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Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, Sentencia de 30 Jun. 2010, rec. 259/2009
Ponente: Compaired Plo, María Carmen.
Nº de Sentencia: 291/2010
Nº de Recurso: 259/2009
Jurisdicción: PENAL
Diario La Ley, Nº 7515, Sección Jurisprudencia, 23 Nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY
LA LEY 137429/2010

Culpa exclusiva de la víctima en el accidente de trabajo mortal en una obra de conservación y saneamiento del alcantarillado
promovida por el Ayto. de Madrid

CONCURSO IDEAL. Delito contra los derechos de los trabajadores y homicidio por imprudencia grave. Absolución.
Accidente de trabajo mortal por atrapamiento de un operario en una zanja donde realizaba trabajos de instalación de una
tubería de saneamiento para la red de alcantarillado de Madrid, al ceder una de las paredes y derrumbarse una losa de
hormigón. Obra promovida por el Ayto. de Madrid y subcontratada por la adjudicataria a la empresa subcontratista donde el
trabajador prestaba sus servicios. Ausencia de imprudencia grave en la actuación de los coacusados -coordinador de
seguridad, jefe de división del Ayto., jefe de obra y administradores de las empresas contratistas- determinante del
resultado del fallecimiento del trabajador. Inexistencia de peligro para el trabajador por infracción de las normas sobre
prevención de riesgos laborales. Facilitación de los medios necesarios para el desempeño de la actividad en condiciones
de seguridad e higiene. Ha quedado acreditada la existencia de plan de seguridad de la obra y evaluación de riesgos, la
facilitación al trabajador de módulos de entibación frente a derrumbes como medio de protección colectiva, y de cursos de
formación. El operario, Oficial 1ª, estaba capacitado, por su categoría profesional y su antigüedad, para este tipo de
trabajos. Culpa exclusiva de la víctima que dejó sin entibar un trozo de zanja recién abierta y se introdujo en el interior.
Imprudencia gravísima del propio trabajador que obvia la obligación de protección que le incumbe e incumple las
instrucciones de los responsables técnicos, siendo su conducta la única causa decisiva y eficiente del resultado mortal.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal
núm. 6 de Madrid y confirma la absolución de los coacusados -coordinador de seguridad, jefe de división del Ayto., jefe
de obra y administradores de las empresas contratistas- por el delito contra los derechos de los trabajadores en
concurso con el de homicidio por imprudencia grave imputados tras un accidente laboral con resultado mortal de un
trabajador.

Texto

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En MADRID, a treinta de junio del dos mil diez

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 259 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 253 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 291/2010

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la
Procuradora Dª MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ, en representación de UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE
COMISIONES OBRERAS, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid.

Han sido parte el mencionado recurrente; el Ministerio Fiscal; y los Procuradores D. LUIS FERNANDO GRANADOS
BRAVO, FEDERICO OLIVARES DE SANTIAGO, MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI, ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ
MUÑOZ Y SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA en representación de Olegario , Ángel Daniel Y LICUAS S.A., Nieves ,
Carlos , Y Eulalio .

Actúa como ponente de la resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el
parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 13/01/09 , cuyo Fallo es del tenor literal
siguiente:

>Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados Olegario , Roberto , Carlos , Eulalio , Ángel Daniel Y Nieves de los
delitos por los que han venido siendo acusados por la acusación particular, declarándose de oficio las costas del
presente juicio.<

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

>Valorando en conciencia l prueba practicada se declara probado que el día 18 de julio de 2002, cuando el trabajador
Luis Alberto , con categoría de oficial 1ª en la empresa JMC Construcciones y Obras Públicas, se encontraba en la C/
Santa Leonor nº 58 de Madrid en el interior de una zanja abierta en la calzada de 3 metros de profundidad, 1 metro de
ancho y 10 metros de longitud, extendiendo grava en el fondo de la misma para instalar a continuación una tubería de
saneamiento, se produjo un accidente a consecuencia de ceder una de las paredes, desplomándose una losa de
hormigón de dimensiones aproximadas de 4m x 0,70m x 0,70m, quedando el trabajador atrapado por la misma y

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provocándole la muerte de forma instantánea.

El ayuntamiento de Madrid (Promotor) había adjudicado la obra a LICUAS S.A., y ésta se la encomendó a la
subcontratista JMC Construcciones y Obras Públicas.

El Coordinador de Seguridad de la obra era el acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales; el
acusado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales era el jefe de división y de conservación del
Alcantarillado del Ayuntamiento de Madrid; el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el
administrador único de JMC Construcciones y Obras Públicas; el acusado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes
penales, el 3 de septiembre de 1998 había cesado como Administrador de la sociedad JMC Construcciones y Obras
Públicas, y desde el 16 de septiembre de 1998 no ostentaba ninguna representación social en dicha entidad; el acusado
Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el jefe de obras de la empresa <LICUAS S.A. y la acusada
Nieves , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba funciones de jefe de obras en JMC Construcciones y
Obras Públicas. Ninguno de los acusados se encontraba en la obra cuando ocurrió el accidente.

El trabajador fallecido, capacitado para llevar a cabo su labor por su categoría profesional, por la antigüedad de 36
meses en la empresa JMC y experiencia en este tipo de trabajos, incumpliendo las instrucciones de los responsables
técnicos, decidió no colocar los módulos de entibación, a pesar de que se encontraban preparados para su instalación
cerca del lugar del accidente y se habían utilizado en todos los tramos anteriores de la obra.

En la evaluación de riesgos laborales y Plan de Medidas Preventivas para el servicio de mantenimiento y de

conservación de la Ciudad de Madrid de noviembre de 2001 realizada por LICUAS S.A. y en el informe correspondiente
al Plan Anual de Prevención correspondiente a la ampliación realizada el 26/12/2001 se contempla en el puesto de
trabajo de personal de Alcantarillado, entre otros riesgos la caída de objetos por desplome o derrumbamiento por no
entibar zanjas y pozos o realizarlos de forma incorrecta y tanto en el presupuesto como en el contrato entre el
Ayuntamiento de Madrid y LICUAS S.A. se incluye valoración económica en la que aparece en una partida la entibación.
Asimismo, en la Evaluación inicial de riesgos y Plan de Prevención de JMC Construcciones y Obras Públicas SL, en la
descripción del puesto de trabajo correspondiente a Trabajos en Zanjas en las medidas preventivas propuestas consta
que se emplearán sistemas de entibación de las zanjas.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de
apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes apeladas,
éstas presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a
derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los
escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30/06/10.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la Unión Sindical de Madrid, región de

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Comisiones Obreras (USMR de CC.OO.), contra la sentencia de 13 de enero del año 2009 , y se invocan como motivos:
Error en la apreciación de la prueba.

Se señala que la sentencia contiene errores y omisiones de datos relevantes.

Prueba pericial-infracción de normas de prevención: El acta de la inspección de trabajo y el informe del Instituto Regional
de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid.

La sentencia no hace referencia al acta de infracción de la Inspección de Trabajo, que dice "El accidente fue debido: 1)
A que la zanja no tenía ningún medio de protección colectiva como entibación o blindaje frente a derrumbes,
encontrándose en las proximidades de la zanja módulos de entibación que no habían sido instalados. 2) Falta de
vigilancia por personal cualificado de ambas empresas que hubiesen impedido que el trabajador se introdujese en la
zanja siN las medidas adecuadas de protección y prevención.

El Inspector actuante ordenó la paralización inmediata de los trabajos en la zanja por apreciarse riesgo grave e
inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. Con fecha 5/08/02 la empresa LICUAS, S.A. comunica la
reanudación de la obra tomando las medidas de protección contra el riesgo de desprendimientos, así como todas las
pertinentes para la eliminación de los riesgos que pudieran producirse para la seguridad y salud de los trabajadores.

Por ello se infringe el art. 14 puntos 1, 2 y 3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales
en relación con los puntos 1.a) y 9.b) 1º del Anexo IV parte C y el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de
octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en obras de construcción y los arts.
246 y 247 de la Ordenanza de la Construcción, Vidrio y Cerámica O.M. 28/08/70 (BOE 9/9/70) actualmente en vigor de
acuerdo con lo establecido por la Disposición Final Única apartado 2º del Convenio Colectivo General del Sector de la
Construcción de 30/04/98 (BOE 4/6/98).

La infracción se califica de MUY GRAVE en grado MINIMO, en atención a la gravedad del daño producido por la
ausencia de medidas preventivas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13.10 y 39.3.c) del Real Decreto
Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social".

Deficiente evaluación de riesgos y falta de prevención. El informe del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el
trabajo de la Comunidad de Madrid.

Falta de Formación. El trabajador fallecido carecía de formación suficiente en prevención de riesgos laborales para
acometer la labor que realizaba. No se ha aportado certificación alguna de la realización de tales cursos.

Ausencia de protección de la zanja. La falta de entibación y la falta de vigilancia. Ni el jefe de obra de LICUAS S.A., ni la
jefe de obra de JMC, ni el coordinador de seguridad, ni ningún responsable de las empresas actuantes, ni de la
promotora se encontraban en el lugar del siniestro.

Infracción de preceptos sustantivos, la sentencia infringe por inaplicación el art. 316 en relación con el art. 318 del C.
Penal respecto de los acusados.

Se señala respecto de la naturaleza del art. 316 del C. Penal , sobre su bien jurídico protegido, sobre los elementos del
tipo, haciendo alusión a la jurisprudencia existente en la materia; refiriendo que los acusados han incumplido las normas
de prevención de riesgos laborales, no solo la obligación genérica establecida en el art. 14.2 de la LRRL , el deber de
información a los trabajadores art. 18 de la Ley , y el deber de formación art. 19. Lo mismo respecto de las normas
establecidas en el Real Decreto 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en

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obras de construcción.

Infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Los informes periciales omitidos acreditan tal infracción, sobre la evaluación de riesgos de Licuas, sobre la vigilancia
sobre los deberes de formación e información a los trabajadores, sobre la falta de cooperación y coordinación entre
ambas empresas.

Infracción por inaplicación del art. 142 del C. Penal y consiguiente responsabilidad de los acusados como autores de dos
delitos.

Infracción por no aplicación del concurso de delitos; entienden que la sentencia yerra al absolverlos y solicitan una
sentencia condenatoria en los términos solicitados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Por la representación de D. Eulalio se impugna el recurso interpuesto, y se señala que es doctrina
reiterada que para estimar un error en la apreciación de la prueba es preciso que haya en Autos alguna prueba que
acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal
prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que no esté en contradicción con otros elementos de
prueba.

En todo caso no consta que la citada Acta de infracción sea firme en vía administrativa, deficiencia probatoria imputable
a la acusación.

Que el trabajador tenía una antigüedad de 36 meses en la empresa y consta que se le impartió información genérica en
la que se hacía referencia a la entibación en zanjas. El trabajador fallecido ostentaba la categoría de Oficial 1ª.

Los informes de inspección o técnico del I.R.S.S.T. se emiten por referencias indirectas de terceros, y no por apreciación
propia y directa.

En el orden formativo es de indicar que la acción propia del tipo de CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS
TRABAJADORES del art. 316 del C. Penal , es omisiva, por no facilitar los medios necesarios a los trabajadores
para que desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas.

Bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige un
adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o
integridad física".

En este sentido el Estatuto de los Trabajadores (arts. 4.2.d, 5.d y 6) y la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos
Laborales (art. 14), tan solo establecen una obligación genérica referida al deber de protección frente a los riesgos
laborales, pero ninguna específica objetivamente.

En este caso la especificación reglamentaria vendría establecida en el Anexo IV, punto 9, del RD 1627/97, de 24 de
octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, referido
a "Movimientos de tierras, excavaciones, pozos, trabajos subterráneos y túneles", siendo que de modo más específico
en su apartado b).1 se establece que "En las excavaciones, pozos, trabajos subterráneos o túneles deberán tomarse las
precauciones adecuadas: 1.- Para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, caídas de
personas, tierras, materiales y objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas
adecuadas...

Y precisamente son esas, la entibación, blindaje, o apeo de zanjas, las previsiones que de modo expreso se hallan

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reflejadas en las evaluaciones de riesgos laborales y planes de medidas preventivas para la actuación concreta,
tanto de LICUAS como de JMC, en los términos expuestos y declarados probados en la sentencia.

Y los medios para cumplir condicha medida de prevención (módulos en entibación), que ya habían sido utilizados
en tramos anteriores de obra, se hallaban en el lugar para ser utilizados, según consta en varios informes,
declaraciones testificales y como tal, también incluido en los hechos probados.

Faltan dos elementos fundamentales del tipo, cual es la concurrente del elemento objetivo, en tanto los medios
de protección existen, así como la concurrencia del elemento subjetivo, el saber, conocer o tomar conciencia,
siquiera a modo de dolo eventual, de un peligro y no adoptar medidas para solaparlo, pues, como queda dicho y
probado, el riesgo estaba previsto y los medios técnicos exigibles por la previsión reglamentaria en el lugar, en
estado de usar y servir para tal fin.

Conforme a ello podría discutirse, si se quiere, si el procedimiento de trabajo era o no el adecuado, pero nunca que las
medidas de protección no estuvieran previstas o fueran inexistentes, pues ello no es así.

El conocimiento de la posibilidad del corrimiento de tierras en las aperturas de zanjas, por se norma elemental y
básica, es conocida por el saber y la lógica humana, mas cuando al caso el trabajador contaba con una categoría
profesional alta (Oficial 1ª), además de larga experiencia en este tipo de trabajador de apertura y cierre de zanjas
(36 meses en la misma empresa).

En los términos que declararon los testigos Dª Nieves , D. Romeo o D. Jesús María , los trabajadores habían recibido
cursillos de formación.

Y si así no actuó el trabajador accidentado, conocedor del trabajo que realizaba por ser habitual, el mismo
cometió una imprudencia gravísima, que no hubiera sido evitable siquiera poniéndole un vigilante de seguridad
específico para el mismo o para cada tramo de zanja en la larga extensión de la obra.

Si existen las oportunas medidas de protección colectiva (módulos de entibación), y no se utilizan por los
beneficiarios de las mismas, el hecho se desarrolla y proyecta en otro ámbito, pues "el sistema penal no puede
proteger u otorgar a quien no se proteja asimismo"

Y es que tales obligaciones le devienen impuestas al trabajador tanto en el art. 29.1 de la Ley 31/95, de Prevención de
Riesgos Laborales , que establece que corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el
cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el
trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y
omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario, como en el art. 5.b) del
Estatuto de los Trabajadores , que impone como deber de los trabajadores el "observar las medidas de seguridad e
higiene que se adopten".

O el art. 104.5 del Convenio General del Sector de la Construcción, que dispone como Falta grave del trabajador "el
incumplimiento de las órdenes y la inobservancia de las normas de prevención de riesgos laborales.

Estas infracciones por parte del trabajador, rompen definitivamente cualquier resquicio que pudiera quedar del
requerido nexo causal entre la acción u omisión y el daño, de modo que con base en todo lo anterior resulta que
la valoración de la prueba por parte del Juzgador "a quo" a favor de la absolución se ha realizado con criterios
absolutamente ponderados, lógicos y razonables.

Por ello, siendo que el delito del art. 316 del C. Penal , no es propiamente de resultado, sino omisivo en materia de

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adopción de las más elementales medidas de seguridad y salud, esa gravedad del riesgo, en lo que a la adopción de
medidas se refiere que es lo que importa, baja intrínsecamente a niveles muy inferiores al del resultado posible.

De este modo el Juzgado "a quo", que con buen criterio, con lógica y congruencia, valora el riesgo adicional creado y no
el resultado, optando, con base a la facultad interpretadora que le atorga el art. 741 LECrim ., por la absolución,
pronunciamiento que como tal se debe mantener, puesto que se ha de negar la máxima sobre la que se asienta el
recurso de apelación.

Por otro lado el hecho enjuiciado bajo la perspectiva del art. 316 del C. Penal decae de plano pues el riesgo
propiamente dicho no nace de la carencia o falta de medidas de seguridad, que existían, sino por la imprudencia
relevante basada en un error de apreciación o cálculo, que se desenvuelve en el entorno del propio trabajador
accidentado, y no en el ámbito de los hoy acusados.

La carencia de prueba de cargo suficiente, e incluso el "in dubio pro reo", engarzándolo con el hecho supuestamente
típico hace desplegar todos sus efectos al art. 5 del C. Penal , que dispone que no hay pena sin dolo o imprudencia,
pues el hecho mismo se produjo, en el sentido más estricto de la palabra, por un mero accidente y de forma fortuita.

En orden altercar motivo de recurso planteado de contrario, se ha de indicar que el delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE
del art. 142.1 del C. Penal , define el hecho típico basándose en el resultado, y al respecto nos sirven de partida los
mismos motivos impugnatorios citados con anterioridad.

En el orden al concurso de delito del art. 316 en relación con el art. 142.1 del C. Penal , el delito de resultado (art.
142), vía concurso de leyes del art. 8.3 del C. Penal , por ser el más gravemente penado, debe absorber al de
peligro (art. 316), como una manifestación lógica de la supuesta progresión delictiva.

En todo caso, la supuesta y pretendida "omisión" de medidas de seguridad no ha sido de gravedad, y mucho menos
extrema como para tipificar y encuadrar el hecho en el delito del art. 142.1 del C. Penal , dado que no existió una
imprudencia grave en el sentido estricto de la palabra pues el desgraciado accidente fue producto no de la carencia o
falta total y absoluta de medidas de seguridad, sino por la imprudencia relevante basada en un error de apreciación o
cálculo, que - desgraciadamente - no los pone antes de acceder al fondo.

Por tanto en las infracciones culposas existe la necesidad de un resultado dañoso y que el mismo se haya producido por
una infracción del deber de diligencia, y la valoración de la entidad de la imprudencia ha de hacerse en consideración a
la entidad de esa infracción.

No se ha acreditado la imprudencia grave que requiere el delito del art. 142 del C. Penal , pues no puede ser apreciada.

Está totalmente acreditado en el procedimiento, que mi defendido no visitaba las obras, excepto en alguna ocasión
esporádica, si no que sus funciones eran administrativas, como se deduce de la propia palabra "Administrador".

Ello no significa que el Empresario desatienda a sus obligaciones, ni omita dar cumplimiento, a través de los escalones
inmediatamente inferiores y en ocasiones directamente, a todas y cada una de las normativas de legal aplicación, para
la seguridad plena de sus trabajadores, sino que evidentemente por la propia dinámica de la Empresa y volumen de la
misma es imposible que el Empresario-Administrador, personalmente se dedique a estar en todas y en cada una de las
obras y personalmente controle el exhaustivo cumplimiento de la normativa de legal aplicación.

TERCERO.- Por la representación de D. Ismael se impugna el recurso interpuesto y se señala que se le atribuye la
condición de promotor de la obra, así como el ser el que eligió a los contratistas, que debía asumir funciones de
seguridad, que debía conocer la naturaleza del terreno, estar pendiente de que se entibaba, es decir le adjudica

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funciones porque le parece, entiende o le conviene que las tenga, pero no por el hecho constatado de que las tuviera,
en resumen especula sacando de contexto toda su declaración, la cual queda perfectamente desarrollada y valorada
por su señoría en la sentencia apelada.

Olvida el recurrente que el Sr. Ismael no es el Ayuntamiento de Madrid, es un funcionario más que en ningún caso
puede elegir al contratista, ya que es sobradamente conocido que la adjudicaciones de obras tienen un procedimiento
regulado en la Ley de Contratos, el llevar el control económico de la obra y comprobar si la misma se ajusta al que
conste en los pliegos de condiciones particulares de la adjudicación, no significa en ningún caso que esa persona sea el
promotor, ni el responsable de la seguridad, funciones estas que quedaron perfectamente determinadas en el acto del
Juicio Oral.

En el presente asunto, fue motivo de archivo en fase de instrucción y ello con informe favorable del Ministerio Fiscal.

La familia del difunto, los auténticos perjudicados, se apartó del procedimiento en su día, no habiendo comparecido
como acusación particular.

Venimos a solicitar la desestimación del recurso planteado, y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal nº 6, por ser la misma ajustada a Derecho y todo ello con expresa condena en costas del recurrente dada su
temeridad y mala fe.

CUARTO.- Por la representación de LICUAS, S.A. y de D. Ángel Daniel se impugna el recurso y se señala que:

Sobre el error en la valoración de la prueba.

En el presente caso, resulta evidente que el juicio de convicción plasmado tanto en los hechos probados como en la
fundamentación jurídica de la sentencia lo extrae el Juzgador del propio testimonio de la abundante prueba practicada
en el plenario y no exclusivamente en la prueba documental a que alude la recurrente, redactada con posterioridad a los
hechos y por meras referencias de las personas entrevistadas, prueba que exige, como se ha indicado, la inmediación
para su valoración.

No obstante lo anterior, tampoco las conclusiones a las que se llega en la sentencia resultan arbitrarias o irrazonables
como gratuitamente se pretende de contrario, sino que consta acreditado hasta la saciedad que los módulos de
entibación existían, el trabajador lamentablemente fallecido tenía las instrucciones y órdenes oportunas relativas a la
obligatoriedad de su colocación, siendo un trabajador plenamente formado y experimentado, extremos todos ellos
corroborados por las personas que estaban a pie de obra.

Inexiste la pretendida ausencia de coordinación, supervisión y desentendimiento pues mi mandante el mismo días de los
hechos, así como días anteriores, estuvo en la obra, la supervisó, comprobó que se estaban empleando los módulos de
entibación y dio las órdenes oportunas de ejecución y recordatorio sobre las medidas de seguridad.

Respecto a la formación del trabajador accidentado, en el acto del plenario quedó acreditado que todos los trabajadores
estaban debidamente formados e informados sobre las medidas de seguridad.

En cuanto a la falta de vigilancia, debemos recordar que, contrariamente a lo consignado en el recurso que se impugna,
ni el Inspector de Trabajo ni el Técnico pudieron contestar a esta representación en qué concreta disposición normativa,
vigente en la fecha del accidente, se establecía la obligatoriedad de que existiera un técnico permanentemente en obra,
por la sencilla razón de que tal norma no existía.

Sobre la infracción de preceptos sustantivos.

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Inexiste la pretendida infracción normativa a que se alude de contrario, siendo plenamente ajustada a derecho la
interpretación que, de los artículos invocados de contrario, se contienen en la resolución recurrida.

Contrariamente a lo consignado por la recurrente, y conforme consigna el informe del Instituto Regional de Seguridad y
Salud en el Trabajo, en la Evolución de Riesgos de la entidad LICUAS, S.A. se prevé expresamente el riesgo de
desplome, estableciendo las causas que lo provocan, constando la entibación de la zanja como medida de protección.

La citada norma, tampoco establece la obligatoriedad de la presencia permanente de un técnico en la zanja, sino la
presencia de un retén de salvamento y otros medios para socorrer a los operarios, sin determinar ningún medio
personal o técnico de vigilancia sobre los propios trabajadores responsables del tajo.

En todo caso, es mayoritaria la jurisprudencia que el artículo 316 del C. Penal , no solo exige infracción de las normas de
prevención de riesgos laborales, sino no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su
actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, entendiendo "no facilitar" únicamente respecto a los
medios físicos o instrumentos materiales en que se concreten las medidas de seguridad.

Sobre la infracción del artículo 142 del Código Penal .

Olvida la parte recurrente en el motivo que se impugna, la teoría de la imputación objetiva del resultado.

Con base a tal teoría, es indiscutible que en el acto del plenario quedó plenamente acreditado que el SR. Luis Alberto
cometió una acción imprudente al introducirse en la zanja sin la previa colocación de los módulos de entibación, como
venía haciendo hasta el momento del accidente.

Es claro que tal conducta fue la causa decisiva y eficiente del resultado, siendo absolutamente accidental la intervención
de mi mandante.

Sobre la responsabilidad de D. Ángel Daniel .

Creemos deducir que lo que realmente se imputa al Sr. Ángel Daniel no es tanto una labor de vigilancia y garantía de la
obra, sino que se le exige una labor no encomendada por su empleadora sin que, por tanto, formara parte de las
funciones asignadas por LICUAS, S.A., cual es la permanencia constante en dicha obra.

En ningún momento existió la dejación de funciones que se afirma de contrario y, de hecho, no se especifica declaración
o documento alguno en el que se indique tal extremo.

Sobre el concurso de delitos.

El delito de peligro, seguido de otro de resultado de igual o mayor rango penal queda subsumido en este último y
absorbido por él, en virtud del principio de consunción y de progresión delictiva.

En este supuesto, no cabe aplicar el concurso ideal de delitos toda vez que el trabajador lamentablemente fallecido era
el único de los integrantes de la cuadrilla que trabajaba dentro de la zanja. Nos remitimos, en este sentido, a las
declaraciones prestadas, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, por D. Alfredo y D. Romeo , por lo que
ningún otro trabajador estuvo nunca sometido a riesgo alguno.

Se interesa una sentencia por la que se desestime el recurso impugnado, con expresa imposición de las costas al
recurrente.

QUINTO.- Por la representación de Dª Nieves se impugna el recurso y se señala que de la improcedencia de la "revisión
probatoria" pretendida por la acusación particular apelante.

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La Sala Segunda del TS en sentencia de 10/12/2002 (RJ 2003, 473); recordando que en nuestra modalidad de
apelación no se puede procede a una nueva valoración de las pruebas realmente practicadas en la primera instancia
prescindiendo del principio de inmediación. Por ello que las Audiencias Provinciales deben de respetar la valoración
probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación
penal español no incluye la repetición del juicio oral.

Las alegaciones de este escrito de impugnación se van a basar en una doble circunstancia:

Dª Nieves no era la Jefa de Obras de JMC, y por lo tanto, debería siempre quedar al margen de lo que la Jurisprudencia
denomina cadena de administradores y encargados de servicio a los que el art. 318 del C. Penal , en relación con el art.
316 del mismo texto, pueden considerar autores de un delito contra la seguridad en el trabajo.

De la calificación profesional de Nieves .

Nieves estaba contratada en JMC como Auxiliar Técnico, Grupo de cotización 08, es decir, dos grados por debajo del
correspondiente al Jefe de Obra, cuyas funciones ni ejercía ni podía ejercer.

La obra tenía el Jefe de Obras que debía tener: D. Ángel Daniel (LICUAS) y así ha sido reconocido en sus declaraciones
del acto del juicio por:

El administrador de LICUAS, D. Patricio .

El propio Ángel Daniel .

El Coordinador de Seguridad, D. Roberto .

El encargado de obras de LICUAS, Pedro Antonio .

No siendo Jefe de Obras, no estaba obligada a facilitar medios de seguridad, ni ha incumplido ninguna responsabilidad
concreta que fuera de su incumbencia, conectada causalmente con el resultado lesivo acaecido.

No cabe respecto de mi defendida, hablar de delito contra la seguridad de los trabajadores.

Cosa distinta, es que en el ejercicio de sus funciones como encargada del avituallamiento de la obra, incluso de las
medidas de seguridad, cosa que nadie discute que hizo bien, puesto que los módulos de entibación estaban a pie de la
zanja, (reconocido expresamente por todos los testigos, los bomberos y la policía), insistiera en que los obreros de la
cuadrilla cumplieran escrupulosamente todas las normas de seguridad. (Hecho reconocido por declaraciones de todos
los miembros de la cuadrilla, peones y maquinista).

Pero no porque fuese su cometido ni su obligación. No era ni podía ser responsable de la seguridad de la obra.

Fallecimiento por culpa exclusiva de la victima. Inexistencia de homicidio imprudente, Inexistencia de delito contra la
seguridad de los trabajadores.

Recoge la sentencia apelada, no siempre que se produce en el ámbito laboral un resultado dañoso, se está ante una
infracción penal.

Ha quedado exhaustivamente acreditado por la prueba del juicio:

Que la empresa JMC dio al fallecido, cursos de evaluación de riesgos, y concretamente sobre entibación de zanjas.
(Expresamente en el informe del Perito Bernardino , Técnico en Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de
Madrid, folios 110 y ss.)

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Que existía un Plan de Evaluación de Riesgos laborales y Medidas Preventivas. (Hecho ratificado por todos los testigos).

También es un hecho reconocido por todos los testigos que estuvieron en el lugar del accidente que los módulos de
entibación estaban preparados junto a la zanja.

Hasta ese momento, el fallecido, como Oficial 1ª y Jefe de la Cuadrilla, precisamente el fallecido había ordenado entibar
todos los tramos anteriores de la zanja que llevaban abierta, en su calidad de responsable de la seguridad de su
cuadrilla. (Reconocido por el Jefe de Obras de LICUAS, por el COORDINADOR DE SEGURIDAD DE CAMINOS Y
CAUCES, y por los componentes de la propia cuadrilla del accidentado).

Y sorpresivamente, en un momento determinado, el propio Oficial 1ª dejó sin entibar un trozo de zanja recién abierta, y
se introdujo en el interior. (Reconocido por los componentes de la propia cuadrilla del accidentado).

Y esto es un hecho absolutamente imprevisible, por totalmente contrario a las instrucciones de las empresas y a la
propia conducta anterior del fallecido, que había venido entibando todas las zanjas.

No se trata de una situación de incumplimiento de una norma de seguridad laboral prolongada en el tiempo, sino de una
situación "instantánea", por la única decisión del trabajador.

Complicada además por otro hecho imprevisible: la desconocida existencia de una losa de hormigón paralela a la zanja
que cedió al abrir la misma.

Lo que la acusación oculta es que en el año 2002, fecha en la que ocurrieron los hechos, era perfectamente legal que
estuviera trabajando una cuadrilla al mando de un Oficial 1ª, que se consideraba capacitado para su dirección y el
cumplimiento de las normas de Seguridad.

Y no es hasta el año 2006, que por medio del Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo, se introduce un artículo 22 bis en
la Ley 54/2003 de Prevención de Riesgos laborales, por el que se crea la figura del "recurso Preventivo", para
actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales, entre los que en su apartado B.2 señala "trabajos con
riesgo de sepultamiento o hundimiento".

El "Recurso Preventivo" debe permanecer en la obra mientras duren las circunstancias de riesgo.

El Sr. Matías , a preguntas de este Letrado en el acto del juicio, cuando se le interrogó sobre si hasta 2006 no existía la
figura del "Recurso Preventivo" empezó a desdecirse de su informe para terminar con un simple "no lo se pero creo que
sí".

Tampoco puede apreciarse un delito contra la seguridad de los trabajadores.

Consideramos que no se cumplen los requisitos del tipo. La situación de riesgo se produjo inopinadamente: no era
previsible. "Imprudencia imprevisible" como método de exoneración de responsabilidad penal.

Y así lo entendió perfectamente el Ministerio Fiscal, que no formuló acusación.

El recurso debe ser desestimado, con condena en costas a la apelante por su temeridad.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso, y solicita la confirmación de la sentencia, en base a que durante las
sesiones del plenario, la prueba que se practicó puso en evidencia que en el caso de autos no se dieron los elementos
probatorios suficientes para considerar que se diera ninguno de estos delitos, tal y como la Juez, en su fundamentación
examinó.

Más bien quedó demostrado lo contrario, a saber:

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- Que el trabajador fallecido, encargado, tenía experiencia profesional suficiente para saber que no se podía introducir
en la zanja sin entibarla previamente, como en otras ocasiones el mismo había hecho, incluso en la misma obra.

Que el día de los hechos, por la premura de tiempo, quedaba poco para acabar la jornada laboral, y, con dedicación
pero sin previsión del riesgo que corría, se metió dentro, cediendo el terreno y aplastándolo, y causándole la muerte.

Que existía plan de seguridad de la obra, que era bastante amplia.

Que los diversos trabajadores habían tenido cursillos sobre los riesgos laborales de su trabajo y la forma de evitar los
mismos, adoptando las medidas de seguridad pertinentes.

Que en el momento de los hechos, año 2002, no estaba vigente la normativa que exigió posteriormente, el llamado
"recurso preventivo", creado por RD 604/2006 de 19 de mayo, en su artículo 22 bis, de prevención de riesgos laborales,
por lo que no se pudo exigir a las diferentes empresas que estaban en la obra, la adopción de tal medida.

Por la testifical, pericial -incluido el inspector de trabajo- y documental, no se pudo llegar a otra conclusión que la
absolución de los acusados.

SEPTIMO.- Este Tribunal, de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la
apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad
quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de
restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el
denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre
el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma,
sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la
ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 196/1998 , de 13 de
octubre, y 120/1999, de 28 de junio).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la
condena. El Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm. 167/2002 de 18 de
Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 26 de mayo de 1988 , art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías,
entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre
el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial,
conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva
fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada
apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal
doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de
los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una
revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre
inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales

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practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la
sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos
probados se base en error recayente en prueba documental.

OCTAVO.- Trasladada tal doctrina al presente supuesto y a la vista de las actuaciones, visionado del juicio oral y
sentencia dictada, entiende este Tribunal en relación con el primer motivo del recurso, que no puede prosperar.

Por parte de la Juzgadora a quo se ha realizado un juicio de convicción con arreglo al art. 741 de la LECrim . que
lo ha motivado en la fundamentación de la sentencia, y ello lo ha obtenido de las sesiones del juicio oral, de la
prueba practicada en el plenario, contando con las declaraciones, testimonios, pericial y la prueba documental,
que se complementa al someterse a contradicción, y por consiguiente a inmediación; y sin que por la prueba
documental obrante o por su falta se pueda obtener un pronunciamiento distinto al obtenido.

Quedando acreditado que los módulos de entibación existían y se encontraban junto a la zanja. Que existía plan de
seguridad de la obra.

Que los diversos trabajadores habían tenido cursillos sobre los riesgos laborales de su trabajo y de cómo adoptar las
medidas de seguridad.

Que el trabajador fallecido estaba capacitado para llevar a cabo su labor por su categoría profesional de oficial 1ª y
llevar 36 meses de antigüedad en la empresa JMC y experiencia en ese tipo de trabajos, y no obstante saber que no se
podía introducir en la zanja sin entibarla, lo hizo, cediendo el terreno y ocasionándole la muerte.

Que en el momento de los hechos año 2002, no estaba vigente la normativa que posteriormente el RD 604/2006 de 19
de mayo, en su art. 22 bis estableció el llamado "recurso preventivo".

A tales hechos se ha llegado tras una valoración de la prueba que este Tribunal no puede volver a revisar, no
practicándose en esta instancia ningún tipo de prueba.

En relación con el segundo motivo de infracción de preceptos sustantivos, por inaplicación del art. 316 del C. Penal ,
entendemos que tampoco puede prosperar. El art. 316 del C. Penal castiga a los que con infracción de las normas de
prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en
peligro grave su vida, salud o integridad física.

La sentencia impugnada examina los elementos del tipo; desde la propia estructura los sujetos y el contenido.

Estamos ante un tipo penal en blanco y es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, pero no es
cualquier infracción de la normativa laboral, sino que esa norma infringida debe poner en peligro grave la vida, salud, o
integridad física, es decir debe tratarse de una infracción muy grave, y cuya omisión sea capaz de generar aquel riesgo
grave, existiendo un adecuado nexo de causalidad.

Respecto de la normativa laboral, la propia sentencia recoge las normas vigentes en el momento de acaecer los hechos,
que son la Ley de Prevención de Riesgos Laborales el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones
mínimas en materia de seguridad y de la salud en las obras de construcción, haciendo en este caso mención al
sepultamiento, o, hundimiento...

La sentencia a la vista de la prueba practicada llega a la conclusión de que tales elementos no constan

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acreditados al existir los módulos de entibación y que habían sido utilizados en la misma obra, lo mismo decir
sobre que el trabajador era conocedor de la necesidad de tales medidas y en este caso no las utilizó, por lo que el
nexo causal se rompió; prueba sobre la que insistimos no es posible volver a revisar.

Respecto del motivo relativo a la inaplicación del art. 142 del C. Penal y su relación en concurso con el art. 316 del C.
Penal , igualmente se debe desestimar.

No se ha acreditado la imprudencia grave que requiere el art. 142 del C. Penal . La imprudencia grave se configura por
la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento
de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita.

En el presente supuesto, y para no repetir lo ya expuesto, los medios estaban y el accidente se produce no por falta de
precisión de los acusados, puesto que procuraron los medios y, actuaron conforme a la normativa vigente, ya que no
estaba vigente el recurso preventivo creado por RD 604/2006 de 19 de mayo.

Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNION SINDICAL DE
MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS contra Sentencia dictada con fecha 13/01/09 en el PROCEDIMIENTO
ABREVIADO nº 253/2007 por el JDO. DE LO PENAL N. 6 de MADRID, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con
declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando
celebrando audiencia pública. Certifico.

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