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SENTENCIA
Vistos por DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 2
de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el nº 45/2.010, seguidos a instancia
de DON ILDEFONSO LAGO PEREZ, Procurador de los Tribunales y de CENTRICA ENERCIGA S.L.U.,
contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON
ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, sobre defensa de la competencia y reclamación de daños y
perjuicios.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en
base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por
presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara
sentencia por la que se condenara a la parte demandada al pago de los daños y perjuicios causados por la
negativa a la entrega de la información contenida en los SIPS, con todos los pronunciamientos inherentes,
incluida la condena en costas.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para
que en el plazo de veinte días compareciera y contestara a la demanda, lo que así hizo, alegando los
hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, convocándose a ambas partes a la
celebración de la audiencia previa, en el que se afirmaron en sus respectivos escritos, solicitando se
recibiera el pleito a prueba. Admitida la prueba, se practicó en el acto del juicio con el resultado que obra en
autos, concediéndose a las partes el correspondiente traslado para que formularan sus conclusiones sobre
los hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones, declarándose los
autos definitivamente conclusos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Que la entidad demandante ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios, acción
que trae causa de la resolución del 2 abril 2009 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de
Competencia (en adelante, CNC). La demanda se sustenta en los siguientes hechos;
1º) Que la entidad demandante CENTRICA ENERGIA S.L.U. (en adelante, CENTRICA), es una
empresa comercializadora independiente de electricidad que pertenece al grupo energético con mayor
experiencia y volumen de negocios en los mercados liberalizados del mundo. La actora comenzó su
actividad en España en el año 2002 y, como comercializadora independiente de electricidad, su actividad
consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales. En concreto, CENTRICA centra su
actividad en los segmentos de Pymes baja tensión y de media/alta tensión inferior a 36 KV, aunque también
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3º) La Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), que trasponía la
Directiva 96/92/EC sobre normas comunes para el mercado interior de la elasticidad, estableció un
calendario de liberalización en la actividad de suministro por el que los consumidores cualificados podían
contratar el suministro eléctrico con empresas de comercialización en condiciones libremente pactadas. El 1
de enero de 2003 se alcanzó la elegibilidad plena, esto es, todos los consumidores podían pasarse a precio
de mercado celebrando un contrato con una comercializadora, u optar por mantenerse en el mercado
regulado y continuar suministrándose de una distribuidora a la tarifa fijada por el gobierno.
4º) En este contexto de liberalización y fomento de la competencia iniciado por la LSE es donde debe
incardinarse la obligación de las distribuidoras de energía eléctrica de comunicar a las comercializadoras
determinada información sobre los puntos de suministro conectados a sus redes (SIPS). Al entender de la
demandante, la disposición de esta información, que no es fruto de acciones comerciales ni de ningún tipo
de esfuerzo empresarial, sino de una situación de privilegio histórico, es vital para el desarrollo de la
actividad de comercialización de las empresas no integradas. En el hecho tercero de la demanda (páginas
12 y siguientes) la parte demandante se extiende en reseñar la importancia de los SIPS y la evolución
normativa del acceso a la información contenida en los mismos por las empresas comercializadoras.
6º) Al mismo tiempo y de forma radicalmente opuesta al comportamiento mantenido con la actora,
ENDESA DISTRIBUCION ha proporcionado toda la información contenida en el SIPS a empresas del grupo
que determinan o colaboran directamente con la estrategia comercial de la comercializadora del grupo,
ENDESA ENERGIA. Este extremo, según se relata en el hecho cuarto de la demanda, aparece como hecho
probado en el fundamento jurídico undécimo de la resolución de la CNC.
7º) El 2 abril 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó cinco resoluciones por
las que se sancionaba el comportamiento de las cinco empresas dedicadas a la distribución de energía
eléctrica pertenecientes a los cinco grandes grupos energéticos que desarrollan todas las actividades
vinculadas con el mercado de la energía eléctrica en España - las distribuidoras-, por infracción de los
artículos 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (actual artículo 2 de la Ley 15/2007, el 3 julio )
y 82 del Tratado CE (actual artículo 102 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea), al haber
negado a la demandante el acceso incondicionado y masivo al Sistema de Información de Puntos de
Suministro (SIPS) de sus respectivas redes de distribución, así como por haber otorgado de forma
discriminatoria dicho acceso a las empresas comercializadoras de energía eléctrica de sus respectivos
grupos. Como documento dos se acompaña a la demanda la resolución recaída en el expediente
CENTRICA/ENDESA. La CNC ha entendido que la negativa a facilitar el acceso a dicha información y el
trato discriminatorio constituye un abuso de posición de dominio.
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En consecuencia, la parte actora solicita que se declare que la negativa de ENDESA DISTRIBUCIÓN
a la entrega de la información contenida en los SIPS constituye un abuso de posición de dominio contraria a
los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE y que se le condene al pago en de 5.265.483,33 euros, suma que
comprende la cantidad determinada por el perito don Nazario y los gastos legales en los que ha incurrido
para obtener la información.
1º) La resolución de 2 abril 2009, de la que discrepa y contra la que ha interpuesto recurso
contencioso administrativo, se refiere exclusivamente al mercado de Baja Tensión, cuando de la cantidad
reclamada sólo un 17,35% (913.785 euros) se corresponde con dicho mercado.
2º) En segundo lugar, la parte demandada niega que haya incurrido en conducta ilícita. ENDESA
DISTRIBUCION no ha incumplido ninguna obligación de suministrar información; de un lado, en cuanto al
mercado de Alta Tensión, no existía obligación alguna de suministrar el acceso al SIPS. Y, de otro lado, por
lo que se refiere al mercado de Baja Tensión, afirma que respetó en todo momento las disposiciones legales
y reglamentarias. En el hecho tercero de la contestación (páginas 13 y siguientes) analiza el marco
normativo, del que, a su entender, sólo a partir del Real Decreto 1011/2009, de 19 junio , existe obligación
de proporcionar información a los mercados de Alta y Baja Tensión. Y, por lo que se refiere al mercado de
Baja Tensión, el acceso masivo e indiscriminado devino en obligación con la entrada en vigor el 1 de enero
de 2008 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 3860/2007. Sin embargo, debido a la
suspensión cautelar acordada por la Audiencia Nacional por auto de 13 febrero 2008, la obligación en firme
sólo surgió a partir del 16 mayo de ese año, momento en el que ese levantó la suspensión cautelar por auto
de 12 mayo.
3º) Por otro lado rechaza que haya facilitado a otras compañías del grupo la información que no se
concedió a CENTRICA, a pesar del contenido de la resolución de la CNC, que declara dicho extremo como
hecho probado. Dicho motivo de oposición se desarrolla en las páginas 32 y siguientes de la contestación.
4º) En tercer lugar, ENDESA DISTRIBUCION afirma que CENTRICA no ha experimentado ningún
daño, dado que no es cierto que contara con un menor número de clientes por la negativa de acceso al
SIPS. Por otro lado considera erróneo el cálculo relativo al consumo medio de energía de cada cliente y la
forma de valorar el consumo energético en el mercado de Alta Tensión. En el hecho cuarto de la
contestación desarrolla este motivo de oposición, anunciando la presentación de un informe pericial de
parte. Antes del la audiencia previa se aportó el dictamen firmado por los peritos Don Erasmo y Don
Inocencio .
5º) En cuarto lugar, faltaría, en cualquier caso, la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el
daño que se invoca. De este modo, el menor número de clientes en el que la demandante ejercita el daño
no tendría su origen en la negativa de acceso al SIPS, sino en los cambios regulatorios introducidos en el
año 2007 y, fundamentalmente, en el llamado déficit tarifario (en adelante, DTI), esto es, en la existencia de
unas tarifas reguladas que no cumplen con el principio de suficiencia tarifaria, dado que se sitúan por debajo
de los costes. Si la tarifa eléctrica no recoge la totalidad de los costes, entre los que destaca el de
adquisición de la energía, las comercializadoras, que deben incorporar a su oferta el precio real de
adquisición, no pueden realizar ofertas atractivas y competitivas. En la página 26 y en las páginas 30 y
siguientes de la contestación se desarrolla este motivo de oposición.
TERCERO.- Planteados los términos del debate, no puede cuestionarse que el perjudicado por una
conducta restrictiva de la competencia está legitimado para reclamar, con fundamento en el artículo 1902
del Código Civil , los daños y perjuicios sufridos. Cuestión distinta es si, efectivamente, la negativa por parte
de la demandada a proporcionar a la demandante el acceso masivo e incondicionado al SIPS constituye
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una conducta antijurídica y culpable; si dicha conducta ha causado un daño cierto; y si existe la necesaria
relación de causalidad entre el daño y el perjuicio. Ciertamente, la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley
de Defensa de la Competencia de 2007 (artículo 6 de la LDC de 1989 ) y 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 82 del Tratado) y, en definitiva, la existencia de abuso en la
posición de dominio, permitirían deducir la existencia de una conducta antijurídica y culpable, si bien ello no
enervaría la obligación de la demandante de acreditar la concurrencia de los otros dos requisitos -el daño y
la relación de causalidad-. Como se viene exponiendo, la parte actora sustenta su reclamación en la
resolución de 2 abril 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, lo que obliga a analizar,
siquiera sucintamente, el valor de las resoluciones de las autoridades nacionales de defensa de la
competencia. En este sentido, debe recordarse que el artículo 13.2º de la Ley de Defensa de la
Competencia de 1989 supeditaba el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a la previa
declaración firme, por la vía administrativa o, en su caso, jurisdiccional, de la ilicitud de los actos prohibidos
por dicha Ley. Tal requisito ha sido suprimido en la vigente Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la
Competencia . Respecto al carácter vinculante o no de las resoluciones, la Comisión Europea aprobó el 2
abril 2008 el Libro Blanco sobre "acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas de
defensa de la competencia", que considera más coherente y acorde con la seguridad jurídica que se
otorgue tal carácter vinculante a las decisiones de una autoridad nacional de la competencia o a las
sentencias judiciales que las revisen. Sin embargo, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 16.1º del
Reglamento 1/2003 en relación con las decisiones de la Comisión Europea, que son vinculantes incluso si
son objeto de recurso, dado que disfrutan, en principio, de una presunción de legalidad mientras no hayan
sido anuladas o revocadas ( sentencia del TSJCE de 15 junio 1994 ), la Ley de 2007 no contempla tal
vinculación. Ello no obstante y a los efectos de este procedimiento, es evidente que las resoluciones de la
CNC constituyen un elemento de gran valor. Prueba de ello es la posibilidad de suspender el procedimiento
en primera instancia y en la apelación, introducida por la disposición adicional segunda de la LDC, que
modificó los artículos 434 y 465 de la LEC , cuando el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un
expediente ante la Comisión Europea o las autoridades nacionales o autonómicas, y resulte necesario
conocer el pronunciamiento del órgano administrativo.
CUARTO.- La resolución de la CNC de 2 abril 2009 contempla los siguientes hechos probados que no
son cuestionados por la demandada;
1º) Dado que el artículo 11 de la Ley 54/1997 dispone que el transporte, la distribución y la operación
técnica del sistema tienen carácter de actividades reguladas, mientras que la producción y la
comercialización de electricidad se desarrollan en régimen de libre competencia, la CNC, en línea con lo
considerado por la Dirección de Investigación, concluye que son dos los mercados relevantes; el de la
distribución y el mercado de suministro. Pues bien, ENDESA DISTRIBUCION ocupa una posición de
dominio en los mercados locales de distribución en los que extiende su red (fundamento de derecho octavo
de la resolución), esto es Cataluña, Aragón, Andalucía, Baleares, Canarias, la mayor parte de la provincia
de Badajoz y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla (hecho probado 12 de la resolución). Por lo que se
refiere al mercado de suministro de electricidad a consumidores finales, en el que conviven las ventas a
tarifa y ventas a precio libre, ENDESA DISTRIBUCIÓN, tal y como permite la LSE, suministra directamente
sirviendo a clientes a tarifa, y una empresa del mismo grupo, ENDESA ENERGIA, comercializa electricidad
a precio libre en esas mismas zonas, en las que mantiene una posición de total liderazgo.
3º) Tras la entrada en vigor de la Orden Ministerial 3860/2007, de 28 de diciembre, CENTRICA dirigió
el 2 enero 2008 un burofax a ENDESA DISTRIBUCION solicitando que se le remitiera en el plazo de 15 días
"los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de
transporte de su zona en un soporte físico informático que permita la inmediata y efectiva disposición y
tratamiento de dichos datos" (documento catorce de la demanda). ENDESA DISTRIBUCIÓN contestó a
dicho requerimiento alegando que había procedido a realizar una consulta con carácter de urgencia a la
Agencia de Protección de Datos y que, en cualquier caso, "para atender correctamente a su solicitud, dando
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cumplimiento al Anexo 7 de la Orden 3860/2007, debemos esperar, por razones obvias, a que finalice el
ciclo de lectura bimestral; es decir, en este caso y para facilitar los consumos correspondientes a los dos
últimos años naturales, 2006 y 2007, debemos proceder a realizar la extracción correspondiente a partir del
29 febrero 2008".
4º) La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) interpuso recurso contra la disposición
adicional tercera de la Orden 3860/2007 , solicitando la adopción de la medida cautelarísima de suspensión.
Con fecha 13 febrero 2008 la Audiencia Nacional dictó auto ordenando la suspensión cautelar. Sin
embargo, tras dictarse la Orden 696/2008, que añade un apartado séptimo a la disposición adicional tercera
por el que "los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos
no sean accesibles a los comercializadores", la Audiencia Nacional, mediante auto de 12 mayo 2008, estima
el recurso de súplica presentado por CENTRICA y deja sin efecto la orden de suspensión.
5º) Según resulta del hecho 17 de la resolución de la CNC, que no se ha discutido por la demandada,
el 9 de junio de 2008 ENDESA DISTRIBUCIÓN pone a disposición de CENTRICA un CD con información
sobre puntos de suministro. Mediante escrito de 23 septiembre 2008 CENTRICA manifiesta "que sigue sin
disponer de acceso telemático y la distribuidora no ha resuelto ciertas incidencias relativas a los datos".
ENDESA DISTRIBUCION reconoce que han existido incidencias. El 2 octubre 2008 ENDESA
DISTRIBUCIÓN notifica que habilitó el acceso telemático y CENTRICA comunicó que había verificado el
funcionamiento de tal acceso con resultados positivos. Por tanto, debe tenerse por hecho indubitable que es
en esta última fecha cuando la actora accede definitivamente de forma incondicional a la información del
SIPS de ENDESA DISTRIBUCION.
QUINTO.- La demandada alega, en primer lugar, que ha cumplido en todo momento la normativa
sobre acceso a la información a los puntos de suministro. De este modo, a su entender, la obligación de dar
acceso al SIPS alcanzaría exclusivamente al mercado de Baja tensión. Sólo a partir de la entrada en vigor
del Real Decreto 1011/2009, de 19 junio , que incluye la mención expresa al mercado de Alta Tensión, sería
exigible el acceso al SIPS de ese mercado. En cuanto al mercado de Baja Tensión afirma que dio
cumplimiento a la interpretación del organismo de mayor autoridad en la materia; la COMISION NACIONAL
DE LA ENERGIA, que hasta en cuatro documentos (documentos siete a diez de la contestación) avaló que
el acceso de los comercializadores al SIPS se condicionara a la aportación del CUPS y del número del
contrato regulado del consumidor correspondiente. Sin embargo dicha interpretación no puede aceptarse,
como señala la CNC en la resolución de 2 abril 2009, cuyos fundamentos ya han sido confirmados por una
primera sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, de 11 mayo de 2010, que conoció
del recurso contencioso administrativo interpuesto por EON DISTRIBUCION S.L. contra la resolución de la
misma fecha en el expediente paralelo iniciado también a instancias de CENTRICA. En efecto, el proceso
de liberalización del sector eléctrico se inicia con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico
(LSE ), en cuya Exposición de Motivos se señala que la liberalización también llega a las actividades que se
desarrollan en régimen de monopolio; "el transporte y la distribución -dice la Exposición de Motivos- se
liberalizan a través de la generalización del acceso de terceros a las redes, esto es, la propiedad de las
redes no garantiza su uso exclusivo". El Real Decreto 1435/2002, de 27 diciembre , por el que se regulan
las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de Baja Tensión,
recoge una serie de medidas encaminadas a garantizar la efectiva liberalización del suministro eléctrico. Su
artículo 7 establece la creación del Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), al disponer que
"las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de
suministro conectado se sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada",
en las que deben constar los datos que recoge dicho precepto. En su apartado tercero añade que los
comercializadores podrán acceder a una parte de los datos del SIP "en la forma y con los requisitos que
establecen las disposiciones de desarrollo" del propio Real Decreto. El Real Decreto 1454/2005, de 2
diciembre, modifica el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002 , incrementa los datos a los que puede tener
acceso el comercializador, eliminando la necesidad de un desarrollo reglamentario posterior. Al entender de
la CNC, cuyo criterio se comparte, ninguno de los Reales Decretos citados condiciona el acceso a la
información contenida en los SIPS a la aportación por los comercializadores de los datos exigidos por
ENDESA DISTRIBUCION. La Comisión Nacional de la Energía, cuyo parecer fue solicitado por la Dirección
de Investigación (fundamento del derecho décimo de la resolución de 2 abril 2009), además de considerar
"esencial para el fomento de la competencia efectiva" el acceso a la información contenida en el SIPS,
reconoció la ausencia de restricción legal para que el acceso se produzca, considerando que el
funcionamiento práctico de SIPS no debería haber impedido el intercambio de información entre el
distribuidor y el comercializador. Además, el CUPS es uno de los datos del registro, por lo que no parece
lógico que se exija como un requisito para acceder a la información.
SEXTO.- En definitiva, tras la entrada en vigor del Real Decreto 1435/2002 y, sin ninguna duda, tras
la modificación operada por el Real Decreto 1454/2005, de 2 diciembre , ENDESA DISTRIBUCION venía
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SEPTIMO.- Tampoco puede compartirse, como sostiene la demandada, que la obligación de acceso
al SIPS viniera referida hasta el año 2009 exclusivamente al mercado de la Baja Tensión. Aún cuando el
Real Decreto 1435/2002, de 27 diciembre , regule las "condiciones básicas de los contratos de adquisición
de energía y de acceso a las redes en Baja Tensión" y los artículos 1 y 2 reiteren que su objeto y ámbito de
aplicación se extiende a las redes y a los consumidores en Baja Tensión, el artículo 7 , que regula el
contenido de las bases de datos que deben disponer las distribuidoras, incluye información de uno y otro
mercado, sin distinguir por voltaje del suministro o por el tipo de consumidor. El contenido es único, la
información es global y, en consecuencia, el acceso a la base de datos no puede ser parcial. La Comisión
Nacional de la Energía, en su respuesta a la Dirección de Investigación (fundamento de derecho décimo de
la resolución de 2 de abril de 2009), manifestó que el SIPS contiene datos referentes a "parámetros y
pautas de consumo de los clientes", cualquiera que sea el tipo de suministro. Por tanto, si el SIPS incorpora
datos de todo tipo de consumidores, no es posible concluir que el apartado segundo del artículo 7 sólo
otorgue el derecho de acceso a la información a los consumidores de Baja Tensión. Y dado que a las
comercializadoras se les concede el mismo derecho, no cabe sino concluir que el acceso también es
ilimitado para ellas. En definitiva, el del Real Decreto 1011/2009, de 19 junio , que modifica el Real Decreto
de 2002 , mencionando expresamente al mercado de Alta Tensión, no tendría por finalidad ampliar el
acceso a la información a un mercado distinto -el de la Alta Tensión-, sino su propósito sería meramente
interpretativo, es decir, hasta el año 2009 el derecho de acceso al SIPS en el mercado de Alta Tensión se
entendía implícito en el Real Decreto 1435/2002 y a partir de entonces, para evitar equívocos, se recoge
expresamente. Y ello por cuanto no existe razón alguna que justifique el que el acceso a la información del
SIPS se constriñera al mercado de Baja Tensión, cuando es precisamente en el de Alta Tensión de los
grandes consumidores en donde es más fácil competir. Así lo entendió la propia ENDESA DISTRIBUCIÓN
que, pese a inclinarse siempre por la interpretación más restrictiva de la normativa y pese a las trabas que
en todo momento puso para permitir el acceso al SIPS, en el año 2008, antes de que entrara en vigor el
Real Decreto 1011/2009 , facilitó el acceso a la información de ambos mercados. No es cierto, como se
afirma en la contestación, que la resolución de la CNC excluya "expresamente" la existencia de ilícito en el
mercado de alta tensión; antes el contrario, en ningún momento dicha resolución limita su alcance a uno de
los dos mercados.
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UNDECIMO.- La denegación injustificada por la demandada del acceso incondicionado y masivo a los
puntos de suministro, al entender de la Comisión Nacional de la Competencia, constituye un abuso de
posición de dominio contrario a los artículos 2 de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia
(artículo 6 de la LDC de 1989 ) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo
82 del TCE ). El primero de los preceptos citados declara prohibida "la explotación abusiva por una o varias
empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional", en tanto que el segundo
considera "incompatible con el mercado anterior" y prohibe, en la medida en que pueda afectar al comercio
entre los Estados miembros, "la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición
dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo". Los preceptos transcritos no definen
el abuso de la posición de dominio, siendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que ha
ido dando contenido a esa conducta anticompetitiva. De ordinario se suele citar como referente la sentencia
de 13 febrero 1979 (asunto Hoffmann-La Roche ), que alude a la "conducta de una empresa en posición
dominante que llega a influenciar en la estructura del mercado cuando, como resultado de la propia
presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se debilita y que, recurriendo a métodos
distintos de los que configuran la competencia normal en las transacciones comerciales de bienes o
servicios, tienen el efecto de amenazar el mantenimiento del grado de competencia aún existente en el
mercado un incremento de tal competencia". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 11 diciembre
1980 en el asunto L#Oreal.
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DUODECIMO.- Como primer elemento de la conducta que se analiza es la existencia de una posición
de dominio. Pues bien, ENDESA DISTRIBUCION no cuestiona su posición de dominio en el mercado local
de la distribución en el que realiza su actividad en régimen de monopolio, así como en el mercado de
suministro a tarifa. Y otra empresa de su mismo grupo, ENDESA ENERGIA, también goza de una posición
de dominio en esas mismas zonas en el suministro a precio libre. La demandada tampoco pone en duda
que esas zonas constituyan una parte relevante del territorio nacional y la posible afectación del comercio
intracomunitario, dado que el comportamiento de ENDESA DISTRIBUCION puede dificultar el acceso de
nuevos operadores en el mercado español de comercialización minorista de energía eléctrica (fundamento
del derecho duodécimo de la resolución de la CNC).
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con dicha información sobre los puntos de suministro y de facilitar el acceso a las mismas con el fin, entre
otros, de que los comercializadores las puedan consultar". La información es esencial y, por tanto, forma
parte del acceso a la propia red, del que es un activo consustancial. Por tanto, si el acceso generalizado a
las redes de distribución por los comercializadores resulta indispensable para la liberalización efectiva del
sector, también el acceso a la información de los SIPS tiene el mismo carácter. Por último la CNC, atendida
la relevancia del SIPS para las estrategias comerciales de las empresas comercializadoras y la posición
privilegiada de las distribuidoras en el segmento liberalizado del mercado, constata que la conducta abusiva
es apta para generar efectos de exclusión de la competencia, ya sean efectivos o potenciales, en el
mercado descendente, extremo que corrobora la Comisión Europea.
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que la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional de la Energía consideran esencial para
la competencia en el sector de la energía eléctrica. Junto a la negativa de acceso al SIPS concurrieron otros
factores que también han incidido en la evolución de los clientes de CENTRICA, como el déficit de tarifa y la
existencia de cambios regulatorios. En definitiva, a partir de los dos informes periciales que obran en autos,
habrá que valorar en qué medida la conducta de la demandada limitó el número de potenciales clientes de
CENTRICA. La valoración del lucro cesante entraña una enorme complejidad, dado que se determina a
partir de un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se
apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido
lugar el suceso dañoso, en el caso de autos, de no haberse producido un abuso de la posición de dominio.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 septiembre 2002 , "el fundamento de la
indemnización del lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en
que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1106 , que
se le indemnice la ganancia que haya dejado de obtener. El pronóstico ulterior de los hechos en orden a la
concreción de las ganancias frustradas no puede lógicamente ser hecho, para que tenga efectos jurídicos,
por el perjudicado mismo. Ello indica que ha de huirse de un criterio meramente subjetivo, y que
fundamentalmente se seguirá un punto de vista objetivo, que será generalmente el del Juez o perito
imparcial que haya de determinar la ganancia frustrada que tenga en cuenta el curso ulterior de los hechos
en su decisión".
VIGESIMO.- De los cuatro parámetros empleados por el perito para determinar el lucro cesante, tres
de ellos son reales. Así, en primer lugar, el consumo medio de energía por cada cliente adicional si se
hubiera tenido acceso al SIPS se calcula a partir del consumo medio de energía real de los clientes reales
de CENTRICA en los mismos periodos mensuales. En segundo lugar, los precios a los que se hubiera
vendido la energía adicional se obtiene de los precios medios reales de la energía para cada tipo de tensión
en el mercado de ENDESA DISTRIBUCION, todo ello según la información publicada por la Comisión
Nacional de la Energía. Y, por último, los costes en los hubiera incurrido CENTRICA para vender esa
energía adicional también se determinan a partir de los costes reales de la actora, medidos en porcentaje
sobre los ingresos también reales de esos períodos, todo ello según las cuentas anuales auditadas de
CENTRICA (página 20 del informe). Por tanto el único parámetro que es necesario calcular, por ser el único
que no se ha dado en la realidad, es el número de clientes adicionales que hubiera obtenido CENTRICA de
haber tenido disponible la información del SIPS a partir del mes de enero de 2007 y hasta el mes de junio
de 2010.
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traslada al inicio del período al que se quiere extrapolar, teniendo en cuenta los puntos en donde se corta
con el eje de las ordenadas el dato real de ese primer período o los de períodos posteriores. De esta forma
se obtiene la evolución hubieran tenido el conjunto de los puntos de suministro desde enero 2007 en base a
la que realmente han tenido desde julio de 2008.
VIGESIMOQUINTO.- Por lo que respecta al mercado de alta tensión, el informe BRATTLE también
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denuncia que el informe de la demandante ignore el efecto del déficit tarifario, si bien considera que no es
posible desagregar la influencia del headrrom al desaparecer las tarifas reguladas justo al tiempo en el que
CENTRICA tuvo acceso al SIPS. Al margen del factor headrrom, también son cinco los problemas de
método o cálculo detectados. En primer lugar, considera que el informe ATTEST infraestima la evolución de
los puntos de suministro después de julio de 2008, extremo que implicaría un incremento aproximado del
7%. En segundo lugar el informe de la demandada considera que se sobreestima los puntos adicionales de
suministro entre los meses de diciembre de 2007 y enero 2008 (47, en lugar de los 12 de la metodología
utilizada por ATTEST), extremo que implica una reducción añadida del 15% (páginas 50 a 52). En tercer
lugar y como problema más relevante, que debería determinar, al entender de los peritos de BRATTLE una
reducción adicional del 49%, es erróneo el periodo relevante considerado en el informe ATTEST. Dicho
periodo no debería ser el año 2008, sino que lo coherente habría sido examinar el crecimiento del mercado
liberalizado durante todo el período en el cual la actora tuvo acceso al SIPS, esto es, desde julio de 2008
hasta noviembre 2009 (páginas 52 a 56 del informe). Por último reitera los problemas de ausencia de
descuentos y el hecho de no haberse diferenciado el margen para cada uno de los mercados, que obligaría
a aplicar una última reducción del 9%. En las páginas 58 y 59 el informe cuantifica el lucro cesante para el
mercado de la alta tensión, con los elementos correctores mencionados, en 2.300.000 euros.
VIGESIMOSEXTO.- Expuestos de forma sucinta el contenido de los dos informes periciales a partir
de los cuales debe valorarse el perjuicio de la demandada, debe procederse a su valoración de acuerdo con
las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pues bien, debe partirse del
pormenorizado análisis del informe ATTEST, dado que el método utilizado para determinar el lucro cesante
-el de la regresión lineal- se admite como válido por los peritos de la demandada. Por tanto, tomando como
base el informe acompañado con la demanda, se analizarán las objeciones puestas de manifiesto en el
informe BRATTLE. De este modo y por lo que se refiere al mercado de Baja Tensión, los peritos de la
demandada señalan, en primer lugar, un dato anormalmente alto del consumo medio de los meses de abril
de los años 2009 y 2010, que produce como efecto una sobreestimación del volumen de energía que
CENTRICA hubiera suministrado a los potenciales clientes de ese mercado. Y, efectivamente, si acudimos a
la tabla de consumos medios que figura en la página 33 del informe de la actora se observa que el consumo
de esos meses supera los 10 MWh, cifra que dobla los consumos de los meses inmediatamente anteriores y
posteriores. Se trata de una cifra anormalmente alta, por lo que la falta de cualquier explicación que
justifique lo que aparentemente resulta inexplicable obliga a acoger la primera de las objeciones de la
demandada. Debe tenerse en cuenta que, en términos generales, el informe BRATTLE no cuestiona los
datos reales utilizados en el informe ATTEST, entre los que se encuentra los valores del consumo de
electricidad promedio por tipo de consumidor; y ese consumo medio se utiliza como parámetro aplicable a
los clientes adicionales que habría obtenido CENTRICA si hubiera dispuesto en su momento de la
información del SIPS, de tal manera que si dicho parámetro se sobreestima también se sobrevalora el
perjuicio final. En consecuencia, dado que la actora no ha rebatido el único dato real que se ha cuestionado
por la demandada y tampoco ha refutado el ajuste del 5,9% en el lucro cesante estimado para el mercado
de la Baja Tensión, debe acogerse dicha reducción.
VIGESIMOCTAVO.- En tercer lugar, el informe elaborado por los peritos de la demandada censura
que se computen nuevos clientes a partir del mes de julio de 2008, momento en el que CENTRICA obtiene
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acceso al SIPS, crítica que también debe ser acogida. En efecto, no se discute el que el lucro cesante se
extienda más allá incluso de la fecha en que se emitió el dictamen, dado que el menor número de clientes
obtenidos antes de acceder al SIPS penaliza los resultados futuros de CENTRICA. Esos potenciales
clientes que deberían haber pasado a formar parte de la cartera de la demandante hubieran continuado
generando sus ingresos tras el mes de julio de 2008. Las menores ganancias, por tanto, deben vincularse
con los menores ingresos. Sin embargo, a partir de esta última fecha no puede atribuirse un menor
incremento del número de clientes a un factor que precisamente desaparece en ese mes, por tanto también
debe reducirse el importe de la reclamación en el 8,3% que los peritos de la demandada atribuyen a la
incorrecta cuantificación del número de puntos de suministro después de julio de 2008.
VIGESIMONOVENO.- Peor suerte han de correr las otras dos objeciones del informe BRATTLE a las
conclusiones del perito de la demandante. En primer lugar los peritos de la demandada propugnan una
ligera reducción del 2% por los descuentos que CENTRICA habría tenido que ofrecer a sus clientes para
incentivar el cambio de suministrador. Aún cuando parece lógico que en un mercado liberalizado las
compañías ofrezcan descuentos, teniendo en cuenta que los ingresos potenciales se calculan a partir de
ingresos reales, habrá que suponer con descuentos, entiendo que no está justificado dicha reducción
adicional. En segundo lugar el informe BRATTLE denuncia que en su estimación de daños ATTEST utiliza
un margen sobre ingresos que es idéntico para el mercado de baja tensión y para el de alta tensión.
Consideran que es "lógico suponer que los márgenes sobre ingresos en el mercado de alta tensión debería
ser superior a los márgenes realizados sobre ingresos en el mercado de baja tensión". Sin embargo, en este
punto concreto los peritos discreparon en el acto de la vista. Y dado en no puede tenerse como hecho cierto
y acreditado que los márgenes del mercado de alta tensión sean superiores, debe aceptarse el criterio del
perito de la actora de cuantificar el daño haciendo uso de un mismo margen. Por último, dado que la
actualización de los datos con el IPC real no produce variaciones significativas (página 42 del informe de la
demandada) y que si éstas se dan lo son en favor de la demandante, que no las reclama, debe descartarse
dicho ajuste. En consecuencia, sumados los tres factores de corrección mencionados -el 29,1%- y deducido
el porcentaje total de deducción a la cantidad fijada en el informe ATTEST, sin intereses - 903.231 euros-,
resulta, salvo error, la cantidad de 640.390,77 euros en concepto de lucro cesante para el mercado de Baja
Tensión.
TRIGESIMO.- Por lo que se refiere al mercado de Alta Tensión, el informe BRATTLE denuncia lo que
puede ser un mero error material o, en su caso, un error de método, que viene referido a los puntos de
suministro adicionales del mes de enero de 2008. Si se observa la tabla que figura en la página 29 del
informe ATTEST, mientras en el período de tiempo que media entre enero de 2007 y junio de 2008 los
puntos de suministro/mensuales que se extrapolan, a partir de los datos reales, son 12, cifra que se eleva a
15 a partir del mes de julio de 2008, en el mes de enero de 2008 el incremento extrapolado es de 47, suma
que coincide con el incremento real de puntos de suministro (de 20 a 67). En línea con lo sostenido por los
peritos de la demandada, no existe explicación alguna, toda vez que cuando los datos reales se mantienen
estables, como en el mes de diciembre de 2007 o incluso descienden, como en julio de 2007, el dato
extrapolado se mantiene constante -12 o 15 de incremento en los puntos de suministro-. No parece que el
método empleado por ATTEST contemple que el incremento mensual extrapolado sea mayor o igual al
incremento real, dado que el sistema, en tal caso, no sería coherente. En definitiva, debe modificarse el
incremento de puntos de suministros del mes de enero de 2008, haciéndolo coincidir con los 12 del resto de
meses del mismo periodo.
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período enero de 2007 a julio de 2008, con una deflactación de un 18,70% en la pendiente de la línea de
regresión, y una segunda extrapolación, a partir de julio de 2008, prescindiendo de dicho efecto deflactor.
Por el contrario, los peritos de la actora (página 54 de su informe, punto 132) se apartan completamente de
un método que, en términos generales, consideran lógico.
TRIGESIMO TERCERO.- Por lo que se refiere a la reducción postulada en el informe BRATTLE por
descuentos no aplicados y el problema de la identidad de márgenes en los dos mercados afectados, basta
con dar por reproducidos los argumentos esgrimidos en el fundamento vigésimo noveno. Por último, se
descartan las modificaciones del extremo 5.3º del informe BRATTLE (página 49) y por actualización de
intereses (página 58), dado que ofrecen un saldo a favor de la actora y no se reclaman en la demanda. En
definitiva, en ejecución se sentencia deberá fijarse el lucro cesante causado a la actora por la negativa de la
demandada a dar acceso incondicionado y masivo al SIPS de acuerdo con los siguientes parámetros; a
partir del informe ATTEST que se acompaña como documento 17, se introducirán dos modificaciones. En
primer lugar, debe modificarse el incremento de puntos de suministros del mes de enero de 2008 (de 20 a
67), haciéndolo coincidir con los 12 del resto de meses del mismo periodo. Y, en segundo lugar, la
extrapolación para el periodo de enero de 2007 a julio de 2008 deberá llevarse a cabo deflactando la
pendiente de la línea de regresión en un 40%.
TRIGESIMO CUARTO.- Por último en concepto de daño emergente la parte actora reclama
33.308,33 euros por los gastos legales que tuvo que afrontar con ocasión del expediente seguido ante la
Comisión Nacional de la Competencia. Como documento dieciocho aporta la factura del despacho de
abogados DLA PIPER SPAIN S.L., por un importe de 166.541,64 euros, que se corresponde con los cinco
expedientes incoados de forma paralela ante la CNC. La factura no ha sido impugnada, a la demandada
sólo se le reclama la quinta parte y consta que, efectivamente, se siguió un expediente ante dicho
Organismo, en cuya resolución definitiva se sustenta esta sentencia. Por todo ello, sin más innecesarias
consideraciones, la demandada debe ser condenada al pago de dicha suma.
TRIGESIMO QUINTO.- Que en cuanto a las costas, dado que la demanda se estima sólo
parcialmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es
procedente hacer pronunciamiento alguno.
FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON ILDEFONSO LAGO PEREZ,
Procurador de los Tribunales y de CENTRICA ENERCIGA S.L.U., contra ENDESA DISTRIBUCION
ELECTRICA S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO MARIA DE ANZIZU
FUREST, debo acordar y acuerdo;
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información contenida en los SIPS a CENTRICA ENERCIGA S.L.U. constituye un acto de abuso de posición
de dominio contrario a los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado del
Funcionamiento de la Unión Europea.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este
Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.
PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que
la suscribe, de lo que doy fe.
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