01 (Segunda Etapa) La Protección Penal de Los Consumidores

PORTADA FINAL LIBRO PENAL 01:PORTADA FINAL PENAL 01 28/04/2008 9:26 Página 1
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MAQUETA LIBRO PENAL CEACCU:Maquetación 1 22/04/2008 12:25 Página 1
CEACCU, 2008
Edita: CEACCU
© de esta edición: CEACCU, 2008
Autores: Ignacio Serrano Butragueño, José Antonio Lozano González,

Vicente Magro Servet, Juan Salvador Salom Escrivá,
Jorge Ángel Espina Ramos, Esteban Solaz Solaz, José Miguel Sánchez Tomas,
Julián Sánchez Melgar, Luz María Puente Aba, Daniel Varona Gómez,
José Manuel Maza Martín, Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa,
Esmeralda Rasillo López y Eugenio Ribón Seisdedos
Coordinador: Eugenio Ribón Seisdedos.
Depósito Legal: M-13892-2008

ISBN-13: 978-84-691-2119-1
Esta publicación ha sido subvencionada por el Ministerio de Sanidad

y Consumo-Instituto Nacional del Consumo.
El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores.
Diseño, Fotomecánica
y Producción Gráfica: Servigrafía. servigrafia.ag@telefonica.net - servigrafia.ag@hotmail.com
NÚM. 01
ÍNDICE
ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN
La Protección Penal de los Consumidores
PRESENTACIÓN
Isabel Ávila Fernández-Monge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 5
PROGRAMA DE LAS JORNADAS TÉCNICAS SOBRE

PROTECCION PENAL DE LOS CONSUMIDORES
CEACCU-INC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 7
1. EL RECURSO A LA ÚLTIMA RATIO COMO PROTECCIÓN

NECESARIA DE LOS CONSUMIDORES
Ignacio Serrano Butragueño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 13
2. FRAUDE AL CONSUMIDOR EN DELITOS ECONÓMICOS,

NUEVAS TENDENCIAS Y MEDIOS DE PREVENCIÓN
José Antonio Lozano González . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 29
3. LA PARTICULAR INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS

Vicente Magro Servet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 43
4. LA INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS

DE CONSUMO
Juan Salvador Salom Escrivá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 81
5. DELINCUENCIA ORGANIZADA Y CORRUPCIÓN

Jorge Ángel Espina Ramos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 179
6. DE LAS DEFRAUDACIONES A CONSUMIDORES.

ESPECIAL REFERENCIA A LA ESTAFA (ARTS. 248 A 251 CP)
Esteban Solaz Solaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 199
7. LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE CANTIDADES CONFIADAS

POR CONSUMIDORES
José Miguel Sánchez Tomás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 243
8. INSOLVENCIAS PUNIBLES
Julián Sánchez Melgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 255
3
9. EL DELITO PUBLICITARIO
Luz María Puente Aba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 297
10. LA PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL CONSUMIDOR A TRAVÉS

DEL DELITO DE FACTURACIÓN FRAUDULENTA (ART. 283 CP):
¿UN PRECEPTO SUPERFLUO?
Daniel Varona Gómez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 317
11. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

José Manuel Maza Martín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 331
12. FRAUDES ALIMENTARIOS. DELITOS IMPRUDENTES CONTRA LA

SALUD PÚBLICA
Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 345
13. MESA REDONDA, INTERVENCIÓN DE LOS AGENTES LEGITIMADOS EN

LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES.
HACIA UN MARCO COMÚN DE COLABORACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 369
Esmeralda Rasillo López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 37 1
Eugenio Ribón Seisdedos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 379
4 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN

Presentación
El artículo 32 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

establece que “las infracciones en materia de consumo serán objeto de las sanciones
administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan
concurrir”. Por su parte, la sección 3ª del Capítulo XI, Título XIII del Libro II del Código
Penal de 1995 se dedica a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, y
constituye un elemento más, si no el último, de protección de los consumidores dentro
del ordenamiento jurídico.
Frente a los numerosos medios jurídicos de tutela extrapenal existentes, la protección

penal de los consumidores se presenta como un recurso excepcional pero tanto más
necesario cuando de manera reiterada numerosas conductas lesivas para la salud
pública o para los intereses económicos de los consumidores permanecen impunes.
El volumen de agraviados afectados por ciertos abusos, como el no muy lejano caso de
Air Madrid, por no aludir a las numerosas conductas penales ligadas a los servicios de
telecomunicaciones y a los de tarificación adicional, o a los supuestos en los que se
pone en riesgo la salud pública, como el de los miles de envases de dentífrico con
dietilenglicol intervenidos el pasado verano por la policía, cuestionan la capacidad del
derecho civil y del consumo para transmitir a los consumidores la sensación de sentirse
en un entorno seguro, donde, más allá de la reparación individual de los daños, si es
que logra alcanzarse, se observa cómo los responsables de dichas conductas quedan
impunes por la inacción de las autoridades competentes por razón de la materia.
En situaciones como las referidas, es difícil que los consumidores dispongan de medios
de autodefensa realmente eficaces, por lo que la existencia de un control penal
anticipado, que tenga como objetivo evitar la comisión de delitos cuyos perjuicios
masivos resulten de difícil reparación, aporta un extra de seguridad más que
conveniente a la luz de las situaciones descritas.
En este contexto, los consumidores se sienten en posición de desventaja en un

mercado donde los productores de bienes y servicios pueden cometer toda clase de
abusos, a sabiendas de que los medios jurídicos reparatorios e indemnizatorios de
verdadero alcance y con poder intimidatorio son escasamente utilizados, en la
mayoría de la ocasiones porque se desconoce su existencia o cómo hacer uso de ellos.
Por nuestra parte, las asociaciones que los representamos, acostumbradas a recurrir
a otras ramas del Derecho donde los perfiles están mejor delimitados y los
mecanismos de defensa gozan de una mayor estructura organizativa, estamos
obligadas a considerar el derecho penal como una vía más, tal vez la más contundente,
para la reparación de los daños que hubieran sufrido los consumidores. Es nuestro
deber poner a disposición de los ciudadanos todo el abanico de posibilidades que
CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 5

ofrece el ordenamiento jurídico en su integridad.
También nos incumbe a las asociaciones, como a cualquier ciudadano, poner en

conocimiento de la autoridad judicial competente, la perpetración de cualquier delito
público que haya podido cometerse. En definitiva, cualquier acción encaminada a la
mejora de la protección penal de los consumidores pasa por la colaboración con las
autoridades llamadas a impedir estas conductas delictivas y lesivas para los
ciudadanos. Para ser eficaces, las asociaciones debemos cooperar, y si es preciso, crear
estructuras de cooperación y comunicación permanentes con jueces y fiscales.
Con este fin la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa,

Consumidores y Usuarios, CEACCU, está desarrollando una campaña de sensibilización
para fomentar la protección penal de los consumidores. La campaña se inició con la
celebración de las “Jornadas Técnicas de Protección Penal de los Consumidores en las
que participaron los mejores especialistas en la materia, cuyas valiosas intervenciones
hemos recogido en el presente manual que esperamos sirva para orientar el trabajo de
aquellos que nos dedicamos a la protección de los legítimos intereses de los
ciudadanos en cuanto consumidores.
Isabel Ávila Fernández-Monge

Presidenta de CEACCU

Programa de las Jornadas Técnicas sobre

Proteccion Penal de los Consumidores
Madrid, 22 y 23 de noviembre de 2007


Programa de las Jornadas Técnicas sobre

Proteccion Penal de los Consumidores
Fechas: 22/23 de noviembre de 2007

Lugar: Consejo Económico y Social (CES)
Entrega material por ponentes: 15 de noviembre de 2007 (10-15 hojas)
Público asistente: Responsables de fuerzas y cuerpos de seguridad, abogados,
fiscales, jueces y magistrados, y asesores jurídicos de consumo de las
asociaciones integradas en CEACCU
Organiza: CEACCU
Colabora: INC
Director Técnico: Eugenio Ribón Seisdedos, Asesor jurídico de CEACCU
22 de Noviembre
09:30. Inauguración. Dª Isabel Ávila Fernández-Monge, Presidenta de
CEACCU
09:50. El recurso a la última ratio como protección necesaria de los

consumidores.
D. Ignacio Serrano Butragueño. Doctor en Derecho. Abogado. Ex

Magistrado. Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultad de
Ciencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa de la Fundación
Mapfre (Universidad Pontificia de Salamanca).
10:35. Prevención del fraude al consumidor en los delitos económicos.

Detección de métodos y técnicas defraudatorias. Nuevas
tendencias.
D. José Antonio Lozano. Director del Centro de Observación del

delito económico. Teniente de la Guardia Civil en excedencia (UCO).
11:20. La particular instrucción judicial de los delitos informáticos.
D. Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de

Alicante.
12:05. Pausa. Café.

12:30. La instrucción de los delitos socioeconómicos de consumo.

Cuestiones generales, partes en el proceso, medidas cautelares,
diligencias de investigación, tramitación procesal.
D. Juan Salvador Salom Escrivá. Teniente Fiscal de la Audiencia

Provincial de Castellón. Profesor Asociado Derecho Procesal
Universidad Jaume I
13:15. Criminalidad económica organizada y corrupción. Estrategias de

lucha e investigación.
D. Jorge Espina. Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General

del Estado.
14:00. Almuerzo.
16:00. De las defraudaciones a consumidores. Especial referencia a la

estafa (arts. 248 a 251 CP)
D. Esteban Solaz Solaz. Magistrado. Audiencia Provincial de

Castellón.
16:45. De la apropiación indebida de cantidades confiadas por

consumidores (arts. 252 a 254 CP)
D. José Miguel Sánchez Tomás. Profesor titular de Derecho Penal.

Letrado del Tribunal Constitucional.
17:30. Insolvencias punibles (arts. 257 a 261 CP)
D. Julián Sánchez Melgar. Magistrado Sala Segunda TS.
23 de Noviembre
09:30. La detracción del mercado de materias primas y productos de

primera necesidad (Art. 281 CP)
D. Jesús Fernández Entralgo. Magistrado Audiencia Provincial de

Huelva.
10:15. El delito publicitario (art. 282 CP)
Dª Luz María Puente Aba. Profesora Derecho Penal. Universidad de A

Coruña.
11:00. El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los

consumidores (art. 283 CP)
D. Daniel Varona Gómez. Profesor titular de Derecho Penal.

Universidad de Girona.
11:45. Pausa. Café.
12:15. Delitos contra la salud pública. Elaboración y despacho de

sustancias nocivas, productos peligrosos y medicamentos.
D. José Manuel Maza Martín. Magistrado Sala Segunda TS
13:00. Fraudes alimentarios. Delitos imprudentes contra la salud pública.
D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa. Magistrado Audiencia

Provincial de Madrid.
13:40. Mesa Redonda. Intervención de los agentes legitimados en la

protección judicial de los consumidores. Hacia un marco común de
colaboración.
Dª Nuria Antón Medrano. Subdirectora General de Normativa y

Arbitraje del Instituto Nacional del Consumo.
Dª Esmeralda Rasillo López. Fiscal de la Secretaría Técnica de la
Fiscalía General del Estado.
D. Eugenio Ribón Seisdedos. Abogado. Asesor jurídico de la CEACCU.
Modera: Dª Mª del Prado Cortés Velasco. Secretaria General de
CEACCU.
14:20. Clausura. Autoridades.


1. El recurso a la última ratio como protección

necesaria de los consumidores
Ignacio Serrano Butragueño

Doctor en Derecho. Abogado. Ex-Magistrado
Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultad
de Ciencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa
Fundación Mapfre Estudios
(Universidad Pontificia de Salamanca)


1. El recurso a la última ratio como protección

necesaria de los consumidores
Dedicado a mi tutor académico, el profesor Dr. D. Alfonso Serrano Gómez, Profesor

Emérito de Derecho Penal y Criminología de la UNED, con motivo de su jubilación: Por
su siempre joven y generoso espíritu universitario, que le ha llevado a compartir con
miles de alumnos, decenas de discípulos, y toda la comunidad científica sus muchos
conocimientos y el resultado de sus importantes investigaciones durante más de
cuatro décadas.
I. El prinicipio de intervención mínima y el carácter de última ratio

del derecho Penal
El principio de intervención mínima y el carácter de última ratio del Derecho Penal.-
1. A pesar de su constante cita en la práctica forense, el principio de intervención

mínima y el carácter de última ratio del Derecho Penal, que es la otra cara de la
misma moneda, considero que intervienen exclusivamente en la fase legislativa o
de criminalización de conductas. Pues, una vez que las normas penales entran en
vigor, las mismas son de ius cogens; es decir, de obligada aplicación cuando se dan
los presupuestos y se cumplen los requisitos para ello, bajo el principio de legalidad
estricto (art. 25.1 CE y art. 1.1 CP). Aunque siempre bajo el prisma de la interpretación
y aplicación restrictiva de las normas penales desfavorables para el reo (odiosa sunt
restringenda). En este sentido, el art. 4.1 CP dispone que "las leyes penales no se
aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Y nuestra
Constitución, por su parte, garantiza "la seguridad jurídica" y "la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos" (art. 9.3 CE).
2. El principio de intervención mínima constituye un límite al ius puniendi del Estado,

y, más en concreto, a lo que se ha dado en llamar "la huída hacia el Derecho Penal",
o reacción gubernativa consistente en resolver numerosos problemas sociales
criminalizando conductas; lo cual ha producido una enorme inflación de normas
penales. Sin embargo, conforme al principio de intervención mínima sólo habrán
de ser criminalizados comportamientos que, a juicio del pueblo-legislador
representado por el Parlamento, merezcan un severo y serio reproche punitivo. Es
decir, el principio de intervención mínima pretende que sólo se criminalicen
comportamientos acreedores de pena. Ya veremos luego cómo el criterio de
"merecimiento de pena" se encuentra estrechamente vinculado con los principios
de ofensividad o lesividad, y de exclusiva protección de bienes jurídicos.
3. El carácter de ultima ratio significa que el Derecho Penal sólo ha de intervenir

tipificando y castigando conductas ilícitas o comportamientos injustos, empero,

cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico se muestren ineficaces o

insuficientes para prevenir y/o reprimir tales conductas o comportamientos.
Dicho de otro modo y en sentido contrario, cuando para enmendar, subsanar o
corregir cualquier ilícito, se considere suficiente y eficaz la reacción de las demás
ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal se abstendrá de intervenir. La
íntima relación entre su carácter de ultima ratio y el principio de intervención
mínima es destacada por numerosos autores. Así, por ejemplo, los profesores
QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS CANUTS escriben: "El
convencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfecta
que debe utilizarse sólo cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de
cualquier otro modo de protección (la pena entendida como ultima ratio), obliga
a reducir al máximo el recurso al Derecho Penal (intervención mínima)"1 .
4. Históricamente, la agrupación de los hombres en sociedades conformando el

llamado Estado Social, ha obligado a éste a implantar ciertas normas de
protección a través del Derecho. Por su parte, cúmplele al Derecho Penal prevenir
y, en su caso, castigar determinados comportamientos gravemente lesivos para
los demás o para la propia sociedad y sus legítimos intereses e Instituciones. Sin
embargo, para evitar excesos de punición se han impuesto ciertos límites que,
algunos autores (p. ej. MIR, OCTAVIO DE TOLEDO), hacen derivar del Estado
democrático. Uno de tales límites viene constituido por el principio de
intervención mínima que se atribuye al Derecho Penal, en las sociedades
democráticas. En este sentido, como ha escrito LUZÓN PEÑA: "Según el principio
de subsidiariedad -también denominado entre nosotros (a partir de MUÑOZ
CONDE) principio de intervención mínima- derivado directamente del de
necesidad, el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso al que hay
que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y
de los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos
y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos"2.
5. Llegados a este punto es preciso advertir que el actual Derecho Penal español ha
sustituido los sintagmas de "carácter subsidiario" y "fragmentario", por los de
"intervención mínima" y "ultima ratio", como principios básicos, entre otros, de la
citada disciplina. Prueba de ello son las palabras de mi querido maestro, el
profesor OCTAVIO DE TOLEDO, al escribir hace casi 30 años: "Con la atribución de
carácter subsidiario al Derecho penal se quiere expresar que la intervención de
esta rama del ordenamiento debe ser la última respecto a la de todas las demás
que lo componen … el Derecho penal debe ser la ultima ratio del ordenamiento.
El carácter fragmentario del Derecho penal quiere reflejar que esta rama del
ordenamiento ni ofrece protección a todos los bienes jurídicos, ni a aquéllos que
se la ofrece lo es contra cualquier ataque, sino únicamente contra las
modalidades de ataque más graves"3.
1
Quintero Olivares Gonzalo, Morales Prats Fermín y Prats Canut José Miguel (q.e.p.d.). Curso de Derecho Penal, Parte
General. Barcelona, editorial Cedecs, 1996, pág. 56.
2
Luzón Peña Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I. Madrid, edit. Universitas, 1996, pág. 82. La
referencia al profesor Muñoz Conde se refiere a su Introducción al Derecho Penal. Barcelona, editorial Bosch, 1975.
3
Octavio de Toledo y Ubieto Emilio. Sobre el Concepto del Derecho Penal. Madrid, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981, pág. 359.

II. La protección extrapenal de los consumidores y usuarios

6. De lo anterior se desprende que, en un Estado Social y Democrático de Derecho
como España, la protección penal de los consumidores se encuentra subordinada
a la que dispensen a los mismos las demás ramas del ordenamiento jurídico.
Pues el Derecho Penal sólo habrá de intervenir si -y sólo si- el resto de las
disciplinas se muestras ineficaces o insuficientes para la protección de sus
derechos e intereses legítimos.
7. Por su parte, la Constitución Española de 1978, en su art. 51, apartado 1, proclama

que los poderes públicos "garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y
los legítimos intereses económicos de los mismos".
8. Cumpliendo lo establecido por la Constitución y siguiendo los principios y

directrices de la entonces Comunidad Económica Europea, el Poder Legislativo
español aprobó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, a quienes define como "las personas físicas o jurídicas
que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o
inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la
naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen,
facilitan, suministran o expiden" (art. 1º.2). Recientemente, se ha reforzado su
defensa, mediante la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección
de los Consumidores y Usuarios (BOE de 30-12-2006).
9. Asimismo, en el ámbito del Poder legislativo, se han dictado numerosas leyes

estatales y regionales que, de alguna manera, complementan o desarrollan la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, por ejemplo, en lo
que se refiere a la salud, podrían citarse la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986,
de 25 de abril, BOE 29-4-1986), la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de
la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información
y Documentación Clínica (BOE de 15-11-2002), la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (BOE de 17-
7-2006), que derogó la Ley del Medicamento, etc.; y en defensa de los intereses
económicos de los consumidores y usuarios, sirvan de ejemplo, la Ley 7/1998, de
13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (la cual constituye la
transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993), la Ley
26/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles, la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la
Venta de Bienes de Consumo, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre
Comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a los
Consumidores, etc.; todo ello sin olvidar que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
(Ley 1/200, de 7 de enero), en su art. 11, reconoce y admite la legitimación de las
asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio "los derechos e
intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales

de los consumidores y usuarios", en cualquier clase de procedimiento civil, penal,

contencioso-administrativo o social, por mor de lo dispuesto en el art. 4 de la misma.
10. Igualmente, en el ámbito del Poder Ejecutivo, son numerosas las Disposiciones
con rango inferior a Ley dictadas para la defensa de consumidores y usuarios.
También las distintas Administraciones Públicas, ya sean de la Unión Europea, o
bien Central, Regional, Provincial y Local, a través de diversos Departamentos, se
encargan de la protección, vigilancia, inspección y control de la seguridad, salud
y defensa de los intereses económicos de consumidores y usuarios.
11. Por su parte, la jurisprudencia también ha asimilado la protección de

consumidores y usuarios, sentando al respecto una doctrina uniforme. Así, por
ejemplo, la STS, 1ª, de 14 de julio de 2003 (Ponente Sr. O'Callaghan Muñoz), ante
la compra de un vehículo defectuoso, señala que: "La responsabilidad que
establece la Ley de consumidores y usuarios es ciertamente la obligación
solidaria de reparar el daño y se impone a los varios intervinientes en el proceso
productivo, desde el fabricante al vendedor, y se establece precisamente esta
pluralidad de responsables en protección al consumidor evitándole que tenga
que dirigirse a un posible fabricante desconocido o extranjero". En sentido
análogo, la STS, 3ª, de 15 de Junio de 1998 (Ponente Sr. Escusol Barra), en un asunto
relativo a la facturación de la electricidad, al resultar excesivo el recargo por
discriminación horaria, declaró que: "Sin perjuicio de admitir que la relación entre
la empresa suministradora de energía eléctrica y el usuario tiene un componente
privado, derivado del carácter contractual que la misma reviste, sin embargo, la
intervención administrativa en la materia deriva de la necesidad de garantizar la
seguridad e intereses de los consumidores...".
III.El principio de ofensividad o de exclusiva protección de bienes

jurídicos por medio del Derecho Penal
12. Actualmente, constituye un dogma indiscutido que el Derecho Penal tiene como
misión principal la protección de los bienes jurídicos básicos, también llamados
primarios, sin los cuales no resulta posible la convivencia pacífica del ser humano
en medio de la sociedad (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos). En
este sentido, señala el profesor ÁLVAREZ GARCÍA que: "La protección de los bienes
jurídicos es la función en la que se justifica el Derecho penal. Se trata ésta de una
opinión más que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya
base se ha construido todo el Derecho penal contemporáneo"4.
13. A partir, pues, de la protección de tales bienes jurídicos, y desde la perspectiva del
ataque, lesión o puesta en peligro de los mismos, el llamado principio de
lesividad u ofensividad se refiere a que las conductas típicas o comportamientos
4
Álvarez García Francisco Javier. Introducción a la Teoría Jurídica del Delito. Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 1999,
pág. 11.

criminalizados han de suponer el ataque -ya bajo la forma de lesión, ya bajo la

forma de puesta en peligro real o potencial- al menos de un bien jurídico básico o
primario. Así, como explican los profesores MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, "sólo las
acciones que pongan en peligro o lesionen un bien jurídico pueden ser objeto del
Derecho penal"5.
14. El catálogo de bienes jurídicos dignos de protección penal, y la medida de dicha

protección, responde a los criterios axiológicos de una sociedad democrática, dentro
de un Estado Social y Democrático de Derecho. Y también, como ya he apuntado
antes, al criterio de "merecimiento de pena" de determinadas conductas o
comportamientos ilícitos; que, en su caso, una vez criminalizadas tomarán el
nombre de "conductas punibles". Sin olvidar, como también he apuntado, el
entronque de los bienes jurídicos con los derechos, intereses, valores e instituciones
contemplados en la Constitución.
15. En efecto, al margen del concepto de bien jurídico, que luego veremos, y
considerando los principios citados como límites a la actividad legislativa de
criminalización de conductas -o dicho de otra forma, como defensa de la libertad del
ser humano frente a la potestad punitiva del Estado-, "la intervención del Derecho
penal en la protección de bienes jurídicos depende, además, como dice HASSEMER,
del criterio del merecimiento de pena, es decir, del juicio de si un comportamiento
concreto, que afecta a un determinado bien jurídico debe, por la gravedad del
ataque, por la propia importancia del bien jurídico, etc., ser sancionado penalmente.
En esta decisión, el legislador se guía no sólo por criterios de justicia, sino también
de oportunidad y utilidad social" (MUÑOZ CONDE - GARCÍA ARÁN6). Incluso desde
una perspectiva criminológica, como ha señalado el profesor ALFONSO SERRANO
MAÍLLO en su excelente Introducción a la Criminología, "los delitos no se tipifican de
manera caprichosa, sino porque infringen normas sociales básicas que, mediante
una decisión legislativa, pasan a ser también normas jurídico-penales"7.
16. Por su parte, el profesor FERRAJOLI propone la restricción de numerosas conductas

punibles en virtud de la máxima economía de prohibiciones penales, sobre la base de
tres órdenes de consideraciones: Primera, el ataque a ningún bien jurídico fundamental
puede ser monetarizado,de manera que todos los delitos castigados con pena de multa
ponen de manifiesto, "o un defecto de punición (si el bien protegido es considerado
fundamental) o, más frecuentemente, un exceso de prohibición (si tal bien no es
fundamental)". Segunda, el principio de lesividad en sentido estricto, "permite
considerar bienes sólo a aquellos cuya lesión se concreta en un ataque lesivo a otras
personas de carne y hueso". Y tercera, relacionada con la anterior, el requisito de
lesividad concreta deja fuera de la punición todos los delitos de peligro, salvo que
puedan castigarse como tentativa de los delitos de lesión8. A mi juicio, la posición del
profesor italiano resulta, en esta ocasión, excesivamente restrictiva.
5
Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes. Derecho Penal,Parte General (2ª edición).Valencia,editorial Tirant lo Blanch,
1996, págs. 78-79.
6
Obra citada, págs. 80-81.
7
Serrano Maíllo Alfonso. Introducción a la Criminología. Madrid, editorial Dykinson, 2003, pág. 53.
8
Ferrajoli Luigi. Derecho y Razón, teoría del garantismo penal (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez,Alfonso Ruiz Miguel,Juan
Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, y Rocío Cantarero Bandrés). Madrid, editorial Trotta, 1995, ver págs. 476-479 y
concordantes.
17. En otro orden de ideas, el profesor ÁLVAREZ GARCÍA ha destacado que los bienes
jurídicos dignos de protección penal han de cumplir dos requisitos: a) Riqueza de
contenido, y b) autoridad frente al legislador ordinario. Pues "si queremos establecer
límites al derecho a castigar del Estado, éstos deberán ser proporcionados por el
ordenamiento constitucional. Porque sólo el poder constituyente y su producto
normativo típico que es la Constitución, pueden condicionar la actividad de un poder
constituido como es el legislativo en aquellos ordenamientos, como en el nuestro, en
los que se adopte un concepto formal de ley". Y partiendo de que las sanciones
penales constituyen, en su mayor parte, restricciones y limitaciones a la libertad de
la persona, concluye que "únicamente es posible imponer sanciones penales cuando
el bien atacado tenga relevancia constitucional"9.
IV.El bien jurídico <<consumidores>> como objeto de protección

penal
18. Bienes jurídicos son los derechos (a la vida, a la libertad, al honor, a la intimidad…),
intereses (como el buen funcionamiento de la Administración Pública, o la
correcta actuación de la Administración de Justicia, o la buena fe y seguridad del
tráfico jurídico …), valores (tales como la salud pública, o el medio ambiente, o el
patrimonio histórico artístico …) e instituciones (la Corona, la forma legítima de
Gobierno …) que por su importancia para la persona y el desenvolvimiento de la
vida en sociedad, así como por su capacidad de ser lesionados, resultan
merecedores y acreedores de protección penal. Si bien, como señala JOSÉ NÚÑEZ
FERNÁNDEZ, la expresión "bien jurídico protegido" es de creación continental y
no ha sido acogida en el contexto del derecho anglosajón, que prefiere la
locución "objeto de protección de la norma". Y añade que "la corriente dominante
en la actualidad es la que en su día inspirara ROCCO, que entendió el bien jurídico
como todo valor que resulta apto para satisfacer una necesidad humana"10.
19. No obstante, es preciso advertir que el concepto de bien jurídico resulta

sumamente complejo, pues, como escribe ROXIN, "hasta ahora no se ha logrado
precisar el concepto de bien jurídico de modo que pueda ofrecer una
delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido"11. Se discute
su carácter material o inmaterial: "Los bienes jurídicos no constituyen un género
de objetos reales o ideales; por eso las diversas tentativas de formular un
concepto material de bien jurídico presentan visibles deficiencias"12, lo que nos
llevaría a una definición espiritualista del bien jurídico. Si precede a las normas,
o deriva de su reconocimiento por parte de las normas, siendo clásica a este
respecto la cita de VON LISZT, "no es el ordenamiento jurídico el que crea el
9
Álvarez García F.J., obra citada, ver págs. 11 y siguientes. Ver también su excelente artículo “Bien jurídico y Constitución”,
en Cuadernos de Política Criminal, nº 43, año 1991, págs. 5 y ss.
10
José Núñez Fernández. Objetos de protección en la imposición violenta e intimidatorio de sexo. Tesis doctoral inédita,
dirigida por el profesor Dr. D. Luis Rodríguez Ramos, catedrático de Derecho Penal de la UNED, pág. 347. Citada con
permiso del autor.
11
Roxin Claus. Derecho Penal, Parte General, tomo I (traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Manuel Díaz y García
Conlledo, Javier de Vicente Remesal). Madrid, editorial Civitas, 1997, pág. 56. Sobre el concepto de bien jurídico para el
sabio profesor alemán, ver las págs. 51-59.
12
Cobo del Rosal Manuel y Vives Antón Tomás-Salvador. Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1999, pág. 318.

interés, sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a la condición
de bien jurídico". Si su concepto ha de ser meramente formal. Si ha de realizarse
por comprensión, o por extensión o enumeración de todo lo que pueda abarcar.
O si acaso fuera mejor no entrar en ello, como hace el profesor JESCHECK, dando
por sentado que "en todas las normas jurídico-penales subyacen juicios de valor
positivos sobre bienes vitales, que son indispensables para la convivencia
humana en la comunidad y deben ser protegidos, consecuentemente, por el
poder coactivo del Estado a través de la pena pública"13. También el profesor
JACOBS señala que el bien jurídico se determina "de modo positivista". Y añade,
"el concepto abarca todo lo que a los ojos de la ley, en tanto que condición de la
vida sana de la comunidad jurídica, es valioso para ésta"14.
20. A mi juicio, la solución estriba o radica en llegar a un concepto meramente

funcional de bien jurídico, que resulte penalmente relevante, sin descuidar la raíz
constitucional del mismo. Así, a las cosas, comenzaron los romanos a llamarlas
bienes porque venían bien. Es decir, por su aspecto funcional o su utilidad. En este
sentido, JACOBS escribe que "un bien es una situación o hecho valorado
positivamente". Añadiendo que "un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de
gozar de protección jurídica" . Luego bienes jurídicos penalmente relevantes son
todos aquellos derechos, intereses, valores e instituciones que, reconocidos por la
Constitución, y debido a su importancia y a su capacidad de ser lesionados
resultan, a juicio de legislador, merecedores o acreedores de protección penal.
21. La protección penal de tales bienes jurídicos se lleva a cabo conminando con
imponer severas penas, generalmente privativas de libertad, a quienes los
ataquen o, en su caso, los pongan en peligro real o potencial. Las formas y modos
de ataque o puesta en peligro de los bienes jurídicos penalmente protegidos, se
describen, genéricamente, mediante modelos de comportamientos o conductas
típicas, llamados abreviadamente "tipos".
22. No obstante, debido a las múltiples funciones que se atribuyen al bien jurídico en
Derecho Penal, suele decirse que el mismo presenta naturaleza circular. Así,
precede al tipo, pues no en vano éste es la descripción del modo/s de ataque al
bien jurídico considerada por la ley como delictiva. Coetáneamente a la
formación de la ley penal, sirve para agrupar y ordenar en torno a cada bien
jurídico los tipos de delitos. Y finalmente, el bien jurídico se emplea
inexorablemente para interpretar y aplicar las normas penales vigentes, de las
cuales, por medio del llamado juicio de inferencia -conjunto de operaciones
lógicas inductivas y deductivas- se extrae el bien jurídico (o los bienes jurídicos
en los delitos pluriofensivos), que subyace bajo cada norma incriminadora.
23. De lo anterior se desprende que, una primera aproximación al bien jurídico

"consumidores" como objeto de protección penal, exige tomar como punto de
partida el art. 51 de la CE; ya que la Constitución proclama que los poderes
públicos garantizarán la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos
15
Jacobs, ibidem.

de consumidores y usuarios, tal y como vienen definidos en el art. 1º.2 de la Ley

26/1984, en virtud de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento
jurídico. Luego la Constitución Española reconoce como bienes jurídicos: La
seguridad de los consumidores y usuarios. La salud de los consumidores y
usuarios. Y los intereses económicos de los mismos.
24. Esa garantía que la Constitución exige a los poderes públicos, indudablemente,
requiere la intervención del Derecho Penal; si bien, otos bienes jurídicos
preponderantes -por encima de la seguridad y la salud de los consumidores está
la seguridad y la salud de todas las personas- limitan considerablemente el
campo de juego de la protección penal de los consumidores, estrictu sensu.
25. En efecto, el bien jurídico seguridad de las personas -antaño referido, en el CP de

1973 y anteriores, a los delitos de amenazas y coacciones, entre otros- se ve ahora
protegido, en el CP vigente, tras los delitos contra la vida, la integridad física, la
libertad, las torturas, la omisión del deber de socorro y, en general, tras cualquier
delito que incrimine la violencia o intimidación contra los demás. Esa protección
por medio del Derecho Penal de la seguridad de las personas en general, tanto si
son consumidores en sentido estricto, como si no, impide la tipificación de
conductas específicas contra la seguridad de los consumidores y usuarios.
26. Lo mismo cabe decir de la salud. Nuestro CP vigente protege la salud de las
personas a través de los delitos de lesiones, las torturas y otros delitos contra la
integridad moral, y muy especialmente por medio de los delitos contra la salud
pública. Así, al margen del archiconocido tráfico de drogas, en el capítulo
correspondiente a los delitos contra la salud pública se incriminan conductas
prohibidas que van, desde la fabricación o comercialización de sustancias nocivas
para la salud, hasta la venta de medicamentos deteriorados o caducados,
pasando por la adulteración de carnes, alimentos o bebidas destinadas al
consumo humano (ver arts. 359 y ss. CP). Es decir, que los delitos contra la salud
de las personas, o contra la salud pública, absorben o engloban los posibles
delitos contra la salud de los consumidores y usuarios. Pues antes se es persona,
que se adquiere la condición de consumidor y/o usuario.
27. Sin embargo, en materia de defensa de los intereses económicos de los

consumidores y usuarios la cuestión se complica; ya que ciertos delitos contra el
patrimonio o el orden socioeconómico, como las estafas, las apropiaciones
indebidas, o algunas insolvencias punibles, o delitos contra la propiedad
intelectual o industrial, también comprenden la defensa de dichos intereses. Lo
cual limita considerablemente y estrecha sobremanera el campo de juego de los
delitos contra los consumidores y usuarios en sentido estricto, como veremos a
continuación.

V. Ámbito de la protección penal de los consumidores de lege data

y de lege ferenda
28. La lectura de las conductas punibles agrupadas en la Sección Tercera del Capítulo
XI, del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, titulada "De los delitos
relativos al mercado y a los consumidores", pone de manifiesto que, bajo esta
rúbrica, se agrupan diversas infracciones punibles que tienen como misión
proteger, unas el correcto funcionamiento del mercado, y otras la defensa de los
legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios.
29. Así, los arts. 278, 279 y 280 CP, relativos a los delitos de espionaje industrial o
comercial (descubrimiento y difusión, revelación, o cesión de secretos de
empresa) se encargan de proteger la competencia leal y la libertad de empresa
en el marco de la economía de mercado (art.38 CE). Pero se trata de delitos que,
sólo muy remotamente, afectan a los intereses económicos de consumidores y
usuarios; pues como bien escribe el profesor SERRANO GÓMEZ, "el bien jurídico
protegido es el derecho a la libre competencia derivada de la (lícita) actividad
empresarial"16.
30. El art. 281 CP tipifica la detracción del mercado de materias primas o productos
de primera necesidad, con miras al desabastecimiento, a la alteración de precios
(se sobreentiende que al alza), o a perjudicar gravemente a los consumidores;
agravándose la pena cuando el hecho se realice en situaciones de calamidad. Con
estas conductas sí pueden lesionarse o ponerse en peligro los legítimos intereses
de los consumidores, y aunque también atentan contra el buen funcionamiento
del mercado, parece que prima la protección de aquéllos. En este sentido, el
profesor SERRANO GÓMEZ señala que "el bien jurídico protegido es la disciplina
del mercado y los derechos de los consumidores", considerando atípicas "las
conductas que no perjudiquen a los consumidores"17.
31. El art. 282 CP relativo a la publicidad engañosa o fraudulenta, forma parte del
llamado Derecho Penal simbólico, pues hasta donde alcanzo a conocer no ha
llegado a aplicarse. Teóricamente, pretende anticipar las barreras de la
protección penal y de esa guisa, incriminando la publicidad fraudulenta, evitar
que se perpetren estafas masivas, o sobre una generalidad de personas. Sí estaba
llamado este precepto a proteger los legítimos intereses económicos de los
consumidores de bienes y los usuarios de servicios; pero resultando de nula o
muy escasa aplicación, y estando bien definida la publicidad engañosa en la Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, considero que debe
derogarse por desuso. En todo caso, como explica el profesor SERRANO GÓMEZ,
"si la publicidad engañosa lleva a la comisión de un delito de estafa, hay que
tener en cuenta que no habrá concurso real de delitos, pues no se puede tener en
cuenta dos veces el engaño. Estaremos ante un concurso de leyes que deberá
16
Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Parte Especial. Madrid, editorial Dykinson, 2006, pág. 501. Hay otra edición
posterior de esta obra.
17
Serrano Gómez, obra citada, pág. 506.

resolverse en base al art. 8.4ª CP, es decir, por el delito que tenga señalada, en su
caso, mayor pena"18.
32. El art. 283 CP, considera delictivos los fraudes cometidos en perjuicio del
consumidor, a través de aparatos automáticos de facturación. Se trata de un
precepto muy interesante que salva antiguos problemas del delito de estafa,
tales como que el "engaño bastante" exige una conducta humana (y no de una
máquina o aparato mecánico). Y que además evita discriminar la naturaleza de la
infracción punible, delito o falta, en función de que los perjuicios causados sean
o no superiores a 400 euros. Pues los comportamientos del art. 283 siempre
constituyen delito. En este caso, la tutela de los legítimos intereses económicos
de consumidores y usuarios resulta palmaria, y el delito merece todos mis
parabienes. Aclara el profesor SERRANO GÓMEZ, por su parte, que "para la
consumación del delito no es suficiente con tener aparatos automáticos
alterados o manipulados, sino que es necesario ocasionar un perjuicio al
consumidor con la utilización de los mismos. Es en el momento de la facturación
fraudulenta cuando tiene lugar la consumación del delito, por lo que es posible
la tentativa"19.
33. Precedente del art. 284 CP, fue el delito conocido como maquinaciones para
alterar el precio de las cosas (ver art. 540 del CP de 1973), sin duda más completo
que el precepto vigente, sobre todo teniendo en cuenta las agravantes del art. 541
del CP anterior, y la extinta falta del art. 574.1º del citado Código, que castigaba a
"los que de modo no grave esparcieren falsos rumores, o usaren de cualquier otro
artificio ilícito para alterar el precio natural de las cosas". El delito protege y
ampara la libre fijación de los precios de los bienes y servicios, castigando todo
tipo de conductas que, de forma ilícita, puedan alterar un aspecto tan sensible y
delicado como el precio de las cosas objeto de contratación. Las conductas
punibles, insisto, quedaban mejor definidas en la legislación anterior (sic):
"difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o
engaño, o usando de cualquier otra maquinación, intentaren alterar los precios
que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos …". (art. 540 CP de
1973). Entiendo que, con igual fuerza, sirve el art. 284 del CP vigente para proteger
el buen funcionamiento del mercado y los legítimos intereses de consumidores
y usuarios, los cuales bien pueden reaccionar a una alteración ilícita de los
precios reduciendo el consumo, o adquiriendo bienes alternativos. No obstante,
el profesor SERRANO GÓMEZ escribe acerca de las conductas tipificadas en el art.
284 CP, que "el bien jurídico protegido son los derechos e intereses de los
consumidores, que se centra en los precios de mercado". Y "aunque el texto no
dice nada, habrá que entender que las maniobras han de ir encaminadas a una
elevación de precios que perjudique a los usuarios de los productos a que se hace
referencia"20.
18
19
20

34. El art. 285 CP castiga el "insider trading", o uso y abuso de información

privilegiada en relación con operaciones de títulos valores cotizados en mercados
organizados, siempre que la información privilegiada se haya obtenido como
consecuencia de la propia actividad profesional o empresarial. Si bien, tal
conducta para constituir delito exige haber causado un perjuicio u obtenido un
beneficio, para sí o para tercero, superior a 600.000 euros. También este precepto
forma parte del Derecho Penal simbólico, y considero que las infracciones y
sanciones en la materia, en vía administrativa (CNMV, Banco de España, etc.)
pueden ser suficientes para proteger el mercado de los títulos valores, al que
difícilmente tienen acceso los consumidores de a pie, al menos con grandes
cifras. La cantidad de 600.000 euros ha sido reputada excesiva por el profesor
SERRANO GÓMEZ, comparándola con las de otros delitos patrimoniales, o incluso
con las exigidas por los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social21.
En cuanto al bien jurídico protegido por el art. 285 CP, considero que se trata, en
primer lugar, del recto funcionamiento del mercado de valores organizados; y en
segundo lugar, a través del anterior, se intenta proteger la confianza de los
inversores en el mismo. Pero insisto en que no se trata de un precepto destinado
a la protección de los consumidores y usuarios.
35. El art. 286 CP incrimina el "pirateo" de señales digitales o de descodificadores, a

fin de tener acceso ilícito a servicios de radiodifusión, televisión, internet o
servicios interactivos. El precepto fue introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de
25 de noviembre, a raíz de la presión ejercida principalmente por los empresarios
de las televisiones de pago. Claramente puede apreciarse que las conductas
incriminadas en este artículo no protegen los legítimos intereses económicos de
los consumidores, y propongo su derogación por entender suficientes para
combatir tales conductas, bien los delitos contra la propiedad industrial, bien el
art. 256 CP con alguna modificación o adaptación, en su caso.
36. En resumen, de los agrupados bajo la rúbrica "de los delitos relativos al mercado
y a los consumidores", dentro del Título correspondiente a los Delitos contra el
Patrimonio y contra el Orden Socieconómico, sólo protegen directamente los
legítimos intereses económicos de los consumidores: a) La detracción del
mercado de materias primas y productos de primera necesidad (art. 281 CP); b) la
publicidad engañosa y fraudulenta (art. 282 CP); c) Los fraudes en perjuicio del
consumidores, cometidos a través de aparatos mecánicos de facturación (art. 283
CP); y d) Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas o servicios objeto
de contratación (art. 284 CP). De éstos, el delito de publicidad engañosa y
fraudulenta pertenece al llamado Derecho Penal simbólico (preceptos penales
que prácticamente apenas se aplican).
37. Por otra parte, de lege ferenda, no estaría de más incriminar específicamente
algunas estafas que suelen pasar desapercibidas dentro de los tipos genéricos de
las defraudaciones. Así, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles,
especialmente en las realizadas sobre plano, cuando el precio de las mismas se
21

fija en tanto por metro cuadrado construido, y finalmente el local o la vivienda

entregados tengan un defecto de tamaño superior al 10 por 100 del adquirido.
Sin perjuicio de regularizar en todo caso el precio final, tras una medición
contradictoria. En la prestación de servicios de reparación con cambio o
sustitución de piezas (fontanería, electricidad, automóviles, electrodomésticos,
etc.) siempre que se cobren como nuevas piezas o repuestos usados, o se facturen
horas de trabajo excesivas o no realizadas efectivamente. Lo que también podría
hacerse extensivo a la prestación de cualquier servicio profesional a los
consumidores y usuarios. También podría reforzarse la protección penal de éstos
en materia de cantidades entregadas a cuenta, o depósitos o fianzas que les son
exigidos, agravando las apropiaciones indebidas correspondientes.
VI.Conclusiones
38. La defensa de los bienes jurídicos seguridad, salud y legítimos intereses de
consumidores y usuarios exige la intervención del Derecho Penal como última
ratio del ordenamiento jurídico. Esta intervención se justifica al tratarse de
bienes jurídicos de referencia constitucional (art. 51 CE), e imponer nuestra
Norma Fundamental a los poderes públicos que garanticen la protección y tutela
de los mismos.
39. No obstante, la protección penal de la seguridad y la salud de consumidores y

usuarios queda comprendida dentro de la dispensada a la seguridad y salud de
las personas, o a la salud pública en general, como bienes jurídicos de vis penal
atractiva y de más amplio espectro.
40.Asimismo, una parte de los legítimos intereses de los consumidores queda

también amparada por delitos comunes, no específicamente dirigidos a proteger
los intereses de consumidores y usuarios, tales como las estafas, las
apropiaciones indebidas, las insolvencias punibles, y los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial, entre otros de menor aplicación.
41. No obstante, existen también algunos tipos delictivos destinados a proteger

directamente los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios.
Así, la detracción del mercado de materias primas y productos de primera
necesidad (art. 281 CP); la publicidad engañosa y fraudulenta (art. 282 CP); los
fraudes en perjuicio del consumidores, cometidos a través de aparatos mecánicos
de facturación (art. 283 CP); y las maquinaciones para alterar el precio de las
cosas o servicios objeto de contratación (art. 284 CP). Si bien, el delito de
publicidad engañosa y fraudulenta se ha mostrado prácticamente inaplicable
(Derecho Penal simbólico).
42. Finalmente, no estaría de más que nuestra legislación punitiva reforzase la

protección de los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios,

por ejemplo, en materia de adquisición de inmuebles sobre plano, acerca de las

defraudaciones por defectos de cabida entre lo comprado y lo entregado. O, en
relación con los servicios de reparación y profesionales, por pretender cobrar
horas en exceso, o materiales o piezas de sustitución nuevas siendo usadas. Y
también con respecto a ciertas apropiaciones indebidas de cantidades
entregadas a cuenta, o en concepto de depósito, fianzas, etc.


2. Fraude al Consumidor en delitos económicos,

nuevas tendencias y medios de prevención
José Antonio Lozano González

Director de servicios de prevencion de fraude de experian
y del centro de observacion del delito economico
del centro de cooperacion interbancaria.


2. Fraude al Consumidor en delitos económicos, nuevas

tendencias y medios de prevención
Durante los últimos años se está detectando un aumento en la incidencia del fraude y
otros delitos de carácter económico que en muchas ocasiones dirigen sus ataques
hacia el consumidor final, que resulta gravemente perjudicado. Robos de identidad,
delitos telemáticos, clonación o robo de tarjetas se han convertido en términos
comunes y lamentablemente también en noticia diaria en los medios de
comunicación, generando alarma social e inseguridad en los ciudadanos.
En términos generales, podemos definir el fraude como una actividad ilegal con
contenido económico o patrimonial en cuya comisión, de un modo u otro, participa un
elemento intencional de engaño o falsificación.
Los diversos fenómenos del fraude se están intensificando notablemente en los

últimos años. Este incremento del fraude producido o intentado está relacionado con
dos hechos contemporáneos: la popularización del uso de las tecnologías de la
información y la globalización de las actividades económicas.
El primero de ellos resulta especialmente importante por las posibilidades que las
nuevas tecnologías otorgan a los defraudadores, desde la facilidad y alta calidad de
reproducción de documentos y soportes de todo tipo, hasta el uso de Internet para
recabar información, ejecutar operaciones bancarias o engañar a las víctimas.
Para empezar, es necesario hacer una distinción entre dos prácticas distintas:
El robo o suplantación de identidad define aquellas conductas en las que un

individuo o grupo organizado obtiene de forma ilícita los datos personales de
un tercero, generalmente para obtener un beneficio económico o llevar a
cabo actividades delictivas.
El fraude de identidad es la comisión de un delito utilizando esa información

robada y pretendiendo ser la otra persona. El defraudador puede:
Utilizar todos los datos de la persona suplantada, creando lo que
podríamos llamar un duplicado perfecto.
Utilizar únicamente algunos de los datos y alterar otros en función de su
conveniencia, por ejemplo cambiando el número de teléfono o la dirección
para evitar que la persona real pueda ser contactada y dé al traste con los
planes.
La situación menos frecuente es la construcción de una personalidad
totalmente falseada.
Se dan también casos en los que se cuenta con la colaboración de alguien que
presta su identidad, habitualmente personas en situaciones desesperadas o
de extrema necesidad, que pueden participar a cambio de una compensación

económica.
Este tipo de fraude puede provocar no sólo daños económicos o serios problemas
legales para la víctima en el caso de que se hubieran cometido delitos graves en su
nombre, implican también una enorme carga emocional. Es habitual que tarde
mucho en darse cuenta de lo que está ocurriendo, y cuando la situación sale a la luz,
ve su nombre desprestigiado, recibe requerimientos de pago de múltiples deudas
que desconoce y que no ha contraído, probablemente descubra que a consecuencia
de esas deudas ha sido incluida en un fichero de insolvencia (lo que le dificultará el
acceso a instrumentos de crédito) y su perspectiva más inmediata es enfrentarse a
un proceso en ocasiones largo y complicado para recuperar su propio nombre.
En España no hemos llegado aún a los niveles de incidencia que este tipo de fraude
tiene en otros países como Estados Unidos, pero la perspectiva es que continúe
creciendo.
Los datos de la víctima pueden ser obtenidos por distintos medios:
Robo de documentación.
A través de algún otro tipo de actividad ilegal (hacking, empleados que
apuntan los datos de la tarjeta de crédito cuando se presenta al pago en
comercios o restaurantes, robo de correspondencia, etc)
Mediante engaños, ingeniería social, etc.
Aprovechando algún descuido de la víctima (documentos bancarios tirados a
la basura, o datos conseguidos mediante estafas telefónicas).
Para la realización del fraude, se utiliza la documentación original si se tiene

(normalmente el DNI que, de tratarse de transacciones en persona, se altera en lo
estrictamente necesario) y se complementa con nóminas falsas o con cualquier otro
tipo de documento necesario.
Si no se dispone de documentación original, se falsifica incluyendo los datos de la

víctima.
A partir de ahí, el defraudador empieza a actuar en nombre de otro: realiza
operaciones bancarias, solicita financiaciones, hace compras etc…
I. Tipos de Fraudes más comunes

Fraude de Socilicitud
En el fraude de solicitud se utiliza la alteración de la propia identidad, cuando el

solicitante cambia sus propios datos con el objetivo de acceder a bienes o servicios
a los que de otra forma no tendría acceso, como por ejemplo la alteración al alza de
su nivel de ingresos, o la utilización de una identidad robada, alterada o falsificada
para conseguir productos crediticios, de financiación o para la contratación de

servicios.
Los tipos de operaciones potencialmente más susceptibles de sufrir fraude son los
denominados créditos rápidos, créditos al consumo y financiación de automóviles,
en definitiva, aquellas operaciones en las que la rapidez y facilidad de los trámites
suponen una ventaja competitiva. También los servicios de telefonía móvil
constituyen uno de sus objetivos.
En otro tipo de productos financieros, como los créditos hipotecarios, la incidencia

es mucho menor, dada la documentación que debe aportar el solicitante, y la
existencia de una garantía a través de la cual el banco puede recuperar el dinero.
Estos son algunos ejemplos de fraudes de solicitud:
Soluciones crediticias: Una vez disponible la identidad falseada, el defraudador

normalmente abre una cuenta corriente, y posteriormente solicita uno o varios
créditos a distintas entidades de financiación o a través de Internet. Una vez
aceptadas las solicitudes e ingresados sus importes, retira el dinero de la cuenta
mediante distintos reintegros, cancela la cuenta y desaparece.
Financiación de automóviles: En un hipotético caso de financiación de la

compra de un automóvil, el defraudador llegará al concesionario con toda la
documentación necesaria para conseguir el automóvil con la mayor rapidez
posible (puesto que cuanto mayor sea el tiempo que transcurra hasta la entrega
del coche, mayor es el riesgo de que la estafa quede al descubierto). De esta
forma es probable que para cuando tenga que pagar el primer plazo, él ya haya
desaparecido y el coche se encuentre fuera de nuestras fronteras. En otras
ocasiones, los automóviles se utilizan para cometer otros delitos, al ser nuevos
y estar a nombre de titulares falsos su identificación resulta más complicada.
Telefonía móvil: Se utiliza la identidad falsificada para suscribir contratos de

telefonía móvil. Una vez obtenidos línea y terminal, y durante el tiempo que
transcurre hasta que llegue la primera factura, ésta sea reclamada y el servicio
finalmente interrumpido, se realizan multitud llamadas de alto coste, en
ocasiones a números de valor añadido de los que también son propietarios, o
incluso se alquila el móvil a otras personas para la realización de llamadas a
bajo precio al extranjero.
Fraude mediante uso de tarjetas de crédito
El fraude relacionado con tarjetas (ya sean éstas de crédito o débito) está muy
extendido, especialmente en transacciones electrónicas. Genera gran alarma social
y en ocasiones percepción de inseguridad hacia uno de los métodos de pago más
extendido y habitual. Suelen cometerse de las siguientes formas:
Sustracción al titular: robo directo o utilización de dispositivos colocados en

cajeros automáticos que retienen la tarjeta (que el estafador posteriormente

recuperará) y microcámaras estratégicamente situadas que graban a la víctima

en el momento de introducir su número secreto.
Robo de las tarjetas durante su envío: en ocasiones, se interceptan las tarjetas

antes de que lleguen a su legítimo titular. Es una práctica que está
disminuyendo debido a sistemas alternativos de envío (mensajerías o correo
certificado) y programas en los que, tras la recepción, es necesario llamar y
confirmar la propia identidad para activar la tarjeta.
Clonación y skimming: copia de los datos contenidos en la banda magnética

para hacer un duplicado idéntico de la tarjeta original. En la gran mayoría de
ocasiones el titular no sabe que sus datos han sido robados, por lo que no puede
avisar a la entidad emisora. Es una práctica asociada a grupos y mafias
organizadas, debido a la necesidad de contar con sofisticada tecnología para
llevarla a cabo.
La información se obtiene utilizando distintos métodos: dispositivos en cajeros

automáticos (manipulación de la ranura en la que se introduce la tarjeta,
teclados superpuestos a los reales), empleados deshonestos que realizan la
copia al gestionar transacciones de pago, o técnicas de hacking para robos
masivos de datos.
Utilización fraudulenta en transacciones electrónicas (carding): típicamente

compras telefónicas o través de Internet, transacciones en las que la falta de
contacto directo y la imposibilidad de solicitar documentos identificativos o la
firma de un recibo, aumenta el riesgo potencial de fraude. En ocasiones basta
con disponer del número de la tarjeta y su fecha de caducidad para poder operar
con ella.
La información se obtiene por los mismos medios que para la clonación, y

también a través de páginas web ficticias, sites de compra fraudulenta y técnica
de phising. Incluso se dan numerosos casos en que los que se apoderan de los
datos de nuestras tarjetas son personas conocidas o amigos que tienen acceso
a esta información y la utilizan para realizar cargos a nuestra cuenta.
II. Evolución
El continuo crecimiento de la Sociedad de la Información está suponiendo un
notable progreso en calidad de vida, la red ha permitido la globalización cultural ha
diseñado nuevos espacios socioeconómicos, y ha supuesto el despegue de la banca
electrónica "home-banking", así como del comercio electrónico "e-comerce".
Pero, esta extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones ha traído

también aparejadas nuevas situaciones carentes de regulación, con una
inadecuación o vacío legal en torno a los aspectos de la red "Internet".

El ciberespacio ha modificado todos los usos y costumbres, los individuos toman

distintas identidades, numerosas direcciones de correo electrónico, apodos que en
la red que se utilizan como verdaderos nombres registrados, con un estricto sentido
de identidad. Todas estas nuevas formas de identificación, reales o ficticias, viajan
en todo momento por la red, no obstante este nuevo escenario presenta
vulnerabilidades sobre los sistemas que la soportan, y que afectan a la integridad,
confidencialidad y disponibilidad de los datos.
Esta nueva oportunidad de negocio no ha pasado desapercibida para las

organizaciones criminales, que a través de novedosas técnicas delictivas centran su
actividad en robos de identidad, usurpación de personalidad, estafas, y fraudes,
perfeccionando una explosiva combinación entre los delitos tradicionales y los
tecnológicos. Si hasta hace poco tiempo los robos de identidad se realizaban por
métodos tan triviales como la simples búsqueda de información en buzones o
incluso en las basuras, la expansión de la red ha abierto un abanico de
posibilidades para el defraudador y el ladrón de identidades impensable hace
menos de una década, de hecho ya no es complicado apropiarse de completas
bases de datos de identidad utilizando sencillas técnicas de hacking.
La preocupación sobre esta evolución de la delincuencia tradicional a la

tecnológica, no ha sido ajena a las instituciones, de hecho existe un consenso
internacional, reflejado en el mayor Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo de
Europa, sobre el delito informático.
El consejo de ministros de la Unión, nombró en 1997 un comité de expertos (del que

forme parte), integrado por juristas, policías e informáticos, fueron invitados, EEUU,
Japón Canadá y Australia, tras cuatro años y 25 borradores se consiguió el consenso
internacional aprobándose el Convenio sobre Ciberdelicuencia firmado en
Budapest el 23 de noviembre de 2001. Este convenio pretende armonizar. Las
legislaciones de los firmantes en materia penal sustantiva y procesal. En este
convenio se acotan los delitos a cuatro grupos: contra la propiedad intelectual y
derechos afines a través de la red, los delitos contra la integridad, confidencialidad
y disponibilidad de datos y sistemas informáticos (delitos de hacking), los fraudes
informáticos y los delitos de pornografía infantil a través de la red.
Respecto a las estafas, fraudes y robos de identidad, materia de este artículo, el

importante incremento de los mismos, ha hecho que salten todas las alarmas y ha
provocado que desde las autoridades europeas y las centrales de cada país se
dicten recomendaciones para que desde el sector privado se colabore en su
prevención.Tratar de simplificar o cuantificar los fraudes que, diariamente son
cometidos, es a juicio del autor, un verdadero atrevimiento.
En cuanto a las tipologías delictivas, muy someramente podríamos mencionar las

siguientes técnicas:
Phising: Intento de conseguir datos personales o bancarios a través del envío

masivo de correos falsos, supuestamente de una entidad bancaria, en los que se

le solicita confirmación de los datos de acceso a sus cuentas.
Pharming: Introducción de un programa espía que permite controlar el

ordenador del usuario, de forma que cuando pretende acceder a la dirección
real de su entidad bancaria, el servidor lo redirecciona a una página falsa de
idéntica apariencia.
Scam: Ofertas de empleo falsas, en las que habitualmente se ofrece una alta
remuneración. El trabajo de la víctima también llamado mulero es la apertura
de cuentas bancarias en las que recibe fondos que posteriormente debe
transferir a otras cuentas a cambio de una comisión. El afectado está, en
realidad, blanqueando dinero proveniente de estafas.
Troyanos: Programas que, introducidos en nuestro ordenador de forma

maliciosa, permiten el control del equipo desde el exterior y el acceso a la
información contenida en él. En ocasiones estos programas permiten la
utilización de ordenadores domésticos como plataformas de envío de e-mails
masivos ( spams o phishing), obviamente sin conocimiento del dueño del
equipo. La utilización de estos equipos infectados, a los que normalmente se
conoce como "zombies", dificulta la localización del responsable real de los
envíos.
Keyloggers: Programas que permiten la captura de las pulsaciones realizadas

sobre el teclado, con el objetivo de robar claves y datos personales.
Las subastas electrónicas, las falsas ventas, comercios virtuales ficticios timos
nigerianos etc….que suponen un verdadero quebradero de cabeza para ciber-
comerciantes, ciber-compradores, entidades bancarias y resto de entes
afectados.
Carding, recolección y utilización de tarjetas on-line.
Smishing: Intento de conseguir datos personales o bancarios a través de sms
Vishing: Intento de conseguir datos personales o bancarios mediante llamadas

telefónica con voz sobre IP.
Uno de los principales problemas que se han surgido en cuanto a la evolución de

estos delitos como antes se ha mencionado, ha sido la profesionalización de estas
técnicas delictivas con la entrada de la delincuencia organizada. Estas mafias
internacionales son plenamente conocedoras de uno de los principales problemas
que acarrea la persecución de estos delitos y que radica en la extraterritorialidad de
los mismos. Una actividad con origen en un país determinado, puede verse
replicada y surtir efecto en decenas de países terceros, con los que puede que ni
siquiera existan tratados de cooperación policial o judicial de ninguna índole. Pero,

en el caso de que los hubiera, la escasa cuantía estos fraudes rara vez propicia la
emisión de órdenes judiciales internacionales que permitan la captura del
delincuente y mucho menos la restitución del daño.
Y ha sido, precisamente, en el ámbito de la banca electrónica, el "phishing",

paradigma de la delincuencia informática organizada, donde se han volcado
mayores esfuerzos desde el sector bancario, quizás por su obligado, pero a la vez
particular, modus operandi, que exige la existencia de las llamadas "mulas" en el
país de ubicación de la víctima, soporte del delito y por el daño de imagen que
puede suponer para la consolidación de esta operativa bancaria.
Los esfuerzos dedicados para la erradicación de este tipo de fraudes quizás superen
a los de cualquier otra actividad criminal, observando que sea cual sea la medida
aplicada antes o después se ha visto vulnerada.
III. Las víctimas del fraude y robo de identidad

Está muy extendida la idea de que los delitos relacionados con fraudes de identidad
no causan víctimas. Se considera con demasiada frecuencia que los perjuicios
económicos derivados de este tipo de prácticas recaen sobre compañías o
entidades financieras, que al fin y al cabo ganan el dinero suficiente como para
asumir estas pérdidas sin mayores dificultades.
Nada más lejos de la realidad, el fraude de identidad tiene un coste muy alto, que
no siempre se traduce en pérdidas financieras. En un caso típico de fraude
encontraremos una víctima cuya identidad se ha visto suplantada, y para la que, a
la incredulidad y enfado causados por ver su nombre utilizado de forma ilícita, se
suma un largo proceso para recuperar su propio nombre. Habrá también una
compañía o entidad financiera que, en la mayoría de los casos, asumirá las pérdidas
asociadas al fraude, lo que, en caso de tratarse de una compañía pequeña o con
recursos limitados, podrá comprometer seriamente su estabilidad financiera.
Habrá quizá también una compañía emisora de tarjetas de crédito, que se verá
obligada a implantar medidas de seguridad cada vez más estrictas (y costosas)
para controlar posibles transacciones fraudulentas. Habrá usuarios a los que el
robo efectivo de su identidad, o el miedo a que éste pueda producirse, les haga
abandonar la utilización de determinados servicios, con el correspondiente
perjuicio para la industria y al final todos estos factores se traducirán en un mayor
coste de los productos o servicios, convirtiendo así a toda la sociedad en víctima
indirecta del fraude.
Centrándonos en lo que podríamos denominar las "víctimas privadas", y sin olvidar

en ningún momento que cualquiera de nosotros podríamos sufrir el robo de
nuestra identidad, los escasos análisis disponibles sobre víctimas muestran que
determinados segmentos de edad, hábitos de comportamiento y circunstancias

personales son susceptibles de aumentar nuestra vulnerabilidad.
Segmentos de edad: De acuerdo con los últimos datos publicados en Estados

Unidos por la Federal Trade Commission1, de las denuncias presentadas durante
el año pasado (Enero - Diciembre 2006), el mayor porcentaje, (29%)
correspondía al segmento de edad comprendido entre los 18 y 29 años, seguido
(con un 23%), por el segmento de edad situado entre los 30 y 39 años. Estudios
realizados en otros países muestran cifras similares. Así, según el análisis
realizado por Experian2 en Reino Unido, del total de víctimas que contactaron
con su Servicio de Atención a Víctimas entre los meses de Julio y Diciembre de
2006, un 32% eran treintañeros.
Nivel adquisitivo: Los segmentos con mayor poder adquisitivo se convierten en

víctimas propiciatorias del denominado spear phishing - ataques
personalizados y muy sofisticados contra víctimas de alto valor, en los que el
defraudador dedica tiempo a recabar información sobre la víctima, haciendo el
contenido de los e-mails mucho más cuidado y creíble, aumentando las
posibilidades de éxito.
Alto nivel de dependencia: ancianos y discapacitados se convierten también

con frecuencia en víctimas de fraude, normalmente perpetrado por cuidadores
o responsables, en los que confían plenamente y que tienen acceso a sus datos,
cuentas, tarjetas … y la posibilidad de conseguir su firma con facilidad.
Hábitos de comportamiento: algunos hábitos de comportamiento o ideas pre-

concebidas puedan aumentar nuestro riesgo potencial de fraude:
Alta propensión a la utilización de las nuevas tecnologías e Internet (no

siempre acompañada por la implantación de elementos mínimos de
seguridad, como un antivirus o un firewall).
En este punto cabe también destacar la utilización masiva de redes
sociales en las que la publicación de un gran número datos personales de
los usuarios, se convierte en práctica común.
Alta valoración del factor "conveniencia": que podríamos definir como la

disposición a asumir un mayor nivel de riesgo, a cambio de disfrutar de
mayor facilidad y comodidad. Los usuarios estén dispuestos a dar mayor
número de datos personales a cambio de, por ejemplo, recibir servicios de
valor añadido.
Utilización frecuente de establecimientos de alto nivel y precio

(restaurantes, hoteles, alquileres de automóviles …), que guardan un alto
nivel volumen de datos personales, pero quizá no cuenten con los niveles
de seguridad de las entidades financieras. Este tipo de establecimientos se
1
Federal Trade Commission - Identity Theft Victims Complaint Data - Jan 1 - December 31, 2006
2
Experian - Victims of Fraud Dossier - Part II - April 2007

convierten en objetivo de los ladrones de datos, que ven en ellos una

fuente potencial de víctimas de alto valor.
Falta de control sobre la propia actividad bancaria: el desconocimiento de

nuestros propios saldos y movimientos dificulta la detección temprana del
fraude, y facilita la comisión de pequeños robos, que pasan desapercibidos.
IV. Medidas de prevención

En España, para intentar minimizar el impacto del problema, el sector bancario se
está protegiendo por un lado mejorando los controles sobre los repositorios del
fraude, por otro ofreciendo cada vez mayores medidas de seguridad en las
transacciones de sus clientes, y por otro informando a los usuarios sobre los
posibles problemas que pueden surgir.
Cualquier herramienta destinada a prevenir los riesgos asociados al fraude ha de

ser capaz de adaptarse a los esquemas particulares de éste, que:
Cambian con gran rapidez debido al desarrollo constante de nuevas formas de

actuación.
Son comunes a distintos sectores y mercados: cuando los defraudadores

encuentran una técnica que da buenos resultados atacan distintos objetivos en
muy poco tiempo.
Son globales, especialmente en los canales online. La mayoría de los envíos

masivos de e-mails (spam, phising, scams, hoaxes ?) proceden de unos pocos
países, pero llegan, y atacan, a destinatarios de todo el mundo.
Las soluciones que hasta ahora han resultado más eficaces pasan por:
Informar y alertar a los ciudadanos: en todas las modalidades de fraude, y muy

especialmente en aquellas que vulneran la identidad del individuo, las medidas
preventivas personales resultan determinantes. Impartir formación continuada
a los empleados de las compañías que son objeto de ataques.
Establecer equipos especializados, capaces de detectar con rapidez tendencias

y cambios de modus-operandi.
Trabajar con un enfoque internacional, ya que cuando un defraudador tiene

éxito, su modo de actuación se exporta con facilidad.
Propiciar la colaboración entre compañías (en los términos en los que

legislación así lo permite). Las recomendaciones de la Unión Europea y de todos

los organismos especializados, insisten en que la prevención debe realizarse

mediante el uso intensivo de información, y el intercambio de datos y
experiencias entre las entidades involucradas.
Desarrollar sistemas automatizados dirigidos a la detección de actividades

sospechosas o cambios en patrones de comportamiento. Se facilita así la
gestión y comprobación de grandes volúmenes de datos, al tiempo que se
generan alertas de riesgo en tiempo real que son analizadas con detenimiento
por los expertos en fraude de la compañía.
Colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y otros órganos
de la Administración del Estado y Autonómicos.
Los agentes financieros han realizado muchas acciones de sensibilización y alerta a

los consumidores y fuertes inversiones en el desarrollo de sistemas preventivos
más eficaces.
Respecto al fraude mediante tarjetas de crédito algunas de las medidas puestas en

marcha han sido:
Desarrollo de cajeros automáticos capaces de detectar, informar y auto-

bloquearse si han sido manipulados.
Sistemas de autentificación de identidad (on y offline), que incluyen, entre

otros, baterías de preguntas cuya respuesta sólo puede conocer el titular.
Introducción de contraseñas específicas para compras y pagos on-line.
Tarjetas virtuales para operar en la Red, que se cargan periódicamente con el

dinero que el titular decide, limitando así el potencial daño económico
consecuencia de un fraude.
Envío de mensajes SMS al móvil cada vez que se realiza una transacción,
facilitando al cliente la detección temprana de cualquier actividad irregular.
Sistemas basados en el comportamiento: rechazo de operaciones realizadas en

lugares geográficamente muy distantes en el mismo día, o posibilidad de
bloquear operaciones que se salen de los patrones habituales de compra o
gasto.
A todas estas medidas de seguridad se añadirá pronto la introducción de tarjetas

con chip (llamadas tarjetas inteligentes, mucho más seguras y difíciles de
falsificar). También el DNI electrónico ayudará a hacer la autenticación de la propia
identidad mucho más fiable.

VI.EL Servicio de prevención de fraude del centro de cooperación

interbancaria
Esta sensibilización del sector ha impuesto la necesidad no sólo de desarrollar
nuevas técnicas de prevención e investigación sino que además ha surgido la
necesidad de la creación de servicios de prevención, permanentes capaces de
mitigar los efectos negativos del necesario desarrollo, que complementen los
sistemas de prevención ya establecidos por las instituciones del Estado.
Por tal motivo surgen iniciativas como la llevado a cabo por el Centro de
Cooperación Interbancaria (CCI), asociación profesional sin ánimo de lucro entre
cuyos objetivos se encuentran promover las relaciones interbancarias y servir como
instrumento a la resolución de determinados problemas comunes a sus entidades
miembros, está integrada por 230 asociados: 91 bancos, 1 compañía de crédito
oficial, 55 cajas de ahorros y 83 cajas rurales y cooperativas de crédito, con la
colaboración de Experían (compañía multinacional especializada en análisis de
riesgos y lucha contra el fraude), con la creación del Servicio de Prevención de
Fraude (SEPFRA)
El "SEPFRA", se ha constituido como un conjunto de iniciativas encaminadas a la

prevención y lucha contra fraude, entre las que destacan la creación del Centro de
Observación del Delito Económico (CODE), y la puesta en marcha del fichero de
Documentos Extraviados, Robados y de autoinclusión (DER), que permite poner los
datos de aquellos consumidores que así lo deseen bajo vigilancia.
El Centro de Observación del Delito Económico
Como parte de los diferentes elementos que componen el Servicio de Prevención

de Fraude (SEPFRA), el Centro de Observación del Delito Económico (CODE), tiene un
papel principal y constituye un claro elemento diferenciador frente a otros
sistemas de prevención de fraude basados sólo en tecnología.
Entre los objetivos del CODE figura aunar y coordinar los esfuerzos de las distintas
entidades adheridas al Servicio y actuar como portavoz de éstas en los casos de
actuaciones conjuntas. Se posibilita así que las entidades tengan una única voz que
las represente y se facilita la colaboración entre ellas, con el objetivo de hacer sus
actuaciones más eficaces.
Y figura también, entre las principales funciones del CODE, la generación de

inteligencia sobre fraude, soportada en la "experiencia sobre el terreno" de los
miembros del Observatorio, el análisis de los datos generados por el propio SEPFRA,
contactos y acuerdos con cuerpos policiales e instituciones públicas y privadas
involucradas en la lucha contra el fraude, información proporcionada por las
propias entidades adheridas al proyecto y una exhaustiva labor de documentación.

Un Observatorio como el CODE resulta imprescindible, porque el fraude no es un

delito estático, sus formas de comisión evolucionan constantemente y las técnicas
más exitosas se exportan con gran rapidez. Desde el pequeño delincuente
oportunista que consigue información personal robando una cartera hasta los
grandes grupos organizados con estructuras complejas (formadas por asociados,
intermediarios, informáticos, hackers y hombres de paja), en los últimos años
hemos asistido a una evolución radical de técnicas y autores. Y seguirá siendo así
en el futuro, por eso, la efectividad en esta lucha pasa por el análisis, la
investigación y la capacidad de detectar los cambios. Es necesario contar con el
conocimiento y la experiencia necesarios para ser capaz de valorar qué está por
venir.
DER (Servicio de Documentos Extraviados y Robados)
El Servicio de Documentos Extraviados y Robados (DER), forma parte del conjunto

de medidas para la prevención del fraude puestas en marcha por el Centro de
Cooperación Interbancaria (CCI), y tiene por objetivo proteger a los consumidores,
poniendo sus datos personales en vigilancia ante situaciones de potencial riesgo
de suplantación de su identidad, como puedan ser el robo o sustracción de un DNI
u otro documento identificativo, o bien porque así voluntariamente lo soliciten
éstos.
El DER es un fichero de auto-inclusión desde el momento de la entrada en el

mismo, y hasta que el titular solicite la baja del mismo, las entidades financieras
adheridas a este proyecto tendrán sus datos personales sometidos a vigilancia, lo
que significa que si alguno de ellos coincidiera con datos aportados en una
solicitud a cualquiera de las entidades financieras participantes, se tendrá
conocimiento de este hecho, facilitando así la detección temprana de una posible
utilización fraudulenta de su identidad.
VII.Conclusiones
La constante evolución y profesionalización del crimen, ha impuesto iniciar unas
líneas de acción desde el sector privado que pasan por la colaboración con todos los
entes implicados y afectados por el fraude, asociaciones, empresas, Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, judicatura, y resto de Administración sin cuyo apoyo
difícilmente se logrará dar una respuesta efectiva a esta delincuencia emergente y
altamente peligrosa, que no es sino una adaptación de la delincuencia tradicional
a la sociedad de la información.
No basta con prevenir el delito hoy, lo importante es ser capaz de prevenirlo

también mañana.

3. La particular instrucción de los delitos

informáticos
Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Privincial
de Alicante. Doctor en Derecho.


3. La particular instrucción de los delitos informáticos
I. ¿Cuál es el origen de Internet?
Cuando hoy en día pulsamos en un ordenador las siglas WWW y la dirección de una
página web tenemos a nuestro alcance toda la información que sin esta revolución de
la tecnología nos retrasaría varios días, semanas o meses lo que en unos minutos
podemos tener a nuestro alcance.
Esa capacidad para obtener información por medio de Internet ha hecho que se
constituya como un símbolo que permite o posibilita la convergencia entre las
industrias de las telecomunicaciones, la informática y se ha consolidado como una de
las principales piezas de la infraestructura mundial de la información y un estímulo
fundamental de la sociedad de la información en Europa.
Sin embargo, las ventajas que a todos nos proporciona Internet en la actualidad no
debe hacernos olvidar que lo que se constituyó en los años sesenta como un sistema
de comunicaciones por parte de la industria de la defensa norteamericana se está
convirtiendo también en la actualidad en un sistema que puede causar serios daños y
perjuicios a las personas físicas y jurídicas desde las perspectivas civil y penal. Este es
el motivo que nos lleva a efectuar un análisis de la situación actual de la denominada
World Wide Web y los peligros que podemos encontrarnos en la red tanto a nivel
individual como desde el punto de vista de los propios Estados y la protección que
estos deben tutelar a sus ciudadanos en evitación de que lo que está concebido para
facilitar el sistema de comunicaciones mundial puede desembocar en un arma
tremendamente destructiva.
Pero para conocer la situación actual debemos remontarnos al origen de Internet y

bucear en los motivos por los que surgió este extraordinario invento que ha
revolucionado las comunicaciones mundiales y todas las fuentes de información.
Recuerda, a estos efectos, Felix Badia1 que el trasfondo de los orígenes de la red está
en factores políticos y que fue en la década de los sesenta, en plena guerra fría, cuando
la rivalidad entre las dos grandes potencias, Rusia y EE.UU. impulsó la carrera
armamentística sin olvidar la importancia que el desarrollo tecnológico tenía en la
consecución de los objetivos. Por ello, los responsables de DARPA (Agencia encargada
de proyectos de investigación y desarrollo norteamericana) buscaban una fórmula
para conectar sus ordenadores teniendo como finalidad impulsar un sistema de
comunicaciones que no pudiera ser bloqueado por un ataque nuclear a gran escala; es
decir, una especie de "telaraña de comunicaciones múltiples". Por eso, señala Felix
Badia que el verdadero origen de Internet está en la necesidad de desarrollar esta
comunicación entre técnicos y que con este objetivo surge en el año 1969 Arpanet, el
embrión de Internet.
1
Felix Badia. "Internet: situación actual y perspectivas". En Colección de Estudios Económicos. La Caixa. Nº 28. 2002.

Sin embargo, antes de que se implantara Arpanet la existencia de Darpa funcionaba,

como lo denominó J.C.R. Licklider, como una "red galáctica" que se parecía al actual
sistema de Internet, aunque limitado a operadores concretos y predefinidos, siendo este
investigador quien introdujo la filosofía básica de lo que hoy todos conocemos y fue
uno de los responsables de Darpa, aunque, como decimos, era un sistema todavía
limitado que se ceñía en el año 1965 a comunicaciones de carácter bilateral al que le
faltaba la apertura a otros centros de conexión. Recordemos, por ello, que en el año 1969
es Arpanet la red que se constituye cuando se conectan los nodos de las Universidades
de California, Stanford, Santa Bárbara y UTA y es este el origen de Internet y más tarde
se van sumando diversas instituciones que por medio del sistema creado se
entrecruzan información y se van incorporando Universidades de distintas partes del
mundo, conectándose entre sí todas las instituciones, organizaciones y empresas, por lo
que concluye López Ortega2 que al estar interconectados todos los usuarios de estas
instituciones les permitía intercambiarse información. En definitiva, hoy en día este
conjunto de redes interconectadas es lo que se conoce como Internet.
Este sistema de interconexión entre todos los ordenadores se verifica por la existencia
de lo que se denomina "el mismo idioma de conexión" por medio de protocolos, el
primero de los cuales se creó en 1970, el NCP (Network Control Protocol), Protocolo de
Control de redes y a partir de 1983 se implanta el TCP/IP (Transfer Control
Protocol/Internet Protocol, Protocolo de Control de Transferencias/Protocolo de
Internet), siendo este el que hoy en día está funcionando en la World Wibe Web.
Por cierto, el cambio más importante que se produce en los contenidos que se emitían
e intercambiaban en la red es el que se verifica en el año 1993, ya que las tres siglas antes
citadas de WWW, según recuerda Felix Badia, se presentaron en ese año y fueron
desarrolladas en el CERN, laboratorio europeo de físicas de partículas, que cambió la
forma en la que se presentaba la información y se efectuaba la navegación, ya que hasta
el año 1993 recordemos que solo se intercambiaba texto y es a partir de entonces
cuando con la WWW y la aparición de los navegadores se potencia al máximo Internet
al poder transmitir imágenes, sonidos y video, que es lo que además del texto hace que
en la actualidad triunfe este sistema como el más utilizado para adquirir y transmitir
información.
El desarrollo en la implantación de Internet en el mundo es tal que en el último estudio

de NIELSEN-NetRatings , la cifra de Internautas en todo el mundo se eleva ya a 580
millones de personas que tienen acceso a la red. Según dicho estudio, el crecimiento
mundial de Internet fue del 4% en los mercados más importantes, pero asómbrense, las
consultoras acreditan un crecimiento en España del 22 % hasta un total de 17 millones
de usuarios.
Sin embargo, como también veremos en las presentes líneas, estas amplias
posibilidades para transmitir esa información se han convertido o utilizado para servir
de caldo de cultivo a una amplia amalgama de actividades delictivas que es preciso
atajar y combatir mediante la necesaria cooperación internacional de todos los Estados.
2
Juan José López Ortega. Magistrado. "Libertad de expresión y responsabilidad por los contenidos en Internet". En
Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.

II. El poder que ha adquirido la obtención de difusión de

información y los ilícitos penales que se cometen para
conseguirlo por medio de Internet
La principal dimensión que ha adquirido Internet viene de la amplísima capacidad

que ahora tenemos para adquirir y enviar información. No existe vehículo de
comunicación más rápido y de mayor densidad documental que Internet. Desde
cualquier punto del mundo y en cualquier lugar se puede conectar cualquier
persona con una fuente de información residida en una página Web. Ello otorga un
potencial tremendo a un "invento" que, además, no tiene dueño; de ahí el subtítulo
de las presentes líneas al que se refería también el Magistrado Juan José López
Ortega ante la pregunta que nos formulamos de ¿Quién gobierna Internet?. Porque
la verdad es que no tiene dueño y nadie puede atribuirse el control de un sistema
en el que todo el mundo entra y sale con gran facilidad para depositar su
información o recogerla. Esto es, ciertamente, uno de los aspectos más curiosos de
esta cuestión y que también pone de manifiesto Moles Plaza3 al señalar que la red,
tanto como sistema de conexiones como sistema de organización es, de hecho, la
que regula Internet en la medida en que lo diseña técnica y estructuralmente.
Por ello, lo queda al control del Estado se centra en las actividades que se
desarrollan en Internet, por lo que entendemos que es aquí donde se circunscribe
la actividad de cada país en la medida de que las Administraciones sí que tienen
capacidad para controlar los límites de los contenidos de Internet siempre y cuando
atenten a derechos que son objeto de protección o, en el terreno que nos ocupa,
puedan ser constitutivos de ilícitos penales.
Esta capacidad informativa de Internet determina que, como señalan Juana López
Moreno y Emilio Manuel Fernández4 la red ha sido objeto permanente de noticias,
y todas las actividades informativas, económicas, comerciales, de enseñanza,
publicidad, etc., toman Internet como punto obligado de referencia, de forma que
existe una tendencia a considerar, a semejanza del viejo aforismo procesal "lo que
no está en los autos no está en el mundo", que "lo que no está en Internet no está
en el mundo".
Ahora bien, esta importancia de Internet y, en definitiva, de los medios

informáticos, ha producido otro efecto,- que podría también constituir un
"defecto"- y es la gran dependencia que tenemos de toda esta gran "orquesta" que
hemos ordenado alrededor de las nuevas tecnologías, por lo que autores como
Hugo Daniel Carrión5 han señalado que en este estado de la cuestión sin la
3
Ramón J. Moles Plaza. "Derecho y control en Internet". La regulabilidad de Internet. Ariel Derecho. 2003.
4
Juana López Moreno (Secretario Judicial) y Emilio Manuel Fernández García. Fiscal. "La World Wide Web como vehículo
de delincuencia: Supuestos frecuentes". En Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.
5
Hugo Daniel Carrión. DANIEL CARRIÓN, HUGO. "Presupuestos para la incrminación del Hacking". Derecho informático
y las nuevas tecnologías. Nº 4 Septiembre de 2002. Tesis presentada por Hugo Daniel Carrión (Abogado especialista
en derecho penal. Secretario de la Sala Tercera de la Cámara de apelación y Garantías en lo penal del Departamento
judicial de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, República Argentina) en el marco de la Maestría en Derecho,
Ciencia y Tecnologías de la Información dictada por la Universidad del Museo Social Argentino y la Universidad de

informática las sociedades actuales colapsarían , generándose lo que se conoce

como "computer dependency". Por ello, este autor hace referencia también, y
describe, la intrínseca relación existente entre la informática y el poder, que lleva a
plantear lo que nosotros reseñamos como epígrafe inicial al referirnos a la
existencia de los círculos concéntricos entre el Poder y la Información.
En consecuencia señala este autor que la informática se presenta como una nueva
forma de poder , que puede estar concentrado o difuminado en una sociedad,
confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es así un
instrumento de expansión ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, una
nueva forma de energía, si se quiere intelectual , de valor inconmensurable, que
potencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollo
científico y social, erigiéndose en patrimonio universal de la humanidad.
Rogelio Baón Ramírez6 insiste en esta intrínseca relación entre información y poder
para referirse a los actos en masa basados en el cúmulo de información, de datos
cuyo almacenamiento y tratamiento - en su recogida y transmisión a gran
velocidad- que hacen de esa manipulación un poder esencial. Afirma este autor
que la morfología del poder (fuerza, dinero y conocimiento) ha invertido su
composición y, por lo tanto, el saber es hoy más poder que los demás elementos.
Por otra parte Emilio Del Peso7 recuerda a Marshall McLuhan quien afirmó que los
adelantos de las telecomunicaciones y la informática, convertirían el mundo en
una aldea global, por lo que, señala este autor que hechos recientes, como la
irrupción con gran fuerza en el mercado de la información, especialmente de
Internet, dan verosimilitud a sus proféticos escritos y que esta probabilidad de
disponer de información hará que la idea de aldea global, de que hablaba McLuhan,
se haga realidad en lo cultural, en lo económico y en lo social, lo que puede suponer
enormes ventajas pero entraña, a su vez, graves peligros como puede ser una
posible colonización cultural que fácilmente pueden llevar a cabo los que dominen
ese amplio mercado de la información.
Ahora bien, en esa obtención de información una de las modalidades más comunes
es la de la introducción de terceros en los sistemas informáticos bajo las
modalidades conocidas como el Hacker y el Cracker.
Sin embargo, no todo el elenco de actuaciones referidas produce siempre un daño

directo en los sistemas, lo que ha llevado a decir que en muchas situaciones nos
encontramos con situaciones de peligro de que ocurra el daño, llegando a
configurar algunas acciones por el peligro que ello produce en los sistemas
informáticos. Así, Hugo Daniel Carrión señala que "si el fundamento de la
punibilidad en los delitos de peligro es el peligro, no se puede castigar delitos de
peligro sin peligro. Es una exigencia del Estado de Derecho Democrático, la
6
Rogelio Baón Ramírez. "visión general de la informática en el derecho penal". en cuadernos de derecho judicial. "
Ambito jurídico de las tecnologías de la información". CGPJ. 1996. XI
7
Emilio del Peso Navarro. "Resolución de conflictos en el intercambio electrónico de documentos". En Cuadernos de
Derecho Judicial. " Ambito jurídico de las tecnologías de la información". CGPJ. 1996. XI.

verificación del peligro efectivamente corrido por el bien jurídico tutelado por la
norma penal, porque el delito es, ante todo, un hecho dañoso y socialmente
peligroso, solo secundariamente implica un disvalor ético."
La situación más clara del peligro que produce su actuación es la técnica de los
denominados Hackers frente a la causante de un seguro daño directo del Cracking.
Este autor recuerda el origen de la palabra hacker al señalar que La palabra hacker
proviene de los reparadores de cajas telefónicas (E.E.U.U. en la década del 50), cuya
principal herramienta de reparación era un golpe seco al artefacto con fallas (un
"hack"), de ahí que se los llamó "hackers". Preliminarmente podemos definirlo como
un informático que utiliza técnicas de penetración no programadas para acceder a
un sistema informático con los más diversos fines: satisfacer su curiosidad, superar los
controles, probar la vulnerabilidad del sistema para mejorar su seguridad, sustraer,
modificar, dañar o eliminar información; y cuyas motivaciones también responden a
los más variados intereses: ánimo de lucro, posturas ideológicas anarquistas, avidez
de conocimientos, orgullo, propaganda política, etc.
De todas maneras, no podemos olvidar que en ambos casos se está produciendo un

ataque tanto por apoderamiento de información externa y privada sin causación
de daño, como por éste último como fin directo sin pretender la captura de
información, con lo que es más dañina la segunda modalidad (cracking) que la
primera (hacking).
Esta segunda modalidad fue denominada, recuerda Hugo Daniel Carrión como
"Short Pants Crimes", para referirse a la edad medida de aquellas personas que se
introducían en los sistemas informáticos ajenos bien para buscar información, bien
por el mero hecho de "entrar" para descubrir la accesibilidad del sistema por mera
satisfacción personal, aunque vulnerando la privacidad de terceros sin la
autorización de sus titulares.
Se viene a decir que el hacker es una persona experta en materias informáticas y

generalmente sus edades fluctuarán entre los 15 y los 25 años; de ahí la
denominación anterior al referirse a la expresión crímenes en pantalones cortos. Se
manifiesta que la intención de estos Hackers no es la de causar un daño (se le llama
Hacking directo), sino que se trata de obtener personales satisfacciones y orgullos,
basados principalmente en la burla de los sistemas de seguridad dispuestos. Sin
embargo, pese a que se manifieste que esta clase de hacking no representa un
importante nivel de riesgo, toda vez que el hacker no busca causar un daño, lo
cierto y verdad es que entendemos que al diferenciar las dos conductas antes
referidas de Hacking y Cracking nos estamos moviendo en dos actuaciones
distintas, pero con una clara ilicitud penal.
Así, lo que se viene a denominar como Hacking indirecto como conducta que opera
como medio para la comisión de otros delitos como fraude, sabotaje, piratería, y
espionaje viene a estar directamente relacionada con la acción de Cracking, por lo

que el autor citado llega a la conclusión de que en el caso del hacking indirecto
(podríamos estar hablando como una actividad de pre-cracking), el ánimo del
delincuente está determinado por su intención de dañar, de defraudar, de espiar,
etc., entendiendo que no desaparece el delito de acceso indebido, dándose la
hipótesis del concurso ideal o formal de delitos.
Sobre la actividad del Hacker, señala Mir Puig8 que la conducta de mero acceso o
intrusismo informático encierra un evidente peligro, puesto que puede destruir
datos por negligencia, puede causar bloqueos de sistemas, y la localización de las
deficiencias en la seguridad del sistema informático por dicha conducta puede
permitir, a continuación, realizar otras conductas más graves, como fraudes
informáticos, sabotaje informático, etc. En estos casos podría ocurrir que ocurrir
que lo que inicialmente era una mera actividad de "fisgón" en la red" se acaba
convirtiendo en una actuación delictiva de Cracker.
Por ello, Hugo Daniel Carrión concluye que "El hacking es el presupuesto necesario
del craking (todo crak supone un hack previo), pero cuando se consuma este ilícito,
el anterior queda subsumido en él por reunir las exigencias del tipo, dándose un
concurso aparente de delitos por razones de especialidad. Lo contrario importa una
doble persecución penal (non bis in idem), situación que se encuentra proscripta
por el principio constitucional de legalidad.
Estas dos figuras integran algunas de las amplias modalidades delictivas que
existen en esta materia, aunque si algunos autores entienden que el hacking
blanco (los meros "fisgones") no está tipificado en el Código Penal, otros
entendemos que sí que tiene su perfecta ubicación en el art. 197 CP. Sea como fuere,
lo cierto y verdad es que con independencia de las modalidades delictivas que en
esta materia existen en nuestro derecho penal, no podemos negar que, como
apunta Maite Alvarez, el ascenso que se ha experimentado con las nuevas
tecnologías también supone un salto correlativo en la forma de la comisión de los
delitos por la facilidad e impunidad que el medio significa. Ahora bien, ¿qué
sistema elegir para prevenir y luchar frente a estos ataques? Pues entendemos, que
además de otros sistemas pertenecientes al derecho civil en el ámbito de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual por los daños que se puedan
causar a los sistemas informáticos, o por atentado a la propiedad intelectual,
derecho al honor, a la imagen, y otros derechos que pueden resultar atacados, o en
el ámbito del derecho administrativo sancionador, la verdad es que el que mejor
puede luchar contra los delitos en la red es el derecho penal.
Así, hemos visto que la actuación de los Hacker y Cracker puede ser unas de las
modalidades más típicas respecto a la obtención ilícita de información, pero lo más
peligroso es que quien penetra en nuestros sistemas informáticos puede
encontrarse a miles de Kilómetros cuando está desarrollando esta operación, lo
que introduce serios problemas de territorialidad y de la necesidad de combatir
8
Carlos Mir Puig. "Sobre algunas cuestiones relevantes del derecho penal en Internet". En Cuadernos de Derecho
Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.

estos fenómenos con una política de cooperación internacional. En este sentido,

señala Maite Alvarez9 el ascenso que se ha experimentado con las nuevas
tecnologías también supone un salto correlativo en la forma de la comisión de los
delitos por la facilidad e impunidad que el medio significa. Ahora bien, ¿qué
sistema elegir para prevenir y luchar frente a estos ataques? Pues entendemos, que
además de otros sistemas pertenecientes al derecho civil en el ámbito de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual por los daños que se puedan
causar a los sistemas informáticos, o por atentado a la propiedad intelectual,
derecho al honor, a la imagen, y otros derechos que pueden resultar atacados, o en
el ámbito del derecho administrativo sancionador, la verdad es que el que mejor
puede luchar contra los delitos en la red es el derecho penal.
Así, hemos visto que la actuación de los Hacker y Cracker puede ser unas de las
modalidades más típicas respecto a la obtención ilícita de información, pero lo más
peligroso es que quien penetra en nuestros sistemas informáticos puede
encontrarse a miles de Kilómetros cuando está desarrollando esta operación, lo
que introduce serios problemas de territorialidad y de la necesidad de combatir
estos fenómenos con una política de cooperación internacional. En este sentido,
señala Maite Alvarez que la principal característica de estos delitos es su carácter
transterritorial , ya que frente a un derecho penal caracterizado por su aplicación en
el territorio en el que un Estado ejerce su soberanía nos encontramos con un hecho
delictivo que, en muchas ocasiones desconocemos exactamente dónde se ha
cometido, y un ejemplo típico es el de la difusión de potentes y dañinos virus que
se difunden de forma rápida por todos los ordenadores del mundo, sobre todo por
la vía del correo electrónico, causando daños cuantiosos en empresas y particulares
al destruir todas las bases de información de los ordenadores. Por ello, se
recomienda siempre bien la instalación de sistemas antivirus o la realización de
copias de seguridad de los documentos archivados. Pese a ello, si bien la protección
frente a los ataques por medio de Internet puede conseguirse, lo peligroso
realmente es la introducción de terceros (hackers o crackers) en nuestros sistemas
informáticos para apoderarse de nuestra información.
La pregunta que nos hacemos es evidente: ¿Cómo hacer frente desde el derecho
penal a estas conductas?
Precisamente, uno de los problemas con el que nos enfrentamos en esta materia se
centra en que al tratarse de una actuación delictiva que puede tener su origen
fuera de nuestro país, los Estados tienen que pensar que nos enfrentamos con una
delincuencia sin territorios concretos de actuación. Es un fenómeno más que
universal, ya que puede tener su origen en un punto concreto pero el resultado
dañino de la actividad delictiva se puede producir en muchos territorios y en
muchos Estados, con lo que al problema de su localización y persecución debemos
añadir el problema de su tipificación penal. ¿Hacemos una legislación penal
internacional en la delincuencia en Internet o cada Estado mantiene su
competencia sancionadora en el derecho penal?. Podemos preguntarnos.
9
Maite Alvarez Vizcaya. "Consideraciones político criminales sobre la delincuencia informática". En Cuadernos de
Derecho Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.

Dentro del ámbito de cada Estado entendemos que existen dos vías para
conseguirlo, a las que se refiere Maite Alvarez, a saber:
O bien señalar lo que se denomina "tipos de equivalencia", es decir, redactar

cláusulas que complementen a los tipos ya existentes, con la finalidad de
corregir las insuficiencias que en su aplicación se han detectado. (Por ejemplo,
en el caso del art. 248 respecto al fraude informático en el que, además, la Ley
15/2003, de 25 de Noviembre ha incluido un nuevo apartado 3º para sancionar
a los que fabricaren, introdujeran, poseyeran o facilitaren programas de
ordenador específicamente destinados a la comisión de estafas.)
O bien, establecer nuevos tipos penales, cuyo contenido se basa en la
descripción de conductas normalmente peligrosas para el regular y correcto
funcionamiento de los sistemas informáticos. Se trataría, por ejemplo, de crear
un capítulo específico destinado a sancionar los ataques producidos por medio
de la informática o contra los medios informáticos.
Señala esta autora que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes. En

efecto, es evidente que respecto a la aplicación de las equivalencias a los delitos
tradicionales permite delimitar mejor el objeto de tutela, es decir, el bien jurídico
protegido, lo que redunda a favor de la seguridad jurídica al permitir una mejor
delimitación del ámbito de la tipicidad.
Sin embargo, cierto es, señala Maite Alvarez, que se pueden incurrir en lagunas
dada la rapidez de los avances tecnológicos en esta materia. En efecto, esta autora
llega a una conclusión interesante, ya que en el sistema de los tipos de
equivalencia, utilizando los delitos básicos para ir incluyendo en los mismos los que
afectan al mundo de la informática, no responde este a las auténticas necesidades
que genera el mundo virtual. Pone el ejemplo siguiente: En el delito de daños el
legislador sigue aferrado a la materialidad del objeto, en este caso el ordenador, sin
tener en cuenta que lo verdaderamente valioso, en muchas ocasiones, para la
víctima del delito es la información que se halla dentro del sistema y cuya
destrucción, hoy por hoy, no tiene sanción penal, este perjuicio sólo puede
resarcirse en vía civil.
En cuanto al segundo sistema antes citado relativo a la autonomía de los tipos

penales, cierto es que se pierde con cierta facilidad la perspectiva del bien jurídico
tutelado, y asegura esta autora que puede producir una cierta inseguridad jurídica
e incluso una vulneración del principio de mínima intervención. De todas maneras,
todos debemos estar de acuerdo en que aunque desde un plano teórico esto pueda
ser cierto, la verdad es que los avances de la delincuencia informática requieren que
en alguna medida y con respeto al ordenamiento jurídico y al sistema de garantías,
también hay que precisar que las nuevas formas de criminalidad requieren la
individualización conceptual a la hora de tipificar conductas que tienen que ser
consideradas autónomamente y no por referencia a otros tipos penales más
tradicionales.

Una postura intermedia es a la que llega, también, esta autora, al asegurar que
ambos sistemas no sólo no son incompatibles, sino que por el contrario, son
complementarios. La conjunción de ambos puede suponer la tutela, en todas sus
dimensiones, del mundo virtual; es decir, de todas aquellas relaciones de carácter
delictivo que se generan en la red, lo que no deja de ser cierto.
Para unificar esta cuestión debemos traer a colación que Naciones Unidas realiza el
siguiente esquema de delitos informáticos:
Fraudes cometidos mediante manipulación de computadoras

Manipulación de los datos de entrada
La manipulación de programas
Manipulación de los datos de salida
Fraude efectuado por manipulación informática
Falsificaciones Informáticas
Como Objeto cuando se alteran datos de los documentos almacenados en
forma computarizada
Como instrumentos, ya que las computadoras pueden utilizarse también
pare efectuar falsificaciones de documentos de uso comercial.
Daños o modificaciones de programas o datos computarizados

Sabotaje informático.
Virus
Gusanos.
Bomba lógica o cronológica.
Acceso no autorizado a Sistemas o Servicios
Piratas informáticos o Hackers
Reproducción no autorizada de programas informáticos de protección Legal.
Además, hay que recordar que el Manual de la Naciones Unidas para la Prevención
y Control de Delitos Informáticos señala que cuando el problema se eleva a la
escena internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias, por
cuanto los delitos informáticos constituyen una nueva forma de crimen
transnacional y su combate requiere de una eficaz cooperación internacional
concertada.
La ONU resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la

cooperación internacional en el área de los delitos informáticos:
Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas deben constituir

delitos informáticos.
Ausencia de acuerdos globales en la definición legal de dichas conductas
delictivas.
Falta de especialización de las policías, fiscales y otros funcionarios judiciales en
el campo de los delitos informáticos.

No armonización entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de la

investigación de los delitos informáticos.
Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante el uso de
computadoras.
Por ello, la mejor forma de combatir este problema es mediante la ejecución y

continuación de aplicación de convenio sobre la delincuencia en el ciberespacio del
Consejo de Europa de 1999 al que en el apartado siguiente nos referimos y que se
ha prorrogado hasta el día 31 de Diciembre de 2004.
III.La delincuencia en Internet a consecuencia de organizaciones

terroristas o criminales
Uno de los mayores problemas que existen en la red es su utilización por elementos
pertenecientes a bandas criminales organizadas o de actuación terrorista. Así, el
efecto difusor que tiene Internet para que las bandas criminales operen en todo el
mundo hace que un sistema que había nacido para facilitar las comunicaciones se
convierta, al ser utilizado para el mal, en un arma más peligrosa que cualquier otro
método que exista en la actualidad.
Pero, precisamente, es la amenaza terrorista por el uso de Internet o las nuevas

tecnologías lo que más está preocupando a los Estados por el tremendo efecto
destructivo que, como decimos, puede llevar consigo. Esto ha llevado, incluso, como
recuerda Juan José Lopez Ortega10 a que la generalizada preocupación por la
amenaza terrorista puede llegar a convertirse en la excusa para sustituir
definitivamente la lógica de los derechos por la lógica de la seguridad, y así la "red
Echelon", dirigida por la Agencia Nacional de Seguridad de los Estados Unidos
(NASA) y formada, fundamentalmente, por los países anglosajones
tradicionalmente aliados, ha funcionado durante décadas de forma clandestina. La
"red Echelon" se trata de un programa de "macrovigilancia" que permite el rastreo
de las comunicaciones en el espacio digital. Desde la perspectiva europea, esto ha
significado que todo el correo electrónico, cualquier comunicación realizada por
teléfono o fax han sido interceptadas de forma rutinaria por los servicios de
inteligencia. El objeto, en principio, era detectar potenciales terroristas, pero lo
cierto es que también fueron tratadas muchas informaciones de carácter
económico. Es decir, que el extremo del temor de los atentados terrorista ha
producido que se utilice Internet para intervenir todas las comunicaciones bajo el
"paraguas" de la supuesta amenaza.
Asimismo, y como ejemplo más reciente recuerda López Ortega los atentados
terroristas que se produjeron en el territorio de los Estados Unidos en la
desgraciada fecha del 11 de septiembre de 2001, lo que ha dado lugar a una
10
Juan José López Ortega. "La admisibilidad de los medios de investigación basados en registros informáticos". En
Cuadernos de Derecho Judicial. Delincuencia informática. Problemas de responsabilidad. 2002.

legislación de emergencia, la "USA Patriot Act" (24 de octubre de 2001), que en el

ámbito de las comunicaciones permite con una única autorización judicial, válida
para todo el territorio de los Estados Unidos, intervenir todos aquellos teléfonos o
direcciones de correo electrónico que puedan ser usadas por un sospechoso de
actividades terroristas. Asimismo, se imponen rigurosas obligaciones a los
proveedores de Internet en lo que se refiere a la facilitación de datos de sus
abonados.
Por otro lado, en un congreso recientemente celebrado en Sevilla11 organizado por

la Sociedad General de Autores con miembros del Poder Judicial tuve la ocasión de
impartir una conferencia sobre la responsabilidad penal en Internet y en la misma
mañana de mi intervención los medios de comunicación nos ilustraban de una
ejecución que se había producido de un ciudadano que había sido secuestrado en
Irak por una organización terrorista y que se estaba difundiendo desde el día
anterior por medio de Internet por todo el mundo.
Así las cosas, las autoridades del Estado de la nacionalidad del ejecutado
comunicaron esa misma mañana que iban a emprender acciones legales contra
todos aquellos que facilitaran la difusión en cualquier Estado de la ejecución de
este ciudadano por cuestiones obvias y porque, en esencia, esa difusión y su
conocimiento por la comunidad internacional es lo que pretendían los terroristas.
¿Por qué facilitar esa comunicación? ¿Por qué permitir que una ejecución sea
"televisada" por Internet? No es esto para lo que se creó hace ya muchos años.
Es decir, que una grabación en video de un hecho delictivo se estaba difundiendo

por todo el mundo por el simple sistema de acceder a una página web. Así de fácil.
Por ello, la única vía posible para combatir estas acciones es el de la configuración
del derecho penal internacional al tratarse de una actividad transfronteriza que no
opera exclusivamente en un solo Estado, sino que tiene su significación propia por
difundirse en unidad de tiempo por todo el mundo. Por esta razón, apunta Gonzalo
Quintero Olivares12 que el llamado Grupo de los Ocho expresó en una reunión en
París en el año 2000 la preocupación grave por el uso que de Internet pueden hacer
organizaciones terroristas o simplemente criminales que pueden destruir
aparatos, bloquear servicios públicos y sistemas financieros, o que pueden
multiplicar el número de víctimas de determinados delitos hasta niveles
incalculables. Recordemos, por ejemplo, aunque no se ha llegado a demostrar, que
un reciente gran apagón a gran escala en EE.UU. fue achacado inicialmente a
organizaciones terroristas ante el descalabro que produjo al tener a una gran parte
de Estados americanos a oscuras durante varios días, con el daño terrible que ello
produce en todas las áreas de la sociedad moderna.
Apunta, también , este autor en la misma línea que ya estamos tratando que las
nuevas tecnologías, especialmente todas la que se refieren a las llamadas
11
Congreso "Protección de la Propiedad Intelectual". Sevilla, 24 y 25 de Junio de 2004. Sociedad General de Autores de
España.
12
Gonzalo Quintero Olivares. "Internet y Propiedad Intelectual". En Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet y
Derecho Penal.

autopistas de la información y concretamente Internet, dejan en ridículo la

pretensión de subsistencia de la soberanía jurídica de los Estados: el concepto
jurídico de territorio, ante ellas, no sirve para nada. Por ello, las organizaciones
criminales encuentran en la red un auténtico "caldo de cultivo" para moverse en
muchas ocasiones con una gran impunidad, siendo el mecanismo de la
persecución internacional el único operativo que puede existir para combatir la
delincuencia en Internet, pero sobre todo, y con mucha más razón, en aquellos
casos de organizaciones terroristas o criminales que pueden crackear un
aeropuerto, un puerto, entidades bancarias, grandes empresas, instalaciones
militares, etc., produciendo de una forma muy contundente un daño terrible en el
Estado atacado, al destruir de forma fulminante los sistemas informáticos que
afecten a grandes centros de poder de un país. No se trata de derribar un edificio o
algo más físico, sino, lo que es peor, se trata de anular, inutilizar o dañar de forma
irreparable toda la organización informática que permite poner en marcha, activar
y que funcione la mayor parte de la actividad de un país.
Un ejemplo clarificador13 es lo que ocurrió con el famoso gusano de Internet, que

lanzó Robert Morris Jr. en Noviembre de 1.988 y que acabó bloqueando más de
6.000 ordenadores: De no existir en ese momento el Acta sobre Fraude y Abuso
Informático en Estados Unidos, es más que dudoso que se le hubiese podido juzgar.
Hay que recordar también que las compañías de seguros, de varios países, ofrecen
cobertura concreta contra este tipo de delitos. Sólo en Estados Unidos se calcula
que se generan perjuicios económicos, por los delitos informáticos, que superan los
10.000 millones de dólares o más de 5.000 millones de libras esterlinas en el Reino
Unido. También hay que recordar que hasta la propia Dirección General de Policía
en España, al igual que muchos otros países, ha tenido que crear un Grupo
dedicado en exclusiva a los delitos informáticos. Casi el 90% de los delitos
informáticos que investiga el FBI tienen que ver con Internet. Esto nos enlaza
directamente con los problemas de inexistencia de fronteras que aparecen
constantemente cuando tratamos estos delitos. En consecuencia, estos datos
evidencian la potencialidad del delito informático y el daño que produce.
Pues bien, una de las vías para luchar contra el crimen internacional por Internet ha
sido la articulación de un Plan de acción comunitario destinado a promover una
utilización segura de Internet aprobado en virtud de la Decisión nº 276/1999/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de enero de 1999, por la que se aprueba
un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la
utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en
las redes mundiales. El objetivo general del plan de acción es promover un entorno
favorable al desarrollo de la industria relacionada con Internet, mediante el
fomento de una utilización segura de la Red y la lucha contra los contenidos ilícitos
y nocivos. El programa se articula en torno a tres ejes:
Creación de un entorno más seguro mediante la implantación de una red

europea de líneas directas, el fomento de la autorregulación y la elaboración del
13
Delitos informáticos. www.derechotecnologico.com

códigos de conducta;
Desarrollo de sistemas de filtrado;
Iniciativas de sensibilización.
Este plan de acción, inicialmente previsto para el período 1999-2002, ha sido

prorrogado, como antes hemos reseñado, hasta el 31 de diciembre de 2004.
Inicialmente, el plan de acción, se articuló con una duración de cuatro años (del 1 de
enero de 1999 al 31 de diciembre de 2002) y con un presupuesto previsto de 25
millones de euros. El objetivo del plan era conseguir altas cotas de rendimiento en
la protección frente a los ataques por medio de la red por medio de las siguientes
actuaciones:
incentivar el desarrollo de los actores (industria, usuarios) y la aplicación de

sistemas adecuados de autorregulación.
dar el impulso inicial favoreciendo las demostraciones y promoviendo la
aplicación de soluciones técnicas;
alertar e informar a padres y profesores, en particular por medio de las
asociaciones correspondientes;
fomentar la cooperación y el intercambio de experiencias y mejores prácticas;
promover la coordinación a escala europea y entre los actores interesados;
garantizar la compatibilidad entre los enfoques adoptados en Europa y en otros
lugares.
A fines de mayo de 2003, el Consejo de la UE aceptó, de acuerdo con el Parlamento

Europeo, prorrogar durante dos años el plan de acción, que durará pues hasta el 31
de diciembre de 2004, recibiendo una dotación presupuestaria de 13,3 millones de
euros por estos dos años suplementarios.
¿Qué se ha conseguido en los primeros años de implantación del plan?
Debemos destacar la Comunicación de la Comisión, de 3 de noviembre de 2003,

sobre la evaluación del plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una
mayor seguridad en la utilización de Internet y las nuevas tecnologías en línea
mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos, que se destaca el efecto
positivo del plan de acción, especialmente en cuanto al fomento de la creación de
redes y la publicación de un importante cantidad de información sobre los
problemas de seguridad que se plantean en relación con la utilización de Internet.
En particular, el informe alcanza las siguientes conclusiones:
El plan ha permitido desarrollar programas informáticos de filtrado, lo que

constituye un progreso considerable. Sin embargo, la adopción de la
clasificación no ha resultado totalmente satisfactoria. Por otra parte, algunos
interesados consideran que el filtrado no es la mejor estrategia para la
protección de los menores.
En el plano político, el plan ha permitido enmarcar mejor las cuestiones

relacionadas con el desarrollo de una Internet más segura en las actuaciones de

la UE y los Estados miembros.
Por lo que respecta a las líneas de actuación, la Comisión ha impulsado la
creación de una red de líneas directas en Europa, con miembros asociados en los
Estados Unidos y Australia. La Comisión ha financiado investigaciones sobre
sensibilización de los usuarios, estimulado el desarrollo de aplicaciones de
filtrado y apoyado la elaboración de un sistema internacional de clasificación.
Uno de los éxitos del programa es la creación de relaciones entre los
interesados, que se reúnen en una "comunidad de agentes". No obstante, la
Comisión lamenta la escasa participación de la industria, los órganos de
autorregulación y las asociaciones de consumidores.
Por otra parte, los autores de la evaluación recomiendan ampliar los objetivos
del programa a las nuevas tecnologías de la comunicación (como la telefonía
móvil de tercera generación) en la medida en que influirán en la utilización de
Internet por parte de los menores.
Este último aspecto ha sido desarrollado el año pasado 2003 y se está

culminando en el presente hasta la conclusión de la prórroga a fecha 31 de
Diciembre de 2004, como antes hemos mencionado, verificándose a
continuación las conclusiones de los avances obtenidos.
Ahora bien, este plan potencia el control y la prevención frente a los ataques
cometidos no solamente por la delincuencia internacional organizada o
delincuentes que actúan de forma autónoma, sino también frente a los ataques
nocivos que no se consideran delictivos, pero que pueden afectar a algunas
personas sin que ello deba tener un reproche penal, sino más bien moral.
En efecto, como se recoge en la Comunicación al Parlamento Europeo, al

Consejo, al Comité Económico y Social y al comité de las regiones14 sabemos que
determinados contenidos pueden ser considerados delictivos por la legislación
de los Estados miembros y la definición exacta de los delitos varía de unos
países a otros. En la UE, incluso la pornografía infantil, por ejemplo, respecto a
la que hay un alto grado de consenso, está cubierta por legislación específica en
algunos Estados miembros y por normas más generales sobre obscenidad en
otros. Es decir, lo que en algunos sitios es delito en otros no lo es, constituyendo
más bien una conducta inmoral. Por ello, se dice que pueden surgir dificultades
prácticas para la aplicación de la legislación en los casos en que determinados
actos son punibles con arreglo al Derecho penal de un Estado miembro, pero no
de otro.
Del mismo modo, algunos hechos pueden constituir una ofensa a los valores o
sentimientos de otras personas: contenidos sobre creencias religiosas u
opiniones sobre cuestiones raciales, etc. Es decir, nos encontramos con
conductas que pueden ser nocivas pero no ilícitas y, además, se apunta que lo
14
Comunicación al parlamento europeo, al consejo, al comité económico y social y al comité de las regiones.
http://europa.eu.int/ISPO/legal/es/es1396.htm. "Contenidos ilícitos y nocivos en Internet". 16 de Octubre de 1996.

que se considera nocivo depende de diferencias culturales, ya que cada país

puede sacar sus propias conclusiones para la definición de la línea divisoria
entre los permisible y lo que no lo es. Se dice, por ello, que es imprescindible que
las iniciativas internacionales tengan en cuentan las distintas normas éticas de
los diversos países con el fin de sondear las normas adecuadas para la
protección de la población frente a los materiales ofensivos, garantizando al
mismo tiempo la libertad de expresión, ya que no hay que exagerar lo que se
entienda por nocivo so pena de coartar la libertad de información o expresión.
Como siempre todo esto supone acertar en los límites de hasta dónde se puede
llegar. Pero las diferencias que existen entre los Estados de todo el mundo
convierte en relativo lo que es nocivo en un País y en otro, de ahí las grandes
dificultades que existen para contentar en este tema a todo el mundo.
La solución más viable pasa por cerrar el acceso a determinados contenidos

desde cada Estado cuando se considere que en el mismo puede tener un
contenido nocivo. Ello determinará que en un Estado concreto podrá accederse
a determinada información o imagen pero no en otro en donde se ha prohibido
por las Autoridades de ese Estado el acceso a las empresas encargadas y
proveedoras de permitir el acceso a Internet.
La Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y

Social y al comité de las regiones incide en la implantación de límites técnicos
de la aplicación de la legislación puntualizando que las características técnicas
de Internet hacen ineficaces determinados tipos de control, lo que es lógico por
la propia configuración extraterritorial del sistema. En efecto, se añade que
debido al modo en que pueden reexpedirse los mensajes de Internet, el control
solo puede tener lugar en los puntos de entrada y salida de la red (el servidor a
través del que el usuario obtiene acceso o el terminal utilizado para leer o
descargar la información y el servidor en el que se publica el documento). Un
documento puede eliminarse de un servidor como consecuencia de la
intervención de las autoridades. Así, los perjudicados en un Estado por la
difusión de determinado documento en la red pueden interesar la adopción de
medidas cautelares urgentes por la autoridad judicial de un Estado, pero el
problema es que mientras que se pone en práctica el mecanismo de la
intervención el documento puede copiarse fácil y rápidamente hacia otros
servidores de otras jurisdicciones para que continúe disponible, a menos que
dichos emplazamientos estén también bloqueados por haber sido más rápida
la intervención. Por ello, insistimos , - y así se pone de manifiesto en la citada
Comunicación-, que es precisa una mayor cooperación internacional para evitar
la existencia de refugios seguros para los documentos contrarios a las normas
generales del Derecho penal.
Del mismo modo, en nuestra legislación podemos destacar la práctica de la

eliminación de ficheros de los servidores en los arts. 15 y ss de la Ley 11 de Julio
de 2002 se sociedad de la información y del comercio electrónico, en virtud de
la cual una vez que un suministrador de servicios de ordenador central tenga

conocimiento de la aparente ilicitud de los contenidos albergados en su

servidor, en principio la legislación de los Estados miembros establece que ha de
tomar medidas para eliminar dicho material. Tal información puede recibirla
directamente del organismo autorregulador nacional creado para determinar
la ilicitud de los contenidos o de un organismo equivalente de otro país. Como
los contenidos pueden copiarse fácilmente a otros servidores, este
procedimiento han de seguirlo otros suministradores de servicios de ordenador
central, no solo del país correspondiente, sino de todo el mundo. Una red
internacional de organismos de autorregulación sería de gran ayuda para este
proceso, aunque, sin duda, llevará tiempo el establecimiento de dicha red.
Se propone, así, que en caso de que el material ilícito no pueda ser eliminado del
servidor de sistema central, por ejemplo porque el servidor esté situado en un
país cuyas autoridades no están dispuestas a cooperar o porque el material no
sea ilícito en dicho país, una opción podría ser bloquear el acceso a escala de los
suministradores de acceso.
Como ejemplo de estas medidas de protección que los Estados han querido
adoptar para evitar los ataques nocivos, que no delictivos, cometidos por medio
de Internet podemos hacer referencia al intento del Gobierno Clinton en
Febrero de 1996, cuando se planteó en EE.UU. aprobar la Ley de Decencia de las
telecomunicaciones destinada a controlar Internet. Sin embargo, se organizó
una campaña contra esa ley que pretendía establecer un código de conducta en
EE.UU., como apunta Moles Plaza, tratando de evitar la presencia en la red de
material que pudiera considerarse obsceno o violento. Así, se pretendía crear
una lista de "palabras prohibidas" que no podían publicarse en chats ni en
páginas web por considerarlas obscenas. Por ello, ante la impugnación judicial
que se produjo de la norma un Tribunal Federal de Pennsilvania declaró
inconstitucional la Ley de Decencia de las Telecomunicaciones (CDA)
declarando que "Igual que podemos afirmar que la fuerza de Internet reside en
el caos, el valor de nuestra libertad depende del caos y de la diversidad en la
expresión sin trabas defendida por la primera Enmienda".
Por otro lado, como herramientas que también están colaborando en la

persecución de estos hechos podemos citar la Convención del Consejo de
Europa sobre delincuencia informática hecha en Budapest el 23 de Noviembre
de 2001, tipificando los delitos, articulando normas de derecho procesal y reglas
de competencia.
Hay que destacar que en esta Convención se viene a diferenciar los dos aspectos
que en esta materia hemos destacado anteriormente, es decir, los delitos
vinculados a la informática y los propiamente informáticos.
Por ello, en el art. 14 extiende las medidas procesales a las infracciones

establecidas de conformidad con los arts. 2 a 11 de la Convención y que son las
siguientes:

Acceso ilegal a un sistema informático.

Interceptación ilegal de transmisiones privadas de datos a través de
mecanismos informáticos.
Interferencia de datos. (daños, borrado deterioro, alteración de datos
informáticos). Son las actividades de Cracker antes vistas.
Interferencia del sistema informático.
Creación y uso de dispositivos ilegales para la comisión de cualquiera de los
delitos antes vistos, por ejemplo, un password electrónico.
Falsedades informáticas.
Fraude informático.
Infracciones relacionadas con la pornografía infantil.
Infracciones relacionadas con la violación de los derechos de la Propiedad
intelectual y derechos afines.
Además, lo extiende a cualquier otra infracción cometida mediante un sistema

informático y a la obtención de pruebas electrónicas de cualquier infracción
penal.
En consecuencia, los mecanismos que habilita la Convención Cybercrime están

destinados a la consecución de los siguientes mecanismos de investigación o
diligencias que pueden acordarse en el seno de un proceso relacionado con la
criminalidad informática:
. La "conservación de los datos" ya almacenados con anterioridad en un

sistema informático (arts. 16 y 17), preservando su seguridad e integridad, por
un plazo de noventa días y acompañada de la obligación de mantener en
secreto la orden de conservación durante todo el período de vigencia de la
orden.
. La orden de comunicación dirigida a los imputados por delitos informáticos;
es decir, lo que se conoce como el mandato de exhibir (art. 18), que conlleva
la obligación, que se impone al proveedor, de suministrar los datos de sus
suscriptores y se presenta como una medida alternativa, menos gravosa, que
el "registro y decomiso de datos" (art. 19), el equivalente en el entorno digital
al registro tradicional.
. La obtención en tiempo real, tanto de datos de tráfico (art. 20) como de
contenido (art. 21). Según López Ortega, se trata de las medidas más invasivas
en la intimidad y, al igual que sucede con la conservación de datos, puede
completarse con la obligación de mantener el secreto de la medida.
Por otro lado, como estamos precisando uno de los aspectos en los que incide la
Convención en los arts. 31 y siguientes es la necesaria cooperación internacional,
ya que nos encontramos ante una actuación ilícita que debe ser contemplada
desde el campo internacional por sus especiales características.

IV.Los delitos que se cometen por medio de Internet
En nuestro país existe una abundante normativa administrativa que regula todo el
sistema relacionado con Internet de forma directa o indirecta15.
Pero además de esta normativa administrativa es preciso destacar a modo de

resumen las actividades delictivas que tienen su campo de desarrollo en Internet,
a saber:
seguridad nacional (instrucciones sobre preparación de bombas, producción de

drogas ilegales y actividades terroristas, incluidas la difusión de ideas o
pensamientos que atenten contra la seguridad del Estado, doctrinas terroristas,
etc.)
protección de los menores (formas abusivas de comercialización, violencia,
pornografía) atentando sobre la libertad sexual ya que Internet es un vehículo
que permite que una fotografía concreta pueda estar en minutos en todo el
mundo.
protección de la dignidad humana (incitación al odio o a la discriminación
raciales). Con ello se atenta contra la intimidad, la imagen y el honor ya que un
cracker puede distribuir por todo el mundo mensajes que perjudiquen a una
persona física o jurídica.
seguridad económica (fraude, instrucciones para el pirateo de tarjetas de
crédito) con grave perjuicio para muchas empresas, ya que en alguna ocasión
hemos visto estas instrucciones en la red para facilitar el acceso a determinados
sistemas pre pago que requieren una tarjeta por la que los usuarios pagan un
canon, pero que al difundirse las instrucciones para su pirateo causan un
terrible daño económico en la empresa que puede acabar con la misma.
seguridad de la información (intrusismo informático delictivo)
protección de la intimidad (transmisión no autorizada de datos personales,
acoso electrónico).
De todas maneras, un buen sistema de protección de la intimidad ha venido

configurado por la norma PICS (Platform for Internet Content Selection,
plataforma de selección de contenidos de Internet) que fue lanzada por el
World Wide Web Consortium y constituye un intento de establecimiento de
una norma mundial para toda la industria. PICS, que ofrece un "control del
acceso a Internet sin censura", está apoyada por una amplia coalición de
fabricantes de material y programas informáticos, suministradores de acceso,
servicios comerciales en línea, editores y suministradores de contenido.
15
Ley 34/2002, de 11 de Julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, Ley 1/1998, de 24
de Abril General de Telecomunicaciones, Real Decreto 1651/1998 de 24 de Julio por el que se aprueba el Reglamento
por el que se desarrolla el Título II de dicha ley en materia de interconexión y acceso a redes públicas y a la
numeración, Orden de 21 de Marzo de 2000 por el que se regula el sistema de asignación de nombres de dominio de
Internet bajo el código del país de España (.es), la orden de 12 de Julio de 2001 por la que se modifica la anterior orden
de 21 de Marzo de 2000, Ley 14/2000 de 29 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social por
la que en el art. 55 se ratifica a Red.es como la autoridad competente para la asignación de nombres de dominio en
España. Real Decreto 164/2002 que aprueba el estatuto de red.es

Actualmente se incluye como característica normal de la última generación de

navegadores (browsers) de Internet, como Microsoft Explorer 3.0 y Netscape
3.0, y también cuenta con el apoyo de una serie de conjuntos de programas de
filtrado. En este sentido, Fermin Morales16 recuerda que el usuario define cuáles
son sus preferencias de información de sus datos personales y cuando se
conecta a una web un asistente de usuario (en su ordenador o en el del
proveedor) emprende una serie de preguntas-respuestas entre él y el sitio web
para llegar a un acuerdo sobre intercambio de información. A continuación, el
usuario puede dar la conformidad al sitio web o rechazarlo.
protección de la reputación (difamación, publicidad comparativa ilegítima).

El uso del correo electrónico para cometer o descubrir la comisión de hechos
delictivos.
Un claro ejemplo de la importancia que ha tenido el correo electrónico para

difundir mensajes de todo tipo, descubrir hechos delictivos o nocivos no ilícitos
nos lo muestra un experto en esta materia como Miguel Angel Gallardo Ortiz17
al señalar algunos ejemplos como los que citamos a continuación por su gran
interés:
Gracias a Internet se pudieron conocer muchos detalles del Irangate, en

el que la principal fuga de información tuvo lugar cuando el coronel
Oliver North cometió el imperdonable error de utilizar un sistema
informático sin seguridad para procesar los datos incriminatorios que
había sacado negligentemente de un ordenador especial para la
clasificación de esa información. Curiosamente, fue el correo electrónico
del sistema sin seguridad el que le delató.
Las revueltas estudiantiles de la plaza de Tiananmen en China fue origen
de algunos mensajes que llegaban a occidente casi como en botellas
arrojadas al mar por náufragos desesperados.
Otros eventos, como las revueltas sociales de hace ahora unos dos años
en el Sur de México sólo pueden ser estudiadas y comprendidas en su
totalidad si se conoce la actividad del Frente Zapatista de Liberación
Nacional en Internet.
El IRA, a través del Sinn Fein, ha desplegado una eficaz actividad que ha
tenido como interlocutores a influyentes americanos capaces de
aproximar posturas y de haber pacificado, al menos con un prolongado
alto el fuego, gracias en parte a negociaciones informales por parte de
interlocutores oficiosos sobre borradores que navegaban por Internet.
Los grupos de news relacionados con el Ulster han sido muy
efervescentes y esperanzadores en los últimos años.
El finalmente trágico secuestro de la embajada de Japón en Lima ha
tenido en Internet la principal vía de comunicación internacional.
16
Fermín Morales Prats. "Internet: riesgos para la intimidad". En Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet y
Derecho Penal.
17
Miguel Angel Gallardo Ortiz. http://www.cita.es/. I Jornadas Sobre Delincuencia Informática. ATENEO de Caracas, 28
de Noviembre de 2000. La Delincuencia Informática Hoy. Tecnopatologías y Criminología.

Todavía se sigue debatiendo en muchos foros telemáticos de acceso libre

las incidencias y las consecuencias de tan lamentables actos.
propiedad intelectual (distribución no autorizada de obras registradas como

propiedad intelectual, como programas informáticos o música). Este es un tema
de interés capital, ya que la propiedad intelectual e industrial se ha visto
seriamente afectada por el desarrollo de Internet, ya que es un medio sencillo
de distribución ilícita de obras registradas de todo tipo, obras literarias,
científicas, canciones, etc., pudiendo destacar como instrumentos la Digital
Millenium Copyright act de 1998 y la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo sobre
derechos de autor en la sociedad de la información.
Sobre la delincuencia en Internet y los ataques a la propiedad Intelectual es

preciso que nos detengamos un instante por cuanto es uno de los sectores que
más se han visto atacados por la irrupción de la red, ya que las obras científicas,
literarias, las obras musicales, sobre todo, las películas, han encontrado en
Internet un "campo minado" para obtener importantes beneficios o perjudicar
simplemente a una empresa concreta utilizando, incluso, la vía de la extorsión.
Pero ¿Cómo tutelar o proteger la propiedad Intelectual?
Destaca Quintero Olivares que en la Unión Europea existe el compromiso de

tutelar las obras producidas en los otros Estados como propias, así como la
posibilidad de exigir a los otros un régimen de tutela análogo. De ese modo, por
ejemplo, la reproducción y difusión ilícita de una obra musical española en
Francia, por ejemplo, será castigada en Francia, incluso en el caso de que la obra
haya sido materialmente copiada en Italia, por ejemplo. Este es un sistema
eficaz de tutela que se apoya en hechos precisos: obra nacida en un Estado,
cuyos derechos de propiedad intelectual son violados en otros Estados. Pero
siempre se tratará de Estados concretos que aceptan una suerte de derecho
transnacional.
El problema que antes hemos puesto de manifiesto de la extraterritorialidad

encuentra un claro ejemplo en estos ataques a la propiedad intelectual por
medio de Internet, ya que señala este autor que la aplicación de las leyes
penales a esos delitos (y a los demás que se cometan en la red) tendrá que ser
llevada al campo de los supuestos de extraterritorialidad.
Reflejo en el Código Penal de los delitos informáticos
Aunque antes hemos hecho una referencia genérica a las modalidades

delictivas que pueden cometerse en esta materia vamos a destacar los tipos
penales que nuestro texto penal (actualizado a la reforma introducida por Ley
15/2003 de 25 de Noviembre) nos ofrece, tan solo a los meros efectos de su
plasmación y sin entrar a un análisis más detallados por cuanto no es ese el
objeto de las presentes líneas.

Señalar, sin embargo, que desde nuestro punto de vista, la regulación que en
España se ha hecho de los delitos informáticos es bastante completa, quedando
incluidas, prácticamente, todas o casi todas las modalidades que hoy en día se
cometen en Internet. También hay que señalar que en la doble clasificación que
antes contemplábamos de la forma de atacar penalmente la delincuencia en
Internet entendemos que España sigue la vía de los "tipos de equivalencia", es
decir, que se va incluyendo dentro de cada capítulo las actuaciones delictivas
que se cometen por medio de Internet. Quizá, algún autor contempla la
posibilidad de individualizar más el tratamiento penal de estos delitos,
creando, por ejemplo, un Título específico que sancionara estas conductas en
sus diversas modalidades en lugar de la regulación dispersa a la que a
continuación nos referimos. De todas maneras, antes de esbozarla no podemos
dejar pasar la oportunidad de apuntar que con independencia de los
denominados piratas informáticos, los delitos de terrorismo cometidos por la
red u otros, las Naciones Unidas , en su Manual de prevención y fiscalización de
los delitos relacionados con las computadoras (1997) han llegado a la conclusión
de que el 90% de los delitos informáticos son cometidos por empleados de las
empresas o instituciones afectadas, lo que no deja de ser cuanto menos curioso
y así se puso de manifiesto en el Congreso de Informática celebrado en España
recientemente durante los días 23 a 27 de 9 de 2002.
(http://www.ieid.org/congreso/ponencia.htm.)
Ofrecemos a continuación una tabla con los delitos que pueden entenderse
cometidos por medio de la informática tras la reforma del CP por Ley 15/2003,
de 25 de Noviembre, o que en una hipotética clasificación bajo este modelo
podrían estar ubicados en la misma:
DELITO COMETIDO PENA A IMPONER

Arts. 197 a 201 CP. El descubrimiento y Uno hasta cuatro años de prisión y
revelación de secretos por medio de la multa de 12 hasta 24 meses.
informática.
De las estafas y delitos contra la pro-
piedad mediante manipulación infor- 239: uno a tres años de prisión
mática. (arts. 239 in fine y 248.2 CP y 28: seis meses a cuatro años
248.3 CP (Ley 15/2003).
Los delitos de uso de terminales de
telecomunicación sin consentimiento Multa de tres a doce meses
del titular. (art. 256 CP)
Internet y pornografía. Art. 189 Prisión de uno a cuatro años
Del delito de daños causados en la
informática y por medio de ella. (arts. 264: Prisión de uno a tres años y
264 y 265 CP). multa de 12 24 meses.

DELITO COMETIDO
(arts. 264 y 265 CP). 265: Prisión de dos a cuatro años.
Delitos relativos a la propiedad 270: Prisión de seis meses a dos años y

intelectual. (art. 270 CP). multa de 12 a 24 meses (Ley 15/2003).
271:Prisión de uno a cuatro años,
multa de 12 a 24 meses. (Ley 15/2003).
Delitos relativos al mercado y a los 278.1:Prisión de dos a cuatro años y

consumidores. (arts. 278 y 279 CP). multa de 12 a 24 meses.
278.2 . Prisión de tres a cinco años.
279: Prisión de 2 a 4 años y multa
igual.
Publicidad engañosa en Internet. Art. Prisión de seis meses a un año o
282 CP. multa de 12 a 24 meses.
Delitos relativos a la energía nuclear Prisión de cuatro a diez años.
cometidos por medio de la
informática. (art. 342 CP).
Delitos relativos a los estragos Pena de diez a veinte años de prisión.
causados por medio de la
informática.(art. 346).
Del descubrimiento y revelación de Prisión de uno a cuatro años.
secretos e informaciones relativas a la
defensa nacional. (art. 598 CP).
Difusión de mensajes injuriosos o Las penas establecidas pueden llegar
calumniosos por Internet. Arts. 206, a los 2 años de prisión en el caso de la
209 y 211 CP. calumnia,(art. 206) y multa de hasta
14 meses en el caso de la injuria.(art.
209).
Falsificación de documentos privados. Prisión de seis meses a dos años.
Art. 400. Programas de ordenador
destinados a falsificar documentos
privados.
V. Conclusión sobre la delincuencia informática
La mayor dificultad de la persecución de la delincuencia en Internet se centra en

la localización de la autoría del hecho, aparte de los problemas ya mencionados
de la extraterritorialidad y la necesidad de una gran cooperación internacional
bajo la idea de un Código común, pero como destacó Luis M. Reyna Alfaro en una
ponencia titulada "La victima del delito informático" en este Congreso de
Informática celebrado en Madrid antes referido, la víctima se enfrenta a un ser
invisible frente a cuyos ataques solo puede resignarse por lo que pocas veces

denuncian los hechos que les afectan. Así, en el caso de ataques dirigidos a
personas naturales nos encontramos con las "cifras negras de la criminalidad en
la informática" que se ve relacionada con el fenómeno de la "invisibilidad del
delito informático".
En esta modalidad delictiva todavía es mucho mayor la indefinición en el número

de víctimas que quedan afectadas por un delito informático. ¿Cuántos
ordenadores habrán quedado infectados por la emisión de un dañino virus? En
algunas modalidades delictivas cometidas en Internet la cuantificación es más
sencilla. Así, en las estafas en la red que es uno de los delitos que más proliferan
la "Internet Watch Fraud" estimó en EE.UU. que en el año 1999 la suma de 3,2
millones de dólares era el perjuicio sufrido en tanto que otros estudios llegan a
los 100 millones de dólares y su número de víctimas es de 40.000.
Otro gran problema es el del órgano judicial competente para conocer un hecho
concreto y que encuentra ahora una dimensión aún mucho mayor que el
problema anterior, ya que la perspectiva es ¿Qué Estado debe juzgar un delito
cometido por medio de Internet? Quintero Olivares señala, con acierto,
descendiendo al problema, que ciertos delitos, ofenden a bienes e intereses
comunes a muchas naciones, pues la injusticia que producen no contrae su
sentido a una sola nación. Según ello el delincuente capturado, prescindiendo de
su nacionalidad, debe ser o juzgado o entregado, y si esto último no es posible
porque ningún país lo reclama, debe ser juzgado prescindiendo de dónde haya
delinquido. El universalismo de la justicia penal se presenta hoy con particular
necesidad creciente, en este y en tantos otros problemas, habida cuenta de la
facilidad de las relaciones entre países y, especialmente, de la aparición de
formas de criminalidad organizada o atentatoria contra bienes jurídicos de la
comunidad internacional, o modos de delinquir que eran inimaginables hace
podo tiempo.
Ahora bien, en esta necesidad de optimizar al máximo la cooperación

internacional destaca Manuel Lezertua18 que los Estados tienen que desarrollar
nuevas formas de auxilio mutuo aplicables a la detección, investigación,
persecución y castigo de la Cyber-criminalidad. El carácter perecedero de las
pruebas y la movilidad de los autores exigen, como requisito indispensable de la
eficacia, la rapidez de las operaciones. Los dispositivos de auxilio judicial
internacional entre Gobiernos son generalmente lentos y están concebidos para
compartir pruebas entre dos países, el de la víctima y el del autor del delito. Sin
embargo, cuando un delincuente hace transitar sus comunicaciones por varios
países los procesos de cooperación internacional tienen lugar en periodos
sucesivos de tiempo antes de que se llegue a identificar a estos dos países, con lo
cual aumentan las posibilidades de que los datos desaparezcan o se encuentren
indisponibles y que el autor pueda libremente cometer nuevos delitos en el
futuro. Por ello es necesario buscar nuevas vías y métodos de cooperación entre
18
Manuel Lezertua. "El proyecto de Convenio sobre el Cybercrimen del Consejo de Europa". Cuadernos de derecho
judicial. 2001. CGPJ. Internet y Derecho penal.

Estados múltiples y desarrollar.
De ahí que sea preciso utilizar los mecanismos internacionales de cooperación judicial
internacional en desarrollo de la Convención sobre Cybercrime antes citada.
VI.La prueba pericial informática. La utilización de los medios de

prueba informáticos en el proceso penal
Como conclusión al presente estudio significar algunas ideas sobre prueba en

materia de delincuencia informática, así como la referencia a los medios
probatorios en el proceso civil en el siguiente punto.
Respecto a la prueba informática en materia penal significar algunas cuestiones:
¿Cómo intervenir una dirección de correo electrónico judicialmente?
Intervenir una dirección de correo electrónico debe configurarse como un acto de

intervención de la correspondencia privada de una persona, por lo que deben
aplicarse los arts. 579 y ss LECr. en tanto en cuanto deberá procederse por las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad a presentar un oficio dirigido al juez de guardia o
instructor de las diligencias, si estas están ya abiertas, a fin de que el juez, a la vista
de la suficiente motivación del oficio respecto de los indicios existentes y que
justifican la adopción de la medida, pueda dictar el auto de intervención judicial en
la dirección de email de la persona sobre la que gira la investigación.
¿Se exige en la petición policial exacto deber de motivación de las sospechas para
que se proceda a la intervención del correo electrónico?
Indiscutiblemente que sí.Nótese que nos encontramos ante una injerencia en el secreto
de las comunicaciones de una persona que solo puede ser salvado por el cumplimiento
de los presupuestos que la doctrina del TC y TS han fijado. A modo de ejemplo,
recordamos la sentencia del TS de fecha 8 de septiembre de 2003 que señala que:
"... Las intervenciones telefónicas de la causa han guardado, a la vista de lo constatado,

el necesario canon de razonabilidad, justificación (fundadas en sospechas accesibles a
terceros y con base real sobre los indicios delictivos) y proporcionalidad, lo que, a virtud
de la motivación de los autos por remisión a las previas solicitudes, ha permitido la
realización del precedentes control sobre su legalidad.
¿Es preciso que exista el mismo control judicial del email al modo y manera de las
intervenciones telefónicas?
En efecto, ya que señala el TS en la sentencia antes citada que:

" El control judicial de la ejecución de la medida, de otra parte, ha de alcanzar la

intensidad necesaria para garantizar la corrección y proporcionalidad de la medida
(Tribunal Constitucional, Sentencias 121/98 y 49/99), pues mediante ese control el Juez
de Instrucción está en condiciones de poder decidir con acierto si la injerencia en el
derecho fundamental es necesaria en cada momento o sí, por el contrario, en gratuita,
abusiva o desproporcionada."El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la
medida, es indispensable para el desarrollo del derecho fundamental", se dice en las
Sentencias del Tribunal Constitucional 49/96 y 299/2.000, hasta el extremo de
integrarse en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su
corrección y proporcionalidad (Tribunal Constitucional, Sentencia 121/98)."
Además, respecto a la medida de la injerencia en ese derecho fundamental que

también supone el recibir comunicación vía email, como se expone en la Sentencia del
Tribunal Constitucional 299/2000,de 11 de diciembre,para apreciar la proporcionalidad
de la injerencia en un derecho fundamental, se debe examinar no únicamente la
gravedad de la infracción punible y de la pena legalmente prevista, aunque
indudablemente es un factor que debe ser considerado, sino que también deben
tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia
social de aquélla.
¿Se aplica la medida de la prórroga de la intervención en estos casos?
Necesariamente. Lo dispone el art. 579.3 LECr, por lo que será preciso que el juez fije el
periodo de duración de la medida, de tal manera que cuando las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad le vayan dando cuenta podrá proceder a la prórroga aunque motivando
aquella la necesidad de su continuación, al igual que el juez en el auto en que lo
acuerde.
¿Qué normativa se aplicaría en estos casos?
Hay que señalar que de la misma manera que el delito tipificado en el art. 197 CP
cometido por medio de correo electrónico se trata de un delito contra la intimidad, por
ello la interceptación del correo electrónico se asimila a la violación de la
correspondencia.
La contenida en los arts. 579 a 588 LECr. ya que se entiende que, a falta de una futura
regulación en la reforma de la LECr,- que ahora ya está en trámite- sobre estas medidas
de investigación judicial en materia informática deben aplicarse los preceptos que
disciplina el trámite de intervención de la correspondencia privada ,postal y telegráfica
al igual que la telefónica al tener características típicas de ambas medidas.
¿Cómo formalizar la intervención del email?
Debería verificarse, lógicamente, con el servidor nacional que permite la llegada al

receptor del email de la correspondencia que se le remite por este medio, a fin de
que sea recibida, de igual manera, por los equipos policiales de investigación

encargados de esta operación.
¿Cómo proceder al sistema selectivo de los email al interés de la causa?
De la misma manera que se verifican las intervenciones telefónicas, las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad del Estado deben trasladar al juez aquello que sea de interés
para la causa rechazando lo demás que sea de carácter privado. No entendemos
que sea preciso que se verifique una comparecencia con el interesado para que se
proceda a la entrega de documentación al modo y manera que prevé el art. 584
LECr , ya que en el caso de la intervención de email este ya ha recibido esa
correspondencia, habida cuenta que es la copia la que llega a las Fuerzas de
seguridad, a diferencia de la correspondencia física por carta que solo llega a
quienes desarrollan la investigación. Por ello, es preciso proceder a la entrega de lo
que sea privado del interesado en la comparecencia prevista en el art. 584 LECr.
¿Es posible decretar secreto el sumario con la adopción de esta medida?
En efecto. Al secreto del sumario y a su duración se ha referido la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional y del TS. Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia
174/2001, de 26 de julio, señala que, haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos Pretto y
otros, y Axen; de 22 de febrero de 1984, caso Sutter), el derecho al proceso público
reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en el art. 11 de la Declaración Universal
de Derechos del Hombre, en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Políticos, y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo es
aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, "al juicio oral en el que se producen
o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y
peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese
acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de
participación y control de la justicia por la comunidad". Consecuencia de ello es que
cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el
art. 302 LECrim, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un
derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan
sólo está adoptando una con base en la cual se pospone el momento en el que las
partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan
intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que
el sumario permanece secreto. ..."
¿Será preciso autorización judicial para que la Unidad de Investigación de
Delincuencia en Tecnologías de la Información, en la Policía nacional y en el seno
de la Guardia Civil, con el Grupo de Delitos Tecnológicos, puedan intervenir en la
investigación personal de los ordenadores de personas sujetas a investigación por
ser sospechosas de haber cometido un delito informático?
En efecto, llegado el caso de que la investigación determine un seguimiento

personal de la persona sospechosa de la comisión de un delito informático que
determine la necesidad de invadir su intimidad informática en su propio sistema es

preciso la autorización judicial, como si de una medida de entrada y registro se

tratara, o intervención telefónica. Nótese, de todas maneras, que esta intervención
judicial podrá concluir luego, o adicionarse un auto de entrada y registro en el
domicilio cuando existan datos de su autoría, a fin de acceder directamente a su
ordenador.
Como delitos que permiten esta investigación podemos citar los siguientes
tipificados en el Código Penal con sus conductas corolarias que nos permiten la
adopción de medios de intervención judicial como diligencias de prueba19:
Artículo 197: Conductas de apoderamiento de mensajes de correo electrónico

ajenos o acceso a documentos privados sin la autorización de sus titulares.
Conductas20:
Instalación de un programa Sniffer, keyloggers o Troyanos que permitan el
acceso a datos reservados de carácter personal mensajes de correo
electrónico.
Acceso no autorizados a sistemas informáticos aprovechando bugs
(agujeros) de seguridad u otras técnicas de hacking.
Apoderarse de datos reservados de otras personas que se hallen en cualquier
soporte informático.
Artículo 264.2 y Artículo 278.3 La destrucción, alteración o daño de programas o
documentos contenidos en ordenadores. Conducta: Daños informáticos o
sabotaje
Remisión o instalación en un ordenador ajeno de virus, gusanos o programas
maliciosos que alteren contenidos u ocasionen daños.
Destrucción de datos o daños en sistemas informáticos tras accesos no
autorizados.
Artículo 278.1 Apoderarse o difundir documentos o datos electrónicos de
empresas. Conducta: Espionaje informático empresarial.
La instalación de programas Sniffer, keyloggers o Troyanos que permitan el
acceso a datos de empresas que permitan realizar competencia desleal.
Acceso no autorizados a sistemas informáticos aprovechando bugs
(agujeros) de seguridad u otras técnicas de hacking para descubrir secretos
de empresa.
Artículo 248.2 Estafas como consecuencia de alguna manipulación informática.
Conducta:
Compras fraudulentas a través de Internet.Ventas fraudulentas a través de
Internet.
Fraudes en banca electrónica usurpando identidad de la víctima.
Artículo 256. Utilización no consentida de un ordenador sin la autorización de
19
Ver página web www.portaley.com.
20
Hay que tener especial cuidado con lo que se denomina el Hacking indirecto, ya que esta conducta supone un acceso
inconsentido al ordenador o sistema informático como medio para cometer diferentes conductas delictivas. Sin
embargo, lo que se castiga es el delito finalmente cometido que exige la existencia de daños, o bien que se haya
producido una interceptación del correo electrónico, etc.
El hacking directo supone un hecho impune per se, ya que supone un acceso indebido o no autorizado con el único
ánimo de vulnerar el password sin ningún ánimo delictivo adicional.

su dueño causándole un perjuicio económico superior a 300,5 €. Conducta:

Comunicaciones en Internet desde el ordenador puente de otra persona
ocasionando que a esta se le facture por este hecho más de 300.5 € .
Artículo 186. La distribución entre menores de edad de material pornográfico.
Conducta:
Engaños en Chat´s específicamente destinados a menores, haciéndose pasar
por uno de ellos, enviándoles fotografías pornográficas y proponiendo
prácticas abusivas.
Artículo 189 Distribución a través de Internet de material de pornografía
infantil. Conducta:
Intercambiar o enviar fotografías de pornografía infantil a través de correo
electrónico, chat´s o cualquier otro programa que permita la distribución de
ficheros. Tener este material con el fin de distribuirlo a través de Internet.
Artículo 270 La copia no autorizada de programas de ordenador o de música.
Conducta:
Venta a través de Internet de copias de Software o de CD´s conteniendo
películas o música.
Artículo 270 Fabricación, distribución o tenencia de programas que vulneran las
medidas de protección antipiratería de los programas .Conducta:
Creación, distribución o tenencia de "Cracks" que permiten saltarse las
limitaciones con que cuentan las "Demos" de algunos programas.
Artículo 273 Comercio a través de Internet de productos patentados sin
autorización del titular de la patente Conducta:
Venta en Internet de copias ilegales o productos piratas
205, 206 y 211. Delitos informáticos contra el honor. Conductas:
Es posible que se cometan estos delitos a través del correo electrónico o a
través de terminales móviles o la difusión de mensajes injuriosos o
calumniosos a través de Internet.
¿Cuál es el alcance de la intervención de la Guardia Civil en materia de delitos

informáticos?
Por su indudable interés práctico al objeto del presente análisis señalamos las
preguntas y respuestas que la propia Guardia Civil nos ofrece en su página web
www.gdt.guardiacivil.es en materia de delincuencia económica:
¿Tiene competencias Guardia Civil para perseguir la Delincuencia Informática?
La Guardia Civil en funciones de Policía Judicial específica, trabaja a prevención

de la Autoridad Judicial. Esto es, el juez que conozca del caso podrá requerir a
cualquier unidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que lleven a cabo
las diligencias por ella acordadas. Por lo tanto, a nivel delictivo no existe una
división de los mismo a nivel Cuerpo Policial. Es tarea de todos los Cuerpos
Policiales la lucha contra la delincuencia en todas sus formas.
¿Quién investiga los Delitos Informáticos en la Guardia Civil?

Los Guardias Civiles dedicados a la persecución de los llamados Delitos

Informáticos tienen su base en la Unidad Central Operativa (UCO) en Madrid,

denominándose GRUPO DE DELITOS TELEMÁTICOS (GDT).
¿Son los únicos Guardias Civiles dedicados a la investigación de Delitos

Informáticos?
NO. En cada provincia la Guardia Civil tiene unas Unidades de Investigación de

Delincuencia, con personal formado por el GDT, para encargarse de las
Investigaciones que estén relacionadas con las Nuevas tecnologías e Internet.
¿Puede la Guardia Civil iniciar una investigación con la información que da un

particular?
Sólo en el caso de que el hecho del cual se informa sea perseguible de Oficio (no
es necesaria la denuncia), el GDT podrá iniciar una investigación. Previamente
comprobará y verificará los hechos, realizando las actividades necesarias para
asegurar la identificación de los autores y recogida de evidencias, para, a
continuación, ponerlo en conocimiento de la Autoridad Judicial.
¿Qué se puede aportar en la denuncia que formula un particular por

delincuencia informática?
La denuncia consiste en la manifestación del conocimiento de un hecho

delictivo, apoyándose en cuantos elementos de prueba que demuestren o
justifiquen la existencia real de los hechos denunciados o aquellos indicios que
en su conjunto permitan apreciar los hechos (log o registro de sucesos,
disquetes, discos duros, emails, etc.).
Extremos básicos de una denuncia por delito informático:

cómo se da cuenta de los hechos;
cómo llega hasta ellos;
desde cuándo pueden estar sucediendo;
qué medidas toma relacionados con los hechos;
en las denuncias relacionadas con Pornografía Infantil, explicar cómo se
ha llegado al descubrimiento del mismo (a través de qué portal, página
web, news, comunidades virtuales, email, etc.);
en el caso de necesitarse una palabra de paso para acceder a la
Pornografía Infantil, facilitar la misma; y en las denuncias relacionadas
con daños en sistemas informáticos, valorar la cuantía de los daños
sufridos.
¿Cómo y dónde se presenta una denuncia?
La denuncia tiene que presentarse en persona o a través de un tercero con

poderes notariales en las dependencias de la Guardia Civil. La persona que la
recoja, al tratarse de delincuencia especializada, dará traslado de la misma a la

Unidad con capacidad de realizar la investigación, esto es, la Unidad de

Investigación que la Guardia Civil tiene en cada provincia. El GDT ha formado a
especialistas en Delitos Informáticos capaces de realizar las investigaciones
básicas necesarias para la identificación de los autores. Sólo en el caso de que
los hechos fueran complejos, se da traslado al GDT. Esto se hace de forma
inmediata, no existiendo demora alguna, ya que el GDT está diariamente en
contacto con las Unidades de Investigación de cada provincia.
¿Por lo tanto, es igual presentarla en cualquier Cuartel de la Guardia Civil?
Exactamente. Se podrá presentar en cualquier Dependencia de la Guardia Civil.

Como se ha mencionado antes, se puede llamar al Cuartel de la Guardia Civil de
la capital de la provincia y pedir que le pasen con Policía Judicial, que será la que
informe de cómo presentar la denuncia y dónde se encuentra personal
especializado en la investigación de Delincuencia Informática.
¿Le llegará entonces la denuncia al GDT?
El GDT está en contacto diario con las Unidades de Investigación a nivel

provincial, por lo que en todos los casos el GDT conocerá de las investigaciones
que en materia de Delitos Informáticos se lleven, haciéndose cargo de aquellas
que por su complejidad necesiten medidas acordes con la resolución de los
hechos e identificación del autor.
¿Puede la Guardia Civil impedir que accedan a un ordenador?
Muchas personas se dirigen a la Guardia Civil como si pudiera parar los

incidentes que están sufriendo a través de Internet. La Guardia Civil, siempre y
cuando exista denuncia previa y lo ordene la autoridad judicial, podrá
identificar el origen de los incidentes y la persona responsable, poniéndola en el
caso que corresponda ante la Autoridad Judicial.
¿Puede la Guardia Civil o su GDT solucionar los problemas de un ordenador?
El cometido del GDT es la investigación de los delitos informáticos. Si distrae sus

medios en solucionar dudas de configuración de sistemas informáticos, se
restará eficacia a la labor investigadora para la que ha sido diseñado. Por ello, se
ruega que las informaciones que se faciliten al GDT sean de posibles ilícitos
penales y no dudas técnicas en espera de respuesta o asesoramiento.

HECHOS MÁS RELEVANTES DE INTERVENCIÓN DE LA GUARDIA CIVIL

EN MATERIA DE DELITOS INFORMÁTICOS21
Entre los hechos más destacados investigados y esclarecidos por el Grupo de Delitos
Telemáticos en los últimos años22, destacan las operaciones que se citan:
21
Ver página web www.gdt.guardiacivil.es en materia de delincuencia económica.
22
Página web Guardia Civil. Ministerio del Interior: El Grupo de Delitos Telemáticos fue creado para atender, dentro de la
Unidad Central Operativa de Policía Judicial de la Guardia Civil, todas aquellas investigaciones que requirieran
conocimientos técnicos para la persecución de los delitos que se sirven de Internet o de las nuevas tecnologías para su
comisión.
Su origen se remonta a el año 1.996, cuando en el seno de la Unidad Central Operativa de Policía Judicial, se desarrolló la
primera investigación directamente relacionada con los medios informáticos. Ahí se puso en evidencia la necesidad de
crear un Grupo específicamente destinado a perseguir esta clase de delitos y que estuviese compuesto por agentes que
combinasen su formación en investigación con conocimientos de informática.
En 1.997 compuesto por cuatro personas, se creó el que se denominó GRUPO DE DELITOS INFORMÁTICOS (GDI),
encargándose desde ese momento de la investigación de cuantas denuncias relacionadas con delitos informáticos se
presentaban ante cualquier acuartelamiento o unidad de la Guardia Civil. Aquel Grupo, participó en los casos de mayor
relevancia, por su novedad y sofisticación técnica, ocurridos en España, como fueron:
Operación TOCO: Detención en Tarragona de dos intrusos informáticos relacionados con el acceso ilegal a los ordenadores
de la Universidad de Tarragona, Universidad de Valencia, Centro de Supercomputación de Cataluña y Registro Mercantil de
Tarragona.
Operación HISPAHACK: Detención coordinada de cuatro intrusos informáticos relacionados directa o indirectamente con
la sustracción de 2.500 datos de carácter reservado de un proveedor de Internet de Girona, acceso ilegal a 16 ordenadores
de la Universidad Politécnica de Cataluña, modificación de la Página Web del Congreso de los Diputados, e intentos de
accesos no autorizados a ordenadores de la Universidad de Oxford y de la NASA.
Operación DIABLO Y BASURA: Detención tras la reforma del Código Penal de dos individuos en Palma de Mallorca y Madrid,
por corrupción de menores y pornografía infantil a través de Internet.
A mediados de 1.999, dado que el campo de actuación del GDI se había ampliado, no solo a investigaciones relacionadas
con redes de ordenadores, sino a investigaciones relacionadas con el sector de las telecomunicaciones, se cambia su
denominación -adoptando la terminología empleada por otras unidades similares del mundo anglosajón (Hight
Technology)- pasando a llamarse DEPARTAMENTO DE DELITOS DE ALTA TECNOLOGÍA (DDAT).
En agosto de 2000, fruto de continuado crecimiento, adecua su estructura hacia una mayor especialización de sus
miembros en cuatro áreas de trabajo, coincidentes con las presentadas en los debates del Convenio de Ciberdelincuencia
del Consejo de Europa en las que participaba personal del Grupo como expertos policiales. Esta nueva estructura vino
acompañada de cambio de nombre del Grupo, pasando a ser DEPARTAMENTO DE DELITOS TELEMÁTICOS (DDT), con cuatro
equipos de investigación centrados en las áreas de pornografía infantil, fraudes y estafas, propiedad intelectual y delitos
de hacking.
En febrero de 2003, la Unidad Central Operativa en la que se encuentra encuadrado el Departamento, sufre una
reestructuración. El Departamento, sin modificar estructura, plantilla ni misiones, adquiere su actual nombre, GRUPO DE
DELITOS TELEMÁTICOS (GDT).
Debido al incesante incremento de los ya conocidos como delitos informáticos y a lo innumerables apoyos que se le
solicitan desde todas las unidades de la Guardia Civil , lo que colapsa y resta eficacia al GDT, se inicia una política de
descentralización de las investigaciones consistente en formar y crear Equipos de Investigación Tecnológica (EDIT) en cada
uno de las provincias de España. Este proceso de formación es asumido por el GDT, lo que le proporciona un bagaje en el
terreno de la formación para investigación informática, que posteriormente exportará a otros países de iberoamérica.
Muy importante en la historia del Grupo, ha sido su presencia cada vez mayor en seminarios y conferencias
internacionales, lo que ha permitido contar con una red de contactos policiales a nivel internacional, esenciales en la
resolución de determinados casos.
Cabe destacar que desde octubre de 1997, el GDI es miembro de los Grupos de trabajo europeos de INTERPOL en delitos
relacionados con la Tecnología de la Información (EWPITC), participando en sus reuniones como miembro de pleno
derecho. Así mismo, desde que EUROPOL asumió el mandato sobre Cibercrimen, este Grupo participa en cuantas
reuniones se desarrollan en ese ámbito.
Desde el año 2002, el GDT viene organizando anualmente un Foro Iberoamericano de Encuentro de Ciberpolicías (FIEC),
que se ha constituido en un referente de la colaboración internacional entre las unidades de lucha contra la delincuencia
informática a nivel americano, y nexo de unión con otros foros a nivel europeo.

Operación PIOLÍN: Identificación y detención de una persona que tras la instalación de

programas del tipo troyano, obtuvo las palabras de paso usadas por otras personas
para acceder al servicio de banca electrónica. Una vez en su poder, realizó distintas
transferencias bancarias hasta paraísos fiscales.
Operación RONNIE: Esclarecimiento del mayor ataque documentado de Denegación

de Servicios Distribuidos (DDoS) a distintos servidores de Internet, que afectó a más
del 30% de los internautas españoles y a varios de los proveedores de Internet más
importantes de España.
Operación GALA: Desarticulación de un grupo de hackers, denominado "POINT" que

accedía a sistemas de universidades y empresas instalando servidores ftp para
distribución de warez (música, películas y software pirata).
Operación CLON: Detención de una persona presuntamente implicada en la creación

y difusión de un virus informático (tipo troyano) que podría haber afectado a más de
100.000 usuarios de Internet en lengua castellana.
Operación PUNTO DE ENCUENTRO: En colaboración con policías de diecinueve países

se logró la completa desarticulación de una red internacional dedicada a la
distribución de pornografía infantil a través de Internet.
Operación PANZER: Desarrollada conjuntamente con la policía italiana, tuvo como

resultado la detención de los participantes en un foro en el cual se distribuía
pornografía infantil.
Operación TESORO: Identificación y detención de un hacker por el acceso ilegal a

diversas páginas Web, entre las que se encontraban las de Ministerios, Partidos
Políticos y Periódicos.
Operación POLICARBONATO: Dirigida hacia la identificación de todos los escalones que

componen el mercado pirata de CD´s de música, desde la fabricación de los CD´s
destinados a las copias ilegales, las copias masivas llevadas a cabo en domicilios o
empresas y la venta directa en mercados y calles.
Operación CADENA: Microfraude masivo de llamadas telefónicas y SMS a teléfonos de

tarificación adicional, a través de concursos televisivos de cadenas de ámbito local.
Operación PHESCA: Desarticulación y detención de una red internacional de fraude a

la banca electrónica, que operaba en toda Europa y EE.UU, identificándose y
dependiéndose a sus responsables que operaban desde Reino Unido, con una amplia
red de apoyo de falsificación de documentos y blanqueo de dinero.
Operación PAMPA: Desarticulación de una red internacional de delincuentes

dedicados al fraude del "phishing", cuyo responsable se ubicaba en Argentina,
logrando la colaboración internacional.

VII.La utilización de los medios de prueba informáticos en el

proceso civil.
Dado que ya se están produciendo reclamaciones civiles con el uso de las nuevas
tecnologías es preciso destacar cómo se verifican los métodos de proposición y
práctica de las pruebas tecnológicas.
Si existe una reclamación civil por el uso de la informática es preciso aclarar la

utilización de los arts. 382 a 384 LEC y art. 299.2 LEC que disciplinan la sistemática
procesal en esta materia.
Así, como señalamos De Urbano Castrillo y Magro Servet23 en la obra "La prueba
tecnológica en el proceso civil" nos referimos en esta obra a los medios de prueba
expresamente previstos en los arts. 382 y 384 LECIV: los instrumentos de filmación,
grabación y reproducción del sonido y la imagen y los soportes informáticos.
Diversas son las cuestiones que se plantean, en esta fase de proposición:
La primera, es que la Ley procesal civil exige la presentación de los concretos medios
(películas, videos, casetes, en el caso del art. 382 y diskettes, cd-roms, correos
electrónicos, etc, en relación con el art.384 ).
La segunda, que no existe precisión ni en el momento en que haya que presentar

esos medios ni si deben aportarse copias para las demás partes. Entendemos que
deben presentarse con la demanda, sin que sea exigible copias, pero éstas se harán
si lo solicita la parte, mediante el concurso oficial del Tribunal, del modo que se
asegure la identidad entre documento original y copia.
En cuanto a la transcripción, el régimen es flexible y sólo se prevé para los

documentos que puedan recoger contenidos verbales -no de imágenes- y los que
se consideren relevantes por la parte proponente.
La parte proponente podrá aportar los aparatos e instrumentos que permitan la
reproducción y visionado de los medios probatorios que presente. Pero si no lo
hace, el Tribunal podrá suplirlo, entendemos, pero no parece que en el momento
actual se le pueda exigir.
La prueba tecnológica se introduce en la Ley 1/2000 como nuevo medio de prueba

desterrando su consideración anterior de fuente de prueba. Así, el legislador rompe
con la inexistencia de cauce procesal para articular en el proceso los nuevos medios
de prueba al introducir el art. 299.2 LEC. En efecto, como señala Asencio Mellado24
La Jurisprudencia, atendiendo a la distinción entre los conceptos de fuente y medio
de prueba dio entrada ( a los medios ahora contemplados en el art. 299.2 LEC) a
23
EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Y VICENTE MAGRO SERVET. "La prueba tecnológica en el proceso civil". Editorial
Aranzadi. 2003.
24
ASENCIO MELLADO, JOSE MARÍA. En "Proceso Civil Práctico". Editorial La Ley. Tomo IV. La Prueba. Pag. 297. Coordinador:
Vicente Gimeno Sendra.
través de los medios existentes y más similares, tales como la documental, el

reconocimiento judicial y en ocasiones por la pericial. De todas maneras, no deja de
ser cierto, como señala este autor, que no existía precepto alguno en la LEC de 1881
que permitiera dar entrada a estos medios de prueba por lo que lejos de incluirlos
como fuente de prueba los admite como medio de prueba que tiene su cumplido
desarrollo en los arts. 382 a 384 LEC.
Recuerda Paz Rubio25 y otros que "La Jurisprudencia venía contemplando los medios
de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, si bien los catalogaba como
prueba documental asimilable a los documentos privados, dentro de la enumeración
que contenían los arts. 1215 CC (derogado por la Disposición Derogatoria 2.1) y 578 LEC
de 1881. En el Proyecto se añadió la mención expresa a los medios que permitan
archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones contables, o palabras,
término este incorporado en el Informe de la Ponencia, refiriéndose con ello a los
medios informáticos tan implantados en la sociedad y economía actuales".
En efecto, si con la legislación anterior era posible la aportación de la prueba

tecnológica bien es cierto que respecto a los medios de reproducción existía
cobertura como documental, en el caso de los medios informáticos no se tenía claro
en qué concepto incluirlos, aunque se venía también dándole cabida vía
documentos sin tener tal consideración, por lo que su inclusión en la norma
procesal despeja todas las dudas procesales que existían al amparo de la
legislación anterior. De todas maneras, veremos que en algunos aspectos no existe
claridad a la hora de actuar, por lo que la finalidad de la presente obra es de intentar
ofrecer algo de luz y, sobre todo, intentar establecer vías de criterios para los
distintos problemas que se suelen plantear con este, cada día más utilizado, medio
probatorio.
Sin embargo, no deja de llamar la atención un extremo que la doctrina ha

cuestionado y es el carácter secundario que parece atribuírsele a estos medios de
prueba nuevos en la LEC. Así, Alberto Montón26 señala que parece que en el
apartado 1º del art. 299 LEC se reflejan los que él llama "los medios buenos, los
auténticos, los de siempre, ya que en el apartado 2º de este artículo, para referirse
a los medios que ahora tratamos en esta obra se refiere a ellos con el
encabezamiento adverbial "también", como si tuvieran otro rango distinto a los del
apartado 1º , cuando en teoría tienen el mismo carácter de medios de prueba.
La Ley 1/2000 admite en el art. 299.2 dos distintos medios probatorios circunscritos a:
Medios de reproducción de la palabra, sonido y la imagen.

Instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos,
cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra
clase relevantes para el proceso.
25
PAZ RUBIO, JOSE MARIA, Fco. Javier Acarreando Guijarro, Asunción de Andrés Herrero, Leopoldo Puente Segura, Angel
Illescas Rus y Celestino Salgado Carrero. "Ley de Enjuiciamiento Civil". Editorial La Ley.
26
MONTON REDONDO, ALBERTO. Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense de Madrid. "Medios de
reproducción de la imagen y sonido". En Cuadernos de Derecho Judicial.

Por otro lado, en los arts. 382 a 384 LEC se recoge el valor probatorio de los
instrumentos de filmación, grabación y semejantes, el acta de reproducción y
custodia de los correspondientes materiales, y los instrumentos que permiten
archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso.
Un ejemplo de proposición de pericial informática lo tenemos en aquellas

demandas presentadas por empresarios de empresas de programas informáticos
en los que ex empleados de las mismas se aprovechan del conocimiento de
información sobre sus contenidos y que es analizado con detalle por Javier Ribas
recordando dos factores:
- El ex-empleado ha tenido acceso al código fuente y es probable que

tenga una copia del mismo.
- El ex-empleado ha participado en el desarrollo del programa, por lo que

es posible que reivindique algún derecho sobre el mismo.
Señala este autor que la posesión del código fuente permitirá al ex-empleado
modificar o enmascarar el programa con el fin de cambiar su apariencia externa y
evitar la identidad con el original. En caso de reclamación, esta circunstancia
obligará al actor a proponer un examen pericial del programa para determinar el
grado de similitud y la existencia o no de una reproducción total o parcial.
Otra actividad del ex-empleado desleal que se ha convertido en habitual consiste

en entrar en contacto con los clientes de la empresa titular del programa, con el fin
de sustituir a ésta en el servicio de mantenimiento, para lo cual el infractor
acostumbrará a realizar las siguientes acciones:
- Copia no autorizada del programa fuente.

- Modificación no autorizada del programa fuente.
- Compilación, reproducción y cesión no autorizadas del programa
modificado.
Como decimos, en estos casos se propondrá prueba pericial informática sin olvidar
que se podrá traer al juicio civil el programa original sobre el que se dilucida la
vulneración de la información que adquirió el ex empleado.


4. La instrucción de los delitos socioeconómicos de

consumo
Juan Salvador Salom Escrivá

Teniente Fiscal de la Audiencia Provincial de Castellón
Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad “Jaume I” de Castellón


4. La instrucción de los delitos socioeconómicos de

consumo
I. Cuestiones generales: Introducción
Los delitos contra los derechos de los consumidores se encuentran ubicados en
distintas partes del Código Penal. De manera muy breve podemos mencionar los
siguientes:
1) Dentro de la sección tercera del capítulo XI del título XIII de dicho texto legal
(Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y bajo la rúbrica "De los
delitos relativos al mercado y a los consumidores" se hallan los siguientes tipos
penales que tratan de dar protección a los consumidores:
A) El artículos 281 CP, relativo a la conducta consistente en la detracción del

mercado de materias primas o productos de primera necesidad para provocar
alteraciones de precios, desabastecimiento del mercado o perjudicar a los
consumidores. La pena con la que se castiga esta conducta es la de prisión de
uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses, pudiéndose elevar en
grado la pena en caso de cometerse dichas conductas en situaciones de grave
necesidad o catastróficas.
B) El artículo 282 CP que tipifica la conducta de los fabricantes o comerciantes que

en sus ofertas o publicidad de productos o servicios realicen alegaciones falsas
o manifiesten características inciertas sobre los mismos, pudiendo causar un
perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. La pena con la que se castiga
esta infracción penal es, alternativamente, prisión de seis meses a un año o
multa de 12 a 24 meses.
C) El artículo 283 CP que castiga al conducta de quien en perjuicio de los

consumidores facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo
costo o precio se mida por aparatos automáticos mediante su alteración o
manipulación. La pena es la de prisión de seis meses a un año y multa de seis a
dieciocho meses.
D) El artículo 284 CP que castiga con pena de prisión de seis meses a dos años o
multa de 12 a 24 meses a los que intenten alterar los precios resultantes de la
libre competencia en el mercado valiéndose para ello de información
privilegiada, amenazas o violencia.
2) Asimismo, en las secciones primera y segunda del capítulo VI del citado título XIII
de dicho texto legal (Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y bajo
la rúbrica "De las estafas" y "De la apropiación indebida" se hallan los siguientes
tipos penales que pueden otorgar protección a los consumidores:
A) Los artículos 248, 249, 250 y 251 del C. P. que tipifican las estafas y sus formas

agravadas.
B) El artículo 252 C. P. sobre la apropiación indebida.
La pena aplicable en estos supuestos puede llegar a ser de uno a seis años de
prisión y multa de seis a doce meses si concurre alguna de las circunstancias del
art. 250 C. P. pudiendo ser de cuatro a ocho años de prisión si concurren la de
especial gravedad o la de abuso de relaciones personales entre víctima y
defraudador con la de recaer la estafa sobre productos de primera necesidad,
vivienda su otros bienes de reconocida utilidad social.
3) En el capítulo VII del citado título XIII de dicho texto legal y bajo la rúbrica "De las
insolvencias punibles"" se hallan los siguientes tipos penales que pueden otorgar
protección a los consumidores.
A) Los artículos 257 a 261 C. P. tipificadores del alzamiento de bienes y del concurso
punibles. Las penas oscilan entre uno a cuatro años y multa (Arts. 257 a 259), de
dos a seis años (Art. 260) y de uno a dos años de prisión (Art. 261).
B) El art. 262, que castiga la alteración de precios en concursos y subastas públicas.

La pena aplicable oscila entre uno a tres años, multa e inhabilitación especial
para licitar en concursos o subastas judiciales.
4 Dentro del capítulo VI -"De los delitos contra la salud pública"- del título XVII -"De los
delitos contra la seguridad colectiva"- se encuentran situados los siguientes tipos
penales cuya comisión puede dar lugar a graves perjuicios para los consumidores:
A) El artículo 361 C. P. que castigan la expedición o despacho de medicamentos

deteriorados o caducados o incumplan las exigencias técnicas sobre su
composición, estabilidad o eficacia o sustituyan unos por otros con peligro para
la vida o salud de las personas. Las penas son la de prisión de seis meses a dos
años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u
oficio de seis meses a dos años.
B) El artículo 362 C. P. que castiga la alteración de la cantidad, dosis o composición

genuina de un medicamento, la simulación de medicamentos y la expedición, a
sabiendas, de dichos productos. La pena aplicable es la de prisión de seis meses
a tres años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para
profesión u oficio de seis meses a tres años, pena esta última que se eleva de tres
a seis años de prisión cuando los hechos los cometan farmacéuticos o directores
técnicos de laboratorio, pudiéndose en caso de excepcional gravedad imponerse
pena superior en grado a las reseñadas.
C) El artículo 363 C. P. que tipifica la conducta de ofrecimiento en el mercado por

parte de productores, distribuidores o comerciantes de productos alimentarios
con omisión o infracción de los requisitos legales, fabrique o venda bebidas o

comestibles dedicados al consumo humano y nocivas para la salud, trafique con

géneros corrompidos, elabore o comercie con productos cuyo uso no esté
autorizado y sean perjudiciales para la salud u oculte o sustraiga efectos
destinados a ser desinfectados o inutilizados para comerciar con ellos. La pena
aplicable a estos supuestos es la de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a
doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio
de tres a seis años.
D) Finalmente, el artículo 364 C. P. castiga a los que adulteraren con aditivos u otros
agentes no autorizados susceptibles de perjudicar la salud de las personas los
alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario,
administrasen a animales cuya carne o productos se destinen al consumo
humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las
personas o en dosis superiores a las autorizadas, sacrifiquen animales de abasto
o los destinen al consumo humano sabiendo que se les han administrado dichas
sustancias, sacrifiquen animales de abasto a los que se hayan aplicado
tratamientos terapéuticos mediante aditivos o agentes no autorizados
susceptibles de causar daños a la salud de las personas o despachen al consumo
público carnes o productos de animales de abasto sin respetar los períodos de
espera legalmente previstos.
La pena aplicable es la de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce

meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de tres a seis años,
llegando la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de
seis a diez años si el reo fuere propietario o responsable de producción de
productos alimenticios.
En dichos delitos se protege el patrimonio de los consumidores, que se ve

perjudicado en cuanto se ve mermado por los gastos realizados para la
adquisición de productos que no se corresponden con lo anunciado u ofrecido en
ellos, las alzas de precios conseguidas mediante la realización de conductas
típicas así como, en los supuestos de los artículos 361 a 364, y 282 C. P. la salud de
los mismos. Piénsese, respecto de este último tipo penal, en quién atraído por
una publicidad engañosa adquiere productos que no tienen las propiedades
curativas, de seguridad en su uso o de otro tipo anunciadas para el producto1. E
incluso lo mismo podría predicarse del delito del art. 281 CP si la detracción de
materias primas recayese sobre medicamentos provocando su escasez para así
elevar su precio.
1
En este sentido se manifiesta la SAP de Barcelona, Sección 9ª, de 30 de noviembre de 2005 que expresa, en relación al
delito publicitario del art. 282 C. P. que "Aún tratándose de una figura delictiva que tiene a proteger un interés difuso,
de una colectividad, los consumidores, y no un interés individual, no por ello puede circunscribirse el ámbito de
protección a lo estrictamente económico hasta el punto de interpretar la exigencia típica del peligro potencial grave
y manifiesto para los consumidores referida exclusivamente a tal campo, con eliminación de otros perjuicios, como
los afectantes a la salud...no pueden excluirse del tipo los perjuicios que no sean estrictamente económicos porque,
de ser así, los perjuicios para la salud y seguridad de los consumidores tan sólo tendrían protección muy parcial en
concretos preceptos del Código penal (medicamentos y productos alimentarios, y no siempre), siendo así que aquellos
valores -salud, seguridad- son dignos de igual o superior protección, además de traducirse en un posible contenido
económico..."

aparte del interés privado, suele haber también un interés público en su

persecución.
La complejidad aumenta al precisar los imputados para la comisión de estos

delitos el auxilio de asesores técnicos -como químicos, biólogos, veterinarios,
etc-, contables y jurídicos que colaboran en la más fácil realización de los hechos
asi como en su ocultación posterior.
II. Jurisdicción
De conformidad con lo establecido en el art. 23. 1 LOPJ, corresponde a la jurisdicción
española "el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio
español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles sin perjuicio de lo
establecido en los tratados internacionales de los que España sea parte".
Tratándose de delitos contra los derechos de los consumidores, es evidente que la

conducta típica deberá haberse desarrollado, al menos en parte, en territorio español
o haber producido efectos en él, entendiendo por tal lo descrito en el precepto acabado
de citar. En los supuestos de existencia de sociedades matrices con domicilio en el
extranjero y alguna de cuyas filiales esté domiciliada en España puede ocurrir que la
conducta núcleo de la acción típica del delito contra los consumidores se realice en el
extranjero, en la sede central y sus secuelas o efectos trasciendan al territorio español.
La solución de estos problemas no resulta fácil -por ejemplo, la publicidad engañosa se
idea y elabora fuera de España pero se anuncia en nuestro territorio, los alimentos se
elaboran en otro país y distribuyen en España, etc- y habrá que determinar si al
jurisdicción española es la competente caso por caso.
Así, en el supuesto tipificado en el art. 281 CP - detracción del mercado de materias

primas o de primera necesidad- lógicamente no habrá cuestión alguna a dilucidar si
dicha conducta se ha realizado en España, siendo siempre competente la jurisdicción
española. Si se ha ideado y organizado la conducta en el extranjero , sus efectos
trascenderán siempre en España por lo que la jurisdicción española será siempre la
competente para el enjuiciamiento de estos delitos.
El mismo criterio es aplicable al delito tipificado en el art. 282 CP -delito publicitario- y

283 C. P. -facturación ilícita- por cuanto sus posibles perjuicios repercutirán y tendrán
lugar en territorio español los actos materiales ejecutivos de la publicidad engañosa y
sus resultados asi como la alteración y efectos de la manipulación de los aparatos
automáticos medidores. Algunos problemas pueden producirse cuando la publicidad
engañosa está en concurso con el delito de estafa en aquellos casos en que la
publicidad se desarrolla en territorio nacional y la estafa se consuma en país
extranjero, caso en el que, como señala GUTIÉRREZ ZARZA8 si se siguiese la teoría del
resultado en la atribución de jurisdicción nuestros tribunales serían competentes para
la instrucción y el enjuiciamiento de la falsedad publicitaria pero no para la estafa. El
criterio de la ubicuidad evitaría este problema y permitiría conocer de la estafa a los
8
GUTIÉRREZ ZARZA, ÁNGELES, en "Investigación y enjuiciamiento de los delitos económicos" Ed. Colex. 2000, pág. 35.

Es evidente que hay otros delitos que también tratan de proteger los intereses de
los consumidores como el art. 255 que tipifica la defraudación de fluido eléctrico, si
bien de manera indirecta,por lo que no van a ser objeto de atención en este trabajo.
No es frecuente la incoación de procesos penales por delitos contra los derechos de

los consumidores en España. En el año 2005 se incoaron 57 diligencias previas por
delitos contra el mercado y los consumidores, 14 diligencias previas por delitos de
elaboración y expedición de medicamentos nocivos o deteriorados, y 8 por dicho
delito cometido por imprudencia,32 diligencias previas sobre fraudes alimentarios,
y 65 por dichos delitos cometidos por imprudencia2. En el año 2006 las cifras son las
siguientes: se incoaron en España un total de 101 diligencias previas por delitos
contra el mercado y consumidores3, 8 por delitos de elaboración y expedición de
medicamentos nocivos o deteriorados, y 6 por dicho delito cometido por
imprudencia, 20 diligencias previas sobre fraudes alimentarios, y 55 por dichos
delitos cometidos por imprudencia, cifras todas ellas muy inferiores a la realidad
social4.
Su aplicación ha dado lugar a numerosos y complejos problemas de interpretación,

y la confluencia en ellos de la normativa civil y administrativa juntamente con la
penal provoca el que la instrucción de este tipo de procesos sea en muchas
ocasiones especialmente larga y laboriosa. Se añaden complicaciones adicionales
como el que buena parte de las conductas descritas en los tipos correspondientes
tienen asimismo su correspondiente sanción en el orden administrativo5 o están
previstos eficaces medios de satisfacción en la vía civil6, lo que permite a los
perjudicados optar en principio tanto por la vía penal como por la civil o por la
penal exclusivamente. Por otro lado, hay que conocer, manejar y valorar por los
órganos judiciales y demás intervinientes en el proceso penal una extensa y
compleja normativa administrativa, de uso no frecuente en el campo penal que
contribuyen a una mayor complejidad y, por ello, a una mayor lentitud en la
instrucción.
Por otra parte no puede de menos destacarse la prevención con que se acoge la
tramitación de estas causas, ya que a su complejidad se añade el, en diversas
ocasiones, interés meramente privado y patrimonial de lo que se discute, la falta de
una Policía Judicial especializada en su persecución y el tener que manejar,como se
ha dicho, una normativa extrapenal de no frecuente uso que obliga a largos
estudios en órganos judiciales sobrecargados de trabajo.Sin embargo,el art.287 CP
solo considera perseguibles los delitos de los artículos 278 al 286 C. P. mediante
denuncia del agraviado,impidiéndose su persecución de oficio7,pese a que en ellos,
2
Anexos Estadísticos a la Memoria del Fiscal General del estado, 2006, Estado B.
3
Curiosamente, más de la mitad de ellas, 67 exactamente, incoadas en la provincia de Sevilla.
4
Datos contenidos en la Memoria del Fiscal General del Estado, Madrid, 2007, vol. II, capítulo II., págs. 1156 y 1158.
5
Como es el caso los artículos 282 y 283 C. P. en los que hay que tener siempre en cuenta lo establecido en la Ley
34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad, la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la defensa de los
Consumidores y Usuarios, la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, etc.
6
Por ejemplo, arts. 6 y 11 LEC, art. 10 ter de la LGCU, etc.
7
Salvo que el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, en cuyo caso, debido al evidente
interés público que existe en dichos casos, el delito es perseguible de oficio, tal como dispone el art. 287. 2 CP.

tribunales españoles.
En el caso de las estafas y apropiaciones indebidas con repercusión en los

consumidores será siempre competente la jurisdicción española al producirse sus
efectos en territorio español, lo mismo que en las insolvencias punibles, aún cuando el
engaño se idease y organizase en el extranjero.
Respecto de las conductas tipificadas en el artículo 361 a 364 C. P. -expedición y

elaboración de medicamentos con incumplimiento de las normas legales y fraudes
alimentarios- corresponderá asimismo su conocimiento a la jurisdicción española por
cuanto si bien la elaboración o alteración de los medicamentos o sustancias puede
desarrollarse en el extranjero las mismas deben distribuirse en el mercado español.
Difícilmente, pues, dejará de ser competente la jurisdicción española para la

persecución de estos delitos9. Otra cosa es, como observa SOLAZ10 la mayor dificultad
que presenta la persecución de los delitos económicos cuando el imputado o alguno
de ellos residen en el extranjero ya que pese a la existencia de instrumentos diversos
de cooperación internacional como, entre otros, el Convenio Europeo de Extradición de
23 de diciembre de 1957, el de Asistencia Judicial de 14 de mayo de 1972 o el de
aplicación del convenio de Schengen de 19 de junio de 1990, todos ellos ratificados por
España, no se facilita de manera esencial la rápida instrucción de estos procesos.
En los supuestos de doble nacionalidad del acusado, en los casos en que tal situación
es permitida por convenio internacional habrá que estar al cumplimiento de lo
dispuesto en el respectivo tratado. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de diciembre de 2004 considera competente a la jurisdicción española para
conocer de los delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida cometidos en el
extranjero por considerar que no había perdido la nacionalidad española el querellado,
que se había nacionalizado español sin perder su nacionalidad argentina de origen y
que regresó a su país, al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de
doble nacionalidad entre España y Argentina, consistente en el deber de manifestarlo
así a las autoridades competentes de los respectivos países y a realizar una serie de
inscripciones a dichos efectos.
La consecuencia práctica del seguimiento de un proceso por parte de los tribunales

españoles cuando carecen de jurisdicción para ello es la nulidad absoluta conforme a
lo dispuesto en el art. 238. 1 de la LOPJ que podrá ser apreciada en cualquier momento
de oficio -dando previamente un trámite de audiencia a las partes tal como establece
9
En todo caso, si se considerase que alguno no podría serlo, siempre podrían ser enjuiciados por la jurisdicción española
cuando concurran los requisitos exigidos por el art. 23. 2 LOPJ, es decir, que sus responsables fueren españoles o
extranjeros nacionalizados españoles con posterioridad y que el hecho sea punible tanto en el lugar de ejecución
como en España, que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen por dichos hechos ante los tribunales
españoles y que el delincuente no hubiere sido ya juzgado en el extranjero, casos en los que podrá ser competente la
jurisdicción española para su conocimiento si concurren dichos requisitos. No obstante, tales casos van a ser en la
práctica inexistentes o excepcionales, dada tanto la complejidad de los requisitos exigidos como la de obtener la
documentación necesaria para fundar una querella o sostener la denuncia y la confluencia de la legislación extranjera
sobre dichos hechos..
10
SOLAZ SOLAZ, ESTEBAN, en "La investigación de las defraudaciones, en "Estudios de Derecho Judicial", nº 64. Ed.
Consejo General del Poder judicial, 2005, págs. 441-442.

la ya citada STS de 17 de diciembre de 2004- o hacerse valer a instancia de parte como

artículo de previo pronunciamiento en el juicio ordinario por delitos graves o como
cuestión previa al inicio del juicio si se trata de un procedimiento abreviado tal como
establecen, aún cuando entendemos que no hay obstáculo alguno en que se haga
valer en cualquier momento de la instrucción ante la falta de un precepto que lo
prohíba y lo absurdo de seguir un proceso cuando se carece de ese requisito esencial.
III.Competencia
A) OBJETIVA: Juzgados de Instrucción, Juzgados Centrales de Instrucción, Juzgados de
lo Penal, Juzgados Centrales de lo Penal, Audiencia Provincial y Audiencia Nacional.
Como observa GÓMEZ COLOMER11 el criterio de atribución de dicha competencia

viene determinado por la ley en base a un criterio cualitativo cuál es el de cuál sea
la calidad del imputado y uno cuantitativo o material, según el hecho venga
definido como delito o falta. En este sentido, la competencia objetiva para la
instrucción de estos delitos va a corresponder, como regla general, al Juez de
Instrucción conforme a los arts. 14. 2 LECr. y 87. 1 LOPJ., al atribuirle estos preceptos
la competencia para instruir las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponde
a los Juzgados de lo Penal y a las Audiencias Provinciales12 , excepto aquellos
supuestos que caigan bajo el ámbito de lo establecido en el art. 65 de la LOPJ que
seguidamente se verá, en cuyo caso la competencia objetiva para la instrucción
corresponderá a los Jueces Centrales de Instrucción -art. 88 LOPJ- y para el
enjuiciamiento a los Jueces Centrales de lo Penal -art. 89 bis 3 LOPJ- o a la Audiencia
Nacional, conforme al art. 65 LOPJ.
Si los hechos son susceptibles de tipificarse como defraudaciones o maquinaciones

para alterar el precio de las cosas, que produzcan o puedan producir grave
repercusión en la economía nacional -art. 65. 1º C de la LOPJ- o perjuicio patrimonial
en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia o como
fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que
sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares
pertenecientes a distintas Audiencias -art. 65. 1º d) de la LOPJ- serán competentes
para la instrucción de dichas causas los Juzgados Centrales de Instrucción y para su
enjuiciamiento, según la penalidad prevista para el correspondiente delito, los
Juzgados Centrales de lo Penal o la Audiencia Nacional.
Por tanto, dentro del ámbito de competencia de la Audiencia Nacional podían caber
delitos como el de detracción del mercado de materias primas que tipifica el art.
281 C. P., el de facturación ilícita del art. 283 C. P., el delito del art. 284 C. P. relativo a
alteración de los precios que debían resultar de la libre concurrencia en el mercado,
así como las insolvencias punibles y las estafas y apropiaciones indebidas siempre
y cuando estos delitos produzcan o puedan producir grave repercusión en la
11
MONTERO AROCA, JUAN, GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS, MONTÓN REDONDO, ALBERTO Y BARONA VILAR, SILVIA, en
"Derecho jurisdiccional III. Proceso penal"., Ed. Tirant lo Blanch, 2007, págs. 44 y 45.
12
Salvo que el imputado sea aforado, en cuyo caso habrá que estarse a lo que dispongan las respectivas normas que
establezcan el aforamiento.
economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas y

en el territorio de más de una Audiencia asi como los delitos contra la salud
pública previstos en los arts. 361 a 364 del C. P., relativos a fraudes
alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que los
mismos sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan
efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales.
Todo ello va a suponer un previo análisis por parte del órgano judicial a los
efectos de determinar el órgano objetivamente competente para la
instrucción, lo que, por lo general, solo podrá descubrirse una vez avanzada
la misma cuando se pueda comprobar el alcance de la defraudación, la
existencia de una banda organizada o el número de perjudicados.
El procedimiento adecuado para la instrucción será el de las diligencias

previas regulado en los arts. 774 y ss. de la LECr. que acabarán
transformándose en su caso en procedimiento abreviado conforme a lo
establecido en el art. 779. 4 LECr salvo que haya procedido el sobreseimiento
o los hechos estén conexos con otras infracciones que se tramiten por
procedimiento ordinario, en cuyo caso se seguiría éste.
En cuanto al órgano de enjuiciamiento de estos delitos lo serán, de

conformidad con lo establecido en el art. 14. 3 LECr. los Juzgados de lo Penal
o los Centrales de lo Penal, según los casos, siempre y cuando el delito a
enjuiciar esté castigado con una pena que no exceda de cinco años de prisión
o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de
distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que
la duración de éstas no exceda de diez años, correspondiendo su
enjuiciamiento caso de que las penas excedan de dichas cuantías a la
Audiencia Provincial o a la Audiencia Nacional, esta última en su ámbito
propio señalado en el art. 65 LOPJ.
En todo caso, la penalidad a tener en cuenta para determinar la competencia

es la prevista en abstracto por el C. P. para el delito de que se trate, con
independencia de cuál sea la pena efectivamente solicitada en el caso
concreto, que puede ser diversa de la prevista según se aprecien
circunstancias modificativas, grado de participación o de desarrollo del
delito o continuación delictiva13. Como regla práctica conviene tomar como
referencia la pena máxima establecida por el C. P. para el delito en cuestión
y determinar así la competencia objetiva. En los casos en que pudiera,
facultativamente, por el órgano judicial imponerse una pena superior a la
prevista para el delito ante al concurrencia de determinadas circunstancias,
corresponde el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial o a la Nacional aún
cuando las acusaciones no hubiesen hecho uso de esa facultad y no hubiesen
solicitado esa mayor penalidad. En este sentido se pronuncia la STS de 22 de
13
En este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así: SSTS de 10 de julio de 1997 y 4 de
mayo de 1998.

abril de 199914.
A la vista de todo ello puede observarse que en los delitos de los arts. 281 a
284 C. P. el que castiga con mayor penalidad los hechos es el primero de ellos,
cuyo máximo alcanza los cinco años de prisión, aún cuando puede imponerse
la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad
o catastróficas. Ello supone que en el supuesto del art. 281 C. P. la competencia para
el enjuiciamiento va a ser de los Juzgados de lo Penal o Centrales de lo Penal si se
acusa solo por el tipo básico del art. 281. 1 C. P. y siempre ante la Audiencia Provincial
o Nacional caso de que se acuse por el tipo agravado del art. 281. 2 C. P. ya que en
este caso podría imponerse pena superior a los cinco años, que excedería la
competencia de los Juzgados de lo Penal o Centrales de lo Penal. Los delitos de los
arts. 282 al 284 C. P. serían enjuiciados por el Juzgado de lo Penal o Centrales de lo
Penal al no poder superar los cinco años de prisión.
En cuanto a los hechos susceptibles de ser tipificados como estafas y apropiaciones

indebidas e insolvencias punibles, al ser aplicable en las estafas e insolvencias
algunas de las agravantes específicas del art. 250 C. P., la pena prevista podría llegar
a alcanzar los seis y hasta los ocho años de prisión en el supuesto de concurrencia
de las circunstancias 6º y 7º de dicho precepto en relación con el 1º. En estos casos
la competencia sería de la Audiencia Provincial o Nacional. En lo referente a las
insolvencias punibles de los arts. 257 al 261 C. P. las penas previstas no superan los
cuatro años de privación de libertad excepto para los concursos -art. 260 C. P.- cuya
penalidad alcanza hasta los seis años de prisión, supuesto este que se enjuiciaría
siempre ante la Audiencia Provincial o la Nacional.
Finalmente, los delitos de alteración o simulación de sustancias medicinales y los

fraudes alimentarios se enjuiciarían siempre ante los Juzgados de lo Penal o
Centrales de lo Penal al no superar ninguno de ellos la penalidad de los cinco años
de prisión15.
El Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 concreta los criterios

generales a seguir en cuanto a la atribución de la competencia objetiva a los
Juzgados de Instrucción o a los Juzgados Centrales de Instrucción.
Efectivamente, señala el T. S. que de conformidad con lo establecido en el apartado

c) art. 65
14
Establece esta sentencia que "lo que aquí se discute es si, para determinar esa pena abstracta que ha de servir de criterio
para la delimitación de competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, han de tenerse en cuenta o
no esas facultades discrecionales de elevación de la sanción hasta el grado medio de la pena superior. Entendemos, de
acuerdo con la parte recurrente y de conformidad con la jurisprudencia antes citada, que tal cuestión ha de resolverse en
sentido afirmativo, sin tener en cuenta la circunstancia de que en concreto las partes acusadoras, al hacer sus
calificaciones provisionales, hicieran o no uso de tal facultad discrecional a la hora de pedir las correspondientes penas.
Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal,
aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en
favor de la Audiencia Provincial".
15
En el supuesto de que estos delitos sean cometidos por autoridad o agente de la misma les sería aplicable, además dela
pena prevista en ellos la de diez a veinte años de inhabilitación absoluta, tal como previene el art. 372 CP, lo que llevaría

"...La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conocerá "De las defraudaciones y

maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan
producir: a) grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, b) grave
repercusión en la economía nacional, c) perjuicio patrimonial de una generalidad
de personas en el territorio de más de una Audiencia"...lo que impone llevar a cabo
una labor hermenéutica, que decante la decisión en uno y otro sentido. Para ello se
debe partir de dos circunstancias: a) El art. 65, 1 c) establece conceptos normativos
y disyuntivos esto es, contempla tres hipótesis distintas, cada una de las cuales es
apta, caso de acreditarse su concurrencia, para otorgar el conocimiento del asunto
a la Audiencia Nacional. b) Que como tales conceptos normativos que son, se hallan
ligados a la integración o complementación judicial, en cuyo cometido los
Tribunales deberán someterse a criterios interpretativos, que doten a estos
presupuestos competenciales legalmente previsto del mayor rigor y precisión en su
alcance y contenido, evitando cualquier resquicio de discrecionalidad a la hora de
perfilarlos... por lo que el término empleado en la LOPJ debe ser interpretado en un
sentido material (conductas que causan daño patrimonial por medio del engaño, el
fraude o el abuso del derecho penalmente tipificados) y no estrictamente formal,
referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el Legislador bajo dicha
rúbrica....." atribuyendo la competencia al Juzgado Central de Instrucción al constar
la "existencia de una organización compuesta de al menos 12 personas que bajo la
cobertura de personas jurídicas operaban en varias provincias del territorio
nacional con unos "modus operandi" similar: desapareciendo la persona jurídica y
sus integrantes, para crear otra en otra provincia, utilizando siempre el mismo
procedimiento...apareciendo inicialmente perjudicados más de 45 empresas
productoras por lo que, como ya reconoció esta Sala en autos de 16.7.2003 y 1.3.2005
, existe la eventualidad -no meramente especulativa y lejana- de que los hechos
investigados pudiera derivarse la competencia de la Audiencia Nacional, dada la
gravedad y complejidad de los delitos investigados, la existencia de una
organización y la multiplicidad de perjudicados... por lo que los hechos objeto de
instrucción se encuadran en el art. 65 c) de LOPJ".
En el mismo sentido se pronuncia el Auto de 17 de enero de 2005 de la Sala Segunda

del Tribunal Supremo cuando aclarando que el término "defraudaciones...debe ser
interpretado en un sentido material (conductas que causan daño patrimonial por
medio del engaño, el fraude o el abuso del derecho penalmente tipificados) y no
estrictamente formal, referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el
Legislador bajo dicha rúbrica A este respecto, cabe destacarse que en el CP. vigente
no han sido recogidos bajo la indicada rúbrica, los mismos tipos penales que lo
estaban en el Código derogado, que era el vigente en el momento de la
promulgación de dicha LOPJ.".
La interpretación que se dé al requisito del art. 65 1º c) de que concurra un perjuicio

patrimonial en una "generalidad de personas" en el territorio de más de una
Audiencia va a ser en muchas ocasiones el criterio determinante de atribución de
competencia a los Juzgados de Instrucción o a los Centrales de Instrucción.

Asimismo, el Auto de la Sección 1ª de la AP de Lleida de 13 de diciembre de 2005

considera que no es suficiente para atribuir la competencia a los Juzgados
Centrales de Instrucción la existencia de que "una cincuentena de personas" hayan
interpuesto denuncias y querellas y se hayan adherido "una cuarentena más16".
Asimismo, el Auto de 30 de enero de 2004 de la AP de Madrid, Sección 5ª tampoco
considera "generalidad" de personas a 43 perjudicados, aparte de que "no son
procedentes, o cuando menos no se justifican, conflictos competenciales tardíos o
extemporáneos, en particular, cuando la instrucción está prácticamente concluida".
Por su parte, el Auto, ya citado, de 17 de enero de 2005 del Tribunal Supremo,

expresa que se puede "acudir a tres importantes instrumentos interpretativos: el
criterio gramatical, el sistemático y el teleológico de la hipótesis legal: respecto al
primero, ya hemos destacado que la Ley no habla de "varios", "diversos" o "medios
perjudicados", sino que se refiere a "generalidad"; acudiendo al segundo no puede
pasar por alto, que idéntica expresión se contiene en nuestro Código en el art. 74.2,
inciso 2º y es precisamente con la regulación del denominado "delito masa.
Finalmente, en cuanto al tercero, el alcance conceptual o contenido normativo del
último supuesto del art. 65.1 c) equiparado en rango a los anteriores e interpretados
todos ellos de acuerdo con la ratio del precepto y su sintonía con los propósitos del
Legislador al crear la Audiencia Nacional, apuntan inexorablemente a mayores
exigencias, relevancia, dificultad y complejidad de los asuntos, para atribuirlos a ese
Tribunal, que exceden del caso que se somete a examen" añadiendo que la norma
competencial del art. 65 1º c) de la LOPJ que atribuye la competencia a la Audiencia
Nacional "debe ser objeto de una "interpretación restrictiva" en cuanto que supone
una atracción excepcional de la competencia que rompe con las reglas generales
por lo que la efectividad preferente de estos principios de territorialidad y
conexidad, deben otorgar carácter excepcional a la atribución de la competencia a
la Audiencia Nacional17.
Finalmente, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de

abril de 1999 considera que "La exigencia de generalidad de personas en el
territorio de más de una Audiencia ha de interpretarse finalisticamente, en función
de la posibilidad de instrucción, valorando la trascendencia económica así como si
la necesidad de una jurisdicción única sobre todo el territorio servirá para evitar
dilaciones indebidas".
Es decir, que para atribuir competencia a la Audiencia Nacional en estos delitos

se ha de partir de un criterio de interpretación restrictiva respecto de la
competencia de la misma, que quedará reservada para delitos en que los
perjudicados -cuestión siempre a valorar en casa caso, sean una generalidad, es
decir, más que varios o diversos- y que "los propósitos del Legislador al crear la
Audiencia Nacional, apuntan inexorablemente a mayores exigencias,
relevancia, dificultad y complejidad de los asuntos, para atribuirlos a ese
16
La propia AP de Lleida, Sección 1ª, ya consideró asimismo por Auto de 26 de octubre de 2004 que no podía hablarse de
generalidad de personas cuando aparecían como perjudicadas 32 compañías mercantiles.
17
En el mismo sentido los AA. del Tribunal Supremo de 29-10 y de 23-11-1998.

Tribunal, que exceden del caso que se somete a examen" (Auto de 17 de enero
de 2005 del TS, ya citado).
En cuanto al procedimiento adecuado para el enjuiciamiento será, como ya se

ha dicho, fundamentalmente el abreviado regulado en los arts. 780 y ss. de la
LECr. Excepcionalmente podrá serlo el procedimiento ordinario por delitos
graves, habida cuenta de la penalidad prevista para estos delitos, salvo que se
conozcan en conexión con otros que deben conocerse por este último proceso.
Por otra parte, los procesos por este tipo de delitos no podrán tramitarse nunca
por el procedimiento especial de los juicios rápidos, precisamente por faltarles
la característica más esencial de los mismos, la posibilidad de rapidez. De un
lado varios de ellos precisan de denuncia previa y de otro, difícilmente, por no
decir imposible, habrá un detenido en estas primeras diligencias o imputado a
quien citar al Juzgado de Guardia aparte de que nunca van a resultar de
"tramitación sencilla".
Como ya se ha dicho, la competencia objetiva es apreciable de oficio, por lo que

si se advierte una calificación abierta y manifiestamente errónea de las
acusaciones que consideran los hechos como tipos agravados que provocan el
cambio de competencia para el enjuiciamiento, de un Juzgado de lo Penal a la
Audiencia Provincial o Central de lo Penal a la Audiencia Nacional, consideramos
que podría requerirse a las mismas para que concretasen las razones por las que
consideraban competente a la Audiencia Provincial o a la Nacional para el
enjuiciamiento de la causa, pudiendo dictarse auto modificando el órgano de
enjuiciamiento a la vista de ello si son evidentes y manifiestos los errores
cometidos en la calificación de la causa. Lo contrario supondría dejar a criterio
de las partes la determinación del órgano de enjuiciamiento y, en consecuencia,
del sistema de recursos contra la sentencia. Es claro que si existen dudas acerca
de la competencia del órgano superior ante el que se pide la celebración del
juicio oral debe accederse a ello18.
No será competente el Tribunal del Jurado al no estar contemplados los delitos

que nos ocupan en el catálogo de sus competencias contenido en el art. 1. 2 de
la LOTJ 5/1995 de 2 de mayo salvo en el muy raro supuesto en que cupiese
aplicar la conexión delictiva prevista en el art. 5. 2 de dicha Ley.
B) FUNCIONAL:
Corresponderá la competencia funcional al superior jerárquico del órgano judicial

que instruya la causa. Será la Audiencia Provincial (Arts. 766, 790 y 219 LECr.) la
competente para conocer de los recursos de apelación y queja que se interpongan
contra las sentencias y demás resoluciones de los Jueces de Instrucción y de lo
18
En este sentido se pronuncia la SAP de 30 de mayo de 2003 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida, no
considerando en el caso que resolvía "incorrecta o disparatada" la calificación de los hechos como constitutivos de una
estafa del art. 250. 1 6 del C. P., no apreciándose voluntad de "pretender imponer a la improrrogable competencia del
Juzgado de lo Penal la de la Audiencia" aunque tal calificación "pueda ser en derecho discutible".

Penal o la Audiencia Nacional para idénticos recursos contra resoluciones de los

Juzgados Centrales de lo Penal (Art. 65. 5 LOPJ)
Si ha conocido en primera instancia la Audiencia Provincial, conocerá del recurso de

casación la Sala Segunda del T. S. (Art. 847 LECr.) Todo ello, por supuesto, sin perjuicio
de que el imputado sea aforado, en cuyo caso habrá que estar a lo que dispongan
las normas correspondientes que establezcan el acortamiento.
C) TERRITORIAL:
1. Criterios generales
Será competente territorialmente para la instrucción de la causa por estos

delitos el Juzgado de Instrucción del partido en el que el delito se hubiese
cometido o el Central de instrucción al que por reparto corresponda si está
dentro de los contemplados en el art. 65 LOPJ 1º c) y d), tal como previene el art.
14. 2 LECr).
Conviene reseñar a estos efectos que el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal

Supremo de 3 de febrero de 2005 ha establecido como regla general aplicable la
teoría de la ubicuidad, por lo que tal como señala "El delito se comete en todas
las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En
consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las
actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la
causa", criterio que facilita enormemente la persecución de los delitos19.
Centrándonos más en el lugar de comisión de cada uno de los delitos en

particular -tras recordar que si la materia está comprendida en alguno de los
supuestos del art. 65 LOPJ el órgano territorialmente competente para la
instrucción serán siempre los Juzgados Centrales de Instrucción- habrá que
entender que en el supuesto del delito del art. 281 C. P. relativo a la detracción de
materias primas o productos de primera necesidad, el lugar de su comisión es
cualquiera en el que se produzca esa actividad de "detracción".
En el delito publicitario del art. 282 C. P., no hemos encontrado resolución alguna
sobre la competencia territorial. Como observa DEL MORAL GARCÍA20 pueden
ser orientadores los criterios establecidos por la jurisprudencia para los delitos
cometidos a través de la imprenta: será el lugar de publicación el determinante
de la competencia territorial (Auto de la Sección 17ª de la AP de Madrid de 27 de
febrero de 2006) precisando el Auto del T. S. de 21 de febrero de 1992 que el lugar
de publicación debía referirse al momento y lugar de distribución de la revista,
19
Piénsese por ejemplo en el delito de publicidad engañosa a través de Internet. Como observa GUTIÉRREZ ZARZA -ob
cit., pág. 35- de seguirse la teoría de la actividad determinaría la incompetencia de los tribunales españoles; si se
siguiese la del resultado sí que podría perseguirse por cuanto por medio de la red se publicaban en España, aunque
si fuese conectado a una estafa con efectos fuera de España los órganos judiciales españoles tendían competencia
para el delito publicitario pero no para el de estafa. Con el criterio de la ubicuidad ambos serían perseguibles.
19
DEL MORAL GARCÍA, ANTONIO, en "La protección del consumidor frente a la actividad publicitaria: perspectiva penal",
colección de Manuales de Formación Continuada del Consejo General del Poder Judicial, nº 15, 2002, págs. 134 a 136.

de la que arrancaba el contacto con los lectores, pronunciándose en el mismo

sentido el Auto de la Sección 17ª de la AP de Madrid de 27 de febrero de 2006.
Caso de divulgación por radio o televisión de la publicidad engañosa, el Auto del

TSJ de Valencia de fecha 31 de mayo de 2006 tras expresar que:
"un resumen de toda esa doctrina se contiene en el auto del Tribunal Supremo
de 19 de septiembre de 2001, que parte de la premisa de que en los delitos a
distancia, entre los que figuran las calumnias e injurias propagadas por escrito
y con publicidad, cometidas a través de revistas, periódicos, radio, televisión, etc.,
debe reputarse lugar de comisión del delito aquél en que se produce la edición
y publicación de las presuntas expresiones calumniosas o
vejatorias"...considerando esa doctrina extensible a Internet cuando las a
calumnias o injurias sean cometidas a través de su inserción en Internet, "...en
cuanto es un medio de comunicación informático de análogas características",
concluyendo que el momento y el lugar de comisión del delito será aquel en que
se "pone en marcha a través del servidor la concreta información facilitada. Es a
partir de este momento cuando la información entra en contacto con el lector
o navegador ("internauta"), que recibe o está en condiciones de recibir la
comunicación presuntamente delictiva".
En el supuesto del delito de facturación ilícita del art. 283 C. P. habrá que
entender como lugar de comisión del delito el lugar de expedición de los recibos
derivados de la alteración, el lugar en que se hayan manipulado los aparatos
contadores o el lugar dónde se encuentren estos aparatos ya manipulados o
alterados.
En el del delito del art. 284 C. P. referido a difusión de noticias falsas, utilización
de violencia, amenaza o engaño para alterar los precios derivados de la libre
concurrencia del mercado habrá que entender competente al lugar de inicio de
la difusión o de utilización de la violencia, amenaza o engaño de la información
privilegiada21. De todos modos el criterios de la ubicuidad evitará mayores
problemas.
En cuanto a las estafas y apropiaciones indebidas, lugar de comisión es el del

lugar en el que se ha producido el desplazamiento patrimonial o en el que se
produzca el apoderamiento ilícito (AATS de 12 de diciembre de 2001 y de 5 de
febrero de 1998 respectivamente).
Por último, respecto del delito del art. 361 C. P. -expedición de medicamentos
deteriorados o caducados, incumplimiento de las exigencias técnicas o
sustitución de los mismos- será lugar de comisión del delito el en que se
desarrollen dichas conductas, es decir, dónde se expidan al público o se hayan
elaborado incumpliendo las exigencias técnicas o se hayan sustituido unos por
21
En este sentido se manifiesta MADRIGAL RODRÍGUEZ PEREDA, CONSUELO, en "La alteración de los precios resultantes
de la libre competencia y su delimitación como conducta con trascendencia penal en el marco de la economía de
mercado y de la libertad empresarial" publicado en "Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal", 2004, pág. 1205.

otros. En los supuestos tipificados en el art. 362 C. P., se considerará lugar de

comisión el en que se alteren los medicamentos con intención de expenderlos
al público (art. 362. 1. 1º CP), se imiten o simulen (art. 362. 1. 2º CP) o el de dónde
esté constituido el depósito, se efectúe el anuncio o se produzca la distribución
de los mismos (Art. 363. 1. 3º CP).
La STS de 27 de febrero de 2002 considera que corresponde la competencia

territorial para instruir la causa por elaboración de medicamentos ilegales al
Juzgado de Instrucción del lugar de su fabricación y no dónde los mismos son
descubiertos ni distribuidos por cuanto "es en ese territorio donde se fabricaron
todos los medicamentos distribuidos, competencia que no se ve afectada
porque su composición nociva se hubiera detectado fuera de Córdoba".
En los delitos contemplados en los arts. 363 entendemos que será Juez
territorialmente competente el del lugar en que se expidan los productos
alimentarios (Art. 363. 1), se fabriquen o vendan los comestibles o se trafique
con géneros corrompidos (Art. 363. 2 y 3), se elaboren los productos (Art. 363. 4
o se oculten o sustraigan (Art. 363. 5)
Por último en los delitos del art. 364 CP lo será el del lugar en que se adulteren
los alimentos, sustancias o bebidas (Art. 364. 1), se administren sustancia no
permitidas (Art. 365. 2. 1º CP) se sacrifiquen los animales de abasto (Art. 364. 2.
2º y 3º) o el lugar dónde los destinen al consumo humano (Art. 364. 2. 2º) o
dónde se despachen para el consumo público las carnes o productos a que el
mismo se refiere.
Como ya se ha dicho, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda

del tribunal Supremo estableció como criterio a seguir el de la ubicuidad, por lo
que serán competentes para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos los
órganos judiciales en cuya demarcación se hayan realizado parte de la acción
delictiva, lo que evitará problemas de determinación del órgano judicial
competente. En este sentido se pronuncia la el Auto del TSJ del País Vasco de 19
de septiembre de 2006.
Por su parte, el Auto de la AP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 12 de enero de 2006

considera competente territorialmente a cualquier órgano judicial del partido
en el que se efectuaron descargas de artículos, añadiendo que en caso de
lugares diversos dónde también se hubiesen descargado, todos ellos serían
competentes asimismo para su instrucción22.
La falta de competencia territorial por parte del órgano que instruye la causa no
va a determinar la nulidad de las actuaciones practicadas siempre y cuando de
las mismas no derive una vulneración esencial de normas procesales que haya
22
Se trata de un caso relativo a un delito contra la Hacienda Pública y otro de falsedad -en doctrina aplicable a los delitos
que estudiamos- consistiendo en la importación ilegal desde Italia de diversas cantidades de alcohol que se
descargaron en varios lugares.

ocasionado indefensión. En este sentido, la STS de 27 de febrero de 2002

resolviendo un supuesto de inhibición de la Audiencia Nacional a la Audiencia
Provincial de Córdoba por un delito de elaboración de medicamentos nocivos
señala que "El principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de
conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ), en los que no se haya
observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan
ocasionado indefensión, determinan la validez de la instrucción realizada por el
Juzgado Central de Instrucción como asimismo debe mantenerse la validez del
Auto de apertura del juicio oral acordada por dicho Juzgado, en consecuencia,
acorde con lo que se dispone en el Auto recurrido, será la Audiencia Provincial de
Córdoba la competente para el enjuiciamiento, sin necesidad de retrotraer las
actuaciones a la fase de instrucción".
El órgano judicial debe examinar de oficio su propia competencia, ya sea

objetiva, funcional o territorial, tal como establecen los arts. 19. 1º y 2º y 25 de la
LECr. al no ser ésta disponible para las partes, no cabiendo pactos de sumisión.
Si se considera incompetente al órgano judicial podrá hacerse valer por las
partes, debiéndolo hacer el acusador particular antes de formular su primera
petición después de personado en la causa. Ello, claro es, para el supuesto de
que se haya advertido ya entonces la falta de competencia. En todo caso, se
podrá hacer valer nuevamente en la audiencia previa del art. 786. 2 LECR. para el
caso del procedimiento abreviado o como artículo de previo pronunciamiento,
dentro de los tres primeros días para la calificación de la causa en el caso del
proceso ordinario (art. 666. 1º LECr.
2) Modificación de la competencia territorial por aplicación de las reglas de

conexión
La competencia territorial puede verse alterada en el caso de que el delito

contra los derechos de los consumidores guarde relación de conexión con otros
delitos. Los supuestos de conexión pueden provocar una modificación de la
competencia territorial para la instrucción que deberá determinarse conforme
a lo dispuesto en el art. 17 LECr. y resolverse, conforme a lo establecido en el art.
18 LECr. a favor del Juzgado en que se haya cometido el delito que tenga
señalada pena mayor o, si es igual, el que primero iniciase las actuaciones.
En esta materia el art. 18. 2 LECr. -introducido por la Ley Orgánica 15/2003 de 25
de Noviembre- establece, para aquellos casos de comisión del delito bajo
acuerdo, un nuevo fuero específico preferente a los anteriores enumerados en
el propio art. 18. 1 LECr. Dicho fuero atribuye, en aquellos supuestos en los que
los delitos se hayan cometido en el territorio de la misma provincia y al menos
uno de ellos se hubiese perpetrado dentro del partido judicial sede de la
Audiencia Provincial, la competencia territorial a los Juzgados de dicho partido,
que deberán asumir la instrucción. Por ello, en aquellos procesos iniciados en
Juzgados de partidos judiciales diferentes al en que radica la sede de la
Audiencia Provincial, en el caso de que se investiguen delitos contra los

derechos de los consumidores juntamente con otros y al menos uno de ellos se

hubiese cometido en el partido judicial sede de la respectiva Audiencia
Provincial, dichos Juzgados de Instrucción serán los competentes para la
investigación e instrucción de la causa, procediendo la inhibición en tales casos
a favor de los mismos. En este sentido se pronuncia el Auto de la AP de Lugo,
Sección 2ª de 4 de julio de 2005.
En el caso de pluralidad de acciones integrantes de un delito continuado, señala

el AAP de Ciudad Real, Sección 1ª de 12 de enero de 2006 en los "delitos
continuados o incluso el delito permanente, la doctrina sustentada por el
Tribunal Supremo es que no se entienden consumados en tanto no ha cesado
definitivamente la actividad delictiva" por lo que el órgano territorialmente
competente sería el correspondiente al último lugar en el que se desarrollase la
última fase de la acción.
Por otro lado si la cuestión de competencia se suscita entre la Audiencia

Nacional y las Audiencias Provinciales la primera de ellas debería ser preferente
tal como dispone el art. 65. apartado d) in fine al expresar que la misma será
competente "en todo caso...al conocimiento de los delitos conexos con los
anteriormente reseñados" entre los que cuentan las defraudaciones, fraudes
alimentarios y de sustancias medicinales siempre que concurran las
circunstancias previstas en dicho precepto.
IV.La intervención del Ministerio Fiscal

1) En general.
Antes de incoado el proceso, el Fiscal puede incoar y tramitar tanto diligencias de

investigación penal como diligencias preprocesales, aparte de su intervención
como parte acusadora en el proceso penal. No se tratan dichas diligencias de
actuaciones jurisdiccionales sino de carácter administrativo consistentes en
actuaciones que desarrolla el Ministerio Fiscal para la investigación y
esclarecimiento de aquellos hechos delictivos que le son denunciados o de
recogida de materiales para fundamentar una posible querella posterior. Las
diligencias de investigación son siempre previas a cualquier actuación judicial con
el mismo objeto y caso de haber causa judicial en curso en cuanto se tenga
conocimiento de ello el Fiscal debe cesar en sus diligencias tal como dispone el art.
773. 2 de la LECr23. Las diligencias preprocesales, a las que también se refiere el art.
5. 3. 2 de su Estatuto Orgánico, por su misma naturaleza serán igualmente siempre
previas para la preparación de un proceso posterior.
Efectivamente, la Ley de 30 de diciembre de 1981 por la que se regula el Estatuto

23
Aunque siempre podrá el Fiscal, incluso estando en curso un procedimiento judicial sobre los mismos hechos, dar
órdenes a la policía judicial para conseguir datos e investigaciones que pueda utilizar para fortalecer o fundamentar
las peticiones que va a efectuar al órgano judicial.

Orgánico del Ministerio Fiscal, reformada por Ley 24/2007 de 9 de octubre

establece en su art. 5. 2 que "para el esclarecimiento de los hechos
denunciados...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que está
legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal" inspirándose las mismas en
los principios de "contradicción, proporcionalidad y defensa". El Fiscal debe en estas
diligencias recibir "declaración al sospechoso, quién habrá de estar asistido de
letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas".
La duración de las diligencias de investigación del Fiscal no debe exceder de los seis
meses desde su iniciación excepto aquellas que se refieren a los delitos que se
atribuyen a la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, que
pueden alcanzar una duración de doce meses precisamente por la mayor
complejidad que requiere su investigación. Cabe prórroga acordada por el Fiscal
general del Estado. La Ley no fija el número de prórrogas aunque hay que entender
que es una sola no solo porque se refiere a tal posibilidad de prórroga en singular
sino porque se trata también de un plazo razonable para recoger materiales
suficientes como para poder fundar una querella o denuncia.
Igualmente, el art. 773. 2 de la LECr. permite asimismo al Ministerio Fiscal cuando

tenga noticias de la comisión de un delito -bien directamente, por denuncia o
atestado- que ordene a la Policía Judicial las diligencias necesarias para la
comprobación del hecho y de sus partícipes. Si acuerda el archivo por estimar que
los hechos no son constitutivos de delito lo hará saber al perjudicado para que
pueda reproducir su denuncia ante el Juzgado de Instrucción. Caso contrario
remitirá lo actuado al Juez de Instrucción interesando la incoación del oportuno
proceso penal mediante la oportuna denuncia o querella.
Estas diligencias pueden ser un medio sumamente útil para que las asociaciones
de consumidores, sobre todo en aquellos casos en que las mismas tengan noticia
de tales hechos pero no dispongan de elementos probatorios, puedan denunciar
los mismos que consideren delictivos a efectos de que el Fiscal promueva una
previa investigación de los mismos, y tras la recogida de los datos suficientes pueda
presentar querella o denuncia.
Se ha solicitado desde el mismo Ministerio Fiscal la creación en las distintas

Fiscalías Provinciales de un Fiscal defensor del consumidor24, lo que entendemos
francamente positivo, máxime a la vista de la reforma del estatuto del Ministerio
Fiscal realizada por la ley 24/2007 de 9 de octubre que introduce dentro de las
competencia de la Fiscalía contra la Corrupción y Criminalidad organizada los
delitos relativos al mercado y a los consumidores.
2) La Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada.
Al objeto de conseguir una mayor eficacia y especialización en la investigación de

24
Así lo interesa el Fiscal-Jefe de Logroño en escrito dirigido al Fiscal de Sala Delegado para la coordinación de los Delitos
Económicos (Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2007, pág. 609)

delitos especialmente complejos o contra el crimen organizado, la Ley 50/1981 de

30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ha
sido reformada por Ley 24/2007 de 9 de octubre establece y se ha aprovechado esta
última reforma para concretar y ampliar la competencia de la Fiscalía contra la
Corrupción y la Criminalidad Organizada.
Dicha Fiscalía Especial tiene encomendada la función de incoar y tramitar las

diligencias de investigación penal de la Fiscalía y la intervención del Ministerio
Fiscal en los procesos penales de especial trascendencia, apreciada por el Fiscal
General del Estado, y ciñéndonos a los delitos que ahora nos ocupan, en los delitos
de defraudaciones, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y
subastas públicas, propiedad intelectual, mercado y a los consumidores, delitos
societarios (apartados i) al m) del art. 19 de dicha Ley)25. La misma tiene adscrita una
unidad de policía judicial26 y tiene el asesoramiento de expertos en las áreas de los
servicios que le están encomendadas como la contable, gasto público, control de
flujos financieros27, etc.
Tal como señala la Instrucción 4/2006 de 12 de julio, sobre atribuciones y

organización de la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos
relacionados con al corrupción y sobre la actuación de los fiscales especialistas en
delincuencia organizada, para considerar que concurre el requisito de especial
trascendencia en los delitos contra el mercado y los consumidores serán factores
determinantes el que "produzcan o puedan producir grave repercusión en la
economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el
territorio de más de una Audiencia28" (Apartado II. 4. 1 e) de la misma).
V. Perseguibilidad de los delitos contra los consumidores

1. De oficio y previa denuncia
La regla general en los delitos contra los derechos de los consumidores es su

perseguibilidad de oficio por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción.
Eso es lo que sucede con los delitos de estafas, apropiaciones indebidas e
insolvencias punibles en los que pueden quedar afectados los mismos así como en
25
Es decir, las asociaciones de consumidores podrán denunciar directamente los hechos que consideren delictivos en
esta materia no solo ante esta Fiscalía Especial, sino también ante los Fiscales delegados de la misma que se han
designado en las demás Fiscalías -lo que permite el art. 19. 5 de la Ley 50/1981 ya citada reguladora del estatuto del
Ministerio Fiscal- y asimismo ante aquellas Fiscalías en que aún no existan tales delegados, ya que aún cuando
carezcan de los mismos, se suele encomendar sus funciones en las a otros Fiscales que se especializan en estas
materias.
26
Una Unidad Adscrita del Cuerpo Nacional de Policía con competencia en todo l territorio nacional, al igual que la
propia Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y otra Unidad
Adscrita de la Guardia Civil, también con competencias en toda España.
27
Una Unidad de Apoyo de la Agencia estatal de la Administración Tributaria y otra de la Intervención General de la
Administración del Estado. Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2007, págs. 344-345.
28
Salvo en el caso del delito del art. 284 CP que se somete al régimen del resto de delitos de carácter socioeconómico
que pueden afectar a los consumidores que pudieran integrar delitos de estafa, apropiación indebida, defraudaciones
de fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles, alteración de precios en subastas públicas y delitos relacionados
con la propiedad intelectual e industrial en cuyos casos la especial trascendencia consistirá en que sean de la
competencia de la Audiencia Nacional, tal como establece el apartado II. 4. 1. e) de dicha instrucción.

los tipos de los arts. 361 al 364 del CV. P. relativos a la elaboración y expendición de
medicamentos nocivos para la salud y fraudes alimentarios.
Sin embargo, en el caso de los delitos relativos al mercado y a los consumidores, los
típicos socioeconómicos de consumo, de los arts. 278 al 286 del C. P., el artículo 287.
1 del C. P. considera semipúblicos estos delitos al establecer que "para proceder por
los delitos previstos en la sección 3ª de este capítulo será necesaria denuncia de la
persona agraviada o de sus representantes legales" pudiendo denunciar el
Ministerio Fiscal cuando aquella sea "menor de edad, incapaz o una persona
desvalida". No obstante, el precepto citado no considera necesaria la denuncia
previa "cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una
pluralidad de personas".
Se trata de una condición objetiva de perseguibilidad carente de una justificación

específica, pues si se establece esa necesidad de denunciar previamente los hechos
para proceder a su castigo en atención a que solo se van a ver afectados intereses
patrimoniales privados y, por lo tanto, son los perjudicados los que deben decidir si
les conviene o no su castigo, no se entiende porque en el resto de delitos contra el
patrimonio de carácter no violento como hurtos, estafas o apropiaciones indebidas,
en los que son también intereses privados los afectados no se impone una condición
similar, siendo en cambio perseguibles de oficio. Ello por no hablar de que en buena
parte de los delitos contra los derechos de los consumidores se protege también un
interés público como es el de la formación de los precios en libre concurrencia en el
mercado (arts. 281 y 284 CP). Únicamente razones de política criminal que no
alcanzan a comprenderse explican la exigencia de este requisito29.
De todos modos, la norma es clara, considera a los delitos relativos al mercado y a los
consumidores de los arts. 278 a 286 C. P. como semipúblicos y para poder proceder por
ellos se deberá presentar previamente denuncia o querella por parte del agraviado o
su representante legal, no pudiéndose proceder de oficio excepto en las excepciones
previstas en el art. 287. 2 CP30.
La denuncia de un delito contra los derechos de los consumidores de los arts. 281 al 284
C.P.,al igual que la de cualquier clase de delito,no presenta caracteres especiales;podrá
hacerse tal como establece el art. 265 LECr. por escrito o de palabra, personalmente o
29
VALLE MUÑIZ, JOSÉ MANUEL, en "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", Ed. Aranzadi, 1996, pág. 654
considera, correcta la decisión del legislador de exigir la previa denuncia en estos delitos fundamentándolo en que
quedará el proceso penal siempre como última posibilidad de resolución de los conflictos al poder acudir previamente
ala vía civil o administrativa para su resolución, aparte de que se trata de infracciones administrativas que han sido
elevadas a la categoría de delitos con caracteres imprecisos.
30
En cualquier caso, tal como dispone el art. 32. 2 LGDCU, la instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia
suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos
hechos, y en su caso la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción.
Por su parte, el art. 32 de la Ley general de Publicidad autoriza la compatibilidad en el ejercicio de acciones penales y
civiles o administrativos para la persecución de la publicidad engañosa.
31
No significa que no pueda formularse denuncia oral por estos delitos, casos en los que el funcionario que la recibiere
levantaría acta -art. 267 LECr.- en la que se expresarían los hechos manifestados por el denunciante, pero la
complejidad de su redacción -manifestaciones del denunciante, análisis de las mismas por el funcionario que las
transcribe en el acta, lectura y aprobación por el denunciante o modificaciones adicionales si no se redacta conforme
a lo que él manifiesta- aconseja la denuncia escrita, redactada ya por el mismo denunciante.

por mandatario con poder especial, no pudiendo ser sustituida por terceras personas
(SAP de Sevilla, Sección 7ª, de 4 de septiembre de 2002).
Sin embargo,dada la singularidad de los delitos contra los consumidores,caracterizada

por su complejidad y el apoyo documental y pericial que en muchas ocasiones van a
precisar, lleva a pensar que van a ser preferibles las denuncias escritas, por cuanto en
ellas el denunciante podrá desarrollar plenamente su relato fáctico e imputaciones
que realice y apoyar documentalmente sus afirmaciones31. Es preferible presentar
denuncia escrita y, ya iniciada la causa penal, personarse como acusador particular en
la misma,lo que supondría menores gastos que si se presentase querella,querella que,
por otra parte, será indispensable si se pretende la personación como acusación
popular, conforme a lo establecido en el art. 270. 1 LECr.
En cuanto a la denuncia, se exige por los arts. 266 y 267 LECr. que sea firmada por el
denunciante. Sin embargo, puede plantearse si la condición objetiva de
perseguibilidad se cumple asimismo con la denuncia anónima. El art. 269 LECr. obliga
al Juez o funcionario ante quien se presente la denuncia a proceder a la averiguación
de los hechos comprendidos en ella, salvo su manifiesta falsedad o que los hechos no
revistieren carácter de delito, por lo que incurrirán en responsabilidad si la desestiman
indebidamente.
Parecería, pues la denuncia anónima es medio adecuado para tener por cumplida la
condición de perseguibilidad y, en consecuencia, iniciar un proceso penal por delitos
contra los consumidores. En general dichas denuncias, dado su carácter anónimo que
implica que nadie se identifique como su autor y se haga responsable de las mismas,
deben mirarse con precaución pero si los hechos que comunica indiciariamente
pueden ser constitutivos de delito32 deben ser admitidas si revisten indiciariamente
verosimilitud. Sin embargo en materia de delitos contra los derechos de los
consumidores entendemos que no es admisible la denuncia anónima para tener por
cumplido el requisito procesal de perseguibilidad y ello por la sencilla razón de que al
32
Como observa MONTÓN REDONDO, A. en "Derecho Jurisdiccional III", en colaboración con MONTERO AROCA, J, GÓMEZ
COLOMER, J. L. y BARONA VILAR, S., Ed.Tirant lo Blanch",Valencia 2007, pág. 145, no hay inconveniente en considerar suficiente
una denuncia anónima para iniciar un proceso penal, si bien, dada la falta de datos de identidad del denunciante debería
tenerse especial cuidado en apreciar el principio de proporcionalidad a la hora de admitirla a trámite,ponderando la gravedad
y trascendencia de los hechos asi como la verosimilitud de lo denunciado y posibles perjuicios que podrían derivarse de la
investigación abierta con ocasión de dicha denuncia.
33
La Instrucción de la Fiscalía General del Estado de 16 de marzo de 1993 señala la cautela con la que hay que actuar ante una
denuncia anónima, señalando que "una denuncia anónima no subsanada puede ser un acto desencadenante de una
investigación preparatoria o propiamente procesal, pero habrá de calibrarse fundamentalmente el alcance del hecho
denunciado, su intensidad ofensiva para un bien jurídico y la proporcionalidad y conveniencia de la investigación por hechos
cuyo relator prefiere ampararse en el anonimato".
34
Se trata de un caso, cuya doctrina es aplicable a los delitos contra los derechos de los consumidores, en el que se presentó una
denuncia en el Juzgado de Guardia por delito de estafa, causa que fue sobreseída libremente por el Juzgado, y recurriéndose
el auto de sobreseimiento, que fue revocado por la AP y al mismo tiempo la propia AP acordaba ordenar al Juez continuar la
investigación por si los hechos denunciados como estafa en un principio podían de constituir un delito de administración
desleal.
Ello dio lugar a que la defensa del imputado plantease la cuestión de si la investigación que desarrollaba el Juez Instructor
por los mismos hechos que inicialmente se denunciaron como estafa -ordenada por la Sala- por un posible delito de
administración desleal, debería considerarse como realizada de oficio y, en consecuencia si se debería tener por no cumplido
el requisito de la denuncia previa. La AP lo resuelve en esta sentencia de 27-11-2001 en sentido afirmativo, considerando que
los hechos eran los mismos aunque inicialmente se calificaran por el propio denunciante como estafa y que el propósito de
denunciar se derivaba asimismo del hecho de que posteriormente se personaran en las actuaciones como acusación
particular.

configurarse por el legislador estos delitos como semipúblicos la denuncia ha de

proceder concretamente de una persona determinada tal como concreta el art. 287 CP,
es decir, de un agraviado por el delito contra los consumidores. Es evidente que si es
anónima mal se podrá tener por cumplido este requisito al no identificarse a su autor
y,en consecuencia,al no poder saberse si está legitimado -si es "agraviado"- para poder
iniciar el proceso33. En todo caso, la denuncia anónima puede siempre servir de inicio al
procedimiento por delitos contra los derechos de los consumidores en los casos
exceptuados de la misma por el artículo 287. 1 y 2 C. P., esto es, cuando haya menores,
desvalidos o incapaces entre los agraviados o cuando el delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas.
Respecto a la jurisprudencia, la sentencia de la AP de Burgos (Sección 1ª) de 27 de

Noviembre de 200134 señala que no es necesario que la denuncia relate los hechos con
la misma especificación que la querella, debiendo ser admitida aunque la misma sea
"imprecisa y abstracta", aún cuando califique erróneamente los hechos, bastando
para que aún de ese modo se inicie el proceso penal por delito contra los derechos
de los consumidores si los mismos revisten esa naturaleza aunque hayan sido
calificados erróneamente. Es claro que su relato habrá de ser verosímil y
aparentemente revestir carácter delictivo los hechos para que pueda justificarse una
investigación.
Por su parte, la SAP de La Coruña (Sección 1ª) de 8 de Septiembre de 2002 insiste en

la interpretación amplia del requisito de denuncia previa, expresando que deben
evitarse interpretaciones restrictivas del mismo al ser su naturaleza la de una
condición objetiva de perseguibilidad.
Asimismo el Auto de la AP de Madrid de 2 de Septiembre de 2003 resolviendo un

recurso contra un auto desestimatorio de una querella señala los criterios, siguiendo
jurisprudencia constante, a seguir sobre la admisión o no a tramite de las mismas,
considerando que la querella debe desestimarse por el Juez de Instrucción
"cuando los hechos en que se funde no constituyan delito o entienda

razonadamente que la conducta o los hechos imputados carecen de ilicitud penal,
debiéndose distinguir dos supuestos. Uno, que el Juez entienda que los hechos
aparentemente delictivos no se encuentren suficientemente acreditados como
tales, en cuyo caso debe admitir a trámite la querella e iniciar la pertinente
investigación, vulnerando, caso de no hacerlo, el derecho a la tutela judicial
efectiva…y otro que estime que los hechos descritos en la querella no tengan
naturaleza delictiva, en cuyo caso puede inadmitir la querella sin practicar pruebas,
siempre que lo haga motivadamente sin que ello suponga infracción del referido
precepto constitucional" por lo que procede la inadmisión cuando "del examen de la
querella y de los documentos que la acompañan se evidencia que en todo caso ante
lo que podríamos encontrarnos, de acreditarse lo que en aquella se expone, sería
ante unos incumplimientos civiles que han de solventarse en la jurisdicción de ese
orden"

Se entiende cumplida la condición objetiva de perseguibilidad cuando la denuncia

se presenta ante un órgano judicial. Por ello, si la denuncia se efectúa o se formula
directamente ante el Ministerio Fiscal hay que tener en cuenta que conforme a lo
dispuesto en el art. 5 de su Estatuto Orgánico -Ley 50/1981 de 30 de Diciembre,
reformada por Ley 24/2007 de 9 de octubre- y el art. 773. 2 LECr., el Fiscal puede optar
entre tres alternativas: la de archivar directamente la denuncia, remitirla
directamente al Juzgado de Instrucción o acordar la práctica de diligencias para la
comprobación de los hechos denunciados. Solamente cuando la denuncia
formulada ante el Fiscal es presentada por éste ante el órgano judicial se debe tener
por cumplida la condición referida. En cualquier caso, si el Fiscal acuerda el archivo
de la denuncia, tiene obligación legal de notificárselo -art. 5. 1 de su Estatuto
Orgánico- al denunciante, quien podrá presentar dicha denuncia de nuevo pero esta
vez ante la autoridad judicial.
En cambio, la SAP de Huelva, Sección 2ª, de 27 de junio de 2005 considera que en los
delitos semipúblicos no sólo es necesaria la previa denuncia sino que la misma hay
que entenderla configurada
"no como una declaración de ciencia sino como una manifestación de voluntad, que
debe ser dirigida contra cada uno de los que se consideraren responsables; hasta el
punto de que las previas denuncias de hechos que encabecen el asunto o motiven
la intervención policial deben ir seguidas de una designación de aquellos de los
encausados contra quienes en concreto se interesa que prosiga la causa. Y es que
puede haber motivos variados de oportunidad que impulsen a los perjudicados o a
sus representantes a pretender que sólo alguno o algunos de los encausados sean
objeto de acusación, o ninguno de ellos, de modo que parece claro que la genérica
puesta en conocimiento de los hechos es insuficiente para dar por cumplida la
exigencia de que quienes sufren el perjuicio por la presunta infracción decidan si
continúa o no la causa, y alcen el óbice material a su persecución con el declarado
deseo de que sean, en su caso, objeto de sanción los implicados, como sucede en
otras infracciones de igual naturaleza semipública. Coherente con ello se hizo en la
instrucción ofrecimiento de acciones a la entidad denunciante, cuyo representante
manifiesta quedar enterado de sus derechos y no formula expresa denuncia contra
ninguno de los detenidos"
Se resolvía un supuesto de delito contra la propiedad intelectual pero entendemos

que su doctrina es aplicable a los delitos que nos ocupan. No se puede estar
conforme con dicha resolución, pues la denuncia no requiere identificación del
denunciado y tal requisito no es exigido en la regulación de la misma contenida en
los arts. 259 y ss. LECr.; es más, en los delitos contra los consumidores no se podrá
saber en muchas ocasiones en los momentos iniciales la identidad del responsable
de los hechos, de aquel contra el que se formula la denuncia por lo que la exigencia
de este requisito entendemos que no es asumible al establecer una cortapisa al
35
VA Por otra parte, no deja de sorprender que dicha sentencia de la AP de Huelva considere que la entidad denunciante,
al realizársele el ofrecimiento de acciones en el Juzgado instructor, debía haber vuelto a denunciar los hechos,
considerando que dicho requisito no se cumplió cuando la misma manifestó quedar enterada "y no formula expresa
denuncia contra ninguno de los detenidos, requisito totalmente innecesario, pues la denuncia ya se había efectuado
anteriormente y no precisaba ser reproducida para su validez e investigación.

derecho de denunciar no previsto en la LECr35 .
Por su parte, el Auto de la AP de Madrid, Sección 17ª, de 25 de octubre de 2000

inadmite a trámite la querella interpuesta por la Organización de Consumidores y
Usuarios por considerar que la misma relataba hechos no conexos entre sí.
Señala dicho auto que
"La querella se interpone contra los administradores y representantes legales de

distintas entidades y sociedades cooperativas, que carecen de cualquier relación
entre sí, y si bien pudiese haber algún tipo de responsabilidad conjunta entre los
representantes o administradores de cada una de "las entidades, no se refiere ni
relatan en "la querella ninguna actuación ni vínculo existente entre los
administradores y representantes legales de las distintas sociedades querelladas.
Los delitos objeto de la querella no son los mismos en el caso de todos los
querellados y ni siquiera coinciden en relación con todos los querellantes. Por ello, la
única vinculación existente entre los diversos hechos que son objeto de la querella
es que los perjudicados se encuentran asociados a la O.C.U.
No es este motivo suficiente para un tratamiento procesal conjunto de todos los

delitos, lo que carece de cualquier tipo de amparo procesal, ya que no se trata de
delitos conexos, cometidos por las mismas personas. Ni si quiera se trata de los
mismos delitos, ni tampoco son las mismas personas las perjudicadas por todos
aquellos que son objeto de querella.
A falta de cualquier conexidad delictiva, el tratamiento procesal conjunto,

formulando una sola querella, tanto más cuando se anuncian futuras adhesiones,
evidentemente impediría una racional investigación de los hechos, una correcta
deducción de las responsabilidades, y, desde luego, en su caso, un enjuiciamiento
conjunto de todos ellos. El tratamiento dado por los querellantes haría inabarcable
el proceso e imposible su tramitación".
La solución a que llega dicho auto es la de permitir nueva o nuevas querellas de la O.

C. U. pero referida cada una de ellas a un delito o a delitos claramente conexos.
Finalmente, en aquellos procesos en los que se investiguen diversos delitos

simultáneamente -por ejemplo, falsedades documentales, apropiación indebida,
delitos contra los derechos de los consumidores, etc- deberá necesariamente el
agraviado expresar su voluntad de perseguir dicho delito. Por ello, si no lo hace no
36
Señala esta sentencia que "No es posible sostener la procedencia del recurso de casación de conformidad con el
párrafo segundo del artículo 848, pues el auto de inadmisión de querella no es asimilable a un auto de
sobreseimiento libre, pues no produce los mismos efectos, ni tampoco puede entenderse que exista alguna persona
procesada, o en situación procesal equiparable, como culpable de los hechos contenidos en la querella, lo cual
constituiría el segundo requisito previsto por la ley. El mismo criterio contrario a la posibilidad de recurrir en casación
los autos de inadmisión de querella ha sido seguido por otras resoluciones de esta Sala como los Autos de 16 de julio
de 1992; ATS núm. 1522/1996, de 2 de octubre; ATS de 13 de noviembre de 1998; ATS de 19 de mayo de 1999; ATS de 11
de enero de 2000; ATS de 29 de febrero de 2000; ATS de 5 de enero de 2001; STS núm. 667/2004, de 25 de mayo y STS
núm. 435/2005, de 8 de abril”.

podrá acusarse posteriormente por dicho delito en el juicio oral ante la falta de la
condición objetiva de perseguibilidad.
Si se inadmite a trámite la querella por el Juzgado de Instrucción cabe recurso de

apelación ante la Audiencia Provincial conforme a lo establecido en el art. 313 de la
LECr. Contra el auto de ésta que resuelva dicho recurso no cabe casación, tal como
establece la STS de 20 de noviembre de 200636
2) La legitimación del agraviado
Todos los agraviados o perjudicados están legitimados para poder personarse como
acusadores en los procesos penales por delitos contra los derechos de los
consumidores, ya que, como se ha dicho, la regla general es su persecución de oficio,
previo cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 270 y ss. de la LECr.
Como excepción, el art. 287 CP considera al agraviado o a su representante legal

como único legitimado para interponer la denuncia que tenga por cumplida la
condición objetiva de perseguibilidad para iniciar una causa por delito contra los
consumidores de los comprendidos en los arts. 278 al 286 C. P.
37
Aunque no siempre, pues es de sobra sabido que los conceptos de agraviado y perjudicado pueden no coincidir -el
titular del bien jurídico lesionado es una persona y el perjuicio económico recae en otra distinta- y en algunos delitos
contra los consumidores pueden no producirse perjuicios, como en el del art. 282 CP, que requiere únicamente la
idoneidad de publicidad engañosa para causarlo.
38
No deja de ser llamativo que esta sentencia se lamente de la ausencia de acumulación a la causa que resuelve de otras
actuaciones procesales que no se sabe si se llevaron a cabo pero que de ser denunciadas separadamente darían lugar
a otros tantos procesos penales con las consecuencias de que si se hubiesen tramitado todas conjuntamente en una
sola causa podría darse por cumplido el requisito de afectar a los intereses generales a que se refiere el art. 287. 2 CP
que dá lugar a que el delito sea perseguible de oficio, circunstancia que podría no acreditarse al seguirse -si es que
se seguían- procesos por separado al tiempo que podrían producirse, en su caso, sentencias contradictorias..
Se trataba de una intervención de un total de 158 litros de aceite que se hacían pasar como puro de oliva en tanto que
estaban altamente mezclados con aceite de semillas. Efectivamente, expresa dicha sentencia que "no será ocioso
señalar la obviedad jurídica de que este Tribunal sólo puede resolver el supuesto enjuiciado en los estrictos términos
en que le ha sido planteado, constreñido a dos concretas intervenciones de partidas de aceite supuestamente
fraudulento en sendos establecimientos de alimentación; sin que le sea dado en modo alguno ir más allá, formulando
hipótesis o asumiendo presunciones acerca del real alcance cuantitativo de la práctica defraudatoria imputada.
Se dice lo anterior porque, aunque no es nuestra intención criticar la actuación en este asunto de las autoridades
administrativas, de las acusaciones pública y particular y del Juez instructor, lo cierto es que el Tribunal siente la
misma estupefacción que supone embargará a cualquier ciudadano al observar que, cuando las actuaciones se
inician para investigar un posible fraude alimentario en el que está implicada una empresa cuyo administrador
reconoce envasar entre mil y mil quinientos litros de aceite de oliva al mes, el objeto de este juicio se reduce, sin
embargo, a las dos concretas intervenciones a que nos hemos referido, que apenas alcanzan en total la décima parte
de esa cifra mensual.
Realmente es legítimo preguntarse dónde están los análisis iniciales que desencadenaron la enérgica decisión
administrativa de inmovilización cautelar de todo el aceite de una determinada marca, cuál fue el resultado de las
intervenciones que se efectuaran en otros establecimientos -pues parece inverosímil que sólo se actuara en los dos
que figuran en este proceso- y, si en esas otras intervenciones se encontró también aceite fraudulento, por qué no se
han acumulado todas las causas abiertas a raíz de ellas, a fin de abordar judicialmente, previa una auténtica
investigación que aquí brilla por su ausencia, el fraude en su real magnitud y alcance, mayor o menor. Pero estos
interrogantes habrán de quedar ya sin respuesta en el marco de este proceso, cuyo objeto ha quedado circunscrito,
sin intervención del Tribunal, a unas decenas de litros de aceite incautados en dos pequeños establecimientos de la
comarca de Los Alcores, sin que conste siquiera que alguna botella de aceite fraudulento llegara al consumidor final.
Lo que haya sucedido en otros lugares no es de nuestra incumbencia y no puede siquiera ser aventurado aquí".
Creemos que sobra cualquier comentario. Para mayor inri la sentencia se dictó más de ocho años después de
cometidos los hechos. No deja de ser lógico, por ello, que la propia Sección considere que por esos hechos carezca de
sentido imponer una pena privativa de libertad. Y por si fuera poco acabó condenándose únicamente por una falta de
estafa al no superar la cantidad delimitadora del delito-falta el valor de los 158 litros de aceite aprehendidos.

Por agraviado habrá que entender al titular del bien jurídico protegido, que será
normalmente quien sufre en su patrimonio las consecuencias del delito, bien sea
directamente o indirectamente, coincidiendo por lo general dicha expresión con la de
perjudicado37.
Las asociaciones de consumidores van a considerarse como agraviadas a este respecto
en cuanto que defienden el interés general y el particular de sus asociados y por tanto,
su denuncia dará lugar a que se tenga por cumplido el requisito de procedibilidad
exigido. De no interpretarse así y considerárseles como acusación popular quedarían
excluidas del ejercicio de la acción penal en los delitos de los arts. 278 al 286 C. P., pues
el art. 287 exige que sea el agraviado quién denuncie y como tales hay que entender a
tales asociaciones si se pretende que cumplan su fin social. En este sentido se
pronuncia la SAP de Sevilla, sección 4ª, de 17 de septiembre de 200438cuando expresa
que
"La asociación de consumidores personada en el proceso no ejerce la acción

popular, sino la acusación particular, en tanto que defiende intereses propios,
aunque colectivos y difusos, y cuenta con una específica legitimación para ello en
la normativa de defensa de los consumidores (artículo 20.1 de la Ley 26/1984, de 19
de julio)"
Por otra parte, el Auto de la AP de Madrid, Sección 7ª de 27 de abril de 2000 excluye

a los competidores comerciales de quién comete el delito publicitario del art. 282 C.
P. como posibles denunciantes de dicho delito por no tener la calidad de agraviados
que exige el art. 287. 1 C. P39.
Tal como señala dicho auto,
"El procedimiento no puede iniciarse mediante el ejercicio de la acción popular que

como tal supone que quien la ejercita no se ha visto perjudicado por el delito; en
este caso esa conclusión se ve acentuada cuando quien pretende el ejercicio de la
acción popular, el querellante y ahora recurrente, no persigue con su querella
directamente la protección de los posibles consumidores que se podrían ver
afectados por la publicidad que reputa engañosa, sino que trata de proteger sus
propios intereses económicos como se comprueba de la lectura de la querella en la
que ejercita junto con la penal la acción civil solicitando una indemnización de
daños y perjuicios cuya cuantía se determinaría "en trámite de ejecución de
sentencia".
Es claro, como se ha dicho, que los particulares agraviados o perjudicados pueden

denunciar los hechos y constituirse en parte acusadora. Sin embargo, su
determinación no será fácil en alguno de los delitos de los arts. 281 a 284 C. P.; así,
39
En este sentido se manifiesta VARGAS CABRERA, B. En El delito publicitario", publicado en Estudios Jurídicos del
Ministerio Fiscal, 2004, pág. 1171.

en el delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primera

necesidad del art. 281 CP para desabastecer un sector del mismo, forzar una
alteración de precios "o perjudicar gravemente a los consumidores" no va a ser fácil
la determinación del perjudicado o "agraviado". Podrá entenderse por tal a
cualquier persona que sufra en su patrimonio el mayor encarecimiento de los
productos como consecuencia de la realización de dichas conductas. Difícilmente
se perseguirá este delito si no es denunciado por las asociaciones de consumidores,
si bien, al afectarse los intereses generales en un supuesto de alza generalizada de
precios como consecuencia de la conducta realizada por el autor, ello legitimará la
persecución de oficio por parte del Ministerio Fiscal conforme alo dispuesto en el
art. 287. 2 CP e incluso de oficio por parte del Juez de Instrucción.
En el delito del art. 282 CP -delito publicitario- no se precisa de la existencia real de
un agraviado ya que el delito se consuma solamente con la mera posibilidad de
que, a consecuencia de la publicidad engañosa40, pueda resultar un perjuicio a los
mismos que, además, ha de ser "grave y manifiesto". Cualquier persona que haya
adquirido un producto cuyas características no se correspondan esencialmente con
lo anunciado en la publicidad hay que entender que podrá querellarse, aunque
realmente en este caso su legitimación vendría determinada más por el delito de
estafa anexo a la publicidad engañosa que por el mismo delito publicitario, lo que
nos lleva a pensar que caso de ausencia de perjuicios los únicos que podrían
denunciar el mismo serían las asociaciones de consumidores. Todo ello, claro es,
salvo que se considerase que por su alcance dicho delito afecta a los intereses
generales o a una generalidad de personas -lo que suele ser frecuente, por no decir
necesariamente inherente a este delito, caso en que procedería su persecución de
oficio conforme a lo establecido en el art. 287. 2 C. P. En el caso de que no se haya
causado perjuicio patrimonial nos encontramos ante un delito que, salvo los
supuestos de denuncia por parte de un empresario que considere que la publicidad
constituya competencia desleal, solo serán denunciados por las asociaciones de
consumidores ya que los particulares no van a tener interés alguno en iniciar un
proceso para su persecución.
El este sentido, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 2ª, de 3 de enero de 2005

niega, resolviendo un caso de delito publicitario en concurso con estafa,
legitimación al Consejo de Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad
inmobiliaria de Cataluña
"Habida cuenta de los hechos delictivos por los que formula querella (estafa
presuntamente cometida contra los ignotas personas que se inscribieron en los
seminarios llevados a cabo por las entidades en las que ostentan cargos
representativos las personas querelladas y delito contra los consumidores) no
ostentaba -ni ostenta- la condición de "ofendido" o "perjudicado" por los
mencionados delitos, razón por la cual carecía - y carece- de legitimación para ser
tenida como acusación Particular sino en su caso debió serlo como Acusación
Popular en cuanto que ni constituye, desde luego, la persona (física) concreta contra
40
Conviene recordar que según el art. 4 LGP se considera engañosa a la publicidad que "de cualquier manera, incluida
su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento

la que se dirigió el engaño ni aquella que realizó el acto de disposición causante de

perjuicio y en menor medida puede calificarse de "consumidores" a un organismo
colegial que defiende los intereses propios y los de sus miembros que operan
profesionalmente en el mercado (de consumidores)". Además de que al no ser
consumidor carecería tal entidad de la condición de perjudicada y tampoco podría
denunciar los hechos constitutivos de publicidad engañosa del art. 282 C. P. por
cuanto no sería agraviado por el delito.
Dicho de otro modo, no cabe la acción popular en los delitos relativos al mercado y
a los consumidores de los arts. 278 a 286 C. P. por tratarse de delitos semipúblicos
que exigen siempre de tal denuncia salvo las excepciones del art. 287. 2 C. P.
Por otro lado no puede olvidarse que la publicidad a que se refiere el art. 282 CP es
la comercial, tal como se desprende de los arts. 9 y 2 de la Ley General de
Publicidad ya que refieren la misma a la que tenga por finalidad promover "de
forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones", quedando excluida de la protección penal
cualquier otra clase de publicidad como, por ejemplo, la política.
En el supuesto del delito de facturación ilícita del art. 283 C. P. habría que
considerar agraviado o perjudicado a quienes sufren e su patrimonio dicha
facturación por importe superior al permitido, bien porque se factura a precio
superior al real o bien porque facturan cantidades superiores de mercancías a
las efectivamente suministradas o se suministran productos de inferior calidad
al solicitado y pagado.
Finalmente, en el delito del art. 284 C. P. relativo a la alteración de los precios de

mercado resultantes de la libre concurrencia de productos utilizando los medios
que dicho precepto señala, va a ser también difícil determinar perjudicados
concretos por cuanto dicho delito se consuma solamente con el intento de
alterar los precios, sin que sea necesaria la efectividad de dicha alteración. Es un
caso claro en el que la denuncia debe venir de las asociaciones de consumidores.
En el caso de que siendo varios los agraviados solo se querelle o denuncie uno
de ellos, se plantea la cuestión de si podrán personarse en las actuaciones los
otros perjudicados no denunciantes. Entendemos que la respuesta debe de ser
afirmativa por cuanto el requisito procesal de perseguibilidad que permite la
iniciación del proceso ya ha sido cumplido por la denuncia previa, lo que permite
el acceso al proceso de los otros perjudicados. Por otro lado, el escrito de
personación como partes acusadoras equivaldrá a la expresión de la voluntad
de denunciar de los otros perjudicados
Una vez presentada la denuncia quedará legitimado el Ministerio Fiscal para

intervenir en el proceso, tal como dispone el art. 105 LECr.

3) La existencia de múltiples perjudicados desconocidos. Problemas que plantea
Como es de prever, en muchas ocasiones no se conocerá la identidad de los

consumidores perjudicados o agraviados. Precisándose de denuncia previa para
los delitos de los arts. 278 a 286 CP en tales casos, el proceso penal solo se
iniciará a instancias de alguna asociación de consumidores. En estos supuestos
sería conveniente localizar e identificar el mayor número de perjudicados, no
solamente para darles la posibilidad de que ejerciten por sí la acción penal sino
para poder determinar la existencia de un "perjuicio grave" o "manifiesto". En
estos supuestos sería útil conceder la mayor publicidad posible a la iniciación
del proceso bien mediante su publicación en los medios de comunicación -
siempre más costoso económicamente y que habrían de satisfacer los
demandantes de tal publicidad con independencia de que posteriormente
pudieran resarcirse, caso de condena, si se incluyesen como costas41- o, en su
defecto, mediante emplazamiento edictal en los lugares en que se supusiese
mayormente la existencia de afectados. Si se trata de perjudicados
identificados, el ofrecimiento de acciones debe hacérseles directamente
conforme los arts. 109 y 761 LECr.
De todas maneras, no será obstáculo para ello la exigencia del art. 109. 3 LECr. de
que si no fuese conocido el perjudicado no se les hará a los interesados en la
causa notificación alguna que la prologue o detenga, pues la publicación de
edictos o de anuncios en los medios de comunicación no retrasará ni
suspenderá la instrucción de la causa42. Y, por otra parte, dado que el art. 4 LEC
declara a la misma supletoria del resto de leyes procesales consideramos que en
estos supuestos procedería aplicar lo dispuesto en el art. 15 de la misma, lo que
supondría que en el caso de que el mismo se iniciase a instancias de una
asociación de consumidores o usuarios las siguientes consecuencias43:
a) Perjudicados conocidos o fácilmente determinables: La llamada al proceso a

quienes tengan la consideración de perjudicados por haber sido
consumidores del producto o usuarios del servicio para que puedan
personarse como acusadores particulares si lo consideran oportuno. El
llamamiento, tal como señala el art. 15. 1 LEC, requiere la publicidad de la
querella o de la denuncia44 en los medios de comunicación de ámbito
territorial en el que se hayan manifestado los efectos lesivos o dañosos. En
41
GASCÓN INCHAUSTI, ob. cit., pág. 36. El problema va a ser quién satisface desde el primer momento el coste de dicha
publicidad procesal. Van a tener que soportarlo los que la solicitan con el riesgo de que si posteriormente el acusado
es absuelto soportarán definitivamente tal gasto. Sería de desear que la ley estableciese obligatoriamente la
publicidad de los procesos en que hay o puede haber afectados una generalidad indeterminada de consumidores,
anunciando el órgano judicial encargado de la instrucción, el objeto de la misma y número de asunto además de
ofrecer la posibilidad de personación en dichos autos.
42
En este sentido se manifiesta GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO, en ob. cit., pág 36.
43
Salvo en los supuestos en que lo que se ejercite sea una acción de cesación para la defensa de intereses colectivos y
difusos, que quedan exceptuados del régimen establecido en los arts. 15. 1 al 3 LEC por disponerlo asi el párrafo 4 de
dicho precepto, adicionado por Ley 39/2002 de 28 de octubre.
44
Lógicamente, la LEC se refiere a la demanda.
45
Salvo en supuestos de personación acabada la instrucción y antes del trámite de calificación, en que pederían la
oportunidad de interesar diligencias de investigación en la fase sumarial o de diligencias previas.

este caso la asociación de consumidores debería haber comunicado

previamente la presentación de la denuncia o querella a todos los
interesados (art. 15. 2 LEC).
b) Pluralidad de perjudicados no determinados o de difícil determinación: El

art. 15. 3 LEC prevé la suspensión del curso del proceso civil por un plazo
máximo de dos meses mientras se espera que surta sus efectos el
llamamiento a los mismos. Evidentemente, la instrucción del proceso penal,
como se ha dicho antes, no se suspendería, continuando su trámite sin
interrupción. Ello no obstaría a los derechos de los afectados, que siempre
pueden personarse hasta la fase de calificación del delito conforme al art. 110
LECr45.
De todos modos, cuando los perjudicados se cuenten por millares el
ofrecimiento de acciones no va a ser fácil. Ello puede simplificarse como se ha
hecho en los procedimientos ahora en curso relativos a "Forum Filatélico" y
"Afinsa" mediante la creación de una oficina común de apoyo a los Juzgados de
Instrucción que investigan dichas causas46.
Finalmente, como observa GASCÓN INCHAUSTI47 si se inicia un proceso penal

habiendo pendientes procesos civiles en que consumidores afectados reclamen
las indemnizaciones correspondientes deberá suspenderse la tramitación del
proceso civil al ser prevalente la causa penal conforme a lo establecido en el art.
114 LECr.; si a los consumidores les interesa más este último proceso deberán
desistir de su demanda civil y personarse como perjudicados en el proceso
penal.
Sin embargo, en el caso del delito publicitario se admite expresamente la

compatibilidad del ejercicio de acciones civiles y penales. El art. 32 de la Ley
34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad establece expresamente la
compatibilidad entre ambos tipos de acciones por lo que podrán seguirse
simultáneamente procesos civiles y penales en caso de publicidad engañosa48.
Es evidente que la existencia de múltiples perjudicados va a provocar un retraso

notable en la tramitación de la instrucción de la causa. Hay que tratar de
localizarlos, ofrecerles las acciones y, si se personan independientemente, la
pluralidad de acusaciones con sus diferentes pretensiones procesales,
peticiones de diligencias y recursos va a dificultar asimismo la rapidez de la
instrucción. Si a ello se suma la presencia de acusadores populares en los
procesos de gran notoriedad o relevancia pública, están presentes todos los
elementos necesarios para que la instrucción sea interminable. Un correctivo a
esta situación pretende establecerlo el art. 113 LECr. Efectivamente, tal como
dispone este precepto,
46
Memoria de la Fiscalía General del estado, 2007, pág. 341.
47
Ob. cit., pág. 33
48
Como observa DEL MORAL GARCÍA, en ob. cit., pág. 128, la razón de ello estriba en la imposibilidad de poder ejercitar
en el proceso penal las acciones específicas de cesación y de rectificación de la publicidad engañosa que tienen su
cauce propio en el campo civil.

"Podrán ejercitarse expresamente las acciones por una misma persona o por
varias; pero siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las
acciones derivadas de un delito o falta lo verificaran en un sólo proceso y, si
fuere posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal".
Ello significa la exigencia de un litisconsorcio impropiamente necesario para el

supuesto de que distintas acusaciones ejerzan en el mismo proceso las mismas
acciones. Dicho precepto no es de fácil interpretación pero si se aplica
adecuadamente contribuiría a acelerar el curso de la causa al reducirse el
número de partes personadas sin merma de los derechos de los perjudicados.
La STC de 29 de septiembre de 1997, Sala 1ª, resuelve un supuesto de esta

naturaleza consistente en la personación de una asociación como acusación
como particular, y subsidiariamente como popular, en un proceso ya iniciado y
en el que se había personado previamente otra acusación popular. El Juzgado de
Instrucción, y luego la Audiencia Provincial, aceptó dicha personación pero
imponiendo a la asociación la obligación de ejercer sus derechos mediante la
representación procesal y dirección letrada de la acusación popular existente
anteriormente de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 LECr. Se recurrió
ante el TC alegando infracción del derecho a la libre designación de letrado y a
que las acciones ejercitadas no eran las mismas, ya que la acusación
preexistente era popular y la asociación entrante en el proceso pretendía su
personación como particular y, subsidiariamente, popular, alegando asimismo
que la querella no se dirigía exactamente contra las mismas personas acusadas
anteriormente por la acusación popular ni sus pretensiones coincidían, por lo
que no era aplicable el art.113 LECr49.
Esta sentencia establece que
"La regulación legal no excluye o impide por si misma el acceso a la jurisdicción

penal de todos "los ciudadanos", sino que se limita a condicionar o regular dicho
acceso cuando se da el supuesto en él previsto -concurrencia de varias personas
que utilicen las acciones derivadas de un delito o falta en un mismo proceso
penal- de una determinada forma, consistente en su actuación bajo una misma
dirección técnica y representación, si "ello fuere posible" a juicio del Tribunal.
Por ello, la facultad de apreciación contenida en el art. 113 LECr. no puede

entenderse como enteramente discrecional, pues habrá de tener presente los
dos principios constitucionales que han de ser conciliados: el derecho a la
defensa y asistencia de Letrado y el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. De aquí que el presupuesto jurídico indeterminado "si fuere posible"
haya de traducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad
46
Se llegó incluso a pedir la declaración de inconstitucionalidad del art. 113 LECr., lo que desestima el TC señalando que
"en las SSTC 30/1981 y 193/1991 ya se dijo que "... el art. 113 LECr. viene a reforzar un derecho constitucionalmente
reconocido, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando una dilación injustificada del procedimiento
por la reiteración de actuaciones con idéntica finalidad y significado, en los casos en que dos o más personas utilicen
las acciones de un delito en el mismo proceso...". Así pues, la inconstitucionalidad del precepto procesal penal, en
tanto contrario al derecho fundamental que consagra el art. 24,1 CE en su relación con el art. 125 CE ha de descartarse.

entre las distintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito -
requisito mínimo-; es preciso una suficiente convergencia de intereses, e incluso
de puntos de vista, en la orientación de la actuación procesal que haga
absolutamente inútil la reiteración de diligencias instadas o actos realizados
por sus respectivas representaciones y asistencias letradas.
Por lo que la norma del art. 113 LECr. debe ser interpretada y aplicada de forma
que respete el derecho de defensa y asistencia letrada de la parte o partes a las
que se obliga a litigar bajo una misma defensa y representación. Y lo será
cuando, efectivamente, los intereses y enfoques de la actuación procesal de
todos ellos sean coincidentes, porque, en otro caso, el derecho de defensa -del
que en efecto, es titular también la parte acusadora y no sólo la acusada (SSTC
30/1981 y 193/1991)-, pudiera verse lesionado, conforme se mantiene en este
supuesto por la demandante en amparo".
La STC citada desestimó el amparo presentado al considerar coincidentes las

acciones ejercidas. Es claro que la aplicación cuidadosa del art. 113 LECr. podría
contribuir a acelerar las causas complejas por delitos contra los consumidores
reduciendo el número de acusaciones personadas y, en consecuencia, el de
peticiones de diligencias y recursos. Solo analizando caso por caso las distintas
pretensiones ejercitadas y personas afectadas podrá determinarse si dicho
precepto es o no de aplicación.
4) Excepciones a la denuncia previa en los delitos relativos al mercado y a los

consumidores de los arts. 278 al 286 del C. P.: iniciación a instancias del
Ministerio Fiscal o de oficio
El art. 287 CP contiene a su vez varias excepciones a la obligación de denuncia

previa de los agraviados o perjudicados por los delitos relativos al mercado y a
los consumidores de los arts. 278 a 286. Las mismas se justifican por concurrir en
las mismas razones de protección de menores, incapaces, desvalidos o que estén
afectados los intereses generales o una pluralidad de personas.
El primer grupo de excepciones legitima al Ministerio Fiscal para que sea él

quien por razones de protección de los agraviados sea quien presente la
denuncia. Ello ocurrirá, tal como expresa el precepto mencionado en los casos
en que el delito afecte o a menores de dieciocho años, o a personas incapaces o
desvalidas. Respecto del primer grupo, la minoría de edad, no presenta
problema alguno. Actuará el Ministerio Fiscal en su protección presentando la
denuncia cuando el delito contra los consumidores perjudique sus intereses. Es
indiferente que el menor tenga representantes legales; si éstos no actúan ello
no impedirá la intervención del Fiscal en su defensa, caso que se va a dar
difícilmente en la práctica.
En el caso de los incapaces, habrá que entender por tales no solo aquellos contra

los que se haya dictado una sentencia de incapacitación sino que conforme a lo
que establece el art. 25 CP, se considerará como tales "a toda persona, haya sido
o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter
persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma". Al igual
que en el supuesto anterior es indiferente que el incapaz tenga o no
representante legal, debiendo actuar el Fiscal caso de que el mismo, de haberlo,
no lo haga.
El concepto de desvalido equivale al de desamparado, de persona que es incapaz

de valerse por sí misma, necesitando de la ayuda de terceros para hacer valer
sus derechos bien sea debido a su falta de medios económicos o a sus carencias
personales o familiares que sin llegar a poder considerarle como incapaz a efectos
penales justificarían la intervención del Ministerio Fiscal para su protección.
En estos tres supuestos que legitiman la intervención del Ministerio Fiscal éste,
antes de decidir acerca de la presentación o no de la denuncia o querella ante el
órgano judicial tiene dos vías para comprobar la verosimilitud de los hechos que se
le ponen de manifiesto y preparar el ejercicio de la acción penal: La primera incoar
directamente, a la vista de la denuncia diligencias de investigación penal de la
propia Fiscalía, ante la que deben haberse puesto de manifiesto los hechos bien por
los propios interesados o por terceras personas o instituciones. La segunda vía es
incoar diligencias de carácter preprocesal del art. 5. 3. 2 de su Estatuto para
comprobar y acopiar datos acerca de la presentación de la denuncia, diligencias de
carácter preprocesal no sometidas a plazo y que no exigen la audiencia previa del
imputado para su conclusión, siendo su cometido el de tratar de acopiar datos que
fundamenten el ejercicio futuro de acciones penales.
Por otra parte, como ya se ha dicho, el proceso penal puede iniciarse de oficio por el
propio Juez Instructor o por el mismo a instancias del Ministerio Fiscal en los otros
dos supuestos contemplados en al art. 287. 2 CP: que resulten afectados los intereses
generales o una pluralidad de personas. Se trata de conceptos jurídicos
indeterminados que van a precisar de una mayor concreción por el órgano
jurisdiccional antes de decidir cuando se está en presencia de uno de ellos y, en
consecuencia, cuando se puede iniciar el procedimiento de oficio.
No son conceptos fáciles de valorar. Evidentemente su fundamento es el de

posibilitar la actuación de oficio ante la lesión de intereses públicos esenciales o que
afecten a una colectividad de personas. Cuando se esté en presencia de uno o de
otro es cuestión interpretativa en la que no pueden darse reglas generales,
debiéndose resolver casuísticamente.
Dificultades entraña también el estimar cuando estamos ante la presencia de una

"pluralidad" de personas que resulten afectadas por el delito. El art. 287. 2 CP emplea
50
DEL ROSAL BLASCO, B. en "ob. cit. pág. 92, estima que el término "pluralidad" no debe entenderse atendiendo a su
estricto significado, o sea, el de ser "más de uno" sino en el de multiplicidad, "esto es, como referido a muchas
personas".

la expresión "pluralidad", la que podría entenderse como más de dos personas. Por
su parte, el art. 74. 2 CP habla de "generalidad" de personas para agravar la pena en
caso de delito continuado. Si se interpreta que "pluralidad" equivale a "generalidad"
habría que entender que los perjudicados deberían ser muchos más que tres para
justificar la actuación de oficio . En el supuesto del delito publicitario esta
circunstancia se dará con facilidad, ya que por su propia naturaleza, el anuncio
engañoso va dirigido a una generalidad de personas, incluidas o no en clases
determinadas de la población.
De todos modos, basta la concurrencia alternativa de cualquiera de una de esas dos

circunstancias para que se actúe de oficio50. Por otro lado y como no podía ser menos
a la vista de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados, siempre serán
perseguibles de oficio la publicidad de medicamentos alterados o simulados
que ponga en peligro la vida o salud de las personas (art. 362. 3 CP), lo que
también será de aplicación en el delito del art. 363. 1 CP de ofrecimiento en el
mercado de productos alimentarios con omisión o alteración de las
prevenciones legales sobre su caducidad o composición cuando tal ofrecimiento
vaya unido a un mínimo de publicidad, lo que por lo general cederá en todos los
casos, ya que la oferta del producto la supone para que llegue a conocimiento
del consumidor.
Además hay que señalar que, dado que el art. 287. 2 CP excluye de la necesidad
de denuncia previa y considera perseguibles de oficio estos delitos cuando
afecten a una generalidad de personas, es evidente que este requisito se
entenderá cumplido en la mayoría de estos delitos, convirtiendo la
perseguibilidad de oficio de excepción en regla general. Por una parte es casi
imposible realizar la conducta típica del art. 281 CP sin perjudicar a una
pluralidad de personas, ya la detracción del mercado de materias primas para
provocar su desabastecimiento o provocar un alza de los precios o perjudicar
gravemente a los consumidores requiere que haya una pluralidad amplia de
éstos. Lo mismo resulta del delito del art. 284 CP, ya que la alteración de los
precios que resultarían de la libre concurrencia del mercado requerirá, por lo
general, que resulten afectadas clases determinadas de personas. Con mayor
motivo ello será aplicable al delito del art. 282 CP ya que el delito publicitario
por su propia naturaleza requiere ir dirigido a una gran cantidad de personas. En
el caso del delito de facturación ilícita del art. 283 CP es claro que podrán darse
supuestos que requieran denuncia previa cuando los afectados no alcancen la
categoría de "pluralidad".
En cuanto a la jurisprudencia, el Auto del TSJ de Castilla-La Mancha de 15 de

Marzo de 2002 interpreta e concepto de interés general como
"una referencia a los intereses económicos de amplios sectores de la población

o de sectores especialmente relevantes o trascendentes para el correcto
funcionamiento de la economía general"

entendiendo que
"el concepto de pluralidad de personas debe interpretarse en el sentido de

referirse a multiplicidad, esto es, referido a muchas personas, según viene a
reconocerse respecto a la estafa por el tribunal Supremo, o, en todo caso, a un
número considerable de ellas".
En todo caso han de ser más de tres (SAP de Zaragoza, Sección 3ª, de 24 de julio
de 2003), debiendo ser más de cuatro o cinco (SAP de Sevilla, Sección 7ª, de 4 de
septiembre de 2002). Y en el caso del delito publicitario habrá que considerar
que los hechos afectan a una pluralidad de personas cuando los anuncios
portadores de la publicidad se inserten en periódicos de difusión nacional (AAP
de Madrid, Sección 7ª, de 27 de abril de 2000), habida cuenta de la amplia
difusión que ello supone.
Como observa MUÑOZ CONDE51 podrá considerarse que existe una pluralidad de
personas en aquellos casos en que aunque formalmente haya una única
persona jurídica perjudicada, ésta esté integrada por un número relevante de
personas físicas que se corresponda con la noción misma de pluralidad.
En cuanto al concepto de "intereses generales" habrá que entenderlo en todo

caso, tal como señalan las SSAP de Sevilla, Sección 7ª de 4 de septiembre de
2002 y de Zaragoza, Sección 3ª, de 24 de julio de 2003 dependiendo de "la
naturaleza, gravedad y trascendencia de los hechos", asi como de "la
importancia socioeconómica que a veces pueden tener estos delitos", es decir,
que se trata de un concepto valorativo que habrá que interpretar en cada caso
enjuiciado.
5) El perdón del agraviado
Al considerarse semipúblicos los delitos relativos al mercado y a los

consumidores de los arts. 278 al 286 C. P. y precisar de denuncia previa para su
persecución penal, surgen la cuestiones de si cabe admitir en ellos el perdón del
agraviado en cualquier fase del proceso asi como si pueden atribuirse al
desistimiento del denunciante en el ejercicio de la acción penal los efectos de
tenerla por extinguida. Las consecuencias serían importantes ya que supondría
el archivo del proceso en cualquier fase en que se encontrase, incluida la
instructora y con efectos de cosa juzgada, impidiendo un nuevo proceso sobre
el mismo objeto. El problema se complica en aquellos casos en que el
denunciante no se ha constituido en parte pero en los que su denuncia ha
motivado la constitución del Ministerio Fiscal como parte acusadora.
La jurisprudencia recaída sobre este tema equipara los efectos del perdón y del
desistimiento de la acción penal, incluso cuando el Ministerio Fiscal esté
51
MUÑOZ CONDE, F., "Delitos societarios" en "La reforma de la Justicia Penal", Universidad Jaume I, Castellón, 1997, pag.
141

actuando tras la presentación de la denuncia. Tal interpretación presenta, sin

embargo serios problemas. Es cierto que, realmente, si los perjudicados se
desentienden del proceso por ellos iniciado y son ellos los únicos que han
sufrido los efectos del delito, podría parecer lógico tal solución, aparte de pensar
si estaría justificado el esfuerzo procesal que supondría la continuación de un
procedimiento penal en un sistema judicial sobrecargado de trabajo cuando los
más interesados en ello manifiestan su voluntad abstencionista. No obstante,
no hay razón alguna de que en estos delitos el perdón y el desistimiento lleven
al archivo de las actuaciones o a la absolución y en cambio no ocurra lo mismo
con los delitos de estafa o apropiación indebida o insolvencias punibles, por
ejemplo.
Por otro lado, los delitos relativos al mercado y a los consumidores de los art. 278
al 286 C. P. son semipúblicos o, si se prefiere, semiprivados. Si fueran
estrictamente privados -solamente lo son la calumnia e injuria inferidas entre
particulares conforme al art. 215 CP- deberían iniciarse por querella y no se
justificaría la intervención del Ministerio Fiscal. Ello significa que si bien la
iniciación del proceso se hace depender de la iniciativa y exclusiva voluntad del
particular agraviado o de su representante legal, una vez presentada la
denuncia se legitima plenamente al Ministerio Fiscal quien va a ejercitar una
acción penal autónoma e independiente de la del agraviado -quien puede
incluso no personarse como acusación particular si así lo desea, por lo que sería
el Ministerio Fiscal el único que ejercitaría la acción penal- por lo que no queda
sujeto a los cambios de voluntad de éste en orden a la no continuación del
proceso. El particular es dueño a la hora de decidir sobre si se inicia o no el
proceso penal por los delitos referidos pero una vez manifestada su voluntad
afirmativa sus cambios posteriores no afectan en nada a la marcha del
procedimiento. Ningún precepto de la LECr. ni del CP autorizan a considerar que
el desistimiento o el perdón en un delito contra los consumidores lleva al
archivo de la causa.
Efectivamente, el CP de 1995 considera como delitos semipúblicos a los de

agresiones, acoso y abuso sexuales (Art. 191. 1), descubrimiento y revelación de
secretos (Art. 201.1), abandono de familia (Art. 228), daños imprudentes en
cuantía superior a 80.000 euros (Art. 267), los societarios (Art. 296. 1) y los de
reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (Art. 161. 2). En todos ellos
se precisa de denuncia previa para su persecución pero no en todos el CP
permite el perdón como causa extintiva de la responsabilidad penal. Así, se
permite expresamente en los delitos puramente privados -calumnia e injuria
entre particulares (Art. 215 CP) y dentro de los semipúblicos en los de
descubrimiento y revelación de secretos (Art. 201. 3 CP) y en los de daños
52
Aquí podría alegarse que cuando el legislador ha optado por la no existencia del perdón en algún grupo de delitos lo
ha señalado así expresamente como en los delitos contra la libertad sexual, por lo que cuando no se ha manifestado
en ese sentido habría que considerarlo aplicable. Sin embargo la razón de la prohibición expresa del perdón en los
delitos contra la libertad sexual es la de evitar las coacciones y todo tipo de presiones que han recibido muchas
víctimas de esos delitos para que perdonasen al agresor y otorgasen el perdón, lo que, si se cedía a dichas presiones,
llevaba a la impunidad de los mismos. De ahí que se prohíba, como único caso en todo el CP el perdón en este tipo de
delitos.

imprudentes (Art. 267. 3 CP). Es decir, el CP prevé el perdón como causa extintiva
de la acción penal en unos delitos semipúblicos y no en otros. Entre los que no
contienen el perdón como causa de extinción de la acción están precisamente
los delitos societarios, los relativos al mercado y a los consumidores y los de
abandono de familia.
Ello significa que el legislador ha optado por no aplicar el perdón a estos últimos
delitos, pues no otro sentido tiene el que no lo mencione en ellos y sí en otros
semipúblicos, por no hablar de su prohibición expresa en los delitos de agresión,
acoso y abusos sexuales (Art. 191. 2 CP52). Por otro lado, el art. 130. 5º del CP
considera causa de extinción de la responsabilidad penal al "perdón del
ofendido cuando la Ley así lo prevea", por lo que caso de falta de tal previsión
hay que considerar inexistente el perdón.
La misma solución cabe referir al desistimiento del agraviado, que carece de

sentido una vez interviene el Ministerio Fiscal, ya que éste va a mantener la
acción una vez denunciados los hechos. Piénsese lo absurdo que resultaría que
el agraviado denunciase sin constituirse en parte, que el Fiscal ejercitase la
acción penal y que el perjudicado, en cualquier estado de la causa, como podía
ser en pleno juicio oral, manifestase su voluntad contraria a la persecución del
delito para que el Fiscal perdiera su legitimación y se archivase la misma.
Precisamente los dos únicos delitos privados existentes en nuestro derecho -
calumnias e injurias entre particulares- se caracterizan por la no presencia del
Ministerio Fiscal en el proceso en ninguna de sus fases, lo que no ocurre con los
delitos relativos a los consumidores. Es evidente que en tal caso el Ministerio
Fiscal debería continuar ejercitando la acción penal si subsistiesen motivos para
ello con independencia del apartamiento del perjudicado del proceso ya que,
como se ha dicho, ejercita una acción penal autónoma y lo único realizado por
el agraviado ha sido cumplir la condición objetiva de perseguibilidad que
legitima la intervención del Fiscal mediante la presentación de una denuncia o
querella.
Por ello se considera que el perdón concedido por el agraviado o sus

representantes legales no tienen cabida en materia de delitos relativos a los
consumidores de los comprendidos en los arts. 278 a 286 C. P. ante la falta
expresa de previsión del legislador al respecto quien en otros casos si que se ha
preocupado de establecerla. Mucho menos en los perseguibles de oficio. Aparte
de que no se entendería su justificación en unos delitos de gran similitud en
muchas ocasiones con las defraudaciones, que son siempre perseguibles de
oficio o que generan un grave riesgo para la salud o el patrimonio de los
consumidores e incluso para la economía nacional.
6) Efectos de la falta de denuncia previa
Caso de haberse seguido proceso penal por los delitos relativos al mercado y a

los consumidores de los arts. 278 a 286 del C. P. sin haberse presentado
previamente la correspondiente denuncia cabe preguntarse sobre la validez de
los actos procesales realizados una vez se advierta la falta d este presupuesto
procesal.
La jurisprudencia se pronuncia en el sentido de que procede la nulidad de todo

lo actuado si la causa se ha iniciado de oficio, omitiendo el requisito o
presupuesto esencial para su validez, con base a lo establecido en el art. 238. 3
de la LOPJ que considera nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se
prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que hayan causado
indefensión, indefensión que deriva desde el momento que se sigue un proceso
por delito semipúblico sin la correspondiente denuncia. La denuncia previa no es
elemento constitutivo del delito pero sí necesario para su persecución en un
proceso penal. Por ello, su falta, según la jurisprudencia, debe acarrear tal nulidad.
Ello implica que la acción penal queda imprejuzgada, pudiendo reproducirse de
nuevo subsanando dicho requisito, lo que puede hacerse en el proceso ya iniciado
y que se anula -si la anulación no es total- o en otro distinto en tanto no transcurra
el plazo de prescripción del delito.
En este sentido se pronuncia la SAP de Sevilla, Sección 7ª, de 4 de septiembre de

2002 al expresar que
"cuando como en nuestro caso se tramita ante la Audiencia Provincial un proceso

por delito semipúblico...faltando la previa denuncia, la consecuencia no puede ser
la confirmación o la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, sino
la nulidad de las actuaciones por infracción de una norma fundamental del
procedimiento cual es el artículo 287.1 CP, dado lo establecido en el artículo 238.3º
LOPJ. Ello porque, además, esa infracción con la consiguiente tramitación del
procedimiento, ha podido producir indefensión a los posibles perjudicados por los
hechos, ya que no se han ofrecido a los mismos las acciones del procedimiento
como establece el artículo 109 LECr" .
Criterio que comparte la SAP de Zaragoza, Sección 3ª, de 24 de julio de 2003.
De todos modos, parece excesivo el que la ausencia de denuncia previa comporte

la nulidad de todo lo actuado. Si la acción queda imprejuzgada, es claro que podrían
denunciarse los hechos, con lo que se iniciaría un nuevo proceso penal pero
partiendo desde el principio cuando podría aprovecharse y partirse del material
recogido en la instrucción. Es decir, creemos que en lugar de la nulidad de lo
actuado procedería suspender el curso de la causa iniciada de oficio en tanto se
53
Precisamente por ello, con objeto de salvar la mayor parte de actuaciones practicadas, la SAP de Sevilla, Sección 7ª, de
4 de septiembre de 2002, ya citada, pese a haber declarado que procedería la nulidad de las actuaciones por
infracción de lo dispuesto en el art. 287 CP y 238. 3 LOPJ, acaba no declarando dicha nulidad de actuaciones desde el
inicio de la instrucción sino desde el término de la misma, considerando que no debía haberse pasado a la fase
intermedia. Lo justifica especificando que en la fase inicial de las actuaciones no podía saberse con seguridad si el
delito investigado era público o semipúblico, por lo que ello justificaba la investigación oficial de los hechos aunque,
ya averiguado su carácter de semipúblico debió de formularse denuncia o manifestarse expresamente su voluntad de
persecución por el agraviado.

presentase la denuncia, lo que una vez hecho, daría lugar a su reanudación. Ello no
provoca indefensión alguna, pues la causa solo se reanudaría una vez presentada
la denuncia y se evitaría una repetición innecesaria de actos procesales ya
realizados. Evidentemente habría que señalar un límite preclusivo para tal
posibilidad que entendemos debería ser el del cierre de la fase de instrucción. Es
decir, si se advierte la ausencia de denuncia, cuando la misma es necesaria, en fase
de instrucción bastaría con suspender la tramitación del procedimiento en tanto la
misma se produjese reanudando el curso de la causa. Es claro que acabada la
instrucción e iniciado el trámite de calificación del delito -plazo preclusivo para la
personación de perjudicados conforme al art. 110 LECr.- habría que proceder al
archivo de la causa53.
7) Otros problemas de la instrucción: Tramitación en piezas separadas. Secreto del

sumario
En aquellas causas por delitos contra los consumidores que sena de gran
complejidad con existencia de múltiples perjudicados, pluralidad de acusados y
acusadores puede ser una medida adecuada, dentro de lo posible, para acelerar
la fase instructora el formar piezas separadas, tal como establece el art. 762. 6
de la LECr.
Este precepto prevé la formación de dichas piezas para el enjuiciamiento de

delitos conexos si existen elementos para hacerlo con independencia y para
juzgar a cada uno de los imputados, cuando sean varios. Su objeto es, como
afirma dicho precepto "simplificar y activar el procedimiento".
Los delitos contra los consumidores van a requerir, cuando revistan cierta
complejidad, de la intervención de diversas personas y la realización de
múltiples acciones que van a ser continuadas en el tiempo -por ejemplo, la
facturación ilícita, la detracción de materias primas, etc- que van dirigidas a la
obtención del resultado criminal deseado. Algunos imputados habrán
intervenido en parte de la acción típica, otros en otra y otros en ambas. En este
caso, al formación de piezas separadas es un elemento útil para activar el
proceso, pudiéndose localizar más facilmente las actuaciones e interesar
diligencias con mayor rapidez, evitando que los autos principales crezcan
desmesuradamente convirtiéndose en inmanejables.
En cuanto al secreto sumarial, el art. 302. 2 LECr. permite acordarlo a instancia

del Ministerio Fiscal o de cualquier parte personada -lógicamente acusadora ya
que a la defensa difícilmente le interesará tal declaración- para la totalidad o
parte de las actuaciones del sumario o diligencias previas por plazo no superior
a un mes, lógicamente prorrogable si subsisten la circunstancias que han dado
lugar a su adopción, estableciéndose como única limitación el de que el secreto
se levante con una antelación de al menos diez días antes de la conclusión del
sumario.

Dicha medida puede ser útil tanto en las primeras fases de la instrucción
como a lo largo de la misma. Lógicamente deberá ser adoptada cuando haya
de ser adoptada alguna medida cuya finalidad podría frustrarse de no
acordarse dicha declaración de secreto, como una intervención telefónica o
cuando en el curso de las investigaciones aparezcan elementos de juicio, a
determinar en cada caso, que hagan necesaria la adopción de la medida
para evitar la manipulación o desaparición de pruebas asegurando el buen
éxito de la instrucción.
En este sentido, la STC de 6 de mayo de 2002, tras señalar que no cabe

recurso de amparo contra las resoluciones interlocutorias por las que se
acuerda el secreto de la instrucción, sino que se debe alegar cualquier
posible infracción que se estime cometida tras agotar los recursos
procesales contra las sentencias o resoluciones que pongan fin a la causa,
señala que
"La decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumariales

únicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando
carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior
de defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hasta
el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado,
pues, en tal caso, no habría estado "en disposición de preparar su defensa de
manera adecuada" (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher, y STC
174/2001, de 26 de julio, FJ 3). Tales circunstancias no pueden establecerse
como concurrentes cuando, como sucede en el presente caso, el amparo se
postula en la fase de instrucción del procedimiento penal".
Ahora bien, hay que evitar que como consecuencia de haberse declarado
total o parcialmente secreto el sumario se lesione el derecho a la defensa
del imputado en el proceso. Por ello, la STC de 22 de febrero de 1999, Sala 2ª,
estima el amparo del imputado que consideraba que, al haber sido
declarado secreto el sumario, no había podido conocer las razones por las
que se acordó su prisión provisional y formular las alegaciones pertinentes
para poder impugnar con eficacia tal medida cautelar. Al imputado se le
notificó únicamente la parte dispositiva del auto que acordaba su prisión
provisional y no el resto del auto por haber sido declaradas secretas las
actuaciones.
Señala dicha sentencia que
"El secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y

resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir
información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de
notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los
fundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas. Por ello el Instructor bien
hubiera podido dictar un Auto de prisión en el que se hiciera referencia de

forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos (objetivos y

subjetivos) y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medida
cautelar; se fundamentara su decisión evitando consignar detalles o datos
de hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones; y se
permitiera, en cambio, conocer al afectado las razones básicas que habían
determinado su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, a
la impugnación del Auto por la vía procesal adecuada.
Sin embargo, lo que no cabe es omitir en la notificación al detenido

elementos esenciales para su defensa, lo que sin duda genera una situación
que vulnera la letra y el espíritu de la Norma fundamental consagrada en el
art. 24.1 C.E., ya que, con independencia de que el demandante de amparo
pudiera presumir o conocer los hechos que motivaron el Auto que acordó su
prisión, bien por haber prestado previamente declaración sobre ellos, o bien
por haberse celebrado la comparecencia prevista en el art. 504 bis 2) de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, es un hecho incontrovertible que no se le
dio traslado de la fundamentación jurídica de la resolución judicial
adoptada".
VI. Partes Acusadoras

1) Ministerio Fiscal
Lo va a ser el Ministerio Fiscal obligatoriamente en aquellos delitos que

afectan a los derechos de los consumidores que son perseguibles de
oficio. Por ello, las insolvencias punibles, estafas, apropiaciones
indebidas, fraudes alimentarios y elaboración y expedición de sustancias
medicinales ilegales no van a precisar de la presentación de denuncia
alguna para su persecución.
En el supuesto de delitos relativos al mercado y a los consumidores se

precisa, por imperativo del art. 287. 1 C. P. de la presentación de denuncia
previa por el agraviado o su representante legal para legitimar la
intervención del Ministerio Fiscal, que tras la presentación de dicha
denuncia queda plenamente legitimado para constituirse en parte
acusadora, tanto penal (Art. 105 LECr.) como civil (Art. 108 LECr.) debiendo
ejercitar juntamente con las penales las acciones civiles derivadas de la
infracción salvo renuncia del perjudicado.
No existe una Fiscalía especializada en materia de delitos contra los

derechos de los consumidores salvo los supuestos en que los mismos
revistan gran entidad o trascendencia apreciada por el Fiscal General del
Estado, tal como establece el art. 19. 4 apartados i) al l) del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, reformado en este sentido por Ley

24/2007 de 9 de octubre, supuestos en los que, como se ha dicho, está

legitimada para intervenir en ellos la Fiscalía Anticorrupción, con sede en
Madrid54. Fuera de esta Fiscalía no hay, en general, unidades de policía
judicial especializada para la persecución de esos delitos.
2) Acusador popular y acusador particular. Las asociaciones de

consumidores.
Es posible la personación de cualquier persona como acusador popular

en aquellos delitos, ya especificados, que afectan a los derechos de los
consumidores y que son perseguibles de oficio. Su régimen es el
general de los acusadores populares, de conformidad con lo
establecido en los arts. 125 de la CE y 101 y 270 LECr.
En cambio, para la persecución de los delitos relativos al mercado y a

los consumidores de los arts. 278 al 286 CP se precisa, como ya se ha
visto, de denuncia previa por exigirlo así el art. 287 CP. Ello supone que
al ser caracterizados como semipúblicos estos delitos no va a ser
posible la personación de la acusación popular, reservada para los
delitos públicos exclusivamente, y sí solamente –aparte del Fiscal- de
los agraviados o perjudicados como acusaciones particulares.
El problema surge en relación a las asociaciones de consumidores. Si se

las considera perjudicadas por el delito contra los consumidores
podrán personarse como acusación particular. Si no, solamente como
acusación popular, lo que daría lugar a que quedase excluida su
legitimación en los delitos de los arts. 278 al 286 C. P. al ser éstos
semipúblicos.
La personación en uno u otro concepto lleva consigo, además, otras

consecuencias: el acusador popular tiene que prestar fianza al exigirlo
así el art. 280 LECr. mientras que el particular está exento de ella tal
como dispone el art. 281 de la misma 55; la acusación popular está
reservada exclusivamente a los españoles (art. 101. 2 LECr.) mientras
54
La reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal realizada por Ley 24/2007 de 9 de octubre ha derogado el art.
18 ter del EOMF que en su redacción, vigente hasta el día 11 de octubre de 2007, no comprendía expresamente en la
enumeración de delitos que consideraba comprendidos en el ámbito de las competencias de la Fiscalía Anticorrupción
a los contra los consumidores, limitándose a decir que dicha Fiscalía intervendría “en los procesos penales de especial
trascendencia, apreciada por el Fiscal General del Estado, en relación a: a) delitos contra la Hacienda Pública,
contrabando y en materia de control de cambios, b) delitos de prevaricación, c) delitos de abuso o uso indebido de
información privilegiada, d) malversación de causales públicos, 2) fraudes y exacciones ilegales, f) delitos de tráfico de
influencias, g) delitos de cohecho, h) negociación prohibida a los funcionarios, i) delitos comprendidos en los capítulos
IV y V del Título XIII del Libro II del Código penal y j) Delitos conexos con los anteriores”.
Tras la reforma realizada por la ley citada no cabe duda alguna de que la Fiscalía especial contra la Corrupción y la
Criminalidad Organizada va a estar legitimada para perseguir los delitos relativos al mercado y a los consumidores no
sólo cuando aparezcan conexos con otros sino de manera independiente.
55
La STC, sala 1ª, de 12 de diciembre de 1994, considera que aparte de no poder exigirse fianzas que por su cuantía
vengan a impedir de hecho el ejercicio de la acción popular, en el caso de que el Juzgado de Instrucción denegase la
personación de quien pretende que se le tenga por acusación popular –en el caso resuelto, la Unión de Consumidores
de España- no es exigible la previa consignación de la fianza para recurrir en reforma y apelación el auto que la
acuerda ya que precisamente dichos recursos pretenden discutir su oportunidad y cuantía.

que la particular pueden ejercitarla tanto españoles como extranjeros (art.

270. 2 LECr.); el acusador popular no puede solicitar responsabilidad civil
mientras que el particular sí puede hacerlo; el acusador popular no tiene
derecho al beneficio de justicia gratuita en tanto que sí el particular, tal
como dispone el art. 3. 4 de las Ley de Asistencia Jurídica Gratuita de 10 de
enero de 199656; en caso de sentencia condenatoria pueden incluirse las
costas de la acusación particular pero no las de la popular; el acusador
popular, al ejercitar una acción autónoma e independiente, precisa de
querella para su personación en la causa en tanto que el particular, como
víctima o perjudicado por el delito puede personarse sin necesidad de
querella, mediante un simple escrito (art. 761. 2 LECr.), etc.
Por tanto, tiene notables repercusiones prácticas el que la personación se

haga en uno u otro concepto. En cuanto a las Asociaciones de
Consumidores y Usuarios, reguladas en la Ley 26/1984 de 19 de julio, su art.
20 bis57 las define como
“Las organizaciones sin ánimo lucro que, constituidas conforme a lo

previsto en la legislación sobre asociaciones, y reuniendo los requisitos
específicos exigidos en esta Ley y sus normas de desarrollo y, en su caso, en
la legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan como
finalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de los
consumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien sea
con carácter general , bien en relación con productos o servicios
determinados.
También son asociaciones de consumidores y usuarios las entidades

constituidas por consumidores con arreglo a la legislación de cooperativas,
que respeten los requisitos básicos exigidos en esta Ley y entre cuyos fines
figure, necesariamente, la educación y formación de sus socios, y estén
obligadas a constituir un fondo con tal objeto, según su legislación
específica” añadiendo su párrafo 3º que “Las asociaciones de
consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este
capítulo son las únicas legitimadas para actuar en nombre y
representación de los consumidores y usuarios.
Dichas asociaciones “de consumidores y usuarios de ámbito estatal y todas
56
Aunque este extremo es discutible, pues aparte de que una disposición legal pueda disponer lo contrario, el art. 3. 6
de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita permite su aplicación en el caso de personas jurídicas con insuficiencia de
medios para litigar reseñadas en el art. 2 apartado c) de dicha ley, entre las que se encuentran las asociaciones de
utilidad pública previstas en el art. 32 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación de 22 de marzo de
2002. El art. 3. 4 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita exige que se litigue en defensa de intereses o derechos
propios pero como tales hay que entender los de las asociaciones de consumidores y otras de utilidad pública, aparte
de que el art. 21. 1 C) de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios les permite acceder a este
beneficio. Por otro lado, no puede olvidarse que el art. 20. 3 de la LOPJ establece expresamente que “el ejercicio de la
acción popular será siempre gratuita”.
57
Precepto añadido, vigente desde 31 de diciembre de 2006, por art. 1 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre, de mejora de
la protección de los consumidores y usuarios.

aquéllas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito de

una comunidad autónoma, deberán figurar inscritas en el Registro Estatal
de Asociaciones de Consumidores que se gestiona en el Instituto Nacional
del Consumo” (Art. 21 ter de la LGDCU).
En consecuencia, el art. 22 de la LGDCU legitima a las asociaciones de

consumidores y usuarios
“de ámbito supraautonómico, legalmente constituidas e inscritas en el

Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores regulado en el art. 21 ter,
para
a) Representar, como asociación de consumidores y usuarios, a sus

asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los
mismos, de la asociación o de los intereses generales, colectivos o
difusos, de los consumidores y usuarios.
b) Disfrutar del derecho de asistencia jurídica gratuita en la forma
prevista en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita58”.
Por su parte, el art. 8. 3 LGDCU –redactado por Ley 44/2006 de 29 de

diciembre- legitima en los casos de publicidad engañosa expresamente a
las asociaciones de consumidores para “iniciar e intervenir en los
procedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar”.
Es decir, las asociaciones de consumidores pueden personarse en los

procesos penales o iniciarlos mediante denuncia o querella por delitos que
atenten contra los derechos de los consumidores. Su personación puede
serlo o como acusación popular, en los delitos perseguibles de oficio, si no
alegan su condición de perjudicados o agraviados o particular. En los
delitos relativos al mercado y a los consumidores de los arts. 278 a 286 su
personación deberá ser siempre en su condición de acusador particular,
alegando su condición de agraviados o perjudicados por requerirlo así el
art. 287 CP.
Ya se han superado los problemas que se suscitaron acerca de si el ejercicio

de la acción popular era posible por parte de personas jurídicas. De una
parte se alegaba, en sentido contrario a dicho ejercicio, que el art. 125 CE
reservaba el ejercicio de la acción popular a los “ciudadanos”, lo que venía
corroborado por el art. 101 LECr. que reserva el ejercicio de dicha acción
58
Disposiciones similares se contienen en la legislación autonómica. Asi, el art. 50 de la Ley 16/2006, de 28 de diciembre,
de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón; el art. 28 de la Ley 1/2006, de 7 de marzo, de
Defensa de los Consumidores y Usuarios de Cantabria; el art. 32 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de
las Personas Consumidoras y Usuarias del País Vasco; el art. 31 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y
Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía; el art. 22 de la Ley 2/1987, de 9 de abril, de Estatuto de
Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana; el art. 25 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de
diciembre, de los Consumidores y Usuarios; el art. 21 de la Ley 11/1998, de 5 de diciembre, para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de Castilla y León, etc.

popular a todos los “ciudadanos españoles”, entendiéndose que dicho

término comprendía únicamente a las personas físicas y no a las jurídicas.
De otro, que si se entendía dicho concepto en términos tan restrictivos se
impediría de hecho el legítimo ejercicio del derecho de asociación por cuanto
precisamente el objeto social de muchas asociaciones que defendían fines
de utilidad pública –asociaciones ecologistas, de consumidores y usuarios,
etc.- se vería impedido de no permitírseles ejercitar al acción popular, con lo
que se estaría impidiendo el ejercicio del derecho de asociación reconocido
en el art. 22 CE. La controversia venía resolviéndose a favor del ejercicio de la
acción popular por parte de las personas jurídicas59, aparte de que en el caso
de delitos contra los consumidores las asociaciones para su protección
también defendían el interés de sus asociados –que en este sentido eran
también agraviados- y el suyo propio, de la asociación como tal.
Por otro lado, ya es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional el

reconocer a las personas jurídicas legitimación para ejercer la acción
popular. En este sentido, la STC del pleno del mismo de 31 de enero de 1994
estimando un recurso contra denegación de la personación de una
asociación como acusación popular, al considerar que no era posible ejercitar
la acción popular por entenderla reservada exclusivamente a los ciudadanos
personas físicas y que el ejercicio de la acción particular se encontraba
excluido, por no haber resultado la asociación directamente perjudicada por
el hecho delictivo, establece de modo claro que
“No hay razón que justifique una interpretación restrictiva del término
ciudadano previsto en el art. 125 CE y en las normas reguladoras de la
acción popular (STC 241/1992). Por lo tanto, no sólo las personas físicas,
sino también las jurídicas se encuentran legitimadas para mostrarse parte
en el proceso penal como acusadores populares.
Por otro lado, no puede negarse que existen algunas infracciones cuya
persecución se conecta directamente con el objeto de ciertas entidades
asociativas. Esto es lo que sucede precisamente con el de la Asociación
recurrente. No es posible ignorar que en este caso el ejercicio de la acción
penal constituye un medio especialmente indicado para el cumplimiento
de los fines asociativos de la recurrente, relacionados directamente con la
defensa del patrimonio natural”.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (Caso del

aceite de colza) estimó el recurso interpuesto por la Organización de
Consumidores y Usuarios considerando legitimada a la misma no
solamente para ejercer la acción penal y la civil en defensa de sus
asociados y de la propia asociación sino también de aquellos que,
ostentando la cualidad de consumidores perjudicados por el aceite de
59
En este sentido, MONTERO AROCA, JUAN, en ob. cit., pág. 68.

colza, no hubiesen comparecido como acusación particular, otorgando de

este modo a la O. C. U. una legitimación más propia de la acusación
particular que de la popular, o si se quiere, una especie de ”tertium genus”
entre ambas60, pues expresa que
“La acción popular tiene su origen en el artículo 125 de la Constitución... y

el ejercicio de las acciones por las Asociaciones forma parte de su misión
protectora de los derechos, no sólo de sus asociados, sino también del
conjunto de los que están dentro del área de su influencia estatutaria, por
amplia que esta sea...con base en el artículo 51 del mismo texto legal. Por
tanto, la finalidad de ambas acciones queda
perfectamente delimitada: la acción popular ha de emplearse en defensa

de la sociedad en su conjunto, no en nombre o interés propio o ajeno,
"viniendo a asumir dentro del proceso un "rol" similar al del Ministerio
Fiscal, cual es la protección de la legalidad y del interés social" no
constituyendo, sin embargo, un cauce adecuado para ejercitar una
pretensión constitutiva"; por el contrario, este cauce si puede estar
encomendado y emplearse por aquellas asociaciones que por su
naturaleza y finalidad tengan como misión la defensa de cualquier
consumidor
Sin embargo, y según se ha razonado, nosotros consideramos que no

estamos en presencia de lo que ha de entenderse por acción popular, sino
de una acción directa en defensa de unos intereses que, por muy difusos
que sean, entran dentro del objeto social de la entidad recurrente, máxime
cuando ese grupo de afectados, amen de tener el carácter de
"consumidores" del aceite desnaturalizado de que se trata, quedaron
incluidos en las listas o anexos que se confeccionaron con motivo del
60
Señala esta sentencia que de la lectura del art. 20 LGDCU y del 25 de la Ley General de Publicidad se infiere que estas
asociaciones tienen derecho a ejercitar tres tipos de acciones perfectamente diferenciadas: las referentes a la defensa
de la propia asociación, las relativas a la defensa de sus propios asociados, y las que estén dirigidas a la defensa de los
intereses generales de los consumidores y usuarios. Como se ha dicho reiteradamente por la doctrina, y ello es lógico,
los dos primeros supuestos de actividad procesal no ofrecen ningún tipo de problema "ni constituyen novedad alguna
en nuestro ordenamiento jurídico", ya que el ejercicio de acciones en nombre de los asociados constituye una
verdadera concreción aunque proceda de una suma de intereses, y la demanda en defensa de la propia asociación, al
tener la naturaleza de persona jurídica, se basa en su propia legitimación al defender intereses propios. La tercera
clase de pretensiones, dada su inconcreción al defender intereses generales, es la que ha planteado y plantea mayores
problemas interpretativos”, añadiendo que “Dentro de la labor hermenéutica que corresponde a los Tribunales de
Justicia y, dentro de ellos de manera esencial al Tribunal Supremo, podemos decir que el artículo 20 de referencia
parece contener en si mismo la legitimación activa de las mentadas asociaciones para ejercitar acciones en defensa
de intereses colectivos, no ya sólo de sus propios asociados, sino la de cualquier persona que tenga la cualidad de
usuario o consumidor, siempre, eso sí, que se pruebe en el proceso que esas personas están afectadas por el hecho
sometido a enjuiciamiento o, lo que es lo mismo, que posean un interés directo en la resolución judicial que haya de
dictarse. De ahí que no es necesario, según parece indicar la sentencia recurrida, que tales perjudicados deban estar
amparados por una acusación particular y específica que contenga el requisito de la postulación, pues basta que se
hallen protegidos por su carácter genérico de consumidores y por la prueba específica de haber sido afectados por
una situación accidental como puede ser, haber consumido un producto envenenado y sufrir las consecuencias
nocivas que ello supone. Es decir, estamos en presencia de la defensa de unos intereses que más que colectivos, o de
un colectivo, suponen la defensa de lo que modernamente se ha dado en llamar "intereses difusos" que en la realidad
social de su defensa deben estar dotados de las mismas armas procesales y de legitimación que cualquier otro
individuo, sea individual o colectivamente afectado”

anterior proceso, lo que, de una parte, denota la voluntad inicial del

juzgador de considerarles acreedores a la indemnización que corresponda,
y, de otra, no hace más dificultosa la tarea de ejecutar en su día la
correspondiente sentencia, por lo que no es aceptable el argumento
esgrimido por el Ministerio Fiscal, en defensa de su postura, de que esa
dificultad es tan extrema que de incluirse a estos consumidores "habría de
irse por la calle a buscar afectados por el consumo del aceite de colza".
Se reconoce incluso la posibilidad de ejercicio de la acción popular incluso

en el caso de personas jurídico-públicas, En este sentido, la STC de 23 de
octubre de 2006, Sala 1ª, permite la personación de la Generalidad
Valenciana en un proceso penal, ejercitando la acción popular en un caso
de muerte por violencia de género. Señala dicha sentencia que
“....ni el art. 125 CE ni el art. 24.1 CE que imponen el establecimiento de la

acción popular en todo tipo de procesos (SSTC 64/1999, de 26 de abril, FJ 5;
81/1999, de 10 de mayo, FJ 2; 280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3), sino que
ésta es una decisión que corresponde al legislador, de modo que si la Ley
establece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley de
enjuiciamiento criminal hace para el proceso penal, la interpretación
restrictiva que los órganos judiciales realicen sobre las condiciones de su
ejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión si no respeta el principio pro actione que rige en el ámbito del
derecho de acceso a la jurisdicción “para resolver, precisamente, los
problemas del enjuiciamiento que puedan recibir las normas
obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción” (por todas STC
280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3),
añadiendo que
“La resolución impugnada alude, en primer término, a que la titularidad de

la acción popular se ostenta solo por personas privadas, ya que los arts. 125
de la Constitución, 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y 101 de la Ley
de enjuiciamiento criminal (LECrim) se refieren a los ciudadanos y, aunque
carente de argumentación sobre este extremo, se refiere también a una
cierta incompatibilidad entre la institución de la acción popular y su
ejercicio por la Administración pública”, por lo que ....este precepto
constitucional se refiere explícitamente a 'los ciudadanos', que es
concepto atinente en exclusiva a personas privadas, sean las físicas, sean
también las jurídicas (a las que hemos extendido este concepto en las SSTC
34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, 79/1999, de 26 de abril,
entre otras), tanto por sus propios términos como por el propio contenido
de la norma, que no permite la asimilación de dicho concepto de
ciudadano a la condición propia de la Administración pública y, más
concretamente, de los órganos de poder de la comunidad política”...”
siendo de reseñar, además, dice el TC que “en la regulación general no hay

exclusión expresa de las personas jurídico-públicas para el ejercicio de la

acción popular61”.
Actualmente entendemos que no existe duda alguna de que las

asociaciones de consumidores y usuarios pueden ejercer acciones penales,
entre ellas la popular. En ese sentido los arts. 8, 20 y 22 de la LGDCU no
distinguen entre el tipo de acciones a ejercer, por lo que caben
perfectamente las penales al no estar expresamente prohibidas y al tender
a la consecución del objeto social de tales asociaciones62. Sería absurdo que
se les reconozca legitimación en el art. 11 de la LEC para el ejercicio de
acciones civiles en defensa de los consumidores, y no se les permitiera el
ejercicio de dichas acciones civiles en un proceso penal.
Otra cosa es la cualidad en la que se pretenda comparecer, si como

acusación popular o particular. Como ya se ha expuesto siempre será
aconsejable la personación como acusación particular por las ventajas, ya
expuestas, que ello supone. Aparte de que en los delitos semipúblicos
relativos al mercado y consumidores necesariamente deberá personarse
en esta posición procesal al estar vedados a la acción popular.
En todo caso, tal como dispone el ya citado art. 20 bis 1 de la LGDCU
“ Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en

esta Ley o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo
podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero
no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores” y el
art. 20 bis 3 establece que “Las asociaciones de consumidores y usuarios
constituidas conforme a lo previsto en este capítulo son las únicas
legitimadas para actuar en nombre y representación de los consumidores
y usuarios”.
Ello plantea el tema de si podrán ejercitar acciones penales las

asociaciones de consumidores que no cumplan con los requisitos exigidos
por la LGDCU. El art. 20 bis 1 LGDCU les permite ejercer tales acciones pero
siempre que sea en defensa de los intereses de sus asociados o de la
asociación prohibiéndoles el ejercicio de acciones en defensa de los
intereses generales, colectivos o difusos de consumidores y usuarios que,
insiste en su art. 20 bis 3. queda reservada para las que se constituyan con
arreglo a lo dispuesto en la LGDCU.
61
En esta sentencia el TC considera como argumento que refuerza tal posición el hecho de que las Cortes Valencianas
hubiesen aprobado la ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre hombres y mujeres cuyo art. 36 se permite a la
Consellería con competencias en materia de mujer, que pueda proponer al Consell de la Generalitat el ejercicio de la
acción popular, en los supuestos de agresiones físicas domésticas en los que se cause la muerte o lesiones graves a
mujeres residentes en la Comunidad Valenciana. Rechaza los argumentos de la Audiencia Provincial de Valencia
alegando que dicha legislación autonómica invadía la estatal.
62
En este sentido se manifiesta GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO, en “La tutela de los consumidores y usuarios a través
del proceso penal”, Ed. CGPJ, colección de “Manuales de Formación Continuada”, nº 15, 2002, pág. 40.

“Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en

esta Ley o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo
podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero
no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores” y el
art. 20 bis 3 establece que “Las asociaciones de consumidores y usuarios
constituidas conforme a lo previsto en este capítulo son las únicas
legitimadas para actuar en nombre y representación de los consumidores
y usuarios”.
Ello plantea el tema de si podrán ejercitar acciones penales las

asociaciones de consumidores que no cumplan con los requisitos exigidos
por la LGDCU. El art. 20 bis 1 LGDCU les permite ejercer tales acciones pero
siempre que sea en defensa de los intereses de sus asociados o de la
asociación prohibiéndoles el ejercicio de acciones en defensa de los
intereses generales, colectivos o difusos de consumidores y usuarios que,
insiste en su art. 20 bis 3. queda reservada para las que se constituyan con
arreglo a lo dispuesto en la LGDCU.
Se discute si tal restricción de la legitimación es admisible, pues, en

definitiva, se hace depender del cumplimiento de una serie de requisitos
administrativos, como es el registro de la asociación en el Registro estatal
de asociaciones de Consumidores –art. 21 ter LGDCU- el ejercicio de la
acción penal. Consideramos que son admisibles tales exigencias ya que el
acceso a la acción penal pública no se restringe sino que solamente se
regula y condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos
administrativos tendentes a la mayor transparencia de la asociación63.
En el caso de un grupo de consumidores que se considere perjudicado por

un hecho punible se ha suscitado la posibilidad de que los mismos puedan
agruparse entre sí y ejercer la acción penal. En sentido afirmativo se
pronuncia GASCÓN INCHAUSTI64 en base a lo establecido en el art. 7. 3 LOPJ
que viene a señalar que los juzgados y tribunales “protegerán los derechos
e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en
ningún caso pueda producirse indefensión” y que “para la defensa de estos
últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y
grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su
defensa y promoción”. Sin embargo a ello se oponen tanto el art. 125 CE
que refiere la acción popular a los ciudadanos y no a grupos
indiferenciados de ciudadanos, aunque unidos por un perjuicio común, y el
art. 101 LECr. que se pronuncia en el mismo sentido. Creemos que un grupo
63
El art. 21 bis ter 6. 2 - añadido por el art. 1 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre, de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios- establece la pérdida de la condición de asociación de consumidores a las que incurran en
conductas legalmente prohibidas en dicho precepto y que determinen que la Administración dicte una resolución que
provoque la exclusión de la misma en el registro estatal de Asociaciones de consumidores por un período no inferior
a cinco años, quedando a salvo su personalidad jurídica. En tal caso habría que considerarlas en tal caso incluidas en
el supuesto de art. 21 bis 1. 3. 2 por lo que podían seguir ejerciendo acciones penales en defensa de los intereses de sus
asociados o de la propia asociación.
64
INCHAUSTI, FERNANDO, en ob. cit., págs. 52 y ss.

de ciudadanos no podrá constituirse, como tal grupo indiferenciado, en

acusación popular o particular65. Pero entendemos que el problema se va a
simplificar en la órbita procesal penal por cuanto no hay obstáculo alguno
en que los componentes individualizados de dichos grupos otorguen su
representación y defensa al mismo procurador y letrado que ejercerá la
acción penal en su nombre. Por supuesto que ningún problema habría si
los consumidores perjudicados se constituyen en asociación para la
defensa de sus intereses, a la que se reconoce personalidad jurídica y se
personan como acusación particular66.
Por otra parte, es claro que cualquier consumidor que se crea perjudicado
por el delito podrá personarse independientemente de las asociaciones de
consumidores, ejercitando la acción popular –si no afirma tal condición de
perjudicado- o la particular.
Por consumidor o usuario habrá que entender, tal como establece el art. 1.
2 de la LGDCU de 19 de julio de 1984 a
“Las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como

destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,
actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o
privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan,
suministran o expiden” añadiendo que “no tendrán la consideración de
consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales,
adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros67”.
En los supuestos contemplados en los arts. 281 y 282 C. P. los perjudicados

han de ser los consumidores como pluralidad, ya que de la propia
naturaleza de las conducta sen ellos tipificadas se precisa que los efectos
de tales delitos se proyecten sobre una generalidad de personas. En este
sentido se pronuncian respecto del delito publicitario del art. 282 la SAP de
Burgos, Sección 1ª, de 11 de abril de 2005 y el Auto de la AP de Castellón,
Sección 1ª, de 30 de mayo de 2006 asi como la STS de 19 de marzo de 2004.
65
Es cierto que el art. 6. 7 LEC reconoce capacidad para ser parte a los grupos de consumidores o usuarios afectados por
un hecho dañoso cuando los individuos que lo componen estén determinados o sean fácilmente determinables,
exigiendo que para “demandar enjuicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.
Entendemos como se ha dicho, que ello no es trasladable al proceso penal. Baste pensar en la situación que se
produciría si en pleno proceso penal se separan del grupo más de la mitad de sus componentes.
66
Carecería de objeto su personación como acusación popular, que creemos posible, si no alegan en su personación su
condición de agraviados, por cuanto al no podrían solicitar indemnizaciones pese a ser perjudicados por el delito. Por
otra parte, deberían, si quieren personarse como acusación popular, previamente cumplir los requisitos exigidos por
la LGDCU para el reconocimiento de la asociación como legitimada para actuar en nombre de consumidores y
usuarios en general.
67
Por ello el Auto de la AP de Madrid, Sección 17ª, excluye de la posibilidad de ser sujeto pasivo del delito del art. 282 C.
P. al comerciante que contrata un arrendamiento para su negocio a unos propietarios de inmuebles destinados a la
prestación de diversos servicios mercantiles al no considerarlo consumidor o usuario.

No es necesaria la identificación de los consumidores o usuarios en

concreto siempre y cuando conste su existencia. En este sentido, la ya
citada STS de 19 de marzo de 2004 considera que el hecho de que no se
conozca
“la identidad del sujeto pasivo del engaño, esto es, la persona o personas
que contrataron desde Alemania con la empresa vendedora Bodega D. S.L.
para la importación de las botellas de vino falsificadas. Sabemos que tal
contratación existió, pues así lo dice la sentencia recurrida en sus hechos
probados cuando nos habla de la comercialización del vino en Alemania
habiéndose detectado allí en unos supermercados las tan repetidas
falsedades y habiéndose remitido a España por una empresa alemana
contratada al efecto cinco botellas halladas en esos supermercados
situados en Munich y Colonia.
Aunque no sea conocida la identidad o identidades de estas empresas

importadoras, ello no puede afectar a la realidad del delito. Sean quienes
fueran estos compradores, lo cierto es que existieron. Estos son los sujetos
pasivos y los iniciales perjudicados, al haber recibido una mercancía con
denominación de origen falsificada y de inferior calidad. En todo caso,
acreditada la comercialización en Alemania, es evidente que alguien o
alguna empresa tuvo que existir para adquirir la mencionada mercancía
de manos de la referida sociedad exportadora española”.
3) Costas de las acusaciones particulares
Deberán incluirse siempre en caso de condena en aquellos delitos que

sean perseguibles a instancia de parte, lo que ocurre, como ya se ha
dicho, en los relativos al mercado y los consumidores, tal como
establece el art. 124 del C. P. En este sentido se pronuncia la SAP de
Barcelona, Sección 9ª, de 6 de octubre de 2004.
De igual manera, caso de apreciarse temeridad o mala fé en la

actuación procesal de la acusación particular, la misma deberá ser
condenada e costas conforme a lo dispuesto en el art. 240. 3 de la LECr.
Por su parte la SAP de Madrid, Sección 6ª, de 24 de septiembre de 2003,
resolviendo un supuesto de delito publicitario y estafa en que se
condenaba en costas a la acusación particular especifica que el hecho
de que su actuación procesal haya estado “avalada por el Juez de
Instrucción que admitió a trámite la querella interpuesta, y acordó la
apertura del juicio oral” no impide que pueda calificarse como de
temeraria o mala fé.
Y la STS de 23 de diciembre de 2002 establece que concurren la

temeridad y mala fé en la acusación particular

“cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que

no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer
lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la
injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y
perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada
actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser
acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que
corran de su cuenta”, mala fé que no se desvanece por el hecho de que la
pretensión de la acusación particular se vea respaldada por la actuación del
Ministerio Fiscal (STS de 28 de febrero de 2003).
VII. Legitimación pasiva: Partes acuasadas. Responsables civiles.

Supuestos Particulares
Cualquier persona está legitimada pasivamente en un proceso penal desde el

momento en que resulta cualquier imputación contra ella y por ese simple
hecho, con independencia de su mayor o menor fundamentación. Si se trata del
administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica será de
aplicación lo dispuesto en el art. 31 C. P. (STS de 19 de marzo de 200468).
En cuanto a la posibilidad de que la sociedad pueda ostentar la condición de

responsable civil directa o subsidiaria, no existen problemas legales al
respecto, siguiendo el régimen general establecido en el art. 120. 2, 3 y 4 del CP.,
pudiendo intervenir en el procedimiento con su propia defensa y
representación desde que se les atribuya tal condición y de hecho asi será
siempre que el acusado actúe en nombre o representación de la sociedad,
prevaliéndose de sus funciones69.
Considerando algunos supuestos concretos, en el delito de detracción del

68
Dictada en relación a un delito publicitario.
69
Conviene resaltar que el nuevo párrafo segundo del art. 31 CP, introducido por la L. O. 15/2003 de 25 de Noviembre,
establece que los supuestos en que el imputado actuase en nombre o por cuenta de una persona jurídica “si se
impusiese en la sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera
directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”. Ello significa que la multa, verdadera
pena pecuniaria, va a ser soportada, en definitiva por la propia sociedad, y aunque no se le imponga a la misma sino
a aquel o aquellos por cuya cuenta actuaron, sin embargo es la sociedad la que puede verse obligada al pago de las
multas impuestas a sus representantes, por lo que habría que considerarla verdadera imputada, ya que de hecho se
la viene a convertir en tal al obligarla a pagar la multa penal impuesta a su representante, y, en consecuencia habría
que aplicarle el estatus de imputado con su correlativo régimen de derechos, debiéndosela oír a lo largo de la
instrucción y facilitar su intervención en las actuaciones. No deja de ser curioso que una persona jurídica, que aún
actualmente carecen de responsabilidad penal en nuestro derecho pueda sufrir una pena prevista como tal en el C. P.
y no pueda personarse como imputada y ejercer su derecho de defensa en relación a ello. Obviamente, en su calidad
de responsable civil subsidiaria habrá de poder defenderse, al menos, de semejante posibilidad, pese a que tal
intervención excede de la que corresponde a una parte civil pasiva, pues no se está defendiendo del pago de una
indemnización sino de una multa penal.
El proyecto de ley orgánica, actualmente en tramitación en las Cortes de reforma del C. P., aprobado en Consejo de
Ministros de 15 de diciembre de 2006, deroga el actual párrafo segundo del art. 31 C. P. y añade un nuevo art. 31 bis que
establece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por los
delitos cometidos en provecho de las mismas por las personas físicas que tengan poder de decisión en las mismas.
Esta responsabilidad de las personas jurídicas no excluirá la de sus representantes

mercado de materias primas o productos de primera necesidad a que se refiere

el art. 281 C. P. estarán legitimados pasivamente cuantos realicen
materialmente, a sabiendas de su ilicitud, la actividad de detracción como
cuantos participen en la cadena de toma de decisiones conducentes a la
realización de dicha acción, a sabiendas de su finalidad ilícita70. Lo mismo será
aplicable al delito de facturación ilícita del art. 283 C. P.
En el caso del delito publicitario habrá que considerar legitimados

pasivamente los fabricantes y comerciantes causantes de la publicidad
engañosa pero también a los agentes de publicidad que cooperan a dicha
campaña a sabiendas de su falsedad71 asi como a quienes actuasen como
cooperadores necesarios o inductores de dicho delito pese a no ostentar la
condición de fabricante o comerciante. La SAP de Ciudad Real, Sección 2ª, de 11
de noviembre de 2002 ha considerado en el caso del delito publicitario del art.
282 C. P. como sujetos activos del mismo a
70
Se trata de una conducta que por lo general solo podrán desarrollar, dada su magnitud, una empresa o grupo de
empresas. En este sentido hay que recordar que el art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia
prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en
parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”
considerándose nulos “de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en
virtud de lo dispuesto en el núm. 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley”.
71
Se ha discutido mucho en orden al criterio restrictivo que mantiene el art. 282 respecto de los autores del delito
publicitario al referirlos expresamente a los fabricantes y comerciantes, lo que excluiría a todos los demás que no
ostentando dicha condición realizasen una actividad de publicidad. Como observa DEL MORAL GARCÍA, en ob. cit., pág.
114, sería de desear una reforma legislativa al respecto que aclarase estos extremos, considerando como sujetos
activos del delito a cualquier persona que realizase la publicidad engañosa. No obstante, nada figura sobre ello en el
proyecto de reforma del CP remitido por el Gobierno a las Cortes en fecha 15 de diciembre de 2006.
Por otro lado, se discute la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 30 CP en el delito publicitario. Así, GIMENO YUBERO,
MIGUEL A., -en “La publicidad engañosa: conductas inmersas en el ámbito penal”. Ed. Consejo General del Poder
Judicial, en Estudios de Derecho Judicial, nº 72, 2005, págs. 303 y ss.,– considera dudosa su aplicación, estimando que
si se aplicase dicho precepto supondría una notable restricción de las posibilidades de penar este delito. En este
sentido se pronuncia asimismo VARGAS CABRERA, B. en “ob. cit, pág. 1175, considera inaplicable el citado art. 30 CP al
delito publicitario por estimar que el mismo está pensado para otros supuestos aparte de que si se aplicase vendría
a restringirse la participación de los delitos publicitarios más graves, precisamente los cometidos por personas
jurídicas, mientras que se ampliaría en los de menor entidad. Efectivamente, estableciendo el art. 30 CP –pensado
para regular la responsabilidad penal en los delitos cometidos por medios de difusión- una responsabilidad en
cascada, que, además, excluye de la punición a los cómplices, supondría una notable restricción en su aplicación. No
obstante, entendemos que dentro del concepto de comerciante cabría entender comprendidas las agencias de
publicidad, por cuanto legalmente merecen la cualidad legal de comerciantes conforme a lo dispuesto en el art. 1 del
Código de Comercio, al dedicarse habitualmente mediante precio a la actividad publicitaria en el mercado aún cuando
hubiera de ampliar su alcance pero que, de esta manera, estaría más de acorde con lo establecido en el art. 2 de la LGP
cuando define ala publicidad como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica “en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional” para “promover de forma directa o indirecta
la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. En sentido contrario se manifiesta
MORENO BRAVO, EMILIO, en”Delitos relativos al mercado y a los consumidores”, Ed. Marcial Pons, 2005, pág. 342, quién
considera inaplicable al delito de publicidad falsa lo dispuesto en el art. 30 CP. En tal caso, observa este autor, habría
que acudir a la participación de las agencias de publicidad como inductores o cooperadores necesarios en el delito
publicitario.

“cualquier persona que colabore en la producción o distribución de productos o

servicios mediante la colocación de etiquetas conteniendo datos falsos o inexactos
sobre las características de aquellos, puede resultar partícipe de la infracción
delictiva analizada a título de cooperador necesario”
En cambio, no pueden ser considerados como tales sujetos activos del delito
publicitario, según el Auto de la AP de Castellón, Sección 1ª, de 30 de mayo de 2006
los comerciantes o fabricantes cuya actividad perjudica a la otra parte contratante
exclusivamente y no a una generalidad de consumidores, expresando que
“no puede merecer este castigo la publicidad llevada a cabo por ciertos
profesionales que no se pueden catalogar de "comerciantes o fabricantes" como
serían los constructores, siempre habría de faltar el elemento de que la oferta de
memoria de calidades no se dirige a una colectividad, los consumidores en su
conjunto, sino a un particular; pues no nos encontramos ante ningún acto de
publicidad, sino ante una contratación entre dos partes en los que la memoria
aportada forma parte de las condiciones del contrato de ejecución de obra; y
tampoco el elemento que establece un límite para estos delitos, mediante el cual
excluye aquellos casos en que no existe posibilidad de causar un perjuicio grave y
manifiesto para los consumidores, localizándose sus consecuencias en los efectos de
un incumplimiento contractual inter partes”.
VIII.Las Diligencias de investigación en general
1) Interrogatorio de los imputados.
Se somete al régimen general, no existiendo regulación especial

alguna para los imputados en estos delitos. El interrogatorio de los
mismos en la fase de instrucción se llevará a cabo de acuerdo con las
prescripciones establecidas en los arts. 385 a 409 LECr. Su declaración,
caso de que desee prestarla, no reviste, como se ha dicho,
especialidades, estando sometida al régimen general de las
declaraciones de los imputados, debiéndose recordar que conforme al
art. 406 LECr. la confesión del imputado no dispensa al Juez instructor
de seguir practicando cuantas diligencias sean necesarias para la
comprobación del delito y la veracidad de la confesión, evitando de ese
modo las consecuencias que podían derivarse de una rápida conclusión
dela instrucción y de las retractaciones posteriores en el juicio oral.
Su declaración en tal carácter precisa siempre de asistencia letrada

desde que “de las actuaciones resultare la imputación de un delito
contra persona determinada” tal como dispone el art. 767 de la LECr,
nombrándosele de oficio si no lo hiciese el interesado.
En cuanto a su valoración, las declaraciones exculpatorias del

imputado son apreciables como un elemento más de juicio a tener en

cuenta, y como señala la SAP de Madrid, Sección 3ª de 14 de marzo de
2007
“cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no

convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para
declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración
por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en
la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el
imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate
procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene
a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción
judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional
(Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02
de 22 de julio)”.
Además, las alegaciones exculpatorias de los imputados cuando las

mismas son inverosímiles o absurdas, faltas de todo apoyo objetivo,
son valorables como indicio en su contra, como elementos
corroboradores del resto de la prueba practicada (STS de 11 de mayo de
2004) pero no como única prueba que permita su condena. En cuanto
al silencio del imputado, tal como señala la STC de 24 de julio de 2000,
Sala Segunda, dependerá del “examen de las circunstancias propias
del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan
consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas
incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una
explicación”.
Caso de discordancia entre lo declarado en la fase instructora y en el

juicio oral el órgano enjuiciador podrá optar entre una y otra versión de
los hechos para fundar la sentencia que se dicte (SSAP de Madrid,
sección 17ª de 8 de marzo de 2005 y de 4 de octubre de 2006 y SAP de
Almería, Sección 2ª de 29 de mayo de 2006) o como un elemento más a
valorar (SAP de Vizcaya, Sección 1ª, de 3 de marzo de 2006). Es
recomendable, por ello que la declaración de los imputados sea –caso
de no negarse a declarar- lo más detallada posible constituyendo una
auténtica declaración y no una mera formalidad ratificatoria de lo
manifestado, en su caso, en el atestado, declaración a la que la
presencia de su letrado añadirá una garantía mayor en su valoración y
confrontación respecto de lo que el mismo imputado declare en el
juicio oral.
Por su parte, la STS de 25 de septiembre de 1995 señala que puede

otorgarse valor probatorio”
...a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con

todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal

establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en
condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a
contradicción.... “ con lo que, tal como dice la SAP de Almería, Sección
17ª, de 29 de mayo de 2006,... “siempre que se hayan practicado con
todas las formalidades que el ordenamiento jurídico procesal establece
y que sean efectivamente reproducidas en el Juicio oral en condiciones
que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción (STC
80/1986, 25/1988, 82/1988, 201/1989, 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y
SSTS de 18 julio 1988, 20 enero 1992, 3 de marzo de 1993, 25 de
septiembre de 1995, entre otras muchas), siendo legítimo, en tal caso,
rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos
de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones
observadas en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de la
misma Ley Procesal), supuestos en que el Tribunal se halla en
condiciones de optar por una u otra versión (STC 82/1988 y STS de 7
junio 1988)”.
En cuanto a las manifestaciones que pudiese efectuar el imputado en

sede policial con los agentes actuantes, sin ser verdadera declaración,
su valor no puede ser tenido en cuenta, tal como expresa la SAP de
Barcelona, Sección 5ª, de 27 de diciembre de 2005, ya que
“Se trata de declaraciones policiales que siendo incriminatorias contra

el acusado no podrán ser valoradas como prueba de cargo ya que no se
han realizado ante el Juez de Instrucción y además en ellas no
intervino Letrado del acusado, por lo que no fueron sometidas a
contradicción.”
En todo caso hay que recordar respecto de las declaraciones prestadas

ante las fuerzas de seguridad, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2006 que
expresa que
“Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser

objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio
oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".
2) Declaraciones de testigos.
En cuanto a las declaraciones que presten en la fase de instrucción los

testigos, la misma deberá ajustarse a lo preceptuado en los arts. 410 a
450 LECr., no presentando tampoco características especiales.
Por su calidad de testigos no precisan de asistencia de letrado. Es

conveniente, máxime si la declaración del testigo es esencial, la

presencia del Fiscal y de los letrados de las partes en su interrogatorio

en la fase instructora, pues sólo así podrán convertirse en pruebas en
el juicio oral mediante su lectura en base al art. 730 LECr. en el caso de
que la declaración testifical no pudiera reproducirse en el mismo por
cualquier causa como fallecimiento o ignorado paradero del testigo,
convirtiéndose de ese modo en fase de instrucción su declaración en
verdadera prueba preconstituida 72.
Sobre esta materia, la STS de 2 de noviembre de 2006 73 señala que las

diligencias sumariales pueden incorporarse al plenario cuando se
aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en
juicio oral o cuando resulte de imposible o extrema dificultad la
presencia del testigo en el acto del juicio, y ello cuando se acredite que
por el Tribunal se han efectuado las gestiones necesarias “dentro de los
límites razonables” para lograr la comparecencia del testigo, si bien
“Los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim se refieren
exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase
instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que
transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias
previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la
fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la
que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía”.
Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre
que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las
garantías exigibles y en este sentido, cuando se trata de testigos, es
preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas
en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de
la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de
medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y,
especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de
garantizar la posibilidad de contradicción”.
Sobre los requisitos de validez del testimonio de la víctima únicamente

conviene exponer sucintamente la conocida doctrina jurisprudencial
de que es apta para enervar la presunción de inocencia sin en ella
concurren los requisitos que vienen siendo jurisprudencialmente
exigidos, es decir, que como dice el Auto del TS de 22 de abril de 2004 concurra: a)
72
Tal como señala la STS de 29 de noviembre de 2006 “es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al
plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical es
claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así
como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente.
Pero esa deficiencia se supera si se tiene en cuenta que en la fase sumarial ya tuvo la oportunidad de interrogar”.
73
En el mismo sentido la SAP de Almería de 29 de mayo de 2006 al expresar que “cuando existen discrepancias entre
las declaraciones vertidas tanto por el propio acusado como por los testigos en fase sumarial o de Diligencias Previas
y en el acto del Juicio oral puede darse valor a aquellas siempre que los testigos hayan comparecido en juicio y hayan
podido ser sometidos a las preguntas de las acusaciones y de las defensas, guardándose en todo momento el
principio de contradicción”.

La ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus

características o de sus circunstancias personales, para lo que deben tenerse en
cuenta sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de
valorar su grado de desarrollo y madurez; b) La inexistencia de móviles espurios
que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la
víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las
previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de
resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la
declaración haciendo dudosa su credibilidad; c) verosimilitud de su testimonio,
basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos
objetivos, es decir que sea lógica y se vea corroborada por datos periféricos y d)
persistencia en la incriminación o ausencia de modificaciones en las sucesivas
declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, concreción
en la declaración y coherencia o ausencia de contradicciones74.
El testigo podrá declarar en la fase de instrucción por medio de videconferencia,

tal como establece el art. 325 LECr. por razones de seguridad o cuando la
comparecencia le fuere“particularmente gravosa o perjudicial”. Se trata, pues, de
un recurso subsidiario y si es posible la comparecencia directa del testigo, deberá
hacerse75
3) La prueba preconstituida.
Caso de que fuese de temer que la declaración del testigo o testigos no pudiesen
practicarse en la fase del juicio oral ante la posibilidad de su fallecimiento,
marcha a un lugar lejano del que sea previsible que no va a acudir al juicio oral
aún cuando se le cite o riesgo de su desaparición, riesgo de incapacidad física o
intelectual, hay que proceder a practicar su declaración con el carácter de prueba
preconstituida y, por tanto, con inmediación, publicidad y contradicción. La
jurisprudencia lo ha venido admitiendo cuando los testigos se encuentren en el
extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal de forma que no sea posible
obligarles a comparecer y cuando se encuentren en paradero desconocido,
habiendo resultado infructuosas las gestiones practicadas para su citación y las
diligencias policiales encaminadas a su localización STS de 2 de julio de 2004).
Se trata de un remedio subsidiario por lo que no puede utilizarse si es posible la

localización del testigo para poder asistir al juicio oral (STSJ de Cataluña de 20 de
octubre de 2006), quedando para supuestos excepcionales como el tener que
ausentarse de España el testigo por miedo a represalias (STS de 21 de enero de
2005). Su regulación se encuentra en el art. 448 LECr. para el procedimiento
ordinario, 777. 2 para las diligencias previas y 797. 2 para las urgentes.
Para que sea posible valorar el contenido de estas diligencias es preciso que
hayan sido practicadas en fase de instrucción de forma inobjetable, lo que exige
que se hayan practicado a presencia judicial y que no se haya impedido la
presencia e intervención de las partes en ese momento personadas, las cuales
deben estar presentes. Esta posibilidad de presencia viene impuesta por el

derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que se recoge
expresamente en el artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3.e) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (STS de 2 de julio de 2004).
4) Los informes periciales en la fase de instrucción.
A) Regulación.
Su regulación en la fase de instrucción se encuentra, como es sabido, en los arts.
456 a 485 LECr. Dichos preceptos distinguen entre informes periciales que
pueden ser reproducidos posteriormente en el juicio oral y los que no pueden
serlo. En el primer caso, los peritos nombrados por el Juez de Instrucción no
pueden ser recusados por las partes, tal como previene el art. 467. 1 LECr. sin
perjuicio de que puedan serlo en la fase de juicio oral conforme a lo dispuesto en
el art. 723 LECr.
Si, por el contrario, los informes periciales contables no pudiesen ser

reproducidos en el juicio oral, sería en la fase instructora cuando procedería su
recusación por las partes conforme a los arts. 467 a 470 de dicha Ley Procesal
Penal. Asimismo, en este supuesto, partes acusadoras y acusadas podrían
nombrar un perito a su costa que interviniese en al acto pericial (Art. 471 LECr.).
Su imparcialidad viene garantizada por las causas de recusación expresadas en

los arts. 468 a 470 y 723 LECr.
El informe pericial va a ser determinante en gran número de supuestos en orden

a la aclaración de los hechos pero no va a ser suficiente por sí, habiendo de ser
integrados y completados en múltiples ocasiones por una serie de valoraciones
de muy diversa índole que deberá realizar el Juez de Instrucción y,
posteriormente, el órgano sentenciador, para determinar el cumplimento de los
requisitos exigidos por cada tipo. Por ejemplo, en el delito del art. 281 CP el Juez
instructor tendrá que valorar si la actuación desarrollada se efectuaba con la
intención de desabastecer el mercado o forzar una alteración de sus precios o
perjudicar gravemente a los consumidores y si era posible con los medios
utilizados causar dicho perjuicio76. En el del 282 CP si era posible con la publicidad
engañosa causar un perjuicio y que el mismo fuese grave a los consumidores e
incluso si el anuncio reviste la consideración legal de publicidad. En el del 283 que
esa facturación se realizase en perjuicio de los consumidores. En el del 284 CP que
se ha utilizado información privilegiada, amenaza o engaño precisamente con la
finalidad de realizar tales conductas y así sucesivamente.
B) Intervención de las partes.
76
Se trata de una conducta que por lo general solo podrán desarrollar, dada su magnitud, una empresa o grupo de
empresas. En este sentido hay que recordar, como ya se ha dicho, que el art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa
de la Competencia prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear
la competencia en todo o en parte del mercado nacional”.

Enlafasedeinstrucciónlaspartesacusadorasyacusadas tienenderecho,talcomoseha
dicho, a nombrar, a su costa, un perito que “intervenga en el acto pericial”, acordado
judicialmente por el Juez Instructor, tal como dispone el art. 471.1 y 2 LECr. pero
solamente,tal como previene este precepto,“en el caso del párrafo segundo del art.467
LECr.”,es decir,cuando el informe pericial que se practique en la instrucción no pueda ser
reproducido en el acto del juicio oral.
En estos supuestos de irreproducibilidad del informe pericial en el juicio oral, la

intervención de las partes va a ser la de poder nombrar cada una un perito a su costa
–art.471LECr.- yqueelmismopuedaconcurrir alactopericial–art.476LECr.-;ahorabien,
esa intervención no va a ser la de colaboración en la elaboración del informe,de manera
que éste aparezca realizado conjuntamente por peritos del Juez y de las partes; en
primer lugar por el carácter parcial de los peritos de las partes,frente a la independencia
e imparcialidad del perito judicial- y, en segundo lugar porque se desnaturalizaría la
pericia ordenada por el Juez Instructor, que en lugar de ser una pericia judicial se
convertiríaenunhíbridodeinformepericialdeJuezypartesqueresultaríainadmisible77.
Con ello, la intervención o no de las partes, en la emisión del informe pericial va a

depender de que el mismo se entienda o no“reproducible”en el juicio oral.
Elloplanteacualvaaserlaintervencióndelasmismasenlaemisióndelinformepericial,
acordado por el Juez Instructor, en aquellos supuestos en los que el mismo sí que será
reproducibleeneljuiciooral.Lacontestaciónes,anuestrocriterio,queenestemomento,
ninguna, sin perjuicio de que puedan presentar a su costa los informes periciales que
hayan redactado otros peritos designados particularmente por las mismas. Ello se
corrobora, además, por lo dispuesto en el art. 476 LECr. que solo permite a la acusación
particular y a la defensa del imputado concurrir al acto pericial cuando se estuviera en el
caso del art.476.2 LECr,es decir,cando el informe pericial fuera irreproducible en el juicio
oral, lo que “a sensu contrario” significa que no tendrá intervención en su elaboración
cuando el informe pueda reproducirse posteriormente78.
77
En todo caso,el hecho de que el perito sea propuesto a instancia de parte no supone,de entrada,su parcialidad. Como señala
la SAP de Barcelona, Sección 3ª, de 8 de marzo de 2007, “no puede descartarse apriorísticamente el valor de una pericia
atendiendo de forma exclusiva a la condición de perito propuesto o designado por la parte ni, por el contrario, cabe otorgarle
de modo acrítico valor acreditativo en base a la designación por parte de la autoridad judicial, ni aún en base a la condición
de funcionario público del perito”. Ahora bien, no conviene olvidar que si la parte presenta un perito a su costa es lógico
pensar que no va a presentar uno cuyo informe perjudique sus intereses. Habrá que ir caso por caso para determinar la
mayor o menor credibilidad que debe otorgarse a cada informe pericial.
78
En este sentido, la fundamental, en esta materia, STS de 9 de octubre de 2003 tras manifestar que “Poca seguridad iba a
tener el Instructor si junto a los peritos designados judicialmente intervienen las partes personadas en la causa,
especialmente los acusados, a modo de fiscalizadores de la labor imparcialmente desarrollada. Las partes acusadoras y
acusadas son parciales, como su misma denominación sugiere y el denunciado o inculpado está exento de decir verdad y
nunca puede ser compelido a comportarse procesalmente con objetividad si ello redunda en su perjuicio” por lo que “la
imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral de la prueba pericial debe hacer referencia a aquellos supuestos en
que la materia objeto de la pericia, que ha de ser examinada o reconocida por los expertos, posea o no carácter perdurable,
de modo que no desaparezca o se altere de forma substancial hasta el punto de no poder ser tratada u observada con
posterioridad en las mismas condiciones iniciales, únicas susceptibles de garantizar u dictamen correcto o adecuado, esto
es, objetivo y fiable”, por lo que “Cuando la materia u objeto de la pericia puede desaparecer o transformarse de forma
esencial, la ley permite la intervención de las partes, al modo de una prueba anticipada, precisamente porque las
operaciones de análisis o exámenes no podrán reiterarse, lo que podría originar un supuesto de preconstitución probatoria”,
por lo que “en estos casos resulta lógico que los peritos sean rigurosamente imparciales, admitiéndose la recusación de los
mismos. También en estos supuestos las partes procesales pueden nombrar un perito de su elección (Art. 471. 1 LECr.) y por
último, cabe también la intervención del querellante y del procesado, con sus representantes (Arts. 471 y 476 LECr.)”

En cuanto al tipo de intervención que las partes en los informes periciales, en

los supuestos de irreproducibilidad de los mismos en el acto del juicio oral, ya
se ha visto que los arts. 471 y 476 LECr. permiten a las mismas nombrar un
perito y “concurrir al acto pericial” y, por otra parte, tal como dice el art. 480
de dicha Ley Procesal Penal, las partes “que asistieren a las operaciones o
reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimen
convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia”. Sin embargo, la ya
citada STS de 9 de octubre de 2003 distingue entre los supuestos en que la
elaboración del informe pericial sea especialmente compleja y requiera una
larga duración en el tiempo de aquellos en los que la misma es sencilla y se
elabora con mayor rapidez. En el primer caso la intervención de las partes se
concentrará solamente en la emisión del informe pericial ante el Juez
Instructor. En el segundo, podrán intervenir incluso en las operaciones de
elaboración mismas del informe en la manera prevista en la LECr79.
Si se precisa de prueba pericial caligráfica se precisa que el imputado que

debe realizar el cuerpo de escritura conozca los hechos imputados aunque
sea en el momento de la detención, sin que sea necesario que se le vuelva a
informar de los mismos al realizar dicha escritura, puesto que ya los conoce,
máxime cuando estuvo asistido de letrado en la práctica de la misma y sin
que nada alegase en la práctica de dicha diligencia (STS de 18 de abril de
2007).
Además, en causas especialmente complejas no solo es conveniente sino

necesario el que los peritos acompañen al Juez Instructor o a la policía judicial
al realizar el registro puesto que con sus conocimientos podrán determinar
con mayor exactitud y concreción los documentos u objetos que haya que
ocupar, evitando, como observa SÁNCHEZ ULLED, que se “hinche” en exceso la
causa con grandes cantidades de documentos que únicamente sirven para
dificultar la investigación y convertir la causa en algo inmanejable o de
dificultosa consulta 80.
79
Expresa la sentencia citada que “El sentido y alcance de la expresión acto pericial debe referirse tanto a las
operaciones y reconocimientos previos a la emisión del informe como a la emisión del informe mismo” sin embargo
“los términos en que nuestro texto legal se expresa, exigiendo que el acto pericial lo presida el Juez (art. 477 LECr.) se
acomoda más a las hipótesis en que las operaciones o análisis previos se llevan a cabo en actuaciones procesales
instantáneas o no dilatadas en el tiempo” por lo que en los dos años de elaboración del informe a que se refiere la
causa “no cabría pensar que el Juez Instructor estuviera permanentemente presidiendo la diligencia. Es por ello que,
en ciertos supuestos, no debe descartarse que el acto pericial (cuando es meticuloso y complicado el estudio objeto
de la prueba) se entienda referido a la emisión del informe ante el Instructor, en cuyo momento las partes pueden
hacer las objeciones, consideraciones o preguntas que tengan por conveniente, que pueden extenderse a las
operaciones previas, métodos o criterios utilizados en la elaboración del consiguiente informe” y en estas hipótesis de
posible preconstitución de prueba, o sea, en los casos de irreproducibilidad en el juicio oral “la intervención técnica del
procesado debe ser a través de perito de su libre designación., limitándose la intervención directa del mismo o de sus
representantes a lo establecido en el art. 480 LECr…”, o sea, podrán “…someter a los peritos las observaciones que
estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia” ya que se considera que una mayor intervención del
procesado en la elaboración del informe, colaborando en su elaboración “produciría la desnaturalización del
dictamen”.
80
SÁNCHEZ ULLED, EMILIO JESÚS, en “Estrategias de investigación en los delitos económicos complejos. la criminalidad
económica organizada” en “Estudios de Derecho Judicial”, nº 72, Ed. Consejo general del Poder Judicial, 2005, págs. 11
y ss..

C) Objeto. La determinación del perjuicio.

Dentro de la variedad de informes periciales posibles, el informe pericial
contable va a ser en estos delitos una diligencia de investigación
fundamental en buen número de casos siempre que haya que cuantificar
económicamente la cuantía del perjuicio, determinar el alza de precios del
mercado como consecuencia de la detracción de productos o la alteración de
la formación de los precios como consecuencia de las conductas
desarrolladas. Los arts. 281 y 282 C. P. se refieren expresamente a la intención
de producir o poder causar un “grave perjuicio” a los consumidores por no
mencionar los supuestos de estafas masivas que afecten a una generalidad
de los mismos. De todos modos, como dice la STS de 26 de abril de 2007, en
tales informes.
“No es razón para invalidar la calidad de las estimaciones periciales el hecho

de que no se hubiera procedido en el juicio a un examen microscópico de
todas las vicisitudes contables implicadas en este asunto, ciertamente, de
imposible realización práctica. Más cuando lo cierto es que se cuenta con
dictámenes periciales llevados a cabo con sensible rigor, para cuya realización
se ha contado con la totalidad de la documentación disponible, que fue
examinada en esa clave, y que han sido examinados por el tribunal, no en una
cuestionable "apreciación conjunta", sino con un razonable sistema de
muestreo que permite concluir con el mejor fundamento que su estimación
de la calidad de las pericias y de su resultados -sustancialmente coincidentes-
está dotada, como los propios dictámenes, del necesario rigor”.
Otras veces será necesario realizar pruebas periciales de muy distinta

naturaleza según cuál sea la conducta desarrollada por el autor. En el caso del
delito publicitario del art. 282 CP habrá que investigar si las propiedades y
composición de los productos anunciados se corresponden con los
efectivamente pregonados, lo que motivará la realización de pericias de muy
diversa índole según el producto cuya venta se anuncie, debiéndose valorar
asimismo el margen de exageración que se considera tolerable en materia de
publicidad81. En el del 281 CP habrá que investigar si era o no posible el
provocar un desabastecimiento de productos de primera necesidad, forzar los
precios o causar grave perjuicio a los consumidores, lo que llevará a la
realización de informes de carácter económico y estudios de la repercusión
que la conducta de los sujetos activos del delito pudiese tener sobre los
extremos mencionados. Lo mismo sucederá en el supuesto del delito del art.
284 relativo alteración de los precios de mercado.
En el delito de facturación ilícita del art. 283 CP pueden tener que

81
Incluso en ocasiones deberán efectuarse diversas pericias sobre el mismo objeto. En este sentido el AAP de Toledo,
Sección 1ª de 24 de mayo de 2004 en un supuesto de delito contra los derechos de los consumidores en el que se
discutía si una bebida alcohólica mezclada, elaborada y embotellada por una empresa y comercializada como whisky
escocés era o no tal whisky y podía ser comercializado y vendido como tal, lo que motivó la realización de un informe
por el “The Scotch Whisky Research Institute” y otro del Centro de Investigación y Control de Calidad y un tercero del
Instituto de la Vid y el Vino de Castilla la Mancha.

realizarse informes periciales tanto de carácter contable para determinar si

existe esa ilicitud en la facturación derivada de una alteración unilateral e
indebida de las tarifas aplicables o de no aplicar la tarifa correspondiente sino
una más elevada, como de carácter técnico para averiguar si ha habido
manipulación en las cantidades del producto que aparecen medidas por
apartados contadores automáticos82. El delito se consuma solamente con la
manipulación o alteración de los aparatos contadores y la facturación
posterior de los datos así obtenidos. No requiere que el consumidor haya
pagado la factura indebida sino solamente que se le haya presentado la
misma con datos obtenidos en base a aparatos contadores manipulados. En
todo caso habrá que investigar si se han manipulado los aparatos medidores
o contadores, si se ha suministrado un producto de precio inferior al facturado
o si se han aplicado tarifa superiores al producto realmente solicitado y
suministrado.
Es evidente que en los supuestos de estafas e insolvencias punibles los

informes contables pueden ser esenciales para determinar la existencia del
engaño y la cuantía del perjuicio y en los supuestos de delitos de expedición
de medicamentos ilegales y fraudes alimentarios serán necesarios informes
periciales veterinarios, farmacéuticos, médicos e incluso contables.
82
1.En este sentido habrá que tener en cuenta la Ley 3/1985 de 18 de marzo de Metrología y sus sucesivas reformas.
Establece el art. 7 de la misma que “En defensa de la seguridad, de la protección de la salud y de los intereses
económicos de los consumidores y usuarios, los instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medida que sirvan para
pesar, medir o contar, no podrán ser fabricados, importados, comercializados o empleados mientras no hayan
superado el control metrológico establecido en la presente Ley y en las disposiciones que se dicten para la aplicación
de la misma.
2. El control metrológico previsto en el párrafo anterior puede comprender.
a) La aprobación de modelo.
b) La verificación primitiva.
c) La verificación después de reparación o modificación.
d) La verificación periódica.
e) La vigilancia e inspección.
3. Se determinarán reglamentariamente la modalidad y el alcance del control aplicable en cada caso.
4. De conformidad con lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonomía, las fases de ejecución de los controles
metrológicos a que se refieren los anteriores puntos c), d) y e), del apartado 2 de este artículo podrán ser realizados,
de acuerdo con las directrices técnicas y de coordinación señaladas por la Administración del Estado, por los servicios
de las Comunidades Autónomas o, en su caso, por los Ayuntamientos, con arreglo a sus competencias específicas.
5. Se reconoce validez en todo el territorio del Estado a los controles que efectúen en aplicación de la presente Ley los
órganos de la Administración del Estado o, en su caso, los de las Comunidades Autónomas a las que se refiere el
párrafo anterior. Todos ellos serán refrendados por la marca distintiva que reglamentariamente se determine”.
Por otra parte, el art. 8 de la citada Ley 3/1985 de Metrología exige que se inscriban en el registro de Control
Metrológico todas la personas o entidades que fabriquen, importen, comercialicen, reparen o cedan en
arrendamiento instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medidas, creando el art. 100 de la Ley de Presupuestos
Generales del estado el Centro Español de Metrología, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo,
atribuyéndole las funciones de “custodia y conservación de los patrones nacionales de medida, el establecimiento y
desarrollo de las cadenas oficiales de calibración, el ejercicio de las funciones de la Administración del Estado en el
control metrológico del Estado y en el control metrológico CEE, la habilitación oficial de laboratorios de verificación
metrológica, el mantenimiento del Registro de Control Metrológico, la ejecución de proyectos de investigación y
desarrollo en materia metrológica y la formación de especialistas en Metrología”.
En cuanto al sector petrolero, Por su parte, el art. 43 de la Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos,
establece que Las instalaciones utilizadas para el ejercicio de esta actividad deberán contar con las autorizaciones
administrativas preceptivas para cada tipo de instalación, de acuerdo con las instrucciones técnicas complementarias
que establezcan las condiciones técnicas y de seguridad de dichas instalaciones, así como cumplir con el resto de la
normativa vigente que en cada caso sea de aplicación, en especial la referente a metrología y metrotecnia y a
protección de los consumidores y usuarios.

Cuestión frecuente a probar será la de considerar cuando se ha causado un

perjuicio grave a los consumidores, al mercado o a la economía nacional o ha
habido posibilidad de causarlo. Por “perjuicio grave” hay que entender aptitud
para producir una lesión o daño considerable, de gran amplitud, pudiendo
servir de módulos de medición de dicho concepto el de la clase de producto
que se quiere vender o el del servicio que se quiere prestar, el precio que se
quiere obtener a cambio, el número de personas a las que se trata de llegar
con la publicidad, medio de propaganda utilizado, cualidad de los
destinatarios del mensaje y su situación económica, etc83, existiendo perjuicio
aunque no se conozca a los consumidores siempre que haya certeza de que
los mismos existieron y realizaron compras por cuanto recibieron una
mercancía con denominación de origen falsificada y de inferior calidad (STS
de 19 de marzo de 2004)84.
La curiosa sentencia de la AP de Baleares, Sección 2ª, de 15 de febrero de 2001,

resolviendo un caso de delito publicitario tras reconocer que se había
incumplido la normativa comunitaria confirma la absolución en base a que
“también es cierto que son muy exigentes” refiriéndose a dicha normativa y
pese a que el perito propuesto por la parte confirmaba dichos
incumplimientos normativos aunque señalaba que no existía peligro para sus
usuarios.
Más claro es el supuesto –también de delito publicitario- resuelto por el AAP

de Barcelona, Sección 9ª, de 9 de junio de 2005 considerando que el hecho de
que el mango de un cepillo para el pelo fuese de plástico no podía suponer un
riesgo para sus usuarios que si lo fuese de cerámica, como se anunciaba. La
acusación particular consideraba que se perjudicaba a los consumidores por
cuanto tal sustitución del mango suponía un peligro por la carencia de
“difusión uniforme del calor que aporta el material cerámico” remitiendo a la
vía civil.
D) Valoración del informe pericial

La valoración del Juez Instructor es enteramente discrecional y libre, no
quedando vinculado por lo dicho en los informes periciales contables
elaborados. En consecuencia, si del análisis de los mismos no se confirman los
83
En este sentido se pronuncian la STS de 19 de marzo de 2004 y los AAPP de Zaragoza, Sección 3ª de 7 de octubre de
2005, de Castellón, Sección 1ª de 30 de mayo de 2006 y de Madrid, Sección 2ª, de 29 de septiembre de 2004).
84
El perjuicio grave en el delito de detracción de materias primas del mercado del art. 281 CP vendrá determinado por
la probabilidad de que se produzca una notable alza de los precios como consecuencia de la escasez de dichos
productos o una grave escasez. Se trata de un concepto que habrá que integrar caso por caso. Dicho perjuicio puede
ser económico o de otro tipo. Piénsese por ejemplo en el caso de agravación de la salud de personas que utilizan en
su consumo diario, como por ejemplo, medicamentos, que están incluidos como productos de primera necesidad por
el propio tipo penal.
El perjuicio grave en el delito publicitario del art. 282 CP lo constituirá la mayor probabilidad de que a consecuencia
de la publicidad engañosa se adquiera un producto que cause un notable perjuicio a la salud, por su naturaleza, o al
patrimonio de los consumidores por el precio asignado. En el caso de perjuicio patrimonial éste habría de ser notorio
y de cuantía elevada. De todos modos el art. 282 CP exige que el perjuicio, además de “grave” en el delito publicitario
ha de ser “manifiesto”, es decir, ostensible, que salte a la vista, elementos todos ellos que habrá, al igual que en el
supuesto anterior, determinar en cada caso concreto a la vista de las propiedades anunciadas del producto, , su
verdadera composición y efectos.

indicios delictivos y no pueden ser corroborados por otros medios, deberá

acordar el sobreseimiento que corresponda, libre o provisional. Quien
resuelve es el Juez, no el perito.
En este sentido se manifiesta la SAP de Madrid, Sección 16ª, de 18 de abril de

2007 al señalar que la prueba de peritos
“Conforme art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba de peritos es

de libre apreciación, queriendo ello decir que el órgano judicial valorara el
dictamen de peritos, según los principios de la sana critica. Además, debemos
recordar que los informes periciales no vinculan de modo absoluto al
juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional Núm. 868 de
1986- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; ha
de ser valorada, pues, por el juzgador, atendiendo a su convicción y a los
criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del
Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están
vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en
leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar
cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo"
en las conclusiones de las pericias manejadas. Es decir, que la prueba pericial
no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión
en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian,
mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su
preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio
o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y
que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica”
Como ya se ha dicho, el hecho de que el perito sea propuesto a instancias de

las partes no supone merma de su credibilidad por tal circunstancia (SAP de
Barcelona, Sección 3ª de 8 de marzo de 2007) ni, por supuesto, el que el perito
tenga la condición de funcionario público, máxime cuando no fueron
recusados por la defensa (SAP de Albacete, Sección 1ª, de 29 de diciembre de
2006). Y, por supuesto, aún cuando los peritos hubiere asesorado previamente
al Ministerio Fiscal para la presentación de la querella. En este sentido, la STS
de 29 de julio de 2002 (caso Banesto) señala que
“No se debe olvidar que el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

exige que en la querella se incluya una relación circunstanciada de los hechos,
lo que supone, en un caso como el presente, un necesario conocimiento de los
antecedentes y un imprescindible asesoramiento de técnicos especializados
que permitan dar coherencia y la claridad precisa, a la puesta en
conocimiento del Juez, de unos hechos, que pretenden poner en marcha un
proceso penal, con las derivaciones, de toda índole, que la decisión judicial de
admitir la querella, ocasiona en los implicados o querellados. Es preciso
señalar que, en este caso, el Ministerio Fiscal recibió una denuncia de la
Federación Estatal de Banca y Ahorro de Comisiones Obreras y que ello dio

lugar a que se realizase una investigación previa, al amparo del artículo 5 del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y del artículo 785 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (hoy 773) , en la que los peritos actuaron como
órganos de auxilio y asesoramiento sin ninguna otra implicación en las
actuaciones.
Podrá sostenerse que fueron peritos de la acusación pública, pero ello en nada
afecta a su imparcialidad y objetividad, del mismo modo que los peritos
propuestos por los acusados gozan también de competencia, imparcialidad y
objetividad. No se puede sostener que unos son parciales, porque refuerzan la
tesis acusatoria y otros imparciales y objetivos porque sostienen tesis
contradictorias y favorables a las defensas. En definitiva se trata de la
confrontación probatoria de pericias discrepantes, cuya valoración
corresponde al órgano juzgador”
E) Impugnación del informe pericial.

El informe pericial puede ser impugnado ya en la fase de instrucción por las
partes asi como en el escrito de conclusiones provisionales85. Si se realiza tal
impugnación el perito deberá ser citado a declarar en el juicio oral para ser
sometido a interrogatorio contradictorio. En este sentido se ha manifestado el
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
23 de febrero de 2001.
Es necesario que la impugnación se efectúe en “el momento procesal adecuado”,

es decir, de manera tal que no cree indefensión a la parte que lo propuso. Por ello
no es admisible (Auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006) que
dicha impugnación se efectúe en trámite de conclusiones definitivas – e incluso
en las provisionales cuando dicha impugnación es genérica sin mayor precisión-
por cuanto entonces ya no caben ulteriores contestaciones o proposiciones de
prueba y resultaría a todas luces un verdadero fraude procesal el hecho de que
no habiéndose impugnado el dictamen pericial en la fase instructora ni en
conclusiones provisionales, aceptándose tácitamente su validez, se impugne en
un trámite en el que la otra parte interesada en el mismo no pudiese proponer
ya su presencia en juicio oral86.
En este sentido se manifiesta la STS de 11 de julio de 2005 expresiva de que

“... el artículo 788.2 de la LECrim permite la incorporación al juicio oral como
prueba documental del resultado de la prueba pericial documentado en el
sumario, tal como fue propuesto en este caso por el Ministerio Fiscal. En ese
sentido existió prueba documental acerca de la naturaleza de las sustancias
intervenidas, pues aunque la defensa hubiera expresado su negativa a
aceptar el resultado del informe pericial, lo que efectuó sin concretar razón
85
El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 21 de mayo de 1999 considera innecesaria la
ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos salvo su impugnación por la parte a quién
perjudique o que la misma solicite su presencia en la vista oral, pero siempre que lo hiciera en el momento procesal
oportuno.

alguna que justificara su desacuerdo87 y explicara su impugnación, ello no

impide su valoración por el Tribunal, conforme a lo acordado en el Pleno no
jurisdiccional celebrado por esta Sala el 25 de mayo de 200588” .
En cuanto a la valoración del informe pericial en fase de enjuiciamiento, como

ya se ha dicho, es libre y difícilmente cabe acceso a la casación en base a
considerar cometido error por el tribunal de instancia en la apreciación de
dicha prueba. Solamente podrá impugnarse dicha valoración cuando el
tribunal se separe del único informe pericial existente o de todos ellos si son
varios y coincidentes, careciendo de otras pruebas sobre los mismos
elementos fácticos, o cuando en tales casos los incorpora de manera
fragmentaria, alterando su sentido originario (STS de 20 de enero de 2005).
5) La entrada y registro en domicilios de particulares y de personas jurídicas:
A) Criterios generales
Su regulación, como es sabido, se encuentra en los arts. 545 a 578 LECr. No se
va a realizar una exposición detallada de estas diligencias, habida cuenta de
86
El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 21 de mayo de 1999 considera innecesaria la
ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos salvo su impugnación por la parte a quién
perjudique o que la misma solicite su presencia en la vista oral, pero siempre que lo hiciera en el momento procesal
oportuno.
Como señala la STS de 16 de abril de 2001, en doctrina aplicable a los delitos contra los consumidores, “En el supuesto
que examinamos, como antes se ha dejado expresado, exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en
el escrito de conclusiones provisionales que se impugnaba el informe obrante a los folios 62 y 177 de las actuaciones
y en el acto del juicio oral la impugnación se refirió a otros folios distintos a aquellos en los que se documentaba el
informe pericial sobre la naturaleza, cuantía y pureza de la droga intervenida. Nada se añade sobre las razones de esa
impugnación ni se consignaron los puntos de divergencia como señala el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y tampoco se solicita la presencia en el acto del juicio oral de los peritos que emitieron el informe sobre la
sustancia estupefaciente. Y es de destacar, como igualmente se ha dejado mencionado, que la defensa ha tenido una
intervención activa a lo largo de la instrucción, sin que en ningún momento manifestara objeción alguna al informe
pericial emitido por un organismo oficial competente.
La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto
perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos
dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la
competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno
u otro modo, en cuyo caso si sería precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o
complementar su dictamen. Al no producirse esta última situación, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que se ha
dejado antes mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, que
puede ser valorada por el Tribunal sentenciador y, por consiguiente, no puede prosperar el presente motivo en cuanto
no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni se ha producido indefensión a la parte, habiéndose
recordado en numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que la verdadera indefensión, que exige
reparación, es la que tiene un contenido material y no meramente formal”.
87
Sin embargo, la STS de 17 de junio de 2005 estima que no es necesario que la parte que impugna el informe pericial
manifieste las razones por las que lo efectúa, bastando al simple impugnación formal, con referencia al Acuerdo del Pleno
no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 23 de febrero de 2001. Es evidente que con ello no se cumple lo exigido por
el art. 652 LECr. que exige a la defensa que caso de discordancia con la calificación del Ministerio Fiscal exprese los puntos
de divergencia con la misma, requisito muchas veces incumplido en los escritos de calificación.
88
Dicho Acuerdo expresa que “La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre
drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando
haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el
art. 788.2 LECr. La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las
previsiones del art. 788.2 de la LECr. son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo.
La aplicación de este art. no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables
exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo”.

su conocimiento general y de la gran cantidad de jurisprudencia dictada

sobre la misma y número de trabajos publicados. Sin embargo, si que
conviene al menos, de manera breve, recordar los requisitos esenciales del
registro, cuya importancia en la investigación de estos delitos puede a ser
esencial en muchas ocasiones por cuanto los documentos que pueden ser
decisivos en orden a la absolución o a la condena, caso de no ser aportados
voluntariamente por el imputado, habrán de ser buscados y, en su caso,
aprehendidos en el lugar en que se encuentren, siendo habitual que el
imputado tenga los productos, la contabilidad, u otros documentos
esenciales para la averiguación del delito, bien en su domicilio o bien en la
propia sede de la sociedad en cuyo nombre o representación ha actuado. Se
trata, por otra parte, de delitos cuya prueba se basará con frecuencia en
documentos contables o de carácter técnico, por lo que la diligencia de
entrada y registro se va a imponer como necesaria frecuentemente, ya que
será el único medio para la comprobación de los hechos imputados. Por otro
lado, la urgencia en múltiples ocasiones de ocupar los productos falsamente
anunciados o que puedan causar grave daño a la salud o a los consumidores,
normalmente situados en almacenes o fábricas domicilio de las empresas
fabricantes o distribuidoras, justificarán la práctica de esta diligencia no
solamente como medio de obtención de datos sino para evitar mayores
riesgos y perjuicios.
Si se trata de registro domiciliario habrá que observar especialmente los

requisitos de los arts. 545 a 578 y, en especial los de los arts. 552, 558, 563, 566
y 567 a 572 LECr. por lo que, en consecuencia, habrá que dictarse auto fundado
que deberá concretar la identificación del domicilio a registrar y funcionario
que lo va a efectuar, notificándose el auto al morador del domicilio o a su
representante, debiéndose practicar el mismo en presencia de propio
interesado o de su representante, a presencia del secretario judicial o de
quien legalmente le sustituya.
Si se trata del registro en un despacho profesional o en la sede de una

sociedad, hay que recordar los diversos cambios jurisprudenciales operados
en los últimos años y de los que hace un resumen detallado la STS de 30 de
abril de 2002. Como señala esta última resolución, la jurisprudencia
constitucional (SSTC 164/1988 y 149/1991 entre otras) reconoció ya desde un
principio que el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art.
18 CE se extiende al domicilio de las personas jurídicas, exigiéndose por la
jurisprudencia del T. S. –STS de 11 de octubre de 199389- el cumplimiento de las
garantías correspondientes para la práctica de la entrada y registro del
domicilio de las personas jurídicas. Es decir, en un primer momento se
equiparan en cuanto a garantías el domicilio de las personas físicas y de las
jurídicas.
89
Esta sentencia asignó el carácter de domicilio, a efectos de la observancia de las normas procesales para su entrada y
registro, a aquellos lugares en los que se ejercía un trabajo, profesión o industria.

Dicha doctrina jurisprudencial ya fue parcialmente modificada por la STS de

14 de abril de 1994 en el sentido de que lo esencial para determinar si el lugar
merece la consideración de domicilio no es tanto el que allí se desarrolle una
actividad comercial o profesional como el hecho de que esté o no abierta al
público, añadiendo la STS de 6 de julio de 1995 que no es necesaria la
autorización judicial para la entrada en un lugar donde se desarrollaba una
actividad profesional, toda vez que
“el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficina
y despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder
al mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con
problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con el
ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes de
actividades propias de su intimidad, que es lo que constituye el fundamento
de la protección que para el domicilio reconocen la CE y la LECr”
Fijando ya lo que, al parecer, constituye la interpretación vigente, la ya citada

STS de 30 de abril de 2002 (en igual sentido STS de 22 de marzo de 2004)
señala que
“Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas

oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procede
atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la misma
llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o
no sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben
considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas de
semejante protección”. En el mismo sentido de la exclusión del despacho
profesional del ámbito de protección constitucional se manifiesta las STS de
25 de enero de 2001.
En cuanto a la forma de practicarlos la STS de 28 de Octubre de 1997 señala

que pueden acompañar al Juzgado peritos de esas materias en su práctica, tal
como previene el art. 577 LECr.,
“pudiendo en el registro los mismos “realizar las tareas propias de la gestión

a ellos concerniente porque por eso acompañan al Juzgado, no de una manera
estática y anodina sino con participación activa”. Precisamente su
importancia es esencial en determinados registros ya que son dichos peritos
quienes, por sus conocimientos, podrán determinar con mayor exactitud qué
objetos o documentos deben ser ocupados.
Lógicamente, si además de despacho profesional el lugar es asimismo

domicilio de una persona física deberán observarse las normas
constitucionales y procesales que garantizan la inviolabilidad domiciliaria.
Mas lo cierto es que lo aconsejable es, a efectos de preservar la licitud del

registro y de lo hallado en él, en caso de duda, cumplir todos los requisitos

exigidos para el registro domiciliario de una persona física, pues siempre
podría alegarse para conseguir una nulidad el que en el despacho existían
objetos o documentos de carácter privado del titular del mismo que
merecerían la misma protección que si se hallaran en una morada o
vivienda90. Es preferible pecar de exceso de garantías que arriesgarse a una
nulidad de lo obtenido91.
Por otro lado, como observa LUZÓN CÁNOVAS92, el concepto de domicilio no es

extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación –almacenes,
fábricas, oficinas y locales comerciales- tengan un cometido distinto o sirvan
a finalidades incompatibles con la idea de privacidad, lo que, como señala el
autor citado, no es obstáculo para que en los registros que se practiquen en
dichos inmuebles se respeten los requisitos y garantías exigidas para
cualquier edificio o lugar cerrado por los arts. 567 y ss. LECr., entre ellos la
presencia del Secretario judicial. En este sentido, la STS de 31-12-2001 niega el
carácter de domicilio al lugar dónde se encontraban los depósitos y
camiones-cisterna que se utilizaban para la comisión de un delito de
facturación ilícita.
Lógicamente, dado que el registro va a ir destinado a la ocupación de los libros

y documentos contables que puedan servir para la comprobación de los
hechos objetos del delito contra los consumidores imputado, o de los
productos potencialmente dañosos respecto de los mismos, deberán
observarse las prevenciones de los arts. 573 a 578 LECr., y por remisión de los
mismos, de los arts. 552 y 569 de dicha ley. En caso de duda es siempre
preferible pecar de exceso de gartantías para evitar posibles nulidades.
En primer lugar, la naturaleza de los hechos investigados –castigados la

mayoría de ellos con penas que pueden llegar hasta los ocho años de prisión
en casos de estafas especialmente agravadas- asi como el que la base
fundamental para su investigación van a ser los productos utilizados o los
documentos contables del propio imputado o de la sociedad y, en segundo
lugar, los indicios fundados de que pueden ser destruidos u ocultados por el
mismo constituyen fundamento bastante para acordar la medida, en el caso
de que haya en la causa indicios suficientes de que dichos productos o
documentos pueden encontrar en el domicilio del imputado o en la sede de la
sociedad por la que el mismo ha actuado. El juicio de proporcionalidad acerca
de la procedencia de la diligencia y la no posibilidad de consecución de sus
90
En este mismo sentido se manifiesta LUZÓN CÁNOVAS, en “Problemas de la investigación de delitos económicos”, en
Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2003, I, pág. 263.
91
En cualquier caso, no toda infracción de normas va a determinar la nulidad del registro sino únicamente aquellas que
afecten al núcleo del derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio o provoquen indefensión del titular del
domicilio. Por ello, la STS de 21 de noviembre de 2006 considera que la existencia de un error en la fecha del acta de
entrada y registro no invalidan la diligencia ni tampoco el que no todos los asistentes firmaran el acta siempre y
cuando no haya duda de su presencia en el acto.
92
LUZÓN CÁNOVAS, ALEJANDRO, “Problemas de la investigación de delitos económicos”, en Estudios Jurídicos,
Ministerio Fiscal, 2003, I, pág. 262.

objetivos por medios menos gravosos de los derechos fundamentales lo

deberá realizar el Juez de Instrucción a la vista de cada causa en particular.
Así, en el delito del art. 281 CP –detracción del mercado de materias primas o
de primera necesidad para alterar precios, perjudicar a los consumidores o
desabastecer un sector del mercado- esta proporcionalidad puede venir
derivada de la propia gravedad de dicha conducta junto con el riesgo de
provocar realmente tales perjuicios. En el delito publicitario del art. 282 CP el
Juzgado Instructor habrá que valorar antes de acordar la diligencia de entrada
y registro los perjuicios sufridos por los consumidores o la mayor o menor
probabilidad de su causación, tipo de publicidad, objeto de la misma y posible
riesgo para la salud. En el caso del delito de facturación ilícita del art. 283 CP
se habrá de tener en cuenta la extensión y relevancia de dicha facturación,
máxime si se ve absorbido por el delito de estafa. En el delito del art. 284 CP
tendente a provocar alteraciones de precios resultantes de la libre
competencia en el mercado mediante amenaza, engaño, violencia o
utilización de información privilegiada habrá de valorarse especialmente los
medios utilizados y la mayor o menor probabilidad de causar dicha alteración
de los precios su mayor o menor repercusión en la economía nacional o
sectorial y respecto de los consumidores. Finalmente, en el delito de los
delitos de elaboración o expedición de sustancias medicinales ilícitas y
fraudes alimentarios de los arts. 361 a 364 CP habrá que valorarse la mayor o
menos aptitud para causar perjuicio a las personas que los consumen tanto
en su salud como en su patrimonio.
Si se tuvieren indicios de que los documentos buscados se encontrasen en un

despacho de abogados u otros asesores jurídicos o económicos, lógicamente
habría que proceder a su registro. En esta materia, la STS de 25 de Febrero de
2004 considera legal el registro efectuado en el despacho de un abogado pese
a que el mismo no se encontraba presente en la práctica de la diligencia,
aunque sí otro abogado perteneciente al mismo bufete, pues
“a los efectos de su validez resulta indiferente que formalmente sea un socio

contractual del titular del despacho o un simple pasante” quien presencie el
registro pues “lo cierto es que en esos momentos, junto con dos testigos,
velaban por los derechos e intereses del recurrente” insistiendo en que no se
encuentran “obstáculos –legales- a la entrada y registro –en el despacho de
un abogado- siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes
para la investigación de los delitos cometidos por alguno de los clientes del
abogado o, cuando sea él mismo el sospechoso de haberlos cometido”.
También referente a registro en despacho de abogados, la STS de 1 de Octubre

de 1999 considera válido el registro efectuado aún cuando no estaba presente
en la práctica del mismo el Decano del Colegio de Abogados, pues
“La pretensión del recurrente de estimar nulo de pleno derecho el registro

llevado a cabo en el despacho profesional del coacusado es empeño

igualmente condenado al fracaso porque los requisitos y el cuadro de
garantías de rigurosa observancia en registros domiciliarios o despachos y
otros edificios señalado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal –art. 569- que
determina el sistema de garantías exigibles en la obtención e incorporación
de las pruebas al juicio penal. Por ello, la presencia del Decano a que hace
referencia el artículo 41. 2 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por
RD 2090/1982 de 24 de Julio93–que prevé la presencia del decano del Colegio
o de quien le sustituya en caso de registro en un despacho profesional de un
abogado- en modo alguno es requisito habilitante ni garantizador de
derechos, debiéndose interpretar como una cortesía o deferencia y a ello
abunda la propia dicción del artículo, que ni tan siquiera impone su presencia
obligatoria, ya que el párrafo se inicia con un potencial que elimina aquella
exigencia que se pretende por el recurrente “en el caso de que…fuere avisado
por la autoridad judicial94”.
Finalmente, la presencia de un socio del letrado presente en el registro del

despacho dá debido cumplimiento a la exigencia del art. 569 LECr. aunque el
titular del mismo no estuviese presente por cuanto la presencia del socio
permite al mismo velar por los intereses del ausente.
B) Intervención de soportes informáticos.

Es necesario hoy en día, dada su universal utilización, el que buena parte si no
toda, la información esencial de una empresa o incluso particular esté
contenida en soportes informáticos lo que obligará con frecuencia a su
intervención y ocupación.
Su práctica debe acomodarse a la regulación general de la LECr. en los

registros. Es siempre conveniente la obtención de una copia del material
informático antes de proceder posteriormente a su investigación por cuanto
su contenido puede sufrir alteraciones en la manipulación informática de que
será objeto; por ello, ante la previsibilidad de ulteriores operaciones periciales
sobre dichos soportes informáticos es conveniente a presencia judicial
obtener copia de los mismos antes de proceder a su examen tal como se
deriva del art. 479 LECr., evitándose de ese modo futuras impugnaciones
sobre la autenticidad de lo obtenido alegando posible pérdida de datos o
alteración de los obtenidos. Lo más conveniente sería una copia total del disco
duro sin perjuicio de excluir posteriormente de la causa lo que no afectase a
93
Actualmente rige el nuevo estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/2001 de 22 de junio.
94
Actualmente, es el art. 32. 2 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por R. D. de 22 de julio de 2001 el que
establece que en el caso de que el decano de un Colegio de Abogados “fuere requerido en virtud de norma legal o
avisado por la autoridad judicial o, en su caso, gubernativa competente, para la práctica de un registro en el despacho
profesional de un abogado, deberá personarse y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por
la salvaguardia del secreto profesional”, lo que significa que para la práctica del registro en el despacho profesional
de un abogado no es requisito de validez la presencia del decano del Colegio correspondiente, en primer lugar porque
no lo exige la LECr. y, en segundo lugar, porque el art. 32. 2 EGA solo establece un deber interno, de carácter colegial,
de que el decano asista al registro pero solo cuando se le requiriese en virtud de una norma legal que asi lo establezca
o le avise la autoridad judicial o gubernativa, no siendo, por tanto, necesaria su presencia si no lo impone
expresamente alguna norma o si no es “avisado” por la autoridad ordenante del registro.

la investigación conforme al art. 586 LECr.
En este sentido, la STS de 21 de noviembre de 2006 considera válido el

examen y obtención de información de unos soportes de tal naturaleza
intervenidos en un registro pese a que ni se obtuvo copia de los mismos pese
a considerarlo “conveniente”. Tampoco considera que la ausencia del
secretario judicial, que estuvo presente en el registro en el que se ocuparon
los soportes informáticos pero que se ausentó al sacar copia de los mismos
sea causa de nulidad de la diligencia por estimar que se trataba
“de una actuación de carácter técnico, asimilable a una diligencia pericial, la

presencia del fedatario, por tanto, de un alcance meramente formal, no habría
añadido nada en términos de control de la actividad” máxime cuando la
defensa gozó “de la posibilidad efectiva de contrastar en todo momento con
sus originales la autenticidad de los duplicados” con los originales que
permanecieron en el disco duro del ordenador en poder de su cliente.
Incluso el extravío de los CD en el Juzgado de Instrucción y, en consecuencia,

la imposibilidad de aportarse los mismos ante el tribunal sentenciador como
piezas de convicción es considerado como una irregularidad al no
menoscabar el derecho de defensa por cuanto el imputado conocía su
contenido.
Por su parte, la STS de 25 de febrero de 2004 resolviendo otro supuesto de

registro en el despacho de un abogado en el que se ocuparon copia
informática de todos los asuntos de su despacho considera, tras remarcar que
su regulación es la general prevista en la LECr., que no se vulneró el secreto
profesional del letrado por cuanto
“al tratarse de unos documentos incorporados a un soporte informático es

evidente que no se puede delimitar, en el plazo perentorio de un registro, que
es lo que afecta la investigación y que cosas son ajenas a la misma. En el
contexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnica
informática son plenamente aplicables al presente, por lo que los
funcionarios que realizaron el registro cumplieron con su deber al llevarse el
soporte informático correspondiendo al juez junto al secretario determinar
cuales son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no hubo
anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos”.
6) La intervención de comunicaciones telefónicas.
Su regulación se encuentra únicamente en el art. 579 LECr. y en la abundante

jurisprudencia que lo interpreta, que ha tenido que completarlo en
numerosos aspectos no contemplados en tan parca regulación.
No presenta especialidades en su aplicación a la instrucción de los procesos

por delitos contra los derechos de los consumidores. Su práctica no será

frecuente y su mayor aplicación vendrá determinada en aquellos delitos de
gran trascendencia social cometidos por grandes sociedades o con múltiples
perjudicados, procesos en los que aquellos normalmente estarán conectados
con otros delitos diferentes como falsedades, estafas o apropiaciones
indebidas. Habrá que tenerse en cuenta, lógicamente, y al igual que en la
diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, el principio de
proporcionalidad, siendo de aplicación los mismos criterios ya expuestos al
hablar de la misma, a los que nos remitimos. Por tanto solo deberá acordarse
cuando los hechos sean lo suficientemente graves –calificación que quedará
a criterio del Juez Instructor- y no haya otro medio de investigación con los
que se puedan obtener los mismos resultados que con la intervención
telefónica.
El resto de requisitos jurisprudenciales ya son de sobra conocidos y no se va a

entrar en ellos, por lo que simplemente conviene recordar la necesidad de
auto judicial verdaderamente motivado, aunque sea por remisión, tanto para
el auto inicial de intervención como para el que acuerda su prórroga,
autorizando la intervención telefónica, que se acuerde en un proceso penal
abierto, identificación del número telefónico y su titular y, en su caso, su
usuario investigado y duración limitada a tres meses prorrogables por iguales
períodos, designación de quien debe realizar materialmente la intervención,
daciones de cuenta al Juzgado de su resultado, entrega de cintas íntegras95,
selección posterior de conversaciones por el Juez bajo fé de Secretario y con
posibilidad de contradicción, control judicial de las prórrogas, quedando
prohibidas las intervenciones prospectivas96, etc97.
Señala la ya citada sentencia de 28 de febrero de 2007 que
“la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio

excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y
proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado
y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos
es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación
a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan
su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de
derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso,
el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por
delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de
investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos
fundamentales de la persona sin justificación posible”.
95
Lógicamente y como es sabido, no se requiere comunicar durante la intervención la realización de la misma al
imputado por cuanto carecería en tal caso de objeto su práctica.
96
STS de 27 de febrero de 2007.
97
Puede verse en este sentido la STS de 28 de febrero de 2007 que contiene un exhaustivo repertorio de los requisitos
exigidos por las intervenciones telefónicas.

Es evidente que tal concepto de “delitos graves” no se refiere al contenido en

el art. 13 del C. P. por cuanto a la vista de lo establecido en el art. 33 CP no se
considerarían delitos graves mas que los castigados con pena superior a cinco
años de prisión, lo que excluiría la mayoría de los delitos contra los
consumidores, consecuencia que resultaría absurda por cuanto la gravedad y
relevancia social de los mismos es evidente, por ejemplo en los casos de los
delitos de los arts. 281, 283 y 284. Tal concepto de “gravedad” para acordar una
intervención telefónica deberá ir referida a la de los hechos en relación con el
entorno social, a la importancia de los daños causados, a su mayor o menor
capacidad de causar perjuicios tipo y número de destinatarios y no a la
clasificación legal de delitos en graves y menos graves.
7) La intervención de la correspondencia postal y telegráfica.
Son de aplicación los mismos criterios expuestos anteriormente en cuanto a

la proporcionalidad de estas diligencias. La regulación de las mismas se
encuentra en los arts. 579 y 580 a 588 LECr.
No hay especialidades propias en su aplicación a los delitos contra los

derechos de los consumidores. Se precisará auto judicial que deberá
determinar la correspondencia o telegramas que deben ser detenidos y
entregados al Juzgado, apertura de la correspondencia a presencia del
interesado o de quien él mismo designe en defensa de sus intereses, apertura
por el Juez en presencia del Secretario que levantara el acta, devolución al
interesado de la no importante para la causa e incorporación a la misma de la
que se encuentre en caso contrario98.
La STS de 20 de febrero de 2007 señala que no se precisa autorización judicial

la intervención de paquetes
“cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes

personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su
contenido...” añadiendo que “Así se ha expresado reiterada doctrina de esta
Sala como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004 , que declara que el
transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse
a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración,
dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para
transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su
envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente,
la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que
efectivamente el mismo contiene”.
98
Conviene recordar únicamente que los paquetes postales remitidos bajo la denominación de etiqueta verde y los
abiertos no gozan de esta protección, pudiendo ser abiertos sin necesidad de cumplir las garantías citadas (SSTS de 6
de junio de 2005 y de 20 de febrero de 2007)..

Finalmente, la STC, Sala 1ª, de 9 de octubre de 2006 señala que
“El art. 18.3 CE literalmente garantiza el secreto de las comunicaciones y en

especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no alude
al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y que
identifica de forma individualizada las comunicaciones postales
diferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío o
intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios
postales es una comunicación postal, pues, de un lado, no se refiere al secreto
postal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionan
expresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio de
telégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. La
noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una
noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los
servicios postales”, de manera que
“no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que

por sus propias características no son usualmente utilizados para contener
correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de
mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre), de modo que la introducción
en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional.
Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos
objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación
legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la
aceptación de las condiciones del mismo”.
“De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envío

de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que
tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines,
neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc…- por las compañías que realizan el
servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las
comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido
constitucional del término. Es la segunda que el art. 18.3 CE no protege
directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino
que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida
en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre
dos personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente, cualquier objeto, -
sobre, paquete, carta, cinta, etc…- que pueda servir de instrumento o soporte
de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho
reconocido en el art. 18.3 CE si en las circunstancias del caso no constituyen tal
instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido
iniciado (STC 137/2002, de 3 de junio); así, no constituyen objeto de este
derecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los servicios
postales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje.
Estos objetos, máxime si de sus características externas se infiere su destino

al transporte de enseres personales o se hace constar en su exterior su

condición de objeto personal o íntimo, quedarán, no obstante, protegidos por
el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE)”.
IX. Medidas Cautelares Penales
A) Detención.
Se tratará de una medida cautelar poco frecuente en materia de delitos
contra los derechos de los consumidores, particularmente en los momentos
iniciales del procedimiento, sobre todo en aquellos que solamente son
perseguibles a instancia de parte. En primer lugar porque de la sola denuncia
difícilmente se van a obtener indicios de la intensidad necesaria como para
acordar esta medida cautelar, aún cuando la detención podrá acordarse
incluso por las fuerzas de seguridad cuando sea patente el riesgo de fuga del
denunciado99. Lo mismo es aplicable respecto de la detención judicial, pues
difícilmente el Juzgado de Instrucción acordará una detención sin examinar
previamente tanto la denuncia o querella como los documentos
acompañantes y oír al imputado. Más frecuente será en aquellos otros delitos
que también afectan a los derechos de los consumidores distintos de los
contenidos en los arts. 281 a 284 CP como los fraudes alimentarios y
elaboración y expedición de medicamentos nocivos, siempre perseguibles de
oficio.
B) Prisión provisional.
Esta medida cautelar, de intensidad muy superior a la anterior podrá ser
acordada en materia de delitos contra los derechos de los consumidores ya
que están castigados todos ellos con penas privativas de libertad.
Sus presupuestos son los generales previstos en los arts. 502 a 519 LECr. En
materia de delitos contra los consumidores revestirá mayor relevancia a la
hora de poderse acordar esta medida cautelar el riesgo de fuga del imputado,
para cuya apreciación habrá que aplicar los criterios contenidos en el art. 503.
1. 3º a) LECr., valorando el arraigo familiar y social del mismo en España, su
actividad laboral y la existencia de bienes, enlaces o conexiones que pueda
tener en el extranjero, mayor o menor inminencia en la celebración del juicio
asi como la consistencia de los indicios acusatorios en su contra existentes en
ese momento.
El riesgo de fuga normalmente no podrá determinarse fundamentalmente

por la penalidad aplicable al delito contra los derechos de los consumidores100,
que no es excesiva, habida cuenta que ninguno de los delitos
socioeconómicos de consumo de los arts. 278 al 286 CP supera los cinco años
de prisión101 como tampoco los de los arts. 361 a 364 de dicho texto legal. Hay
100
Sin perjuicio de que sea un factor más a tener en cuenta en relación con los demás elementos señalados.
101
Excepto el subtipo agravado de cometer el hecho en situaciones de grave necesidad o catastróficas (Art. 281. 2 CP).

que acudir a las estafas agravadas del art. 250 CP o al concurso punible del
art. 260 para que la pena aplicable supere los cinco años de privación de
libertad. Por ello dicho factor no será, en general, por sí solo, decisivo a la hora
de adoptar esta medida salvo en aquellos supuestos en que el delito contra
los consumidores vaya unido a otro conjunto de infracciones criminales como
falsedades documentales, estafas o apropiaciones indebidas, alzamientos de
bienes, etc, en cuyo caso sería el conjunto de la penalidad aplicable la que
debería valorarse en orden a determinar el riesgo de fuga.
En estos casos de existencia de riesgo de fuga la duración de la prisión

provisional no podrá exceder, tal como dispone el art. 504. 2 en relación al
503.1. 1º de dos años en el delito de detracción de materias primas del
mercado. En el delito publicitario del art. 282 CP será excepcional la adopción
de la prisión provisional, dada la escasa penalidad con la que se castiga dicha
conducta, que no supera el año de prisión y que puede ser incluso de multa,
ya que la pena es alternativa. Tampoco será frecuente la adopción de esta
medida cautelar en el delito de facturación ilícita del art. 283 CP, por cuanto la
pena prevista tampoco supera el año de privación de libertad. Todo ello sin
perjuicio de que pueda acordarse la prisión provisional por los delitos de
estafa y falsedad que puedan ir anejos a estos dos últimos delitos. En el delito
de alteración de precios del mercado que tipifica el art. 284 CP la penalidad
aplicable, que no supera los dos años de privación de libertad, permite
acordar la prisión provisional en estos casos por tiempo no superior a un año
pero también debe ser excepcional su aplicación ya que la pena puede ser la
de multa, contemplada como alternativa en dicho tipo penal102. Podrá
también acordarse la prisión provisional a los delitos de los arts. 361 y 362 CP.
En los fraudes alimentarios de los arts. 363 y 364, con penalidad de hasta
cuatro años de privación de libertad, la prisión provisional podrá alcanzar
hasta dos años, lo que es aplicable asimismo a los supuestos de estafas
agravadas del art. 250 CP103.
También puede ser factor esencial para acordar la prisión provisional por
delito contra los derechos de los consumidores la posibilidad, cuando haya
indicios fundados, de que el imputado pueda destruir ocultar, destruir o
102
Todo ello con independencia de que la prisión se acuerde en base a los otros delitos cometidos para conseguir la
alteración de precios ya que el tipo exige que se cometa utilizando violencia, amenaza o engaño.
103
Como señala el artículo 504. 1 LECr. la prisión provisional deberá durar “el tiempo imprescindible para alcanzar
cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción”.
Ello supone, como es sabido, que la prisión provisional es excepcional y subsidiaria respecto de la regla general en la
situación del imputado, que es la de libertad. Por otra parte resulta excesivo el que la prisión provisional en el caso de
los delitos publicitario y de facturación ilícita puedan durar tanto como el máximo de la condena que legalmente le
puede se impuesta al acusado, máxime cuando el acusado por el primero de dichos delitos podía acabar condenado
a una multa. Lo mismo ocurre con otros delitos como el del art. 281 CP en que la prisión provisional tiene un máximo
de dos años de duración pero es prorrogable por otros dos conforme a lo dispuesto en el art. 504. 2 LECr. Es decir, que
puede alcanzar los cuatro años, lo que es justo el máximo de la pena con el que el CP castiga este delito. Hay que
entender que en todo caso, el máximo de duración de la prisión provisional nunca debería superar la mitad de la pena
prevista por el CP para cada tipo de delito. Al respecto conviene observar que si se ha dictado sentencia condenatoria
la prisión provisional no puede superar la mitad de la pena impuesta (art. 504. 2. 2 LECr) criterio que entendemos
aplicable a los demás casos en que ni siquiera se ha dictado la misma. En este sentido se pronuncia la Fiscalía General
del estado en la Consulta 2/2006.

alterar las fuentes de prueba. En tales supuestos el límite máximo de la

prisión provisional no podrá sobrepasar los seis meses de privación de
libertad conforme a lo dispuesto en el art. 504. 3 LECr. en relación con el art.
503. 1. 3º b) de la misma, viniendo determinada esta menor duración por el
avance que habrá experimentado la causa que hace suponer un menor riesgo
de destrucción de las fuentes de prueba conforme avanza el proceso al
haberse podido ir comprobando los datos cuyas fuentes podían haber sido
destruidas104. La LECr. no prevé prórroga en este supuesto por lo que los seis
meses serán el máximo de prisión provisional si se ha acordado por esta
causa.
En todo caso, no hay que olvidar que conforme alo establecido en el art. 503.
1. 1º la regla general para poder acordar la prisión provisional es la de que los
hechos revistan caracteres de delito castigado como máximo con pena igual
o superior a dos años de prisión, lo que no sucede con el delito publicitario ni
con el de facturación ilícita, cuyo máximo es de un año. Todo ello salvo que se
den –lo que sucederá rara vez- las excepciones previstas en el art. 503. 3. a)
consistentes en haberse dictado dos requisitorias en busca del imputado en
los dos años anteriores por cualquier órgano judicial o la del art. 503. 2 LECr.
relativa a que consten en la causa informes o datos de los que se infiera
racionalmente que el imputado realiza sus actuaciones delictivas con
habitualidad o forma parte de una banda organizada. Ello supone que la
prisión provisional por estos dos delitos será una medida excepcional salvo
que se acuerde por otros delitos conexos a los mismos.
Respecto del riesgo de reiteración delictiva, como finalidad a evitar con la

prisión preventiva, va a ser un elemento a ser tenido seriamente en cuenta no
solamente en aquellos casos en que el imputado continúe ejerciendo la
actividad profesional prevaliéndose de la cual ha cometido el delito o
dirigiendo la empresa, lo que le permitiría seguir cometiendo otros delitos
similares sino por el riesgo de que para ocultar –lo que relaciona este motivo
con el anterior- el delito contra los derechos de los consumidores cometido
realice otros diferentes como podían ser falsedades documentales de carácter
contable o de otra naturaleza o haga desaparecer documentos o los
mecanismos empleados para la manipulación de aparatos medidores con
finalidad de encubrimiento o apropiaciones indebidas, estafas u otros delitos
de contenido económico. En estos casos el límite máximo de la medida
cautelar será el mismo expuesto anteriormente para cuando hay riesgo de
fuga, es decir, un año, tal como dispone el artículo 504. 2. 1 en relación con el
503. 2 de la LECr, debiéndose atender especialmente tal como dispone el
precepto últimamente citado a “las circunstancias del hecho y la gravedad de
los delitos que se pudieran cometer105”.
104
Así se manifiesta GUTIÉRREZ ZARZA, ÁNGELES, en “Investigación y enjuiciamiento de delitos económicos”, Ed. Colex,
2000, pág. 330.
105
O sea, hay que prever el comportamiento futuro del imputado en base a los datos presentes, lo que entraña no pocos
riesgos de error y aconseja una cautela extrema en tal valoración.

En todos los casos deberá observarse el principio de proporcionalidad y, en

consecuencia, acordar la prisión provisional solamente cuando no se puedan
conseguir sus objetivos mediante otra medida menos limitativa de los derechos
fundamentales que la misma. Lógicamente, el Juez Instructor deberá realizar la
correspondiente valoración acerca de la razonabilidad de la prisión en relación al
objetivo a conseguir106. En principio no habrá proporcionalidad para acordar esta
medida en los delitos de los arts. 282 y 284 CP que contemplan la pena de multa
como alternativa a la de prisión.
Por lo general la prisión provisional, caso de acordarse, será comunicada, siendo

la incomunicada la excepción (Art. 509 LECr.) y reservada a los supuestos más
graves y en los que normalmente el delito contra los consumidores irá parejo con
otros.
Hay que recordar, no obstante que, de conformidad con el art. 508 LECr, el
imputado podrá, si se acuerda la prisión provisional, cumplirla de forma
atenuada en su domicilio con las medidas de vigilancia que el Juez Instructor
estime necesarias siempre cuando el imputado padezca de alguna enfermedad
y el internamiento en un centro penitenciario entrañe un grave peligro para su
salud, pudiendo acudir, previa autorización del Juez de Instrucción, a recibir
tratamiento médico fuera de su domicilio con la vigilancia precisa.
En todo caso, la situación de prisión del imputado deberá revisarse

periódicamente por el Juez instructor para adaptarla a las vicisitudes que vaya
atravesando la investigación (AAP de Valladolid, Sección 4ª, de 7 de agosto de
2006).
De todos modos, hay que destacar que para acordar una medida de la intensidad
de la prisión provisional habrán de aparecer en la causa indicios muy claros y
consistentes contra el imputado, lo que puede ser difícil en un primer momento,
dada la complejidad de los delitos contra los derechos de los consumidores, que
van a requerir, por lo general, de una previa y prolija instrucción en cuyo curso se
deben confirmar tales indicios al menos con la probabilidad suficiente de esperar
razonablemente una sentencia de condena posterior. Por ello entendemos que
va a ser excepcional la adopción de la medida en los primeros momentos de la
instrucción.
C) Libertad provisional.
Éste será el supuesto que podemos considerar como más habitual en los
imputados por delitos contra los derechos de los consumidores. De una parte la
excepcionalidad de la prisión provisional que debe quedar reservada a los
supuestos más graves y de otro, la complejidad y previsible larga duración de
estos procesos hacen que sea esta medida la más adecuada, con fianza o
simplemente la obligación “apud acta” de comparecencia en el Juzgado en el
106
En este sentido, BARONA VILAR, S., en “Derecho Jurisdiccional III, en colaboración con MONTERO AROCA, J, GÓMEZ
COLOMER, J. L.., Ed. Tirant lo Blanch”, Valencia 2007, pág. 498.

plazo que el Juez de Instrucción determine para garantizar la presencia del

imputado el día del juicio oral.
Su régimen jurídico es el general contenido en los arts. 528 a 544 LECr., siendo de
observar, al igual que en el supuesto anterior, el principio de proporcionalidad en
su adopción, debiendo cesar la medida y cancelarse, en su caso, la fianza cuando
hayan cesado los presupuestos que motivaron su adopción y que son los
mismos, pero con menor intensidad que los de la prisión provisional quedando el
imputado en situación de total libertad, pese a que no haya concluido la causa,
sin perjuicio de acudir cuantas veces fuere llamado por el órgano judicial.
Por otro lado, dado que todos los delitos contra los derechos de los consumidores
se castigan, aparte de con penas de privación de libertad, con penas de multa, la
pieza de responsabilidades civiles habrá de abrirse en todos los supuestos para
el imputado asi como respecto de la sociedad por cuya cuenta actúe, dada la
redacción del art. 31. 2 del CP –introducido por L. O. 15/2003 de 25 de noviembre-
que hace en todo caso responsables directos y solidarios del pago de las multas
a las personas jurídicas “en cuyo nombre o por cuya cuenta se actuó”
Como ya se ha dicho, el precepto reseñado presenta graves problemas de

interpretación. El primero de ellos es la cualidad por la que la persona jurídica va
a responder directa y solidariamente con el autor material del delito del pago de
las multas que se le impongan a éste. Deberá simplemente por ello deberá
otorgársele el concepto de responsable civil directa y, en consecuencia,
emplazársela en tal concepto a lo largo de la fase de instrucción permitiéndola
intervenir en las diligencias. Por otra parte, se puede dar lugar a que la sociedad
ostente en muchos casos la doble condición de perjudicada y de responsable
civil, con lo que podría comparecer en el proceso con una doble representación
procesal y defensa, como acusadora particular o actor civil siendo al mismo
tiempo responsable civil directa.
D) Las medidas cautelares específicas del art. 129 CP.

El art. 129 CP –reformado por L. O. 15/2003 de 1 de Octubre- concede la potestad
al órgano judicial de imponer “en los supuestos previstos en este Código” y
“previa audiencia del Ministerio Fiscal y de sus titulares o representantes
legales”, motivadamente, una serie de medidas que pese a que dicho precepto
las conceptúa como “consecuencias accesorias”, constituyen en realmente
verdaderas medidas de seguridad107.
107
Considera GRACIA MARTÍN, LUIS, en “Las consecuencias accesorias del delito en el nuevo Código Penal Español”, Ed.
Tirant lo Blanch, 1996, pág. 457 que con estas medidas se trata de disminuir o eliminar la peligrosidad de las personas
jurídicas que cometen delitos por medio de sus representantes y que, en cuanto personas jurídicas no pueden ser
sujetos pasivos de responsabilidad penal, acudiendo al concepto de que lo que se trata en este caso es de un supuesto
de “peligrosidad objetiva o de la cosa” considerando como tal a la persona jurídica. La reforma del Código Penal en
curso, cuyo proyecto de ley se aprobó en Consejo de Ministros el 15 de diciembre de 2006 –publicado en el Boletín
Oficial de las Cortes Generales de 15 de enero de 2007- contempla la responsabilidad penal plena de las personas
jurídicas en su art. 31 bis, por lo que en tal caso desaparecen ya las dudas en cuanto a las naturaleza de estas medidas
del art. 129 CP.

Efectivamente, el art. 129 CP citado permite discrecionalmente al órgano

judicial que dicte todas o algunas de las siguientes “consecuencias”
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter

temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o

asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o

negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito Esta prohibición podrá tener carácter
temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no
podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los

trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de
un plazo máximo de cinco años”.
Se trata de una facultad discrecional del órgano judicial, quien no está obligado
a imponer esas medidas, tal como se desprende de la dicción del art. 288. 2 CP
que utiliza el verbo “podrá adoptar” y, además, solo se pueden acordar “en los
supuestos previstos en este Código” que, en materia de delitos contra los
derechos de los consumidores es aplicable a los comprendidos en los arts. 278 a
286 CP. Asi como a los de elaboración de sustancias medicinales de manera
ilícita y fraudes alimentarios, por disponerlo asi el art. 366 CP108.
Se necesita petición de parte acusadora para su adopción en sentencia, petición

que deberá formularse necesariamente en las conclusiones definitivas y en el
acto del juicio oral, debiendo ser oídas expresamente todas las partes sobre
dicho extremo y recogidas en la sentencia que se dicte109 .
108
Si bien en estos supuestos el art. 366 CP solo faculta al tribunal a imponer la clausura del establecimiento, fábrica,
laboratorio o local hasta cinco años y el cierre definitivo en casos de extrema gravedad, por lo que es discutible el que
pueda acordar las otras medidas previstas en el art. 129 CP, al ser norma especial el 366 frente al 129.
109
La redacción del art. 129 CP es confusa y podría incluso llevar a pensar en la posibilidad de imposición de las medidas
que contempla en la fase de ejecución de la sentencia condenatoria que pudiera haberse dictado, pues asi podría
entenderse que antes de su adopción el precepto exija la obligatoria audiencia previa del Ministerio Fiscal y de los
titulares o representantes legales de la empresa, lo que carecería de sentido si dichas medidas se hubiesen impuesto
en la propia sentencia, ya que en tal supuesto habría de haber precedido necesariamente una petición en tal sentido
en los escritos de conclusiones definitivas de las partes acusadoras y no sería necesaria dicha audiencia previa, puesto
que se habría debatido sobre tal petición en el acto del juicio oral. Sin embargo, esta interpretación es rechazable por
cuanto, tal como dispone el art. 3. 1 del CP, no se podrán “ejecutar penas ni medidas de seguridad sino en virtud de
sentencia firme dictada por el Juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”, por lo que la
“consecuencia” o “consecuencias accesorias” que se impongan han de haber sido solicitadas por la acusación o
acusaciones en el acto del juicio oral y acordarse en la sentencia que se dicte. La necesaria audiencia previa deberá
entenderse en el sentido de que en el acto del juicio se produzca un debate sobre la necesidad o no de su adopción
con intervención de las partes, que deberían pronunciarse al respecto.

Dos de las medidas contenidas en el art. 129 CP pueden adoptarse en la fase

instructora como medidas cautelares. En este sentido, el art. 129. 2 CP permite al
Juez de Instrucción acordar “la clausura temporal prevista en el subapartado a)
y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior “durante la
tramitación de la causa”.
Nos encontramos ante unas medidas cautelares, no previstas en la LECr., de

extensión indeterminada, pero que en ningún caso, pueden superar los cinco
años de duración al ser este el límite máximo de duración de la clausura o
suspensión de la empresa o de sus actividades cuando no se adoptan con
carácter definitivo las mismas y ser éste el límite establecido por parte del
propio art. 129. 2 en relación con el 129. 1 a) y c). Solamente se pueden acordar en
la fase sumarial por el Juez de Instrucción estas dos medidas cautelares de entre
todas las contenidas en el art. 129 CP y a semejanza del régimen para acordar la
prisión provisional, antes de acordar las mismas habrá que oír necesariamente
al Ministerio Fiscal y al titular de la empresa afectada o a sus representantes
legales. El CP y la LECr. no prevén procedimiento alguno para la adopción de
estas medidas y únicamente se exige por el art. 129. 1 CP la previa audiencia del
Fiscal y titular o representante de la entidad afectada. Dicha audiencia podrá ser
de carácter oral, convocando a una comparecencia en la que se pronuncien
sobre la procedencia de dichas medidas o podrá hacerse asimismo por escrito,
pues tanto en un caso como en otro se salvaguardan las exigencias del derecho
de defensa110. Por otro lado, si bien el CP solo exige la audiencia del Ministerio
Fiscal y titular o representante de la empresa, entendemos que habrá que oír,
además , al resto de las partes personadas.
En todo caso se trata de medidas cautelares que van a ser objeto de aplicación
excepcional en materia de delitos contra los derechos de los consumidores. De
un lado por la extraordinaria gravedad de las mismas, que pueden dar lugar a la
desaparición de la empresa pese a que su máximo legal de duración es el de
cinco años. Por otro no se acaban de ver las razones del porqué de la comisión
de un delito publicitario se puede derivar el cierre temporal de la misma salvo
que se aprecien indicios de posible y futura reiteración delictiva111. Y finalmente
se pueden causar perjuicios irreparables al adoptarse tal medida en la fase
instructora, pendiente siempre del resultado del proceso, que puede acabar en
sentencia absolutoria. No parece que la gravedad de la figura delictiva o el
hecho de una facturación ilícita de escasa cuantía justifique la adopción de tales
medidas. El principio de proporcionalidad deberá ser observado
escrupulosamente antes de adoptar una de estas medidas.
110
El CP no prevé la presentación de medios de prueba que contribuyan a formar la convicción judicial acerca de la
procedencia o no de la adopción de dichas medidas, limitándose a la práctica de la audiencia mencionada pero
entendemos que, dada su trascendencia, no debe haber obstáculo para su admisión y, en consecuencia, podrá oírse a
testigos y aportarse documentos e incluso informes periciales acerca de las posibles consecuencias de la medida
cautelar interesada.
111
Y en todo caso, como observa DEL MORAL GARCÍA, ANTONIO, ob. cit, pág. 127, la clausura de la empresa en este delito
podría estar justificada si se adoptase respecto de la empresa publicitaria pero no respecto de la anunciante salvo
supuestos muy excepcionales.

Podría pensarse, aunque ello no será fácil, que estas dos medidas cautelares se
acordasen en base a lo establecido en el art. 13 LECr. como diligencias urgentes de
prevención por el Juez Instructor,caso en que no sería necesaria la previa audiencia de
las partes112 pero, en cualquier caso, si por la extrema urgencia del momento hubiese
que adoptarlas habría que convocar inmediatamente una audiencia previa al objeto
de debatir el mantenimiento o no de la medida cautelar acordada, pues no es
admisible que la misma medida se adopte con audiencia de las partes o sin ella según
el momento en que se decida, máxime dadas las graves repercusiones que
comportaría, aparte de que el art. 129. 1 CP exige siempre audiencia del Ministerio
Fiscal y de los titulares o representantes legales de la empresa.
E) Otras medidas cautelares.

Dentro de las medidas cautelares importa acordar cuanto antes aquellas que
impidan que continúen produciéndose los efectos del delito.En el supuesto del delito
de facturación ilícita del art.283 CP,debe procederse cuanto antes a la inmovilización
y precinto de los aparatos contadores que se entienden manipulados tanto para
evitar la continuación de la conducta típica como para evitar que se manipulen de
nuevo para hacer desaparecer las señalas de su alteración. En el delito publicitario se
adoptarán las medidas necesarias para retirar los anuncios engañosos prohibiendo
su ulterior divulgación, interviniendo los anuncios destinados a ser divulgados y que
aún no lo hubiesen sido, cintas o soportes informáticos destinados a ello e incluso, si
es necesario, prohibiendo a los medios de comunicación en los que se venían
anunciando la continuación de dicha publicidad. En el de detracción de materias
primas o productos de primera necesidad para forzar una alteración de precios del
mercado no es fácil determinar cuál sería la medida cautelar más eficaz si bien puede
pensarse en la prohibición de adquisición de dichos productos por un tiempo
determinado al autor de dicha conducta o incluso en obligarle a poner en circulación
los bienes adquiridos y acumulados con tal propósito.
En los delitos de los arts. 361 y 362 CP las primeras medidas a adoptar serían la
intervención y ocupación de los medicamentos impidiendo su venta y distribución asi
como de los medios utilizados para ello. Lo mismo será aplicable a los supuestos de
los arts. 363 y 364 en que habrá que ocupar los alimentos, bebidas, géneros o
productos destinados al consumo o los animales o sustancias a que se refiere el art.
364 CP asi como los medios o instrumentos utilizados en su realización.
Dichas intervenciones tienen su cobertura legal en los arts. 334 y ss. LECr. por cuanto
constituyen supuestos de ocupación de los instrumentos o efectos del delito113.
112
En este sentido se manifiesta ALHAMBRA PÉREZ, PILAR, en “Facturación ilícita. Estudio sistemático del art. 283 del
Código Penal”, en “Manuales de formación Continuada”, nº 15, Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2002, pág. 159
113
Por otro lado, el art. 6 bis LGDCU, añadido por Ley 44/2006 de 29 de diciembre, autoriza a las administraciones
públicas para “adoptar las medidas que resulten necesarias y proporcionadas para la desaparición del riesgo, incluida
la intervención directa sobre las cosas y la compulsión directa sobre las personas. En estos supuestos, todos los gastos
que se generen serán a cargo de quien con su conducta los hubiera originado, con independencia de las sanciones
que, en su caso, puedan imponerse”.
Estas medidas administrativas mantendrán su vigencia cuando se hayan adoptado para proteger la salud y seguridad
de las personas hasta que el órgano judicial s e pronuncie sobre las mismas, tal como previene el art. 32. 2 LGDCU.

X. Medidas Cautelares Civiles

1. Regulación general. Clase de medidas cautelares.
Van dirigidas al aseguramiento de las responsabilidades económicas que
pudieran imponerse en la sentencia, tanto de naturaleza penal, como las multas
o puramente civiles, como la indemnización de daños y perjuicios.
Su regulación se encuentra fundamentalmente en los arts. 589 a 621 LECr. para

el procedimiento ordinario. Sin embargo, para el proceso penal abreviado, por el
que se tramitarán los delitos contra los derechos de los consumidores, el art.
764. 2 LECr., reformado por L. O. 38/2002 de 24 de Octubre, establece que en
dicho proceso abreviado se aplicarán “las normas sobre contenido,
presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en
la Ley de Enjuiciamiento Civil”, por lo que habrá que aplicar en los mismos la
regulación de esta última, contenida en los arts. 721 a 747 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. En el mismo sentido, el art. 614 LECr. considera aplicable
subsidiariamente la LEC en todo lo no regulado expresamente por dicha Ley
Procesal Penal en materia de fianza y embargos.
Podría pensarse que siempre necesitan petición de parte para su adopción. Así
lo establece para el proceso civil el art. 721. 2 LEC, que prohíbe su adopción de
oficio. Sin embargo, el ya citado art. 614 LECr. solo admite la regulación
supletoria de la LEC en defecto de regulación expresa en la misma y el art. 764.
2 LECr. admite la regulación de la LEC, lógicamente en lo que sea adaptable al
proceso penal, en materia de “presupuestos, contenido y caución”. Los
presupuestos son la apariencia de buen derecho y el peligro en la espera, y el
contenido, el propio de cada medida cautelar, por lo que no parece aplicable la
exigencia de instancia de parte para acordar medidas cautelares civiles en el
proceso penal, pues dichos presupuestos no implican el que las medidas
cautelares deban interesarse a instancia de parte, pudiendo ser acordadas por
el Juez Instructor de oficio. Ello aparte de la especial regulación del ejercicio de
la acción civil en el proceso penal por el Ministerio Fiscal, a la que viene obligado
por el art. 108. 1 LECr. que ejercita en nombre de los perjudicados.
Los presupuestos de la adopción de dichas medidas son los habituales de las
mismas: indicios de criminalidad contra el imputado así como de haberse
causado como consecuencia de su acción daños y perjuicios y el peligro que
suponga el retraso en su adopción mientras dure el proceso. De no afianzarse la
cantidad requerida procederá el embargo correspondiente, embargo que será
anotable, preventivamente, a instancia de parte acusadora, en el Registro de la
Propiedad con arreglo a lo dispuesto en los arts. 20 in fine y 42. 2º y 4º de la Ley
Hipotecaria.
Por otro lado, no va a ser fácil en muchas ocasiones cuantificar los perjuicios
causados. Piénsese, por ejemplo, en el delito publicitario, del que difícilmente
derivará responsabilidad civil alguna. En este caso la misma nacerá de la estafa
que le acompañará en concurso –o absorberá si se considera que el anuncio es

el engaño causante del desplazamiento patrimonial114 En otros, como el de

facturación ilícita, habría que determinar con la mayor exactitud posible el
importe de lo facturado, lo que siempre originará dificultades, pues no sólo
habrá que determinar el número de aparatos automáticos manipulados o
alterados sino la cantidad de suministro realizada con ellos115. Ello por no hablar
de cuando se consigue la alteración de precios pretendida en el mercado que
obligará a complejos estudios económicos para su determinación aproximada,
aparte, luego del problema que surgiría acerca de quién tendría derecho a
percibir la indemnización.
Respecto de la búsqueda de bienes del acusado o responsable civil subsidiario,

como observa SÁNCHEZ-VERA116 podrá acudirse al Servicio de Índices del
Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil, al Banco de España, a la Agencia
Estatal de Administración Tributaria, a la Seguridad Social o a las dos
asociaciones bancarias entre cuyos miembros se encuentran la mayoría de las
entidades crediticias españolas.
En cuanto a la clase de medidas cautelares que para garantizar el pago de

responsabilidades civiles pueden acordarse, habría que señalar, por supuesto,
las fianzas y embargos asi como las contenidas en el art. 727 LEC de entre las que
hay que destaca, por su interés para los delitos que estudiamos, las contenida
en la regla 7ª y 9ª de dicho art. 727, es decir la adopción de “La orden judicial de
cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de
llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar
en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo” y el depósito
114
Pero no será siempre así. Por ejemplo, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 28 de junio de 2002 considera, y así lo acuerda,
que cabe responsabilidad civil directamente derivada del delito publicitario, pese a absolver en la misma causa del
delito de estafa del que también se acusaba. Se trataba de un supuesto en el que una determinada cantidad de
alumnos se matriculó en unos estudios de una Escuela de Turismo que estaba en fase de creación y homologación de
sus estudios por una universidad inglesa. Realizaron una abundante campaña publicitaria de promoción de la misma
en la creencia de que la homologación de dichos estudios era algo seguro ya que así lo hacían creer los datos e
informaciones provenientes del coordinador internacional de planes de estudio de dicha universidad, publicando
unos anuncios en los que se informaba de que la escuela estaba en asociación con dicha universidad si bien, en letra
mucho más pequeña se mencionaba “Homologación en curso”. En los contratos de matrícula se hacía constar en una
cláusula que la Escuela tenía firmado un contrato con una universidad inglesa tendente a la obtención del título de
“Bachelor in Tourist Business Administration”. Por causas que la propia sentencia manifiesta que no han “quedado
suficientemente esclarecidas” se truncó en enero de 1998 el proceso de homologación.
La sentencia absuelve del delito de estafa pero condena por delito publicitario y además establece una
responsabilidad civil derivada del mismo porque “aunque por el delito de estafa ha habido absolución no cabe duda
que la publicidad falsa sí ha supuesto un perjuicio en los estudiantes recurrentes, no en balde, aquélla influenció en
los perjudicados a concertar sus matrículas, pero sí fue en enero como consta en el "factum" que ya todos los alumnos
conocían la falsedad publicitaria, es hasta esta fecha hasta donde deberá alcanzar la responsabilidad civil, pues
aquellos alumnos que siguieron el curso con las esperanzas de convalidación por otros Centros, aceptaron aquél
riesgo, y siguieron recibiendo unas enseñanzas, por tanto la responsabilidad civil alcanzará a todos los alumnos
querellantes hasta la fecha de 31 de enero de 1998 y por consiguiente, en este particular deberán ser indemnizados
conjunta y solidariamente los querellantes por los acusados
115
Por ello, como observa ALHAMBRA PÉREZ, PILAR, en ob. cit. Págs. 167-168 en relación al conocido como “fraude de las
gasolineras” se tiene que acudir a calcular la cantidad de suministro realizado a las mismas, determinar el número de
surtidores afectados por la manipulación y la cantidad de exceso facturado. El problema surge cuando no lo están
todos y se ignora la cantidad exacta de facturación, habiendo de recurrirse a cálculos aproximados para determinar
lo ilícitamente percibido.
116
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER, en “Aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias penales en el
proceso”, en “Curso de Derecho Penal Económico”, Ed. Marcial Pons, 2005, págs. 733 y ss.

temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con

infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial y el depósito del
material utilizado en su producción, lo que es asimismo aplicable en delitos
contra los consumidores, pues idéntica razón hay para ocupar y depositar los
productos defectuosos o medicamentos simulados o alterados, máxime a la
vista de lo dispuesto en al cláusula genérica del art. 727. 11ª de la LEC que permite
la adopción de cualquier medida cautelar que se estime necesaria para asegurar
la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia.
Preceptos de perfecta aplicación en el campo procesal penal de conformidad con
el art. 764. 2 LECr.
Hay que recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 129. 2 CP se pueden

adoptar como medidas cautelares en estos procesos la clausura temporal de la
empresa sin que la misma pueda exceder de cinco años o la suspensión de
actividades de la misma. No se contiene previsión análoga respecto de la
intervención judicial de la empresa –que se prevé como consecuencia accesoria
en el propio art. 129 1. e) CP- para salvaguardar los derechos de los trabajadores o
acreedores sin que pueda exceder de cinco años117.
2) Anotación preventiva de la querella.
Puesto que en la querella se ejercita asimismo juntamente con la penal la acción

civil, las partes acusadoras podrán interesar del Juzgado de Instrucción que
acuerde la anotación preventiva de la querella por delito contra los consumidores
en el Registro de la Propiedad en aquellos casos en los que de la acción civil
entablada pudiera derivarse la nulidad, anulación o rescisión de contratos o
actos jurídicos sobre inmuebles que hayan dado lugar a inscripciones en dicho
Registro, o interesase que los mismos no pasasen a titularidad de terceros al
objeto de poder ser aplicados al pago de responsabilidades civiles, enervando de
esta manera la eficacia de la fé pública registral respecto de terceros adquirentes.
Aunque la Ley Hipotecaria no prevé específicamente la anotación preventiva de

la querella118, dado que en ella se ejercita, como se ha dicho, al mismo tiempo la
117
Sin embargo, hay que resaltar, como ya se ha dicho, que el art. 614 LECr. permite aplicar supletoriamente la legislación
procesal civil sobre fianzas y embargos, lo que reitera el art. 4 de la vigente LEC de 2000. En este sentido SÁNCHEZ-
VERA GÓMEZ-TRELLES –ob. cit., págs. 743 y ss.- estima que sería de aplicación la regulación de la administración
judicial de empresas contenida en los arts. 630 y ss. LEC. Es evidente que ello sería en supuestos excepcionales, pues
de una parte requiere que se trate de supuestos en que se haya embargado la empresa o la mayoría de su capital
social y el Juez Instructor podía acordar la prestación de una caución que recaería en quién solicitase tal medida. Pero
dado que el art. 129. 2 CP solo permite acordar como medidas cautelares las dos ya expresadas y no al intervención
judicial de la empresa, creemos que la misma no será aplicable en estos procesos. Parece claro que si el legislador lo
hubiese querido habría autorizado en dicho precepto como medida cautelar la intervención judicial de la empresa
como hace con su clausura temporal y suspensión de actividades. De todos modos, no deja de resultar sorprendente
que el juez Instructor pueda acordar como medidas cautelares la suspensión temporal de las actividades de la
empresa o su clausura por un plazo no superior a cinco años, medidas de mucha mayor gravead que la intervención
y administración judicial de la misma y no pueda acordar ésta.
118
En cambio, el art. 155 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996 sí permite expresamente la
anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por sociedades anónimas, cuando
previa petición de parte y audiencia de la sociedad el Juez asi lo acuerde y el art. 121. 2 y 3 de la Ley de Sociedades
Anónimas, tras reiterarlo, permite asimismo la anotación preventiva de las resoluciones firmes que acuerden la
suspensión del acuerdo impugnado.

acción civil –salvo renuncia o reserva expresa del perjudicado- podrá anotarse
preventivamente la misma con base en el art. 42. 1º de dicha Ley, relativo a la
anotación de demandas civiles cuando en las mismas se demande en juicio a
propiedad de inmuebles o la constitución, modificación o extinción de cualquier
derecho real119. Por otro lado, el art. 727. 5 LEC permite la anotación preventiva de la
demanda –y no otra cosa es el ejercicio de la acción civil mediante la querella-
cuando la misma se refiera a bienes o derechos susceptibles de ser inscritos en
registros públicos,aparte de que el nº 6 de dicho precepto autoriza asimismo“otras
anotaciones registrales, en casos de que la publicidad registral sea útil para el buen
fin de la ejecución”.
La duración de la anotación preventiva durará tanto como lo haga el propio

procedimiento penal, ya que tal como establece el art. 199. 2 del Reglamento
Hipotecario“Las anotaciones preventivas ordenadas por la autoridad judicial no se
cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el art. 86
de la ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en
que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas.” No serán,
pues aplicables los límites de caducidad de cuatro años prorrogables por otros
cuatro establecidos para las anotaciones preventivas en general.
Se ha discutido si la anotación preventiva puede ser acordada de oficio por el Juez

de Instrucción, aludiendo a la vigencia del principio dispositivo en el ejercicio de las
acciones civiles que,pese a ejercitarse en el proceso penal,se considera que se rigen
por sus propios principios. Podría pensarse que sería necesaria previa petición de
parte, tanto en la querella como en la fase de instrucción. Si el perjudicado no se
persona en el proceso,habiéndose limitado a denunciar los hechos, tal medida solo
podría acordarse a instancias del Ministerio Fiscal. En todo caso creemos que no
hay obstáculo para que el propio Juez Instructor pueda acordar de oficio dicha
anotación ya que, en definitiva, tiende a asegurar el pago de las responsabilidades
civiles, a lo que le obliga el art. 589 LECr., máxime cuando puede haber múltiples
perjudicados que merecerían tal protección. No obstante, siempre, para mayor
seguridad, será preferible interesar la adopción de dicha medida por las partes
interesadas. En la práctica suele acordarse en la mayoría de las veces a instancia de
parte.
En todo caso, el art. 20 de la Ley Hipotecaria, en su último párrafo120 establece que
119
Tal como señala la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1995, págs. 1003-1006, recogiendo el informe
presentado por el Fiscal de Lleida, BONÉ PINA, es perfectamente posible anotar preventivamente la querella cuando en
la misma vaya implícita una acción de nulidad de títulos con arreglo a lo dispuesto en el art. 42. 1º LH siempre y cuando
lo ordene el Juzgado de Instrucción cuando se cumplan las condiciones de los arts. 589 y ss. LECr., es decir, indicios
racionales de criminalidad en la causa en que la anotación se acuerda, pues “es al Juez al que compete estimar, a la vista
de los documentos presentados, la viabilidad de la anotación preventiva sin que en este caso, a la vista de los intereses
en juego, pueda el Registrador cuestionar la decisión judicial; será el Fiscal o las partes personadas las que en defensa
de la legalidad podrán impugnar dentro del procedimiento judicial una orden de anotación injusta”.
En cualquier caso sería preferible que la legislación hipotecaria regulase expresamente la anotación preventiva de la
querella para evitar interpretaciones contradictorias, máxime cuando los fines que se persiguen con la misma son
idénticos a la del resto de anotaciones, de enervación de la fé pública registral frente a posibles adquirentes de buena
fé.
120
Párrafo añadido por la disposición final 3ª de la LO 15/2003 de 25 de noviembre.

“en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo

preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar,
cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero
titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el
mandamiento”. La adopción de esta medida por el Juez puede ser especialmente
importante para garantizar las responsabilidades civiles.

XI.TABLA DE JURISPRUDENCIA APLICABLE SOBRE DELITOS CONTRA

LOS CONSUMIDORES (*)
26-4-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Informe pericial contable

18-4-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Prueba pericial caligráfica
18-4-2007 Madrid, Sección 16ª Informes periciales:

valoración
8-3-2007 Barcelona, Sección 3ª Perito propuesto por la parte.
No supone parcialidad.
28-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Intervenciones telefónicas:
presupuestos. Registro
domiciliario: no exige
presencia de letrado
27-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Intervenciones telefónicas:
presupuestos.
20-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Aperturadelacorrespondencia:

presupuestos.Tiposdecorres-
pondenciapostal.
29-12-2006 Albacete, Sección 1ª Perito funcionario público.
No supone parcialidad
21-11-2006 (Auto) Sala Segunda TS Informe pericial no

impugnado en fase de
instrucción. Impugnación
en conclusiones definitivas.
28-11-2006 Madrid, Sección 4ª Prisión provisional:

presupuestos
23-10-2006 Tribunal Constitucional, Ejercicio de la acción

Sala 1ª popular por administraciones
públicas
9-10-2006 Tribunal Constitucional, Paquete postal y
Sala 1ª correspondencia.
Concepto de comunica-
ción postal. Paquetes
postales destinados al
tráfico de mercancías con
mensajes privados
21
Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografía citada.
19-9-2006 (Auto) TSJ País Vasco Competencia: ubicuidad

7-8-2006 (auto) Valladolid, Sección 4ª4ª Prisión provisional:revisión

periódica de la situación per-
sonal del imputado
31-5-2006 (Auto) TSJ de Valencia Delito publicitario.

Emisión por ondas.
Competencia territorial
30-5-2006 (Auto) AP de Castellón, Sección 1ª Delito publicitario.
Sujetos activo y pasivo.
Perjuicio grave.
11-4-2006 Burgos, 1ª 282 CP
27-2-2006 (Auto) Madrid, 17ª Competencia territorial.
Delito publicitario
2-2-2006 Zaragoza, Sección 1ª 284 CP
23-1-2006 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada y registro en local
comercial: no necesidad
de auto
12-1-2006 (Auto) Ciudad Real, Sección 1ª Competencia territorial
26-12-2005 Madrid, Sección 1ª Informe pericial: Agencia

Española del
Medicamento y
Productos Sanitarios
29-12-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada

y registro domiciliaria.
Hallazgos casuales. Delito
flagrante: concepto
13-12-2005 (Auto) Lleida, Sección 1ª Competencia entre
Juzgado de Instrucción y
Central de Instrucción.
Generalidad de personas
30-11-2005 Barcelona, Sección 9ª 282 y 288 CP. Protegen
asimismo la salud.
Etiquetas.
29-11-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada y registro domici-
liarios: indicios. Delito fla-
grante. Hallazgos casuales
7-10-2005 (Auto) Zaragoza, Sección 3ª Art. 282 CP. Perjuicio
grave

20-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Apertura de la correspon-

dencia: presupuestos.
20-9-2005 (Auto) Sala Segunda TS Competencia entre Juzgado
de Instrucción y Central de
Instrucción. Competencia de
este último
4-7-2005 (Auto) Lugo, Sección 2ª Competencia por conexión

27-6-2005 Huelva, Sección 2ª Art. 287 CP.
Perseguibilidad
17-6-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Informe pericial:
impugnación
9-6-2005 (Auto) Barcelona, Sección 9ª Art. 282 CP. Riesgo para
los consumidores
6-6-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Apertura de la correspon-
dencia: presupuestos.
Entrega vigilada
11-4-2005 Burgos, Sección 1ª Delito publicitario.
Requisitos. Sujeto pasivo.
1-4-2005 (Auto) Valladolid, Sección 2ª Incumplimiento de lo

pactado en construcción
22-3-2005 Zaragoza, Sección 1ª Informe pericial contable.
Estafa en construcción
11-3-2005 Barcelona, Sección 8ª Denuncia previa20-1-2005
Tribunal Supremo, Sala 2ª
Informe pericial: valoración
discrepante por elTribunal
17-1-2005 (Auto) Tribunal Supremo, Sala 2ª No competencia de la
Audiencia Nacional
Concepto de generalidad
de personas
3-1-2005 (Auto) Barcelona, Sección 2ª 282 CP.
Engaño insuficiente.
Falta de legitimación
17-12-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª Competencia de la
jurisdicción española
7-12-2004 (Auto) Madrid, Sección 17ª No es usuario un
21
comerciante arrendatario.
Concepto de usuario

26-10-2004 (Auto) Lérida, Sección 1ª No competencia de la

Audiencia Nacional.
Competencia para el deli-
to de estafa. 32 no son
generalidad de personas
6-10-2004 Barcelona, Sección 9ª Delitos contra los
consumidores. Costas.
29-9-2004 (Auto) Madrid, Sección 2ª 282 CP. Estafa. Perjuicio

grave
17-9-2004 Sevilla, Sección 4ª Consumidores:acusación
particular,no popular.
Autoría. Análisis periciales.
24-5-2004 (Auto) Toledo, Sección 1ª Prueba analítica
20-5-2004 (Auto) Almería, Sección 3ª Denegación de diligencias
11-5-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª 284 CP. Prueba indiciaria.

Declaraciones absurdas
de los imputados
19-3-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª 282 CP. Perjuicio grave.
Absorción del 282 por la
estafa. Compradores
ignorados. Sujetos. Valor
de lo estafado.
16-3-2004 (Auto) Madrid, Sección 3ª Denegación de diligencias
4-3-2004 Valencia, Sección 2ª Falta de motivación de la

sentencia
25-2-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª Registro de despacho de

abogado. No vulneración
del secreto profesional.
Ocupación de copia infor-
mática conteniendo
todos los asuntos profe-
sionales del mismo.
30-1-2004 (Auto) Madrid, Sección 5ª Interpretación restrictiva

de la competencia de la
Audiencia Nacional. 43
perjudicados no son
generalidad de personas.

4-12-2003 Madrid, Sección 3ª 283 CP. Declaración de

imputado no detenido. El
perjuicio es agotamiento
del delito
24-9-2003 Madrid, Sección 6ª Costas a la acusación par-
ticular. Prueba de la publi-
cidad engañosa
24-7-2003 Zaragoza, Sección 3ª Falta de denuncia previa:

efectos. Pluralidad de per-
sonas.
30-5-2003 Lérida, Sección 1ª Competencia objetiva.
Art. 282 C. P. Franquicia.
No afecta a consumidores
12-2-2003 La Rioja Art. 282 CP. Tentativa
acabada. Estafa.
23-12-2002 Tribunal Supremo, 2ª Condena en costas de la
acusación particular.
11-11-2002 Ciudad Real, Sección 2ª 282 CP. Perjuicio grave.
Sujeto activo
21-10-2002 Valencia, Sección 5ª Delito publicitario, estafa,
insolvencia punible y
4-9-2002 Sevilla, Sección 7ª Pluralidad de personas.

Intereses generales.
Agraviado. Denuncia pre-
via. Efectos de su falta.
28-6-2002 Granada, Sección 1ª 282 CP.
Responsabilidad civil
20-5-2002 (Auto) Tarragona, Sección 2ª 363 CP. 282 CP.
Medicamentos: debe pro-
barse su uso como tales y
no otros
21-3-200 Barcelona, Sección 5ª 282 CP y estafa
27-2-2002 Tribunal Supremo, Sala 2ª Elaboración de medica-

mentos nocivos:
competencia
12-2-2002 La Coruña, Sección 6ª 284 CP y coacciones.
21
Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografía citada. Modificación de conclu-
siones provisionales.

31-12-2001 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada y registro con

perito: requisitos.
Omisión de prueba docu-
mental del registro en jui-
cio. 283 CP y estafa
15-2-2001 Baleares, Sección 2ª 282 CP. Perjuicio: no es

solo incumplir las normas
18-1-2001 Barcelona, Sección 7ª 278 CP.
25-10-2000 (Auto) Madrid, Sección 17ª Querella de la OCU.
Inadmisión
15-9-2000 (Auto) Barcelona, Sección 5ª 274 CP: engaño
24-7-2000 Tribunal Constitucional Valoración de la negativa
a declarar del imputado
29-6-2000 Málaga, Sección 1ª 282 CP.
28-6-2000 Zaragoza, Sección 3ª 282 CP: multipropiedad
27-4-2000 (Auto) Madrid, Sección 7ª 282 CP. Denuncia previa.

Acusador popular: no lo
serán los competidores
22-4-1999 Tribunal Supremo, Sala 2ª Competencia objetiva en
casos de agravación
facultativa de la pena.
22-2-1999 Tribunal Constitucional, Secreto del sumario.
sala 2ª Indefensión.
29-9-1997 Tribunal Constitucional, Art. 113 LECr. Pluralidad de
Sala 1ª acusaciones: litigar
unidas y bajo una sola
representación
26-9-1997 Tribunal Supremo, Sala 2ª Acusación popular.
Asociaciones de
consumidores.
12-12-1994 Tribunal Constitucional, Partes acusadoras. Fianza
Sala 1ª
31-1-1994 Tribunal Constitucional, Acusación popular.
Pleno Personas jurídicas.
(*) Esta selección jurisprudencial contiene un conjunto de sentencias recaídas
directamente sobre delitos contra los derechos de los consumidores o, en algunos
casos, sobre otros delitos pero cuya doctrina es aplicable a los primeros.

XII.BIBLIOGRAFÍA
. ALHAMBRA PÉREZ, PILAR, “Facturación ilícita. Estudio sistemático del art. 283 del
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. VIVES ANTÓN,T. S. Y OTROS,“Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, 1996

5. Delincuencia organizada y Corrupción
Jorge Ángel Espina Ramos

Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado


5. Delincuencia Organizada y Corrupción
I. Introducción
A primera vista pudiera llamar la atención el hecho de que, en el seno de unas
jornadas dedicadas a la protección de los derechos de los consumidores, se dedique
un apartado específico a una materia como la que trataré en las siguientes
páginas: la lucha contra la criminalidad organizada y la corrupción.
Creo que es importante no perder de vista que, a fin de cuentas, una adecuada
protección a los derechos de los consumidores requiere de un sistema en el que las
reglas del juego sean claras, transparentes y no aparezcan distorsionadas o
violentadas por reglas más o menos informales como las que rigen cuando la
corrupción y las redes criminales dictan el modus operandi en las transacciones
económicas. Desde este punto de vista, pues, resulta de interés analizar este
fenómeno en tanto en cuanto ataca el sustrato mismo que permite un adecuado
desarrollo de las estructuras que pueden proteger los derechos del consumidor en
cuanto que tal, así como en cuanto que meros ciudadanos.
En definitiva, se trata de analizar aquellas estructuras criminales que más

directamente pueden ocasionar disfunciones que ponen en peligro la concepción
rawlsiana de Justicia basada en una “sociedad bien ordenada” entendida, como
señala BELTRÁN, como un sistema equitativo de cooperación social a través del
tiempo que responde al sentido general de la Justicia compartido por la mayoría de
los ciudadanos.
Comenzaré intentando presentar el objeto a tratar, buscando una definición válida

y a unos caracteres genéricos del fenómeno de la delincuencia organizada
transnacional, para analizar algunas de las reacciones institucionales que se han
revelado útiles en lo que hace a la lucha contra esta lacra.
Para ello, tomaré como base algunas reflexiones que ya he tenido ocasión de ir
dejando por escrito en otros lugares, incidiendo ahora en los aspectos que conectan
más directamente el fenómeno de la delincuencia organizada con los efectos
negativos para los ciudadanos desde la perspectiva de la adecuada protección que
estos merecen como destinatarios de servicios.
Y, aunque ocasión habrá para volver sobre este tema en concreto, conviene no
olvidar que los escenarios que aquí se van a describir no son tan ajenos a nuestra
realidad como pudiera parecer. En algunos casos, porque en países de nuestro
entorno, incluso miembros de la Unión Europea (y, desde luego, en algunos de los
países candidatos y pre-candidatos de los Balcanes), esta realidad está a la orden
del día; y en otros porque, desgraciadamente, las redes criminales organizadas
están consiguiendo unos niveles de implantación en determinadas zonas de
España (Costa del Sol, por ejemplo) que resultan ciertamente preocupantes, hasta
el punto de que las instituciones europeas están dando pasos decididos para

intentar coordinar los esfuerzos en contra de este fenómeno. Sirva como ejemplo el
recentísimo encuentro organizado por Eurojust en La Haya, los días 8 y 9 de
noviembre, precisamente sobre blanqueo de dinero en la costa del sol en el que
representantes de 16 países se han reunido para tratar el modo de combatir esta
triste realidad. A primeros de octubre, Eurojust tuvo otra iniciativa similar, en esta
ocasión centrada en los problemas detectados en la Comunidad Valenciana,
particularmente en la costa alicantina. Todo ello nos sirve de permanente
recordatorio de que, desgraciadamente, nuestro país está permanentemente en el
centro de la cuestión y que las reflexiones que aquí se hagan acerca de las
negativas consecuencias para la sociedad de la criminalidad organizada y la
corrupción han de sentirse como muy cercanas y no meramente como reflexiones
académicas.
II. Delincuencia Organizada: concepto, caracteres y carácter

transnacionaI
La delincuencia organizada es, muchas veces, un concepto general en el que
muchas manifestaciones delictivas tienen cabida, precisamente porque sus
elementos definitorios (la existencia de una organización dedicada a la realización
de actividades ilícitas) son muy amplios. Si a ello añadimos la nota de
transnacionalidad, dada la tendencia a la globalización y la mayor facilidad en las
comunicaciones y transportes a nivel mundial, es lógico que se vea como una
realidad más presente que nunca. Este dato, no obstante, no debe llevar a pensar
que la delincuencia transnacional es un fenómeno reciente. Como señala GREEN
resulta difícil negar que un delito tan antiguo como el de contrabando (para el
citado autor el de contrabandista puede considerarse como el segundo oficio más
antiguo del mundo) no pueda entrar de lleno en cualquier definición que se haga
de la delincuencia organizada transnacional.
Lo que aquí nos interesa, no obstante, es que se trata de una actividad que existe,
que es pujante, y que afecta negativamente al conjunto de relaciones sociales e
institucionales de una determinada Sociedad, convirtiéndose en motor de
corrupción, de un lado, y en productora de inseguridad jurídica, lo que redunda
negativamente en los intereses y derechos de los ciudadanos en cuanto tales, y en
cuanto que consumidores de bienes y servicios.
Comenzaré, pues, haciendo un intento de presentar una definición válida y

omnicomprensiva, en relación con los caracteres verdaderamente definitorios del
fenómeno, siguiendo básicamente los muy documentados trabajos en esta
materia realizados por RESA NESTARES, de la Universidad Autónoma de Madrid.
Enfrentados a esta tarea, lo primero que hay que reseñar es que sigue vigente la
que podríamos denominar “reacción agustiniana” ante el problema definitorio.
Recordarán ustedes cómo el obispo de Hipona dio una magistral respuesta a

quienes le preguntaban la aparentemente sencilla cuestión de qué era el tiempo:

“Si nemo ex me quaerat, scio. Si quaerenti explicare velim, nescio”, contestaba el
filósofo (Si nadie me pregunta, lo sé. Si tengo que explicarlo, lo ignoro).
Pues bien, ésta parece ser la técnica que ha seguido el organismo de contacto de las
policías del Reino Unido, el National Criminal Intelligence System, al enfrentarse a
la definición de este fenómeno puesto que evita el esfuerzo de llegar a una
concreta definición, entendiendo que es más fácil discutir sobre el crimen
organizado que describirlo:“sabemos lo que es, pero lo complicado es definirlo”. En
definitiva, se trata de un nuevo ejemplo de la técnica tan anglosajona del “you’ll
know it when you see it” (lo conocerás cuando lo veas). No obstante, y por más que
admitamos esta salida como tributo a la mentalidad eminentemente práctica de
los anglosajones, parece obvio que esta técnica no nos resulta de mucha utilidad.
Por tanto, y para intentar partir de algún concepto tangible más afín con nuestra
tradición continental, podemos acudir a lo establecido por la Convención de
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de
noviembre de 2000 (ratificada por España y publicada en el BOE de 29 de
septiembre de 2003), que nos ofrece una definición genérica del crimen organizado
como la actividad colectiva de tres o más personas, unidas por vínculos jerárquicos
o de relación personal, que permita a sus dirigentes obtener beneficios o controlar
territorios o mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la
intimidación o la corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como para
infiltrarse en la economía legítima. Claros ejemplos de lo anterior son ofrecidos por
el propio texto legal, que recoge un listado en el que se incluyen actividades como
el tráfico de drogas, la trata de personas, la falsificación de moneda, el robo de
material nuclear, los actos terroristas, etc.
No obstante, no es suficiente lo anterior y, dado que la práctica nos indica que las
dificultades definitorias se producen precisamente en las zonas intermedias, es
preciso hacer una referencia a cuáles sean estas características generales de la
criminalidad organizada. Lo contrario puede llevar a supuestos absurdos,
entendiendo que toda actividad que pueda ser subsumida dentro de las amplias
líneas definitorias contenidas en la Convención de Naciones Unidas pueda sin más
considerarse delincuencia organizada transnacional. Baste citar a estos efectos,
modificando levemente el irónico ejemplo propuesto por LEVI y citado por RESA
NESTARES, en el caso de un grupo de tres “gorrillas” o aparcacoches ilegales que
operen en Villarreal de Santo Antonio y Ayamonte, y en el que uno escoge los
mejores objetivos, otro comete los robos en los vehículos –en una u otra localidad,
indistintamente- y el tercero se encarga de “blanquear” el producto de sus delitos,
aunque sea de un modo tosco o elemental. No parece que la Convención de
Naciones Unidas tuviese en mente a estos individuos a la hora de redactar su
articulado. Se trata, en definitiva, de un nuevo ejemplo de la conocida como
“paradoja del sorites” planteada ya en la Grecia clásica por Eubulides de Mileto: ¿A
partir de qué número de granos podemos decir que nos encontramos ante un
montón de trigo?

Así pues, haremos con ANDERSON un recorrido por los caracteres generales del
crimen organizado, con lo que nos van a aparecer líneas definitorias que nos
acercan a aquello que podemos entender usualmente por crimen organizado. Los
principales caracteres serían:
monopolio de determinadas actividades delictivas (drogas, prostitución, etc.),

uso sistemático de la violencia contra quienes desafíen ese monopolio o la
disciplina interna de la organización,
la desaparición de algunos de sus miembros no afecta a la actividad del grupo,
estructura jerárquica y burocratizada con división de funciones,
acceso a conocimientos legales, financieros y contables, y
posibilidad de influir sobre el proceso político, administrativo y judicial.
Como se ve, muchas actividades delictivas tienen la posibilidad de ser encuadradas

bajo este apartado. Pero lo que se ofrece ante nosotros sin duda alguna, es que el
conjunto de caracteres referidos –o incluso tan sólo algunos de estos- nos colocan
a las sociedades en las que se encuentren en un estado en el que difícilmente
podrán los ciudadanos hacer valer derecho alguno frente a los proveedores de
bienes y servicios –sean públicos o privados- sobre todo por las nefastas
consecuencias de la última de las características apuntadas: la permanente
influencia en los procesos políticos, administrativos y judiciales. Esta influencia,
huelga decirlo, se llevará a cabo por acción directa en algunas ocasiones, pero no se
excluye que en un buen número de casos baste tan sólo la amenaza genérica o
evanescente de esta intervención directa para que, a efectos prácticos, estos
procesos queden ya viciados por la espada de Damocles del crimen organizado y
queden corrompidos desde la perspectiva de las legítimas expectativas de los
ciudadanos.
III.Naturaleza de la delincuencia organizada

Como indicaba más arriba, se trata en este trabajo de hacer una aproximación al
fenómeno de la delincuencia organizada no tanto desde un punto de vista
estrictamente jurídico, sino de traer a colación una serie de elementos más propios
del sector político o socioeconómico que ayudan a definir igualmente los
caracteres esenciales de la delincuencia organizada y de las consecuencias para los
ciudadanos, incluso para aquéllos que, en principio, no merecen la calificación de
víctimas directas del crimen organizado.
En particular, creo de especial interés mencionar aquellas posturas que entienden

que el modelo del crimen organizado puede enmarcarse en un paradigma
económico de elección de medios racionales. Esto es particularmente revelador,
porque coloca un contrapunto a los aspectos negativos que hemos estado
mencionando desde la perspectiva ciudadana: el crimen organizado altera y
distorsiona el marco de prestación de servicios, pero se produce tras una toma de
decisión al respecto por la sociedad o, al menos, por parte de un número relevante

de sus miembros.
En este sentido, se trataría de la aplicación al sector criminal de las teorías sobre

racionalidad de sistemas sociales, como superación de la clásica dicotomía entre
racionalidad individual y colectiva, y por la que, siguiendo a VILLAR, se analiza un
contexto en el que un conjunto de agentes (los ciudadanos) toman decisiones de
naturaleza esencialmente individual (relacionadas con la aceptación de
determinadas prácticas mafiosas) pero que resultan interdependientes por cuanto
afectan a otros individuos y a la Sociedad en su conjunto. Y, desde esta perspectiva
y en particular por lo que se refiere al componente individual de las decisiones,
resulta importante aclarar, como nos recuerda VILLAR, que “la idea de elección
racional refleja una concepción de racionalidad como procedimiento y no como
esquema de valores; es decir, la racionalidad se identifica con la coherencia entre las
decisiones que adopta un individuo y su forma de valorar las alternativas con las
que se enfrenta”. No sería, por tanto, irracional (al margen de la valoración ética,
moral o incluso legal que pudiera merecer esta opción) aceptar determinadas
estructuras mafiosas, siempre y cuando para el ciudadano ésta sea“la mejor opción
accesible de acuerdo con su propia valoración de las alternativas y la información
disponible” (VILLAR).
Siguiendo en esta misma línea y ahora desde el punto de vista de los delincuentes,
según NAYLOR, el dirigente tipo sería, por tanto, una suerte de “empresario
racional” que actúa dentro de la ilegalidad sólo en tanto en cuanto la relación
coste-beneficio sea superior a la que existiría en actividades legales. Cuando se
supera este límite no resulta extraño que se produzca el paso a actividades legales,
lo que suele ser sólo un primer escalón antes de dar directamente el salto a la
política, valiéndose de los enormes recursos amasados y que permiten controlar
medios de comunicación y sostener campañas electorales y de imagen de elevados
costos. Las emergentes economías capitalistas de los países del antiguo imperio
soviético son un buen ejemplo de que, como indica KOPP, la mafia concentra todas
las características de la empresa capitalista tal y como puede imaginarse en una
pesadilla.
Para GAMBETTA, la Mafia no es sino una agrupación de empresas especializadas en

vender un producto en exclusiva: son técnicos en producción de confianza,
actuando como tercero para la resolución de conflictos. Cuando es el sector público
legítimo quien ofrece este producto, entonces se le denomina protección pública.
Desde el punto de vista de los ciudadanos, algunos autores como CAPARRÓS llegan
a decir incluso que el pacto social por el que los ciudadanos consienten en entregar
a través de sus impuestos parte de lo que obtienen para que el Estado les proteja
no es, en esencia, sino el pacto mafioso más antiguo que existe.
Es más, insiste GAMBETTA, el modelo de elecciones racionales puede predicarse

incluso de aquellas personas que sufren la extorsión del crimen organizado puesto
que los pagos ilegales que efectúan se compensan con el no pago de impuestos

legales. Una situación tan anómala como la que se deriva de la necesidad de

efectuar pagos ilegales a las mafias puede convertirse incluso en algo no
excesivamente gravoso ni rechazado por las víctimas.
Ejemplos directos de lo comentado se pueden obtener en un buen número de

Estados. Valga traer a colación la descripción del problema ruso tal y como se
plantea por RESA NESTARES a la luz de las reflexiones de VARESE, donde podemos
ver la enorme influencia que para los ciudadanos ordinarios, tomados como
consumidores de servicios, tiene la problemática que estamos tratando: “Cuando
Míjail Gorbáchov anima a los soviéticos a prosperar en la economía de mercado,
olvida proporcionarles el campo de juego apropiado, los instrumentos legales para
llevar a cabo esa transformación. La necesidad se hizo virtud y los pujantes nuevos
empresarios optaron por comprar en el mercado lo que no encontraban en la
legislación: un soporte para la propiedad privada y las transacciones comerciales.
Los miembros de las represivas fuerzas de seguridad y la marginal clase
delincuencial de los tiempos soviéticos, con un capital humano previo, rellenaron
este vacío. Ofrecían, y continúan proporcionando, a sus clientes un rudimentario
servicio de garantías personales y resolución de conflictos”.
No cabe hacer una descripción que pueda resultar más descorazonadora desde el
punto de vista de los intereses de los ciudadanos como consumidores, que la
contenida en el párrafo anterior.
Más preocupante aún es el hecho de que lo anterior pueda predicarse incluso de los
países de reciente ingreso en la Unión Europea. Por ejemplo, y durante el proceso
de adhesión de los nuevos Estados que terminaron ingresando en mayo de 2004 en
la UE, se llegaba al punto de que, de manera oficiosa, mandos policiales justificaban
los bajos sueldos a la Policía por el hecho de que en realidad los ingresos son muy
superiores gracias a los sobornos que se reciben. Por otra parte, la absoluta
ineficacia de la Administración tributaria en muchos de estos países parece
complementarse perfectamente con la abundancia de pagos extraoficiales que es
preciso hacer para mantener los negocios en el mercado. Como se ve, lo que resulta
económicamente inaceptable es la duplicidad de pagos (al Estado y a la Mafia),
pero mientras que no se vulnere esta especie de non bis in idem, parece que el
sistema puede seguir funcionando con la aceptación más o menos generalizada de
los ciudadanos.
Algunos ejemplos de la zona de Balcanes Occidentales (en la que se concentran los

actuales países candidatos y pre-candidatos al ingreso en la UE) nos llevan
claramente a atisbar que las redes criminales casi han llegado ya a las fases más
elevadas de su desarrollo (a las que nos referiremos más adelante) y se encuentran
en condiciones de dirigir el devenir de algunos Estados. El ejemplo de Montenegro
ha venido siendo mencionado como un ejemplo en el que es más evidente el riesgo
de control por redes organizadas de un Estado sin tradición administrativa propia y
con una escasa población (en torno a 400.000 habitantes). De hecho, existen
informes acerca de un altísimo nivel de presencia de la mafia rusa en las

propiedades de la costa montenegrina, que permiten concluir el inminente

lanzamiento de una lucrativa actividad económica turística en esta zona.
Igualmente, el peso de las organizaciones criminales de origen albanés es
perfectamente conocido, hasta el punto de que ha dado origen a uno de los
principales expedientes (AWF, por sus siglas en inglés de Analysis Working Files en
la terminología oficial) mantenidos por Europol en la zona de Balcanes
occidentales.
El problema al respecto, permítanme que insista en esta idea, es que el problema

existe en Estados que ya son parte de la UE, y respecto de los que hay –o pronto
habrá- una absoluta permeabilidad de fronteras y los mecanismos mafiosos que
han dado fruto en aquellos lares corren el riesgo de ser exportados hasta nuestras
latitudes. Este punto, como veremos más adelante en esta exposición, está siendo
objeto de especial atención por parte de la Fiscalía a la hora de reforzar en lo posible
los mecanismos de cooperación internacional para poder oponer una resistencia
eficaz a este tipo de delincuencia.
Como habrá podido entreverse, una ominosa nube levita persistentemente sobre
este paisaje: la sempiterna corrupción. Todo ello lleva a que los índices de
percepción de corrupción estén particularmente altos y, como problema adicional,
que la lucha contra ésta sea especialmente complicada, ya que aquéllos a quienes
debería estar encomendada esta lucha son precisamente los más afectados por la
corrupción que hay que combatir. No se olvide que en el Índice de Percepción de
Corrupción de 2007, que anualmente publica Transparencia Internacional –los
puestos ordinales más bajos corresponden a aquellos países en el que menos
corrupción se percibe-, Rumanía aparece en el puesto 69 –flanqueada por países
como Colombia, Ghana o Senegal- y Polonia y Bulgaria en los puestos 61 y 64
–igualadas con Kuwait, Cuba o Túnez-. Huelga decir que los primeros puestos
aparecen copados por los países nórdicos –Dinamarca, Finlandia, Suecia, Islandia-
con algunas exóticas excepciones como Nueva Zelanda y Singapur; mientras que
España aparece en un modesto vigésimo quinto puesto. Curiosamente, los últimos
países europeos en este listado son precisamente aquéllos pertenecientes a la zona
balcánica que habíamos mencionado más arriba: Montenegro y Albania, en los
puestos 84 y 105, respectivamente.
IV.Fases del desarrollo del crimen organizado e impacto

socioeconómico
Para entender en toda su magnitud el fenómeno al que nos enfrentamos y, sobre
todo, para llegar a comprender de qué modo nos afecta directamente esta materia,
resulta particularmente clarificadora la referencia a las tres etapas (que terminan
convirtiéndose en cuatro) de la evolución del crimen organizado, tal y como
aparecen definidas por LUPSHA:
1. Fase Predatoria: grupo reducido con territorio de pequeño tamaño, con uso de
la violencia con carácter eminentemente defensivo para mantener el dominio

sobre el territorio. El crimen es meramente instrumental y se buscan
recompensas inmediatas.
2. Fase Parasitaria: el grupo desarrolla una interacción corruptora de los sectores
legítimos del poder. Se amasan grandes recursos y se llega a sectores legales de
la economía.
3. Fase Simbiótica: los sectores políticos y económicos legítimos se hacen
dependientes de los monopolios y redes del crimen organizado. Es propio de
países del tercer y segundo mundos (México y Rusia podrían ser buenos
ejemplos).
4. Fase Transnacional: hay operatividad a escala mundial, conexiones
transnacionales extensivas y capacidad para retar a la autoridad nacional e
internacional.
Cuando se accede a estos últimos estadios de la evolución se produce una

constante utilización de complejas operaciones financieras y un acceso a un nivel
de recursos que hacen palidecer aquéllos que determinados Estados pueden poner
a disposición de sus autoridades policiales y judiciales. Como decíamos antes, el
caso del antiguo imperio soviético resulta particularmente ejemplificador, pero
tenemos también ejemplos más cercanos en los antiguos países del bloque
soviético o en la fragmentada exYugoslavia, conforme hemos explicado más arriba.
Si mantenemos estos países en mente podremos seguir más gráfica y fácilmente

los diversos impactos que el crimen organizado puede llegar a tener para el Estado
que lo sufre en su seno. RESA NESTARES los sistematiza muy claramente:
1. La intervención del grupo criminal en el mercado genera distorsiones que se

agravan al acabar con el monopolio estatal para imponer gravámenes. Se ponen
en riesgo los cauces para la inversión y el ahorro de los ciudadanos.
2. Normalmente, los mercados internos reciben grandes cantidades de droga con
el consiguiente incremento de los gastos sanitarios.
3. Los costes adicionales para la actividad empresarial desincentivan a inversores
potenciales.
4. El Estado pierde su capacidad de actuar como garante último de las
obligaciones crediticias y económicas, con lo que las grandes inversiones se
retraen y sólo se producen las de corto plazo que buscan beneficios inmediatos.
5. Las inversiones empresariales se llevan a cabo según las facilidades de
blanqueo y no por criterios de productividad. La proliferación de empresas
tapadera que ofrecen servicios a bajo costo termina expulsando del mercado a
los empresarios honrados.
A todo lo anterior hay que añadir que se producen determinadas agrupaciones de

delincuentes por razón de elementos culturales o lingüísticos que llevan a que se
produzcan cuasi especializaciones para determinados delitos (por ejemplo, grupos
turcos controlando el tráfico de opio, o colombianos el de cocaína).

Por lo que se refiere a España, no se puede desconocer la incidencia del crimen

organizado que se manifiesta en los capos gallegos del narcotráfico, o en el
asentamiento en la Costa del Sol de determinadas mafias. Sin negar la importancia
y la gravedad del fenómeno y la necesidad de mantenerse alerta, con un uso
constante de los mecanismos que pasaremos a analizar a continuación, entiendo
que hay que rechazar opiniones maximalistas como las mantenidas por el jefe de
la DEA en Miami quien llega a afirmar que “España es la Florida de Europa y el
Bogotá de Europa se llama Madrid” o que “sin la droga, Madrid todavía sería un
pueblucho” (citado por ROTH y FREY).
Debe servirnos, sin embargo, la existencia de ese tipo de opiniones para entender
que la lucha contra este tipo de delincuencia es algo que nos afecta muy
directamente y que no se trata de un problema externo o del tercer mundo. Sin ir
más lejos, los niveles de imbricación de la delincuencia organizada en amplios
sectores políticos y económicos son muy elevados en no pocos Estados miembros
de la unión Europea.
V. Lo “antimafia” como etiqueta

Finalmente, hay un aspecto en el que todos podemos coincidir y que tiene una clara
influencia en las políticas legislativas que se siguen en la materia: la evidente
fuerza emocional de la terminología de todo lo que suene a crimen organizado. El
mero establecimiento de instituciones que integren en su nombre determinadas
palabras (antimafia, anticorrupción, anticrimen organizado) parece tener un
impacto favorable en el gran público con independencia de la efectividad práctica
de la institución. No pocos gobiernos de países en desarrollo sienten una verdadera
urgencia en establecer instituciones “antimafia”, con independencia de la
adecuada atención a los medios que se ponen a disposición de las mismas. Al final,
lo que importa es el nombre: “Stat rosa pristina nomine, nomina nuda tenemus”,
por ponerlo en las palabras usadas por ECO para poner fin a su más afamada
novela.
Puede incluso hablarse de una verdadera fascinación por este tipo de delincuencia,
hasta el punto que ya a principios de los años sesenta por autores como JOHNSON
se hablaba de un “nuevo folclore estadounidense” en el que aparecía el crimen
organizado en posición preeminente. O, por expresarlo en las certeras palabras de
REUTER: “El crimen individual es sórdido, pero existe una ilimitada fascinación con
la idea de grandes conspiraciones criminales que, por una parte, proporcionan
muchos de los placeres de la vida y, por otra parte, representan una amenaza
siniestra a la constitución del gobierno”.
Y tenemos buenos ejemplos de lo anterior sin necesidad de alejarnos de los países

de nuestro entorno. Así, LEVI indica cómo la amenaza del crimen organizado y de la
mafia rusa fueron elementos clave para convencer a los políticos británicos para

que creasen el Servicio Nacional de Inteligencia Criminal y el Grupo Nacional sobre

el Crimen. Igualmente y aunque sólo sea a título de anécdota, resulta gráfico
recordar aquí el origen de la denominación de la Mafia como Cosa Nostra, derivada
de algo tan aparentemente trivial como la polémica mantenida a principios de los
60 entre Robert Kennedy y J. Edgar Hoover – a la sazón Fiscal General de Estados
Unidos y Director del FBI, respectivamente- acerca de la existencia o no de redes de
crimen organizado.
Por último, más en nuestro entorno y circunstancia, Ya en septiembre de 2004, en

el discurso del Fiscal General del Estado en la apertura solemne del año judicial,
hacía expresa referencia a la necesidad de reforzar la Fiscalía Especial
Anticorrupción a fin de convertirla en una verdadera Fiscalía contra el Crimen
Organizado, o Fiscalía Antimafia, proceso que se inició con la Instrucción 4/2006 y
que ha culminado con el texto del reformado Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal, que ya la denomina oficialmente Fiscalía contra la Corrupción y la
Criminalidad Organizada. Aunque, como veremos a continuación, no se trata de
mera cosmética y existen razones de peso que avalan la existencia de esta Fiscalía,
por lo que, en este caso, tenemos algo más que el nombre, superando así la frase
final de Adso de Melk en la novela de Eco.
VI.El papel de las Fiscalías Especiales

Al hilo de esto último quizás sea interesante hacer una breve recapitulación acerca
del papel que en nuestro país han jugado y pueden llegar a jugar las llamadas
Fiscalías Especiales, como instrumento clave en la lucha contra las formas más
complicadas de delincuencia.
Frente a quienes mantienen una postura radicalmente contraria a la existencia de

las denominadas Fiscalías Especiales –a estos efectos, a las dos oficialmente
existentes, la Fiscalía Antidroga y la Fiscalía Anticorrupción, a las que usualmente
se añade la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que de facto actúa como una
verdadera Fiscalía Especial Antiterrorista-, entiendo que el impulso dado por el
legislador va en la dirección adecuada.
La existencia de este tipo de Fiscalías se ha mostrado a lo largo de los años no sólo

como una medida adecuada, sino incluso imprescindible para llevar a cabo una
efectiva lucha contra determinadas formas especiales de delincuencia, que
requieren respuestas específicas por parte de los poderes públicos en general y del
Ministerio Fiscal en particular. Las Fiscalías Especiales llevan a cabo una encomiable
y dificilísima labor, en la que deben enfrentarse con adversarios –como ya se ha
referido- que en no pocos casos tienen a su disposición más y mejores medios para
cometer y encubrir sus delitos que aquellos que el Estado puede poner a
disposición de los encargados de investigarlos. El carácter polémico que suele
acompañar a no pocas de sus intervenciones ha de entenderse, pues, como

consecuencia directa del especial perfil de los delitos y de los delincuentes con los
que deben medirse a diario. Un delincuente de poca monta que es arrestado puede
a lo sumo insultar al agente que le detiene, pero cuando un delincuente de cuello
blanco o un capo de un grupo criminal organizado es detenido, lo que a veces se
produce es que incluso grupos mediáticos se dedican a defenderle y a poner en tela
de juicio la labor de quienes intentan llevar adelante la acción penal. El escándalo
subsiguiente debe, pues, entenderse como el mejor ejemplo de que el sistema de
represión está funcionando adecuadamente y no como base para dudar acerca de
la conveniencia de mantenerlo.
Conviene dejar claro, por otra parte, que las Fiscalías Especiales no constituyen en
modo alguno una excepción a los principios generales de legalidad, imparcialidad,
unidad de actuación y dependencia jerárquica que informan toda actuación del
Ministerio Fiscal conforme se prescribe en el art. 124 de la Constitución. La
terminología no nos ayuda en este caso porque habría que considerarlas, desde
este punto de vista, no como Fiscalías Especiales sino más bien como Fiscalías
especializadas, ya que es éste el argumento básico que justifica su existencia: la
necesidad de una adecuada especialización. Mantener –como se hace cuando se
critica la existencia de las Fiscalías Especiales- que cualquier fiscal está igualmente
capacitado para investigar la delincuencia organizada es ignorar la realidad y
distraer la atención del verdadero núcleo del asunto.
La cuestión no es discutir si hay fiscales más preparados técnicamente que otros (la
respuesta afirmativa es tan obvia que no merece detenerse a comentarla) sino si
debe haber fiscales con más medios personales y técnicos a su disposición para la
realización de las tareas más complicadas. Y está claro que sólo este particular
refuerzo en los medios materiales, unido al esfuerzo y dedicación de determinados
fiscales especializados, puede llevarnos a incrementar la eficacia en la lucha contra
ciertas formas de delincuencia.
Pretender, por otra parte, que las distintas Fiscalías territoriales están mejor
preparadas para hacer frente a los complicadísimos casos de alta delincuencia
económica es simplemente desconocer la categoría y la complejidad de esta clase
de asuntos. Cualquiera de los grandes casos que actualmente se siguen en las
Fiscalías Especiales sería capaz, por si sólo, de colapsar más de una Fiscalía de
Audiencia Provincial, muchas de las cuales carecen de una adecuada dotación de
recursos humanos y materiales y que cada vez más tienen que prestar atención a
los distintos aspectos en los que el Legislador reclama una más activa presencia de
los miembros del Ministerio Fiscal (menores, violencia doméstica, siniestralidad
laboral, etc.). Es precisamente a la vista de este panorama como mejor se aprecia la
importancia que tiene no sólo la existencia de fiscales especializados, sino también
de una especial estructura organizativa que pueda dar respuestas a las específicas
necesidades que se plantean.
Por poner un concreto ejemplo referido a la Fiscalía Anticorrupción española, hay

que enfatizar la importancia de las Unidades de Apoyo y de Policía Judicial,

formadas por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil, de la

Intervención General de la Administración del Estado y de la Agencia Tributaria,
desde las que funcionarios de la más alta cualificación profesional trabajan codo
con codo con los fiscales, ocupando las mismas dependencias y manteniendo una
estrecha y fructífera colaboración que redunda en interés de la Justicia. Este nivel
de cooperación sería simplemente imposible si las distintas Fiscalías de las
Audiencias Provinciales tuviesen que hacerse cargo de los asuntos que hoy
corresponden a la Fiscalía Anticorrupción. Se pretende en un futuro inmediato
reforzar estas estructuras con una nueva Unidad de Apoyo en materia de
Urbanismo (que habría de coordinarse también con el Fiscal de Sala Coordinador
de Medio Ambiente y Urbanismo); así como establecer Unidades de apoyo para los
Fiscales Delegados de la Fiscalía Anticorrupción existentes en otras sedes
territoriales (particularmente, en Málaga, Baleares y Barcelona).
A lo ya expuesto hay que añadir que este modelo español de Fiscalía ha venido
siendo estudiado e introducido en diversos países (Eslovaquia, Rumanía, Polonia,
por citar sólo los europeos), con el pleno apoyo y aquiescencia de las instituciones
comunitarias competentes. Así pues, la existencia de las Fiscalías Especiales –o
especializadas- no sólo no es una rara y autóctona peculiaridad española en vías de
extinción sino que por el contrario marca el camino del futuro.
VII.La cooperación internacional como medio de lucha: el principio

de reconocimiento mutuo en el seno de la UE.
La materia de cooperación jurídica internacional se ha ido convirtiendo por derecho
propio y por múltiples causas en una de las de mayor crecimiento por lo que al
trabajo realizado por el Ministerio Fiscal corresponde, y de las palabras del Fiscal
general del Estado más arriba reproducidas puede deducirse que es un aspecto en
el que se seguirá poniendo el mayor énfasis en un futuro.
La Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2006, manifiesta al respecto
que “las actividades internacionales del Ministerio Fiscal han mantenido un nivel
notablemente alto, requiriendo niveles de dedicación y atención reforzados tanto
por parte de la Secretaría Técnica, en especial de los miembros de la Sección de
Cooperación Internacional, como por parte de los integrantes de los servicios
especiales de cooperación internacional establecidos en las diversas Fiscalías desde
la instrucción 2/2003. El incrementado nivel de trabajo no hace sino reforzar el
especial empeño que desde la Fiscalía General del Estado se viene poniendo en un
sector de tan rápido crecimiento y que resulta tan sensible desde el punto de vista
de la visibilidad del Ministerio Fiscal español allende nuestras fronteras”.
Al hilo de lo anterior, creo de interés traer a colación el análisis recientemente

expresado por el Fiscal General del Estado ante el Colegio de Eurojust, en La Haya,
durante la visita girada a dicho órgano en junio de 2007:

“(…) Personalmente soy un convencido de que el ámbito de la cooperación judicial

internacional ha de ser convenientemente reforzado si queremos oponernos con
garantías al enorme reto que supone un mundo cada vez más interconectado, en
el que las fronteras nacionales han dejado de ser un obstáculo para la delincuencia
(…) En esta situación, entiendo que, frente a la «lógica del atrincheramiento local»,
hay que optar por la «lógica de la responsabilidad y la aspiración globales», por
utilizar la terminología acuñada por el sociólogo polaco Zigmunt Bauman. Los
problemas generados globalmente sólo admiten soluciones globales. Y, en el
contexto en el que nos movemos, la única solución pasa por reforzar el papel de las
instancias supranacionales destinadas a combatir estas formas de delincuencia. (…)
No podemos permitir que fenómenos evidentemente positivos, como la
integración europea, se conviertan en campo abonado para el desarrollo de la
delincuencia transnacional (…).”
Pues bien, dentro del conjunto de razones que explican este boom de la
cooperación internacional, ha de colocarse, como parece obvio, el fenómeno
integrador por excelencia que se está produciendo en nuestro entorno, que no es
otro que la creación del espacio común de seguridad, libertad y justicia en el que se
encuentra empeñada la Unión Europea, a través de diversas iniciativas procedentes
de sus instituciones, el cual, a su vez, viene guiado en buena parte por la necesidad
de dar adecuada respuesta al fenómeno de la criminalidad organizada
transnacional, que se beneficia grandemente de la disminución de los tradicionales
controles que las fronteras suponían. Uno de los pilares de este esfuerzo es el
principio de reconocimiento mutuo, al que haremos breve referencia en las
siguientes páginas como tributo al mecanismo que más directa y eficazmente está
siendo desarrollado para adaptar la persecución penal a la nueva realidad de
integración europea.
Siguiendo a ORMAZÁBAL, podemos comenzar señalando que el principio de mutuo

reconocimiento consiste, en esencia, en un mecanismo –que se concreta en normas
y disposiciones de diverso carácter- por el cual los Estados miembros reconocen a
las resoluciones o normas de otros Estados miembros el mismo valor y eficacia que
si de resoluciones o normas propias se tratase. En definitiva, y como se suele
recordar al abordar estos temas, se trata de un principio que parte de una confianza
mutua entre los Estados miembros y que da por supuesta la existencia de un
sustrato común de principios y de una calidad mínima de las resoluciones y normas
de modo que pueden, en principio, ser admitidas sin necesidad de especial
prevención por cualquier miembro de la Unión.
Hagamos pues un breve recorrido por los fundamentos de este principio –que más
arriba esbozábamos- para intentar valorar si verdaderamente se trata de un
principio tan necesario como se manifiesta por las Instituciones Europeas.
En primer lugar, cabe citar la necesidad de eliminar una serie de trabas burocráticas
o legales a la realización de determinadas actividades internacionales dentro de la
UE. Ciertamente, se producía una cierta contradicción cuando, en materia penal

sobre todo, los métodos de relación con otros Estados miembros seguían siendo los
tradicionales, basados en los tratados internacionales. Por más que la posibilidad
de concluir Tratados entre los estados miembros prevista en el art. 34.2.d) del
Tratado de la Unión Europea (TUE, en adelante) permitiese la inclusión de métodos
que mejoraban los tradicionalmente usados en los tratados internacionales (por
ejemplo, y como se ve en el Convenio 2000, la generalización de la comunicación
directa entre autoridades judiciales), lo cierto es que la especial relación entre los
miembros de la Unión, y las particulares exigencias para el ingreso que se
mantienen para países candidatos y pre-candidatos, permitían concluir que, una
vez se produce la adhesión a la UE, existen una serie de elementos comunes que
hacen innecesarias algunas de las cautelas tradicionales. Es lo que sucede, por
ejemplo, con la prohibición de la extradición de nacionales (por más que este punto
haya producido, como se verá, grandes problemas prácticos para la aplicación de la
OEDE, llegando incluso a la suspensión temporal de la aplicación de la misma
respecto de determinados países).
En segundo lugar, aunque íntimamente relacionado con el apartado anterior, se ha

puesto de manifiesto por la doctrina que la existencia de una comunidad de
principios y valores entre los miembros de la UE no era sólo una mera declaración
retórica o de principio, sino una realidad incontestable por el elemento unificador
y de control que se derivaba de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), dado que todos los miembros son parte del Convenio Europeo
(CEDH) y quedan sujetos al control del Tribunal.
La primera manifestación concreta de este principio en materia penal es la orden

europea de detención y entrega, adoptada por la Decisión Marco 2002/584/JAI del
Consejo de 13 de junio de 2002, que ha resultado ser un éxito práctico indudable
(reconocido reiteradamente en las evaluaciones realizadas por la Comisión y, muy
recientemente, en la publicada el 11 de julio de 2007), pese a la premura con se
adoptó y desarrolló, en la estela de los terribles atentados del 11 de septiembre de
2001. Se ha conseguido en un espacio inusitadamente corto de tiempo sustituir el
sistema de extradición por el de entrega regulado en la eurorden, basado en la
comunicación directa entre autoridades judiciales, sin necesidad de doble
incriminación para buena parte de las infracciones, incluyéndose la entrega de
nacionales (no sin algunos problemas iniciales) y, en definitiva, agilizando
enormemente los trámites a llevar a cabo.
La materia de embargo y aseguramiento de pruebas viene regulada en la Decisión

Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, y en la ley 18/2006 de 5 de
junio. Esta ley establece el mecanismo por el que las autoridades españolas
deberán transmitir las solicitudes de embargo de bienes o aseguramiento de
pruebas cuando el objeto de la medida se encuentre en otro Estado miembro, así
como el procedimiento para ejecutar en España las solicitudes en tal sentido
dictadas por las autoridades competentes de otros Estados miembros.
La materia del reconocimiento y ejecución de las sanciones pecuniarias aparece

regulada en la Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero y, pese a

haberse sobrepasado ya el plazo de dos años para su transposición, en el momento
de redactar estas líneas tan sólo se cuenta con un Anteproyecto de Ley de fecha 12
de abril, que ha sido comentado por el Consejo Fiscal y por el Consejo General Poder
Judicial, planteando no pocas alternativas y enmiendas a la regulación propuesta,
por lo que aún no están claros los perfiles que finalmente se adoptarán en esta
materia. No obstante, algunas notas pueden ya adelantarse. La idea consiste en
buscar la mayor eficacia de las resoluciones dictadas mediante la transmisión de la
ejecución al juez del Estado en que el condenado posea propiedades, obtenga
ingresos, o tenga su domicilio o sede (en el caso de personas jurídicas). Hay que
tener igualmente en cuenta que la ejecución de la sanción puede llegar hasta el
extremo de que se tenga que aplicar una responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa.
El cuerpo legislativo relativo a las resoluciones de decomiso viene representado por

dos Decisiones Marco: la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero
y la más reciente Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre.
Mientras que la primera busca garantizar que todos los Estados miembros tengan
normas efectivas que regulen el decomiso de los productos del delito por lo que se
refiere, entre otros aspectos, a la carga de la prueba sobre el origen de los bienes de
una persona hallada culpable de un delito relacionado con la delincuencia
organizada (se trata, por tanto, de una norma más relacionada con la armonización
del derecho sustantivo que con el principio de reconocimiento mutuo), la segunda
sí entra de lleno en la materia que estudiamos aquí, al pretender facilitar la
cooperación entre los Estados miembros, obligando a reconocer y ejecutar las
resoluciones firmes de decomiso dictadas por un tribunal competente en materia
penal.
La Decisión Marco relativa a la aplicación del principio de mutuo reconocimiento a

resoluciones penales que imponen sentencias de prisión o medidas privativas de
libertad ha sido ya objeto de acuerdo político en el seno del Consejo (existe un
texto acordado en el Comité Penal del Consejo 22 de mayo) y se encuentra
pendiente de los últimos detalles antes de su adopción definitiva y publicación.
Conforme al texto más actualizado al que hemos tenido acceso, se espera que la
fecha tope de transposición esté en torno al año 2010 y que sustituya el actual
marco convencional para el traslado de personas condenadas. El objetivo es hacer
que las condenas privativas de libertad puedan ser ejecutadas –en los términos
decididos por el órgano sentenciador pero conforme a las modalidades de
ejecución existentes en el Estado al que se transmite, incluyendo las posibilidades
de libertad condicional- en aquel Estado en el que las condiciones sean más
favorables para una adecuada reinserción, esto es, en el Estado de nacionalidad o
residencia del condenado; o en el Estado de nacionalidad del condenado al que
sería deportado tras la ejecución como parte del fallo; o en cualquier otro estado
que haya mostrado su conformidad a recibir a condenados.
La materia relativa a la extensión del reconocimiento de los antecedentes penales

a todo el territorio de la Unión forma parte de una de las medidas en las que, por
el momento, más directamente se encuentra involucrada la Comisión Europea.
Fruto de este empeño es la Decisión Marco que acaba de ver la luz en el mes de julio
relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los estados
miembros de la UE con motivo de un nuevo proceso penal. Su objeto no es sino
articular un procedimiento para atribuir a las condenas dictadas en otros estados
efectos similares a los que tendrían si se tratasen de condenas nacionales.
A todo lo anterior –legislación ya vigente y, como mucho, tan sólo a la espera de su

transposición nacional- hay que añadir las diferentes propuestas o iniciativas
relativas a otros instrumentos que vendrán a complementar el panorama del
reconocimiento mutuo, a saber, la Propuesta de Decisión Marco sobre el exhorto
europeo para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en
materia penal, del año 2003; la Propuesta de Decisión Marco relativa a
determinados derechos procesales en los procesos penales celebrados en la Unión
Europea, del año 2004; la Propuesta del año 2006 sobre una Decisión Marco
relativa a la Orden Europea de Vigilancia en el marco de las medidas cautelares
aplicadas entre los Estados miembros de la Unión Europea; y la Iniciativa
presentada por Alemania y Francia para la elaboración de una Decisión Marco
relativa al reconocimiento y vigilancia de penas suspendidas, sustitutivas y
condenas condicionales.
Como se ve, se intenta construir un sistema en el que sea irrelevante el que los
delincuentes puedan pasar de uno a otro Estado miembro, mediante la atribución
a las resoluciones judiciales penales de un grado de efectividad similar a las
nacionales. Ciertamente, se trata de un empeño ambicioso, pero que resulta
imprescindible como medida para luchar contra la internacionalización de la
delincuencia, al menos en el ámbito de la Unión Europea.
Y la evolución sigue imparable, puesto que el texto del Tratado reformado surgido
de la reunión de Lisboa del 19 de octubre de 2007 contempla tanto el refuerzo de
Eurojust como órgano de coordinación en materia de lucha contra la delincuencia
transnacional, como la posibilidad de creación, a partir de éste, de una Fiscalía
Europea con competencias iniciales en delitos contra los intereses financieros de la
Comunidad, pero sin excluir la posibilidad de ampliación de su competencia a otras
formas graves de criminalidad. En estos precisos momentos, nos encontramos
inmersos en un proceso de reflexión para decidir qué se hará de Eurojust y de la Red
Judicial Europea en un futuro (el 23 de octubre la Comisión Europea publicó una
Comunicación sobre este tema, discutida en un seminario en Lisboa los días29 y 30
de octubre pasados), en el que se ven a las claras las tensiones internas existentes
y del que habrá que ver si pueden surgir las líneas generales de esta futura Fiscalía
Europea.

VIII.BIBLIOGRAFÍA
. BELTRÁN PEREIRA, E. “La filosofía política de John Rawls”, en Historia de la Teoría

política, vol. 6 (VALLESPÍN, F. ed.), Alianza Editorial, Madrid, 2002.
. CAPARRÓS, M., citado por SAVATER, F., “Los Diez Mandamientos en el siglo XXI”,
Círculo de Lectores, 2004.
. CASTILLEJO MANZANARES, R. “El procedimiento español para la emisión y
ejecución de una orden europea de detención y entrega”, Actualidad Jurídica
Aranzadi, núm. 587, 24 de julio de 2003.
. CUERDA RIEZU, A. “Observaciones a la ley 3/2003 relativa a la euroorden”,
Congreso Internacional sobre Espacio Judicial Europeo, Universidad de Castilla-La
Mancha, Toledo, Octubre 2003.
. ESPINA RAMOS, J. A., “La lucha contra la delincuencia organizada transnacional y
su reflejo en el ordenamiento jurídico español, con especial referencia a la
euroorden”, Revista del Ministerio Fiscal, núm. 12, 2004.
. ESPINA RAMOS, J. A. Y ARIAS SENSO M. A., “Corrupción y crimen organizado vs.
Estado de derecho en los países de la Europa Central y del Este”, Revista de
Derecho y Proceso Penal Aranzadi núm. 11, 2004.
. GALGO PECO, A.“La Red judicial europea y los nuevos instrumentos de agilización
y coordinación”, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal IV-2002.
. JIMÉNEZ VILLAREJO, C. “Reflexiones sobre el concepto de corrupción a propósito
de la orden de detención europea”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 560, 9 de
enero de 2003.
. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. “Espacio penal europeo y mutuo reconocimiento.
Perspectivas alemana y española”, Marcial Pons, Madrid, 2006.
. RAWLS, J., “A Theory of Justice”, Oxford University Press, Londres, 1973.
. RODRÍGUEZ SOL, L. “Fuentes de la cooperación judicial internacional”, Estudios
jurídicos del Ministerio Fiscal IV-2002.


6.De las defraudaciones a consumidores.

Especial referencia a la estafa.
(Arts. 248 a 251 CP)
Esteban Solaz Solaz

Magistrado


6.De las defraudaciones a consumidores. Especial

referencia a la estafa. (Arts. 248 a 251 CP)
I. Considaraciones Generales
La práctica jurídica renueva una y otra vez la vigencia de la necesidad de que los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Fiscales y Jueces y Tribunales deban
conocer cuales son los delitos sobre los que va a girar la investigación y luego el
enjuiciamiento, más si cabe cuando hablamos de delitos económicos cuya
complejidad y extensión muchas veces suponen la aparición de serios obstáculos
para que la instrucción siga adelante. Este es el caso de las defraudaciones, respecto
de las que puede afirmarse que son ahora más frecuentes que en el pasado los
supuestos que se plantean ante los Jueces y Tribunales en los que concurre el
consabido atentado defraudatorio.
No debe causar extrañeza, por consiguiente, esta repetida presentación delictual

defraudatoria. Lo único que se ha modificado con los años es el ámbito socio-
económico y las modalidades en los que se mueve autor de estos delitos
económicos. Mientras que hasta no hace mucho se lo veía como un arribista que
emergía desde la periferia social, con un sí es no de listeza propio de los
tradicionales “timos”. Mas recientemente, se tendió a asociarlo con los personajes
asentados socialmente, con un probado dominio en el mundo de los negocios o de
los tratos, próximo al ámbito de la delincuencia “de cuello blanco”, según la clásica
definición de “Sutherland”: «la realizada por personas respetables (léase, por
oposición al autor patologizado del positivismo criminológico) y de elevada
condición social en el curso de su ocupación». Para dichas personas, la actividad
delictiva es un riesgo asumido en su gestión comercial o empresarial. Y en tanto
que aquélla gravita sobre nuestra sociedad de manera creciente, así también la
práctica jurídica se ve sometida a un cada vez más voluminoso contingente de
casos penales.
En la actualidad, aquellos engaños defraudatorios estereotipados (timos

tradicionales) y los grandes delitos económicos cometidos por la delincuencia de
“cuello blanco” han pervivido, pero como la práctica delictual ha seguido
evolucionando nuevamente se han disparado los casos defraudatarios que llegan
a los Juzgados de Instrucción, ahora cometidos con tarjetas de crédito o débito
(“dinero de plástico”), a través del “ordenador” (delitos informáticos), o en los que se
ven afectados una multiplicidad de afectados (“estafa piramidal”) cuya
investigación, por sus particulares circunstancias, exige de quienes la llevan a cabo
conocer su “modus operandi”, pues sólo así podrá acordar la práctica de aquellas
diligencias de investigación necesarias para esclarecer todo lo realmente
acontecido y llevar a sus autores al “banquillo de acusados”.
Sin ánimo de agotar la casuística -y para abordar aquellos supuestos cuyas

peculiaridades han llamado nuestra atención- vamos a examinar, dentro de los

delitos de estafa, algunas de sus modalidades mas características, eso sí, teniendo
en cuenta que la doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª, de 19 Jul. 1.993 y de 28 Mar.
2.000, entre otras) ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la
apertura modal del engaño a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, por
lo que la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de
engañar y defraudar.
II. Los timos de toda la vida

Aquellas modalidades defraudatorias o “timos” que gozan de mayor tradición en el
ámbito delictivo son también los más conocidos por la población, aunque existen
más de 150 modalidades de timos. Sin embargo, a pesar de la abundante
información que sobre los mismos se tiene, y contrariamente a lo que podríamos
pensar, en la actualidad siguen llevándose a cabo estos “timos” y los ciudadanos
siguen cayendo en la picaresca de los estafadores. Veamos aquellos supuestos mas
conocidos.
2.1. EL TIMO DE LA ESTAMPITA
Se trata, sin duda, del engaño estereotipado mas conocido y tradicional,

antiquísimo, y su modo de operar consiste en que dos personas puestas de
común acuerdo, mientras una de ellas representa el papel de “tonto” o
disminuida mental y otra de “listo”, hacen creer a la víctima (el “julai”, un tercero
escogido) que el primero se ha encontrado o tiene una gran cantidad de billetes
de dinero (“el plante” o simulacro de fajo de billetes), y para que se los entregue,
consiguen, mediante engaños y convencimientos, que la víctima se lo cambie
por una cantidad de dinero inferior. Una vez se produce el cambio, desparecen
los timadores y la víctima descubre que el dinero es en realidad un montón de
papeles (el “piro” o recortes de periódico), pues le han dado el “cambiazo”.
Son ejemplos prácticos de esta clase de timos:
1) La SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 17 Mar. 2.003 condenó a dos estafadores

que en octubre de 1.998 abordaron a David en la localidad de Miajadas y
exhibiendo una bolsa con dinero que portaba el “tonto” y que decía que
iba a entregar en un Convento cercano, consiguieron que les entregara a
cambio de la misma un millón y medio de pesetas.
2) La SAP de Zaragoza, Sección 1ª, de 7 Jul. 2.000 condenó a dos de estos

“timadores” por la comisión en los años 1996 y 1997 diversas estafas en
su modalidad de “timo de la estampita”, entre ellas, una en la que la
víctima era una mujer de 74 años (Nieves) que fue abordada en la Plaza
de Roma de Zaragoza y tras exhibirle un fardo de billetes que luego
resultaron ser papeles de periódico, consiguieron obtener de aquélla la
cantidad de un millón de pesetas; otra, en la que la víctima era

igualmente una mujer de 69 años (Carmen) a la que del mismo modo y

en la calle Jordana de Zaragoza consiguieron estafar 1.200.000 ptas y
diversas joyas.
3) La SAP de Zamora, de 26 Mar. 1.999 [Rec. 25/1999] que condenó a dos

estafadores que en Diciembre de 1998, abordaron a una mujer de 72 años
(Teodora) en la Avenida Requejo de Zamora y mostrándole una bolsa con
supuestos billetes que manifestaba el “deficiente” haberse encontrado
en un vagón del tren, consiguieron timar a la víctima 200.000 ptas.
4) La SAP de Zamora, de 14 Jul. 2.001 que condenó a una chica (la “lista”) y a
un chico (“el deficiente”) que en 1.999 abordaron en la calle Miguel de
Unamuno de Zamora a una mujer de 71 años (Luisa) y mostrándole una
bolsa de billetes que el “tonto” decía que eran papeles de color,
consiguieron estafar a la víctima 200.000 ptas.
5) La SAP Murcia, Sección 2ª, de 26 Oct. 2.005 [Rec. 36/2005] condenó por
delito de estafa al acusado que convenció a Concepción, de 66 años de
edad, para que cambiara a un menor que aparentaba ser deficiente
mental y con el que estaba de acuerdo el acusado, una bolsa que llevaba
con unos 120.000 euros y que decía eran estampitas por una cantidad de
dinero inferior (6.430´83 euros).
2.2. EL TIMO DEL “TOCOMOCHO”
Esta modalidad de estafa, a veces confundida con la de “la estampita”, toma su

denominación de la pregunta que hace el “tonto” al “gancho” ¿tocó mucho?,
refiriéndose a la cantidad con que resulta beneficiado el billete de lotería o de
la ONCE.
El timo consiste en que el estafador “tonto” exhibe a la víctima (tercero

escogido por los timadores) billetes de lotería o cupones de la ONCE haciéndole
creer que están premiados y preguntando por la administración de lotería más
cercana, ya que quiere cobrarlos. En ese momento aparece el “listo” que,
casualmente, lleva la lista oficial de lotería (la “pampa”) corroborando que el
billete de lotería o cupón está efectivamente premiado. Acto seguido el “tonto”
propone a la víctima y al “listo” que pueden hacerse con el billete o cupón
pagando una cantidad de dinero inferior al del premio, arguyendo cualquier
excusa. Una vez recibido el dinero, el “listo” desaparece de la escena con la
excusa de acercar al “tonto” al autobús, metro o cualquier transporte y cuando
la víctima va a cobrar el premio se percata de que el billete o cupón premiado es
falso.
Algunos casos de esta clase de timos son:
1) La STS, Sala 2ª, de 27 Mar. 2.000, confirmatoria de la SAP de Ciudad Real

de 5.02.98, que condenó a dos estafadores que, tras diversos intentos en

otras poblaciones, en mayo de 1996 abordaron en la población de
Puertollano a la víctima exhibiéndole tres cupos de ciegos haciéndole
creer que estaban premiados cada uno de ellos con 3.800.000 ptas, a
cambio de los cuales obtuvieron 800.000 ptas.
2) La STS, Sala 2ª, de 24 Jul. 2.000, confirmando igualmente la dictada por la

A.P. Badajoz de 19.12.1997, condenatoria de dos timadores que, entre otras
acciones, abordaron a José Avelino en la Avenida Villanueva de Badajoz y
tras exhibirle unos cupones de la ONCE que le hicieron creer que estaban
premiados, obtuvieron a cambio de los mismos 200.000 ptas.
3) La STS, Sala 2ª, de 11 Ene. 2.002, declarando no haber lugar al recurso de

casación interpuesto contra la dictada por la AP Huelva el día 11.10.99 que
condenaba a dos estafadores que en Julio de 1996 abordaron a José ( de
68 años de edad) en Huelva y exhibiéndole cupones de la ONCE
supuestamente premiados, obtuvieron del mismo 400.000 ptas.
2.3. EL TIMO DEL NAZARENO
Se trata de una modalidad de estafa dirigida normalmente contra empresas o

sociedades mercantiles, no contra particulares. Consiste básicamente en
aparentar, de un modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargar
o comprar una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil y
rápida comercialización (p.e. productos alimenticios) y sin contar con ninguna
intención de abonarlas, se revenden por debajo de su valor, apoderándose el
estafador de su importe y despareciendo a continuación (o cerrando la
empresa). Como la describe la STS, Sala 2ª, de 12 May. 1.998 se efectúan
engañosas adquisiciones sin intención alguna de abonar las compras, cerrando
a continuación el local comercial y abandonando el lugar con la mercancía, una
vez recibida ésta.
Se trata, con mucho, del engaño fraudulento estereotipado mas frecuente en la

práctica judicial donde son innumerables las resoluciones condenatorias por
esa clase de estafa, entre ellas:
1) La STS, Sala 2ª, de 1 Abr. 2.004, rechaza el recurso presentado por los tres
condenados por delito de estafa los cuales, representando diversos
papeles societarios (administrador, gerente y director comercial) de la
empresa CAPDSA con sede en Hospitales de LLobregat y cuyo objeto
social era la distribución al mayor de productos alimenticios, adquirieron
mercaderías de diversas empresas que luego no abonaron, librando
pagarés y efectos mercantiles que eran sistemáticamente devueltos
(algunos renovados) a su vencimiento por no haber saldo en cuenta.
2) La STS, Sala 2ª, de 2 Jun. 2.003 que examina y mantiene la condena de dos

acusados que en la ciudad de Madrid compran la empresa

Construcciones A. Vila S.L. (COAVI S.L.) en inactividad desde hacía cinco
años pero con buen nombre comercial al no haber generado impagados
y ser sus propietarios de conocida solvencia, y tras satisfacer los primeros
pedidos efectuados, adquieren mercaderías que nada tenían que ver con
el objeto social (la construcción de naves industriales) tales como
televisores, ropa de trabajo, bacalao, licores y otros, entregando pagarés
que vencieron y resultaron impagados.
3) La STS, Sala 2ª, de 12 Abr. 2.002 la cual desestima el recurso interpuesto

por el condenado por estafa, que en la ciudad de Oviedo era
administrador único de la inmobiliaria Avilius S.L., empresa que adquirió
diversas partidas alimenticias que compró con la aceptación de
cambiales, las cuales no hizo efectivas a su vencimiento, revendiendo las
mercancías a un precio inferior.
4) Similares son los casos contemplados en la STS, Sala 2ª, de 4 Jun. 1999, o
los juzgados por la denominada jurisprudencia menor como son la SAP
Lérida, Sección 1ª, de 21 Mar. 2.003, la SAP Madrid, Sección 4ª, de 18 Feb.
2.003, o la SAP Barcelona, Sección 9ª, de 20 Jul. 2.002, entre otras muchas.
En la actualidad, la dinámica defraudatoria en esta clase de estafas no ha sido

ajena a la evolución, y así el conocido como timo “del nazareno” se ha
modernizado mediante la intervención de sociedades de cobertura que
permiten ocultar en un laberinto societario a sus verdaderos autores. Este es el
caso examinado por la STS, Sala 2ª, de 23 Feb. 2.001 en el que pudo observarse
cómo las diversas compras fraudulentas se hicieron a nombre de una sociedad
(en el caso, ECURRES S.L.), la cual acumulaba las mercancías adquiridas y las
vendía por un precio ficticio a una segunda sociedad (Castellano Manchega de
Gestión S.L.) que las hacía desaparecer, vendiéndose finalmente la sociedad a
un tercero una vez ya descapitalizada.
2.4.EL TIMO DEL TINTADO DE BILLETES
La estafa consiste en hacer creer a la víctima que, a cambio de una cierta

cantidad de dinero, puede conseguir otra mayor mediante la aplicación de
productos químicos a unos billetes de curso legal pintados de negro para
camuflarlos. La excusa de porqué se han tintado los billetes depende de cada
timador, pero lo más frecuente es que se argumente que era la única forma de
que pasaran desapercibidos por la aduana. El delincuente siempre realiza una
prueba con un billete auténtico para hacer caer en la trampa a la víctima.
En la mayoría de los casos de esta clase de timo las víctimas no denuncian estos
hechos por entender que quedarían en entredicho su honorabilidad y el “ego”
personal se vería vilipendiado en su círculo laboral y familiar. No obstante ello,
existen algunos supuestos en que fueron denunciados y condenados por estafa

esta clase de timadores:
1) La SAP de Madrid, Sección 16ª, de 19 Jun. 2.003 condenó a dos estafadores

que mediante el timo del “tintado de billetes”, en los meses de marzo y
abril de 2.000 obtuvieron de un empresario de Madrid la cantidad de
cinco millones de pesetas para realizar operaciones similares con papeles
negros con la finalidad de convertirlos en billetes de curso legal y obtener
el doble (10 millones de pesetas) que se repartirían.
2) La SAP de Alicante, Sección 1ª, de 8 Nov. 2.002 condenó por delito

intentado de estafa a dos timadores que en el mes de agosto de 2.001 y
en la localidad de Alcoy, propusieron a un empresario aportar la cantidad
de 20 millones en billetes de curso legal para someterlos al proceso de
tintado con lo que obtendrían un beneficio de 40 millones de pesetas
que se repartirían.
3) LA SAP Lleida, Sección 1ª, de 18 Nov. 2005 [Rec. 328/2005] que condenó a
los acusados por delito de estafa consistente en convertir supuestos
billetes tintados en auténticos billetes de euros o dólares.
2.5. EL TIMO DEL FALSO REVISOR DEL GAS
Han proliferado en los últimos años los actos de aquellos sujetos que,
presentándose en los domicilios particulares aparentando ser revisores o
inspectores de gas butano, hacen creer a la víctima –generalmente mujeres y de
avanzada edad- que es necesaria una revisión de la instalación del gas y la
sustitución de algunos elementos (gomas y cabezales), viéndose los moradores
obligados a pagar la factura que se les presenta y que no responde a ninguna
revisión o no era necesaria la misma.
La casuística es abundante en esta modalidad de estafa, pudiendo destacarse

los siguientes precedentes:
1) La SAP Madrid, Sección 16ª, de 10 Feb. 2.003 que condenó como autores
de una falta de estafa a dos acusados que procedieron a ofrecer sus
servicios para efectuar la revisión de la instalación del gas haciendo creer
a la víctima que era obligatoria, y sin realizar ninguna revisión
procedieron a exigir el pago del trabajo (18.516 ptas).
2) La STS, Sala 2ª, de 31 Oct. 2002 condenatoria por delito de estafa de dos
acusados que exhibiendo la documentación de Repsol Butano SA sin
autorización de esta empresa, convencieron a la víctima de la necesidad
de proceder a revisar la instalación de gas, cambiando piezas
innecesariamente.
3) O la STS, Sala 2ª, de 28 Sept. 2.000 que confirmó la condena por delito

continuado de estafa (sumando la cuantía total de lo estafado) de dos

acusados que se presentaban en los domicilios de las víctimas, mujeres
de edad avanzada, haciéndose pasar por trabajadores de una empresa de
revisión de la instalación de gas, procediendo al cobro de facturas por
servicios no prestados.
2.6. LAS LÍNEAS TELEFÓNICAS DE LOS NÚMEROS 800 Y 900
Se han multiplicado en los últimos tiempos los fraudes llevados a cabo a través
de los números de teléfono 807 y 906, variando sólo los recursos utilizados por
los “estafadores” para intentar que el usuario llame a estas líneas de teléfono:
desde recibir un mensaje de texto en el teléfono móvil de supuestas mujeres
que pretenden quedar con el usuario del terminal facilitándole un número de
teléfono de contacto (número 906), hasta recibir una llamada de locutoras de
una empresa para darle un premio, generalmente consistente en un lote de
productos alimenticios entre los que se encontrarían un jamón y un queso,
siendo necesario para conseguir estos regalos que el agraciado llame a un
teléfono de tarifación adicional (un número 807) en el que alargaban al máximo
la conversación.
Otras modalidades de fraude a través de las líneas de teléfono son las

contempladas:
1) Por la SAP Zaragoza, Sección 3ª, de 20 Mar. 2.003 que condenó a un

acusado, en connivencia con otro, que contrató dos teléfonos a nombre
de una empresa con la que no tenía vinculación, para luego desviar las
llamadas al servicio “906” y de él, a otro teléfono, de forma que las
llamadas realizadas desde esos dos teléfonos generarían unos gastos
(12.688´62 euros) que teóricamente tendría que pagar la empresa
contratante, lo que no hizo.
2) Por la STS, Sala 2ª, de 27 Nov. 2.002 que condenó a los acusados por el uso
de tarjetas prepago de Telefónica SA falsificadas o alteradas, engañando
con la alteración de las tarjetas a la titular del servicio de telefonía, quien
abonó a los acusados en virtud del contrato de instalación de centralita
un 60% del importe total de las llamadas recibidas.
2.7. OTROS TIMOS
Como hemos avanzado anteriormente, existen más de 150 modalidades de

timos, aunque los mas conocidos son los que acabamos de examinar, que
curiosamente representan más del 90% de todos los timos que se dan
actualmente en nuestro país. Otros timos conocidos son el de la Biblia (el
timador escoge a su víctima en las esquelas de los periódicos, dirigiéndose al
domicilio del finado, donde explica a los familiares que el difunto había
encargado una Biblia que debe pagar, o en otras ocasiones la Biblia se sustituye

por un préstamo, inexistente); el del “Stradivarius”(un joven se presenta en la

tienda de un pueblo rogando al dueño del establecimiento que le guarde el
equipaje y un violín mientras da una vuelta por el pueblo, y al poco tiempo llega
otro individuo que al ver el violín exclama que es un “stradivarius”del siglo XVIII;
posteriormente llega el excursionista que es preguntado por el violín y
manifiesta que se lo encontró en el desván de su abuelo, ofreciéndoselo al
propietario de la tienda por 500 euros); o el timo del billete marcado, que suele
llevarse a cabo en cafeterías o tiendas, entre otros muchos.
III.La denominada Gorronería

Con este castizo vocablo de “gorronería” -según denominación de Quintano
Ripollés, A. (“Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal” Tomo II, pag. 729 y
siguientes)- se conocen aquellos casos en los que el sujeto activo utiliza
fraudulentamente unos servicios (hospedaje, transporte, consumiciones en
establecimientos de comidas o bebidas) sin pagar su precio, y se caracterizan
porque en ellos existe una ficción de solvencia que determina un beneficio y un
correlativo quebranto patrimonial sin formales maquinaciones previas ni otro
engaño que el implícito en la propia conducta; es decir, se trata de hacer creer a la
otra parte, a la víctima, que todo está en orden, pues lo habitual es pagar el servicio
solicitado.
Dentro de los casos de “gorronería” podemos distinguir las siguientes

modalidades:
3.1. LA ESTAFA DEL “POLIZONAJE”
Consiste en la utilización fraudulenta de un medio de transporte colectivo sin

pagar el precio del servicio establecido en las tarifas que sean de su aplicación,
bien por carecer de billete o por ser insuficiente en relación con las
características del viaje.
Esta acción (el “polizonaje”), que se ha repetido y se repite con frecuencia (viajar
sin billetes de tren o autobús, o rebasar peajes de autopista sin abonar el
importe de la tarjeta), ha sido objeto de una antigua polémica sobre su
tipicidad, sin que haya una línea jurisprudencial clara, quizá porque no hay
pronunciamientos próximos del Tribunal Supremo y los antiguos (STS, Sala 2ª,
de 15 Jun. 1.981) examinan conductas distintas.
Por ello podemos observar que:
a) Mientras algunas Audiencias Provinciales (SAP Valencia, Sección 2ª, de 13

May. 2002 y SAP Valencia, Sección 5ª, de 2 Jun. 2.003) han venido
condenando por falta de estafa la utilización del transporte público (tren

de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana) sin la adquisición previa

del billete correspondiente.
b) Sin embargo, otro grupo de Audiencias Provinciales (SAP Barcelona,

Sección 6ª, de 12 Jun. 2.001 y SSAP Madrid, Sección 16ª de 19 Sept. 2.001 y
Sección 3ª de 26 Jun. 2.002) consideran que la conducta es atípica,
absolviendo a los acusados de las faltas de estafa imputadas, y ello
porque entienden que falta el requisito de la disposición patrimonial en
la compañía de transportes, a la vez que estos supuestos están
expresamente contemplados como ilícitos administrativos en los
Reglamentos de transporte del “metro”, ferrocarril o autobuses.
3.2. LA ESTAFA DEL “HOSPEDAJE”
La modalidad de estafa denominada de “hospedaje” hace referencia a aquellos

supuestos en que una persona utiliza los servicios de un establecimiento
hotelero de cualquier clase (hotel, motel, apartamento, hostal, pensión) y se
marcha sin abonar el precio del servicio o servicios (estancia, restauración,
limpieza de trajes, etc). Nos encontramos en el supuesto del sujeto que,
aparentando una inexistente solvencia e incluso efectuando, para acrecentar
dicha impresión, algún pago en cuantía reducida, disfruta de los beneficios “in
genere” derivados de la estancia en establecimiento hotelero (ya
exclusivamente la misma, ya disfrutando de otros servicios añadidos como
comida, consumiciones, lavado de ropa y otros servicios) sin intención alguna de
efectuar el pago, concluyendo la superchería mediante la salida sin pagar del
establecimiento, muchas veces repentina y disimulada y en dirección a un
destino ignoto que raramente coincide con el domicilio facilitado al Hotel como
propio, por lo que la posibilidad de que el mismo reclame por vía civil es nula.
En el sector hotelero, al igual que en el área de servicio de bares, cafeterías, etc.,

se da por supuesto que las personas que acceden a aquellos en demanda de las
prestaciones que les son propias son personas solventes que acuden con el
normal y honrado propósito de atender los pagos correspondientes, lejos de
actitudes de “pillaje”, de ausentarse sin hacerse cargo de las deudas contraídas.
De ahí que, en principio, comprobado un proceder de esta “calaña”, se presuma
un comportamiento de engaño y defraudación, un aprovechamiento de esa
pantalla de normalidad que los usos o hábitos sociales han venido admitiendo.
Ahora bien, para llegar a la estimación del delito de estafa de hospedaje, será
preciso partir de la comprobación de un auténtico “dolo antecedente” -las
circunstancias objetivas y personales lo corroborarán-, de una real intención de
aprovecharse del servicio de que se trate -lucro ilícito-, eludiendo el pago de su
costo -perjudicialidad del sujeto pasivo-. Debe resultar demostrada que la
intención del sujeto era la de no abonar el importe del hospedaje desde un
principio simulando que era una persona solvente para ello, pero si el dolo es
posterior (“subsequens”) por haberse quedado sin dinero (STS, Sala 2ª, de 3 Abr.

2.001), que el acusado no hubiere tenido conocimiento de la falta de cobertura

de los pagarés que entregó para pago (STS, Sala 2ª, Nº 981/2004, de 8 Ago. [Rec.
1455/2003]), no pagar la estancia por estar disconforme con el servicio prestado
precio reclamado (STS, Sala 2ª, Nº 273/2006, de 20 Feb. 2.006 [Rec. 1879/2004]),
o por cualquier otro motivo, estaremos ante un incumplimiento de contrato, a
resolver por la vía civil.
La jurisprudencia ha venido mostrándose uniforme y reiterada en el enfoque y

planteamiento de esta llamada estafa de hospedaje. En ocasiones se ha contado,
además de con la actitud y desenfado del agente, a que aludimos, con datos
corroboradores de su dolosa intención de impagar la estancia o servicios prestados,
como pueden ser la entrega de talones falsos o sin fondo alguno, utilización de
vehículos de lujo, falseamiento en datos de identidad, uso de tarjeta de crédito
cancelada (SSTS, Sala 2ª, de 4 Oct. 1.989, 7 Mar. 1.990 y 1 Mar. 2000).
Son ejemplos de condenas por estafa de “hospedaje” los siguientes:
1) La STS, Sala 2ª, de 17 Mar. 1.999 [Rec. 258/1998] atiende a un claro

supuesto de estafa hotelera. El acusado estuvo alojado sucesivamente
en varios hoteles, facilitando en cada uno diferente identidad, y dejando
en deuda apreciables cantidades en cada uno de ellos.
2) La STS, Sala 2ª, Nº 1715/2000, de 2 Nov. [Rec. 1614/1999] entendió

subsumida en el tipo de estafa el alojamiento del acusado en hoteles no
obstante carecer de dinero, sabedor de que no iba a pagar la factura y de
la facilidad que se le ofrecía al no tener que justificar su solvencia con
antelación.
3) La STS, Sala 2ª, de 19 Sept. 2.001 que aborda la estancia en los Hoteles
Pedro III de Manresa y San Benet de San Frutos de Bages sin satisfacer
pago alguno.
4) La STS, Sala 2ª, Nº 478/2001, de 26 Mar. [Rec. 1505/1999] que desestima el

recurso de casación del condenado por estafa constituye un eslabón más
en esta cadena jurisprudencial, en la que el acusado disfrutó de la
estancia en diversos hoteles de Madrid de los que desapareció
subrepticiamente a los pocos días sin abonar las facturas.
5) La SAP Barcelona, Sección 3ª, de 28 May. 2.002 por la estancia en el Hotel

“Callípolis” durante varios días sin abonar su importe (158.231 ptas).
6) La STS, Sala 2ª, Nº 160/2006, de 22 Feb. [Rec. 966/2004] que condena por
estafa de hospedaje la ficción de solvencia para disfrutar los acusados
durante una larga temporada, cual potentados, de servicios de
hospedaje (Hotel Balear de Ciudadella de Menorca), con ánimo
preconcebido de omitir la prestación de pago.

IV.Nuevas estrategias defraudatorias

Si no es difícil encontrar personas que día tras día son engañadas por diferentes
estafadores utilizando timos ampliamente conocidos por la mayoría de la
población o que se han visto inmersas en operaciones de todo tipo que han
finalizado con la desaparición de sus ahorros o del capital invertido o depositado en
entidades bancarias, más fácil aún es caer en los nuevos engaños y fraudes
perpetrados todavía con mayor imaginación e ingenio. Los que pasamos a
examinar no son sino solo una muestra de la gran cantidades de defraudaciones
que vienen realizándose en la actualidad.
4.1.LOS FRAUDES COMETIDOS CON TARJETAS DE CRÉDITO
Si las defraudaciones han experimentado un notable incremento en los últimos

años (en los primeros cinco meses del año 2003 aumentaron un 27% respecto
al mismo período del año anterior) su explicación pasa por las múltiples
denuncias formuladas por los fraudes cometidos con tarjetas de crédito.
Son varios los métodos utilizados por los delincuentes para obtener un tarjeta
de crédito, desde la simple sustracción (hurto o robo) a su titular, hasta métodos
más sofisticados como es el denominado “lazo libanés”(nombre que recibe al
ser un libanés el pionero en ponerlo en la práctica en el Reino Unido) que
consiste en obstruir la tarjeta original en la ranura del cajero para impedir que
su propietario la recupere, y cuando éste abandona el lugar para recabar ayuda,
entran en acción los delincuentes que se apropian de la tarjeta o hacen una
copia de sus datos con un lector portátil; o el procedimiento “de la siembra”,
destinado a obtener tarjetas para extraer dinero de los cajeros, consistente en
que una persona se sitúa a una distancia adecuada de quien se encuentra
efectuando una operación en un cajero y así poder ver el PIN, para a
continuación distraerle de forma que pierda de vista la tarjeta cuando sale por
la ranura del cajero, siendo sustraída y sustituida por otra tarjeta de manera que
la víctima luego no se apercibe del cambio de tarjeta hasta que va a efectuar
operaciones con la misma.
Diferente es, como luego veremos, la obtención de tarjetas falsas, siendo el

método más rudimentario la reproducción de tarjetas a partir de lectores
digitales, hecho que es conocido en el ámbito de los medios de pago como
“SKIMMING” y que consiste en la sustitución de la banda magnética de la
tarjeta original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos se consiguen
subrepticiamente por medio de lectores-grabadores; manipulación de una
tarjeta auténtica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos
fraudulentamente de otra tarjeta perteneciente a un tercero, lo que es
considerado como fabricación de moneda falsa (STS, Sala 2ª, de 9 May. 2.007
[Rec. 11142/2006]).

Pero, veamos los distintos supuestos:
1. EL USO DE TARJETAS DE CRÉDITO AJENAS

Son las llamadas “tarjetas calientes”, utilizadas de forma inmediata en cajeros
automáticos o en comercios cercanos al lugar de la sustracción, antes de que el
titular tenga tiempo de anularlas y se produzca el bloqueo de la misma y su
inclusión en Lista Negra (“Stop List”).
1.1. Uso en cajeros automáticos.-
1. En principio, el Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, Nº 427/1999, de 16 Mar., Nº

257/2000, de18 Feb., Nº 1313/2001, de 25 Jun., y Nº 35/2004, de 22 Ene.) había
resuelto los supuestos de uso de tarjetas de crédito ajenas con ánimo de
lucro en un cajero automático acudiendo al delito de robo con fuerza en las
cosas (arts. 237, 238 y 239), sobre la base de la equiparación de la tarjeta con
la llave falsa para acceder al cajero y extraer el dinero tras el descubrimiento
de la clave (PIN).
2. Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto
de critica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo.
1º) Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente
incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir
cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como
llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave
digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura
del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al
dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda
magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido
“corporal” de las llaves en nuestro derecho.
2º) Se recuerda (ver voto particular de la STS, Sala 2ª, 35/2004, de 22 Ene.,
antes citada), que para hablar de robo en el ámbito normativo de
referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento
se haya producido mediante la entrada en el interior de algún “lugar”. No
basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido
empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza
en las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar
donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237
CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo
al que en ningún momento se accede.
3º) Lo esencial en estos casos es que se produce una operación informática -

introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe- que
lleva al aparato a efectuar una “transferencia no consentida de un activo

patrimonial”. Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no

es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que
exige que se produzca contra la voluntad - o al menos sin la voluntad- del
dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la
estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño
en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa
informática (sobre el carácter voluntario de la entrega es significativo el
voto particular emitido a la STS, Sala 2ª, Nº 1025/1.992, de 8 May.).
3. Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser

comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995, que
requiere valerse “de alguna manipulación informática o artificio semejante”
para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de tercero.
Con independencia de que la alteración de la persona –que utiliza la tarjeta

suplantando a otra persona- supone un uso indebido de cajeros automáticos
que podría ser subsumida en la alternativa típica del “artificio semejante” del
art. 248.2 CP, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos
jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad
de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .
La STS, Sala 2ª, Nº 185/2006, de 24 Feb. [Rec. 2363/2004]) tras declarar que era
claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de
la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su
vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser
engañadas, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha
funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, añadió que “sin
embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no
habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten
operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el
tipo del art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un <artificio
semejante> o una manipulación informática pues permite lograr un
funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus
programadores (...)”.
Recientemente, la STS Nº 369/2007, de 9 May. [Rec. 11142/2006] ha venido a

señalar que la identificación a través del numero secreto genera una
presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse
como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el
art. 248.2 CP el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para
identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido
obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva,
identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en
el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo
la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa

del art. 248.2 CP.
Del mismo modo resultaría absurdo que en casos de uso de las tarjetas
originales o clonadas, tanto en cajeros como también en establecimientos
comerciales, se sumaran los delitos de robo y de estafa, en la medida de que el
animo de lucro se agota en un propósito continuado único. Nos hallaríamos
ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las cosas en
relación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso en
establecimientos comerciales, y resultaría absurda y más grave para el acusado
esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención y
manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas,
que merece la única respuesta punitiva de la estafa.
El Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2006, que modifica el art. 248,
altera en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado
2º bajo la letra c) la modalidad de “los que utilizando tarjetas de crédito o
débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de
cualquier clase en perjuicio de su titular” con lo que el uso de tarjetas en cajeros
se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 ,
resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la
voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de
tarjeta en todo caso.
1.2.- Uso en comercios y establecimientos abiertos al público.
Aquí es preciso distinguir tres supuestos:
1º) Tarjeta utilizada en un establecimiento por el titular sobrepasando el

crédito disponible (límite máximo concedido).
Según un sector doctrinal (BACIGALUPO “Estafa y abuso de crédito, La Ley

1983” y BAJO “Manual de Derecho Penal, Parte Especial II, Madrid 1987”)
esta conducta es atípica pues quien ofrece pagar mediante su tarjeta de
crédito, en realidad lo único que afirma es que el banco o instituto de
crédito que emitió la tarjeta pagará el importe adeudado al comerciante,
por lo que no hay una acción concluyente del tenedor de la tarjeta en la
que afirme algo falso sobre su solvencia y por tanto faltará ya la acción
de engañar; pero además, no es imaginable que con su acción
concluyente haya provocado un error, ya que el comerciante que acepta
el pago con tarjeta de crédito no se hace ninguna representación
respecto de la solvencia del tenedor de la misma, sino que piensa sólo en
la solvencia del banco.
Sin embargo, en la actualidad y dado el modo en que opera el sistema

informático de las tarjetas, pidiendo y obteniendo la aceptación del

cargo que se indica, lo que se verifica en función del estado concreto de

la cuenta bancaria del titular de la misma asociada a la tarjeta, es posible
tomar en consideración el engaño sobre el crédito de que dispone la
persona del titular a los efectos del delito de estafa. Esto conduce a la
tipicidad del hecho. Esta conducta podría integrar un negocio jurídico
criminalizado determinante de la estafa en cuanto que conocedor el
autor de la inexistencia de crédito simula un propósito contractual de
cumplir que no existe. En estos términos se ha pronunciado la STS, Sala
2ª, Nº 1474/2002, de 13 Sept. [Rec. 2979/2000] que mantuvo la condena
por delito de estafa del recurrente que había obtenido y utilizado una
tarjeta de crédito con cargo en cuenta corriente, en la que no se hizo
aportación alguna, obteniendo sumas de dinero que no han sido
reintegradas a la entidad bancaria.
2º) Tarjeta utilizada en un establecimiento por quien no es su titular.-
Es el supuesto mas utilizado en la práctica delictual, en el que las tarjetas

de crédito se usan de forma inmediata en comercios próximos al lugar de
la sustracción antes de que se produzca su bloqueo o anulación.
En cuanto que el engaño se realiza sobre la persona del establecimiento

que recibe la tarjeta (encargado, empleado, propietario), éste, engañado,
yerra sobre la persona titular de la tarjeta (sin perjuicio de la idoneidad
del engaño al exigirse del establecimiento el cotejo de DNI o documento
oficial con el nombre y número de la tarjeta y comprobación de su
fotografía), maneja la máquina, obtiene la conformidad y se produce la
disposición patrimonial con perjuicio de tercero, pudiendo afirmarse la
tipicidad de la conducta y subsumirse en el tipo de estafa del n.° 1 del art.
248 del Código Penal. Debemos traer a colación, en estos casos, el
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 18 de julio de 2007 que señala la existencia de un concurso
medial en los casos de falsificación de documentos mercantiles con el
delito de estafa en los supuestos de utilización de tarjetas de crédito en
establecimientos mercantiles por el uso de los “tickets” que se expiden al
utilizar la tarjeta.
Son ejemplos de esta modalidad de defraudatoria:
1) La STS, Sala 2ª, Nº 1445/2003, de 30 Oct. [Rec. 1221/2002] que confirma la

condena por estafa de los recurrentes que sustraen las tarjetas a sus
legítimos titulares (generalmente extranjeros en Mallorca) que acuden a un
negocio de prostitución, realizando en el período que discurre entre la
sustracción y la denuncia multitud de operaciones comerciales, imitando en
cada operación la firma del titular de la tarjeta.
2) La STS, Sala 2ª, Nº 1951/2003, de 21 Ene. [Rec. 643/2001] que examina el uso de
una tarjeta VISA junto con el DNI sustraídos a su titular en el Centro

Comercial Rosaleda de Málaga en distintos establecimientos mercantiles del

mismo.
3) La STS, Sala 2ª, Nº 2106/2002, de 12 Dic. [Rec. 1874/2001] que contempla el caso
de la utilización de una tarjeta de crédito VISA A que el acusado encontró en
una cartera extraviada, rellenando los talones de compra en diversos
comercios.
No obstante lo expuesto, hay que tener en cuenta, como en toda clase de estafas,
que el engaño empleado debe ser bastante para producir error, y en este orden de
cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una
tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la
pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituye
una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos
titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.
Cuando no se realiza esa mínima comprobación de identidad, ni siquiera si el que
presentaba la tarjeta era hombre o mujer, el engaño no puede ser calificado de
bastante para considerarlo causal al desplazamiento económico, no concurriendo,
por lo tanto, el delito de estafa (STS, Sala 2ª, Nº 807/2003, de 3 Jun. [Rec. 354/2002]).
3º) Tarjeta utilizada en un establecimiento por quien no es su titular, pero en

connivencia con el dueño o empleado del establecimiento.
En este caso ambas personas utilizan el terminal para producir la

transferencia de fondos con cargo a la tarjeta magnética que utilizan.
Partiendo de la base de que no existe engaño ni error en la persona del
establecimiento que maneja la tarjeta (por lo que queda excluido el n.° 1
del art. 248 CP), que a la máquina no se le engaña, la posición mantenida
por la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, Nº 2175/2001,de 20 Nov. [Rec.
603/2000] y Nº 692/2006, de 26 Jun. [Rec. 844/2005]) es la de entender
que nos encontramos ante una estafa informática del artículo 248.2 CP.
El supuesto contemplado era que el acusado, que en su trabajo se

encargaba de recibir tarjetas de crédito que tenía que hacer llegar a sus
titulares, se quedó con una y puesto de acuerdo con empleados de
establecimientos mercantiles, también acusados y absueltos, realizaron
operaciones de comercio que, en una ocasión, fue cargada en la cuenta
del titular de la tarjeta y en otras no llegó a cargarse al no disponer de
fondos para su abono. Señalaba la citada sentencia que cuando la
conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su
patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático,
bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2
del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una
de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña,
doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una
tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en
connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando

que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para

aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los
datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida
por el perjudicado.
2. FRAUDE CON TARJETAS FAILSIFICADAS.-
1. Debemos tener presente que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdo
del Tribunal Supremo Pleno No Jurisdiccional de 18 Jun. 2.002 y STS, Sala 2ª, Nº
948/2002, de 8 Jul. [Rec. 856/2001]) ha señalado que la sustitución de los
datos de las tarjetas de crédito (o débito) manipulando la banda magnética,
va más allá de la simple alteración de la misma, y supone la generación “ex
novo” de una tarjeta, y que las tarjetas de crédito y los cheques de viaje deben
ser considerados como moneda (art. 387 CP), de donde se concluye que la
falsificación de tarjetas de crédito constituye un delito de falsificación de
moneda del artículo 386.1 CP.
Ahora bien, la sola tenencia (y no la falsificación) de tarjetas de crédito

falsificadas no equivale a la tenencia de moneda falsa para su expedición o
distribución del art. 386.2 CP, pues una tarjeta falsa no se “tiene” para
transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes, y por ello sólo cabe
respecto de las actividades relativas a la fabricación. En consecuencia, o el
tenedor de la tarjeta falsificada es considerado como fabricante de la tarjeta
y como tal condenado por fabricación de moneda falsa (art. 386.1 CP), o la
mera tenencia de la tarjeta falsificada no permite la equiparación con la
tenencia de moneda falsa y sólo puede dar vida a los delitos de falsificación
de documento mercantil (STS, Sala 2ª, Nº 722/2007, de 12 Sept. [Rec.
10185/2007]).
2. La utilización de las tarjetas de crédito falsificadas como medio engañoso

para producir un error en otra persona e inducirlo a realizar un acto de
disposición, en perjuicio propio o ajeno, no ofrece especiales dificultades. La
Jurisprudencia ha declarado en repetidas ocasiones que esta conducta es
típica respecto del delito de estafa (art. 248 CP):
1) La STS, Sala 2ª, Nº 574/2004, de 5 May. [Rec. 864/2003] rechazó el recurso

de los acusados, condenados por delito de estafa, que usaron tarjetas de
crédito alteradas sustituyendo el nombre de su titular legítimo y su
número por el correspondiente a otra tarjeta, realizando con aquéllas
diversas compras en joyerías.
2) La STS, Sala 2ª, Nº 146/2004, de 6 Feb. [Rec. 2594/2002] que confirma la

condena por delito de estafa a los acusados que utilizaron en
restaurantes, clubs de alterne y tiendas españolas, tarjetas “American
Express” sustraídas en París a sus titulares, a las que manipularon la

banda magnética sustituyendo su número por otro perteneciente a otro

ciudadano francés.
3) La STS, Sala 2ª, Nº 1956/2002, de 27 Nov. [Rec. 2085/2001] que consideró

que se había producido una defraudación a la Cía. Telefónica S.A. al
haberse utilizado tarjetas prepago de telefónica con el circuito impreso
previamente alterado de los números de series, alteración que permitía
que una vez agotado el crédito de una tarjeta prepago auténtica, las
anteriormente citadas volvían a recargarse automáticamente.
3. Para la falsificación de tarjetas de crédito por “SKIMMING” (alteración de la

información original contenida en la banda magnética, introduciendo
información comprendida en las tres pistas que componen la banda, de otra
tarjeta bancaria distinta) el delincuente necesita recabar información para
confeccionar las tarjetas, las principales fuentes de información son:
a.- Empleados infieles de hoteles y restaurantes, principalmente (también

de peajes de autopistas, comercios, u otros lugares de presentación de
tarjetas para pago) a los que el falsificador dota de un lector grabador,
conocido en el argot como “GATO”, actualmente de un tamaño muy
reducido (pueden ocultarlo en el bolsillo), y por el que pasan las tarjetas
que interesa copiar, sus bandas magnéticas quedan copiadas
íntegramente. Esta información es introducida en un plástico falsificado,
a un nombre para el que disponen de documentación, una tarjeta robada
con documentación falsificada, o en la propia banda magnética de la
tarjeta del delincuente, estando lista para efectuar compras en cualquier
comercio.
b.- Otra forma que está de actualidad, consiste en la colocación de este

mismo lector en la puerta de un banco o cajero automático, sustituyendo
al que la entidad coloca para la apertura de la puerta. Todas las personas
que intentan efectuar una operación dejan información de su banda
magnética en el lector. Si el lector abre la puerta o simplemente esta
puerta está abierta y el usuario realiza la operación, mediante la
utilización de un sofisticado sistema de microcámaras el delincuente
consigue grabar el “PIN” (número secreto), con lo que dispondrá de una
tarjeta para su utilización en cajeros automáticos.
4.2.LA ESTAFA INFORMÁTICA
Es un hecho criminológico aceptado que el desarrollo de la técnica abre nuevos

ámbitos de criminalidad, dadas las relaciones que se establecen entre el medio
social y los delincuentes que viven en él y de él. Uno de los puntos en aquella
interrelación se ha hecho patente es en el de la informática, cuyo desarrollo y
generalización ha dado lgar a la aparición de comportamientos lesivos del
patrimonio inéditos y que presentan por ello dificultades para ser asumidos por

las tradicionales formas delictivas.
A la vista de este fenómeno, el Código Penal de 1995 introdujo por primera vez
en el apartado 2 de su artículo 248 una modalidad específica de estafa, la de los
fraudes informáticos, disponiendo que “también se consideran reos de estafa
los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o
artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de tercero”.
Su característica principal viene residenciada en su forma comisiva, al exigir que

el sujeto activo realice la acción “valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante” para conseguir “la transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”. Concepto
de “manipulación informática” que significa una alteración o modificación de
los presupuestos básicos del sistema o de las órdenes recibidas por éste, de
modo que produzca resultados no previstos o que no habría autorizado, de
conocerlos, el instalador o titular del sistema o el titular de los datos y valores
económicos procesados por el sistema.
Suelen distinguirse varias fases del funcionamiento de un sistema informático,

en cada una de las cuales cabe una manipulación:
a) Manipulación en la fase “input” (data didling), esto es, en la introducción,

proporción o entrada de datos en el ordenador o computadora, de forma que
tales datos sean engañosos: proveedores ficticios, titulares de nóminas u
otros acreedores inexistentes, facturas falsas, etc. Si la entrada se hace a
través del procesador de los datos, éste, como persona, actúa engañado al
introducir los datos erróneos que van a determinar una transferencia
patrimonial indebida y el supuesto es más bien constitutivo de una estafa
propia en la que el engaño radica en el uso o proporción de datos falsos. Se
trataría de una estafa “desde fuera del sistema”.
También pueden producirse, en esta fase, manipulaciones del sistema cuando
se introduce en él un programa manipulado para producir transferencias no
consentidas en activos. Así son conocidos los supuestos de programa que al
listar las cantidades a satisfacer a la Seguridad Social periódicamente
minoraba las sumas parciales en un determinado importe; o de inclusión en
el programa de una orden del pago a personas ficticias, tras las que se
esconde el programador.
b) Fraudes de consola, que se producen en la manipulación de datos que se
introducen o borran de la memoria, para producir resultados fraudulentos:
inclusión en programas ya introducidos en el software de imaginarios
titulares de derechos al pago de subvenciones, sueldos, etc; borrar créditos
contra una persona; órdenes de transferencias de fondos, etc.
A veces estas manipulaciones no son causales de una transferencia
patrimonial, sino que pretenden ocultar la realizada con carácter externo al
sistema: alteración de los inventarios de almacén para ocultar o permitir la

sustracción impune de mercancías. En este caso no hay estafa y el delito

punible será el de hurto, sin perjuicio de la falsedad producida en el
inventario, si éste se graba.
c) Fraudes “output”, o en la salida del sistema: alteración de disquete, de la
impresión, etc. Son menos frecuentes y, en las más de las veces, concurrirán
con una falsedad documental por alteración de documento, ya que conforme
a la definición del art. 26 CP estos productos constituirían un elemento
documental. Este tipo de manipulaciones tiene normalmente dos objetivos:
uno, ocultar un fraude precedente realizado desde dentro del sistema; y otro,
utilizar el producto del sistema –grabación de los datos del mismo- como
medio engañoso o de un posterior fraude que constituiría entonces una
estafa propia, subsumible en el tipo del art. 248.1 CP.
La casuística de esta modalidad de estafa nos muestra su comisión:
1) Mediante la utilización de una tarjeta de crédito por quien no es su

titular cuando el sujeto activo está en connivencia con el encargado o
propietario del establecimiento, ya que el engaño se realiza a una
máquina (y no a una persona) que automáticamente efectúa la
transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero (STS, Sala
2ª, de 20 Nov. 2.001).
2) La conducta de dos acusados que desde la tienda de la madre de uno de
ellos, manipularon el TPV (punto de venta) que se encontraba en el
interior del comercio, terminal propiedad del BBVA vinculado a la cuenta
corriente de la que era titular la madre, y utilizando una tarjeta Visa
Electrón titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras
y otras tantas de “abono por devolución de compras” por un importe
millonario que lograron así que se ingresara en la cuenta de la acusada,
y de la que posteriormente extrajeron el dinero a través de un cajero y
obtuvieron servicios en establecimientos (STS, Sala 2ª, Nº 1476/2004, de
21 Dic. [Rec. 2199/2003]).
3) Se castigó como estafa informática la utilización de tarjetas de crédito
desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de
pago (STS, Nº 692/2006, de 26 Jun. [Rec. 844/2005]).
4) La recepción de dinero en una cuenta bancaria, procedente de otras
cuentas, tras valerse de una falsa página web, a través de la cual habían
accedido a las claves secretas de los clientes del banco integra también la
estafa informática del artículo 248.2 CP (STS, Sala 2ª, Nº 533/2007, de 12
Jun. [Rec. 2249/2006]).
4.3.OTRAS ESTAFAS A CONSUMIDORES
Como fácilmente puede observarse las modalidades singulares de estafa son

prácticamente infinitas, variando su especialidad en función del ámbito en el
que se cometen, las particularidades del engaño empleado o las circunstancias
de los sujetos pasivos, y así podríamos nombrar, a título de ejemplo y sin afán

de exhaustividad:
a) Las estafas a seguros.

Esta clase de estafa se comete especialmente en los ramos de
responsabilidad civil y accidentes, en donde se intenta simular delitos
(incendio, robo), accidentes u ocultar datos a las aseguradoras con la
finalidad de obtener las indemnizaciones. Son ejemplos de esta
modalidad de estafa:
1) La STS, Sala 2ª, de 5 Mar. 2.001, donde se condenó por estafa la
simulación de robo para obtener una indemnización.
2) La STS, Sala 2ª, de 17 Feb. 1.998 castigó como estafa la provocación de
incendio para cobrar la indemnización.
3) La SAP Cuenca de 21 Oct. 2002 en donde la conducta penal consiste
en la ocultación de una situación previa de incapacidad permanente
total a la aseguradora que propicia el cobro e la prima por invalidez
absoluta tras sufrir accidente.
b) Las estafas de crédito.

Esta modalidad de defraudación aparece subsumida, en principio,
dentro de la estafa común, y que es doctrinalmente conocida como la
acción consistente en alegar ante el prestamista, datos o hechos falsos
que le llevan a una representación errónea sobre la solvencia del
solicitante de un crédito, lo que conduce a una concesión del crédito
que de otro modo hubiera sido denegado por el alto riesgo de
incumplimiento de las obligaciones por aquél contraídas.
Un ejemplo de esta clase de estafa lo constituye la STS, Sala 2ª, de 7 Abr.

2.003, en la que se condenó por delito la estafa la conducta consistente
en aparentar que se trataba de un próspero hombre de negocio para
solicitar de la entidad bancaria diferentes créditos en orden a montar
negocio inmobiliario.
c) Las estafas de inversiones.

Las estafas de inversiones, en cuanto afectan al mercado de valores,
pueden darse proporcionando una información inveraz por parte del
emisor u oferente con la finalidad de captar capital por medio del
engaño (STS, Sala 2ª, de 18 Jul. 2.001: propuestas de inversión de
resultados extraordinarios) o bien por deslealtad del intermediario
financiero en la gestión del encargo con lesión de los intereses de su
cliente (caso Gescartera).
d) Las estafas de aprovechamiento del dolor y angustia humanos.

Al respecto debemos mencionar la STS, Sala 2ª, de 1 Abr. 2.003 (“Caso
Amatrisán”) en el que un médico generalista, aprovechándose de la
angustia de los pacientes de cáncer y sus familias, percibe
fraudulentamente grandes sumas de dinero por un tratamiento inútil,

siendo condenado por delito de estafa. Y la STS, Sala 2ª, de 7 Mar. 2.003
que sanciona como estafa el tratamiento de enfermos de parálisis
cerebral con un medicamento ineficaz ,“cápsulas de dopamina”
cobrando grandes cantidades por el mismo.
También la STS, Sala 2ª, de 20 Dic. 2.001 condenó por delito de estafa a un
“vidente” que consiguió que una persona afectada por depresión y
ansiedad se viera en la necesidad de recurrir a sus servicios. Para ello, el
acusado creó una trama sobre el sujeto pasivo, pues la víctima creía en
los “poderes paranormales” del acusado.
Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo (STS, Sala 2ª, de 2 Feb.

2.007) absolvió de un delito de estafa a una curandera o “médium” con
“poderes especiales”que cobró 18.000 euros por comprometerse, sin
conseguirlo, a curar a un enfermo terminal de cáncer (carcinoma
hepático avanzado con metástasis). La razón de esta absolución es que el
fraude de la adivinadora era inidóneo para provocar un engaño
penalmente relevante por ser burdo e inadmisible.
e) La estafa filatélica.
Con esta modalidad de estafa, también conocida como “estafa piramidal
en inversiones filatélicas”, no nos estamos refiriendo a la captación de
voluntad compradora de una persona poco “avispada” que realiza una
inversión errónea, adquiriendo un sello de correos cuyo valor cree muy
superior al normal, por maquinación del vendedor, cuyo caso se
encuadraría en la estafa ordinaria, sino que hacemos alusión a una
estructura delictiva, destinada a la captación fraudulenta de inversiones,
mostrando como señuelo la pretendida revalorización constante del
valor de los sellos postales, revalorización que se garantiza de modo
torticero por el dirigente de la estructura fraudulenta.
Dentro de esta modalidad defraudatoria podemos encontrar el caso

“Comercial Filatélica” (STS, Sala 2ª, Nº 2091/2002, de 11 Feb. [Rec.
4087/2000]) en el que fueron condenados los acusados por estafa por su
conducta de captación masiva de dinero de un elevado número de
personas, a las que se hizo creer que esos fondos iban a ser eficazmente
invertidos, de forma que les permitiría obtener una alta rentabilidad.
Pero la estrategia desarrollada por los acusados hacía objetivamente
imposible conseguir dicha alta rentabilidad, por lo que para ocultar esa
realidad y poder seguir captando clientes, los acusados dispusieron de
parte de los capitales aportados por éstos para simular un reembolso de
intereses realmente inexistentes como tales. La defraudación se
desarrollaba en un doble aspecto: por un lado, existía la ficción del valor
de los sellos de correos, dado que su valor era muy inferior al real; y por
otro lado, existía la ficción económica de los intereses, dado que el dinero
que recibían los inversores de la mercantil no provenía más que de las

aportaciones dinerarias de otros inversores.
Otro caso relevante de estafa filatélica en la reciente historia judicial

española es contemplado en la STS, Sala 2ª, de 10 Dic. 1.997 [Rec.
1148/1996]. En este supuesto, el administrador de la mercantil implicada
C.I.V.S.A. se dedicaba a la captación de capitales, a cuyo efecto extendía
contratos de lo que daba en llamar “abono filatélico”. Dichas pólizas eran
entregadas al inversor, abriéndose a favor del mismo una “cuenta de
inversor”. Las pólizas eran gestionadas por visitadores a comisión, que
operaban al servicio de la mercantil responsable. El referido inversor,
teóricamente, debía recibir intereses derivados de la aportación de
dichos capitales, mediante el abono periódico de los mismos. Ante la
insistencia en recuperar el capital, dado el impago de dichos intereses, el
administrador entregaba unos lotes de sellos de correos, de valor
filatélico muy reducido, incomparablemente inferior al importe de la
inversión efectuada por el perjudicado. La mercantil CIVSA no constituyó,
en ningún momento, el fondo filatélico correspondiente, ni realizó
entrega de intereses ni de capital, que no fue reembolsado a los
perjudicados, si bien entrega periódicamente una cantidades en cheques
librados contra la compañía, para así mantener la confianza de los
inversores perjudicados.
V. Fraudes agravados a Consumidores

La evolución del ilícito económico corre paralelo a la expansión económica y los
textos penales que se dictan para su represión van siempre por detrás de las nuevas
modalidades delictivas. Donde hay oportunidad de negocios ilícitos hay ocasión
para el fraude, aunque en ocasiones, en este ámbito, la esfera de la ilicitud se
mueva en contornos imprecisos o requiera de elementos específicos dirigidos a
favorecer su comisión y que, por ello, merecen un mayor reproche penal.
Nos estamos refiriendo a las estafas agravadas, siendo la naturaleza jurídica que
debe asignarse a los tipos de estafa que se forman cuando concurre alguna de las
circunstancias del art. 250.1 CP la de “subtipos cualificados o agravados” de estafa,
porque un tipo cualificado es el formado por los elementos esenciales del tipo
básico más el elemento accidental específico agravatorio, siendo unos y otro
elementos del tipo.
Veamos aquellas modalidades agravadas de estafa que puedan afectar a los

consumidores, y que no son sino una simple muestra de un amplio abanico
imposible de constreñir en unas pocas líneas.
5.1. ESTAFA DE COSAS DE PRIMERA NECESIDAD
1. La agravación actual se encuentra recogida en el artículo 250.1.1ª CP y se aplica

cuando“Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social”. Hoy, con esta redacción, cualquier mecanismo o

forma de engaño es apto para producir este subtipo agravado, siempre que se
den los restantes elementos de la estafa, incluido el engaño sobre la sustancia,
calidad o cantidad que puede ser uno de los causantes de la estafa.
2. Las modalidades comisivas de este subtipo agravado de estafa se establecen en

función del objeto sobre el que recae:
a) Las “cosas de primera necesidad”, constituye un elemento normativo que ha de

estimar el Juez en cada caso en concreto, debiendo entenderse como tales
aquellas que son básicas para la subsistencia, considerándose tradicionalmente
incluidas los alimentos, la vivienda y los medicamentos, si bien al ser un
elemento descriptivo y no normativo es posible incardinar dentro de tal
acepción otros bienes esenciales. Así:
1º.) Han sido considerados como cosas de primera necesidad los

documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de
extranjeros inmigrantes en España, que son los que en definitiva le van
a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente
aquí, pues lo que se ofrecía a cambio de dinero era una cosa de primera
necesidad para cada uno de ellos (STS, Sala 2ª, Nº 1735/2003, de 26 Dic.
[Rec. 1178/2002]).
2º.) Se ha planteado la posible aplicación de la agravante de primera
necesidad, prevista en el artículo 250.1.1º CP, a las conductas
defraudatorias a la Seguridad Social y Servicios Autonómicos de Salud
relacionados con los medicamentos , y al respecto el Pleno
Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Acuerdo
adoptado el día 20 de diciembre de 2.006 ha sostenido que “En el caso
de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad del art.
250.1.1º CP debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes
sufran las consecuencias del delito”
3º.) El término vivienda, que el art. 250.1.1ª CP cita expresamente, se
encuentra también incluido dentro del más amplio de “cosas de
primera necesidad”, y ha de venir referido exclusivamente – dada la
interpretación restrictiva de esta agravación- no a toda vivienda, sino
sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia (STS, Sala
2.ª, Nº 372/2006, de 31 Mar. [Rec: 2327/2004]).
Seguramente la realidad criminológica hace que el supuesto más

frecuentemente incardinado en dicho tipo agravado sea la estafa que se
comete engañando al que pretende comprar una vivienda y defraudándole,
bien porque la misma no le es entregada (STS, Sala 2ª, Nº 947/2004, de 16 Jul.),
bien porque no se ostenta la titularidad de la vivienda vendida (STS, Sala 2ª, Nº
1140/2005, de 3 Oct.), bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidas
o calidades muy distintas de las pactadas. Debiendo ser incluidas dentro de esta
agravación la oferta y venta de un piso y plaza de garage en conjunto, cobrando

campo de las cosas de “utilidad social” de la circunstancia 1ª del art. 250.1 CP,
aquellas que especialmente cita la circunstancia 5ª del mismo precepto como
“bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”, en
cuyo caso será de aplicación el tipo agravado del art. 250.1.5ª CP, como
prevalente al tratarse de una especialización de la norma especial más extensa.
5.2.La estafa cambiaria
1. Prevé el Código Penal de 1995 en el número 3º del artículo 250.1, como

agravación, que la estafa “Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio
en blanco o negocio cambiario ficticio”. Se introduce este nuevo subtipo
agravado que recoge lo que ha venido en denominarse por la doctrina como
“fraudes mercantiles” cuya naturaleza ha sido ampliamente controvertida.
Ante la promulgación del nuevo precepto ha sido criterio generalizado el de que

semejante subtipo agravado hallaba su inspiración en la supresión efectuada
del tipo de emisión de cheque sin fondos. Como dice la STS, Sala 2ª, Nº
458/2000, de 27 Mar. [Rec. 2454/1998] la agravación del artículo 250.1.3º CP
procede de la supresión del tipo de emisión de cheque sin fondos, clarificando
la utilización de esos títulos como medios de estafa, conduciéndolos al
supuesto ya destacado por la jurisprudencia anterior a la reforma, de que su
entrega fuera la contrapartida engañosa para obtener la disposición
patrimonial del engañado. El que se vale de estos medios aparenta una
situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda,
sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (STS,
Sala 2ª, Nº 2324/2001, de 10 Dic. [Rec. 4469/1999]).
2. Por ello, el fundamento de la agravación no otra que reforzar la transpariencia y
certeza en el tráfico mercantil, así como la eficacia y seriedad de los
instrumentos o títulos-valor en él utilizados como medios de pago o de crédito.
En este mismo sentido dice la STS, Sala 2ª, Nº 437/2004, de 7 Abr. [Rec.
193/2003]) que “el tipo agravado del art. 250.1.3 CP 1995 sanciona
reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como
instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su
autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el
medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos
instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. El CP 1995
ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni
tampoco sanciona las denominadas letras de favor o complacencia, que
únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos
mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa.
La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad
para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que
generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en
consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados
sean auténticos”.
3. Dentro de los títulos cambiarios típicos cuya utilización justifica la agravación

el precio cuando el vendedor sabía que no le pertenecía la plaza de garage (STS,

Sala 2ª, de 7 Abr. 1987) y la venta de vivienda sobre planos, sin licencia ni
posibilidad de obtenerla (STS, Sala 2ª, Nº 2273/2001, de 1 Dic.).
4º.) También puede integrar el tipo agravado una estafa relativa a una oferta
de empleo si concurren los elementos esenciales del delito. Aunque en
un principio el trabajo, como objeto de derecho, merecía y tenía la
consideración de cosa de primera necesidad, se desestimó que integrara
el tipo agravado porque su protección en tal sentido se produce
mediante previsiones específicas, que en el Código Penal se recogen en
los delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 499 bis CP-73 y
arts. 311 y siguientes del CP-95 (STS, Sala 2ª, Nº 981/2001, de 30 May. [Rec.
1663/1999]). Mas recientemente ha variado esta postura y se ha
considerado que no se hace una interpretación extensiva si se considera
que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y
estructural puede y debe ser considerado como un bien de primera
necesidad al igual que la vivienda y, por lo tanto, integrar el tipo agravado
de estafa (STS, Sala 2ª, Nº 457/2006, de 21 Mar. [Rec. 309/2005]).
Por el contrario, no puede el dinero reputarse cosa de primera necesidad,

ya que aunque pueda merecer y merezca la calificación de tal desde el
punto de vista jurídico, la expresión legal que utiliza el Código, debemos
entenderla en sentido físico-material. Las necesidades primarias deben
satisfacerlas las cosas en sí, y no un instrumento (el dinero), que por sí
mismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacional
alguna; lo serían las “cosas” que pudieran adquirirse con el mismo, pero
el dinero es simplemente un símbolo abstracto, sin utilidad en sí mismo
(STS, Sala 2ª, Nº 432/2003, de 26 Mar. [Rec. 2737/2001]).
b) Por cosas de utilidad social, en sentido propio, hay que entender las
directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos (STS, Sala 2ª, Nº
981/2001, de 30 May. [Rec. 1663/1999]). Constituyen también un elemento
normativo y se extienden al conjunto de cosas típicas más allá de las de primera
necesidad y que cumplen fines colectivos o satisfacen necesidades
consideradas beneficiosas para el conjunto de los integrantes del grupo social,
aunque se atribuyan a uno o varios de los individuos concretos que lo
componen.
El principal problema que plantea este objeto típico es el de su colisión con el

supuesto que prevé la circunstancia 5ª del art. 250.1 CP al referirse a “bienes que
integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”, y que
indudablemente constituyen también cosas de “reconocida utilidad social”, en
el doble sentido de ser socialmente útiles y tener ya un reconocimiento de esta
utilidad al estar catalogados o considerados como pertenecientes a uno de
aquellos patrimonios colectivos. Al tratarse de dos subtipos del mismo precepto
penal, el principio de especialidad (art. 8.1 CP) obliga a acotar y excluir dentro del

debemos distinguir, para diferenciar las distintas modalidades comisivas, los

que son medios o promesas de pago y los que son medios de crédito o de pago
aplazado:
a) Medios de pago: el cheque, el pagaré y también el “cheque de viaje” -que
se integra, sin necesidad de una interpretación extensiva perjudicial al
reo, en el elemento normativo del tipo agravado previsto en el art. 250.1.3
CP (STS, Sala 2ª, Nº 2324/2001, de 10 Dic. [Rec. 4469/1999])-. El fraude
radica en la obtención de un acto de disposición del tomador contra la
entrega del título, cuya falta de valor se conoce por el que lo emite, ya por
inexistencia de cobertura en el cheque, ya por el propósito de no hacer
efectivo el pagaré. Serán estafas agravadas:
1) La utilización consciente de un cheque en descubierto, de una
cuenta propia, como instrumento de un engaño integra la estafa
agravada del art. 250.1.3 CP 1995.
2) Si el cheque es ajeno y la firma de su titular ha sido previamente
falsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre
con un delito de falsedad en documento mercantil (STS, Sala 2ª, Nº
374/2003, de 11 Mar. 2.003 [Rec. 306/2000].
3) La conducta del acusado de encontrarse un cheque al portador,
extraviado por su legítimo tenedor, y su presentación al cobro en
una oficina de la entidad de ahorro contra la que se había sido
librado, logrando que le fuera hecho efectivo (STS, Sala 2ª, Nº
260/2005, de 28 Feb. [Rec.509/2004]).
b) Medios de crédito o pago aplazado: la letra de cambio. El subtipo

agravado distingue dos supuestos:
a) “Letra de cambio en blanco”, que debe entenderse como la expedida y
firmada, ya por el librador ya por el librado, con alguno de sus
elementos en blanco, pero para ser rellenado dentro de unos
términos previamente convenidos. Si el tomador o tenedor ulterior
altera esos términos en perjuicio del librador o del librado, se dará
este subtipo, que por su condición especial prevalecerá frente al
supuesto del nº 4 de este propio artículo, referente al abuso de firma
de otro. Implica un uso indebido, quebrantando la confianza que el
firmante depositó en el que toma la letra en esas condiciones
preestablecidas para utilizarla como mecanismo de engaño
causante de un perjuicio. Es indiferente que esa conducta la realice
el primer tomador de la letra o un ulterior endosado.
b) “Negocio cambiario ficticio”, que hace referencia a la emisión de

letras sin causa, esto es, que no corresponden a una relación
cambiaria entre el librador y el librado. Es indiferente que el negocio
cambiario se aparente a través de la emisión de una letra contra un
librado no aceptante o que se finja la aceptación suponiendo un
librado o aceptante imaginarios, en cuyos dos últimos casos podría
darse un concurso con falsedad en documento mercantil, por

suposición de intervención de persona que no la ha tenido (art.

390.3º, en relación con el 392 C.P., STS, Sala 2ª, de 4 Abr.1.994). O que
se libre una letra de cambio falsa, con el sello de la empresa librada-
aceptante igualmente alterado, en una operación inexistente (STS,
Sala 2ª, Nº 368/2006, de 30 Mar. [Rec. 1538/2004]).
Dentro de la modalidad de negocio cambiario ficticio pueden actuar las

denominadas “letras de pelota”, que se libran con un pacto recíproco y sin que
respondan a operaciones comerciales, cuando por la insolvencia del librador de
cualquiera de ellas o de ambas, quedan impagadas. Al carecer de un negocio de
contenido económico subyacente, que pudiera respaldar el pago de las letras, habrá
que estar en cada caso al dato de si los libradores conocían a priori que las letras no
se harían efectivas, en cuyo caso faltaría el dolo defraudatorio; o confiaban en que
el pago llegaría a realizarse, por habérsele hecho creer así, en cuyo caso podría
darse la estafa en función del efecto causal del medio usado para despertar tal
confianza en función de la que se concedió un crédito recíproco. Igual ocurre
cuando hay un compromiso de retirar las letras antes o al tiempo de su
vencimiento (SSTS, Sala 2ª, de 14 Oct. 1.981 y 1 Mar. 1.991).
4. Finalmente, la principal cuestión que se ha venido planteando dentro de la estafa
cambiaria es la relativa a su concurso con el delito de falsedad en documento
mercantil, determinar si el delito agravado de estafa, concretamente la realizada
mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio
(art. 250.1.3º CP) absorbe a la falsedad en documento mercantil cuando el ardid
utilizado para producir el engaño en el sujeto pasivo de la estafa viene integrado
por uno de estos títulos cambiarios falsificados.
De las tres posibilidades de resolución del conflicto suscitado (concurso de leyes a

resolver por el principio de consunción -artículo 8.3º CP- a favor del tipo de estafa
agravado previsto en el artículo 250.1.3º CP, concurso medial de delitos entre la
falsedad y estafa agravada -artículo 77 CP- o apreciar un concurso medial de delitos
entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del Código
Penal en aplicación del principio ne bis in idem), la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, en Sala General No Jurisdiccional celebrada en 8 de marzo de 2.002
adoptó el siguiente acuerdo:“La falsificación de un cheque y su utilización posterior
por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como
concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3.º del Código Penal y
falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal.”
La STS, Sala 2ª, Nº 214/2003, de 11 Feb. [Rec. 3299/2001] relaciona los argumentos en
que se apoya el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que va a constituir
una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, para llegar a la conclusión antes
expuesta: a) La total significación antijurídica del hecho no queda consumida en el
subtipo agravado, toda vez que en la descripción típica la ley penal habla
simplemente del cheque y no de cheque “falsificado”. b) La desaparición de la
figura del cheque en descubierto tendría su justificación en la intensificación
punitiva prevista en el subtipo estudiado. c) De adoptar el criterio de concurso de

normas se dispensaría igual trato punitivo a las estafas instrumentalizadas

mediante cheque falso que mediante cheque sin fondos pero no falso. d) De
aplicarse la teoría consuntiva la cualificación se convertiría, en la práctica, en un
tipo privilegiado respecto a otros comportamientos, como la comisión de una
estafa, acudiendo a la falsificación de otros instrumentos mercantiles no
expresamente previstos en el subtipo del artículo 250.1.3º CP. e) No existe plena
superposición entre ambos bienes jurídicos lesionados. El que se vale de estos
medios de pago para defraudar, aparenta una situación de crédito que no responde
a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y
credibilidad del tráfico mercantil.
Se afirma que no existen problemas de ne bis in idem al ser distintos los bienes
jurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio
como la seguridad del tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantil
protege la fe pública y que se contempla el cheque falso desde dos perspectivas
distintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño. Esta
posición da respuesta a la conducta más responsable de quien además de usar el
cheque falso ha intervenido en su falsificación (SSTS, Sala 2º, Nº 1035/2002, de 3 Jun.
[Rec. 3458/2000], Nº 1156/2004, de 30 Dic. y Nº 341/2005, de 17 Mar. [Rec.
2347/2003]).
Así, la mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios (cheques, pagarés,

letras de cambio o negocios cambiarios ficticios), por su idoneidad para vencer las
barreras de autoprotección de las víctimas, dada la confianza que generan los
instrumentos mercantiles, justifica la agravación del artículo 250.1.3º CP, que en
consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean
auténticos. Si el cheque de que se hace uso ha sido previamente falsificado, la
estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en
documento mercantil, debiendo sancionarse ambos delitos conjuntamente, dando
lugar, en su caso, a un concurso medial del art. 77 CP. (SSTS, Sala 2ª, Nº 374/2003, de
11 Mar. [Rec. 374/2003], Nº 29/2004, de 15 Ene. y Nº 1195/2005, de 9 Oct.).
VI.Las denominadas estafas impropias a consumidores y usuarios

Toman esta denominación de estafas impropias porque para su punición no es
necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la
estafa propia, la del artículo 248. Se trata de delitos específicos, con un contenido
autónomo (naturaleza) y con pena diferente. Ya no hay una remisión a las penas de
la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las
circunstancias recogidas en el artículo 250 (SSTS, Sala 2ª, Nº 1809/2000, de 24 Nov.
[Rec. 1985/1999] y Nº 203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004], entre otras). Hay una
independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio
de estas particulares figuras de estafas, ahora recogidas en el artículo 251 CP: si hay
comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del

artículo 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo

ordinario del artículo 248 CP.
6.1.LA ESTAFA INMOBILIARIA
Ha sido tradicional en nuestra legalidad penal histórica el castigar como forma

específica de estafa la enajenación de un bien atribuyéndose falsamente la
titularidad dominical sobre el mismo. Enajenación que se entendía en el sentido
de transmisión del dominio sobre la cosa, pero que se extendía a los supuestos
de constitución de un gravamen sobre la misma, o de su entrega en
arrendamiento. El Código Penal de 1.995 recoge esta figura de estafa específica
en el artículo 251.1º, castigando con la pena de prisión de uno a cuatro años a
“quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad
de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por
haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de
éste o de tercero”.
Los elementos que integran esta figura son los mismos de toda estafa propia, si
bien por razones de su especialidad algunos de ellos -el engaño y el acto de
disposición- quedan limitados a las formas específicas que señala el tipo.
1. La falsa atribución de la facultad de disposición como engaño típico.

Según el precepto, la conducta engañosa radica en la falsa atribución de la
facultad de disposición sobre una cosa mueble o inmueble. La STS, Sala 2ª, de
25 Nov. 1.991, con relación al artículo 531.1 CP-73, hacía hincapié en la
necesidad casi ineludible de que el comportamiento engañoso fuera activo.
Pero ese engaño típico contempla las siguientes posibilidades:
a) Que el sujeto activo carezca desde un principio de facultad de disposición
sobre la cosa (“por no haberla tenido nunca”), por lo que el engaño radica
en la apariencia de que se posee tal facultad. Ahora bien, si la falsa
atribución de titularidad se lleva a cabo sobre c2sas inexistentes no se
dará esta figura específica, sino una estafa común del art. 248.1º CP. Así lo
ha venido declarando ya de antiguo la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 24
Ene. 1.962, 30 Abr. 1.964, 5 May. 1.977, 8 Abr. 1.982 y 1 Feb. 1.994),
exceptuándose el supuesto de pisos, viviendas u otros inmuebles
pendientes de construcción (SSTS, Sala 2ª, de 25 Ene. 1.993 y 19 Jun. 1.997
[Rec. 1805/1996]). Dentro de esta modalidad típica de engaño podemos
incluir:
1) Los supuestos en los que el sujeto activo se atribuye una titularidad
totalmente imaginaria sobre los bienes. Es el supuesto de la
denominada operación “Maresme” en el que la empresa Belton (sus
administradores) aparenta ser propietaria de un solar y en tal
concepto oferta la realización de la construcción de plazas de garage
que le permite el desapoderamiento de las cantidades entregadas
en virtud de los contratos de compraventa sobre algo que no le
pertenecía (STS, Sala 2ª, Nº 211/2006, de 16 Feb. [Rec. 986/2004]).

2) Aquellos otros en los que el sujeto activo oculta la falta de

acomodación a la realidad de una titularidad aparente o fiduciaria:
- El abuso de las titularidades fiduciarias como medio para cometer
estafa ha sido reconocido con carácter general en la STS, Sala 2ª, de
12 Nov. 1.991.
- El mandatario sin representación que había adquirido una nave
para su mandante y aprovechando su escrituración pública a su
nombre, la vende a un tercero (STS, Sala 2ª, de 4 Jun. 1.993).
- El mandatario que, abusando de un mandato con apoderamiento,
vende un inmueble cuya compra se le confió, tras figurar a su
nombre (STS, Sala 2ª, de 1 Jun. 1.976).
- Cuando se aprovecha una inexacta titularidad dominical que le
otorgaba el Registro de la Propiedad no actualizado a la realidad
extra-registral (STS, Sala 2ª, de. 4 Mar. 1996 [Rec. 995/1995]), que es
uno de los supuestos más frecuentes. Este es uno de los casos en
que engañado (y disponente) y perjudicado pueden no coincidir.
b) Que el enajenante tuviere en tiempos la facultad de disposición y la haya
perdido por venta de la cosa con su entrega al comprador (“por haberla
ya ejercitado”), que adquirió así la propiedad que fue correctamente
transmitida. En cuyo supuesto, al venderla nuevamente a un tercero,
gravarla o arrendarla está realizando el tipo, pues carece de aquella
facultad que se atribuye al haberla ya ejercitado y aparenta una
titularidad que perdió con la enajenación válida y es, por ello, inexistente,
dándose en su conducta un engaño antecedente y causal para el fraude
(error y acto de disposición) al ocultar al nuevo adquirente del bien o del
gravamen sobre la cosa su falta de capacidad dispositiva.
La enajenación tras haberse ejercitado la facultad de disposición a favor

de otro comprador vuelve a plantear la cuestión de la doble venta, si bien
el planteamiento ha variado, como luego examinaremos, con la nueva
redacción del artículo 251, en cuya exégesis han de combinarse sus
números 1º y 2º. Baste por ahora significar que la doble venta del número
1º del artículo 251 CP requiere, para su aplicación, la pérdida efectiva de la
propiedad como consecuencia de haberse completado el título de la
enajenación primera, con el correspondiente “modo”: tradición real e
instrumental como modos comunes del art. 1462 CC; tradiciones
simbólicas, por ministerio de la ley y “brevi manu”, como modos
especiales de las cosas muebles (art. 1.463 CC); y “cuasi-traditio”
simbólica y por ministerio de la ley, como modos propios de las cosas
incorporales (art. 1.464 CC). En definitiva, solo cuando el que tenía la
titularidad de la cosa la pierde real y jurídicamente, por enajenarla en
forma que produce la transmisión efectiva de la propiedad de lo vendido,
puede decirse que se da el supuesto típico de que “ha ejercitado” la
facultad de disposición de modo efectivo, por lo que al atribuírsela frente
a un nuevo adquirente, lo hace falsamente.

2. La acción típica: la enajenación, gravamen o arrendamiento de bienes.-

Las conductas señaladas por el tipo mediante el fingimiento de titularidad
sobre la cosa son las siguientes:
a) La enajenación de la cosa mueble o inmueble, la falsa transmisión de la
propiedad o de cualquier derecho real con facultad de disposición, ya que
poder de disposición no es únicamente la ficción del dominio, sino
también del resto de derechos reales, como por ejemplo el derecho real
de usufructo, que puede ser enajenado, hipotecado o arrendado (arts.
473 y 480 CC, y art. 107 de la Ley Hipotecaria). Son supuestos típicos:
1) La venta por su propietario en escritura pública de una porción de
terreno segregado de una finca rústica sita en Gáldar y la posterior
transmisión también en escritura pública de la finca entera
incluyendo la porción segregada de la que ya no era propietario,
gravando también con hipoteca la totalidad de la finca (STS, Sala 2ª,
de 21 Jul. 1.999 [Rec. 1742/1998]).
2) La venta de una finca rústica careciendo el acusado de poder de
disposición sobre la misma (STS, Sala 2ª, Nº 685/2006, de 8 Jun. [Rec.
578/2005]).
3) También integran esta figura especial de estafa la ficción de
titularidad por quien no es propietario en una operación de venta de
automóvil que era usado por el acusado y que pertenecía a su
hermano (STS, Sala 2ª, Nº 445/2004, de 12 Mar. [Rec. 2154/2002]) y la
venta de un automóvil que el vendedor no tenía a su disposición y
por el que recibió parte del precio convenido (STS, Sala 2ª, Nº
1563/2001, de 10 Sept. [Rec. 4706/1999]).
b) El establecimiento sobre la cosa de un gravamen. Aunque el verbo
“gravar” ha originado posturas contradictorias, el hecho de que el
apartado 2º del artículo 251 CP contenga una referencia a la palabra
“carga” y que esta expresión haya sido entendida por la doctrina
jurisprudencial en el sentido de incluir en ella no sólo los derechos
reales de garantía sino también las obligaciones personales que
restrinjan la capacidad de disponer, ello conduce al entendimiento
de que también en este último caso debe hacerse una
interpretación extensiva del verbo “gravar” con inclusión no sólo de
los derechos reales de garantía sino también de las obligaciones
incluso personales.
El caso más frecuente de esta forma de estafa es el de la hipoteca
de la cosa después de su enajenación, aprovechando que se
conserva por cualquier razón la titularidad registral, aunque no la
real. La jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 14 Feb. 1.994 y 12 May. 1.995)
ha venido considerando incluido el supuesto en este tipo, lo que
queda ahora claramente perfilado en la nueva redacción dada a la
figura y
c) Dando la cosa en arrendamiento, siempre que el sujeto activo carezca
de titularidad para ello. En este sentido debemos recordar que la
facultad de arrendar no es exclusiva del propietario, sino que puede

recaer en otras personas, como es el caso de los usufructuarios (art. 473

CC), razón por la cual cabría admitir la autoría del nudo propietario que
actúa atribuyéndose falsamente una facultad de arrendador que
corresponde al usufructuario y que aquél no posee. Así, integrarían
esta figura defraudatoria:
1) La conducta del acusado que, atribuyéndose falsamente una
facultad de disposición sobre un inmueble, arrienda un piso
perteneciente a un tercero, que paga por ello 40.000 ptas
mensuales, considerándose bastante el engaño porque no es
costumbre acudir al Registro de la Propiedad en estos casos ni en
modo alguno era exigible al arrendatario comprobar la titularidad
del inmueble a quien sólo trata de un alquilar un piso por un
reducido alquiler (STS, Sala 2ª, Nº 108/2000, de 31 Ene. [Rec.
3021/1998]).
2) Aquellos acusados que, aparentando ser titulares de un local de
negocio del que carecían poder de disposición porque sus derechos
habían sido resueltos en sentencia firme de desahucio, lo arriendan
a un tercero, percibiendo las rentas y la fianza (STS, Sala 2ª, Nº
1686/2001, de 24 Sept. [Rec. 3638/1999]).
6.2.LA VENTA O GRAVAMEN YA ENAJENADA
El artículo 251.2 inciso 2º del Código Penal prevé, dentro de las estafas impropias, el
caso de la doble venta fraudulenta, penando a “el que, habiéndola enajenado como
libre (una cosa mueble o inmueble) la gravare o enajenare nuevamente antes de la
definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este o de un tercero”. La
redacción de este tipo tuvo su único antecedente en la reforma del anterior Código
Penal por Ley Orgánica 8/1983.
Con esta redacción, el legislador ha dejado zanjada toda la problemática surgida

respecto de la sanción de la doble venta cuando la primera de ellas se había
realizado en documento privado –a la que luego haremos referencia- y al abuso de
títulos aparentes que se reserva el vendedor de una cosa, para obtener de ella un
lucro suplementario, grabándola antes de la entrega jurídicamente efectiva al
adquirente. Aquí la enajenación primera no es todavía definitiva cuando se
produce la segunda o se constituye el gravamen.
No obstante ello, son varios los problemas que ofrece este tipo penal y que
examinaremos al analizar sus elementos (el ánimo de lucro no presenta ninguna
especificidad respecto del tipo general):.
1º. La existencia de una primera enajenación.
El primer requisito del tipo lo constituye la presencia de una primera

enajenación, normalmente formalizada a través de un documento
privado.

El tipo penal exige que el vendedor tenga la titularidad de los bienes

vendidos, de tal manera que cuando realiza la segunda venta (o el
ulterior gravamen), sepa y conozca la realización de la anterior
enajenación, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio
(STS, Sala 2ª, Nº 1193/2002, de 28 Jun [Rec. 3661/2000]).
Pero el legislador de 1995, quizá por una inconsciente pervivencia de la

antigua fórmula “enajenar como libre sabiendo que estaba gravada”, ha
mantenido en la redacción del nuevo tipo penal esa condición de haberla
enajenado “como libre”. ¿Quiere ello decir que sólo será punible el
supuesto de doble venta o gravamen ulterior cuando la cosa sea vendida
como libre, sin cargas?.Aunque la literalidad del texto penal así parece
indicarlo entiendo que debe hacerse una interpretación finalista de la
norma que alcance todos los supuestos de doble venta o gravamen
ulterior, sean de cosas libres o de cosas gravadas, que es el espíritu
perseguido por el legislador, pues los fraudes por doble venta tanto
pueden producirse en caso de venta de cosas libres de carga, como de
cosas gravadas, siempre que el vendedor no oculte el gravamen existente
tanto en la primera como en la segunda transmisión, y lo mismo cabe
decir de los casos de gravamen ulterior a la enajenación, pues quien
enajena una cosa hipotecada, admitiendo la existencia de la hipoteca,
puede, si mantiene una aparenta titularidad registral, defraudar al
adquirente constituyendo una segunda hipoteca sobre la cosa.
2º. La segunda enajenación o ulterior gravamen sobre la misma cosa

enajenada.
Este segundo elemento relativo comprende dos alternativas:
A) La doble venta.
El tipo penal exige que sobre la misma cosa antes enajenada haya
existido una segunda enajenación “antes de la definitiva
transmisión al adquirente”, es decir, antes de que el primer
adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una
posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado
para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.
Es el supuesto de venta de inmuebles -de una gasolinera (STS, Sala
2ª, Nº 1809/2000, de 24 Nov. [Rec. 1985/1999]); pisos y plazas de
garage (STS, Sala 2ª, Nº 203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004])- en
escritura pública que ya han sido vendidos anteriormente a otro
comprador en contrato privado (STS, Sala 2ª, Nº 203/2006, de 28 Feb.
[Rec. 2536/2004]) o contrato verbal (STS, Sala 2ª. De 10 Dic. 1.999
[Rec. 4982/1998]).
Es este uno de los supuestos más problemáticos y que ha dado lugar

a una doctrina jurisprudencial que se ha ido elaborando, no sin

contradicción, en torno a los supuestos de doble venta y que llevó a

la última jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 14 Feb. 1.994, 13 Oct. 1.998,
Nº 1193/2002, de 28 Jun., Nº 1927/2002, de 19 Nov., entre otras) a
decantarse claramente por aquella tesis que considera suficiente la
venta en documento privado sin “traditio” posterior para entender
consumada la estafa en su modalidad de “doble venta”. Doctrina
jurisprudencial que se ha consolidado con la redacción actual del
art. 251 CP. 1995, cuyo apartado 2º para el caso de la doble venta (o
gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete
cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o
enajenare nuevamente “antes de la definitiva transmisión al
adquirente”, frase ésta que parece salir del paso de los problemas
que había venido planteando la necesidad o no de la “traditio” real
o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del
delito aunque falte la “traditio”. Por ello, la figura citada de la doble
venta puede encajar en el nº 1º del art. 251 -enajenación mediante
atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece
por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un
tercero- y también el segundo inciso del nº 2º del mismo art. 251 -
nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer
adquirente en perjuicio de éste o de un tercero- (STS, Sala 2ª, Nº
203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004]).
B) El gravamen ulterior a la enajenación.

El caso más habitual -y sin duda el que inspiró al legislador para
construir esta figura en su nueva formulación- es la del que vende
bienes inmuebles y aprovechando que la venta no ha accedido aún
al Registro -por haberse hecho en documento privado o por otras
razones que retrasaren su inscripción- procede a hipotecar el bien,
lucrándose con el importe del préstamo y perjudicando al
comprador que ha de hacer frente a la carga . Es el supuesto
contemplado en la STS, Sala 2ª, Nº 1651/2003, de 5 Dic. [Rec.
1753/2002] en el que el acusado vende pisos en contrato privado de
compraventa y posteriormente constituye hipoteca sobre dicha
vivienda sin conocimiento ni autorización del comprador.
Mas complejo resulta, sin duda, la trama defraudatoria conocida

como “Caso Pallars”, en la que los acusados, a través de la sociedad
en la que participaban, ofertan la venta de plazas de garaje libres de
cargas y gravámenes, según los contratos de compraventa privados
que se redactan y firman fijando unas condiciones de pago,
pactando que las cambiales aceptadas por los compradores no se
negociarían, y sin embargo, los acusados negocian las cambiales e
hipotecan el solar, sin pagar los plazos de devolución, lo que
determina la ejecución de la garantía y, a la postre, que el nuevo
propietario les venda nuevamente la plaza de garaje, respetando

sustancialmente los anteriores precios pactados con un incremento

que integra el perjuicio causado, conducta que integra el tipo penal
previsto en el art. 251.2 inciso 2º CP (STS, Sala 2ª, Nº 211/2006, de 16
Feb. [Rec. 984, 2004]).
El verbo “gravare” recogido en la norma ha de ponerse en relación,

tanto con el concepto de “carga” del inciso primero del número 2º
del art. 251 CP, como con el concepto de “gravamen” que ha sido
utilizado por la doctrina jurisprudencial en la legalidad derogada y
que tiene carácter extensivo, razón por la cual deben acogerse en su
seno no sólo gravámenes reales sino también personales: promesa
de no enajenar, para obtener un préstamo, arrendamiento,
recibiendo la renta de garantía y de los primeros meses, opción de
compra no inscrita, etc.
La consumación de este delito tiene lugar en el momento en que se

constituye, por quien no era ya el propietario, y en su propio
beneficio, el gravamen (la hipoteca, gravamen por excelencia, frente
al que el dueño real carece de protección).
3º El perjuicio constituido por la pérdida o gravamen en la cosa adquirida.

En los casos de doble venta, el perjuicio vendrá determinado por la
pérdida de la cosa adquirida, y puede ser del primer adquirente o del
segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad
de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta
lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil. Normalmente, adquirirá la
propiedad del bien, si es inmueble, los que compraron en segundo lugar
mediante escritura pública, por lo que resultará perjudicado el primer
adquirente en la cantidad que hubiera pagado como parte del precio
(SSTS, Sala 2ª, de 10 Dic. 1.999 y Nº 1809/2000, de 24 Nov. [Rec.
1985/1999]).
En los supuestos de ulterior gravamen, si éste es de carácter real,

resultará perjudicado el adquirente al ver gravado el bien adquirido con
una hipoteca, prenda, anticresis, etc; mientras que en los casos de
gravámenes personales, el perjudicado sería el adquirente del gravamen,
que no puede hacerlo efectivo por el carácter personal de la obligación y
la pertenencia del bien a un tercero.
4º. El engaño mediante la ocultación de la venta anterior o por el gravamen

posterior.
En estas figuras de estafa impropia del artículo 251 CP, el engaño aparece
implícito en cada una de ellas, como ocurre en los casos de doble venta,
en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar
que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado
de su titularidad, aunque dicha titularidad conste formalmente en el

Registro de la Propiedad al que no pueden tener acceso los pactos

verbales o los documentos privados con lo que suelen realizarse la
primera compraventa (STS, Sala 2ª, Nº 1809/2000, de 24 Nov. [Rec.
1985/1999] y Nº 203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004]).
Por su parte, en la estafa impropia del ulterior gravamen tras su

enajenación, el engaño no se produce en el momento del
desplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse la
compraventa, sino que tiene lugar “ex lege” cuando se grava el bien,
aprovechando que frente a terceros no ha aflorado, no consta
públicamente, la originaria enajenación (STS, Sala 2ª, de 13 Oct. 1.998
[Rec. 2045/1997]). En cualquier caso, el engaño contemplado en esta
figura ha de dirigirse contra la persona a cuyo favor se grava.
6.3.DISPOSICIÓN DE COSAS GRAVADAS OCULTANDO EL GRAVAMEN
El inciso primero del apartado 2º del artículo 251 CP contiene la previsión de un tipo
penal de carácter básicamente omisivo, sancionando a “el que dispusiere de una
cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la
misma.... en perjuicio de éste [el adquirente] o de un tercero”. Con este precepto
viene a castigarse al que vende la cosa silenciando las cargas obrantes o algunas de
las mismas, lo que supone una disminución del valor señalado y quizá un atentado
al acondicionamiento de una voluntad de compra que no se hubiera producido de
conocer los aspectos negativos de semejante importancia.
Los elementos exigidos por la jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, Nº 44/2000,
de 25 Ene. [Rec. 539/1999]) para un aplicación correcta de este tipo especial de
delito de estafa del art. 251.2.I CP son los siguientes:
1. La existencia de un bien gravado.-
El concepto de “carga” o “gravamen” ha sido, y es, el principal problema que
plantea este tipo penal., si bien existe en la jurisprudencia una tendencia a
dar al concepto un amplio alcance que incluye no sólo las cargas de carácter
real,sino también las obligaciones personales que restrinjan la capacidad de
disponer. Pero, por mucha flexibilidad que se quiera atribuir al concepto de
carga, no debe alcanzar éste a una resolución general de un Ayuntamiento
(Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en la
viviendas de un importante número de vecinos (“aluminosis”), y que con tal
finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros
o favorecer socialmente a las personas afectadas, pues las dificultades o
limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa
y no de una carga (STS, Sala 2ª, Nº 215/2004, de 23 Feb. [Rec. 928/2003]).
Dentro del concepto de“carga”al que se refiere el precepto podemos incluir:
1º. La hipoteca, mobiliaria o inmobiliaria: así la venta como libre de
cargas de un inmueble gravado con hipoteca y embargado en
procedimiento de ejecución (STS, Sala 2º, Nº 1443/2004, de 13 Dic.
[Rec. 2151/2003]); o la venta como libres de parcelas ocultando en la

escritura que estaban gravadas con una emisión de obligaciones

hipotecarias al portador (STS, Sala 2º, Nº 186/2003, de 6 Feb. [Rec.
2684/2001]); dirigentes de una sociedad anónima que construyó una
edificación de grandes proporciones vendiendo plazas de garage y
trasteros de las cuatro plantas de los sótanos ocultando la hipoteca
que los gravaba (STS, sala 2ª, Nº 846/2000, de 22 May. [Rec.
2º. La prenda con desplazamiento, incluso la de cosas depositadas en
poder de un tercero (STS, Sala 2ª, de 4 Jun. 1.981); o la prenda sin
desplazamiento, aunque no este concretamente formalizada, pues
este punto solo afecta a las relaciones con terceros (STS, Sala 2ª, de 14
Oct. 1.953)
3º. El embargo judicial, preventivo o no, aunque no está anotado
preventivamente en el Registro de la Propiedad (STS, Sala 2ª, de 1 Jul.
1.974), siendo suficiente con que el enajenante conozca su existencia
(SSTS, Sala 2ª, de 6 Jun. 1.979 y 12 Dic. 1.980). Se integra en el tipo penal
examinado la dación en pago de un automóvil sobre el que pesaban
dos embargos conocidos por el acusado, consiguiendo que la empresa
estafada desistiera de una demanda ejecutiva (STS, Sala 2ª, Nº
514/2001, de 29 Mar. [Rec. 1135/1999]).
4º. La anticresis, el secuestro y las prohibiciones de enajenar (STS, Sala 2ª,
de 20 Oct. 1.983).
5º. Los llamados “ius ad rem” (STS, Sala 2ª, de 12 Nov. 1.987) como la
facultad de ocupar el apartamento de un hotel durante cincuenta
años que constituye el denominado “ius ad rem” que ha de
considerarse gravamen (STS, Sala 2ª, Nº 44/2000, de 25 Ene. [Rec.
539/1999]).
6º. La opción de venta previa (STS, Sala 2ª, de 7 Feb.1.979) o la venta de
vivienda a un tercero ocultando la existencia de un usufructo vidual y
previa obtención de un acta de notoriedad de herederos abintestato
inexacto, al omitir la existencia de la viuda (STS, Sala 2ª, Nº 1092/2006,
de 10 Nov. [Rec. 854/2006]).
7º. Las cargas de carácter personal como: a) la obligación de transmitir el
bien a un tercero asumida por el autor del delito antes de enajenar la
cosa como libre (STS,Sala 2ª,de 15 Ene. 1.991);b) la condición resolutoria
del título, por el que la cosa pertenece al enajenante (STS, Sala 2ª, de 2
Jul. 1.993); c) la promesa de no enajenar (STS, Sala 2ª, de 7 Feb. 1.989), o
las prohibiciones de hacerlo (STS, Sala 2ª, de 29 Feb.1.996, por vía de
“orbita dicta”); y d) la venta como libre de un inmueble arrendado (STS,
Sala 2ª, Nº 44/2000, de 25 Ene. [Rec. 539/1999]).
8º. Existen supuestos singulares, como la entrega en prenda de cosas
afectas a otras responsabilidades que hacen por ello ilusoria aquella
(STS, Sala 2ª, de 28 Ene. 1.960), lo que comprende la constitución de
segundas prendas o hipotecas ocultando la existencia de una primera.
2. El engaño: la ocultación del gravamen al disponer del bien.

El engaño aparece definido restrictivamente por su condición omisiva, en

cuanto radica en la ocultación de un gravamen que pesa sobre la cosa y

que, al disminuir su valor patrimonial, hace caer en error al sujeto pasivo
ya que, de conocer tal extremo, no hubiera realizado el acto de
disposición o lo hubiera realizado por un menor importe. No hay duda de
que los delitos de este inciso son, por lo general, de omisión impropia.
Para que el engaño exista y pueda decirse que sea causal es necesario
que el adquirente desconozca la existencia de la carga, por lo que se
excluye el delito cuando, conociéndola, adquiere la cosa. La anticipada
comprobación garantizadora del adquirente constituye una natural
cautela en evitación de eventuales conflictos; pero no debe erigirse en
condición absoluta determinante de la valoración en el orden penal de la
ocultación del vendedor. Si los compradores conocieron la existencia del
gravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadas
del contrato celebrado, y no acudieron al Registro de la Propiedad para
comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no hubo estafa
(STS, Sala 2ª, Nº 497/2001, de 28 Mar. [Rec. 36/1999]). La STS, Sala 2ª, de 5
May. 1.998 [Rec. 1307/1997] resalta el deber de comprobación registral
gravitante sobre compradores y concluye que, pese a la inexacta
expresión contractual, los adquirentes se hallaban informados de lo que
adquirían, no siendo los errores en que habían incurrido producto de la
afirmación de unos hechos falsos, por lo que absuelve a los acusados. En
el mismo sentido la STS, Sala 2ª, de 27 Abr. 2.006, que absolvió a los
acusados del delito de estafa impropia puesto que los compradores
incumplieron su “deber elemental” de informarse sobre el crédito
hipotecario que gravaba las viviendas a través del Registro de la
Propiedad, y no habiéndolo hecho, el engaño empleado no se entiende
bastante e idóneo.
En todo caso, incluso sin las circunstancias específicas de cada caso, es

claro que la mera posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para
conocer la existencia del gravamen no impide la realización de este
delito (SSTS, Sala 2ª, de 29 Ene. 1.997, 5 Nov. 1.998 y Nº 846/2000, de 22
May. [Rec. 3261/1998],entre otras), porque lo expresamente reputado
como constitutivo del engaño –la ocultación de la carga- no se puede
hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la
diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, porque
toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la
conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición,
constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan
gravámenes (SSTS, Sala 2ª, de 28 Nov. 1.992, Nº 207/1996, de 29 Feb. y Nº
1158/1997, de 22 Sept.).
3. El perjuicio: el menor valor de la cosa gravada recibida.

El perjuicio viene constituido en este tipo penal por el menor valor de la cosa
recibida a cambio de la contraprestación entregada y que rompe el equilibrio

de esas contraprestaciones, propio de todo negocio jurídico oneroso. Por lo

mismo, de tratarse de un negocio gratuito no habrá perjuicio por cuanto el
adquirente de la cosa no hizo entrega de contraprestación y cualquiera que
sea el valor de aquella existe un lucro para su patrimonio. Cuando por esta
última razón o por no ser susceptible la carga oculta de provocar su perjuicio
patrimonial , este no existe ni puede existir, el hecho es atípico (STS, Sala 2ª,
de 5 Mar. 1.960).
El daño o perjuicio se produce desde el momento de la adquisición de la cosa y

pago del precio, pues el adquirente la recibe disminuida de valor por el
gravamen (SSTS, Sala 2ª, de 31 Mar. 1.986 y 5 Feb. 1.990), siendo indiferente que
pueda o no precisarse o determinarse cuantitativamente el perjuicio
patrimonial sufrido, siempre exista y que su realidad sea evidente por la
minoración del valor de la cosa (SSTS, Sala 2ª, de 14 Nov. 1.991 y Nº 385/1993, de
25 Feb.).
Tal y como ya hemos dicho al hablar de los sujetos del delito, el daño o perjuicio
puede causarse al adquirente, generalmente ante gravámenes reales
constituidos sobre el inmueble enajenado, y también puede resultar
perjudicado el titular del gravamen, cuando no sea real y se refiera a muebles,
pues entonces entrarán en juego los preceptos civiles sobre créditos
preferentes.
4. Los elementos subjetivos del tipo: ánimo de lucro y dolo.-

Como en todas las estafas y en otros delitos de contenido patrimonial, ha de
concurrir también un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, que
exige una específica dirección en la intención del sujeto hacia un
enriquecimiento propio o ajeno, y que en este tipo penal habitualmente viene
concretado en la cuantía de la carga (hipoteca u otros) que grava cada uno de
los objetos adquiridos.
Asimismo, en esta figura de estafa impropia ha de estar presente el dolo, como

requisito exigido en todos los delitos dolosos, integrado por la conciencia y
voluntad en relación con los elementos objetivos del tipo, que son los tres
primeros a los que hemos hecho referencia, elemento al que se aludía
expresamente en la norma penal del art. 531.2 CP-73 cuando se utilizaba la
palabra “sabiendo”, y que ahora en el art. 251.2.I CP-95 se encarna en la palabra
“ocultando”. Ha de conocer el sujeto activo que había un gravamen y que en su
acto de disposición ocultó su existencia con el consiguiente perjuicio para los
adquirentes.

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7. La apropiación indebida de cantidades

confiadas por consumidores
José Miguel Sánchez Tomás

Profesor Titular de Derecho Penal
de la Universidad de Murcia
Letrado del Tribunal Constitucional


7. La apropiación indebida de cantidades

confiadas por consumidores
I. Introducción
El ordenamiento jurídico español ha alcanzado en los últimos tiempos, y gracias en
gran medida al impulso de la normativa europea, un nada despreciable desarrollo
en materia de protección de los consumidores y usuarios1. En muchos casos este
progreso normativo también ha venido propiciado a golpe de realidad, cuando
determinados escándalos han evidenciado bien lagunas de protección de los
consumidores bien un insuficiente desarrollo de la legislación2. Estos escándalos,
sin embargo, también han puesto de manifiesto las disfunciones de la actual
normativa penal para responder a los más graves ataques propiciados con ocasión
de actos de consumo3. En efecto, los tipos penales de protección del patrimonio y el
orden socioeconómico -en muchos casos anclados en una tradición histórica que
no se corresponde con las necesidades actuales4- representan hoy la zona más
1
Un buen ejemplo de ello es que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
se haya sumado recientemente a aquellas leyes que, a fuerza de necesarias y sucesivas readaptaciones, son ya objeto
de Reales Decretos Legislativos de refundición. Así, acaba de aprobarse el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias. En dicha norma se incorpora a la citada Ley 26/1984, la Ley 26/1991, de 21 de noviembre,
sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; la regulación dictada en materia de protección
a los consumidores y usuarios en la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista, sobre contratos a distancia; la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo,
la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos y la Ley
21/1995, de 6 de julio, sobre viajes combinados. A pesar de esta refundición, todavía han quedado al margen
numerosas normas con un importante contenido de protección al consumidor, pero que por su especificidad se han
preferido mantener una unidad de tratamiento, como son las referidas a los servicios de la sociedad de la información
y el comercio electrónico, las normas sobre radiodifusión televisiva, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso
Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, las Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, y
22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la
Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico
o la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional también ha puesto su grano de arena a la mayor y mejor protección
de los consumidores y usuarios a través del asociacionismo, reconociendo legitimación activa a las asociaciones de
consumidores y usuarios para la protección jurisdiccional no sólo de intereses colectivos, sino incluso de los intereses
personales de sus propios asociados, siempre que la controversia afecte a los derechos e intereses del asociado en su
condición de consumidor o usuario. Así, por ejemplo, SSTC 73/2004, de 22 de abril ó 216/2005, de 12 de septiembre. Es
más, en la STC 217/2007, de 8 de octubre, se ha reconocido, además, que las asociaciones de consumidores y usuarios
en la defensa jurisdiccional de intereses colectivos o de sus asociados son titulares también del derecho a la asistencia
jurídica gratuita, de acuerdo con la configuración legal de ese derecho.
2
En ese sentido, la muy reciente Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación
de bienes con oferta de restitución del precio, que aunque muy veladamente en su exposición de motivos se refiere a
los acontecimientos protagonizados por Forum Filatélico y Afinsa, sin embargo, no pueden disimular en su articulado
la relación directa con estos hechos al incluir una Disposición Adicional segunda con medidas concretas en defensa
de los afectados por los procesos concursales de dichas entidades.
3
Sobre las disfunciones normativas que han evidenciado los casos Forum Filatélico y Afinsa respecto de la regulación de
la acción civil ex delicto de quien está sometido a un proceso concursal, puede verse Sánchez Tomás, J.M.:“La acción civil
ex delicto contra el concursado”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 6, enero 2007, págs. 61 a 81.
4
Esta queja sobre el desfase entre la regulación normativa y la realidad del avance de la delincuencia de cuello blanco, que
nos parece tan moderna, se encontraba ya en autores del primer tercio del siglo XX. Así, Jiménez de Asúa afirmaba en el
prólogo a Rodríguez Sastre, A.: El delito financiero, 1934, pág. 4, que “[h]ace sesenta años el español de presa, ansioso de
despojar a otro de su fortuna o sus ahorros, se echaba al monte, con el clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de
sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y
suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil”
(cita extraída de Rodríguez Montañés, T.: La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos
societarios, edt. McGraw Hill, Madrid, 1997, pág. XXI).

débil del diseño normativo de protección de los consumidores y, por ello, son
un ámbito donde es necesario incidir legislativamente para evitar la
impunidad de las más importantes lesiones que pueden sufrir los intereses
económicos de los consumidores. Uno de los tipos penales que exigen una
urgente actualización es el de la apropiación indebida prevista en el arts. 252
a 254 CP.
El Libro II -Delitos y sus penas- del CP de 1995, dentro de su Título XIII -Delitos
contra el patrimonio y el orden socioeconómico-, en el Capítulo VI –De las
defraudaciones-, dedica su Sección 2ª a la apropiación indebida,
inmediatamente después de las estafas –Secc. 1ª- y precediendo a las
defraudaciones de fluido eléctrico y análogas –Secc. 3ª-. En dicha Sección 2ª se
recoge el art. 252, en que se establece el tipo básico de apropiación indebida,
con el tenor siguiente: “[s]erán castigados con las penas del artículo 249 ó
2505, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan
recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que
produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.
Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario
o miserable”6.
Por su parte, el art. 253 sanciona la apropiación de cosa perdida o de dueño

desconocido, con la pena de multa de tres a seis meses o de prisión de seis
meses a dos años, cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico,
cultural o científico. Y el art. 254 hace lo propio con la conducta de quien,
habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna
cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su
devolución. En ese caso la pena es también de multa de tres a seis meses.
El delito de apropiación indebida del art. 252 CP recoge, por tanto, hasta tres
dinámicas comisivas diferentes: la primer y básica, la de apropiación, en
perjuicio de otro, de bienes recibidos en virtud de un titulo que produzca la
obligación de entrega o devolución; la segunda, la distracción, en perjuicio de
otro, de bienes recibidos en virtud de un titulo que produzca la obligación de
entrega o devolución; y la tercera, la negación de haber recibido bienes en
5
Los arts. 249 y 250 CP establecen, respectivamente, el tipo penal de estafa y sus agravaciones, sancionando el tipo
básico de estafa con la pena de prisión de seis meses a tres años, la estafa agravada con las penas de prisión de seis
años y multa de seis a doce meses y la muy agravada con penas de prisión de cuatro ocho años y multa de doce a
veinticuatro meses. La estafa muy agravada se produce cuando, además de recaer sobre cosas de primera necesidad,
viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, o bien la estafa revista especial gravedad, atendiendo al valor
de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, o bien
se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su
credibilidad empresarial o profesional.
6
La fijación de la cuantía de la apropiación en 400 € se produjo en virtud de la modificación operada por el apartado
84 del artículo único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Con
anterioridad a ella, la redacción originaria del art. 252 CP de 1995 tenía establecido dicho límite en 50.000 pesetas. La
apropiación indebida cuando la cuantía no exceda los 400 € es considerada una falta por el art. 623.4 CP y se castiga
con una pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses.

virtud de un titulo que produzca la obligación de entrega o devolución7.
El presente estudio, en línea con lo apuntado más arriba, no tiene como objetivo
analizar sistemáticamente todos y cada uno de los elementos del tipo básico de la
apropiación indebida8, sino apuntar diversas cuestiones que por la polémica
doctrinal y jurisprudencial que han suscitado evidencian la necesidad de una
reforma legislativa en evitación de situaciones de impunidad en el marco de actos
de consumo. De ese modo, realizaré, por un lado, un breve comentario sobre la
inclusión de los activos patrimoniales entre los objetos susceptibles de apropiación
en el CP 1995 (II) y, por otro, me detendré en la polémica que se ha desarrollado
alrededor del dinero –y los bienes fungibles en general- como objeto material de
este tipo delictivo, al haber propiciado en la actualidad una discusión respecto de
la eventual diferencia semántica entre la acción de apropiación y distracción, a los
efectos de considerar penalmente típica la llamada gestión o administración
desleal o fraudulenta del patrimonio de particulares (III).
II. El activo patrimonial como objetivo material de la apropiación

El art. 252 CP establece, como posible objeto material del delito de apropiación
indebida, junto a las menciones tradicionales al dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble, al activo patrimonial. La inclusión de esta última mención fue la
única novedad que supuso la redacción de este delito en el CP 1995 en relación con
el art. 535 del CP derogado9. La utilización de la expresión activo patrimonial no ha
7
La STS 576/2007, de 22 junio, en su FJ 3, y en relación con los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida
señala que “[e]n efecto, esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) una inicial
posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha
adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la
fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio,
típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir; c) un acto de disposición por el agente de
naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro; d) el ánimo de
lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y e) el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone
la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene
una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a
título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer
de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa
un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos
el perjuicio económico de la víctima (SSTS 6 de junio de 2000, 10 y 11 de julio de 2000). Se trata, en suma, de una
actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si
fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los
legítimos intereses del auténtico dueño”.
8
Para una análisis más sistemático de este delito, al margen de los manuales sobre la Parte Especial del Derecho Penal
y los Comentarios al Código Penal, pueden consultarse las monografías de Conde-Pumpido Ferreiro, C.: Apropiaciones
indebidas, Edt. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997 y Silva Castaño, M.L: El delito de apropiación indebida y la
administración desleal de dinero ajeno, edt. Dykinson, Madrid, 1997. Más modernamente, pueden destacarse los
trabajos de Magaldi Paternostro, M.J.:“Los delitos societarios: administración desleal y apropiación indebida: criterios
delimitadores y relaciones entre ambas figuras”, en: Derecho penal económico, edt. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2006, págs. 135 a 192 ó Mayo Calderón, B.: “La interpretación del delito de apropiación indebida en la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 21, enero 2007, págs. 74 a
90”. Desde una perspectiva muy casuística y práctica, Gil Martínez, A.: “Particularidades de la apropiación indebida”,
en Delincuencia económica, edt. CGPJ-Generalitat valenciana, Madrid, 2006, págs. 161 a 234.
9
Sobre la evolución histórica del delito de apropiación en la codificación penal española véase, ampliamente, Conde-
Pumpido Ferreiro, op. cit. n. 8, págs. 13 a 21 y, más resumidamente, Simons Vallejo, R.: “Sobre el contenido del injusto
de los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español”,

dejado de plantear dudas doctrinales sobre la aptitud como objeto material de este
delito de los bienes inmuebles10. De hecho, hasta el día de hoy la jurisprudencia de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo no ha hecho sino acentuar estas dudas11, por
la falta de una línea doctrinal clara sobre el particular.
En efecto, el ATS de 15 de abril de 2004 (recuso de casación núm. 1155/2003)

inadmitió un recurso de casación contra una Sentencia en que se había condenado
por apropiación indebida al acusado, quien, tras constituir una sociedad con su
socio, vendió diversos inmuebles propiedad de éste sin su consentimiento, unos
aportados a dicha sociedad y otros de los que dispuso en virtud del poder general
que tenía otorgado, ingresando su importe en su propio patrimonio. En ese sentido,
en esta resolución no se polemiza ni discute la posibilidad de que la apropiación de
bienes inmuebles pueda ser una conducta subsumible en el delito de apropiación
indebida. En cualquier caso, es de destacar que no fue planteada en la casación una
aplicación indebida del art. 252 CP, por lo que el TS no tuvo la oportunidad de
pronunciarse directamente sobre la cuestión. Del mismo modo, la STS 954/2005, de
28 de junio, también señala la tipicidad de la apropiación de bienes inmuebles
derivada de la inclusión en el art. 252 CP de la expresión activo patrimonial. Sin
embargo, dicho pronunciamiento no deja de ser un obiter dicta, toda vez que se
realiza a los meros efectos comparativos, ya que el enjuiciamiento se refería a una
conducta realizada bajo la vigencia del art. 535 del antiguo CP.
Por el contrario, la STS 1210/2005, de 28 de octubre, es categórica al consagrar una

interpretación restrictiva del concepto activo patrimonial, que afirma no se
identifica con inmueble, sino que quedaría limitada a su sentido más mercantil de
la totalidad del haber de una persona física o jurídica12. En cualquier caso, también
debe hacerse notar que esta consideración es, nuevamente, un obiter dicta, porque
la razón principal para confirmar que la conducta no era constitutiva de un delito
de apropiación indebida no fue la falta de aptitud del objeto sobre el que recayó la
acción de acusado, sino el que no había quedado acreditado que la entrega de los
bienes inmuebles, documentada notarialmente como una compraventa, lo hubiera
10
Sobre el particular, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit. n. 8, págs. 56 a 90.
11
Al respecto, ampliamente, Redondo Hermida, A.: “La apropiación indebida de bienes inmuebles en la reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en La Ley Penal, núm. 33, diciembre 2006, págs. 95 a 99.
12
Así, en este sentencia se afirma textualmente que “[c]ausa cierta sorpresa comprobar cómo el CP 95, en su art. 252,
cuando nos define el delito de apropiación indebida, al concretar el objeto material sobre el que esta infracción penal
puede recaer, aparte del concepto «valores», ha añadido otro nuevo -«activo patrimonial»- a los que figuraban en el
art. 535 CP anterior, cuando, al final de esa breve relación de objetos termina diciendo: «o cualquier otra cosa mueble
o activo patrimonial». Contrapone así este último concepto («activo patrimonial») al de «cualquier otra cosa mueble»,
con lo cual como ha dicho algún autor al comentar esta norma penal, tendremos que acostumbrarnos, por extraño
que pudiera parecer, a casos en los que este delito, siempre referido a bienes muebles, pueda cometerse respecto de
inmuebles.
Según el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia Española, el término «activo», en cuanto nombre
sustantivo en el uso del comercio, significa «el importe total del haber de una persona natural o jurídica». Con el
adjetivo patrimonial parece que ha de referirse a la totalidad de los bienes o derechos de un determinado patrimonio.
Pretende el escrito de recurso, a través de un extenso razonamiento (págs. 30 a 40), que las tres fincas transmitidas al
acusado por la tan citada escritura de 26-11-98, al formar parte del patrimonio de una persona jurídica, formaban
parte de su activo patrimonial (pág. 38).
Pero en tal escritura lo que aparece como objeto de la compraventa son tres inmuebles, sin más, no el activo
patrimonial de la mencionada persona jurídica (igual habría sido si se hubiera transmitido el activo de una persona
física), lo que, a juicio nuestro, impide que pueda aplicarse aquí el concepto de «activo patrimonial» introducido en
este art. 252 al definir el delito de apropiación indebida” (FJ 6).

sido en realidad en virtud de un contrato jurídico diferente del que surgiera la

obligación legal de devolución13.
El ATS 21 de junio de 2006, (recurso de casación núm. 108/2006), sin embargo,

vuelve a dar por supuesto que no existe inconveniente en que el delito de
apropiación indebida pueda recaer directamente sobre fincas. Así, en esta
resolución se inadmite el recurso de casación interpuesto contra una Sentencia en
la que se condenó por delito de apropiación indebida en un supuesto en que el
acusado, administrador de una entidad mercantil de la que ostentaba el 85% de las
participaciones sociales, se apropió de unos bienes de la misma, entre ellos la mitad
indivisa de una finca que vendió a otra entidad mercantil de la que él era el único
propietario. También debe señalarse que si bien en este caso el TS analizó la
correcta subsunción de esta conducta en el delito de apropiación indebida, no fue
objeto directo de impugnación la falta de aptitud típica de un bien inmueble para
ser objeto material de este delito.
Por tanto, si bien existen diferentes pronunciamientos judiciales sobre el alcance

del término activo patrimonial, lo cierto es que no puede considerarse una cuestión
cerrada en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
13
Aunque no sea una cuestión sobre la que pueda extenderme en este trabajo, no puede dejar de destacarse que otra
de las cuestiones que están generando cierta inseguridad jurídica por la falta de una jurisprudencia consolidada es la
determinación de los contratos que pueden dar lugar a la comisión de este delito. A ese respecto, por ejemplo, la STS
326/2007, de 26 de abril, en relación con la no devolución de cierta cantidad de dinero entregada a un intermediario
en una compraventa, en que si bien se confirma la condena como apropiación por considerar que el título de entrega
lo era en virtud de un contrato de mediación o corretaje, se incluye un voto particular en que se defiende la atipicidad
de la conducta al considerar que se trataba de una entrega en concepto de arras. En todo caso, la STS 691/2007, de 16
de julio, en su FJ2, señala que “[l]a cláusula indeterminada de esta disposición que se refiere a los títulos que
produzcan obligación de entregar o devolver´ las cosas recibidas por el autor sólo puede cumplir con las exigencias
de la lex stricta, derivada del art. 25. 1 CE, y con el carácter fragmentario del derecho penal si es interpretada en
relación a los títulos expresados en el texto legal. Se trata de completar el elenco de relaciones jurídicas que cubre
dicha cláusula de tal manera que el tipo penal no se convierta en una penalización general de los incumplimientos
contractuales del derecho privado. Esta precisión del ámbito del tipo del art. 252 CP, por lo tanto, se debe llevar a cabo
mediante una interpretación analógica. Dicho brevemente: sólo el incumplimiento, con fines de apropiación, de las
obligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administración
son susceptibles de ser entendida como títulos relevantes a los efectos de la apropiación indebida. Tanto el depósito
como la comisión o la administración son relaciones jurídicas que se basan en una relación de confianza especial.
Especial quiere decir que no es la misma confianza general que puede existir en la conclusión de cualquier contrato
sinalagmático, sino la que se expresa en contratos que confieren al otro sujeto una capacidad especial de disposición
sobre bienes patrimoniales del titular, equivalente a la que éste mismo tendría por sí sobre dichos bienes”. En virtud
de ello, se afirma en dicha Sentencia que se excluyen de este delito los supuestos de deber de entregar la cosa en una
compraventa, las retenciones destinadas a la Seguridad Social, que no cumplen con los requisitos de la figura especial
que contiene el Código Penal al respecto (Resolución del Pleno de la Sala de 17 de noviembre de 1997) o el
incumplimiento de la obligación de restituir en el plazo contratado un vehículo arrendado, si finalmente se devuelve,
salvo el caso en el que el tiempo de uso sea tan significativo que haya hecho perder al objeto su valor de forma
considerable (SSTS de 4 de diciembre de 1987; 9 de octubre de 1992 ó 18/2005). Sin embrago, establece que “[e]l caso
del incumplimiento de la devolución por el arrendatario de cosas muebles ha sido considerado como una de las
obligaciones típicas cuyo incumplimiento da lugar a la apropiación indebida del art. 252 CP (confr. por todas STS
50/2000). La obligación de restitución de las cosas o su valor proviene del art. 1543 CCv, que establece que la entrega
de la cosa es por tiempo determinado. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala ha ratificado esta jurisprudencia”. De ese
modo, también en la STS 33/2007, de 1 de febrero, en el FJ 3 se destaca que “… el pago de un servicio por adelantado
no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene
la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en
este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino
en una obligación de hacer (art. 1098 CC), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se
obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no
se subsume bajo el tipo del art. 252 CP, pues el las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas
previstas en dicha disposición”.
En general, para un análisis más detenido de la cuestión, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit. n. 8, págs. 64 a 101.

III.El dinero como objeto material de la apropiación: Apropiación

VS. Distracción y la polémica sobre la gestión desleal del
patrimonio de particulares.
No parece serio poner en duda que el dinero pueda ser objeto material del delito de
apropiación indebida. No sólo es que el dinero queda incluido dentro de la
expresión cualquier cosa mueble, sino que el art. 252 CP se refiere expresamente a
él y, además, en primer lugar. Siendo eso tan evidente, es necesario clarificar de
donde ha surgido la discusión en torno al dinero como objeto material de este
delito . Para ello hay que volver a la descripción de la conducta típica del art. 252.
Como se ha mencionado anteriormente, este tipo penal exige la apropiación de
bienes que se hayan recibido en virtud de un título que produzca la obligación de
entregarlos o devolverlos. Ello implica, como presupuestos típicos, por un lado, que
el sujeto activo deba ser un poseedor del bien y, por otro, que dicha posesión lo sea
en virtud de un título civil entre cuyas obligaciones esté la de devolver o entregar
dicho bien.
Esta descripción que parece tan sencilla y obvia no ha dejado de crear problemas
cuando debía enfrentarse con los supuestos, los más comunes por otra parte, en
que el bien entregado era el dinero. El dinero, desde la perspectiva civilista, es un
bien fungible. En atención a ello, y elevando a categoría y principio general la regla
del art. 1753 del Código Civil15, tradicionalmente se ha venido considerando que el
dinero, con independencia del título en virtud del cual se entrega, incluso si le es
inherente la obligación de devolución, pasa a propiedad de la persona a la que es
entregado, quien sólo queda obligada a la devolución de otro tanto –el llamado
tantundem-. Así, la conclusión parecía evidente: si la entrega de dinero trasmite la
propiedad, puede dudarse de su aptitud para ser objeto material de la apropiación
indebida, toda vez que no resulta posible la apropiación de un objeto del que ya se
es propietario16.
Por supuesto, había una objeción que impedía extender esta conclusión con
carácter general al dinero y a cualquier contrato: el propio tenor literal del art. 252
CP. El dinero, como ya se ha reiterado, aparece expresamente mencionado como
15
Este artículo, en que se regula el préstamo de dinero, uno de los contratos por excelencia en que existe la obligación
de devolución, dispone que “[e]l que recibe en préstamo, dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad y está
obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie o calidad”.
16
La idea de que al entregarse dinero se adquiere la propiedad en virtud de su carácter de bien fungible, con
independencia de la relación contractual por la que se ejecuta dicha entrega, ha sido una constante en la doctrina
penal y ha provocado que se sostuviera que en los casos de apropiación indebida de dinero el bien jurídico protegido
no fuera la propiedad sino el patrimonio. Así, Manjón-Cabeza Olmeda, A.: Nuevo enfoque de la apropiación indebida.
Especial consideración de la no devolución de las cantidades anticipadas a cuenta para la construcción y adquisición
de viviendas, edt. Civitas, Madrid, 1988, págs. 222 y ss., o Mata Barranco, op. cit, n. 14, págs. 100 y ss. En la jurisprudencia
también se mantiene dicha distinción. Así, en la STS 513/2007, de 19 de junio, en el FJ 9 se afirma que “[e]sta
consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, parte de la distinción establecida en los verbos
nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente,
contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación
sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada
fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa,
un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación
indebida”.

objeto material de este delito y el art. 252 CP, además, menciona expresamente tres
contratos –depósito, comisión y administración- en relación con el dinero. Por tanto,
resultaba indiferente cuál fuera la posición de partida en la interpretación del tipo
penal, una cosa era clara: la no devolución del dinero entregado en depósito, comisión
o administración es una conducta típica subsumible en el delito de apropiación
indebida17 . Ello, sin embargo, no impedía que respecto de otro tipo de contratos se
siguiera manteniendo la prioridad del argumento civilista para excluirlos del delito de
apropiación indebida. Así, junto al préstamo mutuo, por lo dispuesto en el ya citado
art. 1753 CC, se venía incluyendo el depósito irregular en cuenta corriente por la
remisión que a dicho artículo realiza el art. 309 del Código de Comercio18.
De ese modo, era necesario, a modo de solución salomónica, intentar compatibilizar

la lógica de que el dinero no es penalmente apropiable, porque civilmente su entrega
supone la adquisición de su propiedad, con la evidencia del carácter típico de la no
devolución del dinero cuando ha sido entregado en virtud de determinados
contratos. La solución creyó encontrarse acudiendo al verbo típico que en el art. 252
CP acompaña a la apropiación, el de distraer. Todo parecía solucionado, podía
mantenerse la puridad dogmática derivada de la naturaleza fungible del dinero con
su inclusión en el tenor literal del tipo penal. La apropiación se consagraba como la
conducta típica referida al objeto material constituido por los bienes muebles y
activos patrimoniales no fungibles y la distracción quedaba reservada como conducta
típica para los bienes fungibles, especialmente, el dinero19.
Esta solución interpretativa, sin embargo, necesitaba de una nueva reconsideración

de la concepción tradicional del delito de apropiación indebida para estar
plenamente dotada de coherencia. Si el delito de apropiación indebida se concebía
tradicionalmente como el ejercicio ilícito de facultades dominicales sobre un bien,
pero debía quedar incluido dentro del mismo los usos que se hicieran sobre un bien
–el dinero- del que por definición el sujeto activo ya era propietario,ello implicaba que
la conducta de “distracción” no podría consistir en un uso ilícito dominical, sino que
debía dotársela de un nuevo contenido típico: los usos ilícitos no dominicales20. Por
17
Como señala la STS 576/2007, de 22 de junio, en su FJ 3, “... que respecto al dinero cabe el delito de apropiación
indebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado, al que no se destina”.
18
Críticamente, sin embargo, Rodríguez Montañés, op. cit. n. 4, págs. 47 a 51.
19
Al respecto, de manera temprana en doctrina, señalando que la conducta de distracción es una forma peculiar de
“apropiación” de bienes fungible, Mata Barranco, op. cit, n. 14, pág. 186. Esta distinción también se aprecia con
absoluta nitidez en la jurisprudencia actual. Así, en la STS 513/2007, de 19 de junio, en el FJ 9 se afirma que “[e]n
definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de
entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido
estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente
dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al
pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque
ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito”.
20
En ese sentido, resulta clarificador lo expuesto por Mayo Calderón cuando señala que “[l]a única forma que tiene el
poseedor que no tiene otorgadas las facultades de disposición del propietario, de obtener un beneficio perjudicando
de esa manera el patrimonio ajeno, es ìncorporarla´ a su patrimonio, para así usar o disponer de ella como dueño. Por
el contrario, el sujeto que ya tiene, lícitamente, las mismas facultades que el propietario, no necesita realizar un acto
de incorporación del bien a su patrimonio. Por ello, en este último caso el comportamiento que perjudica el
patrimonio ajeno debe ser, necesariamente diferente: el perjuicio patrimonial se lleva a cabo mediante el abuso de las
facultades de disposición que tiene concedidas el sujeto activo”, op. cit. n. 8. pág. 80 (entrecomillado y cursivas en el
original).

tanto, el art. 252 CP debía expandir su contenido para considerar conducta típicas de
apropiación indebida, por un lado, los tradicionales usos ilícitos dominicales de
quien es mero poseedor de un bien no fungible que tiene obligación de
devolverlo (apropiación) y, por otro, como novedad, los usos ilícitos no
dominicales de quien ha recibido dinero o un bien fungible en virtud de un titulo
que obliga a la devolución del tantundem (distracción)21.
El ingreso de esta nueva conducta típica dentro del delito de apropiación

indebida tiene todavía un potencial expansivo que amenaza con suponer el más
absoluto desbordamiento del tipo penal. Si el uso ilícito no dominical del dinero
es susceptible de ser considerado apropiación indebida (distraer dinero o
cualquier bien fungible) tampoco hay objeción alguna, desde el punto de vista
gramatical, para que sea penalmente típico el uso ilícito no dominical de
cualquier otro bien mueble o activo patrimonial (distraer bienes no fungibles). Al
final, desde el tradicional contenido de la apropiación indebida, restringido a los
usos ilícitos dominicales, puede pasarse a un contenido ampliado a cualquier
uso ilícito no dominical con independencia de la naturaleza fungible o no del
bien sobre el que recaigan22. Eso sí, siempre que dichos bienes –fungibles o no-
hayan sido entregados en virtud de un contrato que obligue a la devolución de
ese mismo bien –no fungibles- o de su tantundem –fungibles-.
La solución de incluir en el ámbito de aplicación del art. 252 CP los usos ilícitos
no dominicales sobre bienes fungibles –la llamada administración o gestión
desleal o fraudulenta del patrimonio ajeno de particulares- no dejaba de
21
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido la principal valedora de esta doctrina,
especialmente a partir de la STS 224/1998, de 26 de febrero, en que se resolvió el llamado caso Argentia Trust, en la
que se citan como antecedentes las SSTS de 7 y 14 de marzo de 1994. A partir de ello, ha recibido una encendida
defensa doctrinal por parte de Bacigalupo Zapater, E.: “La Administración desleal en el nuevo Código Penal”, en
Cuadernos de Política Criminal, núm. 69, 1999, pág. 521 y ss.; y sus discípulos Silva Castaño, M.L.: El delito de
apropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno, edt. Dykinson. Madrid. 1997, págs. 118 y ss., o “El
delito de apropiación indebida y la administración desleal del patrimonio ajeno: estudio de los arts. 252 a 254 del
Código Penal”, en Curso de Derecho Penal Económico, edt. Marcial Pons, Madrid, 1998, págs. 99 a 128 y Sánchez-Vera
Gómez Trelles, J.: “Administración desleal y apropiación indebida: consecuencias de la distinción jurisprudencial”, en
Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, t. II, edt. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs.1207 a 1236.
Mas recientemente se ha sumado a la defensa de esta tesis Mayo Calderón, op. cit. n. 8, passim.
Como ejemplo paradigmático, en la STS 576/2007, de 22 junio, en su FJ 3, puede leerse lo siguiente: “[n]o podemos
dejar de consignar en esta resolución lo acertado de las consideraciones de la sentencia impugnada respecto al
dinero, y su característica esencial de fungibilidad, como objeto del delito, pues, ciertamente a causa de la extrema
fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan.
En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -
puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma
condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, causando un perjuicio en el patrimonio de quien lo
entregó con un destino concreto. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo
en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito
enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos
tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción
suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de
quienes se lo han confiado, eso es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo (Sentencias de 31 de
mayo de 1993, 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1997, 11 de febrero de 1998, 17 de octubre de 1998, 12 de mayo de
2000, 2 de noviembre de 2001, 18 de abril de 2002 y 30 de junio de 2005)”.
22
Como señala Mayo Calderón “... una vez que se llega a la conclusión de que en el art. 252 CP se castigan dos conductas
con diferente contenido de injusto, está claro que la conducta de administración fraudulenta puede tener como
objeto cualquiera de los elementos patrimoniales a los que hace referencia el precepto: dinero, efectos, valores, o
cualquier otra cosa muebles o activo patrimonial”, op. cit. n. 8, pág. 84.

plantear serias objeciones que muy pronto fueron puestas de manifiesto por la
doctrina23. El principal, desde luego, es que las conductas de apropiación y
distracción tradicionalmente habían venido siendo consideradas como
asimilables24. En palabras de un reputado autor penalista dichas expresiones “… son
equivalentes y van referidas a la incorporación al propio patrimonio (apropiación)
de la cosa mediante un acto dominical (expropiación) que implica incumplimiento
definitivo de la obligación de entregar o devolver (enriquecimiento)”25. En virtud de
ello, la propuesta de discriminar ambas conductas ha venido a ser considerada
como una interpretación arbitraria26 que desborda el tenor literal del tipo penal y,
por ello, contraria al principio de legalidad, desde la perspectiva de la prohibición de
la analogía contra reo en el Derecho penal27.
La segunda objeción son los problemas de delimitación que se plantearían con el

delito de administración desleal del patrimonio societario previsto en el art. 295 CP,
ya que si bien bajo la vigencia del CP derogado una interpretación del entonces
delito de apropiación indebida previsto en el art. 535 CP incluyendo la gestión
desleal del patrimonio podría incluso haber sido vista con cierta simpatía para
evitar la impunidad de determinadas conductas sin repercutir en el ámbito de
aplicación otros tipos penales, ya que no existía ningún tipo penal en que se
sancionara la administración desleal, sin embargo, tras la entrada en vigor del CP
1995 y la tipificación de la administración desleal del patrimonio societario en el
art. 295 CP, se creó una polémica sobre la delimitación de ambos tipos penales que
23
Bajo Fernández, M: “Administración desleal y apropiación indebida”, en Revista Jurídica, edt. Universidad Autónoma de
Madrid, núm. 4, 2001, págs. 134 a 139; Fernández Teruelo, “La nueva interpretación jurisprudencial del delito de
apropiación indebida. Análisis crítico”, en La Ley, 2000, t. 7, pág. 1379 y ss.; Gómez Benítez, J.M.:“El delito de administración
desleal: criterios diferenciadores con la apropiación indebida y los ilícitos mercantiles”, en La Ley, 1997, t. 7, pág. 2053, o “De
nuevo sobre la diferencia entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal”, en La Ley, 1998, t. 6, págs.
2174 y ss.; Magaldi Paternostro, op. cit. n. 8, págs. 166 y ss.; Martínez-Buján Pérez, C.: El delito societario de administración
desleal, 2001, págs. 103 y ss., o Rodríguez Montañés, T.: “Algunas reflexiones acerca de la Sentencia del Caso Argentia
Trust”, en Sentencias de TSJ, AP y otros tribunales, núm. 3, 1998, págs. 12 y ss., o “Administración societaria fraudulenta y
derecho penal (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 e marzo de 2000, “Caso Banesto”), en Revista
de Derecho Penal y Criminología, núm. 9, enero 2002, págs. 258 y ss.
24
Posteriormente, Gómez Benítez ha defendido también la existencia de diferencias entre las conductas de apropiación y
distracción, señalando que mientras la apropiación abarca los casos en que exista un beneficio personal, la distracción
quedaría reservada para los supuestos en que el beneficio fuera para un tercero, por lo que la apropiación exigiría un
animus rem sibi habendi que no resulta necesario en la conducta de distracción, en La Ley 1998, op. cit. n. 23, pág. 2176.
25
Bajo Fernández, op. cit., n. 23, pág. 138.
26
Ibidem, págs. 138 y 139.
27
Así, ya Rodríguez Montañés, quien señala que “… siguen quedando fuera todos aquellos supuestos de usos abusivos o
desleales de los intereses patrimoniales ajenos que no supongan una apropiación definitiva, con incumplimiento
definitivo de la obligación de devolver, pues lo que resulta inadmisible es una interpretación tan amplia del delito de
apropiación indebida, que nos lleve a afirmar que en todos los supuestos de administración o gestión de una patrimonio
ajeno estamos ante un patrimonio de destino, adscrito a un fin (su buenas gestión), convirtiendo cualquier desviación de
ese fin en una distracción de fondos constitutiva de apropiación indebida, pues ello desvirtúa este tipo, trasformándolo
en un delito de gestión desleal, y es dudosamente compatible con el principio de legalidad. Las lagunas de punición no
pueden salvarse a costa de este principio, sino a través de una adecuada actuación legislativa”, op. cit. n. 4, págs. 46 y 47.
28
Nuevamente, ésta es una cuestión de interés dogmático a la que no puede prestarse ahora mayor atención. Así, bastará
con señalar que, a favor de considerar que el art. 295 CP es una norma subsidiaria a aplicar en defecto del delito de
apropiación se pronuncian, Bajo Fernández, op. cit., n. 23, pág. 130, para quien la administración desleal societaria tendría
la vocación de colmar la laguna entre el delito de apropiación indebida y la responsabilidad civil-mercantil; Fernández
Teruelo, op. cit. n. 23, pág. 1384; Gómez Benítez, La Ley 1997, op. cit. n. 23, pág. 2053; Martínez-Buján Pérez, op. cit. n. 23, pág.
114, o Rodríguez Montañés, Revista de Derecho Penal y Criminología, op. cit. n. 23, pág. 266. Por el contrario, sostiene que
no existiría ningún concurso normativo entre ambos, Bacigalupo Zapater, op. cit. n. 21, págs. 532 y ss. para quien el art. 252
CP contempla la administración desleal de dinero con independencia de que sea de titularidad societaria o de
particulares y el art. 295 CP quedaría reservado para la administración desleal de bienes no fungibles societarios. Más
ampliamente sobre esta polémica puede verse Magaldi Paternostro, op. cit. n. 8, págs. 144 a 160.

no sólo es doctrinal , sino que tampoco ha conseguido consolidar una respuesta

unívoca en la jurisprudencia del Tribunal Supremo29.
Al día de hoy es otra la solución que de lege lata se está buscando y que, frente a la
posición de la jurisprudencia, parece que está adquiriendo auge entre la doctrina
penal: la reconsideración del dogma civil del que la fungibilidad del dinero implica
siempre la adquisición de su propiedad en los supuestos en que su entrega se hace
con disposición limitada y orientada a un concreto fin y que ello impide su
apropiación. A esos efectos, resulta sólidamente fundamentada la idea de que
cuando se hace entrega de un bien fungible, especialmente dinero, con una
disponibilidad limitada por estar orientada a un concreto fin, el incumplimiento de
la obligación de devolver constituye una apropiación indebida30. Esta posición
doctrinal no sólo permite solventar las objeciones y prejuicios civilistas, sino que,
además permite una cierta ampliación típica del precepto en evitación de las más
importantes lagunas de punición pero sin desbordar el tenor literal del tipo penal31.
En cualquier caso, la propia existencia de una ardua polémica sobre este particular,
con los riesgos, señalados mayoritariamente, de impunidad de determinadas
conducta de administración leal de bienes de particulares es argumento más que
suficiente para que el legislador debiera de replantearse seriamente, como es un
clamor casi unánime32, la reforma del Código penal sobre este particular.
29
El TS ha mantenido en un primer momento que entre los arts. 252 y 295 CP, en este tipo de supuestos de
administración desleal, existiría un concurso de leyes a resolver por el principio de alternatividad, aplicándose el
precepto de superior gravedad (STS 224/1998, de 26 de febrero). Posteriormente, ha venido a defender que entre
ambos preceptos no existiría ningún concurso normativo al no existir ningun ámbito de aplicación común entre
ambos preceptos (STS 867/2002, de 29 de julio –caso Banesto-). Con mayor extensión se analiza la errática doctrina
de la Sala Segunda del TS sobre la relación entre los arts. 252 y 295, con amplias referencias bibliográficas, en Mayo
Calderón, op. cit. n. 8, págs. 86 a 90.
30
Rodríguez Montañés, op. cit. n. 4, pags. 46 y ss. o Revista de Derecho Penal y Criminología, op. cit. n. 23, pág. 264. Más
ampliamente desarrolla esta perspectiva Magaldi Paternostro, op. cit. n. 4, págs. 166 y ss., señalado, como posición de
principio, que “[n]o importa tanto, pues, el nomen iuris del título por el que se haya recibido la cosa, las obligaciones
concretas del receptor de frente a ella ni el hecho de que la cosa, por su naturaleza fungible, se entienda civilmente
trasmitida, como la obligación (esencial al negocio) que alcanza al sujeto de entregarla o devolverla, es decir, de
tenerla a disposición de quien jurídicamente sigue siendo su propietario”, pág. 167.
31
Así, por ejemplo, en relación con la operación “300 millones”, en el caso Banesto, juzgado en la STS 867/2002, de 29 de
julio, o en el caso Argentia Trust, juzgado en la STS 224/1998, de 26 de febrero, Rodríguez Montañés, frente a la
posición jurisprudencial, sostiene que no son supuestos de gestión desleal sino de auténticas apropiaciones
indebidas, ya que la actuación del acusado en ambos casos excedía de su ámbito de poder como administrador por
tratarse de un acto inequívocamente dominical, que compete exclusivamente al dueño, Revista de Derecho Penal y
Criminología, op. cit. n. 23, págs. 267 a 269. En sentido similar, Gómez Benítez, La Ley 1997, op. cit. n. 23, pág. 2056.
32
Sólo a modo de ejemplo, Bacigalupo Zapater, op. cit. n. 21, pág. 536; Bajo Fernández, op. cit. n. 23, págs. 131, n. 17, y 138;
Mayo Calderón, op. cit. n. 8, pág. 84; Silva Castaño, op. cit. n. 21, pág. 108 o Rodríguez Montañés, op. cit. n. 4, pag. 7, con
amplias referencias bibliográficas en n. 7, y Revista de Derecho Penal y Criminología, op. cit. n. 23, pág. 264.

8. Insolvencias Punibles
Julián Sánchez Melgar

Magistrado de la Sala Segunda del Tribuna Supremo
Publicado en:
Aspectos Penales de la Ley Concursal. Capítulo Duodécimo.
Págs. 819-864. En “Estudios de Derecho Concursal”, obra conjunta
dirigida por el Profesor Dr. Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín.
TÓRCULO EDICIONES. 1ª Edición-Santiago de Compostela, 2005


8. Insolvencias Punibles
I. Introducción
Los delitos de insolvencia punible, alojados en el capítulo VII del Título XIII del Libro
segundo del Código penal de 1995, han sufrido una evidente evolución en su
tipología, a partir de su inclusión en esa nueva ubicación dentro del vigente Código
penal, pero también unos retoques de ajuste a la reciente regulación de la Ley
Concursal, operada mediante la entrada en vigor de la misma, que lo ha sido el día
1 de septiembre de 2004, conforme a los parámetros de la Ley 22/2003, de 9 de julio
(BOE del 10 de julio), y de su ley de “acompañamiento”, la LO 8/2003, de 9 de julio
(BOE del mismo 10 de julio).
Con la nueva Ley Concursal se han refundido en nuestro derecho la normativa,

anteriormente dispersa, entre el Código civil, el Código de Comercio (Libro IV del
promulgado en 1829, y el vigente de 1885), la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y
la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922. Su filosofía jurídica es la de
una ordenación completa, moderna y que suprime la histórica diferencia en el
tratamiento normativo de los deudores comerciantes y no comerciantes.
El Código penal de 1973 había tratado las insolvencias punibles en los artículos 519
a 527 (bajo el título “del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punible”,
dentro de las defraudaciones), y su regulación era fruto de las diferencias
estructurales de tal diferenciación en el tratamiento de los diversos deudores y
situaciones de insolvencia, provisional o definitiva.
Las características de la legislación anterior al nuevo Código penal de 1995, se

centran fundamentalmente en operar sobre la base de una ley penal en blanco, de
modo que sus preceptos contenían referencias explícitas a la regulación concursal
y, de algún modo, suponía la ratificación penal de las previas decisiones adoptadas
en la jurisdicción civil. Veremos, sin embargo, que a pesar de la aparente autonomía
de nuestro texto punitivo, lo cierto es que no puede suprimirse del todo la
referencia al ámbito material de la nueva regulación concursal, pese a la plena
aplicación de los principios que rigen el derecho penal.
Desde el plano procesal, y como requisito de perseguibilidad, los delitos de

insolvencia punible, salvo el de alzamiento de bienes, no podían ser perseguidos
directamente, sin que antes se hubiera depurado, en vía civil, la culpabilidad del
deudor, fundamentalmente, para lo que a la quiebra se refiere, en su pieza quinta.
Por eso, el procedimiento civil de concurso o quiebra era necesariamente
precedente a la intervención penal, si bien la jurisprudencia ya se había encargado
de declarar que sus pronunciamientos no eran vinculantes para dicha jurisdicción
criminal. El Tribunal Supremo había declarado que el juez civil partía de los
preceptos contenidos en los artículos 888 y 890 del Código de Comercio, que lo
hace de presunciones objetivas de culpabilidad o de fraudulencia, mientras que el
juez penal debe atenerse a criterios subjetivos de intencionalidad dolosa o bien de

negligencia (correlativa a la insolvencia fraudulenta del art. 520 o la insolvencia

culpable, del art. 521, siempre del Código penal de 1973). Este aspecto tenía como
inconvenientes no solamente una injustificable demora en el tiempo, sino que, en
la práctica, la “vis atractiva” de la quiebra, producía una absorción también
injustificada de los delitos periféricos (como estafas, apropiaciones indebidas,
falsedades documentales, etc.) que eran todos incluidos en el art. 520 del Código
penal de 1973.
II. Los diversos tipos delictivos de las insolvencias punibles

El Código penal de 1995 ha desarrollado esta materia en los artículos 257 a 261. En
todos ellos, el fundamento de sus preceptos se encuentra incluida la protección del
derecho de crédito de los acreedores, bien frente a una ejecución singular, bien
frente a una ejecución universal o concursal. La jurisprudencia ha puesto de
manifiesto que con estas conductas se sanciona la infracción del deber del deudor
de mantener íntegro su patrimonio como garantía universal en beneficio de
cualquier acreedor (art. 1911 del Código civil; STS 18 de octubre de 2002).
Es por ello que el Código penal distingue dos tipos de comportamientos delictivos,
cada uno referido a esas situaciones. Los artículos 257 al 259 del Código penal
disciplinan diversos comportamientos que protegen las ejecuciones singulares,
sancionando los alzamientos de bienes, bien sea el propio alzamiento de bienes
(257.1.1º), o alzamiento de bienes procesal, en sentido muy amplio (257.1.2º), el
sobrevenido a cualquier hecho delictivo (258), y el alzamiento concursal (259). En el
art. 260, se incluye la antigua quiebra fraudulenta, que ahora puede denominarse
concurso dolosamente causado o agravado por el deudor; finalmente, en el art. 261,
se aloja un comportamiento preparatorio de la declaración fraudulenta del
concurso, consistente en presentar, a sabiendas, datos falsos relativos al estado
contable del deudor, con el fin de lograr indebidamente la declaración del mismo.
Desaparece con la nueva regulación las insolvencias imprudentes, pues todos los
delitos han de ser dolosos. Se elimina, en consecuencia, el concepto de “insolvencia
culpable”, correlativo a las conductas negligentes que eran contempladas por la
legislación mercantil.
Esta materia ha sido reformada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE del 26

de noviembre), cuyas peculiaridades tratamos a continuación del estudio de cada
tipo penal en concreto, si bien no se han modificado en profundidad, sino
exclusivamente en lo tocante a la adaptación de la nueva figura jurídica concursal,
suprimiendo las referencias a la quiebra, el concurso o la suspensión de pagos. Esta
Ley penal (para el supuesto de estos preceptos), ha entrado en vigor el mismo día
que la Ley Concursal, esto es, el día 1 de septiembre de 2004. El legislador, en
consecuencia, ha preferido mantener estos preceptos dentro del Código penal, sin
remitirlos a la legislación especial, como apuntaba algún autor.

III.Estudio de cada figura jurídico-penal

III.1El alzamiento de bienes
El delito de alzamiento de bienes, como ya hemos expuesto, tiene como finalidad

proteger a los acreedores de conductas de los deudores que infringiendo el debe
general de conservación de su patrimonio, establecido en el art. 1911 del Código
civil, realicen comportamientos o actividades tendentes a sustraer de su
patrimonio bienes, o llevar a cabo conductas que impidan o dificulten la realización
legítima de los créditos por parte de aquéllos.
Estudiaremos el alzamiento de bienes propio, el procesal, y los sobrevenidos,

conforme apuntamos anteriormente.
III.1 Alzamiento de bienes propio
Está regulado en el art. 257.1.1º del Código penal, y sanciona al que se alce con sus
bienes en perjuicio de sus acreedores. Su tipología es prácticamente idéntica a la
incluida en nuestro Código penal anterior (1973), salvo la diferenciación penológica
que se hacía en éste con respecto a la condición del deudor, autor del delito, pues
se diferenciaba entre que fuera comerciante o no comerciante.
Naturaleza.-
a) Se trata de un delito especial y propio, pues se requiere la condición de deudor
(en sentido muy amplio como veremos), al referirse el tipo a quien se alze con
sus bienes en perjuicio de “sus” acreedores. De modo que solamente quien
tenga tal condición de deudor puede cometer este comportamiento delictivo.
Sin embargo, la cooperación de los extraños será igualmente punible, si bien
con la cláusula hoy prevista en el art. 65.3 del Código penal (LO 15/2003), que
permitirá una reducción en la penalidad. Los comportamientos relativos a la
confabulación con otras personas para realizar actos de disposición patrimonial
o generador de obligaciones, están incardinados en el número 2º del art. 257.1
del Código penal, y en consecuencia, no pertenecen a este tipo delictivo, cuando
existe un procedimiento de ejecución iniciado, o de previsible iniciación.
Trataremos más adelante acerca de la autonomía de este precepto, o bien la
consideración del mismo como simple desarrollo delictivo, o de más precisión
legal.
b) Se trata de un delito de acción. La locución “el que se alce”, parece dar por
supuesto que no es posible un comportamiento omisivo. En este sentido,
Jordana de Pozas, indicando, en esa misma línea, Sobrón Fernández que“... actos
como no alegar la prescripción ganada o no aceptar una herencia, por ejemplo,
no constituyen delito”. Para Maza Martín podrían caber hipótesis de comisión
por omisión, como, por ejemplo, no impedir que un bien patrimonial se
deteriore, con ánimo de perjudicar al acreedor.

c) Es un delito de mera actividad (de peligro, riesgo o resultado cortado), toda vez
que, como veremos, se consuma con la puesta en peligro de la insolvencia
patrimonial del deudor, originando un perjuicio a sus acreedores. Esta última
nota, sin embargo, confiere a la actividad del autor un cierto resultado, pues el
mero peligro de insolvencia no basta, si no va seguido de perjuicio a uno o a
varios acreedores.
d) Se trata de un delito patrimonial, lo que tendrá trascendencia en la conexión

con otras consecuencias jurídicas, que prevén tal carácter (v.gr. excusa
absolutoria).
e) Pero no se trata de una infracción de las normas sobre prelación de créditos. La

Sentencia de 2-12-1991 afirmaba ser «indudable» que la infracción del orden de
prelación de créditos por parte del deudor no constituye por sí misma el
comportamiento típico del delito de alzamiento de bienes.
Bien jurídico protegido.-

Lo es la intangibilidad del patrimonio del deudor, con objeto de poder afrontar las
responsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones
(art. 1911 del Código civil).
Activación.-
Se trata de un delito público que no requiere especiales formas de activación
procesal, bastando las comunes: denuncia y querella.
Ahora bien, el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que puedan
ejercitarse acciones penales entre sí, por parte de los cónyuges, ascendientes,
descendientes y hermanos (por naturaleza, por adopción o por afinidad –cuñados),
a no ser por delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, y en el caso
de cónyuges, contra sus hijos y también por el delito de bigamia. Este acotamiento
(cometidos contra la persona de los otros), no se entiende producido cuando se
trata de delitos de naturaleza patrimonial, como es el alzamiento de bienes (y el
resto de los que vamos a estudiar), de manera que se impide la iniciación del
procedimiento entre las personas citadas.
Y aún cuando se haya abierto el proceso por iniciativa de un tercero, en el caso de

estar afectados intereses protegidos por el art. 268 del Código penal, se aplicará
dicha excusa absolutoria. Ahora bien, esta excusa no afecta a otros tipos delictivos,
por no ser estrictamente patrimoniales, como lo es el impago de pensiones
alimenticias, a cónyuge o a hijos. Ni tampoco afecta a los cónyuges separados o en
proceso de separación.
Finalmente, el art. 257.3 del Código penal dispone que este delito será perseguido
aún cuando, tras su comisión, se iniciara una ejecución concursal. De modo que de
producirse tal evento, el procedimiento judicial no sufrirá paralización alguna, pero

las consecuencias civiles de su enjuiciamiento habrán de ser puestas en

conocimiento de la administración concursal. El art. 260.3 (concurso fraudulento)
dispone que el importe de la responsabilidad civil debe incorporarse a la masa,
precepto que será de (ordinaria) aplicación al alzamiento de bienes, pues si bien no
se trata de un propio delito concursal, sí estará relacionado con él, como delito
singular, conforme se dispone en el precepto citado. Parece imposible pensar que el
deudor que acude a un alzamiento de bienes para perjudicar a sus acreedores,
iniciándose a continuación una ejecución concursal, y, además, como derivación de
ésta, la jurisdicción penal declara la culpabilidad dolosa de la situación de crisis o de
insolvencia originada por el deudor, el primer delito de alzamiento de bienes no
tenga nada que ver con esa misma derivación jurídica. Y siendo así, tal delito
“singular” estará indudablemente “relacionado” con el concurso fraudulento, y por
ende, se habrá producido el supuesto legal de hecho de la norma aplicable, siendo
su consecuencia la incorporación de la responsabilidad civil a la masa, solución, por
otro lado, totalmente lógica.
Configuración jurisprudencial.-
La jurisprudencia ha señalado, como se recuerda en la STS núm. 1253/2002, de 5 de
julio, citada por la 1347/2003, de 15 de octubre, que uno de los elementos del delito
es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que
el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación
de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible
disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los
acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo». También ha
declarado que «el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o
de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun
parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar
legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes
inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los
elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo
del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente
que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la
conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o
exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u
ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia
o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores
el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en
el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus
créditos (véanse en sentido, numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las
últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo
de 2001) (STS 440/2002, de 13 de marzo).
Tipo objetivo.-
Los requisitos del tipo objetivo se reducen a : 1º) La existencia de una previa deuda
por parte del sujeto activo del delito. 2º) Una acción de alzamiento de bienes. 3º)

Que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, que es en realidad su
resultado.
Analizaremos cada uno de estos requisitos por separado:
1º) La existencia de una previa deuda por parte del sujeto activo del delito.
Tal deuda tiene que tener los siguientes caracteres: existente, por lo que, si el
negocio jurídico fuese nulo, no habría delito. Ahora bien, no requiere que tal
deuda haya sido judicialmente reconocida, por lo que en modo alguno puede
haber prejudicialidad civil en esta materia, resolviendo los tribunales penales
este elemento del tipo, de forma independiente a cualquier otro orden
jurisdiccional. En caso de existir una causa de anulabilidad o de rescisión,
mientras tales no se declaren en vía civil, el delito es aún posible.
También se requiere que la deuda esa vencida, líquida y exigible, pero estos
requisitos están muy relativizados por la jurisprudencia. En este sentido, el
Tribunal Supremo declara que tal existencia de uno o más créditos contra el
sujeto activo del delito, generalmente anteriores a su acción, sean reales y de
ordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresiones
adverbiales «generalmente» y «de ordinario» porque es frecuente que el
defraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y
exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas
expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas
idóneas para burlar sus derechos (STS 1253/2002, de 5 de julio). Recordemos que
hay negocios jurídicos que pueden tener un vencimiento anticipado a causa del
incumplimiento de los plazos convencionalmente pactados para su
amortización. En definitiva, se debe tratar de lo que se ha denominado una
“expectativa fundada” (STS 20 de abril de 1991), poniendo de manifiesto la STS
8 de octubre de 1996 que debe tratarse de deudas “exigibles en su día”, para no
desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio.
La deuda puede ser de cualquier clase, conforme se dispone en el art. 257.2 del
Código penal:“lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera
que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago
se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con
independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica,
pública o privada”.
De este precepto se deduce: a) Que cualquier acreedor está protegido, incluida

la Administración pública, estatal, autonómica o local, o sus organismos
autónomos (Tesorería de la Seguridad Social, Hacienda, Ayuntamientos, etc.) b)
Que la alusión a los derechos de los trabajadores produce, para ciertas
opiniones doctrinales (y también para la jurisprudencia: STS 1405/2003, de 27 de
octubre), la absorción de los comportamientos típicos referentes a la protección
de sus derechos en supuestos de crisis. c) Que no están incluidos aquí los

impagos de multas, penales o administrativas, que tienen sus mecanismos de

protección especiales. c) Que pueden también comprenderse los créditos y
derechos derivados de una situación de crisis matrimonial, que, aunque
protegidos por el delito de impago de pensiones previsto el art. 227 del Código
penal (delito de abandono de familia), pueden dar lugar a la comisión de un
delito de alzamiento de bienes, en concurso con este último, incluso cuando el
deudor abandone de forma voluntaria su puesto de trabajo para burlar los
legítimos derechos de sus acreedores (esposa e hijos), como es el interesante
caso tratado en la Sentencia del Tribunal Supremo 1350/2002, de 8 de julio.
Por deudor no solamente ha de comprenderse el que lo sea de manera principal,

sino también quien ostente esa posición de manera secundaria, como los
fiadores, avalistas, etc. Como advierte Maza Martín, si se produce una situación
de alzamiento de bienes, pero la deuda está suficientemente garantizada por
un fiador solvente, no se habrá puesto en peligro al acreedor original, pues
podrá hacerse pago mediante tal vía indirecta, pero se habrá cometido un
alzamiento del deudor principal frente al fiador en vía de regreso.
El deudor puede serlo también una persona jurídica, de modo que la

responsabilidad penal se exigirá, en su caso, por la vía del art. 31 del Código
penal, si concurren todos sus requisitos, respondiendo el administrador de
hecho o de derecho de aquélla.
2º) Una acción de alzamiento de bienes.
Con anterioridad al Código penal de 1995, en este requisito se incluían toda

clase de acciones orientadas a propiciar la despatrimonialización (insolvencia,
total o parcial) del deudor, con objeto de burlar las legítimas expectativas de sus
acreedores. Y la jurisprudencia así lo declaraba, aplicando el precepto contenido
en el derogado art. 519 del Código penal de 1973. Sin embargo, una
interpretación armónica de los números 1º y 2º del apartado 1 del art. 257 del
Código penal nos debe llevar a considerar que, actualmente, el alzamiento de
bienes, que hemos denominado propio, no puede comprender más que la
conducta que consista en la desaparición o física disimulación de bienes frente
a los acreedores, y no aquellas otras conductas tendentes a generar
obligaciones, reales o ficticias, que dilaten, impidan o dificulten la eficacia de un
procedimiento de ejecución, cualquiera que sea la naturaleza del mismo,
cuando éste se inicie, o sea de previsible iniciación, porque tales
comportamientos se incluyen ahora más correctamente en el número 2º del
art. 257.1 del Código penal, al menos en su nomenclatura como alzamiento
procesal. De todos modos, como trataremos más adelante, la jurisprudencia
entiende que este último precepto no es más que un desarrollo descriptivo del
anterior.
Es por ello que, con anterioridad, se interpretaba que tal elemento dinámico, no
quedaba circunscrito –como cabría deducir del «nomen» tradicional del delito–

a la fuga o desaparición del deudor, sino que podía consistir en la ocultación o

destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o
gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido, en su caso, con
la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución
simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y
privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor
pueda inventar (STS 1253/2002, citada).
3º) Que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, que es en realidad su
resultado, que trataremos más adelante, y que pivota también sobre el
elemento intencional en este delito. De modo que “es incompatible este delito
con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre
de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible
vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque
en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses
ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos
que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a
los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir
cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de
una vía de ejecución con perspectivas de éxito”(STS 1717/2002, de 18 de octubre).
De modo que basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de
su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la
efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa
finalidad. Pero no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros
bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS
129/2003, de 31 de enero), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese
caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio
ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La
existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor
orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda,
por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes, si permanece
en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los
derechos de los acreedores.
Tipo subjetivo.-
Se requiere una intencionalidad dolosa, no siendo posible su comisión por
imprudencia (art. 12 C.P.) No es preciso, sin embargo, ningún elemento especial (de
ánimo) en la estructura del injusto, sino que cualquiera de las formas del dolo,
bastarán para la concurrencia de este requisito, incluido el dolo indirecto o
eventual, con tal de que se represente el autor el riesgo potencial de poner en
peligro la ejecución de créditos ajenos, esto es, de ocasionar un perjuicio a sus
acreedores. “El delito de alzamiento de bienes no requiere un elemento subjetivo
diverso del dolo, es decir, del conocimiento del peligro concreto de la realización del
tipo. El tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el

conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por
sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa” (STS 2170/2002, de
30-12-2002). De manera que no concurrirá tal elemento intencional cuando el
deudor sepa que cuenta con bienes suficientes para el pago de sus obligaciones.
Ello nos conduce a la teoría del error, que ordinariamente será de tipo, al suponer
que los bienes restantes son suficientes a este fin.
Resultado.
Se exige un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor,
como consecuencia de las maniobras descritas en el tipo objetivo del delito, se
coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que
experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo
patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o
dificultándolo en grado sumo.
Consumación delictiva.
Para la consumación, no es preciso, en consecuencia, que pueda finalmente hacerse
imposible la ejecución, sino que se ponga en peligro tal ejecución, de modo que se
perjudique el derecho de los acreedores. De ahí que se trate de un delito de
resultado cortado, o anticipado. La noción de perjuicio a los acreedores dificulta, sin
embargo, esta construcción jurídica, pues exige que tal “peligro” incida de alguna
manera en el potencial ejecutivo del acreedor, resultando éste perjudicado. Así se
expone, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo 165/2004, de 10
de febrero: “el delito de insolvencia punible está considerado como de mera
actividad en la medida que no requiere la real causación del perjuicio de los
acreedores, por ello se consuma con la realidad del alzamiento u ocultación de
bienes, lo que es patente en el presente caso, sin que se exija una efectiva lesión
–STS 699/2000 de 12 de abril, entre otras–“.
De forma muy descriptiva, se lee en la STS 1717/2002, de 18 de octubre, que es

preciso que la “verdadera ocultación o sustracción de bienes sea un obstáculo para
el éxito de la vía de apremio. Y por eso las Sentencias de esta Sala, que hablan de la
insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos
total o parcial, real o ficticia (Sentencias de 28-5-1979, 29-10-1988 y otras muchas),
porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o
no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones
precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos
supuestos. Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera
burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el
procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados
(Sentencia de 6-5-1989), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del
deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a
conocer su verdadera y real situación económica.Volvemos a repetir: lo que se exige
como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos
bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado

positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga
de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su
actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es
previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del
crédito. Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de
impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún
otro requisito para la existencia de este delito”.
Formas imperfectas de ejecución.-

Dada la dinámica comisiva de este delito, de tendencia o riesgo, son difíciles las
formas imperfectas de ejecución. No son punibles la proposición, conspiración y
provocación para delinquir (arts. 17 y 18 del Código penal), por no estar
especialmente previstas por la ley penal en estos preceptos.
Participación delictiva.-
Lo será a título de autor del art. 28 del Código penal aquél o aquellos que hagan
desaparecer sus bienes, y en las formas impropias, todos aquellos que colaboraren
con el deudor a generar obligaciones, reales o ficticias, o a realizar actos de
disposición que produzcan la finalidad del delito. Por eso, ha señalado la
jurisprudencia que “no es preciso ser deudor y disponer de un determinado
patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes,
sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que
concurran tales circunstancias, participación a título de cooperador necesario (STS
516/2002, de 23 de marzo). La participación del “extraneus” se rige hoy por el art.
65.3 del Código penal. No es preciso que el “extraño” tenga intención de defraudar
a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera
a dicho resultado (“... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en
este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores
[del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas
realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado, que es cabalmente lo
que esta recurrente hizo figurando como compradores de ese bien inmueble con lo
que disminuyó la solvencia de los vendedores”, STS 1133/2002, de 18 de junio).
Continuidad delictiva.-
Aunque la mención de los perjudicados por el delito se incluya en plural: “sus
acreedores”, es lo cierto que la pluralidad en el lado activo de la obligación no
supone que se cometan tantos delitos como acreedores resulten “perjudicados”.
La pluralidad delictiva que puede dar lugar a una continuidad, puede producirse
desde estas dos vertientes: tomar en consideración este problema para resolverlo
atendiendo a la obligación, cuyo cumplimiento se trata de burlar, de modo que
existirán tantos delitos cuantas obligaciones se impidan (o traten de impedirse)
por esta vía comisiva. O bien, entender que se comete un delito cuantas veces se
oculten los bienes o se generen obligaciones dilatorias o impeditivas, o se lleven a
cabo actos de disposición con este mismo objeto. Finalmente, también puede

considerarse que este delito, cualquiera que sean los actos ejecutivos realizados, no
puede descomponerse en una pluralidad de hechos típica, y que todos ellos forman
parte de una sola acción criminal.
Aunque la respuesta no puede ser unívoca, dadas las posibilidades teóricas que
pueden ofrecerse en la realidad práctica, nosotros nos inclinamos por la segunda
de las soluciones aportadas, pues la ley penal no exige que el alzamiento sea
generalizado, ni que necesariamente ponga al deudor en situación de insolvencia
completa, dando o no lugar a una situación concursal (en caso de pluralidad de
acreedores). Basta que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, luego
cada acto colusivo integrará el tipo, pues este delito lo es de riesgo, pero no protege
un interés colectivo, sino individual de cada acreedor. Téngase en cuenta que la
ocultación o exclusión del patrimonio, tanto puede ser total como parcial (STS 20
de enero de 1995), y que la jurisprudencia ha entendido por “alzarse con los bienes”,
la actuación consistente en “... cualquier actuación del deudor destinada a destruir,
ocultar o disminuir el activo, ya en forma real o material (ocultación de bienes), ya
jurídica (enajenación, gravamen), sea también en forma cierta, sea simulada” (STS
22 de diciembre de 1992). Carecería de sentido, finalmente, castigar lo mismo al que
oculta, enajena o grava un bien con esa finalidad, que al que sobresee el total de
sus obligaciones frente a un solo acreedor, mediante una multitud de actos de
ocultación o exclusión.
Penalidad.-
El Código penal amenaza con la pena de prisión que se sitúa entre uno y cuatro
años, además de multa de 12 a 24 meses, lo que nos llevará para situar la correcta
individualización penológica, que ha de ser siempre motivada, a tener en cuenta la
reglas del art. 66 del propio texto legal, sin perjuicio de las restantes derivadas de
la edad del autor, o la concurrencia de circunstancias semi-eximentes.
Reparación del daño como circunstancia atenuante.-

La Sentencia del Tribunal Supremo 1525/2001, de 24 de julio, permite su aplicación,
cuando consta en autos que los recurrentes procedieron, con anterioridad a la
celebración del juicio oral a reparar al perjudicado en una sustracción anterior, en
cuya virtud se declaró la existencia de la deuda, los daños causados. Esa conducta
revela, desde luego, una asunción de la culpabilidad y un restablecimiento del
orden jurídico lesionado por los acusados que disponen su conducta,
positivamente, a reparar el daño producido. Ello implica el conocimiento del actuar
contrario a la norma y una voluntad dirigida al restablecimiento de su eficacia
reparando el mal causado y, en definitiva, solucionando la situación conflictual
producida por la conducta delictiva. “El ordenamiento penal- señala dicho fallo-
reacciona ante esas conductas atribuyéndoles un efecto moderador de la
consecuencia jurídica prevista para el tipo penal porque, en este caso, donde la
intensidad de la acción reparadora y la escasa relevancia penal de la conducta
enjuiciada, como se expresa la sentencia al motivar la imposición de la pena en su
tramo mínimo, procede estimar como muy calificada, con los efectos de la regla
cuarta, del art. 66 e imponer la pena reducida en un grado”.

Concursos.-
La generación de la insolvencia producida al realizar los acusados una serie de actos
que no persiguen otro fin que el de alzarse con los bienes de la empresa, dice la STS
1405/2003, de 27 de octubre, siendo los únicos perjudicados los trabajadores de la
empresa, supone un delito de alzamiento de bienes y otro contra los derechos de
los trabajadores, debiendo estarse a lo previsto en el art. 68 del Código penal, al
tratarse de un supuesto de concurso de normas, que no concurso de delitos.
Responsabilidad civil.-
El efecto principal no es la indemnización económica derivada del impago de la
deuda, ya que el delito se entiende cometido después de que el autor contraiga
alguna obligación que para su satisfacción abrirá el procedimiento ejecutivo, que es
precisamente lo que trata de burlar el deudor. De modo que la jurisprudencia ha
entendido reiteradamente que lo esencial es la restauración del orden jurídico
perturbado, por lo que el efecto principal, en vía de responsabilidad civil, será la
declaración de nulidad de los contratos fraudulentos que han sido el vehículo
jurídico para ponerse a cubierto de cualquier tipo de responsabilidad patrimonial
por vía ejecutiva. Esta solución es, en realidad, una consecuencia de la aplicación de
lo previsto en los arts. 1261 y 1275 del Código civil, al tratarse de contratos
fraudulentos por estar afectados de una causa ilícita. En definitiva, en este delito el
propósito de los autores consiste fundamentalmente en eludir el pago debido a los
acreedores, defraudando con ello el principio de responsabilidad universal derivado
del art. 1911 del Código Civil. En consecuencia (STS 980/1999, de 18 de junio), el
objetivo del proceso penal en la vertiente que afecta a la responsabilidad civil debe
orientarse a la recuperación de la situación jurídica que tenían los acreedores en el
momento de realizar contratos o contraer obligaciones que supongan un pago en
dinero por parte de los acreedores. La indemnización de los perjuicios comprende
los que se hubiesen causado por razón del delito y las cantidades adeudadas en el
caso enjuiciado (STS 1101/2002, de 13 de junio), habían nacido en virtud de una
relación contractual válidamente contraída y concertada con anterioridad al hecho
delictivo por lo que no puede establecerse su pago como consecuencia del delito de
alzamiento de bienes. En el mismo sentido, la STS 1716/2001, de 25 de septiembre,
que recordó que era constante doctrina jurisprudencial «que la responsabilidad
civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante
de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace
del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la
existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de
insolvencia en perjuicio de los acreedores», concluyendo que la restauración del
orden jurídico alterado por las acciones simuladas se consigue declarando la
nulidad de las operaciones fraudulentas.
Ahora bien, ello no es siempre posible, porque es necesario, para dar satisfacción al
principio constitucional de audiencia y defensa, o lo que es lo mismo, que los
intervinientes a quienes no se acusa de la comisión delictiva por cualquier título
participativo, aparezcan en la causa personados como responsables civiles del
delito. De no ser así, no podrá decretarse nulidad de los contratos (STS 740/2003, de

23-5-2003), y es más, las condiciones de adquisición de los bienes, en ciertos casos,

producirán un negocio irreivindicable frente a terceros (que lo serán los acreedores
defraudados, o cuyo peligro se ha declarado así en la sentencia penal). En cualquier
caso, se abre la línea de considerar, en este último caso, que es posible todavía
decretar una responsabilidad civil que tenga su fundamento en el perjuicio
causado a los acreedores, siendo ésta la última orientación jurisprudencial. La STS
15-10-2002 señala, en este sentido, que en los casos en que no sea posible declarar
la nulidad de la compraventa y devolver el objeto de la misma al patrimonio del
deudor a fin de que responda de las correspondientes deudas, procede determinar
una indemnización pecuniaria.
La petición de nulidad contractual, en sede de responsabilidad civil, puede ser

incorporada al proceso incluso en fase de conclusiones definitivas, si el tema ha
sido suficientemente debatido en el plenario (STS 441/2003, de 27 de marzo).
Figuras especiales de alzamiento de bienes.
IV. El denominado alzamiento de bienes procesal

Castiga el art. 257.1.2º del Código penal a “quien con el mismo fin, realice cualquier
acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o
impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio,
judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.
Al ser un tipo especial del alzamiento de bienes común o general, previsto en el

número primero del art. 257.1 del Código penal, participa de todas sus
características, naturaleza y bien jurídico protegido.
El legislador del 1995, al incorporar al Código tal conducta, en realidad lo que hace
es ofrecer unos parámetros interpretativos que ya se habían diseñado por la
jurisprudencia, y además, conectar la conducta del deudor delincuente con el
marco procesal en donde ordinariamente se desenvuelve tal actividad comisiva,
que lo es ante un procedimiento ejecutivo, iniciado o de previsible iniciación. De
modo que este último aserto legal, ser el procedimiento ejecutivo de previsible
iniciación, produce una dificultad interpretativa de notoria importancia a la hora de
diferenciar las conductas que se encuentren incluidas en ambos apartados
punitivos del precepto penal. No es descubrir nada extraordinario que la conducta
penal del autor del delito, al alzar sus bienes, lo hace pensando en la posible
iniciación de una ejecución forzosa singular por parte de su acreedor, y trata de
ponerse a cubierto de la misma, excluyendo bienes realizables o bien dificultando
o dilatando tal realización forzosa, como, por ejemplo, constituyendo gravámenes
(ordinariamente ficticios) sobre sus bienes. De manera que podría sostenerse que,
a partir de la vigencia del actual Código penal, el propio alzamiento de bienes ha
quedado como figura residual, y no tipo básico, al comprenderse en el mismo

solamente las conductas fácticas de propia desaparición de bienes, por su

destrucción u ocultamiento, con el ánimo de perjudicar a sus acreedores, porque, en
realidad, las actividades comisivas habituales del delito de alzamiento de bienes,
que se encuentran incluidas en nuestros repertorios jurisprudenciales, en su
inmensa mayoría, son más características de este tipo penal, que del primero.
Por ello, algunos autores (Maza Martín) consideran que en ambas figuras se trata
de un mismo delito, y no de dos tipos diferentes (“... nos hallamos ante una única
figura delictiva, en lo esencial, con tal sólo ligeros matices que el Legislador ha
querido concretar en algún caso, sin duda movido por un deseo de precisión,
respetuoso con la mayor de las exigencias del principio de legalidad”).
De manera que no habrá vulneración del principio acusatorio si se imputó por el

número primero, y se terminó condenando por el segundo, como así lo pone de
manifiesto la jurisprudencia:“la cuestión se centra en argumentar que la acusación
se ejerció por el artículo 257.1 CP, no existiendo previa acusación del apartado
segundo de dicho artículo, que precisamente fue el finalmente aplicado. Este
motivo carece de fundamento pues ya la propia Audiencia se refiere a la
homogeneidad existente entre uno y otro supuesto que penan «cualquier acto de
disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento ejecutivo
iniciado o de posible iniciación». Es más, ambos delitos responden a la misma
secuencia hasta el extremo de que el número segundo en realidad tipifica
supuestos acogibles al número primero, tratándose de una tipificación expresa que
tiene una finalidad aclaratoria en relación con el anterior. Siendo ello así
difícilmente puede el recurrente alegar indefensión cuando los hechos
permanecen invariables y la calificación de los mismos se hace con arreglo a un
precepto que aclara el contenido del mencionado por las acusaciones” (STS
1235/2003, de 1-10-2003).
Sobre este problema, y con suma claridad, se pronuncia la STS 2170/2002, de 30-12-
2002: “la tesis planteada por el recurso presupone que el art. 257 CP contiene dos
tipos penales diferentes en cada uno de sus apartados. Este punto de vista, sin
embargo, no puede ser acogido por la Sala, toda vez que el núm. 2 del art. 257 CP no
es sino un desarrollo de la cláusula general contenida en el párrafo primero del
mismo. No cabe duda que como tal cláusula general el antiguo art. 519 CP/1973, que
sólo definía el comportamiento punible sin precisar sus contornos, cumplía sólo
dudosamente con la exigencia de «lex certa» que se deriva del principio de
legalidad (art. 25.1 CE). Por tal motivo la jurisprudencia de esta Sala, debió introducir
por vía interpretativa una adecuada reducción teleológica del tipo, que terminó
siendo recogida por el legislador, de tal modo que el nuevo artículo contenga una
descripción suficientemente precisa de los presupuestos de la pena. En suma: el
alzamiento de bienes no tiene una doble estructura típica, sino que el núm. 2 del
art. 257 sólo es un desarrollo que precisa la cláusula general del núm. 1 del mismo”.

V. Alzamiento sobrevenido a la comisión de un hecho delictivo

Este delito, denominado también insolvencia de responsable delictivo para eludir
responsabilidades civiles, se incorpora en el Código penal de 1995 (art. 258), no tiene
precedente en nuestra legislación penal anterior, y sanciona al “responsable de
cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de
eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo,
realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena
de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.
La razón de la incorporación de este precepto a nuestro Código penal reside en la

constatación –relativamente frecuente-, de que los incursos en un hecho delictivo
de cualquier naturaleza, nada más ocurrir éste, y con objeto de eludir las
responsabilidades civiles que pueden dimanar de su conducta en un futuro, una
vez se celebre el correspondiente proceso penal, tratan de ponerse a cubierto,
disminuyendo su patrimonio, y en particular, enajenando aquellos bienes más
realizables, como son los bienes inmuebles, para eludir el pago de una hipotética,
pero ciertamente probable, responsabilidad civil “ex delicto”.
No obstante, la extensión del tipo previsto hoy en el art. 257.1.2º del Código penal,
ha producido que la doctrina y la jurisprudencia (Sentencia 739/2001, de 3 de mayo)
se pregunten por la necesidad del mismo, cuando parece lógico que sea de
“previsible iniciación” una proceso penal (que generará la correspondiente
indemnización civil) para el responsable de un hecho delictivo. La Sentencia
918/1999, parece dar por supuesta, sin embargo, tal precisión tipológica: “la
modalidad específica de alzamiento de bienes orientada a eludir la responsabilidad
civil «ex delicto», tipificada por el legislador de 1995 en el art. 258 del Nuevo Código
Penal, responde inicialmente a superar la polémica acerca de la subsunción típica
en la modalidad básica del delito de alzamiento de bienes de aquellos supuestos
en que el autor de un hecho delictivo se situaba en situación de insolvencia, para
eludir las responsabilidades civiles derivadas de su acción, con anterioridad a que
se dictase sentencia condenatoria”.
Naturalmente que la incardinación de estos comportamientos en la órbita penal,

trata de reforzar las medidas cautelares asegurativas que es el ámbito en donde,
hasta ahora, se han ventilado estos comportamientos, pues la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 589, ya ordena que cuando del sumario
resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que
preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en
definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el
embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare
la fianza. Y lo propio ocurre en los artículos 615 y siguientes, respecto a la
responsabilidad civil de terceras personas. El procedimiento abreviado contiene
normas idénticas.

Naturaleza.-
Participa de la naturaleza del tipo básico de alzamientos de bienes, del que no es
sino un tipo especial. Así lo expresa la jurisprudencia (“nos encontramos ante una
concreción o especificación legal del tipo básico, sancionada con la misma pena, y
que requiere la concurrencia de los elementos esenciales integradores del delito de
alzamiento de bienes”: Sentencia 918/1999). También la Sentencia 532/2003: “el
tipo del artículo 258, introducido en el Código Penal de 1995, constituye una
insolvencia específica asimilada al alzamiento”.
Tipo objetivo.-
Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito lo constituyen los
siguientes: a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo,
el autor realice actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o
parcial.
Con relación al hecho delictivo, la doctrina lo interpreta como de cualquier tipo,

bien sea delito o falta, posición que compartimos, ya que el fundamento es el
mismo, con tal de que se trate de un acto jurídico típico, cualquiera que sea la
calificación final que merezca en resolución judicial. La responsabilidad “ex delicto”
no se declara únicamente de hechos que puedan ser enjuiciados en la jurisdicción
criminal, sino también de los que han prescrito o concurra alguna causa de
justificación, todo ello en la vía civil, de modo que el aserto legal “eludir el
cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo”, no tiene
que interpretarse tan estrictamente que procedan exclusivamente de la vía penal,
sino también de la vía civil –siempre que se trate de responsabilidad “ex delicto”-,
incluso en el caso de amnistía o indulto.
Ese hecho delictivo (doloso o culposo), ha de ser susceptible de generar

responsabilidad civil, por ser ésta uno de los elementos del tipo, de modo que, en
caso contrario (por ejemplo, los delitos contra la salud pública relativos al
narcotráfico), no será posible su comisión.
Si se tratare de multas o costas procesales, no es posible su comisión, aunque se

haya abierto la correspondiente pieza de responsabilidad civil para garantizar su
pago, pues ambas no participan del estricto concepto de “responsabilidad civil”,
todo ello en función de la “ratio” del precepto, que lo es el reforzar el pago de las
indemnizaciones a los perjudicados, o víctimas del delito.
En el concepto de actos de disposición, pueden también entenderse incluidos actos

de gravamen, sin que se infrinja el principio de taxatividad (art. 4.1 C.P.), pues el
concepto legal de actos de disposición o la contracción de obligaciones permite
incluir cualquier acto negocial que disminuya su patrimonio, tanto a título oneroso,
como gratuito, real o ficticio.
En definitiva, se ha de conseguir con tal conducta una situación de insolvencia total

o parcial, pero la jurisprudencia ha entendido que si lo sustraído de su patrimonio

por el autor fue empleado para el pago de otras deudas, no se ha cometido este
delito, porque esta figura no tipifica la violación de las normas civiles o mercantiles
relativas a la prelación de créditos (STS 3 de mayo de 2001). Así se explica en dicha
resolución judicial: “... prescindiendo, pues, de la no relevante cantidad que resulta
de restar del dinero dispuesto por las hermanas del acusado el invertido en el pago
de otras obligaciones –cantidad insuficiente para deducir de ella ánimo
defraudatorio– lo que del «factum» de la Sentencia recurrida se desprende no es
una conducta orientada a ocultar o hacer desaparecer el patrimonio para burlar los
derechos de los acreedores, sino otra muy distinta inspirada por la decisión, vista la
insuficiencia del caudal disponible, de otorgar preferencia a unos créditos, ya
existentes o de segura aparición, sobre otros. Como quiera que esta conducta,
según ya hemos razonado, no es subsumible en el art. 258 CP por no revestir los
caracteres del delito de alzamiento de bienes, cuya definición doctrinal no puede
dejar de ser tenida en cuenta en la interpretación de aquel precepto, debemos
estimar el tercer motivo del recurso y declarar efectivamente infringida dicha
norma penal por aplicación indebida”. O también, si no existe una propia situación
de insolvencia (STS 19 de mayo de 2003: “el bien jurídico protegido no es otro que
el derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos sobre el patrimonio del
deudor, luego si aquél no ha sido afectado por el acto de disposición o [por] la
obligación contraída, de forma relevante, persistiendo la solvencia del sujeto activo,
la conducta no es punible”).
Tipo subjetivo.-
Debe concurrir un elemento subjetivo, diseñado por el legislador al regular el tipo,
y que lo constituye la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades
civiles dimanantes de dicho “hecho delictivo”. En consecuencia, no puede
sostenerse la concurrencia de un dolo eventual o indirecto, sino el directo que
persigue la aludida finalidad. Contiene, pues, un elemento subjetivo del injusto,
tendente a eludir tal cumplimiento de las responsabilidades civiles, cuya prueba se
obtendrá ordinariamente de forma indirecta o circunstancial (así lo expresa la
Sentencia 918/1999, de 9 de junio: “por lo que se refiere al elemento subjetivo, es
decir, haber actuado con la finalidad de eludir las responsabilidades civiles
derivadas del hecho delictivo, al tratarse de un elemento intencional o interno no
puede ser acreditado de modo objetivo y directo, debiendo necesariamente
inferirse, de modo racional, a través del análisis de los datos externos o
circunstancias objetivas que permitan deducir la concurrencia de dicha
intencionalidad, conforme a las reglas del criterio humano, como conclusión lógica
y racional de las circunstancias concurrentes”).
Con relación a su autor, claro es que lo será cualquiera de los que se regulan en los
artículos 28 y siguientes del Código penal, incluso los administradores de hecho o
de derecho que hayan cometido, previamente, cualquier infracción que dé lugar a
responsabilidad civil por la vía del art. 31 del propio texto legal, poniendo a su vez a
cubierto a tal persona jurídica de la responsabilidad civil que pudiera derivarse del
ilícito penal cometido. Un ejemplo característico podría ser la previa comisión de un

delito tributario.
Respecto al problema relativo a si también pueden ser autores de este delito los
que no sean estrictamente autores del ilícito penal generador de responsabilidad
civil, sino sus responsables civiles, subsidiarios o directos, entiende González Pastor
que sí es posible (así, señala: “puede defenderse la comisión de este delito cuando
quien oculta sus bienes en perjuicio de los perjudicados es el responsable civil y no
estrictamente penal, como podría suceder en los supuestos de actuar una causa de
justificación como la legítima defensa”). Nosotros creemos que el tipo penal se
refiere estrictamente, por el contrario, a quienes sean responsables de cualquier
hecho delictivo, lo que conecta el tipo con su “comisión”, induciendo a pensar que
se refiere exclusivamente a los responsables a título de autor, en cualquiera de sus
formas. Pero, ¿comprenderá también a los cómplices? La complicidad al ser un tipo
de participación accesoria de la del autor, no parece exista inconveniente alguno
para su inclusión en el precepto que comentamos.
Por tratarse de un delito especial o propio, solamente lo pueden cometer, a título de

autores directos, aquellos responsables de la comisión de ese hecho delictivo, pero
podrán participar, como cooperadores necesarios, los extraños que, con
conocimiento y voluntad, se conciertan con aquél para intervenir en negocios
falsos, bien simulados, o verdaderos, pero con la expresa finalidad elusiva, siéndoles
de aplicación el hoy vigente art. 65.3 del Código penal, que permite una reducción
en su penalidad, en vez de la antigua circunstancia atenuante analógica, que había
construido la jurisprudencia para estos casos.
Consumación.-
Este delito se consuma tan pronto como se llevan a cabo los actos de disposición o
se contrajeren obligaciones que disminuyan su patrimonio, sin que sea necesario
esperar a la resolución del proceso acerca del enjuiciamiento de ese “hecho
delictivo”, que genere la oportuna responsabilidad civil que previamente se ha
tratado de burlar con la conducta del autor, siempre que concurran los demás
elementos del tipo. Y ello porque este delito participa, como el alzamiento de
bienes, del que no es sino una especialidad, pero naturalmente de su misma
naturaleza, esto es, se trata de un delito de riesgo, de peligro, una de cuyas
características lo es su resultado cortado o anticipado. De modo que basta que el
autor prevea que de la comisión de aquel “hecho delictivo” se originarán
responsabilidades civiles, poniendo a buen recaudo su patrimonio, para que el
delito se consume, cualquiera que sea el resultado final del proceso, incluso por
prescripción de aquél.
La posición contraria, tendría el inconveniente de tener que esperar a la conclusión

del proceso penal generado por el aludido “hecho delictivo”, para que en éste se
declarase tal responsabilidad civil, constituyendo una especie de requisito procesal
de perseguibilidad (también podría valorarse una eventual condición objetiva de
punibilidad), que no resulta ciertamente del tipo penal estudiado, pero dicha
posición parte de la consideración de que la responsabilidad civil “ex delicto” no

nace hasta que ésta es declarada formalmente en la sentencia correspondiente.
La posición de la jurisprudencia es la primera:“cuestión largamente discutida tanto

en la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento de
bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por
el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que
responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en
situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha
obligación. Entre quienes opinaban que la obligación «ex delicto» nace de la
infracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta la
Sentencia en que se declara la responsabilidad –penal y civil–, el legislador se ha
inclinado por la primera tesis. Hay que reconocer que no lo ha hecho con toda la
claridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al
«responsable» de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para
que el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actos
realizados «con posterioridad» a la comisión del hecho del que pueda derivarse la
responsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía. Esta
interpretación parece la más razonable si se lee el nuevo tipo a la luz del anterior
art. 257 en cuyo apartado 1.2º se considera autor de delito equivalente al
alzamiento de bienes previsto en el núm. 1º del mismo apartado a quien, con el fin
de perjudicar a sus acreedores, «realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo
o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciación». La última frase del precepto
–«iniciado o de previsible iniciación»– es tan amplia que cabe preguntarse sobre la
necesariedad de crear el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP pues para quien ha
cometido un hecho delictivo productor de un daño o perjuicio es más que previsible
que se inicie contra él un procedimiento penal en que se aseguren primero y se
ejecuten después las responsabilidades civiles nacidas del delito. Pero, con
independencia de que haya sido necesario o no configurar el tipo específico de
alzamiento del responsable de un delito, de lo que no puede dudarse ya es de que
las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se
realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la
responsabilidad sea declarada en sentencia” (Sentencia 739/2001, de 3 de mayo).
VI.El delito de alzamiento de bienes concursal

Se encuentra incorporado al art. 259 del Código penal, castigándose al “deudor que,
una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello
ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos
permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador
de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con
posposición del resto”.
Este delito ha sido redactado conforme a los parámetros de la LO 15/2003, que

únicamente lo retoca para lograr la adecuada coherencia con la nueva Ley

Concursal, de modo que sustituye el requisito de la previa admisión a trámite de la
solicitud de “quiebra, concurso o suspensión de pagos”, por la mención “concurso”.
Igualmente, se ha sustituido el aserto “órganos concursales”, por “administradores
concursales” (arts. 26 y ss. L.C.) y en cuanto a la denominación de los créditos
“preferentes” por “privilegiados” (según el art. 89 de dicha Ley, los créditos se
clasifican en privilegiados, ordinarios y subordinados). Ello responde, como hemos
dicho, a la nueva estructura jurídica de la Ley Concursal.
Su naturaleza puede calificarse como de alzamiento concursal, ya que tiene

similares características que el delito de alzamiento de bienes común, toda vez que
se trata de sustraer bienes o producir exclusiones, para evitar el pago a los
acreedores, si bien, como especialidad de aquél, el tipo requiere el pago a algunos
acreedores con posposición del resto. También puede entenderse que refuerza el
“buen orden” de los trámites concursales, de modo que se sanciona la conducta del
deudor que, fuera de los casos permitidos por la ley, realice pagos a determinados
acreedores, aunque éstos tengan la categoría de “privilegiados”, siempre que se
posponga al resto, una vez admitida a trámite la declaración de concurso. Ahora
bien, esa “posposición” no puede tomarse en sentido meramente formal, pues no
tendría sentido dar entrada al derecho penal para sancionar conductas meramente
irregulares, sino que debemos comprender por tal, una auténtica posposición, de
manera que queden burladas sus legítimas expectativas de cobro a través del
concurso, y no simplemente el incumplimiento de los trámites procesales. De ahí,
que será necesario un perjuicio potencial para tales acreedores, lo que le confiere
una naturaleza idéntica a los delitos de alzamiento de bienes, si bien con las
particularidades que se describen en el tipo, lo que supone que estemos en
presencia de un tipo especial de aquéllos.
Sujeto activo de este delito sólo lo puede ser el deudor incurso en una declaración
concursal, que tanto puede afectar a una persona física como jurídica, aunque el
art. 1º, apartado 3, de la Ley Concursal determina que no podrán ser declaradas en
concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los
organismos públicos y demás entes de derecho público. Lo que significa que en el
caso de personas jurídicas, se activarán las previsiones del art. 31 del Código penal,
por lo que el delito se concibe como especial o propio, también de propia mano, sin
perjuicio de la posibilidad de participar en él los “extraños”, con las previsiones
contenidas en el art. 65.3 del propio texto legal. Ahora bien, el acreedor favorecido
por el delito no comete esta infracción penal, por el mero hecho de serlo, salvo que
haya participado de forma culpable en su comisión, mediante una conducta de
confabulación criminal para obtener el pago de su crédito.
Se plantea también la participación criminal de los órganos de autorización (la

autoridad judicial o los administradores concursales). En cuanto al juez, su
conducta sería constitutiva de un delito de prevaricación (dolosa o culposa), y
además, en caso de cooperación al delito estudiado, a título de inducción o de
cooperación necesaria, pero en concepto de “extraneus”. Con respecto a los

administradores concursales, el art. 35 de la Ley Concursal, determina que éstos y

los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado
administrador y de un representante leal, de modo que responderán frente al
deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por
los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia (art.
36.1). Tal responsabilidad será ordinariamente civil y se ventilará por los cauces del
correspondiente juicio declarativo, ante el juez que conozca o haya conocido del
concurso (art. 36.4), pero si obraron interesadamente y con una finalidad lucrativa
(que será lo más probable), les será de aplicación el delito de cohecho (lo propio
ocurre a la autoridad judicial en ese caso), si entendemos que su participación en el
proceso les confiere el rango de funcionarios públicos (participación en funciones
públicas), mediante la definición que se encuentra en el art. 24 del Código penal, lo
que no compartimos, por no hacer referencia a tal función pública asimilada la Ley
Concursal, cuando regula su estatuto jurídico (arts. 34 y ss.), pero tal distracción de
bienes podría integrar un delito de apropiación indebida (como sostiene González
Pastor).
Tipo objetivo.-
Estará constituido por los siguientes elementos: a) Que los hechos típicos se
produzcan una vez admitida a trámite la solicitud de concurso. b) Que el sujeto
activo del delito (el deudor) realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores,
privilegiados o no, con posposición del resto. c) Que tal acción sea ilícita, en el
sentido de no estar autorizado el deudor para ello ni judicialmente ni por los
administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley.
a) Que los hechos típicos se produzcan una vez admitida a trámite la solicitud de
concurso.
Este requisito temporal condiciona la aplicación del precepto, de modo que

únicamente a partir de ese momento puede cometerse el delito, sin perjuicio de
los actos preparatorios llevados a cabo con anterioridad, que serán impunes,
porque toda la dinámica delictiva lo ha de ser con posterioridad a tal admisión
a trámite de la solicitud del concurso. Así lo pone claramente de manifiesto la
Sentencia del Tribunal Supremo 624/2003, de 28 de abril, con estas palabras:
“siendo un hecho probado que el pago de los créditos de que eran titulares los
acusados se realizó con anterioridad a la solicitud de declaración de quiebra
voluntaria, tampoco podría ser aplicable el art. 259 CP toda vez que el tipo exige
que junto a la realización de "cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores,
preferentes o no, con posposición del resto", tal actuación ha de llevarse a cabo
"una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de
pagos ...", requisito éste que no concurre en el caso de autos y que –al margen
del principio acusatorio– impide la incardinación de los hechos en el referido
tipo penal”.

El concurso puede ser voluntario o necesario. Si fuere voluntario, el art. 14 de la

Ley Concursal determina el momento en que el juez dicta auto teniendo por
admitida la solicitud del concurso por parte del deudor. En el supuesto de
concurso necesario, se producirá un incidente con emplazamiento del deudor,
que terminará también por auto, al que se refiere el art. 20. 1. El auto de
declaración de concurso contendrá un pronunciamiento acerca del carácter
necesario o voluntario del concurso, y fundamentalmente, para lo que aquí
interesa “los efectos sobre las facultades de administración y disposición del
deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades
de los administradores concursales”, y también, las medidas cautelares que el
juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la
administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores
concursales acepten el cargo. Igualmente, conforme al art. 21 de la Ley
Concursal, ha de tenerse en cuenta que este auto producirá sus efectos de
inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá
las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de la Ley Concursal, y
será ejecutivo aunque no sea firme, ordenándose la formación de las secciones
segunda, tercera y cuarta. Del propio modo, el apartado 4, ordena a la
administración concursal realizar sin demora una comunicación individualizada
a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso,
informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar sus créditos
en la forma establecida en el art. 85 de la Ley Concursal.
b) Que el sujeto activo del delito (el deudor) realice cualquier acto de disposición
patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios
acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.
Este elemento se descompone en dos: los actos fraudulentos de exclusión o de

disminución del patrimonio del deudor, mediante la generación de
obligaciones, reales o ficticias, y que tales actos estén destinados a pagar a uno
o varios acreedores de los expuestos por la norma penal. Respecto al primer
apartado, son trasladables aquí las consideraciones generales dictadas para el
delito de alzamiento de bienes común, entendiendo que los actos de gravamen
también colman las exigencias del tipo en lo relativo a la existencia de un “acto
de disposición patrimonial”, por tener la misma esencia jurídica que aquél, y en
todo caso, fácilmente pueden ser considerados como generadores de
obligaciones.
Con relación a los acreedores, lo serán aquellos incluidos en la lista de

acreedores referida en el art. 94 de la Ley Concursal, cualquiera que fuese su
clase. El pago se rige por los preceptos que se consignan en los arts. 154 y
siguientes de la misma.
c) Que tal acción sea ilícita, en el sentido de no estar autorizado el deudor para ello
ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos
permitidos por la ley.

En realidad, este requisito es redundante, pues se encuentra inserto en el

principio de antijuridicidad material, que es consustancial a todo delito.
Conforme a la Ley Concursal, se diferencia en caso de concurso voluntario o

necesario, de modo que, en el primer caso, el art. 40.1 disciplina que el deudor
conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio,
quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los
administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. Y
cuando el concurso sea necesario, el apartado segundo, dispone que se
suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores
concursales. Todo ello con las reglas especiales que determina la Ley Concursal,
señalando el apartado 7, que los actos del deudor que infrinjan las limitaciones
establecidas en el artículo 40, sólo podrán ser anulados a instancia de la
administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o
confirmado, no pudiendo los referidos actos ser inscritos en registros públicos
mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la
acción de anulación o su desestimación firme.
Con respecto a la autorización judicial, el art. 43. 2 de la Ley Concursal dispone

la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, momento
hasta el que no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran
la masa activa sin autorización del juez, exceptuándose de ello los actos de
disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o
empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente de
la propia Ley. E igualmente el art. 157 de la misma disciplina que el pago de los
créditos ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la masa
activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los
privilegiados, añadiendo que el juez, a solicitud de la administración concursal,
en casos excepcionales, podrá motivadamente autorizar la realización de pagos
de créditos ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto
el pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados.
Tipo subjetivo.-
Requiere el precepto que la conducta sea dolosa, sin exigirse ningún elemento
especial subjetivo del injusto, salvo que la finalidad del pago a determinados
acreedores lo será para posponer al resto, lo que debe abarcarse por el dolo, ya que
si el pago tuviese otra finalidad, mucho más si ésta es legítima, el comportamiento
sería impune, o incardinable en otro tipo penal. En todo caso, será de aplicación, en
su caso, la doctrina del error de tipo, vencible o invencible.

VII.El delito de insolvencia producida o agravada por el deudor: la

insolvencia punible
Es bien sabido que la denominada “prisión por deudas” desapareció de los
catálogos delictivos hace ya algunos siglos, lo que no quiere decir, sin embargo, que
el ordenamiento punitivo contemple con indiferencia la conducta de aquellos
deudores que han contraído obligaciones que no pueden atender, si tal conducta se
ha llevado a cabo de forma fraudulenta. Ha desaparecido en la nueva Ley Concursal
la triple consideración de la insolvencia como fortuita, culpable y fraudulenta (pues
el art. 163. 2 dispone que el concurso se calificará como fortuito o como culpable), y
el Código penal únicamente incrimina hoy la insolvencia punible en su variante de
dolosa. A tal efecto, el art. 260 del Código penal, reformado por la LO 15/2003, con
entrada en vigor, en esta ocasión, el día 1 de septiembre de 2004, coincidiendo con
los propios preceptos de la Ley Concursal, dispone lo siguiente:
1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos
a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica
o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona
que actúe en su nombre.
2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los
acreedores, su número y condición económica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor
o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la
conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste. El importe
de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su
caso, a la masa.
4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdicción penal”.
El precepto ha sufrido algunos retoques relacionados con la nueva configuración
operada en la materia por la Ley Concursal, suprimiéndose las menciones a la
quiebra, el concurso o la suspensión de pagos, por “el que fuere declarado en
concurso”; en lo restante, permanece el mismo texto punitivo que el original
correspondiente al Código penal de 1995, incluida la propia penalidad, que
permanece incólume.
Naturaleza.-
Este delito se configura de naturaleza pública en tanto no requiere especialidad
alguna para su activación, salvo lo que diremos seguidamente sobre la necesidad
de que ha de declararse el concurso, pero propiamente como un elemento del tipo,
más que como requisito de perseguibilidad. Aunque el fundamento de la sanción
parece referirlo el Código penal a la satisfacción de intereses privados de los
acreedores que han sido defraudados por el comportamiento doloso del deudor,
también existe un interés público, en tanto que el Estado no puede permanecer
ajeno a esta situación de crisis económicas, o de insolvencias punibles, y de ahí, que
ordene al Ministerio Fiscal actuar en defensa de la legalidad, en el art. 4º de la Ley

Concursal, “cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el

orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia
de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de
acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa la
comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para
conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste
se encontrase en tramitación un procedimiento concursal. Asimismo, instará el
Ministerio Fiscal del juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos
hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso,
a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las
acciones que les correspondan”. De idéntico modo, ya la Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de noviembre de 1950, había declarado que la quiebra no es una
estricta contienda entre particulares sobre temas de derecho privado, “puesto que
también preside el procedimiento un marcado interés público, especialmente
manifestado en la calificación de la conducta del quebrado que puede motivar la
formación de causa criminal”. Y con relación al alzamiento de bienes, la STS de 26
de diciembre de 2000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP constituye un
tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a
que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código
Civil, y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema
económico crediticio.
Concurrencia de una (especie de) condición de procedibilidad: declaración del

concurso.-
Es necesario que se produzca la declaración de concurso de acreedores para que
pueda juzgarse la actuación del deudor que ha realizado determinados actos que
le han llevado a una insolvencia fraudulenta (causada o agravada dolosamente por
el deudor, en la terminología del tipo penal estudiado), de manera que tal
declaración judicial, que se lleva a efecto en la jurisdicción civil, es necesaria para la
activación del proceso penal. El que no haya sido declarado en concurso, no podrá
ser sujeto activo de este delito, lo que se producirá, según la Ley Concursal,
conforme a los parámetros de la sección tercera del capítulo segundo del Título
primero de aquélla, en los arts. 21 y siguientes, siendo el procedimiento distinto si
es el deudor mismo el que solicita su declaración concursal, que si lo son los
acreedores, pues en este último caso, se produce un incidente procesal. La
declaración de concurso se resuelve mediante el auto a que hace referencia el art.
21, en donde se determinan sus efectos jurídicos.
Puede plantearse la cuestión acerca de si es necesario esperar a su firmeza para

iniciar la vía penal, o no. El art. 176.1 de la Ley Concursal, establece que procederá la
conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones, entre otros casos, una vez
firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de
declaración de concurso. Estimamos, en consecuencia, que iniciado el
procedimiento penal, y acreditada la conclusión del concurso por esa causa, las
actuaciones penales deberán correr la misma suerte y archivarse, al no cumplirse
uno de los requisitos del tipo, como es que el sujeto activo del delito haya sido

declarado en concurso, por lo que hemos calificado esta condición de una especie
de condición de procedibilidad, que es más bien un elemento del tipo.
En todo caso, ya no se exige, como ocurría en el Código penal de 1973, la previa

calificación civil de la quiebra o el concurso, como culpable o fraudulenta, para
poder perseguir este delito, sino exclusivamente la declaración del deudor en
concurso, y ello, digámoslo una vez más, como propio elemento del tipo, más que
como condición objetiva de perseguibilidad.
La actuación del Ministerio Fiscal, es la anteriormente señalada en el art. 4º de la

Ley Concursal.
Fase en que puede perseguirse el delito.-

El apartado 3, en su primer inciso, del art. 260 del Código penal, dispone que “este
delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o
persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la
conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”. Lo que ha de
interpretarse en el sentido de que, producida la declaración del concurso del
deudor, podrá activarse el proceso penal, cualquiera que sea el estado en que se
encuentre el procedimiento concursal, sin esperar a su resolución (en cualquiera de
sus formas), y desde luego, sin perjuicio de la continuación de éste, que no sufrirá
ninguna paralización. Se pretende, en consecuencia, que ambos procesos
continúen por sus pasos, sin interferencia alguna, lo cual no es tan fácil en la
práctica, como veremos más adelante.
Sujeto activo del delito.-

Con respecto al sujeto activo del delito, nos remitimos al comentario del
precedente en lo que respecta a la consideración del deudor, declarado en concurso,
siendo un delito, en consecuencia, de propia mano, aunque la mención de “o la
persona que actúe en su nombre”, incluida en el tipo, podría permitir sostener que
el delito puede ser cometido por cualquiera, con tal que se produzca este tipo de
autoría mediata, que, para nosotros, no es tal, sino que la ley se refiere a la persona
que actúe en nombre de una persona jurídica, no a tipo alguno de autoría mediata;
por ello, en los casos de administrador de hecho o de derecho, relativos a una
persona jurídica, no pueden serlo quienes únicamente estén encargados de
funciones auxiliares, como así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo
1573/1997, de 19 de enero de 1998: “argumenta el recurrente que al tratarse el
quebrado de una sociedad mercantil, el presunto delito de quiebra fraudulenta
afecta a sus representantes legales, no teniendo tal consideración el acusado, quien
no ha sido socio de la empresa, sino un mero trabajador asalariado, por lo que no
puede ser condenado, invocando expresamente en apoyo de sus tesis la Sentencia
de esta Sala de 5 de mayo de 1994. Este motivo debe ser estimado. Con la inclusión
en la narración histórica de la sentencia recurrida del párrafo relativo a las
funciones puramente auxiliares o mecánicas del acusado, de tal pasaje resulta sin
duda alguna que se han vulnerado en su aplicación al recurrente los preceptos
penales sustantivos a que se refiere el motivo”. O bien cuando no tienen el control

de la empresa: “... la intervención de los hijos fue meramente instrumental, que

carecían de capacidad de control y que el Sr. C. M. (padre) era el único que intervenía
en la actividad empresarial” (STS 740/2003, de 23 de mayo).
En caso de pluralidad de partícipes, no es necesario que cada coautor ejecute, por sí

mismo, todos los actos materiales integradores del tipo, pues a la realización del
delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los
coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones
causales decisivas: “... en el caso actual, constando que el recurrente se prestó a
adquirir la totalidad de las acciones de la empresa, y en consecuencia era quien
controlaba lo que en ella pudiese realizar el coacusado, es claro que su aportación
causal resultó decisiva” (STS 1272/2003, de 8-10-2003).
Requisitos.-
Los requisitos que se exigen para su perpetración, son los siguientes: a) Que el
sujeto activo del delito sea declarado en concurso. b) Que la situación de crisis
económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aquél.
c) Que se haya causado algún perjuicio a los acreedores.
Analizaremos cada uno de estos requisitos, a continuación:
a) Que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso.

Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad, con relación al concurso
voluntario y necesario.
b) Que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o

agravada por aquél.
Se ha dicho por la doctrina científica, que este precepto ha superado la vieja

técnica de la ley penal en blanco, para estructurarse de forma sustantiva; sin
embargo, los conceptos son tan amplios que el intérprete penal debe también
hoy acudir a normas extrapenales para su configuración. Son dos los elementos
que conforman el precepto estudiado: en primer lugar, el tipo hace referencia a
una situación de crisis económica o una situación de insolvencia. En segundo
término, a que tales situaciones hayan sido originadas (causadas, dice la ley) o
agravadas, dolosamente, por el deudor o persona que actúe en su nombre.
En cuanto a la primera, la Ley Concursal nos define el término de insolvencia,

único que en nuestra opinión debería contener el tipo, si no queremos
desbordar el principio de taxatividad, y es que el concepto de crisis económica
es un concepto extrajurídico, con tintes sociológicos (en todo caso, un concepto
“económico”) más que puramente jurídico. Veamos ambos. Dice Mestre
Delgado que “con ambas expresiones, el legislador penal se refiere a la
imposibilidad de un determinado deudor (sea o no empresario) de hacer frente
al cumplimiento de las obligaciones económicas contraídas por él, si bien cada
una de ellas tiene un alcance notablemente distinto. Así, la “crisis económica”

denomina en el Código penal la situación fáctica en la que el activo circulante

(tesorería, ya constituida por dinero efectivo en caja, o por los saldos en cuentas
corrientes bancarias) es inferior al importe de los pagos inmediatamente
exigibles al mismo en un momento dado, no obstante tener aquél otros bienes
patrimoniales de cuantía superior al de su pasivo exigible. Por su parte, la
“insolvencia” hace referencia a la inexistencia de bienes suficientes, en el
patrimonio del deudor (sea o no, igualmente empresario) para hacer frente a
aquellas deudas”. También se ha dicho que la crisis económica es la antesala de
la insolvencia. Si a todo ello lo unimos (como concepto que la experiencia
demuestra) que, aún en crisis económica, ésta puede superarse acudiendo al
crédito, resulta lo perturbador de incluir la mención “crisis económica” como
elemento del tipo. La única interpretación razonable surge del art. 2.3 de la Ley
Concursal, como “insolvencia inminente” (“se encuentra en estado de
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones”). Y en todo caso, el propio concepto de crisis
económica, se ha dicho, es consecuencia de que el legislador penal tenía puesta
su mente en el Anteproyecto de Ley Concursal (concluso el día 12 de diciembre
de 1995 y publicada en 1996) en donde se introducían tales conceptos,
particularmente en lo referente a tal crisis económica, como situación de
iliquidez o insolvencia transitoria.
Junto a tal concepto de insolvencia, tenemos dos más aún: la propia y la

indiciaria. Mediante la primera, definida en el art. 2.2, “se encuentra en estado
de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles”. La indiciaria es consecuencia de la pretensión de un acreedor para
que su deudor sea declarado en concurso, bajo el siguiente texto legal (art. 2.4):
si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá
fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que
del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia
de alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por
ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del
deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por
el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las
clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los
tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres
últimas mensualidades. En todo caso, esos indicios de estado de insolvencia no
serán más que meros elementos para la calificación del concurso, desde el plano
fáctico, y poder declarar tal estado de insolvencia. En este orden de cosas, y
como quiera que el procedimiento penal y el civil siguen caminos separados, sin
interferirse, como dijimos con anterioridad, no hay que esperar al resultado de
la pieza de calificación (ante el juzgado mercantil) para que actúe la jurisdicción
penal, lo que puede producir resultados contradictorios, pero no (propiamente)

desarmonía jurídica, si queremos dar estricto cumplimiento al mandato

incluido en el primer inciso del apartado 3 del art. 260 del Código penal, sin
perjuicio naturalmente de la “paradoja” que puede resultar de casos
excepcionales.
El segundo problema es dar respuesta al que podemos denominar “núcleo

duro” del tipo, que lo constituye que tal situación de insolvencia haya sido
causada o agravada dolosamente por el deudor. El intérprete penal no tiene
más herramientas para configurar este delito que aquella que ha de declarar
que una situación de insolvencia, en los términos ya expuestos, ha sido causada
(o agravada) dolosamente por el deudor. Ciertamente, existe un vacío legal por
falta de integración del tipo con una mínima descripción de esta conducta, que
atenta contra el principio de legalidad, en sus variantes de tipicidad y
taxatividad. Por ello, se ha dicho por algún sector de la doctrina (Blanco
Buitrago, citando a Quintero Olivares) que es imposible sustraerse a la
prejudicialidad, puesto que la condición exigida al autor en el tipo penal del art.
260 es siempre un título ligado al Derecho concursal, cuya declaración no
corresponde al orden penal, así como que la desvinculación de la calificación no
tiene sentido porque las más de las veces las actuaciones delictivas se fijan y
establecen en el correspondiente expediente civil, cuyo testimonio habrá de
traerse necesariamente a los autos del proceso penal.
Sea como fuere, es un principio incontestable que “en ningún caso, la

calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”
(art. 260.4 C.P.), en correspondencia con el precepto contenido en el art. 163.2 de
la Ley Concursal (“la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden
jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que
pudieran ser constitutivas de delito”), por lo que la jurisprudencia ha declarado
que “en [la] redacción actual se cierra el paso a cualquier efecto penal de la
calificación de la insolvencia en el proceso civil” (STS 1166/1999, de 16 de julio). E
igualmente respecto de la jurisdicción laboral (STS 948/2003, de 24 de junio).
La Exposición de Motivos de la Ley Concursal, declara que “una de las materias

en las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso. La
ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos:
la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la
espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y la apertura de la
liquidación. En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o como
culpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o
liquidadores”. Y añade: “los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil,
sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la
persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley
mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia”.

Sin embargo, tal “neta separación”, que ha sido diseñada por el legislador
mercantil y asumida en el Código penal, no lo puede ser tanto, porque el
concepto de “dolo” que, a continuación analizaremos, no puede
descontextualizarse de los comportamientos que deben ser analizados a la luz
de las normas concursales, y también civiles, derivadas de la actividad del
deudor. Su conducta -no hay más remedio-, debe ser valorada por esos
parámetros, trasladando su juicio crítico a la jurisdicción penal. Todo ello,
también es cierto, sin perjuicio de la aplicación de los principios estrictamente
penales, como el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el
principio de mínima intervención o el más característico de última “ratio” del
derecho penal. Tales principios impedirán una valoración probatoria basada en
cualquier tipo de presunciones legales, como la legislación concursal diseña, sin
perjuicio de aquellos elementos valorativos de la prueba que puedan entrar por
el camino de la prueba indirecta, conforme a los principios que rigen su
actuación, particularmente el principio de la conclusión inequívoca.
Ante todo, pues, conviene poner de manifiesto que el concepto de

“dolosamente causado” (respecto a la situación de insolvencia), no lo refiere la
ley penal a la intencionalidad dolosa del agente, como componente de la
culpabilidad, que se contrapondría a la imprudencia. El concepto de este “dolo”
no es éste, sino que, a nuestro juicio, la ley debe interpretarse en el sentido de
que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar a sus
acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar
contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos. Nos valdría la definición de
dolo civil para entender los márgenes de actuación que el legislador penal
quiere incriminar en esta conducta. Tal dolo es un “prius” tanto del propio
concepto civil del mismo, como un grado más de la culpa grave. Y ello porque el
derecho penal debe interpretarse de conformidad con el aludido principio de
ultima “ratio”, no desbordando aquellos desvalores de los injustos que tengan
ya la oportuna sanción en otros ámbitos del derecho. El art. 164.1 de la Ley
Concursal, señala que “el concurso se calificará como culpable cuando en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso
de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho”. De manera que el dolo penal, en el sentido en que lo hemos
interpretado, debe consistir en algo más que el correspondiente a la calificación
del concurso como culpable a los meros efectos mercantiles.
Pero no cabe duda alguna, que el listado de comportamientos de que puede

valerse el juez civil para la calificación del concurso como culpable, pueden
también integrar la “dolosa” actuación penal, siempre que del conjunto de
circunstancias concurrentes, el juez penal considere que el acusado ha causado
o agravado dolosamente la situación de insolvencia, con perjuicio para los
acreedores.
Es por ello, que el juez penal debe conocer, aunque como mera visión de

referencia, el contenido del art. 164.2 de la Ley Concursal, cuando establece los
siguientes parámetros para la calificación de la insolvencia como culpable, que
lo serán cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su
situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o
presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera
acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por
incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase,
dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución
iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor
bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese
realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación
patrimonial ficticia.
De tal listado, fácilmente se comprende que muchos de sus comportamientos,

que coinciden, por cierto, con algunos tipos penales, generarán un
pronunciamiento de culpabilidad penal acerca de las causas de tal insolvencia.
Los supuestos de alzamiento generalizado de bienes, la simulación de una
situación patrimonial ficticia, los casos de doble contabilidad fraudulenta, las
falsedades documentales, etc. son claros exponentes de lo que venimos
manteniendo.
Así se declara por la jurisprudencia, en el caso de que “los condenados,

administrador y socio único de una sociedad que [la] adquirieron en suspensión
de pagos, pero que tenía un activo importante, lejos de promover la continuidad
de la empresa, para lo que supuestamente la habían adquirido, procedieron a su
vaciamiento patrimonial, en su propio beneficio, cerraron la sede de la misma,
hicieron desaparecer los libros y la documentación, e impidieron a los
doscientos acreedores de la sociedad la realización de sus créditos, provocando
la quiebra. En el relato fáctico consta que el activo de la empresa cuando fue
declarada en suspensión de pagos era superior a doscientos sesenta y seis
millones de ptas., y que los acusados, en cuanto se hicieron cargo de la misma y
en su propio beneficio, hicieron desaparecer todos los activos a excepción de
algunos bienes valorados en menos de catorce millones de ptas., al mismo
tiempo que ocultaban la totalidad de los libros, provocando finalmente que se
declarase civilmente la quiebra fraudulenta” (STS 1272/2003, de 8-10-2003).

La interesante Sentencia del Tribunal Supremo 452/2002, de 15 de marzo,

analiza el tipo objetivo de este delito, para concluir que la mera gestión
arriesgada no integra el mismo. Dice así: “la Audiencia sostiene que la
insolvencia es consecuencia de la «mala gestión realizada por el acusado», al
que atribuye proyectos empresariales en los que se registran, según el Tribunal,
«desacertadas compras, sin respaldo económico». Estas conclusiones sobre los
hechos no permiten fundamentar ni la realización del tipo objetivo, ni la
existencia del dolo requerido por el tipo penal del art. 260.1 CP. En efecto, en el
delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad
para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable
desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el
texto legal vigente –a diferencia de los modelos del derecho europeo– carece de
precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo
y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de
pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el
tipo objetivo, la exclusión de la «prisión por deudas» y el efecto de irradiación
del art. 38 CE, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una
economía de mercado. De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del
delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una
reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal. En
este sentido, la producción de la situación de insolvencia debe provenir de
negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una
administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la
sentencia recurrida, de «arriesgada gestión» es insuficiente para configurar el
tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición
determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero
erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo
objetivo del delito del art. 260.1 Código penal”.
De otro lado, no ocurrirá lo propio con las presunciones “iuris tantum” que nos
presenta el art. 165 de la Ley Concursal, pues en derecho penal no pueden tener
virtualidad alguna (véase a este respecto la muy ilustrativa Sentencia del
Tribunal Supremo 1573/1997, de 19-1-1998), salvo por el camino probatorio de la
llamada prueba indirecta.Tal precepto nos dice que“se presume la existencia de
dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la
administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o
conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por
medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera
formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo
hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro
Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de

concurso.
Respecto a la agravación de la insolvencia, es ilustrativa la STS 87/2003, de 23 de

enero, cuando señala:“el relato histórico y las consideraciones que el Tribunal «a
quo» sienta es la fundamentación jurídica de la sentencia reflejan una situación
de insolvencia de la empresa administrada por el acusado que se agudizó por la
conducta de éste, que mermó la masa de la quiebra agravando la crisis
económica de la entidad con el correlativo perjuicio para los acreedores
colectivamente considerados; conducta que debe ser consciente e
intencionadamente ejecutada como acaece en el caso actual según razona la
sentencia, pues, de una parte, el acusado extrajo de las cuentas de la sociedad
más de dos millones tan sólo una semana antes de presentar la solicitud de
quiebra voluntaria, sin que haya explicado el destino dado a dicho numerario, y
de otra, ocultó determinados bienes a la masa de la quiebra mediante su
traslado a una nave de cuya existencia nada se dijo al Juzgado, denunciando la
desaparición de bienes sin que tampoco se comunicara nada al Juzgado sobre
su recuperación y depósito en dicha nave”. O bien la STS 1013/2003, de 11 de julio:
“el condenado, después de la declaración de quiebra y a sabiendas de la
prohibición de disponer de los bienes de la empresa, cobró cuantos créditos
realizables tenía ésta y dispuso del dinero obtenido así como de la práctica
totalidad del efectivo que existía en la cuenta de la empresa declarada en
quiebra. Cuando los comisarios se hicieron cargo de los bienes, las deudas
ascendían a más de 176 millones de ptas, mientras que las maniobras del
condenado habían dejado a la empresa sin efectivo y sin créditos realizables,
por lo que los acreedores no mostraron interés en seguir adelante con el
procedimiento, no llegándose al nombramiento de síndicos, lo que determinó
que se dictase auto de sobreseimiento y se dejase sin efecto la declaración de
quiebra”.
Y no existirá delito, por no cumplirse esta exigencia del tipo, cuando la venta de
un activo no se produzca a precio inferior de mercado, y se encuentre además
autorizada, como es el caso analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo
1458/2003, de 7 de noviembre, en donde se argumenta lo siguiente: “... no se
consigna, como hecho probado, que el precio en que se realizó la venta fuese
inferior al real, lo que sí habría hecho pensar en un agravamiento de la
insolvencia fraudulentamente provocado; ello parece, además, estar
desmentido por el precio, sensiblemente inferior al concertado en aquella
operación, que fue autorizado, a solicitud de la Intervención Judicial, por el
Juzgado de Primera Instancia que conocía de la suspensión de pagos, cuando
los accionistas de «P., SA» realizaron gestiones para conseguir un nuevo
comprador ante las dificultades que encontraban para que «I. de P., SA» pagase
los plazos en que se había fraccionado el precio que se había comprometido a
abonar”.
c) Que se haya causado algún perjuicio a los acreedores.

Realmente, este requisito no resulta propiamente de una primera aproximación

interpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 del
Código penal, pero es indudable –a nuestro juicio- su concurrencia. Primeramente,
porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisis
económica o una situación de insolvencia, que debemos considerarla como
“generalizada” (derivada del propio concepto del concurso), de manera que el
pasivo sea mayor que el activo del deudor, o lo que es lo mismo, el sobreseimiento
generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, y en segundo lugar, porque
el apartado 2 del citado art. 260, nos ofrece la pauta del “perjuicio inferido a los
acreedores”, para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condición
económica, pero dando por supuesto que, siempre, tendrá que haber algún
perjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica, pues en caso contrario
no se comprendería la razón de penalizar, por cierto tan gravemente, estos
comportamientos. De manera que incluimos la existencia de perjuicio a los
acreedores como requisito del tipo. En contra, sin embargo, la STS 87/2003, de 23 de
enero, que señala: “la figura delictiva en que se incardina la actividad del acusado,
no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no
forma parte de la estructura típica sino que –como explícitamente indica el núm. 2
del precepto– es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la
pena” (sin embargo, en el caso enjuiciado, hubo patente perjuicio a los acreedores).
Por otro lado, la STS 1757/2002, de 25 de octubre, se inclina decididamente por la
posición contraria, esto es, que el perjuicio integra el tipo, pese a que “un sector
doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo”. En todo
caso, es un delito de quebranto patrimonial, y por tanto, de resultado de lesión, de
modo que la causación de un perjuicio a los acreedores es la consecuencia
necesaria del mismo, y la razón de ser de tal incriminación delictiva.
Tipo subjetivo.-
Este delito requiere que el agente obre dolosamente. Ya hemos puesto de
manifiesto la diferencia interpretativa de la causación “dolosa” de la situación de
insolvencia, con el ahora estudiado componente de la culpabilidad del sujeto activo
del delito. Desde luego, no es posible su comisión imprudente (art. 12 C.P.), y con
respecto al dolo, admitirá cualquiera de sus formas, incluido el dolo indirecto o
eventual. Bastará que el agente se represente la posibilidad de originar con sus
actos el sobreseimiento generalizado de sus obligaciones, con perjuicio de sus
acreedores, para que se integre este elemento subjetivo (esto es, el conocimiento
del peligro de la realización del tipo). Una situación de error (de tipo) podrá
comprenderse bajo el expediente de invencible, aunque deberá tenerse en cuenta
el criterio de la falta de diligencia para poder erradicar tal error, sin hacer lo
necesario para despejarlo. La jurisprudencia ha señalado que el requisito típico
«dolosamente», supone, en términos de la STS de 17 de mayo de 1997, la conciencia
o intencionalidad de situarse en un estado de insolvencia en perjuicio de los
acreedores y con ánimo de no hacer pago de las deudas. La STS 1799/2000, de 20 de
noviembre, dice que este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el
elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada
en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el

propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones

contraídas (STS 237/2004, de 26 de febrero). De forma aislada, la STS 452/2002, de
15 de marzo, señala que “sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos
son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores”.
VIII.Participación delictiva
Se aplicarán las formas comunes de autoría (arts. 28 y siguientes del Código penal),
pudiendo los cooperadores necesarios integrar dicha participación, si bien como
extraños al delito, pues éste se ha de cometer por el deudor (o sea, el que “fuere
declarado en concurso”), como delito especial y propio, con la aplicación de las
consecuencias penológicas derivadas del art. 65.3 del Código penal, para dichos
“extraños”, y así sucederá en los paradigmáticos casos de confabulación con el
deudor para descapitalizar la empresa quebrada, mediante la utilización de
obligaciones, reales o ficticias, pero en todo caso tendentes a la causación o
agravación de la situación de crisis o insolvencia del deudor. La mención que se
incluye en el primer inciso del art. 260.3, relativa al deudor “o persona que haya
actuado en su nombre”, ha de entenderse en función de la autoría que se describe
en el art. 31 del Código penal, con respecto a los administradores de hecho o de
derecho de personas jurídicas (por consiguiente, autores en sentido propio y no
extraños al delito), también de sus liquidadores, o de los representantes, si los
tuvieren, de las personas físicas.
También serán posibles formas accesorias de participación, a título de complicidad,

a que se refiere el art. 166 de la Ley Concursal, porque el concepto que acuña, como
participación accesoria, coincide con el diseñado por el derecho penal (art. 29 C.P.)
Dice tal precepto que “se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa
grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes
legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto
de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de
cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”. En el
art. 525 del Código penal de 1973 se incluía también una cláusula especial destinada
a regular la complicidad criminal, que ha desaparecido en el vigente.
Responsabilidad civil.-
El segundo inciso del apartado 3 del art. 260 del Código penal, señala que el
importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse,
en su caso, a la masa. Tales delitos son aquellos singulares relacionados con el
propio delito de insolvencia punible (concurso dolosamente causado o agravado),
que tanto pueden tratarse de alzamientos de bienes, en sus diversas modalidades,
como otros de contenido patrimonial, o afectantes a la normalidad del tráfico
mercantil (como falsedades documentales), o bien cometidos contra la hacienda
pública en cualquiera de sus esferas. Cuando la responsabilidad civil consista en la
restauración del orden jurídico perturbado, se incorporará a la masa tales
pronunciamientos civiles, de modo que los bienes ilegítimamente sustraídos de

aquélla volverán a integrar el activo del deudor. Lo propio ocurrirá con el resto de
declaraciones relacionadas con la responsabilidad civil (restitución, reparación e
indemnización de perjuicios). La Sentencia 1757/2002, de 25 de octubre, declaró:“se
aduce que las deudas producidas no son consecuencia del delito sino anteriores al
mismo y deben reclamarse en el procedimiento civil argumentando la analogía con
el alzamiento de bienes. Es manifiesta la proximidad entre ambos tipos penales
pero no se confunden por su distinta estructura. El de alzamiento es de mera
actividad y el de quiebra de resultado consistente en la causación, o agravación, de
una situación de crisis o insolvencia con perjuicio patrimonial a los acreedores (art.
260.1 y 2). La responsabilidad civil de este delito de quiebra debe incorporarse en su
caso, a la masa de la misma (art. 260.3), sin olvidar que en el mismo delito de
alzamiento de bienes también es posible, aunque en casos excepcionales, la
indemnización de una cantidad pecuniaria, como establecieron entre otras las
sentencias 2055/2000 de 29 de diciembre y 1662/2002, de 15 de octubre”.
Ahora bien, no siempre el importe de la responsabilidad civil debe incorporarse a la

masa, ya que el art. 260.3 determina “en su caso”; tal expresión, puede ser
interpretada de dos maneras: o significa que lo es en el caso de que la sentencia
penal condenatoria contenga un pronunciamiento civil, lo que originará que, en ese
caso, siempre se producirá tal resultado, con objeto de integrar a la masa activa del
concurso el contenido de la responsabilidad civil declarada en sentencia, y proceder
después al reparto correspondiente en el seno del procedimiento concursal; o bien
puede entenderse que cuando afecte a derechos privilegiados no deben éstos
bienes ser incorporados a la masa, porque, en ese caso, su activo está destinado al
pago exclusivo de los acreedores de dicho orden. Esta última parece ser la
interpretación que concede al precepto la STS 1311/2003, de 15 de octubre, cuando
señala lo siguiente: “no deja de asistir la razón al recurrente cuando sostiene que
dicho crédito como privilegiado que es no es susceptible de dicho reintegro a la
masa común y por ello debió quedar excluido de la declaración indemnizatoria
pronunciada con dicha finalidad, es decir, a disposición de los acreedores debía
encontrarse la finca mencionada teniendo en cuenta la situación existente antes
de declararse la quiebra y si sobre la misma pesaba la carga hipotecaria señalada,
existente ya en el momento de la primera adquisición, el importe de la misma
debía ser restado del valor de la finca, por lo que el acusado no podrá ser obligado
a reintegrar a la masa mayor valor que el que correspondía a ésta según la situación
registral del inmueble. En trance de ocupación de los bienes de la quebrada si se
trata de bienes inmuebles gravados la solución no puede ser otra que liberar la
carga pagando el crédito para integrar los mismos en la masa o proceder a su venta
con dicho gravamen, pero tanto en un caso como en otro el crédito hipotecario no
se incluye en la masa de la quiebra, de la misma forma que tampoco cabe la
acumulación a la quiebra de las reclamaciones individuales de créditos
garantizados hipotecariamente”. Ahora bien, a nuestro juicio la Ley Concursal
parte, en su artículo 76, del principio de universalidad en la formación de la masa
activa, bajo el siguiente tenor: “constituyen la masa activa del concurso los bienes
y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de
concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del

procedimiento”. Solamente se excluyen de tal principio los bienes que sean

legalmente inembargables y los correspondientes a los créditos con privilegios
sobre los buques y las aeronaves, que podrán separar estos bienes de la masa activa
del concurso.
Es cierto, no obstante, que el art. 90 de la Ley Concursal determina cuáles son los
créditos con privilegio especial, que lo será el de ser cobrados sobre los bienes sobre
los que recae tal privilegio, lo que se traduce en que en el art. 155 de la misma,
disponga que “el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los
bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva”, y, si un
mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio
especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada
crédito resulte. A la vista de ello, nos inclinamos porque, en todo caso, la
responsabilidad civil que suponga la reintegración de un bien como consecuencia
de la comisión delictiva de este delito de los singulares relacionados con él, se ha de
incorporar siempre a la masa activa, sin perjuicio de que la administración
concursal disponga después el pago con tal activo de los créditos con privilegio
especial, pero sin que la sentencia penal deba verificar estas operaciones
separatorias, aún cuando, después, como decimos, pero dentro del ordenado
procedimiento concursal, se produzca el mismo resultado. Así parece también
entenderlo la STS 1013/2003, de 11 de julio, cuando declara que “la expresión, en su
caso, indica que esta incorporación se producirá cuando sea procedente y posible,
por lo que el hecho de que la quiebra se haya dejado sin efecto no exime de la
responsabilidad civil, como erróneamente estima el Tribunal de instancia”.
Concursos.-
Es clara la Sentencia del Tribunal Supremo 690/2003, de 14 de mayo, cuando señala
que el delito del art. 260.1 del Código Penal, debe absorber al del 519 del Código
Penal de 1973 (alzamiento de bienes), no sólo por suponer una mayor progresión en
el propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarse
castigado con mayor pena (art. 8-4 CP).
El delito de falsedad concursal.-

Castiga el art. 261 del Código penal al que “en procedimiento concursal presentare,
a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr
indebidamente la declaración de aquél, será castigado con la pena de prisión de
uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.
La única modificación, con respecto a la redacción original de este precepto, por el

legislador de 1995, ha sido la de refundir las expresiones: “de quiebra, concurso o
expediente de suspensión de pagos”, por la de procedimiento concursal, como
consecuencia de la modificación operada por LO 15/2003, que, en este caso, ha
entrado en vigor el día 1 de septiembre de 2004.
La razón de la incorporación de este precepto es cerrar el “círculo” de

comportamientos ilícitos en el seno de un procedimiento concursal, de tal modo

que, como último artículo de este capítulo, se tipifica la presentación de datos

falsos por el deudor, relativos a su estado contable, con el fin de lograr una indebida
declaración de concurso. Esta norma, como veremos, entra en conflicto con otras
del Código penal que prevén comportamientos semejantes, tanto en la
presentación en juicio de documentos falsos, como con los delitos societarios
(particularmente el art. 290), o en el ámbito tributario (art. 310). Se concibe también
como refuerzo penal frente a errores judiciales propiciados por el hecho de
proporcionar datos falsos, con objeto de conseguir una indebida declaración de una
situación concursal. En definitiva, pretende conseguir la regularidad documental
en el seno de un procedimiento concursal.
Requisitos.-
Podemos considerar que son los siguientes: a) Que el sujeto activo del delito
presente datos falsos relativos a su estado contable. b) Que la finalidad de tal
conducta lo sea para lograr indebidamente la declaración de situación de concurso.
c) Que se produzca en el seno de un procedimiento concursal. d) Que tal conducta
se haga “a sabiendas”.
a) Que el sujeto activo del delito presente datos falsos relativos a su estado
contable.
Estamos en presencia de un delito de falsedad, pero que contiene la

especialidad de castigar la falsedad relacionada con su estado contable. Por
estado contable se ha de entender todos los datos que se encuentren en los
libros de contabilidad y otros registros, que tengan traducción económica, por
lo que no serán constitutivos, al menos de este tipo delictivo, las falsedades
cometidas en otros documentos sin estricta traducción económica relacionada
con un procedimiento concursal. En cuanto al concepto de documento, habrá de
ser interpretado conforme al art. 26 del Código penal (“a los efectos de este
Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica”). En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que:
“siguiendo la jurisprudencia tradicional de esta Sala, los balances y otros
documentos que reflejan la situación de una empresa, cualquiera que sea su
entidad y complejidad, son verdaderos documentos mercantiles, que no sólo
sirven para dar cuenta de la marcha de la empresa, sino que tienen una
incuestionable vocación probatoria si la entidad en cuestión se ve abocada, por
ejemplo, a un expediente administrativo o un litigio contencioso, en el que se
discutan el pago de tributos a la Hacienda Pública, estatal, autonómica y foral”
(Sentencia 867/2002, de 29-7-2002). No será preciso que las falsedades se
cometan estrictamente en libros obligatorios, a los que hace referencia el
Código de Comercio y la legislación especial sobre esta materia, pues habrá
deudores no comerciantes que no tengan esta obligación, sin perjuicio de que
los documentos referidos debe tratarse de los que tengan repercusión
concursal, y no otros.
Estos documentos, serán los siguientes: en el art. 6.3 de la Ley Concursal, se dice:

“si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará

además: 1º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de
auditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios. 2º Memoria de los
cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las
últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por
su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
3º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas
cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a
comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras. 4º En el caso de que el
deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o
como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el
informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios
sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así
como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras
sociedades del grupo durante ese mismo período”.
La falsedad que este precepto sanciona también podrá integrarse por la

cometida en aquellos otros documentos requeridos por la autoridad judicial
(art. 14.2 L.C.) y los traídos por el deudor como prueba de su insolvencia (arts. 18.2
o 21.3 L.C.), pero los datos falsos en los meros “informes” (opiniones o
consideraciones) han de ser resultar falsedad ideológica no punible.
b) Que la finalidad de tal conducta lo sea para lograr indebidamente la declaración

de situación de concurso.
Este requisito diferencia este comportamiento delictivo del previsto en el art.

290 del Código penal, a cuyo tenor “los administradores, de hecho o de derecho,
de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales
u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la
entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a
alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de
uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio
económico se impondrán las penas en su mitad superior”. Contiene,
verdaderamente, el precepto que comentamos una especialidad respecto de
éste, absolutamente injustificada, al estar castigado con menos penalidad (uno
a dos años de prisión, frente a la pena de uno a tres años del art. 290), cuando
la repercusión delictiva por afectar a un procedimiento concursal será
ordinariamente de mayor entidad. Y la diferencia no se residencia en la
causación de perjuicio a los acreedores, pues ni uno ni otro lo exigen, y
solamente este último prevé una agravación específica cuando se produce tal
perjuicio económico. Por lo demás, el art. 290 tiene un ámbito más reducido, en
tanto que las conductas que sanciona han de producirse en el seno de una
sociedad constituida o en formación, mientras que el art. 261 es de alcance
general a todo tipo de deudores, cualquiera que fuera su forma (personas físicas
o jurídicas: art. 1.1 de la Ley Concursal).
c) Que se produzca en el seno de un procedimiento concursal.

En efecto, el art. 261 comienza señalando “el que en procedimiento concursal”, pero
no quiere decir que éste ya se encuentre en curso, sino que lo será en cualquier
estado del mismo, incluso en la propia solicitud del deudor, pero no en la
documentación que presente para oponerse a la declaración de concurso necesario
instada por un acreedor, porque el delito requiere que lo sea “con el fin de lograr
indebidamente la declaración” de encontrarse en situación concursal, y ahí se
pretende lo contrario (naturalmente, sin perjuicio de incriminar tal conducta por
otras vías). Al ser el procedimiento concursal, un procedimiento judicial, entrará en
concurso con el art. 393 (“el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o,
para perjudicar a otro,hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los
artículos precedentes”), con el art. 396, si se trata de documentos privados, no
mercantiles, como el precepto anterior; tal concurso será de normas (no de delitos),
y se resolverá por la regla de la alternatividad, siendo aplicable el art. 261 por
contemplar mayor sanción punitiva que aquéllos. Naturalmente, únicamente se
castiga la mera presentación para conseguir indebidamente la declaración de
concurso, luego la falsedad de tales documentos (datos falsos, dice la ley),
determinará un concurso de delitos, que será medial o instrumental.
d) Que tal conducta se haga “a sabiendas”.
Es decir, debe tratarse de un comportamiento doloso o intencional, no pudiendo

incurrir nunca en la tipología delictiva prevista por imprudencia.
Consumación.-
Es suficiente con la presentación de tales documentos, por lo que la confección dolosa
de los documentos, será castigada a título de falsedad documental, que entrará en
concurso de delitos, como ya hemos expuesto, de naturaleza medial o instrumental. No
se requiere perjuicio alguno de los acreedores, de modo que el delito debe configurarse
como de simple actividad, sin la exigencia de resultado, pero los perjuicios
eventualmente causados podrán ser indemnizados civilmente a los acreedores, como
consecuencia de haberse logrado una indebida declaración consursal.
Continuidad o simplicidad delictiva.-

El delito se configura como una acción compleja, tanto en el aspecto tipológico de
“presentar” tales documentos, como en la misma confección de éstos, puesto que “el
balance contable constituye, en sí mismo, una unidad que absorbe las variadas
alteraciones documentales que es preciso realizar para presentar la situación aparente
de una empresa” (Sentencia 867/2002). De modo que las variadas falsedades
documentales que puedan presentarse al concurso (no cometerse, que este será otro
problema),han de ser tenidas como un solo delito de falsedad concursal,el que,por otra
parte, se refiere a la aportación de “datos falsos relativos al estado contable”, en plural.

9. El Delito Publicitario
Luz María Puente Aba

Profesora de Derecho Penal.
Universidad de A Coruña


9. El Delito Publicitario
I. Introducción
El aseguramiento de la veracidad publicitaria es sin duda una de las cuestiones que
más interesa garantizar desde la perspectiva de la defensa de los intereses de los
consumidores. La publicidad es hoy en día una herramienta básica de comunicación
entre los oferentes de bienes y servicios en el mercado y los consumidores como
potenciales adquirentes; no obstante, supera incluso esta tarea esencial de
información y pretende ser un instrumento de persuasión, llegando a subordinar u
olvidar su primordial faceta informativa.
Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico ha contado con una regulación de la

actividad publicitaria (fundamentalmente, la Ley 34/1988, general de publicidad, la
Ley 3/1991, de competencia desleal, y la Ley 26/1984, general para la defensa de
consumidores y usuarios); en este ámbito, se ha previsto un variado catálogo de
infracciones, entre las cuales se encuentra, destacadamente, la emisión de publicidad
engañosa. La intervención penal en este aspecto concreto no se produjo hasta la
entrada en vigor del vigente Código penal de 1995, que introdujo por vez primera el
denominado “delito publicitario” en el artículo 282, estableciendo lo siguiente:“Serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a
veinticuatro meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de
productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas
sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de
otros delitos”.
Brevemente, puede afirmarse que la intervención penal en este ámbito se halla

justificada porque existe un bien jurídico que se desea tutelar: el interés de los
consumidores en el mantenimiento de la veracidad publicitaria, como concreción de
los genéricos intereses económicos de los consumidores. Se trata de un bien jurídico
de los denominados “supraindividuales”, ya que se refiere a los intereses de un
determinado colectivo, y se construye como una abstracción conceptual para abarcar
los bienes jurídicos individualizables del conjunto de consumidores, concretamente
su patrimonio y su libertad de disposición económica. Teniendo en cuenta el
indelimitable radio de expansión de la publicidad, y consecuentemente la
indeterminación del peligro para un amplio e incuantificable número de patrimonios,
se construye este bien jurídico de tal modo que, castigando su lesión (la quiebra de la
veracidad publicitaria), se sanciona simultáneamente la puesta en peligro de los
bienes jurídicos individuales (el patrimonio) de todos los consumidores1.
1
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia
2007, pp. 191 y ss; PUENTE ABA, L.M., Delitos económicos contra los consumidores y delito publicitario, Tirant lo Blanch,
Valencia 2002, pp. 103 y ss; CORCOY BIDASOLO, M., Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales
supraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 154; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., El moderno Derecho penal y la
anticipación de la tutela penal, Universidad de Valladolid 1999, pp. 67 y 71; vid. también las consideraciones de
DEMETRIO CRESPO, E., “A propósito del bien jurídico en el delito publicitario tipificado en el artículo 282 del Código
penal español”, en Protección penal del consumidor en la Unión Europea (García Rivas, coord.), Universidad de Castilla
La Mancha 2005, pp. 157 y ss.

II. Los sujetos en el delito publicitario: los consumidores y los

fabricantes o comerciantes
II.1 Los consumidores
El sujeto pasivo del delito publicitario está constituido por el colectivo

genérico y difuso de los consumidores. El concepto básico de consumidor en
nuestra legislación es el contenido en el art. 1 de la Ley 26/1984, general para
la defensa de los consumidores y usuarios. Este precepto considera
consumidores o usuarios a “las personas físicas o jurídicas que adquieren,
utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones [...]” (apartado 2). La esencia de la
noción de consumidor en esta ley básica está constituida, por lo tanto, por la
condición de destinatario final del producto o servicio, de modo que sólo
cabrá considerar consumidor a quien adquiere el bien o servicio para su uso
personal, doméstico, no a quien lo recibe para integrarlo posteriormente en
“procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros” (apartado 3).
Cierto es que el Texto punitivo no ofrece una definición específica de

consumidor, pero ello no obliga a adoptar la existente en la Ley general de
consumidores y usuarios2. La configuración y la interpretación de los tipos
penales gira siempre en torno al bien jurídico específicamente protegido, y
así, en este caso, cabe defender una interpretación amplia del concepto de
consumidor: el bien jurídico está constituido por el interés del colectivo de
consumidores en la veracidad de la publicidad que se difunde en el mercado,
como forma de anticipar las barreras de intervención penal sancionando
conductas peligrosas para los intereses patrimoniales de un amplio e
indeterminado colectivo de personas3. Consecuentemente, la protección del
consumidor se vincula aquí al objetivo de garantizar una publicidad veraz, y
en este sentido se pretende por lo tanto el mantenimiento de la veracidad de
todos los mensajes publicitarios difundidos en el mercado,
independientemente de a quién vayan dirigidos. Obviamente, como
posteriormente se verá, no cualquier forma de publicidad inveraz va a ser
constitutiva de delito, pero esto dependerá de la concreta delimitación de los
restantes elementos típicos, no de una restricción a priori del colectivo de
sujetos destinatarios de la publicidad.
II.2 Los fabricantes o comerciantes
El sujeto activo aparece expresamente delimitado en el artículo 282 del

2
Efectivamente, si bien en ocasiones la significación de determinados conceptos que maneja el Código penal se toma
de otras leyes no penales, en otros casos el propio Código ofrece una definición propia y particular: por ejemplo así
ocurre con el concepto de funcionario (art. 24 CP).
3
Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 287 y ss. Gran parte de la doctrina, no obstante, parte de la noción de consumidor como
“destinatario final”, vid. SÁNCHEZ GARCÍA, I., “El nuevo delito publicitario (art. 282 del Código Penal)”, Actualidad
Penal, 1997-1, m. 565; MAPELLI CAFFARENA, B., El delito de publicidad fraudulenta, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 59.

Código penal; nos encontramos ante un delito especial, que sólo podrá ser
cometido por aquellos sujetos específicamente designados en la ley: los
fabricantes y comerciantes. El objetivo del legislador seguramente consistió en
identificar descriptivamente a quienes, por la propia naturaleza de su actividad
en el mercado, son lógicamente los emisores de publicidad de bienes y servicios.
No obstante, esta precisión podría llegar a plantear el problema de dejar fuera
del ámbito típico determinados comportamientos de difusión de publicidad
inveraz que sean efectuados por sujetos que no encajan en el perfil de sujetos
activos.
En primer lugar, de un examen de la legislación, jurisprudencia y doctrina

mercantil se deduce que el término “comerciante” es ya arcaico y poco adaptado
a la realidad actual, y se ha ido sustituyendo progresivamente por el término
“empresario”; este término (empresario mercantil) abarca a todos aquellos que
ejercen una actividad económica planificada, ya sea comercial, industrial o de
servicios, con la finalidad de intermediar en el mercado4; precisamente esta
actividad de ofrecimiento de productos determina la difusión de mensajes
publicitarios con el objetivo de promocionar las propias ofertas.
Aun admitiendo la identidad entre el antiguo término de “comerciante” y su

equivalente de “empresario mercantil”, surge la duda sobre la posibilidad de
considerar “comerciante” a efectos penales a otro tipo de sujetos como los
profesionales liberales, tradicionalmente excluidos del Derecho mercantil, o los
empresarios civiles, esto es, sujetos que históricamente no han desempeñado
típicas actividades de industria o comercio, como los agricultores, los ganaderos
o los artesanos. Sin embargo, lo cierto es que el régimen jurídico de estos sujetos
se viene aproximando al del empresario mercantil, puesto que cada vez es más
frecuente su organización como empresa mercantil y su actuación profesional
en el mercado de bienes y servicios; por este motivo, progresivamente se van
acercando determinadas previsiones de su régimen jurídico5.
En vista de este confuso y cambiante panorama de las figuras de “comerciante”

y “empresario” en Derecho mercantil, lo más adecuado será partir de un
concepto específico a efectos penales que, tomando como base en cualquier
caso el ordenamiento mercantil, permita incluir aquí cualquier sujeto que, de
forma profesional, actúe en la intermediación de bienes y servicios en el
mercado. Así, quedarían incluidos no sólo los empresarios mercantiles en
sentido estricto, sino también los profesionales liberales (v.gr. abogados,
médicos), o los agricultores y artesanos, desde el momento en que actúan en el
mercado ofreciendo prestaciones relativas a las actividades que les son propias6.
Si se trata de designar a los sujetos que operan de forma estable y profesional
4
Vid. BROSETA PONT, M. / MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho mercantil, Tecnos, Madrid 2007, pp. 88-89.
5
Vid. sobre todo esto BROSETA / MARTÍNEZ, Manual, pp. 89-91; MENÉNDEZ, A. (dir.), Lecciones de Derecho mercantil,
Tecnos, Civitas 2006, pp. 44-45, 48 y 50; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Apuntes de Derecho mercantil, Aranzadi
2007, pp. 180-182.
6
Vid. sobre esto PUENTE ABA, Delitos, pp. 360-361. Por ello, no cabría excluir del ámbito del sujeto activo de este delito
a un promotor de viviendas o a un constructor, tal y como parecen hacer el AAP Guadalajara 88/2002 y el AAP
Castellón 311/2006.

en el mercado, no se integraría aquí, por lo tanto, a un particular que

ocasionalmente ofrece algún bien o servicio en el mercado (v.gr. venta de bienes
de segunda mano), y que por ello no se organiza como una empresa7. De
entrada, la publicidad aparece generalmente conectada con la empresa, puesto
que los mensajes publicitarios parten precisamente de quienes actúan en el
mercado ofreciendo bienes y servicios; no obstante es posible pensar, por
ejemplo, en un particular que ocasionalmente publicita un producto que desea
vender. Sin embargo, si lo que fundamenta la intervención penal en este ámbito
es el amplio radio de expansión de la publicidad y la existencia de ofertas
masivas de bienes y servicios, lo cual crea un peligro para el patrimonio de
múltiples consumidores, parece que en principio no se verificaría esta situación
en los casos en que un particular publicita un bien que desea ofrecer en venta.
Ni siquiera con medios de comunicación como Internet, que amplía
enormemente el radio de expansión de las ofertas efectuadas por un particular,
se verifica esta situación básica para la intervención del Derecho penal: como se
verá más adelante con mayor precisión, el peligro para los patrimonios de los
consumidores no depende simplemente de la amplia difusión del mensaje, sino
también de un cierto carácter masivo de la oferta8.
El término “fabricante” ha de ser interpretado asimismo en un sentido amplio,

abarcando a cualquier persona que produce o confecciona bienes o servicios; en
suma, a todo aquel que figura como responsable de la elaboración de cualquier
producto o servicio ofrecidos en el mercado9. Así, no sólo cabe incluir aquí al
“fabricante” como “titular de una fábrica”, sino a quienes ofrecen bienes y
servicios propios al colectivo de consumidores; tendrían así cabida en este
concepto, aunque ya la tienen también en el término “empresario”, los
agricultores, los constructores, los “productores aparentes” (oferentes de las
denominadas “marcas blancas”), etc., siempre que efectúen el mencionado tipo
de ofertas en el mercado10.
III.Objeto material, conducta típica y posibilidad de resultado en

el delito publicitario
III.1 Objeto material
El objeto material del delito del artículo 282, sobre el que ha de versar la
publicidad, se define genéricamente como “productos y servicios”.
Simplemente basta con afirmar que, con carácter general, se trata de abarcar
a cualquier bien o servicio susceptible de ser ofrecido en el mercado. Se ha
criticado11 la amplitud del objeto material de este delito, ya que de entrada
7
Cfr. CARRASCO ANDRINO, M.M., La publicidad engañosa y el Derecho penal (una aproximación al tipo del artículo 282
del CP), Ediciones Revista General del Derecho, Valencia 2000, p. 94.
8
Vid. CARRASCO ANDRINO, La publicidad, pp. 94-95; PUENTE ABA, Delitos, p. 362.
9
Cfr. PUENTE ABA, Delitos, p. 634; MAPELLI CAFFARENA, El delito, p. 58 .
10
A favor de esta interpretación amplia CARRASCO ANDRINO, La publicidad, p. 93; PUENTE ABA, Delitos, p. 365.
11
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia
2005, p. 246.

permitiría integrar en el ámbito típico a cualquier información inveraz,

independientemente de la clase de producto o servicio publicitados y de las
concretas características que resulten falseadas. Si bien esto es cierto, debe tenerse
presente que el Código penal no castiga simplemente la emisión de publicidad
falsa, sino que se exige que tal publicidad pueda perjudicar gravemente a los
consumidores; como se verá más adelante, es fácil deducir que no cualquier
mensaje publicitario falso será idóneo para causar un daño grave, sino que tal
aptitud sólo se podrá predicar de la publicidad relativa a ciertas características de
determinados productos y servicios.
III. 2. Conducta típica
Antes de proceder al análisis de la conducta constitutiva de delito publicitario,debe

puntualizarse que, según indica el propio Código penal, ha de verificarse en las
“ofertas o publicidad” de productos o servicios. Por lo tanto, se parte de un amplio
concepto de comunicación publicitaria, cuya esencia es la existencia de una
promoción directa o indirecta a la contratación de bienes o servicios; de este modo,
no sólo se abarcan los clásicos mensajes publicitarios difundidos a través de los
medios de comunicación, sino también las comunicaciones que físicamente
acompañan la presentación de un bien o servicio, e incluso el propio etiquetado de
un producto12. Cabe recordar (puesto que ha sido objeto de alguna resolución
judicial)13 que no cabe considerar publicidad a las comunicaciones efectuadas en el
desarrollo de las relaciones contractuales entre las dos partes de un contrato; si
existe engaño, cabrá apreciar un delito de estafa o una mera responsabilidad civil.
La conducta constitutiva de delito publicitario aparece definida en el Código penal

con las expresiones “hacer alegaciones falsas” y “manifestar características
inciertas”; en suma, se sancionan los mensajes falsos, inciertos, lo cual equivale a
exigir una discordancia real y objetiva entre lo manifestado en la publicidad y la
realidad del bien o servicio ofertados14.
12
Realmente, la noción de publicidad en el ámbito mercantil es asimismo amplia, según se desprende de la propia definición
ofrecida por el art. 2 de la Ley general de publicidad. Vid. sobre esto PUENTE ABA, pp. 289 y ss, y bibliografía citada; vid.
también PORTERO HENARES, M., El delito publicitario en el Código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pp. 297 y
ss; SIERRA LÓPEZ, M.V., Análisis jurídico – penal de la publicidad engañosa en Internet, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pp.
146 y ss.
13
Vid. en esta línea el AAP Guadalajara 88/2002. Cabe citar la SAP Málaga 180/2000, que absuelve de un delito publicitario
por considerar que la información suministrada era veraz; independientemente de la falta o no de veracidad, ya no cabría
apreciar este delito porque realmente se trataba de una negociación entre las dos partes de un contrato. Habría que
constatar, en todo caso, si al margen de las relaciones contractuales concretas existió algún tipo de publicidad al respecto.
Un supuesto similar se encuentra en el AAP Burgos 20-4-1999 (vid. PUENTE ABA, “Comentario a las primeras sentencias
que estudian la aplicación del delito de publicidad falsa (art. 282 del CP)”, Revista de Derecho penal y criminología de la
UNED, nº 14, 2004, p. 329).
En este punto cabe citar la SAP Toledo 34/2000 (confirmada por la STS 1456/2002), en un caso de venta de piensos de
calidad inferior a la afirmada por el suministrador: el Tribunal absuelve de un delito publicitario afirmando sin más que no
aprecia la idoneidad del mensaje para perjudicar a los consumidores, y que por este motivo ya no entra a analizar si los
mensajes contenidos en el etiquetado de los piensos eran o no veraces. No obstante, este último dato era sin duda
relevante: si el etiquetado era correcto, ya no habría que entrar a analizar la posible comisión de un delito publicitario, sino
que se trataría sólo de examinar la veracidad en las relaciones contractuales entre vendedor y comprador, lo cual sólo
podría desembocar a lo sumo en un delito de estafa o en una responsabilidad contractual; si el etiquetado era inveraz, sí
podría entrarse a debatir (a mayores de la posible responsabilidad por estafa o por dolo contractual) la posible comisión
de un delito publicitario. Vid. sobre esto PUENTE ABA,“Comentario”, pp. 328-330.
14
Vid. PUENTE ABA, Delitos, p. 326; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte especial, p. 249; SIERRA LÓPEZ, Análisis, pp. 156-157;
CARRASCO ANDRINO, La publicidad, p. 103; MORENO Y BRAVO, E., El delito de publicidad falsa, Bosch, Barcelona 2001, p. 121;
SÁNCHEZ GARCÍA, El nuevo, m. 567.
Aquí tenemos una primera línea de distinción entre el delito publicitario y las
infracciones no penales en materia de publicidad: sólo se integrará en el
ámbito del delito la publicidad objetivamente falsa, quedando para su
represión mediante las leyes civiles o mercantiles la denominada “publicidad
engañosa”. Es frecuente, en el ámbito de las ofertas publicitarias, recurrir a
determinado tipo de mensajes que, sin faltar objetivamente a la verdad, se
expresan de tal modo que inducen a error al consumidor, quien finalmente
obtiene una imagen del producto o servicio disconforme con la realidad. Si tal
error no deriva de una falsedad objetiva del mensaje, sino de una expresión
tergiversada que provoca esa confusión, estaremos ante la citada publicidad
engañosa, que aparece sancionada en leyes no penales como las citadas Ley
general para la defensa de consumidores y usuarios (art. 8), Ley general de
publicidad (art. 4), y Ley de competencia desleal (art. 7).
Debe tenerse en cuenta que fuera del ámbito de la publicidad falsa se

encuentran las exageraciones publicitarias, que por lo tanto nunca podrán
integrar un delito publicitario15. La doctrina mercantilista16, que ha tratado
detenidamente este tema, considera que las exageraciones parten de un
núcleo esencial verdadero, que se acompaña por unas declaraciones que
exaltan las cualidades del producto de manera tal que no resultan creíbles en
absoluto. El problema, sin duda, radica en determinar cuándo una alegación
publicitaria constituye una exageración lícita, y cuándo pasa este límite
llegando a constituir un mensaje publicitario falso. Obviamente, la
admisibilidad de las exageraciones publicitarias no será igual en todos los
ámbitos del mercado; por este motivo, se han ido configurando una serie de
criterios que determinan la licitud de estas exageraciones17: básicamente,
habrá que atender al concreto producto o servicio anunciados, a la forma de
configuración del mensaje, a las características del anunciante, al círculo de
consumidores destinatarios del mensaje, y al medio por el que se difunde la
publicidad. Así, por ejemplo, será admisible la exageración en relación con
determinados productos de hogar, pero no con respecto a ordenadores ni a
productos bancarios; asimismo, tendrá mayor cabida una exageración en
mensajes más generales o de tono predominantemente humorístico.
Al referirnos a la publicidad objetivamente falsa, nos estamos centrando en la

emisión de mensajes inveraces; sin embargo, cabe plantearse también si es
posible apreciar el delito publicitario cuando se ocultan determinadas
características de un bien o servicio, es decir, qué relevancia tienen las
omisiones en este ámbito. Con carácter general, los anunciantes no están
15
Vid. CARRASCO ANDRINO, cit., p. 107; MUÑAGORRI LAGUÍA, I., La protección penal de los consumidores frente a la
publicidad engañosa, Comares, Granada 1998, p. 99; GÓMEZ RIVERO, M.C., “Hacia una nueva interpretación del delito
publicitario”, La Ley, 1997-4, p. 1233; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., “El delito publicitario”, Actualidad Penal, 1997-2, m.
1112.
16
Vid. sobre este tema LEMA DEVESA, C., La publicidad de tono excluyente, Fundación Pedro Barrié de la Maza, Madrid
1980, pp. 112-114; FERNÁNDEZ NOVOA, C., “La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad”, en
Estudios sobre Derecho de la publicidad (Fernández Novoa, C.), Santiago de Compostela 1989, pp. 174 y ss.
17
Vid. aplicando estos parámetros ofrecidos por la doctrina mercantilista en el ámbito del art. 282 del Código penal,
CARRASCO ANDRINO, cit., pp. 107-108; PUENTE ABA, Delitos, pp. 338 y ss.

obligados a aportar una determinada dosis de información cuando

ofertan sus productos o servicios, sino que obviamente cada uno
indicará, en su publicidad, aquellos datos que estime oportunos en
relación con su oferta. Cierto es que, en algunos ámbitos, existe
normativa específica que obliga a incluir ciertas menciones en la
publicidad de determinados productos o servicios: así, por ejemplo, en
relación con los medicamentos y con productos sanitarios18. Sin embargo,
la omisión de tal deber implicará, en todo caso, el surgimiento de una
responsabilidad de carácter administrativo, pero no equivale
automáticamente a la comisión de un delito de publicidad falsa: el
Código penal no exige sólo la falsedad del mensaje (que podría
deducirse del silencio de unas menciones obligatorias), sino que se exige
una posibilidad de grave perjuicio para los consumidores, y ello puede
que no se derive de la citada omisión.
En vista de la anterior situación, apenas existirían supuestos en que el

anunciante tuviera una posición de garante, cuya vulneración y
consiguiente omisión de información pudiese considerarse equivalente a
la comisión de un delito publicitario. De todas formas, esto no quiere
decir que la omisión de determinados datos en la publicidad de un bien
o servicio resulte absolutamente irrelevante: realmente, la veracidad o
inveracidad ha de predicarse del mensaje globalmente considerado, y
por lo tanto habrá que comprobar si la publicidad emitida, integrada por
sus afirmaciones y sus silencios, ofrece una imagen objetivamente falsa
del bien o servicio ofrecidos; en otras palabras, debe examinarse si los
datos omitidos tienen tal relevancia que el bien o servicio presentados
son objetivamente distintos de lo existente en la realidad . Ciertamente
será difícil concretar en qué casos la omisión de datos será tan
significativa que haga el mensaje objetivamente falso. Todo dependerá
del caso concreto, que habrá de valorarse fundamentalmente
atendiendo a dos parámetros básicos: la esencialidad de las
informaciones silenciadas, y la relación entre estos datos omitidos y los
manifestados efectivamente, es decir, deberá examinarse si su mención
era necesaria porque limitaban o matizaban significativamente las
informaciones ofrecidas20.
18
La propia doctrina mercantilista niega la existencia de un deber general de información a cargo del anunciante; vid.
LEMA DEVESA, C., “La publicidad engañosa en el moderno Derecho español”, La Ley, 1995-2, p. 874; FERNÁNDEZ
NOVOA, C.,“La regulación de la publicidad engañosa y desleal en la CEE”, en Estudios de Derecho de la publicidad, cit.,
p. 274; TATO PLAZA, A., “Primeras aproximaciones de la jurisprudencia española a la figura de la publicidad engañosa
por omisión: el caso Barclays”, Revista General del Derecho, 1996, nº 625-626, p. 11753-11754. Adoptan la misma
posición, en el ámbito penal, MAPELLI CAFFARENA, cit., p. 71; HERNÁNDEZ PLASENCIA, cit., m. 1114. Vid. por ejemplo el
R.D. 1599/1997, sobre productos cosméticos, y el R.D. 414/1996, sobre productos sanitarios, como ejemplos de normas
en las que se establece la obligatoriedad de algunas informaciones mínimas en relación con el etiquetado y la
publicidad de determinados productos.
19
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte especial, p. 250; PORTERO HENARES, cit., p. 342; SIERRA LÓPEZ, cit., p. 161; MORENO
Y BRAVO, cit., p. 126; CARRASCO ANDRINO, cit., pp. 119-120; MAPELLI CAFFARENA, cit., p. 71; MUÑAGORRI LAGUÍA, cit.,
pp. 107-108; PUENTE ABA, Delitos, p. 345.
20
Vid. PUENTE ABA, Delitos, p. 350.

III. 3 Aptitud para causar un perjuicio grave y manifiesto
El Código penal no sanciona sin más la publicidad objetivamente falsa, sino

que exige que tal publicidad pueda causar un perjuicio grave y manifiesto a
los consumidores. Estamos, por lo tanto, ante uno de los denominados delitos
de aptitud o peligro hipotético: se exige la posibilidad de verificar un
resultado de peligro, de tal modo que en cada caso habrá que demostrar que
ha sido posible un contacto entre la publicidad falsa y el patrimonio o libertad
de disposición económica de los consumidores21. Realmente no cabe hablar de
tal aptitud para causar un daño si la falsedad objetiva no es capaz de engañar
a los consumidores. Por consiguiente, no cualquier falsedad constituirá un
delito publicitario; es evidente que si no resulta creíble, no incitará de forma
efectiva al consumo y no supondrá un peligro para los intereses patrimoniales
de los consumidores.
Esta obvia restricción en la aplicación del tipo penal tropieza con la evidente
dificultad de valorar cuándo un mensaje objetivamente falso no resulta
creíble a sus destinatarios. No quedará más remedio que efectuar una
valoración en cada supuesto concreto, y en todo caso partiendo del
“consumidor medio” en el específico sector al que va referido la publicidad. El
término “consumidor medio” designa a aquella persona que capta el mensaje
publicitario de forma más o menos despreocupada, sin reflexionar de forma
excesiva sobre él; no se trata de proteger al consumidor absolutamente
despreocupado, pero tampoco de exigirle una diligencia insuperable22.
Obviamente, los perfiles del consumidor medio cambiarán en función del
concreto bien o servicio al que se refiere la publicidad, y asimismo del círculo
más o menos amplio al que vaya dirigida; así, por ejemplo, el consumidor
medio será más atento e informado si se trata de productos o servicios
técnicos propios de una actividad profesional, y será más irreflexivo si
estamos ante productos de uso cotidiano o si los destinatarios de la
publicidad son un colectivo especialmente vulnerable (v.gr. enfermos). Se
trata de una valoración que en cada caso concreto deberán efectuar los
Tribunales23..
De este contacto posible entre los mensajes publicitarios y sus destinatarios

debería poder derivarse un perjuicio económico de carácter grave y
manifiesto. Se pretende castigar penalmente no cualquier publicidad falsa a
la que puedan acceder los consumidores, sino sólo aquella que, si mueve a la
adquisición del bien o servicio anunciados, puede provocar perjuicios
patrimoniales de una considerable entidad.
Debemos recordar que el delito publicitario no exige la producción de ningún

daño patrimonial, se incrimina sin más una conducta peligrosa para los
21
22
Vid. PUENTE ABA, Delitos, p.p. 328 y ss, y bibliografía citada.
23
Cfr. CARRASCO ANDRINO, cit., p. 109; SÁNCHEZ GARCÍA, cit., m. 569; SIERRA LÓPEZ, cit.,

intereses patrimoniales de los consumidores. Puede afirmarse que casi en

la totalidad de los supuestos en que se analice la posible verificación de un
delito publicitario, ya se habrán producido perjuicios patrimoniales para
algún consumidor; sin embargo, de lo que se trata es de comprobar si la
publicidad es capaz de producir perjuicios graves y manifiestos, en
referencia al colectivo genérico de los consumidores. Por lo tanto, deberían
tenerse en cuenta, entre otros posibles criterios, los siguientes: número de
potenciales pejudicados a consecuencia de la publicidad, disponibilidad
económica de los sujetos afectados, coste del producto o servicio ofrecido,
grado de expansión del mensaje publicitario, e importancia del propio bien
o servicio o de las características sobre las que versa la falsedad24. De
hecho, criterios como los apuntados son los que baraja alguna de las
escasas sentencias condenatorias en este ámbito, como la SAP Ciudad Real
218/2002; y asimismo tales circunstancias se pueden identificar, si bien no
figuran indicadas de forma explícita, en otras resoluciones de condena
como la SAP Granada 383/200225.
En este ámbito cabría discutir, por último, si se puede apreciar la

posibilidad de causar un perjuicio grave y manifiesto en aquellos casos en
que, a pesar de existir un mensaje publicitario falso, siempre va a ser
necesario un contacto entre consumidor y oferente antes de proceder a la
definitiva adquisición del bien o servicio, de tal modo que en esa
comunicación previa quedan aclaradas las características correctas de la
oferta. Aun a pesar de la necesariedad de esta toma de contacto, lo cierto
es que subsiste la indeterminación de si el anunciante expondrá
verazmente su oferta o seguirá manteniendo la falsedad publicitaria. Por
lo tanto, habrá que analizar el caso concreto y solamente excluir la aptitud
para perjudicar cuando resulte indubitado que, antes de cualquier
adquisición del bien o servicio ofrecidos, se aclaran las menciones falsas
contenidas en la publicidad. Este sería el caso, por ejemplo, de la SAP
Barcelona 828/2001, en el que ya no se entró a valorar la aplicación del
delito publicitario por no estar vigente en el momento de los hechos. Se
trataba de una empresa de venta de vehículos que en su publicidad
prometía, a los adquirentes potenciales de sus automóviles, unos
importantes beneficios trabajando como transportistas. Cuando algún
interesado acudía a la sede de la empresa, ya constataba que allí
simplemente se vendían vehículos, y que los vendedores únicamente
ponían en contacto a los compradores con empresas para las que sí podían
24
Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 354 y ss, y bibliografía citada.
25
Vid. PUENTE ABA, “Comentario”, pp. 316-319, 327. En cambio, en otros supuestos en que sí se verifican algunos de los
parámetros expuestos, el Tribunal decreta la absolución por delito publicitario. Así lo hace, por ejemplo, la SAP
Granada 228/2000 (confirmada por STS 774/2002), en un caso de venta de mezclas de licores que eran embotellados
como licores puros de superior calidad: absuelve por este delito al considerar que no se ve afectada la generalidad de
los consumidores, a pesar de que se constata la amplia difusión del producto con el etiquetado falso, la importancia
de la característica falseada (composición y calidad), y la posible afectación a la salud derivada del consumo de este
producto (op. cit., pp. 325-327). Por el contrario, puede considerarse correcta la absolución por delito publicitario
efectuada por la SAP Burgos 15/2005, ya que en este supuesto el mensaje sólo iba dirigido a los miembros de una
cofradía, que además podían haber conocido por otras vías los datos correctos.

trabajar como transportistas26. Caso contrario sería el enjuiciado por la SAP

Barcelona 21-7-2004, también en relación con una empresa de venta de
vehículos que falsamente anunciaba que asimismo era una empresa de
transporte: en este caso, cuando los interesados acudían a la sede de la
empresa, sus titulares ofrecían al comprador del vehículo un contrato como
transportista, ocultando que sólo podían ofrecer contactos con auténticas
empresas de transporte. En este caso el Tribunal condenó por la comisión de
un delito de estafa, y asimismo habría podido condenar por delito
publicitario, puesto que aquí se constata la aptitud del mensaje falso para
perjudicar de forma grave y manifiesta a los consumidores.
IV. Tipo subjetivo

El Código penal castiga la comisión del delito publicitario de forma dolosa, no
incriminando la versión imprudente de esta figura delictiva27.
V. Consumación y tentativa
En este ámbito, el delito publicitario no presenta ninguna particularidad
especial, de modo que estará consumado cuando se verifiquen todos sus
elementos típicos: la emisión del mensaje objetivamente falso, y la constatación
de la posibilidad de un perjuicio grave y manifiesto para los patrimonios de los
consumidores.
No serán muy frecuentes los casos de tentativa, y se limitarán destacadamente a
aquellos supuestos en que la publicidad, por causas ajenas a su autor, no ha
llegado a ser emitida al público. No obstante, también sería imaginable una
tentativa en la hipótesis de que la publicidad falsa fuese difundida, pero aún no
se ha verificado ese posible peligro para el patrimonio de los consumidores: así
ocurriría, por ejemplo, si la publicidad sólo ha sido accesible a un reducido
número de sujetos, sin que se pueda verificar todavía la posibilidad de causar un
daño grave y manifiesto: este fue precisamente el argumento utilizado por la
SAP La Rioja 17/2003 para condenar por un delito publicitario en grado de
tentativa28.
26
Vid. PUENTE ABA,“Comentario”, pp. 319-320. Esta sentencia también absolvió a los acusados del delito de estafa; como
se deduce de los hechos expuestos, los perjuicios sufridos por algunos de los clientes no fueron debidos al engaño
publicitario, sino a la mala fortuna en el ejercicio de su profesión como transportista (op. cit., pp. 308-310).
27
Vid. sobre cuestiones relativas al tipo subjetivo, por ejemplo a la prueba del dolo del autor, a la admisibilidad del dolo
eventual, y a los casos de error en el autor del delito, PUENTE ABA, Delitos, pp. 366 y ss; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte
especial, p. 254
28
Vid. al respecto MAPELLI CAFFARENA, cit., pp. 87-88; MORENO Y BRAVO, cit., pp. 131-132; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte
especial, pp. 254-255; CARRASCO ANDRINO, cit., p. 119; PUENTE ABA, Delitos, pp. 376 y ss. Vid. sobre la sentencia citada
PUENTE ABA, “Comentario”, p. 323-325.

VI. Autoría y participación

VI.1 La responsabilidad de las agencias publicitarias
Si bien el Código penal señala como sujeto activo del delito a los fabricantes o
comerciantes, lo cierto es que frecuentemente ellos mismos no elaboran la
publicidad de sus productos o servicios, sino que encargan esta tarea a agencias
de publicidad.
Obviamente, cuando las agencias elaboren la publicidad con base en los datos
falsos proporcionados por el anunciante, desconociendo tal situación, serán
meros instrumentos en manos del fabricante o comerciante, quien será el único
autor del delito publicitario29. El problema se plantea cuando son las propias
agencias quienes conscientemente desarrollan esta actividad publicitaria de
carácter delictivo, lo cual ocurrirá generalmente en connivencia con el propio
anunciante, siendo difícilmente imaginable la ejecución de este
comportamiento por la agencia con absoluto desconocimiento de quien encarga
la publicidad. La solución viene dada por el artículo 31 del Código penal, que
establece que quien actúe “en nombre o representación legal o voluntaria de
otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera
para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. Este precepto está
configurado precisamente para, en el ámbito de los delitos especiales, transmitir
la responsabilidad penal al individuo que realiza la conducta típica, sin poseer las
especiales cualidades requeridas al sujeto activo, pero asumiendo exactamente
las específicas funciones de este sujeto cualificado.
Se regula así el denominado “actuar en lugar de otro”, que fundamenta la

atribución de responsabilidad a quien realiza una actividad en nombre o en
representación de otro; así, si la actuación del representante es materialmente
idéntica a la del representado, no habrá obstáculo para atribuir al primero la
misma responsabilidad (penal) que al segundo. Habrá que identificar el
fundamento material de la restricción del sujeto activo en los delitos especiales,
y posteriormente comprobar si está presente en la actuación desarrollada por
quien se encuentra en su lugar30.
En este caso, dado que la actividad publicitaria estará vinculada a quienes

ofrecen bienes o productos en el mercado, el legislador ha restringido el círculo
de sujetos activos a los fabricantes o comerciantes: son ellos, realmente, quienes
29
Cfr. PUENTE ABA, Delitos, pp. 382-385; CUGAT MAURI, M., “La protección de intereses colectivos: el caso del delito
publicitario”, en El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz
(Quintero Olivares / Morales Prats, coord.), Aranzadi 2001, p. 1187.
30
Vid. sobre esta institución del “actuar en lugar de otro” y sobre el artículo 31 del Código penal, GRACIA MARTÍN, L., El
actuar en lugar de otro en Derecho penal, Zaragoza 1986, pp. 305 y 357; SILVA SÁNCHEZ, J.M., “El actuar en lugar de
otro (artículo 31) en el nuevo Código penal”, en Estudios de Derecho penal (Silva Sánchez, J.M.), Grijley, Lima 2000, pp.
137-138; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte general, pp. 516 y ss.

están en posición de afectar a los intereses patrimoniales de los consumidores en

el desarrollo de la actividad publicitaria. No obstante, con base en el artículo 31 será
posible atribuir responsabilidad penal a las agencias publicitarias, ya que realizan
materialmente la misma actividad que los fabricantes o comerciantes, que es anunciar
un bien o servicio en el mercado, y por consiguiente se sitúan en la misma posición que
permite la afectación al bien jurídico protegido, los intereses económicos de los
consumidores31.
VI. 2 La responsabilidad penal cuando el autor es una persona jurídica
Hasta el momento, se ha hablado con carácter genérico de los fabricantes o

comerciantes como autores del delito publicitario; hay que tener en cuenta que lo
habitual será que estemos ante personas jurídicas, y por lo tanto será necesario
determinar á cuál de sus integrantes se le atribuye responsabilidad por la comisión de
este delito.
Al margen de las distintas modalidades de configuración de una persona jurídica,

puede afirmarse que en todas ellas existirá una persona u órgano director que la
representa y dirige su actividad, siendo el máximo responsable en la toma de
decisiones. Cuanto mayores dimensiones posea, más común será la división de
funciones entre sus integrantes, y ello implicará asimismo la aparición del fenómeno
de delegación de competencias. La delimitación de responsabilidades en estos casos
se puede reconducir a dos grandes opciones: los casos en que la persona u órgano
rector es quien toma las decisiones relativas a la promoción publicitaria; y los
supuestos en que existe una sección o departamento encargado específicamente de
esta actividad.
En los casos en que una única persona u órgano colegiado adopta todas las decisiones
finales, sólo a ella se le podrá atribuir responsabilidad penal, en el seno de la persona
jurídica, por la comisión del delito publicitario32.
No obstante, ciertamente lo más frecuente es que en el mercado operen personas

jurídicas de una envergadura considerable, y por ello necesariamente cuentan con
departamentos dotados de una cierta autonomía decisoria, por ejemplo en relación
con la elaboración de la publicidad.En estos supuestos,será fundamental determinar
si la dirección de la persona jurídica debe dar el “visto bueno” al trabajo del
departamento de publicidad y, consecuentemente, tomar la decisión final en
torno a la emisión de la publicidad elaborada por sus subordinados. Siendo
31
Cuando las agencias publicitarias ejecutan este comportamiento, generalmente nos encontraremos con una
cooperación entre los anunciantes y las agencias, es decir, un acuerdo conjunto de elaborar y difundir el mensaje falso.
Como se ha visto, en virtud del artículo 31 del Código penal será posible considerar a las agencias como autoras del
delito publicitario, conjuntamente con los propios anunciantes: si ambos determinan conjuntamente el desarrollo del
hecho delictivo, serán considerados coautores. No obstante, quizás lo más frecuente será que la idea rectora de la
actividad delictiva provenga del fabricante o comerciante, y que facilite a la agencia los datos precisos y las
instrucciones sobre cómo elaborar la publicidad delictiva: en tal caso, será el empresario el único autor del delito, y la
agencia publicitaria, también en virtud del artículo 31, podrá ser considerada partícipe en este delito especial. Vid.
PUENTE ABA, Delitos, pp. 385 y ss, y bibliografía citada.
32
Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 397-398.

así, será esta persona u órgano directivo la verdadera autora del delito
publicitario, pues es quien realmente determina la verificación del hecho
delictivo, quien tiene el dominio sobre él; de todas formas, si los responsables
del departamento de publicidad colaboran consciente y voluntariamente con el
órgano directivo, podrán ser considerados cooperadores necesarios en el
delito33.
Podría ser posible, en el ejercicio de la libertad de configuración de la persona

jurídica, que la persona o departamento encargado de elaborar la publicidad
estuviese dotado de una autonomía tal que le correspondiese un absoluto
poder de decisión sobre la elaboración y la difusión de los mensajes
publicitarios. En este caso, de entrada, esta/s persona/s con este concreto
ámbito de responsabilidad serían responsables a título de autoría de la
comisión del delito publicitario34.
De todas formas, aun en estos supuestos en los que existe esta total autonomía
y no está prevista la subordinación a la decisión del órgano directivo, cabe
preguntarse si este último no va a tener cierto grado de responsabilidad por el
hecho de que una persona o departamento integrados en la persona jurídica
que dirige están cometiendo un hecho delictivo. Es decir, en estos casos de
delegación de competencias, en los que la dirección de la persona jurídica crea
distintos niveles de toma de decisiones autónomas en el marco de la
organización de la entidad, cabría afirmar que subsite una posición de garantía
inicial de la persona u órgano director que ha efectuado las delegaciones: por el
hecho de haber creado una organización para la producción y/o distribución de
bienes o servicios en el mercado, quien la dirige será responsable de controlar
que no se produzcan hechos lesivos en el desarrollo de esta actividad. Ello no
implica el deber de tomar todas las decisiones, ni la prohibición de delegar
competencias, sino que exige al menos el mantenimiento de un cierto control o
vigilancia sobre el curso general de la actividad desarrollada: en primer lugar, la
adecuada distribución de competencias (destacadamente, seleccionado a
delegados idóneos) y, en segundo lugar, una comunicación y vigilancia
elementales en relación con todos sus delegados, lo cual se manifestará, por
ejemplo, mediante un correcto suministro de información a sus subordinados,
o con un control periódico sobre el trabajo que desempeñan35. Nos hallamos
aquí ante una auténtica posición de garante del directivo, de tal modo que si la
infracción de los deberes a ella inherentes provoca la comisión del delito
publicitario por un subordinado, cabrá hablar de responsabilidad del directivo a
título de participación omisiva, siempre que su actuación hubiera servido para
impedir la verificación de este hecho delictivo36.
33
Ninguna responsabilidad tendrán los empleados que materialmente elaboran la publicidad siguiendo las órdenes de
los responsables del departamento o de los directivos de la persona jurídica, ya que no tienen ningún poder de
decisión sobre el hecho y simplemente constituyen meros instrumentos fungibles en el plan delictivo ejecutado por
sus superiores.
34
Cfr. PUENTE ABA, Delitos, p. 398.
35
Vid. sobre todo esto PUENTE ABA, Delitos, pp. 399 y ss, y bibliografía citada, destacadamente SILVA SÁNCHEZ, J.M.,
“Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”, en Empresa y delito en el nuevo Código penal,
CGPJ, Madrid 1997, pp. 14-15.
36
Vid. PUENTE ABA, Delitos, cit., pp. 402-403, y bibliografía citada.

VII.Concursos de delitos: relación del delito publicitario con otras

figuras delictivas
VII.1 Delito publicitario y estafa
Puede afirmarse que, en la gran mayoría de los casos en que se detecte la

comisión de un delito publicitario, se habrán producido ya uno o varios delitos
de estafa; es decir, más de un destinatario de la publicidad habrá sido víctima
del engaño publicitario y habrá ya pagado por un bien o servicio que no posee
las características ofertadas o que, incluso, ni siquiera le es entregado. Surge
entonces el siguiente interrogante: si se verifican todos los elementos de la
estafa, ¿se aplica solamente el tipo penal de estafa (una o varias estafas, en
función de los sujetos afectados), o cabe apreciar un concurso entre la/s
estafa/s verificada/s y el delito publicitario?
La solución correcta implica apreciar un concurso de delitos entre ambas

figuras delictivas, ya que en esta situación hay dos bienes jurídicos afectados:
el interés del colectivo global de consumidores en el mantenimiento de la
veracidad publicitaria (como precisión de los intereses económicos genéricos
de los consumidores) y el patrimonio individual de los concretos sujetos
afectados; así, sólo con la aplicación de ambos delitos se sancionaría
correctamente la vulneración de estos dos bienes jurídicos. Si sólo se aplica el
delito de estafa, castigando de este modo las lesiones patrimoniales
individualizadas a cada consumidor concreto, no se recoge todo el desvalor
del hecho: el mensaje publicitario falso, además de haber causado esos daños
económicos concretos, supone asimismo un peligro para los patrimonios de
todos los demás integrantes del colectivo de consumidores37.
No obstante, debe tenerse presente que ambas figuras delictivas no tienen

por qué concurrir de forma conjunta en todos los casos; habrá que comprobar
cuidadosamente si se verifican todos sus elementos típicos. Este sería el caso
enjuiciado en la SAP Granada 383/2002, en el que se condenó a los acusados
por delito publicitario y se les absolvió de un delito de estafa, en un caso de
promoción publicitaria de una escuela de turismo, que ofrecía falsamente un
título homologado por una Universidad británica. El Tribunal entendió que se
verificaba aquí un delito publicitario porque había datos falsos en la
publicidad (la escuela de turismo no tenía firmado ningún convenio con
ninguna Universidad), y este mensaje se juzgó idóneo para causar un grave
perjuicio a los consumidores. En cambio, se entendió que las posibles
responsabilidades de cara a los alumnos matriculados en la escuela sólo eran
de carácter civil, puesto que el “engaño bastante” propio de la estafa, que
37
Vid. sobre la admisibilidad de esta situación concursal, generalmente reconocida en la doctrina, PUENTE ABA, Delitos,
pp. 419 y ss, y bibliografía citada; vid. también GALLEGO SOLER, J.I., “Algunas cuestiones político – criminales sobre la
eficacia de la protección penal de los consumidores”, en La política criminal en Europa (Mir Puig / Corcoy Bidasolo, dir.),
Atelier, Barcelona 2004, p. 233, nota 44; PORTERO HENARES, cit., pp. 413-414; SIERRA LÓPEZ, cit., p. 206. Por los motivos
expuestos, no puede entenderse que el delito de estafa absorba al de publicidad falsa, tal y como considera la SAP
Barcelona 21-7-2004.

presupone la existencia de unas maniobras engañosas de especial

significación, no se consideró acreditado principalmente con base en la
escasa credibilidad de los alumnos afectados, que manifestaban no saber o
recordar nada sobre el controvertido proceso de homologación. Analizando
con profundidad este supuesto, puede afirmarse que no cabía apreciar el
delito de estafa porque el resultado de daño patrimonial no podía imputarse
objetivamente a la conducta de falsedad: al emitir la publicidad falsa no era
objetivamente previsible que de ella desembocara un daño económico,
puesto que (según se indica en los hechos probados) en ese momento nada
hacía sospechar la frustración repentina del proceso de homologación. Ello no
es óbice para la apreciación del delito publicitario, ya que puede imputarse su
ejecución a título de dolo eventual: sus autores eran conscientes de la
peligrosidad de su conducta (en el momento en que anunciaban su oferta
sabían que su mensaje no se adecuaba a la realidad), si bien debido al
desconocimiento de una circunstancia futura (la frustración del proceso de
homologación), no eran plenamente conscientes de la posibilidad del peligro
para los intereses de los consumidores38.
Una solución semejante recibió un supuesto de hecho que, si bien presentaba

algunas similitudes con el anterior, asimismo contaba con ciertas
particularidades que lo hacían merecedor de una respuesta distinta (STS
113/2004). Se trataba de un caso de publicidad de una academia, que al
ofertar un curso de formación jurídica para la Oficina de Armonización del
Mercado Interior lo hacía afirmando expresamente “oposiciones para la
Unión Europea” o “trabaja para la Unión Europea”. Los mismos argumentos
que en el caso anterior sirven para afirmar la existencia del delito publicitario;
de hecho, la STS 113/2004 así lo consideraba, si bien no pudo condenar por
esta infracción debido a cuestiones procesales. En cambio, la diferencia con el
caso anterior se halla en la posibilidad de apreciar el delito de estafa. El TS
absuelve al condenado en la sentencia de instancia por este delito,
entendiendo que los anunciantes sólo reconocían la futura convocatoria de
oposiciones para la Unión Europea, cuestión que por otra parte podría haber
sido fácilmente comprobable por quienes se matriculaban en la academia.
Sin embargo, la lectura de los hechos probados no concuerda con la primera
de las argumentaciones del Tribunal: cierto es que la publicidad afirmaba que
la convocatoria sería en el futuro, pero se partía de la existencia de tales
oposiciones, afirmación esta que sin duda es falsa, sobre todo si tenemos en
cuenta que también se declara como probado que la citada Oficina de
Armonización del Mercado Interior nunca había convocado oposiciones para
proveerse de personal. Cuestión distinta es la posibilidad de negar la
concurrencia del delito de estafa con base en la ausencia de los mínimos
deberes de autoprotección de la víctima39; en cualquier caso, sería discutible
38
Vid. sobre esta sentencia PUENTE ABA,“Comentario”, pp. 300 y ss. Vid. sobre la admisibilidad del dolo eventual en este
delito PUENTE ABA, Delitos, pp. 373-374; vid. en general sobre el dolo eventual en los delitos económicos; MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ, Parte general, p. 383.
39
Así lo pone de relieve PASTOR MUÑOZ, N., La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons
2004, p. 282.

en este supuesto la exigencia de esta especial diligencia, ya que tampoco cabe

considerar negligente la confianza en una academia de preparación de
oposiciones.
VII.2 Delito publicitario y delitos contra la propiedad intelectual
En este supuesto, quizás resulta más clara la diversidad de bienes jurídicos

protegidos: los intereses económicos de los consumidores en el primer supuesto, y
los derechos de propiedad industrial en el segundo. Será posible verificar
conjuntamente la comisión de estos delitos40, tal y como hace, por ejemplo, la SAP
La Rioja 17/2003, en un caso de ofrecimiento al público de botellas de vino
designadas con una denominación de origen que no les correspondía41.
VII.3 Delito publicitario y delitos contra la salud pública
Cuando la inveracidad publicitaria afecta a aspectos relativos a la salud de los

consumidores, es evidente que se vulneran dos intereses propios de este
colectivo: los intereses económicos y la salud. El artículo 282 del Código penal
sólo pretende sancionar los atentados contra los intereses económicos de los
consumidores, sin abarcar los posibles riesgos para la salud derivados de
algunas inveracidades publicitarias. Por lo tanto, cuando se verifique este
peligro para la salud, habrá que recurrir a los denominados delitos contra la
salud pública, regulados en los artículos 359 y siguientes del Código penal,
que sancionan con carácter general determinadas conductas relacionadas
con la oferta y distribución de medicamentos y sustancias alimenticias en el
mercado, que supongan un peligro para la salud de los potenciales
adquirentes.
Al examinar estas últimas figuras delictivas, vemos que prevén una pena
notablemente superior a la establecida en el artículo 282 del Código penal;
por consiguiente, cuando la inveracidad publicitaria recaiga exactamente
sobre los productos que constituyen el objeto material propio de los delitos
contra la salud pública, bastará con aplicar estos últimos tipos penales, sin
necesidad de apreciar un concurso de delitos entre alguno de ellos y el delito
publicitario. Lógicamente, el peligro para la salud derivado de la publicidad u
ofrecimiento en el mercado de productos dañinos, conlleva implícitamente el
40
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte especial, p. 257; CARRASCO ANDRINO, cit., p. 132; MORENO Y BRAVO, cit., p. 133;
PORTERO HENARES, cit., p. 410; SIERRA LÓPEZ, cit., p. 207; PUENTE ABA, Delitos, pp. 436-438.
41
Esta sentencia fue posteriormente revocada por la STS 357/2004, que anula la condena por delito publicitario; no
obstante, tal decisión no fue motivada por la imposibilidad de apreciar un concurso entre el delito contra la propiedad
industrial y el delito publicitario, sino porque el TS consideraba que este último ya quedaba absorbido por la estafa
concurrente en los hechos. Dada la diversidad de bienes jurídicos protegidos en el delito publicitario y en los delitos
contra la propiedad industrial, hubiera sido posible apreciar esta situación concursal en el caso enjuiciado por la
sentencia del Juzgado de lo penal nº 23 de Madrid 19/2001, en el que un individuo ofrecía sus servicios de
intermediación financiera a través de una página web en la que mencionaba una marca de un conocido grupo
empresarial del mismo ramo (el Tribunal entendió que la condena por delito contra la propiedad industrial ya
abarcaba completamente el desvalor del hecho); vid. PUENTE ABA, “Comentario”, pp. 321-323.

peligro para los intereses económicos de los potenciales adquirentes: se está

ofertando en el mercado, a cambio de un precio, un bien nocivo para la salud42.
Puede ocurrir, no obstante, que además de mentir sobre los concretos aspectos
relacionados con la salud a los que explícitamente se refieren los delitos contra
la salud pública, la publicidad contenga otros datos falsos relativos a otras
cuestiones, o incluso relativos a cuestiones que afectan a la salud pero que no
aparecen previstas en la descripción típica de los artículos 359 y siguientes. En
tales supuestos, la aplicación única del correspondiente delito contra la salud
pública no abarcaría todo el desvalor del hecho, y por consiguiente debería
apreciarse un concurso de delitos: se aplicará el delito contra la salud pública y,
cumulativamente, el delito publicitario, que abarcará la afectación de los
intereses económicos de los consumidores derivados de la falsedad relativa a
aspectos no recogidos en el tipo contra la salud pública43.
42
Vid. PUENTE ABA, Delitos, p. 429.
43
Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 430 y ss.


10. La protección patrimonial del consumidor a

través del delito de facturación fraudulenta
(art. 283 CP) ¿Un precepto superfluo?
Daniel Varona
Profesor Titular de Derecho Penal.
Universitat de Girona


10. La protección patrimonial del consumidor a

través del delito de facturación fraudulenta
(art. 283 CP) ¿Un precepto superfluo?
I. Introducción
El tipo penal del art. 283 del Código Penal (en adelante CP) fue introducido
en nuestro ordenamiento penal por el CP de 1995, y forma parte de los
preceptos específicamente dirigidos a la protección del consumidor (Título
XIII, Capítulo XI, sección 3ª: De los delitos relativos al mercado y a los
consumidores).
De una simple lectura del mismo puede ya desprenderse que este tipo penal
pretende proteger al consumidor frente a las acciones fraudulentas
realizadas por los comerciantes o empresarios que mediante la alteración o
manipulación de los aparatos automáticos que se utilizan para dispensar un
determinado producto se lucran indebidamente. Se trata, pues,
fundamentalmente, de un delito encaminado a la protección patrimonial del
consumidor frente a conductas engañosas o fraudulentas.
Sin embargo, existiendo ya el genérico delito de estafa (art. 248 y ss. CP) que
protege a las personas (obviamente también a los consumidores) frente a
aquellos engaños que redundan en un perjuicio económico, la cuestión
principal que plantea el delito de facturación fraudulenta en la práctica es su
coexistencia con dicho delito de estafa.
Como veremos, la escasa práctica jurisprudencial sobre este delito enseña

también que la relación entre los tipos penales de los arts. 248 y 283 CP es la
cuestión capital a la que ha de enfrentarse la figura de la facturación
fraudulenta.
II. El problema: Facturación Fraudulenta VS. Estafa

El delito de facturación fraudulenta, tal y como destaca la doctrina penal de
forma unánime, se estructura en torno a dos acciones, que deben estar
unidas por una relación de medio a fin y que cronológicamente deben
sucederse como sigue:
Primero: manipulación o alteración de los aparatos automáticos que

sirvan para medir los productos o servicios de que se trate (ejemplo,
surtidores de carburante, cuenta-pasos en cabinas telefónicas, etc.)
- La doctrina penal suele acoger aquí una interpretación amplia de la

referencia a los “aparatos automáticos”1. No habría delito, eso sí, en

supuestos de “lectura fraudulenta” de los datos (o introducción de datos
falsos en la máquina) o allí donde directamente no halla una acción
sobre los aparatos automáticos medidores (vid. PUENTE ABA, 2003:98).
Segundo: facturación de cantidades superiores por tales productos o servicios

(ejemplo, se facturan al cliente 10 litros de carburante cuando en realidad
fueron 9 litros y medio los efectivamente dispensados), debido precisamente a
la manipulación.
- Facturar se ha de entender, según la doctrina mayoritaria, igualmente

en sentido amplio, y por lo tanto abarcaría tanto formas en las que
efectivamente se extienda una factura al cliente, como también
aquellos supuestos en los que se presenta un ticket de compra o
cualquier otro documento que pretenda reflejar el precio a pagar. Es
más, para gran parte de la doctrina no es necesario siquiera que la
facturación tenga una plasmación documental (ejemplo,
“facturaciones” en cabinas telefónicas)2.
- “cantidades superiores”: de la mano de esta referencia típica, la doctrina

penal mayoritaria niega la comisión del delito en caso de engaño en la
“calidad” de la sustancia (ejemplo, se cobra por gasolina sin plomo de 98
octanos lo que en realidad es gasolina sin plomo de 95 octanos)3. Sin
embargo, a mi parecer, una posible vía para entender que,
efectivamente, las conductas que alteren la calidad del producto en
perjuicio del consumidor pueden dar lugar al delito de facturación
fraudulenta consistiría en interpretar que el término “cantidades”
contenido en el tipo penal se refiere, no al producto, sino a la
facturación, esto es, al dinero: lo que el tipo penal exigiría es que se
facture por más cantidad de dinero de la debida (esta interpretación
podría venir avalada por el hecho de que el art. 283 CP castiga a quienes
“facturen cantidades superiores” y no a los que “facturen por cantidades
superiores”)4.
1
Vid. por todos, PUENTE ABA (2003:93-94): “…constituyen objeto material de este delito toda clase de aparatos
contadores que miden el volumen de sustancias o energías como el agua, la electricidad, el gas o la gasolina; las
máquinas calculadoras de pesos, superficies o cantidades; y, en fin, cualquier aparato medidor de productos o
servicios: los contadores de teléfono, el servicio de acceso a una base de datos vía “modem”, las máquinas
expendedoras de bebidas, tabaco o cualesquiera otros productos, las fotocopiadoras o reproductoras de CD que
funcionan con monedas, etc.”.
2
Claramente en esta línea MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO (1996:179), MORENO y BRAVO (2005:329), MARTÍNEZ-
BUJÁN (1997:62, también 2005:263), SUAREZ GONZALEZ, (1998:546), PUENTE ABA (2003:101-102: “…debe interpretarse
lo más extensivamente posible el verbo “facturar”…De este modo, cabrían en el tipo los supuestos en que en vez de
una factura detallada hay una simple comunicación verbal, y también los casos ya citados en que se exige el pago
previamente a la recepción del producto o servicio”), BAUCELLS (2004:1043, que habla incluso de facturación “visual”).
3
Vid. así, BAJO/BACIGALUPO (2001:556), PUENTE ABA (2003:265); BAUCELLS (2004:1044), GONZÁLEZ RUS (2005:600),
MARTÍNEZ-BUJÁN (1997:65, 2005:265), MUÑOZ CONDE (2007:502)
4
En este sentido, MORENO y BRAVO (2005:329) consideran que “La facturación estará destinada a falsear el precio final
o la cantidad del producto suministrado”. Por otra parte, la doctrina penal mayoritaria sí está de acuerdo en que se
incluyen en el tipo penal las defraudaciones que afecten a la cantidad del producto (se altera el aparato automático
para que expenda una cantidad menor de producto que la que en realidad correspondería con el precio pagado, como
en el supuesto real del conocido como “fraude de las gasolineras”). Vid. sobre esta cuestión, PUENTE ABA (2003:103).

Como puede observarse, pues, el tipo se estructura a partir de una conducta

fraudulenta (claramente conducente al engaño) que desemboca en un acto
concreto: la facturación de una cantidad superior a la debida. Es esta particular
exigencia del tipo penal la que coloca a este tipo penal en la encrucijada con el
delito de estafa, pues en la gran mayoría de ocasiones (sobre todo si tenemos
presente que, normalmente, estas defraudaciones tendrán lugar en la adquisición
de productos que, debido a su escaso importe, no suelen abonarse de forma
aplazada), la comisión del tipo penal de facturación fraudulenta llevará consigo,
por definición, la paralela consumación de una estafa, al darse todos sus
elementos típicos característicos: engaño (manipulación de aparatos
automáticos), que causa un error en la persona (que cree haber adquirido cierta
cantidad de un producto cuando en realidad ésta es menor), debido al cual
efectúa un acto de disposición patrimonial (pago del producto o servicio) que
redunda en su perjuicio o en el de un tercero5.
Por tanto, sólo en casos excepcionales (aquellos en los que la facturación no

acarree todavía el perjuicio patrimonial por encontrarse el pago aplazado), la
conducta típica del art. 283 CP no implicará ya una estafa consumada6.
Esta es, efectivamente, la situación de hecho que recogen las únicas dos
sentencias de la jurisprudencia menor que (salvo error u omisión por mi parte) se
han publicado sobre este delito. En la primera de ellas (SAP Barcelona, 10-1-2000,
ARP 1999/4188) tras la alteración de los contadores de gasóleo se facturan y
cobran fraudulentamente determinadas cantidades de dinero. En la segunda (SAP
Madrid 4-12-2003, JUR 2004/137939), si bien no se detallan los hechos probados
puede inferirse que en todo caso se trata de un supuesto en el que se produjo un
efectivo perjuicio patrimonial7.
III.LA “SOLUCIÓN” al problema por parte de la doctrina penal

mayoritaria
El problema mencionado (la paralela consumación de los delitos de facturación
fraudulenta y estafa), la doctrina penal española ha pretendido solucionarlo de
forma absolutamente mayoritaria de la siguiente manera: considerando al art.
5
Así parecen entenderlo también SERRANO GÓMEZ / SERRANO MAILLO (2007:512):“Estamos [sc. en el caso del art. 283]
ante supuestos constitutivos de estafa, por lo que no era necesario haberlos tipificado en este lugar, aunque su
finalidad sea proteger a los consumidores (…) Para la consumación del delito (…) es necesario ocasionar un perjuicio
al consumidor con la utilización de los mismos”.
6
Esto lo reconoce claramente PUENTE ABA (2003:125: “…prácticamente siempre la consumación del delito de
facturación ilícita se producirá cuando ya se ha causado un efectivo perjuicio patrimonial, es decir, cuando ya se ha
consumado una estafa”), pero a mi entender no extrae las consecuencias que de ello derivan. Vid. también muy
claramente ALHAMBRA (2001:161: “es difícil que en la práctica se plantee una cuestión de consumación delictiva si no
se ha llegado a facturar ninguna cantidad y no se ha detectado dicho perjuicio al consumidor”, esta autora señala más
adelante, al referirse al concurso con la estafa, que existirá “en el caso de que quede acreditado que se ha causado un
perjuicio real y efectivo a los consumidores, lo cual ocurrirá prácticamente en todas las ocasiones ya que la
facturación, salvo en casos de laboratorio, llevará consigo la causación de dicho perjuicio”).
7
Pues lo que se discute en el caso es únicamente la cuantificación concreta de tal perjuicio.

283 CP como un delito de peligro que de acaecer el resultado lesivo (para el

patrimonio del consumidor) dará lugar a un concurso de delitos8 (aplicación conjunta)
entre éste y la estafa.
Sólo existe división de opiniones a la hora de calificar el concreto concurso de delitos,

pues para parte de la doctrina penal estamos ante un concurso ideal de delitos ,y para
otro sector ante un concurso real9.
Sin embargo, esta posible “solución”, aparentemente sencilla, debe afrontar, a mi

entender, un problema fundamental: si se configura al delito de facturación
fraudulenta como un delito de peligro, las reglas generales del concurso de delitos
deberían llevar a su absorción por la estafa, ya que estamos ante un caso típico de
progresión delictiva en el que el delito de lesión (estafa) parecería desplazar al delito
de peligro (facturación fraudulenta).
En otras palabras, no estaríamos ante un concurso de delitos sino de leyes, en el que

la propia dinámica comisiva llevaría a que la estafa absorbiera y desplazara en la
práctica al delito de facturación fraudulenta, siendo entonces este delito una figura
en realidad superflua10.
Esta consecuencia penológica es, según he mencionado, descartada por la práctica

totalidad de la doctrina penal, pero a mi entender hay fuertes argumentos a favor de
la tesis del concurso de leyes:
Primero: si se configura al delito de facturación fraudulenta como un delito de

peligro concreto11 debe recordarse que en los supuestos de progresión delictiva
normalmente el delito de lesión (en este caso estafa) absorbería al delito de
peligro (facturación fraudulenta), ya que los delitos de peligro concreto, al suponer
un adelantamiento de las barreras de protección de los bienes jurídicos
individuales, debieran quedar desplazados cuando el bien jurídico individual
tutelado haya sido efectivamente lesionado12.
Segundo: ello es así porque de lo contrario se produciría una infracción del

8
En este sentido, CORCOY/CARDENAL/FERNÁNDEZ/GALLEGO/GÓMEZ/HORTAL (2004:727), MESTRE DELGADO
(2005:373), CALDERÓN/CHOCLÁN (2005:289); MUÑOZ CONDE (2007:502).
9
Así, MARTÍNEZ-BUJÁN (2005:268), PUENTE ABA (2003:124), BAUCELLS (2004:1047), MORENO Y BRAVO (2005:330).
10
En nuestra doctrina penal defiende la existencia de un concurso de leyes, pero en el que el delito de facturación
fraudulenta, al ser ley especial, desplazaría la estafa, QUERALT (1996:604). Más cercanos a la postura defendida en el
texto parecen LÓPEZ GARRIDO / GARCÍA ARÁN (1996:142) cuando consideran (en relación con el art. 282 pero con clara
extensión al art. 283) que “Al tratarse de intereses patrimoniales de los consumidores, la producción de un perjuicio
económico que permita calificar los hechos como estafa supondrá la consunción en este último delito”.
11
Hay que tener en cuenta que con la exigencia de la “facturación”, si no un resultado lesivo (que según veremos es, en
mi opinión lo que se exige), como mínimo se estructura el tipo de tal modo que no parece existir mayor cercanía
posible al resultado lesivo concreto (admite que con la alusión típica a la facturación,“es posible sostener … que el tipo
está exigiendo ya incluso un peligro concreto para los intereses económicos de los consumidores”, MARTÍNEZ-BUJÁN,
1997:69; en el mismo sentido PUENTE ABA, 2003:92; vid. también, VALLE MUÑIZ, 1996:1284).
12
Vid. por ejemplo, GARCÍA ALBERO (1995:357-359) que considera a estos casos de subsidiariedad tácita (art. 8 regla 2ª
CP). Ciertamente, el tema es demasiado complicado para intentar tratarlo de forma ni someramente detallada, ya que
la doctrina penal defiende posturas muy diversas en lo referente a la solución concursal en los casos de concurrencia
entre delitos de peligro y de lesión (vid. con más detalle VARONA, 2002:116 y ss.; un valioso resumen en referencia al
delito de peligro contra los trabajadores del art. 318 CP puede hallarse en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 2005).

principio de ne bis in idem, ya que en definitiva, si se aplicara un concurso de

delitos entre la estafa y la facturación fraudulenta se estaría valorando
doblemente el núcleo de la acción típica de ambos delitos (el engaño, que en el
caso del art. 283 tiene lugar mediante una mecánica comisiva delimitada).
Tercero: téngase en cuenta también que en el caso del art. 283 CP el legislador no
ha añadido la cláusula “sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la
comisión de otros delitos”, claramente indicativa de la voluntad legislativa a favor
de la aplicación de un concurso de delitos. Ciertamente, éste no es un argumento
concluyente, pero tiene más fuerza si reparamos en la diferencia significativa con
su inmediato precedente (art. 282 CP) que sí cabe considerar un delito de peligro
e incluye dicha cláusula.
Cuarto: por último, los argumentos a favor del concurso de delitos que
encontramos en la doctrina penal mayoritaria (vid. MARTÍNEZ-BUJAN, 1997:85;
MORENO Y BRAVO, 2005:330; PUENTE ABA, 2003:122) no me parecen
convincentes. En concreto, se apela a la dualidad de bienes jurídicos protegidos y
a la diversidad de sujetos pasivos. Sin embargo, no es difícil encontrar ejemplos de
concurso de leyes en los que los tipos penales concurrentes presentan bienes
jurídicos diferentes y diversidad de sujetos pasivos (vid. con más detalle,VARONA,
2002:119)
De hecho, la mejor prueba de que estamos ante un problema serio es que dicha
“absorción” del delito de facturación fraudulenta por la estafa es lo que ha sucedido
precisamente en la jurisprudencia española. En concreto en la STS 31-12-2001 (RJ
2002/823), que es la única sentencia del Tribunal Supremo que, salvo error u omisión
por mi parte, se ha pronunciado sobre este delito. En esta sentencia el Tribunal
Supremo español se manifiesta claramente a favor del concurso aparente de delitos
(concurso de leyes), en el que la estafa, por consunción (art. 8. regla 3ª), desplazaría al
delito de facturación fraudulenta. En palabras del Tribunal Supremo (énfasis
añadido):
El artículo mencionado, de nuevo cuño en el Código Penal de 1995, castiga a los

que en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por productos o
servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la
alteración o manipulación de éstos. Se trata de un tipo ubicado en la Sección
correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, que tiene
por finalidad la protección de los legítimos intereses económicos de éstos como
colectivo abstracto o genérico, entendiéndose como de peligro concreto pues
exige la facturación de cantidades superiores, no bastando la alteración o
manipulación de aquellos aparatos automáticos que midan el costo o precio de
dichos servicios o productos, pero que en cualquier caso no conlleva ningún
resultado material en el sentido de efectivo perjuicio patrimonial del consumidor
para su consumación. De ello se desprende que si dicha alteración o manipulación
se constituye como medio comisivo capaz de generar engaño bastante para

producir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero la figura

aplicable sería la del delito de estafa, conclusión a la que correctamente llega la
Sala de instancia.
En realidad, teniendo en cuenta los ingredientes fácticos necesarios para la

aplicación de uno u otro precepto, se trata de un concurso aparente de normas
penales que debe ser resuelto aplicando la regla 3ª del artículo 8 CP, principio de
consunción, pues el delito de estafa cuando el engaño ha sido cometido mediante
la manipulación de determinados aparatos automáticos debe absorber tal
infracción, abarcando de esta forma la total significación antijurídica de los hechos.
Pero es que también el principio de especialidad invocado nos llevaría a la misma
conclusión, puesto que en este caso debe aplicarse el precepto que contenga
mayor riqueza fáctica y si a la manipulación y facturación añadimos el perjuicio
material como resultado de aquélla la estafa también debe prevalecer.
En definitiva, la postura mayoritaria de la doctrina española sobre la relación entre el

delito de facturación fraudulenta y estafa no convence ya que:
Conlleva la superfluidad del art. 283 CP al ser desplazado en la práctica por la

estafa.
Para evitar esta consecuencia cae en un exceso punitivo (concurso de delitos) que
infringe el principio ne bis in idem13.
IV.¿Existe otra salida?: La configuración del delito de facturación

fruadulenta como delito de lesión del patrimonio del consumidor
En mi opinión, sí, existe una salida al dilema planteado que pasa por entender el
delito de facturación fraudulenta como un delito de lesión al patrimonio del
consumidor y no de peligro.
Los argumentos a favor de este entendimiento del delito del art. 283 CP como un
delito de lesión del patrimonio del consumidor son los siguientes:
Primero: Político-Criminal:
- En primer lugar cabe plantearse la legitimidad de la tutela penal del peligro

al patrimonio, ya que si bien parece aceptable (con matices) la creación de
delitos de peligro cuyo objetivo sea la protección mediata de bienes
jurídicos individuales tan importantes como la vida o la salud de las
personas, mucho más discutible es la promulgación de delitos de peligro
que afecten al patrimonio (vid. con más detalle VARONA, 2002:117)
13
El exceso punitivo existiría porque, según he mencionado, en prácticamente todos los casos se darán conjuntamente
ambos delitos. Por ello no puede extrañar que MUÑOZ CONDE haya señalado que en la práctica “el delito de
facturación fraudulenta funcione como una agravación del delito individual cometido” (2007:502).

- Más aún si tenemos en cuenta que existe una normativa específica que
califica como infracción administrativa conductas de mero riesgo para el
patrimonio de los consumidores. Por lo tanto, también desde la perspectiva
del principio de ultima ratio lo procedente sería reservar la vía penal a los
casos más graves (lesión efectiva del patrimonio) dejando las conductas de
mero riesgo en el ámbito de las infracciones administrativas (vid. VARONA,
2002:118).
Segundo: la estructura del tipo penal del art. 283:
- La interpretación histórica del precepto nos enseña que sus precedentes

inmediatos en los proyectos de código penal tenían una redacción bien
diferente, ya que en ellos se castigaba a“los comerciantes que ofrecieren en
el mercado productos cuya sustancia, calidad o cantidad sea de valor
inferior a la señalada para el público o a la legalmente obligada, sin
perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos” (énfasis añadido, art. 286 PANCP de 1983). Con esta redacción legal
sin duda el legislador estaba diseñando un delito de peligro, ya que la
referencia al mero “ofrecimiento” situaba la comisión del delito en un
estadio bastante anterior a la causación de un efectivo perjuicio
patrimonial al consumidor. Sin embargo, con la definitiva alusión en el tipo
penal a la exigencia de una “facturación” en mi opinión el legislador dio el
paso definitivo para configurar el delito como un delito de lesión del
patrimonio. Y es que es difícil imaginar que el legislador haya querido
configurar un delito de peligro tipificándolo de tal manera que en la gran
mayoría de casos va a implicar la efectiva lesión del bien jurídico14.
- El tipo penal del art. 283 CP, a diferencia de su inmediato precedente no

alude a que el comportamiento “pueda causar” un perjuicio patrimonial,
sino que directamente alude a que la conducta se realiza “en perjuicio”
(precisamente la misma redacción que en el delito de estafa).
Tercero: las consecuencias del delito:
- En el delito de facturación fraudulenta no existe la típica cláusula que el

legislador utiliza para indicar explícitamente que la solución concursal
preferida es la del concurso de delitos: “sin perjuicio de la pena que
corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”. Hay que tener en
cuenta, según mencionamos anteriormente, que dicha cláusula sí existe
en el delito contra los consumidores inmediatamente precedente (el delito
de publicidad falsa).
- Por último creo que también es significativa la diferencia en la pena

14
De ahí que sea totalmente coherente la propuesta de MARTÍNEZ-BUJAN (1997:61,69; vid. también 2005:262) y PUENTE
ABA (2003:106-107) de modificar la actual redacción del art. 283 CP para volver a la original redacción. Lo que no me
parece del todo coherente, no obstante, es seguir defendiendo que estamos ante un delito de peligro cuando el tipo
penal exige ahora una acción concreta (“facturar”) que conlleva de forma absolutamente mayoritaria la simultánea
causación de un perjuicio patrimonial.
prevista para este artículo y el delito de publicidad falsa, ya que mientras

en este último tipo penal el legislador impone la pena alternativa entre
prisión o multa, en el delito de facturación fradulenta quiere que se
impongan conjuntamente ambas penas, como si en este último caso
siempre se produjera un lucro patrimonial indebido que el legislador
quisiera eliminar con la imposición en todo caso de la pena de multa.
En definitiva, el delito de facturación fraudulenta no es un delito de peligro sino un

genuino delito de lesión del patrimonio del consumidor15 y es a partir de aquí que
debe intentar establecerse la relación entre este delito y el delito de estafa.
A mi entender llegados a este punto, en lo concerniente a la relación entre los delitos

de estafa y facturación fraudulenta debería entonces reconocerse lo siguiente: este
último delito no sería superfluo porque se aplicaría en los casos en los que no se
dieran todos los elementos de la estafa. En concreto: la determinación (cuantía) del
perjuicio económico,que en la práctica conlleva la imposibilidad de aplicar el delito de
estafa (400 euros). Veámoslo con más detenimiento.
V. El papel del delito de facturación en la práctica

El papel que el delito de facturación fraudulenta tendría así reservado en nuestro
código penal consistiría en el castigo agravado de determinados supuestos que, de
aplicarse el régimen general de la estafa, debido a los requisitos exigidos en este
último tipo penal, sólo podrían calificarse de falta (del art. 623.4 CP)
Es decir:a) Si la defraudación mediante alteración de aparatos automáticos supera los

400 euros se aplicará únicamente el tipo penal de la estafa (art. 248 CP), que
absorberá (concurso de leyes) el delito de facturación fraudulenta. b) Si la
defraudación mediante la alteración de los aparatos automáticos no supera los 400
euros, o no puede acreditarse su cuantía exacta, se aplicará el tipo penal de
facturación fraudulenta (art. 283 CP)16.
Ciertamente existen argumentos en contra de la configuración defendida del delito

de facturación fraudulenta (vid. VARONA, 2002:121). Pero me parecen derrotables en
el caso de que no se pueda acreditar en juicio que la cuantía de la defraudación
excede de los 400 euros que exige el delito de estafa, aunque se presuma
fundadamente que ello es así. Este supuesto no es inimaginable en la práctica,
porque lo normal será que, cuando la defraudación haya afectado a un número
elevado e indeterminado de consumidores, pero en una cuantía individual escasa (ej.
queda acreditado que la gasolinera situada en el Km. 244 de la Autopista A20 alteró
15
Parece defender la misma postura MARCHENA (1998:1377-1378) para quien el tipo penal del art. 283 no es sino una
forma de defraudación que se configura como un delito material o de resultado, tal y como se desprende de la
expresión legal “en perjuicio del consumidor”. Cercanos también SERRANO GÓMEZ / SERRANO MAILLO (2005:512, vid.
supra not. 5)
16
Por tanto, el delito de facturación fraudulenta sería un tipo penal especial (art. 8 regla 1ª) frente a la falta de estafa
(art. 623.4 CP), y no en relación con el delito de estafa (art. 248 CP).

en determinadas ocasiones a lo largo del pasado año 2007, los aparatos automáticos
que regulan la cantidad de combustible para dispensar en cada repostaje un 5%
menos), sea muy difícil poder demostrar que la cuantía de la defraudación excedió de
los 400 euros. exigidos en el tipo penal de estafa17.
Esta interpretación que considera al tipo penal de facturación fraudulenta como un

delito pensado para descargar al consumidor de la prueba relativa a la concreta
entidad del perjuicio patrimonial sufrido, creo que puede justificarse en atención a los
dos argumentos siguientes.
Primero: elimina la dificultad procesal (en ocasiones de muy complicada

resolución) consistente en la identificación de todos y cada uno de los
consumidores afectados y de los concretos perjuicios sufridos18.
Segundo: sitúa la carga de la prueba en su justo lugar, porque en el delito de

facturación fraudulenta estaremos normalmente ante el caso de una
organización empresarial que utiliza su posición predominante en la relación de
consumo para realizar una actuación fraudulenta, y por tanto, siendo la del
consumidor la posición débil podría legitimarse una inversión de la carga de la
prueba en su favor.
En suma, el delito de facturación fraudulenta tiene así efectivamente un papel que

jugar en la protección de los intereses patrimoniales de los consumidores, ya que el
legislador ha querido que toda defraudación en este terreno sea elevada a la
categoría de delito y no degradada a una simple de estafa por problemas probatorios
que precisamente derivan de la tipología del autor en este delito19. Seguramente
porque el potencial lesivo de la conducta, al ir dirigida a una colectividad
indeterminada de personas, es más relevante. Ahora bien, no como para convertir en
delito de peligro lo que es en realidad un delito de lesión del patrimonio.
17
Precisamente éste es el caso de la SAP Madrid 4-12-2003 (JUR 2004/137939), que alude explícitamente a que del tipo
de manipulación efectuada se puede “…inferir que se ha causado un perjuicio real aún cuando en este caso, como en
la mayoría, sea prácticamente imposible su cuantificación” (énfasis añadido).
18
Esta dificultad puede ilustrarse con el caso de la otra sentencia existente sobre este delito (SAP Barcelona, 10-1-2000,
ARP 1999/4188), pues fue gracias a que se encontró la libreta con las detalladas anotaciones sobre las maniobras
fraudulentas como pudo acreditarse en juicio el perjuicio patrimonial. Pero normalmente el autor o autores del delito
no serán tan torpes.
19
Cercano a esta interpretación parece MUÑOZ CONDE (2007:502, énfasis añadido) cuando señala que “…su tipificación
expresa [sc. del delito de facturación fraudulenta] como delito contra los consumidores sólo tiene sentido como delito
de peligro y en la medida en que no puedan demostrarse las concretas defraudaciones particulares que se cometan,
ni la cuantía global de las mismas…”, aunque no extrae de esta última alusión todas las consecuencias que creo que
de ello derivan .

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páginas: 113-122.


11.Delitos contra la salud pública
José Manuel Maza Martín

Magistrado del TS


11. Delitos contra la salud pública
I. Elaboración y despacho de sustancias nocivas, productos

peligrosos y medicamentoso
Dentro del Título dedicado por el Código Penal a la “Seguridad colectiva”, el que
lleva por ordinal el XVII de los del Libro Primero de ese texto legal, el Capítulo III se
dedica, con carácter autónomo, a los denominados como Delitos contra la Salud
pública, a lo largo de los artículos 359 a 377.
A su vez, una clara distinción doctrinal se establece entre dos grupos nítidamente
diferenciados de esos preceptos: el relativo a las infracciones relacionadas con el
tráfico de drogas prohibidas, a partir del artículo 368, y el correspondiente ciertas
sustancias que, por uno u otro motivo, adquieren el carácter de nocividad para su
consumo, bien se trate de alimentos, aguas potables, medicamentos, etc., desde el
artículo inicial de este Capítulo hasta el 367.
De este segundo grupo es del que, específicamente, nos vamos a ocupar en las
líneas que siguen, dejando desde un principio anunciada la extraordinaria
asimetría existente respecto de los delitos de tráfico de drogas, en orden a la
enorme diferencia de abundancia doctrinal, numérica y de trascendencia social
entre ambas categorías delictivas, pues si bien éstos ocupan probablemente el
primer lugar entre los diferentes ilícitos penales que son objeto de enjuiciamiento
por nuestros Tribunales, por el contrario la presencia jurisprudencial de las
conductas que nos corresponde examinar resulta extraordinariamente escasa.
No obstante, elemento compartido por de ambos grupos de preceptos es el de la

protección del mismo bien jurídico que precisamente da nombre al Capítulo
común: la Salud pública.
Es la propia Constitución Española la que en su artículo 43 incorpora el

reconocimiento del derecho a la salud y a su protección para, a continuación,
imponer a los poderes públicos el mandato de organizar y tutelar la “salud
pública” (sic) a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios
sanitarios.
Precepto que, a su vez, es desarrollado por el articulado de la Ley 14/1986, de 25 de

Abril, General de Sanidad, especialmente en sus aspectos asistenciales, pero que
ha de entenderse complementado, en lo que a la prevención de conductas que
supongan un ataque a ese bien jurídico de importancia capital se refiere, por los
artículos integrados en el Capítulo del Código Penal que aquí nos ocupa.
Ahora bien, qué habrá de entenderse por “Salud pública” en los términos en los

que resulta ser objeto de protección por el ordenamiento penal es algo en modo
alguno pacífico, pues resulta difícil perfilar su concreta titularidad (¿el individuo?
¿la Sociedad en su conjunto?) tanto como los perfiles y límites de su verdadero
alcance.
La cuestión en modo alguno es banal, pues ha de ser contemplada en relación con

la propia legitimidad de la intervención penal en la protección frente a las
conductas que pudieran agredirla.
Llegando a afirmarse, por quienes son partidarios de una posición afirmativa, que
aunque “En parte es cierto que la salud pública se define como suma de saludes
individuales (OMS), sin embargo la estructura actual de la sociedad determina su
configuración como un interés autónomo” (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu).
Con ello se está justificando, ni más ni menos, que el llamado “adelantamiento de

las barreras de protección del derecho penal”, concluyendo en la punición de
verdaderos actos meramente generadores de riesgo, único mecanismo posible
para prevenir los ataques a la “seguridad colectiva”, carente de lesión concreta de
otros bienes como la vida o la integridad física y psíquica ya tutelados por
distintos tipos penales, sin perjuicio por supuesto de la sanción simultánea, con
aplicación de las correspondientes normas concursales, de aquellos resultados
lesivos, e incluso letales, que esa nocividad de los productos y correspondiente
generación de riesgo pudiera originar.
Característica que, como veremos, es claramente distintiva de los supuestos

típicos que nos corresponde examinar.
En definitiva, el fundamento de esta técnica se justifica, en nuestro caso, en la

considerable dificultad que el consumidor, el ciudadano, llega a tener para
determinar la ausencia de nocividad de ciertos productos que pueden llegar a
afectar a su salud, recayendo sobre los poderes públicos la obligación de preservar
la ausencia de riesgos relacionados con aquellos por la propia imperatividad del
mandato constitucional al que inicialmente nos referíamos.
Se trata, por consiguiente, de delitos sin víctima o, al menos, sin víctima individual
y, por tanto, sí colectiva. O, mejor dicho, en los que su sujeto pasivo está constituido
por la propia “colectividad”.
No obstante, una nota resalta sin duda en todo este tipo de conductas: la de su
evidente gran trascendencia social, que probablemente no llegaría a ser
suficientemente satisfecha con las previsiones sancionadoras administrativas
que, en tantas ocasiones, habrán de entrar en concurrencia con la norma penal
que, de este modo, queda justificada en su existencia.
En definitiva, para finalizar estas líneas introductorias de carácter general, como

características generales comunes de todas las infracciones que vamos a

enumerar conviene destacar las siguientes:
a) Como ya hemos visto, las infracciones que a continuación pasaremos a

analizar con más detalle, se caracterizan por su común naturaleza de “delitos
de peligro”, bien de carácter abstracto como concreto, es decir, de aquellos que
no requieren la producción de un resultado lesivo concreto contra
determinado bien jurídico, sino que se consuman por el mero hecho de generar
un riesgo, en este caso, para la denominada “salud pública”, que el texto en
realidad describe como la vida a la salud de las personas.
Ello supone, como ya decíamos líneas atrás, un adelantamiento de las barreras

de protección dispensadas por el sistema penal, dándose los presupuestos
necesarios para la aplicación del castigo sin necesidad de que la conducta
reprimida llegue a producir un resultado lesivo.
Así mismo, éste carácter obligará, en numerosas ocasiones, a enfrentarnos a

construcciones concursales, en las que concurren, de una parte, el tipo colmado
de la generación del riesgo, descrito como delito contra la salud pública, y la
posterior lesión producida, integrante de delitos contra la vida, la integridad
física o psíquica, el patrimonio, el medio ambiente, etc.
Finalmente, también como característica común a todos los delitos de peligro,

estas infracciones plantean problemas en relación con los grados de ejecución
del delito, de modo que, prácticamente, nos llevan a la exclusión casi absoluta
de las posibilidades de describir supuestos de tentativas, toda vez que la
ausencia de resultado material, como hemos repetido, no sólo no impide la
consumación del ilícito sino que, antes al contrario, es la propia de la
descripción típica.
b) Por otro lado, rasgo frecuente de las disposiciones legales relativas a estos
delitos es también el de presentar un carácter de “normas en blanco”,
remitidas en su integración descriptiva a otras normas, de carácter legal,
reglamentario o, incluso, contenidas en tratados internacionales.
Lo que podrá conducir a profundos cuestionamientos acerca de la

constitucionalidad de estos tipos delictivos, por el riesgo que suponen de
vulnerar el principio de legalidad de los preceptos penales (art. 25 CE)
incumpliendo la necesaria jerarquía legislativa que impone la confección de
las descripciones de las conductas punibles en Leyes de carácter orgánico, al
menos en lo que constituya el núcleo esencial de tales descripciones.
La cuestión, por tanto, se situará en determinar, en aquellos casos en los que la

remisión se proyecte sobre normas de carácter reglamentario especialmente,
hasta qué punto se está delegando por el Legislador orgánico la definición de
aspectos esenciales de la descripción típica o simplemente accesorios o
complementarios.

Igualmente, esa apelación a la técnica de la “norma en blanco”, tan común en

esta clase delitos y próxima a la utilización de “conceptos jurídicos
indeterminados”, supone una importante atribución de protagonismo a los
Tribunales de Justicia, al ser la Jurisprudencia, en definitiva, la encargada de
atribuir contenido a la indeterminación de la literalidad del precepto.
c) Por último, como característica también general, habría que señalar cómo nos
hallamos ante unos tipos delictivos que suponen lo que se conoce como
“infracciones de deber”, es decir, incumplimiento de una serie de obligaciones
que vienen impuestas al sujeto desde otros ámbitos legales diferentes del
propio ordenamiento penal.
Pasando, pues, a un esquemático análisis específico de las diferentes figuras

criminales contenidas en los preceptos objeto de comentario, cabe establecer
cinco distintas categorías, sobre la base de los diferentes objetos de las
infracciones descritas, a saber:
A) Delitos relacionados con substancias nocivas para la salud o productos

químicos susceptibles de causar estragos (ruina, daños, asolamiento):
1) Conductas caracterizadas por la falta de autorización: la elaboración,

despacho, suministro o comercio de sustancias nocivas para la salud o
productos químicos, sin la autorización requerida (art. 359).
Lógicamente, esa necesidad de autorización habrá de remitirnos a la

legislación, ajena al Derecho Penal, que regula esta clase actividades
comerciales, con lo que nos hallamos con el primer ejemplo evidente de
ese carácter de “norma en blanco” al que anteriormente nos referíamos
como tan frecuente en la descripción de estas conductas delictivas.
Por otra parte, a diferencia de otros precedentes legales, en la norma

hoy vigente ya no se exige que la actividad de “elaboración” de estas
substancias se encuentre vinculada al posterior destino de “despacho” o
comercialización de las mismas (art. 341 del CP de 1973, por ejemplo), de
modo que el mero hecho de “elaborarlas” ya colma las exigencias de la
previsión legal.
La muy antigua STS de 11 de Octubre de 1904 ya exigía, al respecto, el

que con estas conductas se generase, cuando menos, una situación de
“peligro abstracto”, de modo que es preciso, en todo caso, que, con ellas,
se cree un riesgo, siquiera genérico, para la Salud pública.
2) Conductas cometidas por personas debidamente autorizadas: el

despacho y suministro de sustancias nocivas para la salud o productos
químicos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias
establecidas al efecto (art. 360 CP).

De nuevo nos hallamos, evidentemente, ante una “norma en blanco”,

que ha de ser completada por los preceptos, no sólo de carácter legal
sino incluso reglamentario, que regulan, en cada situación y momento,
las formalidades y requerimientos administrativos para la
comercialización de las substancias enumeradas en el precepto anterior
y que pueden suponer, por su nocividad, un peligro para la Salud
pública.
B) Delitos relacionados con medicamentos:
1) Concepto de “medicamento”:
Resulta enormemente importante, para la correcta interpretación de los

tipos penales relacionados con los “medicamentos” la determinación
del contenido de este concepto.
En tal sentido, la STS de 9 de Julio de 1982 nos ofrece una definición de

“medicamento”, según el cual, se trataría de toda aquella substancia
química con operatividad para producir determinados efectos curativos
en la persona.
No obstante, cuando nuestro más Alto Tribunal tuvo ocasión de

enfrentarse a un supuesto de utilización de sangre de origen humano
que causó un evidente riesgo, e incluso resultados lesivos, para los
receptores de semejante fluido biológico, se tuvo que ampliar el
concepto anterior de “medicamento”, especialmente en la
consideración de producto químico, y por consiguiente artificial, que se
le había atribuido con anterioridad.
De forma que, en la STS de 18 de Noviembre de 1991, se identifica como

“medicamento” todo aquel producto que se aplique con fines
terapéuticos por la Medicina, en su sentido más amplio.
A su vez, desde un punto de vista de “descripción negativa” del ámbito

propio del “medicamento” se excluen, por una parte, los alimentos,
aunque además de su inicial destino nutricional, pueden ser
recomendados con finalidades saludables, de acuerdo con lo que
expresamente ya disponía, al respecto, el Real Decreto de 9 de Febrero
de 1924.
De igual modo, también se han exceptuado de ese concepto de

“medicamento” los productos zoosanitarios, de uso veterinario, como se
encargó de recordarnos la STS de 27 de Abril de 1989, sin perjuicio de lo
que más adelante se verá, pero por otro cauce típico, acerca de la
alimentación de los animales cuyas carnes y productos habrán de tener
un destino hacia el consumo humano.

De modo que, en definitiva, podemos decir que por “medicamento”, a

los efectos de la integración típica de las figuras delictivas que
seguidamente vamos a enumerar, sería esa substancia, de origen
artificial o biológico, que se utiliza por la Medicina con fines
terapéuticos sobre el ser humano.
2) Conductas típicas (arts. 361 y 362 CP):
a) expendición o despacho de medicamentos deteriorados.
La STS de 18 de Noviembre de 1991 es clara en afirmar que la

expendición o despacho requiere obligadamente la existencia de
una contraprestación, por lo que todas aquellas operaciones que
se realizan de forma gratuita no vendrían a ser susceptibles de
sanción penal.
Afirmación que puede resultar discutible, si atendemos a

criterios preferenciales de protección de la Salud pública, como
bien jurídico que justifica la existencia de la infracción, y que nos
aproximaría a figuras tan distantes de las que aquí comentamos
como el delito de Estafa, con su evidente carga patrimonial.
Así mismo, la expresa condición de que el objeto de esta

conducta delictiva se trate de medicamentos “deteriorados” nos
sitúa ante un supuesto de acción u omisión de resultado.
Y, por otro lado, a propósito de este tipo la Jurisprudencia

también ha venido a señalar claramente sus límites y diferencias
respecto de otras figuras que pudieran suscitar confusión.
De este modo, la STS de 11 de Octubre de 1904 marcó esas

diferencias respecto a los tipos previstos en los artículos
precedentes, es decir los ya vistos relativos a la comercialización
de productos nocivos para la salud, ubicando entre aquellos los
casos en los que se trate de la elaboración de medicamentos,
efectivamente dañinos, bien sin la correspondiente autorización,
legalmente exigible, sin indicar la existencia en ellos de un
principio activo que suponga riesgo para la salud del destinatario
o confeccionados de forma que no se cumpla la necesaria
homogeneidad en su composición final.
En todos estos casos habría que afirmar, por consiguiente, que

nos hallamos propiamente no ante un delito relacionado con la
comercialización de “medicamentos deteriorados”, sino de
verdaderas substancias “nocivas” para la salud humana. De ahí la
remisión a los preceptos anteriores.

También se establece la diferencia, en la STS de 21 de Mayo de

1990, entre esta infracción y el delito de usurpación de funciones,
en el que priva el carácter subjetivo de quien se atribuye esas
funciones que no le corresponden frente a la nota objetiva del
carácter impropio de la substancia administrada.
b) incumplimiento de las exigencias técnicas de composición,

estabilidad y eficacia del medicamento.
Nos volvemos a encontrar aquí con un tipo delictivo que cumple

dos de las notas prácticamente comunes de esta clase ilícitos
cuales son, de una parte, el que se trate de un delito de peligro
abstracto, al exigirse expresamente que con la conducta descrita
se genere alguna clase de puesta en peligro de la vida o la salud
de las personas y, de otra, que una vez más nos hallamos ante
una norma en blanco que remite a la legislación administrativa,
de carácter reglamentario en realidad, la descripción de cuáles
han de ser esas “exigencias técnicas” cuyo incumplimiento
integra el tipo.
c) sustitución de un medicamento por otro.
En el mismo artículo 361 se contempla la sustitución de

medicamentos como infracción delictiva cuando, también aquí,
se acredite esa puesta en peligro de la vida o salud de las
personas.
Esta sustitución ha de ser tal, alterando, por consiguiente, los

elementos identificativos del producto, induciendo a confusión,
no su composición, que se define en el artículo siguiente, como
vamos a ver a continuación, ni pudiendo confundirse tampoco
con la imitación o simulación, que también se incorporan más
adelante.
d) alteración del medicamento.
En el número primero del artículo 362 se incluye esta figura, de

peligro abstracto (que ponga en peligro la vida o salud de las
personas) y confeccionada como norma en blanco (“según lo
autorizado o declarado”), cuyo núcleo comisivo consiste en la
alteración de un medicamento.
Según el precepto, es intrascendente que esa alteración se

produzca al fabricarlo o elaborarlo o incluso en un momento
posterior, lo que vendría a ser la verdadera “alteración” de un
producto original ya elaborado.

Lo “alterado” ha de ser la cantidad, la dosis o la

composición genuina y, así mismo, se precisaría un último
requisito: que esa alteración prive al medicamento de su
eficacia terapéutica, totalmente e incluso parcialmente.
e) imitación o simulación como medicamento de una

substancia que no lo es.
La diferencia entre lo que haya de entenderse por imitación o

simulación fue abordada por la STS de 1 de Abril de 2002.
El artículo requiere además un ánimo de expender esos

productos o, al menos, de utilizándolos de cualquier manera, bajo
la apariencia de verdaderos, poniendo también en peligro la vida
o la salud de las personas.
El empleo de suero y urea como remedio contra el cáncer fue

analizado en la STS de 1 de Abril de 2003 con una conclusión
condenatoria con base precisamente en este precepto.
f) depósito, anuncio, publicidad, ofrecimiento, exhibición, venta o

utilización para el consumo de medicamentos alterados,
imitados, sustituidos, etc., a sabiendas de tales circustancias.
Las conductas descritas aquí con gran minuciosidad hacen

referencia a todos los productos defectuosos a los que se refieren
los precedentes supuestos y deben de ir acompañadas, además
de la reiterada puesta en peligro para la vida o la salud, del
conocimiento del carácter defectuoso del medicamento objeto
de este delito, con lo que se excluye en esta ocasión la posibilidad
de un actuar imprudente punible.
g) agravantes específicas.
En los apartados 2 y 3 del artículo 362 se establecen dos hipótesis

de agravación especial.
Por un lado, cuando el delito fuere cometido por un farmacéutico

o por el Director técnico de un laboratorio legalmente autorizado
(lo que nos remite una vez más a la normativa administrativa
para determinar este extremo), la pena de inhabilitación prevista
con carácter general se vé incrementada hasta los seis años de
duración.
Y, de otra parte, también se confiere a Jueces y Tribunales la

posibilidad de imponer las penas superiores en grado a las

inicialmente previstas atendiendo a la “suma gravedad”
(concepto jurídico indeterminado y a concretar en cada caso por
el Juzgador) de la conducta enjuiciada, y que deberá ser valorada
teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las
del hecho.
C) El “dopaje” deportivo:
El artículo 44 de la LO 7/2006, de 21 de Noviembre, de protección de la salud y

de lucha contra el dopaje en el deporte introduce en el Código Penal un nuevo
precepto, el artículo 361 bis que incorpora a este texto legal el castigo del
conocido como “dopaje” deportivo.
La novedad de esta previsión impide la cita de doctrina jurisprudencial al

respecto que, sin duda, habrá de irse produciendo en un futuro.
No obstante, dando cuenta de su literalidad, podemos descomponer los

elementos de la infracción de la siguiente manera:
a) La conducta puede consistir en prescribir, proporcionar, dispensar,

suministrar, administrar, ofrecer o facilitar.
b) el objeto de tales actividades serían substancias o grupos

farmacológicos prohibidos o métodos no reglamentarios.
c) los destinatarios habrán de ser deportistas federados, no competitivos o

que participen en competiciones organizadas en España por entidades
deportivas, e incluso los no federados que practiquen el deporte por
recreo.
d) como finalidad deberá perseguirse el aumento de las capacidades

físicas del deportista o la modificación del resultado de las
competiciones en las que participen.
e) por último, será necesario que por su contenido, reiteración en la

ingesta u otras circustancias concurrentes, se estuviere poniendo en
peligro la vida o la salud del propio deportista (delito de peligro
concreto).
A su vez, como supuestos especialmente agravados de esta clase de

infracciones se contemplan en el apartado 2 del artículo que estamos
analizando, los siguientes:
a) que la víctima, el deportista, sea menor de edad.

b) que se haya empleado engaño o intimidación.
c) que el autor se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o

profesional.
Aunque, como ya decíamos, habrá que esperar al desarrollo ulterior de la

interpretación jurisprudencial de este precepto, conforme vayan suscitándose
los problemas concretos de su aplicación, no podemos por menos que
adelantar la sorpresa que nos causa la incorporación de semejante norma
entre los delitos contra la Salud pública a la vez que se identifica
concretamente la víctima de tales infracciones y, aparentemente al menos,
también pretende protegerse, junto con la salud de éste, la “limpieza” de las
competiciones, siempre que se realicen en nuestro país, por lo que habrá que
determinar qué ocurre cuando la conducta se lleve a cabo en España en la
preparación de una competencia a disputar fuera de nuestras fronteras.
Gran indeterminación nos parece que supone la alusión, junto a las

substancias y fármacos prohibidos (habrá que entender que esa prohibición se
refiere sólo a la vigente, desde las correspondientes reglamentaciones
administrativas, en materia de deporte), a los “métodos no reglamentarios”.
Por último, aunque esté prevista la agravación específica cuando la víctima sea
menor o si se lleva a cabo el delito utilizando engaño o intimidación, lo que
excluye el consentimiento del deportista, deberá entenderse que resulta
irrelevante en otros casos el que éste consienta o no en someterse a tales
suministros o tratamientos.
D) Delitos relacionados con bebidas, comestibles o productos alimenticios, en

general:
Finalmente, los artículos 363 a 365 del Código Penal incorporan las
descripciones típicas de todas aquellas infracciones, contrarias a la Salud
pública, relacionadas con productos alimenticios, a saber:
a) la fabricación o comercio de productos no aptos para el consumo

humano.
Se trata de un supuesto de “delito especial”, toda vez que sus autores,

según la dicción de la propia norma, sólo podrían serlo los productores,
distribuidores o comerciantes de los productos alimenticios.
Así como de una infracción de peligro abstracto, al requerir la puesta en

peligro de la vida o la salud, como la calificaría la STS de 12 de Abril de
1989, que incluye las siguientes formas comisivas:
1) la omisión o alteración de los requisitos legales relativos a la

composición o caducidad de los alimentos.
2) la producción o venta de productos alimenticios nocivos para la

salud.
3) el tráfico con géneros corrompidos, lo que, según la STS de 3 de

Diciembre de 1962, abarcaría la putrefacción, descomposición o
la adulteración o alteración por enfermedad.
4) El ocultamiento o la sustracción, con fines comerciales, de efectos

destinados a ser inutilizados o desinfectados, aunque se refiera
sólo a partes de esos efectos (STS de 30 de Enero de 1954).
b) La adulteración de alimentos con substancias no autorizadas.
A lo largo del artículo 364 (“norma en blanco” por sus remisiones a las
previsiones administrativas en materia de abasto) se contemplan una
serie de conductas delictivas, caracterizadas por su naturaleza de delitos
de peligro potencial o hipotético, según las SsTS de 4 de Octubre de
1999 y 15 de Diciembre de 2000, y constitutivas de delitos de “infracción
de deber”, que posibilitan la comisión al permitir que las lleven a cabo
los subalternos (STS de 4 de Septiembre de 2002), todas ellas relativas a
las carnes de animales destinadas al consumo humano y que pueden
agruparse del siguiente modo:
1) administrar a los animales sustancias no autorizadas, en dosis

superiores o con fines distintos a los permitidos.
2) sacrificar animales, que hubieran ingerido o tratado con las

substancias prohibidas, o destinar sus productos al consumo
humano.
3) despachar al consumo público las carnes o productos de los

animales de abasto sin respetar los períodos de espera
reglamentariamente previstos.
En relación con estos últimos casos, la Jurisprudencia ha venido

identificando alguna de esas substancias, reglamentadas o no
permitidas, en diferentes Resoluciones, tales como las SsTS de 15
de Diciembre de 2000 (“Clembuterol”), 14 de Septiembre de 2002
(“Olaquindox”) o 23 de Diciembre de 2002 (“Estanifolol”), por
ejemplo.
c) El envenenamiento de aguas potables o alimentos con sustancias

gravemente nocivas para la salud.

Hay que advertir que se exige la nota de gravedad en la nocividad para

la salud del veneno utilizado.
En este caso es la nota de la “potabilidad” del agua contaminada lo que

diferencia al supuesto delictivo de otras figuras muy próximas incluídas
entre los delitos contra el medio ambiente.
E) Las figuras imprudentes:
Tras el artículo 366, que prevé la posibilidad de la clausura temporal, o incluso

el cierre, en supuestos de extrema gravedad, del establecimiento, fábrica,
laboratorio o local relacionados con la comisión de todos los delitos anteriores,
en el 367 se establece el castigo para los supuestos de comisión imprudente de
cualquiera de tales infracciones.
Es evidente que semejante calificación no resultará posible, por ejemplo, en el

caso del artículo 362.3º que, como ya vimos, exige, en todo caso, el
conocimiento de la alteración del producto objeto de conducta ilícita.
Del mismo modo que pueden plantearse serios problemas, propios de delitos
de peligro como los aquí analizados, con la categoría del dolo eventual, como
tan magníficamente fue contemplado en la importantísima STS de 23 de Abril
de 1992, relativa al conocido como “caso de la colza”.

12. Fraudes alimentarios.

Delitos imprudentes contra la Salud Pública
Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid


12. Fraudes alimentarios. Delitos imprudentes contra la

Salud Pública
I. Los delitos de fraude alimentario

a) Sistemática
Los delitos relativos al fraude alimentario se encuentran sistemáticamente

comprendidos en el Titulo XVII del Código Penal (De los delitos contra la seguridad
colectiva), en su capítulo III, rubricado “De los delitos contra la salud pública”.
Frente al concepto de salud individual, la noción de salud pública adopta la
perspectiva de la dimensión social del bien jurídico protegido, teniendo en cuenta
que la protección de la salud pública es un principio rector de la política social (vid.
art. 43 de la Constitución)1. Este tratamiento legal no excluye la implicación de
otros intereses en juego, como son los patrimoniales de los consumidores que
pueden resultar afectados y que se analizarán desde la perspectiva concursal.
b) Relación con el derecho administrativo sancionador y recurso a la ley penal en

blanco.
El actual Código Penal ha extendido su campo de aplicación a comportamientos

que ya estaban anteriormente tipificados como infracciones administrativas,
incrementando notablemente estos supuestos, tanto en la materia de consumo y
salud pública que ahora nos ocupa, como en otros ámbitos jurídicos. La
abundancia de supuestos como los aludidos provoca lógicas dificultades
interpretativas, y eventuales problemas de duplicidad de sanciones, con
afectación del principio ne bis in ídem. Esta situación responde a la realidad de un
extenso conjunto de normas administrativas de naturaleza preventiva y cautelar,
con funciones de disciplina objetiva en este concreto sector de la alimentación.
Pese a que un amplio sector doctrinal considera que el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo sancionador son diferentes, ya que las infracciones o ilicitudes
sancionadas son distintas desde el punto de vista sustancial, porque existe una
distinción axiológica y estructural, se ha impuesto el criterio de la diferenciación
meramente cuantitativa, ante la dificultad de precisar los rasgos diferenciales
desde el punto de vista cualitativo.
Entre el ilícito administrativo y el ilícito penal existe identidad sustancial, porque

se trata de dos manifestaciones diversas de un único ius puniendi del Estado.
Como consecuencia de esta identidad, resultan aplicables al Derecho
Administrativo sancionador los principios y garantías propios del Derecho
Penal.
1
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1999.

De esta manera, la distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica

en la gravedad de la infracción, cuya calificación atienda, en primer lugar, a
criterios materiales que reserven la sanción penal para aquellas conductas
que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en
segundo lugar, por razón del desvalor ético social que la conducta merezca
en el contexto cultural. El ámbito típico punitivo ha de restringirse, de
acuerdo con los principios de intervención mínima, subsidiariedad y ultima
ratio, a los supuestos en que resulte afectado el objeto material del delito,
pues el elemento configurador de la tipicidad penal y de su antijuridicidad
material lo constituye la lesión del bien jurídico penal.
La coordinación de las medidas administrativas y penales para la protección

de la salud pública, descansa en una relación de complementariedad para su
mejor tutela, ocupando cada una de ellas su lugar específico: al derecho
administrativo le corresponde desempeñar un papel preventivo y
sancionador de primer grado, aplicable a aquéllas conductas del sujeto
activo que consistan en una desobediencia de la norma reguladora del
ámbito de actividad contemplado, y el Derecho Penal, conforme al principio
de intervención mínima, queda reservado al supuesto de las infracciones
más graves, cuando las conductas son aptas para afectar a la salubridad
pública (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 20012).
La confluencia de la doble regulación, administrativa y penal, de una misma

materia lleva a la consideración de la necesaria opción por la técnica
legislativa de leyes penales en blanco. Como enseña la doctrina del Tribunal
Constitucional (Sentencias de 127/90 de 5 de julio, 111/93 de 25 de marzo,
62/94 de 28 de febrero, 137/95 de 25 de septiembre, 24/96 de 13 de
diciembre, 120/98 de 15 de junio, 24/04 de 24 de febrero y 283/06 de 9 de
octubre), en las denominadas por la doctrina leyes penales en blanco no se
encuentra totalmente previsto su supuesto de hecho y requieren un
complemento dispuesto en otra norma; la norma penal se remite así a otra
de naturaleza no penal, que se integra de este modo en la definición del
delito o falta.
Esta técnica legislativa ha sido declarada adecuada a las exigencias

constitucionales, siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté
justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley,
además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y
respete la exigencia de certeza, para que la conducta calificada de delictiva
2
No es ocioso recordar que en esta materia se produce un cierto solapamiento entre las infracciones administrativas y
las penales. La reglamentación administrativa contiene un elenco muy amplio de infracciones leves, graves y muy
graves (p. ej, art. 24 del Real Decreto 1749/1998, de 31 de julio, sobre «medidas de control aplicables a determinadas
sustancias y sus residuos en los animales vivos y sus productos» que tipifica en materia de adulteración de productos
de origen animal, ocho modalidades conductuales como infracciones leves, otras ocho como infracciones graves y diez
como infracciones administrativas muy graves). El principio de lesividad y de intervención mínima determinan que la
sanción penal queda reservada para los casos más graves: aquellos en los que el objeto material (el producto
alimenticio afectado) sea efectivamente nocivo para la salud de los consumidores y en que dicha nocividad adquiera
una cierta relevancia.

quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la

norma a la que la ley penal se remite, y se salvaguarde la función de garantía
del tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente
conminada.
En los supuestos de los arts. 363 y 364 del Código Penal que examinamos, el
reenvío normativo es expreso. Por otro lado, la técnica de la remisión está
justificada en razón del bien jurídico protegido por la norma penal. La propia
Constitución eleva a la categoría de principio rector de la política social y
económica tanto la protección de la salud pública (art. 43.1) como la defensa
de los consumidores y usuarios y la protección de su salud (art. 51), por lo que
resulta plenamente justificada su tutela penal. También se respeta la
exigencia relativa a que la norma penal remitente contenga, además de la
pena, el núcleo esencial de la prohibición. Por lo que se refiere al objeto
material, es cierto que no se mencionan las concretas sustancias prohibidas,
puesto que tal elemento delictivo se obtiene a través del complemento
extrapenal, y es determinable mediante la norma que sirve para
complementar el tipo penal.
El complemento de la ley penal puede obtenerse a través múltiples

disposiciones, a veces procedentes de diversas instancias con capacidad para
generar normas, sin que pueda entenderse que exista una reserva de ley
orgánica para el complemento de las leyes penales en blanco. Por otro lado,
la reserva de ley que rige para las disposiciones penales no excluye la
posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos
administrativos (Sentencia del TC 283/06 de 9 de octubre), pero sí que tales
remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente
subordinada a la Ley, pues esto último supondría degradar la garantía
esencial que el principio de reserva de ley entraña. Es también posible que
una norma comunitaria complemente la ley penal (Sentencia del TC 28/1991)
c) Bien jurídico protegido
De acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de

lesividad, toda norma penal debe proteger un bien jurídico, sin que puedan
aceptarse eventuales normas dirigidas a la protección penal de otro objeto.
Si bien el Tribunal Constitucional no ha proclamado el principio de exclusiva

protección de bienes jurídicos en estos términos, ha declarado
frecuentemente el carácter limitado los derechos fundamentales
únicamente en cuanto resulte imprescindible para la necesaria protección de
otros derechos, valores o intereses constitucionales. Por esta razón, es
necesario que las conductas sancionadas por la ley penal o administrativa
incidan en un bien jurídico necesitado de protección, porque en otro caso
supondrían una restricción innecesaria de los derechos de los ciudadanos.

En el caso de los delitos de fraude alimentario, el bien jurídico protegido es

la salubridad y seguridad en el consumo público. Está en juego la salud
pública, como elemento del concepto de seguridad colectiva, pues se trata de
conductas que desobedecen las normas establecidas para evitar riesgos a los
consumidores. Por consiguiente contemplan un bien jurídico colectivo.
Se trata de proteger la estructura y organización de la Administración

pública para garantizar la salud de las personas, es decir, atendiendo a un
bien jurídico macrosocial y colectivo, aunque los ciudadanos concretos sean
su última referencia, por cuanto la vida y la salud individual son la finalidad
última de las figuras tipificadas. En definitiva, los bienes jurídicos colectivos,
cuya protección es necesaria para garantizar el correcto desarrollo de la vida
social, también afectan, de manera mediata, a los bienes individuales de los
concretos ciudadanos. Ahora bien, ante la indeterminación de los sujetos
pasivos afectados, deben superarse aquéllas concepciones que consideran
comprometida únicamente la salud individual, y que entienden el concepto
de salud pública como la mera adición de las saludes individuales.
Además, la sola consideración de la salud individual no permitiría resolver

adecuadamente los problemas de causalidad que plantearían las conductas
cuya incidencia en la salud individual sólo puede evaluarse a largo plazo y
como consecuencia de la ingestión continua de productos.
Por consiguiente, los delitos contra la salud pública en materia alimentaria

amparan los derechos, necesidades e intereses del colectivo social de los
consumidores, en tanto las conductas tipificadas atentan contra la
estructura organizativa que protege a los consumidores. La realidad de una
extensa normativa administrativa, y la consiguiente estructura pública para
su vigilancia, provocan y sustentan un estado de confianza en los
ciudadanos, en tanto las instituciones públicas asumen el control y garantía
de la salubridad de los alimentos.
La afirmada autonomía del bien jurídico colectivo proporciona la respuesta a

importantes cuestiones dogmáticas, como son las relativas al sujeto pasivo
del delito, a la disponibilidad del bien jurídico, a la apreciación de un solo
delito aunque los sujetos afectados sean varios, a la eventual admisibilidad
de las formas imperfectas de comisión o a la resolución de problemas
concursales.
Como consecuencia de la titularidad colectiva del bien jurídico, se deduce la

indisponibilidad individual del mismo, en tanto pertenece de forma indivisa
a un colectivo de personas. Por consiguiente, el consentimiento otorgado por
uno solo de los cotitulares para la puesta en peligro o la lesión de alguno de
estos bienes, carece de cualquier eficacia, porque en la conducta tipificada
se encuentra implicado además de su propio bien jurídico, el de otros sujetos,
sobre los que no tiene facultades dispositivas.

Desde otro punto de vista, su naturaleza colectiva obliga a apreciar la

comisión de un solo delito con independencia del número de sujetos
potencialmente afectados por la conducta. Como enseña la Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004, no cabe apreciar en estas figuras
un delito continuado, al afectar a la salud pública como bien colectivo.
d) Naturaleza de los delitos: delitos de riesgo
El criterio habitual del Código Penal es el de proteger los bienes jurídicos

colectivos mediante el recurso a la técnica de los delitos de peligro; como se
comprobará al entrar en su examen, las diversas figuras tipificadas no
requieren para su consumación la producción de un resultado lesivo para la
vida o la salud de los consumidores. Sin embargo, aunque se tiende a exigir
una situación de peligrosidad para el bien jurídico colectivo, ya sea
expresamente o exigiendo la nocividad de la conducta, subsisten
modalidades que sancionan una situación de peligro meramente abstracto,
que no resulta siempre fácilmente delimitable de las simples infracciones
administrativas.
La afectación de los bienes jurídicos consiste en su lesión o en su puesta en

peligro. Los que examinamos son delitos de lesión, desde la perspectiva del
bien jurídico colectivo, y de peligro si se contemplan desde la perspectiva del
bien jurídico individual que le sirve de base.
Por peligro se debe entender la producción de una situación, o de unas

condiciones que pueden desembocar en un resultado de lesión para un bien
jurídico. La inmediatez de la reacción frente a una conducta de peligro
depende de la importancia del bien jurídico comprometido que se trata de
prevenir. En este sentido, tradicionalmente se ha diferenciado entre peligro
concreto y abstracto.
En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo; concurre

un peligro próximo o inmediato de que se materialice la probabilidad de
lesión para el bien jurídico. El legislador expresa la posibilidad de que
determinadas acciones sean peligrosas para el bien jurídico protegido,
dejando al intérprete la apreciación de si, en el caso concreto, lo fueron o no
en un análisis ex post facto. En estos casos, la puesta en peligro concreto del
bien jurídico constituye el resultado típico del delito; por consiguiente,
deberá probarse, además del peligro, la relación de causalidad entre la
acción y el resultado de puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y al
constituir la puesta en peligro el resultado material, la aplicación de la pena
sólo es posible si queda probada la efectiva situación de peligro, para lo que
deberá atenderse a si el bien jurídico protegido quedó comprendido en el
radio de la acción peligrosa.
En los delitos de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo; en

ellos se tipifica una clase de comportamientos que, de acuerdo con los

conocimientos técnicos y de experiencia, son peligrosos en general. El
legislador declara la peligrosidad de determinadas acciones para el bien
jurídico protegido, de modo que basta realizar la acción típica para cometer
el delito, en tanto se establece una verdadera presunción de peligrosidad. En
su mayoría, se trata de delitos de mera actividad, en los que están en juego
bienes jurídicos importantes, y la experiencia permite definir los límites de la
norma de cuidado; por consiguiente, el legislador considera peligrosas todas
las acciones que pertenezcan a la clase de las descritas, desde una
perspectiva ex ante.
Como supuesto intermedio entre el peligro concreto y el peligro abstracto, se

han definido los tipos de peligro abstracto-concreto, de peligro hipotético o
tipos de aptitud. En ellos no se tipifica un resultado de peligro, sino un
comportamiento idóneo para producir peligro para la vida o salud de las
personas. En este caso la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí
que lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para
producir dicho peligro. La mayoría de la doctrina considera que la clase
expresada de delitos de peligro abstracto-concreto es, en realidad, una
subespecie de la de los delitos de peligro abstracto.
Ya desde tiempo atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de

20 de junio de 1989, en aplicación del antiguo art. 346 del Código Penal de
1973), ha venido recogiendo y aplicando en estos tipos la interpretación
mayoritaria de la doctrina científica antes expuesta.
En mi criterio, los delitos de fraude alimentario que examinamos deben

considerarse delitos de peligro abstracto, porque las conductas sancionadas
no exigen el acceso a los consumidores de los productos alimentarios
manipulados o alterados. Sin embargo, la mayor parte de las figuras legales
ofrecen características propias de los llamados delitos de peligro abstracto-
concreto, de peligro hipotético o de aptitud, porque exigen la demostración
de la nocividad o peligrosidad de la conducta. La peligrosidad del
comportamiento está referida al objeto material, transformado mediante el
comportamiento típico. Por el contrario, el tipo relativo al despacho de
productos cárnicos sin respetar los tiempos de espera reglamentariamente
previstos (art. 364.2.4º), recoge una conducta de peligro abstracto, que no
requiere la prueba sobre su peligrosidad, presumida por el propio legislador.
II. Tipos penales

a) Manipulación de alimentos y adulteración con aditivos u otros agentes
Artículo 363: Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años,

multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio,

industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores,
distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los
consumidores:
Las conductas tratadas en este precepto, ya recogidas en el anterior Código

Penal, fueron modificadas por razón del conocido supuesto del caso de la
Colza. El sujeto activo deberá ser un productor, distribuidor o comerciante; se
comprende por tanto todo el proceso productivo, desde el primer acto de
cultivo, manufacturación o producción animal, hasta el momento en que se
oferta al ciudadano, pasando por todas las fases intermedias hasta su
distribución. Por esta razón, se trata de delitos especiales, en cuanto los
sujetos activos sólo pueden serlo los establecidos y definidos en la norma.
Quedan así fuera otros sujetos que no ostenten en sentido estricto tal
carácter, aunque puedan manipular alimentos o incidir en su nocividad en
perjuicio de los consumidores; se argumenta que o bien el extraneus no
puede realizar tales conductas, o si las realiza es que cabe considerarlo en
sentido material fabricante o comerciante; pese a ello se producen supuestos
dudosos como es el del manipulador de alimentos trabajador por cuenta
ajena que contamina dolosa o imprudentemente los alimentos; la conducta
será típica si permite su incardinación en los arts. 364.1 y 365 por consistir en
una conducta positiva de adición, pero resultará impune si lo es de omisión.
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o

alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre
caducidad o composición.
Se estructura como una ley penal en blanco. El comportamiento objetivo

podrá ser omisivo o activo mediante su alteración, y se refiere a la puesta
a disposición del producto alimentario en cualquier eslabón de la cadena
productiva. Como producto alimentario debe entenderse, de acuerdo con
el art.1.2.13 del CAE (Decreto 2484/1967 de 21 de septiembre) “todas las
materias no nocivas, en sentido absoluto o relativo que, sin valor
nutritivo, puedan ser utilizadas en alimentación”. No se comprenden los
denominados útiles alimentarios mencionados en el art. 1.2.14, que
resulta una noción excesivamente amplia. En cualquier caso, sólo
resultarán típicas las conductas que supongan una infracción de los
requisitos sobre caducidad o composición.
Esta delimitación objetiva deja fuera del tipo el ofrecimiento de

alimentos cuya nocividad provenga de la infracción de otros requisitos
legales, como son los sanitarios establecidos para los locales de empresas
alimentarias o para las personas que manipulan los alimentos, y también
de la infracción de las normas relativas a la conservación y transporte de
éstos, conductas que deberán subsumirse en el nº siguiente.

Se recogen dos conductas distintas: la omisión o incumplimiento de la

obligación de determinar en el envase del producto los requisitos sobre
caducidad o composición; y la alteración de tal información falseándola y
permitiendo el consumo más allá del límite permitido o con una composición
incierta. Deberá probarse el concurso de una nocividad material que suponga
una puesta en peligro de la salud de los consumidores: tipo de aptitud.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y

nocivos para la salud.
Se trata del supuesto que sintetiza la esencia del delito alimentario: creación de
nocividad alimentaria y puesta a disposición del consumo público de alimentos
nocivos; por ello, casi todas las conductas contempladas en el art. 363 son
reconducibles a esta figura.
Comprende cualquier acto de fabricación o venta, recogiendo el sentido de la

interpretación jurisprudencial que, respecto a la redacción precedente (art.
346.2º), ya había incluído no sólo la mezcla nociva alteradora de bebidas o
comestibles destinados al consumo público, sino también la expendición a
sabiendas de los mismos (Sentencia de 22 de mayo de 1982). No se exige
expresamente la contravención de la normativa alimentaria, aunque es preciso
considerar que tal requisito está implícito, pues difícilmente podría producirse
una infracción de las normas de cuidado si el fabricante o vendedor han
cumplido con la normativa alimentaria.
De acuerdo con lo recogido ya en la sentencia de 20 de junio de 19893, se trata de

figura de peligro abstracto concreto. En el supuesto de que no exista un peligro
potencial para la salud, la conducta queda incardinada en un ilícito
administrativo.
El relativismo del concepto de nocividad se manifiesta en esta materia, pues a

diferencia de los delitos relativos a medicamentos, no existe una
reglamentación administrativa que lo especifique, sin que pueda estimarse
como tal el Código Alimentario, que sólo comprende indicaciones que no pueden
tenerse como vinculantes; sin embargo, todo lo que dicho código considere
nocivo o contaminado (primera parte, capítulo segundo) entra en el ámbito de
esta figura. Por último, es preciso señalar que la nocividad contemplada no lo es
sólo la absoluta, sino también la relativa (apartados b) y d) de la definición del
CAE sobre alimento nocivo en el art. 1.2.12: riesgo derivado de la ingestión
repetida, o apreciable para un grupo determinado de consumidores).
3
En el tipo del párrafo primero del artículo 346 del C. P. el elemento copulativamente añadido de la existencia del
peligro para la salud de los consumidores exige la verificación en cada caso, sin que pueda presumirse; se está así en
presencia de una infracción de las que la doctrina alemana denomina como delitos de peligro abstracto-concreto, en
los que la norma no se limita a describir una acción u omisión generalmente peligrosa conforme a un juicio de
experiencia, sino que exige la comprobación de las propiedades del comportamiento para permitir conceptuar a éste
apto o idóneo para producir en su caso un peligro real para el objeto de protección.

3. Traficando con géneros corrompidos.

La noción de géneros,ciertamente indeterminada,debe reconducirse o referirse a los
alimentos, que en definitiva son los objetos susceptibles de corrupción. No se trata
únicamente de géneros en estado de descomposición, sino que están también
comprendidos los adulterados o alterados por causas naturales o por factores
artificiales. La conducta sólo será relevante penalmente si la ingesta aislada o
repetida puede provocar a la larga trastornos orgánicos (Sentencias de 22 de mayo
de 19824 y 16 de octubre de 1992). Traficar significa comerciar en el más amplio
sentido de la palabra,y el tipo se perfecciona con la simple posesión del producto en
las condiciones descritas (Sentencia de 10 de marzo de 1982); por tanto, para la
consumación es suficiente con encontrar tales géneros en poder del sujeto activo en
disposición de venta y sin que sea necesario el acceso a los consumidores (Sentencia
de 10 de marzo de 19925).
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud,
o comerciando con ellos.
La amplitud del objeto material de la acción, configurado por productos destinados

al uso, convierte a esta modalidad en el precepto básico y general previsor de la
responsabilidad por el producto en derecho penal, máxime a la vista de que el resto
de los preceptos se dirigen a la tutela general de la salud en relación con los
productos alimentarios. Por esta razón, su encuadramiento sistemático es
inadecuado.
Las conductas comprendidas son la elaboración o comercio, es decir, la fabricación o

la venta de cualesquiera productos desobedeciendo las normas de confección,
producción y garantía exigibles legalmente, bien por omisión de las normas
reglamentarias vigentes o por desatención de una prohibición expresa.La expresión
perjudicial se refiere al criterio de nocividad para la salud ya mencionado.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para

comerciar con ellos.
La actual exigencia de puesta en peligro de la salud de los consumidores ha

eliminado su precedente configuración como un mero acto preparatorio del tráfico
elevado a la categoría de delito. Como ya se dijo en apartados precedentes, no se
exige el ofrecimiento al consumidor de los efectos.
5
En los casos de venta de géneros corrompidos no es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación, ni menos aun
que se ocasione un daño a la salud de quien los ingiera, al ser suficiente con encontrar los productos en los almacenes o
puestos donde se hallen en disposición de venta.
4
Dicho comportamiento podría enclavarse en el inciso primero del párr. 1.º del art. precedente -346-, donde, con arreglo a la
sentencia de esteTribunal de 29 mayo 1945 -también son importantes y reveladoras las SS.de 8 noviembre 1904,15 mayo 1906,
23 abril y 3 mayo 1907,6 marzo y 6 mayo 1908,26 noviembre 1909,25 junio 1911 y 7 octubre 1916-,cabe incardinar,en el referido
precepto, no sólo la mezcla nociva alteradora de bebidas o comestibles destinados al consumo público, sino también la
expendición de los mismos a sabiendas de la alteración efectuada por otros y de la nocividad de lo expendido; 2.º) de no ser
así, la conducta del agente podría situarse en el inciso segundo del mentado artículo -«vendiere géneros corrompidos»-,
puesto que «corrupción», -véanse sentencias de este Tribunal de 6 junio 1905, 23 abril 1906, 21 junio 1907, 30 enero 1909, 20
marzo 1920 y 30 noviembre 1927-, no sólo equivale a descomposición o putrefacción sino también a adulteración, alteración
o conmixtión, producidas por causas naturales o por factores de índole artificial; y 3.º) en todo caso, y ahora sin necesidad de
expandir el precepto o de interpretarlo extensivamente, los hechos de autos, se subsumen, con pleno merecimiento, en el
inciso tercero del indicado art. 346 -«fabricare o vendiere objetos cuyo uso sea nocivo para la salud».

En cuanto al objeto material, el concepto de “efectos” resulta notablemente

confuso, y parece lógico entenderlo equivalente al de productos, comprendiendo
cualquier objeto destinado al uso y consumo; la jurisprudencia ha venido
restringiendo su ámbito a los comestibles y bebidas (Sentencias de 10 de octubre
de 1988 y 12 de abril de 1989). Desde otro punto de vista, dichos efectos deben
estar destinados a ser inutilizados, es decir, a su destrucción física o a su
invalidación respecto del primitivo destino, o desinfectados, es decir, saneados o
liberados de su nocividad o de los factores que les hacían peligrosos para la salud,
bien por resolución administrativa expresa, bien por mandato legal, si bien la
sentencia de 12 de abril de 1989 exige la existencia de una resolución
administrativa de tal contenido.
La dinámica comisiva estriba en la ocultación que realiza el agente, poniéndolos

fuera del alcance de las autoridades sanitarias, o en su sustracción, que tanto
concurre como resultado de conductas de apoderamiento ilícito de bienes ajenos,
como cuando su dueño los pone fuera del alcance de las autoridades
competentes. El sujeto debe actuar con un elemento subjetivo añadido al dolo,
consistente en el ánimo de ulterior comercialización, aunque ninguna operación
comercial llegue a realizarse (Sentencia de 22 de mayo de 1982). Sin embargo,
dicho ánimo de comercialización no es incompatible con la incriminación por
imprudencia establecida en el art. 367 con carácter general, ya que podrá existir
imprudencia cuando el sujeto desconozca que los productos que elabora o con los
que trafica resultan peligrosos para la salud de los consumidores (Sentencia de 12
de abril de 1989).
Artículo 364.1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados

susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o
bebidas destinadas al comercio alimentario, será castigado con las penas del artículo
anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de producción de una fábrica
de productos alimenticios, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial
para profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años.
Las diferencias de este precepto respecto del anterior 363 estriban en la falta de
exigencia de cualidad alguna en el sujeto activo, que lo puede ser cualquier persona,
configurando así un delito común; y en el adelantamiento de la barrera penal al
mismo momento de la adulteración del alimento.
Esta modalidad configura una ley penal en blanco, que remite a la normativa
reguladora del empleo de aditivos o agentes. El concepto de adulteración es
restrictivo en cuanto debe verificarse por vía aditiva, de manera que no comprende la
conducta de sustracción de cualquier sustancia que varíe la composición de los
alimentos; por otro lado, se califican de nocivos no los alimentos resultantes, sino
propiamente los mismos aditivos o agentes no autorizados, aunque es preciso exigir
la nocividad del alimento mismo, en tanto los aditivos no son nocivos en una
perspectiva absoluta sino en función de la dosis utilizada y en relación a los alimentos
en que inciden.

Algunos autores consideran que la falta de mención expresa de la conducta de

administrar aditivos u otros agentes en dosis superiores a las permitidas resulta
impune. Razón que en cambio llevaría a la tipicidad de tal conducta en relación a la
administración de sustancias no permitidas al ganado, gracias a la redacción literal
del artículo 364.2.1º. Sin embargo, los aditivos autorizados pierden tal condición
cuando se utilizan en cuantías superiores a las permitidas.
Art. 365. Será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que envenenare o
adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas
para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso
público o al consumo de una colectividad de personas.
Aunque no se trata propiamente de una figura de fraude alimentario, resulta

adecuado su tratamiento en tanto configura un tipo cuya diferencia con el anterior es
de grado, en cuanto en este caso la adulteración de las aguas o de los alimentos se
lleva a cabo con sustancias infecciosas u otras que sean gravemente nocivas. Esta es
la razón de la elevada penalidad prevista. También en esta caso, la nocividad debe
relacionarse no sólo con la naturaleza de la sustancia, sino también con el efecto
producido sobre al agua a o los alimentos.
Como los anteriores es un delito de peligro abstracto, en la medida que no requiere

una puesta en peligro de la concreta salud de las personas, pero matizado también
por el elemento de aptitud exigido, que obliga a examinar la peligrosidad ex ante de
la conducta, por cuya razón debe considerarse una modalidad de peligro abstracto
concreto.
b) Alimentación y conductas relacionadas con el ganado:
Artículo 364. 2: Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes
conductas:
Se introducen por primera vez en nuestro ordenamiento punitivo una serie de

conductas con las que se trata de dar respuesta penal a los casos en que el riesgo para
la salud de las personas proviene del tratamiento o alimentación a que ha sido
sometido el ganado destinado al consumo humano. Aunque el art. 364.2 del Código
Penal no cuenta con precedentes en los textos anteriores, se entendió por la
jurisprudencia la posible incardinación de estas conductas en el art. 346 del Código
Penal de 1973 (Sentencias de 20 de enero de 2001 y 12 de enero de 20046). Sin duda
6
Sentencia de 12 de enero de 2004: La conducta tipificada actualmente en el art. 364.2.1º del Código Penal, lo estaba
igualmente en el art. 346 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de la comisión del hecho enjuiciado, pues,
como se dice en la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2001 «no hay que forzar la interpretación para entender
que la cría industrial de animales para el consumo humano constituye una auténtica fabricación de cosas que, como
alimentos, serán utilizados con riesgo para los consumidores si incluyen sustancias nocivas para la salud»;
precisándose además que «la nueva redacción exige que se trate de sustancias no permitidas, pero el clembuterol ya
estaba prohibido de administración a animales de explotación y engorde, entre los que se expresaban los de la
especie bovina, por el Real Decreto 1423/1987, de 22 de noviembre, prohibición que además había sido incluida en
directivas comunitarias europeas» (entre las que cabe citar las Directivas 85/429/CEE y la 91/248/CEE ; y, en nuestro
Derecho interno, la Orden de 26 de noviembre de 1991 que, en cumplimiento de tales directrices, prevé el listado de
aditivos autorizados en la alimentación de los animales).

atiende a la particular peligrosidad que la administración de ciertas sustancias

al ganado entraña para el posterior consumo, con el evidente riesgo de
transmisión de diversas enfermedades o de provocación de intoxicaciones
alimentarias, fenómenos en ocasiones de gran relevancia en los medios de
comunicación por su extensión e importancia; así, ocurre con los sucesos
relativos a la encefalopatía espongiforme bovina o enfermedad de "las vacas
locas".
1º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al

consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la
salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los
autorizados.
Por tratarse, como ya se expuso, de una figura de peligro abstracto-

concreto, también llamada de aptitud, requiere necesariamente la prueba
sobre la nocividad de la sustancia administrada. Así pues, la utilización de
sustancias no autorizadas sólo será típica si con ello las carnes y productos
animales han devenido peligrosos, y si pese a haberlas utilizado el objeto
material no es potencialmente capaz de poner en peligro la salud de los
consumidores, el hecho no será típico, sin perjuicio de que eventualmente
se pueda imponer una sanción administrativa.
Precisamente en relación a esta figura se ha suscitado una diversa

interpretación jurisprudencial. Los primeros pronunciamientos del Tribunal
Supremo (Sentencias de 4 de octubre y 6 de noviembre de 1999 y 11 de junio
de 2001, relativas a supuestos de administración de clembuterol al ganado
para lograr su engorde artificial), afirmaron inequívocamente que se trata
de una figura de peligro abstracto-concreto o de aptitud, que
consiguientemente requiere la demostración no sólo de la prohibición legal
de la sustancia, sino también de su nocividad, precisamente porque en esta
materia se pueden adoptar medidas de protección aunque no exista
certeza respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la
salud de las personas que puedan conllevar cierta sustancias 7. Por
consiguiente, de hecho existen sustancias que está prohibido administrar
al ganado, aunque no exista certeza científica sobre su carácter
eventualmente peligroso para la salud de los consumidores8.
7
La sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 5 de mayo de 1998 («Reino Unido/Comisión», C-180/1996) puso de manifiesto la
posibilidad de aplicar en materia alimentaria el llamado principio de precaución, que el TCEE prevé expresamente en el art. 174
(tratados consolidados, antiguo art. 130R) en relación al medio ambiente. En dicho precedente el Tribunal de Justicia ha señalado
que las medidas legislativas (en sentido amplio) en esta materia pueden ser fundamentadas en criterios de precaución, según los
que aún «cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la salud de las personas,
las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos estén
plenamente demostrados» (núm. 100).
8
Así ocurre, por ejemplo, con la somatropina bovina recombinante (SBT), que aumenta la producción de leche y favorece el
crecimiento del ganado bovino. Su uso está prohibido en la UE, aunque no en EEUU. No existen estudios concluyentes de que
produzca efectos perjudiciales en las reses ni en los humanos que consuman su leche, aunque la UE prohibió su uso, entre otros
motivos,por la falta de estudios concluyentes sobre su inocuidad.En EEUU y México donde es de uso legal,es preceptivo indicar en
las botellas de leche que el animal ha sido tratado.

Sin embargo, las posteriores sentencias de 22 de marzo y 15 de diciembre de

2000, 20 de enero, 31 de mayo de 2001, 14 de septiembre de 20029, 23 de
diciembre de 2003, y de 15 de abril de 2004, también relativas a la
administración de sustancias al ganado, han considerado que se trata de una
figura de peligro abstracto.
No se trata de consideraciones meramente teóricas o irrelevantes, porque si se

opta por la figura de aptitud será necesario exigir a la acusación que pruebe en
cada uno de los procesos en que intervenga la nocividad de la sustancia, mientras
que si se estima una figura de peligro abstracto, a la acusación le bastará con
acreditar la realidad de la prohibición legal.
Por otro lado, es significativa la doctrina sentada en la sentencia del TS de 31 de

mayo de 2001, en la que se argumenta la irrelevancia de desconocer la
concentración de la sustancia para integrar el elemento requerido por el tipo de
«generar riesgos para la salud de las personas» precisamente por su condición de
figura de peligro abstracto10.
Aunque desde una perspectiva literal, el texto únicamente requiere un riesgo para
la salud de las personas en relación a la administración de las sustancias no
permitidas, en cuanto la referencia a la administración de dosis mayores o para
fines diversos se comprende a renglón seguido, una interpretación coherente y
teleológica lleva a considerar que éstas constituyen alternativas al carácter
prohibido de la sustancia, y no a su condición de nocividad. El criterio contrario
resultaría injustificado y absurdo, pues precisamente las sustancias permitidas
dejan de serlo cuando se administran en cuantía superior a la autorizada. Y por
otro lado, la prohibición absoluta de empleo de una concreta sustancia se
establece precisamente por la peligrosidad que encierra en si misma, por lo que la
exigencia de riesgo para la salud de las personas devendría en una nota en
realidad redundante.
La expresión relativa a la administración de sustancias para fines distintos a los

autorizados, en realidad resulta una mención innecesaria. Si se entiende como
referencia a la finalidad realmente buscada por el sujeto activo, carece de sentido,
9
En lo concerniente a la falta de nocividad para la salud del olaquindox, se trata de una alegación carente de eficacia defensiva,
toda vez que el delito del art. 364.2º, 1 CP se comete infringiendo la prohibición de utilizar determinados productos en la
alimentación. Sostiene la defensa, además, que «tampoco existe prueba concluyente de que la sustancia genere riesgo para
la salud» de las persona que consuman la carne de los conejos. Sin embargo, está fuera de discusión que la sustancia
suministrada a los animales no está permitida. Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el
principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma
absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es
especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos
peligros razonablemente sospechados por la Administración. El argumento presupone que este tipo penal contiene un delito
de los llamados de «propia mano».Tal interpretación es inexacta.Se trata de un delito que puede ser considerado de infracción
de deber y que, como tal, se comete por quien está obligado a su cumplimiento.
10
Cabe indicar que es ésta una cuestión sobre la que tuvo ocasión de pronunciarse la Sentencia de esta misma Sala de 6 de
noviembre de 1999, declarándose en esta resolución que «lo decisivo es el carácter peligroso de la sustancia administrada y
no el peligro real creado con ella para la salud pública», de donde se llega a la conclusión reiterada de que, siendo el artículo
364 del Código Penal un tipo de delito de peligro abstracto que no requiere la producción de un resultado concreto,finalmente,
«el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en sí
misma».

pues si la administración de sustancias está permitida, resultan plenamente

irrelevantes los fines que concretamente persiga quien las emplea. La aludida
mención no puede entenderse aplicable en los casos de administración de
medicamentos recetados por el veterinario para atender ciertas afecciones, y en
los que, sin embargo, el sujeto activo los administra con objeto de conseguir un
engorde artificial ajeno a la finalidad terapéutica, pues en estos casos, el dato
relevante es que concurra o no una enfermedad que justifique su prescripción, en
tanto de no ser cierta, desplegaría sus efectos la prohibición absoluta del inciso
primero, y de ser real, nada importan los verdaderos móviles o intenciones
personales del ganadero. Si se entiende, en cambio, el texto como una referencia
a la administración de sustancias para supuestos diferentes de los autorizados,
resulta también una mención innecesaria, en cuanto no tiene sentido hablar de
autorización si no es en relación a los concretos supuestos que la ley
correspondiente toma en consideración.
Además, debe señalarse que para que la administración de una sustancia

terapéutica pueda considerarse autorizada no sólo es necesario que exista un
proceso patológico real en los animales, sino que también es imprescindible la
correspondiente receta veterinaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
noviembre de 199911).
Por último, se trata de un delito que puede ser considerado de infracción de deber
y que, como tal, se comete por quien está obligado a su cumplimiento. El deber
que impone el art. 364.2º, 1 CP no requiere que la infracción sea producto de un
determinado movimiento corporal personal del destinatario de la norma,sino que
puede ser cometido tanto en forma activa como omisiva,es decir, también cuando
se omite impedir que quienes están a las órdenes del titular de la empresa
cometan la acción infractora (Sentencia de 14 de septiembre de 2002).
2º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano,

sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número
anterior.
A diferencia de lo que ocurre con el apartado siguiente, la remisión de este

supuesto se refiere al nº 1 del art. 364, es decir, a la administración de aditivos u
otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las
personas, lo que sin duda obedece a un error de redacción, y ha llevado a sostener
que el sacrificio o destino al consumo sancionado lo es de animales a los que se
han administrado sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de
las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados,
interpretando que la voluntad del legislador es la de referirse al apartado anterior.
11
La circunstancia de que el clembuterol esté autorizado en dosis terapéuticas no tiene en este caso ninguna relevancia,
dado que en el supuesto que juzgamos se deberían dar los presupuestos de una causa de justificación (RD 1373/1997,
art. 3) que, en el caso, no concurren. En efecto, sería necesario que se hubiera acreditado la necesidad terapéutica de
la administración de la sustancia, cosa que el hecho probado ha excluído: la Audiencia, por el contrario, ha
comprobado que tales fines terapéuticos no existían, porque desaparecieron súbitamente después de las primeras
inspecciones y porque los inculpados carecían de la receta veterinaria establecida por los arts. 80 y 82 del RD 109/1995,
de 27 de enero.

Se contemplan dos alternativas en la conducta: el sacrificio del animal, y el destino

de sus productos al consumo humano, actuación esta última que en cambio no
aparece comprendida en el apartado siguiente. En todo caso, el siguiente
apartado resulta ciertamente redundante, pues las sustancias no autorizadas
pueden consistir en medicamentos.
3º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos

terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º.
A lo ya dicho, cabe añadir que las tres previsiones legales anteriores recogen
actuaciones de creación de nocividad, o de conocimiento de una nocividad creada
por otros, derivada de la administración de sustancias prohibidas. De lo que se
sigue la exclusión de las conductas de comercialización de animales enfermos por
causas naturales, supuestos que será necesario incluir en la modalidad de tráfico
de géneros corrompidos.
4º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto

sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.
Esta figura sanciona una conducta de peligro abstracto, que se consuma con la
mera realización de la conducta de dirección al consumo del público de las carnes
sin respetar los períodos de espera, sin necesidad de prueba alguna sobre su
nocividad, que viene ya presumida por el legislador. Esta perspectiva da lugar a su
solapamiento con las meras infracciones administrativas, que se debe resolver en
atención al principio de lesividad ya mencionado.
III.Autoría y participación
A diferencia de lo que ocurre con las figuras recogidas en el art. 363 del Código Penal,
consideradas como delitos especiales en tanto restringidas a los "productores,
distribuidores o comerciantes", el art. 364 presenta figuras de delito común, en tanto
no exige cualidad personal alguna en el sujeto activo, por cuya razón desaparecen los
problemas relativos a la participación que el art. 363 plantea respecto de personas
que no ostenten la condición estricta de productor, distribuidor o comerciante. La
doctrina señala que, ante la restrictividad del art. 363, deberá acudirse a la aplicación
del art. 364 en los casos en que concurran sus requisitos, cuando el sujeto de la
conducta no reúna las particulares cualidades personales mencionadas de productor,
distribuidor o comerciante, sino que se trate, por ejemplo, de un particular que vende
a otro, o de un trabajador por cuenta ajena de una fábrica de productos alimentarios.
En los delitos de peligro abstracto-concreto también se ha de establecer la relación de

causalidad entre el comportamiento típico y el resultado de producción de alimentos
potencialmente peligroso, como ya se dijo. De igual manera rigen las reglas de

imputación objetiva; constatada la existencia de un producto afectado por sustancias

no permitidas, habrá que analizar qué comportamientos, de los que han intervenido
en el ciclo productivo, han cooperado a su administración. También aquí se podrá
considerar coautoría la intervención de diversos sujetos por acción o por omisión.
IV.Penalidad y subtipo agravado

El art. 363 castiga las conductas contempladas con las penas de prisión de uno a
cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión,
oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años. El art 364 se remite a las
penas del artículo anterior, pero añade que si el reo fuera el propietario o el
responsable de producción de una fábrica de productos alimentarios, se le impondrá,
además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio
de seis a diez años. No se encuentra justificación a la sanción más grave en este
supuesto de consumación anticipada, en comparación con las conductas del
precedente art. 363, castigadas con la inhabilitación tan sólo de tres a seis años.
Ya se hizo mención a la diferencia del art. 364 respecto del 363, en cuanto este último
es un delito especial, que puede cometerse únicamente por los productores,
distribuidores y comerciantes. Respecto del art. 364, el legislador opta por la decisión
contraria, configurando un delito común, susceptible de comisión por cualquiera, si
bien castigando con mayor penalidad la conducta de ciertas personas, definidas en
términos muy genéricos, en tanto frente a la cierta precisión de los términos
productor, distribuidor y comerciante, se enfrenta el concepto de "responsable de la
producción", expresión con la que obviamente se quiere hacer referencia a la función
materialmente desempeñada, con independencia de cuál sea su denominación
formal. De acuerdo con el Código Alimentario productor es quien extrae la materia
prima o la transforma, y este concepto aplicado al ámbito que examinamos se refiere
al director o encargado de la explotación, cuando sea una persona distinta del
propietario; en definitiva, quien toma la decisión de administrar o utilizar las
sustancias nocivas.
Se contempla únicamente la figura del productor, por tanto, con exclusión del
comerciante; tal decisión del legislador obedece al adelantamiento de la intervención
penal al momento mismo de la administración de las sustancias prohibidas, sin una
puesta en peligro concreta de los consumidores, por consiguiente, con anterioridad a
que los productos lleguen a estar accesibles a sus destinatarios últimos.
Algunos autores han entendido que le remisión del art. 364 a las penas del art. 363 se
restringe a la pena privativa de libertad, sin comprender la de inhabilitación que
consideran reservada al supuesto agravado de realización de la conducta por el
propietario o el responsable de producción. Se trata de una interpretación basada en
la expresión “además” referida a la inhabilitación más grave, pues hubiera resultado
más correcto decir que la pena de inhabilitación será entonces la recogida; sin

embargo, dicha interpretación choca con la dicción literal del inciso primero, que se
remite en plural a “las penas del artículo anterior”, por consiguiente,
comprendiéndolas todas.
Por su parte, el art. 366. dispone que “en el caso de los artículos anteriores, se podrá
imponer la medida de clausura del establecimiento, fábrica, laboratorio o local por
tiempo de hasta cinco años,y en los supuestos de extrema gravedad podrá decretarse
el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artículo 129”, por tanto, previa
audiencia de los titulares del establecimiento o de sus representantes legales y de
forma motivada, y ello con objeto de“prevenir la continuidad delictiva y los efectos de
la misma”.
Se trata de una medida de seguridad, también susceptible de adoptarse con carácter

cautelar durante la tramitación de la causa, con importantes consecuencias
patrimoniales no sólo para el infractor, sino también para los empleados del negocio;
de ahí la necesidad de un específico trámite de audiencia, que deberá comprender
lógicamente, además del titular del establecimiento, a las restantes partes
personadas, y singularmente al Ministerio Fiscal.
La disposición sistemática del art. 366 excluye su aplicabilidad a los supuestos de

comisión imprudente, en tanto regulados precisamente en el precepto posterior.
Por último, ya se expuso la mayor penalidad supuesta en el art. 365, prisión de dos a
seis años, por la especial cualificación exigida a la nocividad para la salud pública.
V. Elemento subjetivo y comisión imprudente

Artículo 367. Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados
por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en
grado.
En las modalidades de los delitos de fraude alimentario que el legislador configura

como de peligro abstracto, (por ejemplo, la figura de despacho de carnes sin respetar
los períodos de espera reglamentarios, del art. 364.2.4º) el dolo, como conocimiento y
voluntad de los elementos objetivos del tipo, exige simplemente el conocimiento de
los efectos de la conducta tipificada para producir un riesgo no permitido. Pero en los
casos de peligro abstracto-concreto, como lo es la administración de sustancias no
permitidas al ganado que generen riesgos para las personas, en los que la aptitud de
lesión al bien jurídico es un elemento del tipo, es claro que el dolo debe comprender
esta cualidad de las sustancias empleadas. Ello no supone que el sujeto activo deba
perseguir y buscar la peligrosidad de la conducta, sino que ha de tener conciencia de
la nocividad que conlleva.
El art. 367 del texto punitivo, de acuerdo con el sistema de incriminación cerrada de
las conductas imprudentes hoy vigente, dispone expresamente: "Si los hechos

previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave,se
impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado". Como ha declarado la
jurisprudencia, en el nuevo Código Penal la imprudencia grave equivale a la antigua
temeraria, y la imprudencia leve a la simple (Sentencias del Tribunal Supremo de 10
de octubre de 1998, 1 de diciembre de 2000, 16 de abril y 19 de diciembre de 2001), y
significa, por consiguiente, la eliminación de la atención más absoluta, la ausencia u
omisión de las precauciones más elementales exigidas por la vida de relación, no
previniendo lo que era fácilmente previsible y evitable, en cuanto cualquier persona
media o normal hubiera captado la necesidad de observar el deber de cuidado, y
evidenciando la infraestimación del bien jurídico violado.
La infracción del deber de cuidado que significa la conducta imprudente puede

proyectarse respecto de la acción misma descrita en el tipo, por ejemplo al
excederse de manera grave en la administración de sustancias con finalidad
terapéutica, por defecto de las precauciones y diligencia necesarias; y
también respecto de la nocividad material de las sustancias. En este último
sentido encuentran acogida las alegaciones de error y desconocimiento.
La praxis jurisprudencial en la materia suele proyectarse en la perspectiva del

error. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 198912,
lógicamente relativa al antíguo art. 346.
La doctrina ha venido afirmando la inconveniencia de admitir la

incriminación imprudente en los delitos de peligro abstracto, como ocurre
con los ahora estudiados en que la conducta no exige la puesta a disposición
de los consumidores de los alimentos o productos nocivos, pues bien puede
ocurrir que el sujeto activo advierta antes de darles salida la nocividad
inconsciente pero negligentemente creada, e interrumpa entonces el ciclo
productivo. En tal supuesto, a la vista del tenor literal del art. 367, concurriría
sin duda una conducta imprudente típica, pero que debe resultar con toda
claridad impune. Se trata de una disfunción originada en la estructura de
peligro del tipo, que como tal resulta semejante a la estructura del delito
imprudente.
Como consecuencia de lo dicho, debe entenderse que no es posible el castigo

de las conductas estudiadas por imprudencia, salvo que se haya producido un
resultado concretamente peligroso para las personas, por la puesta a
disposición de los consumidores de los productos afectados. En esta materia
deben servir de orientación los principios de lesividad y de intervención
mínima, que aunque primariamente dirigidos al legislador, también están
12
Elaboraban queso fresco de la leche de cabra sobrante de la venta, omitiendo la preceptiva pasterización por creer
equivocadamente que bastaba con hervir la leche, además de no poseer el necesario permiso administrativo para tal
expendición por ignorar fuera preciso, llegándose a producir entre las personas que comieron tal queso elaborado por
los procesados, veintiséis casos de brucelosis humana, vulgarmente conocida como «fiebres de malta». El iudicium de
la sentencia recurrida basa el error de tipo de los procesados, en cuanto recayente sobre un elemento objetivo del
delito descrito en el artículo 346 párrafo último del Código Penal, al omitir los requisitos exigidos para la elaboración
del queso fresco por la Orden Ministerial de 25 de junio de 1968, calificando tal error de vencible en tanto pudieron
salir de su ignorancia consultando o asesorándose de los titulares sanitarios del pueblo donde residían.

dotados de una indudable proyección hermenéutica, como señala la Sentencia de

24 de octubre de 2003.
VI.Formas imperfectas
Es cuestión discutida la admisibilidad de las formas imperfectas en los tipos que
prevén comportamientos de peligro para las personas, se entiendan éstos como tipos
de peligro para bienes jurídicos individuales o de lesión para bienes colectivos.
Quienes consideran estos tipos penales como supuestos de tentativa de lesión contra
la vida o la integridad física, niegan la posibilidad de su realización imperfecta. Por el
contrario, quienes los consideran tipos autónomos, independientes de los bienes
jurídicos individuales, las admiten, al menos parcialmente.
En la discusión particular sobre los delitos contra la salubridad y seguridad del

consumo también ha habido división de opiniones. Algunos autores admitieron con
referencia al anterior texto penal tanto la tentativa como la frustración; otros admiten
la tentativa únicamente en los delitos de peligro concreto, y la rechazan en los de
peligro abstracto; y con apoyo en los principios de intervención mínima y lesividad,
otros la rechazan en todos los casos.
Ahora bien, en el primer número del apartado segundo del actual art. 364, se ha
tipificado un supuesto que,materialmente considerado,configura una tentativa de los
dos supuestos siguientes.Ello permite sostener que es el único supuesto de realización
imperfecta que el legislador ha querido perseguir penalmente, y que las demás
posibilidades son impunes, incluyendo la tentativa del propio 364.2.1.
VII.Cuestiones concursales
En cuanto a los concursos, se plantean diversas cuestiones a resolver. En primer lugar,
la posición adoptada con respecto al bien jurídico protegido en los delitos de riesgo en
general no obligará a apreciar la comisión de tantos delitos como personas hayan visto
peligrar su vida, su integridad física o su salud, sino que bastará la de uno solo, ya que
la estructura típica de estos delitos está diseñada precisamente para recoger estos
supuestos de puesta en peligro plural, y el bien jurídico afectado goza de autonomía
respecto de los bienes individuales a los que se orienta. Como consecuencia de la
titularidad colectiva,del bien jurídico,se deduce la indisponibilidad individual de dicho
bien, como también la necesidad de apreciar la comisión de un solo delito con
independencia del número de sujetos potencialmente afectados por la conducta13.
13
Sentencia de 11 de octubre de 2004: De modo que no es posible, en tesis general (y salvo casos muy particularizados),
la continuidad delictiva de estos comportamientos, porque la salud pública que tutelan no se identifica con la salud
personal de cada uno de sus componentes, y siendo ello así, no se consuma el delito contra la salud pública cada vez
que su acción repercute sobre un individuo particularizado, sino cuando golpea sobre la colectividad en su conjunto,
de ahí que no toleren, como decimos, por regla general, la continuidad delictiva, siendo todo el comportamiento
punible subsumible en un solo delito contra la salud pública. Todo ello sin perjuicio naturalmente de individualizar
penológicamente la sanción prevista en el Código Penal en función de parámetros de gravedad del hecho criminal en
sí mismo, acotando por esta vía sus diversas incidencias en el conjunto de la ciudadanía.

En segundo lugar, aquellos hechos que ocasionen, además del riesgo

prevenido, la lesión efectiva del bien jurídico vida, integridad física o salud de
determinados sujetos, llevarán a apreciar un concurso de delitos -y no de
normas- entre el correspondiente delito de riesgo y el delito contra las
personas, para poder abarcar todas las afecciones irrogadas. Dada la
autonomía del bien jurídico defendido a que se ha hecho referencia, se sigue
la posibilidad de apreciarlos con las figuras de delitos de daño para la vida o
integridad de las personas correspondientes; lo normal o más frecuente será
la lesión de bienes jurídicos individuales, cometiéndose así dos delitos
distintos.
Precisamente, la propia noticia de la infracción surge frecuentemente de la

producción de intoxicaciones generalizadas.
Cuando la investigación penal de los hechos se haya iniciado precisamente a

raíz de una intoxicación extendida socialmente, como ocurre a menudo, debe
tenerse en cuenta que para la determinación de una ley causal natural, al
menos en el sentido del derecho penal, no es necesario que se haya podido
conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado, siempre que se
haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea
posible descartar otras causas potencialmente productoras del mismo; no es
preciso, por tanto, proporcionar una certeza matemática o una verificabilidad
del curso causal absolutamente excluyente de la posibilidad de lo contrario,
como tampoco acreditar el fundamento último de la causalidad, sino que
basta con la obtención de la certidumbre subjetiva que supere las meras
sospechas (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de
septiembre de 1999).
Y desde otro punto de vista, si el proceso se inicia en virtud del tanto de culpa
recibido de los correspondientes servicios administrativos, por consiguiente,
antes de que los productos hayan llegado a comercializarse, es necesario un
juicio de causalidad hipotética que lleve a considerar las probables afecciones
para la salud de las personas, que habría supuesto su consumo a corto y a
largo plazo, cuestión ciertamente difusa en cuanto está relacionada con
particulares condiciones de ciertos grupos sociales (por ejemplo, la población
infantil o de cierta edad), y también con la cantidad de productos que se
consuman.
Finalmente, la concurrencia con los delitos de estafa se dará casi siempre, pero
como la esencia punitiva de las figuras examinadas estriba en el peligro para
la salud, deberá apreciarse un concurso de delitos. Si existiera un fraude
alimentario inocuo, es decir, que no resulte nocivo para la salud, entonces sólo
dará lugar a un delito patrimonial. Por último, la modalidad de sustracción
que contempla el art. 363.5 dará lugar también a una figura de robo o hurto.
Las posibles situaciones de concurso de delitos descritas pueden llevar a la

consecuencia de acordar la existencia de una responsabilidad civil derivada de

los hechos sancionados; así se advierte en la sentencia de 16 de octubre de
199214.
14
Para que la responsabilidad civil se aprecie, se requiere la causación de un daño que debe repararse o la derivación de
unos perjuicios indemnizables en concordancia y con la determinación de los arts. 101 y siguientes del Código Penal. En
este sentido, la doctrina de esta Sala ha declarado que el art. 19 del mismo texto legal establece un principio general -S.
10-2-1955- que no puede interpretarse en sentido restrictivo para obligar a la indemnización a los que se han beneficiado
del delito -S. 27-1-1969- pues la declaración de responsabilidad civil no es accesoria de la pena impuesta, sino responde a
un interés privado, pero exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la conducta
delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos, sin ruptura de ese nexo causal -S. 5-10-1988- o lo que es lo mismo, que los
daños y perjuicios sean consecuencia «directa y necesaria del hecho delictivo» -SS. 6 y 14 diciembre 1963 y 13-2-1991-. No
cabe duda de que los daños determinados por el decomiso por la Junta de Extremadura de los jamones al chacinero,
cifrados en 3.304.800 pesetas, así el deterioro de su fama como industrial jamonero con motivo de la sanción tuvieron
por causa eficiente la ilícita y punible conducta de los recurrentes y que se refleja en los hechos probados de la sentencia
de la Audiencia. Allí también se recoge que, a más de la pérdida concreta (damnum) determinada en el decomiso
administrativo, su fama se mermó por el razonable temor de los consumidores de adquirir piezas contaminadas y ello
determinó grandes pérdidas económicas que si bien no le llevaron a la total ruina, sí produjeron notable merma en sus
expectativas económicas que la Sala de instancia razonablemente ha fijado en tres millones de pesetas, cuya cuantía es
inatacable en casación.

VI. BIBLIOGRAFÍA
. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y GALLEGO SOLER, José Ignacio. "Infracción

administrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in
ídem material y procesal". Actualidad Penal, nº 8, 21 al 27 de febrero de 2000.
. DOVAL PAIS,Antonio.“Estructura de las conductas típicas,con especial referencia a los
fraudes alimentarios”, en Intereses difusos y Derecho Penal. Cuadernos de Derecho
Judicial. 1994
. MAURANDI GUILLÉN, Nicolás. “Infracciones administrativas en las materias de
consumo y salud”, en Las fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho
Administrativo sancionador. Cuadernos de Derecho Judicial XI. 1997
. SAINZ RUIZ, José Antonio. Código Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia).
Editorial Comares, Granada, 1998.
. SUAY HERNÁNDEZ, Celia. “Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo
en el marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
sancionador”, en Las fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho Administrativo
sancionador. Cuadernos de Derecho Judicial XI. 1997.

13. Intervención de los agentes legitimados en

la protección judicial de los consumidores.
Hacia un marco común de colaboración
Esmeralda Rasillo López

Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía del Estado
Eugenio Ribón Seisdedos

Abogado. Servicios Jurídicos de CEACCU


13.1 Intervención de los agentes legitimados en

Esmeralda Rasillo López
I. Introducción
En primer lugar deseo expresar mi gratitud a Doña Isabel Ávila Fernández-
Monge, Presidenta de CEACCU y a Don Eugenio Ribón Seisdedos, Abogado y
responsable de los servicios jurídicos de CEACCU, por su invitación a participar
en esta mesa redonda para exponer algunas reflexiones sobre aspectos del
ordenamiento jurídico español que posibilitan establecer unas bases de
colaboración entre los agentes legitimados en defensa de los consumidores y en
concreto desde la posición del Ministerio Fiscal.
Las jornadas han estado centradas en los ataques intolerables a los derechos de
los consumidores que tienen su respuesta en el derecho penal. Con objeto de
ofrecer una visión complementaria, creo oportuno señalar que desde el ámbito
del proceso civil existe un mecanismo eficaz y todavía poco utilizado frente a los
ataques a los consumidores de naturaleza no penal como es la acción de
cesación en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, para
cuyo ejercicio está legitimado el Ministerio Fiscal.
II. Fundamento constitucional

La adecuada aproximación al concepto, naturaleza y finalidad de la acción de
cesación requiere señalar su fundamento constitucional. Así el artículo 51 de la
Constitución española impone a los poderes públicos el deber de garantizar la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los
mismos.
La inclusión del referido artículo en el Título I de la Constitución relativo a los

derechos y deberes fundamentales y dentro de este en el Capítulo III que
proclama los principios rectores de la política social y económica, artículos 48 a
51CE, revela la importancia que el legislador constituyente atribuyó a la defensa
de los consumidores y usuarios, por cuanto este mandato conforma, en
concurrencia con la protección de la juventud, discapacitados y tercera edad, la
definición constitucional del interés social del Estado de Derecho.
Además, el artículo 53 de la Constitución española establece que el

reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el

Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos, exigiendo de esta forma una protección real
que compromete al poder legislativo, judicial y ejecutivo.
En estrecha relación con lo expuesto y en el ámbito propio del Ministerio Fiscal,

el artículo 124 de la CE le atribuye la misión de promover la acción de la Justicia
en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés
público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como
velar por la independencia de los tribunales y procurar antes éstos la satisfacción
del interés social.
El artículo 3.6 de la Ley 50/1981, de 31 de diciembre, reguladora del Estatuto

Orgánico del Ministerio Fiscal, dispone que el Fiscal tomará parte en defensa de
la legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civil
y en los demás que establezca la ley.
La formula abierta de la expresión legal de este artículo permite que mediante

legitimaciones concretas sea llamado al proceso el Ministerio Fiscal en defensa
de los intereses difusos de los consumidores. En este sentido, es preciso recordar
que la Fiscalía General del Estado, tanto en la Circular 7/1978 como en la
Memoria de 1982, al comentar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal del año
anterior, identificó el interés social con el interés del Estado social de Derecho, en
la forma en que es definido por los principios rectores de la política social y
económica contenidos en los artículos 48 a 53 de la Constitución española.
III. Necesidad de mecanismos de protección en la legislación

positiva
El consumidor está en inferioridad de condiciones en las controversias que le

enfrentan a las empresas debido a que, en la mayor parte de los casos, la escasa
entidad económica de la lesión a su derecho individualmente considerada
supone que el consumidor desiste de la reclamación por cuanto esta puede ser
más gravosa económicamente que el perjuicio sufrido por el ataque a su
derecho.
Si bien dentro del proceso la igualdad es el principio predicable entre las partes,
es evidente que fuera del mismo existe una desigualdad real en la relación
jurídica de consumo entre empresa y consumidor, figurando este como la parte
más débil por la inferioridad de recursos económicos, de conocimientos jurídicos
e incluso de disponibilidad de tiempo frente a una organización empresarial.
Este desequilibrio se ve agravado por el carácter internacional cada vez más
presente en los contratos entre empresas y usuarios.

IV. El Derecho comunitario

En consonancia con la ambiciosa política de protección de los intereses de los
consumidores y usuarios impulsado desde la Unión europea, y debido a que la
construcción efectiva del mercado interior, así como su adecuado
funcionamiento, requiere normas comunes de protección de los consumidores
en un espacio europeo sin fronteras interiores, el legislador comunitario se ha
visto en la necesidad de aprobar numerosas directivas.
Las dos cuestiones que en esta materia constituían un obstáculo para lograr la
eficacia de la protección del consumidor y por tanto para el desarrollo y la
seguridad jurídica del mercado común europeo se centraban, como ha apuntado
la doctrina, en la manifiesta dificultad de la persecución jurisdiccional de
conductas perjudiciales de los intereses de los consumidores y las distintas
concepciones procesales de los diferentes ordenamientos jurídicos estatales. El
Derecho comunitario las resolvió incorporando la acción de cesación, de origen
anglosajón, dotándola de una configuración propia mediante la Directiva
98/27/CE de 19 de mayo de 1998, del Parlamento Europeo y el Consejo.
Conforme al Derecho comunitario, la acción de cesación se define por el

contenido de su resultado, esto es, poner fin a su debido tiempo a las
infracciones perjudiciales para los intereses colectivos de los consumidores.
La Directiva 98/27 ofrece el concepto de intereses colectivos como aquellos que

no son una acumulación de intereses particulares que se hayan visto
perjudicados por una infracción, es decir se trata de la defensa de intereses
generales más allá de la mera suma de los intereses particulares afectados. Esta
Directiva determina igualmente las materias concretas en las que la infracción
de las normas puede ser impedida mediante el ejercicio de una acción de
cesación y que están recogidas en el anexo de la misma.
Además el legislador comunitario determina la naturaleza e identidad de las

entidades habilitadas para ejercer la acción de cesación y señala en particular:
a) uno o más organismos públicos independientes específicamente

encargados de la protección de los intereses colectivos de los consumidores,
en los Estados miembros en los que existan tales organismos.
b) las organizaciones cuya finalidad consista en la protección de los intereses

colectivos de los consumidores, según los criterios establecidos por su
legislación nacional.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas perfiló claramente el

alcance de la acción de cesación en la sentencia de 9 de septiembre de 2004, que

declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le

incumben en virtud de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En
concreto, el Tribunal de Justicia entendió que España no había adaptado
correctamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de la citada
directiva.
Determina el Tribunal que la distinción que establece el artículo 5 de la directiva,

en lo que atañe a la regla de interpretación aplicable, entre las acciones que
implican a un consumidor individual y las acciones de cesación, que implican a
las personas u organizaciones representativas del interés colectivo, se explica por
la distinta finalidad de ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunales
u órganos competentes han de efectuar una apreciación in concreto del carácter
abusivo de una cláusula contenida en un contrato ya celebrado, mientras que, en
el segundo caso, les incumbe efectuar una apreciación in abstracto del carácter
abusivo de una cláusula cuya posible inclusión se prevé en contratos que todavía
no se han celebrado.
En el primer supuesto, una interpretación favorable al consumidor

individualmente afectado beneficia inmediatamente a éste.
En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carácter preventivo el
resultado más favorable para el conjunto de los consumidores, no procede, en
caso de duda, interpretar la cláusula en el sentido de que produce efectos
favorables para ellos. De este modo, una interpretación objetiva permite prohibir
con mayor frecuencia la utilización de una cláusula oscura o ambigua, lo que
tiene como consecuencia una protección más amplia de los consumidores.”
V. Legislación española
La acción de cesación en nuestro derecho ha sido calificada por algún autor
como legislación exótica por cuanto asume expresiones y conceptos de las
Directivas comunitarias ajenas al Derecho de obligaciones nacional. No
obstante, la acción de cesación apareció en nuestro ordenamiento, en primer
lugar en el artículo 63.a) de la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes. Como
antecedentes jurisprudenciales de esta línea de protección de intereses
colectivos pueden citarse por su importancia las sentencias de STC 324/94 de 1
de diciembre sobre la Presa de Tous y las STS de 27 de junio de 1997 y STS de 26
de septiembre de 1997 sobre el aceite colza, ambas de la Sala Segunda del Alto
Tribunal.
Sin embargo, los mecanismos que ha ofrecido la legislación positiva española

para garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria no siempre han
permitido poner fin adecuadamente a las infracciones perjudiciales para los
intereses colectivos o difusos de los consumidores, que precisan, por su

singularidad, un acceso a la justicia más dinámico que el ofrecido por el derecho

procesal tradicional.
Frente a la concepción clásica del derecho continental en la que el consumidor

reclama individualmente ante la lesión de su derecho y el pronunciamiento
judicial se circunscribe únicamente a esa concreta injerencia, ordenando, en su
caso, el cese de la misma y la indemnización al demandante, la acción de
cesación posibilita que el pronunciamiento judicial corrija la desviación lesiva
con una proyección general, no particular, de tal forma el efecto final es
beneficioso para el conjunto del sector económico al que afecte por cuanto, a la
vez que coadyuva a su ordenación, otorga seguridad jurídica a un colectivo
indeterminado o potencial de consumidores, incluso antes de que se produzca la
lesión concreta.
En el fundamento de la acción de cesación se halla la necesidad de un acceso a

la justicia que sea eficaz desde tres parámetros: económico, social y procesal.
En coherencia con la exigible eficacia procesal, el ejercicio de la acción de

cesación en nuestro país se encauza a través del juicio verbal tras la reforma de
la LEC operada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de
protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que añadió al artículo
250 de la LEC el párrafo 12 cuyo tenor dispone que se tramitarán por el juicio
verbal las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación en
defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.
VI. El Ministerio Fiscal

Como ya se ha dicho, la defensa de los intereses difusos de los consumidores y
usuarios es uno de los principios que conforman el interés social del Estado de
Derecho y por tanto está atribuida al Ministerio Fiscal. Este desarrolla sus
funciones necesaria y naturalmente dentro del proceso reclamando de los
órganos judiciales la tutela judicial efectiva.
Su intervención proceso responde a los requerimientos de justicia social y

economía procesal que reclama la acción de cesación. Pero la intervención del
Ministerio Fiscal en el proceso civil, como en el contencioso y social, necesita del
mecanismo procesal de la legitimación.
En la legislación española, la legitimación del Ministerio Fiscal para el ejercicio de

la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de
protección de los consumidores se perfila en dos planos que se complementan.
Por un lado, con carácter general en la Ley de Enjuiciamiento Civil y por otro,
siguiendo la técnica de las directivas comunitarias, en leyes de consumo que

regulan sectores concretos.
En este sentido, la Ley 39/2002, de 28 de octubre, modificó, entre otras, la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el apartado 4 al artículo
11 de la LEC, cuyo tenor dispone que asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades
habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para el
ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de
los intereses difusos de los consumidores y usuarios
Con carácter específico, se regula expresamente la legitimación activa del

Ministerio Fiscal en artículos concretos de diversas leyes1 que protegen un sector
concreto del consumo.
VII.Objeciones a la actual regulación. Ámbito de colaboración

La regulación vigente es coherente con los principios del ordenamiento jurídico
español y comunitario. Sin embargo, el ejercicio de la acción de cesación por
parte del Ministerio Fiscal es todavía escaso en la práctica.
El Consejo Fiscal, en informe de fecha 27 de junio de 2007 sobre el Anteproyecto

de Ley por la que se regula la protección de los consumidores en los servicios de
intermediación y en la contratación de créditos o préstamos expuso uno de los
motivos fundamentales que explican la muy incipiente presencia del Fiscal en
esta materia. Así, se indica en el citado informe que ninguna de las leyes
específicas de cada ámbito de protección de los intereses de los consumidores,
contempla ningún mecanismo en virtud del cual el órgano judicial ante el cual
se formule una demanda ejercitando una acción de cesación por cualquiera de
las entidades legitimadas-Instituto Nacional del Consumo, órganos o entidades
correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales
competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, y
Asociaciones de Consumidores y Usuarios- deba poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal la existencia del proceso así iniciado.
Esta falta de previsión normativa, sigue diciendo el Consejo Fiscal, determina que
en la práctica, pueda desarrollarse el proceso en defensa de los intereses
1
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por Ley 44/2006,
art.10-3º décimo 3º. Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, art. 10.3. Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva
89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados
Miembros relativos al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva, art. 22. Ley 7/1995, de 23 de marzo, de
Crédito al consumo, art.20.3.c). Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados, art.. 13.3. Ley 7/1998, de
13 de abril, art.16.Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad art. 29, tras la modificación introducida la Ley
39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en
materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
información y de comercio electrónico, art. 31.Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantía en la Venta de Bienes de
Consumo, art.12 en forma casi idéntica a las anteriores. Proyecto de Ley de comercialización a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidores, art. 15.3.Anteproyecto de Ley por la que se regula la protección de los
consumidores en los servicios de intermediación y en la contratación de créditos o préstamos,art.11.

colectivos o difusos de los consumidores y usuarios con total desconocimiento

del Ministerio Fiscal, pese a que la defensa de tales intereses es una función que
le está legalmente atribuida, tiene legitimación para el ejercicio de la acción de
cesación y su ámbito natural es el proceso. Tampoco la LEC en su articulado prevé
ningún mecanismo mediante el cual se dé conocimiento al Ministerio Fiscal del
ejercicio de la acción de cesación por cualquiera de las entidades habilitadas.
Ante esta omisión, el Consejo Fiscal propuso que de lege ferenda se regule la
necesaria comunicación al Ministerio Fiscal por parte del órgano judicial
competente del inicio de un proceso en este ámbito, para que, tomando
conocimiento de la demanda relativa una acción de cesación ejercitada por una
entidad o asociación habilitada, valore si se persona o no en el mismo en defensa
del interés social
En la actualidad, dada la inexistencia de este mecanismo procesal, la

colaboración preprocesal de las entidades habilitadas y asociaciones legitimadas
con el Ministerio Fiscal es una vía adecuada para suplir esta omisión.
En estrecha relación con lo anterior, cada vez se perfila como más necesaria la
configuración de una Fiscalía especial para la defensa de los intereses colectivos
y difusos de los consumidores y usuarios desde la que coordinar la actuación del
Ministerio Fiscal en esta materia. Además, la complejidad y carácter
fragmentario de las normas de consumo sólo pueden ser abordados desde la
especialización en este ámbito del Derecho.
Las previsiones normativas pueden acoger, en su caso, las nuevas exigencias en

las funciones del Ministerio Fiscal, por cuanto el artículo 18.3 Ley 24/2007, de 9 de
octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, establece que las Fiscalías de las
Comunidades Autónomas y las Fiscalías de las Audiencias Provinciales podrán
contar con Secciones especializadas en aquellas materias que se determinen
legal o reglamentariamente, o que por su singularidad o por el volumen de
actuaciones que generen requieran de una organización específica. Dichas
Secciones podrán constituirse, si se estima necesario para su correcto
funcionamiento según el tamaño de las mismas, bajo la dirección de un Fiscal
Decano, y a ellas serán adscritos uno o más Fiscales pertenecientes a la plantilla
de la Fiscalía, teniendo preferencia aquellos que por razón de las anteriores
funciones desempeñadas, cursos impartidos o superados o por cualquier otra
circunstancia análoga, se hayan especializado en la materia .


13.2 Intervención de los agentes legitimados en

Eugenio Ribón Seisdedos
Cerramos deliberadamente estas Jornadas con una mesa redonda en la que

coincidimos representantes de la Administración competente en materia de
defensa de los consumidores y usuarios -a través del Instituto Nacional del
Consumo (INC)-, de la Fiscalía General del Estado y de CEACCU, como asociación
de consumidores y usuarios representativa y responsable de este encuentro. La
coincidencia, ni es casual, ni pese a su brevedad o ubicación postrera, carece de
relevancia.
Los importantes cambios desarrollados en los últimos años en la estructura del

mercado, la distribución, comercialización y la aparición de nuevos servicios y
sistemas de compra han distanciado aún más al usuario del vendedor. Un
excesivo grado de tolerancia o simplemente de incapacidad para hacer frente a
una expansión de conductas que más allá del incumplimiento de contrato,
cumplimiento defectuoso o mero ilícito administrativo han ido desembocando
ora en auténticas prácticas abusivas contra los intereses de los consumidores o
usuarios ora directamente en el más corrupto ámbito delictual, han empujado al
consumidor a una situación de desconocida indefensión desde los luctuosos
tiempos de la colza, que adquiere nuevamente tintes de alarma social por la
gravedad de las afrentas que padecemos o la extensión de sus afectados
(Opening, Forum, Afinsa, Air Madrid, fraudes en gasolineras, estafas a través de
servicios de tarificación adicional, estafas ligadas a operaciones de tiempo
compartido, intoxicaciones alimentarias, phishing, falsos revisores de gas…).
Razón no le falta al Profesor FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA1 al referir la existencia
de una degradación de la posición del consumidor.
Junto a la insustituible acción administrativa en defensa del consumidor, que ya

propugnaban REBOLLO PUIG e IZQUIERDO CARRASCO2 y esta Confederación
siempre ha sostenido sin vacilación en contra de la pretensión de relegar la
resolución de las disputas entre consumidores y empresarios al ámbito exclusivo
del Derecho privado, tal y como advertía MALARET I GARCÍA3, o alguna como
ultima ratio asentada sobre el Derecho Penal -incluso aceptando las palabras con
que inauguraba SERRANO BUTRAGUEÑO estas jornadas refiriéndose en
ocasiones al denominado Derecho Penal simbólico, que sin negar su existencia
también cabe apuntar que ello en parte es debido a que no pueden existir
1
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y GALLEDO FERNÁNDEZ, Fundamentos de Derecho
Mercantil I, Valencia, 1999, p. 28.
2
REBOLLO PUIG, M. e IZQUIERDO CARRASCO, M. Manual de la Inspección de Consumo, Madrid, 1998, p. 16.
3
MALARET I GARCÍA, E. Régimen jurídico administrativo de la reconversión industrial, Barcelona, 1991, p. 70

referencias de lo que no se persigue-, no cabe duda que dicha técnica resulta

claramente insuficiente en el momento actual para asegurar la tutela eficaz de
los intereses de los consumidores y usuarios, tal y como esbozó nuestro
legislador constituyente elevando a la cúspide constitucional la protección de los
consumidores. Una rápida lectura en cualquier hemeroteca sobre los
acontecimientos vividos en la última década en el ámbito del consumo,
aconsejan establecer nuevas fórmulas de protección. La eficaz colaboración
entre los distintos agentes legitimados procesalmente para desarrollar esta
tutela, es el horizonte hacia el que hoy pretendemos dirigir nuestra mirada.
Como ya apuntó BERMEJO VERA4, el hecho de que el mandato constitucional

atribuya a los poderes públicos la obligación de garantizar la defensa de los
consumidores y usuarios, no significa en modo alguno que ésta haya de
desarrollarse exclusivamente en vía administrativa.
La protección de los consumidores y usuarios obedece a una multiplicidad de

normas pertenecientes a distintas disciplinas jurídicas (Derecho Civil, Penal,
Administrativo, Mercantil, Procesal…). Esta realidad heterogenia, aunque ligada
por el denominador común del espíritu teleológico de defensa de los intereses
de los consumidores, ha suscitado incluso el debate entre algunos estudiosos
sobre el posible nacimiento de una nueva rama de la ciencia jurídica5
denominada Derecho del Consumo o Derecho de los consumidores6.
Más allá de la disquisición científica, en la que no procede sumergirse en este

momento, el carácter pluridisciplinar de la protección de los consumidores y
usuarios, ha sido destacado por el Tribunal Constitucional, en las dos sentencias
fundamentales que ha emitido sobre la materia (SSTC 71/1982, de 30 de
noviembre y 15/1989, de 26 de enero). De esta miscelánea jurídica se colige que,
al margen de la intervención administrativa en el desarrollo de las tradicionales
funciones de policía o limitación, fomento y servicio público, es preciso abordar
tanto desde el reproche penal para las transgresiones más intolerables, como de
la acción civil a través del impulso de acciones colectivas una tutela más eficaz
para la salvaguarda de los derechos de los usuarios.
Hasta el momento, el estudio de nuestros repertorios jurisprudenciales constata

que cualquiera de las dos sendas, son prácticamente rutas vírgenes inexploradas
por los distintos agentes legitimados, a excepción de la lógica intervención del
Ministerio Público en aquéllos casos en que su presencia resulta imperativa.
4
BERMEJO VERA, J. “Aspectos jurídicos de la protección del consumidor”, en Revista de Administración Pública, nº 87,
1978, p. 264.
5
Sobre el nacimiento de una posible rama nueva de la Ciencia del Derecho, vid. PEREZ DE LA CRUZ BLANCO, A. La
defensa del consumidor. Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación pronunciado por
Antonio Pérez de la Cruz Blanco, el día 9 de noviembre de 1987, Granada, 1988, p. 17.; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ,
C. en VVAA (BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R y SALAS HERNANDEZ, J. Coords.), Comentarios a la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pp. 119 y ss.; RUIZ MUÑOZ, M. en VVAA (BOTANA GARCIA, G y
RUIZ MUÑOZ, M), Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Madrid, 1999, p. 21; DE LEON ARCE, A. Derechos
de los consumidores y usuarios, Valencia, 2000, p. 53; CALAIS-AULOY, J y STEINMETZ, F. Droit de la consommation, Paris,
2003, p. 17; LASARTE ALVAREZ, C. Manual sobre protección de consumidores y usuarios, Madrid, 2003, pp. 22 y ss.
6
Vid. BOURGOIGNIE, Eléments pour une théorie du Droit de la consommation, Lovain-la-Neuve, 1988, p. 145.

En el ámbito penal no cabe duda que una colaboración más estrecha y

coordinada entre las distintas administraciones responsables de consumo,
asociaciones de consumidores y usuarios, fiscalía y fuerzas y cuerpos de
seguridad, redundaría en una protección más certera de los consumidores.
Frente a la obligación impuesta por el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, a todo aquél que fuera portador de la notitia criminis de denunciar
inmediatamente al Ministerio Fiscal, Tribunal competente o funcionario de
policía, la práctica cotidiana nos sorprende, en el mejor de los casos, con la
prosecución de expedientes administrativos sancionadores en lugar de su
remisión a la esfera penal para la instrucción de las correspondientes diligencias.
Transcurridos varios meses, con los limitados medios que cuentan con carácter
general los responsables en esta materia de las fuerzas y cuerpos de seguridad,
observamos en ocasiones el desarrollo de alguna encomiable operación sobre
aquéllos mismos hechos que ya fueron objeto de un superficial control
administrativo. Cuando estos hechos son alzados finalmente a fiscalía o al
órgano instructor, no son tampoco extrañas las ocasiones en que la
investigación se diluye ante la envergadura del número de afectados, la reducida
cuantía de lo defraudado de modo individual -por muy sustancioso que resulte
el beneficio global obtenido por el delincuente- y en general el esfuerzo que
requiere para su persecución ponderados los recursos existentes.
Defraudaciones cotidianas en servicios de tarificación adicional, falsos revisores
de gas o fraudes ligados a la denominada multipropiedad son solo algunos
ejemplos cotidianos de nuevas estrategias defraudatorias como ilustra SOLAZ
SOLAZ7. Y finalmente, también ha resultado desoladora hasta la fecha, en honor
a la verdad, la actuación contemplativa de las asociaciones de consumidores, que
aún en su mayoría meritorias supervivientes en un mar de precariedad, no han
demostrado la vivacidad de otros movimientos sociales organizados,
conformándose con el desarrollo de otras actuaciones más sosegadas en
defensa de los consumidores ligadas a la información y educación del
consumidor en lugar de su defensa judicial. Expuesto este árido escenario, no
nos hallamos sin embargo reunidos responsables de estas instituciones para
afligirnos sobre esta realidad sino para esbozar nuevas fórmulas de progreso y
colaboración. En este sentido, y como primer paso, CEACCU, ha remitido una
propuesta al Instituto Nacional del Consumo para la suscripción de un convenio
o marco de colaboración estable entre la Fiscalía General del Estado y el INC, al
que se ha sumando el aplauso unánime del Consejo de Consumidores y Usuarios
(CCU)8, como órgano de representación institucional del movimiento asociativo
de consumidores, cursándose el ofrecimiento de acuerdo por parte de la
Presidenta del Instituto Nacional del Consumo a la Fiscal Jefe de la Secretaría
Técnica de la Fiscalía General del Estado el pasado 8 de octubre de 2007. Esta
7
SOLAZ SOLAZ, E. “La investigación de las defraudaciones” en La instrucción de los delitos económicos y contra la
Hacienda Pública, Estudios de Derecho Judicial nº 64, Madrid, 2005, p. 470 y ss.
8
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del RD 894/2005, de 22 de julio (BOE nº 204, de 26 de agosto de 2005), el
Consejo de Consumidores y Usuarios es el órgano de representación y consulta de ámbito nacional de las
organizaciones de consumidores y usuarios con implantación estatal, ejerciendo la representación institucional de las
organizaciones de consumidores y usuarios ante la Administración General del Estado u otras entidades y
organismos, de carácter estatal o supranacional.

propuesta de convenio, de deseable extensión al Consejo General del Poder

Judicial y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se asienta en esta primera fase sobre
dos pilares básicos:
a) Desarrollo de formación jurídica de técnicos de consumo vinculados a las

Administraciones Públicas, asociaciones de consumidores y usuarios y
fiscales, mediante la celebración de jornadas, seminarios, congresos,
publicaciones, boletines o cualquier otro cauce apto para tal fin.
b) Articulación de mecanismos que permitan el establecimiento de canales de

comunicación.
Adicionalmente, se prevé que las partes puedan acordar la constitución de

Grupos de trabajo para el análisis de temas del mutuo interés o para la
planificación y desarrollo de actuaciones conjuntas de carácter específico,
estableciendo al tal efecto una Comisión Mixta integrada por tres miembros,
uno en representación del Ministerio Fiscal, uno en representación del Instituto
Nacional del Consumo y otro en representación del Consejo de Consumidores y
Usuarios.
No obstante el específico enfoque penal de esta jornada, el carácter abierto al

debate y a las propuestas de futuro que alberga esta mesa, nos permite esbozar
siquiera brevemente algunas pautas y reflexiones sobre el otro gran escenario
de protección jurídica de los consumidores sobre el que tenemos
responsabilidad los agentes legitimados que hoy nos hallamos reunidos. Nos
referimos al ejercicio de acciones colectivas en el ámbito civil.
La protección de los intereses generales de los consumidores a través del

ejercicio de acciones colectivas constituye la gran asignatura pendiente de todos
los agentes legitimados que nos hallamos en esta mesa. Desde que el artículo 16
de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación
(LCGC), reconociera la legitimación activa para el ejercicio de acciones de
cesación al Ministerio Fiscal, Instituto Nacional del Consumo y órganos o
entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las
Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores
y asociaciones de consumidores, hace ya casi ocho años, nuestros tribunales,
nuestros consumidores y usuarios, aún esperan una intervención regular de los
agentes legitimados. Y causas, condiciones abusivas, prácticas desleales o
supuestos de publicidad engañosa, no faltan para ello. Tras la LCGC, la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC), otorgó, aún con sus defectos mejorables, el resorte
procesal que los legitimados demandaban. También la Ley 39/2002, de 28 de
octubre, de transposición al ordenamiento español de diversas directivas
comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y
usuarios, reafirmaba esta legitimación. Y los usuarios, continúan atónitos a la
espera de su defensa por quienes se irrogan su representación. El derecho no
está llamado ni a engrosar códigos, ni a embellecer bibliotecas, ni a generar

declaraciones programáticas huérfanas de aplicación, sino a satisfacer las

demandas prácticas de los justiciables. La confianza del consumidor en el
sistema creado para la protección de sus intereses se logra cuando ven
efectivamente resueltos sus conflictos y su convicción en el sistema se constata
con la defensa de sus intereses por quienes recibieron este mandato por el
legislador.
No podemos olvidar que, en general y sin olvidar otras grandes calamidades, las
reclamaciones de consumo acostumbran a encerrar perjuicios de reducida
cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y es también frecuente la incidencia
sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es extraño en empresas
con miles de clientes, que el cobro indebido de una pequeña cuantía a cada
usuario, permita un beneficio ilegal muy sustancioso (redondeo al alza, cobro por
emisión de billetes…). En estos casos es probable que ningún consumidor
reclame judicialmente la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, y
venciera el usuario, el resultado seguiría siendo muy beneficioso para la
empresa. Poderosas razones de justicia exigen la defensa de estas situaciones
por quienes se hallan en disposición de llevar su voz a los tribunales.
Por lo que respecta al Ministerio Fiscal, su capacidad y legitimación para

intervenir como parte en las acciones colectivas nos la ofrece no la LEC, que a
pesar de citarlo en su artículo 6.1.6º lo hace con referencia a los procesos en que
haya de intervenir como parte, de donde cabe deducir su llamada imperativa,
sino el artículo 54 del reciente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias
(TRLGDCU) -anteriores artículos 10 ter y quater LGDCU-. Y, si bien es cierto que la
Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal (LEOMF), no prevé de modo específico entre sus funciones el ejercicio de
acciones en defensa de los consumidores y usuarios, ha de bastar para su
asunción el mandato de tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés
público o social o la genérica de ejercer las demás funciones que el
ordenamiento jurídico estatal le atribuya, contempladas en los ordinales 6 y 16
del artículo 3 de su Estatuto. A pesar de que desde nuestros anales
constitucionales parece que se pensó en la explotación de los recursos ofrecidos
por el Ministerio Fiscal para la protección de los consumidores, como evidencia
tanto la Circular 7/1978 de la Fiscalia General del Estado como la Memoria de
1982 o la posible atribución a la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad
Organizada merced al artículo 19 del EOMF del conocimiento de delitos relativos
a los consumidores, la intervención del Ministerio Público, hasta el momento casi
inexistente a iniciativa propia, resulta imprescindible.
Si necesaria resulta la intervención del Ministerio Público, no lo es menos el

abanderamiento activo que se espera del Instituto Nacional del Consumo.
9
BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007.
10
BOE nº 11, de 13 de enero de 1982.

Creado por Decreto 2950/1975, de 7 de noviembre11, en tanto que constituye un

organismo autónomo y por ello dotado de personalidad jurídica propia y
diferenciada, según dispone el artículo 42.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
organización y funcionamiento de la Administración General del Estado12, se
encuadra perfectamente dentro de la previsión legal de la LEC. Idénticos
argumentos cabe predicar por supuesto del Instituto Gallego de Consumo,
creado en virtud de la Ley 8/1994, de 30 de diciembre, del Parlamento de Galicia13
o de la Agencia Catalana de Consumo sustitutiva del extinto Instituto Catalán de
Consumo por la reforma operada por la Ley 9/2004, de 24 de diciembre, del
Parlamento de Cataluña14, así como de cuantos otros órganos pudieran crearse o
existir a nivel de comunidades autónomas o corporaciones locales con
competencias en materia de defensa de los consumidores. Su capacidad y
legitimación viene refrendada por lo dispuesto en el artículo 54 TRLGDCU.
Desde el movimiento asociativo de consumo, que no obstante la falta de ímpetu

suficiente ha sido de modo incomparable el más activo, se alza un importante
escollo para el desarrollo generalizado de acciones colectivas, sin que con ello se
pretenda tampoco excusar su timorata intervención. Este óbice no es sino el
posible enfrentamiento a una condena en costas capaz de agotar los exiguos
recursos de las asociaciones de consumidores. No obstante el reconocimiento del
beneficio de justicia gratuita, el actual marco jurídico ofrecido por la LEC no
otorga el suficiente margen de confianza para evitar las temidas imposiciones
de costas, que ya advirtiera el Dictamen del Servicio Jurídico del Estado15 al
analizar esta cuestión bajo la aplicación de la antigua ley rituaria. En este
sentido, pese a resultar especialmente meritoria, la redacción dada por el
legislador según la Ley 39/2002, de 28 de octubre, al artículo 728.3 LEC,
permitiendo al Tribunal dispensar de la obligación de prestar caución en los
procedimientos que se ejercite una acción de cesación en defensa de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuario,
olvidó afinar el artículo 394.1 LEC en sentido similar, dispensándolas del abono de
las costas, salvo supuestos razonables en los que la actuación denotara
temeridad o mala fe. Por estas razones, unidas a la aparente prohibición del
auxilio subvencionado de estos costes ex art. 31.6 de la Ley 38/2003, de 17 de
noviembre, General de Subvenciones16, y pese a la posibilidad no siempre
aceptada de invocar serias de dudas de hecho o de derecho, se hace necesaria
una intervención activa de los restantes agentes legitimados.
Y aún podemos plantear un nuevo escenario que complica más la defensa de los
consumidores y denota la necesidad de un acercamiento mayor de la Fiscalía y
las Administraciones de Consumo hacia la defensa de los consumidores y
usuarios: el ejercicio de acciones para la defensa de intereses difusos que no
11
12
BOE nº 90, de 15 de abril de 1997.
13
DO Galicia nº 9, de 13 enero 1995 y BOE nº 38 de 14 de febrero de 1995.
14
DO. Generalitat de Catalunya nº 4291 de 30 diciembre 2004.
15
Dictamen del Servicio Jurídico del Estado sobre el beneficio de justicia gratuita de las asociaciones de consumidores
(RD Civil 523/98) en Estudios sobre Consumo nº 51, Madrid, 1999, pp. 99-109.
16

pretendan únicamente la cesación de las conductas, sino una acción declarativa

o de condena dineraria. En estos supuestos, las únicas legitimadas legalmente a
tenor de lo dispuesto en el artículo 11.3 LEC serán las asociaciones de
consumidores y usuarios que tengan la consideración de representativas. El
Ministerio Público y el INC, probablemente por desliz del legislador, está
legitimado para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses
difusos, pero tan sólo cuando pretendan la cesación. Nos enfrentamos así, al
margen del difícil o imposible cumplimiento de la condena en el marco procesal
vigente, a un nuevo escenario en soledad que añora la adhesión del Ministerio
Fiscal y las autoridades competentes en materia de protección de consumidores.
Una posibilidad transitoria hasta una mejora de la norma pudiera ser acudir a la
figura del amicus curiae17, ya prevista en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia18, aceptada por la propia Circular 3/1998, de 23 de diciembre,
de la Fiscalía General del Estado, referida a la Intervención del Ministerio Fiscal
en la Ley de lo Contencioso Administrativo19, reflexionada por el Fiscal de Sala del
TS HERRERO TEJEDOR ALGAR20 y admitida por el ATC 63/1997 (Sala Primera,
Sección 2), de 6 de marzo.
Sea como fuere, y con independencia de ansiadas reformas técnicas que insuflen
nuevos aires a la defensa de los usuarios, jornadas como la presente, refuerzan
nuestra resolución en continuar la senda que CEACCU inició hace 40 años para la
defensa de los consumidores y usuarios. Junto a la excepcional oportunidad que
ha sido contar con la participación de los brillantes ponentes que nos han
acompañado, atesoramos también como recuerdo de estas Jornadas, la
adhesión sincera a esta causa que nos han manifestado sus asistentes: jueces,
magistrados, fiscales, abogados, miembros de la Policía Nacional, Guardia Civil,
Ertzaintza, Mossos dÉsquadra y técnicos de consumo. En el espíritu de todos ha
estado lograr una mejor protección de los consumidores, la perseverancia diaria
en este fin desde la responsabilidad que cada uno ocupa y la celebración de unas
segundas jornadas en el marco del convenio de colaboración planteado, será el
siguiente objetivo.
17
Sobre el amicus curiae, vid. KÖHLER, R.C. “Disquisiciones entorno a los amicus curiae” en Revista Imes Directo nº 12,
2006, pp. 199-215; VIÑUALES, J.E. “Human rights and investment arbitration: the role of amici curiae” en International
Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional nº 8, 2006, pp. 231-274; BAZAN, V. “El amicus curiae, su incidencia
en el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, Buenos
Aires, 2003. p. 7 y ss.
18
BOE nº 159, de 4 de julio de 2007.
19
Vid. Boletín de Información del Ministerio de Justicia de 15 marzo de 1999, nº 1841/1999, suplemento.
20
HERRERO-TEJEDOR, ALGAR, F. “La Tutela Judicial efectiva y el Tribunal Supremo” en Repertorio Aranzadi del Tribunal
Constitucional nº 5 de 2005.


01 (Segunda Etapa) La Protección Penal de Los Consumidores

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01 (Segunda Etapa) La Protección Penal de Los Consumidores

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PORTADA FINAL LIBRO PENAL 01:PORTADA FINAL PENAL 01 28/04/2008 9:26 Página 1

Autores: Ignacio Serrano Butragueño, José Antonio Lozano González,

Coordinador: Eugenio Ribón Seisdedos.

Depósito Legal: M-13892-2008

Esta publicación ha sido subvencionada por el Ministerio de Sanidad

PROGRAMA DE LAS JORNADAS TÉCNICAS SOBRE

1. EL RECURSO A LA ÚLTIMA RATIO COMO PROTECCIÓN

2. FRAUDE AL CONSUMIDOR EN DELITOS ECONÓMICOS,

3. LA PARTICULAR INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS

4. LA INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS

5. DELINCUENCIA ORGANIZADA Y CORRUPCIÓN

6. DE LAS DEFRAUDACIONES A CONSUMIDORES.

7. LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE CANTIDADES CONFIADAS

10. LA PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL CONSUMIDOR A TRAVÉS

11. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

12. FRAUDES ALIMENTARIOS. DELITOS IMPRUDENTES CONTRA LA

13. MESA REDONDA, INTERVENCIÓN DE LOS AGENTES LEGITIMADOS EN

4 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN

El artículo 32 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Frente a los numerosos medios jurídicos de tutela extrapenal existentes, la protección

En este contexto, los consumidores se sienten en posición de desventaja en un

CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 5

ofrece el ordenamiento jurídico en su integridad.

También nos incumbe a las asociaciones, como a cualquier ciudadano, poner en

Con este fin la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa,

Isabel Ávila Fernández-Monge

6 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN

Programa de las Jornadas Técnicas sobre

Madrid, 22 y 23 de noviembre de 2007

CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 7

8 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN

Programa de las Jornadas Técnicas sobre

Fechas: 22/23 de noviembre de 2007

09:50. El recurso a la última ratio como protección necesaria de los

D. Ignacio Serrano Butragueño. Doctor en Derecho. Abogado. Ex

10:35. Prevención del fraude al consumidor en los delitos económicos.

D. José Antonio Lozano. Director del Centro de Observación del

11:20. La particular instrucción judicial de los delitos informáticos.

D. Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de

12:05. Pausa. Café.

CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 9

12:30. La instrucción de los delitos socioeconómicos de consumo.

D. Juan Salvador Salom Escrivá. Teniente Fiscal de la Audiencia

13:15. Criminalidad económica organizada y corrupción. Estrategias de

D. Jorge Espina. Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General

16:00. De las defraudaciones a consumidores. Especial referencia a la

D. Esteban Solaz Solaz. Magistrado. Audiencia Provincial de

16:45. De la apropiación indebida de cantidades confiadas por

D. José Miguel Sánchez Tomás. Profesor titular de Derecho Penal.

17:30. Insolvencias punibles (arts. 257 a 261 CP)

D. Julián Sánchez Melgar. Magistrado Sala Segunda TS.

09:30. La detracción del mercado de materias primas y productos de

D. Jesús Fernández Entralgo. Magistrado Audiencia Provincial de

10:15. El delito publicitario (art. 282 CP)

Dª Luz María Puente Aba. Profesora Derecho Penal. Universidad de A

11:00. El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los

D. Daniel Varona Gómez. Profesor titular de Derecho Penal.

11:45. Pausa. Café.

12:15. Delitos contra la salud pública. Elaboración y despacho de

D. José Manuel Maza Martín. Magistrado Sala Segunda TS

13:00. Fraudes alimentarios. Delitos imprudentes contra la salud pública.

D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa. Magistrado Audiencia

13:40. Mesa Redonda. Intervención de los agentes legitimados en la