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PENAL – CURSO BÁSICO


PROFESSOR JÚLIO MARQUETI

5- DA AÇÃO PENAL

O direito de ação está previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta


Política de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito” (artigo 5º, inciso XXXV, da CF).

Assim, todo aquele que estiver diante de uma lesão ou ameaça de lesão a direito,
poderá propor ao Poder Judiciário a respectiva ação com o objetivo de proteger
tal direito.

No Direito Penal, o Estado detém o direito de punir. Com a realização da conduta


criminosa, surge para o Estado, de forma potencial, o Direito de punir. Para
concretizar o Direito de punir, o Estado deve promover o respectivo processo
judicial, isto é, deve ele exercer o Direito de ação.

O Direito de ação não se confunde com o direito buscado, isto é, com o direito
pretendido. Assim, o direito de a ação não se confunde com o direito de punir que
é pretendido pelo Estado.

Observe, por exemplo, o proprietário de um imóvel dado em locação. Quando o


inquilino deixa de pagar os alugueres, surge para o proprietário o direito aos
alugueres não pagos, bem como, diante da rescisão contratual, o de reaver a
propriedade. Este o seu direito subjetivo material (direito pretendido). Para tanto,
necessitará se valer do direito de ação, isto é, do direito de propor ao Judiciário a
respectiva ação com o intuito de, por meio de sentença, obter o pagamento dos
alugueres e reaver seu imóvel.

Portanto, não se pode confundir o direito buscado com o direito de ação. No caso
do Estado, quando alguém comete um crime, surge para ele o direito de punir, o
qual só será alcançado por meio da respectiva ação penal.

De acordo com Luiz Regis Prado1, a ação penal consiste na faculdade de exigir a
intervenção do poder jurisdicional do Estão para a investigação de sua pretensão
punitiva no caso concreto.

Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituação dispensada por


Guilherme de Souza Nucci2. Para ele, ação penal é o direito de pleitear ao Poder
Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder
punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal.

De tais conceitos retiramos o caráter instrumental da ação penal. Ela é o


instrumento para se alcançar a aplicação da lei penal. Não é possível aplicar-se a

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Comentários ao Código Penal – Editora RT.
2
Manual de Direito Penal – Editora RT.
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lei penal, sem que se tenha valido da ação penal. Portanto, o Direito de ação
penal é um instrumento para alcança a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Antes, todavia, de nos enveredarmos na ação penal, devemos tratar do direito de


punir. Assim, no próximo item falaremos do direito de punir, que, como já visto,
não se confunde com o instrumento para sua concreção: Ação Penal.

5.1 – DO DIREITO DE PUNIR.

Diante da prática de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito
ainda é uma potencialidade, já que depende do exercício do direito de ação penal,
ocasião em que ao acusado dar-se-á oportunidade à ampla defesa e ao
contraditório.

Quando, por meio do processo penal, o Estado obtém uma sentença penal
condenatória transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a
ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentença, isto
é, a pena.

O direito de punir, entretanto, não pode ser entendido somente como o direito de
aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer
que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurídico-penal cabível.
Eventualmente, da aplicação da lei penal não decorrerá a aplicação de pena.

Observe o caso do inimputável por doença mental. A ele não será aplicada pena,
mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se-á ao acusado medida de segurança,
que, apesar de ser conseqüência jurídico-penal, não é pena.

Portanto, absolutamente acerta a conceituação dada por Guilherme de Souza


Nucci à ação penal. Segundo o mestre, ação penal é o direito de pleitear ao
Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder
punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração pena.

Quanto, então, se fala em direito de punir, o que se quer expressar é a pretensão


que tem o Estado, por meio da aplicação da lei penal, impor ao transgressor da
norma penal sua conseqüência jurídica, isto é, pena ou medida de segurança.

Assim, o direito de punir é o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da


norma penal, aplicar pena ou medida de segurança. Aqui, a pretensão
punitiva.

5.2 – ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL.

De acordo com o que dispõe o nosso legislador, a ação penal pode ser pública,
incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar

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atenção aos titulares das ações penais para, posteriormente, tratarmos de cada
uma delas.

No entanto, observe o quadro abaixo para visualizar o tema.

Incondicionada
Pública

Condicionada
Ação penal Representação do ofendido

Privada Requisição Ministro da Justiça

Típica

Personalíssima.

Subsidiária da pública.

5.2.1 – TITULARES DO DIREITO DE AÇÃO.

Por meio da ação penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre será
estatal. Portanto, só o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ação é
exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretensão é punitiva, o Estado
deterá o direito de ação penal que busca satisfazer tal pretensão.

Quando o Estado tem o direito de ação, diz-se que a ação penal é pública. A
ação penal pública será promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder
Judiciário por meio de uma instituição que muito já ouvimos falar, que é o
Ministério Público.

De acordo com a Constituição Federal, é função institucional do Ministério Público,


promover, privativamente, a ação penal pública3.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

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Assim, o Ministério Público é o titular da ação penal pública.

Em outras oportunidades, o Estado detentor do direito de punir abre mão do


direito de ação penal, deixando ao arbítrio do particular o interesse de promovê-
la ou não. Aqui, a ação penal privada. Assim, em que pese o direito
pretendido (a pretensão punitiva) ser estatal, o direito de ação cabe ao ofendido
ou seu representante legal.

Portanto, titular do direito de ação, quando privada, será o ofendido (sujeito


passivo da infração penal) ou seu representante legal.

Síntese conceitual:

Ação penal pública = titular Ministério Público.


Ação penal privada = titular o ofendido ou seu representante legal.

Atenção: Para todas as ações penais, pública ou privada, necessário que estejam
presentes dois requisitos mínimos, ou seja, 1- indícios de autoria e 2- prova
da materialidade delitiva. Necessário, portanto, que haja prova de que houve
um crime e indícios de que alguém foi seu autor. Só assim é possível a
propositura de qualquer ação penal.

Agora, pressupondo a coexistência dos requisitos mínimos, vamos tratar de cada


uma das ações penais, pública e privada. Este tema exige muita atenção, já que
constantemente é objeto de questionamento.

5.2.2 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA.

O Estado, por meio do Ministério Público, exercerá o direito de ação penal em


busca da satisfação de sua pretensão punitiva. Assim, aqui age em nome próprio
defendendo direito próprio.

Sabemos que a ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada.


Quando o legislador silencia, a ação penal é pública incondicionada. Quando,
portanto, pretende estabelecer uma das condições, expressamente o diz.

De regra, as ações penais são públicas incondicionadas. É o que preceitua o


artigo 100 do CP, cuja literalidade segue.

Ação pública
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.

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§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público,


dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

Tanto a incondicionada, como a condicionada, será promovida pelo Ministério


Público. Trataremos delas separadamente. Primeiro, da incondicionada e,
posteriormente, da condicionada.

5.2.2.1 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.

Quando o legislador silencia, a ação penal é pública incondicionada. Portanto,


basta que presentes estejam os requisitos mínimos, ou seja, indícios de autoria e
prova da materialidade delitiva, para que a ação penal seja proposta.

A ação penal pública incondicionada será regrada pelos seguintes princípios: 1)-
obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade.

1)-OBRIGATORIEDADE: Desde que presentes os requisitos mínimos, o titular


da ação penal (Ministério Público) não atuará discricionariamente. Deve,
peremptoriamente, iniciar a ação penal. Não lhe cabe fazer juízo de conveniência
e oportunidade. No caso, o seu atuar é vinculado (não há discricionariedade) no
sentido de que não tem outra coisa a fazer que não seja promover a ação penal
cabível. Assim, se o Ministério Público tiver elementos (no inquérito policial ou
peças informativas) para iniciar a ação penal, deverá fazê-lo, pois a ação não é
dele e sim do Estado.

2)-INDISPONIBILIDADE: Iniciada a ação penal com o oferecimento da


denúncia, não pode dela desistir o Ministério Público4. Todavia, não está ele
proibido de, após a produção das provas, requerer a absolvição do acusado.

3)-OFICIALIDADE: a persecução penal (início do inquérito policial e da ação


penal pública) cabe a órgãos do Estado. Assim, a ação penal pública só terá início
por meio de proposta do Ministério Público. Excepcionalmente, com a inércia do
órgão oficial de acusação, o ofendido ou seu representante legal poderá manejar
a ação penal privada subsidiária da pública. Esta, de índole constitucional.

No caso da ação penal pública incondicionada, não há dificuldade.

5.2.2.2 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA.


4
Artigo 42 do CPP : “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.”
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Agora vamos tratar da ação penal pública condicionada. O legislador em


determinadas oportunidades exige, para o exercício do direito de ação, o
preenchimento de algumas condições. De acordo com a letra da lei, as condições
da ação penal pública são: 1- representação do ofendido ou de seu representante
legal ou 2- requisição do Ministro da Justiça.

Ação pública
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público,
dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

As condições da ação penal pública não são cumulativas, mas sim alternativas.
Portanto, o legislador exige uma ou outra condição para o exercício do direito de
ação.

Atenção: O titular do direito de ação continua sendo o Estado, o qual será


representando por seu órgão institucional: Ministério Público.

Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condições da ação penal.

5.2.2.3 – DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA.

Em determinadas hipóteses o legislador exige a intervenção do Poder Executivo


da União para que se possa dar início à ação penal pública. Assim, em raras
hipóteses, o Ministro da Justiça poderá requisitar ao Ministério Público a ação
penal. A requisição é ato discricionário, político. Poderá ser feita ou não, ao
arbítrio do seu titular: o Ministro da Justiça.

O Ministério Público, por sua vez, estando preenchida a condição, passará a


analisar se presentes estão os requisitos mínimos para a ação penal. Se também
presentes, a ele não cabe fazer juízo de valor, pois a ação penal pública é
obrigatória.

Disso, todavia, não podemos concluir que a requisição do Ministro da Justiça


condiciona, vincula o Ministério Público. Este só estará obrigado a propor a ação
se presentes os requisitos necessários para tanto.

A requisição do Ministro da Justiça, além de discricionária, não respeita prazo


decadencial, isto é, a ela não se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares
do direito de representar e de oferecer queixa-crime.
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Portanto, apesar de ser condição de ação, como o é a representação do ofendido


ou de seu representante legal, à requisição do Ministro da Justiça não se aplica o
prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP5.

Como foi falado, em raras hipóteses o legislador exige a requisição do Ministro da


Justiça como condição da ação penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a
honra do Presidente da República (artigo 145, parágrafo único do CP) e nos
crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7º,
parágrafo 3º, “b”, do CP).

Síntese conceitual:
Requisição do Ministro da Justiça:
1- Ato político, discricionário.
2- Não vincula o condiciona o Ministério Público.
3- Não respeita prazo decadencial.

Atenção: Apesar de não respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a


requisição do Ministro da Justiça deve respeitar o prazo prescricional, do qual
falaremos quando formos tratar das causas extintivas da punibilidade (artigo 107,
inciso IV, do CP).

5.2.2.4 – DA REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO.

Em determinadas situações, apesar de não privar o Estado do direito de ação, o


legislador condiciona o seu exercício pelo Ministério Público à representação do
ofendido (vítima) ou de seu representante legal.

Representação, então, é manifestação de vontade (ato jurídico) da vítima ou de


seu representante legal no sentido de permitir o início da ação penal pelo
Ministério Público.

Em que pese a lei aparentemente exigir forma rígida para a exteriorização do ato
de representação (artigo 39 do CPP), a jurisprudência e a doutrina são uniformes
5

Decadência do direito de queixa ou de representação


Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de
queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º
do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da
denúncia.
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em afirmar que basta que haja manifestação inequívoca de vontade por parte do
ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer
requisito rígido de forma.

Sem a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal o


Ministério Público não pode propor a ação penal. A ação penal pública
condicionada à representação do ofendido está prevista no artigo 100, parágrafo
1º, do CP, como também no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redação de tais
dispositivos.

Ação pública e de iniciativa privada


Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público,
dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

DA AÇÃO PENAL.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida
por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando
a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de
representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo.

Todavia, a lei estabelece um prazo para que a representação seja ofertada. O


direito de representar não ficará eternamente à disposição do ofendido ou de seu
representante legal.

A representação, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP,


deverá ser oferecida, salvo expressa disposição em sentido contrário, no prazo
de 06 (seis) meses a contar do dia em que o ofendido ou seu representante
legal veio a saber quem é o autor do crime. Caso não represente no prazo legal,
ocorrerá a decadência, ou seja, a perda do direito de fazê-lo

Decadência do direito de queixa ou de representação


Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o
ofendido decai do direito de queixa ou de representação se
não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado
do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou,
no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

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Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou


seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de
representação, se não o exercer dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se
esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de
queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos
casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Decurso do prazo e sua conseqüência jurídica: O decurso do prazo, sem que


o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levará à decadência6 que é
a perda do direito de ação. Perde-se o direito de ação, uma vez que o Ministério
Público só poderia promovê-la quando presente a representação. Se não mais é
possível a representação, já que escoou o prazo legal, o Ministério Público não
poderá mais promover a ação penal. Deu-se, no caso, a decadência, causa
extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP).

A respeito do tema, observe a questão abaixo, deixando de lado o conceito de


perempção.

TC SP – AGENTE DE FISCALIZAÇÃO – 2005 –


ADMINISTRATIVO.
43- A perda do direito de representar ou de oferecer
queixa, em razão do decurso do prazo fixado para o seu
exercício, e o de continuar a movimenta a ação penal
privada, causada pela inércia processual do querelante,
configura respectivamente:
a- decadência e perempção.
b- prescrição e perempção.
c- prescrição e decadência.
d- perempção e decadência.
e- decadência e prescrição.
Gabarito oficial: A

Titulares do Direito: São titulares do direito de representar o ofendido ou seu


representante legal.

6
Para Guilherme de Souza Nucci, decadência é a perda do direito de agir, pelo
decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim,
a extinção da punibilidade do agente. (in Código de Processo Penal Comentado –
Editora RT – 5ª edição).
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O representante legal, todavia, só poderá exercer o direito quando o ofendido,


pela menoridade ou incapacidade outra, não tiver condições de praticar ato
jurídico.

Não podemos nos esquecer que a maioridade civil plena é adquirida pelo
indivíduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta
alteração efetivada pelo novo Código Civil, não há mais motivo para tratamento
distinto àquele que é menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de
idade, desde que capaz, não há que se falar em representante legal.

Independência do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de representar será


de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição
legal em sentido contrário) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois
se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a
representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de
06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

Sucessores: São sucessores do ofendido no direito de representar o seu


cônjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmão (CADI). Estes, sem que se
imponha a obediência à ordem descrita no artigo 24, parágrafo único, do CPP,
poderão sucedê-lo quando o ofendido falecer ou for declarado judicialmente
ausente.7

A possibilidade de sucessão decorre de interpretação analógica do disposto no


artigo 100, parágrafo 4º, do CP. Em tal dispositivo o legislador prevê a sucessão
quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de
representar. O legislador processual, mais cauteloso, não incidiu no mesmo erro.
Assim, o atual Código de Processo Penal prevê a sucessão do direito de
representar no parágrafo único do artigo 24.

Tais dispositivos seguem abaixo para confronto.

Artigo 100 do CP.


§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido
declarado ausente por decisão judicial, o direito de

7
A declaração judicial de ausência ocorre quando determinado individuo
abandona o seu lar, seu convívio social por um lapso de tempo (duradouro),
oportunidade em que, para transmissão de seus bens entre os sucessores, é tido
como morto (morte civil).
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oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao


cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 24 do CPP. Nos crimes de ação pública, esta será


promovida por denúncia do Ministério Público, mas
dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro
da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem
tiver qualidade para representá-lo.
§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado
ausente por decisão judicial, o direito de representação
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Procurador: O direito de representar poderá ser exercido pelo ofendido ou por


seu representante legal pessoal e diretamente, como também por meio de
procurador. Neste caso, o instrumento de procuração (outorga de mandato)
deverá trazer poderes específicos para o exercício da representação (artigo 39 do
CPP).

Curador especial: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixa-


crime, será, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representação. Assim,
o direito de representar poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo
juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando
os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex:
crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito
próximo tenha praticado crime contra o representado. É certo que aquele não
terá interesse em autorizar o Ministério Público a processá-lo ou a processar
aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido.

Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir


representante legal (vide artigo 33 do CPP).

Retratação: a representação é passível de retratação até antes do oferecimento


da denúncia pelo Ministério Público. A retratação nada mais é que a manifestação
de desejo de não processar o autor do crime.

Após o oferecimento da denúncia, tornou-se impossível a retratação, pois a


ação penal proposta é pública e, com isso, indisponível. A possibilidade de
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retratação está prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP, que seguem


transcritos abaixo.

Irretratabilidade da representação.
Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Observe você que tais dispositivos na realidade trazem uma proibição, isto é,
determinam a irretratabilidade da representação após o oferecimento da denúncia
e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratação ainda que não
oferecida denúncia pelo Ministério Público.

Lembre-se você daquelas observações que foram feitas quando analisamos a


preclusão temporal para a obtenção da benesse legal prevista no artigo 16 do CP.
Naquela oportunidade, abrimos um parêntese para tratarmos de matéria
processual penal, com o intuito de sabermos até quando poderia haver a
restituição da coisa ou a reparação do dano para que o agente viesse a ser
beneficiado pelo arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP.

Aqui, necessário que nos remetamos àquelas anotações (item 3.7.2), com o
intuído de, agora, sabermos até que momento é possível a retratação da
representação. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa.

DA DENÚNCIA E DA QUEIXA-CRIME :
O processo penal pode ser iniciado no fórum por iniciativa do Promotor de Justiça
(ação penal pública) ou pela vítima (ação penal privada). A eles caberá protocolar
no fórum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse
pedido tem o nome de DENUNCIA, na ação penal pública, e de QUEIXA-CRIME,
na ação penal privada.

A ação penal, pública ou privada, será manejada por seu titular (titular do direito
de agir). A este caberá levar a querela ao Poder Judiciário. Este só se manifestará
se provocado. A provocação, por sua vez, efetivar-se-á por meio do exercício do
direito de ação. Para tanto, isto é, para promover a respectiva ação penal, caberá
aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ação penal
pública (movida pelo Ministério Público), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a
ação penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim,
portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME são as peças inaugurais do processo
penal. A primeira, relativa à ação penal pública e a segunda à ação penal privada.
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O direito de ação (jus postulandi) é, no direito processual penal, exercido por


meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, não podemos nos esquecer
que eventual processo depende da existência de requisitos mínimos para que
nasça validamente. Portanto, sempre deverão estar presentes: 1)- indícios
suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva.

Os requisitos da denúncia e da queixa-crime estão elencados no artigo 41 do CPP,


cuja literalidade é a seguinte: Artigo 41 do CPP : “A denúncia ou a queixa conterá
a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do
acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

OFERECIDA (protocolada no fórum) a denúncia pelo Ministério Público, na


ação penal pública, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a
vítima = particular), caberá ao juiz analisar se é realmente o caso de processar
alguém. Nesse momento ele, juiz, apreciará os requisitos dos pedidos que lhe
foram feitos. Admitindo o processo, o juiz receberá a denúncia ou a queixa-crime,
determinando que se inicie o processo.

Observe que a retratação (retirada da representação) pode ser efetivada até o


oferecimento da denúncia. Caso o Ministério Público já a tenha oferecido
(protocolada ou distribuída), não mais é possível a retratação da representação.

O momento preclusivo não é o recebimento da denúncia, mas sim o seu


oferecimento pelo Ministério Público. Muita atenção a este detalhe já que
constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questões objetivas,
confundir o candidato8.

Analista do BACEN – 2005 – FCC.


26- Nos crimes de ação penal pública condicionada, a representação do ofendido
é:
a- retratável até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
b- Irretratável.
c- irretratável após o oferecimento da denúncia.
d- retratável desde que haja concordância do réu.
e- irretratável após o recebimento da denúncia.
Gabarito oficial: C.

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Poderá a retratação ser objeto de retratação, isto é, o ofendido representa,


retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denúncia), e, mais à
adiante, retrata-se da retratação, isto é, resolve novamente processar o réu.
Neste último caso, necessário que a retratação da retratação seja efetivada
dentro do prazo decadencial.

Síntese conceitual:
Representação: ato jurídico por meio do qual se dá ao titular do direito de ação
a autorização para propor a ação penal que, apesar de pública, é condicionada.
Forma: Não necessita de forma rígida, basta que represente de forma inequívoca
a vontade do ofendido ou de seu representante legal.
Prazo: Os titulares terão, salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o
prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem é o autor do crime.
Natureza do prazo: O prazo é decadencial e seu decurso sem manifestação
gera a perda do direito de ação.
Retratação da representação: é a retirada representação (desiste de processar
o autor do crime). A retratação pode ocorrer até o oferecimento da denúncia.

5.2.3 – DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

“A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do


ofendido”. É o que dispõe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e
a exceção. De regra, Pública; excepcionalmente, privada. No silêncio do
legislador, a ação penal será pública.

O legislador quando fala em ação penal privada, o faz de forma peculiar. Em


algumas oportunidades, afirma que tais crimes serão apurados mediante queixa-
crime (peça acusatória inicial da ação penal privada); noutras diz que tais crimes
serão apurados mediante ação penal de iniciativa do ofendido.

O certo, no entanto, é que a lei penal que definirá qual será a ação penal, pública
ou privada. No silêncio, pública.

Quando a ação penal é privada, ocorre uma anomalia, já que o titular do direito
de ação, o ofendido, não é o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do
direito de punir (pretensão punitiva). Assim, promoverá em nome próprio ação
para a tutela de direito alheio.

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Nosso estudo será dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ação penal
privada típica, onde, salvo a possibilidade de sucessão, que veremos de forma
detida, tudo se aplica à ação penal personalíssima. Posteriormente, vamos
dispensar atenção à ação penal privada subsidiária da pública.

Síntese conceitual:
Ação Penal Pública = Ministério Público = denúncia (peça inicial).
Ação Penal Privada = ofendido = queixa-crime (peça inicial).

5.2.3.1 – DOS TITULARES DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

De acordo com a lei, o direito de propor a ação penal privada é do ofendido ou se


seu representante legal. Portanto, titular do direito de ação é o ofendido e,
quando incapaz, será titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a
propositura da ação penal, valer-se-ão da queixa-crime. Esta é a peça inicial
acusatória da ação penal privada. É o que se extrai do artigo 100, parágrafo 2º,
do CP.
Ação pública e de iniciativa privada
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º.
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante
queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para
representá-lo.

Enquanto na ação penal pública o Ministério Público se vale da DENÚNCIA. Aqui,


na ação penal privada, os seus titulares utilizar-se-ão da QUEIXA-CRIME. Tais
peças estrutural e substancialmente são idênticas. A distinção está no nome, nos
subscritores e na ação penal que darão causa.

Assim, são titulares da ação penal privada o ofendido ou quem tenha


qualidade para representá-lo. A titularidade também vem reconhecida no
artigo 30 do CPP, cuja literalidade segue abaixo.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para


representá-lo caberá intentar a ação privada.

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Quando o ofendido for pessoa jurídica, deverá ela, para promover a respectiva
ação penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos
sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou sócios-gerentes9.

Sucessores: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por


decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação já proposta
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI). É o que dispõe os
artigos 100, parágrafo 4º do CP e 31 do CPP.

Atenção: Na ação penal privada personalíssima, não se admite a sucessão.


Falecendo o titular do direito de ação, não será possível a sucessão. Segundo
Fernando Capez (curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva), há hoje
apenas um crime que é de ação penal personalíssima, uma vez que, o crime de
adultério (artigo 240, parágrafo 2º do CP), seu congênere foi revogado. Assim,
restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ação penal personalíssima.

Curador especial: O artigo 33 do CPP prevê que o direito de queixa poderá ser
exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do
Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem
com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo
representante legal contra o seu pupilo).

Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito
próximo tenha praticado crime contra o ofendido. É ilógico dar a ele
representante legal titularidade de uma ação que pode ser movida contra ele ou
contra aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao
ofendido.

Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir representante


legal (vide artigo 33 do CPP).

Atenção: Não se admite curatela especial nos crimes de ação penal privada
personalíssima, já que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial só começará a

9
Art. 37 do CPP. As fundações, associações ou sociedades legalmente
constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem
os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos
seus diretores ou sócios-gerentes.
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fluir do momento em que cessa a incapacidade. Não se admite em tais crimes a


intervenção de representante legal.

5.2.3.2 – DO PRAZO DECADENCIAL.

Salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o ofendido ou seu


representante legal disporá de 06 meses para oferecer a queixa-crime. Caso,
não o faça no prazo, operar-se-á a decadência. Ocorrerá, daí, a perda do direito
de ação, o que motiva a extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do CP).

A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja


literalidade segue.

Decadência do direito de queixa ou de representação


Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o
ofendido decai do direito de queixa ou de representação
se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado
do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou,
no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu


representante legal, decairá no direito de queixa ou de
representação, se não o exercer dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se
esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de
queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos
casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31

Início da contagem: O prazo será contado a partir do momento em que o


ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal, tomou
conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo não flui do momento em que o
crime ocorreu. Fluirá de quando é conhecida a autoria do ilícito. Como o
prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso,
aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP10, ou seja, inclui-se

10
Contagem de prazo
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na contagem o dia do começo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia


de hoje às 23:30 horas, o dia de hoje já é contado).

Independência do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa


será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa
disposição legal em sentido contrário) para propor a ação penal privada, caso
ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de
decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então
contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em
que deixou de ser incapaz.

5.2.3.3 – DOS PRINCIPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

Aqui, dispensaremos atenção aos princípios (regras que dão norte) que regem a
ação penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina é uniforme. Não é
nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinário sobre o tema.

São três os princípios que norteiam a ação penal privada. São eles: oportunidade
ou conveniência; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles.

A oportunidade ou conveniência se manifesta ao dar o legislador ao ofendido


liberdade de escolha. Caberá a ele, só a ele se capaz, ou a seu representante
legal, o juízo de valor acerca da oportunidade e conveniência de se propor a ação
penal privada. O ofendido poderá abrir mão do direito de ação por meio da
decadência (decurso do prazo decadencial) ou da renúncia ao direito de queixa.
Diferentemente do que ocorre na ação penal pública, onde ao Ministério Público
não se dá qualquer liberdade. Presentes os requisitos, é seu dever propor a ação
penal pública.

Quando já proposta a ação penal privada, poderá o ofendido ou seu


representante legal dela dispor, bastando, para tanto, que não exista sentença
penal transitada em julgado. A disponibilidade se manifesta quando se dá ao
ofendido a possibilidade de oferecer o perdão ao querelado ou quando por
desleixo ocorre a perempção. As hipóteses de perempção estão arroladas no
artigo 60 do CPP11. Sobre elas falaremos quando formos tratar da extinção da
punibilidade.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os


meses e os anos pelo calendário comum.
11
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-
se-á perempta a ação penal:
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O ofendido deve propor a ação penal privada contra todos os autores e partícipes
do crime, desde que, é óbvio, conheça-os. Caso não o faça, apesar de conhecê-
lo, operou-se a renúncia ao direito de queixa em relação aos não processados.
Como a renúncia a todos se estende, não há motivo para ação penal. Ou processa
todos ou processa nenhum12. Aqui, a indivisibilidade.

Sobre a renúncia e o perdão falaremos quando formos tratar das causas de


extinção da punibilidade. Por ora nos interessa somente trazer à baila os
dispositivos do Código Penal que trata de ambos os institutos. Observem abaixo.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa


Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa
ou tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato
incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de
receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.
Perdão do ofendido
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede
mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.
Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não produz efeito.
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade
de prosseguir na ação.
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença
condenatória.

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do


processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.
12
Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva).
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5.3.4 – DA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA.


A ação penal pública subsidiária é um direito do cidadão, pois, atualmente, está
ela arrolada dentre os “Direitos e deveres individuais e coletivos”, os quais
integram os “Direitos e Garantias Fundamentais” do título II de nossa Carta
Constitucional.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, da CF13, assegura o direito de
ação penal privada ao ofendido quando inerte o Ministério Público.

A previsão constitucional da ação penal privada subsidiária da pública como um


direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqüência de
esse direito não poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois
está arrolado dentre as denominadas cláusulas pétreas.

No entanto, em que pese previsão constitucional, o legislador penal, como


também o processual penal, não deixou de tratar de tal ação. Assim, tais
diplomas também dispensam atenção ao tema que é de grande relevância e que
em concursos públicos vem sendo explorado constantemente.

De acordo com o artigo 100, parágrafo 3º do CP será possível a ação penal


privada nos crimes de ação penal pública, desde que o Ministério Público não
ofereça denúncia no prazo legal. Observe a redação do dispositivo abaixo.

Artigo 100 do CP
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos
crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece
denúncia no prazo legal.

Não podemos nos esquecer que o crime é de ação penal pública. No entanto, o
Ministério Público, após ter à sua disposição as provas (inquérito policial ou peças
informativas) não propôs a ação penal respectiva. Manteve-se inerte, não agindo
no prazo estipulado pela lei.

13
Artigo 5º, inciso LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública,
se esta não for intentada no prazo legal;

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Ao membro do Ministério Público é imposto o dever de atuar quando presentes os


requisitos para a propositura da ação penal. No entanto, não terá ele a vida
inteira para fazê-lo. A lei estipula prazo para sua atuação. Quando não age no
prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vitima do crime),
outorga a este o direito de propor, em substituição à ação penal pública, ação
penal privada subsidiária da pública.

Então, com a inércia do Ministério Público, surge a possibilidade de ação penal


privada, quando de ação penal pública o crime. Tais dispositivos legais instituem,
então, titularidade excepcional concorrente do ofendido ou de seu representante
legal.

Prazo decadencial: Caso o ofendido ou seu representante legal não promova a


ação penal privada subsidiária da pública no prazo de 06 meses, decairá do
direito de fazê-lo. Perderá, assim, o direito de promovê-la. Aqui, o prazo começa
fluir do dia em que o Ministério Público deixou escoar o prazo que a lei lhe
impunha para a propositura da ação. Não se aplica a regra segundo a qual o
prazo começa a contar da data do conhecimento da autoria do crime.

Observe que com a inércia do ofendido em propor a ação penal privada


subsidiária da pública, mesmo que ainda disponha de tempo para fazê-lo, poderá
o Ministério Público propor a ação penal pública, sanando, assim, sua incúria.
Então, durante o prazo de 06 meses poderão propor a ação penal tanto o
ofendido como o Ministério Público. Há, aqui, titulares concorrentes.

Caso ofendido não haja no prazo decadencial, perderá o direito de fazê-lo, o que
não exclui a possibilidade de o Ministério Público propor ação penal pública.

Portanto, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, o decurso do


prazo decadencial só acarreta a perda do direito de ação por parte do ofendido.
Não há que se falar em extinção da punibilidade, já que o Ministério Público
ainda poderá manejar a ação penal pública.

5.3.5 – DA AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS.

Antes de falarmos da ação penal, devemos estabelecer o que se considera crime


complexo.

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Para a doutrina crime complexo é aquele que tem como elementares ou


circunstâncias do tipo penal fatos que por si só constituam ilícitos. Há, na
realidade uma fusão de crimes em um só crime.

Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz
a ameaça à pessoa e a subtração de coisa alheia móvel como seus elementos.
Tais elementos, por si só, constituem crimes, isto é, crime de ameaça ou de
constrangimento ilegal e furto.

Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ação penal será
pública, desde que em relação a qualquer dos crimes integrantes a ação seja
pública.

É o que se depreende do artigo 101 do CP, cuja literalidade segue.

A ação penal no crime complexo


Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou
circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos,
constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele,
desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder
por iniciativa do Ministério Público.

Em síntese: Nos crimes complexos a ação penal será pública, caso pública a ação
penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram.

No entanto, o legislador foi prolixo, redundante. De acordo com a sistemática


adotada, inócua a regra. Observe você que o legislador quando silencia,
determina que a ação seja pública. Expressamente, dirá quando privada. Basta a
tais crimes complexos se aplicar tal sistemática. Se silenciosa a lei, a ação será
pública. Caso contrário, privada.

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6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Agora vamos iniciar o trabalho direcionado às causas extintivas da


punibilidade. De regra, elas estão arroladas no artigo 107 do CP.
Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prevê causas extintivas
da punibilidade na parte especial do CP.

É o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparação do dano ou a


restituição da coisa, voluntária e antes da sentença penal irrecorrível
leva à extinção da punibilidade (artigo 312, parágrafo 3º, do CP).

Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade é


necessário que conceituemos punibilidade.

Linhas atrás, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o


direito de punir é a pretensão que tem o Estado de, ao infrator da
norma penal, aplicar pena ou medida de segurança.

A punibilidade decorre da prática de um ilícito penal. Não é elemento


constitutivo do conceito analítico de crime. No entanto, é sua
conseqüência jurídica.

Então, punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática


de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de
punir do Estado.

Em determinadas situações, a punibilidade deixa de existir. Assim,


apesar de praticada a infração penal, o Estado abre mão de seu direito
de punir, ocasião em que o agente não mais estará sujeito a ele. Dá-se,
então, a extinção da punibilidade.

É o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da


punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere
causa extintiva da punibilidade, o agente não mais estará sujeito ao
direito de punir do Estado.

Atenção: Aqui é importante ressaltar que o agente praticou um crime.


As causas extintivas da punibilidade pressupõem, portanto, que
punibilidade existira.

6.1 – DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.

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Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade


arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol não
é exaustivo, mas tão só exemplificativo, pois, não exaure todas as
possibilidades de extinção da punibilidade.

Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais
considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo
perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que
a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em
lei.

Cuidaremos, então, de cada uma das hipóteses de extinção da


punibilidade. A prescrição, entretanto, tendo em conta a dificuldade do
tema, será tratada em item isolado.

6.1.1 – A MORTE DO AGENTE.

A morte do agente é causa da extinção da punibilidade. Tal


conseqüência decorre do princípio da intranscendência, isto é, do
princípio segundo o qual a resposta jurídico-penal (pena ou medida de
segurança) não ultrapassará a pessoa do acusado.

Com a morte, não há como aplicar ao infrator a resposta jurídico-penal.


Assim, extingue-se a punibilidade.

No entanto, sobre a morte, há que se falar de sua prova (demonstração)


e de sua conseqüência quando a pena aplicada foi somente multa.

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Prova da morte: De acordo com o Código de Processo Penal1, a


extinção da punibilidade somente será reconhecida se o óbito for
demonstrado por meio de certidão. Caso inexista certidão de óbito não
será declarada a extinção da punibilidade.

Questão interessante.
Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certidão de
óbito falsa, a ação penal poderá ser retomada ao se descobrir a
falsidade, apesar de já transitada em julgado a decisão?
Resposta: A doutrina pátria em sua maioria entende que não é possível
a retomada da ação penal, uma vez que, transitada em julgado a
decisão, não é admitida a reforma em prejuízo do réu (revisão pro
societa). Assim, para a doutrina majoritária, se extinta a punibilidade
por morte atestada por certidão falsa, o Estado, detentor do direito de
punir, sofrerá a conseqüência que é a perda do direito de punir. Já a
jurisprudência se mostra recalcitrante. Há decisões que permitem a
retomada da ação penal. Outras também há que não admitem a reforma
in pejus, ou seja, que seja retomada a ação penal em prejuízo do réu. O
STF2, todavia, decidiu reiteradamente que é possível a retomada da
ação penal, já que morte não houve.

Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no


artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa

1
Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da
certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará
extinta a punibilidade.

2
Decisão do STF – 2ª turma. A primeira (Questão sobre a extinção da
punibilidade por morte com certidão falsa), em face do entendimento de
ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de
certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido
estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de
conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da
punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração,
sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não
subsiste se o seu pressuposto é falso. Precedentes citados: HC
55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC
58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso,
16.11.2004. (HC-84525)

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será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da


legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

O problema não está no fato de se inscrever ou não na dívida ativa, o


que significa que poderá a multa ser cobrada por meio de processo de
execução fiscal, como qualquer outra dívida junto ao poder público.

O problema na realidade é cobrá-la dos sucessores (herdeiros) do


acusado que já falecera. Como a multa é eminentemente penal,
aplicando-se o princípio da intranscendência, não é possível cobrá-la de
seus sucessores. Assim, a morte leva à extinção punibilidade até mesmo
quando aplicada pena de multa, apesar da atual redação do artigo 51 do
CP3.

6.1.2 – A ANISTIA, A GRAÇA OU O INDULTO.

São causas extintivas da punibilidade a anistia, a graça e o indulto.


Conceituaremos cada uma das causas.

Anistia é a declaração do Estado de que não mais se interessa em


punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mão do direito
de punir. De regra, atinge crimes políticos. Mas, pode ser aplicada a
fatos que constituem crimes comuns. Não nos esqueçamos que a
anistia atinge fatos e não pessoas.

A anistia será concedida por meio de lei. Trata-se de atribuição do


Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF4.
Assim, por meio de lei, o Estado abre mão de punir determinados fatos,
concedendo a anistia.

3
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
4

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da


República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52,
dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente
sobre:
VIII - concessão de anistia;

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Portanto, havendo lei concessiva, caberá ao juiz declarar a extinção da


punibilidade diante da anistia.

Indulto e a graça (ou indulto individual) é a clemência que é


concedida pelo Presidente da República, por meio de DECRETO (ato
administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o
indulto ou a graça não leva, como a anistia, e consideração fatos. Leva
em conta a pessoa ou grupo de pessoas.

O que distingue o indulto da graça é que esta, também conhecida como


indulto individual, é dirigida a uma pessoa determinada. Já o indulto,
também conhecido como indulto coletivo, é dirigido a várias pessoas
que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial.

Ambos, todavia, são de competência do Presidente da República, que os


concederá por meio de DECRETO5. A anistia, por sua vez, é de
competência do Congresso Nacional, que a concederá por meio de lei.

Não podemos esquecer que o DECRETO presidencial não produz efeito


por si só. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto
ou da graça, caberá ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao
caso concreto.

Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados,


caberá ao juiz analisar se realmente o decreto é aplicável a tais
pretendentes.

Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso


concreto, o juiz declarará a extinção da punibilidade.

Atenção: sobre o tema, observe a alternativa D da questão que segue


abaixo. Note que a referida alternativa está errada, já que o indulto por
decreto presidencial.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário,
dos órgãos instituídos em lei;

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Observe a questão que segue, principalmente em sua alternativa “D”.


Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser
concedido por Lei.

BACEN – ANALISTA – 2005 (FCC).


27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto
afirmar que :
a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a
ação penal privada.
b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição
da pretensão executória.
c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada.
d- o indulto deve ser concedido por lei.
e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de
oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício.
Gabarito oficial: A.

Devemos, agora, trazer à colação o disposto no artigo 5º, inciso XLIII,


da Constituição Federal.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e


insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;

De acordo com o artigo 5º, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional


considerará insuscetíveis de graça ou anistia os crimes nele
mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador
ordinário não admita como causas extintivas da punibilidade, em
referidos crimes, a graça ou a anistia.

Note que o dispositivo não proíbe a concessão da anistia e da graça, ele


somente permite que lei ordinária o faça. Daí porque houve na edição da
Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibição de tais causas
extintivas.

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No referido dispositivo constitucional há a omissão do indulto. No


entanto, a omissão não leva à conclusão de que se pode proibir a anistia
e a graça, mas não se pode proibir o indulto.

Na realidade, houve um equívoco em sua redação. Quando se fala em


graça, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graça)
ou coletivo.

Tanto assim é que o legislador ordinário, quando da edição da Lei dos


Crimes hediondos, proibiu a concessão da anistia, graça ou indulto a
seus autores, mandantes e partícipes.

Quadro sinótico:

Fatos e não pessoas.

Anistia Por meio de LEI.

Competência do Congresso Nacional.

Individual (Graça)

Coletivo (indulto)
Indulto
Pessoas não fatos.

DECRETO do Presidente da República.

6.1.3 – A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O


FATO CRIMINOSO.

Aqui, devemos abrir um parêntese para tratarmos, de forma singela, do


princípio da legalidade. No âmbito penal, o princípio da legalidade é de
enorme valia, pois limita o exercício do direito de punir do Estado.

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Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos


ocupamos agora nada mais é que uma hipótese de aplicação retroativa
da lei benigna.

Do princípio da legalidade.

Tal princípio está inserto tanto na Constituição Federal,


como também no Código Penal. Na Constituição Federal
está previsto em seu artigo 5º, inciso XXXIX, e no Código
Penal, no artigo 1º6.

Segundo o princípio da legalidade, a definição de crime só


por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser
respeitado também ao se estabelecer (cominar) a pena
aplicável a tal fato criminoso. Assim, o principio da
legalidade se dirige à definição do crime como também à
respectiva pena.

Observamos, então, que o princípio da legalidade traz em


si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao
fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da
legalidade é integrado por dois princípios menores, mas
não menos importantes: RESERVA LEGAL e
ANTERIORIDADE.

A expressão LEI deve, no entanto, ser interpretada da


forma mais estrita possível. Aqui, lei é aquela de
competência do Congresso Nacional, excepcionalmente,
com origem no legislativo Estadual e editada com respeito
ao processo legislativo respectivo.

Código Penal.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Constituição Federal (artigo 5º).
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;

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Portanto, lei em sentido estrito ou genuíno. Quando se


reserva à lei matéria de Direito Penal, diz-se que estamos
diante do princípio da RESERVA LEGAL.

A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato só


pode ser considerado crime se há lei ANTERIOR que o
defina como tal. Se não há lei anterior, não há como saber
criminosa a conduta. Aqui, o principio da
ANTERIORIDADE.

Princípio da legalidade = reserva legal + anterioridade

Alguns autores consideram reserva legal como legalidade.


Assim, para eles há o princípio da legalidade (lei) e o da
anterioridade. Ambos previstos tanto na constituição
federal como no Código Penal.

RETROATIVIDADE BENIGNA.

A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade


decorre do princípio da anterioridade. Se, para termos um
crime e a respectiva pena é necessário que a lei anteceda
ao fato, concluímos, então, que lei posterior ao fato não
será a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao
princípio da anterioridade.

No entanto, a Constituição Federal vem flexibilizar essa


regra em benefício do agente. De acordo com a Carta
Política, a lei penal terá efeito retroativo - aplicando-se a
fatos que lhe são anteriores (pretéritos), quando
eventualmente beneficiar o réu.

É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: “a lei penal


não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

O benefício da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poderá


ela não considerar mais criminoso fato que sob o império
da lei anterior o era. Neste caso, há a conhecida “abolitio
criminis”, ou abolição do crime.

É o que ocorreu logo que entrou em vigência a lei


11.106/05. Os crimes de Sedução (artigo 217 do CP),

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Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP),


Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultério (artigo 240
do CP), dentre outros, passaram a não ser mais
considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei
nova benéfica ao agente.

Em outras oportunidades, o benefício pode não ser tão


grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada
retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a lei nova
prevê ao crime pena mais branda que aquela prevista
anteriormente.

Aqui, não há a “abolitio criminis”. Mas a lei nova é benéfica


e, com isso, deve ser aplicada retroativamente.

No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade,


trataremos daquele benefício grandioso, isto é, da “abolitio
criminis”.

Depois de observados os aspectos interessantes do princípio da


legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extinção da
punibilidade que nos interessa.

De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que não
considera o fato mais delituoso é causa extintiva da punibilidade.

Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a


retroatividade da “abolitio criminis” que está prevista no artigo 2º do CP,
cuja literalidade segue.

“Abolitio criminis”
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.

A aplicação retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato


anteriormente previsto como ilícito é causa extintiva da punibilidade.
Assim, a “abolitio criminis” é causa extintiva da punibilidade.

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6.1.4 – A DECADENCIA.

A decadência está prevista como causa extintiva da punibilidade no


artigo 107, inciso IV, 2ª figura, do CP. Dela, decadência, já nos
ocupamos quando tratamos da ação penal pública condicionada e da
ação penal privada (itens 5.2.2.4 e 5.2.3.2).

Para não sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito


e aos dispositivos que da decadência trata o legislador.

Para um estudo eficiente, necessário que dispensemos atenção aos itens


mencionados acima, onde, nas ações penais, se trata da decadência.

Conceito: É a perda do direito de representar, na ação penal pública


condicionada, e de queixa, na ação penal privada, tendo em conta o
decurso do prazo previsto em lei.

Tal prazo é decadencial. Com a decadência o Estado não tem


possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a
punibilidade.

Dispositivos legais:

Decadência do direito de queixa ou de


representação
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário,
o ofendido decai do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de
6 (seis) meses, contado do dia em que veio a
saber quem é o autor do crime, ou, no caso do §
3º do art. 100 deste Código, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o


ofendido, ou seu representante legal, decairá no
direito de queixa ou de representação, se não o
exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da
denúncia.

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Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do


direito de queixa ou representação, dentro do
mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo
único, e 31.

Ressalva se deve fazer à decadência do direito de queixa na ação penal


privada subsidiária da pública. Caso o particular (ofendido) perca o
direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, não há
que se falar em extinção da punibilidade, pois o Ministério Público,
em que pese em um primeiro momento inerte, poderá ainda propor a
respectiva ação penal pública. Portanto, o direito de punir persiste (vide
item 5.3.4).

6.1.5 – A PEREMPÇÃO.

Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que só é possível nos crimes


de ação penal privada. As hipóteses de perempção estão arroladas no
artigo 60 do CPP.

Em tais hipóteses, o querelante (o ofendido do crime que é autor da


ação penal privada) abandona a ação penal. Como a ação penal é
privada, portanto, disponível, o abandono gera a perempção que é
causa extintiva da punibilidade.

Observe abaixo, as hipóteses que a lei processual considera como fatos


que caracterizam a perempção.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,


considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do
prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-
lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou
deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.

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Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipóteses de


perempção previstas na lei processual penal.

Aqui, não podemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se
aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem
mesmo à ação penal privada subsidiária da pública.

Considera-se perempta a ação penal privada, quando:

1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do


processo durante 30 (trinta) dias seguidos.

Iniciada a ação penal, caberá ao autor (aquele que a promoveu), que


na ação penal privada tem o nome de querelante, provocar o
andamento do processo, promovendo os atos processuais necessários
ao prosseguimento do feito. Caso não tome as medidas necessárias ao
andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempção. É
caso de manifesta desídia, desleixo, abandono do processo por parte de
seu autor. (Exemplo: Quando o querelante é intimado a constituir novo
advogado, já que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se não o
faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrerá a prempção).

2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não


comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo
de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo,
ressalvado o disposto no art. 36;

Na ação penal privada típica, excluída a personalíssima, ocorrendo o


falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ação
penal privada), o direito à ação penal (direito de prosseguir na ação) se
transmite a seus sucessores, isto é, ao cônjuge, aos ascendentes, aos
descendentes e ao irmão (CADI). Todavia, tais pessoas deverão se
habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da
ocorrência da incapacidade, sob pena de não o fazendo operar-se a
perempção. Caso compareça mais de uma das pessoas, dar-se-á
preferência ao cônjuge e, em seguida, aos parentes mais próximos,
obedecendo a ordem enumerada.

Ação penal privada personalíssima: Quando falamos da ação penal


personalíssima (item 5.2.3.1), observamos que nela não se admite a
sucessão, isto é, o direito de promovê-la ou de nela prosseguir não se

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transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor


(ofendido=querelante), não ocorrerá a perempção, pois não se admite a
sucessão. Ocorrerá a extinção da punibilidade tendo em conta o
desaparecimento do titular do direito de ação. Questão interessante
surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, não
pode se dar a extinção da punibilidade. Necessário que se dê
oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, já que a
sucessão não é possível e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do
autor, o qual, quando da propositura da ação, manifestou o desejo ao
processo. O certo, no entanto, é que não se aplica o disposto no
artigo 60, inciso II, do CPP à ação penal privada personalíssima.

3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a


qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de
formular o pedido de condenação nas alegações finais.

Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor
deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual
do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo,
quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de
comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção.

O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de


ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusação e de
defesa), realizadas todas as provas necessárias, deixa de, em ato
processual denominado ALEGAÇÕES FINAIS (momento de apresentar
sua tese), de pleitear a condenação do acusado (querelado), ou em
sentido oposto, pleiteia a sua absolvição. Ocorrerá, aqui, a perempção.

4- sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar


sucessor.

A última das hipóteses de perempção trata de ação penal privada


movida por pessoa jurídica. Não se assuste, pois a pessoa jurídica pode
ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa
jurídica, tem sua honra maculada por alguém. Poderá propor ação penal
privada por crime contra a honra (injuria e difamação), caso não
constitua ilícito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha
feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extinção (término da
pessoa jurídica), o processo seguirá desde que tenha ela deixado
sucessor. Caso não o tenha feito, ocorrerá a perempção.

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6.1.6 – A RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.

No artigo 107, inciso V, primeira parte, há a previsão legal da renúncia


ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade.

Quando falamos da ação penal privada, dissemos que a renúncia ao


direito de ação seria objeto de estudo quando viéssemos a tratar da
extinção da punibilidade. Pois bem, aqui estamos.

No entanto, devemos, antes de tudo, trazer à colação o dispositivo legal


que prevê a renúncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo
104 do CP.

Renúncia expressa ou tácita do direito de


queixa
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser
exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao
direito de queixa a prática de ato incompatível
com a vontade de exercê-lo; não a implica,
todavia, o fato de receber o ofendido a
indenização do dano causado pelo crime.

A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral por meio do qual o


ofendido ou seu representante legal abre mão do direito de queixa, ou
melhor, abdica do direito de processar o autor da infração penal.

Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do
beneficiário, isto é, do autor da infração penal.

Como é o ato pelo qual se abdica de um direito, só é possível praticá-lo


quando ainda à disposição tal direito. Portanto, a renúncia só é
possível quando ofendido ou seu representante legal ainda têm à sua
disposição o direito de queixa. Com isso, necessário que não tenha
ocorrido decadência.

A renúncia oferecida em favor de um dos autores da infração a todos


aproveita independentemente de aceitação. Assim, a renúncia tem
efeito extensivo a todos os infratores.

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O direito de renunciar preclui, ou seja, não pode mais ser exercido,


quando já não se tem o direito de queixa à disposição.

Não estará disponível do direito de queixa em duas oportunidades: 1-


quando da decadência e 2-quando já recebida a queixa pelo Poder
Judiciário.

No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, não há como renunciar


àquilo que não se tem. No segundo, por sua vez, o direito já foi
exercido com sucesso, isto é, já foi oferecida a queixa-crime, a qual,
inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judiciário.

Assim, só se pode renunciar se não houve decadência e, nesse


caso, até o recebimento da queixa pelo Poder Judiciário.

Após o seu recebimento não se fala mais em renúncia ao direito de


queixa, mas sim em perdão. Este, todavia, não é unilateral, pois
depende de ser aceito7.
Por ser a renúncia um ato jurídico, depende de agente capaz, ou seja,
só pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido
(vítima) é incapaz, a renúncia ao direito de queixa só pode ser
concedida por seu representante legal. Caso, capaz, só por ele.

A renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o


ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou
oralmente, abdica do direito de queixa. Tácita, de acordo com o que
dispõe o parágrafo único do artigo 104 do CP, será quando há a prática
de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa.

BACEN – ANALISTA 2005 – FCC.


27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto
afirmar que:
a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a
ação penal privada.
b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição
da pretensão executória.
c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada.
d- o indulto deve ser concedido por lei.
e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de
oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício.
Gabarito oficial: A.
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Observe quando o ofendido convida o autor da infração para ser seu


padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato
absolutamente incompatível com a vontade de processá-lo. A renúncia
tácita será demonstrada por todos os meios de prova admitidos em
direito.

Por ser unilateral, não depende de ser aceito. Produzirá efeito


imediatamente. Assim, não poderá haver o exercício do direito de
queixa se houve a renúncia expressa ou tácita.

Caso o ofendido, após ter renunciado ao direito de queixa, venha a


promover a ação penal privada, caberá ao autor da infração (querelado)
provar nos autos que houve a renúncia. Demonstrada a renúncia,
caberá ao juiz declarar extinta a punibilidade.

Atenção: O legislador fez questão de ressaltar que o fato de o ofendido


receber a indenização em razão do dano causado pelo crime não implica
renúncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenização, não se
pode concluir que, pelo recebimento, houve a prática de ato de renúncia
ao direito de queixa (vide parágrafo único, última parte, do artigo 104
do CP).

6.1.7 – O PERDÃO ACEITO.

O perdão, desde que aceito, está previsto no artigo 107, inciso V, do CP


como causa extintiva a punibilidade. Só é possível nos crimes de ação
penal privada, desde que não seja subsidiária da pública.

O perdão está previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Há


também previsão no Código de Processo Penal. No entanto, nos
interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo.

Perdão do ofendido
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em
que somente se procede mediante queixa, obsta
ao prosseguimento da ação.

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele,


expresso ou tácito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a
todos aproveita;

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II - se concedido por um dos ofendidos, não


prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não produz efeito.
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de
ato incompatível com a vontade de prosseguir na
ação.
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que
passa em julgado a sentença condenatória.

O PERDÃO é ato por meio do qual o ofendido ou seu representante


legal abre mão da ação penal privada já proposta.

Pressupõe que a queixa crime já tenha sido recebida pelo Poder


Judiciário e que ainda não tenha sentença penal condenatória transitada
em julgado.

Temos então dois extremos que devem ser respeitados. Só há


possibilidade de perdão quando já recebida a queixa-crime pelo Poder
Judiciário. Antes, haverá renúncia e não perdão.

O perdão não poderá ser oferecido quando já transitada em julgado a


sentença penal condenatória, uma vez que não há mais ação penal
(artigo 106, parágrafo 2º, do CP). Não havendo, não há como abrir mão
de seu prosseguimento.

Como é o ato jurídico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, só


é possível praticá-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil.
Assim, se incapaz o ofendido, o perdão poderá ser oferecido por seu
representante legal. Caso capaz, só por ele ofendido poderá ser
oferecido.

DA ACEITAÇÃO DO PERDÃO. Agora, devemos estabelecer a distinção


entre o perdão oferecido e o perdão capaz de levar à extinção da
punibilidade.

A oferta do perdão para gerar a extinção da punibilidade depende de


ser aceito pelos querelados (autores da infração penal que estão sendo
processados). Da necessidade de aceitação para produzir efeito, decorre
sua bilateralidade. Portanto, o perdão, diferentemente da renúncia, é
bilateral.

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Caso não aceito, não produzirá efeito. Portanto, a aceitação do perdão é


ato jurídico que só poderá ser efetivado por quem é capaz. Caso
incapaz o querelado, o seu representante legal poderá aceitar o perdão.

A oferta do perdão (observe: A OFERTA) se estende a todos os


querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, só produzirá efeito em
relação àquele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP).

Quando a ação penal privada é movida por vários ofendidos (vários


querelantes), a oferta do perdão por um não prejudicará o direito dos
demais. Estes poderão prosseguir com a ação penal, mesmo que aceito
o perdão oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP).

O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando o


ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou
oralmente, abdica do direito de prosseguir a ação penal. Tácito, de
acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 106, parágrafo 1º,
do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de
prosseguir a ação penal.

Observe quando o ofendido convida o autor da infração (querelado)


para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele
praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de
prosseguir processando-o. Aqui, o perdão foi tácito. Ainda, apesar de já
oferecido, não produz efeito, já que, ao que parece, não foi aceito. Caso
venha a ser aceito, gerará a extinção da punibilidade.

A aceitação do perdão também pode ser expressa ou tácita. Será


expressa quando o querelado (autor da infração que está sendo
processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente
ou por escrito, o aceita. Será tácita quando o querelado ou seu
representante legal pratica ato incompatível com a não aceitação.

No exemplo anterior, a aceitação do convite representa a intenção de


recepcionar o perdão que foi oferecido.

O perdão e a aceitação tácitos poderão ser demonstrados por qualquer


meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequívoca
representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdão.

Atenção: quando o perdão é expresso e feito dentro do próprio


processo, o querelado será intimado para se manifestar em 03 dias.

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Caso se mantenha inerte, a inércia indica aceitação. Portanto, para


recusá-lo deve se manifestar. É o que ocorre quando o advogado do
querelante oferece, por meio de petição, o perdão em nome de seu
representado. O juiz então determinará que o querelado se manifeste.
A inércia representa aceitação.

Renúncia: antes de recebida a queixa-crime.


Perdão: depois de recebida a queixa-crime.
Renúncia: Unilateral.
Perdão: Bilateral.
Ambos se estendem a todos os autores da infração. Mas o perdão só
produz efeito em relação àquele que aceitou-o.

6.1.8 – A RETRATAÇÃO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE.

A retratação está prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa
extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a
retratação à sua admissibilidade em lei.

Portanto, não basta retratação. Necessário que ela seja expressamente


admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceituá-la.
Posteriormente, vamos tratar das hipóteses em que a lei a admite.

A retratação é ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendo-


o. O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o
seu erro. Retira o dito.

Não necessita ser a retratação aceita pela parte contrária. O que


realmente interessa é que a verdade venha à luz. Portanto, aqui a
aceitação da retratação é irrelevante. Ela é unilateral.

A lei admite a retratação em poucos crimes. Hoje, há a figura da


retratação nos crimes contra a honra, exceto na injúria. Observe a
literalidade do disposto no artigo 143 do CP.

Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se
retrata cabalmente da calúnia ou da difamação,
fica isento de pena.

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A retratação também é admitida nos crimes de falso testemunho ou


falsa perícia. É o que decorre do disposto no artigo 342, parágrafo 2º,
do CP8, cuja literalidade segue.

Falso testemunho ou falsa perícia


Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar
a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo
arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da
sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o
agente se retrata ou declara a verdade.

Nos crimes de calúnia, difamação e, até mesmo, na injúria, previstos na


Lei de Imprensa é admitida a retratação (Lei 5250/67 – artigo 26).

Assim, havendo a retratação, nos casos admitidos em lei deve ser


declarada a extinção da punibilidade.

Observe que a lei que admite a retratação sempre estabelece limite


temporal para que ela seja praticada com eficiência. Caso não se
respeite as condições estabelecidas, não há extinção da punibilidade.

40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa perícia,


indique a alternativa incorreta.
(A) O fato deixa de ser punível se, antes da sentença do processo pelo
crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade.
(B) As penas aumentam de um sexto a um terço se o crime é praticado
mediante suborno.
(C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmação falsa tenha sido feita
em processo administrativo.
(D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido
com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil
em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
Gabarito oficial: A

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Nos crimes de calúnia e difamação, por exemplo, o legislador exige que


a retratação seja efetivada até a sentença. Se lhe é posterior, não
produz o efeito maior que é a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

6.1.9 – O PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS ADMITIDOS EM LEI.

Por política criminal, o legislador em determinadas hipóteses permite


que o magistrado não aplique a pena, apesar de o fato constituir crime.

Portanto, diante de um fato típico, antijurídico e culpável, o legislador


permite que a pena não seja aplicada. Para tanto, de forma casuística,
exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos.

Quando a lei admitir o perdão judicial e o agente se amolda


perfeitamente a seus requisitos, deverá o juiz conceder o perdão
judicial e declarar a extinção da punibilidade.

O perdão judicial, para Guilherme de Souza Nucci9: “É a clemência do


Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei”.

O artigo 120 do CP estabelece que a sentença que concede o perdão


judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Aqui, surge
um problema a solucionar.

Questão interessante:
Qual é a natureza jurídica da sentença que concessiva do perdão
judicial? A doutrina não é uniforme e a jurisprudência, por sua vez, se
mantém distante. Para alguns se trata de sentença meramente
declaratória da extinção da punibilidade. Para outros, com os quais
comungo do entendimento, trata-se de sentença penal condenatória,
pois não se perdoa um inocente. Tal sentença, como vimos não gerará
a reincidência. Mas não deixa de ser condenatória, pois para perdoar,
necessário, primeiro, que se reconheça a existência de um crime e a
culpabilidade do agente.

Admite-se o perdão judicial em vários crimes. Mas, para ilustrar, será


concedido o perdão judicial nos crimes de homicídio culposo (artigo
121, parágrafo 5º, do CP)10 e de lesão corporal culposa (artigo 129,
parágrafo 8º, do CP).

9
In Manual de direito Penal – 2ª edição – editora RT.
10

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Em ambos os dispositivos, os crimes são culposos. E, se o agente


sofreu em demasia com o próprio fato, poderá o juiz conceder o perdão
judicial.

É o que ocorre, por exemplo, quando o pai, por imprudência, causa


acidente de trânsito, do qual decorre a morte de seu filho. Responderá
por homicídio culposo. Mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena,
concedendo o perdão judicial e reconhecendo a extinção da
punibilidade.

Observação: Não existem mais como causas extintivas da punibilidade


os eventos que se acham arrolados nos incisos VII e VIII do artigo 107
do CP. Portanto, nos crimes contra os costumes (rapto consensual,
rapto violento, estupro, atentado violento ao pudor etc...) o casamento
da vítima com o agente (VII) e o casamento da vítima com terceiro
(VIII) não são mais causas extintivas da punibilidade. Com o advento
da Lei 11.106/05, tais hipóteses de extinção da punibilidade
foram subtraídas do rol.

Como havíamos dito anteriormente, sobre a PRESCRIÇÃO trataremos


em tópico isolado. Assim, das causas extintivas da punibilidade
arroladas no artigo 107 do CP, resta a prescrição da qual nos
ocuparemos no próximo item.

Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar
a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

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7. DA PRESCRIÇÃO.

Já vimos o que é punibilidade1. Sabemos, então, que quando ocorre a prática de


um crime, o autor está sujeito à aplicação de pena ou medida de segurança2.
Esta, direcionada ao semi-imputável ou inimputável, aquela ao imputável.

Para, entretanto, satisfazer seu direito de punir, o Estado deve manifestar sua
pretensão dentro de certo lapso temporal, sob pena de perdê-la.

A pretensão punitiva é o intuito (dever) de buscar (satisfazer) o direito de


punir, isto é, de aplicar pena ou medida de segurança.

Aplicada a pena ou a medida de segurança, que são as sanções penais, ao


Estado não cabe mais a pretensão punitiva. Agora, com o trânsito em julgado da
sentença, caberá ao Estado a execução da pena ou da medida de segurança. Daí,
de punir, a pretensão passa a ser de executar. Portanto, pretensão executória.

Ambas as pretensões, punitiva ou executória, devem ser exercidas dentro de um


prazo, sob pena de perda do direito de punir e de executar.

A perda do direito de punir e de executar pelo decurso do prazo legal para o


exercício das respectivas pretensões, chama-se PRESCRIÇÃO.

1
punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito,
oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado.

2
Espécies de medidas de segurança
Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em
outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem
subsiste a que tenha sido imposta.
Imposição da medida de segurança para inimputável
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26).
Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz
submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Prazo
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado,
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de
periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

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PRECRIÇÃO é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo decurso do


prazo estabelecido em lei. O prazo legal, então, chama-se prescricional.

O prazo prescricional está estabelecido em lei. O nosso Código Penal traz em seu
artigo 109 os prazos que, de regra, são aplicados para o cálculo da prescrição.

Atenção: As hipóteses de imprescritibilidade só podem estar previstas na


Constituição Federal. Ao legislador infraconstituicional é defeso tratar de hipótese
de imprescritibilidade. Na Carta Política há menção de casos de
imprescritibilidade. É o que ocorre, no artigo 5º, incisos XLII e XLIV, com o crime
de RACISMO e com A AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS CONTRA A ORDEM
CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO.

Artigo 5º da CF:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;

Atenção: Os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e


drogas a fins, o terrorismo não são imprescritíveis. Muito se confunde na
resolução de provas. A eles não se permitirá, por meio de lei, a concessão de
fiança, a graça ou a anistia. Mas, atenção, não se fala em imprescritibilidade
(artigo 5º inciso XLII, da CF).

Em tópicos isolados, trataremos da prescrição da pretensão punitiva e da


prescrição da pretensão executória. Antes, todavia, traremos abaixo o prazo
prescricional previsto em lei (artigo 109 do CP).

Prazo prescricional Pena em abstrato


2 anos Inferior a 1 ano
4 anos 1 a 2 anos
8 anos +2 a 4 anos
12 anos +4 a 8 anos
16 anos +8 a 12 anos
20 anos + 12 anos

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Atenção: Os prazos prescricionais serão reduzidos da metade se o acusado era


ao tempo do crime (ação) menor de 21 anos de idade, ou quando da sentença,
maior de 70 anos de idade (artigo 115 do CP).

Redução dos prazos de prescrição


Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição
quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21
(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos.

Então, se o agente comete um crime de furto (Pena de 1 a 4 anos de reclusão +


multa), o prazo prescricional será de 08 anos. Caso, todavia, menor de 21 anos
quando da atividade criminosa ou maior de 70 quando o juiz proferiu a sentença,
o prazo será reduzido da metade, oportunidade em que passará a ser de 04
anos.

7.1. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

O Direito de punir do Estado deve ser exercido dentro de certo lapso temporal,
sob pena de se perdê-lo. Portanto, para iniciar o processo e nele prosseguir até a
sentença, o Estado deve obedecer ao prazo determinado em lei.

O prazo prescricional deve ser estabelecido de acordo com a pena aplicável. Para
tanto, como ainda não se sabe qual a pena aplicada, já que ainda não temos
sentença, levar-se-á, para seu cálculo, em conta a pena prevista em lei (aplicável
ou em abstrato).

Assim, se o crime é de furto, a pretensão punitiva deve ser exercida no prazo


prescricional estabelecido de acordo com a pena aplicável. Como para o furto é
prevista a pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa, o prazo prescricional deve
levar em conta a pena máxima, isto é, 04 anos. Portanto, de acordo com a lei
(veja a tabela acima) o prazo prescricional será de 08 anos.

Com isso, chegamos à conclusão de que a pretensão punitiva termina com o


trânsito em julgado da sentença. A partir do momento em que tenho a coisa
julgada, fala-se em pretensão executória e não mais em pretensão punitiva.
Salvo, hipóteses que veremos adiante (artigo 110, parágrafos 1º e 2º do CP).

Então, a prescrição da pretensão punitiva é aquela que ocorre antes do trânsito


em julgado da sentença. Será ela regulada pelo máximo da pena privativa
liberdade cominada ao crime. É o que dispõe o artigo 109 do CP, cuja literalidade
segue.

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Prescrição antes de transitar em julgado a sentença


Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a
sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110
deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa
de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a
oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a
quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois
anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano
ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um
ano.

Sabemos como é que se estabelece o prazo prescricional. Precisamos, agora,


definir o momento em que se inicia a contagem de tal prazo.

O prazo prescricional da pretensão punitiva começará a fluir do dia em que o


crime se consumou. No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa. Nos crimes permanentes, no entanto, do dia em que cessou a
permanência. Já nos crimes de bigamia3 e de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Então, de acordo com o que dispõe o artigo 111 do CP4, o prazo prescricional
começa a correr da data em que:

3
Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,
conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três
anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo
que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
4
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença
final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a
correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
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1- o crime se consumou. O crime se consuma quando presentes todos os


elementos que o constituem. Vimos que os crimes podem ser materiais,
cuja consumação ocorre com o resultado naturalístico previsto na lei
(exemplo: furto, homicídio); formais, em que, apesar do resultado
previsto em lei, se consumam quando da atividade (exemplo: concussão,
corrupção passiva); e de mera conduta, quando a consumação ocorre
com a atividade, já que a lei nada diz sobre resultado naturalístico. Com
isso, para se saber o inicio da contagem do prazo prescricional, devo saber
quando ele se consumou. O homicídio, por exemplo, se consuma com a
morte da vítima. Ocorrendo a morte, inicia-se a contagem do prazo
prescricional.

2- Em que foi praticado, nos crimes tentados, o ultimo ato executório.


Como o crime não se consumou, o prazo prescricional começa a fluir do
dia em que cessou a atividade criminosa. Assim, praticado o último ato
executório, começa a fluir o prazo prescricional.
3- Cessa, nos crimes permanentes, a permanência. Nos crimes
permanentes, cessando a permanência começa fluir o prazo prescricional.
Não podemos nos esquecer que crimes permanentes são aqueles cuja
consumação se prolonga no tempo. É o caso do seqüestro. O crime se
consuma com a privação da liberdade. Todavia, se consuma em todo
momento, enquanto não solta a vítima. No momento em que ela é
colocada em liberdade, cessa a permanência. Aqui, o marco inicial.

4- Tornou-se conhecido o fato nos crimes de bigamia e de falsificação


ou alteração de assentamento de registro civil. Assim, se o crime é
de bigamia ou de falsificação ou alteração de assentamento de registro
civil, o prazo prescricional só começa a fluir do dia em que o fato tornou-se
conhecido. O prazo não começa da data da consumação, mas sim do dia
em que, apesar de consumado há muito tempo, o fato passou a ser
conhecido.

Observe o crime de bigamia. O prazo prescricional da pretensão punitiva,


levando-se em conta a pena máxima aplicável (06 anos de reclusão), será de 12
anos a contar da data em que o fato é conhecido.

Com isso, o Estado terá 12 anos para satisfazer a pretensão punitiva. Com a
sentença condenatória transitada em julgado, não mais se fala em prescrição da

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;


IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

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pretensão punitiva, mas sim executória. No caso em pauta, então, o Estado terá
12 anos para proferir sentença transitada em julgado. Tal prazo fluirá da data em
que o fato passou a ser conhecido.

7.1.1. DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DO PRAZO


PRESCRICIONAL.

Apesar de iniciado, o prazo prescricional se interromperá ou suspenderá quando


ocorrer qualquer das hipóteses legais.

Havendo interrupção, o prazo, de regra, voltará a ser contado em sua


integralidade logo que terminada a causa interruptiva (artigo 117, parágrafo 2º
do CP).

Na suspensão, por sua vez, cessada a causa suspensiva, o prazo será contado
naquilo que lhe remanesce.

Observe o caso daquele que está sendo processado pelo crime de bigamia. O
prazo prescricional da pretensão punitiva é, como vimos, de 12 anos.

Imagine que, iniciada a sua contagem com o conhecimento do fato, passam-se 2


anos até o RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA CRIME. Recebida a
peça acusatória, inicia-se o processo. O recebimento da peça acusatória, de
acordo com o que dispõe a lei (artigo 117, I. do CP) é causa interruptiva do
prazo prescricional.

Assim, logo depois do recebimento da peça acusatória, volta a ser contado em


sua integralidade. Portanto, do recebimento da peça acusatória em diante, terá o
Estado 12 anos para terminar o processo.

A sentença penal condenatória, ainda não transitada em julgado (recorrível), é


nova causa de interrupção (artigo 117, IV, do CP). Portanto, dali em diante o
prazo de 12 anos volta a ser contado em sua integralidade.

As causas interruptivas estão previstas no artigo 117 do CP5, cuja literalidade


segue.

5
PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1).
96 – a prescrição :
a- admite interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo.
b- exclui o dia do começo na contagem do prazo.
c- é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes.
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Causas interruptivas da prescrição


Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela sentença condenatória recorrível;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,
a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a
todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso
V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente,
do dia da interrupção.

A suspensão, como vimos, faz com que o prazo prescricional fique parado por
algum tempo. Logo que cessada a causa suspensiva, o prazo volta a fluir, mas
não em sua integralidade, e sim no que lhe remanesce.

Observe, mais uma vez, o crime de bigamia. Com o recebimento da peça


acusatória (denúncia ou queixa) o prazo prescricional se interrompe (artigo 117,
inciso I, do CP).

Com a interrupção, volta a ser contado em sua integralidade. Durante o


processo, o juiz determina a suspensão do processo e do prazo prescricional até
que, no juízo cível, se resolva questão sobre a nulidade ou não do casamento
anterior. Caso anulado, não há crime de bigamia (artigo 235, parágrafo 2º, do
CP6). Portanto, suspende-se o processo até que se resolva tal questão
prejudicial.

Caso o juízo cível conclua que não houve nulidade do casamento anterior, o
processo penal por bigamia deve voltar a tramitar normalmente, já que resolvida
questão prejudicial.

d- é calculada pelo máximo da pena cominada no caso de prescrição da


pretensão executória.
e- não é interrompida pela sentença absolutória recorrível.
Gabarito oficial: E
6
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por
motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

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Com isso, volta-se a contar o prazo prescricional, mas não em sua integralidade.
Observar-se-á o que falta. Para tanto, devemos constatar quanto tempo decorreu
desde a última causa interruptiva (no caso, recebimento da peça acusatória) até
a decisão que determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional.

Pensemos que desde o recebimento da peça acusatória até a decisão que


determinou a suspensão tenha medeado 2 anos. Agora, com o término da causa
suspensiva, o prazo volta a fluir no que lhe remanesce, ou seja, o Estado terá 10
anos (12 – 02 = 10 anos) para terminar o processo.

As causas suspensivas do prazo prescricional estão previstas no artigo 116 do


CP, cuja literalidade segue.

Causas impeditivas da prescrição


Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a
prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença
condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em
que o condenado está preso por outro motivo.

ATENÇÃO: O que aqui nos interessa deixar claro é que na interrupção o prazo
volta fluir, logo que cessada a causa, em sua integralidade. Já na suspensão,
volta ele a fluir pelo que lhe falta e não em sua integralidade.

7.2. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

Agora, já passada em julgado a sentença penal condenatória, não se fala em


pretensão punitiva, mas sim em pretensão executória. Portanto, agora o Estado
pretende fazer cumprir a pena ou a medida de segurança aplicada ao
sentenciado.

Para fazê-lo, não dispõe da eternidade. Assim, deverá respeitar o prazo


prescricional. No entanto, o prazo prescricional não será mais estabelecido pela
pena máxima cominada. Levar-se-á em conta a pena aplicada na sentença.
Portanto, aqui se fala em pena em concreto ou aplicada.

Se na sentença estabelece-se a pena de 02 anos de reclusão (pena privativa de


liberdade) ou 02 anos de prestação de serviços à comunidade (pena restritiva de

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direitos), o prazo prescricional será regulado por tal pena e não pela pena
máxima prevista na lei.

Observe o caso do furto. A lei comina pena de 01 a 04 anos de reclusão + multa.


Pensemos que na sentença o juiz tenha fixado a pena de 02 anos de reclusão +
multa.

Para regular a prescrição da pretensão executória, não se levará em conta a


pena máxima (04 anos), mas sim a pena aplicada (02 anos de reclusão +
multa). Portanto, o prazo prescricional da pretensão executória será de 04 anos
(artigo 109, inciso V, do CP).

ATENÇÃO: Concluímos então que o prazo prescricional da pretensão executória


é regulado pela pena aplicada (artigo 110 do CP) e não pela pena em abstrato.
Já a prescrição da pretensão punitiva será regulada, de regra, pela pena em
abstrato (máximo cominado).

Caso na sentença, ao aplicar a pena, o juiz reconheça que o sentenciado é


reincidente7, o prazo prescricional da pretensão executória será aumentado de
1/3 (artigo 110, “caput” do CP).

Portanto, se o réu é condenado à pena de 02 anos, o prazo prescricional será de


04 anos e, caso reincidente, haverá o aumento de 1/3. Assim, o prazo passará
de 04 anos para 5 anos e 04 meses.

ATENÇÃO: Quando a prescrição é da pretensão punitiva não se aplicada o


aumento do prazo prescricional em razão da reincidência. A reincidência só faz
aumentar o prazo prescricional da pretensão executória.

O prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do dia em que


transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou do dia em que
passa em julgado para a acusação a decisão que revoga a suspensão condicional
da pena (sursis) ou o livramento condicional. É o que estabelece o artigo 112, I,
do CP.

7
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.

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Ainda de acordo com o artigo 112 do CP (agora inciso II), o prazo começa a
contar do dia em que se interrompe a execução da pena. Exemplo: do dia em
que o sentenciado se evade do presídio onde cumpria pena.

Termo inicial da prescrição após a sentença


condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição
começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença
condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando
o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Atenção: Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão


executória, não se executam a pena imposta e nem mesmo a medida de
segurança, embora subsistam os efeitos secundários da condenação e os efeitos
civis8.

7.2.1 – CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DO PRAZO


PRESCRICIONAL.

O prazo prescricional da pretensão executória também sofre causas suspensivas


e interruptivas. Aplicar-se-á, no que couber, o que foi falado sobre o tema
quando da prescrição da pretensão punitiva (item 71.1.).

O artigo 116, parágrafo único do CP, prevê a causa suspensiva do prazo


prescricional quando a pretensão é executória. De acordo com o legislador, a
prescrição da pretensão executória não corre durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo.

É o que ocorre com aquele que foi condenado por furto à pena de 02 anos, cujo
prazo prescricional é de 04 anos. Transitada em julgado para a sentença
condenatória, adquirindo ela definitividade, o prazo prescricional da pretensão
executória será contado de quando a sentença transitou em julgado para a
acusação (artigo 112, inciso I, do CP).

8
Prado – Regis Prado (Comentários ao Código Penal – editora RT).
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No entanto, caso o sentenciado esteja preso por ter sido condenado em outro
processo, ou por ter sido em outro processo autuado em flagrante delito ou por
ter, ainda em outro processo, sido decretado seu encarceramento provisório, o
prazo prescricional não correrá, ficará suspenso (artigo 116, parágrafo único, do
CP). Cessada a causa suspensiva, o prazo voltará a fluir pelo que lhe remanesce.

O prazo prescricional da pretensão executória também sofre as conseqüências da


causas interruptivas. Havendo a interrupção, o prazo voltará a fluir em sua
integralidade, exceto no caso do artigo 117, V, do CP.

Causas interruptivas da prescrição


Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,
a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a
todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do
inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr,
novamente, do dia da interrupção.

Com o início do cumprimento da pena, o prazo prescricional que começou a fluir


quando do trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação, será
interrompido. Caso o réu se evada da prisão, o prazo volta a fluir.

Entretanto, apesar de ser causa interruptiva, o prazo prescricional não voltará a


ser contado em sua integralidade. Todavia, também não será contado levando
em conta o que lhe remanesce.

Aqui, deve-se descontar a pena cumprida. Para, daí, observada a pena


remanescente, determinar-se qual o prazo prescricional (artigo 113 do CP). É o
que ocorre também quando revogado o livramento condicional9.

9
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
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Prescrição no caso de evasão do condenado ou de


revogação do livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de
revogar-se o livramento condicional, a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena.

Observe o caso daquele que foi condenado à pena de 02 anos. O prazo


prescricional da pretensão executória será de 04 anos. Iniciada a contagem com
o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Depois de 01
ano o sentenciado vem a ser preso. Iniciado o cumprimento da pena, se
interrompe o prazo prescricional. Logo o réu foge da cadeia, o que faz com que o
prazo volta a fluir (artigo 112, II, do CP). No entanto, cumpriu ele 01 ano de
reclusão. Agora, para se estabelecer o prazo prescricional, devemos fazer um
novo cálculo.

Então, pegamos a pena restante (01 ano) e sobre ela elaboramos um novo
cálculo, onde estabeleceremos o prazo prescricional levando-se em conta a pena

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom


desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria
subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela
infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa
natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à
constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará
a delinqüir.
Revogação do livramento
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena
privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
Revogação facultativa
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de
cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente
condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de
liberdade.

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remanescente. O Estado, no caso, terá o prazo de 04 anos para satisfazer


integralmente sua pretensão executória (artigo 109, inciso V, do CP).

ATENÇÃO: A reincidência e o inicio ou continuação do cumprimento da penal


(artigo 117, V e VI do CP) são causas interruptivas que, diferentemente das
demais, só produz efeito em relação ao réu reincidente e que iniciou ou
continuou a cumprir a pena. Não atinge os demais co-réus (artigo 117, parágrafo
1º, do CP).

7.3 – PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA.

A pena de multa está prevista como pena autônoma, como pena alternativa e
como pena cumulada em nosso Código Penal. Para o cálculo do prazo
prescricional, seja prescrição da pretensão executória, seja prescrição da
pretensão punitiva, observar-se-á o disposto no artigo 114 do CP.

Quando é a única aplicada, seja porque era a única cominada (única prevista na
lei) para o crime, seja porque foi a única aplicada (dentre as vária penas
cominadas, foi a única aplicada), o prazo prescricional será de 02 anos.

Entretanto, o prazo prescricional será o previsto para a pena privativa de


liberdade, quando a pena de multa foi aplicada cumulativamente com aquela. É o
caso dos crimes contra o patrimônio, onde, de regra, a multa é aplicada de forma
cumulativa com a privativa de liberdade.

Também se observará o prazo da pena privativa de liberdade quando for


alternativa ou cumulativamente cominada. É o que estatui o artigo 114 do CP.

Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada
ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena
privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Nos itens seguintes, vamos tratar de casos um pouco mais complexos. Então,
desde já, ressalto que a atenção deve ser redobrada. Falaremos, então, da
prescrição intercorrente (artigo 110, parágrafo 1º, do CP) e da prescrição
punitiva retroativa (artigo 110, parágrafo 2º, do CP).

7.4. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.


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Observe que a pretensão executória surge para o Estado com o trânsito em


julgado da sentença condenatória. O trânsito em julgado, aqui, é a definitividade
da sentença para ambas as partes.

Assim, condenado o acusado à pena de 03 anos, se houver recurso de qualquer


das partes (acusação ou defesa), não podemos falar em pretensão executória.
Está só surgirá com a decisão definitiva.

Com isso, a pretensão executória, havendo recurso somente da defesa, só


surgirá com o trânsito em julgado da decisão final (do recurso da defesa).

Ocorrendo o trânsito em julgado da decisão final para a defesa, única recorrente,


surge a pretensão executória. Então, até o trânsito em julgado da decisão final
não se pode falar em pretensão executória, mas sim em pretensão punitiva.

Observe que a sentença condenatória passou em julgado para a acusação, que


não recorreu. Com isso, apesar de não haver pretensão executória, a prescrição
será regulada pela pena aplicada. É o que determina o artigo 110, parágrafo 1º,
do CP.

De acordo com tal dispositivo, passada em julgado a sentença condenatória para


a acusação, mesmo que não se fale em pretensão executória, o prazo
prescricional será aplicado pela pena aplicada.

É uma exceção, já que, de regra, a pretensão punitiva será regulada pela pena
em abstrato (máximo da pena aplicada).

Pensemos na seguinte hipótese:

“O juiz condena o individuo à pena de 02 anos de reclusão + multa por crime de


furto. A acusação não recorre, oportunidade em que a sentença passa em
julgado. A defesa, por sua vez, interpõe recurso. Havendo recurso, não se pode
falar em pretensão executória, já que esta pressupõe sentença definitiva. Aqui,
portanto, ainda há pretensão punitiva. Esta, por ter a sentença passada em
julgado para a acusação, será regulada pela pena aplicada (artigo 110, parágrafo
1º, do CP). No caso em tela, a última causa interruptiva do prazo prescricional foi
a publicação da sentença recorrível (artigo 117, IV, do CP). Portanto, a partir
dela devemos observar qual o prazo prescricional. Agora, regulado pela pena
aplicada (02 anos). De acordo com o que dispõe o artigo 109, inciso V, do CP, o
prazo prescricional é de 04 anos. Se entre a publicação da sentença condenatória
recorrível e a constituição do titulo executivo (trânsito em julgado da decisão do

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recurso para a defesa) medear prazo igual ou superior a 04 anos, deu-se a


prescrição da pretensão punitiva”.

Note que no caso a prescrição da pretensão punitiva foi regulada pela pena
aplicada. Aqui, a chamada prescrição punitiva intercorrente ou superveniente à
sentença. Ela ocorre depois da sentença, mas antes de uma decisão definitiva.
Com a constituição do titulo executivo (decisão definitiva), não se fala mais em
pretensão punitiva, mas sim em executória.

No caso mencionado, não se aplicou como início da contagem do prazo o trânsito


em julgado da sentença para acusação, pois este marco só é utilizado quando a
prescrição pressupõe sentença irrecorrível (pretensão executória), o que ali não
ocorria.

Aqui, então, uma exceção. A prescrição da pretensão punitiva, após a


sentença recorrível, desde que passada em julgado para a acusação, regula-se
pela pena aplicada, já que o recurso do réu não o prejudicará. Portanto, a pena
máxima passa a ser a fixada na sentença.

Caso houvesse recurso da acusação, a pena do réu poderia aumentar,


oportunidade em que a prescrição ainda seria regulada pela pena em abstrato
(máximo da pena prevista em lei).

7.5. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA.

Antes da sentença penal definitiva, a prescrição será regulada pela pena máxima
cominada. Estabelecesse essa regra partindo do pressuposto de que o réu, fora
os casos previstos na Constituição Federal, temo direito à prescrição. No entanto,
ele também tem direito a uma prescrição justa. Esta, todavia, só será sabida
quando estabelecida a pena justa.

Como a pena justa só será conhecida quando da sentença definitiva, não se


pode, sob o argumento de que ainda não há pena justa, deixar de se preservar o
direito à prescrição. Assim, para assegurar o direito do acusado, estabelecesse
inicialmente como prazo prescricional aquele regulado pela pena máxima.

Portanto, o Estado inicialmente deverá respeitar o prazo prescricional fixado


tendo em conta a pena máxima cominada (pena em abstrato). No entanto, na
maioria das vezes essa não é a pena justa e, portanto, o prazo prescricional
também não é justo.

Mas, para não prejudicar em demasia o acusado, damos a ele o direito à


prescrição, observado o seu prazo máximo.

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Então, a prescrição da pretensão punitiva deve respeitar o prazo prescricional


regulado pela pena máxima (pena em abstrato). No entanto, com a fixação da
pena na sentença, não havendo recurso da acusação. Aquela passa a ser a pena
máxima, já que eventual recurso da defesa não pode prejudicá-la. Com o trânsito
em julgado para ambas as partes, surge a pretensão executória, regulada pela
pena fixada.

No entanto, basta que a sentença transite em julgado para a acusação, para que
o prazo prescricional passe a ser regulado pela pena aplicada. A pena aplicada é
a pena máxima e, se confirmada, a pena justa. Assim, ela regulará o prazo
prescricional.

Se a pena foi aplicada abaixo da pena máxima cominada, o prazo prescricional


poderá ser menor que aquele inicialmente para regular a prescrição da pretensão
punitiva. Esta agora será regulada pela pena aplicada.

Observe o caso do furto. Imaginemos que o indivíduo tenha sido condenado à


pena de 1 ano de reclusão + multa, quando a pena cominada era de 1 a 4 anos
de reclusão + multa. Antes de aplicada a pena, o prazo prescricional era regulado
pela pena máxima cominada. Portanto, o prazo prescricional era de 08 anos.
Agora, com a pena aplicada, tendo a sentença passada em julgado para a
acusação, o prazo prescricional será de 02 anos. Este é o prazo prescricional
máximo, já que a situação do acusado não pode piorar. Portanto, o prazo
prescricional justo.

Devemos, então, agora, observar se no curso do processo, antes da sentença, foi


respeitado o prazo prescricional justo (02 anos). Se, por exemplo, da
consumação do fato até o recebimento da denúncia medeou prazo igual ou
superior a 02 anos, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Punitiva porque atinge o processo antes da constituição do título executivo; e


retroativa porque regulada pela pena fixada depois da sentença. Então, o prazo
prescricional fixado pela sentença retroage para atingir a pretensão punitiva que
lhe era anterior.

Se o processo não respeitou o prazo justo, a pretensão punitiva não foi satisfeita
no prazo correto. Inicialmente, como não se sabia o prazo prescricional justo, o
calculo, para garantir ao réu a prescritibilidade, era fixado tendo em conta a pena
máxima. Mas como a pena máxima não é a pena justa, justo também não foi o
prazo prescricional estabelecido inicialmente. Definida a pena justa e, com isso, o
prazo prescricional justo. Devo observar se o processo até ali respeitou o prazo
prescricional justo. Caso não tenha respeitado, operou-se a prescrição da
pretensão punitiva de forma retroativa.

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Aqui, mais uma exceção onde a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela
pena aplicada e não pela pena em abstrato. É o que prevê o disposto no artigo
110, parágrafo 2º, do CP10.

Prescrição depois de transitar em julgado sentença


final condenatória11
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais
se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação, ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior,
pode ter por termo inicial data anterior à do
recebimento da denúncia ou da queixa.

7.6. DA PRESCRIÇÃO NAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

10
PGE SÃO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC (PROVA TIPO
1).
25- a prescrição retroativa baseia-se na pena :
a- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão punitiva estatal.
b- cominada em abstrato e atinge a pretensão punitiva estatal.
c- cominada em abstrato e atinge a pretensão executória.
d- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão executória
e- fixada em concreto na sentença e atinge simultaneamente a pretensão
punitiva e a executória.
Gabarito oficial: A

11
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1.
41 – A prescrição depois da sentença penal condenatória transitada em julgado
para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se:
a- pela média entre o máximo e o mínimo da pena cominada ao crime
b- pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime
c- pelo mínimo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.
d- pela pena aplicada ao acusado.
Gabarito oficial: D
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As penas restritivas de direitos estão arroladas no artigo 43 do CP. Elas, em que


pese sua autonomia, são aplicadas em substituição às penas privativas de
liberdade. Então, o juiz estabelece a pena privativa de liberdade e,
posteriormente, observando que o sentenciado preenche os requisitos legais
previsto nos artigos 44 e seguintes, a substitui por restritiva de direitos.

Penas restritivas de direitos


Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa
de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
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§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,


por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Portanto, antes de se aplicar a restritiva de direitos, estabelece-se a pena


privativa de liberdade. Assim, o prazo prescricional levará em conta o prazo
previsto para a pena privativa de liberdade.

Aplicar-se-á, então, o disposto no artigo 109 do CP para se saber qual o prazo


prescricional quando aplicada a pena restritiva de direitos, ou, quando,
excepcionalmente for ela a pena cominada. É o que determina o artigo 109,
parágrafo único do CP.

7.7. DA PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES.

A respeito do concurso de crimes falaremos quando formos tratar das penas.


Mas, aqui, nos interessa somente deixar fixado que quando se falar de concurso
de crimes, ou seja, de concurso material de crimes (artigo 69 do CP), de
concurso forma de crimes (artigo 70 do CP) e de crime continuado (artigo 71 do
CP), a prescrição, causa extintiva da punibilidade, será considerada
isoladamente.

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da


punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.

De forma sintética, falaremos sobre cada um dos concursos de crimes. Temos, de


acordo com a lei o concurso MATERIAL quando o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido (artigo
70 do CP).

No CONCURSO FORMAL, por sua vez, o agente, mediante uma só ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais
grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto até metade. Havendo desígnios autônomos, a penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no
artigo anterior (artigo 70 do CP).

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Já no CRIME CONTINUADO, o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,


pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes,
se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada12, em qualquer caso, de
um sexto a dois terços (artigo 71 do CP).

A respeito das causas extintivas da punibilidade, segue uma questão abaixo, com
a respectiva resolução.

MINISTÉRIO PÚBLICO TO – 2004 (CESPE UNB)


Julgue os itens seguintes, acerca das causas extintivas de punibilidade.
I A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada
subsidiária da pública, em face da inércia do querelante, que deixa de promover o
seu andamento durante trinta dias seguidos.
II O perdão do ofendido é ato unilateral pelo qual o querelante desiste do
prosseguimento da ação penal já iniciada.
III Pela anistia, há a exclusão do crime e de suas conseqüências penais.
IV A renúncia é a desistência de exercer o direito de queixa, podendo ser
expressa ou tácita e irretratável.
V A prescrição da pena de multa ocorre em dois anos, quando a multa é a única
cominada.

A quantidade de itens certos é igual a


A 1. B 2. C 3. D 4. E 5.

Resolução: O item I está errado, pois a perempção é instituto que não se


aplicada à ação penal privada subsidiária da pública. Nela, havendo inércia do
querelante, o Ministério Público reaverá a ação assumindo o domínio da lide que,
na realidade é pública. Perempção somente na ação penal privada típica ou
personalíssima. O item II também está incorreto, pois o perdão concedido pelo
ofendido só leva à desistência da ação penal quando recepcionado, aceito, pelo
querelado. Portanto, apesar de ser ato unilateral, só produz efeito quando aceito
(bilateralidade). O III está correto, pois por meio da anistia, concedida por Lei, há
a exclusão do crime e dos efeitos penais de eventual sentença penal
condenatória. Ela não atinge os efeitos civis decorrentes da sentença penal
condenatória. Todavia, os efeitos penais primários e secundários são por ela
atingidos. O IV também está correto, pois a renúncia é a abdicação do direito de
queixa. Pode ser expressa ou tácita e sempre será irretratável. O item V também

12
Súmula do STF: “Quando se trata de crime continuado, a prescrição regula-se
pela pena imposta na sentença, não se computando o aumento decorrente da
continuação”.

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está correto, pois a multa sendo a única prevista em lei como sanção aplicável
(cominada), prescreverá em 02 anos. É o que determina o disposto no artigo
114, I, do CP. Assim, a alternativa correta é a letra “C”.

PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1).


96 – a prescrição :
a- admite interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo.
b- exclui o dia do começo na contagem do prazo.
c- é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes.
d- é calculada pelo máximo da pena cominada no caso de prescrição da
pretensão executória.
e- não é interrompida pela sentença absolutória recorrível.
Gabarito oficial: E
Resolução: A alternativa A está equivocada já que o prazo prescricional admite a
suspensão. No artigo 116 do CP estão arroladas as hipóteses em que há a
suspensão do prazo prescricional. A alternativa B, por sua vez, está equivocada
porque o prazo prescricional é prazo penal, material, ao qual se aplicada a regra
contida no artigo 10 do CP: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo.
Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”. A alternativa C
também é equivocada, pois de acordo com o que dispõe o artigo 119 do CP, as
causas extintivas da punibilidade serão analisadas isoladamente quando
estivermos diante de concurso de crimes. E, a prescrição, é uma causa extintiva
da punibilidade. A alternativa D não merece melhor sorte, já que,
equivocadamente, afirma que a prescrição na pretensão executória será calculada
pelo máximo da pena cominada. Sabemos que quando se fala em pretensão
executória, a prescrição é regulada, sempre, pela pena aplicada. A alternativa E
está correta, pois a sentença absolutória recorrível não figura entre as hipóteses
de interrupção do prazo prescricional previstas no artigo 117 do CP. Portanto,
realmente não é causa interruptiva da prescrição. Gabarito: Alternativa E.

ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4).


27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar
que:
a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal
privada.
b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da
pretensão executória.
c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada.
d- o indulto deve ser concedido por lei.
e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa,
em razão do decurso do prazo para seu exercício.
Gabarito oficial: A
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Resolução: A alternativa realmente está correta, já que a renúncia é o


instrumento por meio do qual, antes de iniciada a ação penal privada, o ofendido
abdica do direito de ação. Caso já iniciada não se fala em renúncia, mas sim em
perdão. A letra B está incorreta, pois a prescrição retroativa só existe quando a
pretensão é punitiva (artigo 110, parágrafo 2º do CP). Assim, não se fala em
prescrição retroativa da pretensão executória. A alternativa C está errada,pois o
perdão do ofendido só é admitido como causa extintiva da punibilidade nas ações
penais privadas típica ou personalíssima. Na pública, condicionada ou não,
jamais. A alternativa D está errada, pois o indulto não é concedido por lei. Trata-
se de atribuição do Presidente da República. Portanto, ato administrativo e não
legislativo. A anistia sim é concedida por Lei. O indulto, por decreto presidencial.
A alternativa E está errada pois a perempção é a perda do direito de prosseguir
no processo, ou seja, a perda do direito de continuar processando. Quando se
fala em exercício de queixa ou de representação, a perda do prazo é a decadência
e não a perempção. Alternativa correta, portanto, a letra A.

Quadro sinótico.

Regulada pela pena


cominada (em abstrato)

Propriamente dita.
Da pretensão punitiva

Superveniente
Prescrição
Retroativa

Da pretensão executória.

Regulada pela pena aplicada na sentença


(pena em concreto).

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Causa de aumento do prazo prescricional (artigo 110 do CP):


Reincidência faz aumentar o prazo prescricional na pretensão executório.

Causa de diminuição do prazo prescricional (artigo 115 do CP):


Menor de 21 anos na data do fato = reduz o prazo pela metade.
Maior de 70 anos na data da sentença = reduz o prazo pela metade.

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8- DAS PENAS.

O Código Penal, no Título V de sua Parte Geral, trata das penas em espécie.
Sabemos que, em respeito ao princípio da legalidade inserto no texto
constitucional “... não há pena sem prévia cominação legal....”.

No entanto, aqui, não trataremos das penas cominadas (previstas) para cada
crime. Falaremos das espécies de penas prevista no Código Penal. Daremos
atenção às peculiaridades de cada uma delas.

Conceito: Pena é a resposta jurídico-penal dada àquele que cometeu um ilícito


penal. Tem cunho retributivo, ou seja, objetiva retribuir ao infrator o mal que ele
fez à sociedade.

8.1. ESPECIES DE PENA.

O Código Penal prevê as seguintes penas: 1- Privativa de liberdade; 2- Restritivas


de Direitos; e 3- multa. É o que está inserto em seu artigo 32, cuja literalidade
segue abaixo.

Art. 32 - As penas são:


I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.

A Constituição Federal, por sua vez, proíbe a adoção pena de morte, salvo em
caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de
trabalhos forçados; de banimento; e cruéis.

XLVII - não haverá penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

Como a regra proibitiva contida na Constituição Federal tem qualidade de cláusula


pétrea, não pode ser modificada nem mesmo por Emenda à Constituição, quiçá
por meio de leis infraconstitucionais.

Assim, a proibição do inciso XLVII, do artigo 5º da Constituição Federal é


inarredável. Observamos, todavia, que, no que tange à pena de morte, a letra

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constitucional permite sua adoção em caso de guerra declarada, nos termos do


seu artigo 84, XIX.

É certo que o legislador ordinário detém um campo absolutamente vasto para


trabalhar, pois, exceto nos casos proibidos pela Constituição Federal, tem ampla
liberdade para estabelecer as espécies penas.

A nós interessam somente as penas previstas no Código Penal. Assim, nos


ocuparemos das espécies arroladas no artigo 32 do Código Penal. Trataremos de
cada uma delas de forma detida.

8.1.1. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.

As penas privativas de liberdade são aquelas que levam ao encarceramento do


indivíduo. Tais penas, no Código Penal, são as de reclusão e de detenção. Assim,
no Código Penal estão previstas como penas privativas de liberdade: a reclusão
e a detenção.

Na Lei das Contravenções penais (DECRETO-LEI Nº 3.688/41), por sua vez, há a pena
de prisão simples1. Trata-se de pena privativa de liberdade não prevista no
Código Penal.

Daí, concluímos, que o Código Penal não encerra as espécies de penas privativas
de liberdade. Cuidaremos, no entanto, das penas privativas de liberdade previstas
no Código Penal.

Não há, nos dizeres de Luiz Regis Prado2, distinção ontológica entre as
modalidades de pena privativa de liberdade. Certo o mestre, uma vez que entre,
por exemplo, a detenção e a reclusão não há distinção que não seja conseqüência
jurídica.

Observe, para ilustrar, que a pena de reclusão pode ser cumprida inicialmente em
regime fechado, o que não é possível quando de detenção3. As hipóteses de

1
Art. 5º As penas principais são:
I – prisão simples.
II – multa.

2
Comentários ao Código Penal – Editora RT.

3
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado.
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prisão preventiva, por seu turno, nos crimes de detenção são menos comuns que
quando apenados com reclusão (artigo 313, I e II do CPP).

Portanto, nada, além de suas conseqüências jurídicas, há de distinção entre


reclusão e detenção.

8.1.1.1. DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Aquele que é condenado à pena privativa de liberdade, reclusão, detenção ou


prisão simples, deverá cumpri-la em regime prisional determinado na sentença
condenatória.

Então, ao Juiz cabe, após fixar a quantidade e espécie da pena privativa de


liberdade, estabelecer o regime de seu cumprimento.

Em nosso ordenamento jurídico, há três regimes de cumprimento de pena. São


eles: o fechado, o semi-aberto e o aberto.

Tratando-se de pena de reclusão, é possível cumpri-la inicialmente em qualquer


um dos regimes previstos. Assim, poderá o juiz estabelecer que o condenado
deva iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, o mais severo. Mas,
dependendo das circunstâncias, poderá permitir ao condenado o cumprimento
inicial da pena de reclusão em regime aberto, o mais brando.

Não nos interessa, agora, saber de qual critério se valerá o magistrado para
estabelecer o regime prisional. O que nos interessa é asseverar que a reclusão
permite o cumprimento inicial da pena em todos os regimes, desde o mais severo
até o mais brando.

A detenção, por seu turno, poderá ser cumprida inicial em regime semi-aberto ou
aberto. Mas, jamais, desde o seu inicio, em regime fechado. Nada impede,
entretanto, que, iniciado o cumprimento da pena em regime semi-aberto, seja
levado ao regime fechado. Deve, a regressão (transferência para regime mais
severo), diante das circunstâncias, mostrar-se necessária. Note que o início
jamais em regime fechado.

O legislador, em nosso Código Penal, em que pese de forma deficiente, define


cada um dos regimes prisionais. É o que se depreende da dicção das alíneas “a”,
“b” e “c” do artigo 33 do Código Penal, cuja literalidade se segue.

Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime

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semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência


a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento
de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia
agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado
ou estabelecimento adequado.

Para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz deverá


dispensar atenção a requisitos objetivos, como a quantidade da pena fixada, bem
como a requisitos subjetivos, pessoais do agente, como a reincidência.

Primeiramente, deve o magistrado analisar a pena fixada para, com isso, fazer
incidir as regras contidas nas alíneas “a”, “b”, “c” do parágrafo 2º, do artigo 33,
do CP, cuja literalidade segue.

Artigo 33 do Código Penal4.

4
TER – AMAPA – ANALISTA JUDICIÁRIO (JUDICIÁRIA) 2006 FCC.
46 – Quanto às penas, considere :
I- Podem iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto os não-
reincidentes condenados à pena de reclusão superior a 02 anos e não excedente
a seis.
II- Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, os condenados não
reincidentes, cuja pena seja superior a seis anos.
III- O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos,
poderá desde o inicio cumpri-la em regime aberto.
IV- Os condenados por crime contra a administração pública terão a progressão
de regime do cumprimento da pena condicionada, dentre outras hipóteses, à
devolução do produto do ilícito praticado, co os acréscimos legais.

Está correto o que se afirma apenas em:


A – I e II
B- I e IV
C- II E III
D- II E IV
E- III E IV.
Gabarito oficial: E.

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§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser


executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas
as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a
4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.

Observe que o regime inicial de cumprimento de pena será estabelecido levando


em conta a pena fixada e, eventualmente, o fato de não ser reincidente o agente.

Quando a pena é superior a 08 anos, o regime de cumprimento de pena é o


fechado, independentemente de ser reincidente ou não o agente.

Nos demais casos, há a necessidade de não ser reincidente para cumprir a pena
em regime semi-aberto ou aberto. Caso reincidente, a pena que poderia ser
cumprida em regime aberto, o será inicialmente em regime semi-aberto. E, por
sua vez, aquela que poderia ser cumprida no regime semi-aberto, o será, desde
seu início, em regime fechado.

Pergunto: Quem é considerado reincidente? Respondo: De acordo com o


Código Penal, considera-se reincidente aquele que comete novo crime, depois de
transitar em julgado por sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior. É o que estatui o artigo 63 do Código Penal5 6.

5
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.

6
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1.
42 – Verifica-se a reincidência quando o agente pratica novo crime depois de :
a- oferecida a denúncia pela prática no País ou no estrangeiro de crime doloso ou
culposo anterior.
b- ter sido instaurado inquérito policial pela pratica no País ou no estrangeiro de
crime doloso ou culposo anterior.
c- transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
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No entanto, a condenação anterior não maculará, “ad eternum”, a vida do


indivíduo.

Não será ele considerado reincidente, em que pese tenha sido condenado
anteriormente em definitivo (transitada em julgado a condenação) quando: 1-
entre a data do cumprimento da pena ou da extinção da pena até a nova infração
decorrer prazo superior a 05 anos; ou 2- venha a praticar ou tenha praticado
crimes militares próprios ou políticos7.

Observe que não se fala em ser primário, mas sim em não sem reincidente. Mas,
seria a mesma coisa não ser reincidente ou ser primário? Sim, aquele que não é
reincidente é primário.

Todavia, ser primário não significa que nunca foi condenado definitivamente pela
prática de crime. Temos a possibilidade de o condenado definitivamente por crime
voltar a ser primário. É o que ocorre quando depois de cumprida ou extinta a
pena decorre prazo superior a 5 anos sem que tenha cometido nova infração. Há
aqui a conhecida prescrição da reincidência.

Questão interessante:

Pergunto: O não reincidente, condenado à pena de 04 anos de reclusão sempre


terá direito a iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, aplicando-se a ele
de forma inarredável o disposto no artigo 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP?
Respondo: De acordo com o que dispõe o Código Penal, além de aplicar as
regras contidas no artigo 33, caberá ao juiz para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, observar os critérios previstos no artigo 59 do CP. Em tal
dispositivo estão as denominadas circunstâncias judiciais. Assim, se primário o
condenado à pena de 04 anos, a ele não será fixado o regime aberto, mas sim o
semi-aberto ou até mesmo o fechado, se desfavoráveis as circunstâncias judiciais
mencionadas no artigo 59 do CP.

d- recebida a denúncia pela prática no País ou no estrangeiro de crime doloso ou


culposo anterior.
Gabarito oficial: C.

7
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

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A solução da questão interessante tem como subsídio o disposto no artigo 33


parágrafo 3º, do Código Penal, cuja literalidade segue abaixo.

Artigo 33 do CP.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da
pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código.

Assim, de forma sintética, para o juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento


de pena deverá observar a pena aplicada, o fato de o condenado ser reincidente
ou não e, ao final, analisar as circunstâncias judiciais arroladas no artigo 59 do
CP.

Ocorre, todavia, que, em certos casos, o legislador determina de forma


peremptória o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado. É o que
ocorre, por exemplo, com aqueles que cometem crime de tortura (Lei 9455/97),
que participam de organização criminosa (Lei 9034/95) e que praticam crimes
considerados hediondos (Lei 8072/90), bem como, no caso do Código Penal,
quando a pena privativa de liberdade excede a 8 anos (artigo 33, parágrafo 2º,
“a”, do CP).

Estabelecido o regime inicial, o sentenciado iniciará o cumprimento da pena


corporal (privativa de liberdade) de forma progressiva (artigo 33, parágrafo 2º,
do CP).

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser


executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas
as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.

Durante o cumprimento da pena o sentenciado terá direito à progressão desde


que preencha os requisitos legais previstos em lei. Assim, as penas deverão ser
executadas de forma progressiva, segundo o mérito do condenado.

Então, aquele que inicia o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado


poderá progredir para o semi-aberto e, posteriormente, para o regime aberto.

No regime fechado cumprirá pena em presídio de segurança máxima ou média,


onde não há liberdade, permanecendo em celas durante a maior parte do tempo.

Caso semi-aberto, o cumprimento de pena se dá em colônias industriais ou


agrícolas ou estabelecimento similar, onde o sentenciado fica em semiliberdade.

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Já no aberto, ficará em casa do albergado, ou estabelecimento adequado,


recolhendo-se ao cárcere durante a noite, finais de semana e feriados (artigo 33,
parágrafo 1º, alíneas “a”, “b” e “c”, do CP).

Crimes Hediondos: Na Lei 8072/90, o legislador determina que a pena deverá


ser cumprida integralmente em regime fechado, não se permitindo a
progressão de regime. É o que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90.

No entanto, em julgamento recente e de notoriedade nacional, o STF, julgando o


HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.20068, decidiu pela possibilidade de
progressão de regime, em que pese a proibição legal, aos condenados por crimes
hediondos.

Atenção: Com o advento da lei 10.763 de 2003, ao artigo 33 do Código Penal,


foi acrescentado o parágrafo 4º, onde se condiciona a progressão de regime à
reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito, com os

8
STF – INFORMATIVO 418 - Lei 8.072/90: Art. 2º, § 1º - 4
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas
corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de
cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo
diploma legal — v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu
restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pedido
formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de
regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena
(CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades
de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados
com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional.
Ressaltou-se, também, que o dispositivo impugnado apresenta incoerência,
porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena (Lei 8.072/90, art. 5º). Vencidos os
Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson
Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela
Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por
unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do
preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às
penas já extintas nesta data, uma vez que a decisão plenária envolve,
unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada
inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado
competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da
possibilidade de progressão. HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2006.
(HC-82959)

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acréscimos legais, por aquele que foi condenado por crime contra a administração
pública.

Assim, cometido quaisquer dos crimes contra a administração pública (artigo 312
e seguintes do CP), por funcionário público ou particular, a progressão de
regime de cumprimento de pena fica condicionada à reparação do dano causado e
à restituição da coisa, com os acréscimos legais.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública


terá a progressão de regime do cumprimento da pena
condicionada à reparação do dano que causou, ou à
devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de
12.11.2003)

Dica: Como se trata de novidade legislativa, devemos dar atenção


especial, já que inclusive neste ano (2006) a fundação Carlos Chagas
tratou do assunto em questão para concurso de analista do TER.

8.1.1.2. DOS DIREITOS DO PRESO.

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade,


impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral
(artigo 38 do CP).

O Trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os


benefícios da Previdência Social (artigo 39 do CP).

Não se admite o trabalho gratuito. A Constituição Federal, como já vimos, não


permite a pena de trabalho forçado. Então, o preso será estimulado, por meio da
remuneração e da remição9, a trabalhar. Jamais será forçado a fazê-lo.

Em que pese inexistir o trabalho forçado, caso o preso não trabalhe, entregando-
se ao ócio, não satisfará as condições necessárias para obter a progressão de
regime e concessão do livramento condicional. Assim, de acordo com a Lei das
Execuções Penais (artigo 31 da LEP), o trabalho é obrigatório. Mas, não forçado.

9
Remição é o abatimento da pena pelo trabalho.
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Forçado então é o trabalho como cumprimento da pena. Se não trabalha, não


está cumprindo a pena. Quando, todavia, obrigatório, a ausência de trabalho não
leva a crer que a pena não está sendo cumprida. Há cumprimento de pena. O que
não se permite é a concessão de certos benefícios, como, por exemplo, o da
progressão de regime.

A detração também é um direito do preso. Assim, àquele que esteve preso


provisoriamente, isto é, antes da sentença penal condenatória definitiva, é
garantido o direito de abater da pena aplicada o tempo que esteve preso
provisoriamente (artigo 42 do CP).

É o que ocorre com aquele que foi preso em flagrante delito (prisão provisória). O
tempo em que, antes da sentença, esteve preso, será abatido da pena aplicada.
Caso tenha ficado preso provisoriamente por 01 ano, de sua pena será o prazo
abatido.

8.1.2. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

A segunda das espécies de penas admitidas no Código Penal são as penas


restritivas de direitos. Elas estão previstas no artigo 43 do Código Penal. Em tal
dispositivo estão elencadas as modalidades de penas restritivas de direitos.

Penas restritivas de direitos


Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.

São elas, então, prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de


serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos
e limitação de fim de semana10.

10
TRIBUNAL RETIONAL ELEITORAL – MG 2005 – FCC.
52 – O Código Penal vigente não considera pena restritiva de direitos a:
a- prestação pecuniária.
b- multa.
c- perda de bens e valores.
d- prestação de serviços à comunidade.
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As penas restritivas de direitos são peculiares, já que não estão elas previstas
como penas independentes, ou seja, não são cominadas a crimes. Assim, não há,
no Código Penal, crime que preveja a pena restritiva de direitos como sanção11.

Serão elas aplicadas em substituição a penas privativas de liberdade. Operada a


substituição, serão executadas com autonomia frente à pena substituída, isto é, à
pena privativa de liberdade.

Assim, o juiz fixará na sentença a pena privativa de liberdade (detenção ou


reclusão) e a substituirá por pena restritiva de direitos, observando, para tanto,
os critérios previstos em lei.

É pressuposto para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de


direitos que aquela não seja superior a 04 anos e que o crime não seja daqueles
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo (artigo 44, inciso I, do CP).

Note que o legislador, no artigo 54 do CP, diz que a pena restritiva de direitos
será aplicada quando a pena privativa de liberdade for fixada em quantidade
inferior a 01 ano, ou nos crime culposos.

Há, então, uma contradição entre os artigos 44, I, e o 54 do CP. Para resolvê-la,
basta aplicar-se as regras atinentes à aplicação da lei penal no tempo. Como a
nova redação do artigo 44 decorreu de lei posterior, há a revogação tácita do
disposto no artigo 54. Assim, o artigo 54 deve ser interpretado levando-se em
conta as novas regras do artigo 44 do CP.

Portanto, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas


de direito desde que, nos crimes dolosos, a pena não exceda a 04 anos e o crime
não seja daqueles que decorra de violência ou grave ameaça à pessoa. Tratando-
se de crimes culposos, não há que se respeitar limite quantitativo da pena.

8.1.2.1. DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

A prestação pecuniária, primeira modalidade de pena restritiva de direitos,


consiste em pagamento em dinheiro, à vítima, a seus dependentes ou a

e- limitação de final de semana.


Gabarito oficial: B
11
No Código Nacional de Transito é possível encontrar penas restritivas de direitos
cominadas diretamente aos crimes de trânsito ali definidos. É o que ocorre com a
pena de “suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor”.
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entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo


juiz.

O valor da importância não será jamais inferior a 1 salário mínimo e nem mesmo
superior a 360 vezes o salário mínimo. Será ela deduzida, quando beneficia a
vítima ou seus dependentes, do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil.

A prestação pecuniária, cuja característica é ser em dinheiro, poderá, caso haja


aceitação do beneficiário, consistir em prestação de outra natureza.

É o que ocorre quando o condenado não tem liquidez (dinheiro), mas possui
habilidade para prestar determinado serviço de interesse do beneficiário da
prestação. Havendo concordância do último, a prestação pecuniária, então,
poderá consistir em prestação de outra natureza.

Artigo 45 do Código Penal.


§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do
beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em
prestação de outra natureza.

8.1.2.2. DA PERDA DE BENS E VALORES.

De acordo com o que determina o parágrafo 3º, do artigo 45 do CP, a perda de


bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto o
montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em
conseqüência da prática do crime.

Há caráter confiscatório. Assim, a perda é em definitivo. Deve recair sobre o


patrimônio de origem ilícita do sentenciado.

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Não se confunde a pena restritiva de direitos com os efeitos da condenação


previstos no artigo 91 do CP, dos quais pode decorrer a perda de bens em favor
da União.

Para se estabelecer o “quantum” a ser perdido, levar-se-á em conta o montante


do prejuízo causado ou do provento obtido em razão do crime.

Dentre o prejuízo causado e o provento obtido, será estabelecido o valor tendo


em conta o de maior montante.

Observe que a pena não ultrapassará a pessoa do condenado, já que a perda


recairá sobre os benefícios auferidos pela prática delituosa. Também não
alcançará o patrimônio lícito de seus sucessores. Serão os sucessores atingidos
pela perda caso tenham se beneficiado dos proventos do crime.

Artigo 45 do Código Penal.


§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos
condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em
favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto - o que for maior - o montante do prejuízo
causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro,
em conseqüência da prática do crime.

Bens são as coisas que possuem valor econômico e que podem ser objeto de
relação jurídica. Assim, o imóvel, o automóvel, a renda etc...

Valor é o preço de uma determinada coisa ou o papel representativo de dinheiro,


como cheque, nota promissória, títulos etc...

8.1.2.3. DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU À ENTIDADES


PÚBLICAS.

A prestação de serviço consistirá na atribuição de tarefas gratuitas ao


condenado. Respeitar-se-á, no entanto, as aptidões do condenado. Não se
admite, por exemplo, que ao médico, de forma desmotivada, seja aplicada pena
de prestação de serviço em obra comunitária de construção civil.

A prestação de serviços será cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, respeitada, sempre, a jornada de trabalho normal do sentenciado.

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Assim, aquele que foi condenado à pena de 7 meses de detenção, deverá prestar
serviço à comunidade pelo período de 7 meses, sendo que cada hora de tarefa
prestada corresponderá a um dia da condenação.

A prestação de serviço será realizada em favor da comunidade ou de entidades


públicas. A prestação de serviço à comunidade consistirá em tarefas prestadas
a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas estatais ou comunitários.

Não se admite a prestação de serviços a entidades privadas que não


desempenhem programas estatais ou comunitários.

A prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública será aplicada quando


a pena substituída for superior a 06 meses de pena privativa de liberdade. Assim,
sendo a pena inferior ou igual a 6 meses de detenção ou reclusão, não se
admitirá a substituição por prestação de serviços. Deve, então, o magistrado se
valer das outras penas restritivas de direitos, como por exemplo, prestação
pecuniária ou perda de bens ou valores.

Portanto, para aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade ou a


entidades públicas, devemos observar se, diante do quantum da pena
substituída, é admitida a substituição. Pressuposto, para admissão da prestação
de serviços, é que a pena privativa de liberdade seja superior a 06 meses.

O parágrafo 4º, do artigo 46 do Código Penal traz uma hipótese interessante. De


acordo com tal dispositivo o condenado poderá, quando a pena for superior a um
ano, antecipar o seu cumprimento, desde que não reduza a pena de prestação de
serviço a tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade.

Assim, se fixada uma pena de 2 anos de reclusão, sendo ela substituída por
prestação de serviços por igual período (artigo 55 do CP), poderá o sentenciado
antecipar o seu cumprimento. Se, por exemplo, cada hora de tarefa corresponde
a 1 dia de pena, trabalhando 2 horas diárias, reduzirá o tempo de cumprimento
de pena. A redução não pode jamais levar a uma pena inferior à metade da pena
substituída.

A antecipação é facultativa, não podendo, assim, ser imposta pelo juiz, pois o
sentenciado tem o direito de cumprir a pena de prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública por tem igual àquele da pena substituída
(artigo 55 do CP).

Portanto, se a pena privativa de liberdade é de 02 anos, a prestação de serviço à


comunidade ou a entidade pública terá igual duração, ou será reduzida a tempo

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não inferior à metade da pena substituída desde que o sentenciado tenha


interesse em fazê-lo de forma antecipada.

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades


públicas
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas é aplicável às condenações superiores a
seis meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas
conforme as aptidões do condenado, devendo ser
cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é
facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em
menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena
privativa de liberdade fixada.

8.1.2.4. DA INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS.

A interdição temporária de direitos está prevista no artigo 47 do CP, cuja


literalidade segue e será aplicada em substituição à pena privativa de liberdade,
sendo que seu cumprimento terá a mesma duração da pena substituída. Aqui,
não há possibilidade de o sentenciado facultativamente reduzir o tempo de seu
cumprimento.

Interdição temporária de direitos


Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício
que dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir
veículo.
IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

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Consistirá, então, a interdição temporária de direitos em:

1- proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de


mandato eletivo;

A interdição tem caráter temporário. Não se confunde com os efeitos da


condenação previstos no artigo 92, inciso I, alíneas “a” e “b”, do CP12. Quando
decorre de efeitos da condenação, não tem a proibição caráter temporário.

A interdição, aqui, aplica-se a todo o crime cometido no exercício de profissão,


atividade, oficio, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que
lhe são inerentes (artigo 56 do CP). Portanto, não será ela aplicada a qualquer
tipo de infração penal.

Tem ela, assim, caráter retributivo e preventivo, já que busca penalizar,


afastando o sentenciado do exercício de sua atividade, mas também busca
acautelar a sociedade, afastando temporariamente do exercício profissional
aquele que o utiliza para prática delitiva.

2- proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de


habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

As mesmas observações anotadas no item anterior aqui se aplicam. A única


distinção é que o agente aqui exerce atividade fiscalizada, vigida pelo Poder
Público. É o caso do advogado, do médico, do arquiteto, do dentista, entre
outros. Suas atividades são fiscalizadas por meios dos respectivos órgãos (OAB,
Conselho Regional de Medicina etc...) pelo Poder Público.

3- suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

De acordo com o que dispõe o artigo 57 do CP, a pena de interdição consistente


na suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo deve ser
aplicada aos crimes culposos de trânsito.

12
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.

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Como é pena restritiva de direito, não admite cumulação com a pena privativa de
liberdade. Só existirá como pena substitutiva. Tem caráter temporário e não se
confunde com os efeitos da condenação previsto no artigo 92, inciso III, do CP13,
pois como efeito da condenação só poderá ser aplicada quando doloso o crime.

No entanto, tal interdição temporária deve ser aplicada somente nas hipóteses
em que o Código Nacional de Trânsito não a preveja como pena cominada. De
acordo com o Código de Trânsito, ao agente que pratica crime ao volante poderá
será aplicada pena privativa de liberdade cumulada com a suspensão ou
inabilitação para dirigir veiculo automotor.

Assim, a tais crimes não se admite a incidência da restritiva de direitos do Código


Penal. Só será ela possível quando o crime de trânsito não ocorra ao volante, isto
é, quando o agente não esteja dirigindo veiculo automotor, oportunidade em que
poderá estar conduzindo veiculo de tração animal.

4- proibição de freqüentar determinados lugares.

Muito criticada pela doutrina, a proibição de freqüentar determinados lugares


pode ser aplicada ao agente como pena restritiva de direitos. Hoje, muito se fala
dos crimes cometidos por torcedores de times de futebol. Seria muito
interessante, caso efetivamente fiscalizada, aplicar-se ao agente a proibição de
freqüentar, por determinado período, estádios de futebol.

De regra, todavia, é aplicada com o intuito de inibir a freqüência a bares e


lupanares (casas de prostituição).

8.1.2.5. DA LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA.

A limitação de final de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados


e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado (artigo 48).

Será aplicada ao sentenciado independentemente do crime praticado. Na


oportunidade em que estiver do estabelecimento destinado ao cumprimento da
pena, poderão a ele ser ministrados curso e palestras.

Terá ela a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 55 do


CP), não se permitindo a redução facultativa de sua duração.

13
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso.
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8.1.2.6. DAS REGRAS PARA APLICAÇÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Não podemos esquecer que as penas restritivas de direitos previstas no artigo 32,
II, CP, serão aplicadas em substituição das penas privativas de liberdade, já que
não há, no Código Penal, crime que comine pena restritiva de direitos.

Portanto, o magistrado na sentença deverá primeiramente fixar a pena privativa


de liberdade (detenção ou reclusão), para só, depois, presentes os requisitos
legais, substituí-la por restritiva de direitos.

Para tanto, deverá verificar se o agente preenche os requisitos subjetivos


exigidos pela lei. Antes, todavia, deverá analisar o crime praticado e a pena
privativa de liberdade aplicada, para saber se objetivamente comporta a
concessão da substituição.

Os requisitos subjetivos e objetivos necessários à substituição estão arrolados no


artigo 44 do Código Penal. Para, todavia, analisarmos cada um dos requisitos,
mister trazermos à colação a literalidade da lei.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e


substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

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Para que se permita a substituição, necessário que a pena, nos crimes dolosos, já
que os culposos não respeitam limite quantitativo de pena, não exceda a 04 anos
e, além disso, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa.

Observe o crime de roubo (artigo 157 do CP)14. Nele não é possível aplicar-se a
substituição, já que a pena excede a 04 anos, pois a pena máxima é de 10 anos.
Mas, além disso, é crime praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
Portanto, é um crime onde a substituição encontra os dois obstáculos
mencionados no artigo 44, inciso I, do CP.

De acordo com o que dispõe o artigo 44, II, do CP, chegamos à conclusão de que
a reincidência não acarreta, por si só, a impossibilidade de substituição. Para que
não se permita a substituição, necessário que a reincidência seja em crime
doloso.

Observe o caso daquele que foi condenado definitivamente por crime culposo e,
antes do período depurador, vem a cometer um crime doloso. Houve reincidência,
todavia, não em crime doloso. O mesmo ocorre quando condenado por crime
culposo, o agente vem a cometer um crime culposo. Houve, mais uma vez a
reincidência, todavia não em crime doloso.

Para que não se permita a substituição, o agente deve ter sido condenado por
crime doloso e, antes do término do período depurador, vem a cometer novo
crime doloso. Aqui, a princípio, proibida a substituição. Já que, de acordo com o
disposto no artigo 44, II, do CP, necessário que o agente não seja reincidente em
crime doloso.

No entanto, a proibição contida no artigo 44, II, do CP é relativizada pelo disposto


no parágrafo 3º do próprio artigo 44. Observe abaixo.

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a


substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

14
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido
à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
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Assim, de acordo com o disposto no parágrafo 3º, mesmo que reincidente, o juiz
poderá substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:

1- entender social recomendável a substituição.


2- A reincidência não seja pelo mesmo crime.

Aqui, surge a figura da reincidência específica. Portanto, o que de forma absoluta


gera a proibição da substituição é a reincidência específica, ou seja, aquela em
que o agente condenado definitivamente por um crime vem, antes do decurso do
prazo depurador, a cometer o mesmo crime (ambos dolosos).

A reincidência em crime doloso, a princípio, proíbe a substituição (artigo 44, II,


do CP). No entanto, caso socialmente recomendável a substituição, poderá o juiz
efetivá-la, desde que não se trate de reincidência específica (mesmo crime).

O juiz, entretanto, não está obrigado a conceder a substituição da pena privativa


de liberdade pela restritiva de direitos pelo simples fato de estarem presentes os
requisitos legais arrolados no artigo 44, I e II, do CP. Necessário que entenda a
adoção de tal medida suficiente à reprovação e prevenção da conduta.

Com isso, de acordo com o que dispõe o artigo 44, III, do CP, o juiz analisará
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, para daí concluir
pena suficiência da medida como meio de reprovação e prevenção do crime.

Aplicada na sentença pena de até 01 ano de reclusão ou detenção, poderá o juiz,


presentes os requisitos legais mencionados, substituí-la por uma pena restritiva
de direitos ou por multa15. Portanto, poderá aplicar uma ou outra em substituição
à pena privativa de liberdade.

Caso, todavia, a pena privativa de liberdade exceda a 1 ano, o juiz, presentes os


requisitos legais, poderá substituí-la por uma pena restritiva de direito cumulada
com multa, ou, quando não, por duas penas restritivas de direito. Não poderá
substituir por só uma pena restritiva de direitos ou por multa somente.

Tais regras estão insertas no parágrafo 2º, do artigo 44, do CP, cuja literalidade
segue.

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a


substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena

Sobre a multa falaremos mais adiante. No entanto, sabemos que ela é a terceira
15

espécie de pena admitida no Código Penal (artigo 32).


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privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena


restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.

8.1.2.7. DA CONVERSÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA


DE LIBERDADE.

Caso o sentenciado descumpra a pena restritiva de direito que lhe fora aplicada, o
juiz deverá convertê-la em pena privativa de liberdade. Há, na realidade,
fenômeno inverso àquele que se deu quando da substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito.

No entanto, aqui, de regra o sentenciado cumpriu parte da pena restritiva de


direito. Descumprindo-a, impõe-se a conversão em pena privativa de liberdade.

A conversão, é óbvio, levará em conta o que foi cumprido da pena restritiva de


direitos. Portanto, haverá o abatimento.

Assim, caso cumprido 1 ano de uma pena de 02 anos, a conversão será em pena
privativa de liberdade que não excederá a 01 ano.

Quando, portanto, o sentenciado descumpre a pena restritiva de direitos quando


lhe faltam 30 dias para o seu término, a pena privativa de liberdade respeitará o
remanescente da restritiva de direitos.

Na hipótese de restar, entretanto, menos de 30 dias (15 dias, por exemplo) para
o término da restritiva de direitos, a lei estabelece que a conversão em pena
privativa de liberdade não levará em conta o que remanesce (os 15 dias), mas
sim será respeitado um saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção.

É o que determina a regra inserta no artigo 33, parágrafo 4º, do CP, cuja
literalidade é a seguinte:

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa


de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

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Portanto, incorreta a afirmativa absoluta de que sempre havendo


descumprimento da restritiva de direitos ao sentenciado será, mediante
conversão, imposta a pena privativa de liberdade por tempo igual àquele que
restava para o cumprimento daquela.

Quando o tempo restante da restritiva de direitos é inferior a 30 dias, a


conversão em razão do seu descumprimento injustificado levará a pena privativa
de liberdade por tempo superior àquele que restava.

A conversão poderá ser efetivada também quando por outro crime o sentenciado
é condenado à pena privativa de liberdade.
É o caso daquele que estando cumprindo a pena restritiva de direito é, por outro
crime, condenado a pena privativa de liberdade. No caso, caberá ao juiz
determinar a conversão da restritiva de direito em privativa de liberdade. Não o
fará quando possível o cumprimento de ambas as penas.

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,


por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Portanto, sobrevindo condenação por outro crime a pena privativa de liberdade,


não posso, de forma absoluta, afirmar que o juiz deverá converter a restritiva de
direitos que estava sendo cumprida.

Atenção: a condenação superveniente a pena pecuniária (multa) não levará à


conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade. Não é necessário
que a nova condenação caracterize reincidência para que ocorra a conversão.
Batas que apenado com pena privativa de liberdade, sem impossível o
cumprimento simultâneo da restritiva de direitos com a nova pena.

8.1.3. DA PENA DE MULTA.

A pena de multa é ultima das penas admitidas no Código Penal. Ela pode ser
aplicada isoladamente, cumulativamente, alternativamente e, até mesmo,
substitutivamente.

Será aplicada isoladamente quando o legislador a prevê como a única pena ao


crime. Assim, como sanção o crime traz em seu preceito secundário a pena de
multa.

Cumulativamente será aplicada quando o legislador a prevê como uma das penas
cominadas ao crime. Os crimes contra o patrimônio (exemplo: furto) têm como
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sanção a pena privativa de liberdade e a pena de multa. Esta cumulativa com


aquela.

Há aplicação alternativa quando o legislador possibilita que a multa seja aplicada,


não em substituição, mas de forma alternativa, quando possível aplicar, por
exemplo, também a pena privativa de liberdade. É o que ocorre com o furto
privilegiado (artigo 155, parágrafo 2º, do CP)16.

A multa será aplicada de forma substitutiva, quando a lei permite que ela
substitua a pena privativa de liberdade. A substituição é permitida no artigo 60,
parágrafo 2º, do CP e no artigo 44, parágrafo 2º, do CP.

A respeito do disposto no artigo 44, parágrafo 2º, do CP, já falamos quando


discorremos sobre as penas restritivas de direitos.

A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença ao fundo


penitenciário. Será ela calculada em dias-multa, sendo de no mínimo 10 e no
máximo 360 dias-multa (artigo 49, “caput”, do CP).

O Juiz, então, deverá estabelecer o quantum de multa a ser aplicada. Primeiro


deve estabelecer a quantidade de dias-multa. No mínimo 10 e no máximo 360
dias. Após, estabelecido o número de dias-multa, deverá estabelecer o valor de
cada dia-multa.

O valor de cada dia multa será fixado pelo juiz em um valor não inferior a 1/30
do salário mínimo vigente no país na data do fato e não excederá a 5 vezes esse
salário (artigo 49, parágrafo 1º, do CP).

Então, observe, para se fixar o valor mínimo do dia-multa, basta pegar o valor do
salário mínimo vigente à época do fato e dividi-lo por 30 (30 dias de cada mês).
Pensemos que o valor do salário seja R$ 300,00. Concluímos então que o dia-
multa equivale a R$ 10,00. Se o agente foi condenado a 50 dias-multa, fixados
cada um deles no mínimo, sua pena de multa será igual a R$ 500,00.

O valor do dia-multa poderá ser fixado no máximo, isto é, em até 5 vezes o valor
do salário mínimo vigente à época dos fatos. Pensemos que na data do fato o

16
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.

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salário mínimo fosse R$ 300,00. Neste caso, cada dia-multa equivaleria a R$


1.500,00 (5x300=1500). Caso a pena seja de 50 dias-multa, basta multiplicar o
valor do dia multa por 50. Aqui, o sentenciado deverá desembolsar o valor de R$
75.000,00.

Note, então, que tanto a quantidade de dias, quanto o valor de cada dia deverá
respeitar um piso e um teto.

Atenção
Dias: mínimo = 10
Dias: máximo = 360.
Valor dias: mínimo = 1/30 do salário mínimo da época dos fatos.
Valor dias: máximo = 5 vezes o valor do salário mínimo da época dos fatos.

Fixado na sentença, o valor será, desde a data do fato, atualizado de acordo com
os fatores (ou índices) de correção monetária (artigo 49, parágrafo 2º, do CP).

8.1.3.1. DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA.

O magistrado, no momento da aplicação da pena de multa, deverá atentar à


situação econômica do sentenciado. Já que a pena, seja ela qual for, deve ser
suficiente à reprovação e à prevenção do ilícito. Então, se o agente é
demasiadamente abastado financeiramente, uma pena de multa no piso não
surtirá o efeito pretendido.

Com isso, o legislador, no artigo 60 do CP, deixou claro que o juiz analisará
principalmente a situação econômica do agente. Tanto é assim, que se, mesmo
aplicada no máximo (360 dias-multa, fixado cada valor do dia multa em 5 vezes o
salário mínimo vigente à época dos fatos), for ela insuficiente, poderá o juiz
aumentá-la de até o triplo (artigo 60, parágrafo 1º, do CP).

A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por multa. Oportunidade em


que se fala em multa substitutiva. No entanto, a substituição será permitida
quando presentes os requisitos do artigo 44, parágrafo 2º, do CP, do qual já
discorremos, e, também, em razão da aplicação do disposto no artigo 60,
parágrafo 2º, do CP.

É dessa hipótese de substituição que nos ocuparemos agora. Dispõe o artigo 60,
parágrafo 2º, do CP, que a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6
meses, pode ser substituída pela de multa observados os critérios do artigo 44, II
e III do CP.

De tais critério tratamos no item (8.1.2.6). No entanto, não é demais trazermos à


colação o dispositivo penal.
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Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e


substituem as privativas de liberdade, quando:
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.

Portanto, sendo aplicada pena privativa de liberdade não superior a 06 meses,


não sendo o réu reincidente em crime doloso, e a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente, deverá o juiz
substituir a privativa de liberdade por pena de multa.

Para não pairar dúvida, o legislador, de forma expressa, admite a substituição


com base nos artigos 44, parágrafo 2º, do CP e 60, parágrafo 2º, também do CP,
sem prejuízo da aplicada da pena de multa cominada no tipo penal.

Assim, no caso do furto (Pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa) a pena


privativa de liberdade pode ser substituída por multa, oportunidade em que não
se deixará de aplicar a multa cominada a ela cumulativamente. Teremos então ao
final a multa substitutiva e a multa cominada.

Dica: Não confundir a pena de multa com a pena restritiva de direitos consistente
em prestação pecuniária (item 8.1.2.1). Não se esqueça, também, que a
prestação pecuniária também tem teto e piso. Valor mínimo = 1 salário mínimo.
Valor máximo = 360 salários mínimos (artigo 45, parágrafo 1º, do CP).

8.1.3.2. DA CONVERSÃO E DA REVOGAÇÃO DA PENA DE MULTA.

A pena de multa prevista no Código Penal não mais admite sua conversão em
pena privativa de liberdade. Assim, até mesmo quando substitutiva não admite a
conversão em pena privativa de liberdade.

De acordo com o que dispõe o artigo 51 do CP, com a redação que lhe foi dada
pela lei 9268/96, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à
dívida ativa da Fazenda Pública. Assim, não se admite a revogação ou a
conversão em pena privativa de liberdade.

O não pagamento poderá dar causa ao exercício do direito de cobrar


administrativa ou judicialmente a dívida. Jamais dará cabo à privação da
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liberdade. Com isso, da sentença que aplica somente a pena de multa, jamais
haverá constrangimento à liberdade de ir e vir, o que inibe a utilização do hábeas
corpus.

Eventual constrangimento será sanado por meio de mandado de segurança. Não


por hábeas corpus.

Súmula do STF: “693 – Não cabe hábeas corpus contra decisão condenatória a
pena de multa, ou relativo a processo penal em curso por infração penal a que a
pena pecuniária seja a única cominada”.

Sobrevindo ao condenado à pena de multa doença mental, a sua execução


(cobrança) será suspensa até que ele se restabeleça (artigo 52 do CP).

Ocorrendo o falecimento do condenado à pena de multa, há a extinção da


punibilidade, já que a pena não pode ultrapassar os limites daquele que foi
condenado.

A partir do momento em que ocorre a sucessão, não se pode cobrar a multa


aplicada. Observe que aqui não estamos falando do dever indenizatório
decorrente do ilícito. Mas sim da multa, que é pena. Esta respeitará sempre o
princípio da intranscendência.

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8.2. DA APLICAÇÃO DAS PENAS.

Agora vamos tratar das regras gerais para aplicação das penas. Nas linhas
anteriores já falamos da aplicação das penas de multa e restritivas de direitos
(itens 8.1.3.1 e 8.1.2.6).

Agora, portanto, dispensaremos atenção especial às regras direcionadas à


aplicação da pena privativa de liberdade.

As penas privativas de liberdade são aquelas que levam ao encarceramento do


indivíduo e podem ser de reclusão, detenção e, no caso das contravenções
penais, de prisão simples.

Dispensaremos, aqui, atenção especial à letra da lei. Portanto, a todo o


momento estaremos nos remetendo à literalidade da lei.

Nosso tema será, então, o procedimento que o juiz deverá adotar quando da
aplicação da pena privativa de liberdade.

8.2.1 DO SISTEMA TRIFÁSICO.

De forma nítida foi pelo legislador adota o sistema trifásico para aplicação da
pena. É o que notamos quando da leitura do disposto no artigo 68 do CP.
Observe:

Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas
as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento.

Sem, por enquanto, tratarmos dos conceitos, já notamos que deverá o juiz fixar
a pena base, posteriormente considerará as circunstâncias atenuantes e
agravantes e, ao final, dispensará atenção às causas de diminuição e de
aumento de pena.

O legislador, então, impõe ao julgador um caminho a ser seguido para a


aplicação da pena. Trataremos, então, de forma clara e objetiva desse caminho
a ser trilhado pelo magistrado quando da aplicação da penal.

Pena base (artigo 59 do CP)

O cálculo da pena Circunstâncias atenuantes e agravantes

1
Causas de diminuição e aumento de pena.
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8.2.1.1. DA PENA BASE E DAS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS.

Diz-se pena base, aquela que servirá de base de cálculo inicial na operação que
o magistrado deverá realizar para estabelecer a pena a ser, ao final, aplicada ao
agente. Para tanto, se valerá das circunstâncias judiciais mencionadas no artigo
59 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada,
por outra espécie de pena, se cabível.

Assim, o magistrado deverá observar qual o crime cometido pelo agente, para
daí estabelecer, primeiro, qual das penas, dentre as cominadas, será aplicada e,
após, o “quantum” da pena a ser aplicada.

Pena cominada é aquela que vem no preceito sancionador do tipo penal. No


crime de furto, por exemplo, a pena cominada é de 1 a 4 anos de reclusão +
multa.

Caberá ao magistrado, dentro desse mínimo e máximo, estabelecer a pena base.

Deverá, então, se valer dos critérios estabelecidos no artigo 59 do CP para fixar


a pena base.

2
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CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS
ARTIGO 59 DO CP.

1- Culpabilidade do agente.
2- os antecedentes do agente.
3- a conduta social do agente.
4- a personalidade do agente
5- os motivos, as circunstâncias e
conseqüências do crime
6- bem como ao comportamento da
vítima.

Pensemos que no crime de furto simples (artigo 155 do CP)1, diante das
circunstâncias judiciais, o magistrado tenha entendido que a pena de 02 anos de
reclusão + multa é suficiente para a prevenção e reprovação do crime.

Não podemos nos esquecer que sempre se levará em conta a pena cominada ao
crime para, daí, diante das circunstâncias judiciais, estabelecer-se a pena base.

Se o crime é qualificado (furto qualificado, por exemplo), deverá o juiz levar


em conta a pena cominada ao furto qualificado.

É o que ocorre quando o furto é praticado mediante rompimento de obstáculo ou


escalada (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP)2 onde a pena cominada,
diante da qualificadora, é de 02 a 08 anos de reclusão + multa.

Sobre a pena escolhida (02 anos de reclusão + multa) incidirá a próxima fase,
isto é, caberá ao magistrado aferir sobre as circunstâncias atenuantes e
agravantes.

Se, todavia, o crime é privilegiado, deverá o magistrado, para estabelecer a


pena base, dispensar atenção à pena cominada ao crime privilegiado. Observe o

1
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

2
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

3
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crime de furto privilegiado (artigo 155, parágrafo 2º, do CP)3. Aqui, caberá ao
magistrado, diante das circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) escolher a pena
dentre as cominadas e, escolhendo-a, estabelecer o seu quantum.

8.2.1.2. DAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE E ATENUANTES.

Estabelecida a pena base, caberá ao magistrado, agora, aferir a incidência de


circunstâncias agravantes e atenuantes. Não devemos deixar de lembrar que
circunstâncias são elementos que circundam o fato típico. Não são necessárias
para a existência do ilícito.

Eventualmente, tais circunstâncias são consideradas como elementares dos


crimes ou como circunstância que os qualificam ou, ainda, como circunstâncias
que o torna privilegiado. É o que ocorre nos exemplos de furto qualificado e
privilegiado.

Serão, todavia, consideradas atenuantes ou agravantes as circunstâncias que


não são elementares dos crimes e que também não são circunstâncias que os
tornem qualificados ou privilegiados.

As circunstâncias agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do CP. A


pena base será agravada (aumentada) quando presentes quaisquer das
circunstâncias mencionadas no referido dispositivo, cuja literalidade segue.

Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

3
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.

4
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f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de


relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo
ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da
autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do
ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

O aumento da pena base, diante da incidência de circunstância agravante, não


poderá levar à fixação de uma pena superior àquela cominada ao crime.

No caso do furto, por exemplo, a pena cominada é de 1 a 4 anos de reclusão +


multa. Fixada a pena base de 02 anos, não poderá o magistrado diante das
circunstâncias agravantes, estabelecer pena que exceda a 04 anos.

Então, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP),


oportunidade em que a pena base é fixa já no máximo, será irrelevante a
existência de qualquer agravante, pois não poderá a pena ser agravada, já que
fixada em seu patamar máximo.

Atenção: Observe que algumas circunstâncias mencionadas no artigo 61 do CP


são elementares ou circunstâncias que qualificam certos crimes. É o caso do
crime cometido contra mulher grávida. A condição de grávida é elementar do
crime de aborto (artigos 124, 125 e 126 do CP) e, portanto, não pode nele ser
considerada como agravante. É o que ocorre com os motivos fútil ou torpe no
crime de homicídio (artigo 121, parágrafo 2º, I e II, do CP).

A reincidência, primeira circunstância agravante, está legalmente definida no


artigo 63 do CP4. De acordo com a definição do CP, considera-se reincidente
aquele que comete novo crime quando já condenado definitivamente (sentença
condenatória transitada em julgado) por outro crime.

4
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.

5
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Então, se o agente comete novo crime já tendo sido condenado definitivamente


por outro crime, é reincidente e, com isso, ao aplicar-se a pena do novo crime
ela será agravada pela reincidência.

A condenação anterior não gerará a reincidência quando do cumprimento da


pena até o novo crime medear tempo superior a 5 anos. Diz-se, aqui, que houve
prescrição da reincidência (artigo 64, inciso I, do CP).

Não são, ademais, considerados para efeito de reincidência os crimes políticos ou


militares (artigo 64, II, do CP).

Dispensaremos, agora, a algumas circunstâncias agravantes que necessitam ser


conceituadas para que sejam compreendidas.

O motivo fútil é aquele de nenhuma ou ínfima importância. É o que ocorre


quando mato alguém porque levou o meu time de futebol à derrota.

Torpe é o motivo vil, repugnante. Ocorre quando alguém comete o crime por
ganância extraordinária, por inveja etc...

A embriaguez preordenada é aquela em que o indivíduo se coloca em estado


de embriaguez com o objetivo de, embriagado, praticar o crime.

No caso de concurso de agentes (artigo 29 do CP), a pena será agravada quando


presente qualquer das circunstâncias mencionadas no artigo 62 do CP, cuja
literalidade segue abaixo.

Agravantes no caso de concurso de pessoas


Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao
agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige
a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém
sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.

O artigo 62 do CP arrola hipóteses de agravação de pena quando há concurso de


agentes. Não serão aplicadas quando são elementares ou circunstâncias que
qualificam o crime.

6
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No crime de homicídio, por exemplo, há qualificadora quando o crime é cometido


mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 121, inciso I, do CP). Assim,
não se permite a agravante do artigo 62, inciso IV, do CP.

DICA IMPORTANTE: Não podemos nos esquecer que a agravação da pena não
pode levar a uma pena que exceda o limite máximo cominado.

As circunstâncias atenuantes estão arroladas nos artigos 65 e 66 do CP.


Abaixo segue a literalidade do primeiro.

Circunstâncias atenuantes5
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do
fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social
ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, se não o provocou.

5
MPDF – 2003.
São circunstâncias que sempre atenuam a pena

A o desconhecimento da lei e ter o agente cometido o crime em legítima defesa.


B o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na
data do fato.
C o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na

data da denúncia.
D o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na

data da sentença.
E ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença e maior de

70 (setenta) anos na data do fato. Gabarito oficial : B


7
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A idade do agente poderá caracterizar hipótese de atenuação. Assim, se o


agente era ao tempo do fato (atividade) menor de 21 anos de idade, sua pena
será atenuada. O mesmo ocorre quando, na data da sentença, for maior de 70
anos (artigo 65, inciso I, do CP).

O desconhecimento da lei não escusará o agente de sua responsabilidade penal.


Portanto, alegar o desconhecimento da lei não gera impunidade. Todavia, poderá
dar causa a atenuação da pena. É o que ocorre no caso do artigo 65, inciso II,
do CP.

Quando o agente comete o crime mediante relevante valor social, há a


atenuação da pena. Para tanto, leva-se em conta interesse coletivo. É o caso
daquele que pratica crime de violação de domicilio contra traidor da pátria.

Atuando mediante relevante valor moral também há a atenuação da pena. No


entanto, aqui, o interesse relevante é de cunho pessoal, mas não menos
imperioso. É o que ocorre com aquele que pratica crime para saciar a fome de
um pobre mendigo ou que mata para terminar com o sofrimento alheio.

No artigo 66 do CP estão as atenuantes inominadas. Ali, o legislador permite


ao julgado que, diante do caso concreto, possa atenuar a pena quando presente
circunstância relevante, no arrolada no artigo 65 do CP. Portanto, diante de
circunstâncias, anteriores ou posteriores ao fato, que entenda relevante, poderá
o juiz atenuar a pena.

ATENÇÃO: As atenuantes não podem jamais levar uma pena abaixo do mínimo
legal. Assim, se as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) são extremamente
favoráveis ao agente, fazendo com que a pena base seja aplicada no mínimo,
eventuais circunstâncias atenuantes não permitirão a atenuação da pena, pois o
quantum final ficaria abaixo do mínimo cominado.

8.2.1.2.1. DO CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES.

De acordo com o que dispõe o artigo 67 do CP, havendo simultaneidade


(concurso) de circunstâncias atenuantes e agravantes, o juiz deve aplicar a pena
de modo que ela se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes.

São, de acordo com a lei, circunstâncias preponderantes aquelas relativas ao


motivo determinante do crime, à personalidade do agente e a reincidência.

8
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Portanto, se o crime foi praticado por meio do emprego de veneno (agravante),


mas o agente o fez mediante relevante valor social ou moral. Este, que é o
motivo determinante do crime, prepondera sobre a agravante.

Quando, apesar da confissão espontânea (atenuante), o agente praticou o crime


por mediante paga ou promessa de pagamento (agravante). A agravante
prepondera, já que constitui motivo determinante do crime.

A reincidência (artigo 63 do CP) prepondera sobre as atenuantes. Quando,


todavia, concorrerem circunstâncias tidas preponderantes. Necessária a
compensação.

Observe a hipótese do reincidente praticar crime mediante relevante valor moral


ou social. Ambas são circunstâncias tidas preponderantes. Aqui, impõe-se a
compensação. Portanto, uma não se sobreporá à outra.

Observe, abaixo, a letra da lei.

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes


Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena
deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.

Estabelecida a pena base e realizada a aplicação das causas agravantes e


atenuantes, deve o juiz agora passar à próxima fase. Portanto, deverá, diante do
quantum até agora estabelecido, fazer incidir as causas de aumento e de
diminuição de pena.

DICA IMPORTANTE: Observe que o legislador quando trata das circunstâncias


atenuantes e agravantes não estabelece o quantum da atenuação ou da
agravação. Caberá ao juiz estabelecê-lo.

8.2.1.3. DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

As causas de aumento e de diminuição de pena estão previstas tanto na parte


geral, como na parte especial do Código Penal.

O arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP é causa obrigatória de


diminuição de pena. Também o é a tentativa (artigo 14, II, do CP).

Como exemplo de causas de diminuição arroladas na parte especial temos o


homicídio privilegiado (artigo 121, parágrafo 1º, do CP). Em contrapartida, como
9
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exemplo de causa de aumento prevista na parte especial, temos a lesão corporal


culposa prevista no artigo 129, parágrafo 7º do CP.

As causa de aumento e de diminuição de pena têm, diferentemente das


agravantes e atenuantes, a peculiaridade de estabelecerem um quantum a ser
diminuído ou aumentado (diminuição de 1/3 a 2/3, aumento de 1/3 a 2/3).

Permitem as causas de aumento ou de diminuição de pena, também


diferentemente das agravantes e atenuantes, que a pena final seja fixada, no
caso das causas de diminuição, abaixo do mínimo legal e, no caso das causas de
aumento, acima do máximo.

No quadro abaixo, diante de um caso concreto, vamos aplicar a pena, observado


os critérios tratados até aqui.

APLIQUE A PENA AO CASO CONCRETO NARRADO ABAIXO, RESPEITADO


O SISTEMA TRIFÁSICO PREVISTO NO ARTIGO 68 DO CP.

CASO CONCRETO: Crime de furto tentado praticado pelo agente menor de 21


anos de idade, mediante o rompimento de obstáculo e tendo em conta promessa
de pagamento de recompensa.

PRIMEIRA FASE: fixar a pena base.

Para tanto, observamos o crime de furto qualificado pelo rompimento de


obstáculo (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP), cuja pena cominada é de 2
a 08 anos de reclusão + multa.

Por ser primário e de bons antecedentes, à luz do disposto no artigo 59 do CP, a


pena base será fixada no mínimo legal, isto é, em 2 anos de reclusão + multa.
Portanto a pena base é de 02 anos de reclusão + multa.

SEGUNDA FASE: agravantes e atenuantes.

Percebemos que no caso há atenuante da menoridade (artigo 65, I do CP). No


entanto, há a agravante relativa ao motivo (mediante promessa de pagamento).
Esta, de acordo com o que dispõe o artigo 67 do CP, deve preponderar.
Portanto, despreza-se a atenuante e aplica-se a agravante. Assim, sobre a pena
base devemos fazer incidir a agravante (artigo 62, inciso IV do CP).
Com isso a pena será fixa, a critério do magistrado, em 3 anos de reclusão +
multa.

TERCEIRA FASE: causas de aumento e de diminuição de pena.


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Por último devemos observar se há causa de aumento ou de diminuição de pena.


Notamos que causa de aumento não há. Mas o crime foi tentado e, com isso a
pena deverá ser diminuída, em cumprimento ao disposto no artigo 14, parágrafo
único do CP. Portanto, sobre a pena de 03 anos de reclusão + multa, incidirá a
diminuição de 1/3 a 2/3. Aplicaremos a maior diminuição diante da menor
proximidade da consumação. Com isso, da pena reduziremos 2/3, finalizando ela
em 1 ano de reclusão + multa.

Observe que a pena final ficou abaixo do mínimo legal que, para o furto
qualificado é de 02 anos de reclusão + multa.

QUESTÃO INTERESSANTE
Pergunto: Diante da pena aplicada (01 ano de reclusão + multa) e da
primariedade do agente, qual o regime de cumprimento que deve ser
estabelecido? Respondo: Pelo disposto no artigo 33, parágrafo 2º, do CP, ao
não reincidente, cuja pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 04 anos,
o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto.

8.2.2. DO CONCURSO DE CRIMES.

Há o concurso de crimes quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de


ações ou omissões, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes6.

Neste caso, devemos aplicar a pena respeitadas as regras estabelecidas no


Código Penal ao concurso de crimes. Este é gênero do qual decorrem o concurso
material de crimes (artigo 69 do CP), o concurso formal de crimes (artigo 70 do
CP) e o crime continuado (artigo 71 do CP).

Assim, nos itens a seguir trataremos da aplicação das penas nas hipóteses de
concurso de crimes.

8.2.2.1. DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.

O concurso material de crimes está previsto no artigo 69 do CP, cuja literalidade


segue abaixo. É conhecido também como concurso real de crimes.

Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação

6
Jesus – Damasio E. (Direito Penal – Volume 1 – parte geral – editora Saraiva)
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cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-


se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver
sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa,
por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de
direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que
forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

No concurso material de crimes, há várias ações e vários crimes. Não há


necessidade de serem idênticos. Por economia processual todos serão julgados
no mesmo processo, oportunidade em que as pena serão aplicadas
cumulativamente.

É o caso do agente que é preso em flagrante delito e confessa a prática de


outros ilícitos praticados no mesmo contexto, o que leva à conexão ou
continência, que nada mais é que a reunião de vários crimes em um só
processo.

Responderá o agente por todos eles. Ao final, as penas serão aplicadas


cumulativamente.

Para que haja o concurso material de crimes, necessário os seguintes requisitos:

1- mais de uma ação ou omissão.


2- prática de dois ou mais crimes.

O concurso material de crimes não traz qualquer dificuldade quando da aplicação


da pena, já que elas serão aplicadas cumulativamente. Basta somá-las.

Conseqüência: aplicação cumulativa das penas.

8.2.2.2. DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES.

O concurso forma de crimes está previsto no artigo 70 do CP, cuja literalidade


segue abaixo. É doutrinariamente conhecido como concurso ideal de crimes.

Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
12
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caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,


entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios
autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria
cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Notamos que, no concurso formal, diferentemente do concurso material, há uma


só ação ou omissão. No entanto, em que pese a unidade de conduta, há mais de
um crime.

Então, no concurso formal, estão presentes os seguintes requisitos:

1- Uma única ação ou omissão.


2- Vários crimes.

Exemplo clássico é o crime culposo, onde, por meio de uma só ação


(imprudência), há a morte de várias pessoas (acidente de trânsito).

Conseqüência:

Será aplicada a pena mais grave se distintas as penas dos crimes, acrescida de
1/6 até a metade. Se iguais, aplica-se uma delas acrescida de 1/6 até a metade.

Há, no entanto, o denominado concurso formal imperfeito (ou impróprio).


Neste caso, as penas serão cumuladas, como no concurso material.

O concurso formal imperfeito ocorrerá quando de uma só conduta decorrem


vários crimes dolosos praticados pelo agente. No caso, há desígnios
autônomos, ou seja, o agente, por meio de uma só ação, busca os ilícitos.

Assim, se o agente se coloca em determinada posição e com um só disparo mata


duas pessoas, sendo que sua vontade (desígnio) era dirigida a ambos os crimes.

Neste caso, seria assegurar a impunidade se fossemos aplicar a pena da mesma


maneira, ou seja, aplicando-se somente uma delas acrescida de 1/6 à metade.

Aqui, o legislador determina que as penas sejam aplicadas cumulativamente, ou


seja, de acordo com a regra estabelecida para o concurso material de crimes.

8.2.2.3. DO CRIME CONTINUADO.

No crime continuado, na realidade, não há concurso de crimes. Ocorre que, por


opção legislativa, criou-se uma ficção jurídica, segundo a qual os crimes
13
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cometidos em continuação delitiva são tidos como um crime único praticado de


forma continuada.

O crime continuado está previsto no artigo 71 do CP, cuja literalidade segue


abaixo.

Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas


diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras
do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Todavia, aqui, diferentemente do concurso material e do concurso formal de


crimes, necessário que os crimes sejam da mesma espécie.

Crimes da mesma espécie são aqueles que possuem as mesmas elementares,


em que pese a existência de algumas circunstâncias diferentes. São da mesma
espécie, por exemplo, o crime de furto e o crime de furto qualificado7.

7
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha
valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
14
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Não são da mesma espécie, em que pese ambos serem contra o patrimônio, o
crime de estelionato8 e o crime de furto.

São requisitos para que ocorra o crime continuado:

1- várias condutas.
2- Vários crimes da mesma espécie.
3- Nas mesmas condições de: a)- tempo, b)-lugar, c)- maneira de execução
e d)- outras semelhantes.

Para satisfação dos requisitos, necessários que entre os crimes não medeie lapso
temporal exacerbado. As condições de lugar devem ser as mesmas. O modus
operandi deve ser semelhante.

Exemplo de crime continuado é o roubo praticado em condomínio de


apartamentos, onde os larápios, mediante várias condutas, subtraem bens de
todos os apartamentos.

Observe que os requisitos são objetivos, isto é, não se exige do agente a


vontade dirigida à prática do crime continuado, basta que entre os crimes,
cometidos casualmente em continuação delitiva, exista as condições exigidas
pela lei para caracterização do crime continuado.

Conseqüência: Presentes os requisitos, os crimes são tidos como crime único


continuado. Com isso, aplicar-se-á a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.

Atualmente admite-se o instituto do crime continuado nos crimes dolosos


contra vítimas diferentes, mesmo que haja violência ou grave ameaça.

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;


III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de
veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior.
8
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
15
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Todavia, aqui, irá o juiz perquirir condições pessoais do agente para a aplicação
da continuação delitiva. É o que preceitua o parágrafo único do artigo 71 do CP.

Além das condições elencadas no “caput”, a culpabilidade, os antecedentes, a


conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, serão aferidas para que se aplique a continuação delitiva.

Neste caso, todavia, será aplicada a pena mais grave se diversas ou qualquer
delas se idênticas, ficando, ao juiz, permitido o aumento dela até o triplo.

Sempre será respeitado o quantum da pena que seria aplicada caso


estivéssemos diante do concurso material de delitos.

Observe o caso do agente que cometeu dois crimes dolosos, mediante grave
ameaça ou violência à pessoa, contra vítimas diferentes. Se o juiz aplicar a pena
de um dos crimes aumentando-a do triplo, a pena final será maior que se
houvesse aplicação cumulativa.

Portanto, o concurso material que em tese seria pior para o réu, neste caso o
beneficiará. Aqui, estamos falando do concurso material benéfico.

Assim, a aplicação da pena sempre deve levar em conta o teto, isto é, a pena
que seria aplicada caso fossem somadas as penas de cada delito.

Deverá, ainda, observar o limite temporal previsto no artigo 75 do CP, cuja


literalidade segue abaixo.

Limite das penas


Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas
de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos,
devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo
deste artigo.

ATENÇÃO: No caso de concurso de crimes (material, formal e continuidade), a


pena de multa sempre será aplicada de forma cumulativa. É o que estatui o
artigo 72 do CP a seguir transcrito.

Multas no concurso de crimes


Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são
aplicadas distinta e integralmente.

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No concurso de crimes, executar-se-á sempre em primeiro lugar a pena mais


grave. Se, portanto, aplicada pena de reclusão e de detenção, cumprir-se-á em
primeiro lugar a de reclusão.

Concurso de infrações
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á
primeiramente a pena mais grave.

ATENÇÃO: Nos casos do concurso de crimes, cada crime deve ser apreciado
isoladamente. Portanto, o sistema trifásico (artigo 68 do CP) será aplicado a
cada crime. Assim, estabelece-se a pena final em cada um deles e,
posteriormente, o juiz se iguais aplicará uma só delas aumentada ou cumulada.
Se diversas, aplicará a mais grave aumentada ou todas cumuladas.

Síntese conceitual:

Concurso material: várias condutas + vários crimes = pena cumulada (artigo


69 do CP).

Concurso formal: única conduta + vários crimes = uma das penas aumentada
(artigo 70 do CP).

Concurso formal imperfeito: única conduta + vários crimes dolosos +


desígnios autônomos = pena cumulada (artigo 70, parágrafo único do CP).

Crime continuado: várias condutas + vários crimes da mesma espécie +


mesmas condições de lugar, tempo, modo e outras semelhantes = uma das
penas aumentada (artigo 71 do CP).

Crime continuado: crimes dolosos + contra vítimas diferentes + cometidos


com violência ou grave ameaça à pessoa = uma das penas aumentadas de até o
triplo (artigo 71, parágrafo único do CP).

Questões de concursos anteriores:

TRF 5 Região – FCC – 2001 (PCI)

37. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

(A) cabe nos crimes culposos se a condenação não for superior a quatro anos.

17
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(B) não cabe para o condenado reincidente.

(C)) pode ser feita apenas por multa, se a condenação for de um ano.

(D) não pode ser feita por multa, ainda que cumulada com restritiva de
direitos, se superior a um ano.

(E) cabe em qualquer condenação não superior a quatro anos.

Gabarito oficial: C.
Resolução: Questão simples que exige somente o conhecimento literal da lei. A
letra A está errada uma vez que, de acordo com o que dispõe o artigo 44, I, do
CP, quando culposo o crime a substituição por restritiva de direitos independe da
quantidade da pena. A letra B está errada já que de acordo com o artigo 44, II,
do CP, não se admitirá a restritiva de direitos quando o agente for reincidente
em crime doloso. Assim, não basta a reincidência para proibir a concessão do
benefício. Além do mais, até mesmo ao reincidente em crime doloso se admite a
concessão desde que presentes os requisitos do parágrafo 3º do artigo 44 do CP.
Portanto, a princípio ao reincidente em crime doloso não se permite a concessão
das restritivas de direitos. Mas, desde que não reincidente específico, mesmo
que em crime doloso, admite-se a concessão da benesse. A alternativa C está
correta já que, de acordo com o disposto no artigo 44, parágrafo 2º do CP, se a
pena for igual ou inferior a um ano, admite-se a substituição por multa somente.
A alternativa D está incorreta já que o próprio artigo 44, parágrafo 2º, do CP
admite que, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, admite a
substituição por multa cumulada com restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos. A alternativa E está errada já que se a pena não é
superior a 04 anos, mas o crime foi cometido mediante violência ou grave
ameaça à pessoa, não se admite a substituição (artigo 44, I, do CP).
Portanto correta a alternativa C.

35. Se presentes no caso concreto, o Juiz, no cálculo da pena, deverá


considerar, sucessivamente,

(A)) a culpabilidade do agente, o fato de o crime haver sido praticado contra


ascendente e a participação de menor importância.

(B) os antecedentes do agente, o arrependimento posterior e a confissão


espontânea.

(C) o crime continuado, as conseqüências da infração e a conduta social do


agente.

(D) a menoridade do acusado, o concurso formal e a reincidência.

18
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(E) o fato de o crime haver sido praticado contra velho, a tentativa e a


personalidade do agente.

Gabarito oficial: A.
A questão não é tão simples. Mas, para respondê-la basta conhecer o sistema
trifásico par aplicação da penal (artigo 68 do CP). Analisa-se primeiro as
circunstâncias judiciais (artigo 59). Posteriormente, agravantes e atenuantes e,
ao final, as causas de diminuição e de aumento de pena. A letra B está errada já
que o arrependimento posterior (artigo 16 do CP) é causa de diminuição de pena
e, com isso, deve ser analisado posteriormente à confissão espontânea que é
circunstância atenuante. A alternativa C também está errada já que as
conseqüências da infração e a conduta social do agente são circunstâncias
judiciais (artigo 59) e, com isso, devem ser apreciadas antes do crime
continuado (artigo 71). A alternativa D também está equivocada já que o
concurso formal de crimes será aferido depois de superada todas as três fase
para a fixada da pena de cada um dos crimes cometidos, e, só então depois, o
juiz escolherá a pena e a fixará de forma aumentada nos moldes do que dispõe o
concurso formal de crimes (artigo 70). Assim, a menoridade do agente
(atenuante) e a reincidência (agravante) serão apreciadas antes de se
estabelecer a pena do concurso formal de crimes. A alternativa E está errada, já
que a tentativa, causa de diminuição deve ser apreciada na terceira fase e a
personalidade do agente na primeira, quando se trata das circunstâncias
judiciais. O fato de o crime ser cometido contra velho pode configurar agravante
que não pode ser apreciada antes das circunstâncias judiciais. Restou a
alternativa A. Realmente está correta, já que a culpabilidade é circunstância
judicial inserta no artigo 59 do CP e deve ser apreciada em primeiro lugar. O fato
de o crime ter sido praticado contra ascendente é agravante e deve ser tratado
na segunda fase e, por sua vez, a participação de menor importância (artigo 29
parágrafo 1º, do CP) deve ser apreciada na ultima das três fases, pois é causa
de diminuição de penal. Assim, correta a alternativa A.

Julgue o item abaixo (Prova do MPE SC 2005 – FCC).


II – Para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos exige-se que o réu não seja reincidente em crime doloso. Todavia, se o
condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que não se
configure a reincidência específica e a medida seja socialmente recomendável.

O item está absolutamente correto. Observe a literalidade do artigo 44 do CP.


Especialmente o inciso II e seu parágrafo 3º.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as


privativas de liberdade, quando:
II - o réu não for reincidente em crime doloso;

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§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde


que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável
e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

MPE SP – 2005 - FCC


5. Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal
relacionada com circunstâncias agravantes.
(A) A agravação da pena é obrigatória, ainda que a circunstância funcione,
também, como elementar do crime.
(B) A enumeração das agravantes é taxativa.
(C) A incidência de uma agravante não pode conduzir a pena para além do
patamar máximo cominado ao crime.
(D) Descaracterizada a reincidência, pelo decurso do prazo de 5 anos, a
condenação anterior pode ser considerada a título de maus antecedentes.
(E) O Código Penal não estabelece limite máximo de idade quando se refere à
"criança" como agravante.

Gabarito: A.
Resolução: A alternativa A está em desacordo com o Código Penal, já que, se a
circunstância agravante é elementar do crime, não se permite que funcione
como agravante. As demais estão absolutamente corretas.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não


constituem ou qualificam o crime.

12. Perante o Código Penal, a chamada embriaguez preordenada pode, por si


só,
(A) conduzir à exclusão da imputabilidade penal.
(B) constituir causa de diminuição de pena.
(C) render ensejo à incidência de circunstância atenuante.
(D) configurar circunstância agravante.
(E) caracterizar qualificadora do crime de homicídio.

Resolução: A embriaguez preordenada é agravante genérica. Não é qualificadora


do crime de homicídio. Diferentemente da embriaguez completa que decorre do
fortuito ou de força maior, não exclui a imputabilidade. Também não é causa de
diminuição de pena. Trata-se, sim, de circunstância agravante prevista no artigo
61, “l”, do CP.

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Agora iniciaremos um trabalho peculiar, passaremos a cuidar dos crimes em espécie.


Para que sejamos eficientes, necessário que estabeleçamos um método prático.

Não podemos nos esquecer que uma coisa é a definição legal da conduta delituosa.
Outra, bem diferente, é a concreção do fato social tido como criminoso. Então, para que
não tornemos tormentoso o trato da matéria, devemos analisar isoladamente cada
acontecimento: fato social e fato abstrato (definição legal do crime).

COLUNA (A) COLUNA (B)


Fato Social: Fato definido em lei:
José subtrai para si o relógio de Joaquim. Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e
multa.

Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondência com o fato
definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de José (subtrair) é
um fato típico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal.

Agora, observe o quadro abaixo.

COLUNA (C)
Fato Social:
José subtrai para si o relógio de Joaquim,
mediante o emprego de violência.

Pergunto: A conduta de José (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna
B? A princípio, sim. No entanto, observamos que no fato social há algo que no modelo
legal não existe. Há, então, uma contradição entre o fato social (coluna C) e o fato
abstrato (coluna B). Se tal contradição (elemento especial) der ao fato social uma
conotação tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, não haverá o
crime da coluna B. Mas, outro.

Observe, então, a coluna D abaixo.

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Coluna D.
Fato definido na lei:
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si
ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la,
por qualquer meio, reduzido à impossibilidade
de resistência.

Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda
perfeita correspondência com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna
C) é crime de roubo (coluna D) e não furto (coluna B).

Do exposto, concluímos que o fato social será considerado crime quando se ajustar ao
modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prevê crimes parecidos. Portanto, devemos
dispensar atenção, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisando-
os, poderemos concluir se o fato social é, por se ajustar ao fato abstrato, um fato típico.

Devemos em nosso trabalho implementar o método empregado nos exemplos acima.


Ressalto que nas provas objetivas o fato social vem descrito no comando das questões e
as alternativas, de regra, são os modelos descritos na lei penal (fato abstrato). Caberá,
então, ao concursando empregar o raciocínio acima para chegar à resposta correta.

No trato dos crimes contra a fé pública vamos, em um primeiro momento, analisar seus
aspectos gerais. Posteriormente, dispensaremos atenção aos crimes de falsidade
documental (artigo 296 a 305 do CP).

Cuidaremos de cada um deles, não nos esquecendo da necessidade o confrontá-los para


estabelecermos a distinção entre cada um dos crimes. E, no confronto, necessário o
emprego do raciocínio prático implementado acima (Não se esqueça disso).

Dica importante: Como o direito penal é o que denomino direito das condutas,
necessário que, no trato dos crimes em espécie, dispensemos atenção especial ao verbo.
Este indicará a conduta do agente: comissiva (ação) ou omissiva (abstenção). Não
poucas vezes servirá de subsídio para distinguir um crime do outro.

10. DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA.

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O legislador, buscando tutelar a fé pública, que é a convicção que todos têm de que os
documentos, públicos ou particulares, são autênticos, passou a considerar como
criminosas as condutas que atentam contra essa convicção.

As condutas que denotam a prática de crime contra a fé pública podem caracterizar


falsidade material ou ideológica. Assim, os crimes contra a fé pública se apresentam ao
mundo de duas maneiras: falsidade material ou idelógica.

A falsidade material é aquela cuja mácula recai sobre aspectos físicos do objeto
material (documento). A conduta leva à modificação física do documento. A falsidade
material também existirá quando o agente cria um documento falso, sem que sua
conduta recaía sobre aspectos físicos de um documento preexistente. O documento, por
si, representa a mácula.

Haverá falsidade ideológica1 quando a mácula incidir sobre a idéia contida no objeto
material (documento). Não há qualquer intervenção espúria sobre o aspecto físico do
documento. O defeito está na idéia (falsidade ideal). As declarações contidas no
documento é que são imperfeitas.

ATENÇÃO: A falsidade material poderá ser percebida por meio de perícia. Já a


ideológica, jamais será notada por meio de perícia, pois o defeito está na idéia e não a
estrutura do documento.

Para que constitua crime, necessário que a falsidade:

1
VUNESP – ESCREVENTE (TJSP).
43. Assinale a alternativa que apresenta o tipo penal descrito no trecho:
Não há rasura, emenda, acréscimo ou subtração de letra ou algarismo. Há apenas, uma
mentira reduzida a escrito, através de documento que, sob o aspecto material, é de todo
verdadeiro, isto é, realmente escrito por quem seu teor indica. (Sylvio do Amaral,
Falsidade documental)
(A) Falsidade material.
(B) Falsidade ideológica.
(C) Falsidade de documento público ou particular.
(D) Uso de documento falso.
(E) Certidão ou atestado ideologicamente falso.
Gabarito oficial: B

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1- Seja idônea.
2- Trate de fato juridicamente relevante.
3- Tenha potencialidade lesiva.

Caso grosseira a falsidade, não terá ela o condão de enganar, iludir. Portanto, quando
grosseira, não tem idoneidade para o fim destinado: enganar. Se não é meio adequado
para enganar o homem médio, não é considerado falso. Assim, não há crime.

É necessário, ademais, que o falso incida sobre fato juridicamente relevante. Caso
irrelevante, não há que se falar em crime de falsidade. Assim, se o falso trata de fato
indiferente, incapaz de levar a conseqüência jurídica, não se fala em falso, pois este,
para despertar interesse jurídico-penal, deve tem condição de modificar, criar, alterar ou
extinguir direito ou obrigação.

A falsidade deve ter a capacidade de causar dano ou lesão. Não é necessário que
efetivamente ocorra o dano. Mas, necessário que dela possa decorrer dano ou lesão.

Feitas tais considerações iniciais, passemos, então, a tratar dos crimes de falsidade
documental.

Discorreremos sobre os seguintes crimes:


1- Falsificação de Selo ou Sinal público (artigo 296 do CP).
2- Falsificação de documento público (artigo 297 do CP).
3- Falsificação de documento particular (artigo 298 do CP).
4- Falsidade Ideológica (artigo 299 do CP).
5- Falso reconhecimento de firma ou letra (artigo 300 do CP).
6- Certidão ou atestado ideologicamente falso (artigo 301 do CP).
7- Falsidade material de atestado ou certidão (artigo 301 do CP).
8- Falsidade de atestado médico (artigo 302 do CP).
9- Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica (artigo 303 do CP).
10- Uso de documento falso (artigo 304 do CP).
11- Supressão de documento (artigo 305 do CP).

Em cada um dos crimes apreciaremos, além de outros, os tópicos que, agora, de modo
geral, sigo conceituo.
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Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal.


Sujeito passivo: aquele que é titular do bem jurídico tutelado pela norma.
Objeto jurídico: é o interesse protegido pela norma penal (ex: a vida, o patrimônio, a
fé pública etc...).
Objeto material: é a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa (ex: o
relógio, no furto).
Conduta: são aquelas expressas nos verbos dos tipos penais.
Elemento subjetivo: Dolo ou culpa. Eventualmente, o tipo penal exige o elemento
subjetivo do injusto (ou dolo específico) que é a vontade de o agente ir além da prática
do verbo. Normalmente, o elemento subjetivo do injusto vem expresso por meio de
expressões como “com o fim de...”.
Consumação: momento em que o crime se aperfeiçoa.

Portanto, observando os elementos do fato abstrato, devo aferir a adequação típica ou


não do fato social. Se o fato social traz uma outra conduta que não aquela mencionada
na lei, a conduta representada no fato social será atípica.

Se, por exemplo, para a existência do crime é indispensável que o agente seja
funcionário público ou o documento, público; não haverá o crime quando o fato social for
praticado por quem funcionário público não é; ou quando particular o documento.

Assim, em nosso trabalho analisaremos os elementos de cada crime (de cada fato
abstrato) e, após, veremos se eventual fato social é um fato típico ou atípico.

10.1. DOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL.

Os crimes de falsidade documental estão previstos no Capítulo III, do Título IX (DOS


CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA), da Parte Geral do Código Penal. Na disposição de nossa
matéria não ficaremos preocupados respeitar a ordem seqüencial estabelecida no Código
Penal.

10.1.1. FALSIFICAÇÃO DO SELO OU SINAL PÚBLICO.

Falsificação do selo ou sinal público


Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:

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I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de


Estado ou de Município;
II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou
a autoridade, ou sinal público de tabelião:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Incorre nas mesmas penas:
I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;
II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em
prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.
III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas,
logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou
identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.
§ 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
0prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime
comum, já que o tipo penal não exige do agente uma qualidade especial.
No entanto, se o crime é cometido por funcionário público que se prevalece do cargo
para a prática do ilícito, a pena será aumentada da sexta parte (artigo 296, parágrafo
2º, do CP).

Sujeito passivo: O Estado.

Objeto jurídico: a fé pública, ou seja, a convicção de que os documentos públicos são


autênticos.

Agora, vamos dispensar atenção somente ao “caput”.

Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:


I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de
Estado ou de Município;
II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou
a autoridade, ou sinal público de tabelião:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

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Elemento subjetivo: O dolo. Portanto, para a existência do crime necessário a vontade


dirigida à concreção dos elementos constitutivos do tipo penal. Não se admite a
modalidade culposa.

Conduta: Falsificar, fabricando-os ou alterando-os. A falsificação se extrema por meio


do fabrico (reprodução) do selo ou sinal ou por meio de sua alteração (modificação).
Observe que a conduta é falsificar. A utilização de selo ou sinal falsificado não
configura o crime do “caput”, mas sim aquele previsto no inciso I do parágrafo 1º.

Objeto material: selo público (inciso I) e selo ou sinal (inciso II).


Abaixo segue a definição correta de cada termo.

I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de


Estado ou de Município;
II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público,
ou a autoridade, ou sinal público de tabelião:

Conceito de Selo ou sinal: considera-se selo ou sinal o instrumento utilizado para


marcar ou estampar em papel ou noutro lugar (metal, por exemplo) determinado sinal
(brasão oficial, por exemplo). Mas, também é considerado selo ou sinal a própria marca
ou estampa lançada no papel ou noutro lugar. No entanto, para efeito de aplicação do
dispositivo em tela, selo ou sinal é o instrumento e não a marca ou a estampa.

No inciso I, o selo é público, pois se destina a dar autenticidade a atos oficiais da


União, de Estados ou Municípios. A conduta de falsificar recai sobre o instrumento que
lança em papel ou noutro material a estampa a marca oficial da União, dos Estados ou
dos Municípios.

Já no inciso II, o selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a
autoridade, ou sinal público de tabelião. Assim, a conduta recairá sobre o instrumento
destinado a lançar em papel ou noutro material a marca da autoridade, da entidade de
direito público ou do tabelionato (cartório notarial, por exemplo).

Atenção: Em ambos os casos a conduta não é falsificar a estampa ou a marca, mas sim
falsificar o próprio instrumento por meio do qual se estampa ou marca papel ou outro
material (metal, por exemplo). Assim, se alguém falsifica a marca ou estampa não
pratica o crime previsto no “caput”.

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Consumação: O crime se concretiza com a falsificação. Esta, como já vimos, se


manifesta através do fabrico e da alteração. Não é necessário que da conduta decorra
efetivo dano. Assim, para a consumação do crime, basta a falsificação. Trata-se, então,
de crime de mera conduta. Todavia, em que pese de mera conduta, admite a
tentativa, já que a conduta pode ser fracionada e, com isso, a sua execução, já
iniciada, pode, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não levar à consumação.

Analisemos, adiante, as condutas descritas no parágrafo 1º do artigo 296.

§ 1º - Incorre nas mesmas penas:


I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;
II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em
prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.
III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas,
logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou
identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Inciso I (quem faz uso de selo ou sinal falsificado):

Conduta: Fazer uso (utilizar-se) do selo ou sinal falsificado. Portanto, o agente se vale
do instrumento falsificado.
Assim, aquele que falsifica, responde pelo crime do “caput” e, por sua vez, aquele que se
utiliza de selo ou sinal falsificado, responde pelo crime previsto no artigo 296, parágrafo
1º, inciso I, do CP.
A conduta não é utilizar-se do sinal ou selo lançado no papel ou noutro lugar. Não é se
valer do papel ou metal selado ou assinalado falsamente. Aqui, a conduta é se valer do
instrumento falsificado para estampar ou marcar papel ou metal.
Quando há a utilização do papel ou de outro material que ostente estampa ou marca
obtida por meio de instrumento (sinal ou selo) falsificado, o agente estará praticando
crime de uso de documento falso2.

2
Uso de documento falso
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem
os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

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Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade dirigida à concreção dos elementos


constitutivos do tipo penal. Necessário, portanto, que o agente saiba ser falsificado o
selo ou o sinal.

Objeto material: selo ou sinal falsificado. Portanto, o objeto material do crime é o


produto do crime previsto no “caput”.

Consumação: a consumação ocorre com a efetiva utilização do selo ou sinal


falsificados.

Inciso II (quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de


outrem ou em proveito próprio ou alheio):

Conduta: Utilizar-se INDEVIDAMENTE de selo ou sinal verdadeiro, em prejuízo de


outrem ou em proveito próprio ou alheio. Utilizar selo ou sinal verdadeiro não é crime.
Crime é utilizá-los INDEVIDAMENTE.
Necessário saber quando há a utilização indevida. Assim, o tipo penal é conhecido como
aberto ou anormal, pois para sua compreensão é necessário um juízo de valor acerca do
elemento “INDEVIDAMENTE”.

Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de se utilizar de selo ou sinal verdadeiro


INDEVIDAMENTE, em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio. Para que o
crime exista não é necessário que o prejuízo ou o proveito seja buscado pelo agente.
Basta que da conduta advenha o prejuízo ou o proveito próprio ou alheio.

Objeto material: selo ou sinal verdadeiro.

Consumação: O crime se consuma com a utilização. Não é necessário que o prejuízo ou


o proveito seja efetivo. Então, se não necessita ser buscado e nem mesmo concretizado,
basta, para que o crime exista, que da conduta (utilizar-se indevidamente) possa
decorrer o prejuízo ou proveito.

Inciso III (quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos,
siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou
entidades da Administração Pública):

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Condutas: Alterar (modificar), falsificar (reproduzir) ou fazer uso (utilizar-se)


INDEVIDAMENTE de marcas, logotipos, ou sinais, ou quaisquer outros símbolos
utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da administração pública.

Objeto material: Marcas, logotipos ou siglas ou qualquer outro símbolo. Todos


são símbolos que não se confundem com selos mencionados anteriormente. Mas, no
entanto, não são os papéis que ostentam as marcas, os logotipos ou siglas. São as
próprias marcas, logotipos e siglas ou qualquer outro símbolo. Na modalidade utilizar-se,
necessário que não sejas falsificados, já que se fala em utilização INDEVIDA.

Elemento subjetivo: O dolo. Na modalidade utilizar-se é necessário que o agente saiba


estar utilizando indevidamente a marca, o logotipo ou a siglas.

Consumação: O crime se consuma com a efetiva falsificação, alteração ou utilização


indevida. Nas modalidades falsificar ou alterar, diante da fracionabilidade da conduta,
admite-se a tentativa. Já na conduta utilizar-se, não há que se falar em tentativa.

10.1.2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.

Falsificação de documento público


Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou
alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o
emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou
transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os
livros mercantis e o testamento particular3.

3
MPE – SERGIPE 2002 (FCC).
Aquele que falsifica, em parte, testamento particular
pratica o crime de
(A) falsificação de documento público.
(B) falsificação de documento particular.
(C) falsidade ideológica.
(D) falsificação de selo ou sinal público.
(E) supressão de documento.
Gabarito oficial: A
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§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:


I - na folha de pagamento ou em documento de informações que
seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa
que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou
em documento que deva produzir efeito perante a previdência
social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento
relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência
social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos
mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a
remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação
de serviços.

Cuidaremos primeiro do “caput” e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 297. Posteriormente,


falaremos do parágrafo 3º, o qual foi inserido no texto legal por de modificação
legislativa ocorrida no ano de 2000.

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou


alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o
emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou
transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os
livros mercantis e o testamento particular.

Conduta: Falsificar (reprodução ou contrafação – exemplo: xerox), total ou parcial; ou


alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos). A falsidade, aqui, é material e não
ideológica. A mácula incide sobre a estrutura física do documento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Observe, que, apesar de público
o documento, as condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa.

_________________________________________________________

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Portanto, crime comum. Todavia, para que ocorra a causa de aumento de pena prevista
no parágrafo 1º, necessário que o crime seja praticado por funcionário público
prevalecendo-se do cargo.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma mediata, aquele que foi


prejudicado.

Objeto material: documento público. É público o documento que é, necessariamente,


elaborado por funcionário público. Portanto, considera-se público o documento que tem,
necessariamente, origem pública.
Todavia, o legislador considera documento público por equiparação (por extensão ou por
assimilação) aqueles mencionados no parágrafo 2º, do CP. A rigor, são documentos
particulares. Todavia, o legislador, para efeito de caracterização do crime de falsidade de
documento público, equipara-os a documento público.

São, assim, documentos públicos por equiparação:

1- o emanado de entidade paraestatal.


Aqui, para definir entidade parestatal, nos valeremos do conceito estabelecido no artigo
84, parágrafo 1º, da Lei 8666/93, cuja literalidade segue em negrito abaixo.

Lei 8666/93 – LICITAÇÕES E CONTRATOS.

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob
controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Assim, será público o documento que tenha origem em entidade paraestatal,


considerada esta aquela definida na lei de Licitações e Contratos na Administração
Pública.

2- o título ao portador ou transmissível por endosso.


A lei da conotação de documento público a títulos transmissíveis, ou seja, que podem
circular sem obstáculo legal. O título ao portador dá a seu detentor o direito de resgatar
o crédito por ele representado. O porte, portanto, representa a titularidade do crédito.
Os títulos transmissíveis por endosso, são aqueles que, apesar de indicarem o titular do
crédito representado, pode ser colocado normalmente em circulação por meio do
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endosso. Este é o ato por meio do qual se torna transmissível um titulo nominal e não ao
portador. Exemplos: Cheques, notas promissórias, duplicatas, letras de câmbio etc...
3- as ações de sociedade comercial.
Ações são valores mobiliários representativos do capital social de uma sociedade
mercantil por ações. A lei trata das ações relativas a sociedade comercial.

4- os livros mercantis.
Livros mercantis são os livros comerciais obrigatórios ou facultativos. Todo comerciante
tem obrigação de escrituração em livros, ditos mercantis ou comerciais. A lei fala em
livros obrigatórios e facultativos. Ambos são considerados documentos públicos.

5- testamento particular4.
Testamento particular é aquele previsto no artigo 1876 do atual Código Civil. Apesar de
lavrado por particular, é considerado documento público.

DICAS IMPORTANTES: 1)- Tendo em conta o adjetivo (particular) do testamento,


pode o candidato confundir e acreditar que sua falsificação é de documento particular, o
que é um equívoco. 2)- Não podemos esquecer também que a falsificação é material
(verbos: falsificar ou alterar). Quando a falsidade é ideológica – artigo 299 do CP
(verbos: omitir, inserir, fazer inserir), o testamento particular e os demais documentos
do artigo 297 parágrafo 2º, são considerados documentos particulares. Assim, quando
alguém insere em documento particular declaração falsa está praticando falsidade
ideológica em documento particular e não em documento público. Portanto, o rol dos
documentos públicos por extensão ou equiparação só se aplica ao crime do artigo 297.

Objeto jurídico: A fé pública.

Elemento subjetivo: Dolo.

4
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante
processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e
assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o
devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em
branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo
menos três testemunhas, que o subscreverão.

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Consumação: Consuma-se o crime com a realização das condutas FALSIFICAR e


ALTERAR o documento público. Não é necessário que o documento seja utilizado.
Bastam as condutas para a perfeição ou consumação do crime. Admite-se a tentativa,
desde que fracionável a conduta.

Exemplo: O agente de posse do documento público rasura-o (altera), ou falsifica-o


(reproduz = xerox, por exemplo). Note que a conduta pode ser praticada por qualquer
pessoa, mesmo que público o documento.

Agora, dispensaremos atenção ao parágrafo 3º do artigo 297 do CP.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:


(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que
seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa
que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou
em documento que deva produzir efeito perante a previdência
social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento
relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência
social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos
mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a
remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação
de serviços.

Em que pese o parágrafo 3º estar agregado ao “caput”, as condutas nele descritas


(inserir ou fazer inserir) são de falsidade ideológica. Portanto, substancialmente diversas
daquelas tratadas no “caput”, onde as condutas (falsificar ou alterar) indicam falsidade
material.

Com isso, de plano notamos que no parágrafo 3º, do artigo 297, o crime é de falsidade
ideológica. A mácula não está no aspecto físico do documento, mas sim em sua idéia.

Objeto material: Os documentos são particulares, e, no caso da carteira de trabalho,


público.

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Condutas: INSERIR ou FAZER INSERIR nos documentos ali arrolados declaração


falsa ou diversa da que deveria constar com o fim de produzir prova perante a
Previdência Social. No parágrafo 4º a conduta é OMITIR declaração que deveria constar
(nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de
trabalho ou de prestação de serviços).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto, o crime é comum.

Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de inserir ou fazer inserir declaração falsa
ou diversa da que deveria constar nos documentos ali mencionados. No parágrafo 4º, o
dolo é dirigido à conduta de omitir.

No entanto, não basta a vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessário que,
por ser ideológica a falsidade, também a vontade dirigida à finalidade de produzir prova
perante a Previdência Social. Se tem finalidade que não precisar ser alcançada, o crime
é formal.

Consumação: Os crimes dos parágrafos 3º e 4º consumam-se com a efetiva elaboração


do documento, onde há a omissão (parágrafo 4º) e a inserção (direta ou indireta).
Admite-se a tentativa, exceto no caso do parágrafo 4º onde a conduta é omissiva.

CONFRONTO.
As condutas do parágrafo 3º são comissivas e têm somente o
objetivo de fazer prova frente a Previdência Social. No crime de
sonegação previdenciária (artigo 337-A)5, as condutas são
SUPRIMIR ou REDUZIR contribuição social previdenciária através

5
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto
pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou
trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de
serviços;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou
creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

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das condutas descritas nos incisos I, II e III. Portanto, o que fazer


distinguir os crimes do artigo 297, parágrafo 3º, do crime de
sonegação previdenciária é que, neste, a conduta é SUPRIMIR ou
REDUZIR contribuição social previdenciária. Já no crime em
comento, não é necessária a supressão ou redução do tributo. No
entanto, caso decorra, das práticas das condutas mencionadas no
parágrafo 3º do artigo 297, ~Redução ou supressão de
contribuição social previdenciária, ainda assim não há o crime do
artigo 337-A, já que os meio (condutas comissivas: INSERIR OU
FAZER INSERIR) não estão lá previstos como meios para a
sonegação. Assim, teríamos um INSERIR OU FAZER INSERIR que
produziu efeito frente à Previdência social (sonegação de tributo).
Portanto, o fato social se amoldaria ao parágrafo 3º do artigo 297
e não ao crime de sonegação do artigo 337-A.

10.1.3. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR.

Falsificação de documento particular


Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou
alterar documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Conduta: Falsificar (reprodução ou contrafação – exemplo: xerox), total ou parcial; ou


alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos).

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, crime comum.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma mediata, aquele que foi


prejudicado.

Objeto material: documento particular verdadeiro. Será particular o documento que


não é, necessariamente, elaborado por funcionário público. Portanto, considera-se
particular o documento que não tem, necessariamente, origem pública. Não serão
considerados particulares os documentos arrolados no parágrafo 2º do artigo 297 do CP,
em que pese serem elaborados por funcionário público, necessariamente.

Objeto jurídico: A fé pública.

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Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de falsificar ou alterar documento


particular verdadeiro.

Consumação: Consuma-se o crime com a realização das condutas FALSIFICAR e


ALTERAR o documento particular. Não é necessário que o documento seja utilizado.
Bastam as condutas para a perfeição ou consumação do crime. Assim, por ser
fracionável no tempo (possibilidade de iter criminis), admite-se a tentativa.

QUESTÃO INTERESSANTE:
Pergunto: Se o individuo falsifica testamento particular pratica o crime do artigo 298 ou
o crime do artigo 297. Respondo: O fato social: falsificar testamento particular é
perfeito frente ao crime do artigo 297 do CP, considerando que testamento particular é,
de acordo com o parágrafo 2º, do artigo 297, considerado documento público. Portanto,
o fato social não se ajusta ao crime do artigo 298 (ausente a elementar = documento
particular).

10.1.4. FALSIDADE IDEOLÓGICA.

Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração
que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração
falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é
público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração
é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta
parte.

ATENÇÃO: do crime de falsidade ideológica trataremos na próxima aula, uma


vez que iremos confrontá-lo os crimes de sonegação fiscal da lei 8137/90.

10.1.5. FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA.

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Falso reconhecimento de firma ou letra


Art. 300 - Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função
pública, firma ou letra que o não seja:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é
público; e de um a três anos, e multa, se o documento é
particular.

Conduta: Reconhecer (dar como verdadeira, dar atestado de verdadeira, reconhecer a


veracidade) como verdadeira firma ou letra que não o seja.

Sujeito ativo: o crime só pode ser praticado por funcionário público no exercício de sua
função. Portanto, o reconhecimento de firma deve ser atribuição funcional daquele que a
reconhece erroneamente. Trata-se, então, de crime próprio, pois exige do agente a
condição de funcionário público.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma indireta, aquele que foi


prejudicado.

Objeto material: documento público ou particular submetido ao reconhecimento de


firma ou letra.

Objeto jurídico: A fé pública.

Elemento subjetivo: Dolo. Como o crime é de falsidade ideológica, há ínsita na


conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante. Portanto, há necessariamente o elemento subjetivo
do injusto (dolo específico).

Consumação: O crime se consuma no mento do reconhecimento, independentemente


de qualquer resultado. Portanto, o crime é de mera conduta.

Pena: de 01 a 05 anos de reclusão + multa, se público o documento. Caso particular, a


pena é de 01 a 03 anos de reclusão + multa.

10.1.6. CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO.

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Certidão ou atestado ideologicamente falso


Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função
pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo
público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou
qualquer outra vantagem:
Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Conduta: Atestar (afirmar, provar algo em caráter oficial) ou certificar (convencer de


certeza, asseverar algo) “falsamente” fato ou circunstância que habilite alguém a: 1)-
obter cargo público, 2)- isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou 3)-
qualquer outra vantagem.

Sujeito ativo: O crime só pode ser cometido por que atesta ou certifica em razão de
função pública. Portanto, o crime é próprio. Só pode ser cometido por quem é
funcionário público.

Sujeito passivo: o Estado.

Objeto material: A conduta recai sobre documento público, especificamente sobre: 1)-
Atestado que é um documento que representa uma declaração, um testemunho sobre
um fato ou circunstância que é de conhecimento do funcionário em razão de sua função;
2)- Certidão que é um documento que representa uma certeza sobre um fato ou uma
circunstância contida em documento que tramita ou está arquivado na repartição
pública.

Atenção: o fato ou circunstância deve ser daqueles que habilite alguém a: 1)- obter
cargo público, 2)- isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou 3)- qualquer
outra vantagem.

Objeto jurídico: a fé pública dos atestados e certidões públicos.

Elemento subjetivo: dolo. Como o crime é de falsidade ideológica, há ínsita na conduta


a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante. Portanto, há necessariamente o elemento subjetivo do
injusto (dolo específico) comum a todo crime de falsidade ideológica.

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Não é necessário, no entanto, que o agente pratique as condutas com o fim de habilitar
alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou
qualquer outra vantagem.

Assim, há o crime quando o agente atesta ou certifica falsamente fato ou circunstância


sendo por ele não pretendida a concessão ao beneficiário da possibilidade concreta de
habilitação a tais vantagens. Basta que da certidão ou atestado falso decorra tal
habilitação.

Se o crime é praticado com fim de obter lucro, além da pena privativa de liberdade, o
agente está sujeito a pena de multa (parágrafo 2º).

Consumação: O crime se consuma no momento em que se ATESTA ou CERTIFICA


falsamente o fato ou a circunstância. Não é necessário que o beneficiário obtenha as
vantagens mencionadas no tipo.

Atenção: O crime é de falsidade ideológica, pois o atestado e a certidão são


materialmente perfeitos. A mácula, o vício, está na declaração (idéia) lançada no
documento.

Exemplos: Atestado para inscrição em concurso público; certificado de prestação de


serviço militar.

CONFRONTO:
1)- Se o fato ou circunstância atestado ou certificado não têm o
condão de levar à obtenção da habilitação mencionada no tipo
penal, mas sim a uma outra vantagem absolutamente diversa, o
crime é de falsidade ideológica de documento público (artigo 299:
inserir em documento público declaração falsa com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante).

2)- Necessário que o fim almejado (obtenção do lucro) não


decorra: a)- de exigência, quando teremos crime de concussão
(artigo 316)6; b)- solicitação, ou promessa aceita, oportunidade
em que estaremos diante de corrupção passiva (artigo 317)7.

6
Concussão
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10.1.7. FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO.

Falsidade material de atestado ou certidão


§ 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou
alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova
de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público,
isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer
outra vantagem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos.
§ 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além
da pena privativa de liberdade, a de multa.

Conduta: Falsificar (reprodução ou contrafação – exemplo: xerox), total ou parcial; ou


alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos).

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime
comum, já que o tipo penal não exige do agente uma qualidade especial.

Sujeito passivo: O Estado


Objeto material: Atestado ou certidão verdadeiro.
Objeto jurídico: a fé pública contida nos atestados e certidões.

Elemento subjetivo: dolo. Portanto, no parágrafo 1º, onde a falsidade é material, a lei
exige o dolo específico (ou elemento subjetivo do injusto) que é a finalidade, por
meio do falso, de provar fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público,
isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
7
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
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Assim, o tipo penal exige que além da vontade de falsificar ou alterar o atestado ou a
certidão verdadeira, o agente o faça com um fim especial que é habilitar alguém a obter
vantagem.

Portanto, se, no fato social, não há a vontade de habilitar, por meio do falso, alguém a
obter tais vantagens, não houve o crime, pois o fato abstrato descrito no tipo exige para
sua efetivação que o agente aja com tal finalidade.

O dolo específico também existirá na hipótese de o agente praticar ou falso com o


objetivo de obter lucro, oportunidade em que, além da pena privativa de liberdade,
está ele sujeito a pena de multa (parágrafo 2º).

Consumação: a consumação ocorre no momento em que se aperfeiçoa a falsidade ou a


alteração. Não é necessário que o documento seja usado para a finalidade almejada e
nem mesmo que a vantagem seja alcançada.

Exemplo: ocorre o crime quando alguém falsifica (contrafação = xerox) certidão de


antecedentes criminais com o fim de habilitar alguém a obter cargo público.

10.1.8. FALSIDADE DE ATESTADO MEDICO.

Falsidade de atestado médico


Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado
falso:
Pena - detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro,
aplica-se também multa.

Conduta: Dar atestado falso (significa atestar falsamente).

Sujeito ativo: Médico, no exercício de seu ofício. Portanto, o crime é próprio, pois exige
uma condição especial do agente que é ser médico. Não é necessário que seja
funcionário Público.

Sujeito passivo: O Estado.

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Objeto material: atestado falso. O documento aqui é particular, pois não se exige que
o médico seja funcionário público.

Objeto jurídico: a fé pública representada pelos atestados emitidos por médicos.

Elemento subjetivo: dolo dirigido a atestar falsamente. Como o crime é de falsidade


ideológica, há ínsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, há
necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo específico). Quando agente age
com o fim de lucro à pena privativa de liberdade soma-se a multa.

Consumação: a consumação ocorre com o ato de atestar. Em que pese a letra da lei
falar em dar atestado, a conduta é atestar (declarar falsamente).

CONFRONTO:
1)- Se o médico é funcionário público, o crime é de falsidade
ideológica de documento público (artigo 299 do CP: inserir
declaração falsa em documento público).

2)- Se o médico é funcionário público e o atestado é de fato ou


circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção
de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra
vantagem, não há o crime do artigo 302, mas sim o do artigo 301
“caput”, desde que a tal habilitação não seja buscada pelo agente.
Se buscada, há crime de falsidade ideológica (artigo 299 do CP:
inserir declaração falsa em documento público com o fim de ...)

10.1.9. REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA.

Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica


Art. 303 - Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha
valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração está
visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

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Parágrafo único - Na mesma pena incorre quem, para fins de


comércio, faz uso do selo ou peça filatélica.

Conduta: Reproduzir (fazer, falsificar) ou alterar (modificar). Não há conduta relevante


para o direito penal quando a reprodução ou a alteração esta visivelmente notada,
oportunidade em que ausente a vontade de macular a fé pública. No parágrafo único, a
conduta é utilizar, para fins comerciais, do selo ou peça filatélica.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: o Estado.
Objeto material: selo (não confundir com o selo do artigo 296, que é o instrumento
para marcar ou estampar marca oficial em papeis) ou peça filatélica (cartão postal, por
exemplo) que tenha valor para coleção.
Objeto jurídico: a fé pública.
Elemento subjetivo: vontade de criar ou dar ao selo ou peça filatélica aparência de
valorosa no mercado dos colecionadores.
Consumação: ocorre com a conduta (reproduzir, alterar ou usar). Não é necessário
que, de tais condutas, decorra dano efetivo. Se fracionável a conduta, admite a
tentativa.

10.1.10. USO DE DOCUMENTO FALSO8 9.

8
OAB SP 120.
55. João, estudante de Direito, está sendo reprovado por ter faltado a mais de 25% das
aulas de Direito Penal. Ao constatar isso, apresenta atestado médico falso ao professor,
com vistas a aboná-las. A atitude de João está inserida em que modalidade criminosa?
(A) Uso de documento falso.
(B) Falsidade de atestado médico.
(C) Falsa identidade.
(D) Atestado ideologicamente falso.
Gabarito oficial: A
9
OAB AL – VUNESP.
45. Com o objetivo de convencer o professor a abonar-lhe as faltas que iriam reprová-la
na faculdade, Ana apresenta atestado médico falso. O professor descobre a farsa e, além
de não abonar as faltas, encaminha o caso para análise da autoridade policial
competente. O delegado de polícia, por sua vez, entende que a conduta de Ana
(A) não é criminosa, pois não agiu com dolo.
(B) somente seria criminosa se o professor lhe abonasse as faltas.
(C) configura crime de falsidade de atestado médico.
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Uso de documento falso


Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou
alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

Conduta: Fazer uso (empregar, utilizar-se). A conduta é comissiva (positiva).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa que se valha dos documentos falsificados (artigo 297
302). Quando a utilização é feita pelo próprio autor do falso é certo que não responderá
pelos dois crimes, mas somente pelo crime de falso. Assim, não pratica o crime de uso
aquele que falsificou o documento.

A conclusão de que responderá o falsificador que se utilizou do documento falso por um


único crime é pacífica. Há, no entanto, divergência em se saber por que crime
responderá, se só pelo falso ou só pelo uso. Guilherme de Souza Nucci (Manual de
Direito Penal – editora RT – 2ª edição revisada e atualizada) assevera que o agente
responderá pelo crime de uso, já que o falso é crime-meio e o uso é o crime-fim. No
entanto, assim não entendendo, acredito mais acertada a solução por meio da qual se
imputará ao agente o crime de falso sendo o uso o pos factum impunível, ocasião em
que a utilização, via de regra, absorvida pelo crime de falso10.
Não haverá a absorção quando a utilização não exaura a potencialidade lesiva do
documento falso. Assim, apesar utilizado, poderá sê-lo novamente. Neste caso o
falsificador responderá pelo falso e pena utilização do documento falso.

(D) configura o crime de uso de documento falso.


Gabarito oficial: D.

10
(HC 10447-MG – STJ 6ª TURMA)
PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME CONTINUADO. FALSIFICAÇÃO DE
DOCUMENTO PÚBLICO. USO PELO FALSÁRIO. DELITO ÚNICO.
- Configura crime continuado duas ações consistentes no preenchimento de laudas
assinadas por outrem e utilizadas para os expedientes ideologicamente falsos, dirigidas
a um mesmo resultado.
- A doutrina e a jurisprudência são unânimes no entendimento de que o uso do
documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um único delito,
seja, o do art. 297, do Código Penal, pois, na hipótese, o uso do falso
documento é mero exaurimento do crime de falsum.
- Habeas-corpus concedido.

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Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado pelo uso do documento


falso mediatamente.

Objeto material: documento público ou particular falso (falsidades previstas nos artigos
297 a 302 do CP).

Objeto jurídico: a fé pública.

Elemento subjetivo: O dolo. Necessário que o agente conheça o falso.

Consumação: Ocorre com a efetiva utilização do documento falso. Não é necessário


que o agente aufira vantagem ou cause prejuízo com a utilização do documento falso.

Exemplo: É o caso do motorista que apresenta à autoridade policial de trânsito carteira


de habilitação falsa.

Classificação: Diz-se que é crime remetido ou acessório, pois depende de do crime


de falso previsto nos artigos 297 a 302 do CP.

Atenção: a utilização de documento falso poderá caracterizar outro crime, como por
exemplo, contra a ordem tributária (sonegação fiscal – Lei 8137/90), bastando que da
utilização decorra a REDUÇÃO ou a SUPRESSÃO de Tributo ou contribuição social, ou
que tenha ao menos tal finalidade.
Penas: O agente ficará sujeito à penas cominadas ao crime de falso respectivo.

10.1.11. SUPRESSÃO DE DOCUMENTO.

Supressão de documento
Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de
outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular
verdadeiro, de que não podia dispor:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é
público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento
é particular.

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Conduta: destruir (eliminar, extinguir – ex: atear fogo no papel, queimando-o),


suprimir (fazer com que desapareça como documento, apesar de o papel ainda existir –
ex: cobrir com tinta todo o papel) ou ocultar (escondê-lo).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado além da pessoa eventualmente prejudicada pela conduta.

Objeto material: documento, público ou privado, verdadeiro do qual o agente não tem
disponibilidade. Se tiver o agente possibilidade de dispor do documento não há o crime.

Objeto jurídico: a fé pública.

Elemento subjetivo: Dolo, que é a vontade de destruir, suprimir ou ocultar em


proveito próprio ou alheio. O agente tem que conhecer a veracidade (ou autenticidade) e
indisponibilidade do documento.

Consumação: o crime se consuma com a prática das condutas, independentemente de


o agente ou terceiro auferir qualquer benefício ou prejudicar outrem.

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10.1.4. FALSIDADE IDEOLÓGICA.

Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração
que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração
falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é


público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o


crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração
é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta
parte.

Condutas: OMITIR (Não constar, deixar de inserir) em documento público ou


particular, declaração que dele devia constar. INSERIR (lança, fazer a inserção) ou
FAZER INSERIR (fazer com que outrem insira) nos referidos documentos declaração
falsa ou diversa da que deveria ser escrita.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, de regra. No entanto, quando o objeto material é


documento público (e aqui não se aplicada a equiparação contida no artigo 297,
parágrafo 2º, do CP1), a OMISSÃO e A INSERÇÃO só podem ser praticadas por
funcionário público, pois só a ele é outorgada a atribuição de elaborar documento
público. Admite o concurso de pessoas (co-autoria e participação – artigo 29 do CP).

1
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de
entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

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Portanto, em tais casos (omissão e inserção em documento público) o crime é próprio,


só podendo ser praticado por funcionário público.

Nas demais modalidades (Omitir ou inserir, em documento particular, ou fazer inserir,


em documento público ou particular), o crime é comum, já que pode ser praticado por
qualquer pessoa.

Inserir ou omitir + documento público = crime próprio.

Só funcionário público
Condutas
Inserir ou omitir + documento particular = crime comum
Fazer inserir + doc. público ou particular = crime comum

Qualquer pessoa

Elemento subjetivo: Dolo. Não se admite o crime na modalidade culposa. No entanto,


não basta vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessário que, por ser
ideológica a falsidade, também esteja presente a vontade dirigida à finalidade de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante.

O crime é formal, uma vez que a finalidade pode não ser alcançada, oportunidade em
que o crime não deixa, de por isso, de existir.

A finalidade especial deve existir quando da prática das condutas. Portanto, o dolo deve
transcender os limites do verbo, isto é, deve o agente agir com um fim que ultrapassa a
vontade de praticar as condutas no verbo. Aqui, o elemento subjetivo do injusto ou
dolo específico.

Então, para que o crime exista, necessário que no fato concreto (fato social) o agente
deve agir alimentado por um fim especial, que é a finalidade de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

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Objeto jurídico2: a fé pública.


Objeto material: documento público ou particular.

Consumação: O crime se aperfeiçoa com a conduta, isto é, com a omissão e inserção,


esta direta ou indireta (fazer inserir). Portanto, a utilização do documento falso é
irrelevante para que o crime ocorra. Necessário, somente, que as condutas se realizem.
Da realização ou concreção das condutas decorre a consumação do ilícito. Também, para
sua consumação, o crime não necessita alcançar o objetivo almejado (finalidade
especial). A tentativa é admissível, em que pese de difícil caracterização.

Atenção: Trata-se de crime formal, de conteúdo variado, omissivo na modalidade omitir


e comissivo nas demais.

Questão interessante:
Pergunto: Pode haver crime de falsidade ideológica quando o agente insere em
documento público ou particular declaração verdadeira, ou seja, que corresponde, por
exemplo, com a realidade dos fatos?. Respondo: Sim. Parece estranho. Mas, quando o
agente insere declaração diversa da que devia constar, cometerá o crime caso no
documento devesse constar não a verdade, mas a irrealidade. Observe o seguinte
exemplo: A testemunha, intimada, vai à Delegacia de Polícia e declara à autoridade
policial a sua versão dos fatos. O Delegado, todavia, conhecedor da verdade, lança, no
termo de declaração, a sua versão e não a da testemunha. Houve falsidade ideológica,
já que, no documento, devia constar a versão da testemunha e não a da autoridade
policial, apesar de verdadeira.

Penas: excepcionalmente, aqui, dispensaremos atenção à pena cominada, já que em


algumas oportunidades foi objeto de questionamento. Quando o documento é público

2
OAB 127 SP – FCC (2005).
2-51. Em relação ao objeto jurídico e objeto material, assinale a alternativa correta:
a-no crime de furto, o objeto jurídico é a coisa subtraída e o objeto material é a
propriedade.
b- No crime de homicídio, o objeto jurídico é a vida humana e o objeto material é o
instrumento utilizado para o crime.
c- No crime de falsidade documental, o objeto jurídico é a fé pública e o objeto material
é o documento falsificado.
d- No crime de prevaricação, o objeto jurídico é a regularidade da administração pública
e o objeto material é o bem lesado.
Gabarito oficial : C

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a pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa. Caso particular o documento,


reclusão de um a três anos, e multa.

Figura qualificada: O parágrafo único do artigo 299 nos traz duas hipóteses de crime
falsidade ideológica qualificado, ocasião em que a pena será aumentada de um sexto
(sexta parte). São elas:

1- Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do


cargo.

Quando o crime é praticado pelo funcionário público se valendo, para tanto, de sua
condição especial, a pena será aumentada.

Observe, todavia, que a qualificadora só pode ocorrer quando a condição de funcionário


público não é pressuposto (elementar) para a existência do crime. Não posso pressupor
a condição de funcionário público para a existência do crime e determinar que tal
condição leve ao aumento da pena. Caso assim fosse, não teríamos, nas hipóteses de
omissão ou de inserção em documento público (crime próprio), outra pena que não a
aumentada.

Assim, a causa de aumento de pena só incidirá quando a condição de funcionário público


não for necessária (elementar) para a existência do crime. É o que ocorre quando o
funcionário público, se valendo de sua condição especial, insere em documento
particular declaração falsa, por exemplo. Aqui, a condição de funcionário não é
elementar do crime e, portanto, pode ser a causa do aumento de pena.

2- Se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil.

A falsidade (falsificação ou alteração) de assentamento de registro civil também levará


ao aumento da pena. Observe que os verbos da qualificadora (falsificar ou alterar)
denotam a prática de crime de falsidade material. Todavia, devem ser entendidas como
modo de falsidade ideológica, pois aumentam a pena quando praticadas as condutas do
“caput” (omitir, inserir ou fazer inserir).

Assentamento de registro civil não se confunde com a certidão de registro civil. Esta é,
na realidade, a representação sintética do que consta do registro civil. Assim, a certidão
de nascimento representa o que consta do registro de nascimento. Portanto, do

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assentamento é que se origina a certidão de registro civil. Com isso, concluímos que se o
assentamento é falso, todas as certidões dali extraídas serão maculadas.

10.1.4.1 DO CRIME DE FALSIDADE COMO CRIME-MEIO.

Não são poucas as vezes em que o crime de falsidade é meio para a prática de outros
crimes, oportunidade em que o agente responderá por um só dos crimes, ou seja pelo
crime fim.

É o que ocorre com o estelionato, com os crimes de sonegação e outros. Vejamos, em


frente os crimes de sonegação fiscal previstos na lei 8137/90. Não trataremos dos
crimes funcionais (artigo 3º). Trataremos, então, dos crimes do artigo 1º e 2º da
referida Lei.

11. DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – LEI 8137/90 (SONEGAÇÃO


FISCAL).

Para tratarmos do assunto, necessário que tenhamos a lei em mão. No entanto, durante
a aula vou, como tenho feito em todo o curso, trazer à colação dos dispositivos legais
que nos interessam.

Nos artigos 1º e 2º estão os crimes de sonegação praticados por particular. Não vamos
tratar de cada uma das condutas, para não sermos prolixos. Veremos que os modos de
se cometer os crimes é, de regra, a prática de falso (falsidade material ou ideológica).

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou


reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos,
ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou
livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de
venda, ou qualquer outro documento relativo à operação
tributável;

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IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que


saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou
prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em
desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da


autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido
em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria
ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza
a infração prevista no inciso V.

No artigo 1º, os crimes são materiais, isto é, os crimes se consumam com o resultado.
Portanto, as condutas são SUPRIMIR e REDUZIR e não aquelas arroladas nos incisos.

CONDUTAS: SUPRIMIR (deixar de satisfazer completamente o crédito tributário,


deixar de pagar) ou REDUZIR (satisfação parcial do crédito tributário, deixar de pagar
parcialmente) tributo ou contribuição social.

No entanto, o crime só existirá se o agente se valer dos atos mencionados nos incisos I
a V. Caso consiga suprimir ou reduzir por outro meio, a conduta não caracteriza o crime.

Diante disso concluímos que os atos arrolados nos incisos I a V não são exemplificativos,
mas sim exaustivos. Caso pratique a conduta de suprimir ou reduzir por outro meio não
cometera o agente o crime em tela.

Note que nos incisos I a IV os atos são de falsidade, ideológica ou material. Portanto,
havendo o falso + supressão ou redução = crime contra a ordem tributária. O falso é
crime meio. Caso, todavia, não haja a supressão ou a redução, em que pese a falsidade
cometida, o agente responderá por crime de falso consumado.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa que deva satisfazer a obrigação tributária.

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SUJEITO PASSIVO: O Estado.

OBJETO MATERIAL: Tributo ou contribuição social. Trata-se de norma penal em


branco, já que necessita, para sua compreensão, de conceitos estabelecidos em leis
tributárias. Elas é que definirão o que se considera tributo ou contribuição social.

ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. Não se admite a modalidade culposa. A lei não exige
dolo específico, ou seja, elemento subjetivo especial. Basta vontade de SUPRIMIR ou
REDUZIR tributo ou contribuição social através dos atos mencionados nos incisos I a V.

CONSUMAÇÃO: O crime, por ser material, se consuma no momento em que o


resultado naturalístico ocorre, isto é, no momento em que há a REDUÇÃO ou a
SUPRESSÃO. Em dadas oportunidades, em que pese a falsidade, não posso considerar
que já tenha havido a redução ou supressão, já que o contribuinte antes de exigível o
pagamento (antes do prazo) sanar a mácula. Neste caso, não ocorreu o crime, já que ele
não pode ser considerado como inadimplente.

Trata-se de crime material, de conteúdo variado e comum.

No parágrafo único, o legislador considera crime de sonegação ( crime contra a ordem


tributária) o fato de o agente deixar de atender, dentro de 10 dias, a exigência da
autoridade (Fazendária).

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:


I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas,
bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou
parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres
públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte
beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou
deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o
estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por
órgão ou entidade de desenvolvimento;

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V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados


que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir
informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à
Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Aqui, no artigo 2º, a questão inicial é saber se o crime é formal ou material. Observe
que o legislador não prevê como conduta a REDUÇÃO ou SUPRESSÃO de tributo ou
contribuição social. Disso decorre a conclusão de que o crime é, de regra, formal, apesar
de opiniões em sentido oposto.

CONDUTAS: Analisaremos, aqui, cada uma das condutas mencionadas nos incisos, já
que, diferentemente do artigo 1º, constitui crime não a supressão ou a redução, mas
sim a prática das condutas mencionadas nos incisos com o fim de suprimir ou reduzir.
Os crimes são, de regra, formais.

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar
outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

A conduta aqui é praticar falsidade ideológica ou qualquer outra fraude, com o fim de
eximir-se de pagamento de tributo. Portanto, a conduta não é reduzir ou suprimir, mas
sim, praticar a falsidade com o fim de não pagar tributo. Caso a finalidade seja outra, o
crime será de falsidade ideológica ou outra falsidade.

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,


descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;

Aqui a conduta é omissiva, onde o agente está obrigado, como responsável, a recolher o
“quantum” que fora descontado ou cobrado e não o faz. É o caso típico daquele que
desconta do assalariados o imposto de rendas (retenção na fonte) e deixa de repassar o
valor aos corres públicos. Neste caso, o crime se aperfeiçoa com a omissão.

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer


percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal;

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IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou


parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

Aqui, a conduta é omissiva (deixar de aplicar) ou comissiva (aplicar em desacordo). O


agente deixa de aplicar ou aplica em desacordo com o estatuído o numerário referente a
incentivo fiscal ou parcela de imposto liberada por órgãos ou entidades de
desenvolvimento.
Na realidade o Estado, através incentivos, busca fomentar determinada atividade
(normalmente de produção) e, o beneficiário, tendo recebido o incentivo, deixa de
aplicar ou aplica-o em desacordo com o estatuído.

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito


passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por
lei, fornecida à Fazenda Pública.

Trata-se de conduta comissiva que busca implementar a fraude fiscal por meio de
programa de processamento de dados. Não é necessário que a supressão ou redução do
tributo efetivamente ocorra. Basta a conduta de utilizar ou divulgar o programa.

O sujeito ativo é aquele que figura como sujeito passivo da obrigação tributária. No
caso do inciso V, poderá praticar o crime aquele que, não sendo sujeito passivo da
obrigação tributária, utiliza ou divulga o programa de processamento de dados.

Consumação: O crime se consuma com a prática dos atos arrolados nos incisos I a V.
Em determinas hipóteses, especialmente no caso do inciso II, a conduta poderá levar
inevitavelmente à SUPRESSÃO ou REDUÇÃO do tributo ou contribuição social. É o crime,
de regra, formal, de conteúdo variado e comum.

11.1. SONEGAÇÃO QUALIFICADA.

De acordo com o que dispõe o artigo 12 da lei 8137/90, a pena será agravada quando: I
- ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no
exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços
ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

Percebemos que aos crimes contra a ordem tributária serão aplicáveis as hipóteses dos
incisos I e II, sendo certo que, a do inciso II, é a que mais se afeiçoa aos crimes de
sonegação. Todavia, o legislador trata de maneira indistinta.
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11.2.DO CONCURSO DE AGENTES.

De acordo com o que dispõe o artigo 11, aquele que de qualquer modo, até mesmo por
meio de pessoa jurídica, pratica qualquer dos crimes definidos na lei, incidirá nas penas
a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Aqui, há a representação fiel do disposto no artigo 29 do CP. Portanto, o legislador trata


da co-autoria e da participação.

11.2.1.DA DELAÇÃO PREMIADA.

No caso de co-autoria ou participação, aquele que, através de confissão espontânea


revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de
1/3 a 2/3.

Trata-se de causa de diminuição de pena, cuja aplicação é obrigatória desde que


presentes os requisitos legais. Portanto, não é facultada a aplicação da diminuição de
pena. O Juiz tem o dever de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

Requisitos:
1- crimes cometidos em co-autoria ou quadrilha (diz quadrilha, quando deveria ter
falado em participação).
2- Confissão espontânea.
3- Revelação de toda trama delituosa.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em


quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de
confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda
a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
(Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

Observe na questão abaixo que a alternativa D, que trata dos crimes contra a ordem
tributária, está incorreta, pois afirma que é incabível a delação premiada em caso de
confissão espontânea.

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TRE AMAPA (ADM) FCC 2006.


50- Assinale a alternativa correta.
a- Os menores de 18 anos são penalmente imputáveis por suas condutas.
b- sujeito ativo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta
criminosa.
c- culpabilidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre a conduta, do
agente, o fato natura, concreto, e a descrição contida na lei.
d- Nos crimes contra a ordem tributária em especial, a colaboração espontânea de co-
autor ou partícipe, mesmo que por confissão em que revele a trama criminosa, não
acarreta a redução de sua pena.
e- O objeto material do crime de furto é a coisa alheia móvel, a ela equiparando-se a
energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Gabarito oficial: E

11.3.DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Sobre o tema do pagamento do tributo ou contribuição social como causa de extinção da


punibilidade, há uma sucessividade de leis no tempo. Com isso, devemos determinar
qual (ou quais) das leis imperam.

Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts.


1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou
contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da
denúncia. (Artigo revogado pela Lei nº 8.383, de 30.12.1991)

O artigo 14, acima transcrito, previa a extinção da punibilidade quando, nos crimes
contra a ordem tributária, o agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuição
social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

No entanto, tal dispositivo foi revogado pela lei 8383/91 (artigo 98), cuja literalidade
segue abaixo.

Lei 8383/91 - Art. 98. Revogam-se o art. 44 da Lei n°


4.131, de 3 de setembro de 1962, os §§ 1° e 2° do art.
11 da Lei n° 4.357, de 16 de julho de 1964, o art. 2° da
Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, o art. 5° do
Decreto-Lei n° 1.060, de 21 de outubro de 1969, os
arts. 13 e 14 da Lei n° 7.713, de 1988, os incisos III e
IV e os §§ 1° e 2° do art. 7° e o art. 10 da Lei n° 8.023,
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de 1990, o inciso III e parágrafo único do art. 11 da Lei


n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990 e o art. 14 da Lei
n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

Posteriormente, com o advento da Lei 9249/95, foi restaurada a possibilidade de o


pagamento possibilitar a extinção da punibilidade, desde que efetivado antes do
recebimento da denúncia, tudo de acordo com o que dispõe o seu artigo 34, cuja letra
segue abaixo.

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos


na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei
nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente
promover o pagamento do tributo ou contribuição
social, inclusive acessórios, antes do recebimento da
denúncia.

Hoje, além da incidência do disposto no artigo 34 da Lei 9249/95, o pagamento que


decorre da inserção da pessoa jurídica no REFIS (refinanciamento) faz extinguir a
punibilidade do agente que, representando-a, praticou os delitos contra a ordem
tributária. É o que decorre do disposto no artigo 9º, da Lei 10.684/2003, cuja
literalidade segue abaixo:

Lei 10.684/2003 - Art. 9o É suspensa a pretensão


punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos
arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o
período em que a pessoa jurídica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime
de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o


período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes


referidos neste artigo quando a pessoa jurídica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral
dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais,
inclusive acessórios.

Observe no quadro abaixo quais são os dispositivos em vigência atualmente. Serão eles
que regerão as hipóteses de extinção de punibilidade pelo pagamento.
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SONEGAÇÃO FISCAL (CRIMES CONTRA A ORDEM


TRIBUTÁRIA).

1- EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Lei 9249/95 - Art. 34.)

Beneficiário : Qualquer um que tenha cometido o crime de


sonegação.
Condutas: pagamento do tributo ou contribuição, inclusive
acessórios.
Momento: Antes do recebimento da denúncia.
Conseqüência: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

2- EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Artigo 9º da Lei


10684/03).

Beneficiário : Aquele que, relacionado com pessoa jurídica,


tenha cometido o crime de sonegação.
Condutas : o pagamento integral, parceladamente ou não,
dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios.
Momento : Até antes da sentença penal condenatória transitada
em julgado.
Conseqüência : EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

3- ARREPENDIMENTO POSTERIOR (artigo 16 do CP).


Não se aplica aos crimes de sonegação fiscal (lei 8137/90), já que
se o agente repara o dano antes do recebimento da denuncia, o
benefício é a extinção da punibilidade (artigo 34 da lei 9249/95).
Caso o pagamento seja posterior, aplica-se, ao agente relacionado
com pessoa jurídica, o disposto no artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei
10684/2003.

11.4.DA AÇÃO PENAL


Os crimes contra a ordem tributária são de ação penal pública incondicionada.
Assim, caberá ao Ministério Público, de forma incondicionada, promover a ação penal
contra os autores dos ilícitos.

No entanto, qualquer do povo poderá promover a representação necessária para que o


Ministério Público inicie a ação penal pública. A respeito do tema, observe a redação do
artigo 15 e 16 abaixo.

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Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública,
aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito
informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o
tempo, o lugar e os elementos de convicção.

12. DO ABUSO DE AUTORIDADE.

Dispensaremos atenção agora aos crimes de abuso de autoridade que estão insertos na
lei 4898/65. De acordo com o que dispõe a referida lei, as condutas de abuso de
autoridade estão arroladas nos artigos 3º e 4º que veremos mais adiante.

Antes, todavia, de tratarmos casuisticamente das condutas que caracterizam o abusado


de autoridade, necessário que tratemos de seu elemento subjetivo, bem como de sua
consumação, além do conceito de autoridade para efeito de estabelecer o sujeito ativo
do crime.

12.1.ELEMENTO SUBJETIVO.

O crime de abuso de autoridade, em qualquer de suas modalidades (artigo 3º ou 4º), só


é possível a título de dolo. Assim, não se admite abuso de autoridade culposo.

No entanto, não basta o dolo dirigido a concretizar os elementos objetivos do tipo penal.
Necessário que o agente haja sabendo que está exorbitando do poder. Com isso,
concluímos que o abuso de autoridade exige um agir extraordinário.

Não basta, para que exista o crime em tela, que, por exemplo, a autoridade policial
deixe de soltar aquele que está preso provisoriamente. Necessário que aja sabendo que
está exorbitando. Assim, no crime de abuso de autoridade o agir decorre de capricho,
maldade, prepotência (etc): abuso de poder.

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Em síntese: O crime exige o dolo, ou seja, a vontade de concretizar a conduta


objetivamente, isto é, do modo como ela está prevista na lei. Além disso, necessário que
o agente aja sabendo que está exorbitando.

12.2. DA CONSUMAÇÃO.

Sobre o momento consumativo, devemos analisar as condutas descritas nos tipos penais
para precisarmos quando o ilícito se aperfeiçoa. No entanto, já notamos que o crime é
de dano.

De pronto, notamos que os crimes mencionados no artigo 3º não admitem a forma


tentada, pois de acordo com a lei configura crime qualquer atentado contra os bens
tutelados pela norma. Assim, mesmo que tentado, tem-se como consumado o crime,
pois na tentativa há atentado contra tais bens.

Já, sobre as condutas descritas no artigo 4º, necessitamos analisar casuisticamente para
sabermos ser possível ou não a tentativa.

12.3.DO SUJEITO ATIVO.


O crime de abuso de autoridade só pode ser praticado por quem é autoridade. Para
efeito de aplicação da lei, o seu artigo 5º, define o que entende por autoridade, observe
a literalidade abaixo.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem


exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou
militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

No entanto, o conceito legal é absolutamente carente. Não traz, por exemplo, elemento
conceitual que denote o exercício de autoridade. De acordo com a literalidade do texto
basta ser funcionário público para ser autoridade.

Todavia, não é a melhor solução. Para ser autoridade, o sujeito tem que ser funcionário
público + poder que indique autoridade. É óbvio que o caso concreto indicará estar o
agente em situação de autoridade ou não.

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Para conceituar funcionário público, vamos nos valer do conceito inserto no artigo 327
do CP. Observe as anotações do quadro abaixo.

11.1.1. DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

Todos os crimes que analisaremos neste item trazem em si uma norma


penal dependente de complementação. Para compreendê-los, necessitamos
de conhecer o conceito de funcionário público, o qual não está inserto em
cada tipo penal.

Estamos, então, diante de normais penais em branco3, dependentes do


complemento que conceitua funcionário público. O complemento conceitual
está inserto no artigo 327 “caput” e parágrafo 1º, do CP, cuja letra segue
abaixo.

Funcionário público4
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou


função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública.

Primeira coisa que aqui nos chama a atenção é a amplitude do conceito.


Segundo dispõe o artigo 327, “caput”, considera-se funcionário público,
PARA EFEITOS PENAIS, quem exerce, transitoriamente ou não,
remuneradamente ou não, cargo, emprego ou função pública.

3
Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3.
4
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1.
(39)- Equipara-se a funcionário público para efeitos penais:
a- quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada para execução de
atividade típica de administração pública.
b- os que exercem múnus público, em que prevalece o interesse privado, como nos
casos de tutores e curadores dativos.
c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua
reinserção social.
d- os advogados em geral, em razão do alcance social da função técnica que
desenvolvem no exercício de sua função.
Gabarito oficial: A
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Precisamos, então, conceituar cargo, emprego e função pública. Já


sabemos, entretanto, mesmo o exercício transitório, não remunerado, de
função pública, dá ao sujeito a condição de, para efeito penal, funcionário
público.

CARGO PÚBLICO: Segundo a doutrina, cargo público é a mais simples


unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente.
Todavia, há conceito legal de cargo público. O artigo 3º da lei 8112/90
(Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) define cargo público como
sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

EMPREGO PÚBLICO: De acordo com a doutrina dominante, emprego


público tem, substancialmente a mesma conceituação de cargo público, o
que os diferencia é que no emprego a relação jurídica estabelecida entre
seu titular e a administração não é regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo
Estatuto, mas sim pela CLT.

FUNÇÃO PÚBLICA: de forma residual, conceituamos função pública como


a atribuição desempenhada por um agente que não se caracteriza como
cargo ou emprego público. Assim, considera-se funcionário aquele que,
sem ter cargo ou emprego público, desempenha função pública
extraordinária (contratado extraordinariamente).

Portanto, não é necessário um atuar remunerado e permanente, pois


também é funcionário público aquele que atua sem remuneração e de
forma transitória. Assim, considera-se funcionário público, desde outros, o
jurado e aqueles que desempenham a função de mesário ou
escrutinador no pleito eleitoral.

No parágrafo 1º do artigo 327, o legislador trata do funcionário público


por extensão ou equiparação. Assim, considera-se, também, funcionário
publico aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública.

Portanto, devemos estabelecer o conceito de entidade paraestatal e de


empresa prestadora de serviço contratada para execução de atividade
típica da Administração Pública. Os seus funcionários são, para efeitos
penais, considerados funcionários públicos.

ENTIDADE PARESTATAL: Aqui, nos valeremos do conceito legal


estabelecido no artigo 84 da lei 8666/93. Segundo a lei, considera-se
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entidade paraestatal, além das fundações, empresas públicas e sociedades


de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto,
do Poder Público.

Assim, em síntese, consideram-se entidades paraestatais as empresa


públicas (Ex:Caixa Econômica Federal, a Empresa de Correio e Telégrafos),
as sociedades de economia mista (ex:Banco do Brasil) e os serviços sociais
autônomos (Ex: SESC, SESI, SENAC, SEST, SENAI, SENAR E SEBRAE). Não
podemos nos esquecer, todavia, das autarquias (Banco Central, por
exemplo).

EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO: É aquela que é contratada ou


conveniada para execução de atividade típica da Administração pública.
(ex: hospital conveniado).

Mas, como já vimos, não basta ser funcionário público. Necessário que, além disso,
tenha o sujeito poder (fiscalizador, correcional, coercitivo etc..) que denote autoridade.
Só, então, terei a autoridade passível de praticar o crime de abuso de autoridade.

Questão interessante.
Pergunto: Para cometer o crime é necessário que o agente (autoridade) esteja no
exercício de seu ofício? Respondo: Não. No entanto, necessário que aja como se
estivesse, ou seja, necessário que aja se valendo da condição de autoridade.

12.4. DAS CONDUTAS CRIMINOSAS.


As condutas que caracterizam, segundo o legislador, o crime de abuso de autoridade
estão arroladas no artigo 3º e 4º da Lei 4898/65. Observe a letra da lei.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:


a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;

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g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do


voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício
profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

No artigo 3º, notamos que as condutas serão consideradas crime de abuso de


autoridade quando atentar contra direitos nobres dos indivíduos.

São inclusive direitos que estão, em sua maioria, assegurados no texto constitucional.
Mas, entretanto, não podemos deixar de enfatizar que em determinadas oportunidades
tais direitos sucumbem (são relativos) frente o interesse da coletividade (interesse
público).

Portanto, há oportunidades em que atentados contra tais direitos são acobertados pelo
ordenamento jurídico e, não poucas vezes, caracterizam “estrito cumprimento do dever
legal”. Em tais ocasiões o agente não será responsabilizado.

No caso do artigo 4º, o legislador trata de forma mais detida e precisa de cada uma das
condutas. Notaremos que algumas das hipóteses do artigo 4º se ajustam perfeitamente
a situações arroladas no artigo 3º. Quando ocorrer tal coincidência, a autoridade
responderá por um dos crimes.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:


a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual,
sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
Exemplo: Prisão em flagrante fora das hipóteses admitidas em lei.

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a


constrangimento não autorizado em lei;
Exemplo: Acorrentar presos e submetê-los a exposição pública
desmotivadamente.

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a


prisão ou detenção de qualquer pessoa;

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Exemplo: Deixar de comunicar ao Juízo o cumprimento de ordem


de prisão preventiva e também a prisão em flagrante delito.

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção


ilegal que lhe seja comunicada;
Exemplo: O juiz recebe comunicação de prisão em flagrante e,
observado que não é caso da prisão cautelar, deixar de relaxá-la.

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a


prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem,


custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a
cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer
quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de


importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos
ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou


jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem
competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de


medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou
de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei
nº 7.960, de 21/12/89)

12.5. DAS PENALIDADES.


De acordo com o que dispõe o artigo 6º da lei 4898/65, a autoridade que cometer o
crime de abuso estará sujeita às sanções penal, civil e administrativa.

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O legislador, então, de forma explícita indica quais as penalidades a serem aplicadas ao


agente que comete crime de abuso de autoridade. Poderão ser aplicadas de forma
cumulativa as sanções penal, administrativa e civil.

Responsabilidade administrativa:
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso
cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias,
com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.

Responsabilidade penal:
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do
Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por
prazo até três anos.

Atenção: Observe que aqui a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de


qualquer outra função pública pelo prazo de até 03 anos é pena cominada para o crime.
Não se trata de efeito penal reflexo da sentença penal condenatória. Não são, portanto,
a mesma coisa dos efeitos arrolados no artigo 92 do CP5. Outro detalhe é que a pena
privativa de liberdade é de detenção. Não há previsão de pena de reclusão.

5
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos
nos demais casos.
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Tendo em conta o maior poder de coerção da autoridade policial (civil ou militar),


poderá o juiz aplicar pena (autônoma ou acessória) de não poder o acusado exercer
função da mesma natureza (policial ou militar) no município da culpa pelo prazo de 05
anos. É o que estatui o parágrafo 5º do artigo 6º6.

Responsabilidade civil:
§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no
pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

12.6. DA REPRESENTAÇÃO.

Para preservar o direito da vítima, o legislador possibilita que ela se valha do direito de
representar, independentemente de inquérito policial, para provocar a atuação do
Ministério Público.

O direito de representar está inserto no artigo 1º da Lei. Assim, a vítima poderá


peticionar ao Poder Público no sentido de ser o seu algoz responsabilizado.

A representação, no entanto, não é condição para que se responsabilize ou para que se


inicie a ação penal. Mesmo que não haja a representação, deve o Ministério Público ao
tomar conhecimento do fato, promover as providências para sua apuração.

A representação, então, é um meio outorgado à vítima para que ele possa provocar o
Ministério Público. Assim, ela não se confunde com aquela representação prevista no
artigo 100, parágrafo 1º, do CP7.

12.7.DA AÇÃO PENAL.

6
§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de
qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o
acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo
de um a cinco anos.
7
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa
do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o
exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
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A ação penal será pública incondicionada. Assim, o Ministério Público deverá,


independentemente de implementação de qualquer condição, propor a respectiva ação
junto ao Poder Judiciário logo que tiver elementos que indiquem que a autoridade
praticou crime de abuso previsto na Lei.

É o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.

Abuso de autoridade

1-Sujeito ativo: autoridade pública.

2-condutas: artigos 3º e 4º da Lei.

Penal

3- Sanções Civil

Administrativa.

4- Ação Penal Pública incondicionada.

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É o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.

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15. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Os atos de improbidade administrativa estão arrolados na lei 8429/92. Segundo a


doutrina os atos de improbidade são “aqueles que possuindo natureza civil e
devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente, os princípios
constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem
enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público”1.

Assim, a lei 8429/92 tipifica os atos tidos como de improbidade administrativa. Ali,
segundo a lei, os atos podem ser de três espécies. São elas: 1- de enriquecimento ilícito
(artigo 9º); 2- que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e 3- que atentam contra os
princípios da administração pública (artigo 11).

Além de tipificar os atos tidos de improbidade administrativa, o legislador define o seu


sujeito ativo, ou seja, quem poderá figurar como autor de tais atos e prevê a respectiva
sanção.

Em nosso estudo nos interessarão os atos que implique em enriquecimento ilícito, o


sujeito ativo e as penalidades, especialmente, a de natureza penal.

1- de enriquecimento ilícito (art. 9º)

Atos de improbidade 2- de prejuízo ou lesão ao erário público (art.10).

3- que atentam contra os princípios da Administração (art.11).

“são aqueles que possuindo natureza civil e


devidamente tipificados em lei federal, ferem
direta ou indiretamente, os princípios
CONCEITO constitucionais e legais da administração
pública, independentemente de importarem
enriquecimento ilícito ou de causarem
prejuízo material ao erário público”1.

1
Moraes – Alexandre de (Direito Constitucional Administrativo) – 2ª edição – editora
Atlas.
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ATENÇÃO: Observe com atenção que os atos de improbidade administrativa têm


natureza CIVIL em que pese eventualmente guardarem correspondência com fatos que
são tipificados, pela lei penal, como infrações penais.

15.1.DO SUJEITO ATIVO.

O legislador, nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8429/92, define o que considera como sujeito
ativo dos atos de improbidade.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente


público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais
de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei


os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade
que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício,
de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio
o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes
casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo


aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,


àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.

Assim, de acordo com os dispositivos acima, podemos, de forma sintética, conceituar o


sujeito ativo (direto) como aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem

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remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma


de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo 1º, inclusive parágrafo único.

Tais entidades são:


1)- A administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território.
2)- Empresa incorporada ao patrimônio público
3)- Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais
de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta
lei.
4)- Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício de:

a- Órgão público.
b- Entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio
ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos
cofres públicos.

Notamos, então, que para ser sujeito ativo basta atuar na Administração pública direita,
indireta, fundacional, seja da União, Estado, Distrito Federal, Município ou Território,
bem como em empresa incorporada ao patrimônio público ou subvencionada, direta ou
indiretamente, pelo Poder Público.

O legislador, entretanto, possibilita que outros, que não sejam agentes públicos, sejam
responsabilizados por atos de improbidade administrativa.

Assim, de acordo com o artigo 3º, considera-se sujeito ativo, por extensão ou
equiparação, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Atenção: Note que aqui estamos estabelecendo o conceito de sujeito ativo para a
prática de ato de improbidade administrativa. Não estamos tratando do sujeito de crime,
pois tais atos têm, como já sabemos, natureza civil. Eventualmente, tais pessoas
praticarão, em decorrência dos atos de improbidade administrativa, condutas
consideradas infrações penais.

15.2. DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

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Agora, vamos nos ocupar dos atos de improbidade administrativa que impliquem em
enriquecimento ilícito. Trataremos do assunto, sempre trazendo à colação eventuais
crimes contra a administração que de tais condutas podem decorrer.

No artigo 9º o legislador não exaure todas as possibilidades de se praticar ato de


improbidade administrativa que implique enriquecimento ilícito. O rol do artigo 9º é
meramente exemplificativo e não exaustivo.

Portanto, mesmo que a conduta não seja daquelas arroladas no artigo 9º, poderá
caracterizar ato de improbidade por enriquecimento ilícito, bastando, para isso, que
tenha similaridade, semelhança, correspondência ou congruência com aquelas ali
tipificadas.
Observe a expressão notadamente2 trazida no texto legal, ou seja, na última parte do
artigo 9º. Ela denota o caráter exemplificativo do rol das condutas.

A doutrina, de forma consensual, mas se valendo de expressões diversas, estabelece em


síntese que, para efetiva ocorrência de ato de improbidade que implique em
enriquecimento ilícito, necessário três requisitos:

1- dolo do agente;
2- enriquecimento ilícito (vantagem patrimonial) e
3- vínculo entre a condição de agente público e o enriquecimento.

Portanto, não haverá o ato de improbidade se não concorrerem as condições ou


requisitos acima mencionados.

15.2.1 DOS ATOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E INFRAÇÕES PENAIS CONTRA


A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Como já falamos, as condutas de enriquecimento ilícito estão, exemplificativamente,


arroladas no artigo 9º da Lei 8429/92. Assim, de acordo com o legislador, além de
outras, considera-se ato de improbidade administrativa que implica em enriquecimento
ilícito as seguintes condutas:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação

2
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei,
e notadamente:
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ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta


ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades
referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,


permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por
preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou


material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a


exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando,
de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer


declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias
ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou


função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do
patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento


para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba


pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para


omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
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XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Das condutas acima concluímos que algumas podem caracterizar infração penal.
Todavia, para nosso estudo, nos interessa saber quais caracterizam os crimes objeto de
nosso concurso. Assim, confrontaremos as condutas acima com os crimes praticados por
funcionário público contra a administração pública.

15.2.2. DOS CRIMES FUNCIONAIS RELACIONADOS COM OS ATOS DE


IMPROBIDADE DO ARTIGO 9º.

O agente público que pratica concussão (artigo 316 do CP) ou corrupção passiva (artigo
317 do CP) poderá ter praticado, com elas, ato de improbidade que implique em
enriquecimento ilícito.

Todavia, notamos que nas condutas de improbidade administrativa arroladas no artigo


9º da Lei 8429/92 não há menção ao simples fato de se exigir (verbo da concussão) ou
solicitar (um dos verbos da corrupção passiva).

Assim, quando se exige ou solicita a vantagem indevida, mas, por qualquer motivo, o
agente não a aufere, não se pode falar em ato de improbidade administrativa que
implique em enriquecimento ilícito, em que pese ter havido os crimes de concussão
(artigo 316 do CP) ou corrupção passiva (artigo 317 do CP).

Com isso, deixamos aqui registrada a necessidade de efetivo enriquecimento ilícito para
a caracterização dos atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.

Observe que, de acordo com o CP, os crimes de concussão e corrupção passiva podem
existir sem que haja a efetiva vantagem indevida auferida pelo agente.

Nas linhas seguintes, discorrerei sobre ambos os crimes, anotando as


características básicas de cada um deles.

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Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Conduta: Exigir3 (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. Observe as


anotações sobre o momento, modo e motivo da conduta.

Momento da conduta: 1- no exercício da função; 2- fora dela (em férias, afastado, em


licença) e 3- até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou
tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício).

Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa).

Motivo da conduta: em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso


contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal,
mas não a concussão.

Sujeito ativo: Funcionário Público.

Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei


não exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim,
para que o crime exista não é necessário que o agente exija a vantagem indevida para
trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razão de ser funcionário público. Portanto, no
crime de concussão não há finalidade como elemento do tipo.

Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida,
poderá haver constrangimento ilegal ou extorsão ou exercício arbitrário das próprias
razões. Mas, jamais concussão.

3
PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF.
89- “A”, funcionário público, que é o responsável por estabelecimento hospitalar
estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos serviços prestados. Nesta
hipótese, “A” responderá por:
a) corrupção ativa.
b) apropriação indébita.
c) corrupção passiva.
d) concussão.
e) extorsão indireta.
Gabarito oficial: D.

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Consumação: consuma-se com a exigência. Não é necessária a obtenção da vantagem


exigida. Assim, o crime é de consumação antecipada, consumando-se com a conduta
EXIGIR. A obtenção da vantagem é o pos-factum impunível ou exaurimento do crime. O
crime é classificado, então, como formal.

Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,
mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de
tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de
ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou
influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Condutas: Solicitar4 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tácita
a aceitação: prática de ato que indique a aceitação). Como é crime que pode ser
praticado por meio de várias condutas, diz-se na doutrina ser de conteúdo variado.

Momento da conduta: 1- no exercício da função; 2- fora dela (em férias, afastado, em


licença) e 3- até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou
tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício).
Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa).
Motivo da conduta: em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso
contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal,
mas não a concussão.

4
MPE SERGIPE 2002 FCC
9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de
solicitar, são crimes
(A) formal e material, respectivamente.
(B) materiais.
(C) material e formal, respectivamente.
(D) permanentes.
(E))formais.
Gabarito oficial: E.
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Sujeito ativo: funcionário público. O crime é próprio. Mas, no caso de participação de


terceiro, não funcionário, a elementar se comunica caso ele conheça tal condição
pessoal.

Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente.

Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, não
há corrupção passiva.

Elemento subjetivo5: Dolo. Não admite a modalidade culposa. No entanto, não se


exige uma finalidade especial, como por exemplo: trabalhar mal ou bel. Basta que
solicite em razão de ser funcionário público.

Consumação: Na modalidade solicitar, o crime é formal, e, com isso, consuma-se


com a ação (solicitação), independentemente do resultado (obtenção da vantagem
indevida). Na modalidade receber6, o crime se aperfeiçoa com a efetiva obtenção da

5
MPE AMAPÁ 2005 FCC.
12- 38 - Na corrupção passiva é certo afirmar:
(a) O sujeito ativo do crime é o Estado, particularmente, a Administração pública, posto
que é ele o titular do bem jurídico penalmente tutelado.
(b) Para incidência do tipo, mister tenha o agente consciência de que recebe ou aceita a
retribuição por um ato funcional que já praticou ou deve praticar;
(c) O elemento subjetivo do tipo é a culpa, haja vista que o agente só poderá praticar o
crime por negligência;
(d) Trata-se de crime impróprio, unissubjetivo, não instantâneo, informal e de conteúdo
não variado.
Gabarito oficial: b.

6
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL – RN (ANALISTA JUDICIÁRIO = ÁREA
JUDICIÁRIA) 2005 – FCC.
(56) – Também ocorre o crime de corrupção passiva quando o funcionário público
a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da função, mas em razão dela, vantagem
indevida.
b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua função, mas em razão dela,
vantagem indevida.
c- desvia, em proveito próprio, dinheiro ou qualquer valor público de que tem a posse
em razão do cargo.
d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora não tenha a posse
deles, valendo-se de sua função pública.
e- oferece vantagem indevida a outro servidor público para determiná-lo a praticar ou
omitir ato de ofício.
Gabarito oficial: A
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vantagem. Portanto, o crime é material. Na modalidade aceitar promessa de tal


vantagem, o crime é formal, pois não necessita ser recebida a vantagem. Basta que o
agente exteriorize a aceitação. Assim, o crime se consuma com a simples aceitação da
promessa de tal vantagem, independentemente de sua obtenção. Tentativa: Em que
pese alguns autores não admitirem a tentativa, não vejo como absolutamente
impossível. Assim, comungo do entendimento da maioria, onde a tentativa é possível,
bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável (crime plurissubsistente).

No que tange, por sua vez, ao crime de Inserção de dados falsos em sistema de
informações (artigo 313-A), há a possibilidade de termos um ato de improbidade
administrativa que implique em enriquecimento ilícito. Tal possibilidade decorrerá se o
agente obtiver efetivamente a vantagem indevida que pretende.

Abaixo, seguem a descrição do tipo penal respectivo e algumas anotações sobre suas
características.

Inserção de dados falsos em sistema de informações


Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção
de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos
nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração
Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para
outrem ou para causar dano:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Conduta: Inserir (lançar, colocar) ou facilitar a inserção (permitir de qualquer modo a


inserção) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente,
dados corretos.

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DICA IMPORTANTE: Observe que o nome do crime é “Inserção de dados falsos em


sistema de informações”. No entanto, de acordo com as condutas descritas no tipo,
cometerá o crime aquele que exclui dados corretos7 indevidamente com o fim de ....

Sujeito ativo: funcionário público. Mas não qualquer funcionário público. Aqui, para que
o crime exista o funcionário deve estar autorizado a fazer as modificações necessárias
no banco de dados.

Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado.

Elemento subjetivo: Dolo. O crime, todavia, além da vontade de praticar as condutas


descritas no tipo, exige, para sua existência, uma vontade especial, um fim especial, que
é o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar
dano.

Aqui, o dolo específico ou elemento subjetivo do injusto. Observe, todavia, que a


finalidade especial deve existir, em que pese não ser necessário que o agente consiga
realizá-la.

Atenção: se o fato social (pratica da conduta) não traz em si o fim especial, a conduta
não caracterizará o crime em tela, pois não se amoldará a ele (fato abstrato). Não
haverá tipicidade.

Objeto material: dados falsos ou verdadeiros sistemas informatizados ou bancos de


dados da Administração Pública.

Consumação: O crime se consuma com as condutas (inserir, facilitar a inserção, exclui


ou alterar), independentemente de se alcança o fim objetivado (obter vantagem
indevida ou causar dano). Portanto, o crime é formal. Em tese, a tentativa é possível,
bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável no tempo.

Só existirá, no crime do artigo 313-A, um ato de improbidade que implique em


enriquecimento ilícito se o agente efetivamente auferiu a vantagem pretendida.

7
TJ – REGISTROS PÚBLICOS 2002 (VUNESP)
36. O funcionário autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de
(A) modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.
(B) falsidade ideológica.
(C) inserção de dados falsos em sistema de informações.
(D) falsificação de documento público.
Gabarito oficial: C
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Caso não a tenha auferido, apesar da finalidade, ocorre o crime mas não há ato
de improbidade do artigo 9º da Lei 8429/92.

Do exposto acima, concluímos que poderá haver ato de improbidade que implique em
enriquecimento ilícito, quando presentes os ilícitos de CONCUSSÃO (316 do CP),
CORRUPÇÃO PASSIVA (317 do CP) e INSERÇÃO DE DADOS DE DADOS FALSOS
EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO.

Note, então, que quando ocorrer qualquer dos referidos crimes, haverá os atos de
improbidade mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX e XI do artigo 9º.

No caso do peculato doloso (artigo 312, “caput” e parágrafo 1º), do peculato mediante
erro de outrem (artigo 313 do CP) e excesso de exação qualificada (artigo 316,
parágrafo 2º), se houve os crimes, necessariamente haverá o ato de improbidade
que implica em enriquecimento ilícito, uma vez que em todos sujeitos ativo auferirá
vantagem patrimonial ilícita (desde que consumados, é obvio).

Observe, nas linhas seguintes, as características de cada um dos ilícitos.

Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a
posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora
não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou
concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,
valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário.

No “caput”, o legislador prevê como criminosas as condutas de Apropriar-se e desviar.


Daí, a doutrina chamar tais crimes de, respectivamente, peculato-apropriação e
peculato-desvio.

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Condutas: Apropriar-se (ter a coisa como própria ou assenhorar-se) e desviar8 (dar


destino equivocado).

Sujeito ativo: O crime é praticado por quem é funcionário público. Portanto, trata-se de
crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser
funcionário público. Este, todavia, pode obter colaboração (participação) em sua
empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, não for funcionário
público, a ele a condição especial se comunicará, desde que a conheça. E, com isso, o
particular responderá também por peculato.

Sujeito passivo: A administração pública diretamente e, quando particular a coisa, o


prejudicado.

Objeto jurídico: a norma tutela o bom andamento da máquina administrativa.

Objeto material9: a conduta do agente deve necessariamente recair sobre: 1- dinheiro;


2- valor (é qualquer título que pode ser convertido em dinheiro); 3- qualquer bem

8
PFN 2006 - ESAF
86- Delúbio, funcionário público, motorista do veículo oficial - Placa OF2/DF,
indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a família.
No domingo, à noite, burlando a vigilância, recolhe o carro na garagem da Repartição.
Delúbio cometeu crime de
a) peculato.
b) apropriação indébita.
c) peculato de uso.
d) peculato-desvio.
e) furto.
Gabarito oficial: D
9
TC MG 2005 FCC.
62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem:
a- móvel ou imóvel, particular.
b- móvel, sempre público.
c- móvel ou imóvel, público ou particular.
d- móvel ou imóvel, sempre público.
e- móvel, público ou particular.
Gabarito oficial: E

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móvel. Não há peculato de o bem for imóvel. O objeto material pode ser público ou
particular.

Atenção: Para caracterizar o peculato-apropriação ou peculato-desvio, o


agente tem que ter a posse do objeto material em razão do cargo.
Portanto, necessário o vínculo (posse em razão do cargo) entre a coisa e o
agente. Se não houver posse, não há possibilidade de haver apropriação ou
desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo.
Caso contrário, poderá haver o crime de apropriação indébita10, mas não o
crime de peculato.

Assim, se o agente tem, em razão do cargo, a posse de bem móvel particular e dele se
apropria, responderá pelo crime de peculato-apropriação. Exemplo: É o caso do policial
que apreende determinado veículo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar
do aparelho de som que o equipa.

Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de apropriar-se ou de desviar. Não há qualquer


outro elemento subjetivo.

Consumação: O crime é material. Consuma-se, então, com o resultado danoso, isto,


com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administração Pública.

Participação: Como vimos quando falamos do sujeito ativo, o crime admite a


participação. Assim, terceiro pode concorrer para que o crime se realize. Quando a
colaboração é efetivada sem a realização do núcleo do tipo, temos a participação. Esta é
uma das modalidades de concurso de agentes (artigo 29 do CP).

É, entretanto, necessário que o partícipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha
conhecimento da condição de funcionário público do autor. Caso contrário, isto é, caso
não conheça a condição de funcionário público, responderá por outro crime, como, por
exemplo, por furto.

10
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

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O certo é que não conhecendo a condição de funcionário público do autor do crime, a ele
não se estenderá tal conceito. É o que está preceituado no artigo 30 do CP11.

Condutas: Subtrair (retirar, tirar às escondidas)12 ou concorrer para subtração


(colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos
quais não tem a posse.

Observe que o nome doutrinário (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o


mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtração, necessário
que o agente não tenha a posse da coisa. Subtração não coaduna com posse. São coisas
que se repelem. Quando se fala em subtração, pressupõe-se que o agente não tem a
posse do bem subtraído.

No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtração de bem que, apesar de
não ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo público. É a facilidade da qual
se vale o agente (funcionário) que distingue o peculato do crime de furto.

Em ambos há a subtração de coisa alheia móvel. Todavia, no peculato, diferentemente


do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que não
seja a posse, pois se for a posse não há subtração) que possui em razão do cargo.

Exemplo: O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário


(dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, se vale de tal conhecimento e, na
ausência daquele, subtrai tal valor.

Observe que, no exemplo, “A” não tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento,
decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerário.

Imaginemos, agora, que “A” não tivesse subtraído o bem. Mas, passou a “C”, particular
(não funcionário), a facilidade que possuía; e este, agora se valendo da facilidade,
subtraiu a coisa (numerário). Neste caso, “A” responderá por peculato, pois concorreu
para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessário, todavia, que a colaboração seja
exatamente passar àquele a facilidade que detinha em razão do cargo.

QUESTÃO INTERESSANTE:
Pergunto: Quando “A” concorreu para que outrem subtraísse praticou ele crime de
peculato como seu autor ou partícipe? Respondo: Autor é aquele que pratica a conduta

11
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime.

Prado – Luiz Régis Prado (Comentários ao Código Penal – Editora RT – página 637 – 2ª
12

edição).
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descrita no verbo do tipo penal (ex: matar, no homicídio; e subtrair, no furto.).


Partícipe, por sua vez, é aquele que concorre, colabora, sem realizar a conduta descrita
no tipo penal, para a efetivação do crime. No caso em tela, “A” é autor, já que o verbo
descrito no tipo penal é concorrer para a subtração.

Peculato mediante erro de outrem


Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no
exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Conduta: Apropriar-se, vide conduta do peculato doloso acima.

Sujeito ativo: funcionário público.

Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado.

Objeto material: dinheiro ou qualquer utilidade (bem móvel ou valor).

Elemento subjetivo: Dolo. Aqui, não há a figura do peculato culposo. O funcionário


deve também saber que recebeu o objeto mediante erro. Atenção: Não pode o
funcionário provocar o erro. Caso provoque, responderá por estelionato (artigo 171 do
CP).

Consumação: O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a


coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa é
possível.

Exemplo: José é intimado a levar, para perícia, seu relógio até a delegacia de polícia. Lá
chegando, entrega seu bem a João, o porteiro, sendo que o correto seria entregá-lo ao
Delegado de Polícia. No entanto, João, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se
apropriar.

Note, no exemplo acima, que João não provocou o erro. A sua conduta foi manter em
erro a vítima e, com isso, se apropriar do bem.

Doutrinariamente este crime é conhecido como peculato-estelionato. Uma vez que o


estelionato contempla conduta de manter a vitima em erro para obter vantagem.

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Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que
sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
(Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem,
o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Condutas: Exigir (cobrar, demanda, reclama com imperatividade) tributo ou


contribuição social que sabe ou devia saber indevido.

Sujeito ativo: Funcionário Público.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e o prejudicado de forma mediata.

Objeto material: Tributo ou contribuição social.

Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No caso da


exigência do indevido, o agente deve saber que é indevido ou não sabendo, a lei
presume que deveria sabê-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que está
agindo (empregando meio vexatório ou gravoso) de forma não admitida em lei. Para a
existência do crime não é necessário um fim especial.

Consumação: O crime se consuma com a exigência. O crime é formal13, pois


independe da obtenção do indevido. Basta a exigência.

13
MPE SERGIPE 2002 FCC
9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de
solicitar, são crimes
(A) formal e material, respectivamente.
(B) materiais.
(C) material e formal, respectivamente.
(D) permanentes.
(E))formais.
Gabarito oficial: E.

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Para a existência do crime é indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o


tenha recolhido aos cofres públicos. A conduta reprovável não é receber o indevido.
Reprovável é exigir o indevido.

Atenção: observe que a atual redação do parágrafo 1º foi determinada pela Lei
8137/90. Assim, não é crime contra a ordem tributária. Mas sim, crime contra a
administração geral.

Figura qualificada: O parágrafo 2º prevê a hipótese de excesso de exação qualificado.


Aqui, a circunstância de o funcionário desviar em proveito próprio ou de outrem que
recebeu indevidamente, leva à aplicação de pena maior.

Questão interessante:
Pergunto: Quando o funcionário público recebe o que cobrara devidamente e desvia-o
em proveito próprio ou alheio, houve crime de excesso de exação? Respondo: Não
houve excesso de exação, já que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve
crime de peculato.

Note, então, que quando ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos itens XI, XII e IV,
HAVERÁ NECESSARIAMENTE um dos crimes acima (PECULATO DOLOSO,
PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM ou EXCESSO DE EXAÇÃO QUALIFICADO
– 316, parágrafo 2º).

Corrupção passiva (art. 317)


Concussão (art.316)
Inserção de dados falsos em sistema
de informação (art.313-A)

Atos de improbidade = enriquecimento


ilícito (artigo 9º)
P o d e r á haver Incisos: I, II, III, V, VI, VII, VII, IX X.

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PECULATO DOLOSO (art. 312, e


parágrafo 1º)
PECULATO MEDIANTE ERRO DE
OUTREM (art. 313)
EXECESSO DE EXAÇÃO
QUALIFICADO (art. 316, parágrafo
2º)

Atos de improbidade = enriquecimento


ilícito (artigo 9º)
NECESSARIAMEN Incisos: XI, XII e IV.
TE HAVERÁ

15.3. DA RESPONSABILIDADE.

Aquele que comete um ato de improbidade administrativa está sujeito à reponsabilização


penal, civil e administrativa, independentemente das sanções insertas no artigo 12 da lei
8429/92.

Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao


patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três
vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Assim, cometido um crime que caracteriza ato de improbidade administrativa do qual


decorra enriquecimento ilícito, o autor do ilícito ficará sujeito à pena de cada crime além
de sofrer as sanções especificas do artigo 12.
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Disso concluímos que a ação por improbidade administrativa é civil e suas conseqüências
independem das sanções penais. Poderão, então, ser aplicadas cumulativamente.

16. DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO.

Ressalto que dispensaremos atenção aos crimes que exigem conhecimento ainda não
obtido, pois sobre os crimes que tratam de falsidade material ou ideológica já foi objeto
de explanação. Assim, quando diante de um crime desses, procurarei estabelecer os
traços distintivos, pressupondo o estudo já feito.

Os crimes contra o sistema financeiro estão arrolados na lei 7492/86. Nas linhas
seguintes, trataremos de forma sintética de cada uma das condutas delituosas, dando
ênfase àquelas mais interessantes para o nosso trabalho.

Antes, todavia de tratarmos das condutas propriamente ditas, vamos conceituar o que é,
para efeito legal, instituição financeira. Segundo dispõe o artigo 1º e parágrafo único, o
conceito de instituição financeira é bastante amplo. Aqui, inclusive, temos aquelas que
são equiparadas, para efeito de aplicação da lei, a instituição financeira.

Observe a literalidade do dispositivo que segue:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta


lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha
como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a
1 -captação, 2- intermediação ou 3 -aplicação de recursos
financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou a 4- custódia, 5- emissão, 6- distribuição, 7-
negociação, 8- intermediação ou 9- administração de valores
mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros,


câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou
recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades


referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

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VALORES MOBILIÁRIOS : São títulos de investimento que a sociedade anônima emite


para obtenção de recursos de que necessita. Além das ações, são também títulos de
investimento : a)- debêntures (52 a 74 da Lei 6404/76); b)- partes beneficiárias (46 a
51 da Lei 6404/76), c)- bônus de subscrição (76 a 79 da Lei 6404/76).

Segundo Fabio Ulhoa Coelho ( Manual de Direito Comercial – editora Saraiva), ações são
valores mobiliários representativos do capital social de usa sociedade anônima, que
conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

16.1.DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.

IMPRESSÃO OU PUBLICIDADE NÃO AUTORIZADAS.

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr


em circulação, sem autorização escrita da sociedade
emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo
de título ou valor mobiliário:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica,


divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de
propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. Não há a exigência de uma condição especial do


agente. Assim, condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa. Admite-se o
concurso de agentes, tanto como co-autores, como também na modalidade de
participação.

CONDUTAS: 1- IMPRIMIR (comissiva|): significa fixar, gravar por meio de pressão,


publicar, estampar. Normalmente é o método utilizado pelas gráficas; 2- REPRODUZIR
(comissiva): significa copiar, contrafazer um documento já concluído; 3- FABRICAR:
produzir mediante atos de fabricação; 4- POR EM CIRCULAÇÃO (comissiva):
transmitir, por em curso.

Mister que as condutas sejam realizadas sem que preexista uma autorização ESCRITA da
sociedade emissora. Aqui, reside o injusto. Para alguns autores, caso exista tal
autorização, há exclusão da antijuridicidade. A meu ver, todavia, havendo autorização
ocorre a realidade atipicidade da conduta, já que não se ajusta ao tipo penal.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime só existe na modalidade dolosa.

OBJETOS MATERIAS: 1- CAUTELA: Trata-se de título representativo de ações de uma


empresa. A provisoriedade é sua característica, uma vez que, de acordo com a lei

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6404/76 (artigo 25), a cautela representará, provisoriamente, aquilo que, por meio de
certificado, será ao depois documentado; 2)- CERTIFICADO: é o documento
representativo do número de ações de que alguém é proprietário. As formalidades de
sua emissão estão previstas nos artigos 2314 e 24 da Lei 6404/76.

CONSUMAÇÃO: O crime se aperfeiçoa independentemente de qualquer resultado lesivo,


bastando que ocorra efetivamente as condutas descritas no tipo penal.

Trata-se de crime de mera conduta. A tentativa, todavia, é possível, bastando que, para
isso, a conduta seja fracionável.

O parágrafo único traz uma outra modalidade criminosa. As condutas ali descritas,
apesar de expressamente não prever o referido dispositivo, referem-se a dar publicidade
através de prospectos ou qualquer outro material de propaganda aos papéis de origem
criminosa.

Assim, quando o legislador, no parágrafo único, referiu-se a “papéis referidos neste


artigo” o fez no intuito de criminalizar as condutas (imprime, fabrica, divulga, distribui
ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda) que tenham como objeto os
instrumentos de origem criminosa. Aqui, reside o injusto da ação.

Exemplo: Proprietário de gráfica que reproduz, fabrica e, ainda, põe em circulação tais
documentos (cautela ou certificado) sem que autorização escrita da sociedade emissora.

DIVULGAÇÃO FALSA OU INCOMPLETA DE INFORMAÇÃO.

Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta


sobre instituição financeira:

14
Art. 23. A emissão de certificado de ação somente será permitida
depois de cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento
legal da companhia.
§ 1º A infração do disposto neste artigo importa nulidade do
certificado e responsabilidade dos infratores.
§ 2º Os certificados das ações, cujas entradas não consistirem em
dinheiro, só poderão ser emitidos depois de cumpridas as
formalidades necessárias à transmissão de bens, ou de realizados
os créditos.
§ 3º A companhia poderá cobrar o custo da substituição dos
certificados, quando pedida pelo acionista.
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Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode cometer o crime.

Condutas: Divulgar (propalar de forma ampla) informação falsa ou prejudicialmente


incompleta sobre instituição financeira. A informação falsa leva, por si só, ao crime, já
que há pontencialidade lesiva. Já a informação incompleta, só será penalizada se for
prejudicial. Caso não seja prejudicial, não há o crime, em que pese incompleta a
informação.

Elemento subjetivo: não se admite a forma culposa, o agente só responderá a titulo


de dolo. Caso desconheça a falsidade da informação ou sua prejudicialidade, quando
incompleta, o agente não será responsabilizado, pois ausente o dolo.

Consumação: O crime se consuma quando o fato é divulgado. Não é necessário que da


conduta decorra um resultado lesivo efetivo ou concreto. Assim, o crime é de mera
conduta.

GESTÃO FRAUDULENTA OU TEMERÁRIA.


Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

SUJEITO ATIVO: Trata-se de crime próprio, uma vez que exige do agente uma
qualidade especial.

A conduta pressupõe que o agente exerça atividade de gerenciamento da coisa. Assim,


este crime só pode ser cometido pelas pessoas arroladas no artigo 25 desta lei, ou seja,
ADMINISTRATOR ou CONTROLADOR da instituição financeira, bem como aqueles a eles
equiparados.

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o


controlador e os administradores de instituição financeira, assim
considerados os diretores, gerentes.

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§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira o


interventor, o liqüidante ou o síndico.

CONDUTAS: 1- GERIR : Administrar, dar cabo das decisões de comando da entidade


financeira. Assim, o sujeito ativo do crime é aquele que, de forma efetiva e ativa,
administra, controla, governa a instituição financeira. Todavia, para que o crime se
aperfeiçoe a conduta deve se amoldar aos elementos normativo do tipo penal, isto é, a
gerência deve ser FRAUDULENTA ou TEMERÁRIA.

Diz-se fraudulenta a gerência que tem o objetivo de ludibriar, enganar, empregar o


ardil o engodo, com potencialidade lesiva. Por sua vez, temerária é a gestão arriscada
em demasia, precipitada, perigosa, colocando em risco o patrimônio alheio. É óbvio que
aqui o legislador não quis tratar dos riscos inerentes ao mercado financeiro. Trata ele de
algo anormal frente a natureza da conduta de gerir entidade financeira.

CONSUMAÇÃO: O crime se aperfeiçoa independentemente de qualquer resultado lesivo,


bastando que ocorra efetivamente as condutas descritas no tipo penal. Pressupõe, é
óbvio, a efetiva exposição do patrimônio a um risco.

Todavia, não é necessário que a lesão efetivamente ocorre. Portanto, para a


consumação do ilícito basta a conduta de gerir fraudulenta ou temerariamente.

INCONSTITUCIONALIDADE: O referido dispositivo é muito criticado.


Vimos que estamos tratando de crimes denominados abertos ou
anormais, uma vez que dependem de um juízo de valor acerca de seus
elementos. Tipos penais abertos existem. Todavia, não poderão existir
quando eventualmente o juízo de valor para sua compreensão implique
em subjetividade extremada. Havendo elementos imprecisos, cujo juízo
de valoração seja em demasia subjetivo, há afronta manifesta ao principio
da reserva legal. No caso em tela, a critica reside nas expressões
FRAUDULENTA e TEMERÁRIA. Esta sofre as mais desveladas criticas,
sendo sua constitucionalidade colocada em xeque em todo momento. A
nosso ver, a fraude é absolutamente aferível. O que não ocorre com a
natureza temerária da gestão, máxime tendo em conta a natureza da
instituição, cujo risco é inerente ao ato de gerenciamento.

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APROPRIAÇÃO INDEBITA E DESVIO DE RECURSOS.

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art.


25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem
móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou
alheio:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas


mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou
qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem
autorização de quem de direito.

Sujeito ativo: O crime é próprio, já que só pode ser praticado pelas pessoas arroladas
no artigo 25 da Lei. No entanto, admite o concurso de pessoas.

Condutas: Observe, mutatis mudantis, as condutas do peculato (artigo 312 do CP). São
as mesmas. Portanto, o crime é praticado por meio da apropriação, onde se pressupõe
a posse do bem. Também há o crime com o desvio do bem do qual tem a posse o
agente. Necessário que a posse guarde relação com a condição do sujeito frente à
instituição financeira.

Objeto material: bem móvel, dinheiro, título (documento representativo de valor) ou


valor (tudo que pode ser convertido em moeda).

Consumação: O crime é material. Portanto se consuma com a efetiva apropriação e


com o efetivo desvio, meios pelos quais há a privação do direito do titular de tais bens.

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição


pública competente, relativamente a operação ou situação
financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Aqui, o crime se assemelha com o crime de estelionato e até mesmo, na sua ultima
parte com o crime de falsidade.

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Sujeito ativo: Qualquer pessoa que tenha condição material de praticar as condutas
descritas no verbo. Não são necessariamente administradores ou controladores da
instituição financeira.

Condutas: Induzir (enganar) ou manter em erro (não alertar sobre o equívoco


cometido) sócio, investidor ou repartição pública competente. O engano deve recair
sobre operação ou situação financeira. Nas condutas devem ser realizadas através de
atos de sonegação de informação ou a declaração falsa. Observe que se da prestação de
informação falsa ou da sonegação de informação não decorre a fraude (indução em erro
ou manutenção em erro), não há o crime em tela.

Consumação: então o crime se aperfeiçoa quando a indução ou da manutenção em


erro. Não há crime com a simples sonegação de informação ou prestação de informação
falsa.

EMISSÃO, OFERECIMENTO OU NEGOCIAÇÃO IRREGULAR DE


TITULOS OU VALORE IMOBILIARIOS.

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou


valores mobiliários:

I - falsos ou falsificados;

II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade


competente, em condições divergentes das constantes do registro
ou irregularmente registrados;

III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação;

IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando


legalmente exigida:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeito ativo: A rigor o crime pode ser praticado por qualquer pessoa. Na modalidade
emitir, no entanto, somente o gestor da empresa poderá realizar a conduta.

Condutas: emitir (criar o documento de forma válida), oferecer e negociar títulos ou


valores mobiliários: 1) - falsos ou falsificados; 2- sem registro prévio de emissão junto à
autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou
irregularmente registrados; 3)- sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da

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legislação e 4)- sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente


exigida.

DO LASTRO OU GARANTIA: Segundo Rodolfo Tigre Maia (ex vi: Sebastião de Oliveira
Limae Carlos A. T. de Lima – Crimes contra o Sistema Financeiro – Editora Atlas), os
títulos e os valores mobiliários emitidos devem estar respaldados no patrimônio do
emissor, ou em garantias reais ou flutuantes, que assegurem seu resgate, caso
contrário, carente de lastro.

DO REGISTRO: Compete ao Banco Central do Brasil registrar títulos e valores


mobiliários para efetivo de sua negociação na Bolsa de Valores e registrar as emissões
de títulos ou valores mobiliários a serem distribuídos no mercado de capitais.

PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE: Caso haja como exigência


legal a necessidade de autorização de alguma autoridade para que se emita, ofereça ou
negocie títulos ou valores mobiliários, a conduta sem a prévia autorização implicará em
crime. A lei 4728/76, por exemplo, em seu artigo 21, determina que “Nenhuma emissão
de títulos ou valores mobiliários poderá ser lançada, oferecida publicamente, ou ter
iniciada a sua distribuição no mercado, sem estar registrada no Banco Central”.

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação, juro, comissão ou


qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de
seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio,
serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores
mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: O crime a rigor pode ser praticado por qualquer pessoa. No entanto,
determinados autores entendem que só poder cometer o crime quem atue no sistema
financeiro.

Condutas: Exigir de forma imperativa o pagamento de juro, comissão ou qualquer tipo


de remuneração em desacordo com a legislação (elemento subjetivo do injusto =
deve o agente saber que está cobrando em desacordo).

Objeto material: Juros, comissões, qualquer tipo de remuneração sobre operação de


crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de
corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários.

Elemento subjetivo: dolo e a vontade de cobrar em desacordo com a legislação.

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Consumação: O crime é de mera conduta. Não necessita ser atingido o objetivo.

FRAUDE À FISCALIZAÇÃO OU AO INVESTIDOR.

9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo


inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos
ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele
deveria constar:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Aqui, o crime é de fraude praticado por meio de falsificação, onde o agente INSERE OU
FAZER INSERIR declaração falsa ou diversa da que dele devia constar. A falsidade é
ideológica. Assim, remeto o leitor àquilo que foi dito sobre o crime de falsidade
ideológica, nos crimes contra a fé pública (aula 7).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto o crime é comum, não exigindo do agente
uma qualidade especial.

Elemento subjetivo: dolo, ou seja, vontade de declarar falsamente agregada com o


intuído de enganar.

Consumação: o crime se consuma com a conduta, não sendo necessária a realização


do resultado. Portanto, como na falsidade ideológica do artigo 299, o crime é formal.

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido


pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição
financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de
distribuição de títulos de valores mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

O crime também é de falsidade ideológica. Assim, mais uma vez remeto o leitor àquilo
que foi dito na aula 7 sobre o crime de falsidade ideológica.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que faça inserir declaração falsa ou que omita ou
elemento exigido pela legislação.

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Elemento subjetivo: dolo. Aqui, o tipo não traz de forma expressa finalidade especial,
Portanto, necessária a vontade de enganar somente. Mais uma mais remeto o leitor ao
crime de falsidade ideológica (artigo 299 – elemento subjetivo).

Consumação: o crime em tela se consuma com a simples falsidade. Não há


necessidade de qualquer resultado naturalístico.

Atenção: observe que o crime muito se assemelha com os crimes de sonegação fiscal
(artigos a 1º e 2º da Lei 8.137/90), devendo desde já ficar anotado que lá há a vontade
dirigida à fraude fiscal, o que aqui não ocorre.

CONTABILIDADE PARARELA

Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à


contabilidade exigida pela legislação:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Sujeito ativo: é um crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, bastando que
esteja no desempenho de atividade de contábil de fato.

Condutas: manter contabilidade paralela (famoso caixa 2). Exterioriza-se através do


movimento de recurso ou valor paralelamente à contabilidade oficial (contabilidade
exigida pela legislação).

Consumação: o crime se consuma com a manutenção da contabilidade paralela, não há


necessidade de resultado outro.

Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de


apresentar, ao interventor, liqüidante, ou síndico, nos prazos e
condições estabelecidas em lei, as informações, declarações ou
documentos de sua responsabilidade:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: o crime é próprio, vez que só pode ser cometido pelo ex-administrador,
interventor, liquidante ou síndico, ou seja por aqueles que administram coisa alheia, e,
com isso devem prestar contas e informações.

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Condutas: Deixar de prestar as informações e declarações de sua responsabilidade,


quando em processo de intervenção, liquidação ou falencial (inclusive concordada) –
atualmente recuperação judicial ou extrajudicial.

Elemento subjetivo: Dolo. Não se admite na forma culposa. Assim, exige-se que a
omissão seja dolosa.

Consumação: o crime se consuma com a omissão, ou seja, com o deixar de prestar as


informações. Portanto o crime é omissivo próprio.

DESVIO DE BEM INDISPONIVEL

Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade


legal resultante de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência
de instituição financeira.

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o


liqüidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo
caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha a posse do bem.

Conduta: Desviar o bem alcançado por indisponibilidade legal (que decorre de lei) ou
resultante de processo de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.

Objeto material: bem alcançado por indisponibilidade. Aqui, o bem é indisponível.

Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de desviar.

Consumação: o crime se consuma com o desvio do bem.

Parágrafo único: No parágrafo único o interventor, o liquidante ou síndico se apropria ou


desviam em proveito próprio ou alheio a coisa. Aqui, o crime é próprio.

É o caso clássico daquele que aliena quadro de pintor famoso e que pertencia a
instituição financeira sob intervenção, desde que ele esteja gravado pela
indisponibilidade.

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APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO OU RECLAMAÇÃO FALSA

Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de


instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa,
ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou


falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Condutas: Fazer juntar em processo de liquidação ou falencial declaração falsa de


crédito frente a instituição financeira ou juntar titulo falso ou simulado, apresentando-se
como credor, ou reclamação falsa, ou juntar titulo falso ou simulado.

O termo correto é impugnação e não reclamação. Assim, o agente apresente


impugnação falsa a crédito da instituição financeira, buscando eximir-se da obrigação
creditícia.

Consumação: O crime se consuma com a apresentação, não sendo necessário a


obtenção da vantagem.

Parágrafo único: De acordo com a lei nas mesmas penas incorre o ex-administrador
que no exercício de seu mister reconhece como verdadeiro crédito que não o seja em
detrimento da instituição financeira.

Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liqüidante ou o


síndico, (Vetado) à respeito de assunto relativo a intervenção,
liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeito ativo: o crime é próprio, pois só pode ser praticado pelo interventor, o liquidade
ou o sindico.

Condutas: Manifestar-se falsamente sobre assunto relativo a seu atuar como tal.

Elemento subjetivo: Dolo. Não é necessário, todavia, um elemento especial.

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Consumação: O crime se aperfeiçoa com a manifestação formal sobre os atos de


administração como interventor, sindico ou liquidante.

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com


autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição
financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de
câmbio:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratica atos privativos de instituição financeira sem
que tenha a autorização exigida para tal, ou quando a autorização que o legitima é
maculada por declaração por ele prestada falsamente para obtê-la.

Condutas: praticar atos privativos de instituição financeira com as máculas já anotadas


acima.

Consumação: o crime se aperfeiçoa com a pratica de atos privativos de instituição


financeira.

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por


instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de
títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que detenha legalmente informação sobre operação ou
serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de
títulos mobiliários. Desde que não seja funcionário público.

Elemento subjetivo: Dolo.

Consumação: consuma-se com a violação (devassa) do sigilo. O crime é de mera


conduta, pois o tipo penal não exige a ocorrência de resultado naturalístico.

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Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição


financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o


crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou
por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Condutas: Obter financiamento mediante engano fraude. É um tipo especial de


estelionato.

Consumação: Obtenção efetiva do financiamento.

Causa de aumento de pena: a pena será aumenta se foi praticado o fato em detrimento
de instituição oficial ou credenciada.

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou


contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por
instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para
repassá-lo:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Condutas: aplicar (investir, dar destinação) em finalidade diversa (deferente) da


estabelecida em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedidos por
instituição financeira oficial ou credenciada.

Aqui o financiamento é obtido de forma válida. Não há qualquer mácula em sua


obtenção. No entanto, os recursos são empregados em finalidade diversa da
determinada em lei ou entabulada em contrato.

Consumação: o crime se consuma não com a obtenção do recurso, mas com seu
emprego em finalidade diversa.

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Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para


realização de operação de câmbio:

Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo


fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação
falsa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Conduta: investir-se (atribuir-se) ou investir alguém (atribuir a alguém) falsa


identidade para o desempenho de operação cambial, isto é, para compra, venda, cessão,
empréstimo de moeda estrangeira.

Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial que é ... para realização de
atividade cambial.

Consumação: o crime se consumação com o simples fato de investir-se ou investir


alguém. Não é necessário que pratique atos inerentes à atividade cambial. O crime é
formal.

Incorre na mesma pena quem, com a mesma finalidade, sonega informação ou presta
informação falsa sobre sua identidade.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de


promover evasão de divisas do País:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título,


promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para
o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição
federal competente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Conduta: Efetuar operação de cambio, ou seja, troca de moedas de países estrangeiros,


sem autorização. Parágrafo único: promover a saída, ou manter em depósito divisa ou
moeda sem comunicar a autoridade competente.

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Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial de promover a evasão de


divisas, isto é, com a finalidade de efetivar a saída irregular do país de dinheiro ou
numerário ou valor.

Consumação: o crime se aperfeiçoa com o ato de efetuar a operação. Não é necessário


que realmente a evasão de divisas ocorra. Portanto, o crime é formal. No parágrafo
único o crime é material, já que exige para sua ocorrência a efetiva saída de moeda ou
divisa para o exterior.

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra


disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular
funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a
preservação dos interesses e valores da ordem econômico-
financeira:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Condutas: são três as condutas previstas no tipo: a) Retardar ato de ofício; quando o
funcionário atrasa, não realizado o ato que lhe competente em tempo útil ou fora do
prazo legal; b) Deixar de praticar (omitir), ato de ofício, omitindo-se o agente à prática
do ato; e c) Praticá-lo contra disposição expressa em lei, havendo a prática do ato, a
despeito de expressa determinação legal em sentido contrário.

Sujeito ativo: só o funcionário público, com o dever de ofício em realizar determinado


ato ou aquele obrigado por lei a deixar de fazê-lo. É imprescindível que o agente esteja
no exercício da função ou que tenha condições de cumprir materialmente determinada
ordem.

Objeto material : ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema


financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem
econômico-financeira.

Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente do agente


em praticar o crime. Não se exige fim específico.

Consumação: Com o efetivo retardo, omissão ou prática.

Atenção: Aqui, temos uma prevaricação especial, onde o agente não age com
sentimento ou interesse especial. O ato de ofício também não é o mesmo da
prevaricação já que este tem adjetivos especiais.

Observe abaixo, para ilustração, o crime de prevaricação.


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Prevaricação

319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício,


ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal:

A respeito dos sujeitos do delito, abaixo, para ilustração, segue a literalidade do artigo
25 da lei.

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o


controlador e os administradores de instituição financeira, assim
considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira


(Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

16.2. DA DELAÇÃO PREMIADA.

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou


co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama
delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído
pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

Nos crimes praticados mediante quadrilha (artigo 288 do CP)15, co-autoria, aquele que
através de confissão espontânea revelar toda a trama delituosa à autoridade policial ou
judicial terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.

Observe que aqui a delação premiada não permite a isenção de pena ou a aplicação tão
só de pena de multa.

16.3. DA PENA DE MULTA.

15
Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

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Na fixação da pena de multa, poderá o juiz, diante de sua ineficácia como meio de
prevenção e repressão ao ilícito diante da situação econômica do réu, estendem o seu
valor até o décuplo.

Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos


nesta lei, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código
Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a
situação nele cogitada.

Nota do professor:

Encerro hoje o meu trabalho com muita satisfação e com o sentimento de dever
cumprido. Desejo a vocês toda a sorte do mundo. Espero ter colaborado. Coloco-me à
disposição para qualquer dúvida através do fórum do curso. No sábado estarei o dia todo
conectado, qualquer orientação estou à disposição.

Ressalto, por oportuno que a aula 8 esta carente de questões anterior em razão do fato
de a Carlos Chagas não ter questões dessa matéria. Não me vali de outras
organizadoras tendo em conta a peculiaridade de cada uma delas. Poderia, com o intuito
de ajudar, confundi-los.

Obrigado.

Um abraço.

Professor: JULIO MARQUETI.

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