 10») (=FIRA. 2.456); Cic. de nat. deor. 111.30.74 (об обязательстве, возникшем из
кражи).
Институционный курс римского права

вместо того чтобы признать существование своего долга (confessio in


iure), отрицал претензию кредитора, то приступали к litis contestatio и
передавали дело iudex privatus, который должен был решить, обосно­
вано ли sacramentum претензии кредитора или претензии должника. В
случае победы кредитора, он, если решение не исполнялось, мог, как
мы увидим ниже, совершить manus iniectio по отношению к проиграв­
шему должнику.
Двумя другими декларативными (специальными) исками легисак-
ционного процесса были legis actio per iudicis (arbitrive) postulationem37 и
legis actio per condictionem3S.
Для первого - иска посредством назначения судьи - было необ­
ходимо присутствие in iure обеих сторон. Основываясь на Законах
XII таблиц, его относили к actio familiae erciscundae, то есть к иску о
разделе наследства между consortes39. В этом случае магистрат на­
значал третейского судью (arbiter), часто землемера (агрименсора),
который должен был оценить стоимость вещи и приступить, разде­
ляя, к addictio отдельной доли разделяющимся, присуждая, если это
возможно, к уплате сумм в качестве расчета (это было свойственно
для более позднего по отношению к Законам XII таблиц периода).
Закон Лициния, вероятно III в. до н.э., распространил порядок этого
иска и на раздел общей совместной собственности (actio communi
dividundo)*0. Однако уже согласно Законам XII таблиц этот иск при­
менялся в отношении к кредитным обязательствам, возникшим из
sponsio", то есть из торжественного обещания будущего должника
уплатить. В таком случае вероятный кредитор, присутствующий in
iure вместе с вероятным должником, формально объявлял, каков его
кредит, вопрошая должника, подтверждает ли он это или отрицает: «Я
утверждаю, что ты согласно обещанию должен дать мне 10 ООО сес­
терциев; я требую их: будешь ли ты подтверждать это или отри­
цать?» (ex sponsione te mihi decem milia sestertiorum dare oportere aio:
id postulo: aias an neges). Если противник подтверждал, то имела
место confessio in iure, исполнительное право для принудительного
исполнения; если, напротив, он отрицал, то истец заявлял: «Ты от­
рицаешь, я прошу претора передать дело судье» (quando tu negas, te

37 Gai. IV.17.
38 Gai. rV.17-20.
39 См. ниже, § 56.
40 См. ниже, § 24.
41 Gai. rv.17. См. ниже, § 90.

86
Глава третья

praetor iudicem postulo uti des). Затем следовала стадия apud iudicem,
или in iudicio.
Другой иск - legis actio per condictionem, был введен законом
Силия, дата которого точно не известна (III-II вв. до н.э.), для креди­
тов на определенную сумму денег, и немного позже - закон Каль-
пурния распространил его на кредиты определенной вещи (certa
res)*2. В этом случае наряду с обращенным к противной стороне
обычным вопросом с требованием подтвердить или отвергнуть иск,
истец, в случае отрицания, назначал ответчику на тридцатый день
встречу in iure для назначения судьи: «Когда ты отрицаешь, я назна­
чаю тебе встречу на тридцатый день ради назначения судьи» (quando
tu negas, in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico). От­
ветчик должен был предоставить поручителей в явке в суд (vades).
На тридцатый день стороны вновь являлись in iure, к магистрату, и
если не договаривались, назначался судья и начиналась стадия apud
iudicem.

25. Исполнительные legis actiones

Наиболее важным и распространенным был иск посредством


наложения руки (legis actio per тапит iniectionem)*1, который мог
использовать победитель в личном иске на основе исполнительного
права, установленного судебным приговором (manus iniectio iudi­
cati), или истец, когда ответчик давал клятву in iure, не считая дру­
гих случаев внесудебного исполнительного права (manus iniectio pro
iudicato).
Как и при manus iniectio vocati, процедура начиналась с физиче­
ского беспокойства должника (manus iniectio), которого заставляли
идти к магистрату после произнесения торжественных слов. Iudicatus,
уже осужденный по личному иску, не мог сам оспаривать требование
истца, объектом которого уже был он сам: «и не позволяли осужден­
ному сбрасывать с себя руку и возражать с помощью иска»44. Чтобы
избежать addictio магистрата, ответчик должен был предоставить по­
ручителя (vindex), который мог исполнительным путем оспорить тре­
бование кредитора и в случае необоснованности оспаривания проиг­
рывал двойную сумму от суммы кредита и подвергался принудитель­

42 Gai. FV.19.
" G«'; IV.21-25; Gelt. XX. 1.42-52.
Gai. IV.21: nec iicebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere.

87
Институционный курс римского права

ному взысканию. После того как оспаривание признавалось недейст­


вительным (infitiatio), происходило вышеупомянутое удвоение истре­
буемой суммы (lis infitiando crescit in duplum). Ряд законов, однако,
разрешал в особых случаях должнику защищать себя самому {pro se
lege agere), пока закон Валлия, дата издания которого точно неизвест­
на, обобщил это право (так называемое manus iniectio рига), за исклю­
чением случаев ранее уже состоявшегося осуждения (manus iniectio
iudicati) и иска против явного вора (fur manifestus), то есть вора, за­
стигнутого на месте преступления45.
В случае отсутствия поручителя последствия для неплатежеспо­
собного должника были пагубны. Магистрат присуждал его (addictus)
кредитору. Тот мог отвести его домой (в свою частную тюрьму) и
держать на цепи 30 суток. Законы XII таблиц устанавливали и вес це­
пей46. Если стороны договаривались о питании осужденного, то пище­
вой рацион, который кредитор должен был ему предоставлять, состоял
в фунте ячменного хлеба в день. В течение 30 дней тюремного заклю­
чения кредитор был обязан выводить его три базарных дня подряд
(nundinae) с целью договориться о его выкупе с тем, кто пожелал бы
заплатить должную сумму. Если никого не находилось, чтобы запла­
тить выкуп, то после третьего базарного дня кредитор мог предать
должника смерти. Если было несколько кредиторов, они могли разде­
лить между собой части его трупа: «Пусть в третий базарный день бу­
дет рассечен на части. Если отсекут больше или меньше, пусть не вме­
нят им в вину» (tertiis nundinis partes secanto. Si plus minusve secuerunt,
se fraude esto)*1.
Но для чего все это? Возможно, при этом руководствовались
принципами контагиозной магии, той самой магии, которая у всех на­
родов древности была связана с представлениями, что свежие куски
тела убитого способствуют плодородию поля. Это было своего рода
восстановление хозяйственного равновесия, которое осуществлялось
на уровне магической причинности, а также и потому, что в архаиче­
скую эпоху заем преимущественно относился к съестным припасам
или семенам (зерну). Тот, кто обеднял урожай кредитора, удобрял поле
своим телом.
Смерть на основании менее варварского нововведения Законов
XII таблиц могла заменяться продажей «за Тибр» (trans Tiberim), то

45 Gai. IV.25.
46 Tab. II1.3 (=FIRA. 1.32 s.).
47 Tab. III.6 (=FIRA. 1.33); Gelt. XX. 1.48-52 (который приводит цитированную строку).
Глава третья

есть на чужую территорию48, где находилась этрусская община Вейи.


Таким образом, должник спасался от смерти, но становился рабом в
чужой земле, так как один из принципов римского политического
устройства состоял в том, что гражданин (civis) не мог быть рабом в
Риме49.
Легисакционный иск посредством захвата залога (legis actio per
pignoris capionem), упоминание о котором имеется только у Гая50, в
одних случаях проистекал из закона (lege), в других - из древних обы­
чаев (moribus). Из mores проистекал тот, который касался некоторых
долгов в пользу военных (miles)iU. например, относящийся к жалова­
нью. Если воин не получал жалованье потому, что какой-то гражданин
не заплатил tributum, то он мог вернуть свой долг, завладев какой-либо
вещью неплательщика. То же самое право он имел в отношении aes
equestre, то есть денег, необходимых для покупки коня или для покуп­
ки ячменя для коня (aes ordearium).
Pignoris capio по закону (Законы XII таблиц) была установлена
против того, кто, купив животное для принесения в жертву богам, не
уплатил цену52, или против того, кто взял внаем верховое животное, не
заплатив наемную плату (merces locationis), если та же наемная плата
должна была служить для устройства священных церемоний. Так, на
основании распоряжения цензоров (lege censoria) pignoris capio пре­
доставлялась откупщикам налогов (publicani) за уплату налога vectigal,
причитавшегося за предоставление в аренду общественной земли (ager
vectigalis)53. В общем, это всегда касалось долгов публичного или ре­
лигиозного характера. Гай передает, что, согласно некоторым авторам,
речь не шла о legis actio в техническом смысле по следующим моти­
вам: 1) внесудебный характер процедуры (non apud praetorem), 2) воз­
можность действовать в отсутствие ответчика (absente adversario),
3) возможность действовать даже в дни, означенные понтификами как
nefasti54 в римском календаре и в которые было запрещено предъявлять
Другие legis actiones.

В этом смысле показательно наречиеperegre (Gelt. XX.l.47).


5()См. ниже, § 45.
,, Gai. IV.26-29.
SJ Gai. IV.27.
sj Gai. IV.28.
54 См. ниже, § 63.
О dies nefasti cm. Varro, 1.1. VI.30.
Институционный курс римского права

Гай55 свидетельствует, что эти legis actiones за их крайний форма­


лизм (nimia subtilitas) постепенно перестали употребляться (in odium
venerunt), так как малейшей ошибки в форме было достаточно, чтобы
проиграть тяжбу, независимо от существа спора (vel qui minimum er-
rasset litem perderet). Поэтому постепенно утвердился формулярный
процесс, первоначально возникший в суде претора перегринов. Однако
уже в ту эпоху, когда еще были в силе legis actiones, для actio in гет
было изобретено средство упрощения процесса: actio in гет per spon-
sionem, которая не являлась двойным иском, как actio sacramenti in
гет; она возлагала бремя доказательства только на истца и предостав­
ляла более упрощенные формы.
Процедура actio in гет per sponsionem описана Гаем56. Вместо
взаимного приглашения к sacramentum истец предлагал ответчику дать
торжественное обещание (sponsio)S1 таким образом: «Если окажется,
что раб, о котором идет спор, мой по праву квиритов, обещаешь ли
дать мне 25 сестерциев?»51 Если истец выигрывал тяжбу с решением
присудить ответчика к summa sponsionis (технический прием), то эта
сумма не взыскивалась истцом-победителем, потому что речь шла не о
штрафном иске (направленном на денежное присуждение), но о пред­
варительном, - то есть о выяснении сути, - подготовленном лишь с
целью решить вопрос по существу (non tamen haec summa sponsionis
exigitur: non enim poenalis est, sed praeiudicialis, et propter hoc solum fit,
ut per earn de re iudicetur). Речь, как видно, шла об остроумной процес­
суальной уловке.
Г ай добавляет, что ответчик в свою очередь не призывал истца к
sponsio, так как речь шла об actio simplex, а уже не об actio duplex с
бременем доказательства, лежащем на обеих сторонах: «тот, против
кого предъявляется иск, не требует обещания» (unde etiam is cum quo
agitur non restipulatur). Следовательно, бремя доказательства отягоща­
ло только истца, в отличие от того, что происходило при традицион­
ной actio sacramenti in гет.
Вместо гарантий возвращения оспариваемой вещи (praedes litis et
vindiciarum) при этом иске предоставлялось обеспечение (cautio)59 со
стороны ответчика-владельца в первом лице.

55 Gai. rv.30.
56 Gai. IV.93-96; Frag. Aug. IV.95-96.
37 См. ниже, § 90.
58 Gai. Г/.93.
59 См. ниже, § 32.

90
Глава третья

26. Формулярный процесс

Как мы уже видели, Гай утверждает, что по причине крайнего


формализма и жесткости схем легисакционные иски «перестали упот­
ребляться»60. Однако уже посредством actio in гет per sponsionem был
сделан шаг вперед, и даже значительный, в сторону большей гибкости
форм.
В действительности Рим изменился, и постепенно из закрытого
общества, преимущественно пастушеско-земледельческого, стал более
открытым для средиземноморской торговли и, более того, стал веду­
щей державой в бассейне Средиземноморья, державой рабовладельче­
ской и торговой. Уже с 338 г. до н.э. Рим чеканил свою монету, хотя и
используя монетные дворы Капуи и Неаполя. В 242 г. до н.э., после
завоевания первых провинций (Сицилии и Сардинии), был учрежден
praetor peregrinus, отвечающий за судебные процессы, в которых по
крайней мере одной стороной являлся чужеземец. Претор не мог при­
менить к нему legis actiones, которые были оставлены только для cives.
Ученые спорят, не прибегали ли преторы к фикции о принадлежности
чужеземца к civitas, чтобы распространить на него действие legis actio­
nes (fictio civitatis). Тяжбы с чужеземцами походили на род арбитраж­
ной процедуры (recuperatoria); recuperatores на самом деле образова­
лись из смешанных третейских судов ранее 242 г. до н.э.
Претор перегринов ввел в делах своей компетенции новую про­
цедуру, называемую per formulas или per concepta verba, при которой
стороны свободно, не сакраментальным или формальным способом,
излагали свои доводы, а магистрат имел широкие полномочия для
вмешательства или принуждения.
Закон Эбуция (Lex Aebutia) 130/120 гг. до н.э., вероятно, допус­
тил использование формул также и для граждан, которые теперь
могли воспользоваться древними legis actiones (пусть даже в некото­
рых случаях в более новой форме actio in гет per sponsionem) или
принять новый процесс, возникший в суде претора перегринов
(praetor peregrinus).
Закон Юлия Августа о частных судах (lex Iulia iudiciorum priva-
torum) 17 г. до н.э. ввел обязательный для cives формулярный процесс,
сохранив легисакционные иски только в двух случаях: для судебных
разбирательств, касающихся наследства, которые происходили в при-

Gai. IV.30.

91
ционный курс римского права Глава третья

центумвиров (centumviri), и для actio damni infect?', то есть те потому что в этом случае имело место изменение petitum и
о грозящем вреде62. ausa petendi, то
есть юридических оснований требования, основания
рмулярный процесс сохранял две стадии: in iure (перед маги­
иска64.
и in iudicio (перед судьей); по-прежнему суд производил contestatio, кроме запрета повторного иска (при совпадении
Litis
нный судья (iudex unus), назначенный по специальному рее­ personae,petitum и causa petendi), имела и новирующий эффект в том
бо в некоторых случаях (например, при процессах о свободе) смысле, что погашала отношение, подвергнутое судебному решению,
ная коллегия рекуператоров (recuperatores) в количестве трех имея в виду отношение, полученное вследствие sententia iudicis, рас­
членов. сматриваемое как новое65.
актерной чертой этого процесса была простота форм: стороны Так как претор разрешал иски даже в случае новых ситуаций, ко­
излагали свои доводы, которые затем магистрат резюмиро­ торые он считал значительными и заслуживающими защиты (возник­
муле (iudicium), составленной в письменной форме63. новение actiones in factum)66, то становится ясно, что процесс и иск бы­
ones были типовыми, но речь не шла об ограниченном числе ли на первом месте в сравнении с субъективным правом: следователь­
ков, так как каждая юридическая ситуация имела свою фор­ но, процесс давал основное право, а не наоборот.
tio ex stipulatu, actio venditi и т.д.): наоборот, в преторском Следует помнить, что, в отличие от legis actiones, formulae были от­
формулы имели тенденцию к увеличению, по мере того как крыты и для чужеземцев, и благодаря формулярному процессу не оста­
и новые случаи, заслуживающие защиты. Перед лицом требо­ вались без ответа требования, предъявляемые торговой деятельностью.
вно неприемлемых или необоснованных претор мог, однако, В свою очередь это способствовало восприятию институтов чужеземно­
ь denegatio actionis. го происхождения (консенсуальная emptio-venditio, ипотека и т.д.).
сути, формула была результатом соглашения троих, между Формулярный процесс, несмотря на распространение в первые века
ом и сторонами: datio iudicii со стороны магистрата, dicta- Империи экстраординарного процесса (cognitio extra ordinem) по от­
со стороны истца, acceptio iudicii со стороны ответчика. Это дельным делам, оставался в полной силе вплоть до времени Диоклетиа­
ие троих, которое окончательно устанавливало в формуле на (конец III в. н.э.) и был отменен только конституцией сыновей Кон­
спора, называлось судебным засвидетельствованием спора стантина, Констанция и Константа, относящейся к 342 г.67
estatio), которое значительно отличалось от litis contestatio в
онном процессе. Litis contestatio формулярного процесса 27. Две стадии формулярного процесса.
овала повторному предъявлению того же иска: «пусть два­
Стадия in iure
будет иска о том же самом» (actio bis de eadem re ne sit). И
нать, являлся ли иск тем же самым, обращали внимание на Как мы уже видели, формулярный процесс, в сравнении с legis
элемента: personae, то есть тяжущиеся субъекты, которые actiones, сохраняет двухстадиальный характер: in iure и apud iudicem;
были быть теми же самыми или их наследниками; petitum, то эта особенность исчезнет только при cognitio extra ordinem.
вное требование истца; causa petendi, то есть фактические и
причины, лежащие в основе требования. Например, если
ъявляли проигравшие судебное разбирательство о собствен­ м О res iudicata, их рамках, принципе ne bis in idem (bis de eadem re ne sit actio) cm.
то не препятствовало им вновь предъявить иск об узуф- и D. 42.1; CI. 7.52, D. 44.2;CI. 7.56; 7.60; Epit. Cod. Greg. Wisig. X.13 (=FIRA. 2.664).
M Gai. III. 180. Римляне говорили о res in iudicium deducla, которая с точки зрения про­
цессуального погашения приравнивалась к res iudicata (Frag. Aug. ГУ. 110). О новации
1: tantum ex duabus causis permissum est lege agere: damni infecli et si centumvi- см. ниже, § 107.
um futurum est («только по двум причинам разрешено предъявлять иск из за­ “ См. ниже, § 31.
грозящем ущербе и если будет центумвиральный суд»), CI. 2.57(58): Iuris formulae aucupalione syllabarum insidiantes cunctorum actibus radicitus
§ 70. amputentur («Ожидающие всякого дела полностью освобождаются от бесплодных
ающий пример письменной формулы содержится в помпейской табличке: споров о правовой формуле»). Причина отмены (которая похожа на ту, что приводит
. 11.34 (52 г. н.э.). Г ай для legis actiones) кажется необычным возмездием истории.
93
Институционный курс римского права

На стадии in iure было необходимо присутствие двух тяжущихся;


чтобы гарантировать присутствие ответчика, древняя и архаическая
manus iniectio была постепенно заменена vadimonium: призванный в
определенный день в суд ответчик должен был явиться и предоставить
поручителей (vades, откуда vadimonium)61.
Присутствие двух тяжущихся упрощало работу магистрата, кото­
рый, во всяком случае, обладал методами косвенного принуждения,
такими, как «введение истца во владение имуществом ответчика» (ии-
sio in bona) против скрывающегося от суда ответчика69, ибо в целях
составления письменной формулы, или iudicium, было необходимо
участие всех троих.
С позднепредклассического периода стороны могли присутство­
вать в суде лично или через третье лицо, дав место так называемому
процессуальному представительству. Мы намереваемся говорить о
случаях добровольного представительства, оставив в стороне случаи
так называемого законного представительства (современный тер­
мин), которое по большей части касается лиц недееспособных и в
древнем праве выражалось посредством властных схем (как, напри­
мер, опека).
Представительство следует отличать от фактической замены в
процессе, которая состояла в postulare pro aliis, то есть в изложении
сторонами их доводов при помощи адвокатов (advocati) и патронов
(patroni). В действительности их функция была параллельной функции
стороны, лично присутствующей в суде, а не заменяла ее.
Фигурами, которые дали место действительному и прямому про­
цессуальному представительству, являлись когнитор (cognitor), то есть
прямой представитель, и прокуратор (procurator) - непрямой предста­
витель70.
Cognitor представлял в суде сторону как ее alter ego и должен был
быть признан противной стороной. Последствия отражались непосред­
ственно на представляемом, но когнитор, если это было условлено,
обязывался предоставить истцу гарантии уплаты по судебному реше­
нию (cautio (satisdatio) iudicatum solvi), а именно, он обязывался в слу­
чае проигрыша уплатить истцу столько, сколько должно71. Другим но-

68 О формулировке in ius vocalio и vadimonium см. Gai. ГУ. 183—187; Ног. sat. 1.9.35 ss.,
74 ss. (известная сатира о зануде); см. также (даже если часто по виду она такая же,
как при cognitio extra ordinem) D. 2.4 и CI. 2.2; D. 2.6; 2.7.
69 Missio in bona, которая предшествовала bonorum vendilio в ущерб latitans'. см. ниже, § 30.
70 Gai. IV.82-84; Frag. Aug. IV.90-94; PS. 1.2, 3; Vat. 317-341; D. 3.3; CI. 2.12.
71 Gai. rV.91; D. 46.7.

94
Глава третья

пением было то, что procurator присутствовал в суде как непря-


В° представитель одной стороны и в свою очередь должен был быть
М° знан другой. В этом случае процессуальные последствия отража-

ь на прокураторе (непрямом представителе), и он согласно природе


непрямого представительства должен был перенести эти последствия
на соответствующую сторону.
Procurator ad litem мог быть назначен только для одного судебно­
го процесса, а мог быть и генеральным прокуратором {procurator om­
nium bonorum). В любом случае он должен был гарантировать истцу
исполнение судебного решения (если это был представитель ответчи­
ка) посредством cautio iudicatum solvi' если речь шла о прокураторе
истца, то он был обязан предоставить обеспечение посредством satis-
datio ratam гет dominum habiturum (или cautio de rato), которую ответ­
чик не принуждался платить дважды, предоставляя гарантии и проку­
ратору, и собственнику (dominus)72.

28. Структура формулы

Iudicium по своей формальной структуре состояло из четырех


частей: iudicis nominatio, то есть назначение судьи (Titius iudex esto;
Titius, Caius, Sempronius, recuperatores sunto)\ pars pro adore, где
формулировалось предположение об обоснованности требования
истца (si paret...)\ pars pro reo, где формулировалось предположение
о необоснованности требования истца или об обоснованности защи­
ты ответчика (si non paret...)\ iussum iudicandi, то есть обращение к
судье, в котором он призывался в первом случае осудить ответчика,
во втором случае - оправдать его (si paret... condemnato; si non pa-
ret... absolvito).
В целом формула имела альтернативное действие, так как арбит­
ром в споре, возложенном на него in iure магистратом, был судья, ко­
торый оценивал доказательства и устанавливал, кто действительно
был прав.
В переводе на русский язык iudicium было сформулировано так:
«Пусть Гай будет судьей; если окажется (на основе предоставленных
Доказательств), что требование Авла Агерия (истца) по отношению к
Нумерию Негидию является обоснованным, ты, судья, присуди Нуме-
Рия Негидия к уплате Авлу Агерию суммы в 100 сестерциев; если ука­

Со<' rv.98; Consult. Ш.6.12.

95
Институционный курс римского права

занное требование окажется необоснованным, ты, судья, освободи


Нумерия Негидия».
Так было оформлено iudicium с формальной точки зрения. Но ос.
новными элементами формулы были intentio и condemnatio, к которым
Г ай прибавляет demonstratio и adiudicatio13. Дополнительными элемен­
тами были exceptio, taxatio и praescriptio.
Intentio74 являлась изложением требования истца, выраженного
формулой: si paret и т.д. Она могла быть определенной или неопре­
деленной; in ius или in factum concepta. Определенным было, напри­
мер, требование определенной суммы денег, возникшее из sponsio\
приведем классический пример: «Если окажется, что Нумерий дол­
жен дать Авлу Агерию 100 тысяч... судья, присуди его» (siparet Aulo
Agerio Numerium centum mila dare oportere ex sponsione... iudex con-
demnato). Неопределенным было требование, ясное относительно
наличия долга (an debeatur), но неопределенное по количеству
(iquantum)15. В этом случае судья должен был в случае принятия тре­
бования оценить на основе итогов дела размер присуждения (quid-
quid dare facere oportet).
Intentio была in ius concepta тогда, когда опиралась на ius civile
или даже на формулу преторского иска, уже предусмотренного эдик­
том. Она была in factum, когда основывалась на фактических обстоя­
тельствах, которые претор мог посчитать важными76. Очевидно, что
все преторские иски изначально возникли как иски, основанные на
факте (actiones in factum conceptae), а впоследствии постепенно кри­
сталлизировались в эдикте.
Соответственно intentio и condemnatio (предложение прису­
дить)77 могла быть определенной (decem milia sestertiorum) или неоп­
ределенной (quidquid dare facere oportet - в iudicia bonae fidei78 - ex
fide bona). В последнем случае арбитром в окончательном определе­
нии был судья.

73 Gai. IV.39-43.
74 Gai. 1.41: intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit («интенция
есть та часть формулы, в которой истец помещает свое требование»),
75 Gai. ГУ.49-52.
76 Gai. IV.45-47. Об actio depositi in factum cm. Gai. IV.60.
77 Gai. IV.43: condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absolvendive potes­

tas permittitur («присуждение есть та часть формулы, в которой судье позволяется


присудить или оправдать»),
78 См. ниже, § 31.
Глава третья

Condemnatio являлась предложением, сделанным магистратом су-


(iudex) в альтернативной форме, присудить или освободить ответ­
е
чика (siparet... condemnato; si non paret... absolvito).
Демонстрация (demonstrate), которую Гай приводит среди ос­
новных элементов формулы”, являлась не чем иным, как разъяснением
обоснованности требования истца, выраженным при помощи причин­
ного союза quod80; так как интенция была абстрактной (вообще особо
не указывалось на причину или юридическое основание требования:
mancipatio, emptio-venditio, stipulatio, mandatum и т.д.), она уточнялась
и корректировалась при помощи demonstrate.
Присуждение (adiudicatio)*' являлось частью формулы, в кото­
рой магистрат наделял судью властью предоставлять участвующим
их долю имущества в процессах о разделе общей собственности.
Речь идет об исках actio familiae erciscundae™, actio communi di-
vidundo!3 и, в более широком смысле, actio finium regundorumм, за
исключением присуждения к возможным денежным расчетам (con­
demnatio). Таким образом, adiudicatio была эффективна при состав­
ных вещах (собственность).
Как правило, основными частями, присутствующими в формуле,
были intentio и condemnatio. Существовали, однако, судебные форму­
лы, лишенные condemnatio и содержащие лишь интенцию (praeiudicia,
или иски об установлении, без присуждения), где судья, как правило,
должен был установить status какого-либо лица (an Titius liber sit; an
Titius libertus sit и т.д.)*5.
Итак, по поводу кондемнации следует сказать, что в формуляр­
ном процессе, в отличие от legis actiones (sicut olim fieri solebat, го­
ворит Гай), при actiones in гет присуждение в случае невозможно­

79 Gai. IV.40: demonstrate est ea pars formulae quae (principio ideo inseritur), ut demon-
stretur res de qua agilur («демонстрация есть та часть формулы, которая (помещается
вначале для того), чтобы указать вещь, по поводу которой предъявляется иск»),
Gai. IV.40: quod A.Agerius (apud) N.Negidium hominem deposuil («так как А.Агерий дал
на хранение Н.Негидию раба»); или: quod A.Agerius N.Negidio hominem vendidil («так
S| как А.Агерий продал раба Н.Негидию»).
Gai. IV.42: adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem alicui ex litigatori-
bus adiudicare («присуждение есть та часть формулы, в которой судье позволяется
присудить вещь кому-либо из тяжущихся»),
"См. „иже, §59.
8< См. ниже, § 72.
8S См. ниже, § 70.
Gai. rv.44; Inst. IV.6.13 (однако между этими двумя свидетельствами имеется расхож­
дение в перечне praeiudicia).

97
Институционный курс римского права

сти вернуть вещь было направлено не на возвращение вещи как та-


ковой (in ipsam гет), но на предоставление ее денежного эквивален­
та (litis aestimatio)16. В общем, судья не предписывал ответчику воз­
вращение вещи, необоснованно удерживаемой, но производил ее
оценку (aestimatio), присуждая ответчика к уплате денежного экви­
валента на основе оценочной клятвы истца (iusiurandum in iudicio).
И так как истец мог попытаться завысить стоимость вещи, то судья
посредством пункта в формуле, называемого taxatio (эта клаузула
имела и другие области применения)117, мог установить максималь­
ные пределы доверия к оценочной клятве. На самом деле taxatio
имела задачу удержать в определенных границах присуждение так­
же и в других случаях: например, при иске о пекулии (actio de реси-
lio)M taxatio была только в объеме пекулия (dumtaxat de peculio); при
исках с присуждением в возможных пределах taxatio была «в том
объеме, в каком (ответчик) в состоянии сделать» (in id quod (reus)
facere potest), и т.д. Таким образом, данный институт устанавливал
пределы присуждения.
Другим институтом, который, напротив, мог препятствовать
присуждению, была эксцепция (exceptio), то есть средство защиты
ответчика"9. Однако эксцепция (exceptio) не отрицала право истца, но
приводила аргументы ответчика с целью лишить обоснования иск,
такие, как произведенная оплата, наличие умысла, отсутствие исте­
чения срока и т.д.
Эксцепции могли быть постоянно действующими (peremptoriae) и
отлагательными (dilatoriae)90: первые могли быть приведены в любой
момент и окончательно парализовали требование истца (например,
эксцепция об умысле); вторые могли быть приведены только в течение
определенного времени (например, эксцепция об отсутствии истече­
ния срока) и окончательно не блокировали иск, который мог быть сно­
ва предъявлен по истечении срока. Если, однако, истец настаивал на
немедленном осуждении ответчика, то это окончательно приводило к
аннулированию его иска (plus petitio tempore)*‘.

!6 Gai. IV.48.
17 О taxatio см. Gai. IV.51-52.
“ См. ниже, § 43.
89 Gai. IV.l 15-126А; Inst. IV. 13; D. 44.1; CI. 8.35.
90 Gai. IV.120-125.
91 О plus petitio tempore и других допущениях plus petitio см. Gai. IV.53A; PS. 1.10.
Глава третья

Институтами, близкими к эксцепции, были replicatio со стороны


тца (возражение на эксцепцию ответчика) и duplicatio ответчика92.
ИСТЦСреди дополнительных институтов формулы остается выяснить
чение praescriptio, или вводной части (от praescribere=писать вна-
але)« речь идет о части, помещавшейся перед интенцией, которой
ограничивались рамки спора: например, по поводу уже просроченных
денежных выплат к истечению срока (dies) - путем разрешения истцу
предъявлять иск по поводу последующих денежных выплат (ea res
agatur cuius rei dies fuerit). Ho praescriptio могла быть не только в
пользу истца (pro actore), но также и в пользу ответчика (pro гео) и в
последнем случае была сходна с exceptio.

29. Стадия in iudicio

Из согласованного набора всех вышеназванных пунктов посред­


ством соглашения троих (магистрат, истец, ответчик), называемого
litis contestatio, следовало составление формулы iudicium. После это­
го дело переходило к судье для решения, основанного на iussum iudi-
candi, решения, которое могло быть осуждающим или оправдатель­
ным, но также могло содержать в себе adiudicatio при судебных про­
цессах о разделе имущества или простое установление истины (при
praeiudicia).
Таким образом, начиналась вторая стадия, in iudicio, на которой
стороны могли свободно приводить в присутствии судьи доказатель­
ства (свидетельства, документы и т.д.). При формулярном процессе
не было какой-либо законной системы или иерархии доказательств,
но имел силу именно принцип «свободного доказательства» (libera
probatio), которому соответствовал принцип свободного убеждения
судьи, который мог осудить или оправдать на основе собственных
убеждений, не будучи связан какой-либо строгой системой доказа­
тельств.

30. Исполнение судебного решения

Решение суда порождало на стороне проигравшего ответчика


обязательство исполнить судебное решение (obligatio iudicati); если

IV. 127-129.
Gai- IV. 130—137.
Институционный курс римского права

его не исполняли добровольно, прибегали к применению силы”. По­


сле прихода в упадок manus iniectio средствами для достижения ис­
полнения решения стали иск об исполнении судебного решения (ac­
tio iudicati) и продажа с аукциона имущества должника (Ьопогит
venditio). Actio iudicati95 предшествовала (вероятно) Ьопогит venditio
и предлагалась победителю в первом судебном процессе для дости­
жения исполнения решения суда. Речь шла не об апелляции, так как
инициатива исходила от победителя (actor), а не от проигравшего, а
об иске, который способствовал действительному и непосредствен­
ному исполнению. В случае оспаривания правомерности судебного
решения (infitiatio) со стороны истца имел место пересмотр реше­
ния, но уже не по существу, а его фактической и правовой обосно­
ванности (в то время апелляции еще не существовало) с точки зре­
ния формальной точности (недействительность) либо внешних об­
стоятельств, таких, как возможно уже состоявшаяся уплата. Предъ­
явление actio iudicati влекло за собой для должника, который вызвал
его своим отказом исполнить решение суда, присуждение in duplum,
то есть вдвое от первоначальной summa condemnations (возрастание
спора). Actio iudicati могла быть предъявлена победителем преды­
дущего суда только по истечении 30 дней с момента вынесения ре­
шения, срока, назначенного должнику для исполнения94. После ис­
пользования actio iudicati больше не было средств против судебного
решения при еще не существовавшей тогда апелляции. В случае не­
выполнения решения суда начиналась принудительная процедура
распродажи имущества (Ьопогит venditio)91, которая была конкурс­
ной процедурой и в которой могли участвовать все кредиторы того
же должника, соревнуясь между собой, даже если ее начал только
один из них.

94 Результат судебного решения принимался за истину: res iudicata pro veritate accipitur
(D. 50.17.207). Его последствия отражались только на сторонах (а не на их наследни­
ках или заинтересованных): D. 42.11.63. См. также D. 44.2.3. Кроме того, см. Gai-
IV.108; D. 42.1; CI. 7.52.
95 Gai. IV.9; IV. 186; D. 42.1.6.3: iudicati actio perpetua est et reipersecutionem continet: item

heredi et in heredem competit («иск по поводу (невыполненного) судебного решения


является постоянным и заключает в себе судебное преследование веши: он также
принадлежит наследнику и в отношении к наследству»). См. PS. 1.19.
96 Gai. III.78.
97 Gai. 111.77—81; IV.34 s.; PS. V.5A-B; Val. Prob. V.24: bona ex edicto possideri proscribi

venirique iubebo («в соответствии с эдиктом я прикажу имуществом владеть, объявить


о продаже и продать») (=FIRA. 2.457); Inst. 111.12.

100
Глава третья

Процедура начиналась так: по ходатайству хотя бы одного из


литоров претор предоставлял missio in possessionem (missio in
ь*3 a) rei servandae causa, то есть указом разрешал ходатайствующе­
му кредитору вступить во владение имуществом должника для со-
панения его в целости. Следовала proscriptio, акт curator rei servan-
Аае causa, публичность которого была необходима для того, чтобы
другие кредиторы узнали о начале процедуры и приняли в ней уча­
стие, преобразуя таким образом индивидуальную процедуру в кон­
курсную.
Среди кредиторов назначался magister Ьопогит с обязанностью
подготовить условия для продажи, которые, естественно, должны
были быть одобрены претором, и начать делать соответствующие
объявления. К продаже можно было приступить по истечении
30 дней, если должник был жив; через 15 дней, если он был мертв.
Продажа происходила на публичных аукционах, и конкурс выигры­
вал тот, кто делал лучшее предложение, то есть тот, кто предлагал
цену в процентном отношении более высокую, чем долги, которые
нужно заплатить. Покупатель имущества (Ьопогит emptor), который
считался преемником банкрота’*, прежде всего выплачивал неоспо­
римые долги. Те долги, которые оспаривались, передавались для рас­
следования претору.
Для возвращения возможных долгов банкрота (decoctus) претор
предоставлял Ьопогит emptor два иска, смотря по тому, мертв несо­
стоятельный должник или жив: в первом случае прибегали к Сервиеву
иску (actio Serviana), при котором владеющий имуществом (Ьопогит
emptor) действовал как наследник (ficto se herede)\ во втором случае
претор давал actio Rutiliana (по имени претора Рутилия, который ввел
Ьопогит venditio”), то есть иск с перестановкой субъектов100, в intentio
которого сообщалось имя банкрота, а в condemnatio имя покупателя
имущества (Ьопогит emptor). Обычно претор говорил судье: «Если
окажется, что банкрот был кредитором третьего лица (Гая) в 1000 сес­
терциев, ты, судья, присуди Гая (третье лицо) к уплате 1000 сестерци­
ев покупателю имущества».
Распродажа имущества, которая допускалась также в случае ис­
чезновения ответчика (latitatio) и еще в других случаях, порождала
ДЛя Несостоятельного должника бесчестье (infamia). Чтобы избежать
Институционный курс римского права

этого позорного пятна, прибегали к уступке имущества по закону


Августа (cessio Ьопогит ex lege Iulia) и к Ьопогит distractio. В первом
случае должник уступал все свое имущество кредитору; этот случай
был подобен продаже с аукциона, но при этом должник избегал in
famiam.
Bonorum distractio являлась средством продажи по частям имущ-1'
ства неплатежеспособного в случае с малолетним, который еще не
имел опекуна, а также в случаях с сумасшедшим (furiosus), расточите­
лем (prodigus) и с другими недееспособными лицами (Ьопогит distrac­
tio ex edicto) или в случае с сенаторами, чтобы они избежали позора
infamia (distractio Ьопогит ex Senatus consulto).

31. Виды формулярных исков

Иски, предоставляемые претором, различались между собой по


различным критериям. Мы кратко рассмотрим поближе наиболее важ
ные их виды.
A) Actiones in гет и actiones in personam'02. Первые, как мы виде­
ли, касаясь вопроса об agere sacramento, были направлены на защиту
абсолютного права (власть, собственность, узуфрукт и т.д.); вторые
защищали кредитные отношения (obligationes). Мы видели также, что
в формулярном процессе присуждением при вещных исках являлась
aestimatio, то есть денежный эквивалент вещи, а уже не сама вещь (in
ipsam гет), как было прежде103.
В формальном языке actiones in гет называются также vindicatio­
ns или petitiones, a actiones in personam - condictiones (от legis actio per
condictionem).
B) Actiones civiles и actiones praetoriae (или, более обобщенно,
honorariae). Речь идет о достаточно важном делении в последний пе­
риод Республики (предклассический период), которое, однако, в позд­
ний классический период постепенно потеряло значение в связи с
уменьшением разницы между институтами ius civile и ius honorarium.
Однако процесс слияния достиг своего завершения только в постклас-
сический юстиниановский период.

101 D. 42.3; CI. 7.71.


102 Gai. IV.1-5; Inst. IV.6.3. См. также Frag. Aug. IV.95.
103 Gai. IV.48.

102
Глава третья

Actiones civiles основывались непосредственно на ius civile, в то


как преторские иски предоставлялись изредка магистратом или
ВР
осНОВе edictum, когда эдикт предусматривал оговорку iudicium dabo.
г постепенной кристаллизацией в эдикте формул преторского проис­
хождения это отличие стало ослабевать.
В итоге преторские иски разделились на иски, основанные на
праве - actiones in ius (conceptae), и иски, основанные на факте - in
factum (conceptae)'0*, смотря по тому, кристаллизировалась ли в пре-
торском эдикте защита или нет; но первоначально actiones praetoriae, в
отличие от древнего ius civile, все были основаны на факте.
C) Actiones directae и actiones utilesm. Прямые иски (actiones di-
rectae) допускались, так сказать, для защиты определенных юридиче­
ских ситуаций. Иски по аналогии (actiones utiles), все преторского
происхождения, напротив, были широкими исками, направленными на
схожие случаи, но первоначально не предусмотренные установленным
правопорядком. Они делились на actiones ficticiae"*, в которых подра­
зумевалось (fictio) существование какого-либо свойства (например,
давностное владение в случае actio Publiciana'07-, наличие в качестве
наследника Ьопогит emptor при actio Serviana), и иски с переменой
субъектов (например, actio de peculiom, actio Rutiliana'09), при которых
в intentio оказывалось имя одного субъекта, а в condemnatio - другого
субъекта (например, инститор при actio institoria"0). К этой категории
можно отнести также actiones ad exemplum, распространяемые по ана­
логии на сходные случаи.
D) Actiones poenales, rei persecutoriae и mixtae'". Штрафные ис­
ки, которые, возможно, брали начало из древней практики файды
(родовой мести), имели характерной чертой наложение наказания
уже не в форме простого возмещения - simplum (например, за причи­
ненный вред), но кратного - двойного, тройного или четырехкратно­
го (duplum, triplum, quadruplum), например в actio quod metus causa"2.
Римляне характеризовали эти иски как «те, которыми мы преследуем

104
,
105 Ош. IV.45-47.
ни 0 вопРосу фидеикомисса см. ниже, § 51.
107 „ fictio iuris civilis см. Gai. IV.32-38. О fictio civitatis см. Gai. IV.37.
.о. ни*е, § 64.
См. ниже. §43.
,1.®* IV.35.
ниже. § 43.
иг rv.6-9; Inst. IV.6.16-19.
'-м. выше, § 17

103
Институционный курс римского права

наказание»"3. Иски rei persecutoriae были исками, «которыми мы


преследуем только вещь» (quibus гет tantum persequimur), то есть
распространяющиеся только на получение истребуемой по суду вещи
(res litigiosa) в широком смысле (включая, следовательно, также и
кредит). Посредством смешанных исков (actiones mixtae), говорит
Гай, «мы преследуем и вещь, и наказание» (et гет et роепат perse­
quimur), то есть они распространялись на получение компромиссной
экономической стоимости плюс прибавка денежной суммы в качест­
ве наказания"1.
Штрафные иски не переходили на наследников (учитывая личный
характер наказания)"5, в то время как иски, преследующие вещь (rei
persecutoriae), распространялись также и на наследников.
Е) Actiones stricti iuris, bonae fidei и arbitrariae. Это деление осно­
вывалось на обязанностях судьи (officuim iudicis), то есть на более или
менее широких возможностях частного судьи действовать по своему
усмотрению.
Иски строгого права (actiones strictae) - это те, в которых содер­
жание возможного наказания было строго предопределено магистра­
том (например, actio ex stipulatu, с наказанием, предусматривающим
возвращение фиксированной суммы).
Иски доброй совести (actiones bonae fidei) предоставляли опреде­
лять объем наказания судье, ex fide bona: «все, что следует дать, сде­
лать по доброй совести» (quidquid dare facere oportet ex fide bona"6). В
этом случае принимались в расчет дополнительные соглашения и все
обстоятельства конкретного случая.
При actiones arbitrariae117 iudex имел arbitrium de restituendo: бу­
дучи убежден на основе доказательств, приводимых сторонами, в
обоснованности претензии истца, он мог предложить ответчику вер­
нуть вещь (или восстановить положение), избегая таким образом на­
казания (восстановительная или арбитральная оговорка: neque ea res
arbitrio iudicis A. Agerio restitueretur). Так как, по крайней мере при
вещных исках, оценка присуждения (aestimatio) основывалась на
оценочной клятве (iusiurandum in litem) истца, пусть даже ограничен­
ного посредством максимально возможного предела (taxatio), уста-

113 Gai. IV.8: quibus роепат persequimur.


114 Так объясняются, между прочим, duptum при actio iudicati, стало быть, при infitiatio, и
quadruplum (один плюс три) при actio vi Ьопогит raptorum.
"s Gai. TV. 112.
116 Перечень iudiciae bonae fidei отличается в Cic. de off. Ш.70; Gai. IV 62; Inst. IV.6.28 ss.
117 Gai. ГУЛ 14; Inst. IV.6.31 (которые приводят более широкие сведения).

104
Глава третья

новленного судьей, ответчик почти всегда предпочитал повиноваться


говорке о возвращении. Поэтому сабинианцы, судя по тому, что
сообщает Гай"8, утверждали, что «все суды суть освобождающие»
(omnia iudicia absolutoria esse), имея в виду то, что часто происходи­
ло на практике.
р) iudicia legitima и iudicia imperio continentia"9. Для того чтобы
iudicium было охарактеризовано как законное (legitimum), необходимо
было выполнение трех основных требований: чтобы дело касалось
римских cives, чтобы iudex (unus) был римским гражданином, чтобы
дело проходило в Риме или не далее милевого камня от границ города.
Когда не выполнялось хотя бы одно из этих требований, iudicium было
imperio continens. Иски, основанные на империи магистрата (iudicia
imperio continentia), произошли, как позволяет думать тот же Гай120, из
древних смешанных третейских судов (iudicia recuperatoria). При iudi­
cia legitima процесс должен был иметь временные пределы (как прави­
ло, вместе с приговором) в 18 месяцев от litiscontestatio, в противном
случае он прекращался; при iudicia imperio continentia он должен был
закончиться в течение года, когда исполнял обязанности магистрат (на
imperium которого он основывался). Что касается процессов, начав­
шихся в конце административного года, то здесь должны были возни­
кать особенные проблемы. Однако источники специально не освещают
это вопрос.
G) Ноксальные иски (actiones noxales'2'). Для них отсутствует
прямое сравнение. Речь идет об исках, возникающих из недозволен­
ных поступков (например, кража), совершенных подвластными, деть­
ми или рабами. В таком случае имеющий власть ответчик мог или
принять суд (aut iudicium suscipere), или aut похае dedere, то есть от- ,
Дать подвластного, виновного в нанесении вреда (иоха=вред), в руки
пострадавшего'22.

32. Дополнительные преторские средства

В применении «преторского права ради помощи, исправления


или Дополнения цивильного права» (ius honorarium, adiuvandi, vel

---------------
■20 jy 103-109; Frag. Aug. IV.97-107.
I®»'-IV. 105.
122 C?: IV-75“79; см. также Inst. IV.8; D. 9.4; CI. 3.41.
'~м- ниже, § 36.

105
Институционный курс римского права

corrigendi, vel supplendi iuris civilis gratia) претор, обладавший широ.


кими возможностями действовать по своему усмотрению, создавал в
эдикте ряд дополнительных процессуальных средств, таких, как не­
прямые способы достижения определенных целей, относящихся к
процессу (присутствие ответчика, защита владения, исполнение при­
говора и т.д.). Первоначально без соглашения обеих сторон было не­
возможно дать прямой импульс каждой стадии процесса. Названные
методы, будучи основаны на imperium судящего магистрата, опреде­
лялись «скорее властью, чем юрисдикцией» ([magis imperii quam
iuris die tionis): в действительности они основывались на магистрат­
ском imperium, но не относились напрямую к его судебным полномо­
чиям. Таковыми были:
A) Interdictam, то есть неотложные мероприятия, проводимые
претором после краткого расследования фактов (summario cognitio).
Они были известны уже на латинских комициях, следовательно, задол­
го до lex Aebutia, который ввел формулярный процесс inter cives. Воз­
можно, они были связаны с древними пунктами международных дого­
воров, которые упорядочивали границы между земельными владения­
ми городов или государств или, во всяком случае, оспариваемых тер­
риторий (в особенности это касается possessio общественной землей -
ager publicus). В этом случае, если только не было договора, часто
прибегали к третейскому суду, как, например, в случае с так называе­
мой Sententia Minuciorum между лигурийскими общинами Генуатов
(Genuati) и Veturii Langenses (117 г. до н.э.).
Речь идет о типовых мероприятиях, относящихся к особым слу­
чаям (например, защита владения невзирая на право собственности).
Интердикты, как приказы магистратов, могли быть или восстанови­
тельными, то есть направленными на немедленное восстановление
нарушенного насилием положения вещей (interdicta restitutoria); или
предъявительными (приказы предъявить в целях проведения процесса
какую-либо вещь или лицо в собственном владении: interdicta exhibito-
ria)\ или запретительными, когда запрещали одной из сторон (или обе­
им: например, приказ mittite ambo гет) совершать определенное дейст­
вие (interdicta prohibitoria)'2*.
Кроме того, interdicta могли быть штрафные (сит роепа) или не
штрафные (sine роепа).

m Gai. IV.138-170; Inst. IV. 15; D. 43.1; CI. 8.1. О владельческих интердиктах см. ниже, § 70.
124 Gai. IV. 140.

106
Глава третья

Если тот, кому адресован интердикт, оспаривал приказание, дру-


стороне давали право проводить actio in personam ex interdicto,
Г
° ая осуществлялась процедурой legis actio per sponsionem, что
к указывает на историческое первенство этих методов перед той же
сн0
Формулярной процедурой, которой, как мы видели, предшествовал
способ actio in гет per sponsionem.
B) In integrum restitutio125 являлась магистратской мерой (ope
magistratus), направленной на аннулирование действий, которые в
противном случае имели силу в соответствии с ius civile, и на восста­
новление ранее существующего положения (вспомним об in integrum
restitutio ob dolum'26).
Если вопреки той мере, которая устанавливалась согласно iudi­
cium rescindens, сторона не подчинялась, переходили ко второй ста­
дии, iudicium rescissorium, чтобы принудить невыполняющего пови­
новаться.
C) Процессуальные гарантии (cautiones) или преторские стипу-
ляции (stipulationes praetoriae'21) имели место, когда претор повеле­
вал одной из сторон взять на себя обязательство (например, в случае
неявки в суд) выплатить противной стороне определенную сумму.
Такое обещание должно было быть дано в торжественной форме
sponsio или stipulatio|2\ Stipulationes praetoriae могли быть двух ви­
дов: repromissiones, если было достаточно обещания стороны, и satis-
dationes, если дополнительно прибегали к поручительству со сторо­
ны третьего лица, как личному (fideiussio), так и вещному (pignus,
hypotheca).
D) Введение во владение (missio in possessionem) было изуми­
тельным средством непрямого принуждения, чтобы заставить, напри­
мер, скрывающегося (latitans) явиться в суд. Это случай, с которым мы
Уже познакомились при missio rei servandae causa и при Ьопогит ven­
ditio. Missio in possessionem могло быть двух видов: missio in гет (вла­
дение отдельной вещью) или missio in bona (владение всем имущест­
вом противной стороны). Missio допускалась посредством преторского
Декрета (decretum) и предполагала истребование этого postulatio одной
из сторон.

•is „ . -------------------------------
'• IV-58. >25; D. 4.1; см. также PS. 1.7.
и, ,м ВЬ|ше, § 17.
12! pSt HI-18.2; D. 46.5: de stipulalionibuspraetoriis', Inst. IV. 11: desatisdationibus.
t-M. ниже, § 90.

107
Институционный курс римского права

Е) О Ьопогит venditio и Ьопогит distractio мы говорили в разделе


об исполнении решения т.

33. Процесс extra ordinem

Под ordo iudiciorum privatorum понимается традиционная система


римского процесса, представленная сначала легисакционным процес­
сом, затем процедурой per formulas. Процесс extra ordinem, то есть вне
ordo, является последней стадией развития римского процесса, импер
ского происхождения, который, если и имел некоторые прецеденты
при принципате Августа и после Августа, окончательно утвердился
лишь в эпоху домината и представлял собой в полной силе бюрокра­
тическое выражение имперской централизации и автократии с вмеша­
тельством в судебные тяжбы того же монарха или его доверенных чи
новников (бюрократов, но не магистратов)130.
Характерной чертой этого процесса, типичного для государства
авторитарного и централизованного, является вмешательство государ­
ственных органов в его различные стадии, от вызова в суд до исполне
ния приговора. Вместе с этим впервые появляется апелляция (appella
tio), которая, как жалоба иерархическая, направлена скорее против
чиновника низшего ранга или против iudex privatus (и того же респуб
ликанского магистрата), который скверно судил (или скверно начал
тяжбу in iure), чем против приговора.
Вот почему с самого своего возникновения cognitio extra ordinem
могла принимать два разных вида: она совершалась для отдельных
вопросов (фидеикомиссы, алименты, опека, процессы о свободе), в
отличие от правил ординарного процесса, в присутствии особого пре
тора, назначенного именно по этому поводу; либо, для всех вопросов,
по выбору сторон, с обращением к императорской бюрократии или
(только при желании апеллировать) в присутствии императора либо
префекта претория {praefectus praetorio), который выносил решение
вместо императора (vice sacra)'1', когда одна сторона, проигравшая
суде, проходившем по системе ординарного процесса, подавала жало
бу принцепсу на решение судьи.

129 См. выше, § 30.


130 Пример императорского решения Марка Аврелия от 165 г. н.э. приведен в D. 28.4.3. О
cognitio extra ordinem см. в особенности D. 50.13.5. Каллистрат, как известно, был ав­
тором сочинения de cognitionibus. См. соответствующий титул в D. 50.13.
131 CI. 7.42.

108
Глава третья

По вопросу о фидеикомиссах'32, первому, в котором утвердился


НОвый тип юрисдикции, Август предоставил компетенцию консу-
ЭаМ а позднее император Клавдий учредил должность претора по фи-

икомиссам (praetor fideicornrnissariusm)\ другим магистратом был


ведавший вопросами алиментов между родственниками. Марк Авре­
лий учредил должность претора по опеке (praetor tutelaris) для рас­
смотрения дел об опеке, в то время как ведение дел о свободе и рабст­
ве утвердилось за praetor de libertalibus causis'u.
По вопросу о querela inofficiosi testamenti135 была создана, возмож­
но Веспасианом, особая коллегия септемвиров, которая заменила
древний центумвиральный суд (так называемая querela cognitio). В
провинциях утвердилось экстраординарное производство (cognitio)
соответствующих наместников.
Возможно, еще до того, как princeps стал высказывать суждения
по вопросам юрисдикции (decreta), пусть и при помощи посредника,
распространилась практика давать ему на рассмотрение спорные дела.
Император издавал rescripta, то есть императорские ответы, которые
были обязательны к выполнению судьями, лишь бы приведенные сто­
роной факты соответствовали действительности (jj preces veritate ni-
tantur). Речь идет о решающем косвенном воздействии.
Рядом с императорской юрисдикцией в эпоху Нерона утвердилась
юрисдикция сената для особых случаев.
Наиболее характерными чертами процесса extra ordinem на
высшей ступени его развития являлись следующие: единство процес­
са, так как разделение (двойственность стадий) in iure и in iudicio
было уничтожено136; официальный характер (ex officio) судопроиз­
водства, которое данный единожды импульс со стороны частного
лица доводил во всяком случае до судебного решения даже без ак­
тивности сторон; возможность производить суд при отсутствии от­
ветчика (или того же истца)137; право обжаловать решение перед чи­
новником высшего ранга и в третьей инстанции перед тем же импе-

И2^
из ^м- чиже, §51.
'“сТЛ423’1- 56.1, где упоминается конституция Адриана. Возможно, до Адриана этот вопрос
из q одил exlra ordinem в компетенцию консулов,
us , Чиеге1о inofficiosi testamenti см. ниже, § 52.
о / 7 - 0 которых говорят источники: Inst. IV.17; D. 1.2.1; 5.1; CI. 1.45, 48; 3.13; 7.48.
'Ces pedanei< которым чиновники могли передавать споры, имеющие небольшое
137 CI 7 43Ие’ см'CTh' U6-8=CI- 3-3-5; CL 3-3-
О приговоре см. целиком соответствующий титул в CI. 7.45.
Институционный курс римского права

ратором (или перед praefectus praetorio, который производил суд viCe


sacra)138; восстановление древнего присуждения «выдать саму вещь»
(in ipsam гет) при вещных исках; присуждение проигравшей стороны
к уплате судебных издержек139; исполнение судебного решения воен­
ными (тапи militari), то есть императорскими чиновниками, назы­
ваемыми apparitores (судебные должностные лица)140. Процесс начи­
нался не с прежнего in ius vocatio, а с акта вызова в суд, называемого
evocatio, в котором участвовали государственные органы. Evocatio
могла совершаться двумя способами: либо при посредстве denuntiatio
(устное изложение требования в присутствии судьи, запротоколиро­
ванное и доведенное до сведения ответчика), либо посредством U-
bellus, акта вызова в суд, записанного стороной и доведенного до
сведения ответчика посредством императорских чиновников: это
аналог современных судебных исполнителей. Процедура per libellos
была обобщена в эпоху Юстиниана: она предусматривала кроме акта
вызова истцом в суд (libellus conventions) также представление в суд
возражения ответчика (libellus contradictions), которое в свою оче­
редь доводилось до сведения противной стороны141.
В процессе суда стороны могли менять свои требования или воз­
ражения и требовать доказательств. Когда дело созревало для реше­
ния, судья назначал заседание для уточнения решения суда (ultimo
cognitio), на котором стороны окончательно проверяли свои доказа­
тельства и требования. Потом дело откладывалось для вынесения ре­
шения. Решение выносилось публично и обосновывалось в письмен­
ной форме.
Что касается сбора доказательств, то судья имел значительные
полномочия и мог даже оставлять без внимания просьбы сторон (ин­
квизиторский принцип: inquisitio), проявляя собственную инициати­
ву: например, решая произвести судебную инспекцию местности и
т.д.142 Среди доказательств наиболее важными являлись письменные

138 Lex. Rom.Burg. 33 (=FIRA. 2.739); D. 49.1, 2, 4. См., кроме того, титулы Дигест до
D. 49.12 и титулы CI. 7.61-70, а также CTh. XI.29 s.
139 В случае необдуманных тяжб вдобавок имела место роепа temere litiganlium (см. Inst.

IV. 16).
140 CI. 7.53; 8.22, 12.52, 60; lex Rom. Burg. 30 (=FIRA. 2.737 s.).
141 D. 2.4, 6, 7; CI. 1.20; 2.2. При cognitio extra ordinem часто сохраняется формулярный

язык (как и в случае litis contestatio), но им обозначаются вещи и обстоятельства по


крайней мере частично иные; см. также CI. 3.9.
142 О системе доказательств см. PS. V.15; 25.6; D. 22.5.2, 3; lex. Rom. Burg. 32 (=FIRA-(

2.739); D. 22.3, 5; 42.2; 48.18; CI. 4.20; 4.35.22; 7.59; 9.41.

110
Глава третья

менты, признание в суде (confessio in iudicio) одной из сторон,


Я ланное по собственной воле или вызванное специальным фор-
° альным допросом, решающая клятва (iusiurandum in iudicio), кото-
одна сторона могла потребовать от другой с риском обратной
еакции, то есть с риском, что другая сторона в свою очередь потре­
бует того же. Наконец, учитывались свидетельские показания и пре­
зумпции.
Свидетельские показания не считались высшими доказательства­
ми несмотря на то что они предварялись клятвой свидетелей; что же
касается надежности свидетелей, то часто ссылались на их социальное
положение (honestiores и humiliores)'*1.
Презумпции состояли в логическом умозаключении, с помощью
которого от известного факта шли к факту неизвестному: они могли
быть iuris tantum, если допускали противоположное доказательство, и
iuris et de iure, если исключали его. Среди разных способов доказа­
тельства с течением времени сформировалась их четкая иерархия по
степени важности.
Апелляция подавалась в присутствии судьи, который выносил
решение ([iudex a quo), и он должен был передать документы чиновни­
ку, ведавшему апелляциями (или императору), с докладом (litterae di-
miss oriae).
При апелляции допускались просьбы и новые возражения, и мож­
но было испросить новые средства доказательства (ius novorum). Ре­
шение по апелляции создавало окончательно решенное дело (res iudi­
cata)'**, как в формальном отношении (см. ст. 324 действующего ГПК
Италии: процессуальная преграда), так и в основном значении (res
iudicata pro veritate habetur).
Исполнение решения в свою очередь предусматривало участие
органов государства (apparitores, exsecutores). Оно происходило или
по древней системе введения во владение вещью (missio in гет),
предшествовавшей Ьопогит distractio (Ьопогит venditio тем временем
вышла из употребления), или при посредстве описи имущества
Должника (pignus ex causa iudicati captum). Централизованное и бю­
рократическое государство не могло допускать решение, которое
присуждало в денежном выражении (aestimatio, как при формуляр-
процессе), но должно было до конца воздавать по справедливо­

144 DM4oH,aTMep' CTh' XI.39.3.


u 42 1; CI. 7.52, 56, 60.

Ill
Институционный КУРС РИМСКОГО ПРАВА

сти даже на стадии исполнения, возвращая истцу-победителю оспа­


риваемую вещь (lis).
Наряду с императорским cognitio в постклассический период ут_
вердилось также епископское расследование (episcopalis audientia)
установленное государством для иереев или даже мирян, которые доб­
ровольно подавали прошение об этом145.
Стоит подчеркнуть, что с cognitio extra ordinem впервые заклады-
ваются основы современного гражданского процесса.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
СЕМЬЯ И ЛИЦА

34. Семейные группы в Древнем Риме. - 35. Характерные черты римской


семьи. - 36. Историческое устройство семьи. Patria potestas. - 37. Manus. -
38 Опека (tutela) и попечительство (сига). - 39. Историческое устройство
рода (gens). - 40. Римский брак и брачный сговор (sponsalia). - 41. Предва­
рительные условия, препятствия, требования. - 42. Последствия и расторже­
ние брака (matrimonium). - 43. Имущественный режим семьи. Приданое;
виды пекулия (peculia). - 44. Рабство и свободное состояние (status
libertatis). -45. Гражданство.

34. Семейные группы в Древнем Риме

Сегодня мы обозначаем термином «семья» четко определенный


социальный организм, состоящий из родителей и, как правило, детей.
Но чтобы правильно понять сущность и историю римской семьи, не­
обходимо учитывать два обстоятельства: а) термин familia обозначал
семейную группу в узком смысле только в поздней латыни; Ь) в исто­
рии Древнего Рима, на протяжении всего периода Республики, было
представлено не одно, а различные семейные образования.
Следуя изложению Ульпиана (D. 50,16,195,2-4), мы находим ма­
лую патриархальную семью (familia proprio iure или familia iure
paterno, а также familia деда или прадеда), семью в широком смысле
(familia communi iure) и род (gens).
К этим группам следует прибавить консорциум при неразделен­
ном наследстве (consortium ercto non cito), который является историче­
ским предшественником familia communi iure, о которой говорит Уль­
пиан. Существование такого консорциума, помимо обрывочных сви­
детельств Геллия, Феста и некоторых других авторов1, стало очевид-

Gell. 1.9.12: omnes, simul atque a Pythagora in cohortem illam disciplinarum recepti erant,
quod quisque familiae, pecuniae habebat, in medium dabat, el coibalur societas inseparabi-
s‘ ,атЧ<*ат illud fuit anticum consortium, quod iure atque verbo Romano apellabatur
<^‘° non cil0>) («как только они были приняты Пифагором в ряды учеников, каждый,

имел семью и имущество, отдавали его во всеобщее пользование, и создавалось


Разделенное товарищество, подобное тому, каким был древний консорциум, кото-
Институционный курс римского права

ным только на основе некоторых фрагментов 3-й книги Институции


Гая, найденных в Антиное в Египте в 1933 г.2
Ульпиан называет семьей своего права {familia proprio iure) се­
мью, состоящую из нескольких лиц, находящихся под властью pater
либо по рождению (natura), либо по усыновлению (iure), вне зависи
мости от ее размеров.
Большая семья появляется вследствие расширения семьи своего
права в результате рождения и совместного подчинения детей и их
потомков власти pater, при жизни последнего. В историческую эпоху
по смерти отца группа разделялась на столько семей, сколько был
сыновей, которые имели отдельные семьи (singulas familias incipiunt
habere)'. Но и после смерти отца продолжает существовать та агнати-
ческая связь (adgnatio), которая происходит от совместного подчине­
ния власти домовладыки. По этому поводу юрист говорит о семье ог
щего права (familia communi iure), которая происходит из разделения
консорциума.
Туманное определение, которое Ульпиан дает роду (gens) «как
семье, состоящей из многих лиц, которые происходят от одного пра­
родителя... как бы от некоего источника памяти» (familia plurium
personarum, quae ab eiusdem ultimi genitoris sanguine proficiscuntur...
quasi a fonte quodam memoriae), вызвано тем, что в эпоху принципата
эта группа представляла собой не более чем историческое воспоми­
нание. Уже в эпоху Антонинов Гай мог сказать, не без некоторого
преувеличения, что «все родовое право вышло из употребления»4. В
древнейшую эпоху gens представлял собой группу, имевшую созна­
ние общего происхождения, связанную узами солидарности, единст­
ва родового имени (потеп) и родового культа (sacra), родовых гроб-

рый в римском праве и языке называется «при неразделенном имуществе»»); Fesi.


turn citumque (L.72): Erclum citumque fit inter consortes, ut in libris legum Romanorum le ,
gitur («И имущество должно быть разделено между совладельцами, как написано в
книгах законов римлян»). См. также Cic. de or. I. 56.237: quibus verbis erctum cieri
oporteat («каковыми словами следует разделять наследство»); Fest.-Paul. sv. disertiones
(L.63): Disertiones patrimoniorum inter consortes («Disertiones - части имущества, разде­
ленного между совладельцами»); Serv. ad Aen. VIII.642.
2 Gai. III. 154A.
5 Это утверждение повторяется дважды в одном фрагменте Ульпиана: D. 50.16.195.2
(Ulp. 46 ad ed.).
4 Gai. III.17: totum gentilicium ius in desuetudinem abiisse. См. также Ulp. XXVI.1A: Nunc
nec gentilicia iura in usu sunt («Теперь родовое право не используется»). См. также:
Coll. XVI.4.2. Обычно предполагается связь с произведениями Гая труда Ульпиана Ti-
tuli ex corpore Ulpiani.

114
Глава четвертая

и характеризовавшуюся коллективным наследованием при от-


вии вии подвластных лиц (sui heredes) и агнатов (adgnati)5. Сущест-
т глубокие структурные различия между семьей (во всех формах)
ens- семья имеет родоначальника, живого или умершего, a gens -
ех его члены помнят только мифического родоначальника, но нико­
гда- реального; семья имеет систему родства, разбитую на степени,
тогда как члены рода (gentiles) связаны между собой родством без
степеней: Законы XII таблиц в вопросе о наследовании без завещания
(ab intestate) могут отличить ближайшего агнатского родственника
(adgnatus proximus) от дальнего, но не различают разные степени
родства.
Действительно, gentiles призывались к наследству во вторую оче­
редь и коллективно, тогда как агнат (adgnatus) назначался наследни­
ком индивидуально. Семья имеет властный характер в смысле общего
соподчинения ее членов власти отца (pater), деда или прадеда - оси,
вокруг которой вращается вся римская семейная организация; gens,
несмотря на имеющуюся стратификацию, представляет устойчивые
черты единства и солидарности. Семья имеет свой собственный культ,
основанный на почитании предков (прародительский характер семей­
ного культа - sacra familiaria). Родовой культ (sacra gentilicia) имеет
совершенно иные черты: родовыми божествами являются личные бо­
жества Олимпа (точнее, Пантеона) или тотемические существа (как
солнце для рода Аврелиев), поскольку gens, в отличие от семьи, не
имеет предков, по крайней мере в смысле наличия персонифицирован­
ного генеалогического древа. Кроме того, gens характеризуется родо­
вым именем (nomen gentilicium), которое присоединяется к личному
имени (ргаепотеп) (например, Marcus Fabius)\ семья определяется

Законы XII таблиц (tab. V.4-5=FIRA. 1.38) постановили: Si intestate moritur, cui suus
heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. 5. Si adgnatus nec escit gentiles fa-
тШат (habento) («Если кто-нибудь, у кого нет подвластных ему лиц, умрет, не оставив
распоряжений о наследнике, то пусть его хозяйство возьмет себе ближайший агнат.
• Если нет агнатов, пусть хозяйство возьмут сородичи»). Источниками для реконст­
рукции этого положения являются Ulp. XXVI.1-1A (=Coll. XVI.4.1-2); D. 28.2.9.2
,[п 1 ad Sab), где присутствует только выражение si intestate moritur, D. 50.16.195.1
P 46. ad ed.), где мы читаем: adgnatus proximus familiam habeto («пусть ближайший
II возьмет хозяйство»). Рядом с этими источниками следует поставить Cic. de inv.

■ 148: Si paterfamilias intestato moritur, familia pecuniaque eius adgnatorum gentilium-


e esto («Если домовладыка умирает, не оставив завещания, его имущество пусть ос-
его агнатам и сородичам»). См. также Auct. ad Негепп. 1.13.23. Речь идет о так
НаГ«
о ';: ваемо« риторической версии предписания децемвиров, противоположной первой,
К
Рая называется юридической.

115
Институционный курс римского права

посредством наследственного фамильного имени (cognomen), третьей


и наиболее поздней составляющей римской ономастической формулы
(например, Publius Cornelius Scipio).
Помимо этих трех групп Древний Рим знал консорциум при не­
разделенном наследстве (consortium «ercto non cito») братьев (fratres)6
который является историческим предшественником familia communi
iure, о которой говорит Ульпиан.
Свидетельство Гая очень важно, поскольку показывает, что в дос­
таточно раннюю эпоху сыновья после смерти отца вместо разделения
наследственного имущества предпочитали оставлять его неразделен­
ным. Более того, свидетельство Авла Геллия7, в котором говорится о
неразделенном товариществе (societas inseparabilis), позволяет понять,
что в эпоху, предшествующую Законам XII таблиц, которые ввели иск
о разделе семейного имущества (actio familiae erciscundae), общность
должна была быть принудительной.
В отношении общности использовался древний римский принцип
солидарности, согласно которому каждый из членов консорциума
(consortes) являлся собственником целого (solidum). Каждый брат мог
выполнять действия по распоряжению вещью, если другие consortes не
применяли права вето (ius prohibendi), по аналогии с римскими колле­
гиальными магистратурами: интерцессия (intercessio) между консула­
ми, например.
Касалось ли право собственности на целое только материального
имущества и рабов или оно распространялось также и на власть над
детьми - это вопрос достаточно спорный; однако имеющиеся у нас
источники, кажется, не содержат никаких упоминаний о солидарной
или «круговой» власти над детьми (potestas). Это, однако, не означает,
что для древности она должна быть исключена a priori.
Причины сохранения неразделенного имущества следует, веро­
ятно, искать в соображениях экономического и политического по­
рядка. С экономической точки зрения сохранение общего имущества
(если предположить доходное имение и один-единственный жилой
дом8) делало возможным продолжение домашнего хозяйства, которое

6 См. ниже, § 59.


1 Gelt. 1.9.12.
' Например, случай семьи Элиев Туберонов (Aelii Tuberones - II в. до н.э.), которые жили
вместе одной семейной группой из 17 взрослых мужчин (хотя и разных поколений) в
одном доме, обрабатывая один участок. Вследствие краткости источников по этому
вопросу (Ptul. Paul. Aem. 5.4; 28.12; Vat. Max. IV.4.8) невозможно понять, шла ли речь о
большой семье или о консорциуме.

116
Глава четвертая

L алось бы раздробленным в случае разделения. В политическом


°К еле первые века Республики включение в цензовые классы
в
°М шествлялось для всех членов семьи на основании величины се-
° йного имущества; очевидно, это имело своей целью избежать раз­
деления, которое неблагоприятным образом сократило бы количест­
во членов группы.
Из всего сказанного следует, очевидно, что в целом виды рим­
ских семейных групп сводятся к двум: семья, в различных формах, и
ens. Большая семья происходит, как мы видели, из расширения ма­
лой семьи через механизмы рождения и совместного подчинения
власти pater или деда (avus) (либо прадеда - proavus), пока тот жив.
Консорциум соответствует тому виду наследования (чаще без заве­
щания), когда подвластные (sui heredes) братья (fratres consortes)
предпочитали по указанным выше причинам оставлять единой се­
мейную структуру и неразделенным имущество. Это все тот же се­
мейный организм, представленный в различных аспектах своей «фи­
зиологии». За пределами остается только gens, отличный по структу­
ре и по происхождению.
Но агнатская семья не распространялась за пределы определенно­
го круга; достаточно принять во внимание положение Законов XII таб­
лиц по вопросу о наследовании по закону: «Если кто-нибудь, у кого
нет подвластных ему лиц, умрет, не оставив распоряжений о наслед­
нике, то пусть его хозяйство возьмет себе ближайший агнат. Если нет
агнатов, пусть хозяйство возьмут сородичи»9.
Это показывает, что в определенный момент агнатское родство
(adgnatio) теряет свое значение и заменяется в наследственном плане
гентильным родством, a gens - это явление совершенно отличное от
большой семьи, состоящей из всех агнатов (omnium agnatorum). Как
следует из различных источников, таким пределом является шестая
степень родства10.
Если взять за основу показатель продолжительности жизни в ан-
нчном мире, невозможно представить себе группу, которая расширя­
ется за пределы третьего поколения по прямой линии (pater, avus,
proavus), которому соответствует шестая степень родства по боковой
Инии- К этому добавляется и то, что, согласно недвусмысленным сви-

Tab
fatnir 4 5 (=F,RA'1'38): Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus
Реи,Пт Si adgnatus nec escit, gentiles familiam (habento).
• SV. ПЯГОпг >1 < Л <Л /П I ____ I
eoru T £arenS (L' 247); D' 38.10.10.18 {Paul. lib. sing, de grad, ed adfinibus et nominibus
"4; D. 38.10.4 pr. (Modest. 12 pand.); Cic. de off. 1.17.54.

117
Институционный курс римского права

посредством наследственного фамильного имени (cognomen), третьей


и наиболее поздней составляющей римской ономастической формулы
(например, Publius Cornelius Scipio).
Помимо этих трех групп Древний Рим знал консорциум при не­
разделенном наследстве (consortium «ercto non cito») братьев (fratresy
который является историческим предшественником familia communi
iure, о которой говорит Ульпиан.
Свидетельство Гая очень важно, поскольку показывает, что в дос­
таточно раннюю эпоху сыновья после смерти отца вместо разделения
наследственного имущества предпочитали оставлять его неразделен­
ным. Более того, свидетельство Авла Геллия7, в котором говорится о
неразделенном товариществе (societas inseparabilis), позволяет понять,
что в эпоху, предшествующую Законам XII таблиц, которые ввели иск
о разделе семейного имущества (actio familiae erciscundae), общность
должна была быть принудительной.
В отношении общности использовался древний римский принцип
солидарности, согласно которому каждый из членов консорциума
(consortes) являлся собственником целого (solidum). Каждый брат мог
выполнять действия по распоряжению вещью, если другие consortes не
применяли права вето (ius prohibendi), по аналогии с римскими колле­
гиальными магистратурами: интерцессия (intercessio) между консула­
ми, например.
Касалось ли право собственности на целое только материального
имущества и рабов или оно распространялось также и на власть над
детьми - это вопрос достаточно спорный; однако имеющиеся у нас
источники, кажется, не содержат никаких упоминаний о солидарной
или «круговой» власти над детьми (potestas). Это, однако, не означает,
что для древности она должна быть исключена a priori.
Причины сохранения неразделенного имущества следует, веро­
ятно, искать в соображениях экономического и политического по­
рядка. С экономической точки зрения сохранение общего имущества
(если предположить доходное имение и один-единственный жилой
дом") делало возможным продолжение домашнего хозяйства, которое

6См. ниже, § 59.


7Gelt. 1.9.12.
* Например, случай семьи Элиев Туберонов (Aelii Tuberones - II в. до н.э.), которые жили
вместе одной семейной группой из 17 взрослых мужчин (хотя и разных поколений) в
одном доме, обрабатывая один участок. Вследствие краткости источников по этому
вопросу (Plut. Paul. Аеш. 5.4; 28.12; Val. Max. IV.4.8) невозможно понять, шла ли речь о
большой семье или о консорциуме.
Глава четвертая

алось бы раздробленным в случае разделения. В политическом


оК‘ ‘ первыевека Республики включение в цензовые классы
в
° мествлялось для всех членов семьи на основании величины се-
° йного имущества; очевидно, это имело своей целью избежать раз-
еления, которое неблагоприятным образом сократило бы количест­
во членов группы.
Из всего сказанного следует, очевидно, что в целом виды рим­
ских семейных групп сводятся к двум: семья, в различных формах, и
gens. Большая семья происходит, как мы видели, из расширения ма­
лой семьи через механизмы рождения и совместного подчинения
власти pater или деда (avus) (либо прадеда - proavus), пока тот жив.
Консорциум соответствует тому виду наследования (чаще без заве­
щания), когда подвластные (sui heredes) братья (fratres consortes)
предпочитали по указанным выше причинам оставлять единой се­
мейную структуру и неразделенным имущество. Это все тот же се­
мейный организм, представленный в различных аспектах своей «фи­
зиологии». За пределами остается только gens, отличный по структу­
ре и по происхождению.
Но агнатская семья не распространялась за пределы определенно­
го круга; достаточно принять во внимание положение Законов XII таб­
лиц по вопросу о наследовании по закону: «Если кто-нибудь, у кого
нет подвластных ему лиц, умрет, не оставив распоряжений о наслед­
нике, то пусть его хозяйство возьмет себе ближайший агнат. Если нет
агнатов, пусть хозяйство возьмут сородичи»9.
Это показывает, что в определенный момент агнатское родство
(adgnatio) теряет свое значение и заменяется в наследственном плане
гентильным родством, a gens - это явление совершенно отличное от
большой семьи, состоящей из всех агнатов (omnium agnatorum). Как
следует из различных источников, таким пределом является шестая
степень родства10.
Если взять за основу показатель продолжительности жизни в ан­
тичном мире, невозможно представить себе группу, которая расширя­
йся за пределы третьего поколения по прямой линии (pater, avus,
proavus), которому соответствует шестая степень родства по боковой
Инии. К этому добавляется и то, что, согласно недвусмысленным сви-

*ТаЬ ---------------------
Iшат т 4 5 (=FIRA-1 '38): Si inleslato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus
10 PestШт ^a^et0- Si adgnatus nec escit, gentiles familiam (habento).

eon parens (L' 247); D. 38.10.10.18 (Paul. lib. sing, de grad, ed adfmibus et nominibus
I m). D. 38.10.4 pr. (Modest. 12 pand.); Cic. de off. 1.17.54.

117
Институционный курс римского права

детельствам, архаический Рим - как и многие другие народы древно­


сти - в демографических целях прибегал к уничтожению шестидеся­
тилетних стариков". Человеческие жертвоприношения становились!
необходимыми, согласно одному ясному свидетельству Феста, отно J
сящемуся к 390 г. до н. э. (время галльского пожара), из-за нехватки '1
питания (оЬ inopiam cibatus)'1.
Продолжительность жизни не превышала, как правило, 60 лет. I
Если считать, что новое поколение появлялось каждые 20 лет (древ­
ние римляне вступали в брак достаточно рано), мы увидим, что этот 1
максимальный предел делал возможным сосуществование и совме­
стное проживание под одной крышей самое большее трех поколений, I
находящихся под властью прадеда. Эти данные объясняют, почему в
исторический период приблизительно от эпохи Законов XII таблиц
до 2-й Пунической войны сохраняется запрет на браки между родст-1
венниками вплоть до шестого колена и почему такие меры, как закон
Цинция о дарениях (lex Cincia de donis et muneribus)'1 и закон Фурия 1
(lex Furia)'\ ограничивая соответственно дарения и легаты в пользуя
других лиц, исключают родственников вплоть до указанной степени; I
целью этого было сохранение имущества в семье в его максимальном I
объеме; кроме того, такое правовое обстоятельство, как ius osculi, 1
относится к тому же пределу. Речь идет о праве родственников, все в
том же шестом колене, целовать женщину в губы (тф cndfxan), со- I
гласно свидетельству Плутарха (quaest. Rom. 6). Нельзя делать про- I
тивоположный вывод из того факта, что некоторые тексты поздне-ш
классических юристов, дошедшие в Дигестах или других сборниках I
поздней античности, учитывают линию родства также и дальше шее- I
той степени. Проблема состоит в том, чтобы понять значение этого I
расширения, принимая во внимание время написания этих трудов |

" Для ритуала Argei см. Ovid, fasti V.621-624; V.630 ss.; Fest. sv. sexagenarios (L. 450, 1
452); Fest. sv. Argeos (L.14); Plut. q.R. 32.86; Dion. 1.38. 1-4; Varro de vita p. Rom
2.87=Мж. 523.22 (Semi 3.133); Varro, 1.1. V.45; VI1.44; Macrob. sat. 1.11.47; Liv. 1.21.5;
Aul. Gelt. X.15.30; Lad. ep. 18(23).2; Prud. contra Symm. 11.292 ss.
12 Fest. sv. sexagenarios (L. 452): Sunt, qui dicant, post urbem a Gallis liberatam, ob inopiam ‘

cibatus, coeptos sexaginta annorum homines iaci in Tiberim... («Есть и такие, которые го­
ворят, что после освобождения Рима от галлов из-за нехватки питания стали сбрасы-
вать в Тибр людей старше 60 лет...»).
13 Закон Цинция - это в действительности плебисцит 204 г. до н.э., принятый по предло- j

жению трибуна М. Цинция Алимента при поддержке Квинта Фабия Максима.


14 Речь идет о плебисците, предложенном трибуном Гаем Фурием в промежутке межДУ

204 г. до н.э. (дата появления закона Цинция) и 169 г. до н.э. (дата более позднего за­
кона Вокония).

118
Глава четвертая

же помимо всякого подозрения в подделке), практические потреб-


сти (преторские нововведения, - такие, как преемство по степеням
ccessio graduum), - описанные в разделе по наследственному пра-
v) и тот факт, что поздняя юриспруденция выработала наконец - и
только теперь - понятие линейного родства вне зависимости от су­
ществования агнатской группы, которая уже в течение долгого вре­
мени не существовала более как социологическая реальность.
Даже родовая группа с определенного времени становится только
узами, а позднее - просто абстрактным понятием (Gai. III. 17): пользу­
ясь той же самой логикой, мы могли бы отрицать тот факт, что gens в
древности представлял собой социальную группу.
Теперь система юриспруденции в своей склонности к абстракции
представляет конструкцию формальную и поэтому не всегда значимую
перед лицом самой практики права и системы родства, потенциально
открытой бесконечности.
Но большая семья в позднереспубликанскую эпоху в глубоко из­
менившейся социально-экономической обстановке постепенно уступа­
ет место малой семье.
Семья, насколько бы большой она ни была и какой бы вид ни
принимала (парная семья, большая семья при живом предке или без
него, консорциум), образуется в Риме, как и в любом другом месте, из
моногамной семьи или пары. Происхождение gens, по-видимому, со­
вершенно иное - род, в отличие от семьи, не имеет родоначальника и
характеризуется родством без степеней.
Родство без степеней - это не что иное, как отражение принципа
равенства братьев и сестер одного пола. Чтобы понять это утвержде­
ние, уместно обратиться к исследованиям, проведенным Л.Г. Морга­
ном над несколькими группами индейцев Северной Америки во вто­
рой половине XIX в., и к этноантропологическим выводам. У этих
народов сыновья называли отцом также и братьев отца, а матерью -
сестер матери. В свою очередь взрослые мужчины называли сыновь­
ями не только своих родных сыновей, но и сыновей братьев, тогда
Как взрослые женщины называли сыновьями и сыновей сестер. Мор-
Ган выдвинул гипотезу древней практики коллективного брака между
гРУппами братьев и группами сестер, происходящих из разных родо­

вых групп, которая, таким образом, зеркально отразилась в этой сис-


Теме Родства, называемой классификационной.

Только принцип равенства братьев и происхождение от форм


оллективного брака могут объяснить структуру такой группы, как
■ и ее систему родства без степеней. Семья появляется и утвер­

119
Институционный курс римского права

ждается позднее внутри рода на основе введения моногамного бращ!


и приватизации коллективного богатства. Линия развития: частная]
собственность - наследование - определенность потомства - моно­
гамия - пресечение женского (и только женского) адюльтера - Я
идеологическом плане находит полное соответствие в философской
мысли античного мира и фактически в римском семейном устройст­
ве, которое представляет собой конечную точку этого сложного ис­
торического процесса развития. Этим объясняются основные харак­
теристики римской семьи: 1) существование имущественного поня­
тия семьи; 2) патриархат; 3) властная семейная структура, которая
находит наивысшее выражение во власти pater (достаточно вспом­
нить право распоряжаться жизнью и смертью - ius vitae ас necis)\
4) превосходство мужской линии родства (adgnatio); 5) семейное на-1
следование подвластного (suus heres), веками закрепленное, по-
видимому, только за потомками мужского пола; 6) пресечение жен­
ского адюльтера, каравшегося высшим наказанием; 7) возможность
отказа от совместной жизни только со стороны мужчины. Моногам­
ная семья на патриархальной основе в действительности утверждает-1
ся внутри gens и в определенном смысле вопреки его коммунитарно-
му устройству.
Древнеримскому обществу были известны два следующих, струк-1
турно и исторически различных, семейных образования: с одной сто- ]
роны, семья, появившаяся на основе приватизации богатств и устано­
вившейся моногамии, с другой - gens, организм более древний, воз-j
никший в древнюю эпоху из иного брачного порядка коллективного и
экзогамного характера (группа братьев и группа сестер, происходящих!
из разных родов).
Вывод о том, что gens предшествовал семье, можно сделать, ис­
ходя из анализа различных аспектов римского общества.
В пользу такого предшествования gens, помимо уже сказанного,
свидетельствуют различные данные: историческое предшествование!
родового имени (nomen gentilicium) по отношению к более позднему
фамильному имени (cognomen), которое обозначает семью; первенство
формы родовой экзогамии по отношению к экзогамии большой семьи |
(запрет браков вплоть до шестой степени родства), которая утвержда­
ется в период между созданием Закона XII таблиц и 2-й Пунической |
войной, тогда как первый запрет - гораздо более древний; родовой j
характер самых древних погребений: первые семейные гробницы по-,
являются на рубеже IV и III вв. до н.э. Древнейшая история Рима - это
история родов (gentes); лишь позднее, с конца IV в. до н.э. и далее, она

120
Глава четвертая

I оВИтся историей больших семей. Древнейшие территориальные


Г бы имеют только имена gentes и никогда - семей, а архаический
ипомеи клиентелы появляется всегда в сфере gens. Мнение о том, что
полая группа является искусственным сообществом, появившимся
осле падения царей в связи со «сплочением патрициата» (V в. до н.э.),
лишена всякого исторического правдоподобия и противоречит всему,
чТ0 мы до сих пор рассматривали.
Как семья является последней по времени среди родственных об­
разований, так и последнее значение термина familia - это семейная
группа в современном смысле слова.
Все более ранние значения familia имеют имущественный харак­
тер, но из этого не следует делать вывод, что Рим знал одновременно
аь origine двойное значение этого термина: эта синхронность появля­
ется только в гораздо более позднее время. С другой стороны, древний
латинский язык, по-видимому, не имел собственного слова для обо­
значения семейной группы, тогда как gens (или genus) - термин посто­
янный, так же как gentilis. Причина этого состоит в том, что семья
оформляется гораздо позже и язык следует с большим опозданием за
эволюцией семейной группы.
Выражение familia pecuniaque, часто встречающееся в Законах
XII таблиц15, толкуется в своем изначальном смысле как совокуп­
ность рабов и скота. Известное положение по вопросу о наследова­
нии по закону, дошедшее до нас в более древнем, риторическом ва­
рианте, предоставляет агнатам и членам рода право получать иму­
щество (ius familiae pecuniaeque habendae), где familia pecuniaque,
по-видимому, относится ко всему наследственному имуществу. По
сути, также и в формуле позднейшей mancipatio familiae, первона­
чальном ядре того, что впоследствии станет «завещанием посредст­
вом меди и весов» (testamentum per aes et libram), говорится о familia
Pecuniaque'1'.

a
считаю по разным причинам более заслуживающей доверия по сравнению с юриди-
■ ясской гак называемую риторическую версию. Последняя дошла в Aucl. ad Herenn.
3-23 и Cic. de inv. 11.50.148: paterfamilias uti super familia pecuniaque sua legassit, ita
Г ‘us esto («как домовладыка распорядится своим имуществом, пусть это и будет пра-
м>>)- Гай (11.224) ограничивается тем, чтб передает, по сути, «как распорядится сво-
и°
м 11м>'Ществом» (uti legassit suae rei, где ге.г=имущество). Формула pecunia tutelave

■ л'°ЯВляется только в поздних источниках (Ulp. XI.14; D.50.16.53 рг.) на основе стрем-
'Шя произвести от этой нормы децемвиров права, относящиеся к различным заве-
14 сЛ"“» Распоряжениям.
Н.102-104.

121
Институционный курс римского права

35. Характерные черты римской семьи

Генетическая связь между различными семейными группами


полностью объясняет черты римской семьи исторической эпохи: пр
жде всего то, что она основывается на моногамном браке, вытекающем
из необходимости определенности потомства в наследственных цел®й
Кроме того, это объясняет ее существование как патриархальной, ос­
нованной на власти, агнатской группы.
Основа римской семьи - власть pater familias, являющегося со­
единительной тканью группы (властный характер римской семьи). К
ней также могут принадлежать сыновья, не рожденные в браке, а при
емные, и субъекты sui iuris, подчинившиеся добровольно посредством
усыновления (adrogatio) власти (potestas) pater.
Патриархальный характер римской семьи проистекает, очевидн,,
из господства мужчины над женщиной, которое берет начало в вели­
ком неолитическом перевороте, но достигает своей полноты лишь го
раздо позже.
Римская семья не только патриархальна, но также патрилокаль-
на и патрилинейна. Патриархальный характер определен ясным и
неоспоримым господством мужчины над женщиной, которое дохо­
дит до возможности убить собственную жену за прелюбодеяние или
за другие проступки, среди которых неумеренное употребление вина.
Катон утверждает, что муж является судьей собственной жены,
его власть не имеет пределов; если жена совершила какой-либо про­
ступок, он ее наказывает; если она пила вино или состоит в связи с
другим мужчиной, он предает ее смерти. Если муж застает жену на
месте измены, он может убить ее безнаказанно. В случае измены мужа,
напротив, жена не смеет даже пальцем его тронуть, так как не имеет на
это права17.
Не следует удивляться противоречию, в первую очередь в выс
ших слоях общества, между свободным поведением мужчины вне бра­
ка и строгой официальной охраной семейной морали. В действитель
ности это - две стороны одной медали. Античный мир всегда терпел
рядом с моногамной семьей существование гетер, которое в свою оче

17 Катон в Gelt. Х.23.4-5. Согласно Дионисию (II.25.6), муж мог убить жену в случае
измены и в случае нарушения запрета пить вино; согласно Плутарху (Rom. 22.3), му#
мог прогнать жену за отравление детей (или аборт?), за похищение ключей от виннощ
погреба и за измену.

122
Глава четвертая

qgTKO обоснована аттическим оратором: «Гетеры нужны нам для удо-


ольствия, сожительницы - для ежедневных потребностей нашего те-
а ажены ведут наш дом и приносят нам законных детей»18.
Л»» -
В Риме семья считалась именно «как бы рассадником государст-
ва» (4uas‘ seminarium rei publicae)™, и брак определялся как «основа­
ние для заведения детей» (liberorum quaerendorum causa)20.
Необходимость определенности потомства, особенно в наследст­
венных целях (suus heres в Законах XII таблиц), ведет к тому, что уза­
коненный долг верности, тяжело наказуемый, ложится только на жен­
щину, свобода нравов которой может привести к нарушению чистоты
рода (turbatio sanguinis), каковое является, конечно, юридическим по­
нятием, а не биологическим. И этот односторонний долг верности кон­
тролируется и охраняется во многом чрезмерно, ведь наказываются
поступки женщины, которые сами по себе не имеют никакого прямого
отношения к супружеской неверности, но в глазах римлян могут быть
признаком свободы поведения или опасного ослабления сдерживаю­
щих уз: разговор с посторонним, посещение в одиночестве публичного
представления, питье вина и, по-видимому, похищение ключей от
винного погреба21.
Источники передают эпизод о некоем Эгнации Метеннии (или
Меценнии), который забил жену насмерть хлыстом за то, что она пила
вино (uxorem, quod vinum bibisset, fusti percussam interemit)22, и не понес
за это никакого наказания.
Положение женщины в римском праве кажется отмеченным в те­
чение долгих веков полной неправоспособностью не только в публич­
ном праве, но и в частном. Свидетельство Авла Геллия, согласно кото­
рому весталка имела в качестве привилегии право составлять завеща­
ние (ius testamenti faciundi)22, показывает, что, как правило, женщина

|9Ps. Demost. 59.112.


Cic. de off. 1.17.54: prima societal in ipso coniugio est, proximo in liberis, deinde una do­
le pUS’ comn>unia omnia; id autem est pricipium urbis et quasi seminarium rei publicae.
scienica 120, 129 (Vahlen); Plaut. capt. 821; Cell. IV.3.2; XVII.21.44 (см. также Dion.
21 PI 5 ^p' '" 3; Fest. sv. quaeso (L. 312); Suet. Iul. 52; Macrob. sat. 1.16.18.

w. Rom. 22.3; Plin. n.h. XIV. 13.89 s. (который сообщает одно свидетельство Фабия
22 гГп°,Ра); °с-phil 1128 69; Tert. apol. V1.4.
_м- Р1‘п. n.h. XrV.13.89: Vol. Max. VI.3.9: Plut. a.R. 6: Serv. ad Aen. 1.737; Arnob. adv.

123
Институционный курс римского права

была лишена этого права. Сами предписания закона Вокония (lex У0Л
conia) 169 г. до н.э., который устанавливал пределы в наследовании!
женщины, - совершенно необъяснимое ограничение более ранней пас-
сивной завещательной правоспособности, - следует интерпретировать
как регламентацию положения, достигнутого поздно и с трудом вместе
с глубокими переменами в обществе.
Опека над женщинами (tutela mulierum), в более позднюю эпоху
имевшая своей целью контроль над наиболее важными действиями по
распоряжению наследством со стороны женщины24, в древности долж«]
на была представлять собой лишь суррогат patria potestas. Ее неогра­
ниченная продолжительность, тогда как опека над несовершеннолет­
ними (tutela impuberum) была временной, позволяет понять, что поло­
жение неправоспособности женщины, также и в общем смысле, долж-'
но было быть вечным. Сам срок в один год для приобретения мужем
власти над женой (manus) посредством usus подразумевает сохранение '
в течение его власти pater familias или опекуна, но, конечно, не право­
способность женщины.
Самые древние надписи, касающиеся дарений мужу или детям!
как правило, имеют своим предметом только движимое имущество!
обычного пользования, распоряжение которым фактически не контра-1
стирует с неспособностью женщины быть собственницей настоящего
имущества. Тем более, что сама женщина в древности была предметом
купли как в Риме, так и у других народов.
Свидетельство Гая о покупке с целью брака (соётрИо matrimonii
causa) показывает, что в древности отец женщины продавал ее будуще­
му мужу25. При продаже женщина отделялась от своей группы и входила!
в семью мужа «на положении дочери» (filiae loco), как говорят источни-j
ки. Следовательно, римская семья патрилокальна. Этим термином (про-1
тивоположный - матрилокальный) обозначается группа, которая подра-|
зумевает, что женщина отделяется от родного ядра и поселяется вместе/!
с семьей, в которую входит как жена. По действию manus разрыв, по­
мимо того что он относился к материальной стороне, представлял собой
также и юридическую характеристику, поскольку, попадая под власти
мужа (или его отца), женщина теряла связь с родной семьей26.

отведена в атриум Весты и передана понтификам, тут же без эманципации и без ум*'
ления правоспособности выходит из-под власти отца и получает право составлять за­
вещание»), См. также Plut. Numa. Х.5.
24 Gai. 1.192.
25 Gai. 1.113.
26 Gell. XIII.10.3.

124
Глава четвертая

Патрилинейность означает, что происхождение в группе определя­


ете по мужской линии, от отца к сыну. Следствием этого является аг-
й характер римской семьи. Под агнатским родством (adgnatio)
етсЯ
88 умевается мужская линия родства, основой которой является со­

вестное подчинение власти домовладыки {pater, avus, proavusf1.


Наряду с агнатским родством, которое может основываться не
только на рождении (natura), но и на усыновлении посредством
adrogatio или adoptio (iure), существует когнатское родство (cognatio),
которое в широком смысле обозначает кровное родство, а в более уз­
ком - родство по женской линии”.
В течение многих веков этот вид родства не имел никакого значе­
ния для права, за исключением существования запрета на брак, ограни­
ченного шестой степенью родства, который появляется в период после
Законов XII таблиц и сохраняется вплоть до 2-й Пунической войны.
Родство проистекает из общего происхождения (natura aut iure)
от одного предка. Оно может идти по прямой линии (cognatio recta) и
по боковой (cognatio transversa). Родством по прямой линии является
родство двух членов семьи, один из которых считается происходящим
от другого (например, отец - сын, дед - внук); родственники по боко­
вой линии не происходят один от другого, но имеют общего предка
(например, двоюродные братья).
В первом случае степени родства подсчитываются по количеству
поколений, исключая родоначальника (tot sunt gradus quot generationes,
dempto stipite). Таким образом, сын и отец - родственники в первом
колене, дед и внук - во втором, прадед и правнук - в третьем, и т.д.
Родство по боковой линии считают поднимаясь к общему предку (ко­
торый исключается) и спускаясь к другому родственнику. Поэтому
связь между братьями - второй степени, между дядей и племянником -
третьей, между двоюродными братьями (fratres patrueles, fratres
consobrini) - четвертой, между троюродными (детьми двоюродных
братьев, sobrini) — шестой.
В отношении боковой линии родства, когда субъекты отстоят на
равное число поколений от общего предка (например, братья, кузены),

1156; D. 50.16.195.2 (Ulp. 46 ad ed.); см. также Gai. 111.10 (=CoIl. XVI.2.10): Le-
l- nuterr> cognatio est ea. quae per virilis sexus personas coniungitur («Законным счи-
I 1 sr Я Т° Родство> которое возникает через лиц мужского пола»). По образцу Gai.
IV 8 п°?-аН текст Юстиниана: Inst. 1.15.1; см. также Gai. ер. 1.7.1; Ulp. Х1.4; PS.
dii, ' (“Со11- XV1.3.13); D. 26.4.7 (Gai. 1 inst.), а также весь титул D. 38.10; de gra-
Gai I 61 nom‘n‘l’us eorum.
Институционный курс римского права

связь между ними - гомостатмическая, в другом случае (например, дЯд^


и племянник) - гетеростатмическая. Кроме того, некоторые родствец-J
ные связи являются параллельными, если речь идет о происхождении от
братьев или сестер одного пола; другие являются перекрестными, если
связь вытекает из происхождения от братьев или сестер разных полом
так, дядя по матери (avunculus) и тетка по отцу (amita) - родственники
по перекрестной линии; а дядя по отцу (patruus) и тетка по матери]
(matertera) - по параллельной; сыновья сестер {fratres consobrini) или
братьев {fratres patrueles) - двоюродные братья по параллельной линии'
тогда как сын amita или avunculus - кузен по перекрестной линии, и т.д.
Таким образом, латинские термины родства, помимо mater, pater,
filius (и filia), avus (и avia), proavus (и proavia), следующие: patruus я
для дяди по отцу; matertera - для тетки по матери; avunculus - для бра­
та матери; amita - для сестры отца; nepos (и neptis) ex fratre (или ex
sorore) - для племянника (племянницы) по отношению к дяде или тет­
ке; nepos (и neptis) ex filio - для внука (внучки) по отношению к avus
(или avia); pronepos (и proneptis) - для правнука (правнучки) по отно­
шению к proavus (или proavia). И кроме того: fratres (germani) - для
братьев в узком смысле; fratres {patrueles) - для сыновей братьев, frat­
res consobrini (от cum-sororinus) - для сыновей сестер; sobrini - для
троюродных братьев.
Кузены по перекрестной линии в позднем римском праве и в юс­
тиниановском Своде называются соответственно matrueles (сыновья
avunculus, брата матери) и amitini (сыновья amita, сестры отца). Но на
протяжении всего исторического периода от начала вплоть до поздней
Империи эти две категории кузенов не имели определенного названия
и обозначались перифразами amitaefilius и avunculifilius.
Отличным от родственных связей (прямое или боковое происхо­
ждение от общего предка) является свойство. Римские источники]
включают в более широкое понятие adfinitas, которое в узком смысле
означает отношения, существующие между одним из супругов и род­
ственниками другого (в древности - группой другого супруга). Свой­
ственниками являются по той же линии и в той же степени, в которой
супруг является родственником разных членов своей родной группы!
так, родители жены или мужа (socer, socrus) по отношению к зятЮ
(gener) и невестке (nurus) - и наоборот - являются свойственниками Я
первой степени по прямой линии; когнаты между собой являются!
свойственниками по боковой линии и во второй степени, и т.д.
В вопросе о свойстве следует иметь в виду, что родственники
двух супругов не являются свойственниками между собой, как указЫ'

126
Глава четвертая

I поздние максимы: «свойственники не являются свойственниками


Bal°av собой» (adfines inter se non sunt adfines); «нет свойства между
Г^оВными родственниками мужа и жены» (inter consanguineos viri et
Iaoris nulla adfinitas)', свойство не порождает свойства (adfinitas non

Г' * понятие adfinitas в древнейших образованиях включает в себя и


территориальный смысл (взаимный брак между смежными группами),
как показывает само происхождение adfines от ad-fines (у границ). По­
нимание этого присутствует и у латинских авторов”.
Закон обмена, функциональный аспект экзогамии группы, дейст­
вовал по большей части между смежными группами в сфере более об­
ширных деревенских общин, что подтверждено многочисленными
этнографическими исследованиями.
Когда мы говорим, что римская семья имеет властную структуру,
мы имеем в виду, что вся организация группы вращается вокруг власти
pater и что последняя представляет собой соединительную ткань группы:
тот, кто находится под potestas, является частью семьи, куда входят сы­
новья, жены, внуки, приемные дети, усыновленные (adrogati); тот, кто
вне potestas, не является ее частью (эманципированные сыновья, жены,
находящиеся под властью мужа (uxores in тапи) по отношению к родной
семье, учитывая экзогамию и патрилокальный характер римского брака).
Поэтому принадлежность к семье определяется подчинением pater,
единственному обладателю личной власти и семейного имущества.
Pater familias еще в поздних источниках определяется как «тот,
кто в доме распоряжается собственностью» (qui in domo dominium ha-
bet). В древности он был обладателем власти как над лицами (potestas,
manus), так и над вещами (mancipium, позже dominium).
Обладал ли pater familias единой верховной властью, или его де­
лали главой несколько параллельных властных полномочий по отно­
шению к разным объектам (potestas, manus, mancipium), он своей вла-
Стью Управлял всей организацией римской семьи, являясь ее осью и

единственным субъектом, имеющим право наказания в различных


Дических ситуациях, как активных, так и пассивных.

• sv. adfines (L.10): Adfines in agris vicini. sive consanguineilate comuncti («Близки -
это соседи по землям либо связанные кровным родством»). См. также Ge//. Х1П. J. ,
SV. necessarii (L.158). Об использовании обозначения adfines/adfimtas ъ смысл
территориального соседства в эпиграфических источниках см., например, UL. V1 .JZ,
У142. О системе родства см. титул D. 38.10: de gradibus et adfimbus et nomm.bus
rum> a также Inst. III.6: de gradibus cognationis.

127
Институционный курс римского права

Из источников очевидна имущественная неправоспособность^


filius familias, пока он находится под властью pater. Смерть отца, его
capitis deminutio и эманципация являются единственными обстоятель-j
ствами, влекущими за собой имущественную правоспособность под­
властного, его становление sui iuris. Но до тех пор пока отец (или дед)
жив, filius familias не имеет правоспособности в сфере частного права,
но имеет ее в праве публичном, поскольку принимает участие в народ­
ных собраниях, может исполнять гражданские должности (cursus,
honorum) и даже достигать высших магистратур.
Эта апория, это острое противоречие между двумя секторами пра­
вопорядка объясняется исторически: частное право традиционно было
правом семьи, которая существует только в своем подчинении власти
pater, публичное право - это право государства, которое имеет своим
собеседником не семью, а индивидуума, в войске, в народных собраниях, |
в магистратурах, в жречестве. Таким образом, становится ясно, почему
на основе публичного права сын, будучи высшим магистратом, имел
imperium также и в отношении собственного отца, тогда как домашняя j
власть последнего над ним продолжала действовать со всеми правами,
которые были ей присущи, включая право продажи (ius vendendi) и право
распоряжаться жизнью и смертью подвластного (ius vitae ас necisf11.

36. Историческое устройство семьи. Patria potestas

Власть, которую pater familias имел над своими детьми, называет­


ся patria potestas3'. Для Гая это - типично римский институт, но данное
утверждение опровергается различными этнографическими данными32, j
Patria potestas выражается в ряде властных полномочий и прав,
которые могут быть приблизительно обозначены как право продажи
своих детей (ius vendendi), право ноксальной выдачи (ius похае dandi),

30 В этом отношении важны речь Тавра в Gelt. II.2.9—10 и эпизод о Квинте Фабии Максиме,
дошедший в Gell. 11.2.12—13 и заимствованный из «Анналов» Клавдия Квадригария.
31 D. 1.6.11 (Modest. 1 pand.); D. 1.7.12 {Ulp. 14 ad Sab.); D. 48.9.5 (Martian. 14 inst.). GaA

1.55 ss. говорит о potestas patris. Cm. Inst. 1.9: de patria potestate', CI. 8.46: de patria
potestate.
32 Тот же Гай (1.55), заявив: «Право это есть особенность римских граждан, ибо нет поч­

ти других народов, которые имели бы над детьми такую власть, какую имеем мы»
(Quod ius proprium civium Romanorum est; fere enim nulli alii sunt homines, qui talem in
filios suos habent potestatem, qualem nos habemus), добавляет: «Я, впрочем, хорошо
знаю, что народ галатов верит, что дети их находятся во власти своих родителей» (пес
те praeterit Galatarum gentem credere in potestate parentum liberos esse). To есть у гала­
тов существовала форма, аналогичная patria potestas.
Глава четвертая

право распоряжаться их жизнью и смертью (ius vitae ас necis) и, кроме


того,право признавать детей (ius tollendi), а также отрицательное пра­
во выбрасывать детей (ius exponendi). В экономическом плане право
продажи” связано с тем, что в дорабовладельческом обществе сын
представлял собой преимущественно рабочую силу. Группа, у которой
была избыточная рабочая сила или которой необходимо было приоб­
рести разменную единицу, товары или другое имущество, могла про­
дать одну рабочую единицу другой группе, которой ее недоставало
или которой нужно было увеличить число трудоспособных субъектов.
Нельзя исключать и того, что продажа могла иметь также и функцию
гарантии (например, в пехит иfiducia cum creditoref*.
Законы XII таблиц наложили ограничение на право pater familias
продавать сына знаменитой нормой: «если отец трижды продаст сына,
то пусть сын будет свободен от власти отца» (si pater filium ter venum
duit, filius a patre liber esto)”, которая считалась неприменимой к доче­
рям и внукам (nepotes), для которых было достаточно одной-
единственной манципации для освобождения от patria potestas™. Эта
норма постановляла, что при третьей продаже сын выходил из-под
отцовской власти.
Как мы увидим, из добровольного и фидуциарного применения
тройной продажи в последующий период на основе глубоких социаль­
но-экономических изменений происходят институты эманципации
(emancipate) и усыновления чужих подвластных лиц (adoptio)37.
Сын, проданный третьему лицу, кредитору или нет, назывался в
источниках liber in mancipio или liber in causa mancipii, то есть свобод­
ным на положении раба3*. Он оставался свободным, несмотря на тяже­
лую фактическую зависимость, поскольку основным принципом древ­
неримского правопорядка было то, что римский гражданин не мог
быть рабом в Риме, тем более что несостоятельный должник, осуж­
денный (addictus) магистратом, не выкупленный в три последующих
рыночных дня, мог быть убит или продан как раб, но продажа совер­

1 Gai. 1.117. Согласно одному закону, приписываемому Нуме (Dion. II.27.4), было за-
м прещено продавать женатых сыновей. См. CI. 4.43: de palribus qui filios distraxerunt.
Js См. ниже, § 82.
См. tab. IV.2 (=FIRA. 1.35), ex Gai. 1.132; Ulp. X.l (который дает dabit вместо duit). См.
J6 также Gai. ер. 1.6.3; Dion. II. 27.1.
,Gai. I. 132,134,137.
Js См. ниже.
Выражение in causa mancipii содержится в Gai. 1.138; о personae in mancipio (и об in
m°ncipio esse) говорится в Gai. 1.116, 140-141; Gai. Aug. 1.12; Ulp. X (rubr.);

XXIV.23,24; Vat. 51, 298, 300. См. также lex Salp. 22 (=FIRA. 1.204).

129
Институционный курс римского права

шалась за Тибром (peregre trans Tiberim), то есть на чужой территории


где в древности располагалась этрусская община Вейи39.
Гай не раз подчеркивает положение liberi in mancipio как факти
чески приравненное к рабскому; он утверждает, что объектом тапсй
pium могли быть как сыновья, так и дочери40.
Право манципировать принадлежало не только pater familias по
отношению к детям обоих полов, но также и тому, кто приобрел жен*
щину посредством покупки (соётрИо) - соётрйопаЮГ".
Гай сообщает, что манципацию может применять не только
муж, купивший жену (maritus coemtionator), или его отец, но также и
третье постороннее лицо, приобретшее женщину in mancipio. Он
также подчеркивает, что нам не следует совершать ничего оскорби­
тельного в отношении тех, кто находится у нас in mancipio (adversus
eos quos in mancipio habemus nihil nobis contumeliose facere licet)*2, в
отличие от рабов.
Действительно, положение рабов и liberi in mancipio было раз­
личным, даже если средством освобождения и для тех, и для других
была манумиссия (manumissio). В постклассическую эпоху в импера­
торском законодательстве право продажи своих подвластных (ius venA
dendi) pater familias теряет свое значение: Константин ввел право вы­
купа со стороны pater, который продал сына43; эта норма была под-1
тверждена Юстинианом, который, однако, ограничил право продажи!
только случаями бедности pater.
Право ноксальной выдачи (ius похае dandi)** было правом pater
familias освобождаться от последствий недозволительного поведения
подвластных (сыновей, рабов), передавая виновного главе оскорб­
ленной или понесшей убыток группы: он оказывался перед выбо­
ром - согласиться отвечать по суду за ущерб, нанесенный незакон­
ным действием (suscipere iudicium), или уступить виновного (aut
похае dedere). Причина этого в том, что, с одной стороны, неправо-1
способность подвластных (субьектов alieni iuris, или alieno iure su-
biecti) делала отца ответственным за их незаконные поступки по от­
ношению к внешнему миру; с другой - поскольку те же подвластные

39 Gelt. XX. 1.46-47.


40 Gai. 1.117, 123,138.
41 Gai. 1.118.
42 Gai. 1.141.
43 CI. 4.43.2 (Imp. Constantinus a. 329).
44 Gai. IV.75 ss. См. титулы D. 9.4: de noxalibus actionibus', Inst. IV. 8: de noxalibus aclionm

bus', CI. 3.41: de noxalibus actionibus.

130
Глава четвертая

тавляли собой рабочую силу, возможно, было удобнее оставить


ровного пострадавшему, чем брать на себя риск суда, который мог
бы ПРИ определенных обстоятельствах оказаться более обремени­
тельным в своих последствиях. Вероятно, в архаическом обществе
наряду с компенсационной стороной (использование рабочей силы
подвластного) существовала также такая причина существования
ноксальной выдачи, как месть, если до нас верно дошел отголосок
спора о способности через выдачу тела - или части тела - умершего
или убитого подвластного освобождать домовладыку от ответствен­
ности45. Но здесь, возможно, какую-то роль играли и магические ве­
рования, основанные на представлении о том, что тело убитого чело­
века является источником плодородия для полей, и поэтому ввиду
таких представлений уступка тела виновного потерпевшему могла
расцениваться - на уровне магических причин - как возмещение,
которое основывалось на этих верованиях, типичных для архаиче­
ского земледельческого общества, как мы видели при рассмотрении
акта наложения руки (manus iniectio). Право ноксальной выдачи было
отменено Юстинианом46.
Право pater familias распоряжаться жизнью и смертью своих сы­
новей (ius vitae ас necis) оставалось в силе в течение долгого времени,
несмотря на изменение римской социальной реальности и постепенное
смягчение нравов. Pater перед лицом серьезного нарушения со сторо­
ны filius мог приговорить его к смерти, вероятно выслушав мнение
домашнего совета (consilium domesticum), состоящего из ближайших
родственников47. Согласно свидетельству из Fragmenta Augustodunen-
sia Гая Законы XII таблиц ограничили это право48.

F-'rag. Aug. IV.82 ss.


“ Inst. IV. 8.7.
В этом отношении источники говорят о совете близких и друзей (consilium propinqui el
amici), что соответствует греческому выражению tpiXoi mi avyyzvev; (Vol. Max. V.8.2;
Dion. IV.66.1—3, который пишет дословно о avyycvert; (сородичи?) также в II.25.6; о
близких (propinqui) говорится также в Тас. ann. II. 50 и XIII. 32; Suet. Tib. 35). О совете
близких (consilium (и concilium) necessariorum) говорится в Val. Max. VI. 1.1; о поста­
новлении родственников (cognatorum decreto) - в Val. Max. V.3.8 и Liv. ер. 48; о реше­
нии друзей (amicorum sententia) - в Gell. XVII.21.44; о постановлении близких (pro-
pinquorum decreto) - в Val. Max. VI.3.8; о совете друзей (consilium amicorum) - в Val.
4s Max. II.9.2; о домашнем суде (iudicium domesticum) - в Liv. 11.41.12.
Обрывочный Frag. Aug. IV.86, где после упоминания ius vitae ас necis в IV.85 можно
прочесть: «поступать таким образом с сыном жестоко, но не... убивать без справедли­
во основания, как постановил Закон XII таблиц» (de filio hoc tractari crudele est,
sed... non est post... r... occidere sine iusta causa, ut constiluit lex XII tabularum).
Институционный курс римского права Глава четв

Все это позволяет считать, что первым основанием указанного] Обратной стороной права признания детей, как предста
права, которое, однако, на протяжении веков применялось и с дисцип-) было именно право выбрасывать детей (ius exponendi): источн
линарной целью, было очень древним и должно быть отнесено к по-1 ворят о выбрасывании ребенка (exponere filiumf1. Дионисий Г
ложениям закона о населении в достаточно примитивной экономичен насский приписывает Ромулу правило, на основании которого в
ской системе. Источники свидетельствуют, что на основании одного первенцев обоих полов законное право выбрасывания (expositi
предписания Ромула отец мог убивать помимо уродливых детей сыно­ чинялось согласию пяти «близких» (родственников?)53.
вей, достигших трех лет, и дочерей, за исключением первой49. Право Произведения латинских комедиографов54 полны историй
распоряжаться жизнью и смертью детей на пороге постклассической брасываниями, нахождениями, возвращениями в свободное
эпохи было отменено Константином, который предусматривал утоп­ ние детей: это показывает, что обычай выбрасывания дете
ление в мешке с животными {роепа cullei) за убийство сына50, то есть время, должно быть, был очень распространен. Оно, хотя всег
то же самое наказание, что и за отцеубийство (parricidium). ствительное в юридическом смысле, негативно расценивалось
В источниках прямо или косвенно упоминается право признавать! начиная с Константина, который лишал отцовской власти (pat
детей - ius tollendi (tollere или suscipere liberos). Имеется в виду очень testas) тех, кто его совершил55, тогда как тот, кто нашел и п
древний обычай, согласно которому новорожденного клали на землю у подкидыша, мог обратить его в свободное или рабское с
ног pater, который, поднимая ребенка на руки, выражал своего рода (status libertatis или status servitutis) по своей воле. Со време
признание отцовства и соглашался с тем, чтобы ребенок становился тиниана подкидыши любого происхождения, напротив, сч
членом семьи. свободными (favor libertatis).
Такой ритуал заставляет думать, что составляющим patria potes­ Неясно, каким было положение подкидышей до Констан
tas (и одновременно законного происхождения) было не рождение от исключением фактических перипетий таких лиц.
законного брака (matrimonium iustum) само по себе, а формальное и Существовало три основных способа приобретения patria
торжественное признание со стороны pater, которое влекло за собой tas: рождение от matrimonium iustum, adrogatio, adoptio.
также и последствия магически-религиозного характера, как, напри­ Рожденным от законного брака (matrimonium iustum) счит
мер, переход от матери-земли к отцовской семье. Вероятно, этот древ­ бенок женщины, состоящей в законном браке, появившийся на
нейший ритуал представлял собой также воспоминание о «предложе­ крайней мере через шесть месяцев после свадьбы и не позже
нии» ребенка для отцовства нескольким мужчинам по очереди, среди месяца после расторжения брака, на основании нормальных
которых отцом считался тот, кто поднял новорожденного, в фазе пере- | беременности в их вариациях56. Вне этих сроков и при отсутс
хода от коллективного отцовства к индивидуальному51. конного брака (iustae nuptiae) ребенок считался «незаконнозач
Внутри моногамной семьи исторического периода в случае ис­ «незаконнорожденным» (sine patre filius), как говорит Гай57. В эт
пользования права признания детей новорожденный оставался, по
всей вероятности, на положении подкидыша (expositus или vulgo
quaesitus).
52 CI. 8.51: de infantibus expositis liberis et servis et de his qui sanguinolentos emptos v
nutriendos acceperunt («О выброшенных в младенческом возрасте детях и рабах
49 я тех, кто были куплены окровавленными и получены еще грудными младенцами»
Dion. 11.15.1-2. Об убийстве уродливых детей см. также С/с. de leg. III.8.19. Практика,
цЫоп. II. 15.2.
согласно Sen. de ira 1.15.2 (см. также Dion. 1.78.5: e/f тоО лотсщоО fHyye<;i//ai), состояла
sj Как в Casino и Cistellaria Плавта, в Andria, Heautontimoroumenos и Несуга Теренц
в утоплении, как видно также и из легенды о Ромуле и Реме. CTh. V.9.I. 331 г. В CI. 8.51.2 (Impp. Valentinianus, Valens et Gratianus a. 374) выб
50 CI. 9.17.1 (Imp. Constantinus а. 318-319). См. титул CI. 9.17: de his qui parentes vel
56 вание детей считается уголовным преступлением и как таковое наказывается.
liberos occiderunt. D. 38.16.3.12; 1.5.12, с упоминанием доктрины Гиппократа и указа Антонина Пи
51 Следы этой фазы наблюдаются в обычаях, засвидетельствованных для народа Макли Норма о 300 днях приписывается XII таблицам: Gell. III. 16.12. См. также
{Herod. rV.180.6=Milller 233) и для британцев (Caes. bell. Gall. V. 14.4-5), у которых 38.16.3.11; 28.2.29 рг.; CI. 6.29.4; Nov. 39.2. Кроме того, см. Cic. nat. deor.
отцовство определялось, предположительно, на основе физического сходства или на
s; 4-27.69; Censor, de die nat. VII.2; 7.9, а также Gell. III.16.23.
основе первенства в обладании женщиной. Gai. 1.64: vulgo conceptus, vulgo quaesitus quasi a Graeca voce tncopaStjv conceptu
132
ционный курс римского права Глава четвертая

дети не входили в семью pater, а следовали юридическому по­ сеМейных и родовых культов, исполнение которых прекращалось
ю матери. путем неизвестного нам ритуала. В античности, по сути, каждая се­
омимо рождения в законном браке patria potestas приобреталась мья, как и каждый gens, имели собственных божеств и собственные
сыновление (adrogatio и adoptio). Adrogatio, определенное Га­ культы.
к усыновление властью народа (adoptio populi auctoritate), отно­ Последствия adrogatio описаны у Гая (111.83): если pater familias
к субъекту sui iuris, то есть pater familias, независимо от того, отдается в усыновление, все принадлежащие ему вещи, как телесные,
и он в свою очередь детей. В первом случае под власть усыно-1 так и бестелесные, так же как и его кредиты, переходят к приемному
(adrogator) подпадали как pater (который входил в новую се-1 отцу, за исключением тех, говорит Г ай, которые прекращаются вслед­
положении сына (filii loco) в силу агнатической логики рим-1 ствие умаления правоспособности (exceptis his quae per capitis deminu-
емьи), так и его дети, которые приобретали статус внуков tionem pereunt), то есть имущественных отношений личного характера,
s ex filio)S9. таких, как узуфрукт, обязательство личных работ вольноотпущенни­
ыновленный (adrogatus) приобретал родовое имя (потеп) то­ ков (operae libertorum) и иск, доведенный до момента засвидетельст­
, в который входил, и фамильное имя (cognomen) новой семьи вования спора в законном суде (iudicium legitimum). В следующем па­
вился, кроме того, участником новых культов (sacra familiaria I раграфе (Gai. 111.84) показан, наоборот, режим долгов усыновленного,
icia), а также обладателем права захоронения (ius sepulchri) - J которые, как правило, не переходили на приемного отца, если только
овых и семейных гробниц. Поэтому процедура adrogatio, ко- ■ речь не шла о наследственных долгах.
древности требовала присутствия куриатных комиций (calatis I Однако в любом случае, чтобы избежать злоупотреблений, пре­
), возглавляемых верховным понтификом (pontifex maximus)60,1 торское право (ius honorarium) предоставляло против усыновленного
атривала detestatio sacrorum6', то есть отречение от своих | иск по аналогии (actio utilis), в котором применялась отмена умаления
правоспособности (rescissa capitis deminutione), то есть предполага­
8 s. См. также Inst. III. 10: de adquisitioneper adrogationem. лось, что усыновление не имело места.
107: Illud proprium est eius adoptionis quae per poputum fit, quod is qui liberos in Со вступлением в новую семью усыновленный, как filius in
e habet, si se adrogandum dederit, non solum ipse potestati adrogatoris subicitur,
m liberi eius in eiusdem fiunt potestate tamquam nepotes («Свойство усыновления,
potestate, становился, по крайней мере на уровне ожидания, наследни­
совершается властью народа, таково, что если тот, кто имеет детей в своей ком (suus heres) по отношению к усыновителю (pater adrogator) на
отдает себя на усыновление другому, то не только сам подчиняется власти равных с сыновьями, рожденными от законного брака. Серьезность
ителя, но и дети его оказываются во власти усыновителя в качестве внуков»). этого акта требовала согласия как усыновителя, так и усыновляемого,
gatio и adoptio см. также Gell. V.19.1-15.
ll. V.19.6: пат comitia arbitris pontificibus praebentur, quae «curiata» appellan- а также iussus populi61, то есть одобрения народного собрания под
ведь собираются комиции под председательством понтификов, которые назы­ председательством верховного понтифика, позже замененного 30 лик­
«куриатными»...»). Формула обращения (rogatio) понтифика к комициям (от торами, представлявшими 30 древних курий63. В императорскую эпоху
о происходит название института) сохранилась у Геллия (V.19.9): Eius roga-
в провинциях эта процедура происходила перед наместником провин­
rba haec sunt: «Velitis, iubeatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure legeque filius siet,
ex eo patre matreque familias eius natus esset, utique ei vitae necisque in eum po­ ции (praeses provinciae)6*.
et, uti patri endo filio est. Haec ita, uti dixi, ita vos, Quirites, rogo» («Слова этой Adoptio65 относилось, напротив, к субъектам alieni iuris, то есть
следующие: «Желаете ли вы, приказываете ли, чтобы Луций Валерий стал по filii familias, которые переходили таким образом из-под власти одно­
по закону сыном Луция Тиция так, как если бы он был рожден от этого отца и
го pater под власть другого, оставаясь подчиненными чужой власти
в его семье, чтобы он оказался под его властью над жизнью и смертью, како­
ь у отца над сыном. И все это, как я сказал, так у вас, квириты, и спраши­
См. также Cic. de domo XXIX.77 и Gell. XV.27.1 ss.
tio sacrorum cm. Gell. XV.27.3: iisdem comitiis quae «calata» appellari diximus,
“ Gai. 1.99; Gell. V.19.9.
um detestatio et testamenta fieri solebant («в тех же самых комициях, которые Об обычае тридцати ликторов см. Cic. de leg. agr. II. 12.31.
ваем calata, обычно совершаются и отречение от культов, и завещания»). См. “ Gai. 1.100.
rv. ad Aen. 11.156. Авл Геллий (VII. 12.1) ссылается на трактат De sacris detes- Об adoptio см. Gai. 1.97 ss.; Inst. 1.11: de adoptionibus-, D. 1.7: de adoptionibus et emanci-
ервия Сульпиция Руфа. pationibus et aliis modis quibus potestas solvitur, CI. 8.47: de adoptionibus.
135

L
Институционный курс римского права

(alienae potestati subiecti). Процедура adoptio происходила перед пре.


тором66.
В источниках можно прочесть, что усыновление имитирует при­
роду (adoptio imitatur naturamf. Эта максима всегда толковалась на
основе приравнивания приемного сына к родному, и поэтому необхо­
димо было учитывать разницу в возрасте между усыновителем и усы­
новленным68. Но одно свидетельство Диодора Сицилийского дает ос­
нование заключить, что вышесказанное могло изначально относиться к
каким-то ритуальным аспектам согласно антропологической модели,
широко распространенной в античном мире и у многих первобытных'
народов. Диодор Сицилийский приписывает армянам, славянам и гре­
кам обычай заставлять усыновляемого проходить под платьем прием­
ной матери, что символизировало настоящее рождение69.
Гай сообщает, что усыновление могло совершаться не только на
положении сына (in locum filii), но и на положении внука (in locum
nepotis)70. Все это, очевидно, касается роли, которую усыновленный
приобретал в новой семье. В случае adoptio не требовалось согласие
усыновляемого, каким бы ни был его возраст, поскольку сделка каса­
лась исключительно двух patres: лица, передающего право, и право­
преемника (adoptans)v.

66 Gai. I. 98: Adoptio autem duobus modis fit, aut populi auctoritate, aut imperio magistratus,
veluti praetoris («Акт же усыновления совершается двумя способами: или властью наро­
да, или по приказу магистрата, например претора»). См. также Gai. 1.105; Gell. V.19.1.
67 Ср., в разных аспектах, Gai. ер. 1.5 рг.; Inst. 1.11.4; CI. 8.47(48),2 (Impp. Diocl. et Max. a.

286); D. 28.2.23 pr. {Papin. 12 quaest.).


68 Разница в 18 лет, вероятно, относится к постклассическому праву; но с древности

должно было, по всей видимости, существовать требование, чтобы усыновитель был


старше усыновляемого. Цицерон (De domo. XIII.34 s.; XIV.36) оспаривает adrogatio
Клодия - обусловленное, как известно, чисто политическими причинами, - так как
adrogator был подростком. Об этом см. также, спорно, Gai. 1.106: sed... quaestio est, an
minor natu maiorem nalu adoplare possit, ulriusque adoplionis communis est («но... во­
прос, может ли младший усыновить старшего, относится одинаково к обоим видам
усыновления»). См. также Suet. Tib. 2. О посткпассической регламентации см. Inst.
1.11.4; D. 1.7,15.3; 1.7,40.1. Из Дигест (1.7.15.2 (Ulp. 26 ad Sab.)) следует, что с опреде­
ленного времени adrogator должен был, как правило, быть старше 60 лет.
69 Diod. Sic. IV.39. См. о contrario также Plin. pan. 8.1.
70 Gai. 1.99: Imperio magistratus adoptamus eos qui in potestate parentium sunt, sive primum

gradum liberorum optineal, qualis est filius et filia, sive inferiorem, qualis est nepos et
neptis, pronepos et proneptis («Властью магистрата мы усыновляем тех, кто находится
под отеческой властью, все равно, занимают ли они первую степень нисходящих, ка­
ковы сын и дочь, или дальнейшую, каковы внук и внучка, правнук и правнучка»).
71 Как следует из самого положения alieni iuris усыновляемого, из всего ритуала и из

самого содержания Gai. 1.99.

136
Глава четвертая

Процедура усыновления была достаточно сложной и основыва-


на положении XII таблиц, которое ограничивало до трех раз
озможность pater familias воспользоваться правом продажи своего
сына.
Отец, который хотел отдать сына в усыновление, передавал его ш
mancipio, то есть передавал путем манципации другому субъекту, ко­
торым мог быть сам усыновитель. Filius становился, таким образом,
liber in causa mancipii приобретателя72, который совершал первую ма-
нумиссию (manumissio vindicta); затем следовали вторая передача (da­
do) in mancipium и вторая манумиссия. В этот момент будущий прием­
ный отец виндицировал сына как собственного посредством actio
sacramenti in гет: «тот, кто усыновляет, виндицирует сына перед пре­
тором как своего» (is qui adoptat vindicat apud praetorem filium suum
esse); так как родной отец не выставлял встречного требования (соп-
travindicatio), как в in iure cessio, то магистрат мог присудить (addicere)
сына усыновителю (et illo contra non vindicante a praetore vindicanti
filius addicitur)”. Либо, говорит Гай, можно было обойтись без манци­
пации сына родным отцом и перейти прямо к виндикации: «однако,
действительно, удобнее реманципировать отцу» (sed sane commodius
est patri remancipari)1*. Причина этой более громоздкой и сложной
процедуры не совсем ясна.
Для подвластных более отдаленной степени родства, как мужско­
го, так и женского пола, было достаточно одной-единственной манци­
пации (ипа scilicet mancipatio sufficit), естественно, сопровождаемой
виндикацией75.
В последние века Республики усыновления представляли собой
важный инструмент заключения союзов между семейными и родовы­
ми группами. В таких случаях усыновленный приобретал родовое и
фамильное имя семьи, в которую входил вследствие усыновления, и
сохранял собственное родовое имя, адъективированное через оконча­
ние -anus. Например, представитель рода Эмилиев (gens Aemilia), усы­
новленный Корнелиями Сципионами (Cornelii Scipiones), становился
Публием Корнелием Сципионом Эмилианом (Publius Cornelius Scipio
Aemilianus). Поэтому именная формула усыновленного всегда позво­
ляла определить его изначальный gens.

г Gai. 1.134.
3 Ibidem.
74 Ibidem.
s Ibidem.
Институционный курс римского права

Диоклетиан ввел как единую форму adrogatio усыновление по-


средством императорского рескрипта (per rescriptum principis)16. Юс-
тиниан, напротив, постановил, что не может прибегнуть к усыновле­
нию тот, кто был неспособен иметь детей из-за физических недостат
ков или потому, что был моложе 18 лет77; в то же время он заметно
упростил судебную процедуру усыновления, которая производилась
перед императорским чиновником и требовала также согласия усы­
новляемого78. Тот же Юстиниан разделил полное усыновление (adoptio
plena) и неполное усыновление (adoptio minus plena)19, которое не
влекло за собой приобретения patria potestas и поэтому было распро­
странено также и на женщин ad solacium filiorum amissorum, то есть
чтобы компенсировать им потерю родных сыновей.
Потеря отцовской власти происходила вследствие добровольной
эманципации сына, смерти или умаления правоспособности (capitis
deminutio) pater familias, ноксальной выдачи (похае deditio), усыновле­
ния другими лицами.
Эманципация80 утвердилась в последние века Республики, когда
распространение рабства в сельском хозяйстве и расширение торговли
сделали частично излишним и невыгодным в экономическом отноше­
нии подвластность сына вплоть до смерти отца. Достаточно подумать
о коммерческом предприятии с филиалами, расположенными далеко, и
становится ясно, как выгодно было для семьи, если несколько ее чле­
нов имели полную предпринимательскую правоспособность.
Эманципация достигалась использованием одного положения За­
конов XII таблиц, которое ограничивало тремя разами возможность
продажи сына отцом: «Если отец трижды продаст сына, то пусть сын
будет свободен от власти отца»81.
Совершалась тройная продажа фидуциарному субъекту, который
дважды совершал манумиссию посредством виндикации (manumissio
vindicta) сына, переданного in mancipatio, который таким образом сно­
ва попадал под власть pater. При третьей продаже сын окончательно

16 CI. 8.47(48).б (Impp. Diocl. et Max. a. 293).


77 Inst. 1.11.4.
78 CI. 8.47(48). 11 (Imp. Iustinianus a. 530).
79 Inst. 1.11.2.
80 Gai. 1.132—135A; Inst. 1.12: quibus modis iuspotestatis solvitur, D. 1.7: de adoptionibus et

emancipationibus et atiis modis quibus potestas solvitur, CI. 8.48: de emancipationibus


liberorum.
81 Tab. IV.2 (=FIRA. 1.35): Si pater filium ter venum du(uit) filius a patre liber esto. Cp. Gai.

1.132,135; IV.79; Gat. ep. 1.6.3; Inst. 1.12.6; Лол. 11.27.1-2.

138
Глава четвертая

побеждался от отцовской власти, но оставался подчиненным тап-


°. 82
[игП фидуциара . Тогда тот принимал меры, чтобы освободить его
окончательно, и, таким образом, подвластный, уже освобожденный из-
под patria potestas, приобретал полную свободу83. Для эманципации
дочери считалась достаточной только одна манципация84. Однажды
освобожденная из-под власти и отпущенная на волю женщина попада­
ла однако, под опеку над женщинами (tutela тиНегит)г\
Власть отца прекращалась, естественно, со смертью patefb. Тот
же Гай замечает, что правило освобождения из-под patria potestas (и
правило для тех, кто имеют отдельные семьи - singuli singulas familias
incipiunt habere) может применяться только к первому поколению под­
властных, то есть к детям (filii), но не к внукам (nepotes), которые пе­
реходят под власть собственного pater (filius умершего отца). Но воз­
можна и обратная ситуация, при эманципации87.
Положение детей после смерти pater различно, в соответствии с
тем, идет ли речь о несовершеннолетних или совершеннолетних детях,
мужского пола или женского, поскольку первые попадают под опеку
над несовершеннолетними (tutela impuberum), носившую временный
характер; совершеннолетние мужчины становятся sui iuris и patres fa-
miliarum, женщины вновь попадают под опеку над женщинами (tutela
mulierum), постоянную.
Отцовская власть прекращалась также в результате умаления
правоспособности (capitis deminutio)88 pater familias. В случае capitis
deminutio maxima, то есть потери свободы в результате военного плена,
Гай, впрочем, говорит не о прекращении, а о пассивности власти, ко­
гда «власть над детьми приостанавливается» (pendet ius liberorum)8’, и

!2 Gai. 1.132.
*3 Ibidem.
Gai. 1.132: ceteri vero liberi sive masculini sexus sive feminini una mancipalione exeunt de
parentum potestate («прочие же дети, мужского ли они пола или женского, освобож­
даются совершенно из-под отеческой власти после однократной манципации»). См.
и также Gai. 1.134.
1(.См. ниже, §38.
G<ti. 1.127. См. также более известное и чаще цитируемое место из D. 50.16.195.2 (Ulp.

46 ad ed.).
« Gai■ I 133.
ca
!9 ® pitis deminutio см. ниже, § 42.
Gai. 1.129: Quodsi ab hostibus captus fuerit parens, quamvis servus hostium fiat, tamen
Pendet ius liberorum propter ius postliminii, quo hi, qui ab hostibus capti sunt, si reversi
fuerint, omnia pristina iura recipiunt; itaque reversus habebit liberos in potestate («Поэто­
му если родитель попал в плен к неприятелю, то, хотя он временно делается рабом,
однако власть над детьми приостанавливается в силу ius postliminii, по которому воз-

139
Институционный курс римского права

поэтому отец, вернувшись, на основании ius postliminii может восстав 1


новить все гражданские права состояния, активные и пассивные, за
исключением фактических, таких, как владение и брак. В случае capitis
deminutio media (потеря гражданства (civitas) со стороны pater) отцов-1
ская власть теряла значение, поскольку чужеземец не может обладатн
властью (potestas) над римскими гражданами, что, в частности, являет­
ся исключительным правом только римских граждан (ius proprium 1
civium Romanorum)90.
В случае capitis deminutio minima в результате усыновления I
(adrogatio) власть усыновленного отца (adrogatus) над детьми прекра-1
щалась, и все они попадали под власть усыновителя (adrogator) соот-1
ветственно на положении детей (filii loco) и внуков (nepotis loco).
Отцовская власть прекращалась также, если сыновья становились а
фламинами Юпитера (Flamines Diales)9' или дочери были посвящены в ,
весталки, а также в случае отдачи сына в усыновление (datio in adop- 1
tionem) или перехода дочери под власть мужа (conventio in тапит).
Что касается постклассического права, следует отметить, что им- 1
ператор Анастасий в начале VI в. н.э. создал институт эманципации I
посредством императорского рескрипта (emancipatio per rescriptum I
principis)92 наряду со старой формой эманципации, которая затем была 1
полностью отменена Юстинианом.
Древним средством защиты patria potestas был иск посредством I
клятвы (actio sacramenti), в силу которого pater мог виндицировать I
сына как своего по отношению к тому, кто непосредственно им владел. I
Но и в формулярном процессе было обычным обращение к виндика-']
ционной формуле. У Гая (1.134) ясно говорится: «И усыновитель вин- I
дицирует его от отца в присутствии претора, утверждая, что сын - его, 1

вратившиеся на родину из вражеского плена приобретают все прежние права. Посему ]


возвратившийся будет иметь детей во власти»). См. также. Ulp. Х.3-4.
90 Gai. 1.128: «ведь несогласно с разумным основанием права, чтобы человек, будучи I
иностранцем, имел в своей власти римского гражданина» (лес enim ratio patitur, ut 1
peregrinae condicionis homo civem Romanum in potestate habeat). Это правило действо- I
вало также и в обратном случае, то есть при потере гражданства со стороны сына: «По 1
той же причине, если находящийся под властью отца будет изгнан из отечества, то он 1
перестает быть во власти родителя, так как несогласно со справедливостью и основа- 1
нием права, чтобы человек, будучи иностранцем, находился во власти отца - римско- I
го гражданина» (Pari ratione et si ei, qui in potestate parentis sit, aqua et ignis interdictum I
fuerit, desinit in potestate parentis esse, quia aeque ratio non patitur, ut peregrinae condi- I
cionis homo in potestate sit civis Romani parentis).
91 Gai. 1.130; Ulp. X.5.
92 CI. 8.48.5 (Imp. Anastasius a. 502).

140
Глава четвертая

поскольку отец молчит, то претор присуждает сына тому, кто предъ-


явЛЯл свое право виндикационным образом» (et ab ео is qui adoptat
vindicat apud praetorem filium suum esse, et illo contra non vindicante (a)
nraetore vindicanti filius addicitur).
И еще: «Но у него (отца) виндицирует тот, кто усыновляет» (sed
аЬ ео vindicat is qui adoptat). Упоминание виндикации и контравинди-
кации определенно относит нас к структуре вещного сакраментально­
го иска (actio sacramenti in гет). В известном отрывке из Дигест также
ясно говорится о виндикации сына (естественно, речь идет о пережит­
ке формулярной системы)93.
На уровне владения отец располагал другим средством защиты,
интердиктом о представлении и приводе детей (interdictum de liberis
exhibendis item ducendis), который имел прямое восстановительное
действие54 по отношению к тому, кто забрал сына со злым умыслом
(dolo malo)9>.

37. Manus

Власть, которую мужчина (помимо pater) имеет над женщиной,


замужней или нет, называлась manus. Ее обладателем являлся, как
правило, муж, если он sui iuris, или его pater (и, возможно, avus)96, но в
особых случаях им мог быть и посторонний человек, как мы увидим
далее.
Женщина тоже могла быть убита за проступок, считающийся
особенно тяжким, и могла быть предметом продажи посредством ман-
ципации97 (право распоряжения жизнью и смертью - ius vitae ас necis и
право продажи - ius vendendi).
Замужняя женщина, находящаяся под manus мужа, состояла на
положении дочери (filiae loco), то есть являлась агнаткой (adgnata)
первой степени по прямой нисходящей линии по отношению к своему
мужу, наравне со своими детьми, по отношению к которым она нахо­
дилась на положении сестры (sororis loco)9’.

”D. 6.1.1.2 (Ulp. 16 ad aed.).


4 D. 43.30: de liberis exhibendis. item ducendis; CI. 8.8: de liberis exhibendis seu deducendis

et de homine libero exhibendo. А также: PS. V.6.15; Vat. 116; D. 25.4.1.1.


D. 43.30.1 pr.
I Gai. in. 3.
„Gai. 1.118.
Gai. 1.11 1 , и т.

141
нституционный курс римского права Глава четвертая

Согласно свидетельству Гая, существовало три способа установи I мы узнаем о существовании соётрйо sacrorum interime
текстов
ения manus: «итак, некогда переход под власть мужа совершался трел j r U m causa, совершаемой с целью уменьшить ответственность же
я способами: конфарреацией, покупкой и давностью»99. щины-наследницы за расходы на домашний культ (sacra privata)'01,
Конфарреация (confarreatio) была древней церемонией в чесЛ тех пор как женщина могла быть наследницей.
Юпитера Фарреуса, бога - покровителя земледелия. Мужчина и жен-' В силу давности (usus)'04 замужняя женщина (nupta) без обря
ина преломляли и вкушали вместе хлеб из полбы (panis farreus; far* коНфарреации и без предварительной покупки (соётрИо) попадала п
олба - низший злак, сходный со спельтой), от которого происходит! manus мужа после года постоянной совместной жизни, как в результ
азвание церемонии. Вероятно, вкушение хлеба должно было пред. те годичного узукапия. Впоследствии она входила в его семью на п
авлять собой символ начинающейся совместной жизни. Этот ритуал* ложении дочери (filiae loco). Законы XII таблиц ввели институт trino
вершался в присутствии верховного понтифика (pontifex maximus), 1 tii usurpatio, посредством которого женщина, не хотевшая попада
ламина Юпитера (Flamen Dialis) и 10 свидетелей100. Еще в эпоху! под manus мужа, уходила на три ночи подряд из супружеского дом
ринципата для того, чтобы стать фламинами триады Юпитер - прерывая таким образом течение годового срока105. Но Г ай добавля
арс - Квирин, считалось необходимым рождение от конфарреатско- I что этот институт потерял свое значение, частью в силу законодател
брака. ных мер, частью по неупотреблению.
СоётрНо была продажей дочери ее отцом будущему мужу или! Причины этого применения давности (usus) к manus породи
о отцу, если тот был жив, согласно обычаю, широко распространен-1 много споров. Тот факт, что срок usus составлял два года для земел
му в античном мире. Такая продажа представляла собой часть более 1 ных участков (fundi) и строений (aedes) и один год для движимых в
щего обмена между экзогамными группами. щей на основании Законов XII таблиц (по Гаю)106, побудил некотор
Г ай определяет coemptio как символическую продажу (imaginariaM авторов утверждать, упрощая, что женщина считалась вещью (res)
nditio), но следующая его фраза: «он покупает жену» (emit is muliere-Щ естественно, движимой (res mobilis). Это представление о детях и же
т) отражает более древнюю реальность настоящей продажи с целью ■ (uxor) как о вещах является результатом несостоятельных выводов
ака101, весьма распространенной еще и сегодня в некоторых районах 1 имеющихся у нас источников, поскольку римлянам было хорошо и
пределами Европы. Покупка (соётрНо) - это не что иное, как при- | вестно различие между лицами (personae) и вещами (res), которо
нение манципации в качестве сделки по передаче вещи. между прочим, Гай посвящает два комментария в своих Институци
Гай также говорит о более поздних, значительно изменившихся Показательным является различие между лицами с полной правосп
учаях применения манципации, совершаемой не между женщиной и собностью (personae sui iuris) и лицами с неполной правоспособн
мужем, а между ней и посторонним лицом (фидуциарная покупка - стью (personae alieni iuris)'"1.
ётрйо fiduciae causa): coemptio tutelae vitandae causa, совершаемая с Ситуация может быть более сложной для рабов, но, как мы ув
лью освободиться от нежелательной опеки; coemptio fiduciaria testa­ дим, понятие лица проявляется в итоге и в этом случае. Фактичес
nti faciundi gratia с целью наделить женщину правоспособностью в положение рабов не влияет на элементарную интуицию и на философ-
ношении составления завещания, которая выражалась в фидуциар­
й манципации (mancipatio fiduciaria), реманципации (remancipatio) и О coemptio sacrorum interimendorum causa см. Plaut. Bacch. 975 ss.; Cic. ad fam.
нумиссии (manumissio)102. Из одного свидетельства Плавта и из дру- VII.29.1; pro Mur. 12.27: Sacra interire illi (scil. maiores) noluerunt: horum (scil.
consultorum) ingenio senes ad coSmptiones faciendas interimendorum causa reperti
(«Священнодействия (предки наши) не желали погубить, (юристы) же ради их ун
ai. 1.110—115В; olim itaque tribus modis in manum conveniebat: confarreatio, coempito, тожения нашли стариков для коэмпции»). О наследовании частных культов (s
им Privata) см. ниже, § 46.
Gai. 1.112; Ulp. IX; Quint, inst. or. 1.7.28; Serv. ad georg. 1.31; Serv. ad Aen. IV.103,374. -1 4 1 .
Gai

О coimptio среди других источников см. Gai. 1.113—115В; 1.123; Gell. IV.3.3; XVIII.6.9; О trinoctium см. также Gell. III.2.13.
Cic. pro Flacco 34.84 ss.; de or. 1.56.237; Serv. ad Aen. IV.214; 11.476; Boeth. ad top. I Tab. VI.3 (=FIRA. 1.44) ex Gat. 11.42; 11.54; Cic. top. IV.23; pro Caec. XIX.54;
II.14. 107 D. 50.16.211.
ai. 1.114 ss. G“i.1.48 ss.
Институционный курс римского права

скую квалификацию. Тот же Гай, между прочим, говорит о лицах раб.


ского положения (serviles personae)'0*.
Женщина не была вещью в понимании древних, ни для позднего
разделения Г ая на недвижимые (земельные участки и строения - fundi
и aedes) и движимые вещи, ни при первоначальном различении децем-
вирами - дошедшем в тексте у Цицерона109 - земельных участком
(fundi) и остальных вещей (ceterae res).
В действительности здесь имеет значение постоянная связь между
давностью (usus) и potestas (любым видом власти). Этим объясняется
причина годового срока для приобретения manus посредством давности J
без обращения к искусственному представлению о женщине как о res,
представлению, которого римляне никогда не имели, как никогда не
имели его в отношении детей, хотя те были объектами власти (potestas). 1
За исключением земельных участков, для которых существовали
особые причины (двухгодичный цикл италийского сельскохозяйствен­
ного оборота), действовал традиционный срок в один год для всех ви­
дов власти, поддающихся приобретению посредством давностного
владения, как на лица, так и на вещи.
В случае приобретения посредством обряда конфарреации manus
по отношению к женщине прекращалась в силу загадочного обратного
акта, называемого diffarreatio; Плутарх сообщает, что в ходе церемо­
нии произносились «страшные» слова110.
В случае приобретения посредством coemptio (манципацииШ
manus прекращалась в результате реманципации (remancipatio) жены
отцу, что могло произойти при возможном отказе со стороны мужа. В
случае usus, по-видимому, прибегали к манумиссии. В общем, соглас-1
но свидетельству Гая1", тот, кто обладал manus над женщиной, мог
также избавиться от нее, передав другому лицу через манципацию.
Что касается средств защиты этой домашней власти, у нас нет
прямых доказательств возможности применения виндикации (vin­
dicatio), также и потому, что тексты, имеющиеся в нашем распоря­
жении, были составлены в эпоху, когда этот институт уже исчез"2. |

108 Gai. 1.120.


109 Cic. top. IV.23; pro Саес. X1X.54.
"° Fest.-Paul. sv. diffareatio (L.65). См. также Plut. q. Я. 50. О запрете diffarreatio для
Flamen Dialis cm. Gell. X.15.23; Serv. ad Aen. IV.29; Suet. Caes. 1.
111 Gai. 1.118.
112 Cm. Gai. 1.111: Sed hoc totum ius partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine
obliterarum est («Но все это право частью уничтожено законодательным путем, ча­
стью исчезло вследствие неприменения») - только относительно ususl

144
Глава четвертая

существование интердикта о представлении и приводе жены (ш-


terdictum de uxore exhibenda ас ducenda) по аналогии с интердиктом о
представлении и приводе детей (interdictum de liberis exhibendis item
ducendis) позволяет предположить существование аналогичной про­
цессуальной защиты"3.

38. Опека (tutela) и попечительство (сига)

Опека над несовершеннолетними (tutela impuberum) в древно­


сти представляла собой суррогат patria potestas (Лауриа говорит о
«поблекшем цветке на могиле pater familas»), когда pater familias
умирал, оставляя несовершеннолетних детей (обоих полов). Терми­
на опека (tutela), по-видимому, первоначально не было, так же как
не изначален вспомоществовательный характер, который этот ин­
ститут обнаружил в историческую эпоху. Опека, по-видимому, из­
начально предусматривалась не в интересах несовершеннолетнего, а
в интересах агнатов (и затем членов рода), следовательно, в интере­
сах семейной группы. Очевидно, в древности опекун и наследник
совпадали.
Со смертью pater совершеннолетние сыновья становились полно­
стью правоспособными (sui iuris) и наследниками (heredes sui) на ос­
новании принципа «по смерти отца каждый имеет отдельную семью»
(mortuo patre, singuli singulas familias habent)"*; несовершеннолетние
обоих полов попадали под опеку над несовершеннолетними; взрослые
женщины, если они не находились in тапи мужа или его pater, попа­
дали под опеку над женщинами (tutela mulierum).
Гай подчеркивает различные режимы по отношению к лицам
мужского и женского пола, указывая на временный характер опеки над
несовершеннолетними (tutela impuberum)"s.
Властный характер этого древнего института отзывается вновь в
известном свидетельстве юриста Сервия Сульпиция Руфа, современ­

"3 D. 43.30.2 (Hermog. 6 iuris ер.): Immo magis de uxore exhibenda ac ducenda paler, etiam
qui filiam in potestate habet, a marito rede convenitur («Напротив, скорее всего пра­
вильно призывается мужем к ответственности по поводу подлежащей выдаче и уводу
жены ее отец, даже тот, который держит дочь в своей власти»). См. также CI. 5.4.11;
PS. V.6.15.
114 D. 50.16.195.2 (Ulp. 46 ad ed.).

"'Gai. 1.145.

145
Институционный курс римского права

ника Цицерона, который определяет опеку как «силу и власть над сво­
бодным лицом» (vis ас potestas in capite libero)"6.
Много раз подчеркивался властный характер древней опеки, ее
природа vis ас potestas. Действительно, опекаемый, называемый pupil-
lus (от pupus - термин, которым обозначался несовершеннолетний до
принятия родового имени и тоги с пурпурной каймой - toga praetexta),
в древности находился в положении не только недееспособного, но и
неправоспособного. Тем более что в позднюю эпоху собственник (do­
minus) имущества опекаемого считался также и его опекуном, даже
когда этот институт заметно трансформируется в сторону личной и
имущественной поддержки несовершеннолетнего.
В историческую эпоху сосуществуют три вида назначения опе­
куна и три вида опеки: опека завещательная, или dativa'", законная
опека и Атилиева опека (tutela Atiliana, или decretalis). Первые две
формы опеки являются очень древними и сохраняют признаки власт­
ной структуры этого института. Завещательную опеку некоторые
источники относят даже к эпохе царей"'. Другие античные авторы
связывают ее с положением XII таблиц: «как кто распорядится на
случай своей смерти относительно своего домашнего имущества или
относительно опеки, пусть это и будет правом»"’, но такое соотнесе­
ние сомнительно.
Pater familias имел возможность назначить в завещании опекуна
своим несовершеннолетним детям, то есть тем, которые, вероятно,
окажутся таковыми при его смерти120. Также и дед мог назначить заве-

116 D. 26.1.1 рг. (Paul. 38 ad ed.) См. также D. 26.1.1.1: Tutores autem sunt qui earn vim ac
potestatem habent («Опекунами же являются те, кто обладают этой силой и властью»);
С/с. pro Mur. XII.27; Gell. V. 19.10. Об опеке как суррогате patria potestas см. Vat. 304
(Павел): quia tutores quasi parentes proprii pupillorum sunt («поскольку опекуны явля­
ются как бы родителями своих опекаемых»).
117 Gai. 1.154: Vocantur autem hi, qui nominatim testamento tutores dantur, dativi («Называ­

ются же те, кто в завещании поименно назначаются опекунами, dativi»). См. Inst. 1.14:
qui dari tutores testamento possunt («которые могут быть назначены опекунами по за­
вещанию»); D.26.1: de tutelis; CI. 5.28: de tutela testamentaria. См. также Inst. 1.13: de
tutelis.
118 Liv. 1.34.12 о завещательной опеке сыновей Анка Марция.
119 Tab. V.3 (= FIRA. 1.37): uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. См. так­

же D. 50.16.53 pr. (Paul. 59 ad ed.). См. также Ulp. XI.14. Наряду с «юридической»
версией, приведенной в тексте, следует упомянуть так называемую риторическую
версию, которая не упоминает об опеке (см. выше, сн. 5 и 15). И в любом случае в
этом фрагменте tutela может относиться к sua res, то есть к имуществу.
120 Gai. 1.144, 146.

146
Глава четвертая

тельного опекуна внукам обоих полов в случае, если те после его


°^ерти не попадали под власть своего отца.
Назначение опекуна, по крайней мере до определенного времени,
происходило с использованием торжественных формул, таких, как
«Луция Тиция назначаю в опекуны детям моим» (Lucium Titium liberis
ftgis tutorem do) либо «детям моим пусть будет опекуном Тиций»
(liberis meis Titius tutor esto)'1'.
Завещательный опекун (tutor testamentarius) не был обязан при­
нимать это бремя, так же как посторонний наследник не был обязан
принимать наследство: он имел возможность прибегнуть к отказу от
опеки (abdicatio tutelae). Только после императора Клавдия право от­
казываться от опеки (tutela se abdicare) не считалось более свободным
правом назначенного, выполняемым по желанию, поскольку и для это­
го вида опеки был введен режим просьб об освобождении от опеки
(iexcusationes), - характерная черта Атилиевой опеки, — в соответствии
с которым, чтобы освободиться от этого поручения, было необходимо
настоящее основание. Во II в. н.э. отказ от опеки (abdicatio) был фор­
мально и окончательно отменен.
В отсутствие завещательной опеки прибегали к законной опе­
ке122. Гай говорит об агнатах, потому что в его время gens был уже
историческим пережитком, но Законы XII таблиц должны были пре­
доставлять законную опеку агнатам и, во вторую очередь, членам
рода, поскольку в эпоху Августа она еще существовала в отношении
женщин123 и применялась по аналогии с положением о сумасшедшем
(furiosus).
Следует подчеркнуть, что агнатами, которым принадлежала опе­
ка, были ближайшие агнаты (adgnati proximi) не умершего (de cuius), а
опекаемого (pupillus)|М. Например, в случае смерти pater без назначе­
ния завещательного опекуна, законным опекуном (tutor legitimus) ста­
новился не дядя опекаемого по отцу (patruus, агнат третьей степени), а
его совершеннолетний брат (агнат второй степени). Речь идет о норме,
которая могла быть трансформирована со временем в связи с измене­
ниями, которым подверглось действие этого института.
Законный опекун, воплощение логики и защиты интересов груп­
пы, не мог отказаться от опеки, в отличие от завещательного опекуна.

Gai. 1.149.
Gai. 1.155. См. также Inst. 1.15: de legitima adgnatorum tutela: D. 26.4: de legitimis tuto-
ribus: CI. 5.30: de legitima tutela.
^ Laudatio Turiae 15,20 ss. (= FIRA. 3.211).
4 D. 26.4.1.1 (Ulp. 14 ad Sab.); D. 50.17.73 pr. (Q. Mucius lib. sing, opaiv).

147
Институционный курс римского права

В источниках упоминается судебная уступка опеки (in iure cessio tu~


telae), но по отношению к законному опекуну женщины. В случае за­
конной опеки над несовершеннолетними такая возможность, очевид­
но, была исключена125.
Наряду с законной опекой над несовершеннолетними и женщи­
нами юристы создали путем интерпретации на основании одного по­
ложения XII таблиц еще один вид законной опеки, законную опеку над
вольноотпущенниками (tutela legitima libertorum)'26, то есть опеку па­
трона над несовершеннолетним вольноотпущенником.
Третья и самая поздняя форма опеки - так называемая Атилие-
ва, или decretalis, введенная, несомненно, ранее 186 г. до н.э. законом
Атилия о назначении опекуна (lex Atilia de tutore dando), возможно
относящимся к 210 г. до н.э.1” К этой форме опеки прибегали в слу­
чае, если несовершеннолетний был лишен завещательной и законной
опеки.
Возможно, уже на основе предшествующей практики опекун на­
значался декретом (decretum) магистрата (отсюда название tutor de­
cretalis) по просьбе (postulatio) матери или ближайших родственников
несовершеннолетнего.
В провинциях право назначения опекуна принадлежало намест­
никам (praesides) на основании законов Юлия Августа и Тиция (leges
Iulia е Titia). С I в. н.э. мы находим в Риме также экстраординарную
(extra ordinem) консульскую компетенцию. Источники свидетельст­
вуют, что это правомочие, которое, по-видимому, не касалось обыч­
ной компетенции претора, было введено императором Клавдием12'.
К концу II в. н.э. Марк Аврелий ввел в обстановке нарождающе­
гося экстраординарного процесса (cognitio extra ordinem) должность
претора по делам об опеке (praetor tutelaris)'29.
С самого своего возникновения в обстановке изменившейся соци­
ально-экономической действительности tutela Atiliana не имела ярко
выраженных властных элементов и стала общественной обязанностью
(munus publicum) в целях помощи опекаемому. Поэтому тот, кто ока­
зывался обремененным ей, не мог от нее освободиться, иначе как на

125 Сш. 1.168.


126 Gai. 1.165; Inst. 1.17: de legitimapatronorum tutela.
127 Gai. 1.185. Dies ante quem следует из Liv. XXXIX.9.7, относительно дела о вакханалиях.

См. также Ulp. XI. 18; D. 26.3.2 (Nerat. 3 regul.); Inst. 1.20: de Atiliano tutore vel eo qui ex
lege Iulia et Titia dabatur.
128 Suet. Claud. 23.

SHA. vita Marci X. 11. См. также CIL. V. 1874 ss.

148
Глава четвертая

осНовании просьбы об освобождении об опеки (excusatio) или посред­


ством так называемого назначения лучшего (potioris nominatio), то есть
либо приведя одну из причин, предусмотренных для освобождения от
опеки, либо предложив лицо, которое по разным причинам (близость
родства и т.д.) было в состоянии лучше выполнять обязанности
(munus) опекуна130.
Существует аналогия между способами назначения опекуна (на­
значение по завещанию и, во вторую очередь, назначение по закону (ех
lege) агнатов и членов рода) и способами назначения наследника. Это,
наряду с другими факторами, заставляет думать об изначальной лич­
ной идентичности между наследником и опекуном.
Опека над несовершеннолетними любого вида - завещательная,
законная, назначаемая (decretalis) - прекращается естественным обра­
зом по достижении опекаемым совершеннолетия, то есть 14 лет131. Она
прекращается также в результате смерти или capitis deminutio maxima
и media опекуна или опекаемого, а также в допустимых случаях отказа
(abdicatio), просьбы об освобождении от опеки (excusatio) и замены
опекуна (potioris nominatio) или, наконец, в случае отстранения опеку­
на от опеки (remotio tutoris)'32.
Функции опекуна претерпели заметные изменения с течением
времени в соответствии с изменением институтов опеки; от древнего
властного характера, типичного для общества в основном земледель-
ческо-пастушеского, до более современного характера помощи, соз­
данного классовым обществом с более развитой экономикой. В позд­
нейшую эпоху функций, выполняемых опекуном в отношении несо­
вершеннолетнего, помимо общей обязанности надзора и личных от­
ношений, было, по сути, две: удостоверение юридических действий
(auctoritatis interpositio) и ведение дел (negotiorum gestio) опекаемого.
Удостоверение опекуна (auctoritas tutoris)'33, следующее за коммерче­
ским действием, совершенным несовершеннолетним старше семи лет
(pupillus infantia maior), имело функцию придания ему воли и гаранти­
ровало третьим лицам правильность и действительность акта. Сделка,
совершенная самим опекаемым, до вмешательства опекуна называлась
обычно «хромающей» (negotium claudicans)'3*.

130 Inst. 1.25: de excusationibus.


31 Gai. 1.196: masculi autem cum puberes esse coeperint, tutela liberantur («дети мужского
пола освобождаются от опеки, когда достигают возмужалости»).
132 Inst. 1.22: quibus modis tutela finitur, Cl. 5.60: quando curatores vel tutores esse desinant.

Inst. 1.21: de auctoritate tutorum; D. 26.8: de auctoritate et consensu tutorum et curatorum.


134 Cm. D. 18.5.7.1 (Paul. 5 quaest.); D. 19.1.13.29 (Ulp. 32 ad ed.); Inst. 1.21 pr.

149
Институционный курс римского права

Ведение дел (negotiorum gestio) состояло в управлении имущест­


вом опекаемого; к нему прибегали в случае, если тот был младше семи
лет (infantia minor) или во время его отсутствия или также при обстоя­
тельствах, которые мешали опекаемому участвовать в заключении от­
дельных актов135.
Ответственность разных видов опекунов также имеет свою исто­
рию, для древнейшей эпохи частично еще окутанную тайной. Извест­
но, что Законы XII таблиц136 вводили в отношении завещательного
опекуна (tutor testamentarius), который дал повод для подозрений в
дурном распоряжении имуществом, обвинение опекуна, подозревае­
мого в недобросовестном отправлении своих обязанностей (accusatio
suspecti tutoris), то есть штрафной и бесчестящий иск, доступный лю­
бому (то есть своего рода народный иск - actio popularis), который вел
к штрафу (accusatio - публицистический термин) и к отстранению (ге-
motio) недобросовестного или, по меньшей мере, заподозренного в
недобросовестности опекуна137.
В отношении законного опекуна (tutor legitimus) по окончании
опеки те же Законы XII таблиц138 предоставляли иск о предоставлении
счетов (actio rationibus distrahendis) за возможное присвоение, совер­
шенное во вред имуществу несовершеннолетнего (res pupillaris). На
момент вступления в обязанности законный опекун должен был соста­
вить особый инвентарный список (inventarium, repertorium), в котором
было бы указано состояние имущества опекаемого, и по окончании
опеки отчитаться за управление: это «давать отчет» (rationem reddere)
у Гая. Если из отчета явствовали неоправданные недостачи, бывший
опекаемый (или новый опекун, или куратор ad hoc, в случае если опека
прекращалась прежде достижения совершеннолетия) мог прибегнуть к
этому штрафному иску, предусматривающему приговор в двойном
размере (in duplum).
Наконец, против назначенного опекуна (tutor Atilianus) претор
предоставлял иск об опеке (actio tutelae)'”, известный уже Квинту

135 D. 26.7: de administratione etpericulo tutorum et curatorum qui gesserint, и т.д.; CI. 5.37:
de administratione tutorum et curatorum, и т.д.; CI. 5.55: si tutor non gesserit.
136 Tab. VIII.20A (= FIRA. 1.61), ex D. 26.10.1.2 (Ulp. 35 ad ed.); Inst. 1.26 pr.; Cic. de off.

III.15.61.
137 Gai. 1.182; Inst. 1.26: de suspectis tutoribus et curatoribus’, D. 26.10: de suspectis tutoribus

et curatoribus (также CI. 5.43).


138 Tab. VIII.20B (= FIRA. 1.61), ex D. 26.7.55.1 (Triph. 2 disp.); Cic. de or. 1.36.166 s.; de

off. III. 15.61.


139 Gai. 1.191; D. 27.3: de tutela et rationibus distrahendis, и т.д.; CI. 5.51: arbitrium tutelae.

150
Глава четвертая

1 У1 уцию'40,позже распространенный и на завещательного опекуна.


речь шла о формулярном иске, точнее, об иске доброй совести
(,iuducium bonae fidei), применяемом по окончании опеки, в котором
претор призывал частного судью (iudex privatus) присудить опекуна
(tutor decretalis), который нанес вред опекаемому, к тому, что «он
должен по доброй совести по этому делу что-либо дать или сделать»
(quidquid ob еат гет dare facere oportet ex fide bona). Этот иск был
бесчестящим, но таковым не был обратный иск - iudicium contrarium
(actio tutelae contraria), введенный в пользу опекуна против бывшего
опекаемого141 или его наследников с целью добиться возмещения
затрат и другого ущерба, понесенных опекуном в ходе и по причине
опеки.
Преторское право вводило еще одно превентивное средство за­
щиты прав опекаемого, не применяемое, как правило, к завещательно­
му опекуну: гарантию сохранности имущества опекаемого (cautio (или
satis datio) гет pupilli salvam fore)'*1, то есть торжественное обязатель­
ство (стипуляцию - stipulatio), которое опекун давал перед претором
при акте принятия опеки (часто с добавлением личного обеспечения).
В этой преторской стипуляции (stipulatio praetoria) опекун обещал, что
не совершит действий, причиняющих вред имуществу опекаемого, и
что в любом случае опекаемому будут возмещены все убытки. Таким
образом, после прекращения опеки бывший опекаемый мог прибег­
нуть к иску из стипуляции (actio ex stipulatu), ведущему, по сути, к
возмещению убытков.
В постклассическую эпоху опека, как, впрочем, и попечительст­
во, потеряла все оставшиеся властные черты и считалась исполнени­
ем общественной обязанности (munus). Она признавалась также за.
матерью-вдовой по отношению к сиротам или вообще по отношению
к родным детям143. Конституцией 529 г. н.э. Юстиниан постановил,
что минимальный возраст для исполнения опеки составляет 25 лет144.
На законного опекуна был распространен режим отстранения (ге-
motio), а также режим excusationes. В юстиниановском праве стано­
вится обязательным составление инвентарного списка имущества
опекаемого.

С/с. de off. III. 17.70.


' D. 27.4: de contraria tutelae et utili actione\ CI. 5.58: de contrario iudicio.
"2 Gai. 1.199 s.; D. 46.6: rem pupilli vel adulescentis salvam fore. См. также Inst. 1.24: de
satisdatione tutorum et curatorum; CI. 5.42: de tutore et curatore qui satis non dedit.
3
| CI. 5.35: Quando mulier tutelae officio fungi potest.
44 CI. 5.30.5 (Imp. Iustinianus a.529); Inst. 1.25.13.

151
Институционный курс римского права

Как мы видели, женщина, достигшая совершеннолетия, выходит


из-под опеки над несовершеннолетними (tutela impuberum), но, в отли­
чие от мужчин, попадает теперь под опеку над женщинами (tutela
mulierum), которая будет следовать за ней всю жизнь, до тех пор пока
она не окажется, возможно, под manus кого-либо. Речь идет об инсти­
туте древнего происхождения, который традиция относит к эпохе цар­
ских законов (leges regiae)"5.
Она является, в определенном смысле, воплощением положения
римской женщины в архаическую эпоху, лишенной правоспособно­
сти и бывшей предметом обмена в форме покупки (coemptio). Непра­
воспособность женщины влечет за собой то, что она всегда должна
быть подчинена власти (potestas): отца, опекуна, того, кто владеет ей
in тапи. Институт треночия (trinoctium) - более поздний; он не дол­
жен вводить в заблуждение, поскольку обращение к этому средству
не делает женщину свободной, но оставляет над ней власть отца или
опекуна.
Во времена Гая причина неправоспособности женщины, прежде
обосновывавшейся легкомыслием (levitas animi), казалась анахрониз­
мом, но только потому, что этот институт кардинально изменился и
оказался в полном упадке146, в то время как правоспособность женщи­
ны развивалась.
Г ай запечатлевает опеку над женщиной в момент ее окончатель­
ного упадка, когда на самом деле женщины из римского высшего
общества вели свои дела напрямую, и часто вмешательство опекуна
имело чисто формальную функцию, также и потому, что против не­
оправданного отказа применять auctoritas женщина могла требовать
вмешательства претора и заставить несговорчивого опекуна дать
свое согласие (часто опекун даже против своей воли принуждается
претором давать соизволение - saepe etiam invitus auctor fieri a prae­
tor e cogitur).
Но в действительности в одном из последующих отрывков Гая
снова выявляются властные аспекты опеки над женщинами и надежды
агнатов на имущество женщины147.

145 Plut. Numa Х.5.


146 Gai. 1.190. См. также Ulp. XI. 1: propter sexus infirmitatem et propter rerum forensium
ignorantiam («вследствие слабости пола и незнания судебных дел»); Cic. pro Mur.
XII.27: infirmitas consili.
147 Gai. 1.192.
Глава четвертая

Законные опекуны (агнаты), при отсутствии уважительной при­


чины (причины особой серьезности), не могли быть принуждены
претором дать согласие (auctoritas) на составление завещания, на
отчуждение манципируемых вещей (res mancipi) и принятие обяза­
тельств, поскольку они были наследниками по закону (ex lege) и
своим завещанием женщина могла бы исключить их из наследова­
ния148, в то время как если она отчуждала ценные вещи (res pretiosio-
res) и делала долги, наследство по закону могло бы достаться им
истощенным (minus locuples). По этой причине, с тех пор как жен­
щина могла быть собственницей своего имущества, древние римля­
не желали, чтобы «женщины вследствие их легкомыслия находились
под надзором, хотя бы они достигли полного возраста» (veteres enim
voluerunt feminas, etiamsi perfectae aetatis sint, propter animi levitatem
in tutela esse)"9.
По древнему положению от опеки были освобождены весталки150
и на основании брачного законодательства Августа (законы Юлия и
Папия Поппея - leges Iulia et Papia Poppaea) женщины, пользовавшие­
ся правом матерей, имевших трех или четырех детей (ius (trium vel
quattuor) liberorum).
Также и в случае опеки над женщинами опекун мог быть завеща­
тельным (по завещанию), законным, назначенным (Atilianus (decreta-
lis)). Завещательный опекун назначался в завещании тем, в чьей власти
находилась женщина. Завещательный опекун женщины также мог
применять отказ от опеки (abdicatio tutelae). Женщине по завещанию
могло быть предоставлено право выбора опекуна (tutoris optio) посред­
ством формулы: «Тиции, моей жене, предоставляю свободный выбор
опекуна» (Titiae uxori meae tutoris optionem do)'i[. Выбор (optio) мог
быть ограниченным (angusta), если он мог быть сделан только однаж­
ды (или, максимум, дважды) или для отдельных дел, и полным (plena),
если выбор мог быть совершен несколько раз или по отношению ко
всем сделкам152.

148 Показательна история, которая следует из laudatio Turiae (=FIRA. 3.210 ss.).
J" Gai. 1.144.
150 Гай (1.145) приписывает эту привилегию Законам XII таблиц. Плутарх (Numa Х.5)

относит к царскому законодательству привилегии весталок, среди которых - право


составлять завещание при жизни отца (vivo patre, £VSvroj тагрос) и осуществлять дру­
гие сделки без вмешательства опекуна (ка1 та аХХа жраттеп avev проататои).
151 Gai. 1.150.
152 Gai. 1.150-153.

153
Институционный курс римского права

Но с определенного времени женщина могла сама выбирать сво­


его опекуна также посредством непрямой процедуры, которая в дей­
ствительности представляла собой обход закона. Речь идет о покупке
с целью избежать опеки (coemptio tutelae vitandae causa), о которой
говорит Гай (1.114-115) и которая состояла в следующем: чтобы пе­
рейти под опеку желаемого лица с согласия (auctoritas) действитель­
ного опекуна, женщина позволяла манципировать себя (coemptio)
доверенному лицу, и то в свою очередь манципировало ее лицу, вы­
бранному в качестве опекуна (а coemptionatore remancipata ei, cui
ipsa velit)', этот последний совершал манумиссию (manumissio vin­
dicta) женщины и как патрон (patronus) становился и ее опекуном
(tutor fiduciarius)153.
Законными опекунами женщины были, как и для несовершенно­
летних, ближайшие агнаты и, во вторую очередь, члены рода154. За­
конным опекуном вольноотпущенницы, как мы видели, был патрон,
отпустивший ее на свободу (patronus manumissor), или его потомки.
Законный опекун мог при помощи судебной уступки опеки (in iure
cessio tutelae) перенести исполнение опеки, но не обладание ей155;
использование судебной уступки (in iure cessio) и, следовательно,
виндикации свидетельствует о древнем властном характере опеки
над женщинами. Тот, кому передавалось исполнение опеки, называл­
ся tutor cessicius.
Законная опека над женщиной (и только она) была отменена им­
ператором Клавдием154, но опека над женщинами (надо полагать, заве­
щательная или decretalis) появляется еще в источниках эпохи Диокле­
тиана157. Tutela Aeliana использовалась, только если женщина выстав­
ляла четкое требование о ней (petitio, postulatio)l>t с целью совершить
действия, для которых было необходимо подтверждение опекуна
(auctoritas tutoris).

153 Gai. 1.115.


154 Gai. 11.47: Mulieris, quae in agnatorum tutela erat («Женщина, которая находилась под
опекой агнатов»); Gai. 1.157: quantum ad legem XII tab. attinet, etiam feminae adgnatos
habebant tutores («некогда, насколько это касается Закона XII таблиц, и женщины
имели опекунами агнатов»). См. также Gai. 1.192; 11.80; laudatio Turiae 20 ss. (=FIRA.
3.211), об упоминании членов рода (gentiles).
155 Gai. 1.168 s.
156 Gai. 1.171.
157 Vat. 325 s.; CI. 3.6.2.
1511 Gai. 1.173. См. также Liv. XXXIX.9.7.

154
Глава четвертая

Функции опекуна женщины (tutor mulieris), который не имел


права ведения дел (negotiorum gestio), сводились к удостоверению
(,auctoritas interpositio) ряда действий, считавшихся, как мы видели,
наиболее значительными. Поскольку опекун не имел права управле­
ния имуществом женщины, против него не был дан иск об опеке
(actio tutelae)'i9.
Против неоправданного отказа в утверждении (auctoritas), как мы
видели, женщина могла прибегнуть к помощи претора.
Опека над женщиной прекращалась, если женщина переходила
под manus мужа (или другого лица) по причине смерти одного из
субъектов отношения, в результате capitis deminutio maxima или media
опекуна женщины. Для capitis deminutio minima - кроме прочего из-за
двусмысленности этого выражения - у нас нет четких свидетельств
источников. Но на самом деле подвластный не мог быть опекуном.
Опека над женщинами исчезает окончательно в эпоху Константи­
на: о ней нет упоминаний ни в Кодексе Феодосия, ни в Своде цивиль­
ного права. Постепенное завоевание женщиной правоспособности,
таким образом, достигло завершения.
Другой формой семейной власти была власть над сумасшедшим
(furiosus). Законы XII таблиц предоставляли попечительство (сига,
curatio или curatela) над умалишенным агнатам и, во вторую оче­
редь, членам рода160. На основании одного свидетельства Феста161
можно предположить, что в это положение включено (возможно,
путем интерпретации) вводное предложение «и если у него нет сто­
рожа» (ast ei custos пес escit), где термин custos, который должен
пониматься как «естественный» надзиратель, относится обычно к
отцу или опекуну.
Попечительство над сумасшедшим (сига furiosi), понимаемое как
власть (potestas) над ним и его имуществом (in ео pecuniaque eius), вы­
полняло двойную функцию: как контроля и помощи лицу, так и распо­
ряжения (potestas) его имуществом162.

155 Gai. 1.191.


Tab. V.7A (=FIRA. 1.39 s.). Ср. Cic. de inv. 11.50.148; ЛисЛ ad Herenn. 1.13.23; Cic. Tusc.
III.5.11; de rep. 111.33.45; Varro, r.r. 1.2.8; Gai. 11.64; Ulp. XII.2; D. 50.16.53 pr. (Paul. 59
ad ed.); Inst. 1.23.3. См. также D. 27.10: de curatoribus furioso et alii extra minores
dandis; CI. 5.70: de curatorefuriosi velprodigi.
Fest. sv. nec (L. 158).
D. 27.10.7 pr. (lul. 21 deg.): Consilio et opera curatoris tueri debet non solum patrimonium,
sed el corpus ac salus furiosi.
Институционный курс римского права

Таким образом, в древности попечитель (curator) мог управлять и


отчуждать, как собственник (domini loco) имущество сумасшедшего
(furiosusмежду прочим, источники, по-видимому, отождествляют
последнего с отсутствующим (absens) или даже с умершим164.
Здесь - в совпадении между лицами, назначаемыми для попечи­
тельства (агнаты и, во вторую очередь, члены рода), и фигурами на­
следников без завещания (ab intestato) - опять проявляется потреб­
ность в защите имущества группы, которое должно было сохраняться
внутри агнатской семьи (и, во вторую очередь, gens), и опять мы ви­
дим стремление объединить власть над лицами и власть над имущест­
вом в одном и том же лице (или лицах). Возможно, это - древнее сов­
падение (или его пережиток) между наследником и опекуном.
Источники, по-видимому, исключают завещательное назначение
попечителя над сумасшедшим со стороны pater familias, и, вероятно,
только позже утверждается возможность назначения претором попе­
чителя (curator dativus или honorarius) для сумасшедших.
Еще один вид архаического попечительства - попечительство над
расточителем (prodigus), и точнее, над расточителем - наследником по
закону {prodigus heres ab intestato). Также и в этом случае Законы ХП таб­
лиц призывают к попечительству агнатов (и, надо полагать, сородичей)165.
Под опеку подпадал единственный prodigus heres ab intestato, то
есть законный наследник отцовского или дедовского имущества (bona
paterna vel avita), который выказал очевидное стремление к его рас­
трачиванию.
Назначению попечителя предшествовало торжественное приказа­
ние (interdictio), произносимое претором, формула которого дошла в
одном фрагменте из поздних Сентенций Павла166.
Наряду с этими, архаическими видами попечительства в позд­
нейшую эпоху утверждаются и другие - для не достигших 25 лет и для
лиц, каким-либо образом неполноценных и поэтому нуждающихся в
помощи (сига debilium personarum)'61.

163 Gai. 11.64: agnalus furiosi curator rem furiosi alienare potest ex lege XII tab.',
D. 47.2.57(56).4 (Iul. 22 dig.). См. также Cic. de rep. III.33.45.
164 Cm. D. 3.3.2.1 (Paul. 8 ad ed.); D. 29.7.2.3 (Iul. 37 dig.); D. 47.10.17.11 (Ulp. 57 ad ed.);

D. 50.17.124.1 (Paul. 16 ad ed.) о приравнивании к отсутствующему; D. 44.7.24.1


(Pomp. lib. sing, regul.) о приравнивании к умершему.
165 Ulp. XII.2; D. 27.10.1 pr. (Ulp. 1 ad Sab.); Inst. 1.23.3; Йог. carm. II.3.218; Varro, r.r. 1.2.8.
166 PS. 1II.4A.7.
167 К инвалидам (debiles) по существу относились и глухие (surdi) и немые (muti) (D. 3.1.3.3

(Ulp. 6 ad ed.); D. 3.1.5 (Ulp. 9 ad ed.); Inst. 1.23.4), а не только слепые (caeci) (PS. ГУ.12.9).

156
Глава четвертая

Попечительство над недостигшими 25 лет (сига minorum XXV ап-


погит) имеет довольно сложную историю. Как известно, традиционно
совершеннолетие достигалось мужчиной по исполнении 14 лет: речь
идет о довольно небольшом возрасте, типичном для общества, в кото­
ром продолжительность жизни была короткой. Но с течением времени,
с развитием римского общества и с последующим усложнением эко­
номической жизни, особенно в отношении торговли, в различных ас­
пектах настоящая физическая и умственная зрелость стала достигаться
в более позднем возрасте. К тому же в обществе, имеющем выражен­
ный меркантилизованный характер, часто имели место деловые кон­
такты между взрослыми и опытными людьми и молодыми, почти под­
ростками, за которыми, если только они не были подчинены отцовской
potestas, правопорядок признавал полную дееспособность и, следова­
тельно, способность самостоятельно вести свои дела. Частота преступ­
лений, совершенных во вред этим лицам, незрелым и лишенным опы­
та, побудила к принятию закона Летория (или Плетория) (lex Laetoria
или Plaetoria) неизвестной датировки, возможно конца III в. или нача­
ла II в. до н.э. Этот закон ввел народный штрафной иск (actio legis
Laetoriae)'6*, принадлежавший любому против того, кто обманул лицо
младше 25 лет и вообще извлек неоправданную выгоду из сделки с
одним из таких субъектов.
Претор со своей стороны был уполномочен предоставить обману­
тому или вообще понесшему ущерб субъекту эксцепцию (exceptio legis
Laetoriae)169 с целью предотвратить встречный иск, ведущий к испол­
нению контракта, если этого еще не случилось, и восстановление в
прежнем состоянии (in integrum restitutio ex lege Laetoria)™ с целью
установить status quo ante с фактической точки зрения (возвращение
обманутому всего приобретенного) и с точки зрения права (по сути,
аннулирование сделки).
В этой ситуации обращение к претору для назначения попечителя
над лицом младше 25 лет (curator minorum XXV аппогит) было в инте­
ресах обеих договаривающихся сторон: юноши, который с вмешатель­

168 В Cic. nat. deor. III.30.74 actio ex lege Laetoria назван народным иском о частном деле
(iudicium publicum rei privatae). Bo Frag, de formula Fabiana 4 (=FIRA. 2.431) сказано:
Laetoriae noxales sunt («Леториевы иски являются ноксальными»).
|7о Единственное упоминание содержится в D. 44.1.7.1 (Paul. 3 ad Plaut.).
Текст эдикта изложен в D. 4.4.1.1 (Ulp. 11 ad ed.): Quod cum minore quam viginti
quinque amis natu gestum esse dicetur, uti quaeque res erit, animadvertam («Я буду об­
ращать внимание сообразно с характером дела на то, что, согласно показаниям, будет
совершено с лицом, не достигшим возраста 25 лет»).

157
Институционный курс римского права

ством попечителя обеспечивал себе безопасность, и третьего лица


которое в таком случае избегало потери плодов своей коммерческой
сделки и всякого возможного штрафа.
С течением времени требование попечителя из эпизодического
случая превращается в обычную практику вплоть до того времени,
когда Марк Аврелий, император-философ, во второй половине II в. н.э.
установил в общем порядке назначение попечителя над лицом, не дос­
тигшим 25 лет (curator minorum)'1'. Таким образом, фактически (и не
только) достижение совершеннолетия переносилось на 25 лет.
В постклассическом праве институт попечительства не претер­
пел больших изменений. В эту эпоху юриспруденция утверждает, что
сумасшедший может совершать сделки в периоды просветления (in­
tervalla insaniae); попечительство над расточителем (сига prodigi)
распространяется на все имущество расточителя, не только на на­
следство по закону, и для несовершеннолетних попечитель считается
не только управляющим, но и процессуальным представителем опе­
каемого.

39. Историческое устройство рода (gens)

В историческую эпоху род (gens) представлял собой совокуп­


ность семей и отдельных лиц, объединенных сознанием общего про­
исхождения, хотя бы и мифического, взаимным правом наследования,
присвоенным им Законами XII таблиц и действовавшим в случае от­
сутствия своих наследников (sui) и агнатов, единством имени, культов,
гробниц. Узы единства были еще сильны, несмотря на разделение на
несколько семей и часто далекое расположение друг от друга домов.
Gens древней эпохи происходит их формы коллективного брака.
Поэтому родство gens - родство без степеней, элемент, который отли­
чает структуру клана от структуры семьи. Внешний признак принад­
лежности к gens обусловлен общностью родового имени (nomen gen-
tilicium), как это следует из определения членов рода (gentiles), данно­
го Квинтом Муцием и дошедшего в цицероновских Topica, и из опре­
деления Цинция, дошедшего у Феста172.

171 Ulp. XII.4, а также Gai. 1.198 (этот текст следует за двумя обрывочными фрагментами
и упоминает назначение попечителя в провинциях при содействии наместника); см.
также BGU. 611.0 постановлении Марка Аврелия см. SHA. Vita Marci 10.12.
172 Cic. top. VI.29: gentiles sunt inter se qui eodem nomine sunt', Fest. sv. gentilis (L.83): gen-

tilis dicitur et ex eodem genere ortus, et is, qui simili nomine appellatur, ut ait Cincius:
«gentiles mihi sunt, qui meo nomine appellantur» («сородичем называется и тот, кто

158
Глава четвертая

Имени часто соответствуют графические символы, которые у


разных народов принимают разные формы173.
С единством имени как признаком родства еще в императорскую
эпоху связываются наследственные ожидания; поэтому римский пра­
вопорядок предусматривал штрафную защиту против фальсификации
родового имени174, за которую закон Корнелия о подделках (lex
Cornelia de falsis) налагал тяжелые наказания.
Родовое имя в именной формуле следует за личным именем
(ргаепотеп) и предшествует фамильному имени (cognomen), которое
соответствует одной семейной ветви gens (например, Публий Корне­
лий Сципион).
В gens входят не только gentiles, то есть свободные равноправные
члены, но и клиенты (clientes), хотя и в подчиненном положении.
Клиентелу не следует смешивать с плебсом, даже если имели
место переходы в ряды плебса групп клиентов, которые отделялись
от разных gentes, и, если следовать свидетельствам Дионисия, Цице­
рона и Плутарха175, существовала возможность для отдельных лиц
или семей из плебса становиться под защиту патрицианских gens в
качестве клиентов. В позднейшую эпоху это случалось также и с
группами иностранцев; в этом случае подчинение gens реализовыва­
лось посредством не очень ясных институтов сдачи (deditio) и при­
соединения (applicatio).
Но в древнейшую эпоху клиентела должна была возникать в ре­
зультате стратификации внутри самого клана: действительно, клиенты
носили родовое имя, имели с gens общность культов и гробниц. Это
позволяет предположить, что изначально в соответствии с социальной
стратификацией клана клиенты представляли собой ту совокупность
отдельных лиц и семей, обедневших или так и не разбогатевших, кото­
рые, будучи поставленными перед выбором - остаться в подчиненном
положении внутри группы или отделиться от нее, теряя связи (соли­
дарности, наследования) с родным gens, перейдя в ряды плебса, -
предпочитали первое решение. В основном этот феномен оформляется

произошел из того же рода, и тот, кто называется тем же именем, как сказал Цинций:
«Мои сородичи суть те, которые называются моим именем»).
173 Известно о существовании у греков yvcopia^iata и в Риме - crepundia (знаков, амуле­

тов): см. об узнавании Ореста Электрой, Eschil. coef. 230 (scol.). В комедиях Менанд­
ра и Плавта часто встречаются случаи узнавания при помощи опознавательных зна­
ков. Об опознавательных знаках у персов см. Herod. 1.111.3.
|’4 PS. V.25.11; D. 48.10.13 pr. (Papin. 15. resp.).
5 Dio. 11.9.2; Cic. de rep. II.9.16; Plut. Rom. 13.5. См. также Fest. sv. patrocinia (L. 262).
Институционный курс римского права

в период, характеризуемый расширением Рима при Тарквиниях, и во


время последующего кризиса V в. до н.э. после ухода этрусков и свя­
занного с этим уменьшения обмена и производительной активности,
вызванных (или развившихся) благодаря этому присутствию, в произ­
водстве, ремеслах, общественных работах и т.д.
Родовое происхождение начального ядра клиентелы объясняет
все ее характерные черты, в первую очередь единство имени, куль­
тов, гробниц, но также и саму защиту патронов (gentiles) по отноше­
нию к клиентам: она представляет собой не что иное, как остаточное
проявление древней родовой солидарности. Это объясняет также,
почему в ходе долгой классовой борьбы клиентела всегда стояла на
стороне патрициата и никогда не действовала вместе с плебсом.
Обычно считается, что gens имел свою территорию, которую
иногда идентифицировали, без четких текстовых доказательств, с
поселением (pagus или vicus). Этнографические исследования и ряд
ономастических и археологических данных, несомненно, дают осно­
вания предполагать тенденцию к единому размещению отдельных
кланов, но данные исторической эпохи показывают уже заметную
мобильность родовых групп и иногда диаспору больших семей или
групп семей, принадлежащих к одному gens. Конечно, некоторые
gentes в историческую эпоху имели в своем распоряжении укреплен­
ные поселения (loca munita)"6.
Косвенным доказательством в пользу тенденции к единому раз­
мещению клана являются родовые названия древнейших территори­
альных триб, обстоятельство, которое напрасно считалось незначи­
тельным.
Однако следует отбросить попытки определить отношение между
кланом и территорией как отношение суверенитета, представляя gens
как вид политической группы с характерными чертами государства,
хотя и в зачаточной форме. Так называемая политическая теория, хотя
и поддержанная таким ученым, как Пьетро Бонфанте, уже устарела,
будучи основанной, кроме прочего, на предубеждении о необходимо­
сти существования какой-либо формы государства начиная с самого
возникновения человеческого рода.

176 Это выражение принадлежит Варрону (1.1. V.46). См. в особенности Cic. de har. resp.
VIII.16; Liv. II.8.6; Dion. V.19.1-2; Plut. Popl. 10.2-5. Варрон (1.1. V.46) свидетельству­
ет, что Целии были вынуждены спуститься на равнину, потому что имели слишком
укрепленные поселения (ш planum, quod nimis munita loca tenerent). О Мамилиевой
башне {turris Mamilia) см. Fest.-Paul. sv. Mamilia Tunis (1.117); Fest. sv. october equus
(L. 190); CIL. VI.33837=ILS. 7242.

160
Глава четвертая

В действительности само государство - это исторический про­


дукт, который возникает, только когда классовые конфликты стано­
вятся настолько острыми, что не могут быть более поглощены или
опосредованы родовым и племенным обществом. Оно является пло­
дом определенного развития производительных сил, отношений соб­
ственности и классов. Впрочем, античный мир, по-видимому, не знал
других форм государственной и политической жизни, кроме финикий­
ского, греческого и италийского (по существу этрусского) города-
государства и унитарного государства восточного образца, политиче­
ского отражения так называемого азиатского способа производства. Те
самые элементы, на которые полагались сторонники политической
теории gens - властные полномочия pater, режим собственности и на­
следования - относятся к семье, а не к gens, и не имеют ничего «поли­
тического» в собственном смысле слова.
Право наследования между членами gens'77 представлялось иногда
как своего рода новое распространение древней коллективной собст­
венности группы. Но его неиндивидуальный характер (в отличие от
наследования suus heres и ближайшего агната) может также объяс­
няться тем, что члены gens связаны между собой родством без степе­
ней (последствие древнего принципа равенства братьев/сестер одного
пола), в результате чего невозможно различить близкого и дальнего
родственника. Эти два обстоятельства в историческом плане, возмож­
но, не являются взаимоисключающими.
Существование собственного обычного права отдельных родов
(mores) неоднократно обнаруживается в источниках, так же как и
практика постановлений (decreta gentilizia). В историческую эпоху
эти родовые обычаи (mores), хотя и вышли уже из фазы развития,
четко соблюдались. Древний закон (ар/аюс; vopoq) рода Фабиев, по
свидетельству Дионисия Галикарнасского178, налагал на членов кла­
на обязательство жениться сразу же по достижении совершенноле­
тия и не выбрасывать детей, а воспитывать их, в противоположность
праву выбрасывать детей (ius exponendi), которое признавалось го­
сударством.
Мы имеем и другие свидетельства о собственных законах от­
дельных gentes, часто относящихся к ритуальным или религиозным
аспектам, но не только к ним. Отражением древних родовых обыча­

177 О наследовании сородичей см. lab. V.5 (=FIRA. 1.38): Si adgnatus nec escit. gentiles fa­
miliam (habento) («Если нет агнатов, пусть хозяйство возьмут сородичи»).
178 Dion. IX.22.2.

161
Институционный курс римского права

ев является и разделение на gentes, которые хоронили умерших, и


gentes, которые их кремировали. Источники говорят также о поста­
новлениях (decreta) разных gentes, которыми принимаются различ­
ные меры, в основном для запрещения некоторых личных имен
(praenomina)™.
Важным элементом, почти символом единства gens, является ро­
довая гробница. Общее место захоронения представляет собой силь­
ный объединяющий элемент группы, почти проекцию родовой струк­
туры за пределами жизни. Его значение подчеркивают и латинские
авторы180.
Запрет хоронить чужих мертвецов (mortuum alienum inferre) пока­
зывает исключительность права захоронения родственников, которая
находит параллель в исключительности религии клана (sacra
gentilicia). Еще в позднюю эпоху в обстановке постепенного распада
родовых организмов гробница представляет собой один из немногих
сохранившихся элементов объединения группы: это значение подчер­
кивает Плиний Младший, который придает общей гробнице функцию
объединения разорванных родовых связей (laceras gentilitates colligere
atque connectere)m.
Для Древнего Рима было характерно сосуществование двух ри­
туалов погребения: ингумации и кремации, оба они засвидетельство­
ваны письменными источниками и археологическими находками. Са­
ма норма XII таблиц о запрете захоронения и кремации тел в пределах
обитаемой территории, как и другие положения, предполагает исполь­
зование обеих систем погребения182.
В древности каждый gens имел своих богов, свои культы (sacra). В
знаменитом определении Лабеона, дошедшем у Феста, родовые культы
называются частными, в противоположность государственным183.

179 Suet. Tib. 1; Cic. phil. 1.13.32. См. также Liv. VI.20.14: gentilicia altera (scil. nota). quod
gentis Manliae decreto cautum est ne quis deinde M. Manlius vocaretur («во-вторых, его
обрекли на родовое (бесчестье), потому что постановлением рода Манлиев было ус­
тановлено никого более не называть Марком Манлием»); Plut. q.R. 91; Fest. sv.
M. Manlium (1.112); Fest.-Paul. sv. Manliae gentis (L.I35); Gell. IX.2.11; Tac. ann. 111.17.
180 Cic. de off. 1.17.55; de leg. 11.22.55.
181 Plin. pan. 39.3.
182 Tab. X.l (=FIRA. 1.66): источник - Cic. de leg. H.23.58. См. также tab. X.8 (=F1RA.

1.68); tab. X.5A (=FIRA. 1.67); tab. X.9 (=FIRA. 1.69), все они основаны на фрагментах
второй книги De legibus Цицерона.
183 Fest. sv. publica sacra (L. 284): Publica sacra, quae publico sumptu pro populo fiunt, quae-

que pro montibus, pagis, curis, sacellis: at privata, quae pro singulis hominibus, familiis,
gentibus fiunt («Публичные культы - те, которые существуют на общественный счет у

162
Глава четвертая

Мы имеем множество сообщений античных источников о религи­


озных и культовых чертах различных gentes. Родовые божества по
большей части были личными, но иногда они имели и тотемные черты,
как у рода Аврелиев (gens Aurelia), вероятно сабинского (оскского)
происхождения; до ротацизма название gens было Auselia, a ausel в
оскском языке означает солнце, которое и является клановым божест­
вом (неорганический тотем)'”.
Тот факт, что некоторые родовые божества часто являются одно­
временно и божествами римского пантеона, то есть государственными,
иногда толкуется как поручение обслуживания этих культов отдель­
ным gentes со стороны государства. Но такое толкование неприемлемо
с исторической точки зрения, поскольку gens со своими культами
предшествует государству. В действительности совпадение родового и
государственного культов означает скорее политическое значение,
приобретенное gens, которому этот культ принадлежит.
Узы единства, связывавшие между собой сородичей, были силь­
ны еще в историческую эпоху. Гай Клавдий, дядя Аппия Клавдия де­
цемвира, который из вражды к этому последнему и питая отвращение
к тирании, удалился в Регилл, на родину группы, несмотря на все это,
проявил свою солидарность, когда племянник был арестован185.
Особая черта, сохраненная римской родовой организацией в те­
чение всей своей истории, - это строгое соблюдение принципа экзога­
мии, типичного для всякого родового общества. На практике это озна­
чало, что нельзя было вступить в брак с членом своего gens, с лицом,
которое носило бы то же родовое имя. Тот факт, что Гиспала Фецен-
ния, вольноотпущенница, которая в 186 г. до н.э. помогла раскрыть
дело о вакханалиях, получила в качестве привилегии gentis enuptiom,
то есть право выходить замуж вне своего рода, не означает, что обыч­
но браки заключались внутри клана. На самом деле вольноотпущенни­
ки, как и рабы, были подвластными и представляли собой подчинен­
ную рабочую силу, и в их случае брак вне gens, к которому они при­
надлежали, привел бы к потере группой одной рабочей единицы и, как
правило, был запрещен.
Другое дело - свободные члены, gentiles, которые вступали в
брак обязательно вне своего клана, в применение общего закона об-

народа, а также в горах, деревнях, куриях, храмах; а частные - которые существуют у


отдельных людей, семей, родов»).
*4 Fest. sv. Aureliam (1.22).
5 Dion. XI. 14.1 ss.; Liv. III.58.1.
6 Liv. XXXIX. 19.5-7.

163
Институционный курс римского права

мена между родовыми группами. Впечатляет постоянство, с каким


супружеские пары, о которых сообщают историографические и эпи­
графические источники, дают два разных родовых имени для мужа и
для жены.
Римский gens имел патриархальный характер в том смысле, что
родство приобреталось по происхождению от членов клана мужского
пола и внутри его оформляются семейные группы, объединенные под
властью pater. Это не означает, что gens имеет pater, как семья; в неко­
торых источниках термин pater gentis означает только главу первенст­
вующей семьи, того, кто, возможно, не по выбору родичей, но из-за
богатства, личного авторитета, власти принимает политическое руко­
водство группой, особенно когда дело касается вовлечения клана в
достаточно серьезное начинание, как, например, переезд рода Клавди­
ев из Регилла в Рим под руководством Аттия Клавза, или, согласно
античной традиции, неудавшаяся кампания Фабиев на Кремере против
вейских этрусков.
Gens не имеет pater в смысле личного происхождения, он отлича­
ется от семьи именно тем, что происходит от древних коллективных
форм брака; поэтому представляются более правильными другие вы­
ражения, которые источники используют для обозначения первого
лица отдельных клановых объединений: глава, вождь рода (princeps
gentis, dux generis, eyepcbv то v yevovq).
С течением времени gentes распадаются на несколько семей, каж­
дая из которых характеризуется наследственным фамильным именем, по
сравнению с общим родовым именем. Это происходит, как правило, на
рубеже IV и III вв. до н.э., но более выраженно - в III в. до н.э. и обозна­
чает начало упадка родовой организации, которая в эпоху Гая (II в. н.э.)
была уже историческим пережитком: все родовое право вышло из упот­
ребления"7.
В ходе истории структура gens претерпела глубокие изменения. В
первой фазе клановая организация основывается на общности и харак­
теризуется равенством своих членов. Конечно, мы уже не находим в
истории Рима такого устройства gens, но мы можем реконструировать
его, помимо использования сравнительных данных, через сохранив­
шиеся древнейшие элементы (родовая солидарность, единство имени,
культов и гробниц, коллективное наследование), а также с помощью
археологических свидетельств (равенство убранства древнейших по­
гребений). Во второй фазе, фазе аристократического, патрицианского

187 Gai. III. 17: totum gentilicium ius in desuetudinem abiisse.


Глава четвертая

ms, характеризующейся заметной разницей в качестве и богатстве


Погребального инвентаря, идеология власти проявляется в использова­
нии гробниц с большой камерой и всеми проявлениями богатства, ти­
пичными для так называемого ориентализирующего периода. В этой
фазе первенствующие семьи, возникшие внутри рода, вместо того что­
бы отделиться от него под действием центробежной силы, изменяют
его изнутри через узурпацию и концентрацию богатства и используя
сами родовые институты как мощный инструмент защиты гегемонии
класса, оказавшейся в опасности начиная с V в. до н.э. в результате
борьбы высших слоев плебса.
Таким образом, начинается медленный процесс (третья фаза), ко­
торый затем приведет к тому, что малые группы будут продолжать
выполнять свою политическую роль за ширмой рода, который еще
остается сильным объединяющим центром (достаточно вспомнить о
феномене клиентелы и самой родовой солидарности) и который со
сложностью своей религиозной жизни (ауспиции - auspicia, родовое
право - iura gentilicia) представляет собой значительную преграду пе­
ред требованиями плебса. Первая большая семья в римской истории,
отделившаяся от своего gens, - это Сципионы. Затем произойдет по­
степенное возвышение других могущественных семей и упадок родо­
вой организации.

40. Римский брак и брачный сговор (sponsalia)

Определения римского брака в юриспруденции позднеклассиче­


ской эпохи основательно напичканы риторикой, иногда вступая в про­
тиворечие с реалиями семейных отношений, и в особенности с подчи­
ненным положением женщины. Согласно Модестину, юристу конца
эпохи Северов, «брак есть союз мужа и жены, общность всей жизни,
единение божественного и человеческого права» (nuptiae sunt coniunc-
tio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris com-
municatio)m.
Обращение к единению божественного права (communicatio di­
vini iuris) верно только в том смысле, что женщина, входя в семью
мУжа, принимала участие в ее культах (sacra familiaria), утрачивая

И D. 23.2.1 (Mod. 1 reg.). Более конкретно определение Ульпиана в D. 1.1.3. Об общно­


сти имущества и sacra (в случае так называемого конфарреатского брака) говорит
также Дионисий Галикарнасский (II.25.2.) О браке см. титулы Inst. 1.10: de nuptiis;
D. 23.2: de ritu nuptiarunr, CI. 5.4: de nuptiis. См. также определение в Inst. 1.9.1.
165
Институционный курс римского права

связь с культами родной семьи; единение человеческого права {сот.


municatio humani iuris) решительно опровергается режимом разделе­
ния имущества, существующим в классическом римском праве, и
становится еще более неверным, будучи перенесенным на раннерес­
публиканское и архаическое право. И это не говоря о браке сит
тапи, который в древности, должно быть, был нормой, особенно с
применением приобретательной давности {usus). Под manus мужа
или его домовладыки жена {uxor) была на положении дочери (filiae
loco) или внучки (neptis loco), собственником имущества был муж
или его отец. Единственный реальный аспект - это то, что женщина
следует положению мужа и живет с ним в одном доме (патрилокаль-
ный принцип).
Римский брак имеет целью производство на свет потомства,
liberorum quaerendorum causam; он, согласно известному определе­
нию Цицерона, является как бы рассадником государства {quasi
seminarium rei publicae)m. Впрочем, тот же Ульпиан, кажется, впол­
не осознает сущность римского брака, утверждая: «ведь брак совер­
шается не сожительством, но согласием» {nuptias enim non concubi-
tus, sed consensus facit) и «ведь не сожительство создает брак, а суп­
ружеская любовь» {non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis
affectio)'9'.
Моногамный брак представляет собой результат, достигнутый
гражданским обществом через последовательность: частная собствен­
ность, наследование, определенность потомства, моногамия, исключе­
ние женского адюльтера. Сами многочисленные свидетельства древ­
них192 и этнографические данные, касающиеся более древних, неинди­
видуальных форм брака, следует рассматривать освободившись от
начального предубеждения о браке в античном мире. Другими слова­
ми, чтобы понять историю брака и саму его структуру в архаическом
римском обществе, необходимо отказаться от идеи, что он возник как
институт с самых начал человеческого рода.

189 См., в частности, Plaut. aul. 148; capt. 821; Aul.Gell. IV.3.3; Ulp. III.3; CI. 5.4.9 (Проб);
D. 50.16.220.3 (Call. 2 quaest.).
190 Это выражение содержится в Cic. de off. 1.17.54.
191 D. 35.1.15; D. 50.17.30. Бонфанте подчеркивает, что это понятие несколько раз встре­

чается у Ульпиана (D. 24.1.32.13).


192 Я имею в виду Herod. 1.216.1 (Milller 213); IV.172.2-3 (MUller 231); IV.180.6 (Milller

233); III. 101.1 (MUller 248 s.); Theopomp. frag. 222 (MUller 315); Caes. bell. Gall. V.14.4-
5; Tac. Germ. 46,1; Dion. II.24.4.

166
Глава четвертая

Воспроизведение вида является, естественно, следствием союза


между полами, но утверждение, что эти союзы развиваются всегда в
рамках моногамного брака, неверно в историческом плане. Брак как
институт не возник вместе с человеком: он является следствием исто­
рических условий, которые не были постоянными в истории человече­
ского рода. В самой римской истории брак в течение веков представ­
лял собой не юридический институт, но только фактическое отноше­
ние, развивавшееся вне узкой сферы права. Правопорядок не контро­
лирует брак напрямую, но с определенного времени только его по­
следствия.
Законодательство Августа, соответствовавшее некоторым позд­
нереспубликанским установкам юриспруденции, возможно, первым
придало прямое юридическое значение браку, четко отличая его от
сожительства и полностью регулируя его последствия. Брак республи­
канской эпохи был исключительно фактическим отношением, то есть
не чем иным, как продолжительным союзом между мужчиной и жен­
щиной (парный брак в этнографии), с которым государство постепен­
но начинает связывать некоторые последствия. Моногамия, впрочем,
представляет собой только поздний результат долгого исторического
процесса.
На протяжении веков республиканское понятие брака как факти­
ческого отношения было вовлечено в процесс постепенного укрепле­
ния парного брака в тени более широкой родовой группы. Возникно­
вение семьи как законного организма - это позднее явление в римской
истории, и оно находит соответствие, помимо ономастики'93, также и в
самой истории термина familia, все древнейшие значения которого
были имущественными.
В действительности юристы не определяют брак, так же как не
регламентирует его само право: они принимают его социальное по­
нятие, трансформируя его медленно и не напрямую в юридическое
отношение и принимая его так, как его оценивает общественное
сознание. Конечно, ни один из классических текстов не определяет
брак как фактическое положение (res facti), но эта характеристика,
помимо других аналогий с владением, проявляется в регламентации
последствий postliminium. Захваченный в плен на войне, возвратив­
шись затем на родину, на основании ius postliminii восстанавливает

193
Имеется в виду позднее утверждение семейного cognomen по отношению к родовому
потеп: см. выше, §§ 34 и 39.

167
Институционный курс римского права

свои права и властные полномочия, включая семейные (patria po­


testas, manus), но не восстанавливает положения брака, так же как
положения владения. Возможное новое сожительство приводит ко
второму браку, но дети, рожденные в промежутке, считаются неза­
коннорожденными (vulgo concepti) и следуют юридическому поло­
жению матери.
В науке проводится различие между браком с властью мужа над
женой (matrimonium сит тапи) и браком без такой власти (matrimo­
nium sine тапи), или свободным браком, которое не находит термино­
логического и классификационного соответствия в источниках и кото­
рое поэтому представляет собой дихотомию, лишенную исторической
обоснованности.
Брак и manus - это разные институты, и способы возникновения
этой власти не представляют собой форм брака: это верно в особенно­
сти для заключения брака путем покупки (coemptio) и давности (usus).
Существует брак без manus (достаточно вспомнить о положении жен­
щины в течение года после заключения брака или о применении usur-
patio trinoctii) и manus без брака, как в той же покупке с целью брака
(coemptio matrimonii causa) до заключения брака и в покупках (соётр-
tiones), совершенных не мужем, а его отцом (manus принадлежит отцу,
а брак - сыну) или посторонним, согласно уже рассмотренным свиде­
тельствам в отношении manus.
Чтобы упростить ситуацию, можно сказать, что когда совпадают
брак и manus, помимо совсем не бесспорного случая конфарреатско-
го брака (confarreatio), покупка (соётрНо) предшествует браку (по­
купка с целью брака), a usus следует ему через год, если не было
применено usurpatio trinoctii. У Гая (1.111) мы читаем: «Посредством
давностного сожительства вступала во власть мужа та женщина, ко­
торая в продолжение целого года оставалась беспрерывно супругой»
(usu in тапит conveniebat quae anno continuo nupta perserverabat);
очевидно, что заключение брака предшествует и не зависит от
приобретения manus.
Чтобы подчеркнуть взаимную независимость этих двух институ­
тов, можно привести также слова Гая (11.139), в Институциях которого
сказано, что завещание становится недействительным (testamentum
rumpitur), в случае «если после составления завещания женщина пере­
ходит под власть мужа, или когда она выйдет замуж, уже находясь во
власти мужа» (post factum testamentum uxor in manum conveniat, vel
Глава четвертая

ае in тапи fuit nubat). Также и в laudatio Turiae


1,4 мы читаем: «по­

купка, заключенная с женой» (соётрпопе facta cum uxore).


Следовательно, ни покупка (coemptio), ни давностное сожитель­
ство (usus) не реализуют брак: первое его подготавливает, второе ему
следует. Даже обряд конфарреации (confarreatio), несмотря на утвер­
ждения поздних источников, по-видимому, сам по себе не соответст­
вует церемонии бракосочетания: он в свою очередь является актом
обмена, облаченным в форму религиозной торжественности.
Римский брак имеет экзогамную природу, поскольку действует
абсолютный запрет вступать в брак внутри своей семейной группы,
которой по существу являются в исторической последовательности
gens, большая семья, малая семья.
Запрет на брак внутри gens - это древнее и постоянно соблю­
даемое правило: как в историко-литературных, так и в эпиграфиче­
ских источниках супружеские пары всегда характеризуются двумя
разными родовыми именами. Сохранение также и в надписях позд­
нейшего времени разных родовых имен для мужа и жены указывает
на устойчивость древней родовой экзогамии. Тот факт, что незамуж­
нюю женщину называли одним только родовым именем, подчерки­
вает это в рамках древнего и устойчивого закона обмена, позитивно­
го аспекта экзогамии.
Только гораздо позже появляется форма семейной экзогамии: за­
кон экзогамии определяется именно в силу принадлежности к реально
функционирующей группе. Первое сообщение об этом новом виде
экзогамии содержится в одном фрагменте XX книги Тита Ливия195, где
говорится, что некий Публий Клелий (или Целий), патриций, против
древнего обычая (adversus veterem тогет) впервые женился на жен­
щине, которая не была родственницей дальше седьмой степени родст­
ва (intra septimum gradum cognationis duxit uxorem). Мы знаем, что
шестая степень родства по боковой линии была крайним пределом
агнатской семьи. Это свидетельство относится ко времени Ганнибало­
вой войны (218-201 гг. до н.э.). Запрет на браки вплоть до шестой сте­
пени установился в промежутке между временем составления XII таб­
лиц и 2-й Пунической войной, когда он, по-видимому, был впервые
нарушен. Он представляет собой второй и более поздний запрет, кото­
рый с возвышением на правовой уровень большой семьи встал рядом с

Laudatio Turiae 14 (=FIRA. 3.211).


Речь идет о Cod. Per. lat. 3858 С.

169
Институционный курс римского права

более древним запретом на браки внутри gens (клановая экзогамия).


Эти два запрета относятся к двум разным группам (gens, большая се­
мья), которые не представляют собой двух концентрических кругов
именно в силу закона экзогамии или обмена между родовыми группа­
ми. Норма, считающая запретными браки между родственниками до
шестой степени, не противоречит принципу родовой экзогамии: свадь­
ба с родственником до этой степени не обязательно является эндогам­
ной с точки зрения клана - степени родства дальше шестой степени,
так же как и более близкие (например, четвертая степень), могут выпа­
дать из gens, учитывая, что браки заключались вне его. В этой системе
gens и семья не представляют собой двух концентрических кругов,
поскольку супруги по рождению принадлежат к разным gentes, и доче­
ри при вступлении в брак в свою очередь должны будут вступить в
другую родовую патрилокальную группу.
По образцу родовой экзогамии (экзогамии группы) большая се­
мья выработала свою систему экзогамии. И здесь запрещенные и доз­
воленные браки определяются также на основании принадлежности к
группе.
С конца 2-й Пунической войны предел шестой степени постепен­
но сужается. Помимо отрывка из Ливия и другие свидетельства пока­
зывают, что вновь в силе обычай браков даже между двоюродными
родственниками (четвертая степень родства).
В последние два века Республики максимальный предел брачных
запретов - третья степень родства - уже был тем же, что и в эпоху
принципата. В этом отношении интересен один фрагмент «Анналов»
Тацита, из которого следует распространенность браков между двою­
родными. Луций Вителлий, явившись в курию, чтобы произнести речь
в защиту брака Клавдия и Агриппины (соответственно дядя по отцу -
patruus и дочь брата - neptis ex fratre), заявляет, что если у римлян и
были неизвестны браки с дочерью брата, то у других народов подоб­
ные союзы были освящены обычаем и одобрялись; также и браки ме­
жду двоюродными, долгое время неизвестные, с годами становились
все более частыми196.
В эпоху Августа союзы между двоюродными имели силу, однако
источники сообщают об эпохе, когда еще существовал запрет на такие
браки. Об этом - приведенное выше свидетельство Тацита и более
точное, позднее, но юридическое свидетельство из Tituli ex corpore

196 Тас. ann. XII.6.

170
Глава четвертая

Ulpiani',1. Вероятно, это сообщение касается более раннего времени,


чем то, к которому относится свидетельство Ливия.
Право эпохи принципата, как свидетельствует Гай (1.59 ss.), за­
прещает, как кровосмесительные (nefariae et incestae), брачные сою­
зы между родителями и детьми (inter patrem et filiam, vel inter matrem

etfilium) и между дедом и внучкой (vel inter avum et neptem), распро­


страняя этот запрет на союзы между приемными родителями и деть­
ми, так же как между дедом и приемной внучкой, даже после пре­
кращения усыновления. «И это так строго соблюдается, что, хотя бы
они стали друг к другу в отношении восходящих и нисходящих через
усыновление, они не могут сочетаться браком, так что даже по пре­
кращении усыновления существует то же запрещение. Таким обра­
зом, мы не можем жениться на той, которая в силу усыновления ста­
ла нашей дочерью или внучкой, хотя бы мы освободили ее из-под
отеческой власти» (et haec adeo ita sunt, ut quamvis per adoptionem
parentum liberorumve loco sibi esse coeperint, non possint inter se ma-
trimonio coniungi, in tantum, ut etiam dissoluta adoptione idem iuris
maneat; itaque earn, quae mihi per adoptionem jiliae aut neptis loco esse
coeperit, non potero uxorem ducere, quamvis earn emancipaverim). Кро­
ме того, были запрещены браки между братом и сестрой - родными,
единокровными и единоутробными. «Брак между братом и сестрой
безусловно запрещен, рождены ли они от одного и того же отца и
одной и той же матери или от одного из них». (Sane inter fratrem et
sororem prohibitae sunt nuptiae, sive eodem patre eademque matre nati
fuerint, sive alterutro eorum. - Gai. 1.61). Этот запрет распространяется
также и на приемных братьев, но только пока длится усыновление.
«Но если какая-либо женщина через усыновление сделается моей
сестрой, то, пока усыновление существует, конечно, не может быть
брака между мной и ей; когда же через освобождение от отеческой
власти усыновление прекратится, то я могу на ней жениться; но и в
том случае, когда я буду освобожден из-под отеческой власти, нет
препятствия браку» (sed si qua per adoptionem soror mihi esse coeperit,
quamdiu quidem constat adoptio, sane inter me et earn nuptiae non pos-
Sl*nt consistere; cum vero per emancipationem adoptio dissoluta sit, po-
tero earn uxorem ducere; sed et si ego emancipatus fuero, nihil impedi-
mento erit nuptiis. - Там же).

Содержание 62-го параграфа первой книги Институций Гая ука­


зывает на то, что вплоть до эпохи Клавдия (41-54 гг. н.э.) действовал

1,7 Ulp. 5.6.

171
Институционный курс римского права

запрет на браки между дядей по отцу (patruus) и племянницей. Этот


запрет был отменен, чтобы позволить принцепсу жениться на дочери
брата, Агриппине198, но затем был восстановлен императорским зако­
нодательством'99.
Исключительность этого отступления подчеркивается в сле­
дующем, 63-м параграфе, в котором снова подтверждается двусто-
ронность запрета на брак племянника с теткой, как по отцу (amita),
так и по матери (matertera). В том же параграфе рассматривается за­
прет на брак с тещей, невесткой, мачехой и падчерицей (всегда для
е#о=мужчина), естественно, когда брак, повлекший за собой свойст­
во, уже расторгнут.
Последствия таких союзов показаны в следующем, 64-м парагра­
фе первой книги Институций: нарушение запретов порождает крово­
смесительные браки (nefariae et incestae) с последующим аннулирова­
нием брака и потомства (в римском смысле слова). «Итак, если кто
совершил незаконный и кровосмесительный брак, то он, по-видимому,
не имеет ни жены, ни детей» (ergo si quis nefarias atque incestas nuptias
contraxerit, neque uxorem habere videtur neque liberos).
Юридическое положение детей в таком случае - незаконнорож­
денные (vulgo concepti). Другими словами, отцовство в кровосмеси­
тельных браках не признается, дети следуют положению матери: «по­
этому дети, которые рождаются от этой связи, имеют только мать,
отец же их неизвестен, вследствие чего они не состоят под отеческой
властью; они занимают то же положение, что дети, прижитые в неза­
конной связи, ибо эти последние признаются не имеющими отца, по­
тому что отец их неизвестен; поэтому их обыкновенно называют
spurii, или по-гречески anopaSr/v, то есть как бы дети без отца» (itaque
hi qui ex eo coitu nascuntur matrem quidem habere videntur, patrem vero
non utique: nec ob id in potestate eius sunt, sed tales sunt quales sunt hi,
quos mater vulgo concepit; nam et hi patrem habere non intelleguntur, cum
is etiam incertus sit; unde solent spurii filii appellari, vel a Graeca voce
quasi cmopaSqv concepti, vel quasi sine patre filii).
Таким образом, запрет на браки охватывает отношения между
предками и потомками и по боковой линии распространяется до
третьего колена (отношение между дядей и племянницей или теткой и
племянником).

198 См. описание в Тас. апп. XII. 1-8; Suet. Claud. 26,39,43\Dio Cass. 61.31.6.
199 Это исключение было отменено Констанцием II: CTh. III.12.1-2; CI. 5.8.2 (itp.). По­
этому оно исчезло в Inst. 1.10.3. См. титул CI. 5.5: de incestis et inulilibus nuptiis.

172
Глава четвертая

Другой институт, который, несмотря на общепринятое мнение,


возможно, связан в древнейшем праве с приобретением manus, а не с
браком, - это институт брачного сговора (sponsalia). Только в клас­
сическом праве, с упадком покупки (coemptio) и когда некоторые
сохранившиеся формальности были истолкованы как элементы, при­
сущие браку (хотя ему всегда предопределялось coemptio), Флорен­
тин мог сказать: «Сговор есть соглашение и обещание будущего бра­
ка» (sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum), а Уль­
пиан в свою очередь добавить: «Брачный же сговор назван так от
слова «торжественное обещание»; ведь у древних было в обычае
стипулировать и сговаривать себе будущих жен» (sponsalia autem
dicta sunt a spondendo: nam moris fuit veteribus stipulari et spondere sibi
uxores futuras)200.
Внимание юристов к сговору, кажется, контрастирует с отсутст­
вием в нем всякого действительного, даже непрямого, принуждения к
браку.
Сама свобода форм помолвки в классическую эпоху указывает на
вырождение и недопонимание этого древнего института, который был
обусловлен применением одной из самых формальных древних сде­
лок- sponsio. Короче, из обещания продажи дочери с целью брака
(matrimonii causa), - следовательно, обещания соётрНо, - брачный
сговор во времена своего упадка превратился в обещание брака и был
постепенно освобожден от уз формы.
В древнем праве sponsio была устной торжественной сделкой, по­
рождающей, как правило, имущественные обязательства: но не стоит
забывать, что закон обмена охватывает как экономический момент, так
и брачный, как следует из слов Варрона (1.1., VI.70): «Обязуются либо
о деньгах, либо о браке дочери» (spondebatur pecunia autfilia nuptiarum
causa). Для имущественного обязательства формула была: «Обязуешь­
ся дать мне сто?» (spondes dari mihi centuml) - вопрос стипулятора
(stipulans), и «Обязуюсь» (spondeo) - ответ промиссора (promissor),
того, кто брал на себя обязательство посредством sponsio. Формула
сделки, используемой с брачными целями (обещание будущей покуп­
ки с целью брака), как следует из свидетельства Варрона201, должна
была быть: «Обязуешься отдать мне твою дочь (для заключения бра­
ка)?» (spondes dari mihi gnatam tuam (matrimonii causa)?)', «Обязуюсь»

200D. 23.1.1 (Flor. 3 inst.); D. 23.1.2 {Ulp. lib. sing, de spons.). Cm. D. 23.1: de sponsalibus\
CI. 5.1 . de sponsalibus el arris sponsaliciis elproxenelicis.
' Varro, 1.1. VI.72.

173
Институционный курс римского права

(spondeo), где gnata в древнем языке означает дочь (filia). Вопрос дол­
жен был задаваться отцом будущего мужа (или им самим, если он был
sui iuris) отцу женщины, которая становилась предметом покупки с
целью брака. Связь с браком, которая приведет к тому, что в изменив­
шейся обстановке sponsio будут относить напрямую к этому институ­
ту, обусловлена целью акта покупки, которая совершается именно ра­
ди заключения брака.
Проблема согласия брачащихся, так же как и проблема их возрас­
та, должно быть, возникла гораздо позже, потому что в древности по­
купка совершалась, как правило, между двумя домовладыками или
между pater будущей жены и будущим мужем, если он был sui iuris
(последнее - достаточно редкий случай в древнюю эпоху, как мы ви­
дели, учитывая небольшой возраст брачащихся).
Как свидетельствует Авл Геллий, в древнем праве, общем для
всех латинов, невыполнение сделки одним из двух договаривающихся,
учитывая двусторонность sponsio, давало место иску из спонсии - actio
ex sponsu (ex sponsu agebat)202.
Эта регламентация брачного сговора теряет свое значение с рас­
пространением римского гражданства на города Лация в 90 г. до н.э.
Таким образом, право Рима, развивавшееся быстрее, косвенно унич­
тожало все имущественные черты брачного обмена, распространенные
в древнем Лации и в самом архаическом Риме, и всякое непрямое при­
нуждение к выполнению торжественного обязательства продать свою
дочь с целью брака.
В классическом праве брачный сговор, считавшийся уже обеща­
нием брака, не порождает принудительного обязательства совершить
брак, но только косвенные последствия. Прежде всего, из этого обе­
щания происходит свойство между любым из помолвленных (sponsi) и
родственниками другого, как свидетельствует и римская терминоло­
гия: тесть, свекор (socer), теща, свекровь (socrus), зять (gener), невест­
ка (nurus)2m. Из него происходит препятствие для брака между любым
из помолвленных и родственниками другого в пределах, обозначенных
правопорядком. Из сговора проистекает также взаимное обязательство
воздерживаться от свидетельства друг против друга, а преступления,
совершенные в отношении родственников будущего супруга (и наобо­
рот), подпадают под действие закона Помпея об отцеубийцах (lex

202 Gell. IV.4; Varro, l.l. VI.72.


203 D. 48.9.4 (Martian. I de publ. iud.).

174
Глава четвертая

pompeia de parricidis)204. Кроме того, помолвленные причисляются к


липам, исключенным из действия законов Фурия и Цинция (leges Furia
и Cincia)205.

41. Предварительные условия, препятствия,


требования

Для заключения законного брака (iustum matrimonium) были не­


обходимы два условия: право вступать в законный брак (сопиЫит) и
дееспособность брачащихся. Право вступать в законный брак было
относительным условием, необходимым для того, чтобы два лица, в
принципе способные вступить в брак, могли пожениться. Сервий (ad
Aen. 1.73) определяет сопиЫит как право законного брака (ius legitimi
matrimonii). Понятие права заключать законный брак (сопиЫит) в
сфере закона обмена параллельно понятию права совершать юридиче­
ские действия (commercium): предоставление этих двух прав другим
общинам обычно совершалось одновременно. Кроме того, обмен с
целью брака требует покупки (соётрИо) и, следовательно, применения
манципации, к которой чужеземец допускался, только если обладал
commercium206.
Среди предпосылок права заключать законный брак в историче­
скую эпоху было римское гражданство (civitas) брачащихся. Ввиду
позднего утверждения Ульпиана следует вспомнить, однако, известное
свидетельство Страбона207, который сообщает относительно более ран­
ней эпохи о праве заключать обоюдные браки (atiyapla) между разны­
ми латинскими общинами (civitates), то есть о единстве брачного об­
мена, для которого не имеют значения особые предоставления прав.
Институт предоставления права, следовательно, появляется позднее в
ходе империалистической экспансии Рима.
В свою очередь Гай (1.65 ss.) упоминает браки с разными катего­
риями латинов, созданными искусственно (coloniarii, Iuniani, Aeliani)
разными законодательными распоряжениями. Следовательно, право
заключать законный брак связано, помимо экзогамии группы, с рим­
ским гражданством, с древним латинским правом (latinitas), с предос-

20s D. 48.9.3 (Marcian. 14 inst.).


Vat. 302. Об этих законах см. выше, § 34, сн. 13 и 14.
;о7 О сопиЫит см. также Gai. 1.59,76 s.; Ulp. V.2-4.
Strabo, V.3.4.
ционный курс римского права

ием прав commercium и сопиЫит отдельным общинам, в первую ный возраст достижения зрелости также для всех прочих последст­
ь латинским. вию. Ритуал перехода в этот возрастной класс совершался, независи-
арование римского гражданства всем подданным Империи, со­ мо от дня рождения (dies natalis), 17 марта, в Liberalia, праздник в
нное указом императора Каракаллы 212 г. н.э., распространяет честь Либера (Диониса), бога плодородия. Подростка вносили в цензо­
х режим сопиЫит; тогда императорская канцелярия, впрочем вые списки, что означало его вступление в общественную жизнь, и он
ала разные брачные обычаи, бытовавшие у народов Востока, впервые приобретал личное имя (ргаепотеп) и надевал тогу с пурпур­
тличающиеся эндогамией и полигамией. ной каймой (toga praetexta).
уществуют, однако, и другие ситуации, где отсутствует сопи­ Помимо наличия двух положительных условий - сопиЫит и дее­
как, например, для союзов между свободными и рабами, кото­ способности, римский брак требовал отсутствия некоторых препятст­
ак и союзы между рабами, приводили не к законному браку вий. Среди них отсутствие предыдущего брака, отсутствие родствен­
nuptiae), а только к сожительству (contubernium)m. ных связей в широком смысле (экзогамия), так называемый tempus
плоть до 445 г. до н.э., то есть до принятия закона Канулея (го- lugendi (соблюдение вдовьего траура), помимо особых запретов, уста­
anuleia), не было также и права заключать законные браки меж­ новленных разными законами.
беями и представителями патрицианских gentes. Равным обра­ Брачные узы предусматривали свободу от других подобных уз,
йствовал запрет на сопиЫит между свободнорожденными (in- поскольку полигамия в Риме не допускалась. При наличии другого
и вольноотпущенниками, который постепенно смягчался к кон­ брака иногда второй считался сожительством (установлено законода­
публики. Законодательство Августа, отменив в целом этот за­ тельством Августа, и еще раньше - обычаем) или первый считался
одтвердило его для браков между сенаторами и вольноотпу­ расторгнутым в результате отказа (repudium), учитывая отсутствие у
ами, так же как запретило браки между сенаторами и женщи­ этого акта составляющих формальностей. Если некоторые конститу­
изкого положения, такими, как актрисы, гетеры и т.д. ции после 212 г. н.э. усиленно настаивают на том, что предшествую­
о касается дееспособности брачащихся, источники классиче­ щий брак является обстоятельством, препятствующим заключению
охи обращаются также к аспектам того, что мы сегодня назы­ нового брачного союза, это объясняется, как мы видели, тем фактом,
тественной способностью (способность желать и выражать на­ что императорская политика, стремившаяся принудить к принятию
е), особенно в отношении брака умалишенного (furiosus)209, но права метрополии всех подданных Империи, в итоге встретила силь­
ет, по существу, о возрасте вступающих в брак. Юстиниан, по­ ное сопротивление, особенно у народов Востока, где всегда действо­
с давними спорами, установил возрастные ограничения для вал обычай полигамии.
в - 14 лет для мужчины и 12 лет для женщины, подтвердив во О запрете, происходящем из родственных связей, и непосредст­
случае прежнюю норму. венно об истории закона экзогамии в Риме я уже говорил, подчерки­
классическую эпоху, точнее в начале принципата, развернулся вая, что не абстрактное понятие родственной связи составляло в древ­
й спор между сабинианцами и прокулианцами: первые под­ ности препятствие для брака, но конкретная принадлежность к группе:
ли необходимость осмотра тела (inspectio corporis) для муж­ в частичной диахронии - к gens, большой семье, малой семье.
тобы убедиться в его физической (половой) зрелости, тогда как Препятствие, вытекающее из вдовьего траура (tempus lugendi) в
второй школы, представители, возможно, более развитой сис­ аРхаическом праве, по-видимому, основывалось на представлениях
глядов, устанавливали возрастной предел в 14 лет, официаль­ Религиозного характера: но часто в древнем мире они подразумевают
Реальную социальную озабоченность. В классическом праве древний
5. Религиозный мотив был вытеснен опасением turbatio sanguinis, то есть
2.16.2 (Paul. 35 ad ed.): Furor conlrahi matrimonium non sinit, quia consensu opus возможности приписать умершему мужу ребенка, рожденного от вто-
recte conlraclum non impedit («Сумасшествие препятствует заключению брака,
ая необходимость согласия (выказываемого дееспособным лицом), но насту­
сумасшествие не прекращает брака, заключенного правильным образом (ес­
но, за исключением развода)»). Oai. 1.196; Ulp. XI.28.
177
Институционный курс римского права

рого брака, тем более что в случае преждевременных родов или аборт»
этот запрет исчезал211.
Императорское законодательство продлило его срок до 12 меся-
цев, приравняв его к реальной продолжительности года212.
Различные законы устанавливали отдельные запреты, как, на-
пример, запрет наместникам провинций жениться на женщинах!
проживающих под их юрисдикцией213, в целях избежания родствен-*-
ных связей, которые могли бы скомпрометировать беспристраст­
ность администрации, или запреты, установленные для воинов (тЩ.
tes). Закон Августа о прелюбодеяниях (lex Iulia de adulteriis) запретил!
браки между прелюбодеем (или прелюбодейкой) и его сообщницей
(ее сообщником).
Остается проблема половой неспособности. Некоторые фрагмен­
ты из классических юристов, дошедшие до нас через Свод Юстиниана,!
считались интерполяциями, так что господствующая доктрина при­
держивается идеи, что запрет на браки для кастратов принадлежит
Юстиниану. Из исследования юридических текстов можно предполо­
жить, что половая неспособность в течение долгого времени не была
причиной запрета на брак. Однако не следует забывать о пережитке
древней практики осмотра тела (inspectio corporis), и поэтому не ис­
ключено, что это явление различным образом регламентировалось в
разные эпохи.
Ряд указаний источников, позитивных и негативных, позволяют
думать, что половая неспособность как мужчины, так и женщины в
классическую эпоху не являлась препятствием для брака или причи­
ной его аннулирования, но давала другому супругу (в основном
мужчине) право отказаться от сексуально неспособного или бес­
плодного супруга: источники полны случаев разводов по причине
бесплодия жены.
Два основных требования к римскому браку классической эпо­
хи - это согласие и супружеское сожительство. Источники говорят о
согласии (consensus) и даже о супружеской любви (affectio maritalis),
которые следует толковать как относящиеся к длительному действи­
тельному согласию, поскольку для существования римского брака
недостаточно согласия, высказанного изначально. В таком смысле
верна максима «согласие совершает брак» (consensus facit nuptias),

211 D. 3.2.11.2 (Wp. 6aded.).


212 CI. 5.9.2 (Impp. Grat. Valent, et Theod. a. 381).
213 D. 23.2.65 pr. (Paul. 7 resp.); D. 24.1.3.1 (Ulp. 32 ad Sab.); D. 34.9.21 (Marcian. 11 inst.).

178
Глава четвертая

в латинских источниках. Только в эпоху Юстиниана,


сТречаюшаяся
из-за влияния христианского понимания брака, поя-
особенности
в
иЛ0Сь стремление к тому, чтобы ставить акцент на изначальном
согласии.
классическую эпоху согласие - это согласие брачащихся, но
В
также и тех, кто обладает властью над ними214. Эти свидетельства от­
ражают классическое понимание этого института: что могло значить в
древности согласие подвластных, следует из ряда текстов215 и институ­
та покупки с целью заключения брака (соётрИо matrimonii causa), ко­
торый представлял собой продажу женщины (дочери) обладателем
власти над ней будущему мужу, если он был sui iuris, или его отцу.
Закон Юлия Августа о браке (Lex Iulia de maritandis ordinibus) поста-
новил, что перед лицом неоправданного отказа в согласии со стороны

|
I
отца сын мог обратиться к магистрату216.

Существует спор о том, было ли необходимым для женщины sui


iuris согласие
опекуна, и если да - то до какого времени.
Согласие брачащихся могло быть выражено любым способом,
лишь бы это было сделано подобающим образом и недвусмысленно.
Особенно деликатной была проблема определения, имел ли брак нача­
ло и когда, в разных целях (режим дарений между супругами, претор­
ское наследование и т.д.). Классические источники упорно настаивают
на необходимости согласия217, которое могло быть выражено различ­
ными способами, лишь бы однозначно.
Особую важность, также и в целях доказательства, приобретало
введение жены в дом мужа (deductio uxoris in domum mariti), о котором
мы имеем заметные упоминания как в литературных, так и в юридиче­
ских источниках. На самом деле это было актом, обозначающим нача­
ло совместной жизни. Во всяком случае, классические источники не
считали введение в дом существенным, за исключением случая заклю­
чения брака в отсутствие мужа2".

и,Р-
V.2; D. 23.2.2 (Paul. 35 ad ed.).
!ls
Показательно, что еще в 171 г. до н.э. некий Спурий Лигустин (Liv. XLII. 34.3) гово­
рил: «Как только я вошел в года, отец женил меня на дочери своего брата» (cum pri-
mum in aetalem veni, pater mihi uxorem fratris sui filiam dedil).
j D. 23.2.19 (Marcian. 16 inst.).
D 23.1.11 (Iul. 16 dig.); D. 24.1.32.13 (Ulp. 33 ad Sab.); D. 35.1.15 (Ulp. 35 ad Sab.);

D- 23.2.65.1 (Paul. 7 resp.).

D. 24.1.66 (Scaev. 9 dig..); D. 23.2.5 (Pomp. 4 ad Sab.); см. также PS. 11.19.8.

179
Институционный курс римского права Глава четвер

за собой во всех древних цивилизациях долг верности тольк


42. Последствия и расторжение брака женщины (достаточно вспомнить евангельскую блудницу).
(matrimonium) По древнему праву муж мог убить неверную жену, а также
общника, как свидетельствуют многочисленные источники221. Н

Что касается последствий брака, надо сказать, что прежде всего и за более мелкие нарушения, такие, как опьянение, муж имел
убить жену. Показателен, кроме прочего, древний эпизод уб
он порождает узы супружества - coniungium (близость - adfinitas) ме­
жду супругами и свойство между каждым из супругов и родственни­ жены Эгнацием Метеннием, так как считалось, что неумеренное
ками другого с соответствующими брачными запретами, о которых ребление вина женщиной может разрушить барьеры и предрасп
пишет Г ай. к измене222. Источники не делают никакого различия между

При вступлении в брак женщина принимает родовое имя мужа, находящейся под властью мужа (uxor in тапи), и женщиной, не
которое присоединяется к ее собственному, в любом случае она вхо­ ненной manus, как показывает также и последующее законодат
дит в его семью и в его gens, следует его местожительству (патрило- Августа.
кальный принцип)219, оказывается, хотя бы и вне властных последст­ Закон Юлия Августа о прелюбодеяниях {Lex Iulia de adulte
вий manus, в подчиненном положении, что явствует из целого ряда ercendis)m, за исключением случая захвата на месте престу
свидетельств и из ясной исторической картины. Тем более что в слу­ заменил смерть от руки частного лица (тапи private) на вечное
чае оскорбления (iniuria) по отношению к жене законное право ние (relegatio perpetua) с потерей части имущества, сделав пр
предъявлять иск имеет муж, но не наоборот220. Классические юристы деяние публичным преступлением (crimen publicum) с общест
говорят об уважении (reverentia) между супругами, что влечет за со­ обвинением перед публичным судом (quaestio de adulteriis). Ес
бой, помимо прочего, запрет выдвигать штрафные и бесчестящие (в течение 60 дней) или отец предполагаемой прелюбодейки не
иски, взаимный запрет на свидетельство друг против друга, льгота по гали штрафной иск, он мог быть предъявлен любым гражд
ответственности (beneficium competentiae) в том, что касается обяза­ более того, муж, который не выдвинул обвинения (accusation),
тельств одного супруга по отношению к другому, взаимное претор­ гался наказанию. В случае захвата на месте преступления и пр
ское наследование по очереди мужа и жены. Три аспекта, которые деленных условиях муж еще мог безнаказанно убить неверную
следует рассмотреть подробнее, - это долг верности, запрет дарений ее сообщника. Такое же право принадлежало отцу женщины в
между супругами и так называемая презумпция Muciana. поимки в его доме или в доме мужа224.
Долг верности в римском браке лежал только на женщине: гене­ Запрет на дарения между супругами, которые не следует п
зис моногамного института объясняет это глубокое различие. По­ предбрачными дарами (donationes ante nuptias), действительны
скольку моногамия изначально имела своей целью обеспечить муж-| же в течение брака22*, по-видимому, был в полной силе в эпох
чине определенность потомства в наследственных целях, она влечет ципата, с небольшими исключениями (обиходные дарения, во
ние расходов, дарения на похороны (donationes sepulturae
и т.д.). Причины, приводимые классическими юристами, кажутся д
219 D. 23.2.5 (Pomp. 4 ad Sab.): deductione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum,
quasi in domicilium matrimonii («ведь жену вводят в дом мужа, как бы в брачное ме­
стожительство, а не мужа в дом жены»); D. 50.1.32 (Modest. 4 diff.): Ea, quae
desponsa est. ante contractas nuptias suum non mutat domicilium («Женщина, которая
просватана, до заключения брака не меняет своего местожительства»); D. 50.1.38.3
(Pap. lust. 2 const.): Item rescripserunt mulierem, quamdiu nupta est, incolam eiusdem Val. Max. VI.1.13; Quint, inst. or. V. 10.39, 88; decl. 244; Ног. sat. 1.2.32 s.
civitatis videri, cuius maritus eius est («Также предписано, чтобы женщина, пока она ^ Val. Max. II. 1.5.
3 D. 48.5: ad legem Juliam de adulteriis coircendis', CI. 9.9: ad legem luliam de a
замужем, была жительницей той же общины, к которой принадлежит ее муж»). По-
видимому, является очень древним термин domiseda, относящийся к замужней de stupro.
!!4
женщине. D. 48.5.21(20) (Papin. 1 de adult.) и последующие фрагменты в титуле D. 48.5
220 Gai. 111.221. . luliam de adulteriis coercendis.
CI. 5.3: de donationibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsaliciis.

L
180
Институционный курс римского права

смысленными и умалчивающими226. Целью этого запрета, по всей ве­


роятности, была защита наследственных ожиданий агнатов, учитывая
то, что в режиме преторского наследования (Ьопогит possessio) оче­
редь мужа и жены (ordo unde vir et uxor) является последней, тогда как
очередь законных наследников (ordo unde legitimi) следует непосред-j
ственно за очередью детей (ordo unde liberi).
Еще одним последствием брака является так называемая ргае-
sumptio Muciana (по имени юриста Квинта Муция Сцеволы); на ее ос­
новании приобретения, сделанные женой во время брака, считались
происходящими прямо или косвенно из имущества супруга (или его
домовладыки), если только жена не указывала происхождения выше­
названных имущественных приобретений227.
Речь идет, как видно, об относительной презумпции (или iuris
tantum), которая вовлекает женщину в своего рода предварительное и
общее подозрение. Мы находимся перед одним из самых типичных
проявлений ее подчиненного положения по отношению к мужчине
даже в эпоху, когда она уже получила самостоятельную имуществен­
ную правоспособность.
Случаи расторжения брака кратко перечислены в одном тексте
Павла, дошедшем в Дигестах: «Брак прекращается разводом, смертью,
взятием в плен или другим случаем рабства одного из супругов»
(Dirimitur matrimonium divortio morte captivitate vel alia contingente ser-
vitute utrius eorum)m.
To есть римский брак расторгался в результате смерти одного из
супругов, развода, захвата в плен (captivitas) (потеря свободного со­
стояния - status libertatis) и по другим причинам, умаляющим право­
способность супругов.

226 D. 24.1.1 (Ulp. 32 ad Sab.): Moribus apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem do­
nationes valerent. hoc autem receptum est. ne mutuo amore invicem spoliarentur donationi-
bus non temperantes, sed profusa erga se facilitate («В силу обычая у нас принято, что
дарения между мужем и женой не имеют силы. Принято же это для того, чтобы в си­
лу взаимной любви супруги не отнимали путем дарений имущества друг у друга, не
соблюдая меры и с легкомысленной расточительностью в отношении себя»). См.
также D. 24.1.2 (Paul. 7 ad Sab.); D. 24.1.3 (Ulp. 32 ad Sab.); D. 24.1.31.7 (Pomp. 14 ad
Sab.) - все из комментариев ad Sabinum. См. D. 24.1: de donationibus inter virum el
uxorem; CI. 5.16: de donationibus inter virum et uxorem, ит.д
227 D. 24.1.51 (Pomp. 5 ad Q. Mucium); D. 24.1.64 (/aval. 6 ex post. Lab.). Для Алфена см.

D. 24.1.38 (Alfen. 3 dig. a Paulo epit.); для Лабеона см. также D. 24.1.64 (lavol. 6 ex post.
Lab.).
22‘ D. 24.2.1 (Paul. 35 ad ed.).

182
Глава четвертая

Случай смерти - вне обсуждения; известно, что захват в плен


' [capitis
deminutio maxima), уменьшая правоспособность субъекта,
Обрашенного в рабство, лишал его права заключать законный брак.
Следовательно, брак расторгался, и даже ius postliminii, как мы виде-
лИ1 не помогало вернувшемуся, поскольку брак, как и владение, яв­
ляется фактическим положением (res facti), и оба эти отношения со­
храняются только при их продолжении. Источники относительно
случая объединения супругов по возвращении из плена ясно говорят,
что нет продолжения прежнего союза, но устанавливается новая
брачная связь229.
В отношении capitis deminutio media (лишение гражданства) мож­
но сказать, что здесь, вероятно, имело место развитие в ходе римской
истории. Древний приговор к лишению воды и огня (aqua et igni inter-
dictio), который влек за собой потерю гражданства, означал автомати­
ческое расторжение брака в результате лишения осужденного супруга
права заключать законный брак. Замена этого древнего приговора на
изгнание (deportatio) должна была поддерживать этот принцип, хотя
высказывались сомнения в том, что он еще существовал в классиче­
ском праве. Но возможно также, что те тексты, которые, по-видимому,
узаконили такую замену, были написаны или исправлены уже после
издания указа Каракаллы 212 г. н.э.
В историческом плане развод напрямую связан с парным браком,
практикуемым римлянами в архаическую и республиканскую эпохи. В
этом отношении следует разъяснить только одно: как показывают сами
источники, относящиеся к наиболее древним случаям, в архаическом
обществе право расторгать брак (repudium) принадлежало только муж­
чине. Источники называют также случаи, когда это было законно: пре­
любодеяние, похищение (или подделка) ключей от винного погреба,
отравление детей (точнее, возможно, преднамеренный аборт). При
отсутствии этих обстоятельств, по свидетельству Плутарха, муж дол­
жен был заплатить жене половиной своего имущества (в древности,
надо полагать, ее родственникам), тогда как другая половина должна
была быть посвящена Церере230.
Источники ясно дают понять, что в древности случаи односто­
роннего расторжения браков были очень редки. Это прекрасно объяс­
няется, помимо общих представлений об исторической картине, также
и часто встречающейся нехваткой женщин (penuria mulierum) и дейст-

!io D. 49.15.14.1 (Pomp. 3 ad Sab.): sed consensu redinlegratur matrimonium.


" Plut. q. R. 22.

183
Институционный курс римского права

вием закона обмена (меркантилизированного), которое часто приводи,


ло к приобретению женщины (coemptio) в обмен на деньги или другое
имущество. Для мужчины проблема здесь была не в том, чтобы осво-
бодиться от женщины, за исключением крайних случаев, но, помимо
свободного внебрачного поведения мужа, в том, чтобы надзирать за
женщиной, исправлять и подавлять ее, как ясно показывает уже при-
веденное свидетельство Катона (и не только оно).
Юристы классической эпохи, как представляется, используют два
термина: отказ (repudium) и развод (divortium), - иногда вперемешку,
иногда в разных значениях, как, например, когда называют только от­
каз применимым также и к брачному сговору (sponsalia). В эту эпоху
термином repudium, по-видимому, обозначалась воля супруга (мужчи­
ны), a divortium - прекращение брака, акт и последствие, как подчер­
кивал Бонфанте231.
Для развода не требовались особые формы: было достаточно по­
ведения, которое ясно показывало бы, что желание быть супругами/!
супружеская любовь исчезли; это могло быть выражено любым пове­
дением, лишь бы однозначным: например, изгнанием жены из дома
или уходом и началом нового брака.
Только законодательство Августа, наложив первые ограничения
на свободное применение развода, установило также определенные
формы (свидетели, присутствие одного вольноотпущенника и т.д.), но
только для отказа от женщины со стороны мужа. Развод по согласию в
любом случае оставался вне его.
Первые формы настоящего искоренения разводов появились
лишь гораздо позже, при христианских императорах, начиная с Кон­
стантина и дальше.
В постклассическом и юстиниановском праве существовало I
стремление придавать все большее значение первоначальному согла­
сию: принцип «согласие совершает брак» (consensus facit nuptias) стал |
означать не то, что брак длится, пока длится согласие, а скорее изна-1
чальное выражение согласия, связанное часто с формальностями, ре­
лигиозными или светскими, такими, как благословение священника
или составление брачных соглашений (pacta nuptialia).
Юстиниан разрешил браки детей даже без согласия отца, лишь бы
было разрешение публичной власти232. В эту эпоху придавалось боль­
шее юридическое значение брачному сговору, по своим последствиям

231 См. титул D. 24.2: de divortiis et repudiis.


232 Inst. 1.10 pr.; CI. 5.4.25 (Imp. Iustinianus a. 530).

184
Глава четвертая

во многих аспектах(включая прелюбодеяние) приравнивался к бра-


Константин ввелобязательность возвращения даров для того, кто
сговор233; особый режим был установлен для брачного залога
ЩггПае sponsaliciae?34.
Препятствие к новому браку по причине вдовьего траура (tempus
lugendi) было распространено также на случай развода, но срок был
доведен до 12 месяцев.235 Был отменен запрет на браки между сенато­
рами и женщинами низкого положения (вольноотпущенницы, актрисы
и т.д-)- Сам Юстиниан женился на Феодоре, женщине довольно сомни­
тельной репутации.
Что касается расторжения брака, то Юстиниан, оставив прежней
регламентацию других его оснований, Новеллой 134.11 556 г. отме­
нил одностороннее расторжение брака, полагая в принципе, что раз­
вод должен происходить по согласию, даже если он будет ограничен
на практике. Предшественники Юстиниана предоставляли полную
свободу в случае развода по согласию, требуя справедливого основа­
ния (прелюбодеяние и т.п.) для одностороннего отказа (repudium).
Юстиниан оставил относительную свободу в случае развода по ува­
жительным причинам (divortium bona gratia) (неспособность произ­
водить детей, обет целомудрия и т.д.) и в то же время сильно ограни­
чил другие случаи развода, требуя, как мы видели, строгого справед­
ливого основания (iusta causa)m, но его преемник Юстиниан II через
год после его смерти отменил основания, требуемые прежним импе­
ратором237.
Юстиниан регламентировал также и вопрос второго брака238 и
ввел обязательную для мужа выплату алиментов в пользу разведенной
женщины.

43. Имущественный режим семьи.


Приданое; виды пекулия (peculia)

В течение долгих веков имущественный режим семьи был подчи­


нен властной фигуре pater, единственного, кто, по свидетельству Уль-

Ц4 CI. 5.3.16 pr. (Imp. Constantinus а. 336).


J3SCI. 5.1.5 (Imp. Leo a. 472).
;36 CI. 5.9.2 (Impp. Grat. Valent, et Theod. a. 381).
!37Nov. lust. 117.10 (a. 542).

!)s Nov. lust. II (a. 566).


Nov. lust. 22 (a. 536).

185
Институционный курс римского права

пиана, обладает властью в доме (dominium habet in domo). Но мы также


видели, что с определенного времени женщина sui iuris (то есть Д
подчиненная отцовской potestas или manus мужа) постепенно приоб­
ретает имущественную правоспособность, хотя и ограниченную ин­
ститутом опеки на женщинами (tutela mulierum).
С другой стороны, на основе социально-экономических потреб­
ностей поздней Республики и принципата в глубоко изменившейся
действительности pater даже помимо эманципации мог уже при жизни
фактически передать filius familias совокупность полезного имущества
для существования его и его семьи (в случае, если тот женат) или даже
для ведения какой-то экономической деятельности, ремесленной или
торговой.
Новая общественная ситуация с течением времени привела к воз­
никновению двух институтов, которые мы рассмотрим подробно: при­
даного и пекулия. Таким образом, постепенно давал трещину традици-1
онный принцип исключительного господства pater над семейным
имуществом.
Но действительность изменилась. Иной порядок земледелия
(вспоминаются наставления Катона) с использованием рабского тру­
да, применяемого в широком масштабе, уже не требовал больших
групп, характеризующихся сильной сплоченностью и единым и цен­
трализованным экономическим управлением. Рыночная экономика в
свою очередь часто требовала, чтобы сын принимал участие в отцов­
ском предприятии (или его филиалах), имея хотя бы ограниченную
имущественную правоспособность, признаваемую иногда даже за
рабом (peculium servile), и сама автономия малых семейных групп,
возникших в тени большой патриархальной семьи, не могла быть
обеспечена иначе как через признание управления имуществом со
стороны сына, который, однако, чисто фактически был главой новой
семьи.
Коротко говоря, логика агнатской группы сменялась логикой
малой семьи. И без применения эманципации это приводило к более
или менее подчеркнутой имущественной автономии индивидуума,
так же как в действительности стремилась утвердиться определен­
ная автономия жизни отдельных семейных групп (фактическая се- ]
мья), возникших в более широком кругу родственной агнатской
группы.
Приданое (dos), в поздних источниках называемое также имуще­
ство жены (res uxoria), это институт, подробно регламентированный!

186
Глава четвертая

^ассической юриспруденцией"5; его социальное значение было так


велико, что это заставило некоторых юристов говорить, что оно явля­

ется основным элементом брака. Кроме того, иногда его существова­


ние, по-видимому, заменяет в древних представлениях водораздел ме-
^ду настоящим браком и сожительством240. Но очевидно, что подоб­
ные установки имеют отношение только к союзам между представите­
лями состоятельных сословий Рима. Брак между пролетариями не пе­
рестает быть таковым только из-за того, что женщина не имела прида­
ного по причине бедности pater.
В позднереспубликанскую и классическую эпохи приданое со­
стояло в экономической помощи241, которую отец жены, сама жена и
иногда третье лицо обещали или передавали мужу (или его pater, если
он был alieni iuris), чтобы облегчить, как говорят классические юри­
сты, бремя супружеской жизни (ad onera matrimonii ferenda)242.
Для более ранней эпохи, однако, кажется более вероятной цель
обеспечения женщины (и, вероятно, самого ее мужа), которая, попадая
под manus супруга, теряла связь с родной семьей и, следовательно,
всякие наследственные ожидания. Тем более что в позднюю эпоху,
когда она могла быть наследницей по цивильному праву (iure civili), по

23’ Ulp. VI. 1 ss. (который отражает классическое право); D. 23.3: de iure dotium\ D. 23.4:
de pactis dotalibus', D. 23.5: de fundo dotali, и др. См. также PS. II.21B-22; Vat. 94-122.
Как известно, Гай (помимо сообщения о dolis dictio) не упоминает приданое. Сабин,
напротив, говорит о нем в libri tres iuris civilis', Сервий Сульпиций Руф написал одну
книгу de dotibus. Имеется также знаменитая речь Катона de dole (Gell. Х.23.4). См.
также CI. 5.23: de fundo dolnli', CI. 5.12: de iure dotium.
240 См., в частности, Plaut. trin. 689-691: Sed ut inops infamis ne sim, ne mi hanc famam

differanl, // me germanam meam sororem in concubinatum tibi, // si sine dote (dem), dedisse
magi' quam in matrimonium («А о том, чтоб я, нуждаясь, не был обесславленным, //
Чтоб молва не разносилась обо мне, как будто бы // Я сестру свою родную дал тебе в
наложницы, // А отнюдь не замуж. Если выдам без приданого, //Кто меня бесчестней
будет?») Иногда для дочерей известных, но бедных людей приданое устанавливалось
за счет государственной казны: см., например, Val. Max. IV.4.10.
Римские писатели единогласно производят dos от do (даю), dono (дарю): ср. Fest.-
Paul. sv. dotem (L. 60): Dotem manifeslum est ex Graeco esse. Nam SiSdvai dicitur apud
eos dare («Очевидно, что слово «приданое» произошло из греческого языка. Ведь у
них SiSdvai означает «давать»»); Varro, 1.1. V.175: Dos, si nuptiarum causa data; haec
Graece Sairivr; ita enim hoc Siculi. Ab eodem donum («(Деньги называются) прида­
ным, если они даны ради заключения брака; по-гречески это называется «дотине»,
как говорят сицилийцы. Отсюда происходит и слово «дарение»»); Ps. Aero, ad Ног.
carm. III.24.21: Dos est donum nubentium puellarum («Приданое есть дар брачащихся
Ы2 Девушек»),
D. 23.3.56.1 (Paul. 6 ad Plaut.): Ibi dos esse debet. uti onera matrimonii sunt («Приданое
Должно быть там, где есть издержки супружества»).

187
Институционный курс римского права

смерти отца дочь с приданым должна была вносить приданое (со11ац0


dotis) для оценивания наследственной массы и долей.
Возможно, в древнейшую эпоху - я говорю о времени до закона
Вокония - целью также могло быть предупреждение фактического
отсутствия настоящего наследства у женщины при помощи передачи
имущества единственному правоспособному лицу в новой семье, то
есть мужу или его pater, хотя бы с обеспечением ей последующего
назначения приданого посредством специальных соглашений (pacta)
или стипуляций (stipulations).
С определенного времени pater familias (конечно, первый из
имеющих законное право лиц) обычно передавал часть имущества
мужу или его pater, часто с надлежащими гарантиями возвращения,
чтобы возместить отсутствие наследства у дочери, которая вступала в
брак (помимо аспектов общественного достоинства), возможно также
имея в виду случай вдовства или второго брака. Это имущество, по­
вторяю, могло попасть только во владение единственного правоспо­
собного субъекта, мужа или его paterfamilias, которые приобретали
право собственности на него243. Только в поздних представлениях, свя­
занных с постепенной эмансипацией женщины и вдохновленных, воз­
можно, и восточными обычаями, при том, что тот принцип, в соответст-,
вии с которым приданое является собственностью мужа, оставался не­
изменным, появляется потребность в охране ожиданий женщины в слу­
чае расторжения брака. Стратификация представлений приводит иногда
к противоречащим утверждениям, каково, например, утверждение Три-
фонина в Дигестах (23.3.75): «Хотя приданое находится в имуществе
мужа, оно, однако, принадлежит жене...» (Quamvis in bonis mariti dos sit,
mulieris tamen est...)2U.
Это историческое вступление объясняет многие аспекты деталь­
ного права классической эпохи. В это время приданое может быть ус­
тановлено до брака или во время его245. Установление приданого - как

243 Обычно ссылаются на знаменитый фрагмент, принадлежащий Павлу, из D. 23.3.1


(Paul. 14 ad Sab.): Dotis causa perpetua est, et cum voto eius qui dat ita contrahitur, ut
semper apud maritum sit («Приданое имеет постоянное значение, и в силу обещания
дающего оно устанавливается таким образом, чтобы всегда находиться у мужа»), ко­
торый я не считаю достаточно подходящим (более выразителен фрагмент из
D. 50.1.21.4 (Paul. 1 resp.)), в то время как очень показательны комплексный режим
этого института и его история.
244 К этому фрагменту Трифонина может быть присоединено позднее свидетельство:
Boeth. ad. top. VI. 17.65.
245 PS. II.21B.1.

188
Глава четвертая

оно нИ происходило - до брака подчинялось условию «если после-


2 6
ет брак» (si nuptiae fuerint secutae) * .
Приданое могло быть установлено отцом жены: в этом случае го­
дилось о dos profecticia (a patre profecta)', или любым другим лицом:
1 1
эТОм случае dos называлось adventitia * . В число лиц, имеющих пра­
во устанавливать приданое, входила, естественно, сама правоспособ-
наЯ женщина (sui iuris), вступавшая в брак
248. В этом отношении инте­

ресно свидетельство Дионисия Галикарнасского (Dion. II. 10.2), соглас­


но которому клиенты gens должны были устанавливать (или помогать
в этом) приданое дочерям патрициев ввиду их свадьбы, в случае если
отцы испытывали материальные затруднения249.
В некоторых случаях должник женщины должен был давать в
приданое предмет своего долга по ее указанию (iussu eius)250.
В течение долгого времени для отца не существовало настоящего
юридического обязательства давать дочери приданое, но в высших
классах этот общественный долг, очевидно, глубоко ощущался также и
в плане семейного престижа.
По-видимому, считалось profecticia, а не adventitia, также и при­
даное, установленное отцом (parens manumissor) в пользу эманципиро-
ванной дочери, несмотря на эманципацию251.
Способами установления приданого были передача (datio), назна­
чение (diction) и обещание (promissio dotis): «Приданое либо дается,
либо назначается, либо обещается» (Dos aut datur aut dicitur aut pro-
mittitur)252.
Обычным способом, и в то же время самым древним, было назна­
чение приданого (dotis dictio), формальная односторонняя сделка (ис­
точники говорят, что это акт, который совершается произнесением
определенных слов (certa verba) одним участником - ипо loquente).
Этот институт упоминается в обрывочном фрагменте Гая (III.95A)253.

!4; D. 23.3.21 (Ulp. 35 ad Sab.); D. 12.4.7.1 (Iul. 16 dig.).


248 ^p' ^м-также D. 23.3.5 pr. (Ulp. 31 ad Sab.).
Ulp. VI.2: Dotem dicere potest mulier quae nuptura est et debitor mulieris, si iussu eius
dicat («Назначить приданое может женщина, которая выходит замуж, и должник этой
женщины, если назначает по ее указанию»); ...Dare promittere dotem omnes possunt
J)s (« - Давать и обещать приданое может всякий»).
См. также Plut. Rom. 13.8, источником которого, весьма вероятно, был именно Дио­
нисий.
гм Ulp. VI.2.
jsj вероятно, в таком смысле свидетельствует D. 23.3.5.11 (Ulp. 31 ad Sab.).
!s Wp. VI. 1.
^TOT фрагмент восстановлен Крюгером на основе Gai. ер. 2.9.3; см. также Vat. 99.

189
Институционный курс римского права

В другом, плохо сохранившемся тексте Гая (111.96) можно пр0.


честь выражение «также одним говорящим» (item ипо loquente), Где
слово «также» (item) позволяет понять, что ипо loquente относится
также и к dotis dictio, о котором уже говорилось254. Назначение прида.
ного, по крайней мере с определенного времени, могло быть соверще„
но отцом жены (или обладателем власти над ней), самой женщиной и
как мы уже видели, должником женщины255. Слова, которые дающий
приданое должен был произнести, по всей вероятности, были: «Я на­
значаю тебе столько-то сестерциев приданого» (dotem tibi dico sester-
tium tot) либо: «Приданого тебе будет столько-то сестерциев» (doti tibi
erunt sestertium tot).
Возможно, обычной была практика назначения приданого в мо­
мент брачного сговора (sponsalia), по крайней мере с тех пор, как тот
приобрел значение обещания брака.
Передача приданого (dotis datio) и обещание приданого (dotis
promissio) могли быть осуществлены любым, кто был в этом заинтер&Я
сован: «Давать и обещать приданое может всякий»256.
Dotis datio состояло в акте передачи приданого дающим мужу или
его отцу: манципации для манципируемых вещей (res mancipi), пере­
даче (traditio) для неманципируемых вещей (res пес mancipi), судебной
уступке (in iure cessio) для обеих категорий вещей (и в особенности
для бестелесных - res incorporates).
Обещание приданого (dotis promissio) состояло в применении
стипуляции, совершаемой для приданого (dotis nominee)-, таким обра­
зом, формальная сделка стипуляции из абстрактной становилась кау­
зальной вследствие упоминания цели составления приданого: «Обязу­
ешься дать мне сто в качестве приданого?» (spondes mihi dari centum
dotis causal) На этот вопрос (interrogation) составитель отвечал обыч­
ным словом «обязуюсь» (spondeo).
Приданое входило в имущество мужа (или его отца), который
становился его собственником (dominus)257; в древности не считалось

254 Если бы речь не шла о неюридическом источнике, некоторые вопросы ставил бы


также текст из комедии Теренция (Ter. Andria 951), где жених отвечает: «принимаю»
(accipio).
255 Ulp. VI.2.
256 Ulp. VI.2: Dare promittere dotem omnes possunt. См. также CI. 5.11: de dotis promissione
vet nuda pollicitatione.
257 По-видимому, одни их первых ограничений полного распоряжения приданым со
стороны мужа (или его pater) были наложены законом Августа об имении, входящем
в приданое (lex Iulia de fundo dotali), предположительно одним из пунктов закона Ав-

190
Глава четвертая

обходимым возвращать его в случае расторжения брака, если только


эТ0 не было предусмотрено в момент составления приданого посред­
ством оговорки о возвращении приданого (cautio (stipulatio) de dote
restituenda). В таком случае приданое называлось recepticia
25!.

В более раннюю эпоху принцип невозвращения, при отсутствии


соответствующей стипуляции, должен был действовать также и для
приданого, установленного отцом (dos a patre profecta).
В неизвестное время, но, вероятно, не раньше закона Эбуция (lex
Aebutia) (130/120 г. до н.э.?), претор ввел иск о возврате приданого
(actio rei uxoriae), который, противодействуя старому принципу, по­
зволил отцу жены (uxor) или ей самой истребовать то, что было дано
мужу или его отцу в качестве приданого259.
Право применять иск о возврате приданого в случае развода име­
ла женщина, если она была sui iuris\ в случае подчинения ее отцовской
власти это право имел pater, но с согласия дочери (adiuncta filiae per-
sona)2“. Иск о возврате приданого был иском доброй совести (iudicium
bonae fidei), в котором, как мы видели, была велика свобода суждений
судьи, который должен был учитывать все обстоятельства конкретного
случая и все исключения, основанные на доброй совести (ex fide bona).
В этих обстоятельствах объем возмещения со стороны мужа в некото­
рых случаях мог уменьшаться на основании удержаний (retentions), о
которых мы будем говорить далее.
В случае смерти жены во время брака dos profecticia возвраща­
лось ее pater, если pater уже умер - оставалось собственностью му­
жа261. В случае dos adventitia, опять же в случае смерти жены, приданое
оставалось у мужа, при отсутствии соглашения об обратном262.

густа о прелюбодеяниях (lex Iulia de adulteriis) 18 г. до н.э.: Gai. 11.63: Nam dolale
praedium maritis invila muliereper legem luliam prohibetur alienare... («В самом деле, по
закону Августа запрещается мужу отчуждать приданое, недвижимое имущество, про­
тив воли жены...»); PS. II.21В.2: Lege Iulia de adulteriis cavelur, ne dotale praedium
maritus invita uxore alienet («Законом Юлия о прелюбодеяниях предусмотрено, что
муж не может отчуждать недвижимое имущество, входящее в приданое, без ведома
2S, ЖеНЬ'»)-
2J, Ulp. VI.5; см. также D. 39.6.31.2 (Gai. 8 ad ed. prov.).
Gai. IV.62; см. также Inst. IV.6.29; CI. 5.13: de rei uxoriae actione, и т.д., а также
;60 D. 24.3: soluto matrimonio dos quemadmodum petatur, CI. 5.18: idem.
u Ulp. VI6.

ч Vu-
Ulp. VI.5.

191
Институционный курс римского права

Иск жены о возвращении приданого после развода был личным и


поэтому не передавался по наследству: единственное исключение ка­
салось случая, если муж получал отсрочку263.
В случае прекращения брака в результате смерти мужа возвраще­
ние приданого должно было следовать правилам, аналогичным тем,
что действовали в случае развода, но в случае завещательного отказа в
отношении приданого (legatum pro dote), оставленного ей мужем, на
основании эдикта о праве альтернативного выбора (edictum de alteru-
tro) жена могла выбирать между принятием легата и подачей иска о
возврате приданого. Иной была ситуация с завещательным отказом
приданого (legatum dotis), который не создавал никаких вопросов, по­
скольку имел своим предметом само приданое: очевидно, что в таком
случае не существовало проблемы выбора.
Введение иска о возврате приданого не прекратило полностью
употребления оговорки о возврате приданого - cautio (stipulatio) de
dote reddenda (и в целом договоров о приданом - pacta dotalia), когда
требовалось применить режим, хотя бы отчасти отличный от законно­
го. Кроме того, тогда как иск о возврате приданого принадлежал, в
зависимости от обстоятельств, женщине или ее pater, он, как правило,
не переходил по наследству264, а иск из стипуляции (actio ex stipulatu)
из-за своей природы контрактного иска (obligatio verbis contracta) дей­
ствовал также и в пользу, и против наследников сторон: установителя
приданого (promissor) и мужа или его pater (stipulans).
Режим возврата для заменяемых и незаменяемых вещей был раз­
личным: в то время как вторые должны были быть возращены сразу же
(statim), первые могли быть возвращены, при отсутствии договора об
обратном, в три годовых взноса (annua, Ыта, trima die)u>. В случае
дурного поведения мужа сроки возврата сокращались266.
Заменяемые вещи, погибшие или поврежденные без злого
умысла (или тяжелой вины?) не влекли никакой обязанности возме­
щения за счет мужа, за исключением случая оценки приданого (aes­
timatio dotis) - тогда отдельные погибшие вещи заменялись их экви­
валентом.
С возвращением приданого связан институт вычетов (retentio),
возникший, вероятно, в процессуальной практике. Муж, вызванный в

263 Ulp. VI.7.


264 С единственным исключением для уже данной мужу отсрочки: Ulp. VI.7.
265 Ulp. VI.8.
266 Ulp. VI. 13.

192
Глава четвертая

суд по иску о возврате приданого, с помощью соответствующей экс-


цепции (exceptio) мог защитить свое право удержать что-либо из при­
даного. Видов вычета (retentio), возникших на основе решения судьи
(iudex) по иску о возврате приданого (quod aequius melius) и обстоя­
тельно разработанных юриспруденцией, было пять: два вида базирова­
лись на «этическом» основании (вычет на содержание детей - retentio
propter liberos', вычет вследствие дурного поведения жены - retentio
propter mores), три - на экономическом (вычет на возмещение расхо­
дов - retentio propter impensas; вычет в счет сделанных жене подар­
ков - retentio propter res donatas\ вычет в счет украденных женой ве­
щей - retentio propter res amotas). Первые два не принадлежали на­
следникам мужа, остальные - да.
Мы снова должны обратиться к небольшому, но весьма важному
для нас трактату о приданом, содержащемуся в Tituli ex corpore
Ulpiani: «Вычеты из приданого бывают либо для содержания детей,
либо из-за дурного поведения, либо для возмещения издержек, либо в
счет подаренных вещей, либо в счет украденных» (Retentiones ex dote
fiunt aut propter liberos aut propter mores aut propter impensas aut prop­
ter res donatas aut propter res amotas)267.
Вычет на содержание детей подразумевал, что в случае прекра­
щения брака в результате смерти жены муж имел право удержать пя­
тую часть приданого на каждого ребенка268. В случае развода, обуслов­
ленного виной жены (или pater, in potestate которого она оставалась),
муж имел право на вычет одной шестой части на каждого ребенка, но
не более чем на трех детей, то есть половины приданого269. Вычет
вследствие дурного поведения жены2™ имел место в случае развода,
вызванного безнравственным поведением жены. За это муж мог удер­
жать (также напрямую, выдвинув против жены иск о нравственности -
iudicium de moribus) шестую часть приданого в случае тяжелой вины

Ulp. VI.9.
Ulp. V1.4.
269 Ulp. VI. 10: Propter liberos retentio fit. si culpa mulieris aut patris cuius in potestate est

divortium factum sit: tunc enim singulorum liberorum nomine sextae retinentur ex dote, non
plures tamen quam tres («Вычет на содержание детей имеет место, если в разводе есть
вина женщины или отца, во власти которого она состоит: в таком случае на каждого
ребенка удерживается шестая часть приданого, однако не больше чем на троих
детей»),
Ulp. 6.12: Morum nomine graviorum quidem sexta retinetur, leviorum autem octava. Gra-
viores mores sunt adulteria tantum, leviores omnes reliqui («За тяжкую вину шестая
часть удерживается, за легкую же - восьмая. Тяжкая вина есть только прелюбодея­
ние, легкая - всякая другая»).
Институционный курс римского права

жены (mores graviores: прелюбодеяние) и одну восьмую - в случае


более легкой вины (mores leviores).
Вычет на возмещение расходов”1 позволял мужу удерживать!
часть приданого за издержки, понесенные им для семьи, за исключе­
нием тех, что были совершенно излишними272. Для действительно не­
обходимых расходов, помимо полезных, юриспруденция выработала;
принцип: необходимые расходы уменьшают приданое в силу самого
права (impensae necessariae dotem ipso iure minuunt)273.
Вычет в счет сделанных жене подарков274, который не совсем со­
четается с запретом дарений между супругами, подразумевал, что муж
мог удержать из приданого часть, соответствующую стоимости подар­
ков жене. Вычет в счет украденных женой вещей275, наконец, был свя­
зан с похищением движимых вещей женой у мужа, в каковом случае
ему принадлежал не иск о краже (actio furti), а иск о возвращении ук­
раденных вещей (actio rerum amotarum). Если этот иск не применялся,
муж мог удержать стоимость того, что было у него украдено, через 1
такую форму вычета.
Мужу, обязанному возвратить приданое, принадлежала льгота
по ответственности (beneficium competentiae)™, то есть его наказание
ограничивалось тем, что он мог сделать (id quod facere potest). Такое
преимущество не распространялось на наследников, будучи узко
личным277.
С определенного времени, следующего за приобретением жен­
щиной имущественной правоспособности, вне института приданого j
и проблем, с ним связанных, жена могла оставаться собственницей j
имущества, не входящего в состав приданого, и женщина часто при- I
носила это имущество с собой в супружеский дом и иногда поручала
его, целиком или частично, охране или даже управлению мужа. На
основании некоторых греко-египетских папирусов первых веков Им- |
перии можно заключить, что обычно это касалось мебели и домаш- 1
ней утвари в целом, драгоценностей, одежды, денег, но также и слу- 1
жанок или рабов, находившихся в собственности женщины. Уже Ка- I
тон упоминает право собственности замужней женщины на рабов в

271 Ulp. VI. 14—17.


272 Ulp. VI. 17.
273 D. 25.1.5 pr. (Ulp. 36 ad Sab.).
274 Ulp. VI.9; D. 24.3.15.1 (Paul. 7 ad Sab.).
275 Ulp. VI.9.
276 D. 24.3.12 (Ulp. 36 ad Sab.).
277 D. 24.3.13 (Paul. 7 ad Sab.): quia tale beneficium personale est et cum persona exstinguitur.
Глава четвертая

известной речи, которая, что показательно, относится к 169 г. до н.э.,


т0 есть ко времени закона Вокония, который, учитывая изменения
практики, впервые регламентировал в целом наследственную спо­
собность женщины278.
Это имущество называлось bona extra dotem™'. по сути, имуще­
ство, не относящееся к приданому. Уже в одном тексте Ульпиана,
который нет повода считать подделкой, используется в отношении
этого имущества греческий термин пара (pepvtj = рядом с приданым.
Это имущество оставалось в собственности женщины, и было обыч­
ной практикой составлять инвентарный список (libellus) этого иму­
щества при акте вступления в дом, чтобы избежать его смешения с
имуществом мужа. Этот последний был обязан подписать его, как
расписку280.
Женщина могла предъявить иск о договоре хранения (actio de-
positi) в случае обычной охраны со стороны мужа и иск о договоре
поручения (actio mandati) в случае поручения управлять принесенным
в дом имуществом. Против злонамеренного похищения, которое в от­
ношении, отличном от супружеского, привело бы к иску о краже,
женщина могла выдвигать иск о похищенных вещах (actio rerum ато-
tarum). Наконец, оставался иск о предъявлении вещи (actio ad exhiben-
dum), который, как правило, не имел самостоятельной цели, но был
направлен на то, чтобы обеспечить возможность rei vindicatio своего
имущества.
В юстиниановском праве давать дочери приданое становится на­
стоящим юридическим обязательством, поэтому говорится о необхо­
димом приданом (dos necessaria), но юридический режим приданого
претерпел множество изменений. Прежде всего, было отменено назна­
чение приданого (dotis dictio), замененное простым обещанием
(pactum, pollicitatio dotis)m, и муж из собственника (dominus) становит­
ся простым управляющим приданым282, так что приданое считается
неотчуждаемым у мужа, даже несмотря на согласие жены283. Была так­
же отменена система вычетов (retentiones)m.

2,8Катон, в Gell. XVII.6.1.


279 Vat. 254 = D. 39.5.31.1 (Papin. 12 resp.); D. 35.2.95 pr. (Scaev. 21 dig.).
280 Inst. II.7.3; CI. 5.3.19 (Imp. Iustinus a. 527?); CI. 5.3.20 (Imp. Iustinianus a. 531-533).
281 CI. 5.11.6 (Impp. Theod. et Valentin, a. 428).
282 CI. 5.12.30 pr. (Imp. Iustinianus a. 529).
283 CI. 5.13.1.15A и В (Imp. Iustinianus a. 530).
284 CI. 5.13.1.5 (Imp. Iustinianus a. 530).

195
Институционный курс римского права

На основе предшествующей реформы своего дяди Юстина


Юстиниан отменил иск о возврате приданого (actio rei uxoriae), 3
менив его иском из стипуляции (actio ex stipulatu), но в действител^
ности смешав черты двух исков286; все это на основе абсолютной пре
зумпции (iuris et de iure), что обещание приданого содержит в себе
стипуляцию о возвращении приданого. Также имущество считалось
принесенным для облегчения издержек супружеской жизни (ad onera
matrimonii ferenda)287.
Пекулий (peculium) состоял в фактическом имуществе, изначаль­
но - скромных размеров (pusilla pecunia), которое paterfamilias назна­
чал сыну (filius) на его ежедневные потребности, чтобы обеспечить
ему минимум экономической самостоятельности (особенно в случае
брака), чтобы дать ему возможность заниматься ремеслом или чтобы
он мог пользоваться определенной свободой в отцовском предпри­
ятии288. Этот институт смягчал традиционный принцип абсолютной
имущественной неправоспособности filius familias в случаях, когда
pater не хотел использовать самое радикальное средство - эманципа-
цию. Такая первая форма пекулия гораздо позже была названа ком­
ментаторами peculium profecticium (a patre profectum) по аналогии с
институтом dos profecticia.
Наряду с сыновним пекулием утверждается форма рабского пе­
кулия - peculium servile (с вытекающей из него ограниченной право­
способностью раба).
Только в последующую эпоху встречаются иногда пекулии зна­
чительного объема, включающие в некоторых случаях недвижимое
имущество.
Таким образом, пекулий был фактическим имуществом filius fa­
milias (как и раба - servus), которое формально - по некоторым по­
следствиям, как мы увидим, также и по существу - оставалось в собст­
венности pater. Право пользования имуществом пекулия (res
peculiaris), и особенно право распоряжения им подвластного, зависело
от воли pater, в отношении раба источники делают различие в зависи­
мости от того, имел ли тот право свободного распоряжения пекулием
(libera administrate peculii) или нет: по-видимому, сыну такое право
принадлежало естественным образом. Но вопреки праву свободного

285 Inst. II. 7.3; CI. 5.3.19 (Imp. Iustinus a. 527?).


286 Inst. IV. 6.29; CI. 5.13.1 (Imp. Iustinianus a. 530).
287 CI. 5.14.8 (Impp. Theod. et Valentin, a. 450); CI. 5.14.11 (Imp. Iustinianus a. 530).
288 D. 15.1.5.3 {Ulp. 29 ad ed.). См. весь титул D. 15.1: depeculio.

196
Глава четвертая

сПОряжения подвластный не мог дарить имущество, входящее в со-


Ртав пекулия289, отпускать на свободу раба, данного ему в составе пе-
кулия (servus peculiaris), распоряжаться по завещанию пекулием или
еГо частями.
Пекулий увеличивали приобретения, сделанные подвластным, и
на момент дачи отчета (redde rationem), особенно в отношении
третьих кредиторов, пекулий оказывался увеличенным на вышена­
званные приращения и «натуральные» кредиты по отношению к pater
familias, но уменьшенным «натуральными» долгами по отношению к
нему же290.
Юридически pater всегда был волен применить отзыв пекулия -
ademptio peculii (на деле он оставался его собственником), но на прак­
тике это, должно быть, происходило только в редких случаях и по
очень серьезным причинам. Поэтому юристы говорят, что пекулий
умирает, когда он отобран (peculium moritur, cum ademptum sit)”'.
Еще более выраженной была имущественная самостоятель­
ность сына в отношении лагерного пекулия (peculium castrense)292,
обусловленного, очевидно, интересами сына, служащего в войске,
но на возникновение которого, вероятно, повлияло много причин.
Этот институт развивается в сфере новых отношений взаимной под­
держки между императором и воинами (milites) - феномен, распро­
страненный уже в последние десятилетия Республики. Кроме того,
его появление стало логическим результатом нового, профессио­
нального (и наемного) характера войска и призыва на военную
службу также и провинциалов, иногда привыкших к разным семей­
ным имущественным устройствам, в которых в любом случае нельзя
было найти такого института отцовской власти, который являлся
Центром приложения юридико-имущественных ситуаций, возни­
кающих в ходе службы.

289
D. 39.5.7 рг. (Ulp. 44 ad Sab.): Filius familias donare non potest, neque si liberam peculii
ndministrationem habeat: non enim ad hoc ei conceditur libera peculii administrate, ut
perdat («Сын не может дарить, даже если имеет право свободного распоряжения пе­
кулием: ведь не для того ему предоставляется свободное распоряжение пекулием,
чт°бы
он его разорял»).
г90
В этом отношении показательно утверждение Туберона в D. 15.1.5.4 (Ulp. 29 ad ed.):
П| мнение Туберона сообщает Цельс.
j9J 15.1.40.1 (Marcian. 5 regul.). См. также D. 15.1.4. pr. (Pomp. 7 ad Sab.).
Этому посвящен весь титул D. 49.17: de castrensi peculio, а также два титула Кодекса -
Cl. 12.30: de castrensi omnium palatinorum peculio и CI. 12.36: de castrensi peculio mili-
lum et praefectianorum.

197
Институционный курс римского права

Август впервые постановил, чтобы сын, служащий в войске, мог


делать завещательные распоряжения в отношении того пекулия, ко­
торый он приобрел в лагерях (ut filius familiae miles de eo peculio quod
in castris adquisivit testamentum facere possit). Адриан распространил
эту привилегию и на ветеранов293. Лагерный пекулий претерпел со
временем процесс заметного расширения в отношении объектов. Из­
начально он должен был ограничиваться тем, что воин приобретал в
лагерях (in castris), то есть денежным содержанием, его частью воен­
ной добычи, возможными подарками военачальника. Постепенно
понятие лагерного пекулия распространяется на дары, полученные от
pater (или от других лиц) в момент отъезда, на наследственные отка­
зы и на наследство товарищей по оружию и, наконец, на наследство
жены294.
Властные полномочия сына, служащего в войске (filius miles), в
отношении имущества лагерного пекулия были гораздо более полны- 1
ми: он мог распоряжаться им по завещанию, мог дарить его, так же как 1
мог отпустить раба, который входил в его состав, так что право патро- I
ната принадлежало ему, а не его paterfamilias195.
Pater familias не мог отозвать себе лагерный пекулий (peculium са
trense), в отличие от пекулия, данного отцом - profecticium (ademptio 1
peculii). В рамках этого института имущественная самостоятельность I
filius доходила до оформления в юридических терминах его отношения I
с pater296.
Источники допускают даже, что filius miles может судиться с 1
pater в отношении лагерного пекулия297. В других ситуациях, касаю- 1
щихся имущества лагерного пекулия (res peculiaris), filius familias 1
мог судиться против третьих лиц самостоятельно, без участия отца. I
Кроме того, в отношении долгов, сделанных сыном в рамках лагер- ]
ного пекулия, не применялся Македонианов сенатусконсульт I
(Sc. Macedonianum)298. Подчеркнутая самостоятельность в распоряже- I

191 Ulp. XX. 10; Inst. 11.12 рг.


294 D. 40.5.23.2 (Papin. 12 resp.); D. 49.17.19 pr. - 1 (Tryphon. 18 disp.); D. 49.17.13 (Papin.
16 quaest.); D. 49.17.16 pr. (Papin. 19 resp.). Это последнееprivilegium восходит в свою
очередь к Адриану.
295 D. 38.2.22 (Martian. 1 inst.); D. 39.6.15 (Iul. 27 dig.).
296 D. 18.1.2 pr. (C//p. 1 ad Sab.).
297 D. 5.1.4 (Gai. 1 ad ed. prov.): Lis nulla nobis esse potest cum eo quem in potestate
habemus. nisi ex castrensi peculio.
298 D. 14.6.1.3 (Ulp. 29 ad ed.): nisi forte castrense peculium habebat: tunc enim senatus con-
sultum cessabit (т.е. Macedonianum', см. титул D. 14.6: de senatus consulto Macedoniano).
Sc. Macedonianum I в. н.э., текст которого дошел в D. 14.6.1 pr. (Ulp. 29 ad ed.), запре-

198
Глава четвертая

нии лагерным пекулием заставляет юристов говорить, что сын несет


двойное право, отца семейства и сына (filius duplex ius sustinet, patris
et filii familias), и что сыновья в отношении лагерного пекулия ис­
полняют роль отцов семейств (filii familias in castrensi peculio vice
patrum famillarum fungantur)7”. Возможно, единственное ограничение
полного признания собственности сына на имущество пекулия (ла­
герного) обусловливалось назначением этого имущества в случае
смерти filius без завещания: в таком случае пекулий принадлежал
paterfamilias не по праву наследования (iure hereditatis), а по праву
пекулия (iure peculii)300.
В отношении лагерного пекулия правоспособность сына была
еще более выраженной, она постепенно утверждалась, особенно как
выражение исключительного права (ius singulare), исходящего из им­
ператорских конституций: именно в этом направлении юриспруденция
работала и вырабатывала, не всегда в четкой манере, различные юри­
дические категории.
Константин ввел «как бы лагерный» пекулий (peculium quasi cas-
trense), состоявший из доходов filius от гражданской службы (militia
civilis), то есть от занимаемых общественных должностей. Этот импе­
ратор заложил основу для создания peculium adventicium, происходя­
щего из материнского имущества (bona materna), власть pater на кото­
рое была крайне ограничена (CI. 6.60).
Из экономической деятельности, развиваемой подвластными (filii,
servi) могли, естественно, возникать долговые ситуации по отношению
к третьим лицам. По норме цивильного права (ius civile) третье лицо не
имело в таком случае никакой защиты, учитывая неправоспособность
подвластного и тот принцип, что он не может ухудшить (deteriorem
facere) юридическое положение pater. На эту ситуацию, которая бло­
кировала бы всякую деятельность подвластных и посредством подвла­
стных, правопорядок отреагировал посредством деятельности претора,
который предоставлял некоторые иски, названные [затем] условно

щал предоставлять займы сыновьям, чтобы эти последние, наделав слишком больших
долгов, не подвергались искушению убить своего отца, чтобы получить наследство и
расплатиться по долгам, как сделал некий Македон (Macedo), filius familias, который
упоминается в преамбуле этого сенатусконсульта. Поскольку Sc. Macedonianum не
предусматривал недействительности займов, сделанных в нарушение этого запрета,
претор вмешался, предоставив сыну, принуждаемому к уплате, эксцепцию (exceptio
Sc. Macedoniani), позволяя ему таким образом избежать иска, направленного на упла-
ту долга.
D. 49.17.15.3 (Papin. 35 quaest.); D. 14.6.2 (Ulp. 64 ad ed.).
D- 49.17.2 (Ulp. 67 ad ed.). См. также Inst. 11.12 pr.
Институционный курс римского права

actiones adiecticiae qualitatis. Особенностью этих исков, которые имели


в формуле перестановку субъектов, было именно упоминание в интен­
ции (intentio - изложение требований истца) подвластного как долж­
ника и в condemnatio (поручение частному судье (iudex privates) выне­
сти приговор) - pater на месте первого. Таким образом, хотя и с раз­
ными ограничениями, pater считался обязанным по отношению к
третьему кредитору.
Среди actiones adiecticiae qualitatis ближе всего касаются пеку­
лия иск о пекулии и о поступившем в имущество (actio de peculio et
de in rem verso) и actio tributoria. Первый имел единую формулу, ко­
торая предусматривала две кондемнации (condemnatio) на выбор. Г ай
(IV.73) говорит: «Одной и той же формулой вчиняют иск и о пеку­
лии, и о поступившем в имущество» (eadem formula et de peculio et de
in rem verso agitur). Соотношение между двумя обстоятельствами
разъяснено у Гая (IV.72A). Если сын (или раб) вступал в юридиче­
ские отношения с третьими лицами не по желанию и без согласия
отца или господина (neque voluntas neque consensus patris dominive
intervenerit), кредитор мог выдвигать формулу de in rem verso, если
произошло обогащение отца, и в пределах его. Если не было обога­
щения (versio in rem patris), претор ограничивал (taxatio) кондемна-
цию (condemnatio) объемом пекулия (dumtaxat de peculio), подразу­
мевая под пекулием то, что оставалось после вычитания возможных
долгов filius по отношению к pater30‘.
В иске о пекулии и о поступившем в имущество не обеспечива­
лось равенство кредиторов, но в случае, если кредиты превышали раз­
меры пекулия, предпочтение отдавалось кредитору, который первым
подал иск (primus ad sententiam iudicis venit).
Равенство кредиторов (par condicio) было, наоборот, защищено
процедурой, которая могла вылиться в actio tributoria, который описы­
вает Гай (IV.72)302.
Если подвластный совершал сделки с ведома отца (sciente patre) и
обнаруживалось состояние его неплатежеспособности, даже по требо­
ванию одного кредитора претор декретом приказывал отцу разделить

301 Gai. IV.73; см. также свидетельство Туберона, дошедшее в D. 15.1.5.4 через Цельса и
Ульпиана. См. также D. 15.3: de in rem verso\ CI. 4.26: quod cum eo qui in aliena esl
potestate negotium gestum esse dicitur, vel de peculio seu quod iussu aut de in rem verso
(«когда говорится, что сделка была заключена с тем, кто находится в чужой власти,
речь идет об иске о пекулии, или об иске о сделанном по приказу, или об иске о по­
ступившем в имущество»).
302 D. 14.4: de actione tributoria.

200
Глава четвертая

имущество пекулия между всеми кредиторами пропорционально (в


процентах) соответствующим кредитам. Те из кредиторов, кто счита­
ли, что им злонамеренно нанесли ущерб, могли выдвигать напрямую
против отца actio tributoria для достижения точной доли (rata).
Другими actiones adiecticiae qualitatis были actio quod iussu, если
подвластный совершал сделки по приказу или с разрешения paterfa­
m i l i a s a c t i o institoria и actio exercitoria, если pater поставил сына
(или раба) управлять лавкой (taberna) или другим коммерческим пред­
приятием304 либо сделал его владельцем (exercitor) или капитаном (ma­
gister navis) корабля305. В юстиниановском праве имущественная не­
правоспособность сына, по-видимому, исчезла, и были даны различ­
ные решения для отношений между властью pater и властью filius от­
носительно разных видов пекулия.

44. Рабство и свободное состояние (status libertatis)

Рабство - это феномен, известный и практиковавшийся во всем


древнем мире, так что типичная производительная система древности
справедливо называется «рабовладельческим способом производства».
Если оставить за рамками обсуждения вопрос обоснованности
или необоснованности поздней этимологии Исидора Севильского, ко­
торый производит servus (раб) от servare (= сохранять живым), оче­
видно, что, пока низкий производительный уровень первобытного об­
щества, привязанный к простому производительному циклу, делал
невозможным для индивидуума создавать блага, избыточные по отно­
шению к собственному содержанию, не было оснований для эксплуа­
тации человека человеком, что является сущностью феномена рабо­
владения. С другой стороны, общинный строй, который, видимо,
предшествовал повсюду строю накопления и частной собственности
на средства производства, был несовместим с самой идеей рабства.
С переходом от экономики простого собирательства, дополнен­
ной иногда простым огородничеством, к животноводству и к практике
земледелия на более широких площадях, начинают прорастать первые
семена накопления, которые приведут к разделению общества на клас­
сы. Животноводство представляет собой развитие охоты с захватом и
сохранением живого животного.

303 Gai. IV.70; D. 15.4: quod iussu.


304 Gai. IV.71; D. 14.3: de institoria actione', CI. IV.25: de exercitoria et institoria actione.
305 Gai. IV.71; D. 14.1: de actione exercitoria.

201
Институционный курс римского права

Когда рискованность охоты уступает место разведению стад, с


более верным и постоянным доходом, который оно подразумевает,
производственные отношения и собственность в итоге кардинально
изменяются. Человек больше не является «собственником» лишь от­
дельных орудий охоты, используемых для поиска пищи, которая будет
потреблена в группе вне всякой практической возможности накопле­
ния. Теперь собственность имеет своим предметом табуны и стада,
распространяется на себе подобного (рабство) и потенциально на сами
земли, которые становятся местами пастбищ и выращивания кормов
для животных. Для потребностей содержания животных и для запу­
щенного уже механизма накопления теперь индивидуум оспаривает у
группы саму землю. В этом состоят основы распада общинных объе­
динений (племя, клан) и эксплуатации человека человеком, которая в
древнем мире приобрела жестокий вид рабства.
Согласно мнению, имеющему много сторонников, рабство рас­
пространилось в Риме только в эпоху завоевательных войн. Но очень
вероятно, что Рим при этрусках (отличающийся постройкой значи­
тельных общественных сооружений) уже был знаком, хотя и не на­
прямую, с этим институтом. Эта историческая картина существует
даже вне зависимости от гипотезы об этрусском происхождении на­
звания раба в Риме (Бенвенисте).
Первым источником рабства также и в Риме в течение всей его
истории является военный плен. Положение находящихся в долговой
кабале (nexi) и присужденных во власть кредитора (addicti) - это не
статус раба. Варрон в своем определении nexus ясно подчеркивает
временность его положения306, а за addicti XII таблиц признают право­
способность в одном законе, который предусматривает сохранение их
имущества: «если хочет, пусть кормится за свой счет»307. Тот же Гай301,
как кажется, считает addictus свободным человеком, тогда как Квинти­
лиан решительно подчеркивает различие между addicti и рабами
(servi)™. Римский гражданин становился рабом только вне Рима «при
продаже за Тибр» (peregre trans Tiberim), где как раз находилась этрус­
ская община.

306 Varro. 1.1. VII.105: Liber qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debebat (debet
dat?), dum solveret nexus vocatur («Свободный человек, который служит в рабстве за
деньги, которые был должен, пока не расплатится, называется nexus»).
307 Tab. 3.4 (=FIRA. 1.33): si volet suo vivito.
308 Gai. IV.24-25.
309 Quint, inst. or. VII.3.27. См. также Quint, inst. or. V.10.60. Здесь следует добавить, что
статус addictus, конечно, не превращал брак в сожительство (contubernium).
Глава четвертая

В последующие эпохи источником рабства становится также и


еЖДУнаР°Дная Т0РГ0ВЛЯ рабами, важнейший центр которой находился
на о. Делос, где в день продавали до 10 тысяч человек310.
Источником рабства (и в особенности для делосского рынка) бы­
ло также пиратство, феномен, общий для всего древнего мира, с кото­
рым не всегда боролись с должным усердием и последовательностью,
поскольку речь шла о деятельности, ставшей в определенном смысле
естественной и функциональной для рабовладельческой системы.
Обращение с рабами сильно изменялось в отношении разных пе­
риодов римской истории и видов деятельности, в которых рабский
труд применялся. Только так можно согласовать иногда противоречи­
вые сведения источников.
Конечно, наилучшим было, как правило, обращение с рабами,
жившими в городе (familia urbana), которые помимо домашних работ
могли применяться в соответствии с их способностями для выполне­
ния особых или даже ответственных обязанностей: учителей, помощ­
ников господина (dominus) в ведении коммерческой деятельности.
Здесь мы далеки от понятий авторов сельскохозяйственных трак­
татов (de re rustica), которые приравнивают раба, как принадлежность
имения, к говорящему орудию (instrumentum vocale)3U.
В Риме, как и в других рабовладельческих обществах, свобода
(status libertatis) была необходимой предпосылкой правоспособности.
Люди действительно делились на liberi и servi1'2.
Человек мог быть свободным по рождению и по манумиссии. От­
сюда дальнейшее разделение на свободнорожденных (ingenui) и воль­
ноотпущенников (libertini)m. Только свободные люди могли быть об­
ладателями субъективных прав.
Основным источником рабства, как мы видели, был военный плен.
Римский гражданин, попавший в плен, терял правоспособность и стано­
вился рабом врага (capitis deminutio maxima), но он мог восстановить
свой юридический статус по возвращении на родину на основании ius
postliminii, за исключением прав, которые требуют непрерывного фак­
тического отношения, таких, как брак и владение.

31| Strabo, XIV.5.2.


)1г Это выражение содержится в Varro, r.r. 1.17.1.
Gai. 1.9: El quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aul
liberi sunt aul servi («Главное разделение в праве лиц состоит в том, что все люди яв-
3 ляются или свободными, или рабами»). См. также Inst. I. 3 рг.; D. 1.5.3 (Gai. 1 inst.).
Gai. Mo.
ионный курс римского права Глава четвертая

в римском обществе и праве, хотя и будучи объектом, а не и детьми) по отношению к третьим лицам, отвечал в первую очередь
м прав, в некоторых аспектах не может не рассматриваться pater familias, который мог освободиться от ответственности, совер­
о. Раб определенно считался манципируемой вещью (res man­ шив ноксальную выдачу (похае deditio) виновного в руки потерпевше­
ряду с земельными участками (fundi) (и связанными с ними го или его домовладыки, вместо того чтобы принять судебную тяжбу
шими сельскими сервитутами), строениями (aedes), вьючными (suscipere indicium).
ми (animalia quae collo dorsove domanturОн был объектом Место, где похоронен раб, считалось священным местом (locus
, подобно другим вещам (res); но в различных ситуациях religiosus), как и место захоронения свободного человека31’. Раб имел
тся сущность его как лица. Прежде всего раб не обязательно возможность свидетельствовать в суде, даже если обращение с рабом-
таковым бессрочно, поскольку он может приобрести (или свидетелем предусматривало пытку (quaestio servorumf20 как нормаль­
вить) состояние свободного человека через манумиссию и ное средство судебного расследования, особенно в случае убийства
вшись из военного плена (redemptio ab hostibus). господина (dominus)321. В области имущественных отношений иногда
касается семейных отношений, то если верно, что союз меж­ проявляется личность раба. Даже вне узкого режима пекулия (и иска о
м (servus) и рабыней (ancilla) ведет не к браку, но к простому пекулии - actio de peculio) он фактически мог вступать в экономиче­
ству (contuberniumf's, равным образом верно и то, что право­ ские и юридические отношения, которые правопорядок в итоге при­
придает определенное значение родству между рабами (cog­ знавал, прямо или косвенно.
rvilis) в целях избежания кровосмесительных связей316, распро­ В таком ярко выраженном классовом обществе, как римское, с
до определенных пределов норму, свойственную браку между элементами свободного населения, в свою очередь бывшими прежде
ми людьми. В отношении религии личность раба полностью объектами суровой эксплуатации в различных зависимых положениях
ся: существовали культы и церемонии (sacra), в которых рабы или жившими в достаточно шатких условиях, где работорговцы были
ринимать участие с полным правом. У нас есть сообщения о всегда наготове, граница между свободными и рабами, по всей вероят­
ных коллегиях, состоявших из рабов, которые также поклоня­ ности, была непрочной, и нередки были случаи, когда свободных при­
ам свободных людей; иногда государственным рабам (servi нимали за рабов и продавали как рабов (достаточно вспомнить коме­
поручали даже государственные культы, например культ Гер- дии Плавта и Теренция). Этот риск, естественно, не касался членов
оторый реформа Аппия Клавдия отняла у родов Потициев и правящих классов, но относился почти исключительно к представите­
(gentes Potitia и Pinaria) в 312 г. до н.э.317 лям простого народа.
как несущий ответственность, по-видимому, обладал лично­ Правопорядок стремился каким-то образом принимать меры по
ед лицом уголовного публичного права, даже если наказания борьбе с этой серьезной проблемой. Закон Фабия о похитителях сво­
лучае были более тяжелыми и бесчестящими318, как, в частно­ бодных людей (lex Fabia de plagiariisy22, неизвестной датировки, но,
пятие. Для частноправовых преступлений, напротив, действо­ вероятно, конца III - начала II в. до н.э., наказывал того, кто обращал в
цип, по которому за преступления, совершенные рабами (как рабство свободного человека, даже вольноотпущенника, а также за
похищение или подстрекательство к побегу чужого раба. Наказание
НА. Об этом см. ниже, § 67. состояло в штрафе в 50 тысяч ассов. В позднюю императорскую эпоху
Cas. 68, 73 (где говорится о браке рабов (serviles nuptiae))', PS. II. 19.6; Ulp.
21.1.35 (Ulp. 1 ad ed. aed. cur.); D. 23.2.14.3 (Paul. 35 ad ed.); CI. 9.9.23 pr.
мости cognatio servilis см. среди прочего: D. 2.4.4.3 (Ulp. 5 ad ed.); D. 23.2.14.3 319
D. 11.7.2 pr. (Ulp. 25 ad ed.): Locum in quo servus sepultus est religiosum esse Aristo ait
ad ed.); D. 48.2.12.4 (Venul. Sat. 2 de iud. publ.); CI. 3.38.11. Юстиниан в итоге («Аристон говорит, что место, где похоронен раб, является священным»). Варрон (1.1.
некоторую действенность cognatio servilis в наследственной сфере (CI. VI.24) говорит о рабских Манах (dii Manes serviles).
11; CI. 6.57.6; Inst. III. 6.10) и в целях узаконивания родных детей: Nov. PS. V.16: de servorum quaestionibus. Cp. D. 48.18: de quaestionibus\ CI. 9.41: de quaes-
v. 38.2.1; Nov. 89.1.1.
lionibus.
событии см. Liv. 1Х.29.5-11; Vat. Max. 1.1.17; Fest. sv. Potitium (L. 270); Serv­ !lD. 29.5.1 (Ulp. 50 ad ed.); D. 29.5.13-15 (Ulp. 50 ad ed.); D. 35.2.39 (Paul. 3 sent.).
III.269. 3 2 Cic. pro Rab. III.8; Coll. XIV.2-3; D. 48.15: de lege Fabia de plagiariis', CTh. IX. 18: ad
t. IV. 11.3) называет распятие рабским наказанием (servile supplicium). legem Fabiam', CI. 9.20: ad legem Fabiam.
205
Институционный курс римского права

применялись наказания, общепринятые в это время, в первую очередь


приговор к работам на рудниках (ad metalla).
На то же был направлен процесс о свободе, который традиция,
вероятно преждевременно, хочет видеть в силе уже в эпоху Закона
XII таблиц. Эта процедура имеет нормы несколько отличные от
норм обычного вещного процесса, обусловленные защитой индиви­
дуума перед лицом возможных посягательств на его положение сво­
бодного человека (favor libertatis). До судебных реформ Августа де­
ла о свободе решались коллегией децемвиров (decemviri stlitibus
iudicandis)323. После этих реформ решения по делам о статусе от­
дельных лиц, по-видимому, были переданы коллегиям рекуперато­
ров (recuperatores)32*.
Две стороны в суде - это предполагаемый господин (dominus),
который заявляет о рабском состоянии лица, статус которого оспари­
вается, а также свое право собственности на него, и adsertor libertatis,
лицо, отличное от предполагаемого раба, объекта, а не субъекта тяж­
бы. Только реформа Юстиана 528 г. н.э.325 отменила фигуру adsertor
libertatis и позволила предполагаемому рабу лично участвовать в
процессе.
Процесс о свободе имел два основных правила, обусловленных,
очевидно, принципом благоприятствования свободе (favor libertatis).
Первое относилось к присуждению владения вещью на время спора в
пользу свободы (vindiciae secundum libertatem)326. В обычном вещном
процессе, в эпоху legis actiones, vindiciae (то есть временное владение
спорной вещью - res litigiosa) давалось одному из спорящих на осно­
вании разумного суждения судебного магистрата; а в деле о свободе
временное владение, напротив, отдавалось всегда тому, кто защищает
свободу лица (adsertor libertatis).
Второе правило касалось возможности выдвинуть виндикацию
(vindicatio in libertatem) несколько раз, несмотря на предшествующее
решение в пользу рабского состояния (pro servitute)327.

323 Cic. pro Саес. XXXIII.97; de domo XXIX.78. О делах о свободе см. D. 40.12: de liberali
causa; CI. 7.16: de liberali causa.
324 Suet. Vesp. 3; Domit. 8; BGU. 611.
325 CI. 7.17.1 pr.: adsertoriam difficultatem in utroque casu cessare (scil. iubemus). Два случая -

это, естественно, два варианта дел о свободе: vindicatio in libertatem и vindicatio in ser-
vilutem.
326 Liv. III.44.5 и 12; Cic. de rep. 111.32; D. 1.2.2.24 (Pomp. lib. sing, enchir.); D. 40.12.24 pr.

(Paul. 51 ad ed.); D. 40.12.25.2 (Gai. ad ed. pr. urb. tit. de lib. causis).
327 Cic. de domo XXIX.78; 30.80; Mart. 1.52.5-9; D. 40.12.25.1; CI. 7.17.1 pr.

206
Глава четвертая

Свободное состояние (status libertatis) помимо рождения от сво­


бодных родителей может быть приобретено (и восстановлено) также
посредством манумиссии, то есть в силу освобождения по воле госпо­
дина (dominus).
Три древних формы манумиссии, определенные как справедли­
вые и законные (iustae ас legitimae), которые поэтому влекут за собой
приобретение вольноотпущенником не только свободы, но и граж­
данства, - это манумиссия посредством судебной уступки (manumis-
sio vindicta), манумиссия посредством завещания (manumissio testa­
mento), манумиссия посредством внесения в цензовые списки (manu­
missio censu). Первая, согласно мнению, заслуживающему наиболь­
шего доверия, состояла в фиктивном применении процесса о свобо­
де, в котором совершалось то, что в обычном вещном процессе было
средством судебной уступки (in iure cessio). На виндикацию в сво­
бодное состояние (vindicatio in libertatem) того, кто с согласия госпо­
дина принимал на себя роль adsertor libertatis, не выставлялась соп-
travindicatio (in servitutem) со стороны патрона. Ввиду отсутствия
спора претор объявлял о присуждении рабу свободного состояния
(addictio in libertatem), и тот становился, таким образом, свободным
человеком и римским гражданином. В позднейшую эпоху manumissio
vindicta приняла различные формы, вероятно, в соответствии с про­
исшедшими процессуальными изменениями328.
Манумиссия по завещанию осуществлялась назначением своего
раба наследником и предоставлением ему свободы (servus cum liber-
tate institutus). В этом случае между вольноотпущенником (libertus) и
господином - dominus manumissor (patronus) не возникало отношение
патроната, поскольку хозяин на момент приобретения рабом свободы
уже умер, «был в Орке» (то есть в потустороннем мире): отсюда на­
звание liberi orcini, данное рабам, отпущенным по завещанию325. Па­
тронат подразумевал некоторые права патрона по отношению к
вольноотпущеннику, такие, как повиновение (obsequium), услуги (ор-
erae libertorum) и некоторые наследственные ожидания330. Но госпо­
дин мог освободить раба и не назначая его наследником.

I2“ D. 40.2: de manumissis vindicta', CI. 7.1: de vindicta libertate el apud consilium manumis-
sione.
D. 40.4: de manumissis testamento.
0 О наследственном праве см. ниже. См. пока титулы D. 37.14: de iure patronatus',
D. 38.2: de bonis libertorum', D. 38.1: de operis libertorum', CI. 6.4,- de bonis libertorum et
de iure patronatus', CI. 6.6: de obsequiis patronis praestandis. См. также CI. 6.7: de libertis
et eorum liberis.
ионный курс римского права Глава четвертая

anumissio censu, по-видимому, состояла в том, что законный принятый, вероятно, при Тиберии (19 г. н.э.?)334, имел своей целью
нник вносил (professio) раба в цензовые списки, то есть в спи­ урегулировать юридическое положение рабов, отпущенных без вы­
одных людей. полнения традиционных торжественных форм или требований закона
угими, позднейшими формами манумиссии, которым правопо­ Элия Сенция и которые были свободными только по воле господина
остепенно придавал определенную защиту (не всегда с полны­ (yoluntate domini in libertate morantur). Этим отпущенным на волю
ледствиями первых трех форм), были манумиссия среди друзей рабам не даровалось гражданство, но они приравнивались к латинам-
ssio inter amicos), манумиссия на пиру (manumissio per mensam колонистам: их называли юниевыми латинами (Latini Iuniani). Они
convivium), манумиссия в храме (manumissio in ecclesia, обыч­ имели право вступать в юридические сделки (commercium) только
раннехристианской среде и применявшаяся также с целью уве­ пока были живы: их завещание, напротив, было ничтожно, поэтому
общину верующих, поскольку вместе с манумиссией соверша­ говорили, что они жили как свободные, но умирали как рабы (vivant
щение)”1. quasi ingenui et moriantur ut servi).
густ, с одной стороны, хотя и улучшил положение вольноотпу­ Рабовладельческая система оказалась в кризисе достаточно рано в
в, превратив их в класс, крайне преданный императорской вла­ связи с долгим периодом «римского мира» (pax Romana). Часть уче­
ругой стороны, однако, провел ряд законодательных мер, кото­ ных связывает этот кризис и сам упадок рабства с воздействием хри­
ожили ограничения на свободу манумиссий. Закон Элия Сенция стианской мысли, совершенно не принимая в расчет экономическую
a Sentia) 4 г. н.э.”2 содержал положения, направленные на огра­ действительность и перемены в системе производства. В действитель­
чрезмерных манумиссий или, по крайней мере, их последствий, ности кризис этой системы имеет целый набор причин. Его первые
ив, в частности, что те, кто запятнали себя тяжелыми проступ­ признаки появляются начиная со II в. н.э. (можно сказать, с эпохи Ан­
удучи в рабском положении, при manumissio не приобретают тонинов, то есть именно с того времени, которое называют апогеем
тво вместе со свободой, но считаются покоренными Перегри­ Римской империи), и он постепенно углубляется, как показывает про­
eregrini dediticii), тогда как рабы младше 30 лет могут приобре- грессирующее утверждение колоната.
жданство только будучи отпущенными с применением судебной Развитие этого кризиса было медленным и не приводило к резким
(vindicta) перед претором в присутствии совета (consilium), со­ скачкам или неожиданным переменам, поскольку, помимо всего про­
из пяти сенаторов и пяти всадников или из 20 рекуператоров чего, рабство долго сосуществовало рядом с колонатом, но в итоге
atores); в противном случае вольноотпущенники приобретают j были созданы объективные предпосылки для усиления недовольных
ктическую свободу (in libertate morantur). Собственники рабов, 1 голосов, которые у тех же христианских авторов противоречиво пере­
гшие 20 лет, могли отпускать рабов на волю только с опреде­ плетаются с позициями жесткого консерватизма, отражая диалектику
формальностями, а манумиссия, совершенная с обманом кре- j реального мира, который не смог найти выходов и решений для своего
признавалась ничтожной. векового кризиса.
он Фуфия Каниния (lex Fufia Caninia) 2 г. до н.э.3” должен j Как всегда реальность оказалась сложнее формул. Христианская
пятствовать избытку манумиссий по завещанию, устанавли- ] мысль в своей позиции по отношению к рабству и в самих своих от­
центные соотношения числа освобождаемых рабов от количе- ] ношениях с императорской властью - которая является высочайшим
ов во владении и вводя ничтожность манумиссий, совершен- | выражением власти над рабовладельческим обществом - пережила
бход этого закона. Закон Юния Норбана (lex lunia Norbana), j различные фазы, каждая из которых имеет свою внутреннюю диалек­
тику, иногда очень четкую.
/e his qui in ecclesiis manumilluntur. Конечно, христианство сильно повлияло на постклассическое
40; Dio Cass. 55.13.7; Gai. 1.13-21; 1.37-41; 111.73-76; Ulp. 1.11-15; Coll. законодательство: достаточно вспомнить об упразднении adsertor
D. 40.9: qui et a quibus manumissi liberi non fiunt et ad legem Aeliam Sentiam',
qui manumittere non possunt et ne in fraudem creditorum manumittatur.
ct. 40; Gai. 1.42-45,139; 11.228, 239; PS. IV. 14: ad legem Fufiam Caniniam', 1 Gai. 1.22-23, 80; 11.110, 275; 111.56-57, 70; PS. II.27.6; Ulp. 1.10; Frag. Dosith. 6 и 12
-25. (=FIRA. 2.619 s.); Vat. 193; CI. 7.6.1.1A и 12A.

L
209
Институционный курс римского права

libertatis, совершенном Юстинианом335, и об отмене закона Фуфцц


Каниния336. Еще с начала IV в. Церковь полностью вливается в общ
ственный порядок того времени. Это эпоха константиновского ком­
промисса между государством и Церковью; она сосуществует с рабо­
владельческим государством помимо всего прочего постольку, по­
скольку изменилась сама социальная база христианства. Политическое
чутье Константина подтолкнуло его к поиску поддержки: Церковь ок-
зывает ему такую поддержку и получает ее от него. Она встраивается
не только в общество, но и в саму бюрократическо-административ
систему Империи.
В идеологическом плане постоянные споры отражают действи
тельность, в которой противоречия существуют во вполне определен
ной обстановке: упадка рабовладельческой системы производств
Кризис системы ударяет по производительной структуре через вну
ренние механизмы, вне зависимости от идеологических споров, кот
рые его отражают и которые находят в нем благоприятную среду для
собственного распространения. .'
Это наряду с другими данными делает очевидным, что кризис
рабства рождается, как почти всегда и происходит, внутри самой
системы, хотя и через диалектическое взаимодействие с идеологиче­
скими спорами, которые характеризуют этот сложный период ан­
тичной истории. Таким образом, упрощая достаточно сложную про­
блему, можно сказать, что кризис рабовладельческой системы в оп
ределенных исторических условиях был по существу кризисом про­
изводства.

45. Гражданство

Римляне для обозначения понятия «гражданство» применял'


термин civitas, который является абстракцией, образованной от кон­
кретного слова civis (гражданин). Однако civitas обозначает в то же
самое время совокупность граждан (cives), так же как societas (товари­
щество) означает совокупность socii (членов). В своем третьем значе­
нии этот термин, по всей видимости, относится также к месту и к го­
роду (urbs), как следует из одного свидетельства Авла Геллия337.

335 См. выше, сн. 325.


336 Inst. 1.7: de lege Fufia Caninin sublata; CI. 7.3: de lege Fufia Caninia lollenda.
337 Gell. XVIII.7.5. Уточнение позднего Исидора (etym. XV.2.1) подчеркивает большую
важность личного элемента.

210
Глава четвертая

Следовательно, гражданство - это принадлежность к политиче-


ск0 й общности, со всеми правами и обязанностями, которые из этой
принадлежности проистекают. Гражданин (civis) - это тот, кто при­
надлежит к этой общности. Тот, кто находится вне ее, является пере-
грином (peregrinus).
Чтобы правильно понять происхождение понятия гражданства и
его древнейшее значение, необходимо учитывать эпоху и путь, по ко­
торому шло образование Рима как города-государства. Традиция при­
писывает его создание легендарному основателю. Хронология Варро-
на, согласно которой основание Рима приходится на середину VIII в.
до н.э. (754/753 г. до н.э.), представляет собой только общепринятый
компромисс среди множества дат, предлагаемых разными традициями.
Но критическое прочтение источников, подкрепленное археологиче­
скими свидетельствами, ведет в другом направлении, не говоря уже о
слабости и наивности идеи, которая приписывает делу одного челове­
ка разделение населения на противоположные классы и наделение их
определенными целями в экономическом и политическом плане: обра­
зование классов всегда предшествует образованию государства, а не
наоборот.
Поэтому необходимо определить исходя из конкретных фактов,
когда Рим впервые проявляет ясно узнаваемые внешние черты горо­
да-государства, используя реконструкцию развития экономики, в
свою очередь проведенную на конкретной основе, и данные тради­
ции, оцененные критически. Известно, что образование государства
берет начало с определенной степени развития производительных
сил и с распада родового и племенного общества на антагонистиче­
ские общественные классы. Археологические исследования, как мы
видели, выделили на том месте, где возник Рим, различия в богатстве
и социальном положении только начиная с VII в. до н.э. Но разница в
богатстве не означает сразу же классового противоречия. И это не
подразумевает автоматически, уже при первом своем проявлении,
возникновения государства, пока социальные конфликты сдержива­
йся или опосредуются племенным или родовым обществом. В Риме
этот вид антагонистического развития общества был, несомненно,
Ускорен перемещением в долину Форума и на некоторые ближайшие
возвышенности, такие, как Капитолий, этрусских общин, которые
приносили с собой, помимо расшатывающего воздействия торговли и
дРугих видов деятельности (ремесло, мелкая промышленность и т.д.),

°пыт города-государства, который в Этрурии несколько предшество­


вал образованию Рима.
Институционный курс римского права

Начало общественных работ в период с 625 по 578 г. до н.э. (мо.


щение Форума и Священной дороги - via Sacra) представляет собой
несколько размытую точку отсчета, но достаточно надежную. Поэтому
всем следует однажды отказаться от почитания мифологических фигур
основателей и принять к сведению, что городская действительность
Рима начинает проявляться только на рубеже VII и VI вв. до н.э. Вос­
поминание о «царях», если оставить в стороне вопрос о легендарности
некоторых (или всех) персонажей, предшествовавших Тарквинию
Приску, может быть также отнесено - если это воспоминание досто­
верно - к главам политико-религиозных союзов, засвидетельствован­
ных уже для достаточно раннего времени: достаточно вспомнить о
Семихолмии (Septimontium), о союзе альбанских народов {populi Alben-
ses), Арицийском союзе, который имел именно царя (rex), rex Nemo-
rensis, который, конечно, не может быть сравнен с тиранами вроде
Тарквиния или Порсенны.
Один взгляд на остатки хижин на Палатине и на маленькие нек­
рополи той эпохи также и с топографической точки зрения разрушает
теорию о существовании города-государства до этрусского периода.
Городская действительность Рима, таким образом, начинает прояв­
ляться только на рубеже VII и VI вв. до н.э. И только с этого времени
археологические данные показывают первые и в то же время внуши­
тельные общественные работы, которые традиция, в этом отношении
подтвержденная, относит именно к эпохе этрусских тиранов.
Другое обстоятельство, которое необходимо выделить, - это po-j
довое происхождение древнейшего городского образования. Но здесь
необходимо внести ясность, отказавшись от идеи Моммзена о том,
что архаическое римское государство предоставляло гражданство
только членам родов {gentiles), то есть патрициям. Gens предшество-1
вал образованию государства, обусловливая его возникновение и
структуру, но в формах более эластичных в сравнении с крайней тео­
рией Моммзена.
Античные источники не исключают, а даже предполагают, что
плебеи были гражданами {cives) с самого начала, помимо традиции о
Ромуловом убежище; конституция Сервия Туллия предполагает об­
щее гражданство для всех членов государственной общности. Имен­
но на этом основывается революционный факт преодоления городом-,
государством родовой структуры. Принадлежность к государству, |
образованию политико-территориальному, занимает место принад­
лежности к родовой общине. Если gens остается по-прежнему силь­
ным и древняя история Рима является историей gentes, это не означа-

212
Глава четвертая

eTi что гражданами государства (cives) становились только будучи


членами родов. Речь идет о группах преобладающих, но не исключи­
тельных.
С другой стороны, новый центр развития (Рим Тарквиниев) вле­
чет за собой поток мигрантов, которых он должен принять, в обста­
новке смешанной культуры Лация, уже отмеченной сильной социаль­
ной мобильностью групп и подфупп. Вплоть до определенного време­
ни все они, а также отдельные лица (например, ремесленники, по оди­
ночке или группами) принимаются в общину (civitas), хотя и с различ­
ным социальным положением. Могущественные клановые объедине­
ния, такие, как род Клавдиев (gens Claudia), эмигрировавший из Ре-
гилла в Рим, вливаются в ряды патрициата (adlectio inter patricios);
меньшие группы и отдельные лица, в соответствии с преданием об
убежище Ромула, становятся частью плебса или подчиняются боль­
шим группам на положении клиентов (clientes).
Юридическое понятие народа (populus), параллельное понятию
гражданской общины (civitas), тесно связано с понятием политико­
конституционального организма, который создает совокупность гра­
ждан. Гражданство, таким образом, отождествляется с постоянным
проживанием на римской территории и с активным участием в жизни
общины.
Римский правопорядок разделяет лица на граждан (cives) и пере­
гринов (peregrini): граждане - это, в целом, те, кто принимает участие
в жизни государственной общины (civitas). Но речь идет о медленном
процессе, который не исключает существования неясных сторон, про­
межуточных статусов между гражданином и негражданином, как в
случае с латинами.
Если в историческую эпоху вне гражданства находились Пере­
грины (peregrinitas) и перегрин был чужеземцем, то вероятно, что в
Древности существовала более широкая общность обмена и законов
между римлянами и латинами (так называемые древние латины -
Latini Prisci). Только этрусское господство и затем империалистиче­
ская экспансия Рима изменили эти отношения. Достаточно сопоста­
вить свидетельство Страбона об ётуар1аш, то есть о взаимном праве
заключать законные браки (сопиЫит) между римлянами и латинами, с
поздними Tituli ex corpore Ulpiani, где говорится: «Римские граждане
имеют право заключать законные браки с римскими гражданами, а
также с латинами и перегринами, если оно тем предоставлено» (Сопи-

38 Strabo V.3.4.

213
уционный курс римского права Глава четвертая

habent cives Romani cum civibus Romanis-, cum Latinis autem et егулируя их статус в соответствии с военными усилиями, приложен­
nis ita, si concessum sit)™. иями против каждой из них, или согласно соображениям политиче­
озрастающая гегемония Рима над другими общинами древнего ского сосуществования. В некоторых случаях их жителям предостав­
постепенно приводит к своего рода разрыву, который иногда илось полное гражданство, включая и право голосования в народном
ется в открытый конфликт. Древний Лаций был зоной обмена с0брании; в других случаях имело место предоставление гражданства
mmercium и сопиЫит составляли два элемента тесных и интен« без права голосования (civitas sine suffragio)-, для других также находи­
отношений, отличавшихся также заметной территориальной лись формы политического союза, которые макс