INDICIO, VALORACION INDICIARIA DE LA PRUEBA Y PROCESO PENAL

PERUANO

José Luis Chávez Luna

Voilà la preuve, le reste est procédure...

Charles Péguy

SUMARIO: I. Introducción. II. Orígenes del Indicio e Ideas Conexas. III. Definición de
Indicio, Indicio Necesario e Indicio Contingente y Contraindicio. III. Valoración Indiciaria de
la Prueba IV. Causas de Error en la Valoración Indiciaria de la Prueba. V. Codificación
Procesal Penal e Indicios VI. Jurisprudencia Nacional. VI. Conclusiones.

I INTRODUCCIÓN

La observación forense tradicional del indicio y toda teoría probatoria que desdeñó al
tratamiento de la “evidencia” para priorizar su atención en la regulación de los “medios de
prueba formales” asignándoles así un privilegio respecto de aquélla, puede entenderse como
una manifestación atávica o reminiscente de los criterios probatorios reglados o tasados
propios del modelo inquisitivo medieval, los que mantuvieron vigencia aún durante la fase de
implementación del sistema mixto.
Si bien las reformas sucesivas operadas hasta la fecha han erradicado de la
normatividad procesal tales criterios reglados, a diferencia de lo que ocurre en el proceso
penal anglosajón (en especial el norteamericano), no superamos aún la actitud de indiferencia
cuasi oficial de nuestro derecho procesal penal respecto del indicio y la evidencia física,
expresada no solo en su desatención a nivel normativo y dogmático (salvo honrosas
excepciones), sino básicamente en su deficiente apreciación a nivel jurisprudencial, lo cual
resulta consecuencia lógica de lo anterior.
El ingreso al sistema garantista exige a nuestro país (reforma cuyo punto de partida se
dio en europa continental en la década del 701) una adecuada conciliación con principios que
contribuyan al logro de una justicia rápida, barata, eficaz, y distinguida por su observancia
constitucional.
Lo expuesto justifica sobradamente una revisión inmediata sobre la forma de valorar
los indicios a fin de evitar en lo posible un conflicto entre los caracteres propios del aún
vigente procedimiento lento y oneroso y las nuevas formas procesales a instaurarse. Hecho
que sin lugar a dudas, revelará equívocas concepciones y criterios doctrinarios promotores de
abominables fallos judiciales que atentan contra los derechos elementales de la persona.

II. ORIGENES DEL INDICIO E IDEAS CONEXAS

A lo largo de la historiografía jurídica (europeo continental por supuesto), se han

establecido las más diversas hipótesis sobre el origen de la expresión indicio así como de los

1
Mediante la Erstes Reform des Strafverfahrensrechts, abreviada 1. StVRG ("Primera Ley de Reforma de
Derecho Procesal Penal"), de 9 de diciembre de 1974, conocida doctrinalmente como la "Gran Reforma del
Proceso Penal". Sobre sus aspectos más importantes Vid. KERN / ROXIN, Strafverfahrensrecht (14ª de.), Ed.
C.H. Beck, Mûnchen 1976, págs. 353 y 354; y ROXIN, C., Strafverfahrensrecht (15ª ed..), Ed. C.H. Beck,
Mûnchen 1979, Págs. 373 a 375.
términos conexos a ésta. Desde las tecmaría y semeía griegas2; la etimología un tanto
inescrutable, que hallamos en el indicium3 (denuncia); su nexo (en época de los glosadores)
con la presunción4 y por ende con los argumenta (elucidación de las consecuencias de hechos
reconocidos5) o los signis6(señales); la derivación del verbo induco (que -según Pierangelli-
proviene de la «preposición in, y del verbo duco, que significaba "conducirla", "llevarla"»7 );
o, el index (dedo que señala un objeto) que explica Mittermaier8, etc.; se han extraído ideas
múltiples: algunas que dan una noción simple de cosa, hecho u objeto que descubre
parcialmente la evidencia en juicio; otras que identifican al indicio con la presunción
(observan al indicio como un proceso inductivo-deductivo9); un tercer grupo que fusiona
como un todo en sus definiciones al indicio con la presunción10; y un cuarto grupo que
considera al indicio como algo distinto a la presunción11. Ideas que en suma, se ajustan a los
rígidos postulados del sistema inquisitivo12 y sus formales medios de prueba.
Pues bien, aquellos estudios orientados en su mayoría a la discusión del indicio como
un simple silogismo, o una inducción-deducción (juicio lógico-crítico) o regla de experiencia
(premisa mayor) aplicado al hecho conocido, para inferir un hecho desconocido; implican
apreciar una simple cuestión de formas o descomponer al indicio en partes, sin mostrar en
base a cuáles elementos y de qué modo se origina y desarrolla. Como bien señala Pabón
Gómez: «Concebir al indicio como una operación mental, o como un silogismo, o concebir
que el indicio sólo puede nacer a la vida jurídica a través del razonamiento, es equívoco y
poco afortunado, y lo es porque el indicio, como fenómeno objetivo, no se puede asimilar a
una operación mental, ni su existencia objetiva depende…de la regla de experiencia, pues el
indicio como fenómeno tiene naturaleza objetiva y no subjetiva13».

II. DEFINICIÓN DE INDICIO, INDICIO NECESARIO E INDICIO CONTINGENTE

Y CONTRAINDICIO

Habiendo establecido lo inútil que sería intentar una definición del indicio
enumerando las características de sus componentes, debemos observar el fenómeno a través
del proceso dialéctico14 a fin de conocer el alcance de su provisionalidad, e ingresar a los
cambios internos que hacen posible su aplicación. No queremos decir con ello que nuestra
2
Vid. ZWANCK, CARLOS A.:" Enciclopedia Jurídica OMEBA.",T.XV. pág.487: «...los griegos denominaban
tecmaría y semeía a estas señales [indicios], según que fueran necesarias o no necesarias».
3
MOMMSEN, TEODORO: "El Derecho Penal Romano", pág.424
4
Cfr. HEDEMANN, JUSTUS WILHELM: "Las Presunciones en el Derecho" pág.49.
5
ZIMMERN, M.: "Traité des Actions ou Théorie de la Procédure Privée chez les romains", pág.396.
6
FLORIAN, EUGENIO: "De las Pruebas Penales"., T.I. pág.130
7
PIERANGELLI, JOSE H.:" La Prueba Indiciaria " pág.108.
8
MITTERMAIER.C.J.A.: "Tratado de la Prueba en Material Criminal". pág.309.
9
Entre los autores que podemos nombrar tenemos a C.J.A.Mittermaier, Antonio Dellepiane, Pietro Ellero, Vito
Gianturco, Sentís Melendo, François Gorphe, E. Bonnier, Carlos Lessona, etc.- Para mayor información revisar
la Tesis del autor del presente artículo en la Biblioteca central de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
titulada: “El Indicio en la Codificación Procesal Peruana” (Enfoque crítico del indicio en el vigente C.de P.P. de
1940 y en los proyectos del C.P.P. de 1991-1995) pág 100 y ss.
10
Entre otros autores se hallan Devis Echandía, Gómez Colomer, etc.
11
Aquí tenemos a Framarino dei Malatesta, López Moreno o Muñoz Sabaté, Giovanni Brichetti, Karl Engisch o
Mixán Máss. Aquí encontramos nociones compuestas como prueba integrativa, prueba indiciaria, prueba por
indicios, etc.
12
Sistema originado en el Post-Clásico romano, cuya consolidación formal se produjo bajo los auspicios de la
Iglesia, a partir del papado de Inocencio III (1198-1216).
13
PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: “La Lógica del Indicio en Material Criminal”. pág.171.
14
Nos referimos a la dialéctica materialista y a sus leyes: La Ley de la Unidad y Lucha de los Contrarios, La
Ley de la transformación de los cambios cuantitativos en cambios cualitativos, y la Ley de la Negación de la
Negación. Para mayor información consultar : WETTER, GUSTAVO A.:"El Materialismo Dialéctico Soviético"
pág.221 y ss.
definición a exponer es la mejor o que incluso se halla completamente terminada, pretender
ello nos conduciría a fungir de inventores de la pólvora, objeto que por cierto no buscamos.
Para esta empresa nos adherimos en gran medida, al estudio del autor Pabón Gómez,
quien justifica razonablemente el análisis del indicio partiendo de la «base de la conducta
humana, y de la aplicación a ésta de las categorías de fenómeno y esencia, necesidad y
casualidad, posibilidad y realidad, cantidad y calidad, causa y efecto, de lo general, lo
particular y lo singular...»15.
Entonces hablar de indicio en general es hablar de « un fenómeno [lo que se nos da en
la experiencia y conocemos a través de nuestros sentidos] que, como eslabón intermedio [o
mediato, como factor a cuya existencia se debe que la esencia no coincida con su expresión
externa16], expresa inacabadamente una esencia [o conjunto de propiedades y relaciones del
objeto más profundas y estables, determinante de su origen, carácter y dirección del
desarrollo] concreta y determinada a la cual está vinculado indisolublemente»17.
Si al hablar de unidad esencial del delito nos referimos a la conducta humana finalista,
entonces el aspecto externo o la fenomenología del delito se halla constituido por el conjunto
de fenómenos que como partes interrelacionadas, como eslabones, inmediatos, mediatos,
intermedios, entrelazados por nexos externos e internos, de correspondencia (contradicciones,
complementariedades, empatías) conforman la cadena fenomenológica (o probatoria) en la
cual se revela, muestra, da a conocer la unidad esencial del delito, en lenguaje forense ello
significa que lo fenomenológico del delito se traduce en la confirmación o infirmación de un
determinado estado de los hechos a través de la unidad o cadena de pruebas.
En lenguaje sencillo y aplicado al delito y a las pruebas, podemos decir que las
categorías de la esencia y el fenómeno del delito, desempeñan un papel en el proceso de
conocimiento de éste como realidad acaecida, ya que toda investigación penal, todo proceso
penal, está vinculado, ante todo, al descubrimiento de la esencia de un estado de hechos (que
pueden llegar a ser calificados como delictuosos o no), al descubrimiento de una conducta, o
conductas finalistas, desplegadas en el mundo exterior y a los fenómenos del delito, esto es, a
los medios probatorios que la expresan.
El indicio, como "concepto" traductor de un "contenido", es una categoría valorativa
que surge a posteriori, previo proceso valorativo, de si es "eslabón intermedio", de si se
vincula objetivamente a lo subjetivo o a lo objetivo, o a lo subjetivo-objetivo de la esencia
investigada o conducta finalista. El indicio, como concepto valorativo, no surge a priori sino
previo análisis, esto es a posteriori; y el concepto transmisor del contenido del indicio (tal
como lo entendemos), se fortalece o debilita luego de la valoración que de conjunto se haga
de la respectiva individualidad. El análisis a que nos referimos involucra análisis individual y
en conjunto. En otros términos, no basta con que una manifestación probatoria exprese
inacabadamente aspectos objetivos de la conducta realizada materialmente, para elevarla, per
se, a la adjetivación del indicio. Se hace necesario que dichas expresiones sean confrontadas
con la totalidad probatoria allegada al proceso, para observar además de la relación objetiva
de vínculo indisoluble con lo esencial objetivo del delito, las relaciones externas, internas, de
correspondencia, de contradicción, exclusión y de empatías.
15
Cfr. con PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: Op.Cit. pág.159.
16
Los eslabones intermedios mediatos (son) también aquellos factores que se hallan indisolublemente
vinculados a la esencia estudiada e influyen sobre la forma que reviste su manifestación. Cfr. con
ROSENTAL.M.M. y STRAKS G.M.:" Categorías del Materialismo Dialéctico" , pág.73. - En lenguaje
probatorio, los eslabones intermedios son los eslabones indiciarios o indicios de la esencia investigada (que
puede llegar a ser calificada de delictuosa o no), eslabones que surgen de los propios fenómenos testimoniales,
periciales, documentales, y/o reales, y que no manifiestan en forma clara ni acabada la esencia investigada
acaecida, pero sí se hallan indisolublemente vinculados a ella. N.del A.
17
PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: Op.Cit. pág.162.- A este respecto Rosental afirma «desde el punto de vista del
materialismo dialéctico, no existe un límite tajante entre fenómeno y esencia; la esencia llega a conocerse a
través del fenómeno». ROSENTAL-IUDIN: "Diccionario Filosófico" pág.171.
 Lo general del indicio como eslabón intermedio, es su carácter objetivo como
fenómeno probatorio, en tanto que, el indicio es precisamente un fenómeno probatorio.
La revelación o delación "inacabada" es precisamente lo que otorga a los fenómenos
indiciarios el carácter particular de los "eslabones intermedios".
Los indicios pueden expresar inacabadamente algunos de los aspectos de los
procesos interconexos integrantes de la fase subjetiva de la conducta investigada, o pueden
expresar inacabadamente alguno de los aspectos objetivos de la conducta exteriorizada, en
situaciones y circunstancias concretas y singulares de modo, tiempo, lugar, efectos y medios
empleados. En cuanto a las relaciones con las categorías dialécticas 18, entendemos por
indicio necesario o por valoración probatoria necesaria, al fenómeno o conjunto de
fenómenos probatorios que como eslabones conexos, expresan acabada y necesariamente una
esencia (conducta humana-estado de hechos) concreta y determinada a la cual están
vinculados indisolublemente.
Lo "necesario" probatorio que puede referirse al delito en su existencia triple
estructural adjetivada o inexistencia, o negación por atipicidad, justificación o inculpabilidad,
en nuestro concepto está dado en una manifestación probatoria (que en su expresión o
revelación puede ser compleja), o en un conjunto de manifestaciones probatorias conexas
(externa-internamente), de las que se expresa acabada y necesariamente un estado de hechos
que involucran a una conducta humana, y de cuya calificación se proyecta inequívocamente
una verdad jurídica incontrovertible.
A su vez, entendemos por indicio contingente o valoración probatoria contingente,
al fenómeno o conjunto de fenómenos probatorios accidentales (él o los) que como hechos
(expresiones) casuales pueden estar vinculados o no al delito, pues como casualidades pueden
suceder así o de otro modo.
En el curso del proceso penal y dentro de su diversidad probatoria, se presentan
fenómenos -también relaciones de vínculo indisoluble- que expresan acabada o
inacabadamente, aspectos relacionados con lo esencial investigado, en forma contraria
(carácter negante) a los ya expresados dentro del mismo, nos referimos a los contraindicios.
Los contraindicios no son una categoría jurídico-probatoria diferente de los
indicios, dado que su contenido debe obedecer a las relaciones “fenómeno-esencia” en sus
aspectos de naturaleza objetiva, general, particular, singular, de expresión inacabada o
acabada de una esencia concreta y determinada; y de relación de vínculo indisoluble con la
esencia que expresan.
En el balance indicios-contraindicios, se atenderá por sobre todo a la “relación de
vínculo indisoluble”, de lo fenomenológico con lo esencial, análisis del cual podrán surgir la
exclusión o no, de algún aspecto expresado (y objeto de prueba); o ante la no exclusión,
podrán surgir los diferentes grados de duda, dando lugar al in dubio pro reo.

III. VALORACIÓN INDICIARIA DE LA PRUEBA.

El eslabonamiento, empatía, concatenación y concordancia entre los indicios para la

construcción de la "plena prueba" y, por ende, de la "certeza", que perfectamente pueden
llegar a originar y producir (como quiera que la prueba perfecta objetiva y subjetiva, puede
surgir, tanto de un indicio necesario, como de varios contingentes que unidos equivalgan al
necesario), debe proyectar una gran cohesión probatoria, de tal suerte que, como conjunto
armónico, pueden excluir manifestaciones probatorias contradictorias.
Si en una valoración de concurso de indicios, surge la contradicción o antagonismo
entre manifestaciones probatorias o indiciarias encontradas, que en relación con un mismo
aspecto subjetivo u objetivo, expresan hechos o situaciones diferentes; y si la contradicción no
18
Estas relaciones categoriales son muy importantes.
puede resolverse en favor de la cohesión indiciaria, en consecuencia, el eslabonamiento
indiciario se rompe, pues, ante la existencia de expresiones indiciarias divergentes y
excluyentes entre sí, no puede hablarse de una conexión armónica.
El fenómeno delito como conducta humana subjetivo-objetiva, exteriorizada en el
mundo material, es un todo, pero dentro de ese todo esencial y fenomenológico (subjetivo y
objetivo), se deben distribuir aspectos esenciales y no esenciales, aspectos principales y
secundarios. Los aspectos esenciales, trascendentales o principales, son aquellos sin cuya
existencia el delito no puede darse, no puede demostrarse o probarse. Los aspectos no
esenciales, secundarios o accesorios, hacen referencia a situaciones circunstanciales
prescindibles, las que a efecto de la existencia del delito pueden darse o no darse, los que para
demostrar el delito pueden estar o no estar sin que varíe fundamentalmente la existencia o
inexistencia de la conducta acaecida y su modalidad concreta.
Ahora bien, hemos de señalar que para la plena prueba y la certeza importan
obviamente tanto aspectos principales como secundarios; y es tal la importancia que muchas
veces de la conjunción y entrelazamiento de aspectos secundarios, se constituye un aspecto
principal o esencial, como que lo secundario hace parte de lo principal, y a lo principal se
puede llegar por accesoriedades. Dinámica interrelacionada que obliga en rigor al juez, al
fiscal y al defensor a no perder ningún detalle probatorio contradictorio por secundario,
accesorio o simple que sea o que parezca, pues pueden resultar sorpresas, y podrá caber la
posibilidad de que todo el engranaje o eslabonamiento indiciario que exprese aspectos
principales, se desintegre ante la evidencia de una situación probatoria contradictoria
secundaria o no esencial.
Ante la evidencia de expresiones indiciarias divergentes, encontradas o antagónicas, y
que se refieran a un mismo aspecto o aspectos esenciales o principales de la conducta
investigada, surge la contradicción, la duda y, si esta no puede resolverse objetiva y
racionalmente en favor de la cohesión indiciaria, entonces deberá resolverse en favor del
procesado, pues así lo indica el principio universal del in dubio pro reo.
Ahora bien respecto al número suficiente de indicios para alcanzar la certeza, no existe
problema a dilucidar, en tanto que el hallazgo de éste no importa un cálculo aritmético. En
cambio, cabe afirmar que un indicio contingente único, no posee la suficiente fuerza
demostrativa como para generar certeza, quizá no requiera mayor fundamentación doctrinaria,
pues ciertamente una expresión indiciaria contingente única, solo tiene valor "como
argumento de discusión", pero no posee el peso demostrativo, ni suficiente, ni necesario, ni
dialéctico, como para llegar a motivar (a satisfacción y plenitud) con certeza una sentencia
condenatoria. La contingencia indiciaria, por sí, es inacabada, y como incompleta
fenomenológica única, jamás produce ni certeza ni mucho menos plena prueba. Para llegar a
generar dichas categorías necesita dar un salto dialéctico profundo, que solo logrará cuando lo
contingente único interrelacionado con otras contingencias se transforme sin forzar la lógica,
en lo necesario probatorio.
El indicio contingente único, indicio insuficiente, no podría servir para dictar alguna
medida de coerción personal, ni para sustentar una acusación, porque ello sería atentar contra
la libertad personal.

IV. CAUSAS DE ERROR EN LA VALORACIÓN INDICIARIA

Si bien es cierto que la representación sobre determinado estado de los hechos con
relevancia jurídico penal se da en los complejos fenómenos psíquicos del juez y demás
intervinientes en el proceso, como testigos, defensor, acusador, fiscal, procurador, etc.; la
representación del juez de aquella verdad representada, por exigencia legal, será decisiva al
momento de evaluar los diversos medios de prueba ingresados en el juicio19.
El procesalista Pabón Gómez advierte a los magistrados que existen ciertos peligros en
la valoración indiciaria de la prueba, sobre todo en la fase de conceptualización, tales factores
negativos son:
a) La "pre-conceptualización" o «ejercicio conceptual del investigador con criterios
preconcebidos o elaborados por elementos de juicio y valoración fuera de contexto
probatorio. En los conceptos preelaborados o predeterminados (los que diferenciamos
del saber privado del juez en la formación de la convicción), tienen incidencia las
disposiciones afectivas como el interés, el temor, el odio, el amor, la venganza, la
simpatía, la antipatía, los vínculos de familia; los afectos religiosos, de partido o grupo
político; y en general los factores o condicionamientos político-institucionales,
económicos e ideológicos que afectan la objetividad de la conceptualización y conducen
a la adopción de decisiones alejadas de la realidad y por demás injustas»; y
b) El "fraude procesal o fraude probatorio", «que puede darse por la aportación
de fenómenos probatorios falseados en forma total o parcial y allegados por alguna de
las partes. Los eventos de fraude probatorio son muy variados y pueden consistir en el
falso testimonio, la presencia de personas que no fueron testigos oculares de los hechos,
la aportación de documentos falsos, los dictámenes periciales viciados por razones de
hecho o de derecho debido a negociación monetaria de los mismos, y en la inspección
judicial, el hallazgo de objetos, huellas o vestigios que deforman la realidad material y,
en general, por la presencia falso-probatoria proyectada por actividades habilidosas o
artificiosas nada éticas ni ajustadas a derecho y que inciden en la conceptualización
judicial20».
A ello habría que añadir el desconocimiento de la complejidad del “universo” indicio,
así como de su valoración probatoria, ello debido a la falta de uniformidad de criterios
dogmáticos, normativos y jurisprudenciales sobre la materia.

V. CODIFICACION PROCESAL PENAL E INDICIOS

El Código de Procedimientos Penales de 1940, utiliza la expresión indicio como datos

de mera sospecha y se concreta a mencionarlos aisladamente, ya sea en sus disposiciones
generales (indicios razonables), en lo concerniente a la instructiva (el indicio de
culpabilidad ante la negativa a declarar, felizmente derogado en 1992 por que contravenía el
principio del NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE), además del tratamiento analógico
con la expresión sospecha (sospechas de culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o
indicios de envenenamiento)21.
Los proyectos codificatorios de 1991-95 trataban al indicio con criterios de la lógica
formal. Sin embargo el Código Procesal Penal de Julio del año 2004 (Dec.Leg.N°957) ha
sustituido la expresión Prueba Indiciaria (a pesar de que conserva la estructura de los
anteriores proyectos) por el de prueba por indicios ubicándola en el articulado pertinente a la
valoración probatoria (inc.3° del art.158) que a la letra reza:
Art. 158º.- VALORACIÓN
(…)
3. La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado;

19
Vid. GÖSSEL, KARL HEINZ: “La Verdad en el Proceso Penal: ¿Es encontrada o construida?” en Rev de
Doctrina y Jurisprudencia Penales N°3. 2002. pág. 211
20
PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: Op.Cit. pág.32.
21
Artículos 3; 127; 136; 170; Artículo 180 (derogado por D.L. 25825 del 10-12-92) y 194.
 b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;
c) Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, éstos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios
consistentes.
Analicemos semánticamente dicho artículo: El codificador se avoca a los requisitos
para la eficacia de la prueba por indicios, empleando la expresión compuesta indicio probado
sin definir al indicio. Se reconoce la intención de mostrar al indicio lógico-formal como parte
de aquella actividad probatoria de naturaleza discursiva e indirecta 22. Luego se habla de que la
inferencia (se entiende aplicada al indicio) debe basarse en las reglas de la lógica, la
ciencia o de la experiencia (inferencia23 sustentada en alguno de los supuestos dados). De
ello discrepamos, en tanto que, el vínculo indisoluble o inseparable que existe entre el
fenómeno indiciario y la esencia que esta expresa inacabadamente, es objetivo; y como
objetivo hay que aprehenderlo. No es por tanto, por vía de la subjetividad, de la imaginación
inductivo-deductiva, o de las reglas de experiencia, cómo el vínculo indisoluble surge entre
fenómeno y esencia.
Seguidamente, se señalan los requisitos extraordinarios exigibles (plurales -varios-,
concordantes -inferencia metódica y comparativa de realidades concretas o características
preestablecidas- y convergentes -que lleguen a una misma conclusión-, además de ausencia
de contraindicios consistentes -indicio negativo completo-) en caso de tratarse de indicios
contingentes -que pueden o no pueden suceder-.
En conclusión, discutir académicamente si el indicio es un hecho indicador (premisa
menor), o si es una inducción-deducción (juicio lógico) o regla de experiencia (premisa
mayor) aplicado al hecho conocido, para inferir un hecho desconocido; es no aportar en nada
sobre el contenido del fenómeno en estudio, dado que, como se ha venido explicando, se
estaría apreciando una simple cuestión de formas o descomponiendo al indicio en elementos,
sin mostrar con base en qué elementos y de qué modo se origina y desarrolla.

VI. JURISPRUDENCIA NACIONAL

Adscribiéndonos a lo sostenido por el maestro sanmarquino Mixán Máss24, diremos

que la jurisprudencia sobre el indicio en nuestro país, no sólo es escasa, sino deficiente. En la
casuística nacional la mayoría de magistrados ha orientado sus resoluciones -a este respecto-
en cinco direcciones: a) el simple empleo o mención de la denominación indicio o prueba
indiciaria; b) la idea de confundir indicio con la mera conjetura o posibilidad, c) la creencia
de que indicio es distinto de otra prueba; d) el hecho de confundir la expresión indicio con
las presunciones de juez (o de hombre); o e) establecer clasificaciones aberrantes del
indicio que no se adecúan ni a la concepción lógico-estructural (tradicional) ni a la
concepción dialéctica del indicio.
La práctica común y facilista con que se argumentan genérica y enunciativamente
muchas sentencias, vale decir, sin fundamentos concretos, precisos, detallados y motivados,
que en el proceso “se ha manifestado una coartada”, o que el imputado “no ha demostrado
suficientemente la ausencia de conocimiento de los elementos descriptivos o normativos del
tipo penal” (error de tipo o de prohibición); o señalando simplemente, que se trata de
"indicios de mentira" o "indicios de mala justificación", o que el sindicado lo que pretende, es
engañar a la justicia empleando “simples argumentos de defensa” ; no significa otra cosa que

22
MIXÁN MÁSS, FLORENCIO: "La Prueba Indiciaria". pág.22.
23
La inferencia es el razonamiento efectuado observando las reglas lógicas pertinentes. En la terminología
especializada al proceso de inferencia se le conoce también como argumento.- MIXÁN MÁSS, FLORENCIO:
Op.Cit. pág.41.
24
Op.Cit. págs. 208-209.
divagar subjetivamente con las inducciones-deducciones o con las reglas de experiencia
aplicadas a ese efecto declarativo.
Sin embargo, en este nivel de nuestra exposición podemos afirmar que la resolución de
casos penales con ayuda de los indicios, es totalmente posible, aún si la investigación se
desarrolla según los postulados normativos adecuados a un régimen de Estado de Derecho.
También podríamos rescatar el hecho de que varias ejecutorias supremas penales
absolutorias por aplicación del principio “in dubio pro reo” cumplen con suplir cualquier
valoración indiciaria inadecuada, en razón de no haberse completado la cadena probatoria que
establezca de manera comprobada esa esencia “delictuosa” concreta y determinada25, pero ello
debe ser la excepción a fin de no abrir un gran espacio a la impunidad.
En suma, si bien es cierto se aplica el principio in dubio pro reo ante el
desconocimiento de los alcances de la valoración indiciaria, también es verdad que se
cometen auténticas aberraciones al sustentar condenas en base a absurdas clasificaciones de
indicios.
A continuación mostramos a modo de ejemplo algunas Ejecutorias, en atención a las
direcciones antes señaladas:

a) El simple empleo o mención nominal de Indicio.

1. Exp. N°2680-82.- Tacna: Si hay indicios en relación al delito y la culpabilidad de los
procesados que no han sido debidamente esclarecidos en la instrucción, es nula la
sentencia absolutoria, debiendo concederse un plazo ampliatorio para actuar las pruebas
relacionadas con dichos indicios. Es nula la sentencia absolutoria pronunciada con esa
deficiencia.
2. Exp. N°403-79.- Arequipa: “Cuando en la sustanciación de un proceso civil se descubren
indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de oficio, el juez que viene
conociendo dicho proceso pondrá en conocimiento del representante del Ministerio
Público tales hechos, a fin de que éste interponga la denuncia correspondiente ante el juez
Instructor respectivo; que, en consecuencia, los litigantes que intervienen en el proceso
civil carecen de facultad legal para hacer uso del dispositivo legal inicialmente citado.”

b) La idea de confundir indicio con la mera conjetura, evidencia o posibilidad u otras

expresiones similares
1. Exp.N°1443-86-PIURA: “… en este proceso no existe evidencia que permita concluir con
certeza que los acusados son autores del homicidio de los agraviados, pues aparte de las
declaraciones prestadas por el testigo Leoncio García Huamán ante la policía a fojas
ocho y ante el juez a fojas treinta y dos, sólo existen indicios que son en sí insuficientes
para fundamentar una condena; tanto más que la testimonial indicada no proporciona
datos que permitan establecer una relación de causa a efecto entre las posibles acciones
de los procesados y la muerte de los agraviados…”

25
Ver ROJASSI PELLA,CARMEN LILIANA:"Ejecutorias Supremas Penales" (1993-1996) págs.339-341:
«...la falta de prueba de la supuesta coartada de los acusados, no puede constituir fundamento para un fallo
condenatorio, es más, como lo han expuesto las diversas ejecutorias supremas, la mera prueba indiciaria no es
suficiente para sustentar una condena, máxime si ella no ha logrado establecer fehacientemente ni la verdad ni
la falsedad respecto de la responsabilidad penal de los presuntos autores; que en el presente proceso se ha
disfuncionado el carácter cognoscitivo del procedimiento penal ya que no se ha estudiado íntegramente todos
los hechos, aspectos o conexiones que puedan conducir a la verdad material o concreta, todo lo contrario, se
han planteado y analizado de manera deficiente las cuestiones de hecho, como consta de fojas doscientos
setentitrés; que consecuentemente a los procesados en cárcel les alcanza el principio universal del in dubio pro
reo... ».
2. Causa No. 407/87 - C.S. No. 472/88 Corte Superior de Lima - Dictamen No. 0962-88-
FSP-MP: “Por conjeturas imprecisas no cabe condena alguna. Las pruebas judiciales
tienen que ser plenas y por consiguiente fehacientes. No hay otra alternativa…”.
3. R.N.N°4073-98-LAMBAYEQUE: “Le es aplicable al acusado el principio del in dubio
pro reo al no haberse destruido la presunción de inocencia, por existir en autos tan sólo
impresiones o apariencias resultantes de meras sindicaciones no constatadas en el
proceso.

c) La creencia de que indicio es distinto de otra prueba.

1. Exp.1908-75-LIMA: “…cuando se trata de hechos graves, como es el de autos en que
se juzga un triple homicidio, la investigación debe profundizarse y la sentencia
condenatoria debe ser producto de prueba determinante e indicios corroborantes y
concatenados”

d) Confusión de la expresión indicio con las presunciones.

1. Instrucción N°233-84 - C.S.N°1000-87 Corte Superior de Ayacucho / Dictamen
N°1450/87-FSP-II-S-P: “…lo fundamental es que no se ha acreditado la acción delictual
del procesado, sosteniéndose por lo tanto la acusación en base a las presunciones de
carácter serio pero que en sí no constituyen delito ni infracción legal que meritúe la
aplicación de una sentencia…”

e) Clasificaciones aberrantes del Indicio

1. SALA PENAL - R.N.N°1827-98 – LIMA: “…se advierten la presencia de indicios: a) de

móvil, en razón que los sujetos activos carecían de dinero para continuar divirtiéndose, lo
que evidencia el animus lucrandi en sus participaciones; b) de participación comisiva,
toda vez que los agentes de manera concertada aparentaron ser usuarios del servicio de
taxi para después despojar de sus pertenencias a la víctima; c) de actitud sospechosa, que
se deriva del hecho que los encausados se dieron a la fuga tan pronto fueron sorprendidos,
resultando aprehendido en acto flagrante sólo uno de ellos; d) de mala justificación, que
se aprecia cuando los agentes en su defensa argumentan que solamente iban a divertirse en
una fiesta, sin precisar el lugar donde debía llevarse a cabo dicha actividad; e) de
capacidad comisiva, que se observa en el hecho que todos ellos estuvieron premunidos
de armas de fuego en el momento de la ejecución del plan delictivo; que, siendo esto así,
para los efectos de la imposición de la pena a los acusados Herrera Ramos y Sánchez
Adrianzen, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y
circunstancias de la comisión del evento delictivo anteriormente descrito, conforme a lo
dispuesto por el artículo cuarentiséis del Código Penal, siendo el caso modificar la misma,
en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos
Penales; que, finalmente la reparación civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda
proporción con la magnitud de los daños irrogados, por lo que resulta pertinente
aumentarla en forma prudencial:

2. SALA PENAL
R.N.N°1787-98
LIMA
Lima, dos de julio de mil novecientos
Noventiocho.-
“…en el presente caso, existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor
del ilícito investigado es el acusado Héctor Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o
Elmer Jhon Laureano Ayala, entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de móvil:
concretado en la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado
criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes que según él,
participaron en el asalto de la camioneta de transporte de caudales de la Compañía de
Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad Anónima, pues el acusado refiere que
los asaltantes le “entregaron” la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el
hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovechó su condición de chofer
del referido vehículo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar éste a los demás
agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias; c) Indicio de mala
justificación: pues sin motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante
aducir que nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa:
pues luego de producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegación Policial
más cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la Compañía
PROSEGUR, muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive
cambia de identidad valiéndose de documentos falsificados; que, por lo tanto para los efectos
de la imposición de la pena al acusado Héctor Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o
Elmer Jhon Laureano Ayala, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la
forma y circunstancias de la comisión de los eventos delictivos, conforme a lo previsto por el
artículo cuarentiséis del Código Penal; que, habiéndose acreditado que el referido acusado se
aprovechó de su condición de chofer de la camioneta blindada de placa de rodaje XG-dos mil
ochocientos noventicinco, de propiedad de la Compañía de Transportes de Dinero y Valores
PROSEGUR, a fin de robar, en horas de la noche, el dinero que ésta transportaba, para lo cual
actuó en colusión con los sujetos conocidos como “El Chinchano”, “El Chino”, “El Negro
Capi”, quienes en la ejecución del delito emplearon armas de fuego; que, asimismo, el
referido acusado con la finalidad de ocultar su verdadera identidad, ha procedido a falsificar
una partida de nacimiento, así como las libretas militar y electoral, con lo que se ha
configurado un concurso real de delitos; que, en consecuencia, respecto al delito de robo, que
resulta ser el más grave, se han configurado las agravantes previstas en los incisos, segundo,
tercero y cuarto del artículo ciento ochentinueve del Código Penal, por lo que es del caso
modificarle la pena en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de
Procedimientos Penales; que, de otro lado, la reparación civil fijada por el Colegiado no
guarda proporción con el daño ocasionado, siendo procedente elevarla en forma prudencial;
que, de otro lado, el delito Contra la Fe Pública, también se sanciona con pena de multa,
conforme a lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintisiete del Código sustantivo antes
acotado; que en tal razón, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicación del
penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis; declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida …”

VI. CONCLUSIONES

Existen a la fecha diversos estudios sobre el indicio, académicamente respetables y a menudo

exactos, pero totalmente superficiales y carentes de utilidad científica, en la medida que no lo
conciben en su dinamicidad, en la manera como ese fenómeno materializado
documentalmente expresa o revela el aspecto esencial (conducta humana finalista, en sus
fases subjetiva y objetiva) de aquella categoría jurídico-normativa llamada delito.

La certeza sobre determinado estado de los hechos con relevancia jurídico-penal alcanzada en
la valoración indiciaria de la prueba, no basta, dicha certeza debe reflejarse detalladamente en
la sentencia, con tal grado de coherencia narrativa (ausencia de contraindicios, factores
negativos en la fase de conceptualización del juez, etc) que no deje ningún lugar a dudas
sobre la decisión de dicho fallo.

En la medida que no adecuemos la valoración indiciaria de la prueba a los nuevos

requerimientos del sistema garantista, continuarán cometiéndose serios errores judiciales en la
evaluación de la prueba, hecho que se traducirá o en la impunidad por la aplicación del in
dubio pro reo o en la elaboración de abominables sentencias condenatorias.

Nuestra doctrina, normatividad y jurisprudencia es escasa y deficiente en materia de indicios.