Вы находитесь на странице: 1из 73

1. Понятие договорной ответственности в российском и зарубежном праве.

2. Отличия договорной ответственности от преддоговорной и деликтной.


3. Место санкций договорной ответственности в системе средств правовой защиты
за нарушение договора в российском и зарубежном праве.
4. Функции и цели договорной ответственности.
5. Императивная ответственность за нарушение договора в российском и
зарубежном праве.
6. Диспозитивная ответственность за нарушение договора в российском и
зарубежном праве
7. Условия ответственности за нарушение договора в российском и зарубежном
праве.
8. Особенности установления причинно-следственной связи в сфере договорной
ответственности.
9. Виновная и безвиновная ответственность за нарушение договора в российском и
зарубежном праве.
10. Понятие договорных убытков в российском и зарубежном праве.
11. Отличия в правовом регулировании убытков в российском и англо-саксонском
праве (common law).
12. Компенсационные убытки в российском и зарубежном праве.
13. Реальный ущерб и упущенная выгода в российском и зарубежном праве..
14. Штрафные, номинальные и реституционные убытки в зарубежном праве.
15. Способы и методики расчета размера убытков.
16. Достоверность размера убытков. Справедливое определение размера убытков
судом по российскому и зарубежному праву.
17. Ограничение возмещения убытков критерием их предвидимости в англо-
саксонском праве (common law).
18. Ограничение возмещения убытков критерием их предвидимости в праве стран
континентальной Европы. Соотношение критери предвидимости убытков с адекватной
причинно-следственной связью.
19. Договорные убытки в актах мягкого права- «soft law» (DCFR, PICC, PECL).
20. Договорные убытки в Конвенции ООН о международной купле-продаже
товаров (CISG).
21. Понятие неустойки в российском и зарубежном праве.
22. Виды неустоек в российском и зарубежном праве.
23. Товарная неустойка.
24. Условия взыскания неустойки.
25. Отличия liquidated damages и штрафов (penalty) в англо-американском праве.
26. Ограничение размера неустойки в российском и зарубежном праве.
27. Соотношение неустойки и задатка, как санкций договорной ответственности.
28. Особенности ответственности за нарушение денежного обязательства в
российском и зарубежном праве.
29. Правовая природа процентов за пользование чужими денежными средствами,
как санкции договорной ответственности.
30. Условия ответственности за нарушение денежного обязательства.
31. Ограничение ответственности за нарушение денежного обязательства.
32. Пределы договорной ответственность в российском зарубежном праве.
33. Непреодолимая сила в российском и зарубежном праве.
34. Договорный форс-мажор.
35. Вина кредитора в российском и зарубежном праве.
36. Оговорки об ограничении и исключении ответственности.
37. Контроль справедливости договорных условий об ответственности за его
нарушение.
38. Общая характеристика правоотношений на преддоговорной стадии.
39. Виды недобросовестного поведения на преддоговорной стадии.
40. Теории преддоговорного процесса.
41. Понятие преддоговорной ответственности.
42. Правовая природа преддоговорной ответственности в российском и зарубежном
праве.
43. Особенности условий преддоговорной ответственности.
44. Понятие преддоговорных убытков.
45. Виды убытков, взыскиваемых на преддоговорной стадии.
46. Возмещение «потери шанса» на заключение договора с третьим лицом.
47. Определение размера преддоговорных убытков соглашением сторон или судом.
1. Понятие договорной ответственности в российском и зарубежном праве.
Договорная ответственность — это обещание лица (promissor) нести полную и
безусловную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий
договора, в том числе за воздержание от действий, которые составляют предмет
обещания. Это взгляд на договорную ответственность с точки зрения определения
договора как обещания (promise). Однако в настоящее время наиболее распространенным
является мнение, согласно которому договор есть двустороннее соглашение. С этой
позиции договорная ответственность представляет собой обязанность лица отвечать за
свои противоправные действия и/или претерпевать определенные лишения, что находится
в русле исследований советских ученых. Известный ученый С. Н. Братусь в своих трудах
отмечал, что юридическая ответственность — это та же обязанность, но принудительно
исполняемая.
На наш взгляд, тенденции социализации и гуманизации договорной
ответственности выражаются в усилении защиты интересов слабой стороны при
неисполнении договорного обязательства. По законодательству России в данном случае
речь идет о гражданах-потребителях. Вместе с тем некоторые иностранные цивилисты,
например М. Хесселинк, считают необходимым распространение правил, направленных
на защиту прав потребителей, и на малый, а также средний бизнес. Другими словами, как
считает О. Ландо, под руководством которого были разработаны Принципы европейского
контрактного права, положение «маленьких» профессионалов, фермеров, рыбаков,
владельцев магазинов и мелких производств во многом аналогично положению
потребителей
Ответственность продавца-предпринимателя перед покупателем-потребителем прямо
закреплена действующим законодательством. Например, в ст. 23 Закона РФ от 07.02.1992
№ 2300-1 (ред. от 02.07.2013) «О защите прав потребителей» (далее — Закон № 2300-1) в
качестве меры ответственности продавца за каждый день просрочки выполнения
требований потребителя предусмотрена неустойка в размере 1% от стоимости товара. В
силу п. 2 и 4 ст. 13 названного Закона данная неустойка является штрафной и
взыскивается независимо от вины должника. В п. 2 ст. 400 Гражданского кодекса
Российской Федерации 1994 года (далее — ГК РФ) закреплено положение о ничтожности
условий договоров, направленных на ограничение ответственности перед потребителями.
Анализ указанных норм права позволяет утверждать, что, несмотря на наличие
договорных отношений, ответственность за нарушение потребительского договора
императивна, основана на законе.
В качестве проявления тенденции гуманизации договорной ответственности в
отечественном праве можно указать возможность компенсации морального вреда даже за
нарушение имущественных прав потребителей согласно ст. 15 Закона № 2300-1. При этом
в случае нарушения прав потребителей наличие морального вреда презюмируется, что
следует из п. 45 Постановления № 17. Применительно к вопросу гармонизации
европейского частного права можно указать на п. 3 ст. III. — 3:701 Draft Common Frame of
Reference (далее — DCFR) [13], согласно которому возможно взыскание убытков, если
неисполнение договора вызвало как экономические, так и неэкономические потери.
Представляет интерес более гибкая концепция договорных убытков (damages) в англо-
саксонской цивилистике в сопоставлении с российским подходом. Так, наше понимание
убытков, отраженное в ст. 15 ГК РФ, может быть в некоторой степени соотнесено с
компенсаторными убытками в общем праве (common law). Как указывает Д. Эдэлман,
термин «убытки» (damages) означает лишь денежную сумму, присуждаемую за
совершение неправомерного деяния. С такой точки зрения он не связан с какой-либо
конкретной мерой возмещения, поскольку существует ряд мер, доступных суду, каждая из
которых может быть определена как отдельный тип убытков, например номинальные,
компенсационные, реституционные, штрафные.
 Отечественному праву в будущем неизбежно придется все больше расширять
защитный диапазон договорной ответственности, признавая такие нематериальные
убытки, как, например, потерю удовольствия или концепцию consumer surplus. Ведь если
вновь обратиться к рассмотренному примеру с отравлением ребенка на отдыхе, когда,
несмотря на предоставление услуг по перелету, трансферту, проживанию в отеле,
анимации, питанию (которое, за исключением разовой ситуации, было качественным) и т.
д., граждане не получили существенного исполнения (substantial performance), а именно
удовольствия от отдыха. Такие нематериальные потери не могут быть восстановлены
посредством классических конструкций реального ущерба или упущенной выгоды, что
обусловливает необходимость использования иностранного опыта либо чрезвычайного
расширения концепции морального вреда, причиненного неисполнением договора.
Трактовки правил о компенсации морального вреда должны выступать в качестве
генерального правила, своего рода малого «генерального деликта» в отношении
нематериального вреда, причиненного неисполнением договора.
В заключение хотелось привести мнение А. С. Комарова о том, что в англо-
американском праве единственным основанием ответственности является нарушение
должником договорного обязательства <30>. Поскольку договорная ответственность в
англо-американском праве носит объективный характер, постольку другие условия
наступления ответственности, такие, как причинно-следственная обусловленн ость, вина и
ее формы, не имеют практического значения. В данном случае мы поддерживаем критику
А. В. Томсинова, который справедливо считает, что надо отличать возможность
предъявить требование о взыскании убытков от фактической возможности взыскания. А.
С. Комаров их совершенно смешивает, а потому не замечает наличие иных (кроме
нарушения) условий наступления ответственности.

2. Отличия договорной ответственности от преддоговорной и деликтной.


Преддоговорная ответственность.
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора
недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются
расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении
договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. (ст.
434.1)
При этом под убытками подразумевают: расходы на проведение переговоров,
убытки из-за потери шанса заключить сделку с другим контрагентом. По сути,
преддоговорная ответственность – это инструмент, который применяют в гражданском
праве для возмещения не только убытков, но и «отрицательного» договорного интереса.
Пленум ВС РФ в постановлении № 7 от 24.03.2016 указал: «В результате возмещения
убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров,
потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не
вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом» (абз. 2 п. 20 Постановления №
7).
В ГК РФ присутствует постулат, что участников гражданских правоотношений по
умолчанию нужно считать добросовестными. Если сторона переговоров ведет себя
недобросовестно, это следует доказать (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Помимо этого, участники
оборота обладают свободой в заключении сделок и проведении переговоров о сделках. По
общему правилу понуждать к сделке нельзя (п. 1 ст. 421 и п. 1 ст. 434.1 ГК РФ). ВС РФ
обратил внимание на эти правила, когда делал разъяснения о преддоговорных отношениях
и применении мер ответственности. Суд подчеркнул, что сам факт отказа от продолжения
переговоров не является свидетельством недобросовестности. Истцу потребуется
доказать, что контрагента нужно привлечь к ответственности за недобросовестные
переговоры (абз. 2 п. 19 Постановления № 7). Например, истец считает, что ответчик
инициировал переговоры, чтобы получить коммерческую информацию истца или
помешать сделке истца с третьим лицом. Потребуется привести доказательства. Если
контрагент просто отказался от договора, этого недостаточно.
п. 2 ст. 434.1 ГК РФ указали, какие действия могут повлечь ответственность за
недобросовестные переговоры. Например, недобросовестностью при переговорах сочтут,
когда их участник: предоставляет другому неполную или недостоверную информацию,
умалчивает об обстоятельствах, необходимых для оценки будущей сделки; неожиданно
для второго участника и неоправданно отказывается от продолжения переговоров. Если
сторона переговоров совершила подобное, ей потребуется доказать свою
добросовестность (абз. 3 п. 19 Постановления № 7).
При рассмотрении споров о преддоговорной ответственности суды обратят
внимание на то, как оба участника: ведут себя в процессе переговоров, учитывают права и
законные интересы другой стороны, содействуют вероятному контрагенту в получении
необходимых сведений. Суд по собственной инициативе, без обоснованного заявления
кого-то из участников может вынести на обсуждение обстоятельства, которые говорят о
недобросовестности при переговорах. Суд вправе сделать это, если обнаружит отклонение
действий стороны переговоров от добросовестного поведения (п. 1 постановления от 23
июня 2015 г. № 25).
Договорная и деликтная ответственности.
Применение внедоговорной ответственности, включая ее формы и размер,
устанавливается законом, причем императивными нормами. При договорной
ответственности эти вопросы решаются и законом, и соглашением сторон - договором. 
Возникающая в подобных случаях задача разграничения видов ответственности
решается следующим образом: если вред (убыток) возник в результате неисполнения или
ненадлежащего исполнения договорного обязательства, то нормы об ответственности за
деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об
ответственности за неисполнение договорного обязательства или в соответствии с
условиями договора, заключенного между сторонами.
Наряду с указанным общим правилом ГК предусматривает случаи, когда нормы,
регулирующие внедоговорные отношения, распространяются и на отдельные
обязательства, возникающие из договоров. Другими словами, по правилам,
регулирующим деликтные обязательства, может возмещаться вред, возникший в
результате нарушения договорного обязательства. Так, согласно ст. 1084 ГК вред,
причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств,
возмещается по правилам, предусмотренным гл. 59 ГК, если законом или договором не
предусмотрен более высокий размер ответственности. В данном случае по правилам о
деликтных обязательствах возмещается не любой вред, причиненный при исполнении
договорных обязательств, а только вред, причиненный жизни и здоровью гражданина, и
притом при условии, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер
ответственности.
ГК предусматривает и некоторые другие случаи, когда нормы, регулирующие деликтные
обязательства, распространяются на отдельные обязательства, возникающие из договоров.
Например, ответственность перевозчика за вред, причиненный жизни и здоровью
пассажира, определяется по правилам о возмещении внедоговорного вреда, если законом
или договором перевозки не предусмотрена повышенная ответственность перевозчика (ст.
800 ГК).

3. Место санкций договорной ответственности в системе средств правовой


защиты за нарушение договора в российском и зарубежном праве.
Термин "санкция" в ГК РФ используется мало, однако в ст. 342.1 говорится о
"неустойках, убытках и иных штрафных санкциях". Кроме того, этот термин широко
используется в договорной практике и через нее в судебной практике по спорам,
возникающим из договорных отношений. Так, Коллегия по экономическим спорам
Верховного Суда РФ по одному из дел указывает, что предметом договора уступки права
требования являлось, помимо прочего, "право требования штрафных санкций". По
другому делу Коллегия по гражданским делам делает вывод об основании "для
предъявления требований о применении штрафных санкций". Таким образом, штрафная
санкция предстает синонимом неустойки. Однако, как видно, штрафная санкция - это
видовое понятие, а родовым является сама санкция.
О.А. Красавчиков определял санкцию как "установленную законом меру
имущественных или иных правовых невыгодных для лица последствий, которая
применяется к нему в случае несоблюдения предписаний закона, невыполнения принятых
обязательств, причинения вреда или при наличии иных предусмотренных законом
оснований".
Термин «санкция» крайне редко встречается в английской литературе. Тем не
менее отметим, что в фундаментальной работе Э. Дженкса «Английское право» (перевод
профессора Л. А. Лунца) речь идет о санкциях в гражданском праве <7>. Однако Эдуард
Дженкс, заслуженный профессор Лондонского университета, не вдаваясь в тонкости
понятия «санкция», иллюстрирует различие между санкциями уголовного и гражданского
права. «Штраф является санкцией, свойственной только уголовному праву». Санкции
гражданского права вытекают в основном из трех главнейших источников, а именно:
общего права, права справедливости и купеческого права <8>. Как видно, термин
«санкция» сродни понятию «средства защиты».
Peter Cane использует термин «санкция» при исследовании деликтного права и
ответственности, считая его более точным, чем понятие «средства защиты» («remedies»),
по крайней мере по двум причинам. Первая причина связана с тем, что санкции — это не
только те меры, которые применяются к причинителям вреда в пользу пострадавших от
деликта (к которым надлежащим образом подходит слово «remedies»), но и санкции,
которые деликтное право распространяет на поведение жертв деликта, за которое они
становятся ответственными в деликтном праве.
По мнению А. С. Комарова, «под санкцией здесь должны пониматься не какие-то
неблагоприятные последствия неисполнения обязательств, а возможность
принудительного исполнения того, что юридически составляет содержание обязательства,
т. е. возмещение убытков как денежного эквивалента реального исполнения». Поэтому
названный автор считает неправильным говорить о трансформации обязанности
исполнить договор в другую обязанность — возместить убытки в результате нарушения
договора или о возникновении новой обязанности.

4. Функции и цели договорной ответственности.


Договорная ответственность — санкция за нарушение условий договора,
вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных
гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданскоправовых
обязанностей.
Цель ответственности - восстановление или компенсация нарушенного права
потерпевшего. (бла-бла-бла что такое восстановление, что компенсация).Однако, если
нарушение затрагивает публичные интересы, то санкции могут быть обращены в пользу
государства. Например, в доход Российской Федерации взыскивается доход по сделке,
совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК
РФ).
Функции
Компенсационная и штрафная функции договорной ответственности указывает на
меру ответственности, при котором компенсационная функция реализует охранительную
функцию гражданского права путем восстановления нарушенного права. Штрафная
функция исходит из природы неустойки (именно неустойка подразумевается как мера
ответственности при упоминании штрафной функции договорной ответственности),
подразумевается либо превентивная (предупредительная) функция ответственности, при
котором неустойка имеет фиксированный размер возмещаемых убытков.
Информационная функция договорной ответственности, которую выделяют Б.И.
Пугинский и Д.Н. Сафиуллин, заключается в том, что факт взыскания убытков или
неустойки должен восприниматься как информация о наличии недостатков в
деятельности одной из сторон. Данная функция может определяться только как
факультативная, достижение которой является, скорее, случайным, нежели закономерным
эффектом осуществления договорной ответственности.
Превентивная (предупредительная) функция свойственна любому виду
ответственности, относительно ответственности договорной необходимо подчеркнуть ее
особую действенность. В договорном обязательстве ответственность всегда носит
персональный характер, так как ее несет одно конкретное лицо, физическое или
юридическое, перед другим конкретным лицом. В то же время целый ряд диспозитивных
и альтернативных норм ГК РФ позволяют сторонам уточнять размер и вид
ответственности применительно к индивидуально сложившейся ситуации и конкретным
участникам договорного обязательства. Сам факт подобной конкретизации
ответственности на этапе заключения договора свидетельствует об осознании сторонами
неизбежности и необходимости ее несения. Сказанное означает, что участники
обязательства осознают возможные меры ответственности еще до возникновения
правоотношения и соразмеряют свои действия с этими мерами, которые были ими же
сформулированы.
Например, в англо-американском праве своеобразной превентивной функцией
договорной ответственности можно считать институт номинальных убытков, которые
имеют место, когда потерпевшая сторона, будучи права по существу, предприняла
добросовестные попытки, но не смогла доказать размер своего реального ущерба. Если
допустить, что присуждение потерпевшей стороне денежной компенсации является
единственным выражением правоохранительной функции договорных отношений,
нарушение договора, повлекшее за собой ущерб, который сложно выразить деньгами или
трудно доказать, не может рассматриваться как неправомерное действие. В подобной
ситуации присуждение потерпевшей стороне номинальных убытков будет указывать на
признание вины одной из сторон и отрицательное отношение закона к ее действиям.
Тем самым, виновная сторона получает предупреждение о противоправном
характере своих действий, а значит, ставится в известность, что подобные действия могут
вызвать в будущем отрицательные последствия. Поэтому институт номинальных убытков
в англоамериканском праве помимо своих собственных функций имеет важное значение
как элемент договорной ответственности, осуществляющий и превентивную функцию.

5. Императивная ответственность за нарушение договора в российском и


зарубежном праве.
Тенденция перехода к императивной ответственности отражена в работах Е. В.
Богданова, указывающего: по мере усиления публичности в том или ином виде
предпринимательской деятельности, заинтересованности общества в определенных
товарах, работах и услугах государство устанавливает все большее число всевозможных
условий, относящихся к существенным или необходимым. Таким образом, все в большей
мере происходит отход от принципа свободы договора, от понимания договора как
соглашения сторон. Воля предпринимателей все в большей степени подпадает под
жесткую регламентацию, а сам договор как правовая форма эволюционирует в сторону
фикции договора.
В то же время, если модели и существенные условия договора императивно
диктуются законом и закон прямо предусматривает основания, содержание и объем
ответственности за нарушение договорных обязанностей, возникает вопрос: является ли
такая императивная ответственность договорной? В известной мере, на наш взгляд, речь
идет о справедливой императивной ответственности в силу закона.
Данная справедливая императивная ответственность представляет собой модель,
уже откорректированную законодателем исходя из конкретных приоритетов в правовой
политике на данном этапе развития социально-экономических отношений. Само по себе
наличие названной модели ответственности является безусловным свидетельством
проявления публичной составляющей в сфере гражданско-правовой ответственности,
направленной на достижение целей общей (социальной) справедливости в сфере
экономических отношений. Так, достижение целей общей (социальной) справедливости
применительно к проблеме защиты слабой стороны договорного отношения обусловило
усиление ретрибутивных и дистрибутивных начал в области защиты прав потребителей.
Как отмечается в связи с этим в Манифесте социальной справедливости в европейском
договорном праве, подготовленном Рабочей группой по социальной справедливости в
европейском частном праве, идеи свободы договора, приватной автономии и доктрина
laissez-faire выражают взгляд на представления о справедливости рыночного порядка и
ценности европейского общества, которые доминировали в XIX в. Ответственность
продавца-предпринимателя перед покупателем-потребителем прямо закреплена
действующим законодательством. Например, в статье 23 Закона N 2300-1 предусмотрена
неустойка в размере 1% стоимости товара как ответственность продавца за каждый день
просрочки выполнения требований потребителя. В силу пунктов 2 и 4 ст. 13 названного
Закона данная неустойка является штрафной и взыскивается независимо от вины
должника. В пункте 2 ст. 400 ГК РФ закреплено положение о ничтожности условий
договоров, направленных на ограничение ответственности перед потребителями. Анализ
указанных норм права позволяет утверждать: несмотря на наличие договорных
отношений ответственность за нарушение потребительского договора императивна,
основана на законе. Это обусловлено необходимостью обеспечения справедливой
ответственности в целях защиты слабой стороны договорного отношения, т. е.
справедливого распределения бремени убытков и справедливого воздания за совершенное
правонарушение. Современная судебная практика усилила ретрибутивную функцию
данной ответственности, поскольку согласно пункту 46 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел
по спорам о защите прав потребителей» <18> при удовлетворении судом требований
потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав
потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке изготовителем
(исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным
индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика в пользу
потребителя штраф в размере 50% суммы, присужденной судом в пользу потребителя,
независимо от того, заявлялось ли такое требование суду.
Императивная ответственность за нарушение договора может быть установлена и
путем справедливого распределения бремени убытков (дистрибуция) посредством
ограничения объема их возмещения. Общая возможность подобной легальной
корректировки предусмотрена статьей 15 ГК РФ. Конкретные примеры таких
ограничений предусмотрены как в Кодексе, так и в нормах специальных законов. Как
указано в пункте 1 ст. 547 ГК РФ, в случаях неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая
обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

6. Диспозитивная ответственность за нарушение договора в российском и


зарубежном праве
Принцип свободы договора традиционно рассматривается в качестве одной из
базовых ценностей рыночной экономики. Однако в настоящее время в литературе все
чаще звучат критические высказывания в отношении данного принципа, что он ведет к
установлению экономического господства одних над другими, поэтому приобрела особую
актуальность проблема дополнения свободы договора принципом его справедливости382 .
И в этой связи следует, прежде всего, рассмотреть проблему справедливости так
называемых исключительных оговорок (exemption (exclusion) clauses), поскольку сторона,
обладающая более сильной позицией на стадии заключения договора, стремится,
зачастую, ограничить или исключить свою ответственность за неисполнение или
ненадлежащее исполнение договорных обязанностей.
Следует отметить, что отечественное законодательство не содержит подробного
регламентирования оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность, а
также последствий их совершения. Так, общая норма п.4 ст. 401 ГК РФ устанавливает
ничтожность заключенного заранее соглашения об устранении или ограничении
ответственности за умышленное нарушение обязательства.
Англо-американское право.
Под исключительными оговорками (exemption, exclusion clauses) понимаются
условия договора, которые представляются направленными на исключение или
ограничение ответственности либо легальной обязанности, которая иначе возникла бы387.
В литературе указываются как позитивные, так и негативные функции, присущие данным
оговоркам. Так, Эван Маккендрик отмечает, что исключающие (ограничивающие)
ответственность оговорки служат адекватному распределению рисков между сторонами
по договору, определяя, в том числе, на кого из участников необходимо возложить
обязанность нести расходы по страхованию. Такие оговорки способны снижать
процессуальные издержки, посредством определения объема ответственности между
контрагентами.
Ранее англо-саксонские суды не имели прямых правовых средств, позволяющих
признать оговорки, исключающие ответственность, недействующими непосредственно по
причине их несправедливости или неразумности. Однако такая цель была достигнута
путем использования косвенных средств, посредством разработки ограничительного
подхода, связанного с правилами включения таких оговорок в договор и их толкования.
Помимо вышеуказанных, англо-саксонские суды использовали еще ряд средств в
целях обеспечения договорной справедливости. Одним из которых является доктрина
фундаментального нарушения договора (fundamental breach). Так, в решении по делу
Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis [1956] 1 WLR Лорд Деннинг отмечал, что если должник
виновен в фундаментальном нарушении договора, то такой договор автоматически
прекращается и кредитор имеет право взыскать убытки с виновного контрагента, который
399 See: Laurence Koffman&Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. –
Tolley, 2001. – P.148- 151. 214 уже не вправе ссылаться на оговорку исключающую или
ограничивающую ответственность. Таким образом, при фундаментальном нарушении уже
нельзя руководствоваться оговорками, взыскание убытков основывается на положениях
права.
Было бы целесообразно дополнить ст. 401 ГК РФ правилом, аналогичным
положению ст. 7.1.6. Принципов Международных коммерческих договоров УНИДРУА
согласно которому «оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность
одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела
исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не
может быть использована, если ее использование приведет к явной несправедливости,
принимая во внимание цель договора».

7. Условия ответственности за нарушение договора в российском и


зарубежном праве.
в РФ:
Ответственность за нарушение договора выражается в возложении на лицо
дополнительных имущественных лишений, которые могут быть в форме возмещения убытков,
взыскания неустойки, процентов годовых и др. В ГК РФ возмещение убытков определяется в
качестве одного из способов защиты гражданских прав.
Возмещение убытков как мера договорной ответственности характеризуется тем, что для
ее применения необходимы четыре условия: убытки, вина, причинная связь и противоправность.
в Англии:
В отличие от правовых систем стран континентальной Европы понятие договорной
ответственности в праве Англии не формировалось как частный момент общей теории
ответственности за нарушение обязательства, поскольку в общем праве отсутствовало общее
понятие обязательства вне зависимости от его возникновения.
Вина в Великобритании не является главным элементом ответственности за неисполнение
либо ненадлежащее исполнение обязательств. Степень вины, её вид не важны. Основной принцип
общего права: договоры должны исполняться при любых условиях. Обещание – гарантия,
которую должник принимает на себя по отношению к кредитору. Должник гарантирует кредитору
исполнение обязательства. Вместе с тем, в договоре могут быть предусмотрены обстоятельства,
которые могут освободить должника от обязательства. Таким образом, гражданско-правовая
ответственность наступает за любое отступление от условий контракта.
Если должник не исполнил своего обещания и тем самым нарушил право кредитора, он
отвечает перед последним за все последствия неисполнения. В английском праве, как в судебной
практике, так и в доктрине, считается, что юридически принятие должником на себя какого-либо
обязательства по договору — не столько право кредитора требовать исполнения обязательства в
натуре, сколько обязанность должника возместить убытки в случае его неисполнения.
Во Франции:
Для наступления ответственности необходимо наличие вины должника, которая
предполагается (ст. 1147 ФГК). Виновным признается лицо, которое пренебрегает заботливостью,
свойственной хорошему хозяину (ст. 1137 ФГК). Однако такой абстрактный критерий характерен
лишь для обязательств, имеющих возмездный характер. Для обязательств безвозмездных (к
примеру, договоры хранения или поручения) критерием является та степень заботливости,
которую лицо проявляет в собственных делах.
Таким образом, условиями наступления ответственности за неисполнение либо
ненадлежащее исполнение договора (обязательств) во Франции будут являться: противоправность
поведения должника; вина; убытки; причинная связь между поведением должника и
причинёнными убытками.

8. Особенности установления причинно-следственной связи в сфере


договорной ответственности.
Для возложения ответственности в форме взыскания убытков или возмещения
вреда во всех без исключения случаях необходимо наличие причинной связи между
действиями правонарушителя и возникшим вредом (убытками).
Не случайно закон говорит о "причиненных" убытках (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393, п. 1
ст. 1064 ГК).
Состав гражданского правонарушения таков, что причинная связь выступает
центральным основанием гражданско-правовой ответственности, наряду с
противоправным характером поведения, наличием у потерпевшего лица вреда и убытков,
и виной правонарушителя. Важно подчеркнуть, что в гражданском праве наличие полного
состава правонарушения требуется для привлечения к имущественной ответственности по
общему правилу, из которого закон устанавливает ряд исключений. Речь идет, например,
о таких прямо предусмотренных им ситуациях, в которых для возложения
ответственности достаточно лишь некоторых из названных условий, например, не имеет
гражданско-правового значения наличие или отсутствие убытков либо вины в действиях
причинителя. При этом, во всяком случае при предъявлении требования о возмещении как
конкретных, так и будущих (абстрактных) расходов должна быть доказана причинная
связь между нарушением (неисполнением) обязанности и убытками, а также их размер.
Не случайно закон говорите «причиненных» убытках (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393, п 1 ст. 1064
Гражданского кодекса РФ). Соблюдение этих условий необходимо и при предъявлении
требований о возмещении упущенной выгоды (неполученных доходов). Потерпевшее
лицо должно доказать размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения
обязанности, а также причинную связь между неисполнением и неполученными
доходами. Причинная связь между противоправным действием (бездействием)
причинителя и наступившим вредом является обязательным условием наступления
деликтной ответственности и выражается в том, что: а) первое предшествует второму во
времени; б) первое порождает второе. Итак, обязательным условием наступления
гражданско-правовой ответственности является наличие причинной связи между
правонарушением стороны-ответчика и возникшим у другой стороны ущербом, т.е. такой
объективной связи, при которой одно явление (причина) предшествует другому
(следствию) и непосредственно порождает его. В судебной практике, именно факт не
выяснение причинной связи между противоправными действиями ответчика и
наступившими последствиями, вызывает, зачастую, пересмотр судебного спора.
Как отмечается в большинстве работ о причинной связи, все явления и процессы в
нашем мире так или иначе взаимосвязаны. Из этого переплетения взаимосвязанных
фактов исследователь причинной связи должен выделить только такую причинно-
следственную цепь обстоятельств, которая имеет значение для решения вопроса о
возложении на нарушителя договорной ответственности. Иными словами, необходимо
отсечь все лишнее, что не имеет прямого отношения к вопросам юридической
ответственности.
Эта задача решается по-разному. В англо-американском праве в процессе
выявления причинной связи принято выделять две стадии.
На первой стадии необходимо решить вопрос о том, существует ли вообще
зависимость между нарушением договора и убытками. При этом анализируется лишь
фактическая сторона дела без юридической квалификации выявленных причинно-
следственных рядов. Это позволяет констатировать наличие так называемой фактической
причинной связи. Цель такого исследования состоит в том, чтобы исключить все
обстоятельства, которые вообще не повлияли на возникновение убытков, и ответить на
вопрос, существует ли взаимосвязь между нарушением договора и убытками. Для этого
используются такие широко известные методики, как conditio sine qua non (концепция
необходимого условия, без которого последствия не наступили бы) и «but for» тест (что
было бы, если бы нарушения не было). Однако этот подход позволяет получить
удовлетворительный результат лишь в простейших ситуациях, когда мы должны оценить
влияние всего одной причины на наступление результата (поставщик вовремя не поставил
товар, поэтому продавец не смог его передать своим заказчикам по договорам
перепродажи, и т.п.).
В германском праве и правоприменительной практике доминирует теория
адекватного причинения. Ее центральная идея состоит в том, что возмещению подлежат
лишь те убытки, вероятность возникновения которых существенно повысилась благодаря
нарушению договора. И наоборот, должник не отвечает за те убытки, на вероятность
возникновения которых при нормальном развитии событий его нарушение не повлияло.
Иными словами, ответственность исключается в тех случаях, когда нарушение договора
оказалось лишь одним из условий возникновения убытков, которые сами по себе стали
результатом необычных или посторонних обстоятельств. В связи с этим естественным
образом должен возникнуть вопрос: на каком основании можно разграничить простое
условие и причину? Как ни удивительно, но ответ будет в значительной степени
совпадать с англо-американским подходом: на основании судейского усмотрения. Именно
судья решает, исходя из обстоятельств дела, насколько неисполнение договора нарушило
обычный ход вещей. Правда, его усмотрение не безгранично: он оценивает обстоятельства
дела с точки зрения абстрактной фигуры опытного наблюдателя, который обладает всей
информацией, имеющейся у любого аналогичного лица, а также особыми сведениями,
которые были известны нарушителю договора.
Во французском законодательстве (ст. 1151 Гражданского кодекса
Франции)предусмотрено, что убытки должны быть прямым и непосредственным
результатом нарушения договора. Соответственно, именно эти критерии имеют ключевое
значение для выявления юридически значимой причинной связи. Однако это мало что
проясняет, поскольку мы должны установить, какую же причинную связь можно считать
прямой и непосредственной. Для ответа на этот вопрос обычно прибегают к авторитету Р.
Потье, благодаря которому рассматриваемый критерий и получил закрепление в законе.
Автор приводит следующий пример.
Если продавец передает покупателю больное животное, он отвечает за гибель не
только этого животного, но и тех животных, с которыми оно контактировало. Однако
покупатель не отвечает за убытки, вызванные невозможностью обработки земельного
участка в связи с гибелью скота. В качестве объяснения этого Р. Потье указывает на то,
что не подлежат возмещению убытки, которые не только представляют собой более
отдаленные последствия нарушения, но вообще не являются его необходимым
следствием, а могут быть вызваны другими причинами. Иными словами, те убытки,
которые могли возникнуть как в результате нарушения, так и в силу иных причин, не
находятся в прямой и непосредственной причинной связи с нарушением.
Пожалуй, наиболее определенным является подход к обнаружению причинной
связи, используемый в практике применения Венской конвенции. Ведущие комментаторы
сходятся во мнении, что для возложения ответственности на нарушителя достаточно
установить, что нарушение договора было тем обстоятельством, без которого убытки не
возникли. Более того, для возмещения убытков на основании ст. 74 Венской конвенции
неважно, является причинная связь прямой или косвенной.
Схожее (правда, не полностью совпадающее) толкование встречается в Принципах
УНИДРУА. Хотя в официальном комментарии указывается, что причинная связь должна
быть прямой, многие авторы резонно отмечают, что ценность этого уточнения невелика,
так как оно само по себе требует выяснения того, когда же такое требование выполняется.

9. Виновная и безвиновная ответственность за нарушение договора в


российском и зарубежном праве.
Во французском праве традиционно особая роль отводится вине как основному
условию договорной ответственности.
Легальное определение категории «вина» не нашло прямого закрепления в нормах
Кодекса, посвященных вопросам договорной ответственности. Так, согласно ст. 1142 ФГК
любое обязательство сделать или не делать чего-либо приводит к возмещению убытков в
случае неисполнения со стороны должника. В силу ст. 1147 ФГК при наличии оснований
должник присуждается к уплате убытков, возникших как вследствие неисполнения
обязательства, так и вследствие опоздания в исполнении во всех случаях, когда он не
докажет, что неисполнение происходит в силу посторонней причины, которая не может
быть поставлена ему в вину, хотя бы с его стороны не было никакой недобросовестности.
Подобное правило предусмотрено в ст. 1458 ГК Квебека (Французская Канада), согласно
которой любое лицо обязано соблюдать принятое им на себя договорное обязательство
Как отмечается в литературе, принцип виновной ответственности имеет
аксиоматический характер для германского права . Так, в соответствии с п. 1 ст. 276 ГГУ
должник отвечает за умысел и неосторожность, если более строгая или более мягкая
ответственность не установлена либо не вытекает из иного содержания обязательства, в
особенности из предоставления гарантии или из риска приобретения определенного
предмета. Согласно ст. 1295 Всеобщего ГК Австрии каждый вправе требовать от
причинителя возмещения вреда, если он причинен виновно. Вред может быть причинен
вследствие нарушения обязанности по договору или безотносительно какого-либо
договора.
Таким образом, по общему правилу вина является необходимым условием
ответственности за нарушение договора по гражданскому законодательству Германии ,
что обусловлено, как указывает Канарис, очевидным этическим превосходством принципа
виновной ответственности
Однако такая вина является презюмируемой в случае неисполнения договорного
обязательства. Поэтому должник обязан доказать отсутствие своей вины в целях
освобождения от ответственности. В цивилистической литературе такое распределение
бремени доказывания обосновывается тем, что соответствующие обстоятельства,
связанные с вопросами несения ответственности, находятся в сфере должника, поэтому
более справедливым представляется возлагать бремя доказывания отсутствия вины на
должника, чем доказывание ее наличия — на кредитора.
Представляет интерес высказывание одного из классиков англосаксонской
цивилистики О. Холмса, считавшего, что договор является простым основанием для
передачи исполнения или оплаты денежной суммы, поэтому его нарушение не является
противоправным актом, но простым основанием для возникновения обязанности уплатить
убытки. В этом высказывании просматривается суть англосаксонского подхода к
договорной ответственности, которая рассматривается в качестве строгой и безвиновной,
поэтому причина неисполнения обязательства не имеет значения для признания за
кредитором права на возмещение убытков. В свою очередь, К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут:
независимость права на возмещение убытков от степени упречности должника означает,
что общее право (common law) признает в принципе, что каждый договор имеет в своем
содержании гарантию исполнения
Поэтому речь идет о строгой, гарантийной ответственности за неисполнение
любого договорного обязательства. При таком подходе вина не является ни мерой, ни
простым условием договорной ответственности. Целью договорных убытков выступает
постановка кредитора в такое же экономическое положение, как если бы договорное
обязательство было надлежащим образом исполнено, т. е. защита так называемого
performance interest. Убытки в таком случае выступают в качестве своеобразного
денежного суррогата и эквивалента надлежащего исполнения обязательства.
В России, в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства
либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины
(умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором
предусмотрены иные основания ответственности. Из буквального анализа данной нормы
видно, что вина по общему правилу является необходимым условием договорной
ответственности. В рассматриваемой норме отсутствует определение вины, однако в
абзаце втором п. 1 содержится определение невиновного поведения: лицо признается
невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него
требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для
надлежащего исполнения обязательства. Поэтому под виной в форме неосторожности
следует понимать непринятие должником всех мер для надлежащего исполнения
обязательства, которые требовались от него по характеру обязательства и условиям
оборота. Таким образом, российское гражданское законодательство следует в фарватере
глобальной тенденции по унификации частного права, поскольку трактует вину с позиций
объективного, поведенческого подхода
Стоит обратить внимание на позицию Конституционного Суда РФ, который в п. 3.1
Постановления от 23.01.2007 N 1-П который квалифицировал обязательства по оказанию
возмездных услуг в качестве обязательств "по приложению должных усилий", для
которых характерен виновный стандарт ответственности.
Однако необходимо учитывать и правовую позицию ВАС РФ, выраженную в
Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N 11563/11 по делу N А41-27081/10, в
котором дифференцированы обязательства, направленные на результат и приложение
максимальных усилий. Таким образом, в рамках договора возмездного оказания услуг
могут возникать как «усиленные» обязательства "Усиленных, по приложению
максимальных усилий", так и обязательства по модели "Обязательств на результат", для
которых действительно характерны более строгие, даже безвиновные стандарты
ответственности. Российскому гражданскому праву известны и «ослабленные»
обязательства, направленные на достижение конкретного результата (obligations de resultat
attenuees), для которых характерно установление менее строгих стандартов
ответственности. Так, можно указать на договор контрактации, поскольку согласно ст. 538
ГК РФ производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство
либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при
наличии его вины. Виновный стандарт ответственности, характерный для «ослабленных»
обязательств, установлен и в отношении договоров энергоснабжения (п. 2 ст. 548),
перевозки (ст. 796), хранения (ст. 901 ГК РФ) и т. д.При этом в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ
допускается смягчение строго стандарта ответственности для любого
предпринимательского договора, поскольку стороны своим соглашением управомочены
изменить безвиновный стандарт ответственности на виновный.

10. Понятие договорных убытков в российском и зарубежном праве.


РФ:
В свою очередь, российское гражданское законодательство норму о понятии, видах
и содержании «убытков» относит к общим нормам и содержит ее в разделе 1 ГК РФ -
«Общие положения» . Российское законодательство рассматривает институт «возмещение
убытков»: как способ защиты (применяются без участия нарушителя договора) и как меру
ответственности (её реальное осуществление зависит и от действий нарушителя, то есть
его участия). Как способ защиты договорных обязательств названный институт
выражается в праве требовать возмещения убытков, а как мера ответственности - в
материально-правовой процедуре возмещения убытков (кредитор доказывает их размер).
-Реальный ущерб согласно п. 2 ст. 15 ГК включает убытки двух видов: расходы для
восстановления нарушенного права и утрату или повреждение имущества.
-упущенная выгода - неполученные доходы, которые кредитор получил бы при
обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. К
определению упущенной выгоды, содержащемуся в п. 2 ст. 15 ГК, введено существенное
дополнение в п. 4 ст. 393 ГК, согласно которому при определении упущенной выгоды
учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью
приготовления. Это правило призвано исключать получение кредитором искусственных и
завышенных доходов.
Цель договорных убытков – возмещение в полном исполнении.
Унидруа:
Статья 7.4.1. Право на возмещение убытков
Любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков
либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты,
кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за
неисполнение не наступает.
Статья 7.4.2. Полная компенсация
1. Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего
в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и
всякую выгоду, которой она лишилась, с учетом любой выгоды потерпевшей стороны,
полученной ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба.
2. Возмещаемый ущерб может иметь нематериальный характер и включать,
например, вред здоровью или моральный ущерб.
Статья 7.4.3. Достоверность ущерба
1. Компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который
установлен с разумной степенью достоверности.
2. Компенсации может подлежать утрата благоприятной возможности
пропорционально вероятности ее возникновения.
3. Если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью
достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда.
Германия
В ФРГ существуют - предвиденные (адекватные) убытки (Статья 74 Венской
конвенции: убытки подлежат возмещению, но не могут превышать размера определенного
стороной).
Пострадавшая сторона может использовать такое средство правовой защиты, как
взыскание убытков. Одним из основных требований немецкого права является требование
предоставить нарушившему контрагенту дополнительный период времени для
исполнения договора (§ 281 ГГУ). Также при взыскании убытков важен такой аспект, как
вина нарушившей стороны. При этом наличие вины презюмируется, и лицо, возражающее
против привлечения его к ответственности, должно доказать ее отсутствие.
Ущерб - это правовой синоним "узкого" вреда. Или, иными словами, ущерб -
результат (последствие) вреда, понимаемого в широком смысле. Считаю, что в
большинстве случаев проводить различие между вредом и ущербом не имеет
практической полезности. Так, в Германии для обозначения вреда и (или) ущерба
используется единый термин schaden.
Ущерб и убытки по ГГУ – синонимы, так: Объем возмещения убытков (ущерба)
определен § 249 ГГУ: «Лицо, обязанное возместить убытки, должно восстановить
состояние, которое существовало бы, если бы не наступило обстоятельство, приведшее к
возникновению убытков. Если обязанность возместить ущерб возникла вследствие
повреждения, причиненного лицу или вещи, то кредитор может вместо восстановления
прежнего состояния потребовать необходимую для восстановления денежную сумму».
Если же восстановление прежнего состояния невозможно или этого недостаточно
для удовлетворения кредитора, то лицо, обязанное к возмещению вреда, должно
«вознаградить кредитора деньгами».
в Германии получили развитие штрафные убытки в виде неустойки и исполнение в
натуре.
Франция:
-Статья 1147 ФГК: С должника взыскиваются, при наличии оснований, убытки
либо ввиду неисполнения обязательства, либо ввиду просрочки исполнения во всех
случаях, когда он не докажет, что такое неисполнение является результатом действия
посторонней причины, которая не может быть вменена ему в вину, хотя бы при этом и не
было допущено никакой недобросовестности с его стороны.
-Статья 1149
Причитающиеся кредитору убытки состоят в целом из ущерба, который он понес, и
из выгоды, которую он упустил.
Ущерб во Франции - dommage. Убытками признаются потери кредитора или
выгода, которой он лишился (ст. 1149 ФГК). Компенсируются лишь прямые убытки (т. е.
явившиеся непосредственным и прямым следствием неисполнения договора — ст. 1151
ФГК.), предвидимые или могущие быть предвидимыми во время заключения договора (ст.
1150, 1151 ФГК). Косвенные убытки возмещению не подлежат.
Англия:
Англосаксонское право институт «возмещение убытков» рассматривает в качестве
основного вида договорной ответственности и, соответственно, относит его к
договорному праву.
Англосаксонское договорное право в определении факта наличия «возмещения
ущерба», как средства защиты стороны потерпевшей от нарушения договорных
обязательств, опирается на две категории: ложные заверения и гарантии.
1 Заверение - утверждение (одной стороны) о факте, целью которого является
побуждение другой стороны заключить договор. Ложность заверения дает право
пострадавшей стороне предъявить заявителю деликтный иск - action in tort . 2 Гарантии -
утверждение, которое становиться частью договора, т. е. одним из его условий, нарушение
которого дает право потерпевшей стороне взыскать убытки но не предоставляет права
расторгнуть заключенный договор - иск action in contract (наряду с кондициями -
существенными условиями договора, нарушение которых дает пострадавшей стороне
право расторгнуть договор и, при необходимости, взыскать понесенные убытки) . От
характера заверений (ложное, небрежное, ошибочное) зависит, в свою очередь, и средство
правовой защиты несущей убытки стороны: расторжение договора; возмещение убытков.
1.Заведомо ложные - о его ложном характере известно тому лицу, которое его
делает; 1 или 2 или (1 и 2) - по требованию истца
2.Небрежные - если лицо, действующее разумным способом не сделало такого
заверения 1 (если не исключение 2 - по усмотрению суда) или 2
3.Ошибочные - если заверитель имел разумные основания полагать, что заверение
является точным и достоверным 1 (если не исключение 2 - по усмотрению суда)
Англосаксонское право предусматривает альтернативное применение названных
средств правовой защиты: либо расторжение договора, либо возмещение убытков - в
случае если заверение ошибочно или небрежно, и, причем, только на усмотрение суда.
Если заверение - заведомо ложное, то пострадавшая сторона имеет право требовать
и расторжения договора и возмещения убытков (доказывание заверения лежит на истце).
Доктринально, общепринятым является выделение двух подлежащих правовой
защите договорных интересов - положительного и отрицательного:
1. «Положительный договорный интерес» (прямые убытки) заключается в том, что
потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же
положение (насколько это возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если
бы договор был исполнен.
2. Под «Отрицательным договорным интересом» (косвенные убытки) понимается
право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею, понесены
в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору.

11. Отличия в правовом регулировании убытков в российском и англо-


саксонском праве (common law).
Российское право Англосаксонское право
Нормы о понятии, видах, содержании Институт возмещения убытков
убытков содержатся в общих нормах и рассматривают в качестве основного вида
закреплены в разделе 1 ГК «Общие договорной ответственности, следовательно,
положения» относят к договорному праву.
Рассматривает как способ защиты (без Две категории – ложные заверения
участия нарушителя) и меру ответственности (побуждение заключить договор, впоследствии
(с участием нарушителя). дает право предъявить деликтный иск) и
Способ защиты – право требовать гарантии (часть договора, его условие, дающее
возмещения убытков. право взыскать убытки, но не расторгнуть
Мера ответственности – материально- договор).
правовая процедура требования убытков.
Институт indemnity – договорное
обязательство возмещения
Размер возмещения убытков – ст. 397 Принцип снижения стоимости сделки –
ГК, то есть право требования потерпевшим право требования упущенной выгоды
возмещения понесенных расходов, в т.ч.
упущенной выгоды (ст. 15 ГК)
Правовое регулирование со ссылкой на Основной источник – прецедент,
нпа, доктрину, судебную практику. известное дело «Hadley v Baxendale» 1854,
развитие принципа предвиденности, т.е.
возмещение ущерба как естественно-
вытекающее из конкретного нарушения
договора.
Ст. 393 ГК РФ, принятие кредитором Принятие кредитором мер для
мер для устранения или уменьшения убытков устранения (уменьшения) убытков относится к
относится только к составляющей убытков – понятию убытков в целом.
упущенной выгоде.

12. Компенсационные убытки в российском и зарубежном праве.


Российское право Англосаксонское Немецкое и французское
юридическая конструкция  правила судебного В основе подхода континентальных
понятия убытков, прецедента Hadley v. правовых систем лежит идея о том, что
установленная в ст.15 ГК в Baxendale (1854 г.), защищаемый договором интерес
сочетании с гл.59 ГК согласно кᴏᴛᴏᴩому кредитора состоит в получении
"Обязательства вследствие убытки, вытекающие обещанного по договору исполнения и в
причинения вреда", из нарушения использовании полученного по
позволяет говорить, что в договорных условий, назначению. 
случае возникновения ограничены в целом Цель, кᴏᴛᴏᴩая преследуется уплатой
деликтных обязательств той выгодой, убытков, состоит в компенсации
потерпевшее лицо имеет кᴏᴛᴏᴩую покупатель потерпевшей стороне. Кредитор не
возможность предполагал должен материально пострадать в
комбинировать получить при результате нарушения должником
предоставленные ему заключении договорных обязательств. Денежное
правовые средства. В ϶ᴛᴏм договора. возмещение убытков должником должно
случае лицо вправе поставить кредитора в такое же
рассчитывать на положение, как если бы договор был
возмещение вреда и в виде надлежаще исполнен.
понесенных убытков. Параграфы 249-255 ГГУ, 1217 ФГК

13. Реальный ущерб и упущенная выгода в российском и зарубежном праве..


Россия: ст. 15 ГК РФ
Под убытками понимаются отрицательные последствия, которые наступили в
имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения его гражданских прав и
охраняемых законом интересов. Они могут выражаться в уничтожении имущества,
уменьшении стоимости поврежденной вещи, неполучении запланированного дохода,
необходимости новых расходов и т.п. 
Пункт 2 ст. 15 раскрывает понятие убытков и указывает на две их составляющие -
реальный ущерб и упущенную выгоду. Реальный ущерб включает в себя: а) расходы,
которые произвел или должен будет произвести потерпевший для восстановления
нарушенного права; б) стоимость утраченного или поврежденного имущества
потерпевшего.
Упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые
потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его
право не было нарушено.
Зарубежное право (из статьи самого Богданова Д.Е.):
Понятие реального ущерба и упущенной выгоды как таковых отсутствует в
зарубежном праве, наиболее распространенным явлением является употребление понятия
«чистые экономические потери».
Три подхода

1. Либеральный 2.Консервативный
Франция Германия
Статья 1382-1383 ФГК статья 823 ГГУ
Р. Леже: широкая коцепция чистые потери не включены
гражданской ответственности в перечень охраняемых прав
основанная на вине. узость деликтного права
3. Прагматичный – Англия: каждое дело рассматривается в отдельности, нет
общих правил и норм. Пример: дело Hedley Byrne vs Partners Ltd 1964 – успешное
взыскание чистых экономических потерь.

14. Штрафные, номинальные и реституционные убытки в зарубежном праве.


Англосаксонская система признает штрафные убытки
В Англии и особенно США в деликтных исках нередко назначаются так
называемые штрафные (карательные) убытки (punitive/exemplary damages).  Так
называется сумма, которую ответчик должен заплатить истцу в дополнение к обычным
компенсационным убыткам (compensatory damages) в качестве наказания за свое особо
предосудительное (reprehensible) поведение.  Таковым обычно считается поведение,
сопряженное с прямым или косвенным умыслом на причинение вреда. 
Размер штрафных убытков определяется присяжными, хотя при определенных
обстоятельствах может уменьшаться судом.  Часто штрафные убытки назначаются в
сумме, кратной компенсационным убыткам (коэффициент варьируется в пределах
примерно от 0,5 до 9).  Во многих штатах приняты законы, которые ограничивают
размеры штрафных убытков и (или) предписывают передавать часть штрафных убытков в
бюджет или публичный фонд (фонд помощи жертвам правонарушений и т.д.).
Штрафные убытки в договорных спорах взимаются лишь в исключительных
случаях
Англосаксонское договорное право, в отличие от деликтного, не предусматривает
возможности взыскания штрафных убытков.  Тем не менее штрафные убытки могут
взыскиваться в спорах из договора в тех (довольно редких) случаях, когда действия
нарушителя договора одновременно признаются и нарушением внедоговорных
обязательств, то есть деликтом.  Для назначения штрафных убытков это нарушение
должно быть в достаточной степени «предосудительным».
Наличие такого нарушения чаще всего признается в тех случаях, когда речь идет о
договоре между «сильной» и «слабой» сторонами, причем сильная сторона пытается
использовать свое преимущество для безнаказанного нарушения договора.  Обычно
«сильная» сторона – это коммерческая компания, а «слабая» – потребитель.  Типичный
пример – страховая компания, беспричинно отказывающая клиенту в выплате страхового
возмещения после страхового случая.[4]
Правовая природа и состав штрафных убытков Несмотря на то, что любые
сверхкомпенсаторные взыскания в США нередко без разбора именуют «штрафными
убытками», в действительности туда могут входить весьма разнородные по природе своей
величины.  У некоторых из них есть прямые аналоги в российском праве.
Во-первых, штрафные убытки традиционно использовались для того, чтобы
возместить истцу его страдания (pain and suffering).  Это аналог нашего «морального
вреда».  До относительно недавнего времени – около 100 лет назад – англосаксонское
право не считало возможным квалифицировать подобные выплаты как компенсационные
(в принятом в то время узком экономическом смысле компенсации). 
Во-вторых, в США штрафные убытки иногда, по-видимому, взыскиваются просто
потому, что присяжные хотят неявно скомпенсировать истцу его судебные издержки.  В
США, в отличие от Великобритании и России, каждая сторона процесса по общему
правилу несет бремя своих судебных расходов, часто немаленьких, самостоятельно. 
Поэтому без штрафных убытков истец вполне может оказаться в проигрыше, несмотря на
вердикт в его пользу.
В третьих, штрафные убытки могут служить, по сути, формой взыскания незаконно
полученной ответчиком прибыли (restitutionary damages).  Подобную возможность явным
образом предусматривает и российское право (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК).
И, наконец, в-четвертых, штрафные убытки могут выполнять и чисто карательную
функцию, то есть использоваться для того, чтобы побольнее ударить ответчика в качестве
выражения отвращения присяжных к его поступку. 
Именно эта функция и эта составляющая штрафных убытков в США считается
наиболее противоречивой, так как здесь, по сути, наблюдается смешение функций
гражданского и уголовного права.  При этом возникают и конституционные проблемы, в
том числе в части допустимости двойного наказания (например, уголовный штраф плюс
штрафные убытки в гражданском иске), обеспечения должной процедуры (пониженный
стандарт доказывания в гражданском процессе по сравнению с уголовным) и т.д.
Во Франции и Германии данный вид убытков не применяется.
Штрафные убытки как таковые праву Германии  неизвестны.  Деликтное право
Германии (во всяком случае, при буквальном прочтении соответствующих норм)
предполагает назначение компенсации в размере лишь причиненного вреда.  Более того, в
1992 году Верховный Суд Германии признал, что штрафные убытки противоречат
публичному порядку Германии, а потому решения зарубежных судов,
предусматривающие назначение штрафных убытков, не подлежат признанию и
приведению в исполнение в Германии.
Современное  французское право признает за убытками только «компенсаторную»
функцию, но не функцию наказания ответчика.  Тем не менее на практике, по мнению
некоторых наблюдателей, французские суды иногда назначают штрафные убытки
«подпольно».  Иначе говоря, иногда суды назначают убытки, явно превышающие
компенсацию причиненного вреда, но не называют их «штрафными» и не выделяют из
общей суммы компенсации.  Поскольку исчисление убытков – вопрос факта, то
обеспечить единообразие практики в этом отношении вышестоящим судам
затруднительно.
Возможно, именно поэтому появились планы реформы, «легализующие»
штрафные убытки во Франции.  В проекте реформы Гражданского кодекса (2005),
подготовленном комитетом (руководитель – профессор Пьер Катала), созданным
Министерством юстиции, была статья о штрафных убытках.
Статья 1371.
Лицо, совершившее явно умышленное правонарушение, особенно правонарушение
с целью обогащения, может быть присуждено, помимо компенсаторных убытков, к
выплате штрафных убытков (dommages-intérêts punitifs), часть которых суд по своему
усмотрению направить в бюджет.  Судебное решение по выплате убытков этого типа
должно сопровождаться конкретной мотивировкой и их сумма должна быть выделена из
суммы других убытков, присужденных потерпевшему.  Штрафные убытки не могут быть
объектом страхования.
НОМИНАЛЬНЫЕ УБЫТКИ
Англо-американское законодательство выделяет в отдельную группу
номинальные убытки, присуждение которых осуществляется для решения тех ситуаций,
когда представители потерпевшей стороны, которые являются в общих положениях
правыми, не могут привести доводы о действительных размерах своих реальных
убытков. Стоит подчеркнуть, что такая группа убытков является социально важной и
несет существенное значение в этико-моральном плане, поскольку при современных
условиях, которые создает правовая действительность, процесс доказательства
реального объема нанесенного вреда вызывает множество трудностей, а порой и вообще
становится невозможным.
Рассматривая понятие номинальных убытков, необходимо определиться в
различиях присутствующих в сфере выполнения ответственности по договору,
присущие англо-американской системе права, для которой выделение номинального
вида ущерба является яркой характеристикой. Именно различия в понятии
ответственности отличают данную систему не только таковой в Российской Федерации,
но и от системы принятой в ряде Европейских государств.
Одним их основных отличий англо-американской системы от систем, присущих
европейским государствам, выступает определение основным последствием
неисполнения обязательств, предусмотренных договором, взыскание денежной
компенсации по «положительному договорному интересу». В европейских же странах
главным методом защиты и обеспечения прав стороны, которая потерпела в
неисполнении обязательств, выступает присуждение исполнения обязательств в натуре
виновником, и согласно таким правовым системам должнику всегда может быть
присуждено наказание выполнения обязательств в натуре, если того пожелает
потерпевшая сторона.

Однако, следует отметить, что современная американская законодательная база


содержит пункты, регулирующие удовлетворение требований потерпевшей стороны и
методами другого рода.

Говоря о системе англо-американского права, следует указать также на характерный для


нее достаточно жесткий подход к обозначению объема и доказыванию нанесенного
ущерба, что в целом воздействует на применение такого рода формы ответственности.
При рассмотрении вопроса убытков, доказать которые пытается сторона потерпевших, в
обязательном порядке рассматриваются такие характеристики ущерба, как,
непредотвратимость, непосредственность (предвиденность) и подлинность.

Таким образом, проанализировав практику судов США, можно утверждать, что


несмотря на то, были ли предприняты фактические попытки потерпевшей стороны
предотвратить нанесение ущерба, или нет, право на его возмещение предоставляется
лишь в случае убытков, которые невозможно было бы предупредить посредством
разумных действий и способов.

Итак, рассматривая понятие номинальных убытков, следует подчеркнуть, что не всегда


применение определенной классификации убытков в содержании Гражданского кодекса,
имеет благоприятные последствия. Иногда, все происходит как раз наоборот, и
внедрение терминов нового характера очень часто вызывает путаницу в осуществлении
хозяйственной и судебной деятельности.

Особенно это актуально в случае с номинальными убытками и убытками абстрактного


характера. К примеру, как уже разъяснялось выше, в правовой системе Англии и Штатов
потерпевшая сторона обладает правом на признание в суде ее убытков номинальными
(зачастую равные одному доллару в США, и двум фунтам стерлингов в Английском
государстве) даже в том случае, когда при неисполнении обязательств, обозначенных
договором, убытков не было. И можно утверждать, что судебные иски, направленные на
взыскание убытков номинального вида, в определенной степени символизируют
предоставление защиты от действий неправомерного характера стороны виновника, а с
другой – преследуют исключительно цели практического характера.

На практике вынесение судебного решения о взыскании номинальных убытков за


невыполнение обязательств, оговоренных договором, выполняет одну из двух функций:

а) создание прецедента в «пробном деле» в случае отношений коммерческого плана в


длительном порядке;
б) приобретение возможности получить компенсацию всех судебных издержек,
которые были потрачены в результате решения дела согласно заявленному иску.
И становится спорным вопрос о необходимости введения такого вида убытков в
содержание законодательства Российского государства, поскольку фактически такой вид
убытков является фиктивным, поскольку он присуждается и в случае отсутствия потерь
в имуществе, которые были вызваны невыполнением контрагентом обязательств,
предусмотренных договором.

номинальные убытки в Англии они составляют 2,5 фунта = 1 доллару


Эти убытки взыскиваются в принудительном порядке в случае, если имеется
нарушение договора со стороны должника, но убытки у кредитора еще не возникли или
они недоказуемы. Взыскание номинальных убытков применяется скорей как
дисциплинарная мера неисправным должникам и, как правило, заявляются в суде только в
случае особенно недобросовестного поведения должника (пример: должник несколько раз
или многократно при заключении договоров с кредитором нарушал свои обязанности и
кредитор хотел бы в судебном порядке с помощью судебной власти указать, что данное
лицо явл. неисправным должником. Вот тогда судьи требуют номинальный убыток 2,5
фунта или 1 доллар, но при этом решение судей публикуется и тогда всем деловым кругам
станет известно, что против данного лица вынесено судебное решение, его признали
неисправным должником и соответственно как бы его репутации деловой. С точки зрения
имущественной на ответчика против этого состоялось судебное решение возлагаются все
судебные расходы, включая судебные пошлины, расходы на ведение дела.)
Реституционные убытки (restitutionary damages).
Возмещение убытков происходит в виде изъятия дохода, полученного ответчиком от
нарушения договора.
Этот вид убытков нацелен на то, чтобы взыскать с причинителя ущерба любые доходы,
полученные путем совершения неправомерных действий или действий, которые
нарушают положения соответствующего договора. Обычно такие убытки взыскиваются в
случае совершения деликта, который может выражаться в создании помех при
пользовании своим имуществом или нарушении права владения с причинением вреда. В
деле Attorney-General v. Blake Палата лордов раскритиковала термин "реституционные
убытки", отдав предпочтение такому средству правовой защиты, как подсчет прибыли
(как правило, рассматривается в качестве средства правовой защиты по праву
справедливости и может быть неидентичен реституционным убыткам).
Подсчет прибыли, в свою очередь, представляет собой разновидность убытков по
праву справедливости, которая наиболее часто используется в случае нарушения
фидуциарной обязанности. Истец заявляет иск против ответчика с целью возмещения
прибыли, которая была получена последним в результате нарушения обязанности и с
целью предотвращения его неосновательного обогащения. При этом применяются
следующие принципы:
1) ответчик рассматривается в качестве лица, которое вело предпринимательскую
деятельность и извлекало прибыль от имени истца;
2) суд пытается определить, какие именно фактические доходы были получены
ответчиком в результате неправомерной деятельности.
Хотя категория реституционных убытков в таком виде праву РФ неизвестна, оно
применяет механизмы института неосновательного обогащения, которые в определенной
степени аналогичны.

15. Способы и методики расчета размера убытков.


Статья Овсянниковой А.О., с выступления на спецсеминаре на кафедре гр. права
МГУ
В мировой доктрине приняты два основных метода расчета убытков:
абстрактный и конкретный.
В широком смысле конкретный метод исчисления убытков представляет собой
способ исчисления убытков в зависимости от конкретных обстоятельств дела, в то время
как абстрактные убытки - это убытки, которые обычно возникают у любой потерпевшей
стороны при обычном ходе вещей, независимо от обстоятельств конкретного дела.
конкретные убытки понимаются как фактические убытки, в то время как
абстрактные убытки носят предполагаемый характер. 
В узком смысле и конкретный, и абстрактный методы исчисления убытков - это
формулы расчета убытков на основе разницы цен. Конкретные убытки - это убытки,
определяемые на основе ценовой разницы двух договоров: нарушенного и заключенного
взамен него (заменяющей сделки). Абстрактные убытки - это убытки, определяемые на
основе разницы между ценой нарушенного договора и текущей или рыночной ценой тех
товаров, работ или услуг, которые являлись предметом первоначального договора.
США: ЕТК § 2-706, 2-708, 2-712, 2-713
В Германии применение конкретного метода основывается на положениях § 249,
281 ГГУ, абстрактный метод напрямую закреплен там только в отношении
предпринимателей (§ 376 ГТУ);
В Англии законодательно закреплен только абстрактный метод (п. 3 ст. 50, п. 3 ст.
51 Закона о купле продаже товаров (Sale of Goods Act)).
Во Франции, как отмечается в литературе, на законодательном уровне закреплено
применение только конкретного метода исчисления убытков: ст. 1144 ФГК
предусматривает так называемую  de remplacement - возможность кредитора в случае
неисполнения обязательства должником самому произвести исполнение за счет должника,
совершив взамен покупку (продажу) (achat de remplacement (vente compensatoire)).
Россия: абстрактный ст. 524 ГК, а также п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от
11 июля 2011 г. N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из
договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»
и п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 «О рассмотрении судами
гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

16. Достоверность размера убытков. Справедливое определение размера


убытков судом по российскому и зарубежному праву.
Россия
При определении размера убытков принципиальное значение имеют позиции,
изложенные в пунктах 12 и 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015
N 25:
2. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной
степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении
требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что
их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих
возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из
принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.
14. По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный
доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено,
если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой
неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует
принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является
приблизительным и носит вероятностный характер.

За рубежом
Германия: консервативный подход, т.е. принимаются во внимание специальные
нормы и критерии определения достоверности и справедливости размера убытков.
Франция: либеральный подход дает почву для расширительного толкования и
приводит к разнообразной судебной практике
Англия: полная опора на судебную практику
Общее во всех странах: одобрения принципов разумности и справедливости
определения убытков независимо от господствующей доктрины.

17. Ограничение возмещения убытков критерием их предвидимости в англо-


саксонском праве (common law).
 Классическая модель критерия предвидимости была внедрена во французское
право и содержится в ст. 1150 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), в
соответствии с которой должник обязан возместить лишь те убытки, которые были
предвидены или которые можно было предвидеть в момент заключения договора, если
только обязательство не окажется неисполненным в результате умысла этого лица.
Следует отметить, что французское гражданское право оказало влияние на
правовые системы Бельгии (ст. 1150 ГК Бельгии), Италии (ст. 1223 ГК Италии), Испании
(ст. 1107 ГК Испании), Квебека (ст. 1613 ГК Квебека), Люксембурга (ст. 1150 ГК
Люксембурга), Израиля (ст. 10 Закон Израиля "О контрактах"), Японии (ст. 416 ГК
Японии) и Китая (ст. 113 Закона КНР "О контрактах"), в гражданское законодательство
которых имплементирован критерий предвидимости убытков.
Учитывая содержание указанных статей, можно констатировать, что в них в части
ограничения размера убытков повторено содержание ст. 1150 ФГК.
Наряду с этим французский правовой опыт по ограничению размера убытков был
воспринят правовыми системами Англии, США, Шотландии и ЮАР.
Франция
Как мы уже указали, классическая модель критерия предвидимости убытков была
разработана французскими правоведами. Вследствие этого позиции Р. Потье были учтены
французским законодателем при подготовке ФГК, в частности, в ст. 1150 ФГК был
включен критерий предвидимости убытков.
Для более полного понимания критерия предвидимости мы укажем подходы, связанные с
его толкованием и правоприменением.
1. Так, в соответствии со ст. 1150 ФГК предвидимость убытков устанавливается
применительно к моменту заключения договора.
2. При изучении предвидимости убытков существенным является вопрос о том, какой из
оценочных критериев применяется к личности должника, что находится во взаимосвязи с
вопросом о правовой природе предвидимости убытков.
В доктрине по этому вопросу упоминаются два критерия, применяемые к личности
должника.
Первым является критерий in concreto, в соответствии с которым берется во внимание
личность должника, то есть лицо с присущими ему индивидуальными особенностями и
проецируемыми возможностями предвидеть наступление негативных последствий в
результате нарушения. Вторым является критерий in abstracto, в этом случае оценка
поведения должника... осуществляется с применением критерия разумного лица <1>.

Французский законодатель по указанному вопросу избрал критерий in abstracto. Таким


образом, поведение должника. оценивается с позиции разумного лица, которое
воспринимало конкретную ситуацию и разумно соотносило последствия нарушения
договора.
Другими словами, контрагент, нарушивший договор, не может избежать ответственности
за причиненный ущерб, ссылаясь на то, что он с субъективной точки зрения мог
предвидеть вероятность причинения убытков в меньшей степени по сравнению с тем, что
в данном случае доступно разумному лицу.
Вместе с тем, учитывая содержание ст. 1150 ФГК, можно установить, что критерий
предвидимости не применяется в случае, если обязательство не было исполнено
вследствие умысла должника. Тем самым в случае умышленного нарушения возмещению
подлежат все причиненные убытки.

Англия
На наш взгляд, возникновение критерия предвидимости в английском праве обусловлено
появлением в 1806 г. перевода на английский язык работы Р. Потье, посвященной
рассмотрению вопросов в области обязательственного права и, в частности, вопросов,
связанных с ограничением размера причиненных убытков.
По мнению ряда авторов, в английском праве практика правоприменения критерия
предвидимости была сформирована на основе четырех судебных прецедентов: Hadley v.
Baxendale, Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd., Koufos v. Czarnikow
Ltd. (The Heron II), H. Parsons (Livestock) Ltd. v. Uttley Ingham & Co. Ltd.
кратко изложим подходы судов, высказанные при вынесении указанных решений.
1. Итак, суть обстоятельств дела Hadley v. Baxendale состояла в следующем.
В связи с поломкой мельничной оси был заключен договор перевозки, в соответствии с
которым перевозчик обязался доставить ось в ремонтную мастерскую для ее
использования в качестве образца в целях изготовления новой оси. По причине просрочки
доставки оси в ремонтную мастерскую увеличился срок изготовления новой оси, что
привело к длительному простою мельницы. Таким образом, владелец мельницы требовал
взыскать с перевозчика убытки, связанные с потерей прибыли, за период простоя в работе
мельницы.
Суд первой инстанции присудил владельцу мельницы заявленные убытки.
Значимые подходы по вопросу применения критерия предвидимости были указаны судом
второй инстанции. Суд второй инстанции констатировал следующее (далее - суд).
1.1. Когда две стороны заключают договор, который затем был нарушен одной из них, то
возмещение, которое другая сторона может получить за понесенные в связи с этим
нарушением убытки, должно быть определено в размере, который справедливо и разумно
может считаться естественно вытекающим (т.е. соответствовать обычному ходу вещей) из
такого нарушения договора, или же в размере, который, как это можно разумно
предположить, стороны в момент совершения договора имели в виду как вероятный
результат его нарушения. Далее, если особые обстоятельства, при наличии которых
договор в действительности был заключен истцом, были сообщены ответчику и,
следовательно, эти обстоятельства были известны обеим сторонам, то возникающие из
нарушения такого договора убытки, возможность которых сторонами должна была
иметься в виду, выразятся в размере ущерба, нормально вытекающего из нарушения
договора, совершенного при таких особых обстоятельствах, о которых было известно и
сообщено.

1.2. Упущенная выгода, - сказал суд, - в данном случае не может рассматриваться в


качестве такого, возникающего из нарушения последствия, которое обе стороны могли бы
справедливо и резонно иметь в виду в момент заключения договора, ибо такие убытки
никогда не вытекали сами по себе из самого факта нарушения договора в огромном числе
такого рода случаев, имевших место при обычных обстоятельствах, в данном случае не
было ли особых обстоятельств, известных ответчику или о которых он был поставлен в
известность и которые, быть может, могли бы дать основания рассматривать убытки как
нормальное и разумное следствие такого нарушения договора.

Таким образом, суд второй инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал
во взыскании убытков в связи с тем, что перевозчик не предвидел вероятность простоя в
работе мельницы по причине задержки доставки оси в ремонтную мастерскую.
Выводы, сделанные судом, позволяют констатировать, что убытки подлежат
компенсации, если они "естественно" возникли из обычного хода вещей или находились в
пределах разумного предвидения обеих сторон в момент заключения договора как
результат нарушения. Что касается убытков, наступивших при особых обстоятельствах, то
кредитор в момент заключения договора должен проинформировать об этих
обстоятельствах должника. При этом упущенная выгода рассматривалась судом не иначе
как убытки, возникшие при особых обстоятельствах.
2. В деле Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd. были следующие
обстоятельства.
Продавец в соответствии с договором поставки обязался передать паровой котел (бойлер)
для использования в работе котельной покупателя. Однако бойлер был доставлен 5
месяцев спустя. В этой связи покупатель предъявил требование о взыскании с продавца
убытков в размере упущенной выгоды.
При рассмотрении указанного дела суд указал следующее.
2.1. В делах из нарушения договора потерпевшей стороне могут быть компенсированы
только убытки, которые были разумно предвидены в момент заключения договора и
являются действительным результатом нарушения.
2.2. Вопрос установления предвидимости убытков зависит от знаний, которыми
располагают стороны в момент заключения договора.
2.3. Для установления предвидимости убытков знания подразделяются на вмененные и
действительные. Вмененные знания связаны с тем, что разумное лицо понимает, что
убытки, являющиеся результатом нарушения договора, следуют из обычного хода вещей.
Действительные знания возникают в том случае, когда к знаниям из обычного хода вещей
могут прибавляться и другие знания, связанные с особыми обстоятельствами и
находящиеся за пределами обычного хода вещей.
В целом в ходе рассмотрения данного дела суд придерживался позиций, выработанных в
деле Hadley, что подтверждают соответствующие выводы. Также в указанном деле суд
дал определение вмененным и действительным знаниям, оценка которых может повлиять
на вопрос о присуждении конкретного размера убытков.
Рассмотрение дела было завершено вынесением решения в пользу истца о возмещении
упущенной выгоды в связи с просрочкой доставки бойлера. Тем не менее истцу было
отказано во взыскании убытков, связанных с неполучением дополнительной выгоды, в
связи с незаключением договора с Министерством снабжения. Причиной принятия такого
решения послужило то, что должник не обладал действительными (особыми) знаниями об
убытках, которые понес истец в связи с незаключением выгодного договора, и не мог их
разумно предвидеть.
Вместе с тем появление указанной классификации нельзя назвать новшеством в связи с
имеющейся в тот период в праве Англии теорией "дополнительного соглашения".
Как указал А.В. Томсинов, так называемая теория дополнительного соглашения во второй
половине XIX в. применялась в Англии, ее суть заключалась в том, что сторона возмещает
лишь ущерб, который можно было предвидеть, а при наличии особых обстоятельств
необходимо ясное указание на то, что эта сторона понимает и принимает эту
дополнительную ответственность. Однако после рассмотрения дела Victoria Laundry
(Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd. требования к предвидимости стали менее
строгими и от применения теории дополнительного соглашения отказались.

3. Суть обстоятельств дела the Heron II состояла в следующем.


Перевозчик в соответствии с договором обязался доставить груз в морской порт, в
котором располагался товарный рынок. При этом владелец груза планировал продать груз
по мере его прибытия в порт. Стоимость груза в связи с допущенной задержкой его
доставки снизилась. По этой причине владелец груза продал его по меньшей цене и понес
убытки.
Суд при рассмотрении дела Heron II для разграничения степени предвидимости при
наступлении договорной и деликтной ответственности обозначил совокупность терминов.
Применительно к договорной ответственности были указаны термины - "существенная
вероятность" (serious possibility), "реальная опасность" (real danger), "очень существенная
возможность ущерба" (very substantial possibility of loss); "вероятность или несомненная
предвидимость того, что убытки будут причинены" (not unlikely or easily foreseeable that
loss will occur). В остальном при вынесении решения суд руководствовался подходами
дела Hadley.
Как указал суд, мотивом для вынесения решения в пользу владельца груза было то, что
перевозчик обладал знаниями о расположении в месте назначения товарного рынка. Тем
самым перевозчик должен был предвидеть вероятность снижения цен на перевозимый
груз в случае просрочки исполнения обязательства.
4. В деле H. Parsons (Livestock) Ltd. v. Uttley Ingham & Co. Ltd. были следующие
обстоятельства.
Подрядчик обязался построить для заказчика хранилище для свиного корма. В связи с
ненадлежащим качеством выполнения работ в части оборудования хранилища системой
вентиляции корм заплесневел и им по недосмотру накормили свиней. Некоторое время
спустя в результате развития опасной болезни все свиньи погибли.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска в связи с тем, что, по мнению суда,
стороны не могли разумно предвидеть вероятность причинения убытков в результате
нарушения договора.
Суд второй инстанции отменил указанное решение и констатировал, что подрядчик,
некачественно выполнивший работы по строительству хранилища свиного корма, что
привело к его порче, должен был разумно предвидеть заболевание и гибель свиней в
результате питания испорченным кормом.
Применительно к вопросу о размере возмещаемых убытков суд указал, что убытки
заказчика подлежат возмещению в размере неполученной прибыли от переработки свиней
на мясопродукты или от их продажи.
Вместе с тем, по вопросу о том, что должны предвидеть стороны вид или размер убытков,
суд указал, что только вид убытков должен быть предвиден.
Также при рассмотрении указанного дела была отмечена позиция суда по вопросу степени
оценки предвидимости в связи с причинением убытков в результате деликта или
нарушения договора. Суд пояснил, что в случае наступления ответственности за деликт
применяется менее строгий тест предвидимости, а при нарушении договора, с учетом
позиций, высказанных в деле Heron II, применяется более строгий тест.

Соединенные Штаты Америки

Как писал Ч. Маккормик (C. McCormick), исторически в Соединенных Штатах Америки


вопрос определения размера убытков относился к компетенции присяжных. Однако,
учитывая высокое значение института присяжных в гражданском процессе США, начиная
с XVIII в. судьи постепенно начали брать этот вопрос под свой контроль. Судьи,
основываясь на доктринальных подходах, разъясняли присяжным вопросы, связанные с
определением размера убытков
Вместе с тем в некоторых делах американские судьи принимали решения со
ссылкой на Р. Потье
С 1854 г. американские судьи все меньше ссылались на подходы Р. Потье и стали
использовать позиции по вопросу предвидимости убытков, заимствованные из решения
по делу Hadley v. Baxendale. Более того, такие позиции повлияли на принятие
положительного решения об имплементации критерия предвидимости в американское
кодифицированное гражданское законодательство.
Следует отметить, что гражданские кодексы некоторых Штатов Америки в части
способов правовой защиты либо регулирования вопросов возмещения убытков за
нарушение договора содержат подходы, связанные с правоприменением критерия
предвидимости.
Так, в Гражданском кодексе Штата Калифорния (ст. 3300), Статуте Штата Оклахома (§
23-21) и Кодексах Штата Монтана (ст. 27-1-311) и Штата Южная Дакота (ст. 21-2-1),
имеющих аналогичное содержание, указывается следующее: "Размер [убытков за
нарушение договора] должен быть компенсирован потерпевшей стороне за весь
непосредственно причиненный ущерб, который при обычном ходе вещей мог быть
вероятным результатом нарушения
Согласно ст. 13-6-2 Гражданского кодекса Штата Джорджиа: "При нарушении
договора подлежат возмещению убытки, естественно возникшие в соответствии с
обычным ходом вещей от такого нарушения, о которых стороны предполагали в момент
заключения договора как о возможном результате нарушения".

В Единообразном торговом кодексе США (далее - ЕТК), который был принят


каждым Штатом Америки с целью установления единообразия торгового
законодательства США, также были отражены подходы критерия предвидимости.
В соответствии со ст. 2-715 ЕТК: "Косвенные убытки, возникшие в результате нарушения
продавцом договора, включают: а) любые потери, возникшие из-за обычных или особых
потребностей и нужд, относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о
них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем
покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом.

При изучении вопроса, связанного с источниками правового регулирования критерия


предвидимости в США, нельзя не обратиться к другому авторитетному документу США,
а именно ко Второму своду договорного права США, который не применяется в качестве
источника права, но имеет высокий правовой авторитет.
Согласно п. п. 1 и 2 ст. 351 Второго свода договорного права США: "(1) Убытки не
возмещаются за потери, которые нарушитель не мог предвидеть как вероятный результат
нарушения в момент заключения договора. (2) Ущерб может быть предвиден как
вероятный результат нарушения, когда он является последствием нарушения: а) при
обычном ходе вещей, б) как результат особых обстоятельств, известных нарушителю и
находящихся за пределами обычного хода вещей.

В дополнение ко всему вышеизложенному мы приведем пример из судебной практики


США по вопросу правоприменения критерия предвидимости, а именно решение
Верховного суда Штата Калифорния по делу Lewis Jorge Construction Management, Inc. v.
Pomona Unified School District от 23 декабря 2004 г. Как было установлено судом, между
организацией Pomona Unified School District (далее - заказчик) и компанией Lewis Jorge
Construction Management, Inc. (далее - подрядчик) был заключен договор на проведение
работ по реконструкции здания начальной школы.
В связи с просрочкой выполнения работ заказчик заявил подрядчику о расторжении
договора, после чего он привлек другого подрядчика для завершения работ.
Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании убытков в размере 3,5 млн. долларов
США. По мнению подрядчика, основанием для предъявления иска являлось
неправомерное расторжение договора, в связи с чем он лишился прибыли от заключения
будущих сделок в период с момента расторжения договора до даты предъявления иска.
Кроме того, подрядчик указал, что в результате действий заказчика стоимость его
корпоративных облигаций снизилась на 50 процентов, что впоследствии привело к
прекращению его деятельности.
В результате рассмотрения спора в суде первой инстанции с участием присяжных
заседателей последние присудили подрядчику всю сумму убытков, при этом такие убытки
были квалифицированы присяжными как прямые (general damages).
Заказчик в апелляционной жалобе на решение присяжных указал, что указанные убытки
должны быть квалифицированы не как прямые (general damages), а как косвенные
(consequential damages). При этом в соответствии с решением по делу Hadley v. Baxendale
косвенные убытки подлежат взысканию в том случае, если должник мог или должен был
предвидеть в момент заключения договора вероятность их причинения. Таким образом,
заказчик считал, что он не мог и не должен был предвидеть возможность причинения
таких убытков.
Калифорнийский апелляционный суд отклонил жалобу заказчика, ссылаясь на то, что
убытки подрядчика в виде упущенной выгоды квалифицируются как прямые, потому что
они являются "естественным и вероятным последствием" неправомерного расторжения
договора. Суд констатировал, что заказчик, по сути, обладал знаниями о
профессиональной деятельности подрядчика как "общественного подрядчика". Также суд
указал, что заказчик должен был знать, что расторжение договора приведет к
невозможности заключения будущих сделок.
Верховный суд Штата Калифорния (далее - Верховный суд) при рассмотрении
апелляционной жалобы заказчика указал, что убытки подрядчика не являются ни
прямыми, ни косвенными. При этом Верховный суд констатировал, что упущенная
выгода подрядчика от будущих сделок не имеет отношение к прибыли, которую
подрядчик намеревался получить в связи с исполнением договора, если бы он не был
расторгнут.
Также Верховный суд указал, что в большинстве случаев в результате рассмотрения дел о
взыскании подобных убытков (упущенной выгоды) федеральные суды отказывают в
удовлетворении исковых требований, поскольку они слишком отдалены и спекулятивны.
Со ссылкой на решение по делу Hadley v. Baxendale Верховный суд постановил, что
заказчик в ходе рассмотрения дела доказал, что в момент заключения договора он не был
проинформирован и не мог разумно предполагать, что расторжение договора повлечет
снижение стоимости корпоративных облигаций подрядчика, невозможность заключения
будущих сделок, а также прекращение его деятельности. Тем самым в удовлетворении
иска подрядчика было отказано.
Далее мы рассмотрим вопросы, связанные с критерием предвидимости, на примере
правовой системы ЮАР, являющейся смешанной правовой системой и сочетающей в себе
элементы римско-голландского права и английского права.

18. Ограничение возмещения убытков критерием их предвидимости в праве


стран континентальной Европы. Соотношение критери предвидимости убытков с
адекватной причинно-следственной связью.
Соотношение теории адекватной причинности и критерия предвидимости
убытков

В российской цивилистике с учетом отсутствия специальных исследований теории


адекватной причинности существуют мнения некоторых ученых, указывающие на
тождественность теории адекватной причинности и предвидимости убытков. По этой
причине мы приведем характеристику и краткое соотношение этих правовых явлений.
Характеризуя предвидимость убытков, следует отметить, что классический вариант этого
критерия содержится в ст. 1150 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), в
соответствии с которым должник несет ответственность только за убытки, которые были
предвидены или могли быть предвидены в момент заключения контракта.
Вместе с тем критерий предвидимости убытков содержится в гражданском праве
Англии, Бельгии, Израиля, Испании, Италии, Квебека, Китая, США, ЮАР, Японии и
Шотландии, а также в актах международного частного права - Принципах УНИДРУА
(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts), Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11 апреля 1980 г.) и
Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law (PECL)).
Учитывая высокое значение нижеприведенных работ, мы укажем на некоторые
ошибочные мнения авторов.
Так, Л.А. Лунц писал, что "...ряд буржуазных цивилистов в Германии и Австрии развил
для этой цели [приспособления выводов по вопросам причинной связи к интересам
монополистических организаций. - В.С.] теорию так называемого "адекватного
причинения". Сущность одного из ее вариантов, пользующегося ныне успехом также и в
юриспруденции США, заключается в том, что лицо считается причинившим лишь тот
результат, который может учесть "разумный человек", или лишь тот результат, который
можно учесть или предвидеть с точки зрения "нормального" жизненного опыта.
Практически эта "теория" [автор говорит о теории адекватной причинности. - В.С.] вводит
в вопрос о причинной связи также совершенно произвольные, субъективистские
критерии. Такие субъективистские критерии подменяют вопрос о причинной связи
вопросом о вине и создают полный произвол в разрешении этого последнего вопроса.
Вопрос же о реально существующей причинной связи явлений таким способом вовсе
выкидывается за борт".
Тем самым, по словам Л.А. Лунца, можно установить, что теория адекватной
причинности, решая вопросы причинной связи, фактически является самой причинно-
следственной связью, а предвидимость убытков - разновидностью теории адекватной
причинности. Далее автор пишет, что теория адекватной причинности "вводит
субъективистские критерии", тем самым "выкидывая за борт вопрос о реально
существующей причинной связи".
Кроме того, трудно согласиться с мнением А.В. Егорова, который считает, что адекватная
теория причинно-следственной связи широко представлена и, по-видимому, господствует
в современном международном частном праве <1>. Тем самым А.В. Егоров косвенно
указывает на тождественность теории адекватной причинности и предвидимости убытков.

Для обоснования собственной позиции, не согласующейся с мнениями указанных ученых,


мы представим соотношение теории адекватной причинности и предвидимости убытков.
Во-первых, теория адекватной причинности имеет объективную, а предвидимость
убытков в большей степени субъективную правовую природу.
Объективная правовая природа адекватной причинности с учетом вышеуказанного
анализа выражается в том, что она выступает в качестве критерия объективного
причисления последствий нарушения к сфере ответственности нарушителя.

Относительно предвидимости убытков мы не отрицаем того, что она использует


абстрактный оценочный критерий, имеющий объективную правовую природу, по
отношению к должнику и кредитору (английская правовая модель предвидимости
убытков) либо по отношению непосредственно к должнику (французская правовая модель
предвидимости убытков). Этот критерий именуется тестом "разумного лица".

Однако предвидимость убытков одновременно с использованием объективного критерия


применяет субъективную оценку к личности должника, таким образом учитывая его
информированность об обстоятельствах существующего правоотношения с кредитором,
которые могут иметь существенное значение при определении размера убытков в случае
нарушения договора. Именно информированность должника об обстоятельствах
существующего правоотношения с кредитором, в частности о возможности причинения
убытков вследствие нарушения, имеет решающую роль.
Кроме того, для установления предвидимости убытков применительно к личности
должника существенное значение имеет и его опыт как профессионального участника
делового оборота, который также относится к субъективным факторам оценки.
Тем самым предвидимость убытков имеет субъективно-объективную правовую природу;
при этом субъективная составляющая преобладает и имеет первичное значение.
Во-вторых, отличительным признаком теории адекватной причинности, также
подтверждающим ее объективную правовую природу, является то, что она использует по
отношению к должнику оценочный критерий "опытного наблюдателя", тогда когда
предвидимость убытков применяет критерий "разумного лица".
По свидетельству К. Ларенца (K. Larenz), "опытный наблюдатель" является "всезнающим
человеком". Относительно критерия "опытного наблюдателя" Г. Трайтель (G. Treitel)
писал, что суд в данном случае обращается к знаниям должника обо всех обстоятельствах,
которые он знал, а также к дополнительным сведениям, которые были ему известны.

На основании вышеизложенного мы считаем, что "опытный наблюдатель" обладает


большим количеством знаний, чем "разумное лицо".
В-третьих, адекватную причинность от предвидимости убытков отличает "встроенность"
первой в процесс установления причинно-следственной связи.
Безусловно, предвидимость убытков имеет зависимость от причинно-следственной связи,
но говорить в данном случае о ее "встроенности" в процесс установления причинно-
следственной связи неуместно по следующим основаниям.
Основываясь на англо-американском праве, можно сказать, что зависимость
предвидимости убытков от причинно-следственной связи (causation) проявляется в
первичности установления причинной связи и вторичности установления предвидимости
убытков. В случае неустановления причинной связи при нарушении договора
необходимость в определении предвидимости убытков отпадает по причине того, что
отсутствие первого критерия влечет отказ в возмещении убытков, поэтому дальнейшее
исследование данного вопроса не имеет смысла. Предвидимость убытков определяется
после установления причинной связи; она предназначена для ограничения размера
убытков либо - в исключительных случаях - освобождения должника от их возмещения.
Обращаясь к доктрине англо-американского права, можно сослаться на мнение Дж. Читти
(J. Chitty), который писал, что важным вопросом отдаленности ущерба в контрактном
праве является то, чтобы определенный ущерб был в разумном предположении сторон.
Причинная связь между нарушением контракта и понесенным ущербом должна быть
доказана в первую очередь. Истец может компенсировать убытки только за те потери, для
которых нарушение контракта было "действительной" или "главной" причиной. Суды
избегают использования формальных тестов причинности; они полагаются только на
общий смысл руководящих решений, когда нарушение контракта в достаточной мере
является существенной причиной ущерба.

В-четвертых, наиболее принципиальное отличие теории адекватной причинности от


предвидимости убытков проявляется в вопросе о времени их установления: адекватная
причинная связь устанавливается на момент нарушения, а предвидимость убытков - на
момент заключения контракта.
В-пятых, теория адекватной причинности в большей степени защищает интересы
кредитора (прокредиторский подход), тогда когда предвидимость убытков направлена на
избавление должника от сверхкомпенсации убытков, находящихся за рамками его
предвидения, т.е. в большей мере способствует защите интересов должника
(продебиторский подход).
Как писал Г. Трайтель, предвидимость убытков занимает строгие позиции по отношению
к определению размера убытков: она ставит границу возмещения там, где теория
адекватной причинности проявляет к кредитору свое лояльное отношение, присуждая
больший размер убытков.
В-шестых, последним аргументом отграничения теории адекватной причинности от
предвидимости убытков являются политико-правовые убеждения германских правоведов.
Полагаем, что для германской правовой системы критерий предвидимости, широко
применяемый в правовых системах Англии и США, является чуждым; именно по этой
причине было принято решение идти по самостоятельному пути, абсолютно
противоположному предвидимости убытков, и вырабатывать свои подходы по вопросу
ограничения размера убытков.
Тем не менее наряду с указанными различиями адекватная причинность и предвидимость
убытков имеют схожий подход. По сути, этот подход приводит к отрицательному
результату, так как по общему правилу предвидимость убытков и адекватность убытков
не устанавливаются в случае умышленного нарушения.
Так, по вопросу установления адекватности причиненных убытков германская судебная
практика занимает категорическую позицию, в соответствии с которой результат
умышленных действий и их последствия всегда адекватны.
Схожая позиция содержится во французском праве. Учитывая содержание ст. 1150 ФГК,
можно установить, что критерий предвидимости убытков не применяется в случае, "если
обязательство не было исполнено вследствие умысла должника".

19. Договорные убытки в актах мягкого права- «soft law» (DCFR, PICC,
PECL).
Значительное количество договоров выведено из-под виновного стандарта
ответственности, что несколько отличает российское право от большинства европейских
правовых систем, где, как это было показано выше, вина по общему правилу продолжает
оставаться необходимым условием договорной ответственности.
В строгости стандартов ответственности по предпринимательским договорам
российское право соответствует англосаксонскому, а также сводам рекомендательных
унифицированных норм и «мягкого права» (soft law), содержащихся в PICC, PECL, DCFR
и т. д.
Однако англосаксонское право, как Принципы международных коммерческих
договоров УНИДРУА, выделяет группу обязательств, подобных французским obligations
de moyens, для которых характерен более мягкий, по сути, виновный стандарт договорной
ответственности для предпринимательских отношений.
Тем самым российское право на первый взгляд занимает еще более жесткую
позицию, чем англо-американское, поскольку в п. 3 ст. 401 ГК РФ установлена
безвиновная (строгая) ответственность за неисполнение обязательства по
предпринимательскому договору независимо от его природы, направленности на
результат либо на приложение максимальных усилий. Правда, п. 3 ст. 401 ГК РФ
допускает смягчение стандарта ответственности как специальной нормой закона, так и
соглашением сторон.
Поэтому необходимо проанализировать специальные нормы ГК РФ применительно
к отдельным договорам в целях выявления в Кодексе обязательственных конструкций,
соответствующих модели obligation de moyens либо «ослабленных» obligations de resultat
attenuees. Так, представляют интерес особенности правового регулирования отношений по
договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и
технологических работ (НИОКР). Согласно п. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет
ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение указанных
работ, если не докажет, что нарушение произошло не по его вине (п. 1 ст. 401 ГК РФ). При
этом в силу ст. 775 ГК РФ, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается
невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от
исполнителя, заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления
невозможности получить предусмотренные договором на выполнение научно-
исследовательских работ результаты, но не свыше соответствующей части цены работ,
указанной в договоре. Если в ходе выполнения опытно-конструкторских и
технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя
невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить
понесенные исполнителем затраты (ст. 776 ГК РФ). Анализ названных норм ГК РФ
свидетельствует, что на основании договоров на выполнение НИОКР возникают, по сути,
классические модели обязательств по приложению должных (максимальных) усилий, за
неисполнение которых установлен виновный стандарт ответственности (obligations de
moyens). Исполнитель будет отвечать лишь в случае, если не проявил должную степень
заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства, которая требовалась от
него по характеру обязательства и условиям оборота, не проявил тех навыков, которые
должен был проявить разумный профессионал при исполнении своих обязанностей. В
качестве обязательства по приложению максимальных усилий (obligations de moyens)
можно рассматривать и обязанности комиссионера, поскольку согласно ст. 993 ГК РФ он
не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним
за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой
осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение
сделки (делькредере).
Необходимо обратить внимание и на особенности правового регулирования
отношений по договору возмездного оказания услуг. Согласно ст. 779 ГК РФ по данному
договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить
определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик
обязуется оплатить их.
Как уже говорилось, и в континентальном (например, французском), и в общем
праве (common law) обязательства по оказанию профессиональных услуг
квалифицируются как obligations de moyens, по которым исполнитель не обязан достичь
определенного результата, а должен оказывать услуги с разумной заботой и умением (with
reasonable care and skill).

20. Договорные убытки в Конвенции ООН о международной купле-продаже


товаров (CISG).
Раздел II указанной главы V Концепции (ст.74-77):
Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому
ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие
нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая
договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора
как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то
время знала или должна была знать.
Если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после
расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона,
требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и
ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки.
1) Если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона,
требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила закупки или
перепродажи на основании положений Конвенции, потребовать разницу между ценой,
установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также
возмещения любых дополнительных убытков. Однако, если сторона, требующая
возмещения ущерба, расторгла договор после принятия товара, вместо текущей цены на
момент расторжения договора применяется текущая цена на момент такого принятия.
2) Текущей ценой является цена, преобладающая в месте, где должна быть
осуществлена поставка, или, если в этом месте не существует текущей цены, цена в таком
другом месте, которое служит разумной заменой, с учетом разницы в расходах по
транспортировке товара.
Сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры,
которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба,
включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если она не
примет таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения
возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены.

21. Понятие неустойки в российском и зарубежном праве.


Согласно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. (далее - ФГК) неустойка -
условие договора, по которому должник в целях обеспечения исполнения своего
обязательства обязывает себя совершить что-то в пользу кредитора в случае нарушения
договора (ст. 1226 ФГК). По терминологии французского законодателя, условие о
неустойке по сути носит характер особого способа компенсации убытков (ст. 1229 ФГК).
Обязательство уплатить неустойку является акцессорным обязательством и следует
судьбе обязательства основного. Так, недействительность основного обязательства
погашает обязательство по неустойке, а в случае недействительности условия о неустойке
основное обязательство сохраняется (ст. 1227 ФГК). Сочетать требование об исполнении в
натуре и требование о неустойке можно только в том случае, если неустойка установлена
в договоре за простую просрочку (ст. ст. 1228, 1229 ФГК). В случае заявления требования
о взыскании неустойки, установленной в иных целях, кредитор теряет право требовать
исполнения в натуре. Соответственно невозможно требовать неустойку, установленную
не за просрочку, а за иное нарушение, если кредитор требует исполнения в натуре.

Согласно Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) в случае нарушения


должником своих обязательств он обязуется уплатить кредитору согласованную
сторонами денежную сумму (ст. 339). В соответствии со ст. 342 ГГУ неустойка может
быть выражена не только в виде денежной суммы, но и в виде иного имущественного
предоставления. Эта обязанность носит характер акцессорного обязательства и следует
правовой судьбе основного обязательства (ст. 344 ГГУ). Основанием для применения этой
санкции является нарушение договора должником, за которое он отвечает согласно
гражданскому законодательству Германии.

В английском праве правовое регламентирование данного института отличалось и


отличается определенной спецификой, ставящей английский подход в стороне от
основного "цивилистического русла". Как правило, именно решение вопроса о неустойке
приводят в качестве классического примера, иллюстрирующего непримиримые
расхождения романо-германского и англо-американского права. Насколько оправданно
данное мнение, позволит судить анализ английских и американских подходов к решению
вопроса о неустойке.
Вкратце описать позицию английского права, сформированную впервые в праве
справедливости, можно следующим образом. Вопрос о допустимости договорного
определения санкции за нарушение обязательств зависит от квалификации этого условия.
Если условие будет признано неустойкой (penalty), т.е. суммой, назначенной в договоре в
целях устрашения (in terrorem) должника и принуждения его к выполнению взятых
обязательств, то суд признает такое условие недействительным. Если же будет
установлено, что, включая в договор данное условие, стороны пытались спрогнозировать,
заранее оценить убытки, могущие возникнуть на стороне кредитора в случае нарушения
договора (liquidated damages), то эта сумма будет взыскана независимо от размера
фактически доказанных убытков и даже в случае полного отсутствия убытков как
таковых. В Англии эта классификация имеет действительно существенное значение, так
как подразумевает различные правовые последствия отнесения конкретного договорного
условия к той или иной категории. Этот подход принято называть «правилом против
неустойки» (rule against penalty).

По российскому законодательству: Неустойкой признается определенная законом


или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае
просрочки исполнения.

22. Виды неустоек в российском и зарубежном праве.


В теории российского гражданского права различают следующую классификацию
неустоек.
Исключительная неустойка. При данном виде неустойки допускается взыскание
только неустойки, но не убытков. Исключительная неустойка в виде штрафов
применяется в транспортных уставах и кодексах. Это обусловлено ограниченной
ответственностью перевозчика, что соответствует общему принципу его ответственности
по действующему гражданскому законодательству.
Штрафная неустойка. Это тот случай, когда убытки могут быть взысканы в полной
сумме сверх неустойки. Штрафная неустойка, как санкция, предусматривалась в
Положениях о поставках продукции и товаров в случаях поставки продукции и товаров
ненадлежащего качества. Такая же штрафная неустойка предусмотрена и в транспортных
уставах и кодексах.
Альтернативная неустойка. Она не нашла какого-либо широкого применения в
законодательстве. Альтернативная неустойка предполагает вариант выбора. Кредитор
может взыскать либо неустойку, либо только одни убытки. Данный вид неустойки
предусматривается сторонами, как правило, в самом тексте контракта.
Различают также законные и договорные неустойки. Кредитор вправе требовать
уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того,
предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК).
п. 1 ст. 332 ГК: «Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной
законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее
уплаты соглашением сторон».
Между тем Гражданский кодекс РФ законодательно закрепляет только два вида
неустоек: законную и (или) договорную.
Итак, факт наличия "законной неустойки" вытекает из прямого указания об этом в
ст. 332 ГК. Слова "договорная неустойка" отсутствуют в ст. 332 ГК РФ, но имеется
словосочетание "обязанность ее уплаты соглашением сторон". Соглашение сторон, по
смыслу п. 1 ст. 420 ГК РФ, и есть договор. Следовательно, законодатель прямо называет
только законную и договорную неустойки. Вся остальная классификация неустоек носит
чисто познавательный, теоретический характер. Однако и она способствует лучшему
пониманию существа неустойки, ее значению в гражданском рыночном обороте.
Законная неустойка. Законная неустойка - такая неустойка, которая предусмотрена
законом. Таков смысл самого закона (п. 1 ст. 332 ГК РФ). Между тем режим законной
неустойки может быть распространен на случаи включения условия о неустойке не только
в закон, но и в иные правовые и в целом - нормативные акты, обязательные для сторон в
соответствии со ст. 3 ГК РФ <154>.
Договорная неустойка. Это такая неустойка, которая устанавливается
исключительно по усмотрению сторон. Поэтому размер такой неустойки, порядок
исчисления, условия применения и срок уплаты также определяются по соглашению
сторон. Гражданский кодекс лишь предписывает обязательность применения письменной
формы соглашения о неустойке, что уже рассмотрено нами выше.
Германское законодательство: Серьезной проблемой в немецком гражданском
праве является отграничение института неустойки от института заранее оцененных
убытков (далее - ЗОУ). Несмотря на то, что зачастую считается, что институт ЗОУ
свойствен исключительно странам англо-американской системы права, этот институт
отражен и в германской правовой доктрине <*>. Наличие таких смежных институтов не
всеми признавалось оправданным, так как отличить, что же стороны установили в
договоре - неустойку или ЗОУ, зачастую крайне сложно <**>. Тем не менее наличие
такого института, как ЗОУ, с недавних пор закреплено в Германии и на законодательном
уровне (п. п. 5 - 6 ст. 11 Закона об общих условиях сделки).
В принципе в основе данного дуализма лежит следующий подход. Так как
зачастую при включении в договор условия о санкции за его нарушения стороны могут
иметь разные цели (принуждение и стимулирование к исполнению основного
обязательства, с одной стороны, и простую калькуляцию убытков, вносящую
стабильность и предсказуемость в вопрос о последствиях того или иного нарушения, с
другой стороны), то определение намерений сторон должно влиять и на правовое
регулирование применения данных условий. Поэтому в зависимости от того, как
сформулировано договорное условие, оно может быть истолковано судом как неустойка в
чистом виде или как ЗОУ. В последнем случае правила о неустойках, по идее, не должны
применяться. В том числе невозможно снижение размера санкции по ст. 343 ГГУ.
Возникает вопрос, как быть, если суд признал ненадлежащим расчет ЗОУ. По
мнению Treitel, если будет установлено, что расчет ЗОУ при заключении договора никак
несоизмерим с предполагаемым и возможным вредом от нарушения, то данное
договорное условие признается недействительным, как противоречащее добрым нравам
(ст. 138 ГГУ). Отмечалось также и наличие возможности применения для целей
противодействия неадекватным условиям о ЗОУ и ст. 242 ГГУ о добросовестности <*>.
Может ли в таком случае субсидиарно применяться правило о снижении неустойки? Или
кредитор будет вынужден доказывать убытки на общих основаниях?

23. Товарная неустойка.


В юридической литературе под неденежной (товарной, вещной) неустойкой
понимают определенное договором имущество, которое должник обязан передать
кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Когда стороны включают в договор условие об имущественной неустойке,
нарушитель обязательства должен будет передать контрагенту не деньги, а какое-либо
ликвидное имущество. Какое это имущество, указывают в договоре. Чаще всего такую
неустойку удобно использовать в сделках о передаче товара, второе название способа –
товарная неустойка. Также способ называют неденежной неустойкой – в отличие от
обычной, когда нарушитель перечисляет контрагенту денежные средства.
Специфика имущественной неустойки позволяет включить ее в договор в качестве
альтернативного способа обеспечения. То есть нарушитель-поставщик должен будет или
уплатить штраф, или передать какие-либо объекты. Также можно закрепить условие о
товарной неустойке для отдельного вида нарушений. Например, в договор включили
условие о взыскании обычной неустойки. А на случай пропуска срока по поставке можно
обязать поставщика передать дополнительные товары. Такие товары могут быть одного
вида с основным предметом поставки или отличаться.
Передача товарной неустойки не прекращает обязательство.
Неденежную неустойку следует отличать от отступного и от залога: Если
нарушитель передает контрагенту имущество по договору в качестве компенсации за
нарушение, это не прекращает основного обязательства, в отличие от отступного (ст. 409
ГК РФ). Получение имущественной неустойки технически проще, чем обратить
взыскание на залог.
Ранее Пленум ВАС №81 предусматривал установление товарной неустойки, а
также порядок уменьшения неустойки (на настоящий момент такие положения утратили
силу).

Мнение Карапетова: Объектом обязательства по уплате неустойки в силу прямого


указания в п. 1 ст. 330 ГК РФ являются денежные средства. Если таким объектом по
соглашению сторон является товар или иное имущество, то формально-юридически речь
идет не о неустойке, а о непоименованном способе обеспечения (товарная неустойка).
Соглашение о товарной неустойке представляет собой непоименованный вид неустойки,
так как характеризуется родовым качеством неустойки, но не имеет специального
признака.

24. Условия взыскания неустойки.


Согласно германской судебной практике, для того чтобы кредитор получил право
на взыскание неустойки, не обязательно доказывать ни размер понесенных убытков, ни
сам факт наличия каких-либо убытков на стороне кредитора. При причинении убытков в
большем по сравнению с неустойкой размере кредитор может потребовать взыскания
неустойки в качестве минимума убытков и довзыскать разницу (классический римский
подход).
При несоразмерности неустойки суд может снизить ее "до соответствующего
размера" (ст. 343 ГГУ). Правда, условием такого снижения является ходатайство
должника. По собственной инициативе, в отличие от ФГК, осуществить снижение суд не
вправе. Особенностью Германии также является то, что согласно действующему
Германскому торговому уложению (далее - ГТУ) в отношениях между
предпринимателями снижение неустойки не дозволяется (ст. 348). Наличие специального
предписания в ГТУ на сей счет не означает, что любые договорные условия о неустойке в
коммерческих контрактах будут автоматически признаваться в судах. Так, на практике в
случае явной и "вопиющей" несоразмерности неустойка может быть подвергнута
пересмотру в суде путем применения положений о добросовестности сторон (ст. 242 ГГУ)
<**>, при помощи которых обходится запрет на снижение неустойки в коммерческой
практике. Из этого можно сделать вывод о том, что правило о невозможности снижения
неустойки, будучи утвержденным в ГТУ в таком безапелляционном виде, признается
неадекватным.
Важной особенностью ГГУ является то, что в силу п. 3 ст. 341 ГГУ, если неустойка
была установлена на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, а исполнение,
пусть и с нарушением должником, было произведено и кредитором принимается, то, дабы
сохранить свое право на неустойку, кредитор должен при принятии такого исполнения
оговорить себе такое право. В противном случае право на заявление требования
взыскания неустойки при принятии дефектного исполнения кредитором утрачивается.
В ряде случаев применение неустойки ограничено законом. Так, согласно ст. 550а
ГГУ в договорах аренды жилья запрещено обеспечивать неустойкой обязательства
нанимателя. Другой пример - п. п. 5 - 6 ст. 11 Закона об общих условиях сделок 1976 г.

Английское законодательство: Критерии, которыми руководствуются английские


судьи, наиболее отчетливо отражены в ключевом в отношении интересующей нас
проблемы решении по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd
(1915). В нем судья сформулировал ряд правил, позволяющих четко квалифицировать
конкретное договорное условие в качестве неустойки в чистом виде или в ЗОУ.
1. Договорное условие является неустойкой, если указанная сумма необычна или
неразумна по сравнению с максимально возможными потерями, которые можно было бы
предвидеть как вытекающие из данного нарушения в момент заключения договора.
Именно поэтому английское право допускает взыскание ЗОУ в полном размере, если
фактически убытков не было вообще: ведь на момент заключения договора стороны
имели основания рассчитывать на такую сумму убытков. Другое решение этого вопроса
отражено в праве США, где адекватность условия о ЗОУ определяется, в том числе и в
связи с действительным ущербом (ст. 2-718 Единообразного торгового кодекса США).
Встречается также упоминание о том, что и в Англии в "вопиющих" случаях суд может
обойти необходимость присуждать значительный размер ЗОУ при полном отсутствии или
незначительности реальных убытков, игнорируя формальное соответствие оговорки о
ЗОУ всем требованиям права, со ссылкой на то, что в данном случае оговорка о ЗОУ не
предусматривала подлинного предварительного определения потерь, т.е. является
неустойкой, и поэтому не считается действительной <*>.
2. Договорное условие является неустойкой, если она установлена за нарушение
денежного долга и по своему размеру его превосходит.
3. Договорное условие является неустойкой, если единая сумма неустойки
установлена на случай различных нарушений, которые могут причинить как большой, так
и незначительный ущерб. Например, условие в договоре поставки о выплате 20% от
договорной цены в случае нарушения поставщиком договора. В данном примере стороны
не конкретизировали, какое нарушение обеспечивается договорной санкцией, тем самым
поставив под сомнение, что какой-либо расчет производился при определении размера
санкции.
4. Нельзя автоматически квалифицировать договорную санкцию как неустойку,
если будет установлена затруднительность осуществления подсчета убытков при
составлении контракта.
Следует заметить, что в английском праве ЗОУ могут быть выражены как в
деньгах, что бывает в большинстве случаев, так и в виде иного имущественного
представления.

По российскому законодательству (Постановление Пленума Верховного Суда РФ


от 24.03.2016 N 7): На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может
быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную
сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в
виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не
покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть
предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков
(исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме
сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть
взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).
Если в качестве неустойки в соглашении сторон названо иное имущество,
определяемое родовыми признаками, то, учитывая, что в силу положений статьи 329 ГК
РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является
исчерпывающим, к подобному способу обеспечения обязательств применяются правила
статей 329 - 333 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).
Если размер неустойки установлен законом, то в силу пункта 2 статьи 332 ГК РФ
он не может быть по заранее заключенному соглашению сторон уменьшен, но может быть
увеличен, если такое увеличение законом не запрещено. Например, не допускается
увеличение размера неустоек, установленных частью 14 статьи 155 Жилищного кодекса
Российской Федерации за несвоевременное и/или неполное внесение лицами платы за
жилое помещение и коммунальные услуги.
В случае нарушения основного обязательства обязательство по уплате законной
неустойки может быть прекращено предоставлением отступного (статья 409 ГК РФ),
новацией (статья 414 ГК РФ) или прощением долга (статья 415 ГК РФ), содержащихся в
том числе в мировом соглашении.
Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по
правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы
основного обязательства (статья 331 ГК РФ).
Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность
(пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).
Недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по
общему правилу, влечет недействительность соглашений о мерах гражданско-правовой
ответственности за нарушение этого обязательства, в том числе о неустойке.
Соглашением сторон может быть предусмотрена неустойка на случай
неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной
сделке. Недействительность или незаключенность договора, в связи с которым заключено
соглашение о такой неустойке, в том числе когда оно включено в договор в виде условия
(оговорки), по смыслу пункта 3 статьи 329 ГК РФ, сама по себе не влечет
недействительности или незаключенности условия о неустойке.
При этом отдельное соглашение или включенное в текст договора условие о
неустойке на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по
недействительной сделке, может быть признано недействительным по самостоятельному
основанию (статьи 168 - 179 ГК РФ). В таком случае указанное соглашение не влечет
последствий, на которые оно было направлено.
По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по
день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты
кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или
договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо
ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от
25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности
владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО).
Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения
указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую
взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического
исполнения обязательства.
Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется
в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях,
установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами
казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и
гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70
Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-
исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за
разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма
подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).
При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности,
день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.
По общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство
прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства
(пункт 4 статьи 329 ГК РФ). Например, отказ продавца от договора купли-продажи
транспортного средства, проданного в рассрочку, прекращает обязательство покупателя
по оплате товара и, соответственно, освобождает его от дальнейшего начисления
неустойки за просрочку оплаты товара (пункт 2 статьи 489 ГК РФ).
Если при расторжении договора основное обязательство не прекращается,
например, при передаче имущества в аренду, ссуду, заем и кредит, и сохраняется
обязанность должника по возврату полученного имущества кредитору и по внесению
соответствующей платы за пользование имуществом, то взысканию подлежат не только
установленные договором платежи за пользование имуществом, но и неустойка за
просрочку их уплаты (статья 622, статья 689, пункт 1 статьи 811 ГК РФ).
Равным образом, в случае отказа потребителя от исполнения договора купли-
продажи ввиду обнаружения недостатков в переданном по договору товаре обязательство
продавца по уплате неустойки сохраняется до момента возврата продавцом уплаченной за
товар суммы (статья 22, пункт 1 статьи 23 Закона о защите прав потребителей).
Если договором установлена неустойка за неисполнение обязанностей, связанных с
последствиями прекращения основного обязательства, то условие о неустойке сохраняет
силу и после прекращения основного обязательства, возникшего на основании этого
договора (пункт 3 статьи 329 ГК РФ).
Окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по
договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение
обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425
ГК РФ).

25. Отличия liquidated damages и штрафов (penalty) в англо-американском


праве.
Примечание: данный вопрос спорен и противоречив в доктрине. Поэтому четко и
кратко сказать об этом сложно. Стоит еще почитать дополнительно, может быть лучше
разберетесь чем я.
В английском праве институт неустойки выражается крайне своеобразными
представлениями о штрафе (penalty) и заранее определенных убытках (agreed
and liquidated damages). 
В некоторых судебных актах понятия "заранее оцененные убытки", "неустойка"
вовсе используются через скобки, т.е. не иначе как тождественные
Особенность применения мер ответственности по англосаксонскому праву
заключается в том, что они никогда не выполняют штрафной функции и всегда
направлены исключительно на восстановление имущественной сферы кредитора.
Отличие состоит в том, что требование штрафа (penalty) не подлежит судебной
защите, а о заранее определенных убытках (agreed damages) – подлежит.
Что это вообще такое:
Заранее оцененные убытки - фиксированная или предопределенная сумма,
согласованная сторонами договора и подлежащая уплате при нарушении обязательства
одной из сторон обязательства.
Механизм работы: стороны сами определили размер, сами его прописали. Суд
удовлетворяет требования кредитора исходя из установленной суммы, а не из размера
фактического, реального и доказанного ущерба.
Соответственно, в англоамериканском понимании, если суд придет к выводу, что
стороны в конкретном договоре имели в виду не наказание (неустойку, штраф), а
компенсацию последствий нарушения договора ("liquidated damages"), должник не вправе
требовать присуждения ему иной (отличной от оговоренной) суммы.
Дополнительно, как это соотносят в доктрине с РФ:
Нормативной основой практики фактического применения "liquidated damages" в
российской правовой договорной практике принято считать положения статей
1, 421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора и отсутствие в законе прямого
запрета на предварительный подсчет и согласование оцененных убытков на будущее.
+ в п. 5  Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N
156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении
оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в
исполнение иностранных судебных и арбитражных решений" - в общем виде была
признана возможность судебной защиты требований о взыскании суммы заранее
определенных в договоре убытков. Президиум ВАС РФ, одобрив позицию нижестоящих
судов по конкретному делу, указал, что принципы свободы договора и добросовестности
являются основополагающими принципами гражданского законодательства Российской
Федерации, и, если сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне
другой суммы заранее оцененных убытков в случае нарушения договорного
обязательства, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в
законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам
правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения
оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного
исполнения иностранного арбитражного решения.
Из лекции Богданова пример:
Даже с лингвистической точки зрения привлекаемые судами эксперты делают
вывод о том, что при переводе термина "liquidateddamages" с английского языка на
русский равно допустимо использование русских терминов "неустойка" и "убытки", и,
если в конкретном случае термин "liquidated damages" в оригинальном тексте имеет
значение именно "заранее оцененные убытки", а не "неустойка" (что может быть видно по
контексту и отсутствию обычно используемых совместно термином "неустойка" слов
"уплатить" или "выплатить"), это не отменяет релевантности используемого при переводе
термина "неустойка"
Как я понимаю суть отличий:
Разница принципиальная в цели, которую преследует ЗОУ и штраф.
ЗОУ – компенсационная направленность взыскания. И компенсации подлежат все
потери истца (как если бы договор был исполнен), но не реституция (возвращение в
первоначальное положение, как по российскому праву).
Характеристика условия о штрафе в решении по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co.,
Ltd, v. New Garage and Motor Co., Ltd. "...Сумма денег, об уплате которой в случае
нарушения договора стороны условились, является штрафом, если она непомерна и
не соответствует сумме самых крупных убытков, которые могли бы явиться
результатом данного нарушения договора". – то есть тут цель установления имеет
больший карательный характер.
Сочетаться они не могут, такое условие признается недействительным судом.
Английское право выступает против штрафов. И исходит из толкования того, что
стороны в действительности имели ввиду, а не как они это обозначили в договоре.

26. Ограничение размера неустойки в российском и зарубежном праве.


Пределы ответственности стороны по обязательствам могут быть
регламентированы:
 на законодательном уровне;
 соглашением сторон — в случаях, когда это допускается законом. 
Российский подход:
-Законная неустойка: Размер законной неустойки может быть увеличен
соглашением сторон, если закон этого не запрещает. (п.2 ст 332)
-Договорная неустойка: Не ограничивая сумму устанавливаемой договором
неустойки, ГК РФ вместе с тем управомочивает суд определять ее пределы, соразмерные
размеру ущерба. Как правило ограничителем является на практике служит лишь
явная несоразмерность начисленной неустойки последствиям нарушения.
Определение КС: «Гражданское законодательство предусматривает неустойку в
качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной
ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение; не ограничивая
сумму устанавливаемых договором неустоек, ГК Российской Федерации вместе с тем
управомочивает суд устанавливать соразмерные основному долгу их пределы с учетом
действительного размера ущерба, причиненного стороне в конкретном договор».
Размер неустойки может быть ограничен и уменьшен судом: ст 333 Если
подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения
обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом,
осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку
при условии заявления должника о таком уменьшении.
Несоразмерность: Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.
Обстоятельства учитываемые при определении несоразмерности - При оценке
таких последствий судом могут приниматься во внимание обстоятельства, не имеющие
прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг,
сумма договора и т. п.). К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не
полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе
упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые
истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором. ++ суды
размывая критерий указывают и на имущественное положение истца, а также
имущественный и всякий заслуживающий уважения неимущественный интерес
ответчика. (короче единого подхода нет, все анализируется в каждой конкретной
ситуации).
Формой снижения размера неустойки в форме пени является ее снижение до
ставки рефинансирования ЦБ РФ:
Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного
обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь
кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки  (ставок) Банка России,
существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной
величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из
сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по
краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными
организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения
должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки
Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже
определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом
присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на
сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.
- Так же существует возможность ограничения и снижения договорной неустойки:
Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом,
осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в
исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в
предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором
необоснованной выгоды
Позиция суда по исключительности: Снижение неустойки ниже однократной
учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика
допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются
за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный
условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает
обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.
 Размер неустойки может быть ограничен в кредитных отношениях: Применение
судом статьи 333 ГК РФ по делам, возникающим из кредитных правоотношений,
возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным
указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки
является допустимым.
Зарубежное право:
Так же существует подход о возможном снижении размера неустойки.
Англия снижение: правило прежде всего направлено на защиту экономически
слабой стороны в сделке. «В английском языке для такого случая существует
специальный термин bargaining power, который характеризует силы и возможности сторон
при заключении договора. Одна сторона может иметь высокий уровень bargaining power в
силу монополистического положения на рынке, большого количества потенциальных
контрагентов, огромных финансовых возможностей, неограниченности во времени
ведения переговоров, а другая сторона – низкий уровень в силу крайней
заинтересованности в заключении контракта именно с данным контрагентом, отсутствия
большого выбора на данном рынке, невысоких экономических возможностей или
необходимости заключения договора в кратчайшие сроки».
Правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства
развитых стран. Так, Французский гражданский кодекс предусматривает возможность
суда не только уменьшить, но и увеличить размер неустойки, предусмотренной в
договоре, если она явно чрезмерна или незначительна (ст. 1152, абз. 2).
В соответствии со ст. 343 ГГУ при несоразмерности неустойки суд может снизить
ее «до соответствующего размера». Условием такого снижения является ходатайство
должника. Вместе с тем, согласно § 348 Германского Торгового уложения, право суда
уменьшить размер неустойки прямо исключается, если она содержится в договоре,
заключенном профессиональным предпринимателем в процессе осуществления
предпринимательской деятельности.
Отличия германии/франции: во Франции суды имеют право самостоятельно
снижать неустойки. В Германии такой возможности у судов нет, т. е. вопрос о снижении
неустойки может быть поставлен только стороной по делу.

27. Соотношение неустойки и задатка, как санкций договорной


ответственности.
Задаток: ст. 381
1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению
сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть
возвращен.
2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он
остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона,
получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить
другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Новелла: распространение действия ст. 333 о неустойке на задаток. Позиция ВАС
6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации"
«Судам следует учитывать, что положения статьи 333 ГК РФ с учетом
содержащихся в настоящем постановлении разъяснений применяются к
предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение
договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной
суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по
заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с
положениями статьи 333 ГК РФ.»
Задаток: три функции - доказательственная, обеспечительная и платежная.
Соотношение:
Обеспечительная функция задатка, как и в неустойке, выражается в
стимулировании к надлежащему исполнению обязательства. Его особенность по
сравнению с другими конструкциями заключается в том, что задаток стимулирует сразу
две стороны в обязательстве. Неустойка, стимулирует одну сторону.
Сходным с  неустойкой образом в законе предусмотрена презумпция "зачетной"
конструкции задатка применительно к его соотношению с убытками (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК
РФ). Это означает, что взыскание задатка в двойном размере или оставление задатка у
другой стороны являются специальными мерами гражданско-правовой ответственности.
Поскольку обеспечительная функция задатка этим исчерпывается, на наш взгляд,
задаток в данной части может быть квалифицирован как соглашение об установлении
указанных специальных мер ответственности.
Уплата задатка и уплата неустойки действительно имеют много общих черт, что в
доктринальной литературе позволяет квалифицировать выплату двойной суммы задатка в
качестве штрафа (законной неустойки)- это как раз из применения ст 333 по аналогии.
- это два правоохранительных правовых средства, используемые при нарушении
обязательств стороной договора. (именно неисполнение)
- субъектом, производящим выплату как неустойки, так и задатка, является
нарушитель права. Как и в обязательстве по выплате неустойки, субъектами соглашения
об уплате задатка выступают именно те лица, которые являются сторонами в основном
обязательстве: должник выдаёт сумму задатка кредитору.
- неустойка, также как и задаток, всегда имеет денежный характер.
Отличие:
Механизм исполнения обязанности по уплате неустойки предполагает, что сумма
штрафа уплачивается кредитору вслед со правонарушением. Конструкция же задатка
допускает другой вариант: если за неисполнение договора ответственна сторона,
выдавшая задаток, никаких действий по уплате штрафа она совершать не должна, ведь его
сумма уже была передана контрагенту. В этом случае задаток утрачивает значение
предварительного платежа в счёт исполнения и начинает рассматриваться как штраф,
присвоенный потерпевшим от нарушения. Если нарушителем является сторона,
получившая задаток, отличия между неустойкой и задатком стираются: возвратив
полученный ранее платеж как неосновательный, нарушитель обязывается к уплате
штрафа в том же размере (п. 2 ст. 381 ГК).

28. Особенности ответственности за нарушение денежного обязательства в


российском и зарубежном праве.
ГК РФ Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства
1. В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их
возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер
процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в
соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не
установлен законом или договором.
2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его
денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на
основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения
убытков в части, превышающей эту сумму.
3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы
этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не
установлен для начисления процентов более короткий срок.
4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение
или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей
статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или
договором.
5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если
иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении
сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не
допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
6. Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям
нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить
предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя
из ставки, указанной в пункте 1настоящей статьи.
+ п. 5 Постановления Пленумов № 13/14: «судам следует учитывать, что в
соответствии с п. 3 ст. 401 Кодекса отсутствие у должника денежных средств,
необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением
предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника
от уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 Кодекса».
Условия применения 395:
-Главным условием применения положений ст. 395 Кодекса является то, что
предусмотренная в ней ответственность наступает только в том случае, если не было
исполнено полностью или в определенной части денежное обязательство.
- пользование чужими денежными средствами не имеет законных оснований.
Основой для расчета размера процентов за пользование чужими денежными
средствами является учетная ставка банковского процента в месте жительства
(нахождения) кредитора. Для расчета процентов можно руководствоваться, например,
ставкой банковского процента банка, клиентом которого является кредитор, либо более
низкой единой учетной ставкой ЦБР по кредитным ресурсам, предоставляемым
коммерческим банкам (ставка рефинансирования).
В случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и
валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте (ст. 317
Кодекса) и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным
кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора,
размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках
информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным
кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие
публикации, то размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании
представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в
месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по
краткосрочным валютным кредитам
Судебная практика:
В п. 50 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 1.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" обращено
внимание на то, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 Кодекса, подлежат уплате
независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором
либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными
средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных
сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.
Зарубежное право:
УНИДРУА
Статья 7.4.9. Проценты годовых при неплатеже
1. Если сторона не уплачивает денежную сумму, когда наступает срок платежа,
потерпевшая сторона имеет право на проценты годовых на эту сумму с момента
наступления срока платежа до момента уплаты, независимо от того, освобождается ли
сторона от ответственности за неплатеж.
2. Размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по
краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении
валюты платежа в месте платежа, либо если такая ставка отсутствует в этом месте, то
такую же ставку в государстве валюты платежа. При отсутствии такой ставки в любом из
этих мест в качестве ставки процентов годовых должна применяться соответствующая
ставка, установленная законом государства валюты платежа.
3. Потерпевшая сторона имеет право на возмещение дополнительных убытков,
если неплатеж причинил ей больший ущерб.
Статья 7.4.10. Проценты годовых на сумму убытков
Если не согласовано иного, проценты годовых на сумму убытков, выплачиваемых
за неисполнение неденежного обязательства, начисляются с момента, когда произошло
неисполнение.

29. Правовая природа процентов за пользование чужими денежными


средствами, как санкции договорной ответственности.
Прежде всего, надо проводить различие между процентами как формой
гражданско-правовой ответственности и процентами в смысле платы за пользование
денежными средствами. В первом случае проценты подлежат взысканию по
правилам ст. 395 ГК РФ.
Проценты годовых за пользование чужими денежными средствами,
предусмотренные ст. 395, уплачиваются при наличии основания для наступления
гражданско-правовой ответственности (правонарушение должника). Применяется в
отношении гражданско-правовых денежных обязательств в качестве санкции.

ГК РФ Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства


1. В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их
возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.
Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в
соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не
установлен законом или договором.
2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его
денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на
основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения
убытков в части, превышающей эту сумму.
3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы
этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не
установлен для начисления процентов более короткий срок.
4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение
или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей
статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или
договором.
5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается,
если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении
сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не
допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
6. Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям
нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить
предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя
из ставки, указанной в пункте 1 статьи.
Природа:
Какова природа процентов: особая природа, убытки или неустойка.
Позиция – особый режим. Причем режим процентов как формы гражданско-
правовой ответственности предопределяется главным образом не способом исчислением
размера процентов, а содержанием и природой денежного обязательства. Поэтому
законодатель не случайно определил место института ответственности за неисполнение
денежного обязательства в гл. 25 ГК.
То, что это не убытки: законодатель прямо в п.2 ст 395 предусмотрел соотношение
с убытками процентов в случае превышения убытками суммы процентов. По отношению
к убыткам проценты за пользование чужими денежными средствами (как и неустойка)
носят зачетный характер.
То, что это не неустойка следующие аргументы: не может являться законной
неустойкой. Размер законной неустойки не может быть уменьшен в соответствии с ГК
сторонам, а проценты могут (п.1 395 – иной размер процентов может быть установлен
договором или законом). Проценты в определенных случаях могут быть начислены в
отсутствие договорных отношений. Размер процентов устанавливается Банком России и
фиксируется в рассылаемых им телеграммах, а не законом (как это имеет место в
отношении законной неустойки)
Дополнительно по 395 позиции судов:
-Проценты за пользование чужими денежными средствами уплачиваются
независимо от основания возникновения обязательства
-Отсутствие денежных средств не освобождает должника от уплаты процентов за
пользование чужими денежными средствами по обязательству

30. Условия ответственности за нарушение денежного обязательства.


- Главным условием применения положений ст. 395 Кодекса является то, что
предусмотренная в ней ответственность наступает только в том случае, если не было
исполнено полностью или в определенной части денежное обязательство. Денежным
является обязательство, в силу которого должник обязан передать в собственность
кредитору деньги в определенной (когда размер обязательства точно зафиксирован в
момент его возникновения) или определимой (когда в момент возникновения
обязательства его размер точно не определен, но известен способ его исчисления) сумме
Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и
обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг).
Признаком денежного обязательства является то, что в таком обязательстве деньги
всегда выступают в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга. По
этой причине положения ст. 395 Кодекса не применяются к отношениям сторон, если они
не связаны с использованием денег в указанном качестве. В частности, не являются
денежными обязательствами, в которых денежные знаки используются не в качестве
средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в
банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего
денежные знаки, и т.п.).
Еще одним условием применения юридической ответственности должника,
установленной в ст. 395 Кодекса, является то, пользование чужими денежными
средствами не имеет законных оснований.
Если пользование чужими денежными средствами осуществлялось вследствие
просрочки в уплате этих средств (их неправомерного удержания, уклонения от их
возврата и т.п.), то для применения указанной статьи необходимо, чтобы такая просрочка
была неправомерной, т.е. не соответствующей императивным требованиям законов или
иных правовых актов либо условиям обязательства.

31. Ограничение ответственности за нарушение денежного обязательства.


При несоответствующем исполнении денежного обязательства со стороны могут
быть взысканы проценты за использование чужих денежных средств независимо от того,
указана ли такая мера ответственности в договоре (ст. 395 ГК РФ).
Стороны могут договориться об иной ставке процентов по сравнению с
установленной законом. Также они могут ограничить их сумму, подлежащую в итоге
взысканию.
В отношении квалификации ограничения размера неустойки одновременно как
ограничения всей ответственности за нарушение обязательства у судов сложились 2
противоположные точки зрения:
 Такое ограничение распространяется и на сумму процентов. Учитывая то,
что начисление процентов по ст. 395 ГК РФ и неустойки — это разные меры
ответственности за нарушение обязательства, суд может отказать во взыскании процентов
с должника за период просрочки, не покрытой неустойкой, если ее размер достиг
максимального предела, установленного договором. В противном случае было бы
нарушено условие договора об ограничении суммы ответственности (постановление 7-го
ААС от 28.04.2015 по делу № А27-24557/2014).
 Возможность взыскания процентов за период, не покрытый неустойкой,
сохраняется (например, определение ВАС РФ от 23.06.2014 № ВАС-7195/14). 
ВАЖНО! Если договором предусмотрена зачетная неустойка, то проценты по
ст. 395 ГК РФ не начисляются (п. 42 ППВС № 7). В остальных случаях стороны могут
согласовать возможность параллельного взыскания и неустойки, и процентов (п. 4
ст. 395 ГК РФ). Это положение надлежит сформулировать в договоре таким образом,
чтоб из него однозначно следовала возможность применения обоих видов санкций за один
и тот же период просрочки (см. постановление 3-го ААС от 26.05.2016 по делу № А33-
26681/2015). 
Также, в статье указано, что если убытки, причиненные кредитору неправомерным
пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, он вправе
требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму. Если
подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения
обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные
договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки,
указанной в пункте 1 настоящей статьи.
Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы
этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не
установлен для начисления процентов более короткий срок. Причем ВС указал, что
проценты можно взыскать и за день погашения долга.
Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное
не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами
предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается,
если иное не предусмотрено законом или договором.

32. Пределы договорной ответственность в российском зарубежном праве.


Исходя из общегражданского принципа обеспечения восстановления нарушенных
прав (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса, далее — ГК РФ) лицо, право которого нарушено,
имеет право на полное возмещение причиненных ему убытков (если законом или
договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере — см. п. 1 ст. 15 ГК
РФ).
Таким образом, гражданское законодательство исходит из принципа полного
возмещения убытков, однако законом или договором может быть предусмотрено их
ограничение (см. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27
июля 2012 г. по делу N А12-9430/2011).
Общее правило о возмещении убытков потерпевшему распространяется и на
должника в обязательстве (см. ст. 393 ГК РФ).
Говоря о размере убытков по смыслу ст. 15 ГК РФ, нельзя обойти молчанием
недавнее Определение ВАС РФ (Определение от 8 августа 2012 г. N ВАС-9002/12 по делу
А14-5965/2011). В названном Определении ВАС РФ отметил, что размер ответственности
в виде взыскания убытков не может устанавливаться сторонами при заключении договора,
возможно ограничение только верхнего предела такой ответственности по соглашению
сторон либо в соответствии с законом.
Учитывая диспозитивный характер как нормы п. 2 ст. 363, так и п. 1 ст. 15 ГК РФ,
стороны договора могут своей волей определить указанный предел ответственности либо,
в случае недостижения соглашения, отказаться от заключения договора, а в случае
публичного характера заключаемого договора передать возникшие разногласия на
рассмотрение суда.
Также, об ограничении договорной ответственности рамками закона говорится в
ст. 406.1 ГК РФ и ПП ВСРФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении
судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств"
Возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ
В силу пунктов 1 и 5 статьи 406.1 ГК РФ соглашением сторон обязательства может
быть прямо установлена обязанность одной из них возместить имущественные потери
другой стороны, возникшие в случае наступления определенных обстоятельств, каким-
либо образом связанных с исполнением, изменением или прекращением обязательства
либо его предметом, и не являющихся нарушением обязательства.
В отличие от возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ возмещение
потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия
нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства
соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой
стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением
определенных сторонами обстоятельств.
По смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет
доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем. При
этом сторона, требующая выплаты соответствующего возмещения, должна доказать
наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и ее
потерями.
Стороны вправе установить, в частности, такой порядок определения размера
потерь, по которому одна из сторон возмещает другой все возникшие у нее потери,
вызванные соответствующими обстоятельствами, или их часть.
Если сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь,
недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого
установлено это возмещение, для целей применения статьи 406.1 ГК РФ такое
обстоятельство считается ненаступившим (пункт 4 статьи 1, пункт 2 статьи 10 ГК РФ).
Соглашение о возмещении потерь может быть заключено лишь сторонами,
действующими при осуществлении ими предпринимательской деятельности (пункт 1
статьи 406.1 ГК РФ), а также лицами, указанными в пункте 5 статьи 406.1 ГК РФ, т.е. если
условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре
об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной
которого является физическое лицо.
Права и обязанности по возмещению потерь, основанные на заключенном такими
сторонами соглашении, переходят к лицу, не осуществляющему предпринимательскую
деятельность, как при универсальном, так и при сингулярном правопреемстве, если иное
не установлено законом или договором (статьи 387, 388, 391, 392.3 ГК РФ).
Эти права и обязанности сохраняются при утрате гражданином статуса
индивидуального предпринимателя после заключения названного соглашения, если иное
не предусмотрено законом или договором.
Применяя положения статьи 406.1 ГК РФ, следует учитывать, что соглашение о
возмещении потерь должно быть явным и недвусмысленным. По смыслу статьи 431 ГК
РФ, в случае неясности того, что устанавливает соглашение сторон - возмещение потерь
или условия ответственности за неисполнение обязательства, положения статьи 406.1 ГК
РФ не подлежат применению.
По общему правилу, заключенность и действительность соглашения о возмещении
потерь, предусмотренных статьей 406.1 ГК РФ, подлежат оценке судом независимо от
заключенности и действительности договора, в связи с которым оно заключено, даже если
оно содержится в этом договоре в виде его условия (оговорки). Например, если
соглашение о возмещении потерь включено в виде условия в договор купли-продажи,
недействительность или незаключенность этого договора купли-продажи сама по себе не
влечет недействительность или незаключенность соглашения о возмещении потерь.
Отдельное соглашение или включенное в текст договора условие о возмещении
потерь может быть признано недействительным самостоятельно, например, по
основаниям, предусмотренным статьями 168 - 179 ГК РФ. В таком случае соглашение о
возмещении потерь не влечет последствий, на которые оно было направлено.
Если подлежащие возмещению потери возникли в связи с неправомерными
действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит от другой
стороны требование к этому третьему лицу о возмещении убытков в части, не
превышающей размер осуществленного возмещения (пункт 4 статьи 406.1 ГК РФ).
Соглашение о возмещении потерь, заключенное в соответствии со статьей 406.1 ГК
РФ, не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а потому,
если размер осуществленного возмещения потерь превышает размер убытков, которые
подлежат возмещению третьим лицом по правилам статьи 15 ГК РФ, статей 393 или 1064
ГК РФ, соответствующая разница не подлежит взысканию с такого третьего лица (пункт 3
статьи 308 ГК РФ).

Также, следует учитывать, что суд не может уменьшить размер возмещения потерь,
за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала
увеличению размера потерь.
При оценке возражений должника о несоразмерности фактической и согласованной
в договоре величины потерь в предмет доказывания подлежит включению установление
обстоятельств, свидетельствующих о несправедливом характере договорного условия, с
учетом положений ч. 2, 3 ст. 428 ГК РФ.

Следует обратить внимание на ч. 4, 6 ст. 395 ГК РФ. Ранее об этом уже говорилось,
поэтому здесь только сами части.
4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение
или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей
статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или
договором.
6. Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям
нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить
предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя
из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.

Статья 333. Уменьшение неустойки


1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения
обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом,
осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку
при условии заявления должника о таком уменьшении.
2. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом,
осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных
случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором
размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.
3. Правила настоящей статьи не затрагивают право должника на уменьшение
размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и право
кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего
Кодекса.

В целом, следует отметить, что суд рассматривает вопрос справедливости


положений договора и в случае явной несоразмерности размера ответственности
причиненному ущербу, суд вправе уменьшить этот размер.

33. Непреодолимая сила в российском и зарубежном праве.


Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) - это чрезвычайное и
непредотвратимое при данных условиях обстоятельство, сделавшее невозможным
исполнение обязательства. (п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 8 Постановление Пленума Верховного
Суда РФ от 24.03.2016 N 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12):
1 чрезвычайность - это исключительность рассматриваемого обстоятельства,
наступление которого в конкретных условиях является необычным. Это выход за пределы
нормального, обыденного, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено
ни при каких обстоятельствах;
2 непредотвратимость означает, что любой участник гражданского оборота,
осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать
наступления этого обстоятельства или его последствий. Непредотвратимость должна быть
объективной, а не субъективной.
Таким образом, воздействие таких обстоятельств, которые в деловой практике
также называют форс-мажором или форс-мажорными обстоятельствами, происходит
извне и не зависит от воли людей.
Обратите внимание, что, если вы в договоре какое-либо обстоятельство назвали
форс-мажорным, это не всегда означает, что оно будет признано таковым при разрешении
судом возникшего спора. В каждом случае суд будет выяснять: является ли
обстоятельство чрезвычайным и непредотвратимым, мог ли должник что-то изменить,
избежать последствий.
Так, попадания молнии и пожара от нее можно избежать с помощью громоотвода,
поджога - с помощью качественной охраны. Погодные явления, например паводок, могут
быть признаны обычным, регулярно повторяющимся явлением.

Какие обстоятельства можно отнести к непреодолимой силе (форс-мажору)


Это могут быть природная чрезвычайная ситуация, явление общественной жизни.
Например, суд признал форс-мажором:
1 штормовую погоду (Определение Верховного Суда РФ от 01.09.2015 N 303-
ЭС15-5226);
2 паводок, потребовавший введения режима чрезвычайной ситуации
(Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.2014 N Ф03-
5191/2014);
3 аномальные атмосферные осадки (Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 09.12.2015 N Ф05-16473/2015).
Для внешнеторговых контрактов примерный перечень обстоятельств
непреодолимой силы установлен в п. 1.3 Положения о порядке свидетельствования ТПП
РФ обстоятельств непреодолимой силы. В него включены стихийные бедствия
(землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии),
забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок,
запретительные меры государств, запрет торговых операций и другие не зависящие от
воли сторон договора (контракта) обстоятельства.
Эти же обстоятельства суд может признать форс-мажором при разрешении споров
между российскими предпринимателями.
Какие обстоятельства не признаются форс-мажорными
Форс-мажорными не признаются обстоятельства, наступление которых зависело от
воли или действий стороны обязательства, в частности (п. 8 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, п. 3 ст. 401 ГК РФ):
1 отсутствие у должника необходимых денежных средств;
2 отсутствие на рынке нужных товаров;
3 нарушение обязательства контрагентом;
4 неправомерные действия представителя должника.
Финансово-экономический кризис не признается форс-мажором, суды относят его
к предпринимательским рискам (Постановления ФАС Московского округа от 01.09.2010
N КА-А40/9199-10, ФАС Поволжского округа от 21.05.2013 по делу N А55-25687/2012).
Для внешнеторговых контрактов кризис также не является обстоятельством
непреодолимой силы (п. 1.3 Положения о порядке свидетельствования ТПП РФ
обстоятельств непреодолимой силы).
Суды также не признают форс-мажором, считая предпринимательскими рисками,
следующие обстоятельства:
1 противоправные действия третьих лиц, например кражу (см. Позицию
Верховного Суда РФ);
2 утрату, повреждение груза в результате возгорания в процессе перевозки его
профессиональным перевозчиком, хищения груза третьими лицами (п. 1 Обзора,
утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2017);
3 отзыв лицензии у банка (Постановление Арбитражного суда Московского
округа от 28.03.2016 N Ф05-2728/2016);
4 изменение валютного курса, девальвация национальной валюты (п. 1.3
Положения о порядке свидетельствования ТПП РФ обстоятельств непреодолимой силы);
5 банкротство контрагента кредитора (Определение Верховного Суда РФ от
06.12.2005 N 49-В05-19).

Какие последствия влекут обстоятельства непреодолимой силы


Должник, нарушивший обязательство вследствие форс-мажорных обстоятельств,
не несет ответственности за его неисполнение (ненадлежащее исполнение). В частности,
не нужно возмещать убытки, платить неустойку за просрочку. Например,
профессиональный хранитель не отвечает за утрату, недостачу или повреждение
принятых на хранение вещей, если докажет, что причиной были обстоятельства
непреодолимой силы (п. 3 ст. 401, п. 1 ст. 901 ГК РФ).
Дальнейшее действие обязательства зависит от того, останется ли возможность
исполнить его, когда обстоятельства непреодолимой силы отпадут.
Если такое исполнение возможно, форс-мажор сам по себе не прекращает
обязательство должника. При этом кредитор вправе отказаться от договора, если
вследствие просрочки он утратил интерес к исполнению (п. 9 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7). Если исполнение невозможно, то обязательство
прекращается невозможностью исполнения (п. 1 ст. 416 ГК РФ).

Чем подтверждаются обстоятельства непреодолимой силы


Ответ на этот вопрос зависит от того, условия какого договора (внешнеторгового
или нет) вы не исполнили по причине форс-мажора.
Соберите доказательства наступления обстоятельства непреодолимой силы,
чрезвычайности и непредотвратимости произошедшего. Помните, что бремя доказывания
обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от ответственности, лежит на
должнике (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).
Чем подтверждаются обстоятельства непреодолимой силы по внешнеторговым
сделкам
Если речь идет о внешнеторговых сделках (например, ваш поставщик -
иностранная организация), вам нужно получить сертификат о форс-мажоре. Его выдает
Торгово-промышленная палата РФ (ТПП России) при свидетельствовании наступления
таких обстоятельств (п. 3 ст. 15 Закона о торгово-промышленных палатах, п. 2.3
Положения о порядке свидетельствования ТПП РФ обстоятельств непреодолимой силы).
Консультацию по вопросам получения сертификата можно получить по телефону 8
(495) 620-04-01, указанному на сайте ТПП РФ https://uslugi.tpprf.ru/ru/services/32772/, а
также в территориальных торгово-промышленных палатах (п. 4.10 Положения о порядке
свидетельствования ТПП РФ обстоятельств непреодолимой силы).

Чем подтверждаются обстоятельства непреодолимой силы по договорам между


российскими предпринимателями
Если ваш договор не имеет отношения к внешнеторговым сделкам, то рекомендуем
собрать доказательства, которые подтверждают:
1 факт наступления обстоятельства непреодолимой силы. Это могут быть
акты, изданные органами власти, документы, выданные МВД России, МЧС России
(пожарный надзор), метеорологической (сейсмологической) службой и др.;
2 чрезвычайность и непредотвратимость произошедшего (случившееся не
должно было наступить в данных условиях, и никто не смог бы его избежать на вашем
месте). Не будет лишней статистическая информация, переписка с контрагентом, даже
газетные вырезки. Но надо иметь в виду, что доказать чрезвычайность и
непредотвратимость достаточно сложно;
3 соблюдение установленного договором порядка уведомления кредитора о
наступлении форс-мажорного обстоятельства и принятие иных разумных мер для
уменьшения ущерба кредитора. Если должник этого не сделает, он обязан будет
возместить кредитору причиненные убытки (п. 10 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 24.03.2016 N 7);
4 обращение в ТПП РФ и отказ в получении сертификата о форс-мажоре, если
договор предусматривает подтверждение непреодолимой силы с помощью этого
документа. Надо понимать, что по такому договору ТПП РФ сертификат о форс-мажоре
не выдаст, поскольку это не предусмотрено разд. 2 Положения о порядке
свидетельствования ТПП РФ обстоятельств непреодолимой силы. Однако факт обращения
в ТПП РФ лучше зафиксировать. В противном случае суд может принять сторону вашего
контрагента, в том числе потому, что вы не исполнили порядок подтверждения.
ЗАРУБЕЖКА.
В законодательстве зарубежных стран термин «непреодолимая сила» не
используется. Чаще всего встречается другое понятие – «форс-мажор», который в
различных странах понимается по-разному.
В английском праве отсутствует категория «форс-мажор», но практикуется
доктрина «тщетности договора» (frustration). Впервые доктрина была закреплена в
английском Законе о продаже товаров 1893 года как результате систематизации норм,
выработанных судами при рассмотрении конкретных дел.
В соответствии с доктриной «тщетности договора» должник может быть
освобожден от ответственности при наступлении после заключения договора таких
обстоятельств, которые привели к практической невозможности исполнения договорного
обязательства либо делают исполнение бесцельным или существенно отличным от тех
целей, которые сторонами предполагались. В судебной практике к таким обстоятельствам,
как правило, относят принятие правительственных актов, исполнение которых
несовместимо с исполнением договорных обязательств, смерть или утрату
дееспособности исполнителем договора, гибель индивидуально-определенной вещи,
являвшейся предметом договора.
В праве США доктрина тщетности договора дополнена концепцией
неосуществимости исполнения договора или «коммерческой неосуществимости».
Согласно ст.2-615 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США стороны
освобождаются от исполнения договорных обязательств в случае неосуществимости
исполнения, т.е. если наступили какие-либо обстоятельства, отсутствие которых было
основной предпосылкой для заключения ими договора. В отличие от английского права, в
праве США доктрина фрустрации используется в более узком смысле - лишь как
фрустрация цели договора.
Законодательство стран континентальной правовой семьи, как правило, не дает
определения непреодолимой силы и даже не закрепляет перечень ее признаков. Однако в
доктрине и судебной практике таких стран, как Франция, Германия, Швейцария, были
выработаны признаки непреодолимой силы: прежде всего, ее внешний (посторонний)
характер, непредвиденность, непредотвратимость, чрезвычайность.
Для наличия форс-мажора по Гражданскому кодексу Франции (ФГК) необходимо,
чтобы событие или обстоятельство было для соответствующей стороны посторонним,
возникшим без ее вины. Это прямо указано в статье 1147 ФГК, в которой установлено, что
«должник присуждается, при наличии оснований, к уплате убытков, возникших как
вследствие неисполнения обязательств, так и вследствие опоздания в исполнении, во всех
случаях, когда он не удостоверит, что неисполнение происходит в силу посторонней
причины, которая не может быть поставлена ему в вину, и если, кроме того, с его стороны
не было никакой недобросовестности».
Право ФРГ также устанавливает принцип, по которому невозможность исполнения
вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы исключает ответственность
должника (должник освобождается от исполнения обязательства, если оно стало
невозможным по обстоятельствам, за которые должник не отвечает и которые наступили
после возникновения обязательства).

34. Договорный форс-мажор.


Форс-мажорная оговорка - условие контракта, обладающее особой структурой,
целью которого выступает защита коммерческих интересов сторон, выражающаяся в
распределении рисков, которые могут возникнуть между ними. Так, форс-мажор
подразумевает под собой некое препятствие, которое обладает рядом признаков. Во-
первых, оно имеет внешний характер; во-вторых, имеется причинная связь между
неисполнением договора и наступившим препятствием; в-третьих, оно носит
неотвратимый характер. Основной же характеристикой форс-мажора стоит считать
непредвиденность. Так, в ст. 79 Венской конвенции закреплено, что при заключении
договора сторона не могла предположить возникновение таких препятствий. К
обстоятельствам непреодолимой силы наряду с вооруженными конфликтами и
различными природными явлениями можно также отнести: действия властей (запрещение
перевода валюты, запрет экспорта или импорта), трудовые конфликты (забастовки, споры
с трудящимися, бойкоты) и происшествия, связанные с поломкой оборудования (поломка
станков, их выход из строя и др.). Таким образом, непреодолимая сила может привести к
неблагоприятным последствиям, а именно к невозможности исполнения того или иного
обязательства, следствием чего выступает прекращение обязательств и договорных
отношений.
Форс-мажорные оговорки влекут прекращение действия договора, если наступят
обстоятельства, приводящие к невозможности его исполнения. Обстоятельства,
затрудняющие исполнение договора, включают субъективные и объективные причины.
Под субъективными причинами следует понимать затруднения исполнения договора
одной из сторон. Объективные же причины означают некое количество вносимых
изменений в равновесии договорных обязательств. При наступлении вышеназванных
условий возникают такие правовые последствия, как запрос о возобновлении переговоров,
объявление о сложившейся ситуации другой стороне, судебная защита прав, а при
отсутствии соглашения - расторжение договора. Пересмотр контракта может быть
инициирован любой из сторон. Поскольку договор должен быть справедливым, неравная
сделка привела бы к обогащению одной стороны. Соответственно, возникновение
непреодолимых обстоятельств приводит к невозможности исполнения договора. Кроме
того, договор должен включать условие, при котором исполнение договорных
обязательств может быть осуществлено при отсутствии изменения основной ситуации.
Стороны вправе также выступать против изменений условий контракта, поскольку в
случае его пересмотра судом нарушается принцип свободы договора. Необходимо также
отметить, что пересмотр одного договорного условия может привести к ряду
дополнительных пересмотров, что повлечет потерю стабильности и надежности
отношений между субъектами контракта.
Анализ арбитражной практики показал, что суды с большой осторожностью
подходят к вопросу об отнесении перечисленных в договоре обстоятельств к разряду
форс-мажорных. Такой подход представляется вполне обоснованным. Как справедливо
отмечает А.С. Комаров, слишком широкие формулировки условий освобождения от
ответственности ослабляют правовую силу договорных обязательств, что вряд ли
соответствует интересам коммерческого оборота.
Действия сторон после наступления форс-мажорных обстоятельств. Оговорку о
форс-мажоре как во внешнеэкономическом, так и в национальном контракте необходимо
также использовать для конкретизации действий сторон. В случае наступления после
заключения договора непредвиденных обстоятельств стороны должны принять разумные
меры для сокращения убытков. Первое, что может и должна сделать сторона,
ссылающаяся на форс-мажор, - своевременно уведомить контрагента о возникновении
препятствий к исполнению договора.
В этой связи уместно обратиться к Венской конвенции о договорах международной
купли-продажи товаров. В соответствии с п. 3 ст. 79 Конвенции основной обязанностью
стороны, претендующей на освобождение от ответственности, является своевременное
информирование о возникшем препятствии и его влиянии на возможность исполнить
обязательство. Сторона, нарушившая договор, ответственна за убытки, возникшие
вследствие отсутствия уведомления (позднего уведомления).
Вследствие этого стороны должны особо оговорить порядок уведомления о
возникновении препятствий, а также порядок удостоверения (подтверждения)
соответствующего форс-мажорного события. В договоре целесообразно указать, в какой
срок и каким образом должно быть сделано уведомление, а также определить перечень
документов, являющихся доказательством наступления обстоятельств непреодолимой
силы.
В договоре можно также предусмотреть, что неуведомление, равно как и
несвоевременное уведомление о наступлении форс-мажорных обстоятельств, лишает
контрагента права ссылаться на них для оправдания неисполнения.
Последствия форс-мажора для договорных обязательств. На время, пока
продолжает действовать форс-мажорное событие, должник освобождается от исполнения
договорного обязательства. Следовательно, срок исполнения договора продлевается на
время действия указанных событий. Необходимо учитывать, что событие,
препятствующее исполнению договора, может действовать продолжительное время.
Поэтому в оговорке о форс-мажоре целесообразно предусмотреть, что по истечении
определенного срока после наступления обстоятельства одна из сторон или оба
контрагента вправе отказаться от договора <8>. Более того, в определенных случаях
стороны на случай форс-мажора могут предусмотреть автоматическое прекращение
договора.
ГК РФ регулирует данный вопрос в ч. 3 ст. 401 «Если иное не предусмотрено
законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее
обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет
ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным
вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных
условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение
обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для
исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».
Также следует учитывать, что действует "Положение о порядке
свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации
обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)" (приложение к постановлению
Правления ТПП РФ от 23.12.2015 N 173-14).
Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) - чрезвычайные,
непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации
договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при
заключении договора (контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся
вне контроля сторон такого договора (контракта).
В частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия
(землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии),
забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок,
запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными
странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли
сторон договора (контракта) обстоятельства.
К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены
предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов
должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие
у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис,
изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия
неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено
иное, а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили
из таковых.
ТПП России свидетельствует обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) в
соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров
Российской Федерации.
По результату засвидетельствования ТТП России выдает Сертификат о форс-
мажоре.

35. Вина кредитора в российском и зарубежном праве.


Понятие "вина кредитора" отчасти содержит в себе смысловой парадокс, как будто
бы носитель субъективного права, защищаемого по суду и не только, может сам в
существенном смысле нести ответственность, раз он проявил умысел либо
неосторожность. Эта категория лежит в основе правового механизма снижения убытков.
В ГК РФ по общему правилу делинквента освобождает от ответственности лишь
умысел истца (п. 1 ст. 1083) и грубая неосторожность при вреде без вины от источника
повышенной опасности, если не затронуты жизнь и здоровье. В общем случае
неосторожности истребуемое присуждение уменьшается. Вместе с тем в ст. 404 Кодекса
проводится более дифференцированный подход: разграничиваются (1) содействие
неисполнению обязательства и, соответственно, возникновению убытков, (2) умышленное
либо неосторожное способствование увеличению наступивших в результате
неисполнения утрат, а также (3) непринятие мер к их снижению кредитором. В первом
варианте суд "соответственно уменьшает размер ответственности должника" исходя из ее
пропорционального распределения в зависимости от установленной формы вины сторон
(по аналогии с возмещением вреда в ст. 1083 ГК). В остальных ситуациях он лишь вправе
прибегнуть к варьированию величины требования, основываясь на оценке того, какая
часть наступивших убытков явилась следствием упречного поведения кредитора.
Формулировка ст. 404 ГК РФ дает повод говорить о необязательности наличия в
последних двух случаях вины кредитора как условия снижения масштаба
ответственности. И мы сталкиваемся с неприятными эпизодами, когда убытки не
возмещаются, поскольку не доказано принятие уменьшающих их мер. При безвиновном
невыполнении своей части обязательств, когда последствия казуса возложены не на того,
кто от него потерпел, ответственность также сокращается, если кредитор проявил вину.
Подчеркнем: ст. 404 ГК РФ под названием "Вина кредитора" помещена в раздел об
ответственности. Тем не менее необходимо помнить, что ответственность - понятие более
широкое, включающее также убытки в силу взятого на себя риска, наступившего случая,
поведения третьих лиц. Но сам институт вины кредитора предполагает последствия
проявления как минимум неосторожности истца и неприменим при ее отсутствии.
Ошибкой будет считать также, что обязанность не усугублять убытки вытекает только из
договора и деликта как главных источников обязательств. Она действительно основана на
норме п. 1 ст. 10 ГК РФ о добросовестном осуществлении прав и возникает в связи с
убытками при причинении вреда, нарушении договора, неосновательном обогащении,
препятствии в реализации прав собственности на вещь и т.п. - вообще при нарушении
любых субъективных гражданских прав (ст. 15 ГК РФ).
Виновность выступает необходимым, универсальным законодательным критерием
уменьшения убытков.
Она в этом случае является конкретизацией противоправности поведения
потерпевшего <20>, который обязан среди прочего понести доступные дополнительные
расходы для уменьшения произошедших и будущих потерь от несоблюдения другой
стороной договорных обязательств. Судебное уменьшение убытков в связи с виной
кредитора - разновидность гражданско-правовой ответственности в виде такой санкции,
как поражение в правах. В связи с этим хотелось бы вспомнить некоторые экзотические
прецеденты из практики британских судов, связанные с минимизацией убытков.
Итак, уменьшение убытков возможно только в случае вины потерпевшего и,
более того, зависит от ее интенсивности, степени и серьезности. Полагаем, нельзя
снижать ответственность должника, если увеличение убытков было вызвано только
случайными действиями кредитора. Участники оборота предпочтут исполнение
обязательств в натуре как способ, более близкий к полному восстановлению.
Следует ли кредитору принимать меры по предотвращению убытков до их
появления, или же такая обязанность возникает позднее, когда утрата уже имеет место?
Ответ на этот вопрос содержится в самой ст. 404 ГК РФ, начинающейся со слов: "Если
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих
сторон..." Законодатель ясно дает понять, что если действия между, например, моментом
подписания договора и временем после того, как стороны приступили к исполнению,
вызвали убытки, то они должны взыскиваться. Виновное поведение до наступления
ущерба - также повод для уменьшения компенсации.
Зарубежные страны.
ГГУ § 254. [Влияние вины потерпевшего]
(1) Если возникновению убытков способствовала вина потерпевшего, то
обязанность возместить убытки и размеры их возмещения зависят от обстоятельств, в
частности от того, насколько причинение убытков было обусловлено действиями одной из
сторон.
(2) Это правило распространяется и на те случаи, когда вина потерпевшего состоит
лишь в том, что он либо не указал должнику на опасность возникновения особо
значительных убытков, которую должник не предвидел и не должен был предвидеть, либо
не принял мер по их предотвращению или уменьшению Соответственно применяются
предписания § 278.
ФГК Ст. 1147. Должник присуждается, при наличии оснований, к уплате
убытков, возникших как вследствие неисполнения обязательства так и вследствие
опоздания в исполнении, во всех случаях, когда он не представит доказательств того, что
неисполнение происходит в силу посторонней причины, которая не может быть
поставлена ему в вину, и если, кроме того с его стороны не было проявлено никакой
недобросовестности.
Особенно строгих правил на этот счет придерживается право Англии и США. где
размер убытков, на которые может рассчитывать кредитор при взыскании неустойки,
ограничивается пределами того, что можно было предвидеть при заключении договора
как последствие нарушения договора (заранее согласованные и исчисленные убытки).
Таким образом, установление штрафных неустоек по англоамериканскому праву, в
принципе, не допускается. Однако в последние годы в практике американских судов, в
основном, как проявление политики, направленной на защиту интересов потребителя,
можно проследить весьма отчетливую тенденцию присуждать в пользу потерпевшей
стороны чисто штрафные убытки, в частности по договорам купли-продажи, в случае
умышленного нарушения продавцом гарантии качества продаваемого товара.
При исчислении размера подлежащих возмещению убытков суд должен учитывать
все. что кредитор сэкономил, сберег в результате неисполнения своей части обязательств
по договору (например, отсутствие расходов на перевозку и хранение непостав ленных
товаров), и соответствующая сумма должна быть вычтена из его убытков. Наконец, при
определении размера убытков учитывается и поведение самого кредитора, которое могло
бы способствовать увеличению размера возникших убытков. Более того, потерпевшая
сторона должна принять все зависящие от нее меры к уменьшению возможных убытков.
Ущерб, который кредитор мог бы избежать или уменьшить своими разумными
действиями, не подлежит возмещению.

36. Оговорки об ограничении и исключении ответственности.


Следует отметить, что отечественное законодательство не содержит подробного
регламентирования оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность, а
также последствий их совершения. Так, общая норма п. 4 ст. 401 ГК РФ устанавливает
ничтожность заключённого заранее соглашения об устранении или ограничении
ответственности за умышленное нарушение обязательства. Специальная норма п. 2 ст. 461
ГК РФ предусматривает недействительность соглашения об освобождении (ограничении)
от ответственности продавца в случае истребования приобретённого товара у покупателя
третьими лицами и т.д.
Не удивительно, что при такой ограниченности правовой регламентации
соглашений (оговорок) об ограничении или исключении ответственности, отечественные
суды не анализируют их на предмет справедливости.
Под исключительными оговорками (exemption, exclusion clauses) понимаются
условия договора, которые представляются направленными на исключение или
ограничение ответственности либо легальной обязанности, которая иначе возникла бы
[11, c. 1]. В литературе указываются как позитивные, так и негативные функции,
присущие данным оговоркам. Так, Эван Маккендрик отмечает, что исключающие
(ограничивающие) ответственность оговорки служат адекватному распределению рисков
между сторонами по договору, определяя, в том числе, на кого из участников необходимо
возложить обязанность нести расходы по страхованию. Такие оговорки способны снижать
процессуальные издержки, посредством определения объёма ответственности между
контрагентами. Они обычно используются в стандартных формах договоров, что
способствует снижению расходов при ведении переговоров и т.д. Однако, с другой
стороны, названный автор указывает и на социально-вредные последствия исключающих
оговорок, так как они могут быть использованы сильным в целях исключения
ответственности перед слабым, оставляя последнего без средств правовой защиты.
Было бы целесообразно дополнить ст. 401 ГК РФ правилом, аналогичным
положению ст. 7.1.6. Принципов Международных коммерческих договоров УНИДРУА,
согласно которому «оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность
одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела
исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не
может быть использована, если её использование приведёт к явной несправедливости,
принимая во внимание цель договора».
(Богданов Д.Е. Московский государственный областной университет
ДОГОВОРНЫЕ УСЛОВИЯ ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ИЛИ ИСКЛЮЧЕНИИ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ) Далее Ширвиндт.
Договорные положения об ограничении и/или исключении ответственности могут
составлять одну оговорку или целый каскад оговорок, подлежащих применению к
договорным обязательствам, представляющим для сторон наибольшую важность.
Общераспространенным способом ограничения ответственности является установление ее
предела, выражаемого в твердой сумме или процентном отношении к общей цене
договора. Творчество сторон в этом вопросе может быть неограниченным и зависеть от
конкретных обстоятельств ведения коммерческой и производственной деятельности.
Иногда в договоре можно встретить целую серию оговорок об установлении специальных
пределов ответственности, применяемых в отношении выполнения работ ненадлежащего
качества, простоев техники и персонала, взыскания неустойки и многих других вопросов.
Если эти оговорки содержат неясности или допускают различное толкование, а в
некоторых случаях - и коллизии между собой, они не достигнут цели, поставленной
заинтересованной стороной. Особенно часто такие коллизии возникают между
специальным пределом и общим пределом ответственности, но возможны и коллизии с
другими договорными положениями.
По своему характеру оговорка об ограничении ответственности схожа с оговоркой
о возмещении потерь. В обоих случаях сторона освобождается от ответственности
полностью или в части. Нередко после установления общего предела ответственности
следует фраза о возложении обязательства на сторону возместить все потери, которые
несет другая сторона сверх установленного предела в связи с предъявлением претензий от
третьих лиц. Встречаются и случаи, когда обе оговорки преследуют различные цели. К
примеру, сторона рассчитывает получить возмещение потерь, связанных с причинением
имущественного ущерба, в полной сумме, без применения правила об общем пределе
ответственности, который установлен в отношении стороны, предоставляющей
возмещение. Если в договоре четко и прямо указано, что последнее правило не подлежит
применению в данной ситуации, спора между сторонами не возникнет: "Возмещение
потерь, основанное на принципе удар за удар (knock for knock indemnities), следует
явным образом исключить из совокупного предела ответственности стороны,
предоставляющей возмещение, и положений об освобождении ее от ответственности за
косвенные убытки (как они определены в соответствующем договоре) для снятия
сомнений в том, что в намерение сторон входило возмещение потерь в полном размере"
Насколько концептуальная установка большинства национальных правопорядков,
в соответствии с которой проведение контроля за соглашениями об ответственности
осуществляется строго на момент заключения договора, выдерживается в реальной
практике правоприменения - другой вопрос. Так, французские авторы отмечают, что
некоторые инструменты контроля, используемые судами, в действительности
сфокусированы именно на обстоятельствах нарушения, а не заключения договора (см. об
этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во
французском праве. С. 40 - 41 и указанную там литературу). Ту же тенденцию можно
заметить и в практике российских судов, которые, применяя п. 4 ст. 401 ГК РФ,
объявляющий ничтожными соглашения об устранении или ограничении ответственности
за умышленное нарушение, ставят вывод о ничтожности (!) спорных оговорок в
зависимость от того, имело ли место умышленное нарушение. Получается, что оговорка
ничтожна, только если установлено, что должник (впоследствии) нарушил обязательство
умышленно. См.: Апелляционное определение Калининградского областного суда от 27
июня 2012 г. по делу N 33-2655/2012 ("В соответствии с п. 4 ст. 401 ГК РФ ничтожность
соглашения об ограничении ответственности, может быть установлена при умышленном
нарушении обязательства. Такие обстоятельства по делу не установлены, поэтому
оснований для признания ничтожным условия договора поручения об установлении
предела ответственности ООО [...], на что указано в жалобе, не усматривается");
Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. по
делу N А56-57305/2012, от 12 апреля 2012 г. по делу N А56-45043/2011 ("...данной нормой
права установлено, что ничтожность соглашения об ограничении ответственности можно
констатировать только в случае умышленного нарушения обязательства. Вместе с тем,
таких доказательств по настоящему спору не представлено"); Шестнадцатого
арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2007 г. N 16АП-1341/07(1) по делу N
А25-1078/06-С3 ("Материалами дела также не подтверждается умышленное нарушение
ответчиком обязательств, в связи с чем, у апелляционного суда отсутствуют основания
для признания пункта 5.1 договора ничтожным или недействительным и применения
последствий недействительности сделки"); Девятнадцатого арбитражного апелляционного
суда от 18 июля 2012 г. по делу N А08-1652/2012 ("Вывод о ничтожности
соответствующего соглашения может быть сделан только при наличии у обязанного лица
вины в форме умысла. Между тем данные обстоятельства из материалов дела не
усматриваются"), от 25 февраля 2011 г. по делу N А64-3298/2010 ("Между тем, из
материалов дела не следует, что со стороны ответчика имело место умышленное
нарушение обязательства"); Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 января
2013 г. по делу N А41-30265/12 ("Таких доказательств по настоящему спору не
представлено"). В одном деле суды объявили оговорку об ответственности ничтожной,
так как посчитали установленным умышленный характер нарушения (руководствуясь при
этом небесспорным взглядом на распределение бремени доказывания): "Конструкция
пункта 3.1 договора предусматривает ограничение ответственности за виновное
умышленное неисполнение обязательства, материалами дела установлено виновное
нарушение ответчиком обязательства, повлекшее причинение ущерба от кражи
ювелирных изделий. При этом вины в форме неосторожного нарушения обязательства не
установлено. Данные обстоятельства в силу пункта 4 статьи 401 ГК РФ правомерно
расценены судом первой инстанции как основание для признания пункта 3.1 в части
отграничения ответственности ничтожным и не подлежащим применению"
(Постановление ФАС Центрального округа от 25 марта 2013 г. по делу N А08-3882/2012).

37. Контроль справедливости договорных условий об ответственности за его


нарушение.
Сегодня нередки случаи, когда при заключении договора одна из сторон
безоговорочно принимает условия, предложенные ей контрагентом, либо участвует в
определении только отдельных, наиболее важных его условий. Причины такого поведения
различны: от нежелания участвовать в переговорном процессе одной из сторон, которая
доверяет разработку условий своему контрагенту, до реальной невозможности такого
участия, например когда контрагент занимает монопольное положение на рынке.
Однако занятие одной из сторон пассивной позиции на стадии переговоров вне
зависимости от причин этого может повлечь для нее негативные последствия, а именно
включение в договор явно невыгодных (несправедливых) условий. Например, контрагент,
односторонне определяющий содержание договора, может предусмотреть в нем условие о
полном исключении своей ответственности за его нарушение.
Содержание договора должно быть справедливым. Данный тезис основан на общем
понимании гражданского права как регулятора отношений равноправных субъектов,
между которыми отсутствует какое-либо принуждение и подчинение, а следовательно, не
допускается нарушение баланса интересов контрагентов. В связи с этим одной из задач
гражданского права является обеспечение справедливости содержания договора путем
закрепления специальных правовых средств контроля, которые позволяют суду на стадии
разрешения спора проверять отдельные условия договора на предмет справедливости и в
случае необходимости "вмешиваться" в содержание договора с целью недопущения
дисбаланса интересов спорящих сторон.
Классическим примером подобных средств является толкование договоров. К
правилам толкования, которые применялись судами в качестве средств контроля за
справедливостью содержания договора, относятся, в частности, правило contra
proferentem, а также существовавшие в Великобритании правила толкования
исключительных оговорок (условий, ограничивающих или исключающих ответственность
сторон по договору)
Изначально средства косвенного контроля были единственными возможными
инструментами борьбы с включением в договоры несправедливых условий. Впоследствии
появились специальные правовые средства, непосредственно направленные на
обеспечение справедливости содержания договора и разработанные именно для этой цели,
в связи с чем их можно обозначить как "средства прямого контроля за справедливостью
содержания договора". К таковым относятся: в российском гражданском праве -
изменение или расторжение договора присоединения в связи с обременительностью его
условий для присоединившейся стороны (п. 2 ст. 428 ГК РФ); в английском договорном
праве - признание ничтожными условий, исключающих ответственность за вред,
причиненный жизни и здоровью по небрежности. С появлением средств прямого контроля
за справедливостью содержания договора суды получили возможность непосредственно
"вмешиваться" в содержание договора по мотивам несправедливости его условий.
Таким образом, по критерию целевой направленности правовые средства контроля
за справедливостью содержания договора могут быть разделены на средства прямого и
косвенного контроля. В связи с тем что средства косвенного контроля изначально
служили своеобразной заменой средств прямого контроля, с появлением последних они в
некоторой степени утратили свое значение. Средства косвенного контроля по-прежнему
применяются, но уже не играют первостепенной роли в деле обеспечения справедливости
содержания договора.
Остановимся на одном из средств косвенного контроля за справедливостью
содержания договора - правиле толкования contra proferentem. Его суть заключается в
следующем: в случае неясности договорного условия оно толкуется против
предложившего его лица.
В настоящее время правило contra proferentem нашло отражение в
международных актах унификации договорного права, применяется международными
арбитражами и судами отдельных стран. В некоторых странах закрепление правила contra
proferentem связано с имплементацией в их национальные правовые системы Директивы
ЕС 93/13/EEC "О несправедливых условиях потребительских договоров" (далее -
Директива). В частности, оно предусмотрено в п. 2 ст. 7 Закона Великобритании о
несправедливых условиях потребительских договоров 1999 г.: "Если письменное условие
неясно, оно толкуется в пользу потребителя".
Российскому гражданскому праву до недавнего времени правило толкования
договоров contra proferentem знакомо не было. Во многом это объясняется тем, что на
протяжении XX в. в СССР существовала командная экономика, в условиях которой
свобода участников гражданского оборота была в значительной степени ограничена, а
правовое регулирование договорных отношений имело свои особенности. Как отмечает
А.Г. Карапетов, "в контексте плановых экономических реалий принцип contra
proferentem выглядел чужеродным и неуместным".
В действующем Гражданском кодексе РФ правило contra proferentem не
установлено, как не было установлено в актах, ему предшествовавших. На современном
этапе развития российского гражданского права высказывались предложения по его
легальному закреплению, а в судебной арбитражной практике встречались отдельные
случаи его применения. В настоящее время правило толкования договоров contra
proferentem нашло признание в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014
г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление). Несмотря на то что
данное правило предусмотрено на уровне разъяснений ВАС РФ, оно применяется как
арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции.
В правовой позиции ВАС РФ в целом воспринят зарубежный опыт применения
правила contra proferentem. Об этом свидетельствует, во-первых, его содержание: в
случае неясности условий договора их толкование судом осуществляется в пользу
контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила
формулировку соответствующего условия, т.е. против последней; во-вторых, его
назначение: правило contra proferentem рассматривается в качестве дополнительного
способа толкования договора и применяется в случае невозможности установления
смысла условий путем применения иных способов толкования договоров (ст. 431 ГК РФ).
Особенности отечественного закрепления правила contra proferentem
заключаются в установлении презумпции толкования "против профессионала". Согласно
абз. 2 п. 11 Постановления, пока не доказано иное, стороной, которая подготовила проект
договора либо предложила формулировку соответствующего условия, было лицо,
являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных
познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга,
страховщик по договору страхования и т.п.).

38. Общая характеристика правоотношений на преддоговорной стадии.


Преддоговорные отношения представляют собой стадию согласования условий
договора, когда стороны ведут между собой переговоры о заключении договора.
Основные положения о ведении переговоров (преддоговорной стадии)
установлены в ст. 434.1 ГК РФ, согласно п. 2 которой стороны на преддоговорной стадии
должны действовать добросовестно, не допускать вступления в переговоры о заключении
договора или их продолжения при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с
другой стороной.
В гражданском праве можно выделить отдельную категорию правоотношений,
возникающих на стадии подготовки к заключению договора. Указанные правоотношения
носят переходный характер и выполняют роль промежуточного звена между не
урегулированными ни нормами права, ни положениями договора деловыми
преддоговорными отношениями сторон и, собственно, стадией договорных отношений.
Основной целью таких правоотношений является подготовка к возникновению в будущем
другого правоотношения – гражданско-правового договора.
Основанием возникновения преддоговорных правоотношений могут являться
различные юридические факты. Однако не любые действия сторон на преддоговорном
этапе могут рассматриваться в качестве оснований возникновения гражданских прав и
обязанностей. Начало течения преддоговорных правоотношений начинается с того
момента, когда поведение сторон (или одной из них) явно свидетельствует о намерении
заключить договор и/или вести переговоры об их заключении (направление предложения
делать оферты, подписание различных «промежуточных» протоколов, соглашений и
меморандумов, осуществление согласованных расходов на подготовку к будущему
договору, парафирование согласованного текста будущего договора и т.п.).
Субъектами преддоговорного правоотношения, могут являться не только
стороны будущего договора, но и различного рода посредники (например, агенты,
комиссионеры, поверенные), способствующие заключению договора. 
Содержание преддоговорных правоотношений выражается либо в общей
обязанности надлежащего поведения на стадии заключения договора (обязанность
добросовестного ведения переговоров), либо в обязанности заключить договор.
Содержание обязанности добросовестного ведения переговоров следует
рассматривать как сложный комплекс моделей должного поведения, конкретный перечень
которых может варьироваться в зависимости от вида договора и обстоятельств/условий
его заключения.
Следует отметить, что переговорные отношения взаимосвязаны с договорными
отношениями по субъектному составу (в них принимают участие одни и те же субъекты)
и отчасти - по содержанию. В то же время переговорные отношения представляют
самостоятельную стадию (этап), поскольку нормативное регулирование применяется
независимо от того, был ли заключен в последующем сторонами договор по результатам
переговоров (п. 7 ст. 434.1 ГК РФ). С этим связано и правило об освобождении от
ответственности при незаключении основного договора по результатам переговоров.
Если же принимать во внимание содержание преддоговорных соглашений в целом,
то с учетом названия ст. 434.1 ГК РФ и анализа отдельных норм можно сделать вывод:
законодатель подразумевает, что соглашение о порядке ведения переговоров может быть
трех видов: соглашение о процедуре переговоров; соглашение о содержании будущего
договора; соглашение смешанного типа. Вряд ли подразумевалось, что все переговоры о
заключении договора исчерпываются только обсуждением порядка ведения переговоров,
игнорируя содержание будущего договора. Поэтому полагаем, что более точное
обобщающее название упомянутого в ст. 434.1 ГК РФ соглашения - соглашение о
переговорах по поводу заключения договора. Вместе с тем в деловой практике
распространены и иные различные обозначения - соглашение (протокол) о намерениях,
соглашение о сотрудничестве, меморандум об основных принципах взаимодействия и
сотрудничества участников и проч.
Основные направления правового регулирования преддоговорных отношений.
Независимо от выбранного порядка ведения переговоров нормативное регулирование
включает правила:
о свободе в проведении переговоров о заключении договора;
о добросовестном поведении сторон в ходе проведения переговоров и по их
завершении;
о предоставлении другой стороне полной и достоверной информации;
о сохранении режима конфиденциальности переданной информации и
последствиях нарушения установленного режима;
о несении расходов, связанных с проведением переговоров;
об ответственности за нарушение порядка проведения переговоров.

39. Виды недобросовестного поведения на преддоговорной стадии.


Принцип добросовестности поведения участников гражданских отношений прямо
предусмотрен в общей норме п. 5 ст. 10 ГК РФ и в специальной норме п. 2 ст. 434.1 ГК
РФ.
Проблемой является определение содержания добросовестного поведения. В
юридической литературе сформулированы следующие признаки поведения при
переговорах, удовлетворяющего требованиям добросовестности: последовательность
(необходимость конкретизировать основания прекращения переговорного процесса и
указать на действия противоположной стороны, совершение которых влечет продолжение
переговоров); информационная открытость (обязанность раскрытия значимой для другой
стороны информации, доступ к которой невозможен или затруднителен с учетом
характера договора и относительного положения сторон в переговорном процессе).
Добросовестность поведения подразумевает прежде всего надлежащее исполнение
обязанностей, установленных в законе и соглашении о порядке ведения переговоров
(обязанности предоставить другой стороне полную и достоверную информацию,
соблюдать конфиденциальность переговоров, не использовать конфиденциальную
информацию ненадлежащим образом для своих целей, нести расходы на стадии
переговоров, предоставить сведения об участниках переговоров, об обстоятельствах,
которые в силу характера основного договора должны быть доведены до сведения другой
стороны, участвовать в разработке итоговых и иных документов переговоров и др.)
Из пункта 2 ст. 434.1 ГК РФ можно вывести обязанность каждой стороны
предоставить другой стороне полную и достоверную информацию, в том числе об
обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения
другой стороны.
О понятии недобросовестности контрагентов.
Законодатель оставляет открытым перечень действий, которые могут быть
квалифицированы судом как недобросовестные. В частности, примером таких действий
является вступление в переговоры о заключении основного договора или их продолжение
при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (п. 2 ст.
434.1 ГК РФ). К недобросовестному поведению можно отнести и раскрытие переданной
другой стороной конфиденциальной информации или использование конфиденциальной
информации ненадлежащим образом для своих целей, однако законодатель эти
неправомерные действия обособляет. Соответственно, доказывает факт заведомого
отсутствия намерения достичь соглашения или разглашения информации та сторона,
которая просит признать переговоры недобросовестными.
В то же время в законе (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) презюмируются как
недобросовестные действия: а) предоставление стороне неполной или недостоверной
информации; б) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении
основного договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров
не могла разумно этого ожидать. Такие действия считаются недобросовестными, пока
совершивший их не докажет обратное.
Следовательно, можно выделить следующие виды недобросовестного поведения
на преддоговорной стадии:
Непоследовательное ведение переговоров:
-внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении основного
договора;
-отсутствие намерения достичь соглашения с другой стороной
-вступление в переговоры с целью получения от другой стороны важной для
бизнеса информации
непредоставление стороне полной или достоверной информации, либо
раскрытие конфиденциальной информации

40. Теории преддоговорного процесса.


Можно выделить два взаимоисключающих подхода к преддоговорной
ответственности, сложившихся как в теории, так и в практике правовых систем разных
стран: договорная и алеаторная теории.
Договорная теория (доктрина culpa in contrahendo, квазидоговорной
ответственности). Первым понятие преддоговорной ответственности предложил в 1861 г.
немецкий правовед Рудольф фон Йеринг для характеристики случаев возмещения ущерба
при недействительности договора. В основе конструкции culpa in contrahendo лежит
предположение, что стороны, вступая в переговоры, условно заключают между собой
договор о том, что они будут осуществлять добросовестные действия, направленные на
заключение договора. Необоснованный срыв переговоров, равно как и иная
недобросовестная преддоговорная практика, образуют нарушение этого
подразумеваемого договора и влекут меры преддоговорной ответственности. Поэтому
Йеринг рассматривал ее как договорную ответственность, обосновывая это тем, что
деликтная ответственность не подходит для защиты интересов контрагента,
положившегося на действительность договора. Конструкция подразумеваемого договора
нашла свое отражение на практике, в подписании различных преддоговорных соглашений
(соглашение о продолжении переговоров, меморандум о взаимопонимании, соглашение о
переговорах, письма о намерениях, соглашение с открытыми условиями и пр.). В
российском законодательстве закреплена возможность заключения предварительного
договора (ст. 429 ГК РФ), только такой форме придается самостоятельное правовое
значение именно в силу его договорного характера. 
В соответствии с ней юридические и физические лица, возбуждающие спор, не
состоят в договорных обязательствах, так как договор еще не заключен. Но неправильно
думать, что их вообще не связывают какие-либо гражданские правоотношения, ибо при
отсутствии последних не мог бы быть возбужден и гражданский спор. В действительности
гражданские правоотношения между сторонами существуют». Такие правоотношения, по
мнению автора, «… порождаются либо прямыми указаниями закона, обязывающими
заключить договор, либо теми предусмотренными законом юридическими фактами,
которые управомочивают одну из сторон требовать заключения договора от другой
стороны, либо заключенным самими сторонами соглашением вступить в договорные
отношения на определенных судом условиях. Выполнение этих обязанностей, а также
осуществление соответствующих им правомочий обеспечиваются передачей дела на
разрешение суда». Спор, подлежащий разрешению, возникает еще до того, как
гражданско-правовой договор заключен.
Алеаторная теория преддоговорного процесса: в соответствии с которой каждая
сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорными отношениями,
исходят из того, что «любое вмешательство права в процедуру заключения договора,
когда стороны еще не связали себя договорными обязательствами и не совершили
деликта, будет являться нарушением одного из основных принципов гражданского права
-принципа свободы договора».
Данный подход к преддоговорной ответственности отрицает возможность
ответственности за вину в переговорах. В соответствии с данной теорией право не
вмешивается в переговоры сторон относительно будущего договора, в том числе не
возлагает на потенциальных контрагентов никаких обязанностей относительно процедур
ведения переговоров, так как переговоры не являются юридическими действиями и не
имеют правового эффекта. Этот подход основывался на том, что каждая сторона
самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорным процессом. Несомненно,
переписка и иные факты, подтверждающие содержание переговоров, имеют
доказательственное значение в преддоговорных спорах, но не более. В отличие от
Германии и Франции английский закон, основываясь на алеаторном подходе, не признает
никаких общих правовых обязанностей договориться в соответствии с требованиями
добросовестности (good faith). Так, по мнению лорда Акнера, «концепция обязанности
продолжать переговоры добросовестно в своей основе несовместима с состязательным
положением сторон, вовлеченных в переговоры. Каждая сторона на переговорах имеет
право преследовать свой собственный интерес. Обязанность вести переговоры
добросовестно столь же неосуществима практически, как это в основе своей
несовместимо с положением сторон ведения переговоров».

41. Понятие преддоговорной ответственности.


Преддоговорная ответственность — это институт гражданского права, вид
гражданско-правовой ответственности за убытки, причиненные на стадии ведения
переговоров и заключении договора вследствие ненадлежащего исполнения
контрагентом потерпевшего своих преддоговорных обязанностей (прежде всего -
обязанности позитивного информирования контрагента о свойствах и качествах объекта
договора, отсутствия намерения заключать договор).

Становление понятия преддоговорной ответственности:

Данный институт права был разработан Рудольфом Иерингом в XIX веке, однако в


качестве позитивной нормы появился в Германском гражданском уложении только в
2002 году в рамках реформы обязательственного права. До этого момента институт
преддоговорной ответственности существовал в доктрине и в судебной практике,
развиваясь во взаимосвязи с принципом добросовестности.

Таким образом, в Германии преддоговорную отвественность рассматривают как


институт, который не зависит от вступления договора в силу и его действительности,
а также обладает сочетанием деликтной и договорной ответственности.

Во Франции, институт преддоговорной ответственности, аналогично Германии,


развивался постепенно и имел затяжной характер. Лишь в 2016 году, в ходе проведения
реформы, в ФГК был добавлен подраздел «переговоры».

Таким образом, во Франции преддоговорную отвественность также


рассматривают как институт, который не зависит от вступления договора в силу и его
действительности, но в отличие от Германии, преддоговорная ответственность
относится к деликтной, в виду отсутствия между участниками договорных отношений.

Вячеслав Владимирович Оробинский, говоря о развитии института преддоговорной


ответственности в англо-саксонской системе, считает: «преддоговорная
ответственность не получила в Англии широкого распространения. Есть лишь
отдельные прецеденты, отказывающие в возмещении убытков, причиненных до
заключения договора».

Английское понимание института преддоговорной ответственности заключается в


полной отсылке к прецедентному праву, формирующему мысль об индивидуальном
подходе к каждому конкретному делу. Например, в деле Anglia Television v. Reed (1971)
суд взыскал с актера Рида убытки, нанесенные компанией до заключения договора из-за
отказа Рида участвовать в съемках после заключения договора.

В России, институт преддоговорной ответственности получил официальное


закрепление в ст. 434.1 ГК РФ. Однако, конкретного понятия преддоговорной
ответственности не приводится. Происходит лишь тесная связка с принципом
добросовестности, аналогичной модели континентальной системы права.

42. Правовая природа преддоговорной ответственности в российском и


зарубежном праве.
Правовая природа преддговорной ответственности является достаточно
спорным вопросом. Имеется 3 основных точки зрения на данный вопрос.

1. Преддговорная ответственность является по своей природе деликтной, так


как участники договора не связаны взаимными обязанностями. (Франция,
Великобритания)
2. Преддговорная ответственность является по своей природе договорной,
так как правоотношения сторон фактически имеются (Италия)
3. Преддоговорная ответственность имеет самостоятельный характер
(Германия)
4. Компромиссная - преддговорная ответственность является по своей
природе ни деликтной, ни договорной.
Говоря о правовой природе преддоговорной ответственности в России, следует
помнить, прежде всего, о наличии ст. 434.1 Переговоры о заключении договора,
введенной в 2015 году в ГК РФ. Однако, как верно отмечает профессор Малеина М.Н.:
«ещё до изменений, внесенных ФЗ №42 от 08.03.2015, в ГК РФ отдельные положения уже
регулировали переговорный процесс».
В качестве примера можно привести ст. 732 ГК, где говорится об обязанности
подрядчиика до заключения договора бытового подряда, предоставить заказчику
информацию о виде работы, цене и особенности оплаты работы. Таким образом, в
Российском праве регулирование преддоговорной ответственности происходит ГК РФ,
однако, ст. 434.1 является общей и может более подробно раскрываться в отдельных
положениях ГК РФ. Однако, следует также учитывать, что российском
законодательстве и правовой доктрине не имеется точного ответа в вопросе
правовой природы договорной ответственности. Помещение законодателем ст.434.1
ГК РФ в раздел 3 «Общая часть обязательственного права, в подраздел 2 «Общие
положения о договоре», не может свидетельствовать исключительно о её правовой
природе.
Правовая природа преддоговорной ответственности в Германии закрепляется в
ГГУ. Непоспредственно стоит говорить о Книге 2. Обязательственное право. Часть 1
Содержание обязательств. Раздел 1. Параграфы 241 «Обязанности, вытекающие из
обязательства» и 242 «Добросовестное исполнение». Также положение о преддоговорной
ответственности закреплено в Части 3 Обязательства из договоров, параграф 311
«Обязательства из сделок». Вывод: ГГУ закрепляет институт преддоговорной
ответственности как вытекающий из обязательств, так из договоров.

Правовая природа преддоговорной ответственности во Франции закрепляется ФГК.


До реформы обязательственного права ФГК не содержал каких-либо положений
относительно преддоговорной стадии, что частично было восполнено практикой
Кассационного суда Франции. В ходе реформы был добавлен подраздел под названием
«переговоры», который включает в себя три статьи 1112, 1112-1 и 1112-2.
Основная идея регулирования заключается в том, что каждая из сторон свободна
начать, продолжать, а также в любой момент прекратить ведение переговоров.
Однако, согласно абзц. 1 ст. 1112 ФГК предел этой свободы состоит в «требовании
добросовестности».
Необходимо также учитывать, что 20 апреля 2018 года Парламент Франции при
принятии Закона о ратификации реформы изменил редакцию ст. 1112 ФГК, придав
ей более расширительное толкование.

43. Особенности условий преддоговорной ответственности.


Россия

Пункты 2,3,4 ст. 434.1 ГК РФ.

2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по


их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать
вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом
отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными
действиями при проведении переговоров предполагаются:
1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе
умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть
доведены до сведения другой стороны;
2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при
таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно
этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора


недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной,
признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о
заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с
третьим лицом.

4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию,


которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не
раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих
целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности
она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия
конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

Вывод: Применение конструкции преддоговорной ответственности не зависит от


вступления договора в силу и его действительности

Германия:

Всего имеется 3 условия:


1. Наличие преддоговорного обязательства, которое делится на 2 основных
состава фактов:

А) В силу проведения переговоров (§ 311 ГГУ) Переговоры сторон должны


обладать определенной «зрелостью», находится в стадии подготовки совместного
решения. Вместе с тем, необязательно, чтобы стороны во время переговоров находились
совместно в определенном месте или непосредственно общались по телефону. Охвачен
период от начала переговоров до их прекращения или заключения соглашения.
Б) В силу вовлечения в договор (§ 311 ГГУ) Данное обстоятельство является
основной причиной возникновения преддоговорного обязательства. В рамках данного
делового контакта стороны опираются и гарантируют друг другу свою добросовестность.
Сторона предоставляет своему контрагенту возможность воздействовать на
принадлежащие ей права, имущество и интересы. Типичным случаем является появление
клиента (потенциального покупателя) в помещении продавца для того, что ознакомиться с
имеющимися к продаже товарами и условиями их реализации.

2. Нарушение, вытекающих из данного обязательства охранительных


обязанностей (§ 241 ГГУ).

Основной особенностью в данной конструкции является время совершения


нарушения. Нарушение должно произойти до или в процессе заключения договора.
Рассмотрим некоторые из нарушений. Например: А) прекращение переговоров б)
предоставление заведомо неполной, искажающей информации.
3. Убытки, причинно-следственная связь, вина.

Условием удовлетворения требования истца о возмещении убытков является


виновное поведение должника. Масштаб вины предусмотрен в § 276 ГГУ.
Ответственность должника может проявляться в форме умысла, а также грубой либо
простой небрежности. При этом, следует отметить, что предусмотренная в отдельных
номах ГГУ привилегия должника в виде освобождения от ответственности в случае
простой небрежности, например, в случае ответственности дарителя (§ 521 ГГУ) также
действует в рамках преддоговорной ответственности.

Франция:

2 основных условия:

1 продолжительность и степень прогресса в достижении соглашения о заключении


Договора, то чем продолжительнее и результативнее были переговоры, тем
определение вины нарушителя;
2 мог ли средний разумный человек рассчитывать на заключение договора;
способствовало ли поведение нарушителя такому предположению,отсутствие причин,
объясняющих срыв переговоров, то есть причинно-следственная связь;

Основная идея Ст. 1112 ФГК:

Сторона, чье неправомерное поведение привело к срыву переговоров, должна


поставить другую сторону в то положение, которое она имела бы, если бы ее права
не были нарушены. Это означает, что сторона несет ответственность только за
тот ущерб, который был вызван нарушением (негативный интерес, интерес в
доверии), но не обязана компенсировать упущенную выгоду от незаключенного
договора (положительный интерес).

В результате возмещению подлежат расходы на переговоры, связанные с потерей


времени, денег, кредита. Как, например:

Транспортные расходы

Судебные издержки

Материально-техническое обеспечения переговоров (аренда помещения)

Проведение дорогостоящих исследований и экспертиз

Разработка технологического процесса

Привлечение подрядчиков

Вред деловой репутации

44. Понятие преддоговорных убытков.


В ходе заключения договора могут возникнуть убытки, именуемые
преддоговорными. Преддоговорные убытки возникают при недобросовестном поведении
одной из сторон договора, которая не намеревается вступить в сделку, вследствие чего ее
контрагент терпит убытки. Этот институт получил свое отражение в Принципах
УНИДРУА (статья 3.18).
Статья 3.18.(УНИДРУА) Убытки: Независимо от того, имел ли место отказ от
договора, сторона, которая знала или должна была знать об основаниях отказа, является
ответственной за убытки, возмещение которых должно поставить другую сторону в
положение, в котором она находилась бы, если бы она не заключила договор.
Однако упущенная выгода не включается в состав преддоговорных убытков.
Нарушитель ограничивается только уплатой ущерба, причиненного потерпевшей стороне.
В российском законодательстве такая разновидность убытков не предусмотрена. Однако в
ст. 507 ГК РФ речь идет о договоре поставки и об убытках, связанных с уклонением от
заключения договора: «убытки, вызванные уклонением от согласования условий
договора». Исходя из толкования ВАС РФ, такими убытками могут быть и расходы
стороны, направившей извещение о согласии заключить договор с предложением о
согласовании его условий (акцепт на иных условиях) при условии, что эти расходы
понесены в связи с подготовкой и организацией исполнения данного договора,
предпринятыми по истечении 30-дневного срока со дня получения лицом, направлявшим
оферту, акцепта на иных условиях.
Преддоговорные убытки могут следовать и из закона при нарушении порядка
ведения переговоров. Как подчёркивает Муратова О.В.: «Нарушение, совершенное одной
из сторон соглашения о порядке ведения переговоров, будет являться лишь основанием
для признания недобросовестности стороны при ведении переговоров, что позволит
впоследствии взыскать преддоговорные убытки, но такой способ защиты прав
добросовестного контрагента возникает не в силу договора, в отличие от рамочного или
предварительного договора». Под убытками понимаются: расходы, понесённые другой
стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с
утратой возможности заключить договор с третьим лицом (434.1 ГК РФ). Также, в п. 20
Постановления Пленума № 7 разъясняется, что в результате возмещения убытков,
причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший
должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в
переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены
расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к
заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности
заключить договор с третьим лицом (ст. 15, п. 2 ст. 393, п. 3 ст. 434.1, абз. 1 п. 1 ст. 1064
ГК РФ). 
Так, М. Н. Малеина указывает, что «в сумму взыскиваемых убытков в связи с
утратой возможности заключить договор с третьим лицом входят затраты на те
мероприятия (действия, приготовления), которые предприняты добросовестным
участником переговоров, но не привели к заключению договора с третьим лицом по вине
недобросовестного участника переговоров. Соответственно, потеря дохода от
несостоявшейся продажи товара, от неисполненной услуги и т.п. в сумму этих убытков не
входит» 
Целью: является постановка потерпевшего в позицию, в которой он был до
вступления в преддоговорные отношения. 

45. Виды убытков, взыскиваемых на преддоговорной стадии.


По мнению А. В. Волкова существует следующий вид убытков – символические
убытки. Символические убытки в Российской Федерации не существуют, однако практика
взыскания таких убытков за рубежом имеет место. К примеру, истец не понес никаких
убытков, и суд своим решением присуждает к выплате истцу символическую сумму,
например, 1 цент, с целью показать, что право потерпевшего было нарушено. Также за
рубежом наряду с символическими существуют и презренные убытки, которые
выплачивает уже истец, выигравший дело, но с точки зрения морали и нравственности
поступавший неправильно.
Существует также «потеря шанса», как вид убытков. Представляет интерес то
обстоятельство, что доктрина компенсации "потери шанса" была воспринята многими
правовыми системами в целях обеспечения справедливости (компенсации потери шанса),
в том числе на преддоговорной стадии правоотношений. Так, Кассационный суд Франции,
признавая сложность определения размера убытков при компенсации "потери шанса", тем
не менее использует данную доктрину при защите участников преддоговорных
отношений с учетом коэффициента возрастания ценности утраченного шанса в
заключении договора.
Одним из первых прецедентов, с которым связано возникновение самой концепции
возмещения "потери шанса" (loss of chance), стало хрестоматийное английское решение по
делу "Chaplin v. Hicks", вынесенное в 1911 г. По данному делу актриса (истец) приняла
участие в конкурсе, организованном ответчиком - театральным менеджером. В качестве
приза за победу в конкурсе было предусмотрено заключение договора с его
организатором с выплатой соответствующего вознаграждения. Истец выиграла первый
этап конкурса и была отобрана в число 50 финалисток из числа 6000 участниц. Второй
этап конкурса предполагал интервьюирование 50 финалисток в целях отбора 12
победительниц. Однако по вине ответчика истец была лишена возможности принять
участие в интервьюировании, что лишило ее разумной возможности выиграть конкурс.
Истец требовал возместить потерю шанса победы в конкурсе, против чего возражал
ответчик, полагая, что в таком случае могут быть взысканы лишь номинальные убытки.
Суд не согласился с позицией ответчика, посчитав, что в пользу истца должны
быть взысканы не номинальные, а компенсационные убытки (в Англии штрафных
убытков нет), поскольку была утрачена реальная возможность оказаться в числе 12
победительниц.
Д.Е. Богданов анализирует проблему определения размера преддоговорной
ответственности и делает вывод о допустимости взыскания на преддоговорной стадии не
только убытков, направленных на защиту интереса в доверии (reliance damages), а также о
возможности взыскания справедливой компенсации, направленной на защиту интереса в
исполнении (expectation damages ).
1) Reliance damages - части убытков, составляющие так называемый интерес в
доверии.
2) Expectation damages - убытки в размере той прибыли, которую ожидал получить
истец от договора.

Убытки в РФ, позиция Е.В. Богданова: "В связи с получением оферты между
оферентом и адресатом возникает обязательственное отношение (в основе которого будет
сама оферта и факт получения оферты адресатом), в силу которого оферент принимает на
себя обязанность в период срока оферты воздерживаться от аналогичных оферт в адрес
других лиц (ст. 307 ГК РФ)... Но если будет отказ от безотзывной оферты, то это имеет
такой же юридический эффект, который наступает в связи с нарушением обязательства,
т.е. оферент (должник) обязан возместить адресату (кредитору) убытки, причиненные
неисполнением своего обязательства. При этом данные убытки должны определяться по
правилам статей 393, 15 ГК РФ". Убытки, причинённые неисполнением обязательства –
это контрактные убытки.  
В РФ существуют и штрафные убытки: Если недобросовестный субъект извлек
выгоду из своего поведения, используя, скажем, конфиденциальную информацию,
полученную на преддоговорной стадии, то возможно применение штрафных убытков
(punitive damages) по российскому праву. Так, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ,
если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право
которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной
выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

46. Возмещение «потери шанса» на заключение договора с третьим лицом.


Комментарий А. Г. Карапетова: П. 3 ст. 434.1 ГК РФ определяет характер
ответственности за недобросовестное ведение переговоров (преддоговорной
ответственности). Цель этой ответственности состоит в том, чтобы вернуть
пострадавшего в то состояние, которое имело место до начала переговоров. Как
отметил ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 20), «в результате
возмещения убытков, причинённых недобросовестным поведением при проведении
переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился
бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом». Здесь суд дает
определение возмещения убытков по модели защиты так называемого негативного
интереса.
О каких убытках идет речь?
В первую очередь в силу прямого указания в комментируемом пункте такая
ответственность состоит в возмещении стороной, которая проявила недобросовестность
на стадии ведения переговоров, другой стороне расходов последней на ведение
переговоров.
В п. 3 ст. 434.1 ГК РФ также указывается на то, что подлежат возмещению
расходы, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим
лицом (такая утрата называется в доктрине «потерей шанса»). Пример: шли
переговоры о заключении договора аренды на конкретные даты, потенциальный
арендатор вёл себя недобросовестно (неожиданно прекратил переговоры), в результате
чего была утрачена возможность заключить договор аренды той же вещи с другим
потенциальным арендатором, которому потенциальный арендодатель отказал, так как
был уверен в заключении договора с первым потенциальным арендатором. Это
положение противоречиво, так как в случае утраты возможности заключить договор
с третьим лицом из-за ведения переговоров, не приведших к положительному результату
в связи с недобросовестным поведением другой стороны переговоров, возникают не
расходы, а упущенная выгода. Возможность взыскания упущенной выгоды от
утраты возможности заключить альтернативный договор в рамках модели защиты
негативного интереса является в российском праве вопросом недостаточно
разработанным, что, видимо, и повлекло то самое противоречие в тексте п. 3 ст. 434.1 ГК
РФ. Но если закон упоминает утрату возможности заключить альтернативный договор,
трудно объяснить, почему закон говорит здесь только о расходах. Сложно представить
себе, какие могут быть расходы при утрате такой возможности. Для сравнения: в ст. II.-
3:301 Модельных правил европейского частного права говорится о возмещении любых
потерь, вызванных недобросовестным ведением переговоров, также о возмещении
потерь при недобросовестном ведении переговоров говорит и ст. 2.1.15 Принципов
УНИДРУА. В ответ на это противоречие в законе (возможно, вытекающее из
неуверенности законодателя в правильном решении) ВС РФ в п. 20 Постановления
Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 указал, что истец вправе требовать возмещения не
только расходов на ведение переговоров, но и убытков, понесённых в связи с
утратой возможности заключить договор с третьим лицом по правилам ст. 15 ГК
РФ. Нетрудно заметить, что суд вполне осознанно заменил указанные в норме расходы на
убытки, косвенно допустив тем самым взыскание и упущенной выгоды от срыва
возможности заключить альтернативный договор с третьим лицом.
Перспективы взыскания в этом контексте упущенной выгоды, видимо, прояснятся
в будущем при развитии судебной практики. Сложность вопроса состоит в том, что
взыскание упущенной выгоды от утраты возможности заключить альтернативную
сделку в рамках модели защиты негативного интереса может поставить пострадавшего
в положение, в целом сопоставимое с тем, в котором он бы находился, если бы его
права защищались взысканием убытков по модели позитивного интереса. В
некоторых случаях пострадавший в результате возмещения убытков может оказаться в
положении, сопоставимом с тем, в каком он оказался бы при надлежащем исполнении
несостоявшейся сделки, или даже в лучшем положении, а это противоречит самому
смыслу преддоговорной ответственности.
Важно отметить, что несмотря на то, что комментируемый пункт говорит только о
возмещении расходов на переговоры и расходов (в интерпретации п. 20 Постановления
Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 - убытков) в связи с утратой возможности
заключить альтернативный договор с третьим лицом, это же Постановление Пленума в
том же пункте представляет эти два вида убытков лишь в качестве иллюстрации защиты
«негативного интереса». Иначе говоря, согласно данному Постановлению могут быть
взысканы и иные убытки, цель возмещения которых состоит в том, чтобы поставить
пострадавшего в положение, имевшее место до начала переговоров.
По статье Д. Е. Богданова (2014 г.): Возникновение концепции «потери шанса»
связано с решением английского суда по делу «Chaplin vs. Hicks» (1911). По указанному
делу актриса (истец) приняла участие в конкурсе, организованном ответчиком —
театральным менеджером. В качестве приза за победу в конкурсе было предусмотрено
заключение договора с организатором с выплатой соответствующего вознаграждения.
Истец выиграла первый этап конкурса и была отобрана в число 50 финалисток. Принять
участие во втором этапе она не смогла по вине ответчика, следовательно, ей была
утрачена возможность выиграть конкурс. Истец потребовала возместить потерю шанса
победы в конкурсе. Суд поддержал её, посчитав, что истцом была утрачена реальная
возможность оказаться в числе 12 победительниц конкурса. Величина утраченного шанса
была определена в 24% (12 победительниц поделить на 50 участниц). Исходя из данной
величины, суд пропорционально удовлетворил требование о взыскании убытков.

47. Определение размера преддоговорных убытков соглашением сторон или


судом.
Размер преддоговорных убытков должен определяться таким образом, чтобы в
результате их возмещения потерпевший был поставлен в положение, в котором он
находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом.
Возмещение преддоговорных убытков преследует цель защиты негативного интереса
добросовестного контрагента.
В состав преддоговорных убытков можно включить расходы добросовестной
стороны на ведение переговоров, расходы, понесенные в связи с утратой ей
возможности заключить договор с третьим лицом, а также убытки, причинённые ей
в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования её
ненадлежащим образом для целей недобросовестного контрагента.
Как указал ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7, к
отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при
проведении переговоров, применяются нормы главы 59 ГК РФ с исключениями,
установленными ст. 434.1 ГК РФ. Исходя из вышесказанного, суд также сделал ссылку на
абзац 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которому вред, причинённый личности или
имуществу гражданина, а также вред, причинённый имуществу юридического лица,
подлежит возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред.
Комментарий А. Г. Карапетова: П. 5 ст. 434.1 ГК РФ признаёт возможным
заключение соглашения о переговорах, в котором стороны могут уточнить порядок
ведения переговоров, в том числе установить неустойку за нарушение
предусмотренных в нём положений. Поэтому, если сторона нарушает условия
соглашения о переговорах, речь должна идти об ответственности за нарушение
обязательств по правилам ст. 393 ГК РФ и иным правилам главы 25 ГК РФ. Нормы главы
59 ГК РФ о деликтной ответственности здесь будут неприменимы. При этом в указанном
случае могут возникать интересные вопросы на стыке договорной и деликтной
ответственности. Например, может сложиться ситуация, когда сторона формально не
нарушает прямо согласованные в договоре правила ведения переговоров, но её поведение
явно недобросовестно. С одной стороны, в такой ситуации суд может применить правила
ст. 434.1 ГК РФ о преддоговорной ответственности и общие правила главы 59 ГК РФ о
деликте. С другой стороны, суд может расширить охват договорного правоотношения за
счёт выведения из общего принципа добросовестности некоторых дополнительных
правил и условий (п. 3 ст. 307 ГК РФ) и применить к нарушителю таких подразумеваемых
правил исполнения договорных обязательств общие нормы главы 25 ГК РФ об
ответственности договорной. Вопрос этот достаточно сложный. Предсказать, по какому
пути пойдет судебная практика, на настоящий момент затруднительно.
По мнению Д. Е. Богданова (статья 2014 г.), преддоговорная ответственность,
основанная на принципах как деликтной, так и договорной ответственности, способна
балансировать между данными концепциями. Размер возмещения должен определяться
исходя из соображений справедливости. Если того требуют соображения
справедливости, она может быть ограничена лишь квазиделиктным возмещением (reliance
damages, отрицательный договорный интерес), но может быть предоставлено право и на
компенсацию «потери шанса» (loss of chance) и даже взыскание квазидоговорных убытков
в размере положительного договорного интереса за недобросовестное поведение на
«зрелой» стадии преддоговорного процесса, когда заключение договора становилось
неизбежным, если бы не факт недобросовестного поведения другой стороны. Если это
соответствует целям справедливого воздаяния, возможно взыскание и штрафных убытков
(абзац 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ) за умышленное антисоциальное поведение на преддоговорной
стадии (Богданов приводит пример — извлечение выгоды из конфиденциальной
информации, полученной на преддоговорной стадии). Целям ретрибутивной
справедливости (воздаяния) будет соответствовать не только взыскание штрафных
убытков, но и возможность снизить ответственность с учётом вины потерпевшего, своими
действиями способствовавшего возникновению или увеличению размера убытков на
преддоговорной стадии.