Causa del contrato( * )

Emanuela Navarretta( ** )

1. Premisa

El señor Rossi da al señor Bianchi un reloj.

El señor Rossi se obliga a pagar al señor Bianchi 50 euros.
Tales declaraciones suscita, también en una persona no experta de
derecho, la pregunta espontánea: ¿porqué?
¿Por qué el señor Rossi quiere dar un reloj al señor Bianchi? Quizá
porque quiere alguna cosa a cambio del reloj; o ¿por qué quiere que el
señor Bianchi custodie su reloj?; o ¿por qué quiere hacer un regalo al señor
Bianchi?
Y, todavía, ¿por qué el señor Rossi se obliga a pagar al señor Bianchi
50 euros? Quizá porque quiere pagar el correspectivo de un bien; o porque
es amigo del señor Verde que debía 50 euros al señor Bianchi y ha decidido
pagar la deuda del amigo; o ¿por qué quiere garantizar la deuda de 50
euros que el señor Verde tiene contra el señor Bianchi?

Desde siempre –o cuando menos hasta cuando la producción

del efecto jurídico se desvinculó de la mera ritualidad del acto- se
puso en discusión el asunto relativo al porqué se quiere o se
puede producir un efecto jurídico. No obstante, en la larga
evolución del debate causal, tal asunto ha progresivamente cambiado
su objeto.
En una primera fase (que va desde el 500 hasta la codificación
francesa y, en parte, a la codificación italiana de 1865) la atención
estaba toda proyectada sobre el por qué se asume una obligación
(causa de la obligación).
En una segunda fase, caracterizada por el tránsito del Código
Civil italiano de 1865 al Código Civil italiano de 1942, la causa se
refiere ya no más a la obligación, sino al contrato (causa del
contrato).

Paralelamente, en el sistema germánico, la búsqueda de una razón

justificativa se determina no sobre el mecanismo productivo del efecto

(* ) “Causa del contrato” en BRECCIA, Umberto; BRUSCUGLIA, Luciano;

BUSNELLI, Francesco Donato; GIARDINA, Francesca; GIUSTI, Alberto; LOI,
Maria Leonarda; NAVARRETTA, Emanuela; PALADINI, Mauro; POLETTI,
Dianora; y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turín, 2003,
págs. 272-276 y 279-281. Traducción de Rómulo Morales Hervias.
En el texto se incluyen las normas del Código Civil peruano de 1984
semejantes a las normas del Código Civil italiano de 1942 citadas por la
autora. Si no se cita la norma peruana significa que la norma italiana no ha
sido importada. Además existen notas a pie de página realizadas por el
propio traductor para aclarar algunas afirmaciones de la autora.
(**) Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Pisa.

1
jurídico, sino sobre la verificación a posteriori si la sucesiva transferencia de
un derecho o, en general, si el sucesivo pago tienen un fundamento
justificativo (causa de la atribución patrimonial).

En particular, consolidado (con el código de 1942) el principio

consensualístico, según el cual está en grado de realizar en vía
inmediata –con la manifestación legítima del consentimiento- el
efecto traslativo (en particular, la transferencia de un derecho), la
obligación es uno de los posibles efectos del acto, por eso la atención
se centra totalmente sobre el contrato.
El contrato es la fuente de producción de los efectos y el asunto
sobre la causa no lo es más: porque nace un determinado efecto
(porque la razón directa del efecto es el mismo contrato);
ciertamente: ¿Cuál es la razón del contrato? ¿Cuál es el sentido de
la operación económica [affare], que indirectamente da un significado
también a la producción de los efectos jurídicos?
El contrato se forma como autorreglamento de intereses: es la
programación de un conjunto de intereses.
La causa del contrato es el plano logístico de tal
programa; es la razón de funcionamiento de la operación
económica [affare]; es la función concreta del contrato.

La pregunta no es más: ¿Por qué el señor Rossi da al señor Bianchi

un reloj?
Sino, sobre todo, ¿cuál es la función que han programado el señor
Rossi y el señor Bianchi, como para justificar la transferencia de la
propiedad de un reloj?
Y la respuesta está claramente reconstruida por la concreta operación
económica [affare]: puede tratarse de un intercambio, así como de una
liberalidad a favor del señor Bianchi o de otro.

La causa del contrato (y no la causa de la obligación ni causa

de la atribución patrimonial) es el requisito normado en el numeral 2
del artículo 1325( 1 ) c.c. como elemento esencial del contrato,

(1 ) Artículo 1325 del Código Civil italiano. Indicación de los requisitos.- Los
requisitos del contrato son:
2) La causa.
[Artículo 140 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Para su validez se requiere:
3. Fin lícito].

2
cuya ausencia o ilicitud (artículo 1343( 2 ) c.c.) determinan la nulidad
del contrato (artículo 1418( 3 ), segundo párrafo, c.c.).

2. Evolución de las teorías sobre la causa del contrato y el

rol actual del elemento

Muchas teorías han buscado calificar y definir la causa del

contrato y muchos roles han sido atribuidos a tal elemento en su
evolución.
Una primera tradicional posición (difundida desde la
promulgación del código de 1942) define la causa como función
económico-social. La expresión sintetiza la idea que el acto de
autonomía privada debe superar, a través de la verificación causal,
un fundamento de utilidad económico-social. En tal perspectiva el
programa contractual se considera válido: si es relacionado a uno de
los modelos abstractos formulados por el legislador en los tipos
contractuales (compraventa, permuta, donación y otros), sobre el
presupuesto que tales esquemas contienen reconocidos intereses
socialmente relevantes o –tratándose de un contrato atípico- si
resulta merecedor de protección según el ordenamiento jurídico (ex
art. 1322, segundo párrafo( 4 ), c.c.).

Bastaba encuadrar la causa del particular contrato en uno de los tipos

previstos por el legislador para demostrar automáticamente su existencia.
Así, si un acuerdo preveía una función de intercambio aplicable al contrato
de compraventa, el contrato se consideraba causal, aunque en concreto el
intercambio resultaba desde el inicio irrealizable.
En esta fase, la causa del contrato se consideraba, por lo tanto,
entendida como noción abstracta e identificada con la categoría de tipo
contractual.

(2 ) Artículo 1343 del Código Civil italiano. Causa ilícita.- La causa es ilícita
cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas
costumbres.
[Artículo V del Título Preliminar del Código Civil peruano.- Es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres].
(3 ) Segundo párrafo del artículo 1418 del Código Civil italiano. Causas de la
nulidad del contrato.-
Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los requisitos
indicados por el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos
en el caso indicado por el artículo 1345 y la falta en el objeto de los
requisitos establecidos en el artículo 1346.
[Artículo 219 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es nulo:
4. Cuando su fin sea ilícito].
(4 ) Segundo párrafo del artículo 1322 del Código Civil italiano. Autonomía
contractual.-
Las partes pueden también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos
que cuentan con una regulación particular, siempre que estén dirigidos a
realizar intereses merecedores de protección según el ordenamiento jurídico.

3
 La teoría de la función económico-social prontamente es
criticada en cuanto justamente se revela que el acto de autonomía
privada no tenía que depender de los controles o de los diversos
condicionamientos como aquellos establecidos por el legislador con la
licitud. El acto de autonomía privada no puede ser funcionalizado, no
puede realizar intereses ulteriores respecto de aquellos que las
mismas partes persiguen.
Por eso, se introduce una renovada prospectiva causal, toda
centralizada sobre el programa contractual concretamente construido
y querido por las partes, que se refleja en una nueva definición de la
causa del contrato entendida como función económico-individual.
La causa reivindica la dimensión puramente individual del acto de
autonomía privada.
También, la teoría de la función económico-individual refiere a
la determinación causal exclusivamente a la reconstrucción del
programa contractual querido por las partes. Así, no basta
constatar que las partes hayan previsto una función contractual, si
después aquella misma función se demuestra desde el inicio
irrealizable, porque en tal caso la validez del contrato, no obstante la
originaria irrealizabilidad de su función, termina por crear una
desventaja para las mismas partes y para la voluntad que han
manifestado con el acto de autonomía privada. La voluntad de
producir determinados efectos es consecuencia, en efecto, del
objetivo de realizar un particular programa, pero si ello es irrealizable
desde el inicio, no tienen razón de ser –propiamente respecto al
interés de las partes- la validez del acto y su eficacia.

Si las partes tienen, por ejemplo, programado un intercambio, pero

ello es irrealizable, porque atribuye al adquirente una facultad que ya le
corresponde de derecho, la validez y la eficacia del contrato se opondrían al
mismo programa de las partes. En particular el adquirente estaría obligado
al pago de un precio, pero la facultad que quería adquirir ya le correspondía
de derecho. Análogamente, los contratantes que han programado la
garantía de un deuda estarán vinculados por la eficacia del contrato
aunque, en realidad, la deuda para garantizar la deuda de un amigo
resultaría obligado, aunque resultase en realidad no obligado por el mismo
amigo.
De lo que queda, también la verificación sobre la licitud de la causa
no se establece solamente a considerar lo declarado por las partes, sino
presupone siempre una determinación en concreto sobre el real conjunto
programado de intereses por las mismas.

En definitiva, para evitar que la causa termine por desarrollar

solo un rol descriptivo y verificativo de la voluntad de las partes,
insuficiente para justificar la autónoma relevancia que le confiere el
numeral 2 del artículo 1325 c.c., es necesario reconocer a la
determinación sobre la causa un carácter funcional y concreto
sea que se refiera al juicio sobre su existencia sea que se refiera a la
verificación de la licitud.

4
 La causa, por tanto, se define simplemente como función
concreta del acto en el sentido que el mecanismo programado por
las partes debe subsistir no solo “sobre el texto”, pero también debe
ser desde el inicio idóneo para funcionar y, por lo tanto, a priori no
irrealizable.
En definitiva, la causa sirve para garantizar que el
conjunto de intereses programados por las partes no sea
radical y originariamente inidóneo a cualquier funcionamiento,
que permite una tutela mínima y fundamental de los
contratantes; al mismo tiempo, mediante la verificación sobre la
licitud de la causa, se asegura que la función del contrato no
se coloque concretamente en contra de las normas
imperativas, con el orden público y con la buena costumbre.

No se puede dejar de decir que la causa, en el proceso de

armonización europea de la normatividad contractual, ya no es considerada
como elemento esencial del contrato. Su posible ocaso, que parece
concretarse en el texto de los PECL, del Code europeén des contracts y de
los Principios Unidroit, depende de la variedad y de la complejidad de
teorías que muchas veces han complicado el tema de la causa, por la
diversidad de soluciones seguidas en el panorama europeo sobre el tema.
Basta considerar que tal elemento no es contemplado en algunos
ordenamientos como Alemania (si no en una prospectiva estructural como
propósito declarado en el contrato, Zweck, o como causa de la atribución
patrimonial), mientras en otros sistemas, como el common law halla
correspondencia en institutos vagamente análogos (como la consideration).
Asimismo, hay que tener presente que los ordenamientos que no utilizan la
causa disponen de otras categorías y de otros remedios capaces de afrontar
las problemáticas directamente o indirectamente coligadas, en nuestro
sistema, con el tema causal.
En una prospectiva de reforma, se deberá, por eso, partir de la
consideración del rol, sea también limitado, pero al mismo tiempo
fundamental, que la causa ha desarrollado una tutela a los contratantes y
valorar con aquellos eventuales instrumentos si se pueden conseguir
objetivos análogos. El fin es, sobre todo, aquél de evitar que el contratante
que transfiere un derecho persiguiendo un determinado conjunto de
intereses pueda ser privado de una adecuada tutela cuando, en efecto,
faltaba desde el inicio la razón misma de la transferencia.

3. Determinación del defecto de la causa

El carácter práctico y la utilidad de la causa se aprecian, sobre

todo, analizando la determinación necesaria para confrontar su
subsistencia. En particular, el juicio sobre la existencia de la causa
puede dividirse en dos fases.
En la primera hay un valor exclusivamente reconstructivo y
sirve para evidenciar –a través de la interpretación del contrato- la
función concreta perseguida por los contratantes.
La segunda valorada si subsisten y están en grado de
operar los presupuestos que sostienen tal función. El concepto

5
de función es, en efecto, un concepto dinámico, por ello es necesario
simplificar la investigación causal relevante, de la síntesis del objetivo
dinámico inmanente en la función, a la verificación de la
subsistencia y de la originaria idoneidad de funcionamiento de
los presupuestos que sustentan la causa.
Si la función es, por ejemplo, de intercambio, ella para poder
realizarse presupone que subsistan los elementos de intercambio y
que ellos sean idóneos para efectuar un intercambio. En tal caso, no
obstante, que los elementos del intercambio son internos al
contrato y sobre todo se identifican con el objeto del contrato, su
ausencia determina ab imis la nulidad del acto, se reduce el ámbito
aplicativo de la determinación del defecto de causa, que se aplica solo
si las utilidades o las atribuciones patrimoniales( 5 ) intercambiadas
subsisten, pero son inidóneas al intercambio.

Además de los casos en que la ausencia de un correspectivo hace

además incierta la calificación de acto, resultan inidóneas al intercambio las
utilidades:
- que tienen un valor simbólico;
- que tienen un valor irrisorio respecto a aquél de la
contraprestación;
- que hacen obtener al adquirente una facultad que ya es
suya de derecho (un pronunciamiento judicial, por ejemplo, reputó sin
causa el acuerdo en que un copropietario asume obligaciones en relación a
los otros copropietarios para poder, en cambio, ejercitar la facultad que ya
la tenía de derecho, como copropietario).

(5 ) Nota del traductor: Para la autora el objeto del contrato es la utilidad

programada con el contrato (por ejemplo, el pago del precio o la
realización de la obra). El objeto del contrato se relaciona, por eso,
estrechamente con la noción de prestación, que es el contenido de la
relación obligatoria: el comportamiento según el cual el deudor se obliga
para la obtención del resultado útil (llamado objeto de la prestación)
correspondiente con el derecho del acreedor. Sin embargo, las dos
nociones no coinciden exactamente: sea porque no siempre del contrato
nace una relación obligatoria, sea porque el contrato es un acto de
reglamentación y de programación que considera la prestación no en su
propia dimensión dinámica, sino en la prospectiva estática del acto, que
hace preferir la expresión utilidad programada. De otro lado, el contrato
puede tener por objeto también una atribución jurídico-patrimonial, si
el resultado programado y realizado por el mismo acto es, por ejemplo, la
transferencia de un derecho sobre un bien: resultado jurídico,
precisamente, directamente realizado por el contrato. En conclusión,
objeto del contrato son las utilidades programadas o las atribuciones
jurídico-patrimoniales realizadas por el acto: por ejemplo, en un
contrato de compraventa el pago del precio y la transferencia de la
propiedad sobre el bien. (NAVARRETTA, Emanuela, “Reglamento de
intereses y contenido del contrato” en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA,
Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato, GIARDINA, Francesca, GIUSTI,
Alberto, LOI, Maria Leonarda, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro,
POLETTI, Dianora y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turín,
2003, págs. 266-267).

6
 Por el contrario, a veces, la función concreta del acto presupone
la existencia de un elemento externo al acto mismo y, por eso, la
originaria subsistencia de tal presupuesto y su originaria inidoneidad
de funcionar se revelan totalmente en el contexto de la verificación
de la existencia de la causa.
Numerosos son los posibles ejemplos de los contratos cuya
función depende de un presupuesto causal externo al acto. Basta
pensar en la función de cobertura de un riesgo que presupone la
existencia del riesgo mismo, tanto es que el artículo 1895( 6 ) c.c.
prevé expresamente en materia de seguro la nulidad del contrato si
“el riesgo nunca existió o ha dejado de existir antes de la celebración
del contrato”.

Y, en verdad, si un sujeto celebra, por ejemplo, un contrato de

seguro para cubrir el riesgo de un robo de una obra que en realidad ya fue
destruida en un incendio antes de la celebración del mismo contrato, no hay
duda que el contrato no tiene causa y debe considerarse nulo.
Un ulterior ejemplo de nulidad por defecto de riesgo considerado
sobre la base de la función del acto surge de la normatividad de la renta
vitalicia, análoga a aquella del contrato de seguro y, a su vez, regulada con
una expresa previsión normativa. El artículo 1876( 7 ) establece, en efecto, la
nulidad de la renta vitalicia constituida a favor de una persona ya fallecida
al momento de la celebración del contrato, regla que viene justamente
aplicada por la jurisprudencia también en caso de la persona gravemente
enferma, porque también en tal hipótesis el álea en que se sustenta el
contrato es prácticamente insubsistente.

El presupuesto causal externo al acto mismo a veces está

constituido por una obligación. Ello puede suceder cuando la
función de un contrato es: novar una relación obligatoria (en el

(6 ) Artículo 1895 del Código Civil italiano. Inexistencia del riesgo.- El contrato es
nulo si el riesgo nunca ha existido o ha dejado de existir antes de la
celebración del contrato.
[Artículo 376 del Código de Comercio peruano.- Será nulo todo contrato de
seguro:
1. Por la mala fe probada de alguna de las partes al tiempo de
celebrarse el contrato.
2. Por la inexacta declaración del asegurado, aún hecha de buena fe,
siempre que pueda influir en la estimación de los riesgos.
3. Por la omisión u ocultación, por el asegurado, de hechos o
circunstancias que hubieran podido influir en la celebración del contrato].
(7 ) Artículo 1876 del Código Civil italiano. Renta constituida sobre persona ya
fallecida.- El contrato es nulo, si la renta se constituyó por la duración de la
vida de persona, que al tiempo del contrato, ya había dejado de vivir.
[Artículo 1927 del Código Civil peruano.- Es nula la renta vitalicia cuya
duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de
la escritura pública.
También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una persona que
padece de enfermedad, si murió por efecto directo de ella dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura pública].

7
contrato de novación, artículo 1230( 8 ) c.c.); de garantizar una
obligación (por ejemplo, en el contrato de fianza, artículo 1939( 9 )
c.c.); de cumplir una obligación (por ejemplo, en el contrato de
transferencia en que el mandatario transfiere el bien adquirido por
cuenta del mandante a este último, segundo párrafo del artículo
1706( 10 ) c.c.); o, en sentido más amplio, de satisfacer el interés del
acreedor (por ejemplo, en el cumplimiento del tercero, artículo
1180( 11 ) c.c., o en la datio in solutum, artículo 1197( 12 ) c.c.). Los

(8 ) Artículo 1230 del Código Civil italiano. Novación objetiva.- La obligación se

extingue cuando las partes sustituyen la obligación originaria por una nueva
obligación con objeto o título diverso.
La voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de modo
manifiesto.
[Artículo 1278 del Código Civil peruano.- Hay novación objetiva cuando el
acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con
prestación distinta o a título diferente].
(9 ) Artículo 1939 del Código Civil italiano. Validez de la fianza.- La fianza no es
válida si no es válida la obligación principal, salvo que se haya constituido
una obligación asumida por un incapaz.
[Artículo 1875 del Código Civil peruano.- La fianza no puede existir sin una
obligación válida, salvo que se haya constituido para asegurar una obligación
anulable por defecto de capacidad personal].
(10) Segundo párrafo del artículo 1706 del Código Civil italiano. Adquisiciones del
mandatario.- Si las cosas adquiridas por el mandatario son bienes inmuebles
o bienes muebles inscritos en los registros públicos, el mandatario está
obligado a retransferirlas al mandante. En caso de incumplimiento, se
aplicarán las normas relativas a la ejecución de la obligación de contratar.
[Artículo 1810 del Código Civil peruano.- El mandatario queda
automáticamente obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los
bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos
adquiridos por los terceros de buena fe].
(11) Artículo 1180 del Código Civil italiano. Cumplimiento del tercero.- La
obligación puede ser cumplida por un tercero, inclusive contra la voluntad
del acreedor, si éste no tiene interés que el deudor realice personalmente la
prestación.
No obstante, el acreedor puede rechazar el cumplimiento ofrecido por el
tercero, si el deudor ya manifestó su oposición.
[Artículo 1222 del Código Civil peruano.- Puede hacer el pago cualquier
persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el
asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo
impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, sólo puede exigir la restitución de
aquello en que le hubiese sido útil el pago].
(12) Artículo 1197 del Código Civil italiano. Prestación en lugar del cumplimiento.-
El deudor no puede liberarse realizando una prestación diversa de aquella
debida, aunque sea de igual valor o mayor, salvo que el acreedor asienta. En
este caso, la obligación se extingue cuando la diversa prestación es
ejecutada.
Si la prestación consiste en la transferencia de la propiedad o de otro
derecho, el deudor está obligado a dar garantía por la evicción y por los
vicios de la cosa según las normas de la compraventa, salvo que el acreedor
prefiera exigir la prestación originaria y el resarcimiento del daño.
En todo caso no sobreviven las garantías prestadas por los terceros.

8
actos, cuya función presupone la existencia de una obligación, son en
consecuencia, nulos: en cuanto la obligación nunca existió, o deriva
de un contrato nulo o de un acto que ya se extinguió antes de la
celebración del contrato que presupone la existencia de la obligación.

El resultado de la nulidad por ausencia de obligación no quiere decir,

claramente, que la obligación o su fuente sean su causa, sino que las
funciones de novación, de pago o de garantía no pueden funcionar si ab
imis no subsiste el presupuesto de la obligación.
Tal precisión admite evidenciar el vicio argumentativo que
fundamenta la creación de la categoría de los contratos llamados
con causa externa, porque en verdad la causa del contrato es siempre
interna al mismo, mientras lo externo puede colocarse solo en el
presupuesto del funcionamiento de la causa, que no se identifica con tal
elemento, pero es el fundamento de su funcionamiento.
Asimismo, hay contratos que son siempre problemáticos sobre el
plano causal, en particular, la donación y el contrato fiduciario. Una
aproximación pragmática para afrontar el problema es aquella de tomar
simplemente al acto en su función que la fundamenta, en lugar de la
existencia de presupuestos objetivos, sobre la subsistencia de
presupuestos subjetivos, cuya ausencia se manifiesta solo en casos
limitados y peculiares.
La función de donar, en particular, presupone el espíritu de
liberalidad, así como aquella del contrato fiduciario requiere la
subsistencia de una relación de confianza. En consecuencia, solo si se
verifican circunstancias particulares, como, por ejemplo, la violencia moral
respecto al donante, o el error sobre la identidad o sobre las cualidades del
fiduciario, de los cuales nazca la radical y originaria insubsistencia del
espíritu de liberalidad o de la confianza, debería coherentemente aplicarse –
en virtud del elemento causal- la normatividad de la nulidad, en lugar de
aquella normalmente reservada para los vicios del consentimiento, o sea la
anulabilidad del contrato.

4. Licitud de la causa

La causa del contrato debe no solamente existir, sino

también debe ser lícita y, esto es, no contraria a las normas
imperativas, al orden público y a la buena costumbre (artículo
1343 c.c.).
El contrato con causa ilícita contraria a una norma
imperativa se concreta cuando la función concreta del contrato
está en conflicto con una disposición imperativa.

Piénsese en el caso en que las particulares prestaciones de por sí

lícitas, por ejemplo, la actividad debida de un funcionario público, por un
lado, y el pago de una suma de dinero, por el otro lado, se unen en una
función de intercambio que demuestra su ilicitud en contravención con la
disposición penal de la corrupción impropia.

[Artículo 1132 del Código Civil peruano.- El acreedor de bien cierto no puede
ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor.].

9
 La contrariedad al orden público de la causa comporta la
contravención entre la función concreta del contrato y los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico y, en
particular, de los valores de rango constitucional.
El orden público es, por lo tanto, una cláusula general sujeta a
continuas evoluciones y a condicionamientos históricos.
Ella incluye un amplio campo de hipótesis que surgen de la
misma tradicional clasificación entre un orden público político, un
orden público económico y social y un orden público familiar. Por otro
lado, tal articulación de diversos ámbitos evoca sectores que
actualmente no siempre son susceptibles de precisas distinciones y
clasificaciones.

El uso de la cláusula del orden público frecuentemente se hacía para

comprobar la validez de los acuerdos entre cónyuges con ocasión de la
crisis familiar (en cuanto capaces de interferir con los estatus familiares y
consecuentemente con las libertades personales y familiares y con un
núcleo de protección irrenunciable de los cónyuges), pero la jurisprudencia
ha progresivamente acogido su validez, en principio, con referencia a las
mutaciones de la separación entre cónyuges y últimamente con una
importante receptividad jurisprudencial también al divorcio, más que la
nulidad del matrimonio.

Asimismo, la última cláusula –aquella de la contrariedad a la

buena costumbre- evoca (según la eficaz expresión de autorizada
doctrina) un complejo de reglas deontológicas y prejurídicas, y
(según la jurisprudencia prevalente) la conciencia moral colectiva
o la moral social, que tiene su núcleo originario y tradicional en la
moral sexual, pero que ya no está limitada a ella.

Numerosos son los posibles ejemplos jurisprudenciales: de los casos

más tradicionales de los contratos de prostitución y de los contratos de
gestión de juegos clandestinos; a los más recientes casos de contratos de
recomendación o de contratos de protección astral.

El contrato contrario a la buena costumbre presenta una

normatividad peculiar y diferente de otras hipótesis de contrato nulo,
con referencia al caso de la ejecución material de sus prestaciones. El
artículo 2035( 13 ) c.c., en efecto, diferenciándose de la regla

(13) Artículo 2035 del Código Civil italiano. Prestación contraria a la buena
costumbre.- Quien ha realizado una prestación para un fin [scopo] que,
también para ella, constituya una ofensa a la buena costumbre no puede
repetir lo pagado.
[Artículo 1275 del Código Civil peruano.- No hay repetición de lo pagado en
virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de
solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución
encargada del bienestar familiar].

10
general de la repetición de las prestaciones indebidas (califica
ciertamente a las prestaciones ejecutadas de un contrato nulo) prevé
que “quien ha realizado una prestación que, también para ella
constituya una ofensa a la buena costumbre, no puede repetir
lo pagado”.

La ratio de la norma no es fácilmente reconstruible. Una

primera explicación es de tipo sancionatorio y tiende a evitar que se
pueda aducir en juicio la propia inmoralidad: nemo auditur suma
turpitudinis allegans o in pari causa turpitudinis est condictio
possidentis. Una segunda motivación, que restringe el ámbito de
aplicación de la regla solo a los contratos relativos a prestaciones de
hacer incomerciables, atribuye, por el contrario, a la norma el rol de
impedir solo a la parte que haya realizado una prestación de dar, a
cambio de una prestación de hacer, que pueda repetirla, con la
consecuente violación no solo de la buena costumbre, sino también
del principio pacta sunt servanda. En el caso, luego del pago
efectuado por un hacer futuro, el objetivo de la norma sería,
viceversa, aquél de prevenir la realización de la conducta ilícita.

5. Contrato en fraude a la ley

El legislador distingue del contrato con causa ilícita aquél en

fraude a la ley, según el cual “la causa se reputa ilícita”, en
cuanto “el contrato constituye el medio para eludir la
aplicación de un norma imperativa” (artículo 1344( 14 ) c.c.).
El contrato en fraude a la ley instrumentaliza, por un objetivo
contrario a la ley, el ejercicio de la autonomía privada. La técnica más
difundida se vale del coligamento contractual: particulares contratos,
autónomamente lícitos, están coordinados en una operación que, en
el conjunto, persigue un objetivo ilícito (el llamado abuso del
coligamento contractual). Más escasamente, el objetivo ilícito es,
por el contrario, perseguido mediante la elección del tipo contractual
o la determinación de su contenido (el llamado abuso del tipo
contractual).

Un ejemplo de abuso de coligamento contractual puede ser el

siguiente. El deudor no puede por ley (artículo 579 del Código Procesal Civil
italiano) adquirir por pública subasta sus bienes que han sido expropiados;
si se confiere a un tercero mandato para adquirirlos por su cuenta tales
bienes, la operación total es fraudulenta, porque el tercero adquiere
directamente los bienes, pero luego –en la ejecución del mandato- está
obligado a transferirlos al mandante, realizando, de tal modo, el resultado
que prohíbe la ley.

(14) Artículo 1344 del Código Civil italiano. Contrato en fraude a la ley.- Se
reputa ilícita la causa, además, cuando el contrato constituye el medio para
eludir la aplicación de un norma imperativa.

11
 En cuanto al abuso del tipo contractual, puede referirse como ejemplo
la celebración de un contrato de formación profesional, ya que el uso de tal
tipo deriva del propósito de eludir la normativa sobre el contrato de trabajo
subordinado.

6. Motivos ilícitos

En la introducción del concepto de causa se ha esclarecido que

ella responde al “porqué” del contrato: al tipo de funcionamiento que
a priori se programa con el contrato. Tal noción es distinta del
“porqué” cualquier parte decide celebrar un acto. Estos son, en
efecto, los motivos del contrato que se refieren a las necesidades y
las razones subjetivas que fundamenta a cualquier parte de
celebrar un particular contrato.

Por ejemplo, la transferencia a un nuevo lugar laboral y la necesidad

de un departamento vecino a tal lugar son los posibles motivos de un
contrato de compraventa inmobiliaria, para el adquirente, mientras, la
necesidad de disponer de dinero y eventualmente el interés de liberarse del
inmueble, que no es utilizado y que comporta únicamente costos, son
posibles motivos del mismo contrato para el transferente.

Los motivos, en cuanto se refieren al impulso subjetivo de

contratar, pueden ser fácilmente ignorados por la contraparte. Tal
razón y su misma naturaleza justifican la normal falta de
influencia de los motivos sobre la normatividad del contrato.
Sin embargo, hay una hipótesis en que los motivos pueden
además invalidar radicalmente el acto: “cuando las partes son
determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo
ilícito que ambas tengan en común” (artículo 1345( 15 ) c.c.).
En tal hipótesis el contrato es ilícito y, consecuentemente, es nulo.
El caso previsto por la norma se refiere, en efecto, una
situación en la cual el motivo sale de una esfera puramente
subjetiva: porque se une a ambas partes y porque tiene una
relevancia determinante y exclusiva respecto a la celebración del
contrato. Es el mismo programa contractual que es considerado
ilícito.

Piénsese, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento de un

departamento en el que una parte quiere utilizarlo para juego clandestino y
la otra, conociendo tal razón, celebra el contrato propiamente para
aprovecharse de la situación, quizá pidiendo una elevada renta de
arrendamiento.

(15) Artículo 1345 del Código Civil italiano. Motivo ilícito.-El contrato es ilícito
cuando las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por un
motivo ilícito que ambas tengan en común.

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 Se debe, en efecto, señalar que en materia de normatividad
testamentaria (artículo 626( 16 ) c.c.) y de donación (artículo 788( 17 ) c.c.),
el motivo ilícito hace nulo el acto cuando resulta, respectivamente, del
testamento o del contrato de donación, y es el motivo que ha
determinado al testador o al donante a disponer.

(16) Artículo 626 del Código Civil italiano. Motivo ilícito.- El motivo ilícito hace
nula la cláusula testamentaria, cuando resulta del testamento y es el que
solamente ha determinado al testador a disponer.
(17) Artículo 788 del Código Civil italiano. Motivo ilícito.- El motivo ilícito hace
nula la donación cuando resulta del acto y es el que solamente ha
determinado al donante a la liberalidad.

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