О СООТНОШЕНИИ ДОГОВОРА И ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

К.И. СКЛОВСКИЙ

Скловский К.И., доктор юридических наук, адвокат.

На материалах судебного спора о прекращении договора процентного

свопа рассматривается проблема соотношения договора и обязательства. До
сих пор считается, что договор создает предусмотренные им обязательства,
причем их существование считается синхронным, а те случаи, когда
обязательство явно не совпадает со сделкой (например, в условных сделках),
обычно полагаются исключениями. Более глубокий анализ приводит к
выводам, что связь между обязательствами и договором опосредована, а
непосредственное действие договора создает иного рода зависимость между
сторонами. Ближайшим, но не единственным следствием этих выводов
представляется дальнейшее исследование договора без обязательства.

Ключевые слова: сделка и обязательство, договор без обязательств,

прекращение договора процентного свопа.

The problem is to consider categories of contract and obligation in connection

with a concrete case on termination of an interest swap contract. The widespread
opinion is that contract immediately creates obligations. Obligations, once stated
by a contract, are existing once that contract exists itself. Besides that, common
opinion calls an exception facts of evident inconsistency between the contract and
the obligation (such as contract under condition). More founded conclusion lead to
the idea that any obligation is not some immediate effect, made by a contract; the
relation between contract parties has a different nature.

Key words: contract and obligation, contract without obligation, termination

of interest swap contract.

Расторжение договора процентного свопа <1>:

частный спор и общая проблема

--------------------------------
<1> См. также: Скловский К. Спор о прекращении договора процентного
свопа // Хозяйство и право. 2013. N 5.

В 2011 - 2012 гг. между "ЮниКредит банком" и двумя его клиентами,

получившими в банке кредит, возник спор о расторжении договора
процентного свопа.
Как правило, этот договор предлагается должнику в дополнение к
кредитному договору и по своей природе примыкает к алеаторным сделкам.
В самом общем виде условия договора процентного свопа предусматривают,
что в определенные даты (в упомянутых выше договорах так называемая
дата фиксинга определялась заранее как известный день, наступающий через
равные промежутки времени, например раз в квартал) фиксируется
некоторая, заведомо непредсказуемая величина (базовый актив) и в
зависимости от размера этой величины та или иная сторона выплачивает
другой рассчитанную, исходя из известных коэффициентов, начисляемых на
размер номинала, сумму.
Кредитный договор был привязан к ставке ЛИБОР (среднее значение
кредитного процента у ряда ведущих английских банков, определяемое и
публикуемое ежедневно в разных вариантах, в том числе годового,
месячного, квартального кредита на данный день). Скажем (условно), если
ставка ЛИБОР меньше 5%, то одна сторона выплачивала другой сумму,
рассчитанную как произведение отклонения от ставки на номинальную
сумму. Если ставка соответственно выше, то аналогичным образом
рассчитывается сумма, выплачиваемая другой стороной в пользу первой. На
самом деле расчеты несколько сложнее, но в общем виде смысл договора
примерно таков.
Длительность договора процентного свопа обычно равна сроку кредита.
В западных странах, где срок кредита в 50 лет и даже больше не редкость,
отношения процентного свопа также иногда устанавливались на 50 лет или
больше.
Договор процентного свопа как договор, по которому не передаются
товары, работы, услуги, не может быть привязан к текущим хозяйственным
нуждам и, как и иные подобные договоры, не может иметь основание
прекращения в самих этих нуждах или, точнее, в их отпадении или
изменении.
Этим можно объяснить широко практикуемое в стандартных договорах
процентного свопа условие о расторжении договора при обязательной
выплате некоторой произвольной компенсации <1>. Убытком такую
компенсацию, очевидно, считать невозможно, так как стороны договора не
ведут посредством договора экономической деятельности, которая может
пострадать от его расторжения. Соответственно, в случае спора суд лишен
возможности определить эту сумму, исходя из норм закона об убытках.
--------------------------------
<1> Рекомендация вводить такое условие в договор содержится и в
Законе (п. 4 ст. 51.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О
рынке ценных бумаг"). При этом Закон никаких способов определения
компенсации не содержит, оставляя вопрос на усмотрение сторон.

Обычно компенсация рассчитывается по сложной формуле (и (или) с

привлечением экспертов), в основание которой кладется прогноз (или
некоторая экстраполяция в будущее) ставки или иного показателя,
используемого в договоре. Например, если в момент расторжения договора
ставка кредитного процента составляла 2%, то предполагается, что примерно
такой же она и будет, и, исходя из этого, делается расчет на все время
действия договора, иногда - на много лет вперед. Исходя из этого, стороне,
желающей расторгнуть договор, приходится выплачивать сразу всю сумму за
много лет. Бывают разные варианты, более или менее претендующие на
надежность прогноза и справедливость расчета, но, конечно, по самой сути
договора любой прогноз колебаний показателя никак не может быть
достоверным. Как правило, суммы компенсации бывают настолько велики,
что могут рассматриваться как запретительные. Соответственно, договор не
без оснований расценивается как нерасторжимый.
На практике обычно от договора процентного свопа пытаются
избавиться клиенты, а не банки, что само по себе достаточно показательно.
Западные суды в некоторых случаях расторгают договоры по требованию
клиентов (и без выплаты компенсаций), признавая поведение банков, не
разъяснившим клиентам все тонкости колебания ставок, недобросовестным.
Известны дела, когда клиент признавался недостаточно компетентным для
понимания сути договора, даже если пользовался услугами финансового
консультанта.
Сейчас договоры процентного свопа быстро потеряли свою
респектабельность в связи со своп-скандалом, набравшим силу к середине
2012 г. В конце июня 2012 г. было объявлено о начале массовой компании по
выплате тысячам средних и мелких фирм убытков из-за заключенных с ними
договоров процентного свопа, которые тем самым рассматриваются как
случаи недобросовестной банковской практики (misselling) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: http/www.telegraph.co.uk/finance/rate-swap-
scandal/9364019/Big-Four-banks-admit-to-mis-selling-interest-rate-swaps.
Вопрос широко обсуждался и обсуждается в мировой финансовой прессе.
Из российских публикаций см.: Deutsche Bank продавал клиентам
непонятные свопы // Ведомости. 2012. 22 марта
(http://www.vedomosti.ru/finance/news/1236156/deutsche_bank_prodaval_nepony
atnye_klientam_svopy).

Расследование продолжается, и в настоящее время установлена практика

навязывания свопов клиентам (см., в частности, FT за 31 января 2013 г. <1>).
--------------------------------
<1> Lenders seek to cap latest scandal
(http://www.ft.com/intl/cms/s/0/441706ce-6bc6-11e2-a700-
00144feab49a.html#axzz2Nd67Q4ex).

Однако договоры, заключенные "ЮниКредит банком" и двумя его

клиентами (вероятно, не только эти два договора), имели не совсем
типичный вариант, несколько отклоняющийся от имеющихся стандартов. В
эти договоры было включено условие о праве каждой стороны в любой
момент расторгнуть договор в одностороннем порядке с 10-дневным
уведомлением, если не имеется неисполненных обязательств. При этом
имелись и обычные для договоров этого типа условия о расторжении
договора с выплатой компенсации по сложной формуле. Но такое
расторжение производилось в силу определенных обстоятельств (например,
при просрочке платежей) и не увязывалось с наличием неисполненных
обязательств. Напротив, неисполненные обязательства, скорее,
предполагались.
Клиенты, выплатив те суммы, которые им полагалось платить после
фиксирования ставки ЛИБОР и до наступления очередного фиксинга,
известили банк об одностороннем расторжении договора, ссылаясь на
условие договора, дающее такое право. Банк не согласился с расторжением
договора, и спор был передан в суд.
В суде банк ссылался на то, что договор процентного свопа в принципе
не может быть расторгнут в одностороннем порядке без выплаты
компенсации, так как он имеет страховую природу, что исключает отказ от
договора.
Кроме того, по мнению банка, слова "неисполненные обязательства"
следует понимать в смысле "существующие обязательства", так как любое
обязательство является неисполненным, пока не будет исполнено.
При этом стороны, полагал банк, все время имеют встречные денежные
обязательства, равные тем номинальным суммам, от которых исчисляется
выплата, определяемая в зависимости от изменения ставки ЛИБОР. Но
просто стороны не выплачивают каждый раз базовые суммы, а производят
зачет и выплачивают разницу в пользу той или иной стороны.
Сразу замечу, что последний аргумент имеет смысл лишь в том случае,
если согласиться, что любое обязательство можно называть неисполненным,
даже если не наступил срок его исполнения.
Замечу также, что нельзя говорить о допустимости установления
оснований зачета уже в момент заключения сделки путем создания
соглашением сторон встречных однородных обязательств с тождественным
сроком исполнения. Такое условие само по себе лишено смысла. Как
представляется, право на зачет возникает как результат случайного, по
крайней мере для одной стороны, совпадения фактов. Не может быть
поэтому обязательства, намеренно установленного для последующего
применения зачета. Может быть, верным будет даже сказать и шире: не
могут быть установлены обязательства с самого начала, для того чтобы они
были прекращены иначе, чем исполнением.
Неслучайно сделка свопа определяется как договор,
предусматривающий обязанность стороны или сторон договора
периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в
зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного
(базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося
базисным (базовым) активом <1>.
--------------------------------
<1> Приказ ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об
утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов".
 Более одной обязанности возникает, если договор привязан не к одному
базисному активу. Если, как это имело место в данном случае, базисом
является только ставка ЛИБОР, то следует говорить об обязанности стороны,
а не сторон.

Неверен и аргумент (он заявлялся ответчиком) о том, что следует

уважать страховую природу процентного свопа и поэтому исключить его
одностороннее расторжение. Ведь договор страхования в силу п. 2 ст. 958 ГК
РФ может быть в любой момент расторгнут страхователем в одностороннем
порядке без указания причин.
Поэтому все условия, затрудняющие расторжение договора свопа,
коренятся не в его страховой, а в его спекулятивной природе.
Что касается довода банка о том, что обязательство может считаться
неисполненным до дня фиксинга, то суд посчитал, что до этого дня вообще
нет обязательства, поскольку неизвестно, в каком размере и у кого оно
возникнет, и во всяком случае нет неисполненного обязательства до срока
платежа <1>.
--------------------------------
<1> Этот последний аргумент был поддержан ВАС РФ (Определение от
23 ноября 2012 г. N ВАС-15181/12).

Пожалуй, это суждение следует признать бесспорным. Действительно,

по точному смыслу слова невозможно называть обязательство
неисполненным до наступления срока его исполнения. Если бы стороны
имели в виду иное, то можно было бы просто назвать условием расторжения
договора отсутствие обязательств.
Утверждение же банка о том, что обязательства тем не менее постоянно
существуют и при этом вполне могут называться неисполненными и до срока
исполнения, влекло абсурдный вывод, что обсуждаемое условие вообще
никогда не может быть применено и потому лишено смысла, т.е. является
"ловушкой" для простодушных клиентов (договор составлялся банком).

Договор и обязательство

В ходе рассмотрения дела по инициативе ответчика в центре спора

оказался вопрос о соотношении договора и обязательства. Это было вызвано
формулировкой договора, которая буквально указывала на возможность
одностороннего расторжения договора при отсутствии неисполненных
обязательств.
Если ограничиться только этим конкретным делом, то можно было бы
полагать, что дискуссия о соотношении договора и обязательства в данном
случае лишена достаточных оснований. Ведь если речь идет об отсутствии
неисполненных (в данном случае - денежных) обязательств, то, исходя из
смысла договора, имеются в виду только просроченные обязательства. О том
же говорил и текст договора, который в другом месте прямо отождествлял
неисполненное и просроченное обязательства. Так и понимал это условие
суд, и вполне оправданно.
Однако, как это обычно и бывает, практика обнаружила, что в целом (и
далеко за рамками этого дела) теория вопроса соотношения договора и
обязательства далека от ясности.
Широко и, может быть, даже избыточно представлена литература о
феномене условных и - несколько в меньшей степени - срочных
обязательств. Хотя и здесь общий вопрос о соотношении этих обязательств
со сделками (договорами) большого внимания не привлекает.
Нужно, впрочем, заметить, что с практической точки зрения - а она все
же представляется более существенной - упражнения по вычленению в
обычных, повседневных договорах "элементов" условных или срочных
обязательств не кажутся сколько-нибудь плодотворными, разве что за
исключением учебных целей. И стороны, и суды справляются с ними, не
прибегая обычно к конструкциям ст. 157 ГК РФ, довольствуясь общими
правилами о том, что обязательства, коль скоро они возникли, должны
исполняться, а если возникшие обязательства нарушены, то должник должен
нести ответственность. При этом куда более важным является выяснение
момента, когда обязательство должно быть исполнено, чем когда оно
возникло.
Момент возникновения с точки зрения интересов оборота не самый
важный, поскольку не вызывает сомнений, что условные и срочные
обязательства могут быть предметом цессии, обеспечения, прекращены
новацией и отступным. Хотя понятно, что наличные обязательства, в отличие
от обязательств будущих, могут быть также прекращены исполнением,
зачетом, применительно к ним течет исковая давность и т.д., все же вполне
очевидно, что у наличных и будущих обязательств есть некоторые общие
качества, позволяющие включать их в оборот.
Думаю, никто не будет оспаривать классический, но и простейший
критерий, согласно которому обязательством является такое право, которое
дает кредитору право на иск об его исполнении. Именно он позволяет легко
отделить наличные обязательства от будущих и иных возможных, исковой
защиты не имеющих.
В то же время вполне приемлемо правило о том, что к условным
обязательствам применимы некоторые нормы об обязательствах, уже
возникших. То же самое можно сказать и об обязательствах срочных.
Вполне понятно, конечно, что срочные и условные обязательства, пока
они условные и срочные (скажем, для краткости, но не претендуя на создание
концепта, - будущие), еще не существуют. Едва возникнув, они утрачивают
эти отличия и становятся обычными обязательствами. Но еще до своего
возникновения они уже могут вовлекаться в оборот по правилам,
применимым к обязательствам.
Но при этом можно вполне обойтись без внесения нормы, аналогичной
правилу нидерландского ГК о возможности применения к условным
обязательствам норм об обязательствах наличных, поскольку из их существа
не вытекает иного, в ГК РФ <1> ввиду ее очевидности и с учетом того, что
наиболее сложные вопросы находятся вне сферы традиционных и
многочисленных исследований о природе условных и срочных обязательств.
--------------------------------
<1> К этому призывает В.В. Васнев (см.: Васнев В.В. Природа условного
обязательства до разрешения отлагательного условия // Вестник ВАС РФ.
2012. N 12. С. 58).

В упомянутой работе автор обращается к такому качеству

несуществующих прав, как их вероятность, допуская, впрочем, едва ли
верное логически предположение, что вероятный характер обязательства
(впрочем, надо заметить, и любого явления), как ему кажется, не исключает
его наличного существования <1>. Пожалуй, общепринятые логические
законы такое допущение все же исключают.
--------------------------------
<1> Там же. С. 55.

В то же время можно заметить, что дальнейшее исследование в этом

направлении, идущее по намеченным за многие годы и даже века путям, едва
ли даст значимые результаты.
Все суждения, как известно, замкнуты в следующие рамки: до
завершения соответствующего юридического состава, начатого сделкой (в
простейшем варианте - условной), обязательств еще нет, но есть возможность
распоряжения им, как и некоторые другие возможности, присущие в полном
объеме наличным, существующим обязательствам. Но коль скоро уже возник
оборот, при отсутствии обязательства должны быть квалифицированы как
юридические отношения сторон, но не обязательство; здесь и возникают
разные термины: "особая связь", "ожидание", "связанность",
"правоотношение", "несозревшее (зависшее) право (состояние)" и пр.
Главным здесь является квалификация этой ситуации как необычной <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Научно-практическое пособие Е.А. Останиной "Зависимость правовых
последствий сделки от отлагательного и отменительного условий" включена
в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2010.
<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С.
320; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость //
Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А.
Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 11; Он же. Правовое
положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния
подвешенное // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А.
Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 5 - 6; Карапетов А.Г.
Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы
гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 45; Годэмэ Е. Общая
теория обязательств / Пер. с франц. Н.Б. Новицкого. М.: Юридическое
издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 434 - 435; Останина
Е.А. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и
отменительного условий: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ,
2006 и мн. др.

На мой взгляд, следовало бы отвлечься от перебора ранее высказанных

разными авторами в рамках этого подхода суждений о природе условного
или срочного обязательства и обратиться к существу отношений сторон
сделки, причем независимо от того, какие обязательства этой сделкой
установлены и установлены ли вообще.
В этом случае феномен срочных и условных обязательств будет
выступать частным случаем более фундаментальной проблемы соотношения
договора (сделки) и обязательства.

***

Обычно считается, что договор - сделка, порождающая обязательства,

тогда как прекращение договора прекращает обязательства.
Прямо указывают на это нормы п. 1 - 2 ст. 453, п. 3 ст. 425 ГК РФ;
косвенно об этом говорит и п. 1 ст. 420 ГК РФ, если понимать под правами и
обязанностями обязательства. Впрочем, из этих норм все же не вытекает, что
на всем протяжении договора существуют обязательства, что они синхронны
договору.
Тем не менее все же практически как аксиома существует
представление, что договор в любой момент сопровождают обязательство
или обязательства. Думаю, что именно это предположение и является одной
из причин стремления обнаружить какие угодно следы обязательства после
заключения сделки либо - в более простодушном варианте - полагать
срочные (и иногда - условные) обязательства наличными.
Между тем можно, видимо, указать на случаи, когда договор есть, а
обязательств нет.
Я бы указал для начала на договор простого товарищества. Следует
считать правильной ту позицию, что в целом этот договор не имеет
обязательств и все товарищи не выступают как кредиторы или должники по
отношению друг к другу. В частности, невозможно потребовать главного в
товариществе - действий по достижению общей цели. Есть лишь
факультативные обязательства: по возмещению расходов и убытков и др.,
которые, во-первых, не составляют сути товарищества, а во-вторых, могут
вообще не возникнуть.
Соответственно, этот договор не создает обязательств, а его
прекращение, в том числе для одного из товарищей, их и не прекращает. В
известных случаях возникают вещные отношения, но не как следствие
прекращения договора, а в связи с созданием вещи в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ.
Другой пример возникает из попыток понять феномен прекращения
лицензионного договора в случае прекращения исключительного права (п. 4
ст. 1235 ГК РФ). Если представить, что право передано в момент заключения
договора и сразу же выплачена цена договора, то, во-первых, между
сторонами больше нет обязательств и, во-вторых, это означает, что
прекращение договора обязательств не прекращает.
То же самое можно, видимо, сказать и о договоре уступки права
требования, хотя стороны и закон обычно не предусматривают продолжения
договора после передачи права и выплаты цены. Но если, скажем, в договор
включено условие о праве цессионария в известный срок вернуть (или не
вернуть) право требования цеденту полностью или в части либо цедент берет
на себя ответственность за исполнение обязательства и т.д., то договор тем
самым приобретает длительность без существования обязательств в течение
определенного периода времени.
По своей сути не влекут сразу же (или даже вовсе) обязательств
договоры об обеспечении обязательств (сделки поручения, гарантии,
соглашения о неустойках и т.д.). Сделки, устанавливающие гарантии
качества купленной или изготовленной вещи, также сами по себе
обязательств сразу и непосредственно не создают <1>.
--------------------------------
<1> Возражение, что обычно эти сделки включены в сделки купли-
продажи, подряда и пр., не затрагивающее сути само по себе, формально
отбрасывается указанием на возможность их самостоятельного установления
помимо или после собственно купли-продажи и т.д. Кроме того, после
исполнения купли-продажи или подряда в части передачи вещи действие
договора весьма часто, если не всегда, состоит в одном только возможном, но
не существующем гарантийном обязательстве.

Но, кроме этого, едва ли не в каждом договоре на самом деле

наблюдается ситуация, когда наряду с обязательствами, которые уже
возникли, предусмотрены и иные, которые возникнут или не возникнут в
силу договора в будущем.
В этом плане представляет некоторый интерес информационное письмо
Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 о цессии (Обзор практики
применения арбитражными судами главы 24 Гражданского кодекса
Российской Федерации) (далее - информационное письмо N 120).
Как следует из п. 4 информационного письма N 120, обязательство до
срока его возникновения отнесено к будущим правам. Есть все основания
полагать, что будущее право потому и будущее, что в данный момент его не
существует. После принятия информационного письма N 120 было принято
Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 о продаже будущей
вещи (о некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров
по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем), которое подтвердило ту практически важную позицию, что
объектом купли-продажи может быть такой объект права, которого вовсе нет
в момент заключения договора <1>.
 --------------------------------
<1> Я здесь не стану обсуждать вопрос о возникновении обязательств из
самого договора купли-продажи будущего права или будущей вещи ввиду
его очевидности.

То же самое можно сказать и об условном обязательстве, которое точно

так же может быть предметом цессии до его возникновения. В этом (и не
только в этом) отношении будущие и условные обязательства аналогичны,
хотя информационное письмо N 120 об условных обязательствах и не
говорит.
Но, кажется, оно все же присутствует в виде прямо не высказанной, но
мыслимой гипотезы, когда в п. 8 говорится о праве подрядчика на оплату
подрядных работ, которое стало предметом цессии до завершения работ. Это
право квалифицируется в информационном письме N 120 как возникшее в
момент заключения договора подряда, но подлежащее реализации после
сдачи работы.
Как следует из ст. 702 ГК РФ, права сторон возникают в силу
заключения договора, причем возникшее платежное обязательство заказчика
не является ни срочным (так как увязано не с истечением срока, а со сдачей
работы), ни условным по точному смыслу ст. 157 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> При этом не целью, но мотивом действий по исполнению подряда
для подрядчика является как раз получение права на оплату. Цель таких
действий, очевидно, достижение обусловленного договором результата,
например постройки здания. При сопоставлении этого факта с условием в
смысле ст. 157 ГК РФ можно увидеть их различия: условие, зависящее от
действий стороны и потому не допустимое в рамках условной сделки, - это
просто изъявление воли, не имеющее иной цели, кроме наступления самого
условия. А двух целей у одного волевого действия быть не может. Если цель
- исполнение обязательства, значит, иной нет. По этому признаку отличается
и недобросовестное поведение, направленное на возникновение выгодного
условия: если внешне поведение стороны представляется безразличным по
отношению к условию, но действительная (обычно - скрытая) цель действий
лица на самом деле направлена на возникновение этого условия, то его
поведение признается в отношении условия недобросовестным (и наоборот).

Думаю, что этот пример приведен для отграничения соответствующего

обязательства от срочного и условного. Оно так же, как видим, может быть
предметом цессии. Весьма сомнительно, однако, что оно является наличным,
существующим обязательством уже в момент заключения договора.
Представим хотя бы, что заказчик попытается применить право зачета сразу
после заключения договора с подрядчиком. Едва ли ему это удастся.
Невозможен и иск об исполнении этого обязательства.
Сомнительность одновременного возникновения всех прав,
предусмотренных договором, только усиливается, если принять в
рассмотрение условия сколько-нибудь сложных договоров. Ведь основное
количество договоров, попадающих в сферу судебных споров (да попросту
все договоры, кроме самых простых), содержат весьма непростые условия
возникновения обязательств, и, пожалуй, они обычно бывают посложнее тех,
которые описаны в п. 8 информационного письма N 120.
Скажем, стороны договорились, что если будут обнаружены протечки в
здании, которое предстоит построить, то их устранение производится
заказчиком за счет подрядчика, поскольку он не докажет, что протечки были
вызваны неправильной эксплуатацией здания (вполне стандартное условие
подряда). Довольно трудно отнести это обязательство подрядчика к
условным или тем более срочным. Но еще труднее сказать, что оно возникло
уже в момент заключения договора, но право на его осуществление возникло
после передачи здания заказчику, ведь оно все же может не возникнуть
никогда (тем самым сомнения, возникающие, когда права, реализация
которых возможна только в будущем, полагаются тем не менее возникшими
в момент заключения договора, как говорится в п. 8 информационного
письма N 120, только усиливаются).
Трудно считать условными и права арендатора на возмещение
стоимости улучшений до того, как они сделаны. Но еще меньше оснований
считать эти права наличными.
В значительном числе случаев обязательства вообще устанавливаются
так, что если возникают одни, то тем самым не возникают другие. Речь идет,
конечно, не только об альтернативных обязательствах.
В этих случаях уже просто с формально-логической точки зрения
невозможно говорить, что все обязательства возникают сразу в момент
заключения договора.
Если понимать обязательство как результат договора, необязательно
совпадающий с ним по времени (точнее - как возможный результат
договора), то действительный интерес представляет вопрос, как они на самом
деле соотносятся, коль скоро аксиома об их синхронности оказывается
несостоятельной.
Начнем с того, что обязательство представляет собой хотя бы и главный,
но все же опосредованный результат договора, на что указывает по меньшей
мере то, что обязательства от договора чаще всего отделяют иные
юридические факты - не только истечение срока или наступление условия, но
и действия сторон, прежде всего по исполнению договора, а также и
действия третьих лиц, события и пр. Именно поэтому, кстати, на самом деле
условные и срочные обязательства, как уже говорилось выше, отнюдь не
являются принципиально обособленными от прочих обязательств, и в
обычной жизни границы между ними и иными обязательствами часто
размыты: не так уж просто срочные и условные обязательства
отграничиваются от иных обязательств, возникающих или не возникающих в
течение действия договора. Как-то мало замечается, что договор практически
всегда имеет гораздо больше возможных обязательств, чем те, которые
фактически потом возникают. В этом смысле вероятность присуща не только
условным, но и большому числу обязательств, более или менее (не всегда
четко) от условного обязательства отличающихся. В этом (и не только в
этом) смысле ограничение исследования только феноменом будущего
обязательства, как уже говорилось, имеет мало ценности.
Убедившись, что само по себе противопоставление условных и срочных
(будущих) обязательств всем прочим не помогает понять суть соотношения
обязательства и договора, обратимся теперь к сути договора, взятого
независимо от обязательства вообще.

***

В самом общем виде договор порождает не столько и не только

определенные обязательства, возникающие вместе с ним, но и возможности
самых разных обязательств, имеющих возникнуть в будущем, в зависимости
от комбинации тех фактов, которые стороны указали в договоре или на
которые указывает закон.
Понимая это, будет логически ошибочным полагать, что договор - это
сделка, создающая все те обязательства, которые стороны этой сделкой
предусмотрели или допустили.
Иное, более корректное определение договора как сделки, создающей
некоторые, не всегда известные в момент заключения сделки обязательства,
причем не всегда возникающие вместе со сделкой, лишено, однако, того
указания на ее необходимые качества, которое, вообще говоря, составляет
ценность любого понятия, тем более такого важного, как договор (сделка).
Что же по необходимости создает сделка?
В чем непосредственная сила договора, что он порождает сам по себе и в
самый момент совершения?
Чтобы ответить на эти вопросы, нужно отойти в сторону и обратиться к
основам права.
Среди затронутых нашим обсуждением основ на первом месте стоит
такой фундаментальный принцип частного права, как недопустимость
создания обязательств (и обязанностей вообще) и лишения прав лица помимо
его воли, поскольку речь идет о сделках <1>. Иногда говорят в том же
смысле о недопустимости ухудшения юридического положения лица помимо
его воли.
--------------------------------
<1> Иное основание возникновения обязательств из деликтов и
кондикции лишь подтверждает этот принцип.

Нечастое упоминание этого принципа указывает не столько на

недостаточное внимание к нему теории (не практики, конечно), - хотя и не
без этого, - сколько на его всеобщность и бесспорность.
Имея в виду указанное основание частного права, да и общественной
жизни вообще, мы обнаруживаем, что действие сделки (договора) состоит
именно и прежде всего в том, что лицо ставит себя в такое положение по
отношению к другому лицу, что это другое лицо может приобретать в
отношении первого лица права (требования) уже и без воли этого лица <1>.
Воля на такое приобретение заранее дана в сделке. Обычно, как известно, в
договорах в такое же положение ставит себя и другая сторона, совершив
соответствующую сделку (волеизъявление). Комбинация этих сделок и
составляет содержание договора.
--------------------------------
<1> Ранее это положение было мной сформулировано в работе:
Скловский К.И. Сделка и ее действие. М., 2012.

Кстати, в этом плане вполне понятна суть условной сделки и достаточно

легко разрешим вопрос о силе условия (впрочем, не такой уж и сложный,
хотя и составляющий известные трудности в нашем правопорядке).
Поскольку любая сделка, в том числе и условная, содержит в себе как
главный результат возможность создания обязательств и иных обязанностей
для лица без учета его воли, то сделка ни в коем случае не может быть
прекращена (как, впрочем, и подтверждена) <1> волей этого лица. Поэтому
любые его действия, направленные на аннулирование сделки своей волей,
ничтожны, а если сделка такое предусматривает, то она сделкой не является.
Соответственно, только такая условная сделка ничтожна (не сделка вообще),
существование которой поставлено в зависимость от ничем не связанной
воли обязанной стороны отменить ее для себя. Другие действия, поскольку
они были предусмотрены сторонами, которые, однако, не являются такой
произвольной отменой силы сделки, условную сделку не порочат и не
уничтожают.
--------------------------------
<1> Механизм подтверждения воли на отчуждение заложен в
конструкцию вещного договора, отчасти это свойственно и
распорядительной сделке. Такое искажение возможно лишь потому, что эти
конструкции являются фикциями - в действительности же подтверждения
воли (в данном случае - на отчуждение) после заключения сделки никак не
может быть. Иначе это - не сделка.

Другой пример дает дискуссия о природе оферты. Приводимое в

опровержение принятой в российском гражданском праве позиции мнение
германских цивилистов о том, что оферта не является сделкой, поскольку
связанность офертой наступает и тогда, когда оферент ее не желает <1>,
основано как раз на том, что игнорируется такое ключевое качество сделки,
как возможность иного лица (здесь - того, кому адресована оферта) своими
действиями обязать оферента без его воли. То действие оферты, которое
состоит для оферента в известных, описанных в законе правовых
последствиях (все же охватываемое в общем во всех своих вариантах волей
лица, что достаточно для сделки, не требующей совершенно точного
понимания всех возможных последствий), тоже имеет место. Собственно, это
действие и дается ему потому, что оферент в своей сделке дает возможность
иному лицу обязать себя. Весьма показательно, что вообще - и это особенно
наглядно применительно к оферте, которая в наиболее чистом виде содержит
данное качество сделки, - теория, в том числе и германская, не замечает
важнейшего свойства сделки и вследствие этого нередко предлагает
неудовлетворительные решения.
--------------------------------
<1> Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора //
Вестник ВАС РФ. 2013. N 5. С. 70.

Итак, поскольку договор создает возможность создания обязательств для

стороны уже без учета ее воли, становится не так уж и важным, когда и в
силу каких фактов будут возникать (или не будут возникать)
соответствующие обязательства. Договор уже есть.
Имеет смысл поэтому называть связь сторон из двусторонней сделки не
ожиданием, связанностью, зависимостью и пр., а просто договором
("договорная связь", "договорное правоотношение" - менее удачные
синонимы). Если сделка односторонняя, то и в этом случае точнее всего
говорить о связанности сделкой. Это простое предложение в наибольшей
степени соответствует и сущности отношений сторон, и закону. Оно же
поможет упростить понимание и многих практических вопросов.
Кстати, если вернуться к упомянутому выше предложению
отождествить условные и неусловные обязательства, то теперь можно
сказать, что несмотря на лежащую в основании этого предложения
логическую ошибку оно все же обнаруживает верное ощущение проблемы.
Просто решается она совершенно противоположно: отождествлять следует
не условное и неусловное обязательства - это, конечно, неверно, - а условную
и неусловную сделки. Обе эти сделки имеют одно и то же действие: они
создают возможность установления обязательств для лица без его воли. И
таково действие любой сделки, поскольку она предусматривает
обязательства.
Теперь понятно, что оценка (или, может быть, ценность) договора
состоит не в вероятности возникновения обязательств <1>, но в их
возможности. Соответственно, с помощью такой широко применимой в
праве логической пары, как возможность и действительность, и решается
вопрос о существовании или несуществовании обязательств.
--------------------------------
<1> Вероятность имеет скорее хозяйственное (коммерческое), чем
юридическое значение. Например, устанавливая цену условного
обязательства, покупатель и продавец права требования учитывают
вероятность его наступления. Соответственно, такое же обязательство, но
срочное, скорее всего, стоит дороже, хотя в обоих случаях речь идет о
правах, еще не возникших.

Надо заметить, что действие договора состоит не только в том, что

предусмотренные в нем факты создают определенные обязательства,
переводя их из возможных в действительные. Как хорошо известно,
возможность сама по себе (прежде всего возможность ответственности, но не
только) определяет поведение сторон договора. Хотя действительное,
существующее обязательство действует иначе, чем возможное (в частности,
только к действительному применимы нормы о надлежащем исполнении, а
главное - возможность судебного принуждения), но и возможное тоже
действует, что, не превращая его в действительное, создает еще одно
основание для их сближения.
Наименее исследованной, как уже говорилось (на самом деле наименее
замечаемой в силу указанного выше состояния теории), и потому, как
представляется, наиболее актуальной является ситуация договора без
наличных обязательств. Есть большой соблазн сразу же вернуться на
привычную стезю условной сделки до наступления отлагательного условия.
Но, как уже говорилось, этот пример имеет смысл лишь в виде первичной и
простейшей модели. После того как стало понятным, что суть действия
договора состоит не в существовании обязательств и что само возникновение
обязательств - хотя и важнейшее, но опосредованное проявление этого
действия, возникают вопросы более сложные и менее понятные.
Я бы выделил три аспекта проблемы:
1) существование договора без обязательства на всем протяжении его
существования или по крайней мере в течение значительного срока действия
договора;
2) более или менее короткие периоды существования договора, в
течение которых, случайно или нет, обязательства не существуют; при этом
часть их прекратилась, а другие существуют в возможности, и эта
возможность составляет важнейшее для сторон;
3) определенные обязательства в договоре существуют, но другие
возможны (вероятны), причем эти вероятные обязательства могут составлять
предмет основного интереса сторон либо важны не менее, чем те, которые
существуют.
Это весьма приблизительные направления, и дальнейшие исследования,
скорее всего, увеличат их число и углубят саму проблематику.

***

Достаточно поучительным оказалось завершение спора, возникшего

между "ЮниКредит банком" и его клиентами. Как уже говорилось, причиной
спора послужило включение в договор процентного свопа условия о
возможности одностороннего расторжения договора при отсутствии
неисполненных обязательств. Стремясь доказать неправоту оппонентов, в
декабре 2012 г. на фоне активной, если не сказать - агрессивной, кампании в
экономической прессе банк добился включения в стандарт НАУФОР нового
условия (п. 6.3), согласно которому договор процентного свопа нельзя
расторгнуть при наличии неисполненных обязательств независимо от срока
их наступления. Однако сразу оказалось видно, что указание на то, что эти
обязательства "неисполненные", лишено всякого практического смысла <1>
и неверно с точки зрения юридической техники, которая требует исключения
лишних слов. На самом деле это условие значит не более того, что нельзя
расторгать договор, в котором есть условие о возникновении обязательств с
наступлением определенного в договоре срока - срочных обязательств. На
практике такие договоры расторжению, конечно, не подлежат, если только в
самом договоре прямо не сказано иного. Другими словами, договор со
срочными обязательствами не подлежит расторжению по умолчанию, и нет
никакого смысла это специально оговаривать, да еще и вводить такое
качество, как неисполненность, потому что это всегда может привести к
дискуссии о том, что же это за обязательство и чем оно отличается от
нарушенного. Ведь исполненное обязательство не существует, так как
прекращено исполнением. В данном случае вопрос весьма осложнен еще и
тем, что по смыслу договора неизвестно, у кого и в каком размере наступит
данное обязательство. В этом смысле обязательства срочными и не являются.
--------------------------------
<1> Теоретический смысл состоял в том, чтобы доказать таким образом
ошибочную точку зрения, будто бывают неисполненные обязательства до
срока.

Учитывая очевидную уязвимость условия о неисполненных

обязательствах, было необходимо все же найти бесспорную формулировку.
И она появилась: рамочный договор не может быть расторгнут, пока не истек
срок заключенных в его рамках сделок <1>. С практической точки зрения
условие также совершенно бессмысленное, поскольку то же самое
достигается простым умолчанием. Именно так и сформулированы те
договоры свопа, в которых отсутствует условие о возможности
одностороннего расторжения договора, кроме специальных случаев
расторжения с выплатой компенсации (просрочка платежа или иное
нарушение обязательства, банкротство, форс-мажор). Соответственно,
юристам банков я бы не рекомендовал включать условие п. 6.3 в свои
договоры - разумнее вообще исключить этот пункт.
--------------------------------
<1> spfi.info/files/SDAmendmentDec2012.pdf

Но данное условие (п. 6.3 в ред. декабря 2012 г.) весьма интересно в
теоретическом плане: стремясь оспорить на протяжении двух лет тезис о том,
что договор (сделка) может существовать и без обязательств, юристы,
представлявшие банк, в конечном счете создали убедительнейшее
доказательство обратного. Ведь им в итоге пришлось указать именно на
сделку как на факт, связывающий стороны.
Такое доказательство существенности сделки без обязательств и, еще
важнее, существования сделки без обязательств тем более ценно, что создано
сторонниками подхода, отрицающего это. Но практика, как всегда, оказалась
сильнее теории. Особенно теории ошибочной.
 ЗАЩИТА ЖИЛИЩНЫХ ПРАВ БЫВШИХ ЧЛЕНОВ СЕМЬИ
СОБСТВЕННИКА
ПРИВАТИЗИРОВАННОГО ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ

Е.И. САМОЙЛОВ

Самойлов Е.И., мировой судья судебного участка N 3 Ленинского

района г. Ростова-на-Дону, соискатель ученой степени кандидата
юридических наук кафедры гражданского права Южного федерального
университета.

В данной статье автор анализирует проблемы, возникающие при

использовании жилого помещения бывшими членами семьи собственника
приватизированного жилого помещения, пытается определить баланс их
интересов и интересов собственника жилого помещения, исследует способы
и механизмы гражданско-правовой защиты прав данной категории лиц, меру
их ответственности при пользовании жильем, анализирует судебную
практику по делам, вытекающим из данных правоотношений.

Ключевые слова: приватизация, жилое помещение, бывший член семьи,

право пользования жилым помещением, ответственность пользователя
жилого помещения, способы защиты жилищных прав.

In this article author analyzes issues arising in case of use of habitation by

former members of privatized habitation owner's family, tries to determine balance
of their interests and those of habitation owner, investigates methods and
mechanisms of civil remedies for this category of persons, degree of their
responsibility when using habitation, analyzes judicial practice concerning cases
arising under such legal relations.

Key words: privatization, habitation, former family member, right to use

habitation, responsibility of habitation user, remedies of housing rights protection.

Изменение общественно-политической и социально-экономической

формации нашего государства, переход к рыночной экономике привели к
массовой приватизации гражданами жилых помещений, в которых они
проживали по договорам социального найма. Приватизация жилищного
фонда осуществлялась на основании Закона РФ от 4 июля 1991 г. N 1541-1
"О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (далее - Закон
РФ о приватизации) <1>. В результате безвозмездной передачи в
собственность гражданам и членам их семей занимаемых ими жилых
помещений они приобретали право собственности (совместной, общей
долевой) на свое жилье.
--------------------------------
<1> Бюллетень нормативных актов. 1992. N 1.

Правовым последствием приватизации является трансформация

правового статуса нанимателя: он становится собственником. Лица,
совместно участвовавшие с ним в приватизации, приобретают статус
сособственников, а отказавшиеся от участия в ней - статус членов семьи
собственника жилого помещения с сохранением за ними права пользования
приватизированным жилым помещением.
В дальнейшем для удобства изложения материала выражения "бывшие
члены семьи собственника приватизированного жилого помещения",
"рассматриваемая категория лиц", "исследуемая категория лиц", "данная
категория лиц" будут использоваться как синонимы, если не будет
оговариваться иное.
Правовую основу для юридического закрепления права пользования
жилым помещением бывших членов семьи собственника
приватизированного жилого помещения составляет ст. 19 Федерального
закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного
кодекса Российской Федерации" <1> (далее - Вводный закон), согласно
которой действие положений ч. 4 ст. 31 ЖК РФ <2> не распространяется на
бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения,
при условии что в момент приватизации данного жилого помещения
указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом,
его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором.
Часть 4 ст. 31 ЖК РФ предусматривает, что в случае прекращения семейных
отношений с собственником жилого помещения право пользования данным
жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого
помещения не сохраняется.
--------------------------------
<1> Российская газета. N 1. 2005. 12 янв.
<2> Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N
188-ФЗ (в ред. от 25 декабря 2012 г.) (Российская газета. N 1. 2005. 12 янв.).

Однако содержание прав и обязанностей данной категории лиц, мера их

ответственности перед собственником и третьими лицами в объеме,
необходимом для нормального функционирования правоотношений с их
участием, законодательно определены не в полной мере (в отличие от
правового статуса членов семьи собственника), при том что их нахождение в
помещении собственника в большинстве случаев происходит вопреки его
воле. Правовая неопределенность их правового статуса проявляется прежде
всего при прекращении их семейных отношений с собственником или
переходе права собственности на приватизированное жилое помещение к
другому лицу. Эти обстоятельства непосредственным образом отражаются на
защите прав таких лиц перед владельцем жилого помещения и членами его
семьи.
Правовая природа права пользования жилыми помещениями членов
семьи собственника характеризуется учеными и как ограниченное вещное
право <1>, и как личный сервитут <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное
право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под
ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации -
Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2. Вещное право.
Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные
права / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. С. 147; Карабанова К.И., Карабанов
И.И. Право пользования чужим помещением как ограниченное вещное право
// Законодательство и экономика. 2012. N 2; Вишневская И.С., Селиванова
Е.С. Жилищное право: Учебник / Под редакцией В.Н. Литовкина. 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: Эксмо, 2011. С. 178; Казанцев В.И. Вещное право. Курс
лекций: Учебное пособие для вузов. М., 2007. С. 175; Щенникова Л.В.
Вещное право: Учебное пособие. М.: Юрист, 2006. С. 71 и др.
<2> Емелькина И.А. Вещные обременения как ограниченные вещные
права на недвижимое имущество // Вестник гражданского права. 2009. N 3. Т.
9; Малеина М.Н. Спорные вопросы при передаче и пользовании жилого
помещения по завещательному отказу // Законы России: опыт, анализ,
практика. 2009. N 6; Андреев Ю.Н. Судебная защита жилищных прав
граждан: теория, законодательство, практика. СПб.: Издательство Р.
Асланова "Юридический центр "Пресс", 2008. С. 67.

При этом за бывшими членами семьи научной доктриной традиционно

признаются такие признаки вещных прав, как абсолютный характер защиты
и право следования за вещью.
Право следования означает, что переход права собственности на жилое
помещение к другому лицу не является основанием для прекращения иных
вещных прав на это имущество (п. 3 ст. 216 ГК РФ), а абсолютный характер
защиты права - что вещные права лица, не являющегося собственником,
защищаются от нарушения их любыми третьими лицами (в том числе
собственником) (п. 4 ст. 216 ГК РФ).
Правоприменительная практика, не обозначая самой природы права
данных лиц, указывает на то, что право пользования приватизированным
жилым помещением для данных лиц носит бессрочный характер и они не
могут быть выселены из этого жилого помещения. Обзор судебной практики
ВС РФ за четвертый квартал 2005 г. (утв. Постановлением Президиума ВС
РФ от 1 марта 2006 г.) (вопрос N 45), п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от
2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике
при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" (далее -
Постановление N 14) говорят, что, давая согласие на приватизацию
занимаемого по договору социального найма жилого помещения, без
которого она была бы невозможна (ст. 2 Закона РФ о приватизации), бывшие
члены семьи собственника жилого помещения исходили из того, что право
пользования данным жилым помещением для них будет носить бессрочный
характер, и, следовательно, оно должно учитываться при переходе права
собственности на жилое помещение по соответствующему основанию к
другому лицу (например, купля-продажа, мена, дарение, рента,
наследование) <1>.
--------------------------------
<1> Обзор судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2005 г.
(Бюллетень ВС РФ. 2006. N 5); Постановление Пленума ВС РФ от 2 июля
2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при
применении Жилищного кодекса Российской Федерации" (Российская газета.
N 123. 2009. 8 июля).

Бессрочность пользования подразумевает под собой, что бывшие члены

семьи собственника приватизированного жилого помещения не ограничены
какими-либо сроками на принадлежащее им право и сроками для начала
осуществления своего права пользования жилым помещением (при
отсутствии добровольного отказа от права с их стороны), в случае если они
по уважительным причинам не проживают в настоящий момент в жилом
помещении. Также к их требованиям о защите своих нарушенных прав не
может быть применен срок исковой давности.
Праву пользования рассматриваемой категории лиц присущ еще один
признак вещных отношений - непередаваемость по наследству и
неотчуждаемость иным способом. Принадлежность данного признака хотя и
не отражена законодательно, но наукой не оспаривается, поскольку
напрямую связана с личностью конкретного лица, которое обладает правом
пользования чужим жилым помещением <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Чефранова "Ограниченные вещные права в составе общего
имущества супругов" включена в информационный банк согласно
публикации - "Семейное и жилищное право", 2007, N 2.
<1> Чефранова Е.А. Ограниченные вещные права в составе общего
имущества супругов // Нотариальный вестник. 2007. N 2. С. 49 - 54.

Взаимоотношения данных лиц с собственником и членами его семьи

имеют важное правовое значение для гарантии соблюдения прав всех
субъектов данного правоотношения, поскольку "жилищные права, связанные
с проживанием в конкретном жилом помещении, находятся в постоянной
конфронтации друг с другом. Законодатель должен соблюдать определенный
баланс между жилищными правами собственника, членов его семьи, иных
лиц, вселяемых в жилое помещение. Расширение прав одних категорий, как
правило, сопровождается сужением прав других и, соответственно,
неудовольствием последних" <1>.
--------------------------------
<1> Суслова С.И. Жилищные права: понятие и система. М.:
Юриспруденция, 2011.

По общему правилу, законодательно закрепляющему право пользования

между собственником и членами его семьи, сформулированному в ч. 2 ст. 31
ЖК РФ, члены семьи собственника жилого помещения имеют право
пользования данным жилым помещением наравне с его собственником, если
иное не установлено соглашением между собственником и членами его
семьи. Члены семьи собственника жилого помещения обязаны использовать
данное жилое помещение по назначению, обеспечивать его сохранность.
В данном случае правоотношения рассматриваемой категории лиц с
собственником помещения, так же как и отношения с членами его семьи,
будут регулироваться ч. 2 ст. 31 ЖК РФ.
Такой вывод можно сделать с помощью ч. 1 ст. 7 ЖК РФ (аналогия
закона), позволяющей применить норму, регулирующую сходные
отношения, ч. 6 ст. 31 ЖК РФ, согласно которой бывший член семьи
собственника, пользующийся жилым помещением на основании решения
суда, принятого с учетом положений ч. 4 настоящей статьи, имеет права,
несет обязанности и ответственность, предусмотренные ч. 2 - 4 настоящей
статьи. Из данной нормы можно вывести, что при наличии у бывшего члена
семьи собственника законного основания для проживания в жилом
помещении (будь то судебный акт или норма закона) к нему также будут
применяться ч. 2, 3 ст. 31 ЖК РФ при определении объема его прав,
обязанностей и ответственности.
Однако вопрос равенства в праве пользования жилым помещением
между собственником и данной категорией лиц нуждается в отдельном
исследовании, поскольку использование данной нормы на практике выльется
в необходимость ее применения в совокупности с иными нормами
жилищного и гражданского законодательства.
В судебной практике право пользования членами семьи жилым
помещением собственника понимается как право на пользование отдельными
комнатами в квартире собственника, установление порядка пользования
общими помещениями в квартире, определение размера расходов члена
семьи собственника на оплату жилого помещения и коммунальных услуг и
т.д.
Также отмечается, что объем прав и обязанностей в жилищных
правоотношениях при сохранении за бывшем членом семьи права
пользования помещением возможно установить также путем заключения
между собственником и пользователем соответствующего соглашения с
применением правил ГК РФ о гражданско-правовых сделках (ст. 153 - 181 ГК
РФ).
 Высшей судебной инстанцией разрешен вопрос и о праве пользователя
жилого помещения на вселение в данное помещение своих
несовершеннолетних детей. Внимание судов обращено на то, что, разрешая
споры, связанные с осуществлением членами семьи собственника жилого
помещения права пользования жилым помещением, необходимо иметь в
виду, что ч. 2 ст. 31 ЖК РФ не наделяет их правом на вселение в данное
жилое помещение других лиц. Вместе с тем, учитывая положения ст. 679 ГК
РФ о безусловном праве нанимателя по договору найма и граждан,
постоянно с ним проживающих, на вселение в жилое помещение
несовершеннолетних детей, а также ч. 1 ст. 70 ЖК РФ о праве родителей на
вселение в жилое помещение своих несовершеннолетних детей без
обязательного согласия остальных членов семьи нанимателя по договору
социального найма и наймодателя, по аналогии закона (ч. 1 ст. 7 ЖК РФ) с
целью обеспечения прав несовершеннолетних детей за членами семьи
собственника жилого помещения может быть признано право на вселение
своих несовершеннолетних детей в жилое помещение (п. 12 Постановления
N 14).
Аналогичный подход был применен и к вопросу о необходимости
участника общей долевой собственности на квартиру получить согласие
другого собственника этого жилого помещения на вселение в него
несовершеннолетних детей в Обзоре законодательства и судебной практики
ВС РФ за первый квартал 2010 г. <1>. Со ссылкой на ст. 54 СК РФ было
указано, что на родителей возложена обязанность воспитывать своих детей
(что обусловливает необходимость их проживания совместно с родителями),
в связи с чем вселение несовершеннолетних детей в жилое помещение, где
проживают их родители, осуществляется независимо от мнения остальных
собственников жилого помещения. Бесспорно, с применением аналогии
закона и смежных институтов пользования помещениями сложившиеся
ситуации подлежат разрешению, однако жилищные права лиц,
проживающих в жилых помещениях на законных основаниях, и,
соответственно, права членов их семьи, в том числе и права
несовершеннолетних детей на вселение к родителям, нуждаются в
отраслевом законодательном закреплении.
--------------------------------
<1> Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за первый
квартал 2010 г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 16 июня 2010 г.)
(вопрос N 4) (СПС "КонсультантПлюс").

Отдельно хотелось бы обозначить проблему "равенства" в

использовании помещения, определения порядка пользования комнатами в
жилом помещении и (или) местами общего пользования в квартире между
собственником жилого помещения и исследуемой категорией лиц. На
практике такие ситуации порождают конфликты между новым
собственником помещения и "предыдущими пользователями".
Законодательно порядок пользования жилым помещением между
собственником и лицами, имеющими права пользования жилым
помещением, не определен.
В литературе высказывается мнение, что установление порядка
пользования жилым помещением между собственником и членами его семьи
по подходу законодателя аналогично определению порядка пользования
имуществом, находящимся в общей собственности <1>. С такой позицией
можно согласиться с некоторыми оговорками, поскольку принцип
определения порядка пользования имуществом по долям в чистом виде
работать не будет в связи с отсутствием права собственности на долю в
жилом помещении у рассматриваемой категории лиц.
--------------------------------
<1> Димитриев М.А. Особенности правового положения членов семьи
собственника жилого помещения (комментарий к статье 292 Гражданского
кодекса Российской Федерации) // Семейное и жилищное право. 2011. N 4.

Статьей 247 ГК РФ <1> определено общее правило пользования

имуществом, находящимся в долевой собственности, предусматривающей
владение и пользование имуществом по соглашению всех ее участников, а
при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.
Предоставление во владение и пользование собственнику части общего
имущества происходит соразмерно его доле.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30
ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в ред. от 11 февраля 2013 г.) (Российская газета. N
238, 239. 1994. 8 дек.).

Применение данной нормы было разъяснено п. 8 Постановления

Пленума ВС РФ от 10 июня 1980 г. N 4 "О некоторых вопросах практики
рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей
собственности на жилой дом" <1>, и введен принцип определения порядка
пользования общим имуществом по "фактически сложившемуся порядку
пользования", который может точно не соответствовать долям в праве общей
собственности, с учетом нуждаемости каждого из собственников в этом
имуществе и реальной возможности совместного пользования.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВС РФ от 10 июня 1980 г. N 4 (в ред. от 6
февраля 2007 г.) (СПС "КонсультантПлюс").

Представляется, что такой же подход должен быть положен в основу и

при разрешении споров о порядке пользования жилым помещением между
собственником и иными лицами, имеющими право на проживание в
квартире, в частности должен учитываться фактический сложившийся
порядок пользования жилым помещением собственника и его семьи, место
проживания пользователя до перехода права собственности на помещение к
другому лицу. Также, на наш взгляд, должна быть принята во внимание при
выборе комнаты, которая будет предоставлена пользователю (например, при
его вселении), норма предоставления площади жилого помещения по
договору социального найма, установленная органами местного
самоуправления (ст. 50 ЖК РФ), поскольку именно из расчета данной нормы
жилое помещение изначально предоставлялось нанимателю и членам его
семьи и именно на данную жилую площадь рассматриваемая категория лиц
могла претендовать при ее предоставлении им в пользование.
Полагаем, что ч. 2 ст. 31 ЖК РФ к правоотношениям между
собственником и пользователем должна применяться в совокупности с ч. 4
ст. 17 ЖК РФ, устанавливающей пределы использования жилого помещения,
с учетом соблюдения прав и законных интересов проживающих в этом
жилом помещении граждан, что будет соответствовать общему
конституционному принципу недопустимости нарушения прав и свобод
одних лиц осуществлением прав и свобод других лиц (ст. 17 Конституции
РФ) <1>. Вряд ли в реальной жизни обоснованной будет выглядеть ситуация,
в которой пользователь, не имеющий никаких семейных отношений и связей
с собственником и членами его семьи, сможет беспрепятственно входить в их
изолированную часть жилого помещения.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации (принята всенародным
голосованием 12 декабря 1993 г.) с учетом поправок, внесенных Законами
РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. N 7-ФКЗ
(Российская газета. N 7. 2009. 21 янв.).

Как подчеркивал КС РФ в ряде своих решений, гарантии прав членов

семьи бывшего собственника жилого помещения должны рассматриваться в
общей системе действующего правового регулирования как получающие
защиту наряду с конституционным правом собственности; признание
приоритета прав собственника жилого помещения либо проживающих в этом
помещении нанимателей, как и обеспечение взаимного учета их интересов,
зависит от установления и исследования фактических обстоятельств
конкретного спора <1>.
--------------------------------
<1> Определение КС РФ от 3 ноября 2006 г. N 455-О (Вестник КС РФ.
2007. N 2).

Что касается ответственности рассматриваемой категории лиц, то по

общему правилу дееспособные и ограниченные судом в дееспособности
члены семьи собственника жилого помещения несут солидарную с
собственником ответственность по обязательствам, вытекающим из
пользования данным жилым помещением, если иное не установлено
соглашением между собственником и членами его семьи (ч. 3 ст. 31 ЖК РФ).
Возможность заключения такого соглашения также отмечается в п. 12
Постановления N 14, который говорит, что к требованиям, порядку, форме и
условиям заключения такого соглашения применяются правила ГК РФ о
гражданско-правовых сделках (ст. 153 - 181).
Однако основными обязательствами такого рода на сегодняшний день
являются обязательства по внесению платы за жилое помещение и оплате
коммунальных услуг.
Также в ЖК РФ следует выделить статью, предусматривающую
ответственность в виде выселения как санкцию за противоправное поведение
- нарушение правил пользования жилым помещением (ст. 35 "Выселение
гражданина, право пользования жилым помещением которого прекращено
или который нарушает правила пользования жилым помещением"). В
литературе высказывается мнение, что "...недоработкой законодателя
является отсутствие аналогичной нормы, регулирующей отношения между
собственником и членами его семьи, совершающими перечисленные выше
правонарушения" <1>. Можно говорить о применении ч. 2 ст. 35 ЖК РФ к
бывшим членам семьи собственника приватизированного жилого
помещения, которая, по мнению автора, с применением аналогии закона и с
учетом обозначенной правовой природы статуса бывших членов семьи
собственника приватизированного жилого помещения будет
распространяться на исследуемую категорию лиц.
--------------------------------
<1> Селиванова Е.С. Права и обязанности собственника жилого
помещения и иных проживающих в принадлежащем ему помещении граждан
// Бизнес в законе. 2009. N 1. С. 47.

Законность и обоснованность данной позиции подтверждена Обзором

судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2005 г. <1> в аналогичной
ситуации, в которой член семьи собственника жилого помещения,
нарушающий правила пользования жилым помещением, в соответствии с ч. 2
ст. 35 ЖК РФ может быть выселен из жилого помещения на основании
решения суда по требованию собственника, учитывая положение ч. 1 ст. 7
ЖК РФ, поскольку ЖК РФ не содержит нормы, которая регулировала бы
отношения между собственником жилого помещения и членами его семьи в
том случае, если член семьи собственника нарушает правила пользования
жилым помещением.
--------------------------------
<1> Обзор судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2005 г.
(вопрос N 41).

Такую же ответственность законодатель установил и в отношении

обладателя более полного вещного права - собственника жилого помещения
(ст. 293 ГК РФ), что позволяет сделать вывод о возможности применения
данной ответственности и в отношении обладателей более усеченных прав.
Что касается иной ответственности данной категории лиц, то они в
общем порядке будут нести уголовную, административную, гражданско-
правовую и иную ответственность в соответствии с действующим
законодательством.
 Право пользования жилыми помещениями бывшими членами семьи
собственника приватизированного жилого помещения, являясь
разновидностью жилищных прав, охраняется Основным Законом и подлежит
защите в случае его нарушения в соответствии с действующим
законодательством.
Научной доктриной и практикой традиционно выделяются две формы
защиты прав: юрисдикционная и неюрисдикционная. Юрисдикционная
форма защиты - это деятельность уполномоченных государственных органов
по защите нарушенных или оспариваемых прав (суд, прокуратура, органы
внутренних дел, государственная жилищная инспекция и др.). В рамках
юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий
(судебный) и специальный (административный) порядок защиты
нарушенных прав. Неюрисдикционная форма защиты - это действия граждан
и организаций по защите прав и охраняемых законом интересов, которые
совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к
компетентным органам. Такие действия называют самозащитой прав <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской
Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012 (автор
комментария к ст. 11 - Л.М. Пчелинцева) (СПС "КонсультантПлюс").

Правовую основы для защиты права пользования жилыми помещениями

рассматриваемой категории лиц составляют: ст. 18 Конституции РФ ("Права
и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими.
Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность
законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и
обеспечиваются правосудием"); ч. 1 ст. 40 Конституции РФ ("Каждый имеет
право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища"); ч. 1
ст. 46 Конституции РФ ("Каждому гарантируется судебная защита его прав и
свобод").
Под судебной защитой жилищных прав граждан понимается
деятельность органов судебной власти по осуществлению защиты их
законных прав и интересов на основе конституционных принципов
установленными правовыми способами и средствами в предусмотренной
законом процессуальной форме путем рассмотрения жилищных споров,
осуществления судебного контроля и принятия законного и обоснованного
судебного решения в результате применения норм жилищного
законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Андреев Ю.Н. Указ. соч. С. 52.

Согласно ч. 1 ст. 11 ЖК РФ защита нарушенных жилищных прав

осуществляется судом в соответствии с подведомственностью дел,
установленной процессуальным законодательством. При этом законодатель
устанавливает приоритет судебной защиты нарушенных жилищных прав над
их защитой в административном порядке (ч. 2 ст. 11 ЖК РФ).
Детально вопрос подведомственности разрешения жилищных споров
регулируется ст. 22, 23, 24 ГПК РФ <1>. Применение данных норм на
практике разъяснено п. 2, 3 Постановления N 14, в частности разграничены
дела, рассматриваемые по первой инстанции районным судом и мировыми
судьями с учетом установленной подсудности. В рамках защиты прав
пользователей жилым помещением с учетом специфики правоотношений по
пользованию чужим жильем районным судам будут подсудны дела о
признании права на жилое помещение, о выселении из жилого помещения, о
прекращении права пользования жилым помещением бывшего члена семьи
собственника этого жилого помещения, о сохранении права пользования
жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого
помещения, об изъятии жилого помещения у собственника путем выкупа в
связи с изъятием земельного участка для государственных или
муниципальных нужд (последняя категория дел будет рассмотрена далее).
--------------------------------
<1> Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14
ноября 2002 г. N 138-ФЗ (с изм. и доп. на 14 июня 2012 г.) (СПС
"КонсультантПлюс").

Принимая во внимание, что жилое помещение законом отнесено к

недвижимому имуществу (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ, п. 1 ст. 130 ГК РФ), мировым
судьям в силу п. 7 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ подсудны дела об определении порядка
пользования жилым помещением, находящимся в общей собственности
нескольких лиц, если между ними не возникает спор о праве на это жилое
помещение или если одновременно не заявлено требование, подсудное
районному суду. Если спор об определении порядка пользования таким
жилым помещением (жилым домом, квартирой) связан со спором о праве
собственности на него (в частности, о признании права на долю в общей
собственности и ее выделе для владения и пользования), то его подсудность
как имущественного спора мировому судье или районному суду зависит от
цены иска (п. 5 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ) (п. 3 Постановления N 14).
Необходимо отметить, что дела об определении порядка пользования
жилым помещением между его собственником и бывшим членом семьи
приватизированного жилого помещения будут подсудны районному суду,
поскольку ст. 247 ГК РФ определяет порядок пользования имуществом
между его сособственниками (подсудность мирового судьи), а в
рассматриваемых правоотношениях бывший член семьи собственника
жилого помещения таковым не является.
Поскольку в рамках жилищных споров, отнесенных к
подведомственности судов общей юрисдикции, конкретные жилищные дела
подсудны и районному суду, и мировым судьям, по мнению автора, ч. 1 ст.
11 ЖК РФ должна содержать указание о том, что защита нарушенных
жилищных прав осуществляется судом в соответствии с
подведомственностью и подсудностью дел, установленной процессуальным
законодательством, в целях отражения процессуального разграничения дел
при рассмотрении различных категорий жилищных споров в судах общей
юрисдикции.
Судебная защита жилищных прав осуществляется посредством выбора
надлежащих способов (способа) и предъявления соответствующего
требования в судебные органы.
Под способами защиты жилищных прав понимаются предусмотренные
законом материально-правовые меры принудительного характера, при
помощи которых производится восстановление (признание) нарушенных
(оспариваемых) прав <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской
Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 68.

Согласно ч. 3 ст. 11 ЖК РФ защита жилищных прав осуществляется

следующим путем (способами):
- признания жилищного права;
- восстановления положения, существовавшего до нарушения
жилищного права, и пресечения действий, нарушающих это право или
создающих угрозу его нарушения;
- признания судом недействующими полностью или в части
нормативного правового акта государственного органа либо нормативного
правового акта органа местного самоуправления, нарушающих жилищные
права и противоречащих федеральному закону, иному нормативному
правовому акту, имеющим большую, чем указанные нормативный правовой
акт государственного органа либо нормативный правовой акт органа
местного самоуправления, юридическую силу;
- неприменения судом нормативного правового акта государственного
органа или нормативного правового акта органа местного самоуправления,
противоречащих федеральному закону, иному нормативному правовому
акту, имеющим большую, чем указанные нормативный правовой акт
государственного органа или нормативный правовой акт органа местного
самоуправления, юридическую силу;
- прекращения или изменения жилищного правоотношения;
- иными способами, предусмотренными Кодексом, другим федеральным
законом.
Данный перечень не является закрытым, поскольку, являясь частью
гражданского законодательства, жилищное право охватывает все способы
правовой защиты, предусмотренные ГК РФ (ст. 12 - 15, гл. 59, 60 и др.) и
иными федеральными законами (Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О
защите прав потребителей" и др.).
При рассмотрении вопроса о судебной защите жилищных прав
необходимо подчеркнуть, что в России каждый вправе в соответствии с
международными договорами Российской Федерации обращаться в
межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если
исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой
защиты, что подразумевает правовую возможность обращения граждан в
Европейский суд по правам человека (ч. 3 ст. 46 Конституции РФ). В
литературе международные средства судебной защиты также
подразделяются на материальные (нормы международного права) и
нематериальные (подача (коммуницирование) жалобы) <1>.
--------------------------------
<1> Степин А.Б., Савочкин Е.Н. Судебные и внесудебные средства
защиты жилищных прав // Семейное и жилищное право. 2012. N 1.

Защита вещных прав может осуществляться посредством предъявления

виндикационных исков (об истребовании имущества собственника из чужого
незаконного владения (ст. 301 ГК РФ)), негаторных исков (об устранении
всяких нарушений права собственника, хотя бы эти нарушения и не были
соединены с лишением владения (ст. 304 ГК РФ)), а также исков о признании
права, которые в совокупности относятся к вещно-правовым способам
защиты права. Примечательно, что проект изменений в ГК РФ (ст. 226) <1>
называет такие способы защиты, как истребование вещи из чужого
незаконного владения (виндикационный иск), требование об устранении
нарушений вещного права, не связанных с лишением владения (негаторный
иск), требование о признании вещного права, в качестве самостоятельных
способов защиты вещных прав.
--------------------------------
<1> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в
части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса
Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27 апреля 2012
г.) (дата первой официальной публикации - 7 февраля 2012 г.) (опубликовано
на сайте "Российской газеты").

Право на применение данных способов защиты имеют в соответствии со

ст. 305 ГК РФ не только собственники, но и лица, которым принадлежат
иные ограниченные вещные права на жилое помещение, в том числе
обладающие правом пользования таковым в соответствии с законом.
Применительно к защите ограниченных вещных прав бывших членов
семьи собственника приватизированного жилого помещения речь будет идти
о таких способах защиты, как: признание жилищного права; восстановление
положения, существовавшего до нарушения жилищного права, и пресечение
действий, нарушающих это право или создающих угрозу его нарушения;
изменение жилищного правоотношения.
Закрепление в отдельных нормах ЖК РФ тех или иных способов защиты
жилищных прав, так же как и выбор способа защиты управомоченным лицом
из числа предусмотренных названной статьей в тех случаях, когда в нормах
ЖК РФ, регулирующих определенные виды жилищных отношений, нет
указаний на конкретные способы защиты, определяется двумя
обстоятельствами: 1) спецификой защищаемого права; 2) характером
правонарушения <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской
Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 49.

С учетом возникающих конфликтных ситуаций (характера

правонарушения) споры, связанные с правом пользования жилыми
помещениями рассматриваемой категории лиц, можно разделить на три
группы.
Первую группу составляют споры, связанные с признанием права
пользования жилым помещением: о признании права на жилую площадь; о
вселении пользователя или о нечинении препятствий в пользовании жилым
помещением; о признании договора по отчуждению помещения
недействительным; о регистрации права пользования жилым помещением.
Вторая группа объединяет споры, связанные с использованием жилого
помещения: об устранении препятствий в пользовании; об определении
порядка пользования жилым помещением.
В третью группу входят споры о прекращении права пользования жилым
помещением.
Выбор средства защиты при предъявлении пользователем к
собственнику требования о вселении в жилое помещение вызывает
определенные вопросы и подлежит осмыслению в отношении того, должна
ли применяться виндикация или заявляться негаторный иск. Уяснение
данной позиции необходимо для исключения конкуренции между
виндикационным и негаторным исками при рассмотрении данной категории
дел, выборе эффективного способа защиты, предъявлении к нарушителю
правомерных и основанных на законе требований при защите нарушенного
права.
С одной стороны, требование о вселении фактически является
требованием о выселении собственника из части (комнаты) принадлежащего
ему помещения (с учетом наделения пользователя таким правом в порядке
ст. 301, 305 ГК РФ), и его заявляет лишенный всякого владения вещью
пользователь. Также право пользования лица из рассматриваемой нами
категории как ограниченное вещное право на сегодняшний день не подлежит
регистрации в ЕГРП, и лицо не имеет подтверждения титульного владения
вещью.
С другой стороны, требование о вселении предъявляется к "владеющему
собственнику" и основано на норме закона, в силу которой и возникает право
пользования жилым помещением (ст. 19 Вводного закона).
Представляется, что защита жилищного права в данном случае должна
осуществляться путем подачи негаторного иска, поскольку именно
негаторный иск направлен на защиту права пользования вещью. Как
указывалось ранее, право пользования чужим жилым помещением
рассматриваемой категории лиц является бессрочным, что подразумевает
возможность предъявить требование о вселении (о предоставлении
помещения в пользование, о нечинении препятствий, об определении
порядка пользования) в любой момент при нарушении субъективного права
управомоченного лица вне зависимости от сроков давности нарушения прав
пользователя. Заявление таких требований с помощью виндикационного иска
будет ущемлять права пользователя в связи с распространением на данный
вид исков сроков исковой давности.
В основном судебная практика сформировала правильный подход к
признанию прав бывших членов семьи собственника приватизированного
жилого помещения. Данные права подлежат защите и восстановлению путем
признания за ними их права пользования, в том числе и в результате
пересмотра судебных решений вышестоящими судебными инстанциями.
Так, ВС РФ в порядке надзора отменены решение Кузьминского
районного суда г. Москвы от 14 июня 2007 г. и Определение Судебной
коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 25 сентября
2007 г. в части выселения М. из квартиры и снятия ее с регистрационного
учета. Данная гражданка на момент приватизации квартиры состояла в
зарегистрированном браке с С., являлась членом его семьи, совместно с ним
проживала и имела равные с ним права пользования спорным жилым
помещением. В приватизации данной квартиры она не участвовала, а лишь
дала на это необходимое согласие. В дальнейшем С. по договору купли-
продажи продал квартиру К., которая и требовала ее выселения. Судом
первой инстанции было постановлено решение о выселении М. из квартиры,
а суд второй инстанции оставил данное решение в силе. Указанные решения
в части выселения М. были отменены, суд вышестоящей инстанции указал на
то, что данное право пользования жилым помещением сохраняется за
бывшим членом семьи собственника и при переходе права собственности на
жилое помещение к другому лицу и является безусловным <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 19 августа 2008 г. N 5-В08-75 (СПС
"КонсультантПлюс").

При оценке судебными инстанциями обстоятельств, влияющих на

защиту права пользования жилым помещением у рассматриваемой категории
лиц, принимается во внимание и законность договора, по которому жилье
было отчуждено, в частности его соответствие положению ч. 1 ст. 558 ГК
РФ.
С учетом данной нормы существенным условием договора купли-
продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в
которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право
пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем,
является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование
продаваемым жилым помещением.
При проверке указанных обстоятельств ВС РФ в порядке надзора были
отменены решение Советского районного суда г. Махачкалы от 15 апреля
2008 г., Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного
суда Республики Дагестан от 6 июня 2008 г. по делу по иску Мамедова С.М.
к Алиеву И.Х. и Алиевой Д.А. о признании утратившими право пользования
жилым помещением и выселении их со всеми членами семьи из квартиры,
встречному иску Алиева И.Х. и Алиевой Д.А. к Мамедову С.М. о признании
незаключенным договора купли-продажи квартиры и исключении из ЕГРП
записи о регистрации права собственности. Данным решением
первоначальный иск был удовлетворен, а в удовлетворении встречного иска
было отказано. Отменяя постановленные решения, суд надзорной инстанции,
признавая за ответчиками по первоначальному иску права пользования
квартирой, возникшие вследствие дачи согласия в момент ее приватизации,
указал, что при ее отчуждении в договоре купли-продажи содержится
положение о том, что указанная квартира отчуждается свободной от
проживания третьих лиц, имеющих в соответствии с законом право
пользования данной квартирой, и не обременена правами третьих лиц.
Поскольку данные условия не соответствовали действительности и
помещение находилось на законном основании в пользовании иных лиц,
стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям договора
(ст. 432 ГК РФ), что влечет за собой ничтожность сделки (ст. 168 ГК РФ) и
применение последствий недействительности ничтожной сделки по
требованию любого заинтересованного лица или инициативе суда <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 10 февраля 2009 г. N 20-В09-1 (СПС
"КонсультантПлюс").

Рассмотрены судебными органами и требования о регистрации права

пользования в ЕГРП, которые предъявляются носителями данного права
совместно с заявлением о его признании. Процедура регистрации права
пользования жилым помещением как ограниченного вещного права в ЕГРП
на сегодняшний день законодателем не урегулирована, хотя по общим
правилам ст. 8.1, 130, 131 ГК РФ только после нее у заинтересованного
субъекта и должно возникать рассматриваемое право.
Регистрация права сама по себе не выступает в качестве способа его
защиты, но является важнейшим инструментом подтверждения титульного
владения вещью (правом), обеспечивает реализацию и защиту
принадлежащего лицу права.
Согласно ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> в подразд. II реестра
вносятся записи о праве собственности и об иных вещных правах на объект
недвижимого имущества, а в подразд. III - записи об ограничениях
(обременениях) права собственности и других прав на недвижимое
имущество (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде,
концессионном соглашении, аресте имущества, заявлении о праве
требования в отношении объекта недвижимого имущества и др.), о
содержании ограничения (обременения), сроке его действия, лицах, в пользу
которых ограничиваются права.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним" (Российская газета. N 145. 1997. 30 июля).

Однако на практике право пользования рассматриваемой категории лиц

регистрации не подлежит. Обращение пользователя с таким требованием в
суд ведет к отказу ему в иске, поскольку право бессрочного пользования
жилым помещением не отнесено к обременениям, предусмотренным законом
и подлежащим государственной регистрации <1>.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Верховного суда Чувашской
Республики от 3 октября 2012 г. по делу N 33-3265/2012 (СПС
"КонсультантПлюс").

На необходимость регистрации ограниченных вещных прав обоснованно

указывает профессор Е.А. Суханов, говоря, что "необходимость
осведомленности всех участников гражданских правоотношений о
содержании и видах абсолютных по юридической природе вещных прав
делает необходимым такой традиционный принцип вещного права, как
"принцип публичности", из которого вытекает обязательность
государственной регистрации ограниченных вещных прав (поскольку дело
обычно касается прав на недвижимое имущество)" <1>.
--------------------------------
<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1. Общая часть. Вещное
право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные
неимущественные права. С. 592 (автор гл. 16 - Е.А. Суханов).

Наибольшее количество споров возникает на практике и при

рассмотрении судами дел о пользовании жилыми помещениями,
"обремененными" рассматриваемым вещным правом.
Как указывалось ранее, законодатель ограничился лишь общим
правилом о праве пользования бывших членов семьи собственника
помещением наравне с самим собственником. Однако при вселении
указанных лиц или при сохранении за ними права пользования возникает
вопрос о передаче им в пользование конкретной части жилого помещения.
Законодатель подход к его решению не определил, не дает прямого ответа и
судебная практика, которая по-разному подходит к разрешению требований
об определении порядка пользования.
В одном из Обзоров судебной практики в ответ на вопросы о том,
"должен ли в случае сохранения по решению суда права пользования жилым
помещением учитываться сложившийся порядок пользования этим
помещением или возможны отступления от него, например, по требованию
собственника" и "может ли собственник выделить жилое помещение по
своему усмотрению", ВС РФ ограничился лишь ссылкой на то, "что если
собственником жилого помещения заявлен иск о выселении бывшего члена
его семьи, то суд решает только вопрос о сохранении права на жилое
помещение, но не о порядке пользования указанным помещением" <1>.
--------------------------------
<1> Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2005 г. (утв.
Постановлением Президиума ВС РФ от 23 ноября 2005 г.) (вопрос N 21)
(Бюллетень ВС РФ. 2006. N 3).

Рассматривая дело по иску С.А. к Д., Ш. о вселении, нечинении

препятствий в пользовании жилым помещением и встречному иску Д., Ш. о
признании утратившим права пользования жилым помещением, снятии с
регистрационного учета, суд первой инстанции удовлетворил
первоначальные исковые требования и вселил С.А. в комнату площадью 24
кв. м в спорной квартире, состоящей из трех комнат. Однако суд
апелляционной инстанции данное решение в части вселения истца в комнату
площадью 24 кв. м отменил и принял новое решение о вселении истца в
квартиру по конкретному адресу без указания комнаты, передаваемой ему в
пользование, указав, что за истцом сохраняется право пользования жилым
помещением - всей квартирой.
В другом деле суд также отказал в определении порядка пользования
помещением по требованию пользователя, ссылаясь на то, что он не является
собственником спорного жилого помещения, а в силу ст. 247 ГК РФ только
собственнику предоставлено право требовать определения порядка
пользования имуществом, находящимся в долевой собственности, и без
согласия собственника его права будут нарушены, соглашения же между
сторонами о порядке пользования квартирой не достигнуто <1>.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 26 июля 2012 г. N 33-10564/2012; Определение Московского городского
суда от 4 апреля 2012 г. по делу N 33-9795 (СПС "КонсультантПлюс").

В иных аналогичных случаях суды определяли порядок пользования

жилым помещением между собственником, членами его семьи и
пользователем. При определении такого порядка пользователю передавалась
изолированная комната в квартире, места общего пользования в квартире
предоставлялись в общее пользование сторон. Судебные решения
мотивировались тем, что пользователь имеет равное с собственником право
пользования жилым помещением, а к соглашению о порядке пользования
квартирой стороны не пришли <1>.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Московского городского суда от 12
сентября 2012 г. по делу N 11-20367/12; Апелляционное определение
Волгоградского областного суда от 18 октября 2012 г. по делу N 33-
10330/2012; Кассационное определение Волгоградского областного суда от
19 января 2012 г. по делу N 33-466/12 (СПС "КонсультантПлюс").

По мнению автора статьи, порядок пользования жилым помещением при

вселении пользователя либо при реализации им своего права по заявлению
сторон определять необходимо для уравновешивания баланса интересов
собственника и пользователя жилого помещения, определения конкретных
прав и обязанностей участников данного правоотношения, вынесения акта
правосудия, окончательно разрешающего дело по существу сложившегося
спора.
Сформировался в судебной практике подход к вопросу о "бессрочности"
рассматриваемого права, из которого напрямую вытекает начало
осуществления пользователями своих прав либо прекращение права
пользования жильем у данных лиц.
Так, если лицо, давшее согласие на приватизацию, спорным помещением
не пользовалось, в спорную квартиру не вселялось, в ней не проживало и не
вело общего хозяйства с нанимателем и членами его семьи, не несло
расходов по оплате коммунальных услуг, не представляет доказательств о
чинении ему препятствий со стороны собственника и не проживает на
момент рассмотрения спора, то оно признается лицом, не приобретшим
право пользования жилым помещением <1>.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 6 декабря 2012 г. N 33-17272/2012 (СПС "КонсультантПлюс").

Право пользования жилым помещением может прекратиться у

рассматриваемой категории лиц по общим основаниям, предусмотренным
ЖК РФ, несмотря на неприменимость основания для прекращения права
пользования жилым помещением, предусмотренного ч. 4 ст. 31 ЖК РФ.
С учетом положения ч. 4 ст. 69, ст. 71 и ч. 3 ст. 83 ЖК РФ, разъяснений,
содержащихся в п. 32 Постановления N 14, пользователь может быть признан
утратившим право пользования спорным жилым помещением по общим
основаниям, связанным с выездом на другое место жительства и отказом в
одностороннем порядке от прав и обязанностей, вытекающих из имеющегося
у него права пользования жилым помещением, при отсутствии препятствий к
проживанию в этом помещении <1>. Правовое положение пользователя в
данном случае является аналогичным положению нанимателя жилого
помещения.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 19 ноября 2012 г. N 33-15524/12 (СПС "КонсультантПлюс").

ВС РФ также указал, что реализация права пользования зависит от

волеизъявления самих бывших членов семьи собственника. В случае
намерения пользователя добровольно выбыть из квартиры собственника на
иное место жительства такое обстоятельство должно расцениваться как отказ
от прав и обязанностей, установленных законом или договором, в отношении
данного жилого помещения <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 17 ноября 2011 г. N 203-В11-14 (СПС
"КонсультантПлюс").

Не нашел своего законодательного урегулирования на сегодняшний день

и вопрос о защите жилищных прав бывших членов семьи собственника
приватизированного жилого помещения при прекращении их права
пользования в связи с изъятием земельного участка, на котором расположено
жилое помещение, для государственных или муниципальных нужд, а также в
случае признания многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу
или реконструкции. По общему правилу жилое помещение подлежит выкупу
у собственника по соглашению сторон или по решению суда либо
собственнику может быть предоставлено взамен изымаемого жилого
помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную
цену (ст. 32 ЖК РФ).
По нашему мнению, если собственник получил в собственность иное
жилое помещение, то ограниченное вещное право пользователя жилого
помещения "переходит" также на новое жилое помещение, полученное
собственником взамен изъятого, и за рассматриваемой категорий лиц
сохраняется право пользования новым жилым помещением. В данном случае
ущемления права собственности не произойдет, поскольку в собственности
лица останется обремененное жилое помещение.
Сложнее обстоит вопрос с выкупом жилья, поскольку будет
отсутствовать жилое помещение, в рамках которого происходило жилищное
правоотношение между собственником и пользователем. Представляется, что
в данном случае законодательно необходимо разработать и закрепить
механизм компенсационной выплаты пользователю денежных средств из
выкупной цены, причитающейся собственнику; в противном случае
собственник по сути получит неосновательное обогащение.
Данную проблему в любом случае придется решать за счет собственника
жилого помещения, поскольку в данном противостоянии права
собственности и ограниченного вещного права отсутствует иной субъект
ответственности (должник), обязанный обеспечить жильем утратившего
такое право пользователя.
В качестве способа защиты права пользования не исключается
применение и гражданско-отраслевого способа, закрепленного в ст. 14 ГК
РФ, - самозащиты. Для него характерно то, что субъект жилищного
правоотношения защищает себя собственными действиями, не обращаясь для
этих целей к помощи правоохранительных органов. Применительно к праву
пользования жилым помещением можно допустить такой способ
самозащиты, как установка замка в изолированной части помещения
пользователя для ограничения доступа посторонних лиц, разделение по
инициативе пользователя лицевых счетов между ним и собственником для
внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги.
Выбор формы защиты, бесспорно, является личным правом каждого
носителя субъективного жилищного права, однако, поскольку жилые
помещения выступают для большинства граждан как большая материальная
ценность и удовлетворяют одну из важнейших потребностей человека -
потребность в жилье, в связи с чем споры по их использованию отличаются
повышенной конфликтностью, форма защиты этого права должна быть
универсальной, беспристрастной, процессуально закрепленной,
справедливой, обеспечивающей соблюдение прав всех участников данного
отношения и официальное признание защищаемого права. Безусловно, в ее
основу должна быть положена именно судебная защита.
Таким образом, подводя общий итог исследования, автору хотелось бы
сделать следующие выводы.
Право пользования жилым помещением бывших членов семьи
собственника приватизированного жилого помещения хотя и не имеет
законодательного закрепления, но в силу своей правовой природы является
ограниченным вещным правом, представляющим собой право бессрочного
пользования чужим жилым помещением, которое не может быть передано
другому лицу, следует за судьбой самого помещения и подлежит защите от
посягательств третьих лиц, включая собственника.
Бывшие члены семьи собственника приватизированного жилого
помещения по объему прав и обязанностей, мере ответственности в процессе
пользования помещением по статусу приравнены к членам семьи
собственника жилого помещения с ограничениями и пределами
использования таких прав, установленными действующим
законодательством.
Им принадлежит право пользования обособленной, изолированной
частью жилого помещения собственника с учетом жилищных условий
каждого жилого помещения и потребностей в нем участников жилищного
правоотношения, если иное не установлено соглашением между ними. Они
обязаны использовать данное жилое помещение по назначению и
обеспечивать его сохранность.
Дееспособные и ограниченные судом в дееспособности бывшие члены
семьи собственника приватизированного жилого помещения несут
солидарную с собственником ответственность по обязательствам,
вытекающим из пользования данным жилым помещением, если иное не
установлено соглашением между собственником и членами его семьи.
Защита права пользования бывших членов семьи собственника
приватизированного жилого помещения в основном осуществляется в форме
судебной защиты в рамках жилищных споров, отнесенных к
подведомственности и подсудности судов общей юрисдикции.
Защита прав пользователей осуществляется путем применения
следующих способов: признание жилищного права; восстановление
положения, существовавшего до нарушения жилищного права, и пресечение
действий, нарушающих это право или создающих угрозу его нарушения;
изменение жилищного правоотношения. Данный перечень относится к
вещно-правовым способам защиты.
Средством предъявления таких требований в суд служит негаторный
иск, которым защищается право пользования вещью.
Право пользования рассматриваемой категории лиц признается и
защищается судебными органами.
Спорным в судебной практике является вопрос о необходимости
(возможности) определять порядок пользования жилым помещением между
собственником и пользователем. С учетом совокупного толкования и
применения норм Конституции РФ, ЖК РФ, актов КС РФ такой порядок
пользования определять необходимо.
Право пользования рассматриваемой категории лиц прекращается по
общим основаниям, в частности при добровольном отказе от прав и
обязанностей в отношении конкретного жилого помещения.
При отсутствии в жилищном законодательстве норм права,
регулирующих правоотношения пользователей с иными субъектами, к
данным отношениям возможно применение по аналогии жилищного
законодательства, в том числе норм, регулирующих права и обязанности
нанимателей и отказополучателей.
Пользователи жилых помещений по своему усмотрению могут
применять такой способ защиты, как самозащита жилищного права, прибегая
тем самым к неюрисдикционной форме защиты, однако наиболее
действенной и эффективной является судебная защита.
Необходимо на законодательном уровне урегулировать правоотношения
между собственником и бывшими членами семьи собственника
приватизированного жилого помещения при проживании их на чужой жилой
площади, в частности, закрепив за ними законодательно право на вселение
несовершеннолетних членов семьи, право на предоставление им в
пользование изолированного жилого помещения (или его части), установить
ответственность, вытекающую из пользования чужим жилым помещением,
разработать гарантии их прав при изъятии земельного участка и жилого
помещения в случаях, предусмотренных законом.

РЕОРГАНИЗАЦИЯ И ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ,

ВОЗНИКШИЕ ИЗ РАЗРЕШЕНИЙ

А.В. ГАБОВ

Габов А.В., доктор юридических наук, заведующий отделом

гражданского законодательства и процесса ИЗиСП.

Статья посвящена вопросам правовой судьбы прав и обязанностей,

принадлежащих юридическому лицу, возникших из различного рода
разрешений (лицензий, сертификатов, аккредитаций и пр.) после завершения
реорганизации юридического лица.

Ключевые слова: лицензия, разрешение, аккредитация, сертификация,

допуск, реорганизация.

The article is devoted to the legal fate of the rights and duties of a legal entity
arising from various lands of permits (licenses, certificates, accreditations and
other) after the completion of the reorganization of a legal entity.

Key words: license, permission, accreditation, certification, tolerance,

reorganization.

ВВЕДЕНИЕ

В процессе своего существования юридическое лицо осуществляет

различную деятельность, в том числе и такую, которая требует получения
разрешений со стороны государственных органов или уполномоченных ими
лиц, выполняющих публичные функции. Анализ правового режима
различных разрешений показывает, что в большинстве случаев нормативные
акты никакого регулирования влияния реорганизации на судьбу прав и
обязанностей, возникших из разрешений, не содержат <1>.
--------------------------------
<1> К примеру, существуют некоторые нормативные акты и
международные договоры, устанавливающие обязательность для
юридических лиц прохождения аттестации (Положение о проведении
аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных
формирований, спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя (утв.
Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2011 г. N 1091);
Соглашение о сотрудничестве государств - членов Евразийского
экономического сообщества в сфере аттестации и/или аккредитации
образовательных организаций/учреждений (образовательных программ)
(решение Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 21 мая 2010 г. N 483)).
Однако никакого регулирования интересующего нас аспекта отношений они
не содержат. Соответственно, и анализировать здесь нечего. Такая же
ситуация и со многими другими видами разрешений (квоты, паспорта
готовности к ОЗП и пр.).

Нормативные акты, регулирующие правовой режим разрешений,

касающихся юридических лиц, к числу наиболее распространенных относят
следующие разрешения:
- собственно разрешение <1>;
--------------------------------
<1> К примеру, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 30
декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в
Трудовой кодекс Российской Федерации" предусмотрена выдача
"разрешения на право организации рынка".

- лицензию;
- различного рода документы, подтверждающие аккредитацию (решение
соответствующего органа, свидетельство о государственной аккредитации
или аттестат аккредитации в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27
декабря 2007 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании") <1>;
--------------------------------
<1> К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря
2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (ст. 92)
предусмотрена государственная аккредитация образовательной
деятельности.

- решения соответствующего органа (или уполномоченной организации)

и (или) другие документы, подтверждающие прохождение разрешительной
процедуры присвоения статуса <1>;
--------------------------------
<1> К примеру, в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 26
марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" одной из основ системы
надежного обеспечения потребителей электрической энергией признано
наличие на розничных рынках специализированных организаций -
гарантирующих поставщиков. Порядок присвоения статуса гарантирующего
поставщика определяется основными положениями функционирования
розничных рынков, утверждаемыми Правительством РФ (в настоящее время
- Постановление Правительства РФ от 4 мая 2012 г. N 442 "О
функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и
(или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии").

- решения соответствующего органа и (или) другие документы

(сертификат и пр.), подтверждающие прохождение процедуры сертификации
<1>;
--------------------------------
<1> К примеру, в соответствии со ст. 8 Воздушного кодекса РФ
обязательной сертификации подлежат юридические лица - разработчики и
изготовители воздушных судов и другой авиационной техники; юридические
лица, осуществляющие и (или) обеспечивающие коммерческие воздушные
перевозки, выполнение авиационных работ; юридические лица,
осуществляющие техническое обслуживание и ремонт авиационной техники;
аэродромы, аэропорты; образовательные учреждения и образовательные
подразделения организаций, осуществляющие подготовку специалистов
соответствующего уровня согласно перечням специалистов авиационного
персонала; юридические лица, деятельность которых непосредственно
связана с обеспечением безопасности полетов воздушных судов или
авиационной безопасности.

- решения соответствующего органа и (или) другие документы,

подтверждающие прохождение процедуры отбора <1>;
--------------------------------
<1> К примеру, ст. 28 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об
образовании" относит к полномочиям федеральных органов государственной
власти в сфере образования "утверждение порядка отбора организаций,
осуществляющих издание учебных пособий, которые допускаются к
использованию в образовательном процессе в имеющих государственную
аккредитацию и реализующих образовательные программы общего
образования образовательных учреждениях, а также утверждение перечня
этих организаций".

- решения соответствующего органа, подтверждающие прохождение

процедуры включения в реестр <1>, а также иные документы,
подтверждающие успешное прохождение указанной процедуры (к примеру,
свидетельство о включении в реестр таможенных представителей в
соответствии со ст. 61 Федерального закона от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ "О
таможенном регулировании в Российской Федерации");
--------------------------------
<1> К примеру, в соответствии со ст. 12 Таможенного кодекса
Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе
Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного Совета
ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27 ноября 2009 г. N 17) юридическое
лицо признается таможенным представителем после включения в реестр
таможенных представителей.

- свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на

безопасность объектов капитального строительства, выданное
саморегулируемой организацией <1>.
--------------------------------
<1> Статья 55.8 Градостроительного кодекса РФ.

В абсолютном большинстве случаев в связи с получением

соответствующих разрешений у юридического лица возникает право
(которое можно однозначно квалифицировать как "имущественное")
осуществлять определенную деятельность на постоянной основе, равно как и
ряд обязанностей, главная из которых - соответствие установленным
требованиям. Однако это могут быть и права (равно как и обязанности) на
осуществление одного действия (к примеру, приобретения какого-либо
объекта) или нескольких действий. Примером прав и обязанностей такого
рода могут служить права, возникающие в связи с принятием решения
антимонопольным органом по результатам рассмотрения ходатайства об
осуществлении сделок и иных действий, подлежащих государственному
контролю (ст. 33 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О
защите конкуренции").
Так, если антимонопольным органом принимается решение "об
удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в
ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции", то у юридического
лица возникает право приобрести объект. Однако могут возникнуть и
обязанности. К примеру, антимонопольный орган может вынести решение об
удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного
действия, при этом одновременно выдать юридическому лицу <1>
обязательные для исполнения предписания об осуществлении действий,
направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления
указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия.
--------------------------------
<1> Заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или)
хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или
права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу.

Что происходит с такими правами (и обязанностями) в результате

реорганизации? Для ответа на этот вопрос целесообразно рассмотреть
правовое регулирование в ретроспективе, а также на современном этапе
развития.

Анализ развития законодательства

Судьба лицензий, выданных при лицензировании отдельных видов

деятельности, до принятия Федерального закона от 25 сентября 1998 г. N
158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Анализ правового регулирования в ретроспективе показывает, что
единого подхода к судьбе таких прав и обязанностей законодательство
современной России не имело. В качестве примера проанализируем акты,
которые определяли правовую судьбу лицензий - наиболее
распространенного вида разрешений.
Единого законодательства в области лицензирования отдельных видов
деятельности не существовало с момента начала перехода к новой
экономической политике и до 1998 г. - когда был принят Федеральный закон
"О лицензировании отдельных видов деятельности".
До 1998 г. соответствующие вопросы регулировались на подзаконном
уровне. В 1993 г. было принято Постановление Правительства РФ от 27 мая
1993 г. N 492 "О полномочиях органов исполнительной власти краев,
областей, автономных образований, городов федерального значения по
лицензированию отдельных видов деятельности", которое содержало в
качестве приложения Примерный порядок лицензирования отдельных видов
деятельности на территориях краев, областей, автономных образований,
городов федерального значения. Однако оно регулировало далеко не все
вопросы лицензирования и совершенно не регулировало интересующие нас
вопросы того, как реорганизация юридического лица влияла на судьбу
разрешений <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 5 этого документа (подп. "д") указывал, что "при изменении
наименования, адреса или банковских реквизитов владельца лицензии без
изменения видов деятельности лицензия подлежит перерегистрации в органе,
который ее выдал", из чего формально следовало, что при реорганизации
никакой перерегистрации не было, а лицензия, скорее всего, просто
утрачивала силу. Однако никакой прямой нормы не было.

При отсутствии общего документа каждый документ, регулировавший

лицензирование, содержал собственную формулу определения судьбы
лицензии в результате реорганизации (которая, впрочем, сводилась к трем
вариантам: а) перерегистрация (или переоформление, в том числе с
определением временного периода действия до переоформления); б)
аннулирование; в) утрата юридической силы).
В 1994 г. был утвержден (Постановлением Правительства РФ от 24
декабря 1994 г. N 1418) Порядок ведения лицензионной деятельности, в
соответствии с которым (п. 6) в случае реорганизации вводилась процедура
переоформления лицензии. Лицензиат был обязан в 15-дневный срок подать
заявление о переоформлении лицензии; переоформление лицензии
производилось в порядке, установленном для ее получения; до
переоформления лицензии лицензиат осуществлял деятельность на
основании ранее выданной лицензии.
После принятия этого Постановления иные акты Правительства РФ о
лицензировании отдельных видов деятельности стали использовать
практически типовую формулу для описания судьбы лицензий при
реорганизации, которая сводилась к следующему: "В случае реорганизации
юридического лица лицензиат обязан в определенный срок подать заявление
о переоформлении лицензии. Переоформление лицензии производится в
порядке, установленном для ее получения. До переоформления ее лицензиат
осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии". Такую
формулу мы находим во множестве постановлений Правительства России
(см., например, Положение о лицензировании деятельности по оказанию
платных юридических услуг на территории Российской Федерации (утв.
Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. N 344) (п. 19)).
Помимо общих правил (которые общими в полном смысле этого слова
не являлись) и типовых формул, которые на их основе включались в
нормативные акты, существовали нормативные акты, регулировавшие
лицензирование особым образом, в частности:
- Закон РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской
деятельности в РСФСР" (ст. 15) указывал, что "при ликвидации или
реорганизации банков лицензия возвращается в Банк России, а запись в
реестре аннулируется";
- Закон РФ "Об образовании" (1992 г.) содержал следующее общее
правило (ст. 34): "При реорганизации (изменении организационно-правовой
формы, статуса) образовательного учреждения его устав, лицензия и
свидетельство о государственной аккредитации утрачивают силу".
Определение судьбы лицензий при лицензировании отдельных видов
деятельности в соответствии с принятым в 1998 г. Федеральным законом "О
лицензировании отдельных видов деятельности".
Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"
1998 г. содержал в ст. 13 правило о том, что лицензия теряет юридическую
силу и считается аннулированной с момента прекращения деятельности
юридического лица в результате реорганизации, за исключением его
преобразования. Как видно из этого правила, никакого правопреемства по
лицензиям, выдача которых регулировалась этим Федеральным законом, не
предполагалось, исключая случай преобразования, хотя чем отличается
именно этот случай от других, данный Федеральный закон не пояснял.
Рассматриваемый Федеральный закон привел к появлению второй
типовой формулы, которой описывалась в подзаконных актах судьба
лицензий при реорганизации. Она состояла в разделении судьбы лицензий
при преобразовании и иных способах реорганизации. Формула эта,
соответственно, состояла из двух частей и выглядела примерно следующим
образом: "В случае преобразования юридического лица лицензиат -
юридическое лицо или его правопреемник обязан незамедлительно подать
заявление о переоформлении лицензии; до переоформления лицензии
лицензиат осуществляет свою деятельность на основании ранее выданной
лицензии и расписки лицензирующего органа о приеме документов на ее
переоформление... Лицензия теряет юридическую силу и считается
аннулированной с момента прекращения его деятельности юридического
лица в результате реорганизации (за исключением преобразования)". Такую
формулу (иногда с некоторыми коррективами) мы находим во множестве
постановлений Правительства РФ (см., например: Положение о
лицензировании торговли транспортными средствами и номерными
агрегатами (утв. Постановлением Правительства РФ от 5 ноября 1999 г. N
1227) (п. 21, 24)).
Помимо двух указанных формул, встречаются в этот период и
нормативные акты с иным определением судьбы лицензий. К примеру:
1) Положение о лицензировании образовательной деятельности (утв.
Постановлением Правительства РФ от 18 октября 2000 г. N 796) (п. 26, 27)
содержало такие положения: а) при реорганизации, связанной с изменением
организационно-правовой формы, лицензия теряет юридическую силу и
считается аннулированной; б) при реорганизации без изменения
организационно-правовой формы лицензиат или его правопреемник обязан в
недельный срок подать заявление о переоформлении лицензии и представить
соответствующие документы, подтверждающие указанные изменения;
переоформление лицензии производится без проведения экспертизы в срок,
не превышающий 20 дней со дня регистрации заявления; до переоформления
лицензии образовательное учреждение осуществляет образовательную
деятельность на основании ранее выданной лицензии, а в случае утраты
лицензии - на основании временного разрешения, выдаваемого
лицензирующим органом. Как видно, в отличие от типовой формулы (где
преобразование позволяло переоформить лицензию), здесь регулирование
было построено по совершенно иному принципу: преобразование вело к
аннулированию лицензии, а переоформление было возможно во всех иных
случаях реорганизации;
2) Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О
государственном регулировании производства и оборота этилового спирта,
алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления
(распития) алкогольной продукции" в своей первоначальной редакции (1995
г.) никаких специальных положений не содержал. Первые положения о
судьбе лицензий при реорганизации появились в его редакции 1999 г. Пункт
8 ст. 19 этой редакции Федерального закона содержал положения о том, что в
случае реорганизации организация была обязана в 15-дневный срок подать
заявление о переоформлении лицензии, которое проводилось в порядке,
установленном для ее получения. Причем до переоформления лицензии
организация имела право осуществлять деятельность на основании ранее
выданной лицензии;
3) нормативные акты ФКЦБ России и ФСФР России, регулировавшие
вопросы лицензирования профессиональных участников рынка ценных
бумаг. Данные документы, принимаемые с 1997 г. <1>, содержат различные
положения о судьбе лицензий в результате реорганизации:
--------------------------------
<1> Первые документы, регулировавшие лицензирование в этой сфере, -
письма Минфина России от 21 сентября 1992 г. N 91 "О лицензировании
деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных
институтов" и от 28 декабря 1992 г. N 121 "О лицензировании деятельности
на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных фондов и
лицензировании деятельности управляющих инвестиционными фондами",
Временное положение о порядке лицензирования деятельности по ведению
реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБФР
при Правительстве РФ от 30 августа 1995 г. N 6) - данные вопросы не
регулировали.

а) Положение о порядке лицензирования различных видов

профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской
Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России от 18 августа 1997 г. N 25)
(п. 6.4) и Положение о порядке лицензирования различных видов
профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской
Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ от 19 сентября 1997 г. N 26) (п. 6.4)
содержали одинаковые положения, заключавшиеся в следующем: в случаях
реорганизации профессиональный участник рынка ценных бумаг обязан в
15-дневный срок с момента внесения соответствующих изменений в
учредительные и иные документы подать в лицензирующий орган заявление
на переоформление лицензии, которое проводилось в порядке,
установленном для выдачи лицензии на осуществление профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг. До переоформления лицензии
профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществлял
профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании ранее
полученной лицензии;
б) Положение о лицензировании различных видов профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв.
Постановлением ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N 50) указывало, что действие
лицензии прекращается в случае прекращения юридического лица,
осуществляющего профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг,
в случае его реорганизации, за исключением случаев преобразования;
в) Положение о лицензировании деятельности по ведению реестра
владельцев именных ценных бумаг, принятое в этом же году (утв.
Постановлением ФКЦБ от 19 июня 1998 г. N 24), указывало, что
прекращение деятельности юридического лица в результате реорганизации
влечет аннулирование лицензии;
г) Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на
рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ от
15 августа 2000 г. N 10) (п. 27) указывал, что "лицензия теряет юридическую
силу" в случае прекращения лицензиата в случае реорганизации (за
исключением преобразования). Аналогичное правило содержали и
последующие документы: Порядок лицензирования видов профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР от 16 марта 2005
г. N 05-3/пз-н) (п. 1.7.2); Порядок лицензирования видов профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР от 6 марта 2007
г. N 07-21/пз-н) (п. 1.7.2); Положение о лицензионных требованиях и
условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных
бумаг (утв. Приказом ФСФР от 20 июля 2010 г. N 10-49/пз-н) (п. 1.7.1).
Определение судьбы лицензий при лицензировании отдельных видов
деятельности в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N
128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
В 2001 г. был принят новый Федеральный закон "О лицензировании
отдельных видов деятельности". Этот Федеральный закон (вплоть до
прекращения его действия) в части реорганизации неоднократно менялся:
1) в его первоначальной редакции в ст. 13 было указано, что лицензия
теряет юридическую силу в случае прекращения деятельности юридического
лица в результате реорганизации, за исключением его преобразования, т.е.
была сохранена норма прежнего Федерального закона;
2) в 2005 г. в указанный Федеральный закон были внесены изменения.
Теперь вопроса о правовой судьбе лицензий касались, помимо ст. 13, три
статьи: 11, 14 и 18. В частности, ст. 11 ("Переоформление документа,
подтверждающего наличие лицензии") указывала, что в случае
реорганизации юридического лица в форме преобразования юридическое
лицо либо его правопреемник обязаны подать заявление о переоформлении
документа, подтверждающего наличие лицензии. Такое заявление
подавалось в лицензирующий орган не позднее чем через 15 дней со дня
внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр
юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) (каких конкретно "соответствующих",
закон не пояснял). В случае реорганизации в форме слияния при наличии на
дату государственной регистрации правопреемника реорганизованных
юридических лиц у каждого участвующего в слиянии юридического лица
лицензии на один и тот же вид деятельности такой правопреемник был
вправе подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего
наличие лицензии, в том же порядке, что и при преобразовании. Во всех
остальных случаях, кроме преобразования и слияния с указанной
спецификой, лицензирующий орган вносил запись в реестр лицензий о
прекращении лицензии в течение трех дней со дня получения от
федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на
осуществление государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей, сведений о прекращении деятельности
юридического лица в результате реорганизации (ст. 14). Помимо указанных
общих правил, ст. 18 содержала некоторые "послабления" для случаев
реорганизации в форме присоединения, разделения или выделения, а именно
указывалось, что при реорганизации в указанных формах юридических лиц -
субъектов естественных монополий, осуществляющих лицензируемые виды
деятельности, Правительство РФ наделено правом принимать решения,
предусматривающие, что:
- правопреемники реорганизованных юридических лиц вправе
осуществлять виды деятельности, подлежащие лицензированию, на
основании ранее выданных реорганизованным юридическим лицам
лицензий, но не более чем шесть месяцев со дня государственной
регистрации вновь возникших юридических лиц;
- правопреемники реорганизованных юридических лиц осуществляют
виды деятельности, подлежащие лицензированию, с соблюдением
лицензионных требований и условий.
Как видно, в редакции 2005 г. законодатель, видя неудачность
конструкции полного запрета на переоформление лицензий, пошел на
расширение числа случаев такого переоформления;
3) в 2007 и 2010 гг. некоторые положения, касающиеся судьбы лицензий
при реорганизации, также менялись, однако незначительно.
Помимо общего Федерального закона о лицензировании претерпевали
эволюцию и отдельные законы, регулировавшие соответствующие вопросы,
в частности:
1) Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи". Статья 35
этого Федерального закона следующим образом регулировала интересующие
нас вопросы: а) лицензия могла быть переоформлена на правопреемника
(общее правило); б) при реорганизации в форме слияния, присоединения или
преобразования лицензия переоформлялась по заявлению правопреемника; в)
при реорганизации в форме разделения или выделения лицензия
переоформлялась по заявлению заинтересованных правопреемника или
правопреемников. Во втором случае заинтересованные правопреемник или
правопреемники, кроме документов, необходимых для переоформления
лицензии, были обязаны представить документы, подтверждающие передачу
им сетей связи и средств связи, необходимых для оказания услуг связи в
соответствии с переоформляемой лицензией, и переоформление на их имя
разрешения на использование радиочастот в случае их использования для
оказания услуг связи на основании переоформляемой лицензии.
Одновременно ст. 39 (она не подвергалась в этой части изменениям)
указывала в качестве одного из оснований для аннулирования лицензии
прекращение деятельности юридического лица в результате реорганизации,
за исключением его реорганизации в форме преобразования;
2) Закон РФ "Об образовании". В первой редакции этого Закона (1992 г.)
содержалось довольно простое общее правило (ст. 34): "При реорганизации
(изменении организационно-правовой формы, статуса) образовательного
учреждения его устав, лицензия и свидетельство о государственной
аккредитации утрачивают силу".
В 2006 и 2007 гг. ст. 34 претерпела изменения. В частности, теперь
норма разделяла последствия преобразования и присоединения и иных форм
реорганизации. Во втором случае лицензия утрачивала силу, если
федеральным законом не было предусмотрено иное. А вот в случае
преобразования и присоединения образовательного учреждения ситуация
была иной: при преобразовании, а также присоединении к образовательному
учреждению юридического лица, не являющегося образовательным
учреждением, образовательное учреждение было наделено правом
осуществлять определенные в его уставе виды деятельности на основании
лицензии и свидетельства о государственной аккредитации, выданных
такому образовательному учреждению, до окончания срока действия этих
лицензий и свидетельства. В 2009 г. правило снова подверглось изменениям.
В частности, в п. 2 ст. 34 была добавлена норма о том, что при реорганизации
образовательного учреждения в форме присоединения к нему одного или
нескольких образовательных учреждений лицензия и свидетельство о
государственной аккредитации реорганизованного образовательного
учреждения переоформляются в порядке, установленном Правительством
РФ, с учетом лицензий и свидетельств о государственной аккредитации
присоединяемых образовательных учреждений на период до окончания срока
действия лицензии и свидетельства о государственной аккредитации
реорганизованного образовательного учреждения. В соответствии с
указанными изменениями 2006, 2007 и 2009 гг. п. 2 ст. 34 действовал до 1
января 2011 г.
А с указанной даты в соответствии с Федеральным законом от 8 ноября
2010 г. N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с совершенствованием контрольно-надзорных
функций и оптимизацией предоставления государственных услуг в сфере
образования" п. 2 ст. 34 был исключен, и соответствующие вопросы стали
регулироваться ст. 33.1 этого Федерального закона. Однако изменилась не
только нумерация статей - изменилось и само регулирование, основные
положения которого теперь состояли в следующем:
- при прекращении деятельности образовательного учреждения, научной
организации или иной организации в результате реорганизации в форме
разделения действие лицензии прекращается со дня внесения в ЕГРЮЛ
записи соответственно о ликвидации юридического лица, о прекращении его
деятельности в результате реорганизации. Образовательное учреждение,
научная организация или иная организация, возникшие в результате
реорганизации лицензиата в форме разделения или выделения, должны
обращаться в лицензирующий орган в качестве соискателя лицензии;
- переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии,
осуществляется лицензирующим органом в следующих случаях:
а) возникновение образовательного учреждения, научной организации
или иной организации в результате реорганизации в форме слияния в случае
наличия лицензии у одного или нескольких реорганизованных юридических
лиц, реорганизация образовательного учреждения, научной организации или
иной организации в форме присоединения к ним юридического лица в случае
наличия лицензии у присоединенного юридического лица. В целях
обеспечения осуществления образовательной деятельности образовательным
учреждением, научной организацией или иной организацией, возникшими в
результате реорганизации лицензиата в форме разделения или выделения,
лицензирующий орган предоставлял таким образовательному учреждению,
научной организации или иной организации временную лицензию на
осуществление образовательной деятельности в соответствии с лицензией
реорганизованного лицензиата сроком действия один год;
б) реорганизация лицензиата в форме преобразования;
3) Федеральный закон "О государственном регулировании производства
и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и
об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (1995 г.). В
2005 г. ст. 19 этого Федерального закона была изложена в новой редакции, и
теперь уже ее п. 11 содержал новое правило о том, что в случае
реорганизации переоформление лицензии осуществляется в порядке,
установленном для ее получения, по заявлению организации или ее
правопреемника;
4) Федеральный закон от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных
пенсионных фондах". В первоначальной редакции (1998 г.) вопросы
правовой судьбы лицензий не регулировались. В 2007 г. в названный
Федеральный закон были внесены изменения, в частности была добавлена ст.
7.2 ("Аннулирование лицензий"), п. 11 которой указывает, что лицензия
фонда считается аннулированной с даты реорганизации фонда в форме
слияния или разделения; в случае присоединения фонда к юридическому
лицу, реорганизуемому в форме присоединения, лицензия присоединяемого
фонда считается аннулированной с даты внесения в ЕГРЮЛ записи о
прекращении его деятельности;
 5) Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового
дела в Российской Федерации". В первой редакции этот акт никаких
специальных положений не содержал <1>. В 2007 г. в рассматриваемый
Федеральный закон вносятся изменения (в ст. 32.5), которые регулируют
судьбу лицензий при реорганизации. В частности, указывается, что действие
лицензии прекращается в случае реорганизации субъекта страхового дела -
юридического лица, за исключением реорганизации в форме присоединения
или выделения; действие лицензии субъекта страхового дела - юридического
лица, к которому присоединяется или из состава которого выделяется другое
юридическое лицо, не прекращается; действие лицензии субъекта страхового
дела - юридического лица, созданного в порядке реорганизации в форме
преобразования, не прекращается при условии соответствия вновь
возникшего юридического лица требованиям законодательства Российской
Федерации. Орган страхового надзора был обязан заменить бланк лицензии
субъекту страхового дела - юридическому лицу, созданному в порядке
реорганизации в форме преобразования;
--------------------------------
<1> В части последствий реорганизации можно только отметить здесь
положения ст. 19 о том, что при реорганизации страхователя, являющегося
юридическим лицом, в период действия договора страхования его права и
обязанности по этому договору переходят с согласия страховщика к
соответствующему правопреемнику в порядке, определяемом
законодательными актами Российской Федерации.

6) Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об

инвестиционных фондах". Первая редакция этого Федерального закона (2001
г.) соответствующих вопросов не регулировала. Изменения были внесены в
2007 г. Федеральным законом от 6 декабря 2007 г. N 334-ФЗ "О внесении
изменений в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" и отдельные
законодательные акты Российской Федерации". Этим Федеральным законом
была введена новая ст. 61.2 ("Аннулирование лицензии"), которая указывает
(и до настоящего времени), что действие лицензии прекращается со дня
внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности юридического лица -
лицензиата в результате реорганизации, за исключением реорганизации в
форме преобразования;
7) Закон РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и
охранной деятельности в Российской Федерации". В первоначальной
редакции данного Федерального закона соответствующие вопросы
урегулированы не были. Первые изменения были внесены лишь в 2008 г.,
когда в рассматриваемый Федеральный закон была введена ст. 11.4
("Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии на
осуществление частной охранной деятельности"). Основные ее положения
состояли в следующем: в случае реорганизации охранной организации
документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление частной
охранной деятельности, подлежит переоформлению. В этом случае
(реорганизации) охранная организация в течение 15 суток с даты внесения
соответствующих изменений в ЕГРЮЛ была обязана подать в орган
внутренних дел, выдавший лицензию, соответствующее заявление с
приложением документов, подтверждающих указанные обстоятельства.
Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии,
производилось в порядке, предусмотренном для предоставления лицензии, в
срок не более 30 дней; при этом на период переоформления действие
лицензии не приостанавливалось.
Определение судьбы лицензий при лицензировании отдельных видов
деятельности в соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 99-
ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
В 2011 г. был принят новый Федеральный закон "О лицензировании
отдельных видов деятельности". Данный Федеральный закон регулирует
соответствующую проблему в трех статьях: 18, 20, 21, причем подходы,
которые были реализованы в прежнем Федеральном законе, сохранены и в
этом.
В частности, ст. 18 нового Федерального закона указывает на
возможность переоформления лицензии в случае реорганизации
юридического лица в форме преобразования (новацией является только
появление более подробных требований к заявлению о переоформлении).
Аналогичный порядок может быть применен и согласно предыдущему
Федеральному закону, и в случае реорганизации в форме слияния при
условии наличия у каждого участвующего в слиянии юридического лица на
дату государственной регистрации правопреемника реорганизованных
юридических лиц лицензии на один и тот же вид деятельности. Во всех
остальных случаях реорганизации, кроме преобразования и слияния,
действие лицензии прекращается (ст. 20). Соответствующая запись в реестр
лицензий вносится лицензирующим органом в день получения от
федерального органа исполнительной власти, осуществляющего
государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей, сведений о прекращении юридическим лицом
деятельности (ст. 21).
При этом, несмотря на наличие общих правил (этот Закон
действующий), остались и положения рассмотренных нами и некоторых
других отдельных законов, в которых судьба лицензий регулируется
совершенно различно.
Определение судьбы лицензий при лицензировании недро- и
природопользования.
Отдельный вопрос - законы, регулировавшие (некоторые действующие)
недропользование и природопользование. В них определение судьбы
лицензий имело существенные особенности, в частности:
1) Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах". Первоначальная
редакция этого документа (1992 г.) никаких положений не содержала.
Первые изменения были внесены в интересующей нас части в 1995 г., когда в
Закон была введена ст. 17.1 ("Переход права пользования недрами и
переоформление действующей лицензии"). В соответствии с указанной
статьей право пользования недрами переходило к другому субъекту
предпринимательской деятельности (юридическому лицу) в том числе в
случаях: а) изменения организационно-правовой формы предприятия -
пользователя недр; б) реорганизации предприятия - пользователя недр путем
присоединения другого предприятия либо слияния с другим предприятием,
если прежнему пользователю недр принадлежит на правах собственности не
менее половины уставного фонда вновь созданного предприятия; в)
реорганизации предприятия - пользователя недр путем разделения либо
выделения из него другого предприятия, когда вновь созданное предприятие
продолжает деятельность в соответствии с лицензией на участке прежнего
пользователя. При указанном переходе права пользования недрами лицензия
подлежала переоформлению (без изменения содержания лицензии). Как
можно понять из данного текста, данный Закон в редакции 1995 г. содержал
довольно широкий перечень случаев переоформления, который охватывал
все способы реорганизации. Указанная статья была еще раз изменена в 2000
г. Применительно к реорганизации изменения коснулись случая
присоединения и слияния (были убраны ограничивающие условия);
2) Водный кодекс РФ от 16 ноября 1995 г. N 167-ФЗ (утратил силу). В
соответствии со ст. 46 этого документа право пользования водными
объектами приобреталось на основании лицензии на водопользование и
заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом.
В случае реорганизации водопользователя - юридического лица
принадлежащие ему права пользования водными объектами согласно данной
статье переходили в порядке правопреемства. Статья 51 этого же документа
устанавливала, что в случае реорганизации водопользователя - юридического
лица лицензирующим органом в области водопользования, выдавшим
лицензию на водопользование, производилось внесение изменений в
лицензию. В свою очередь, внесение изменений в лицензию на
водопользование являлось основанием для внесения соответствующих
изменений в договор пользования водным объектом;
3) Лесной кодекс РФ от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ (утратил силу). В
соответствии со ст. 24 этого Кодекса права пользования участками лесного
фонда и права пользования участками лесов, не входящих в лесной фонд,
возникали на основании договора аренды участка лесного фонда, договора
безвозмездного пользования участком лесного фонда, договора концессии
участка лесного фонда, а также лесорубочного билета, ордера или лесного
билета. Статья предусматривала общее правило, согласно которому при
реорганизации юридического лица - лесопользователя принадлежащее ему
право пользования переходит к юридическому лицу - правопреемнику
реорганизованного юридического лица в установленном законодательством
Российской Федерации порядке. При этом право пользования участком
лесного фонда и право пользования участком леса, не входящего в лесной
фонд, могло переходить только к одному лицу при условии сохранения цели
использования этих участков, наличия у правопреемника необходимых
средств для их осуществления, а при необходимости и лицензии на
осуществление соответствующей деятельности. Переход права пользования
участками лесного фонда оформлялся посредством внесения изменений в
договор, лесорубочный билет, ордер, лесной билет.
Как видно из этого обзора, законодательство не имело единого подхода в
части определения правовой судьбы различного рода лицензий, получаемых
на осуществление какого-либо вида деятельности от уполномоченных
государственных (лицензирующих) органов. Единственное, что можно
сказать абсолютно точно: законодательство практически допускало
правопреемство в части лицензий и иных разрешений, либо ограничиваясь
переоформлением лицензии (разрешения), либо указывая на ее
аннулирование. Двумя примерами иного подхода, к тому же весьма
ограниченного по времени, были положения Водного кодекса РФ 1995 г. и
Лесного кодекса РФ 1997 г., прямо признававшие возможность
правопреемства в части прав пользования, которые оформлялись лицензией и
иными разрешениями. Конечно, нельзя не сказать, что лицензирование в
области природопользования и лицензирование отдельных видов
предпринимательской деятельности имели определенную специфику, однако
нельзя не отметить, что сам по себе подход, предполагающий возможность
перехода таких прав (оформленных лицензией), являлся, безусловно,
правильным. Нельзя не отметить и то, что одной из тенденций правового
регулирования, исключая отдельные ситуации, был более либеральный
подход к судьбе лицензий и разрешений при преобразовании. Понять и
принять такую логику можно лишь отчасти, ведь преобразование, при том
что организация сохраняла при таком способе реорганизации всю
имущественную массу - сам по себе переход в иную организационную форму
- могло влечь гораздо более серьезные последствия, чем просто потеря
имущественной массы. В этом смысле не совсем понятен был иной подход
законодателя для случаев реорганизации в форме выделения, поскольку
формально организация - обладатель лицензии сохранялась и автоматическое
аннулирование, которое часто предусматривало законодательство, нельзя
назвать справедливым подходом.

Современное законодательство

Действующее законодательство в части судьбы разрешений при

реорганизации (а точнее будет говорить - прав и обязанностей, возникших из
таких разрешений) не имеет единых подходов. Даже сами права, возникшие
из разрешений разного рода, не объединены ни общим названием, ни общим
правовым режимом (уже не говоря о таком элементе правового режима, как
их судьба при реорганизации юридического лица).
В сущности, единственные комментарии о природе таких прав делаются
применительно к правам, которые возникают из лицензий. К примеру, ст. 131
Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности
(банкротстве)" называет соответствующие права "имущественными правами,
связанными с личностью должника" <1>. Понятно, что через указание
"связи" сделана попытка увязать положения ГК РФ о невозможности
передачи прав, неразрывно связанных с личностью кредитора (ст. 383),
однако попытка не вполне законченная:
--------------------------------
<1> "Из имущества должника, которое составляет конкурсную массу,
исключаются имущество, изъятое из оборота, имущественные права,
связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на
имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, а
также иное предусмотренное настоящим Федеральным законом имущество".

- во-первых, "прав, связанных с личностью кредитора", ГК РФ не знает;

ГК РФ оперирует категориями: "требования, неразрывно связанные с
личностью кредитора" (ст. 336); "права, неразрывно связанные с личностью
кредитора" (ст. 383); "обязательства, в которых личность кредитора имеет
существенное значение для должника" (ст. 388); "обязательство иным
образом неразрывно связано с личностью должника" (ст. 418). Как видим, во
всех случаях не просто говорится о "связи", а подчеркивается - словами
"неразрывная", "существенная" - качество таковой;
- во-вторых, Федеральный закон о банкротстве в принципе не объясняет
(да и вряд ли он для этого предназначен по своему предмету), почему для
таких прав должна существовать какая-то связь с личностью их владельца,
которая препятствовала бы переходу таких прав. Кроме того, права из
разрешений различного рода - это хотя и имущественные права, но права,
возникшие не из гражданских, а из административных отношений. Правовой
режим таких прав наше законодательство не описывает даже в общих чертах
- то ли исходя из того, что "и так все ясно", то ли просто в силу отсутствия
какой-то внятной концепции их регулирования.
В специальной литературе относительно прав, возникающих из
лицензий, высказаны мнения о невозможности их перехода в результате
реорганизации, в частности:
- А.Е. Молотников: "Лицензия выдается строго определенному лицу,
отвечающему определенным требованиям, предъявляемым к лицензируемым
организациям. Вот почему лицензия теряет юридическую силу и считается
аннулированной с момента прекращения деятельности общества в результате
реорганизации" <1>; "Лицензия представляет собой разрешение на
осуществление определенного вида деятельности при обязательном
соблюдении соответствующих требований и условий. Лицензия выдается
определенному юридическому лицу, поэтому она теряет юридическую силу
и считается аннулированной с момента прекращения деятельности общества
в результате реорганизации. Данное правило не распространяется на
преобразование или слияние при наличии на дату государственной
регистрации правопреемника у каждого участвующего в слиянии
юридического лица лицензии на один и тот же вид деятельности" <2>;
--------------------------------
 <1> Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся
по направлению "Юриспруденция" / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс
Клувер, 2007. С. 190.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<2> Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С.
Шиткина. М.: КНОРУС, 2011. С. 333 - 334.

- Д.В. Жданов: "Лицензия выдается конкретному юридическому лицу

(лицензиату) и не может передаваться другим юридическим лицам...
Лицензия теряет юридическую силу в случае прекращения деятельности
юридического лица в результате реорганизации, за исключением его
преобразования" <1>;
--------------------------------
<1> Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской
Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 125.

- А.В. Коровайко: "Отдельного упоминания заслуживает проблема

сохранения за правопреемниками соответствующего объема
правосубъектности реорганизованного юридического лица, обладавшего
лицензией на осуществление специальных видов деятельности. В данном
случае речь не может идти о правопреемстве как таковом, поскольку
обладание лицензией не предоставляет лицензиату каких-либо субъективных
гражданских прав, а лишь определяет границы его правоспособности (ст. 49
ГК РФ)" <1>;
--------------------------------
<1> Коровайко А.В. Реорганизация хозяйственных обществ. Теория,
законодательство, практика: Учебное пособие. М.: НОРМА; ИНФРА-М,
2001. С. 34.

- Е.П. Дивер в целом, комментируя особенности правопреемства в

публично-правовых отношениях, указывает, что "права и обязанности,
вытекающие из административных правоотношений, могут являться
объектом правопреемства при реорганизации, только если это прямо
закреплено в соответствующем нормативном акте" <1>.
--------------------------------
<1> Дивер Е.П. Правовое регулирование реорганизации коммерческих
организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16.

Позиции, высказанные А.Е. Молотниковым и Д.В. Ждановым, понятны.

Другое дело, что они, на наш взгляд, выглядят как готовые решения, однако
нет самой логики рассуждений - того, почему авторы пришли в результате
своего исследования именно к таким выводам. Между тем, учитывая время
написания упомянутых работ (2002, 2007, 2011 гг.), очевидно, что оба автора
не могли не учитывать противоречивую, как видно из анализа, историю
регулирования вопроса, положения законодательства о судьбе лицензий при
реорганизации. К примеру, неясно, как при предложенном данными
авторами подходе объяснить: а) случаи правопреемства в отношении
лицензий при природопользовании; б) почему в одних случаях нормативные
акты при всех формах реорганизации указывают, что лицензия прекращается,
а для преобразования создают иной режим - переоформления лицензии;
почему в других случаях (страхование), напротив, переоформление
допускается для всех форм реорганизации как общее правило, а для случая
преобразования - как правило, "обставленное" массой условий; почему,
наконец, в третьих случаях (Федеральный закон "О государственном
регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития)
алкогольной продукции") переоформление - это общее правило, а о
прекращении (аннулировании и т.п.) вообще ничего не говорится. И
множество еще других вопросов, начинающихся со слова "почему", можно
здесь привести.
А вот мнение А.В. Коровайко о принципиальной непередаваемости прав
из лицензий в силу отсутствия таковых и того факта, что лицензия "лишь
определяет границы правоспособности", мы не можем принять
категорически. Как видно, при обосновании своей точки зрения данный
автор ссылается на ст. 49 ГК РФ, которая называется "Правоспособность
юридического лица". И в этой статье есть последний абзац следующего
содержания: "Право юридического лица осуществлять деятельность, на
занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента
получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по
истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными
правовыми актами". Однако, с нашей точки зрения, наличие этого положения
в статье о правоспособности (вне всякого сомнения, абсолютно неудачное;
впрочем, с нашей точки зрения, и указание на виды деятельности в этой
статье тоже никакого отношения к собственно правоспособности не имеет,
относясь, скорее, к ее реализации) не делает наличие лицензии элементом
правоспособности.
Мы полностью согласны с Н.В. Козловой в том, что "получение либо
утрата (приостановление, аннулирование) лицензии вообще не влияет на их
[юридических лиц. - А.Г.] правоспособность или дееспособность,
установленную законом или иными правовыми актами" <1>. И это
правильно: юридическое лицо (исключая какие-то отдельные случаи) может
осуществлять свою деятельность с момента государственной регистрации
(этот момент и есть момент возникновения правоспособности; никакой
лицензии для ее полноты получать не надо, равно как и не надо получать еще
каких-либо решений и документов по этому поводу) и прекращает какую-
либо деятельность с момента государственной регистрации факта
прекращения. Лицензия не определяет границы правоспособности
(поскольку таковые определены самим фактом существования
(государственной регистрацией) юридического лица, а также его
существования в форме юридического лица, имеющего общую или
специальную правоспособность) - лицензия предоставляет юридическому
лицу как с общей, так и со специальной правоспособностью право
осуществлять какой-то вид деятельности (что отрицает как раз А.В.
Коровайко), который в силу существующей системы государственного
регулирования требует специального разрешения. Говоря иначе: лицензия не
определяет границы правоспособности, а расширяет перечень ("границы")
видов деятельности юридического лица (за счет таких видов, которое оно не
в состоянии без получения специального разрешения осуществлять), т.е., по
существу, является юридическим средством реализации правосубъектности в
сферах, где ее реализовать без специального разрешения невозможно.
Высказанное А.В. Коровайко мнение противоречит, на наш взгляд, и
сущности лицензирования - как барьера, ограничения доступа на
определенный рынок определенных субъектов. Обретение правоспособности
- это не "снятие" барьера, это рождение нового субъекта права, а вот
лицензирование - это попытка существующего субъекта права в
установленном порядке преодолеть "барьер", т.е. получить право
осуществлять деятельность там, где это невозможно в общем порядке.
Допустимо, чтобы обретение правосубъектности и "снятие" барьера
проходило одновременно (создание юридического лица в результате
реорганизации в закрытом административно-территориальном образовании
(ЗАТО) - один из примеров, создание кредитной организации - другой
пример). Но это вовсе не общее правило - это исключение, используемое в
качестве средства недопущения создания субъектов, которые осуществляют
исключительно лицензируемую деятельность или осуществляют
деятельность на территории с ограниченным режимом доступа без лицензии.
Цель понятна: организация в этом случае уже с момента регистрации должна
быть не просто правосубъектна формально, а в действительности должна
обладать правами, которые позволяют осуществлять деятельность (или
осуществлять ее на режимной территории). К тому же рассуждения А.В.
Коровайко касаются только лицензий, а ведь перечень оснований для
возникновения прав и обязанностей из специальных разрешений гораздо
значительнее лицензирования. К примеру, чего стоит только нормативный
массив, касающийся аккредитации, без которой, как и без лицензирования,
осуществлять определенные виды деятельности нельзя. Но об аккредитации
в ст. 49 ГК РФ не говорится, соответственно, не говорит о ней и А.В.
Коровайко. Тогда получается, что по его логике лицензии определяют
границы правоспособности, а что определяется в результате осуществления
всех остальных разрешительных процедур, неясно вообще, их как бы просто
нет. Между тем они есть, более того, существует значительный нормативный
массив, в котором определяется судьба прав и обязанностей, возникших из
разного рода разрешений при реорганизации.
--------------------------------
 <1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут,
2005. С. 28.

Позицию Е.П. Дивер мы поддержать также не можем, поскольку

предлагаемый ею принцип (правопреемство есть тогда, когда на это
специально указывает закон) нам верным не кажется. Верным, на наш взгляд,
является иной принцип: правопреемство есть всегда, за исключением,
указанным в законе. Но для того чтобы указанное правило обосновать,
посмотрим, как текущее законодательство регулирует вопросы перехода прав
и обязанностей, возникших из различного рода разрешений, в результате
реорганизации.
Права и обязанности, возникшие из собственно разрешения.
Мир собственно разрешений, как уже было отмечено, весьма
разнообразен. Под этим словом понимаются:
- разрешения осуществлять определенную деятельность на постоянной
основе (разрешение на право организации рынка) и в определенный
промежуток времени (разрешение на строительство);
- разрешения на владение определенными правами и имуществом или
использование определенных прав и имущества (разрешение на
использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала);
- разрешения на совершение сделки, совершение иного юридически
значимого действия (предварительное согласие антимонопольного органа).
В силу совершенно разнообразного характера таких разрешений они не
имеют и не могут иметь никакого единого правового режима. В большинстве
случаев закон не рассматривает влияние реорганизации на судьбу таких
разрешений. К примеру, законодательство совершенно не регулирует
вопросы влияния реорганизации на полученные правопредшественником
предварительные согласия (разрешения) от уполномоченных
государственных органов на совершение сделки или иных юридически
значимых действий. Не регулирует оно соответствующие вопросы для
случаев разрешения на осуществление постоянной деятельности. К примеру,
если ликвидация юридического лица, являющегося организатором азартных
игр, названа ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О
государственном регулировании деятельности по организации и проведению
азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации" основанием для аннулирования разрешения на
осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в
игорной зоне, то вот о реорганизации там не сказано ни слова.
Поэтому рассмотрим примеры тех разрешений, где соответствующее
влияние (прямо или косвенно) урегулировано:
1) Градостроительный кодекс РФ (ст. 51). Этот документ регулирует
один из наиболее распространенных видов разрешений - разрешение на
строительство. Кодекс не регулирует интересующие нас вопросы прямо,
однако его положения позволяют вывести правила о судьбе разрешений при
реорганизации, в частности основное правило о том, что: а) срок действия
разрешения на строительство при переходе права на земельный участок и
объекты капитального строительства сохраняется, за исключением
специально указанных этим же Кодексом случаев <1>; 2) юридическое лицо,
которое приобрело права на земельный участок, вправе осуществлять
строительство, реконструкцию объекта капитального строительства на таком
земельном участке в соответствии с разрешением на строительство,
выданным прежнему правообладателю земельного участка. Таким образом,
это общее правило говорит о следующем: права и обязанности, возникшие из
разрешения, следуют судьбе имущества. Если в результате реорганизации
переходит имущество, переходят и права, возникшие из разрешения. Эту
мысль можно выразить и иначе: в сфере строительства судьба разрешения
"привязана" не к требованиям (их соблюдению) к субъекту деятельности, а к
имуществу.
--------------------------------
<1> В частности, действие разрешения на строительство прекращается
на основании решения уполномоченных на выдачу разрешений на
строительство органов и организаций в случаях: 1) принудительного
прекращения права собственности и иных прав на земельные участки, в том
числе изъятия земельных участков для государственных или муниципальных
нужд; 2) отказа от права собственности и иных прав на земельные участки; 3)
расторжения договора аренды и иных договоров, на основании которых у
граждан и юридических лиц возникли права на земельные участки; 4)
прекращения права пользования недрами, если разрешение на строительство
выдано на строительство, реконструкцию объекта капитального
строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и
необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами.

Еще одно важное правило связано с действием лицензии на пользование

недрами: в случае переоформления лицензии на пользование недрами новый
пользователь недр вправе осуществлять строительство, реконструкцию
объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном
пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с
пользованием недрами, в соответствии с ранее выданным разрешением на
строительство. Как видим, здесь можно наблюдать продолжение общего
принципа связи с объектом, а не с требованием к лицу, осуществляющему
деятельность;
2) Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных
рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации".
Этот Федеральный закон предусматривает разрешения на право организации
рынка. В соответствии со ст. 9 допускается переоформление этого
разрешения только в случае реорганизации юридического лица в форме
преобразования (т.е. такое переоформление - это, по существу, получение
нового разрешения);
3) Федеральный закон "О связи". Данный нормативный акт содержит
упоминание о целом ряде разрешений, но самое интересное для
анализируемой нами тематики состоит в том, что этот Федеральный закон, в
отличие от многих других, содержит развитое регулирование в части
определения судьбы таких разрешений после реорганизации.
В частности, он предусматривает следующие виды разрешений (ст. 2,
22), а также устанавливает следующее влияние реорганизации на их судьбу:
а) "выделение полосы радиочастот" - разрешение в письменной форме на
использование конкретной полосы радиочастот <1>, в том числе для
разработки, модернизации, производства в Российской Федерации и (или)
ввоза в Российскую Федерацию радиоэлектронных средств или
высокочастотных устройств <2> с определенными техническими
характеристиками;
--------------------------------
<1> "Использование радиочастотного спектра" этот Федеральный закон
определяет так: "обладание разрешением на пользование и (или) фактическое
пользование полосой радиочастот, радиочастотным каналом или
радиочастотой для оказания услуг электросвязи и других не запрещенных
федеральными законами или иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации целей".
<2> "Высокочастотные устройства" в данном Федеральном законе
определяются как "оборудование или приборы, предназначенные для
генерирования и использования радиочастотной энергии в промышленных,
научных, медицинских, бытовых или других целях, за исключением
применения в области электросвязи".

б) "присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала"

- разрешение в письменной форме на использование конкретной
радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного
радиоэлектронного средства, целей и условий такого использования. Статья
22 указанного Федерального закона говорит о выдаче разрешений на судовые
радиостанции или разрешений на бортовые радиостанции.
Оба вида разрешения функционально существуют для того, чтобы
согласно ст. 24 данного Федерального закона регулировать "право на
использование радиочастотного спектра", которое как раз и предоставляется
"посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения)
радиочастот или радиочастотных каналов". Эта же статья регулирует
влияние реорганизации на судьбу таких разрешений, устанавливая
следующие положения:
- при реорганизации юридического лица в форме слияния,
присоединения, преобразования решение о выделении полос радиочастот и
разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов
переоформляются по заявлению правопреемника реорганизованного
юридического лица;
- при реорганизации юридического лица в форме разделения или
выделения решение о выделении полос радиочастот и разрешение на
использование радиочастот или радиочастотных каналов переоформляются
по заявлению правопреемника или правопреемников реорганизованного
юридического лица с учетом разделительного баланса;
- правопреемник в случае реорганизации юридического лица обязан
подать в течение 45 дней со дня внесения соответствующих изменений в
ЕГРЮЛ заявление о переоформлении с приложением документа,
подтверждающего факт правопреемства;
- переоформление решения о выделении полос радиочастот
осуществляется без рассмотрения вопроса на заседании государственной
комиссии по радиочастотам в течение 10 дней со дня получения
соответствующего заявления. Переоформление разрешения на использование
радиочастот или радиочастотных каналов осуществляется федеральным
органом исполнительной власти в области связи в течение 10 дней со дня
получения соответствующего заявления. Переоформление осуществляется на
условиях, которые были установлены при выделении полос радиочастот и
присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов
реорганизованному юридическому лицу;
- до окончания переоформления указанных документов правопреемник
вправе использовать радиочастотный спектр в соответствии с ранее
выданными документами.
Как видно, рассматриваемым Федеральным законом установлен
довольно либеральный и неплохо проработанный порядок переоформления
разрешений (некоторая неясность существует только в отношении
юридического лица, из которого выделились другие лица), а учитывая
последнее правило, что "до окончания переоформления" правопреемник
"вправе использовать радиочастотный спектр в соответствии с ранее
выданными документами", становится очевидным, что данный Федеральный
закон косвенно признает возможность перехода прав и обязанностей,
возникших из разрешений, в результате реорганизации;
в) "разрешение на судовые радиостанции или разрешение на бортовые
радиостанции". Судьба прав и обязанностей, возникших из разрешений на
судовые радиостанции <1>, определена подзаконным актом - Порядком
выдачи разрешений на судовые радиостанции, используемые на морских
судах, судах внутреннего плавания и судах смешанного (река - море)
плавания, а также форм бланков таких разрешений (утв. Приказом
Минкомсвязи РФ от 12 сентября 2011 г. N 227). В соответствии с его
положениями выдача разрешения на судовую радиостанцию производится
территориальными органами Роскомнадзора в том числе в случаях:
изменения судовладельца; изменения сведений о судовладельце (для
юридических лиц - организационно-правовой формы, полного наименования
судовладельца). Выдача разрешений на судовые радиостанции при
изменении сведений о судовладельце (для юридических лиц -
организационно-правовой формы, полного наименования судовладельца),
при смене судовладельца, являющегося правопреемником реорганизуемого
юридического лица, осуществляется без заключения радиочастотной
службы. При этом не допускается других изменений в разрешении на
судовую радиостанцию.
--------------------------------
<1> А вот Порядок выдачи разрешений на бортовые радиостанции,
используемые на гражданских воздушных судах (утв. Приказом Минтранса
России от 21 декабря 2010 г. N 290), и Административный регламент
Федерального агентства воздушного транспорта предоставления
государственной услуги по выдаче разрешений на бортовые радиостанции,
используемые на гражданских воздушных судах (утв. Приказом Минтранса
России от 26 июля 2012 г. N 275), специальных положений не содержат.

Права и обязанности, возникшие из лицензии:

1) новый Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов
деятельности":
- общее правило (ст. 20): действие лицензии прекращается в связи с
прекращением деятельности юридического лица (за исключением
реорганизации в форме преобразования или слияния при наличии на дату
государственной регистрации правопреемника реорганизованных
юридических лиц у каждого участвующего в слиянии юридического лица
лицензии на один и тот же вид деятельности);
- для случаев преобразования или слияния (при наличии на дату
государственной регистрации правопреемника реорганизованных
юридических лиц у каждого участвующего в слиянии юридического лица
лицензии на один и тот же вид деятельности) данный Федеральный закон (ст.
18) предусматривает институт "переоформления лицензии". В случае
реорганизации юридического лица в форме преобразования заявление о
переоформлении лицензии и прилагаемые к нему документы представляются
в лицензирующий орган не позднее чем через 15 рабочих дней со дня
внесения в ЕГРЮЛ записи о государственной регистрации юридического
лица.
Описанный в ст. 18 рассматриваемого Федерального закона институт
переоформления по существу представляет собой процесс получения
лицензии в усеченном варианте;
2) Федеральный закон "О государственном регулировании производства
и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и
об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции":
- общее правило: в случае реорганизации переоформление лицензии
осуществляется в порядке, установленном для ее получения, по заявлению
организации или ее правопреемника (о порядке переоформления см. также
Информационное сообщение Федеральной службы по регулированию
алкогольного рынка от 10 ноября 2011 г. "Порядок переоформления
лицензий");
- для некоторых случаев переоформления установлены исключения
только в части отсутствия необходимости представлять некоторые
документы (при переоформлении лицензии, выданной на розничную
продажу алкогольной продукции, а также в связи с реорганизацией
организации в форме слияния, присоединения или преобразования не
представляются документы, подтверждающие наличие у заявителя
минимального размера оплаченного уставного капитала (уставного фонда));
3) Федеральный закон "О связи":
- общее правило (ст. 39): в случае прекращения деятельности
юридического лица в результате реорганизации (за исключением его
реорганизации в форме преобразования) лицензия аннулируется
лицензирующим органом;
- установлены правила о переоформлении лицензии (ст. 35) следующего
рода:
а) лицензия по заявлению ее владельца может быть переоформлена на
правопреемника;
б) при реорганизации юридического лица в форме слияния,
присоединения или преобразования лицензия переоформляется по заявлению
правопреемника;
в) при реорганизации юридического лица в форме разделения или
выделения лицензия переоформляется по заявлению заинтересованных
правопреемника или правопреемников. При оспаривании другими
правопреемниками прав заинтересованных правопреемника или
правопреемников на переоформление лицензии спор между сторонами
разрешается в судебном порядке;
г) переоформление лицензии признано обязанностью юридического
лица при реорганизации (как продолжающего существовать, так и вновь
созданного (созданных)). В случае реорганизации лицензиат в течение 30
дней обязан подать заявление о переоформлении лицензии. В случае если
такое заявление не было подано в установленный срок, действие лицензии
прекращается;
д) переоформление по существу представляет собой процесс получения
лицензии заново;
4) Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах".
Основной постулат данного Федерального закона, который в 2012 г. был
подвергнут существенной корректировке, состоит в том, что лицензирование
деятельности создаваемых фондов осуществляется в момент проведения
реорганизации фондов. Указано, что для получения лицензии фондом,
созданным в результате реорганизации, фонд, принявший решение о
реорганизации, одновременно с ходатайством о согласовании на проведение
реорганизации фонда представляет в уполномоченный федеральный орган
заявление о предоставлении лицензии по форме, установленной
уполномоченным федеральным органом. Уполномоченный федеральный
орган проводит проверку соответствия фонда, который будет создан в
результате реорганизации, лицензионным условиям, а в случае
необходимости запрашивает информацию и документы, которые
подтверждают такое соответствие. Одновременно с решением о
согласовании на проведение реорганизации фонда уполномоченный
федеральный орган принимает решение о предоставлении лицензии фонду,
созданному в результате реорганизации. При этом право на осуществление
лицензируемых видов деятельности возникает с даты государственной
регистрации созданного в результате реорганизации фонда. В течение пяти
рабочих дней с даты получения фондом, созданным в результате
реорганизации, документа, подтверждающего факт внесения записи о
соответствующем фонде в ЕГРЮЛ, и документа, подтверждающего
постановку указанного фонда на учет в налоговом органе, указанный фонд
обязан представить в уполномоченный федеральный орган предусмотренные
законом документы для получения документа, подтверждающего наличие
лицензии. Уполномоченный федеральный орган выдает документ,
подтверждающий наличие лицензии, в течение 30 дней с даты приема от
фонда документов, если содержащиеся в них сведения о фонде
подтверждают соответствие фонда, созданного в результате реорганизации,
лицензионным условиям.
Относительно лицензий прекращаемых фондов рассматриваемый
Федеральный закон (ст. 7.2) устанавливает следующие правила: лицензия
считается аннулированной с даты реорганизации фонда в форме слияния или
разделения; в случае присоединения фонда к юридическому лицу,
реорганизуемому в форме присоединения, лицензия присоединяемого фонда
считается аннулированной с даты внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении
его деятельности.
Лицензия фонда, к которому присоединяется или из состава которого
выделяется другой фонд, не аннулируется;
5) Закон РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации":
- общее правило (ст. 32.5): действие лицензии прекращается в случае
реорганизации субъекта страхового дела - юридического лица, за
исключением реорганизации в форме присоединения или выделения;
- действие лицензии субъекта страхового дела - юридического лица, к
которому присоединяется другое юридическое лицо, не прекращается;
- действие лицензии субъекта страхового дела - юридического лица, из
состава которого выделяется другое юридическое лицо, не прекращается;
- действие лицензии субъекта страхового дела - юридического лица,
созданного в порядке реорганизации в форме преобразования, не
прекращается при условии соответствия вновь возникшего юридического
лица требованиям законодательства Российской Федерации. Орган
страхового надзора обязан заменить бланк лицензии субъекту страхового
дела - юридическому лицу, созданному в порядке реорганизации в форме
преобразования, в течение 10 рабочих дней со дня получения документов,
предусмотренных для получения лицензии (ст. 32);
6) Федеральный закон "Об образовании в Российской Федерации":
- общее правило (ст. 91): предусмотрено переоформление лицензии в
случае: 1) реорганизации юридических лиц в форме присоединения при
наличии лицензии у присоединяемого юридического лица; 2) реорганизации
юридических лиц в форме их слияния при наличии лицензии у одного
реорганизованного юридического лица или лицензий у нескольких
реорганизованных юридических лиц;
- при реорганизации организации, осуществляющей образовательную
деятельность, в форме присоединения к ней другой организации,
осуществляющей образовательную деятельность, переоформление лицензии
осуществляется на основании лицензий таких организаций;
- предусмотрен институт временной лицензии: организации, возникшей
в результате реорганизации лицензиата в форме разделения или выделения,
лицензирующий орган предоставляет временную лицензию в соответствии с
лицензией реорганизованного лицензиата. Срок действия временной
лицензии составляет один год. Заявление о предоставлении временной
лицензии и прилагаемые к нему документы представляются в
лицензирующий орган не позднее чем через 15 рабочих дней со дня внесения
соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. Принятие лицензирующим органом
решения о предоставлении временной лицензии осуществляется в срок, не
превышающий 10 рабочих дней со дня приема заявления соискателя
лицензии о предоставлении временной лицензии и прилагаемых к нему
документов;
- переоформление лицензии по существу представляет собой
лицензирование заново;
7) Закон РФ "О недрах":
- предусматривает переход права пользования участками недр к другому
субъекту предпринимательской деятельности при всех формах
реорганизации: а) реорганизации юридического лица - пользователя недр
путем его преобразования - изменения его организационно-правовой формы;
б) реорганизации юридического лица - пользователя недр путем
присоединения к нему другого юридического лица или слияния его с другим
юридическим лицом; в) прекращения деятельности юридического лица -
пользователя недр вследствие его присоединения к другому юридическому
лицу, при условии, что другое юридическое лицо будет отвечать
требованиям, предъявляемым к пользователям недр, а также будет иметь
квалифицированных специалистов, необходимые финансовые и технические
средства для безопасного проведения работ; г) реорганизации юридического
лица - пользователя недр путем его разделения или выделения из него
другого юридического лица, если вновь созданное юридическое лицо
намерено продолжать деятельность в соответствии с лицензией на
пользование участками недр, предоставленной прежнему пользователю недр;
- при переходе права пользования участком недр лицензия на
пользование участком недр подлежит переоформлению; условия пользования
участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат;
- порядок переоформления устанавливается ведомственным актом (в
настоящее время - Административный регламент Федерального агентства по
недропользованию по исполнению государственных функций по
осуществлению выдачи, оформления и регистрации лицензий на пользование
недрами, внесения изменений и дополнений в лицензии на пользование
участками недр, а также переоформления лицензий и принятия, в том числе
по представлению Федеральной службы по надзору в сфере
природопользования и иных уполномоченных органов, решений о досрочном
прекращении, приостановлении и ограничении права пользования участками
недр (утв. Приказом Минприроды РФ от 29 сентября 2009 г. N 315)). Его
рассмотрение показывает, что переоформление по существу представляет
собой получение лицензии заново;
8) Положение о лицензировании образовательной деятельности
федерального государственного бюджетного образовательного учреждения
высшего профессионального образования "Московский государственный
университет имени М.В. Ломоносова" и федерального государственного
бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального
образования "Санкт-Петербургский государственный университет" (утв.
Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2011 г. N 87): при
реорганизации университета в форме присоединения к нему юридического
лица в случае наличия лицензии у присоединенного юридического лица, при
реорганизации университета в форме преобразования осуществляется
переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии;
9) Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в
Российской Федерации" (ст. 11.4):
- в случае реорганизации охранной организации предусмотрена
процедура переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии
на осуществление частной охранной деятельности. Охранная организация в
течение 15 суток с даты внесения записи в ЕГРЮЛ обязана подать в орган
внутренних дел, выдавший лицензию, соответствующее заявление.
Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии на
осуществление частной охранной деятельности, производится в порядке,
предусмотренном для предоставления лицензии, в срок не более 30 дней. На
период переоформления действие лицензии не приостанавливается;
10) Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и
клиринговой деятельности". Статья 28 указанного Федерального закона
устанавливает, что действие лицензии прекращается со дня внесения в
ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности клиринговой организации в
результате реорганизации (за исключением реорганизации в форме
преобразования);
11) Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об
организованных торгах". В соответствии со ст. 28 указанного Федерального
закона действие лицензии прекращается со дня прекращения деятельности
юридического лица в результате реорганизации (за исключением
реорганизации в форме преобразования).
Права и обязанности, возникшие из различного рода документов,
подтверждающих прохождение аккредитации.
В части различного рода прав, которые предоставляются в связи с
прохождением такой разрешительной процедуры, как аккредитация,
действующие нормативные акты содержат три модели описания их судьбы
при реорганизации:
 - указывают конкретные последствия для таких прав в случае
реорганизации;
- не регулируют прямо такие ситуации, регулируя их косвенно;
- не регулируют такие ситуации вообще, что при отсутствии другого
регулирования означает как минимум, что реорганизация никак не влияет на
наличие (отсутствие) аккредитации, в случае если реорганизованные
юридические лица продолжают существование.
Посмотрим примеры реализации первой модели:
1) Федеральный закон "Об образовании в РФ":
- общее правило (ст. 92): при прекращении деятельности
образовательной организации или организации, осуществляющей обучение, в
результате реорганизации в форме слияния, разделения или присоединения
действие государственной аккредитации прекращается со дня внесения в
ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности юридического лица в
результате реорганизации;
- предусмотрена выдача правопреемникам временного свидетельства о
государственной аккредитации сроком на один год: организации,
осуществляющей образовательную деятельность, возникшей в результате
реорганизации в форме слияния, разделения или выделения либо
реорганизованной в форме присоединения к ней иной организации,
осуществляющей образовательную деятельность, выдается временное
свидетельство о государственной аккредитации образовательной
деятельности по образовательным программам, реализация которых
осуществлялась реорганизованной организацией или реорганизованными
организациями и которые имели государственную аккредитацию <1>;
--------------------------------
<1> Похожие положения содержались в Законе РФ "Об образовании"
(ст. 33.2):
- при прекращении деятельности образовательного учреждения или
научной организации в результате реорганизации в форме слияния,
разделения, присоединения действие свидетельства о государственной
аккредитации прекращается со дня внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении
их деятельности в результате реорганизации;
- образовательному учреждению или научной организации, возникшим в
результате реорганизации в форме слияния, разделения, выделения, выдается
временное свидетельство о государственной аккредитации в отношении
образовательных программ, реализация которых осуществлялась
реорганизованными образовательным учреждением или научной
организацией и которые были аккредитованы; срок действия временного
свидетельства о государственной аккредитации составляет один год;
- государственная аккредитация образовательного учреждения или
научной организации, возникших в результате реорганизации в форме
слияния, разделения, выделения, проводится в соответствии с общим
порядком аккредитации;
- свидетельство о государственной аккредитации, выданное
образовательному учреждению или научной организации, переоформляется
на период до окончания срока его действия в случае реорганизации
образовательного учреждения или научной организации в форме
преобразования.

2) Положение о порядке аккредитации физических и юридических лиц

на право определения посевных качеств семян лесных растений (утв.
Приказом Рослесхоза от 21 апреля 1999 г. N 92) (п. 4.10):
- в случае изменения организационно-правовой формы юридического
лица обладающее свидетельством юридическое лицо должно в 15-дневный
срок поставить об этом в известность орган аккредитации и подать заявку о
переоформлении свидетельства. До переоформления свидетельства заявитель
может осуществлять деятельность по определению посевных качеств семян
лесных растений на основании ранее выданного свидетельства;
3) Положение о государственной аккредитации организаций, создавших
внутрифирменные программы экспортного контроля (утв. Постановлением
Правительства РФ от 29 февраля 2000 г. N 176) (п. 8):
- в случае реорганизации организации свидетельство о государственной
аккредитации теряет юридическую силу;
4) Положение о порядке аккредитации физических и юридических лиц
на право определения посевных качеств семян сельскохозяйственных
растений (утв. Приказом Минсельхоза РФ от 17 июля 2000 г. N 664) (п. 4.20):
- в случае изменения организационно-правовой формы юридического
лица владелец свидетельства об аккредитации обязан в 15-дневный срок
подать заявку о его переоформлении. Переоформление свидетельства
осуществляется органом по аккредитации в течение трех дней со дня подачи
соответствующего заявления без проведения дополнительной экспертизы и
организации работы комиссии по аккредитации;
- в случае реорганизации юридического лица переоформление
свидетельства производится в порядке, установленном для его получения;
5) Правила проведения аккредитации метрологических служб
юридических лиц на право поверки средств измерений (утв. Постановлением
Госстандарта РФ от 17 декабря 2002 г. N 124) (п. 6.11):
- в случае реорганизации местный орган ГМС уведомляют письмом о
произошедших изменениях с просьбой о переоформлении аттестата
аккредитации. Письмо вместе с заключением органа ГМС о том, что
произошедшие изменения не затрагивают вопросов деятельности МС и не
влияют на выполнение критериев аккредитации, направляют в Госстандарт
России. На основании указанных документов Госстандарт России
переоформляет аттестат аккредитации;
- если реорганизация существенно затрагивает выполнение критериев
аккредитации МС, проводится повторная аккредитация;
6) Правила аккредитации органов по сертификации, испытательных
лабораторий (центров), проводящих сертификационные испытания средств
связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 29 марта 2005 г. N 165):
 - при реорганизации юридического лица в форме слияния,
присоединения, преобразования аттестат аккредитации переоформляется по
заявлению правопреемника (п. 28);
- при реорганизации юридического лица в форме разделения или
выделения аккредитация правопреемника или правопреемников проводится в
общем порядке (п. 29);
7) Положение об аккредитации Федеральной службой государственной
регистрации, кадастра и картографии организаций технического учета и
технической инвентаризации объектов капитального строительства (утв.
Приказом Минэкономразвития России от 5 апреля 2005 г. N 70):
- общее правило (п. 4.1): при реорганизации аккредитованной
организации в форме выделения или разделения аккредитация и
свидетельство утрачивают силу;
- в случае реорганизации в форме преобразования, слияния и
присоединения допускается переоформление свидетельства на основании
заявления аккредитованной организации и соответствующих документов (п.
4.2);
8) Правила аккредитации юридических лиц на право проведения
негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов
инженерных изысканий (утв. Постановлением Правительства РФ от 29
декабря 2008 г. N 1070) (п. 16):
- свидетельство об аккредитации аннулируется уполномоченным
федеральным органом в случае прекращения деятельности аккредитованного
юридического лица;
9) Правила аккредитации юридических лиц для проведения оценки
уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств
(утв. Постановлением Правительства РФ от 31 марта 2009 г. N 289) (п. 26):
- свидетельство об аккредитации аннулируется компетентным органом, в
случае если специализированная организация реорганизована;
10) Положение о государственной аккредитации образовательных
учреждений Федеральной службы безопасности Российской Федерации и
Федеральной службы охраны Российской Федерации, реализующих
образовательные программы, содержащие сведения, составляющие
государственную тайну (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 мая
2009 г. N 414):
- при реорганизации образовательного учреждения в форме
преобразования, выделения филиала в самостоятельное юридическое лицо
или присоединения к образовательному учреждению юридического лица, не
являющегося образовательным учреждением, образовательное учреждение
вправе осуществлять определенные в его уставе виды деятельности на
основании свидетельства до окончания срока его действия (п. 22);
- при реорганизации образовательного учреждения в форме
присоединения к нему одного или нескольких образовательных учреждений
свидетельство реорганизованного образовательного учреждения
переоформляется с учетом свидетельств присоединяемых образовательных
учреждений на период до окончания срока действия свидетельства
реорганизованного образовательного учреждения (п. 23);
- при реорганизации образовательного учреждения в форме, не
указанной выше, свидетельство утрачивает силу, если федеральным законом
не предусмотрено иное (п. 24);
11) Порядок проведения государственной аккредитации Российской
Федерацией общественных организаций для наделения их статусом
общероссийских спортивных федераций (утв. Приказом Минспорттуризма
РФ от 18 августа 2009 г. N 654) (п. 31):
- государственная аккредитация отзывается в том числе в случае
реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение,
преобразование);
12) Правила аккредитации граждан и организаций, привлекаемых
органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального
контроля к проведению мероприятий по контролю (утв. Постановлением
Правительства РФ от 20 августа 2009 г. N 689):
- общее правило (п. 28): действие свидетельства об аккредитации
прекращается в случае реорганизации экспертной организации в форме
слияния, присоединения, разделения или выделения;
- в случае реорганизации в форме преобразования (п. 20) экспертной
организации свидетельство об аккредитации подлежит переоформлению;
- в случае реорганизации экспертной организации в форме слияния,
разделения или выделения (п. 23) реорганизованное юридическое лицо (его
правопреемник), принявшее решение продолжить работу в качестве
экспертной организации, аккредитуется в общем порядке;
13) Правила аккредитации организаций, оказывающих услуги в области
охраны труда (утв. Приказом Минздравсоцразвития РФ от 1 апреля 2010 г. N
205н):
- при реорганизации юридического лица в форме разделения или
выделения аккредитация правопреемника (правопреемников) проводится в
общем порядке (п. 22);
14) Порядок аккредитации рейтинговых агентств и ведения реестра
аккредитованных рейтинговых агентств (утв. Приказом Минфина РФ от 4
мая 2010 г. N 37н):
- общее правило (п. 16): в случае внесения в ЕГРЮЛ записи о
прекращении деятельности аккредитованного рейтингового агентства в
результате реорганизации (за исключением реорганизации в форме
преобразования или слияния при наличии на дату государственной
регистрации правопреемника у каждого участвующего в слиянии
юридического лица аккредитации в качестве аккредитованного рейтингового
агентства) осуществляется исключение аккредитованного рейтингового
агентства из реестра аккредитованных рейтинговых агентств;
- в случае реорганизации аккредитованного рейтингового агентства в
форме преобразования при условии направления в Минфин России
уведомления о принятом решении его правопреемник имеет статус
аккредитованного рейтингового агентства в течение 30 дней с даты
завершения процедуры преобразования (п. 19);
- в случае реорганизации аккредитованного рейтингового агентства в
форме слияния при наличии на дату государственной регистрации
правопреемника у одного или у каждого участвующего в слиянии
юридического лица (рейтингового агентства) аккредитации, а также при
условии направления в Минфин России предварительного уведомления
такой правопреемник имеет статус аккредитованного рейтингового агентства
в течение 30 дней с даты завершения процедуры слияния (п. 20);
- в течение 20 дней с даты завершения процедуры реорганизации в
форме преобразования или слияния при условии направления в Минфин
России предварительного уведомления правопреемник аккредитованного
рейтингового агентства имеет право подать в Минфин России заявление о
переоформлении аккредитации (п. 21). Начиная с даты представления
заявления, а также документов и сведений правопреемник аккредитованного
рейтингового агентства сохраняет статус аккредитованного рейтингового
агентства в течение всего срока проведения Минфином России экспертизы
указанных документов и сведений (п. 22). Минфин России принимает
решение о переоформлении аккредитации в течение 10 дней с даты
поступления документов на переоформление аккредитации в форме
соответствующего приказа Минфина России и вносит соответствующие
изменения в реестр аккредитованных рейтинговых агентств либо не
переоформляет аккредитацию и направляет правопреемнику
аккредитованного рейтингового агентства письмо с обоснованием причин
отказа (п. 23);
15) Правила аккредитации медицинских организаций на право
проведения клинических исследований лекарственных препаратов для
медицинского применения (утв. Постановлением Правительства РФ от 3
сентября 2010 г. N 683) (п. 27):
- действие свидетельства об аккредитации прекращается в случае
реорганизации медицинской организации;
16) Правила аккредитации органов по сертификации и испытательных
лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению
соответствия, аттестации экспертов по аккредитации, а также привлечения и
отбора экспертов по аккредитации и технических экспертов для выполнения
работ в области аккредитации (утв. Постановлением Правительства РФ от 19
июня 2012 г. N 602):
- общее правило (п. 59): действие аттестата аккредитации прекращается
Федеральной службой по аккредитации в случае реорганизации
юридического лица, за исключением реорганизации в форме преобразования;
- в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования
аттестат аккредитации подлежит переоформлению. Переоформление по
существу представляет собой прохождение процедуры аккредитации заново;
17) Временный порядок рассмотрения Федеральной службой по
аккредитации документов на аккредитацию в области подтверждения
соответствия и обеспечения единства измерений (утв. Приказом
Росаккредитации от 1 марта 2012 г. N 291):
- в соответствии с п. 41 аттестат аккредитации подлежит
переоформлению в случаях: а) реорганизации юридического лица в форме
разделения и выделения; б) реорганизации юридического лица в форме
слияния, присоединения, преобразования, а также изменения его
наименования. Переоформление по существу представляет собой
прохождение процедуры аккредитации заново;
18) Порядок аккредитации экспертов и экспертных организаций на право
проведения экспертизы информационной продукции (утв. Приказом
Роскомнадзора от 24 августа 2012 г. N 824):
- решение о прекращении действия выданного аттестата аккредитации
принимается в случае прекращения деятельности юридического лица,
являющегося аккредитованной экспертной организацией (п. 38).
Итак, как видно из представленных примеров, в тех случаях, когда в
нормативном акте регулируются вопросы судьбы прав и обязанностей,
возникших в связи с аккредитацией, никакой общей формулы нет; в полной
мере здесь можно сказать, что все государственные органы здесь движутся
по траектории, описанной в народной мудрости: "Кто в лес, кто по дрова". В
сущности, исходя из этих примеров очень тяжело даже сформулировать
какие-то общие тенденции. Говоря о каких-то обобщающих моментах,
можно отметить следующее:
а) различный порядок прекращения прав и обязанностей. К примеру,
когда говорится о прекращении соответствующих прав, в одних случаях это
происходит автоматически ("утрачивает силу"), а в других требует действия
аккредитующего органа ("свидетельство об аккредитации аннулируется
компетентным органом");
б) различная стилистика документов. К примеру, говоря о том же
прекращении прав, документы используют следующие выражения:
- "действие государственной аккредитации прекращается";
- "свидетельство о государственной аккредитации теряет юридическую
силу";
- "аккредитация и свидетельство утрачивают силу";
- "свидетельство об аккредитации аннулируется";
- "свидетельство утрачивает силу";
- "государственная аккредитация отзывается";
- "исключение аккредитованного рейтингового агентства из реестра
аккредитованных рейтинговых агентств";
- "действие свидетельства об аккредитации прекращается";
- "действие аттестата аккредитации прекращается".
Дело здесь, конечно, не в словах - дело в том, что документы говорят то
о прекращении (утрате силы) самого документа (свидетельства, аттестации),
то о прекращении (утрате силы) аккредитации. Говорить же надо о
прекращении соответствующих права и обязанностей, которые возникли в
связи с ранее принятым решением об успешной аккредитации;
 в) наблюдается полный набор вариантов судьбы прав и обязанностей
при различных формах реорганизации;
г) наблюдается активное использование института переоформления,
причем в абсолютном большинстве случаев такое переоформление есть не
облегчение процесса аккредитации, а по существу новая аккредитация,
названная по-иному. Говоря иначе: переоформление в смысле этих
документов никаким переоформлением не является. Случаи собственно
переоформления редки, из приведенных примеров такой вообще только один
- Правила проведения аккредитации метрологических служб юридических
лиц на право поверки средств измерений (утв. Постановлением Госстандарта
РФ от 17 декабря 2002 г. N 124). Авторы этого документа весьма разумно
разграничили повторную аккредитацию и переоформление через критерий
"существенного затрагивания выполнения критериев аккредитации".
Две другие модели, выделенные нами, когда нормативные акты не
регулируют последствия реорганизации или регулируют их косвенно, также
дают почву для вопросов.
Пример косвенного регулирования - Порядок аккредитации
организаций, осуществляющих классификацию объектов туристской
индустрии, включающих гостиницы и иные средства размещения,
горнолыжные трассы, пляжи (утв. Приказом Минспорттуризма РФ от 15
декабря 2010 г. N 1351) (п. 15): "В случае изменения наименования, места
нахождения, состава руководящих органов, внесения изменений в
учредительные документы аккредитованной организации либо утраты
аттестата аккредитации аккредитованная организация обязана в течение 5
календарных дней уведомить об этом орган по аккредитации и подать
заявление о переоформлении аттестата об аккредитации". Как видно, в тексте
не говорится о реорганизации вообще, но понятно, что поскольку любая
реорганизация затронет как минимум один из указанных критериев, то
необходимо переоформлять аттестат аккредитации.
А что делать с ситуациями, когда регулирование, даже косвенное,
отсутствует? К примеру, ст. 11 Федерального закона от 1 июля 2011 г. N 170-
ФЗ "О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации" не указывает
реорганизацию в числе оснований для аннулирования аттестата
аккредитации. Равным образом в ней ничего не говорится и ни о каком
переоформлении в этом случае; документ указывает, что "аттестат
аккредитации действует бессрочно". Много и других примеров, когда законы
и подзаконные нормативные акты, предусматривая аккредитацию, вообще
ничего не говорят о влиянии реорганизации на возникшие из нее права <1>.
--------------------------------
<1> Статья 41.3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О
размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
для государственных и муниципальных нужд"; Положение о
государственной аккредитации организаций, осуществляющих деятельность
в области информационных технологий (утв. Постановлением Правительства
РФ от 6 ноября 2007 г. N 758); Положение о государственной аккредитации
организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и
смежными правами (утв. Постановлением Правительства РФ от 29 декабря
2007 г. N 992); Положение об аккредитации клинико-диагностических
лабораторий (утв. Приказом Минздрава России от 21 декабря 1993 г. N 295) и
др.

Такая ситуация, как было уже отмечено выше, означает как минимум,
что реорганизация никак не влияет на наличие (отсутствие) аккредитации, в
случае если реорганизованные юридические лица продолжают
существование. Но вот что делать с аккредитацией правопреемникам? На них
права и обязанности, из нее возникшие, переходят? На этот вопрос мы
ответим ниже при формулировании общих выводов после рассмотрения
судьбы всех прав и обязанностей, возникших из разрешений.
Права и обязанности, возникшие из решения о присвоении статуса.
Как было показано выше, нормативные акты хотя и нечасто, но и
используют такую разрешительную процедуру, как присвоение статуса. Что
она из себя представляет и чем отличается по существу от других
разрешительных процедур, ни один закон не поясняет, поэтому
целесообразно посмотреть несколько примеров:
1) Федеральный закон от 28 сентября 2010 г. N 244-ФЗ "Об
инновационном центре "Сколково". В соответствии с этим Федеральным
законом участникам проекта присваивается статус участника проекта. Статус
присваивается управляющей компанией (ст. 8). Юридическое лицо получает
статус участника проекта со дня включения его в реестр участников проекта
(ст. 10). Решение о включении юридического лица в реестр участников
проекта может быть принято при одновременном соблюдении следующих
условий: а) юридическое лицо создано в соответствии с законодательством
Российской Федерации; б) постоянно действующий исполнительный орган
юридического лица, а также иные органы или лица, имеющие право
действовать от имени юридического лица без доверенности, постоянно
находятся на территории центра; в) учредительными документами
юридического лица допускается осуществление им исключительно
исследовательской деятельности в соответствии с настоящим Федеральным
законом; г) юридическое лицо принимает на себя обязательства
осуществлять исследовательскую деятельность в соответствии с указанным
Федеральным законом и соблюдать правила проекта.
Юридическое лицо утрачивает статус участника проекта по истечении
10 лет со дня включения юридического лица в реестр участников проекта, а
кроме истечения срока, помимо прочего, также со дня "реорганизации
юридического лица в соответствии с законодательством Российской
Федерации (за исключением реорганизации в форме преобразования или
слияния при наличии у каждого участвующего в слиянии юридического лица
статуса участника проекта на дату государственной регистрации
правопреемника реорганизованных юридических лиц)".
 Как видно, формула для определения судьбы статуса участника проекта
при реорганизации по существу представляет собой подход законодательства
о лицензировании;
2) Федеральный закон "Об электроэнергетике" и Постановление
Правительства РФ от 4 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных
рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении
режима потребления электрической энергии". Указанным Федеральным
законом предусмотрен институт присвоения статуса гарантирующего
поставщика. Указанным же Постановлением (п. 200) предусмотрены
последствия для прав и обязанностей, которые этот статус дает:
- в случае реорганизации юридического лица, имеющего статус
гарантирующего поставщика, в форме слияния или преобразования статус
гарантирующего поставщика в отношении соответствующей зоны
деятельности присваивается решением уполномоченного органа субъекта
Российской Федерации вновь создаваемому юридическому лицу с даты его
государственной регистрации;
- в случае присоединения юридического лица, имеющего статус
гарантирующего поставщика, к другому юридическому лицу статус
гарантирующего поставщика в отношении соответствующей зоны
деятельности присваивается решением уполномоченного органа субъекта
Российской Федерации реорганизованному юридическому лицу с даты
внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединяемой
организации, при условии что к организации-правопреемнику переходят все
права и обязанности присоединяемой организации, имеющей статус
гарантирующего поставщика;
- организация-правопреемник должна соответствовать определенным
требованиям; при несоответствии организации-правопреемника таким
требованиям статус гарантирующего поставщика присваивается
территориальной сетевой организации уполномоченным федеральным
органом. Этот же орган (п. 202) присваивает статус гарантирующего
поставщика территориальной сетевой организации и осуществляет другие
действия в случаях: а) реорганизации юридического лица, имеющего статус
гарантирующего поставщика, в форме разделения или выделения,
осуществляемых одновременно со слиянием или с присоединением; б)
реорганизации юридического лица, имеющего статус гарантирующего
поставщика, в форме разделения и выделения, в результате которой
осуществляется передача прав и обязанностей (части прав и обязанностей),
связанных с торговлей электрической энергией и (или) мощностью в зоне
деятельности гарантирующего поставщика на оптовом и розничных рынках.
Данный документ оставляет открытым главный вопрос: означает ли
указание даты присвоения статуса то, что совокупность прав и обязанностей,
составляющих статус, переходит в результате реорганизации, а решение
лишь подтверждает переход?
Права и обязанности, возникшие из решения соответствующего органа и
(или) других документов, подтверждающих прохождение процедуры
сертификации.
Процедура сертификации обычно используется в отношении товаров
(работ, услуг). Однако в некоторых нормативных актах указанная процедура
применяется в отношении юридических лиц.
В частности, в соответствии со ст. 8 Воздушного кодекса РФ
обязательной сертификации подлежат: юридические лица - разработчики и
изготовители воздушных судов и другой авиационной техники; юридические
лица, осуществляющие и (или) обеспечивающие коммерческие воздушные
перевозки, выполнение авиационных работ; юридические лица,
осуществляющие техническое обслуживание и ремонт авиационной техники;
аэродромы, аэропорты; образовательные учреждения и образовательные
подразделения организаций, осуществляющие подготовку специалистов
соответствующего уровня согласно перечням специалистов авиационного
персонала; юридические лица, деятельность которых непосредственно
связана с обеспечением безопасности полетов воздушных судов или
авиационной безопасности.
Конкретный порядок сертификации устанавливается подзаконными
актами - федеральными авиационными правилами. Этими же подзаконными
актами в соответствии со ст. 10 Воздушного кодекса РФ устанавливается
порядок аннулирования сертификатов.
Внимательное изучение федеральных авиационных правил показывает,
что не все из них регулируют влияние реорганизации на судьбу прав и
обязанностей, возникших из сертификации. Приведем примеры тех актов, где
это влияние урегулировано:
1) Федеральные авиационные правила "Сертификация авиационных
учебных центров" (утв. Приказом Федеральной авиационной службы России
от 29 января 1999 г. N 23) (п. 5.5): "В случае реорганизации (изменения
организационно-правовой формы, статуса)... сертификат утрачивает силу";
2) Федеральные авиационные правила "Сертификация юридических лиц,
осуществляющих и обеспечивающих аэронавигационное обслуживание
пользователей воздушного пространства Российской Федерации" (утв.
Приказом Росаэронавигации от 26 ноября 2007 г. N 114) (п. 3.31): "При
реорганизации, изменении организационно-правовой формы, места
нахождения или наименования держателя сертификата, не повлекших за
собой изменений структуры, сферы деятельности, характеристик объекта
сертификации, допускается по заявлению держателя сертификата проводить
выдачу сертификата взамен ранее выданного".
Как видно, даже в тех случаях, когда соответствующее регулирование в
актах присутствует, сами модели регулирования совершенно различны.
Права и обязанности, возникшие из решения соответствующего органа и
(или) других документов, подтверждающих прохождение процедуры отбора.
При анализе таких прав надо дифференцировать тот отбор, который хотя
и является по существу разрешительной процедурой, но заканчивается
заключением гражданско-правового договора <1> (поскольку переходить в
результате реорганизации будут права и обязанности из такого договора), и
тот отбор, в результате которого юридическое лицо включается в какие-либо
реестры, перечни, получает иные документы административного характера
<2>.
--------------------------------
<1> К примеру, такова ситуация с отбором, регулируемым
Постановлением Правительства РФ от 3 марта 2010 г. N 117 "О порядке
отбора субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии,
оказывающих услуги по обеспечению системной надежности, и оказания
таких услуг, а также об утверждении изменений, которые вносятся в акты
Правительства Российской Федерации по вопросам оказания услуг по
обеспечению системной надежности".
<2> Есть, конечно же, и промежуточные варианты. К примеру, в
соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки
товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд" (ст. 48) в целях оказания гуманитарной помощи либо
ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или
техногенного характера заказчик, уполномоченный орган могут проводить
предварительный отбор участников размещения заказа, квалификация
которых соответствует предъявляемым требованиям и которые могут в
возможно короткий срок без предварительной оплаты и (или) с отсрочкой
платежа осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ,
оказание услуг. По результатам отбора лица, успешно его прошедшие,
включаются в перечень поставщиков. Если впоследствии с таким лицом
будет заключен договор, то права и обязанности в процессе реорганизации
будут переходить уже из этого договора. Однако до заключения договора мы
говорим именно о правах и обязанностях, связанных с нахождением в
соответствующем реестре.

Нормативные акты нечасто регулируют соответствующие аспекты. В

качестве примера можно назвать Порядок отбора организаций,
осуществляющих издание учебных пособий, которые допускаются к
использованию в образовательном процессе в имеющих государственную
аккредитацию и реализующих образовательные программы общего
образования образовательных учреждениях (утв. Приказом Минобрнауки
России от 18 марта 2009 г. N 88). Результатом этого отбора является
включение организации в перечень. При этом п. 23 указанного документа в
качестве оснований исключения из перечня называет решение
координационного органа, в свою очередь, основанное на факте того, что
организация реорганизована.
Права и обязанности, возникшие из решения соответствующего органа,
подтверждающего прохождение процедуры включения в реестр, а также
иных документов, подтверждающих успешное прохождение указанной
процедуры.
Примером включения в реестр с последующим определением влияния
реорганизации на нахождение в таком реестре является Таможенный кодекс
Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе
Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного Совета
ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27 ноября 2009 г. N 17). Этот
документ предусматривает целый ряд реестров: реестр таможенных
представителей; реестр таможенных перевозчиков; реестр владельцев
складов временного хранения; реестр владельцев таможенных складов;
реестр владельцев магазинов беспошлинной торговли. Во всех случаях
основанием для исключения из указанных реестров Таможенный кодекс (ст.
14, 20, 25, 30, 35) называет "реорганизацию юридического лица, за
исключением случаев, установленных законодательством государств -
членов Таможенного союза".
Права и обязанности, возникшие из свидетельства о допуске к работам,
которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального
строительства, выданного саморегулируемой организацией.
В настоящее время требование о получении таких свидетельств
содержат несколько законов, например Градостроительный кодекс РФ,
Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении".
К примеру, в соответствии со ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ
юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на
безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного
саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.
Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые
оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства,
выдается без ограничения срока и территории его действия
саморегулируемой организацией при приеме юридического лица в члены
саморегулируемой организации, если такое юридическое лицо соответствует
требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам. При
приобретении некоммерческой организацией статуса саморегулируемой
организации юридические лица, являющиеся на дату приобретения
указанного статуса членами такой некоммерческой организации, не
получают свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на
безопасность объектов капитального строительства. Указанные лица обязаны
получить такие свидетельства о допуске в срок не позднее чем через один
месяц со дня приобретения некоммерческой организацией статуса
саморегулируемой организации в порядке, установленном для внесения
изменений в свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние
на безопасность объектов капитального строительства.
Прямого указания в законах на то, какое влияние оказывает
реорганизация юридического лица - участника саморегулируемой
организации на права и обязанности, вытекающие из получения
свидетельства о допуске, нет. Законы говорят о том, что действие
свидетельства прекращается в случае прекращения членства в
саморегулируемой организации (ст. 55.7 Градостроительного кодекса РФ, ст.
27 Федерального закона "О теплоснабжении"). Однако относительно того,
как влияет реорганизация на членство в саморегулируемой организации,
полной ясности нет. Интересно в этой связи появление письма Комитета по
строительству и земельным отношениям Государственной Думы от 2 марта
2011 г. N 3.31-22/162 (размещено в СПС "КонсультантПлюс"). В этом
документе в результате проведения аналогии с другими нормами
Градостроительного кодекса РФ и положениями нового Федерального закона
"О лицензировании отдельных видов деятельности" сделаны следующие
рекомендации:
- учитывая, что в соответствии со ст. 58 ГК РФ при реорганизации
сохраняется правопреемство юридических лиц, сам факт реорганизации
юридического лица не является основанием для прекращения его членства в
саморегулируемой организации;
- в случае реорганизации юридического лица - члена саморегулируемой
организации в форме преобразования сохраняется членство
реорганизованного юридического лица в саморегулируемой организации.
Соответствующие изменения в свидетельство о допуске в реестр членов
саморегулируемой организации должны вноситься на основании заявления
юридического лица;
- при реорганизации юридических лиц - членов одной саморегулируемой
организации в форме присоединения сохраняется членство в этой
саморегулируемой организации юридического лица, к которому
присоединилось юридическое лицо. Изменения в свидетельство о допуске
вносятся в свидетельство присоединенного юридического лица;
- при реорганизации юридических лиц - членов одной саморегулируемой
организации в форме слияния сохраняется членство реорганизованного
юридического лица в этой саморегулируемой организации. Вместе с тем,
учитывая, что в результате слияния возникает новое юридическое лицо, в
реестр членов саморегулируемой организации должны быть внесены
соответствующие изменения. Изменения в свидетельство о допуске в части
изменения наименования юридического лица вносятся в свидетельство
каждого из реорганизованных в форме слияния юридических лиц;
- при реорганизации в форме выделения членство в саморегулируемой
организации юридического лица, из которого произошло выделение,
сохраняется. Внесение изменений в свидетельство о допуске такого
юридического лица не требуется. Вместе с тем целесообразно в этом случае
проверить соответствие указанного юридического лица требованиям к
выдаче свидетельств о допуске, которые оказывают влияние на безопасность
объектов капитального строительства.

Выводы и предложения

Анализ прав и обязанностей, возникших из различного рода разрешений

(в том числе с учетом исторической ретроспективы), дает большой материал
для размышления.
Очевидно, что законодательство не содержит здесь никакого общего
подхода; скажем даже по-другому: правовое регулирование представляет
собой хаотическое смешение многочисленных подходов.
Для ответа на вопрос, могут ли права и обязанности, возникшие из
разрешений, переходить в результате реорганизации, посмотрим, для чего
эти разрешения выдаются, т.е. что они по существу представляют. Сделаем
это на примере аккредитации, посмотрев ее существующие определения <1>.
Как можно увидеть (см. сноску), все они выражают одну важную идею:
аккредитация - это признание (подтверждение) со стороны уполномоченного
государственного органа (организации) компетенции лица.
--------------------------------
<1> В частности:
- согласно ст. 2 Федерального закона "О техническом регулировании"
аккредитация - это официальное признание органом по аккредитации
компетентности физического или юридического лица выполнять работы в
определенной области оценки соответствия;
- согласно ст. 19 Федерального закона от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ "Об
обеспечении единства измерений" аккредитация в области обеспечения
единства измерений осуществляется в целях официального признания
компетентности юридического лица или индивидуального предпринимателя
выполнять работы и (или) оказывать услуги по обеспечению единства
измерений;
- согласно распоряжению Правительства РФ от 12 октября 2010 г. N
1760-р "О Концепции формирования единой национальной системы
аккредитации в Российской Федерации" аккредитация - универсальный
инструмент обеспечения компетентности любых органов по подтверждению
соответствия;
- согласно Общим правилам по проведению аккредитации в Российской
Федерации (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1999 г. N
72) аккредитация - это процедура, по результатам которой аккредитующий
орган выдает аттестат аккредитации, удостоверяющий, что субъект является
компетентным выполнять конкретные работы по оценке соответствия
установленным требованиям качества и безопасности продукции,
производственных процессов, услуг и других объектов (Руководство
ИСО/МЭК 2).

Таким образом, аккредитация предполагает вынесение уполномоченным

лицом (органом, организацией) решения о соответствии лица определенным
критериям. Несоответствие этим критериям в период после аккредитации
является основанием для ее аннулирования. Следовательно, невозможно
спорить с тем, что определенные качества лица, связанные с наличием у него
персонала, технологий, предыдущего опыта и пр., определяют возможность
получения и наличия прав и обязанностей, возникающих из прохождения
аккредитации. Но делать однозначный вывод о том, что в силу связи этих
прав и обязанностей с качествами лица такие права и обязанности не
подлежат переходу при реорганизации, также нельзя. В результате
реорганизации лицо, как созданное вновь, так и продолжающее
существование (в случае выделения и присоединения, если речь идет о
присоединяющем лице), может не утратить таких качеств и соответствовать
установленным критериям. А в случае преобразования (если только
требования не связаны с существованием организации в определенной
организационно-правовой форме) такие качества в принципе не могут быть
"утеряны".
Следовательно, модель регулирования должна учитывать несколько
возможных ситуаций: и соответствия требованиям, и несоответствия им.
Исходя из этого, можно предложить такую модель регулирования
судьбы прав и обязанностей, возникших из разрешений любого рода, при
реорганизации:
- права и обязанности, возникшие из разрешений, могут переходить в
результате реорганизации как объекты правопреемства. Это должно быть
общим правилом, которое действует, если специальными нормами не
установлено иное. Если закон или иной нормативный акт вводит какое-то
разрешение нового вида, он должен предусматривать судьбу возникших из
него прав и обязанностей при реорганизации;
- все организации - созданные в результате реорганизации и
продолжающие свою деятельность после реорганизации (в нынешней модели
- присоединившее юридическое лицо и организация, подвергнувшаяся
реорганизации в форме выделения) - должны после реорганизации пройти
процедуру подтверждения соответствия требованиям в отношении всех
разрешений, права и обязанности из которых у них возникли (новые
организации) или продолжают действовать после окончания реорганизации
(продолжающие существовать) с установлением нормативным актом
обязанности представить соответствующие документы в кратчайший срок;
- с момента завершения реорганизации и до окончания процедуры
подтверждения должен быть в качестве общего правила установлен льготный
период деятельности в соответствии с условиями разрешения, выданного
правопредшественником (ранее полученного продолжающей существовать
организацией);
- если организация, созданная в результате реорганизации (равно как и
организация, продолжающая свою деятельность после реорганизации),
соответствует критериям для принятия положительного решения, права и
обязанности организации "активируются" по итогам процедуры
подтверждения на тот срок, который был установлен для организации-
правопредшественника;
- если в результате проверки соответствия критериев будет выяснено,
что организация, созданная в результате реорганизации (равно как и
организация, продолжающая свою деятельность после реорганизации), не
соответствует критериям для принятия положительного решения, закон
должен предусматривать прекращение льготного периода деятельности и
прекращение перешедших прав и обязанностей. Соответственно, при
намерении осуществлять подлежащую разрешению деятельность вновь
созданная (продолжающая существование) организация может пройти
повторную регистрацию;
- все указанные правила "работают" для случая разделения, если
документы, регулирующие правопреемство, однозначно указывают на
переход к соответствующему правопреемнику (правопреемникам) прав и
обязанностей, возникших из разрешения, если при осуществлении
процедуры подтверждения соответствия критериям не будет установлено,
что все правопреемники соответствует критериям для принятия
положительного решения. В последнем случае права и обязанности
"активируются" для каждого правопреемника (при наличии его желания) на
тот срок, который был установлен для организации-правопредшественника;
- при реорганизации в форме преобразования закон должен
предусматривать иную процедуру - информирования органа (организации),
выдающего разрешение и переоформление разрешительных документов.
Такое переоформление должно делаться без осуществления каких-либо
проверочных процедур, по факту представления документов. Если критерии
включают требования к организационно-правовой форме и при
преобразовании эти критерии были нарушены, права и обязанности
автоматически должны прекращаться в момент государственной регистрации
окончания преобразования.
Реализация предложенных простых правил, как нам кажется, позволит
навести порядок в регулировании судьбы прав и обязанностей, возникших из
разрешений различного рода.

ШТРАФНЫЕ УБЫТКИ. ТЕПЕРЬ И В РОССИИ?

С.Л. БУДЫЛИН

Будылин С.Л., юрист компании "Roche Duffay".

В странах англосаксонской правовой семьи в деликтных исках довольно

широко распространено взыскание так называемых штрафных убытков. Так
называется сумма, присуждаемая истцу сверх причиненного ему вреда и
служащая наказанием ответчику за его особо возмутительное поведение.
Российское право в принципе допускает возможность введения компенсации
сверх возмещения вреда, но пока что ни одним законом она явно не
предусмотрена. Однако в недавнем Постановлении Пленума ВС РФ была по-
новому истолкована норма Закона о защите прав потребителей, что привело
к введению дополнительной компенсации потребителю в случае отказа
ответчика от добровольного удовлетворения законных требований
потребителя. В некотором смысле эту дополнительную компенсацию можно
рассматривать как аналог англосаксонских штрафных убытков.

Ключевые слова: штрафные убытки, деликтное право, реформа

деликтного права, защита прав потребителя, англосаксонское право, США,
Великобритания, Германия, Россия, история права, сравнительное
правоведение.

Punitive (or exemplary) damages are relatively widespread in tort cases in

common-law countries. Punitive damages are the amount awarded to the plaintiff
in addition to the compensation of the harm inflicted to him which is intended to
punish the defendant for his especially outrageous behavior. While Russian law in
principle envisages the possibility to award "compensation above the inflicted
harm", currently no statute explicitly provides for such extra compensation.
However, a recent Ruling of the Supreme Court Plenum gave a new interpretation
of a provision of the Consumer Protection Law, which resulted in awarding an
additional compensation to consumers in cases where the defendant refused to
satisfy lawful claims of the consumer voluntarily. In a sense this additional
compensation may be viewed as an analogue of common-law punitive damages.

Key words: punitive damages, exemplary damages, tort law, tort law reform,
consumer protection, common law, US, UK, Germany, Russia, law history,
comparative law.

Если кто украдет вола или овцу и заколет или продаст,

то пять волов заплатит за вола и четыре овцы за овцу.

Исх. 22:1

Российское деликтное право, как, впрочем, и его зарубежные аналоги,

предусматривает следующее основное правило: причинитель вреда
возмещает вред потерпевшему, причем "в полном объеме" <1>. На практике
это означает, что причиненный вред следует оценить в денежном выражении,
и именно эту сумму нарушитель должен заплатить потерпевшему.
--------------------------------
<1> Абзац 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ.

Существуют разного рода исключения из этого общего правила, в том

числе в части суммы выплаты. В странах англосаксонской системы права
потерпевшему в определенных случаях присуждаются так называемые
штрафные убытки, т.е. дополнительная сумма компенсации, взыскиваемая с
причинителя вреда в качестве наказания за его особо неприглядное
поведение.
Что касается России, ГК РФ устанавливает, что законом или договором
может быть предусмотрена выплата потерпевшему "компенсации сверх
возмещения вреда" <1>. Эту дополнительную компенсацию можно до
некоторой степени уподобить англосаксонским штрафным убыткам. Однако
в России, как и в большинстве стран континентальной Европы, подобная
дополнительная компенсация является не правилом, а редким исключением.
 --------------------------------
<1> Абзац 3 п. 1 ст. 1064 ГК РФ.

Именно такое исключение было создано в 2012 г. Пленумом ВС РФ, по-

новому истолковавшим давно уже действующую норму Закона РФ от 7
февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о
защите прав потребителей).

Понятие штрафных убытков

Штрафные убытки (punitive/exemplary/vindicative damages), как они

понимаются в странах семьи общего права, представляют собой сумму,
присуждаемую в деликтных исках к выплате потерпевшему сверх
возмещения вреда (иначе говоря, сверх "компенсационных убытков"
("compensatory damages")). Причинитель вреда может быть присужден к
уплате штрафных убытков, если совершенное им правонарушение было
отягощено такими обстоятельствами, как недобросовестность, грубая
неосторожность или злой умысел <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Частное и публичное в
одном флаконе: штрафные убытки // Предпринимательское право. 2009. N 2.
С. 16 - 20.

Например, в широко известном американском деле Philip Morris USA v.

Williams (1999 - 2011 гг.) было признано, что табачная фирма проводила
недобросовестную рекламную кампанию, направленную на создание
ложного впечатления относительной безопасности курения. В результате суд
присяжных решил, что фирма должна выплатить вдове умершего от рака
курильщика не только компенсационные убытки в размере около 800 тыс.
долл., но и штрафные убытки в размере около 80 млн. долл., не считая
процентов. Как видим, в этом случае штрафные убытки в 100 раз превысили
сумму ущерба. Этот вердикт стал предметом многолетнего обжалования во
всевозможных инстанциях и не раз отменялся, в том числе и Верховным
судом США, а затем снова восстанавливался. В конечном счете вердикт
"устоял", т.е. остался в силе после исчерпания всех возможностей
обжалования. Правда, в данном случае в силу закона штата Орегон
значительная часть (60%) штрафных убытков была не передана
потерпевшему, а направлена в специальный фонд выплат жертвам
преступлений <1>.
--------------------------------
<1> Philip Morris USA v. Williams, 549 U.S. 346 (2007); Green A. Oregon
Supreme Court orders $99 million award against Philip Morris // The Oregonian.
2011. Dec. 2 (доступно в Интернете по адресу:
http://www.oregonlive.com/portland/index.ssf/2011/12/oregon_supreme_court_or
ders_99.html).
 Подчеркнем, что основанием назначения штрафных убытков в этом
деле, как и в других подобных делах, стало не просто нарушение прав истца,
а особенности поведения ответчика, которые присяжные сочли
заслуживающими особого наказания.

История штрафных убытков

Примитивные формы штрафных убытков - в виде требования кратного

возмещения ущерба - можно обнаружить во многих исторических правовых
системах, в том числе в Законах Хаммурапи (Вавилон, 1772 г. до н.э.),
Законах Хеттского царства (Малая Азия, около 1400 г. до н.э.), еврейском
Законе Моисея (около 1200 г. до н.э.), индуистских Законах Ману (около 200
г. до н.э.) <1>.
--------------------------------
<1> Owen D.G. Punitive Damages in Product Liability Litigation // Michigan
Law Review. 1976. Vol. 74. P. 1257, 1262 (note 17).

Отметим, что еще в XIX в. штрафные убытки широко применялись в

некоторых германских государствах, например в Пруссии <1>. Однако с
принятием Кодекса Наполеона во Франции (1804 г.), а затем Германского
гражданского уложения в Германии (1900 г.) в основных странах
континентальной Европы возобладал чисто компенсаторный подход к
деликтному праву, согласно которому целью выплаты ответчиком денежной
суммы истцу является лишь возмещение причиненного истцу вреда, но не
наказание ответчика. Функции наказания отошли к публичному, прежде
всего к уголовному, праву.
--------------------------------
<1> Georgiades G. Punitive Damages in Europe and the USA: Doctrinal
Differences and Practical Convergence // Revue Hellenique de Droit International.
2005. Vol. 58. P. 145 - 163, 153.

В настоящее время в странах романо-германской правовой семьи

штрафные убытки как отдельная концепция деликтного права неизвестны.
Лишь в особых случаях, обычно предусмотренных тем или иным
специальным законом, допускается взыскание с ответчика в пользу
потерпевшего суммы, превышающей причиненный вред <1>.
--------------------------------
<1> См., например, обзор подходов европейских юрисдикций к вопросу
штрафных убытков: Punitive damages in Europe: Concern, threat or non-issue?
Swiss Re, 2012
(http://www.biztositasiszemle.hu/files/201206/punitive_damage_in_europe.pdf).

Доктрина штрафных убытков в современном смысле этого термина

принадлежит англосаксонской правовой семье. Страны этой семьи признают
двойное назначение деликтного права: компенсация потерпевшему и - в
определенных случаях - наказание нарушителя. Условия и правила
назначения штрафных убытков отличаются от юрисдикции к юрисдикции
<1>.
--------------------------------
<1> Gotanda J.Y. Punitive Damages: A Comparative Analysis // Columbia
Journal of Transnational Law. 2004. Vol. 42. P. 391 (доступно в Интернете по
адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=439884).

В Великобритании, а затем и в США доктрина штрафных убытков была

вполне отчетливо сформулирована еще в XVIII в. Однако ко второй половине
XX в. траектории развития этих двух стран заметно разошлись. В
большинстве штатов США штрафные убытки применяются довольно широко
(многие считают, что чрезмерно широко), а в Англии их применимость
ограничена лишь отдельными категориями дел. Да и суммы в Англии далеко
не такие впечатляющие, как в США.
Как в США, так и в Англии обсуждаются проекты реформы деликтного
права, в том числе в части штрафных убытков, но предлагаемые направления
реформы в этих странах, как мы увидим, противоположные.
В других странах семьи общего права доктрина штрафных убытков
также известна. Большинство из таких юрисдикций занимают в некотором
смысле промежуточное положение между Англией и США: там нет столь
жестких ограничений на штрафные убытки, как в Англии, но нет и того
размаха в их назначении, как в США.

Англия

Для начала напомним, что Соединенное Королевство состоит из трех

юрисдикций: 1) Англия и Уэльс; 2) Шотландия; 3) Северная Ирландия.
Дальнейшее обсуждение относится лишь к Англии и Уэльсу (для краткости
эта юрисдикция обычно именуется Англией), хотя в Северной Ирландии они
тоже известны. Шотландия не является юрисдикцией общего права, и
штрафные убытки там не назначаются <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Gotanda J.Y. Supplemental damages in private
international law. Kluwer Law International, 1998. P. 198 - 199.

Англия - родина штрафных убытков в их современном понимании.

Однако в настоящее время их применимость здесь ограничена лишь
определенными категориями деликтных исков.
Происхождение доктрины.
До XVIII в. присяжные назначали убытки в деликтных исках без четкого
разграничения компенсационной и штрафной составляющих. Английский
суд впервые внятно сформулировал доктрину штрафных убытков в 1763 г. в
деле Huckle v. Money <1>.
 --------------------------------
<1> Huckle v. Money, (1763) 2 Wilson K. B. 205, 95 E.R. 768.

Агенты короля (Георга III) незаконно задержали на шесть часов

рабочего-типографа, подозреваемого в изготовлении подрывной литературы
(газеты, обвинившей короля во лжи). Должным образом оформленного
ордера у агентов не было: в подписанном лично министром (лордом
Галифаксом) документе значилось лишь, что следует обыскать и задержать
"издателей и публикаторов газеты "The North Briton" (No. 45)". Рабочий
предъявил иск задержавшему его агенту. С задержанным обращались
неплохо и даже "предложили ему бифштексы и пиво, так что ему не было
причинено никакого или почти никакого ущерба", как подчеркивается в
судебном решении. Тем не менее присяжные присудили истцу штрафные
убытки (exemplary damages) в неслыханном размере - 300 ф. Для сравнения,
недельная зарплата истца составляла одну гинею, т.е. немногим более фунта.
Лорд главный судья (второе лицо в тогдашней судебной иерархии Англии и
Уэльса; в то время этот пост занимал сэр Мэтью Хейл) отказался отменить
этот беспрецедентный вердикт. "Войти в дом человека по бланковому
ордеру, чтобы получить доказательства, - это хуже, чем испанская
инквизиция. Ни один англичанин не захотел бы жить при таком законе и
часа. Это была необычайно дерзкая и открытая атака на свободу
подданного", - возмущенно заметил судья. В результате в рамках
гражданского процесса британский государственный служащий был
примерно наказан за нарушение прав простого британского рабочего.
Сходные вердикты были вынесены по искам и других задержанных по этому
бланковому ордеру (всего 15 человек).
Оппозиционную газету "The North Briton", как подозревали власти (и
впоследствии оказалось, что небезосновательно), тайно издавал знаменитый
радикальный политик и член Парламента Джон Уилкс. Он тоже был
краткосрочно задержан на основании упомянутого бланкового ордера и в том
же 1763 г., но на несколько месяцев позже, тоже выиграл деликтный иск
против агента, производившего задержание (Wilkes v. Wood) <1>. Лорду
Галифаксу лично пришлось явиться в суд и давать показания, правда, лишь в
качестве свидетеля. В этом деле лорд главный судья напутствовал
присяжных следующим образом: "Я уже утверждал это в других судебных
решениях и продолжаю придерживаться этой позиции: присяжные
правомочны назначить убытки в размере, превышающем причиненный вред.
Убытки предназначены не только для удовлетворения лица, которому был
причинен вред, но и для наказания виновного, для предотвращения подобных
процессов в будущем и как подтверждение отвращения присяжных к самим
рассматриваемым действиям". В результате присяжные вынесли вердикт в
пользу истца (Уилкса) и присудили ему убытки в общей сумме 1 тыс. ф., а
доктрина штрафных убытков прочно вошла в английское общее право.
--------------------------------
<1> Wilkes v. Wood, (1763) Lofft 1, 98 E.R. 489.
 Современное состояние вопроса.
В 1964 г. применимость штрафных убытков была серьезно ограничена
прецедентом Палаты лордов, в то время - высшей судебной инстанции
Соединенного Королевства. В деле Rookes v. Barnard <1> рассматривался
следующий спор. Чертежник из-за конфликта с профсоюзным руководством
вышел из профсоюза, после чего профсоюз настоял на его увольнении
работодателем, угрожая последнему забастовкой. Чертежник предъявил
деликтный иск профсоюзным лидерам, обвинив их в "запугивании"
работодателя, которое привело к причинению ущерба истцу. В первой
инстанции присяжные присудили истцу 7,5 тыс. ф., по-видимому, включая и
штрафные убытки. Апелляционная инстанция отменила этот вердикт.
Высшая инстанция признала право чертежника на иск и на получение
компенсации от профсоюзных деятелей, но отвергла возможность взыскания
с ответчиков штрафных убытков.
--------------------------------
<1> Rookes v. Barnard, [1964] UKHL 1.

"Назначение убытков в обычном смысле слова - компенсировать.

Назначение штрафных убытков (exemplary damages) - наказывать и
сдерживать. Вполне может показаться, что здесь перепутаны гражданские и
уголовные функции права... Нет ни одного решения Палаты лордов,
одобрившего штрафные убытки, так что ваши светлости должны определить,
может ли Палата лордов устранить эту аномалию из права Англии", - заявил
один из судей, лорд Патрик Делвин, обращаясь к остальным лордам-судьям.
Впрочем, после анализа прецедентов и законодательных актов лорд Делвин -
с некоторым, кажется, сожалением - признал, что полностью отказаться от
принципа "примерного наказания" не представляется возможным. Однако он
предложил ограничить назначение штрафных убытков лишь тремя
категориями: 1) жестокие, произвольные или неконституционные действия
государственных чиновников; 2) совершение ответчиком деликта с расчетом
на получение прибыли; 3) случаи, когда взыскание штрафных убытков явно
предусмотрено писаным законом. Эта позиция была полностью поддержана
остальными лордами-судьями и в результате стала частью английского
права.
Отметим, что это жесткое ограничение на штрафные убытки не было
признано во многих других юрисдикциях общего права, даже тех, которые
нередко следуют решениям английских судов: Канада, Австралия, Новая
Зеландия <1>.
--------------------------------
<1> Cunnington R. Should punitive damages be part of the judicial arsenal in
contract cases? // Legal Studies. 2006. Vol. 26. No. 3. P. 369 - 393, 372.

В 1993 г. Апелляционный суд ввел дополнительные ограничения на

штрафные убытки. В деле AB v. South West Water <1> рассматривался вопрос
об ответственности государственной водопроводной компании за
загрязнение питьевой воды (20 т сульфата алюминия) и за утаивание
информации об инциденте от публики. Суд отказал в назначении штрафных
убытков, определив, что штрафные убытки не назначаются, если они никогда
не назначались в исках с аналогичным основанием до 1964 г., т.е. до
прецедента Rookes v. Barnard. В результате многие деликты <2>, в том числе,
например, неосторожное причинение вреда, попали в группу деликтов, к
которым штрафные убытки принципиально неприменимы.
--------------------------------
<1> AB v. South West Water Services Ltd., [1993] QB 507.
<2> В англо-американском праве применяется система сингулярных
деликтов, т.е. ответственность предусмотрена за отдельные виды деликтов с
конкретными фактическими составами (см., например: Пятин С.Ю.
Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2008. Гл. 9 - 10).

Однако в 2001 г. это ограничение было отменено Палатой лордов в деле

Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire <1>. Констебль подделал подпись
потерпевшего на документе об отзыве заявления о возбуждении уголовного
дела (о краже). Потерпевший предъявил иск главному констеблю графства,
требуя возместить ущерб, причиненный злоупотреблением служебными
полномочиями со стороны его подчиненного, и потребовал назначения
штрафных убытков. Суды первых двух инстанций отказали истцу в праве на
штрафные убытки, ссылаясь на то, что за злоупотребление служебным
положением штрафные убытки ранее не назначались. Палата лордов, однако,
определила, что имеет значение лишь то, было ли поведение
государственного служащего "жестоким, произвольным или
неконституционным", а вовсе не формальное основание иска, и направила
дело на новое рассмотрение (вопрос о том, должен ли начальник платить
штрафные убытки за действия подчиненного, перед Палатой лордов не
ставился и был оставлен для решения нижестоящим судом). В результате
ограничение, введенное в 1993 г. Апелляционным судом, было признано
недействующим (overruled).
--------------------------------
<1> Kuddus (AP) v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary, [2001]
UKHL 29.

Таким образом, в настоящее время английские суды могут назначать

штрафные убытки лишь в трех "категориях" дел, определенных лордом
Делвином.
Размер штрафных убытков.
Если сумма, назначенная присяжными, признается "чрезмерной",
Апелляционный суд может назначить новое рассмотрение дела либо
самостоятельно уменьшить сумму выплаты <1>.
--------------------------------
<1> Courts and Legal Services Act 1990, art. I.
 Так, в 1995 г. Апелляционный суд рассматривал дело John v. MGN <1>, в
котором истцом был знаменитый музыкант Элтон Джон. Газета
опубликовала статью, в которой утверждалось, что музыкант, страдая от
булимии, применяет необыкновенную диету, а именно не проглатывает
прожеванную пищу, но выплевывает ее. "Я люблю поесть, но зачем глотать?
Когда еда проглочена, вкуса не чувствуешь!" - так, согласно статье, объяснял
Элтон Джон свое странное поведение участникам голливудской вечеринки.
--------------------------------
<1> John v. MGN Ltd., [1995] EWCA Civ 23.

Музыкант предъявил газете иск. Судя по всему, корреспондент по

ошибке пообщалась с двойником музыканта, случайно встреченным ею на
вечеринке. Во всяком случае, истец настаивал, что его на той вечеринке не
было. Присяжные присудили музыканту 350 тыс. ф. (включая 75 тыс. ф.
компенсаторных убытков и 275 тыс. ф. штрафных убытков). Взыскание
штрафных убытков было основано на признании того, что ответчик допустил
"грубую неосторожность" ("recklessness") при проверке фактов, а также на
том, что целью публикации статьи было получение прибыли. Однако
Апелляционный суд счел сумму убытков "явно чрезмерной" и уменьшил ее
до 75 тыс. ф. (включая 25 тыс. ф. компенсаторных и 50 тыс. ф. штрафных
убытков).
В 1997 г. Апелляционный суд, разбирая дело о компенсации за
незаконное задержание, сформулировал целый ряд рекомендаций насчет
того, как судьям следует напутствовать присяжных, определяющих сумму
штрафных убытков. Помимо прочего, присяжным следует сообщить
следующее:
1) истец получает компенсацию за причиненный ему вред в виде
"основных" убытков (компенсация имущественного вреда) и "увеличенных"
убытков (соответствуют компенсации морального вреда в российской
терминологии);
2) штрафные убытки присуждаются лишь тогда, когда, по мнению
присяжных, упомянутая компенсация является недостаточным наказанием
для ответчика;
3) сумма штрафных убытков представляет собой незаслуженный доход
(windfall) для истца, а когда ответчик - государственный орган (полиция), то
выплата означает еще и уменьшение средств, направляемых на общественно
полезные цели;
4) сумма штрафных убытков должна быть достаточна для обозначения
неодобрения присяжными действий ответчика, но не должна превышать этой
величины.
Суд высказал мнение, что сумма штрафных убытков вряд ли может быть
меньше 5 тыс. ф. и в рассматриваемом классе случаев (незаконное
задержание) никак не может быть более 50 тыс. ф. Суд также пришел к
выводу, что хотя прямой связи между компенсацией и штрафными убытками
нет, как правило, общая сумма убытков (основных, "увеличенных" и
штрафных) не должна более чем втрое превышать сумму основных убытков
(компенсации имущественного вреда). В результате в этом деле штрафные
убытки были уменьшены Апелляционным судом.
Таким образом, английская судебная система довольно жестко
контролирует сумму штрафных убытков, назначаемых присяжными, не
допуская "чрезмерных" выплат.

США

В США деликтное право в целом и правила назначения штрафных

убытков в частности находятся в ведении штатов. И в шести штатах,
например в Луизиане, штрафные убытки вообще не назначаются, кроме
случаев, предусмотренных писаным законом <1>. Однако свобода штатов в
установлении правовых норм ограничена Конституцией США. Вопрос
соответствия Конституции США тех или иных положений права штатов, в
том числе о штрафных убытках, решается в конечном счете Верховным
судом США <2>.
--------------------------------
<1> Koziol H. Punitive Damages - A European Perspective // Louisiana Law
Review. 2008. Vol. 68. P. 741 - 764, 743.
<2> См., например: Hines L.J. Due Process Limitations on Punitive
Damages: Why State Farm Won't be the Last Word // Akron Law Review. 2004.
Vol. 37. P. 779 - 812.

В целом в США штрафные убытки назначаются с гораздо большим

размахом, чем в Англии. Критики (их позицию мы обсудим позже) вообще
считают, что штрафные убытки в США "вышли из-под контроля" и должны
быть радикально ограничены <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Potter L.B., Corboy P.H. Are punitive damages getting
out of control? // ABA Journal. 1984. Vol. 70. No. 12. P. 16.

Происхождение доктрины.
В США доктрина штрафных убытков была воспринята из английского
права. Первое опубликованное дело с назначением штрафных убытков
(Genay v. Norris) <1> было разрешено судом Южной Каролины и относится к
1784 г.
--------------------------------
<1> Genay v. Norris, 1 S.C.L. (1 Bay) 6 (1784).

Ответчик, врач по профессии, выпивая в компании приятелей, решил

подшутить над собутыльником-иностранцем (возможно, французом, судя по
фамилии истца). Вначале врач инсценировал дуэль с иностранцем на
пистолетах, а после "примирения" подсыпал ему в вино огромную порцию
шпанки (cantharides - препарат из шпанской мушки, использовавшийся как
афродизиак). В результате несчастный иностранец испытывал острую боль в
течение двух недель, а всего последствия приема препарата длились
несколько месяцев. В свое оправдание ответчик мог лишь сказать, что он не
желал таких тяжелых последствий, а просто пошутил и ошибся с дозой.
Судья, напутствуя присяжных, указал, что этот "беспричинный и
возмутительный поступок", направленный против иностранца, дает
основание для назначения серьезных штрафных убытков
(vindictive/exemplary damages) - особенно в силу того, что правонарушитель
является врачом и, соответственно, не может оправдываться незнанием силы
препарата. Присяжные присудили истцу убытки в размере 400 ф.
(Декларация независимости США была провозглашена за восемь лет до этого
процесса, но доллар введен лишь год спустя - в 1785 г.).
В результате американец был наказан за свою хулиганскую, а возможно,
и ксенофобскую выходку в рамках гражданского иска, а понятие штрафных
убытков вошло в право большинства штатов США.
Отметим, что до XIX в. включительно штрафные убытки нередко
использовались для того, чтобы компенсировать неэкономический ущерб,
такой, как страдания или эмоциональное расстройство. В рамках узкого
понимания компенсаторных убытков, принятого в то время, этот ущерб
невозможно было возместить. С последующим появлением возможности
компенсации этого ущерба в рамках компенсаторных убытков основным
назначением штрафных убытков стало именно наказание ответчика <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Cooper Industries, Inc. v. Leatherman Tool Grp., Inc.,
532 U.S. 424, 437 (n. 11) (2001).

Взрыв судебных разбирательств.

В XIX в. размер штрафных убытков в США, по-видимому, никогда не
превышал нескольких тысяч долларов, даже в исках против крупных
корпораций. В 1859 г. в деле New Orleans v. Hurst (штат Миссури) пассажиру,
высаженному с поезда за три четверти мили от станции, были присуждены
рекордные штрафные убытки в размере 4,5 тыс. долл. <1> (это порядка 100
тыс. долл. 2013 г. по паритету покупательной способности).
--------------------------------
<1> New Orleans, Jackson & Great Northern Railroad Co. v. Hurst, 36 Miss.
660 (1859).

Вплоть до середины XX в. размер штрафных убытков не превышал

нескольких десятков тысяч долларов. Так, в Калифорнии рекордная сумма
штрафных убытков до 1955 г. составляла 75 тыс. долл. <1>. (около 700 тыс.
долл. 2013 г.).
--------------------------------
<1> Cotchett J.W., Molumphy M.C. Punitive Damages: How Much Is
Enough? // Civil Litigation Reporter. 1988. Vol. 20. No. 1 (доступно в Интернете
по адресу: http://www.cpmlegal.com/news-publica-tions-17.html).

Во второй половине XX в. в США произошло то, что критики называют

взрывом судебных разбирательств (litigation explosion) в области деликтного
права <1>. Увеличилось и число деликтных исков, и их суммы, и суммы
штрафных убытков. Впрочем, некоторые исследователи отрицают факт
взрыва, указывая, что в процентном соотношении штрафные убытки по-
прежнему назначаются довольно редко, а их средние (в отличие от
рекордных) размеры не так уж и велики <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Olson W.K. The Litigation Explosion: What Happened
When America Unleashed the Lawsuit. Truman Talley Books, 1991. P. 338; см.,
однако: Mastro R.M. The Myth of the Litigation Explosion // Fordham Law
Review. 1991. Vol. 60. P. 199.
<2> Eisenberg T. et al. The Predictability of Punitive Damages // The Journal
of Legal Studies. 1997. Vol. 26. No. 2. P. 623 - 661.

Так или иначе к 1970-м гг. рекордные суммы штрафных убытков

выросли уже до 10 - 20 млн. долл., часто - в исках потребителей к
производителям или продавцам товаров (product liability claim) <1>.
--------------------------------
<1> Owen D.G. Op. cit. P. 1261.

Возможно, наиболее знаменито в этом смысле дело Liebeck v.

McDonald's (1994 г.) <1>, в котором присяжные присудили истице,
обжегшейся горячим кофе из ресторана "Макдоналдс", 160 тыс. долл. в
качестве компенсаторных убытков и 2,7 млн. долл. в качестве штрафных
убытков (обнаружилось, что руководство ресторана знало об опасности, но
полагало, что проще заплатить будущим обожженным, чем принять меры по
предотвращению ожогов). Судья, однако, уменьшил сумму штрафных
убытков до 480 тыс. долл., после чего стороны, не дожидаясь рассмотрения
апелляции, заключили внесудебное соглашение на неизвестных условиях
<2>.
--------------------------------
<1> Liebeckv. McDonald's, CV-93-02419 (D.N.M. 1994).
<2> Legal Myths: The McDonald's "Hot Coffee" Case // Public Citizen. 1999.
Nov. 30 (http://www.citi-zen.org/congress/article_redirect.cfm?ID=785).

К концу XX в. рекордные штрафные убытки достигли 5 млрд. долл. в

деле Exxon Valdez о разливе нефти на Аляске в 1989 г. Правда затем, уже в
следующем веке, сумма штрафных убытков в этом деле была урезана
Верховным судом США до 500 млн. долл. (см. ниже).
Стоит упомянуть и дело Texaco v. Pennzoil (1987 г.). Корпорация
Pennzoil договорилась о слиянии с корпорацией Getty Oil путем
приобретения акций последней. Корпорация Texaco, однако, сделала совету
директоров Getty Oil более выгодное предложение, в результате чего Getty
Oil отказалась от сделки с Pennzoil и приняла предложение Texaco. Pennzoil
предъявила Texaco в суде Техаса деликтный иск о вмешательстве в
договорные отношения и выиграла его. Помимо 7 млрд. долл.
компенсаторных убытков, присяжные присудили истцу 3 млрд. долл.
штрафных убытков. Решение было поддержано в апелляции с уменьшением
штрафных убытков до 1 млрд. долл. <1>. Впоследствии стороны заключили
внесудебное соглашение на общую сумму 3 млрд. долл., поскольку Texaco
обанкротилась <2>.
--------------------------------
<1> Texaco, Inc. v. Pennzoil Co., 729 S.W.2d 768 (Tex. App. 1987).
<2> Lewin T. Pennzoil-Texaco Fight Raised Key Questions // The New York
Times. 1987. Dec. 12 (http://www.nytimes.com/1987/12/19/business/pennzoil-
texaco-fight-raised-key-questions.html).

Еще больших сумм можно было ожидать в исках против нефтяного

гиганта BP по поводу инцидента в Мексиканском заливе (взрыв нефтяной
платформы Deepwater Horizon в 2010 г. и последующая экологическая
катастрофа). Однако компании пока что удается достичь внесудебных
соглашений по всем искам, так что штрафные убытки не назначались. Вместе
с тем стоит отметить, что на размер суммы, которую согласилась выплатить
компания, несомненно, оказала влияние и возможность назначения
штрафных убытков в случае судебного разбирательства. Общая сумма
выплат по этому инциденту уже составила 42,2 млрд. долл. <1>.
--------------------------------
<1> BP Fighting A Two Front War As Macondo Continues To Bite And
Production Drops // Forbes. 2013. Febr. 5
(http://www.forbes.com/sites/afontevecchia/2013/02/05/bp-fighting-a-two-front-
war-as-macondo-continues-to-bite-and-production-drops/).

Современное состояние вопроса.

В принципе, ввиду прецедентной системы права суды англосаксонских
юрисдикций не нуждаются в каком-либо нормативном акте для взыскания
штрафных убытков, но определенные аспекты назначения штрафных
убытков могут регулироваться писаными законами.
Стоит также отметить, что сама выплата истцу суммы, превышающей
причиненный вред, может быть предусмотрена и тем или иным нормативным
актом. Так, в США федеральными законами предусмотрена возможность
взыскания убытков в тройном размере за нарушение исключительного права
на патент или товарный знак <1>; за нарушение антимонопольного
законодательства <2>; за нарушение Закона о рэкете (Racketeer Influenced and
Corrupt Organization (RICO) Act) <3>. Законы о защите прав потребителей
отдельных штатов (примерно половины из них) также предусматривают в
определенных случаях возможность взыскания с нарушителя убытков в
тройном размере <4>.
 --------------------------------
<1> 35 U.S.C., § 284; 15 U.S.C., § 1117.
<2> 15 U.S.C., § 15.
<3> 18 U.S.C., § 1964.
<4> Lipsey C., Tuggle D. Little FTC Acts and Statutory Treble Damages-
Traps for the Unwary
(http://apps.americanbar.org/litigation/committees/businesstorts/articles/1109_lipse
y.html).

В большинстве штатов деликтное право остается в значительной степени

прецедентным. Подход разных штатов к вопросу о штрафных убытков может
различаться. Однако право различных штатов находится во взаимном
влиянии, так что можно сформулировать и некоторые общие принципы,
признаваемые в большинстве штатов. Обобщенные положения общего права
различных штатов можно найти, например, в сводах права (Restatements of
Law) по многим темам, выпускаемых Американским институтом права
(American Law Institute), или в юридических энциклопедиях, таких, как
American Jurisprudence, выпускаемая частным издателем (Thomson Reuters).
В Своде деликтного права (2-е изд.; 1965 - 2012 гг.) о штрафных убытках
(punitive damages) сказано следующее: "Штрафные убытки - это убытки,
назначаемые к выплате лицом с целью наказать его за его возмутительное
поведение и удержать его и других подобных ему от подобного поведения в
будущем". Возмутительным (outrageous) считается поведение, связанное со
злым умыслом или безразличным отношением к правам других лиц. При
определении размера штрафных убытков учитываются следующие факторы:
1) характер действий ответчика; 2) природа и размер причиненного вреда; 3)
финансовое состояние ответчика <1>.
--------------------------------
<1> Restatement (Second) of Torts, § 908.

Никакой конкретной формулы исчисления штрафных убытков Свод не

предлагает. Их сумма определяется присяжными (или судьей, если дело
рассматривается в отсутствие присяжных) с учетом всех обстоятельств дела
на основании их внутреннего убеждения о соразмерности правонарушения и
наказания. Явно необоснованный вердикт присяжных может быть отменен,
но в целом суды США гораздо менее склонны "урезать" назначенные
присяжными штрафные убытки, чем, скажем, суды Англии.
Поскольку при назначении штрафных убытков принимается во
внимание фактически причиненный ущерб, штрафные убытки обычно (хотя,
как мы уже видели, не всегда) по порядку величины совпадают с ущербом.
Обратим внимание на последний из названных факторов: размер штрафных
убытков существенно зависит не только от характера правонарушения, но и
от состоятельности ответчика. Неудивительно, что самые крупные штрафные
убытки назначаются в исках против больших корпораций.
Проблема конституционности и размер штрафных убытков.
 Верховный суд США неоднократно обращался к проблемам
конституционности штрафных убытков как в части процедуры их
назначения, так и в части их допустимого размера. Так, в 1996 г. в деле BMW
of North America v. Gore <1> Верховный суд счел неконституционным -
противоречащим требованию "должной процедуры" <2> - размер
назначенных в данном деле штрафных убытков в 2 млн. долл., что в 500 раз
превышало фактический ущерб (правонарушение состояло в том, что
клиенту продали перекрашенный автомобиль под видом нового).
--------------------------------
<1> BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559 (1996).
<2> U.S. Constitution, XIV Amendment, Sec. 1.

В 2003 г. в деле State Farm v. Campbell <1> Верховный суд счел

неконституционным размер штрафных убытков в 145 млн. долл., что в 145
раз превысило сумму ущерба (виновник автомобильной аварии предъявил и
выиграл иск к своей страховой компании, которая, по мнению истца,
проявила недобросовестность, отказавшись заключить внесудебное
соглашение с пострадавшими в аварии). В этом деле Верховный суд высказал
мнение, что по конституционным соображениям сумма штрафных убытков,
как правило, не может превышать сумму ущерба более чем в девять раз
(single-digit ratio).
--------------------------------
<1> State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 U.S. 408
(2003).

В упоминавшемся выше деле Exxon Valdez жителям Аляски были

присуждены компенсаторные убытки в размере 500 млн. долл. и штрафные
убытки в размере 5 млрд. долл. за загрязнение нефтью 1000 миль побережья
(супертанкер, ведомый капитаном-алкоголиком, сел на рифы). Однако после
многолетней серии апелляций штрафные убытки были значительно
уменьшены. В 2008 г. Верховный суд США окончательно уменьшил их до
500 млн. долл. <1>. В данном случае применимым правом было не право
какого-либо штата, а федеральное морское право, так что речь шла не о
конституционных ограничениях на правотворчество штатов, а о собственном
правотворчестве Верховного суда. Суд определил, что в подобных случаях
(связанных с грубой неосторожностью - в отличие от простой
неосторожности, с одной стороны, и от умышленного правонарушения - с
другой) справедливым верхним пределом для отношения между штрафными
и компенсаторными убытками будет 1:1.
--------------------------------
<1> Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008).

Как видим, в последнее время Верховный суд США предпринимает

определенные меры по ограничению сумм штрафных убытков.
 Германия

В качестве типичного представителя романо-германской системы права

рассмотрим Германию. Как уже упоминалось, штрафные убытки как таковые
праву Германии неизвестны. Деликтное право Германии (во всяком случае,
при буквальном прочтении соответствующих норм) предполагает назначение
компенсации в размере лишь причиненного вреда. Более того, в 1992 г.
Верховный суд Германии признал, что штрафные убытки противоречат
публичному порядку Германии, а потому решения зарубежных судов,
предусматривающие назначение штрафных убытков, не подлежат признанию
и приведению в исполнение в Германии <1>.
--------------------------------
<1> Auf'mkolk H.U.S. punitive damages awards before German courts - Time
for a new approach // Frei - law - Freiburg Law Students Journal. 2007. Ausgabe
VI. P. 6 (доступно в Интернете по адресу:
http://www.freilaw.de/journal/eng/edition%206/6_Aufmkolk%20-%20Punitive
%20Damages.pdf).

Американский суд присудил убытки в размере 750 тыс. долл., включая

400 тыс. долл. штрафных убытков, в деле о сексуальном преступлении
против несовершеннолетнего (отметим, что 40% суммы должно было пойти
адвокату истца). Ответчик, имеющий двойное гражданство, переехал в
Германию, отбыв тюремный срок в США, но не заплатив долг истцу. Истец
потребовал признания и приведения в исполнение американского судебного
решения в Германии. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца,
но суд второй инстанции отказался признать штрафную часть убытков.
Верховный суд Германии согласился в этом отношении с апелляционной
инстанцией на основании соображений публичного порядка. Согласно
Верховному суду, современное право Германии признает только
компенсационное назначение убытков; взыскание убытков не должно
наказывать ответчика или обогащать истца <1>.
--------------------------------
<1> BGH, 04.06.1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312.

Тем не менее наблюдается некоторая эволюция позиций Верховного

суда, которую можно интерпретировать как возрастающую готовность в
определенных ситуациях присуждать жертве деликта сумму, превышающую
фактически причиненный вред.
Прежде всего речь идет о случаях нарушения личных неимущественных
прав. Поскольку в подобных случаях речи об экономическом ущербе обычно
не идет, компенсации за такое нарушение довольно близко напоминают
англосаксонские штрафные убытки.
Еще в 1958 г. в так называемом деле всадника (Herrenreiter-Fall)
Верховный суд впервые присудил серьезную сумму за нарушение личных
неимущественных прав, а именно за неавторизованную публикацию
фотографии истца. Известный предприниматель увлекался конным спортом.
Фармацевтическая компания без ведома предпринимателя использовала его
фото верхом на коне в целях рекламы препарата для повышения мужской
потенции. Верховный суд одобрил присуждение истцу 10 тыс. марок. Суд
сформулировал "доктрину всадника", согласно которой нарушение личных
неимущественных прав влечет компенсацию морального вреда (immaterieller
Schaden), несмотря даже на то, что законодательством это явно не
предусмотрено, но лишь при условии, что речь идет о "серьезном виновном
нарушении прав" <1>. Суд подчеркнул, что целью назначения убытков
является не компенсация какого-либо экономического ущерба (наподобие
неполученных лицензионных платежей за использование изображения), а
лишь "удовлетворение" ("Genugtuung") истца. Отметим, что о наказании
ответчика речь в судебном акте не шла.
--------------------------------
<1> BGH, 14.02.1958 - I ZR 151/56, BGHZ 26, 349.

В 1973 г. этот подход был полностью поддержан Конституционным

судом в "деле иранской принцессы". В этом деле бывшая жена шаха Ирана
получила серьезную компенсацию за публикацию фальшивого интервью с
ней <1>.
--------------------------------
<1> BVerfG, 14.02.1973 - 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269.

В 1994 г. в "деле принцессы Каролины" ("Caroline-Urteil") Верховный

суд несколько модифицировал "доктрину всадника" <1>. Здесь опять речь
шла о компенсации за публикацию фальшивого интервью с принцессой - на
этот раз с дочерью князя Монако (якобы раскрывшей свои матримониальные
планы). Обсуждая размер выплаты, Верховный суд явным образом отверг
соображения апелляционной инстанции о чисто компенсационной природе
присуждаемой истице суммы и указал, что данная форма судебной защиты
предназначена также и для предотвращения аналогичных правонарушений в
будущем. Поскольку правонарушение совершено с целью получения
прибыли, размер присуждаемой суммы должен как минимум соответствовать
размеру этой выгоды (похоже, Верховный суд обратил внимание на то, что
присуждение выплат на чисто компенсаторной основе не привело к
прекращению публикаций фальшивых интервью с принцессами).
--------------------------------
<1> BGH, 15.11.1994 - VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1.

С теоретической точки зрения весьма интересно то, что, по замечанию

Верховного суда, такая выплата не является "в строгом смысле слова"
компенсацией морального вреда (Schmerzensgeld) <1>. Необходимость
присуждения данной суммы Верховный суд вывел не из гражданского
законодательства как такового, а непосредственно из положений первых двух
статей Основного Закона (Конституции) Германии: о неприкосновенности
человеческого достоинства и о праве на свободное развитие личности при
недопущении посягательства на чужие права и на нравственные нормы <2>.
По мнению Суда, отсутствие такой выплаты означало бы, что нарушение
чести и достоинства личности может остаться без правовой санкции, что
недопустимо.
--------------------------------
<1> BGB, § 847 (ред. 1994 г.). В настоящее время основой назначения
компенсации морального вреда служит следующая норма: BGB, § 253.
<2> Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, Art. 1, 2 (Abs. 1).

"Размер прибыли, которую ответчик рассчитывал получить и получил в

результате деликта, должен быть включен в расчет денежной компенсации
истцу. Если речь идет о коммерческой эксплуатации известности личности
истца, сумма денежной компенсации должна служить сдерживающим
фактором. Серьезность нарушения прав личности также может
использоваться для вычисления", - указал Верховный суд. В результате дело
было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, который
увеличил сумму компенсации с 30 тыс. до 180 тыс. марок (около 90 тыс.
евро). Любопытно, что эта сумма удивительно близка к той, которая в
конечном счете была присуждена Элтону Джону в похожем иске в Англии,
хотя суды и пользовались совершенно разными правовыми теориями.
Впоследствии (2000 г.) это решение Верховного суда с полным
одобрением цитировалось Конституционным судом Германии <1>. Данное
дело, отметим, положило начало тенденции к значительному увеличению
сумм, присуждаемых немецкими судами за нарушение личных
неимущественных прав <2>.
--------------------------------
<1> BVerfG, 08.03.2000 - 1 BvR 1127/96, NJW 2000, 2187.
<2> Auf'mkolk H. Op. cit. S. 8.

Верховный суд не воспользовался напрашивающейся идеей

квалифицировать выплату как взыскание неосновательного обогащения
(ungerechtfertigte Bereicherung) <1>, а рассматривал ее именно как
возмещение вреда. Это несмотря на то, что в принципе концепция взыскания
неосновательного обогащения, связанного с правонарушением
(Eingriffskondiktion), известна праву Германии и применяется, в частности, в
случае нарушения прав на интеллектуальную собственность <2>. Такой
подход Верховного суда вызвал резко критическую реакцию некоторых
правоведов, полагающих, что тем самым были нарушены фундаментальные
принципы права.
--------------------------------
<1> BGB, § 812.
<2> Dannemann G. The German law of unjustified enrichment and
restitution. Oxford University Press, 2009. P. 91 - 96.
 "Подход, принятый Верховным судом, состоящий в увеличении
компенсации за нарушение неимущественных прав на этом основании [на
основании получения ответчиком прибыли, превышающей причиненный
вред. - С.Б.], явно недопустим, поскольку он пренебрегает фундаментальным
принципом обязательственного права, а именно тем, что взыскание убытков
направлено лишь на возмещение убытка", - полагает известный австрийский
правовед Гельмут Коциоль <1>.
--------------------------------
<1> Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective. Jan
Sramek Verlag, 2012. P. 39.

Речь, как видим, идет об отходе судов Германии от классической

трактовки убытков как чисто компенсационного инструмента и о признании
за ними до некоторой степени функций "сдерживания", вообще-то более
характерных для санкций публичного права, а также для англосаксонских
штрафных убытков.
Стоит также отметить, что и некоторые нормативные акты Германии
допускают возможность присуждения истцу компенсации в размере,
превышающем причиненный вред, например в случае дискриминации
работника по половому признаку <1>.
--------------------------------
<1> Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 15 (Abs. 2).

Природа и назначение штрафных убытков

Штрафные убытки имеют в некотором смысле смешанную правовую

природу. С одной стороны, гражданско-правовую, так как они присуждаются
потерпевшему в рамках гражданского иска. Отчасти целью их назначения
традиционно считалась компенсация страданий истца (надо сказать, что
общее право исторически не предоставляло возможности компенсации
морального вреда, хотя за последние 100 лет ситуация несколько изменилась)
<1>. Кроме того, штрафные убытки отчасти имеют целью компенсировать
усилия и затраты истца, которых подчас требуется немало, но которые
бывает затруднительно учесть в компенсаторных убытках, по судебному
преследованию нарушителя (надо сказать, что в США, в отличие от
Великобритании, судебные издержки выигравшей дело стороне по общему
правилу не компенсируются) <2>.
--------------------------------
<1> Начиная примерно с конца XIX в. английские и американские суды
признают возможность взыскания компенсации в случае "умышленного
причинения ментального шока/серьезного эмоционального расстройства"
(Wilkinson v. Downton, [1897] 2 QB 57; Restatement (Second) of Torts, § 46). В
случае неосторожного причинения эмоционального расстройства подобная
компенсация назначается в США с конца 1960-х гг., но с серьезными
оговорками (Nolan V.E., Ursin E. Negligent Infliction of Emotional Distress:
Coherence Emerging from Chaos // Hastings Law Journal. 1982. Vol. 33. P. 583).
<2> См., например: Mastro R.M. Op. cit. P. 213.

С другой стороны, штрафные убытки имеют публично-правовую

природу, так как их основной целью является наказание нарушителя и
предотвращение последующих нарушений. В этом они подобны уголовным
санкциям (и если они взыскиваются совместно с уголовными санкциями,
может встать проблема "двойного наказания" за одно правонарушение) <1>.
Можно даже сказать, что истец в подобных процессах играет роль "частного
прокурора" <2>, фактически защищая не только свои, но и общественные
интересы, за что и получает дополнительное вознаграждение в виде суммы
штрафных убытков.
--------------------------------
<1> См., например: The Imposition of Punishment by Civil Courts: A
Reappraisal of Punitive Damages // New York University Law Review. 1966. Vol.
41. P. 1158 - 1185.
<2> По-видимому, впервые эта метафора была употреблена
(безотносительно к штрафным убыткам) в судебном акте в 1943 г. (Associated
Industries of New York State, Inc. v. Ickes, 134 F.2d 694, 704 (2d Cir. 1943)).

В деле Mathias v. Accor Economy Lodging (2003 г.) <1> знаменитый

американский судья и правовед Ричард Познер воспользовался довольно
забавным инцидентом (постояльцев мотеля жестоко покусали клопы), чтобы
проанализировать происхождение и природу штрафных убытков. В этом
деле двум постояльцам мотеля были присуждены компенсаторные убытки в
размере по 5 тыс. долл. и штрафные убытки в размере по 186 тыс. долл.
каждому за клопов в номере. Дело в том, что, зная о клопах, владельцы
мотеля принципиально не желали тратить деньги на санобработку.
Апелляционный суд утвердил вердикт.
--------------------------------
<1> Mathias v. Accor Econ. Lodging, Inc., 347 F.3d 672 (7th Cir. 2003).

"Английское общее право впервые утвердило возможность назначения

штрафных убытков в XVIII в., - пишет судья Познер в судебном акте
Апелляционного суда по Седьмому округу. - В это время институциональная
структура применения уголовного права была примитивной, и имело смысл
оставить некоторые преступления небольшой тяжести для рассмотрения в
рамках гражданского права. И сегодня одна из функций штрафных убытков -
это снятие бремени с перегруженной системы уголовного правосудия путем
предоставления гражданско-правовой альтернативы уголовному
преследованию за преступления небольшой тяжести. Примером может
служить умышленный плевок в лицо: это уголовное правонарушение, но
ввиду небольшой тяжести достаточно наказать правонарушителя путем
назначения по сути гражданско-правового штрафа через иск о взыскании
ущерба в связи с деликтом "побои". Компенсаторные убытки, однако,
недостаточны в таком деле по трем причинам: потому что их трудно
рассчитать, когда речь идет о действиях, которые причиняют урон в
основном человеческому достоинству; потому что в деле о плевке их сумма
была бы слишком мала, чтобы дать потерпевшему стимул подавать иск, и он
вместо этого мог бы прибегнуть к насилию - а многовековое назначение
деликтного права состоит в том, чтобы предоставить замену
насильственному возмездию за неправомерное причинение ущерба; и потому
что ограничение суммы выплат истцу лишь компенсаторными убытками
дало бы возможность ответчику совершать неправомерные действия
безнаказанно, если он готов платить, ввиду чего опять возникает опасность,
что его действия приведут к нарушению общественного порядка со стороны
его жертвы", - заключает Ричард Познер.
Штрафные убытки применяются, когда сумма "обычных"
компенсаторных убытков представляется присяжным (или судье, если дело
рассматривается в отсутствие присяжных) недостаточной для адекватного
воздействия на нарушителя. В частности, штрафные убытки могут быть
весьма эффективны для борьбы с относительно мелкими правонарушениями,
совершаемыми "в промышленных масштабах".
Рассмотрим, например, широко распространенные в России аферы с
СМС, когда мошенники предлагают отправить платное сообщение на
короткий номер, обещая взамен ту или иную "услугу": определение
местоположения абонентов сотовой связи, предоставление информации о
высокооплачиваемой работе, участие в лотерее и т.п. В результате отправки
сообщения со счета жертвы списывается относительно небольшая сумма
(скажем, 300 руб.), но обещанная услуга при этом не предоставляется либо
предоставляется недолжным образом. При достаточно большом числе жертв
доходы аферистов могут составить вполне внушительную сумму.
При этом в отсутствие штрафных убытков для каждого из обманутых
нет совершенно никакого экономического смысла в том, чтобы в законном
порядке - через суд - добиваться возмещения причиненного ему вреда.
Очевидно, что требующиеся для этого усилия и затраты несопоставимо
превышают сумму, которую в результате можно выручить (даже в случае
выигрыша дела, что, кстати, маловероятно). Нарушителю же такой иск не
страшен, так как даже в худшем случае ему придется заплатить лишь сумму
ущерба плюс судебные издержки истца, а это далеко не фатально.
Заинтересованность государственных органов, таких, как
Роспотребнадзор и полиция, в подобных делах обычно также невелика ввиду
незначительности каждого отдельного правонарушения при больших
практических сложностях, связанных с поиском нарушителя и доказыванием
его вины. Вместе с тем ясно, что такого рода аферы представляют собой
довольно серьезную общественную угрозу, так как затрагивают интересы
большого числа людей. По некоторым оценкам, объем мошенничества в
российских мобильных сетях составляет около 15% всей выручки от
микроплатежей, т.е. около 1,5 млрд. руб. в год, а страдают от мошенников 3
млн. человек ежегодно (данные на 2009 г.) <1>.
 --------------------------------
<1> Рожков Р. Мошенники на три буквы // Коммерсантъ-Деньги. 2010. N
5 (доступно в Интернете по адресу: http://www.kommersant.ru/doc/1310317).

Если бы существовала возможность взыскать с нарушителя в пользу

истца не 300 руб., а, допустим, 30 тыс. в виде штрафных убытков, то,
несомненно, потерпевшие проявляли бы гораздо больше активности в борьбе
со своими обидчиками, причем с возможностью привлечения к делу
квалифицированных специалистов - от частных детективов до адвокатов. В
результате потерпевший фактически выполнял бы работу полиции и
прокуратуры за деньги правонарушителя, а правонарушитель, весьма
вероятно, вообще поостерегся бы затевать подобную аферу.

Деликтные иски в США и России

Многие черты права США, имеющие отношение к деликтным искам,

довольно радикально отличаются от соответствующих черт российского
права.
Помимо возможности назначения штрафных убытков отметим еще
наличие в США такого важного института, как классовый иск (class action),
т.е. иск в пользу группы лиц, определенной некоторыми критериями, но
поименно заранее неизвестной <1>. Кроме того, в США допускается - и
является весьма распространенным в деликтных исках - "гонорар успеха"
("contingency fee"). Скажем, адвокат может получить треть присужденной
истцам суммы в случае выигрыша дела, в том числе, например, классового
иска на миллионы долларов, а потому он может взяться за дело без
предварительной оплаты от истцов. Подачу иска в суд облегчает и то
обстоятельство, что по американским правилам в случае проигрыша истец не
должен компенсировать судебные издержки ответчика.
--------------------------------
<1> См., например: Осакве К. Классовый иск (class action) в
современном американском гражданском процессе // Журнал российского
права. 2003. N 3. С. 137 - 147.

Упомянем также процедуру досудебного раскрытия информации

(discovery), которая позволяет истцу истребовать всю необходимую для суда
информацию непосредственно от ответчика. В сочетании с институтом
штрафных убытков все это дает истцам необычайно мощные орудия в борьбе
с нарушителями их прав, в том числе когда такими нарушителями являются
крупные коммерческие корпорации. Указанные особенности американского
права также делают деликтное право весьма доходным бизнесом для многих
американских юристов.
Помимо прочего, высокая судебная активность в области деликтного
права ведет к его интенсивному развитию совместными усилиями
практикующих юристов, судов, законодателей и правоведов. Достаточно
сказать, что во втором издании Свода деликтного права содержится 951
статья плюс обширные комментарии <1>. А ведь есть еще отдельные
выпуски третьего издания Свода по различным темам, таким, как деликтная
ответственность за реализацию некачественных продуктов <2>, не говоря
уже о статутном праве различных штатов.
--------------------------------
<1> Restatement (Second) of Torts, § 1-951.
<2> Restatement (Third) of Torts: Products Liability.

Напротив, российское право не признает ни классовых исков, ни

штрафных убытков, ни "гонорара успеха". Обычно у истцов нет и сколько-
нибудь реальных возможностей получить доказательства от ответчиков. В
результате жертвы отечественных жуликов нередко оказываются беззащитны
перед ними, - во всяком случае, в рамках закона. Неудивительно, что
жульничество порой достигает эпических масштабов, как в вышеупомянутых
аферах с СМС. Можно вспомнить, например, и о том, что, по подсчетам
Следственного комитета РФ, в России сейчас "работают" около 20 тыс. (!)
финансовых пирамид <1>. А ведь нет никакой технической проблемы в том,
чтобы, скажем, идентифицировать фактических получателей микроплатежей
за СМС. Проблема лишь в том, что отечественное право не предоставляет
необходимых возможностей и стимулов для преследования таких
правонарушителей. В то же время в США подобное дело, несомненно, стало
бы лакомым кусочком для любого юриста, специализирующегося на
деликтных исках.
--------------------------------
<1> Борисяк Д. СКР: В России может существовать около 20 000
финансовых пирамид // Vedomosti.ru. 2013. 23 апр.
(http://www.vedomosti.ru/finance/news/11438301/piramidy_menyayut_oblik).

Вообще можно сказать, что российское деликтное право находится в

зачаточном состоянии по сравнению с теми же США. Так, в ГК РФ
деликтному праву посвящено в общей сложности 43 статьи <1>, т.е. в 22 раза
меньше, чем в американском Своде деликтного права.
--------------------------------
<1> Статьи 15 - 16.1, 150 - 152, 1064 - 1101 ГК РФ.

Дискуссия вокруг штрафных убытков

и реформа деликтного права

Вопрос о штрафных убытках никогда не был бесспорным. В 1872 г. один

из американских судей (судья Фостер из Нью-Гэмпшира) так писал в своем
решении о штрафных убытках: "Сама идея ошибочна. Это - чудовищная
ересь. Она представляет собой неприглядный и нездоровый нарост,
искажающий симметрию права" <1>. С тех пор большинство американских
судов признали идею штрафных убытков, но дискуссии продолжаются.
 --------------------------------
<1> Fay v. Parker, 53 N.H. 342 (1872).

В США проблема штрафных убытков широко обсуждается как

практикующими юристами и правоведами, так и бизнес-сообществом, а
также широкой публикой. Дискуссия эта идет в более широком контексте
реформы деликтного права в целом, о чем чуть ниже. Проблема, по мнению
критиков (основные аргументы "за" мы уже излагали выше), заключается в
том, что крупные суммы штрафных убытков часто непредсказуемы,
несправедливы, неразумны и в целом контрпродуктивны <1>.
--------------------------------
<1> Cole K.B. Punitive Damages: A Relic That Has Outlived Its Origins //
Vanderbilt Law Review. 1984. Vol. 37. P. 1117.

По сути, штрафные убытки представляют собой "квазиуголовное"

наказание для ответчика, которое вполне может привести его к полному
финансовому краху, но при этом ответчик лишен процессуальных и прочих
гарантий, предоставляемых обвиняемым по уголовным делам. В частности,
вина ответчика не подлежит доказыванию по стандарту "за пределами
разумных сомнений" ("beyond reasonable doubt"), как это требуется в
уголовных делах. Размер наказания назначается, по существу, произвольно,
на усмотрение присяжных.
Здесь возникает вопрос и о конституционности штрафных убытков в
смысле обеспечения "должной процедуры" (как обсуждалось выше, этот
вопрос интенсивно исследуется Верховным судом США) <1>. Немаловажен
также и вопрос о двойном наказании за одно правонарушение (штрафные
убытки в исках нескольких истцов по поводу одного правонарушения;
штрафные убытки и уголовные санкции). Отметим, что в большинстве
штатов США, в отличие от некоторых других юрисдикций общего права,
допускается параллельное уголовное наказание и взыскание штрафных
убытков <2>.
--------------------------------
<1> Jeffries J.C. A Comment on the Constitutionality of Punitive Damages //
Virginia Law Review. 1986. Vol. 72. P. 139.
<2> Gotanda J.Y. Punitive Damages: A Comparative Analysis. P. 32.

Кроме того, противники штрафных убытков указывают на то, что

присуждение истцу огромной суммы при относительно небольшом реальном
ущербе может рассматриваться как его незаслуженное обогащение (windfall),
а это не только несправедливо, но и стимулирует массовую подачу
необоснованных исков, создавая перегрузку судебной системы.
Больше всего от подобных исков страдают крупные коммерческие
организации, поскольку именно с них истцы рассчитывают взыскать
большую сумму штрафных убытков, размер которых, напомним, зависит в
том числе и от финансового состояния ответчика. Особенно печальными для
корпораций могут быть последствия классовых исков (в том числе в части
ответственности за качество продукта), инициируемых даже не самими
потребителями, а недобросовестными, но квалифицированными юристами,
рассчитывающими в случае выигрыша дела на крупный "гонорар успеха". В
результате искажается вся система стимулов при ведении бизнеса, в том
числе при создании новых продуктов. Кроме того, огромные суммы
непродуктивно расходуются на судебные тяжбы. Это ведет к потере
эффективности всей экономической системой, от чего в конечном счете
страдают те же потребители, не говоря уже об акционерах корпораций.
Подвергаются критике не только штрафные убытки, но и другие
особенности американского права, упоминавшиеся выше (классовые иски,
"гонорар успеха", процедура раскрытия информации), чрезмерно, по мнению
части исследователей, стимулирующие подачу деликтных исков. Сторонники
этой точки зрения считают необходимым провести (желательно - на
федеральном уровне) всеобъемлющую реформу деликтного права,
направленную на ограничение возможностей использования упомянутых
инструментов или во всяком случае на исключение возможностей
злоупотребления ими.
К сторонникам реформы деликтного права принадлежит и Президент
Барак Обама. "Мы должны решить проблему злоупотребления классовыми
исками, если мы хотим дать возможность процветания нашей экономике", -
заявил Президент в 2010 г. По его мнению, юристы, специализирующиеся на
классовых исках, подчас "выглядят как бандиты". "Реформа деликтного
права предназначена не для помощи большому бизнесу - она должна помочь
потребителям, не позволяя юристам, специализирующимся на классовых
исках, использовать систему для собственной финансовой выгоды", -
подчеркнул Барак Обама <1>.
--------------------------------
<1> Schonbrun L.W. Obama Gives Historic Speech on Tort Reform Part II:
Vows to End Lawyers' Disgraceful Misuse of Our Legal System for Private Gain //
The Huffington Post. 2010. June 7 (http://www.huffingtonpost.com/lawrence-w-
schonbrun/oba ma-gives-historic-spee_b_602936.html).

Некоторые штаты отвечают на эти соображения принятием особых

законов, регулирующих назначение штрафных убытков <1>, а также другие
аспекты деликтного права. Что касается штрафных убытков, в ряде штатов
часть их взимается не в пользу истца, а в специальные фонды,
предназначенные для компенсационных выплат жертвам правонарушений
(например, штат Орегон (см. выше)). В некоторых штатах введен
повышенный стандарт доказывания недостойного характера поведения
ответчика при назначении штрафных убытков: "ясные и убедительные
доказательства" ("clear and convincing evidence") вместо обычного "перевеса
доказательств" ("preponderance of evidence"). В некоторых штатах ограничен
размер штрафных убытков. Например, в штате Айдахо при назначении
штрафных убытков применяется именно стандарт "ясные и убедительные
доказательства", а размер штрафных убытков ограничен большей из двух
сумм: 250 тыс. долл. или троекратная сумма компенсаторных убытков <2>.
--------------------------------
<1> См.: Список штатов и принятых ими законодательных актов о
штрафных убытках: American Tort Reform Association. Punitive Damages
Reform (http://www.atra.org/issues/punitive-damages-reform).
<2> Idaho Code, § 6-1604.

В Англии, на родине штрафных убытков, также вынашивались планы их

реформы, хотя в настоящее время они, похоже, отложены на неопределенное
время.
Официальное обсуждение вопроса реформы штрафных убытков было
начато еще в 1993 г., когда ответственная за проекты правовых реформ
Комиссия по праву (Law Commission) опубликовала соответствующий
консультативный документ <1>. Уже в 1997 г. был опубликован отчет
Комиссии, содержащий конкретные предложения по реформе <2>.
Дальнейшее обсуждение проекта реформы затянулось, но в 2009 г. лорд-
канцлер и министр юстиции тогдашнего правительства лейбористов
представили Парламенту предварительный вариант законопроекта,
имплементирующего предложения Комиссии по реформе некоторых
положений гражданского права, в том числе в части штрафных убытков <3>.
--------------------------------
<1> Law Commission Consultation Paper No. 132 "Aggravated, Exemplary
and Restitutionary Damages" (1993).
<2> Law Commission Report No. 247 "Aggravated, Exemplary and
Restitutionary Damages" (1997).
<3> Civil Law Reform. A Draft Bill (2009).

Однако в 2011 г. новое правительство консерваторов объявило, что оно

не будет поддерживать этот законопроект и отказывается от предложенной
реформы <1>. Таким образом, эти планы как минимум откладываются на
неопределенный срок (легко представить себе разочарование юристов,
потративших почти 20 лет на разработку проекта реформы).
--------------------------------
<1> Written Ministerial Statements. Civil Law Reform Bill // Daily Hansard.
2011. Jan. 10.

Между тем в проекте содержались весьма здравые предложения,

которые стоит хотя бы вкратце обсудить. Прежде всего идея авторов проекта
заключалась в разграничении различных видов "дополнительных" убытков.
Предлагается различать три их вида. Соответствующая терминология не
нова, она и ранее использовалась в судебной практике, но разграничение не
всегда четко проводится судами (а в США, отметим, подобная
классификация и теперь неизвестна судам или во всяком случае не является
общепринятой).
 Во-первых, "увеличенные убытки" ("aggravated damages"). Так следует
именовать убытки, соответствующие компенсации за душевные страдания
(mental distress), причиненные деликтом (аналог нашего морального вреда).
Их истинная природа, соответственно, не штрафная, а компенсаторная.
Авторы проекта предлагают по возможности перейти к использованию
термина "компенсация за душевные страдания" вместо традиционного, но
двусмысленного выражения "увеличенные убытки".
Во-вторых, "реституционные убытки" ("restitutionary damages").
Значение этого термина не соответствует значению российского термина
"реституция" - скорее, речь здесь идет о взыскании неосновательного
обогащения. Назначение таких убытков - изъятие у правонарушителя выгоды
(прибыли), полученной им в результате деликта. Следуя этой терминологии,
дополнительные убытки, присужденные Верховным судом Германии
принцессе Каролине с учетом полученной ответчиком выгоды, следует, по-
видимому, считать именно "реституционными".
Подчеркнем, что такие "реституционные" убытки не являются
компенсацией какого-либо реального ущерба истца. Однако их назначением
не является также и наказание ответчика в традиционном - "морально
нагруженном" - смысле слова, ведь их размер определяется вовсе не
неприглядностью поступка, а исключительно его финансовыми
результатами. Скорее, речь идет о нейтральной в этическом отношении
экономической операции по перераспределению дохода, предназначенной
для дестимулирования нежелательного поведения рациональных
экономических субъектов (в "деле принцессы Каролины" - изданий желтой
прессы).
Эти два вида убытков относительно бесспорны и, по мысли авторов
проекта, не требуют радикальных реформ - нужно лишь четко отделить их от
третьего вида. Исторически же эти два вида убытков часто без разбора
причислялись к штрафным.
Наконец, в-третьих, собственно штрафные убытки (exemplary damages).
Они служат именно для наказания ответчика, а также для удовлетворения
истца и, соответственно, уменьшения вероятности его внесудебной расправы
с ответчиком. Назначаться штрафные убытки должны, только если при
совершении деликта ответчик "умышленно и возмутительно" ("deliberately
and outrageously") пренебрегал правами истца.
Как уже обсуждалось, необходимость штрафных убытков при наличии
развитой системы уголовных наказаний небесспорна, но авторы проекта
отвергают предложения по их упразднению. Напротив, они предлагают
расширить область их применимости, полностью отказавшись от
ограничительного условия трех категорий лорда Делвина. При этом они
предлагают изъять функцию назначения штрафных убытков у присяжных и
передать ее судьям.
По мысли авторов проекта, такая реформа обеспечит целостность и
логичность системы назначения штрафных убытков, сохранив их функции по
предотвращению правонарушений и одновременно обеспечив
предсказуемость и обоснованность их назначения. Однако, напомним, этот
план реформы был отвергнут правительством.
Экономисты Великобритании и в особенности США также работают над
проблемой штрафных убытков, исследуя их прежде всего на предмет
экономической эффективности <1>. В частности, было предложено
несколько альтернативных теорий для исчисления оптимального размера
штрафных убытков <2>. В рамках данной статьи, однако, мы не будем
развивать эту весьма интересную тему, а перейдем к российской
проблематике.
--------------------------------
<1> Ellis D.D. Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages //
Southern California Law Review. 1982. Vol. 56. P. 1 - 78.
<2> Polinsky A.M., Shavel S. Punitive Damages: An Economic Analysis //
Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. P. 869; Hylton K.N. Punitive Damages and
the Economic Theory of Penalties // Georgetown Law Journal. 1998. Vol. 87. P.
421; Budylin S. Punitive Damages as a Social Harm Measure: Economic Analysis
Continues // Oklahoma City University Law Review. 2006. Vol. 31. P. 457 - 505.

Россия: компенсация сверх возмещения вреда

Как уже упоминалось, в России по общему правилу подлежит

взысканию лишь фактически причиненный вред. Исключения из этого
правила, мягко говоря, немногочисленны.
По существу, заслуживает упоминания разве что положение
Федерального закона от 2010 г., известного как Закон о судебной волоките
<1>. Этот Федеральный закон предписывает судам присуждать физическим и
юридическим лицам компенсацию за нарушение их права на
судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта
в разумный срок <2>. При этом в нем особо оговаривается, что присуждение
такой компенсации не препятствует возмещению вреда (за исключением
морального вреда) пострадавшему от судебной волокиты лицу <3>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. N 68-ФЗ "О компенсации за
нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на
исполнение судебного акта в разумный срок" (далее - Федеральный закон N
68-ФЗ).
<2> Пункт 2 ст. 1 Федерального закона N 68-ФЗ.
<3> Пункт 4 ст. 1 Федерального закона N 68-ФЗ.

Представляется, что предусмотренную Законом о волоките компенсацию

можно рассматривать как пример "компенсации сверх возмещения вреда" в
смысле ст. 1064 ГК РФ. Впрочем, по поводу правовой природы этой
компенсации единого мнения нет. По словам Председателя ВАС РФ Антона
Иванова, правоведы обсуждают два варианта: "Первый - она разновидность
возмещения морального вреда, как вариант извинения со стороны
государства. Другой - не исключает возмещения также имущественного
вреда вместе с моральным" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Куликов В. Волокиту оценили в евро // Российская газета.
Федеральный выпуск. N 5283. 2010. 10 сент. (доступно в Интернете по
адресу: http://www.rg.ru/2010/09/10/tyajba.html).

Так или иначе компенсация по Закону о волоките не очень-то похожа на

англосаксонские штрафные убытки: она взыскивается на отдельных от
возмещения вреда основаниях и исчисляется по своим особым правилам. На
практике исчисление обычно происходит на основе "тарифов" Европейского
суда по правам человека (впрочем, по мнению Антона Иванова,
"компенсация не должна быть арифметически равна страсбургской") <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Отметим также, что бывают случаи, когда правонарушитель обязан и

возместить причиненный им вред, и уплатить административный либо
уголовный штраф. Так, Лесной кодекс РФ явно устанавливает, что лица,
виновные в нарушении лесного законодательства, несут соответствующую
административную и уголовную ответственность, что, однако, не
освобождает их от обязанности устранить нарушение и возместить
причиненный вред <1>. Однако штраф при этом, естественно, взыскивается в
бюджет, а не присуждается потерпевшему, так что этот штраф тоже не похож
на англосаксонские штрафные убытки.
--------------------------------
<1> Статья 99 ЛК РФ.

Необходимо также добавить следующее. Как обсуждалось выше, под

штрафными убытками в некоторых юрисдикциях общего права в
действительности могут подразумеваться как минимум три разных вида
выплат. У двух из них существуют очевидные аналоги в российском праве.
Как известно, российское право предусматривает возможность
компенсации морального вреда (физических или нравственных страданий) в
предусмотренных законом случаях, в том числе при нарушении личных
неимущественных прав <1>. В странах общего права подобные задачи
традиционно решались путем назначения штрафных убытков, хотя за
последние 100 лет и там была явно признана возможность компенсации за
эмоциональное расстройство (душевные страдания). Этот предусмотренный
российским правом вид компенсации соответствует "увеличенным убыткам"
("aggravated damages") в терминологии обсуждавшегося выше английского
законопроекта.
--------------------------------
<1> Статья 151, 1099 ГК РФ.
 Далее, российское право предусматривает возможность взыскания с
правонарушителя дохода, полученного за счет правонарушения: "Если лицо,
нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого
нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками
упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы" <1>.
Соответствующая сумма может превышать реальный ущерб и мыслится как
"упущенная выгода" потерпевшего. Этот вид выплат соответствует
англосаксонским "реституционным убыткам" ("restitutionary damages") <2>.
Напомним, что на подобных соображениях Верховный суд Германии
основывал расчет убытков в "деле принцессы Каролины" (как отмечалось в
разделе о Германии, квалификация этой выплаты как "возмещения убытков"
небесспорна в доктринальном смысле; возможно, она ближе к взысканию
неосновательного обогащения).
--------------------------------
<1> Абзац 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ; см. также п. 1 ст. 1107 ГК РФ.
Обсуждение соотношения этих двух норм см.: Карапетов А.Г. Расторжение
нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007.
Разд. VI, гл. 2, § 9.
<2> См.: Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном
гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст.
Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Статут, 2004. С. 29,30.

Штрафные же убытки как таковые ("exemplary damages" - в

терминологии авторов английского законопроекта) не имеют прямых
аналогов в ГК РФ.

Штраф за несоблюдение добровольного порядка

удовлетворения требований потребителя

Обсудим теперь положение Закона о защите прав потребителей, которое

в 2012 г. стало предметом внимания Пленума ВС РФ.
По общему правилу в случае нарушения прав потребителя изготовитель
(а равно исполнитель, продавец, уполномоченная организация или
уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) возмещает
потребителю убытки "в полной сумме", а кроме того, выплачивает ему
"неустойку (пеню)", если последняя предусмотрена законом или договором
<1>. В частности, сам этот Закон предусматривает выплату неустойки за
нарушение сроков выполнения определенных законных требований
потребителя, в том числе требования о возмещении убытков, причиненных
потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества (в размере
1% цены товара в день) <2>. Эту неустойку также можно рассматривать как
компенсацию сверх возмещения вреда, но и она на штрафные убытки не
похожа, поскольку взыскивается по своим специальным правилам.
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 13 Закона о защите прав потребителей.
 <2> Статья 22 - 23 Закона о защите прав потребителей.

Теперь перейдем к самому интересному. Закон предусматривает

дополнительную санкцию за несоблюдение добровольного порядка
удовлетворения законных требований потребителя, а именно суд взыскивает
с нарушителя "штраф в размере пятьдесят процентов от суммы,
присужденной судом в пользу потребителя" <1>. При этом если с заявлением
в защиту прав потребителя выступают общественные объединения
потребителей или органы местного самоуправления, то половина этого
штрафа идет им <2>. Но вот вопрос: кому достается все остальное?
--------------------------------
<1> Пункт 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей.
<2> Там же.

Употребленный законодателем термин "штраф" (а не "компенсация" или

"неустойка") наводит на мысль, что деньги взыскиваются в бюджет. До
поправок, внесенных в 2004 г., Закон о защите прав потребителей явно
устанавливал, что штраф вносится в федеральный бюджет <1>. Однако с
внесением поправок упоминание о каком-либо бюджете исчезло (мотивы
исправлений, как обычно, остались покрытыми мраком неизвестности).
--------------------------------
<1> Пункт 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей (в ред.
Федерального закона от 17 декабря 1999 г. N 212-ФЗ).

Судам, однако, необходимо знать, кому именно присуждать штраф. В

2007 г. Президиум ВС РФ в своем обзоре законодательства и судебной
практики, сославшись на общее правило по умолчанию, установленное
Бюджетным кодексом <1>, указал, что этот штраф взыскивается в местный
бюджет (точнее, "в бюджеты городских округов и муниципальных районов,
городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга по месту
нахождения органа или должностного лица, принявшего решение о
наложении штрафа") <2>. В соответствии с этими разъяснениями суды до
последнего времени и действовали <3>. В феврале 2012 г. Президиум ВС РФ
повторно сформулировал ту же позицию в обзоре судебной практики <4>.
Хотя формально подобные обзоры не имеют нормативной силы, суды общей
юрисдикции обычно воспринимают такие разъяснения как бесспорное
руководство к действию.
--------------------------------
<1> Подпункт 7 п. 1 ст. 46 БК РФ.
<2> Вопрос 29 Обзора законодательства и судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года
(утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 7 марта 2007 г.).
<3> См., например: Определение Московского городского суда от 25
июня 2012 г. N 4г/9-3267/2012 (штраф за несоблюдение в добровольном
порядке требований потребителя взыскан в бюджет г. Москвы).
 <4> Пункт 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации по
отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о
защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел (утв.
Президиумом ВС РФ 1 февраля 2012 г.).

Совершенно неожиданно в июне 2012 г. Пленум ВС РФ пришел к иным

выводам на этот счет. Разъясняя судам, как применять Закон о защите прав
потребителей, Пленум, в частности, почти дословно пересказывает его норму
относительно штрафа за несоблюдение добровольного порядка
удовлетворения требований потребителя, но при этом добавляет к ней
несколько слов от себя, а именно Пленум сообщает, что штраф взыскивается
судом "с ответчика в пользу потребителя" <1>. Пленум не счел нужным
привести какой-либо мотивировки этого своего добавления к норме Закона.
--------------------------------
<1> Пункт 46 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17
"О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав
потребителей".

Заметим, что такое употребление термина "штраф" довольно необычно.

Несмотря на то что ГК РФ допускает использование этого термина в качестве
синонима "неустойки" или "пени" (в силу закона или договора подлежащей
уплате нарушителем его кредитору) <1>, все же чаще всего штраф означает
установленную законом санкцию в виде выплаты, совершаемой нарушителем
в пользу государства (или муниципалитета).
--------------------------------
<1> Статья 330 ГК РФ.

Формально говоря, постановления Пленума ВС РФ тоже не имеют

нормативной силы. Обязательность постановлений Пленума ВС РФ для
нижестоящих судов не установлена законом (в отличие, кстати, от
постановлений Пленума ВАС РФ) <1>. Тем не менее по закону именно
Пленум ВС РФ "дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам
применения законодательства Российской Федерации в целях обеспечения
единства судебной практики", тогда как Президиум ВС РФ лишь
"рассматривает материалы по результатам изучения и обобщения судебной
практики" <2>. Соответственно, правовой эффект постановлений Пленума
ВС РФ в некотором смысле выше, чем постановлений Президиума ВС РФ.
--------------------------------
<1> Ср.: ст. 14 Федерального конституционного закона от 7 февраля
2011 г. N 1-ФКЗ "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации"; п. 2
ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ
"Об арбитражных судах в Российской Федерации".
<2> Подпункт 1 п. 4 ст. 14, подп. 6 п. 1 ст. 16 Федерального
конституционного закона "О судах общей юрисдикции в Российской
Федерации".
 На практике суды используют правила, сформулированные в
постановлениях Пленума ВС РФ, по сути, на равных основаниях с нормами
закона. Если, следуя известному определению, считать, что нормы права -
это санкционированные государством "правила поведения, адресованные
персонально не определенному кругу лиц и рассчитанные на многократное
применение" <1>, то установленные постановлениями Пленума ВС РФ
правила являются не чем иным, как правовыми нормами судебного
происхождения <2>.
--------------------------------
<1> Определение КС РФ от 2 марта 2006 г. N 58-О.
<2> Подробнее см.: Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество
судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. N 10. С. 92 - 110.

Несмотря на отсутствие каких-либо пояснений в тексте Постановления

Пленума, по-видимому, добавление к норме закона слов "в пользу
потребителя" не было простой опиской. Во всяком случае, спустя несколько
дней Президиум ВС РФ дисциплинированно отозвал свое разъяснение от
2007 г., приведя свое Постановление в соответствие с позицией Пленума ВС
РФ <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВС РФ от 4 июля 2012 г. "Об отзыве
разъяснения".

На обсуждаемое Постановление Пленума ВС РФ, и в частности на пункт

о штрафе за нарушение добровольного порядка удовлетворения требования
потребителя, немедленно откликнулся Роспотребнадзор. В письме за
подписью руководителя ведомства Г.Г. Онищенко были сделаны довольно
смелые выводы относительно правовой природы данного штрафа.
"Постановлением разрешается вопрос о правовой природе штрафа,
предусмотренного положениями пункта 6 статьи 13 Закона о защите прав
потребителей, как об определенной законом неустойке, которую в
соответствии со статьей 330 ГК РФ "должник обязан уплатить кредитору в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в
частности в случае просрочки исполнения", - утверждается в письме.
"Пленум Верховного Суда Российской Федерации однозначно указал на то,
что указанный штраф следует рассматривать как предусмотренный законом
особый способ обеспечения исполнения обязательств (статья 329 ГК РФ) в
гражданско-правовом смысле этого понятия (статья 307 ГК РФ), а не как
судебный штраф (статья 105 ГПК РФ), который налагается лишь в случаях и
в размере, которые предусмотрены непосредственно ГПК РФ, либо
административный штраф", - заключает Геннадий Онищенко <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 10 письма Роспотребнадзора от 23 июля 2012 г. N 01/8179-12-
32 "О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам
о защите прав потребителей".

Бесспорно, данный штраф не является судебным или

административным. Однако вывод о том, что он представляет собой
неустойку, довольно спорен. И во всяком случае в самом Постановлении
Пленума ничего подобного не утверждалось.
В Законе о защите прав потребителей сказано следующее: "Если иное не
установлено законом, убытки, причиненные потребителю, подлежат
возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом
или договором" <1>. Чуть далее следует положение о штрафе: "При
удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд
взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной
организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя,
импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения
требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы,
присужденной судом в пользу потребителя" <2>. По смыслу нормы понятия
неустойки и штрафа различаются: суд, очевидно, вначале исчисляет
неустойку и убытки, а затем дополнительно взыскивает половину этой
суммы в виде штрафа "за недобровольность".
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей.
<2> Пункт 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей.

Представляется, что квалификация этого штрафа как законной

неустойки может внести некоторую путаницу в интерпретацию Закона, в том
числе при исчислении штрафа. Заметим, что данный штраф взимается не за
нарушение каких-либо специфических требований Закона в части качества
товара и т.п., а за последующее недолжное поведение ответчика в виде отказа
от добровольного удовлетворения тех или иных законных требований
потребителя (это, конечно, тоже нарушение обязательства, но совсем иного
рода). Вспомним еще, что половина штрафа в соответствующих случаях идет
общественным объединениям потребителей, которые не являются
кредиторами ответчика, и, соответственно, в этих случаях штраф точно не
является способом обеспечения обязательств перед ними (неустойкой).
Отметим также, что в отличие от "обычной" неустойки данный штраф
взимается исключительно судом.
Представляется, что этот штраф (во всяком случае применительно к его
части, полученной потребителем) целесообразнее квалифицировать именно
как "компенсацию сверх возмещения вреда" в смысле ст. 1064 ГК РФ. Ведь
речь, по сути, идет о деликте: ответчик, отказавшись удовлетворить
требования потребителя добровольно, причинил этим потребителю
моральный вред и ущерб в виде судебных расходов и т.п. Мотивировкой
установления дополнительной компенсации (сверх возмещения упомянутого
вреда) служат соображения, связанные с необходимостью наказания
ответчиков и поощрения истцов в подобных исках (обсуждавшиеся выше).
Впрочем, можно признать, что граница между законной неустойкой за
нарушение обязательства и законной "компенсацией сверх возмещения
вреда" в связи с деликтом в данном случае довольно зыбкая.
Вскоре появилась и судебная практика по рассматриваемому вопросу.
Так, районный суд г. Волгограда взыскал с железнодорожной компании в
пользу пассажира 46 тыс. руб. в счет расходов на приобретение билетов на
самолет и компенсацию морального вреда за опоздание поезда на два часа
(пассажир и его сын в результате опоздали на авиарейс Москва - Пекин).
Штраф в размере 23 тыс. руб. был взыскан в доход государства. Ответчик
обратился с апелляционной жалобой в Волгоградский областной суд.
Судебная коллегия по гражданским делам оставила сумму взыскания
неизменной. Однако штраф за несоблюдение в добровольном порядке
удовлетворения требований потребителя, в первой инстанции взысканный в
пользу местного бюджета, апелляционной инстанцией был взыскан в пользу
истца (сентябрь 2012 г.) <1>.
--------------------------------
<1> Волгоградский областной суд. По решению суда ОАО "Федеральная
пассажирская компания" возместит пассажиру ущерб за опоздание поезда.
2012. 17 сент. (http://oblsud.vol.sudrf.ru/modules.php?
name=press_dep&op=1&did=923).

Санкт-Петербургский городской суд (в апелляционной инстанции)

(август 2012 г.), взыскивая с организации ЖКХ в пользу жильца возмещение
ущерба и морального вреда в связи с протечками воды с крыши,
дополнительно по собственной инициативе взыскал с ответчика штраф со
ссылкой на обсуждающееся Постановление Пленума ВС РФ <1>.
--------------------------------
<1> Определение Санкт-Петербургского городского суда от 30 августа
2012 г. N 33-12300/2012.

Верховный суд Бурятии (в апелляционной инстанции) (сентябрь 2012 г.)

рассматривал дело о взыскании с таксопарка компенсации морального вреда,
причиненного клиенту ожиданием вызванного последним такси. Такси так и
не приехало, в результате клиенту пришлось вызывать для поездки в
аэропорт другое такси. Суд отказался возмещать расходы истца на лекарства
(истец якобы простудился, ожидая такси), но удовлетворил требование о
взыскании компенсации морального вреда. Дополнительно апелляционная
инстанция по собственной инициативе взыскала в пользу истца штраф за
несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требования
потребителя <1>.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия
от 5 сентября 2012 г. по делу N 33-2355.
 Ленинградский областной суд (февраль 2013 г.), взыскивая с банка
незаконно полученную им с клиента комиссию за выдачу кредита,
дополнительно взыскал в пользу потребителя половину суммы этой
комиссии в виде штрафа <1>.
--------------------------------
<1> Определение Ленинградского областного суда от 28 февраля 2013 г.
N 33-1005/2013.

Вообще на момент написания этой статьи зафиксировано около 750 дел

<1>, рассмотренных судами общей юрисдикции в апелляционной инстанции,
в которых применялось рассматриваемое положение, сформулированное
Пленумом ВС РФ. Соответственно, практику применения этого положения
уже можно считать сложившейся.
--------------------------------
<1> По данным поиска в СПС "КонсультантПлюс".

Заключение

Итак, в странах англосаксонской правовой семьи в деликтных исках

довольно широко применяются штрафные убытки, призванные наказать
ответчика за особо возмутительное поведение. В странах романо-германской
системы права понятие штрафных убытков неизвестно, но в некоторых
случаях взыскание компенсации сверх причиненного вреда может быть
предусмотрено законом или введено судебной практикой.
В российском законодательстве понятие штрафных убытков также
отсутствует. Однако ГК РФ предусматривает принципиальную возможность
присуждения истцу "компенсации сверх возмещения вреда". В этом свете
интересна норма Закона о защите прав потребителя о "штрафе за
недобровольность".
Согласно норме Закона о защите прав потребителя (в ред. от 2004 г.),
если изготовитель (или продавец и т.д.) не удовлетворил законные
требования потребителя добровольно, в суде с него взыщут дополнительный
штраф в размере 50% от присужденной потребителю суммы (которая
включает имущественный и моральный вред, а также возможные неустойки).
Согласно правилу, установленному Пленумом ВС РФ в 2012 г., этот штраф
взимается в пользу потребителя (в некоторых случаях - частично), а не в
бюджет.
Этот штраф довольно близко напоминает штрафные убытки, известные в
странах общего права: во-первых, штраф взыскивается с ответчика за
недолжное поведение (отказ добровольно удовлетворить законные
требования потребителя) и, очевидно, служит для наказания нарушителя; во-
вторых, штраф исчисляется исходя прежде всего из суммы причиненного
вреда и является своего рода дополнением к этой сумме; в-третьих, штраф,
согласно Пленуму ВС РФ, выплачивается истцу (впрочем, некоторые авторы
предпочитают квалифицировать этот штраф как законную неустойку).
 Хотя размер штрафа не выглядит особенно впечатляющим по
сравнению, скажем, с американскими аналогами, несомненно, он до
некоторой степени будет влиять на поведение как производителей и
продавцов (заставляя их удовлетворять требования потребителей
добровольно), так и потребителей (поощряя их на борьбу за свои законные
права в суде).
По-видимому, это первый пример того, что в российском деликтном
праве можно всерьез уподобить англосаксонским штрафным убыткам. Не
совсем понятно, насколько продуманным и вообще осознанным был этот шаг
Пленума ВС РФ. Радикальное правовое нововведение было выражено лишь в
трех словах ("в пользу потребителя") без каких-либо обоснований и
пояснений.
Так или иначе, это весьма интересный правовой эксперимент.
Любопытно, что его автором стал не законодательный, а судебный орган.
Возможно, полученные в ходе этого эксперимента результаты подтолкнут
законодателя и высшие суды к более широкому использованию
англосаксонского опыта в части штрафных убытков.

ИНСТИТУТ ПУБЛИЧНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ПРАВЕ

ФРАНЦИИ,
ИСПАНИИ И ИТАЛИИ

А.В. ВИННИЦКИЙ

Винницкий А.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры

административного права Уральской государственной юридической
академии, докторант.

В статье исследуются генезис и основные положения доктрины

публичной собственности во Франции, а также ее распространение в
Испанию и Италию, анализируются субъекты, объекты и содержание права
публичной собственности, производится классификация публичных доменов
и форм их использования. Особое внимание уделяется соотношению
частноправового и публично-правового регулирования в анализируемой
сфере.

Ключевые слова: публичная собственность, публичные домены,

публичное имущество, французское право, испанское право, итальянское
право, res publicae.

The article examines the genesis and the main issues of the French doctrine of
public domain and its expansion to Spain and Italy. The author analyzes the
subjects, objects and the content of real rights in regard to public domains and
gives a classification of public domains and the forms of their usage. Special
attention is paid to the correlation of private law and public law regulation in the
area under discussion.

Key words: public property, public domain, public things, French Law,
Spanish Law, Italian Law, res publicae.

В одном из предыдущих номеров журнала была опубликована статья

под названием "Институт публичных вещей в германском праве" <1>.
Несмотря на авторитет немецкой научной мысли для отечественной
юриспруденции, освещение затронутой проблематики будет неполным, если
не раскрыть институт публичной собственности в странах романского права
и прежде всего во Франции.
--------------------------------
<1> Винницкий А.В. Институт публичных вещей в германском праве //
Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 2. С. 187 - 201.

Дело в том, что германская концепция "модифицированной частной

собственности" (modifiziertes Privateigentum) на публичные вещи (offentlichen
Sachen) была сформирована в качестве альтернативы ранее возникшей
французской доктрине публичной собственности. Эти подходы и на
сегодняшний день продолжают рассматриваться в качестве конкурирующих
и в значительной степени отражают деление правовых систем
континентальной правовой традиции на группы германского права (ФРГ,
Австрия, Швейцария и др.) и романского права (Франция, Испания, Италия и
др.).
Во Франции на протяжении уже двух столетий принято деление
имущества, принадлежащего государству и иным лицам публичного права,
на объекты публичной собственности (domaine public), подчиненные
специальным нормам публичного права, и объекты частной собственности
(domaine prive), в целом подчиненные гражданскому праву, выполняющему
роль общего права. Это подход оказал значительное влияние на правовые
системы Испании, Италии, Португалии и других стран Европы. Кроме того,
концепция публичной собственности была трансплантирована в правовые
системы французских, испанских и португальских колоний и сохранилась в
них после создания независимых государств <1>.
--------------------------------
<1> Андреева Г.Н. Институт собственности в конституциях зарубежных
стран и Конституции Российской Федерации. М., 2009. С. 257.

В связи с тем что в России до настоящего момента не сложилось в

окончательном виде современной доктрины публичной собственности, а на
повестке дня все последние годы стоит вопрос о разработке отдельного
закона о государственном и муниципальном имуществе, релевантный
зарубежный опыт представляется как никогда полезным и актуальным.
 Институт публичной собственности во Франции

Генезис доктрины публичной собственности.

Предпосылки для появления публичной собственности как
самостоятельной категории были заложены во времена Французской
революции <1>, но впервые с достаточной четкостью она была закреплена в
ГК Франции 1804 г. <2>, где domaine public было посвящено несколько
кратких положений (ст. 538 - 540) <3>. Однако на сегодняшний день
считается, что разработчики Кодекса, употребляя этот термин, не опирались
на какую-либо разработанную концепцию разделения собственности на
частную и публичную <4>.
--------------------------------
<1> Декретами от 22 ноября и 2 декабря 1790 г. имущество Короны
объявлялось национальным достоянием (публичной собственностью). М.С.
Валлехо отмечает, что именно с этого момента стали использоваться в
качестве синонимов такие расплывчатые, неоднозначные термины, как
"публичная собственность" (фр.: "domaine public"; исп.: "dominio publico") и
"народное, национальное достояние" (фр.: "domaine national"; исп.: "dominio
nacional") (Vallejo M.S. Los bienes publicos: Formacion de su regimen juridico //
Derecho de los Bienes Publicos / Dir. J.V. Gonzalez Garcfa. 2a ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009. P. 45).
<2> Действующую редакцию ГК Франции см. на официальном сайте
Legifrance (http://www.legifrance.gouv.fr).
<3> В 2006 г. ст. 538, 540 ГК Франции были признаны утратившими
силу, а в ст. 539 термин "domaine public" исчез еще ранее - в 2004 г.
<4> См., например: Godfrin Ph. Droit administratif des biens. 6e ed. P.:
Dalloz, 2001. P. 3 - 7.

Во французской правовой науке общепризнано <1>, что теоретическое

обоснование разделения объектов собственности государства в первой
половине XIX в. предпринял Ж.-М. Пардессю <2>, а вслед за ним Э.-В.
Фукар <3>, однако систематизированы эти воззрения были Ж.-Б.-В.
Прудоном в его известном "Трактате о публичной собственности" <4>. При
этом под публичной собственностью Ж.-Б.-В. Прудон понимал
неотчуждаемые и неприкосновенные блага, которые находятся под особой
защитой, предназначены не для извлечения доходов, а для всеобщего
использования; этим объектам противостоит имущество, относящееся к
частной собственности и используемое в целях извлечения выгоды.
--------------------------------
<1> Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Droit administratif des biens. 4e ed. P.:
Dalloz, 2003. P. 9.
<2> Pardessus J.-M. Traite des servitudes. lere ed. P., 1806.
<3> Foucart E.-V. Elements de droit public et administratif ou Expose
methodique du droit public positif: 3 vol. 1ere ed. P.: Videcoq, 1834 - 1835.
 <4> Полное название работы - "Трактат о публичной собственности, или
Об отличии имуществ, рассматриваемых в их отношении к публичной
собственности" (Proudhon J.-B.-V. Traite du domaine public, ou de la Distinction
des biens consideres principalement par rapport au domaine public: 5 vol. Dijon:
Chez Victor Lagier, 1833 - 1834). Этот фундаментальный пятитомный труд
был переиздан в 1843 - 1845 гг.
В другой своей работе Ж.-Б.-В. Прудон исследует основополагающие
вопросы собственности в целом и прежде всего частной собственности (см.:
Proudhon J.-B.-V. Traite du domaine de propriete, ou de la Distinction des biens
consideres principalement par rapport au domaine prive: 3 vol. Dijon: Chez Victor
Lagier, 1839).

Строго говоря, подобное имущество изначально не воспринималось как

объект права собственности в традиционном его понимании, поэтому
господствующий ныне перевод термина "domaine public" как публичной
собственности не вполне точен - скорее он отражает наиболее
распространенный на сегодня его смысл. Возможно, более корректна была
бы "калька" с французского - "публичные домены", означающие особые
объекты, которые в разных правовых системах и доктринах с учетом
различных этапов их развития могут: 1) не признаваться объектами права
собственности в принципе ("антисобственнический подход"); 2)
рассматриваться в качестве объектов особого права публичной
собственности, отличного от права частной собственности; 3) признаваться
объектом обычного права собственности в его частноправовой трактовке
<1>.
--------------------------------
<1> Общепризнано, что французский термин "domaine" происходит от
латинского "dominium" - "господство", "контроль", "собственность",
"территориальное верховенство", "обладание", "власть" (см.: Латинско-
русский словарь юридических терминов и выражений для специалистов и
переводчиков английского языка / Авт.-сост. М. Гамзатов. СПб., 2002. С.
115).
Как пишет Г.Н. Андреева, в разных языках эти термины используются,
как правило, для обозначения собственности и права собственности,
связанных с какой-либо властью, прежде всего публичной (Андреева Г.Н.
Указ. соч. С. 27, 237).

Как отмечается в литературе, развитая Ж.-Б.-В. Прудоном концепция

невероятно стремительно была усвоена юридической теорией и с середины
XIX в. начала проникать в правоприменительную деятельность судов; на
исходе XIX в. различение двух видов собственности государства прочно
утверждается во французской юриспруденции <1>. Выделение этих двух
видов собственности стало средством для того, чтобы разграничить действие
публичного и частного права в процессе становления юридического режима
публичного имущества (biens publics) <2>.
 --------------------------------
<1> См. подробнее: Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 9.
<2> Аналогичным образом происходило формирование категории
"административный контракт", которая привела к разграничению публичного
и частного права в соответствующей сфере (Ibid. P. 18).

Теория, разработанная Ж.-Б.-В. Прудоном, по большей части опиралась

на ст. 538 ГК Франции и распространялась на имущество, используемое
всеми, т.е. на такие объекты, которые в римском праве обозначались "res
publicae in publico usu" <1>. Впоследствии концепция публичной
собственности во Франции претерпела существенные изменения. Прежде
всего публичные домены охватили такие вещи, которые по римскому праву
причислялись к res omnium communes <2> и res divini iuris <3>.
--------------------------------
<1> См.: Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. Иркутск, 1927;
Гинс Г.К. Право на предметы общего пользования (к проблеме
взаимоотношений общих и частных интересов в гражданском праве) //
Известия Юридического Факультета в г. Харбине. Т. 1. Харбин, 1925. С. 23 -
45.
<2> Res omnium communes - вещи, которые согласно естественному
праву принадлежат всем: воздух, текучая вода и моря (но не морские берега)
со всем, что в них водится (см., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1:
Общая часть / Пер. Г. фон Рехенберга; Под рук. и ред. П. Соколовского. М.,
1906. С. 188 - 192).
<3> Res divini iuris - вещи божеского права: 1) res sacrae - вещи,
посвященные богам: храмы, богослужебные предметы; 2) res religiosae -
места погребения; 3) res sanctae - священные вещи, поставленные под особую
защиту: городские стены и ворота каждой общины (там же).

В начале XX в. "натуралистический", "антисобственнический" подход к

определению публичных доменов (как объектов, не способных находится в
частном обладании) уступает концепциям, основанным на предназначении
для удовлетворения общественного интереса, которое придает объектам
публичная власть (Л. Дюги, М. Ориу, А. Барккаузен, Р. Боннар) <1>. С этих
позиций публичные домены включают не только имущество общего
пользования, но и объекты, обеспечивающие функционирование публичных
служб и предназначенные для общественного служения. Однако единства
мнений относительно природы субъективного права на публичные домены
достигнуто не было: если Л. Дюги поддерживал Ж.-Б.-В. Прудона в том, что
domaine public нельзя рассматривать с позиций собственности в принципе
(поскольку это частноправовая категория), то М. Ориу доказывал, что
публичные домены укладываются в конструкцию собственности <2>.
--------------------------------
<1> См.: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства /
Пер. А. Ященко, В. Краснокутского, Б. Сыромятникова; с предисл. к рус. пер.
П. Новгородцева. М., 1908. С. 145 - 151; Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit.
P. 30.
<2> Hauriou M. Precis de Droit Administratif et de droit public general. 4e
ed. Pans: L. Larose, 1900. P. 608 - 673.

С середины XX в. не только в доктрине, но и в судебной практике

возобладал подход, в соответствии с которым публичные домены стали
рассматриваться именно как особая разновидность имущества, которое: 1)
либо предназначено для использования непосредственно общественностью;
2) либо используется публичной службой, при условии что соответствующие
объекты приспособлены для этого в силу своих природных свойств или в
результате специального обустройства для нужд данной службы <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 32 - 33.

Таким образом, современная доктрина публичной собственности

основывается на другой фундаментальной категории - категории публичных
служб (service public), которая во Франции понимается весьма широко - в
смысле любой обязательной деятельности во всеобщих интересах,
осуществляемой под руководством субъекта публичного права <1>. С этих
позиций объекты публичной собственности стали трактоваться отнюдь не
только как имущество общего пользования, не способное быть объектом
частного присвоения, но и как основа функционирования всех публичных
служб, материальная база системы государственного управления.
--------------------------------
<1> См.: Gaudemet Y. Traite de droit administratif. T. 1. Droit administratif
general. 16e d. P.: LGDJ, 2001. P. 737 - 776; Dupuis G., Guedon M.-J., Chretien
P. Droit administratif. 9e ed. P.: Dalloz, 2004. P. 508 - 552; Rivero J., Waline J.
Droit administrative. 19e d. P.: Dalloz, 2002. P. 449 - 464; Понтье Ж.-М.
Предоставление публичных услуг частными лицами // Административные
процедуры и контроль в свете европейского опыта / Под ред. Т.Я. Хабриевой,
Ж. Марку. М., 2011 (СПС "КонсультантПлюс"). Абз. 2060 - 2072.

Законодательное регулирование отношений публичной собственности.

С точки зрения системы права отношения публичной собственности в
современной Франции, наряду с общественными работами <1> и
экспроприацией, регламентируются так называемым административно-
имущественным правом (droit administratif des biens). Его часто называют
отдельной правовой отраслью, отпочковавшейся от административного
права, но это утверждение не является общепринятым <2>. Бесспорно лишь
то, что административно-имущественное право - самостоятельная
академическая дисциплина, изучаемая в рамках административного права
<3>. Вместе с тем некоторые вопросы собственности лиц публичного права,
а также общественных работ продолжают освещаться и в рамках общего
административного права Франции <4>. Публичной собственности
посвящены и отдельные монографические исследования в рамках
устоявшегося методологического подхода <5>.
--------------------------------
<1> Термин "les travaux publics", как правило, переводится российскими
авторами буквально - как "общественные (публичные) работы". Однако в
действительности во французском законодательстве речь идет о
государственном строительстве в смысле возведения и последующего
содержания зданий, строений и сооружений по инициативе и за счет
публичной администрации.
<2> Талапина Э.В. Административное право Франции сегодня //
Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2004. С. 136 - 151.
<3> См., например: Morand-Deviller J. Droit administratif des biens. 6e ed.
P.: Montchrestien, 2010; David-Beauregard-Berthier O. Droit administratif des
biens. 6e ed. P.: Gualino, 2010; Guettier Ch. Droit administratif des biens. P.:
Presses Universitaires de France, 2008; Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit.;
Godfrin Ph. Op. cit.; Peiser G. Droit administratif des biens. 18e ed. P.: Dalloz,
2005; Lavialle Cr. Droit administratif des biens. P.: Presses Universitaires de
France, 1996; Gaudemet Y. Traite de droit administrative. T. 2. Droit administratif
des biens. 13e ed. P.: LGDJ, 2008.
<4> См., например: Dupuis G., Guedon M.-J., Chretien P. Op. cit. P. 381 -
407. Другие же авторы практически не затрагивают данную проблематику,
относящуюся к специальной сфере, в рамках общего административного
права (см., например: Rivero J., Waline J. Op. cit.).
<5> См., например: Dufau J. Le domaine public. 5e ed. P.: Le Moniteur,
2001; Moysan H. Le droit de propriete des personnes publiques. P.: LGDJ, 2001;
Brard Y. Domaine public et prive des personnes publiques. P.: Dalloz, 1994.

Для формирования административно-имущественного права Франции

имелись объективные предпосылки, поскольку отношения публичной
собственности во Франции практически полностью регулируются
специальным, публично-правовым (административно-правовым)
законодательством, которое характеризуется заметной автономией.
В 1962 г. во Франции был принят Кодекс государственной
собственности (Code du domaine de l'Etat) <1>, а впоследствии - в 2006 г. -
Общий кодекс собственности лиц публичного права (Code general de la
propriete des personnes publiques) <2>, подготовка которого была
инициирована Государственным Советом в 1986 г. Показательно, что
появлению Общего кодекса собственности лиц публичного права
сопутствовала отмена положений ГК Франции (ст. 538, 540, 541),
регламентировавших ранее отдельные вопросы публичной собственности
государства <3>. Данные изменения лишний раз подчеркнули автономию и
специальный характер правового регулирования в рассматриваемой сфере.
--------------------------------
<1> Действующую редакцию Кодекса государственной собственности
Франции см. на официальном сайте Legifrance.
 <2> Действующую редакцию Общего кодекса собственности лиц
публичного права Франции см. на официальном сайте Legifrance.
<3> См.: ст. 7 Ордонанса от 21 апреля 2006 г. N 2006-460 (текст
доступен на официальном сайте Legifrance). Этим же Ордонансом (ст. 7, 8)
разрешены вопросы отмены положений Кодекса государственной
собственности 1962 г. в связи с принятием нового Общего кодекса
собственности лиц публичного права.

Помимо указанных центральных нормативных актов отношения по

поводу domaine public регламентируются также: Кодексом речной публичной
собственности и внутреннего судоходства (Code du domaine public fluvial et
de la navigation interieure), Кодексом дорожной сети (Code de la voirie
routiere), Кодексом экспроприации для публичной пользы (Code de
l'expropriation pour cause d'utilite publique), а также и иными публично-
правовыми законодательными актами, посвященными общественным
работам (строительству для публичных нужд) и другим вопросам участия
лиц публичного права в имущественных отношениях.
Отмеченные обстоятельства, разумеется, не исключают взаимодействия
законодательства о публичной собственности с гражданским
законодательством и применение последнего, например, к ситуациям
возмездного приобретения имущества лицами публичного права <1>. Однако
в целом право публичной собственности во Франции не только отличается от
частной собственности физических и юридических лиц по субъектам,
объектам, содержанию, механизмам осуществления, но и в принципе
относится к иной юридической подсистеме - сфере публичного права,
представленного соответствующими законодательными источниками и
предполагающего юрисдикцию административных судов. Поэтому выводы
отдельных отечественных исследователей о том, что в рамках гражданского
права Франции публичная собственность получает особый режим <2>,
представляются не вполне точными: эта собственность не находится "в
рамках" гражданского законодательства, а принадлежит к иной области
правового регулирования, и отношения по поводу данного имущества не
признаются частноправовыми.
--------------------------------
<1> См.: ст. L1111-1 Общего кодекса собственности лиц публичного
права Франции 2006 г.
<2> См.: Голубцов В.Г. Участие Российской Федерации в
имущественных отношениях, регулируемых гражданским
законодательством: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 132 - 133. Автор
приходит к такому выводу, ссылаясь на ст. 538, 540 - 541 ГК Франции.
Однако вряд ли можно говорить о том, что данные положения каким-либо
образом раскрывали правовой режим публичной собственности в рамках
гражданско-правовых отношений - скорее они лишь легализовали категорию
"domaine public", которая впоследствии стала развиваться сугубо в рамках
публичного права. Более того, как мы отмечали ранее, в 2006 г. указанные
нормы были исключены из ГК Франции в связи с принятием Общего кодекса
собственности лиц публичного права Франции, что подтверждает именно
принципиальное разграничение сфер правового регулирования.

Субъекты, объекты и содержание права публичной собственности.

Субъектами права публичной собственности являются государство,
административно-территориальные образования (регионы, департаменты,
объединения коммун, коммуны), публичные учреждения (etablissements
publics) <1>, а также иные лица публичного права. Эти категории субъектов
по французскому праву могут быть объединены понятием "юридические
лица публичного права" ("personnes publiques") <2>.
--------------------------------
<1> Правовое положение публичных учреждений по французскому
праву детально раскрыто, в частности, Ивом Годме в его уже упоминавшемся
"Трактате по административному праву" (Gaudemet Y. Traite de droit
administratif. T. 1. Droit administratif general. P. 287 - 325). Публичные
учреждения могут быть как административными, научными и культурными,
так и коммерческими; при этом к публичным учреждениям не относятся
органы государства, которые в принципе не обладают статусом
юридического лица ни публичного, ни частного права; единство
юридической личности государства - важнейшая догма французского
административного права (Талапина Э.В. Указ. соч. С. 136 - 151).
<2> В.Г. Голубцов, анализируя вопросы участия публичных образований
(их органов) в имущественных отношениях, в целом приходит к
обоснованному выводу о том, что признаки публичного юридического лица
во Франции неразрывно связаны с признаками публичности имущества
(Голубцов В.Г. Указ. соч. С. 132 - 133).

Сохранился данный подход и в Общем кодексе собственности лиц

публичного права Франции 2006 г., название которого говорит само за себя, а
содержание прямо предусматривает, что он не только применяется к
имуществу государства, административно-территориальных образований и
публичных учреждений (ст. L 1), но и распространятся на имущество других
юридических лиц публичного права в порядке, предусмотренном
соответствующими законодательными актами (ст. L 2).
Право на рассматриваемые объекты в субъективном смысле является
именно имущественным правом, т.е. правом собственности, однако особым
по своему содержанию и режиму осуществления.
Некоторые авторы продолжают настаивать, что режим собственности в
ее общем (частноправовом) значении мало совместим с domaine public <1>.
Вместе с тем Общий кодекс собственности лиц публичного права Франции
2006 г. не формулирует отдельного понятия права собственности
применительно к публичным доменам, устанавливая при этом обширную
систему правил специального действия, касающихся приобретения,
осуществления и прекращения права публичной собственности.
 --------------------------------
<1> См., например: Moysan H. Op. cit.

Таким образом, категория субъективного права собственности имеет

межотраслевое значение, однако применительно к его публичной
разновидности она приобретает серьезную специфику.
Объекты публичной собственности - публичные домены - выделяются
на основе субъектно-функционального критерия: имущество признается
объектом публичной собственности, если, во-первых, принадлежит
юридическим лицам публичного права (см. выше) и, во-вторых, имеет
определенное назначение - обеспечивает общественно значимые интересы,
которые заключаются не только в общем пользовании публичными благами,
но прежде всего в функционировании публичных служб в том широком
значении, которое свойственно французскому праву.
При этом статус публичного домена является формальным и должен
следовать непосредственно из закона или присваиваться (сниматься) актом
публичной администрации. В частности, весьма обширные перечни
соответствующего имущества содержатся в Общем кодексе собственности
лиц публичного права Франции 2006 г. (см. ниже).
Что касается частных лиц, то их имущество ни при каких
обстоятельствах не трактуется в качестве объекта публичной собственности
(domaine public) или публичных вещей (biens publics). Однако общественные
интересы в должном использовании отдельных объектов, которые могут
иметь публичное значение, обеспечиваются развернутой системой
административных сервитутов, обременяющих частную собственность в
пользу объектов публичной собственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. L 2131-1 - L 2131-6 Общего кодекса собственности лиц
публичного права Франции 2006 г.; Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P.
56 - 57; Лужина А.Н. Ограничения прав по законодательству Франции //
Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия:
Сб. статей / Отв. ред. В.В. Ершов, Н.А. Тузов. М., 2008.

С другой стороны, к объектам публичной собственности не относится и

то имущество, которое принадлежит субъектам публичного права на вещно-
правовом титуле, отличном от права собственности (например, сервитут или
узуфрукт).

Классификация публичных доменов и форм их использования.

Публичные домены в современной французской доктрине и
законодательстве классифицируются по разным критериям. Исходная
классификация опирается на происхождение объектов. Первую группу
составляет имущество естественного происхождения: объекты морской
собственности, речной собственности (в том числе текучие воды), а также
воздушной собственности (в том числе электромагнитное пространство) <1>.
Вторая группа - это имущество искусственного происхождения: наземные
пути, имущество общественного назначения <2>, объекты железнодорожной
собственности, имущество различных публичных служб <3>, движимое
имущество государства и иных лиц публичного права <4>.
--------------------------------
<1> Таким образом, категория "domaine public" охватила те вещи,
которые по римскому праву причислялись к res omnium communes. Во
французской науке отмечается некоторая противоречивость этого подхода.
Вместе с тем и Государственный Совет Франции, и Конституционный Совет
Франции, и новейшее законодательство (ст. L 2111-1 - L 2111-17 Общего
кодекса собственности лиц публичного права 2006 г.) поддержали
концепцию публичной собственности в отношении воздушного пространства
и радиоволн (см., например: Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 144 -
148).
<2> Речь, в частности, идет о кладбищах, культовых сооружениях,
крытых рынках и базарах, публичных прачечных, библиотеках,
обустроенных паркингах и т.п.
<3> К имуществу публичных служб относится, в частности, имущество,
предназначенное для использования в сферах обороны, спорта и физического
воспитания, культуры и искусства, здравоохранения, связи, транспорта,
коммунального хозяйства, образования и науки, туризма, занятости и т.д.
Перечень сфер, в которых функционируют публичные службы, чрезвычайно
широк и не является закрытым.
<4> Пожалуй, одна из самых подробных классификаций со ссылкой на
многочисленные нормативные акты, научные мнения, решения
Государственного Совета Франции, судебную практику приводится в
следующей работе: Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 49 - 64.

Общий кодекс собственности лиц публичного права Франции в основу

классификации положил деление публичных доменов на недвижимое и
движимое имущество с последующим разграничением по сферам (морские,
речные и т.д.) и далее по происхождению (кн. I части второй Кодекса).
Для доктрины с точки зрения дифференциации правового регулирования
важна классификация объектов публичной собственности исходя из
назначения имущества: имущество, предназначенное для общественного
пользования, и имущество публичных служб.
С учетом установленного назначения публичных доменов французское
законодательство выделяет различные формы их использования. Правовым
основанием использования объектов выступает, как правило,
административный акт или административный контракт, и лишь в
исключительных случаях может применяться конструкция гражданско-
правового договора. Вопросы правовых режимов использования публичных
доменов разработаны в специальной литературе, пожалуй, наиболее
досконально <1>, поэтому, наверное, не будет преувеличением сказать, что
регламентация отношений публичной собственности главным образом
нацелена на установление особых детальных правил использования
соответствующих объектов.
--------------------------------
<1> См., например: Lavialle Cr. Op. cit. P. 73 - 163; Godfrin Ph. Op. cit. P.
86 - 177; Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 91 - 148.

Использование domaine public публичной службой, осуществляемое на

базе одностороннего акта или контракта о предоставлении, может как
означать эксклюзивное владение имуществом службой-эксплуатантом,
исключающее доступ граждан (например, казармы, арсеналы), так и
предполагать возможность доступа частных лиц с целью воспользоваться
услугами соответствующей публичной службы, однако такая возможность
может быть ограничена административной властью (например, доступ
пассажиров железной дороги к объектам железнодорожной собственности
государства). При этом подчеркивается, что здесь люди используют не
имущественный объект, но скорее публичную службу как таковую; они
имеют доступ к имуществу государства или иного лица публичного права
лишь в той мере, в какой это необходимо для потребления услуги. Не меняет
ситуацию и передача полномочий публичной службы и соответствующего
государственного имущества частным субъектам на основании концессии
<1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Godfrin Ph. Op. cit. P. 87 - 88 и др.

Для общего (коллективного) пользования специального документа не

предусматривается (например, проезд по улице), право использования
проистекает из общих норм, поскольку оно коррелирует с общественными
свободами личности, однако не носит абсолютного характера, подразумевая
обязанности подобающего использования (к примеру, недопустимость
торговли на обочине дороги). Принципы бесплатности и равенства в рамках
общего пользования носят универсальный характер, но и они имеют
известные ограничения (например, возможность взимания платы
концессионером на возведенной им в рамках заключенного контракта дороге
или резервирование пар ковочных мест для автотранспорта общественных
служб и т.д.).
В доктрине выделяется и еще одна - третья - форма использования
объектов публичной собственности - индивидуальное пользование, которая,
однако, укладывается в две предыдущие разновидности, поскольку
применяется как к имуществу общего пользования, так и к имуществу
публичных служб. Индивидуальное пользование (utilisations privatives)
представляет собой занятие (occupation) в установленных целях и, как
правило, за плату небольшого сегмента публичного имущества отдельными
лицами на основании одностороннего административного акта и (или)
заключаемого контракта о найме <1>. Указанные договоры признаются
именно административными контрактами и попадают в сферу регулирования
публичного права (например, концессии, связанные с публичными
службами: в отношении аэропортов, железных дорог, публичных автодорог).
При этом на плату за рассматриваемое индивидуальное использование
распространяется режим фискальных платежей <2>. Важно отметить, что и
административные акты, и административные контракты являются
инструментами управления объектами публичной собственности,
основанного на соображениях экономической целесообразности и
общественного блага.
--------------------------------
<1> Такие административные акты именуются "дорожное разрешение"
("permission de voirie"); этот термин употребляется в широком смысле - как
относящийся ко всем случаям использования, осуществляемого на основании
одностороннего административного документа, предоставляющего тому или
иному лицу право в индивидуальном порядке занимать и использовать
имущественный объект, находящийся в публичной собственности и
предназначенный для всеобщего пользования. Аналогичный
терминологический подход мы наблюдаем и применительно к соглашениям,
заключаемым между публичной администрацией и нанимателем, которые
именуются "дорожные концессии" ("concession de voirie") или "контракты"
(Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 100 - 114).
<2> Ibid. P. 121 - 122.

В целом французская правовая доктрина, в отличие от немецкой, не

конструирует особых публично-вещных прав частных лиц на использование
публичных доменов ни в рамках общего пользования, ни в рамках
индивидуального использования, ни применительно к доступу граждан к
имуществу публичных служб. Не моделируется здесь и особого публично-
вещного права владения в отношении domaine public применительно к
публичным службам, управляемым как органами власти, так и
концессионерами <1>. Собственно этого и не требуется, поскольку
соответствующие права на использование, обязанности, с ним связанные, а
также притязания частных лиц характеризуют само понятие публичных
доменов.
--------------------------------
<1> В данном случае мы не затрагиваем дискуссионного вопроса о
возможности возникновения у нанимателя (концессионера) публичного
имущества вещных прав (прав собственности) на те объекты, которые были
им возведены в рамках контракта (см., например: Gaudemet Y. L'occupant
privatif du domaine public a l'epreuve de la loi // L'Etat de droit, Melanges en
l'honneur de Guy Braibant. P.: Dalloz, 1996).

Защита публичных доменов.

Объекты публичной собственности состоят под особой защитой
государства. Прежде всего соответствующие имущественные объекты
признаются неотчуждаемыми, в связи с чем администрация не вправе их
продать, уступить, передать в залог или иным образом распорядиться по
своему усмотрению, за исключением случаев прохождения специальных
предварительных процедур, например, связанных с изменением целевого
назначения. Не может быть обращено на такое имущество и взыскание по
тем или иным обязательствам <1>.
--------------------------------
<1> Брэбан Г. Французское административное право / Пер. с франц. Д.И.
Васильева, В.Д. Карповича; Под ред. и со вступ. ст. С.В. Боботова. М., 1988.
С. 166 - 167.

Другая важная гарантия состоит в том, что судебная защита прав на

публичные домены не ограничена применением сроков давности и они не
могут поступить в собственность частного лица в силу истечения сроков
приобретательской давности.
Рассматриваемые принципы имеют давние традиции, поскольку были
известны во Франции еще в XVI - XVII вв. применительно к "собственности
Короны", от которой и происходит современный институт domaine public.
Так, принцип неотчуждаемости впервые был сформулирован в XVI в. (Эдикт
от июня 1539 г., Ордонанс Мулена от февраля 1566 г.) и дополнен в XVII в.
принципом неприменимости срока давности (Эдикт от августа 1667 г.).
На сегодняшний день эти фундаментальные положения, а также
допустимые исключения из них нормативно раскрыты в Общем кодексе
собственности лиц публичного права Франции 2006 г. (кн. I части третьей).
Защита публичных доменов состоит и в возложении на публичную
администрацию обязанности по обеспечению сохранности и бремени
содержания объектов публичной собственности в соответствии с
установленным для них назначением, а при предоставлении прав на
использование имущества частным лицам - в контроле со стороны
публичной администрации за таким использованием.
И наконец, споры, связанные с публичными доменами, в целом
относятся к компетенции административных судов, в то время как в
отношении объектов частной собственности - к юрисдикции судов по
гражданским делам <1>.
--------------------------------
<1> Годэн Р.П. Указ. соч. Абз. 100.

Тенденции развития доктрины публичной собственности.

В последние годы различие между объектами публичной и частной
собственности лиц публичного права подвергается серьезной научной
критике, поскольку основной критерий для разграничения - наличие или
отсутствие общественной пользы - достаточно спорен: в частном имуществе
государства обнаруживаются серьезные публичные интересы. Кроме того,
правовой режим domaine prive в любом случае не исчерпывается
общегражданским регулированием и характеризуется заметными изъятиями
публично-правового свойства; на это имущество, к примеру, может
распространяться принцип неотчуждаемости <1>. С другой стороны, в сферу
отношений публичной собственности все серьезнее проникают
частноправовые начала, институт договора и соображения финансовой
выгоды. В связи с этим некоторые авторы предлагают вовсе упразднить
разделение собственности государства на публичную и частную <2>. Тем не
менее Общий кодекс собственности лиц публичного права 2006 г. сохраняет
традиционное размежевание, однако распространяется на объекты не только
публичной, но и частной собственности <3>, а значит, правовые режимы
всего имущества, принадлежащего лицам публичного права, испытывают на
себе влияние специальных законодательных актов, при этом объектов
публичной собственности - в большей степени, частной - в меньшей.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 17 - 22, 169 -
186.
<2> См., например: Dementhon H. Traite du domaine de l'Etat. 6e ed. P.:
Dalloz, 1964.
<3> См.: кн. II части второй Общего кодекса собственности лиц
публичного права Франции 2006 г.

Как следствие сближения domaine public и domaine prive наблюдается

эволюция системы управления имуществом, направленная на его
валоризацию, т.е. экономическую оценку и увеличение получаемого дохода
<1>, в частности: 1) активно используются концессии и иные инструменты
инвестирования в объекты публичной собственности на основе
государственно-частного партнерства; 2) на сферу отношений публичной
собственности было распространено законодательство о конкуренции,
причем не только по отношению к частным лицам, которым передано
соответствующее имущество, но и по отношению к самим публичным
службам (например, Объединение "Аэропорты Парижа"); 3) внедряется
общеевропейский принцип транспарентности при предоставлении
публичного имущества частным лицам, который является средством
формирования общего рынка <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Gaudemet Y., Deruy M.L. Rapport du groupe de travail
"Valorisation des proprietes publiques". Institut de la Gestion Deleguee, 2004
(http://www.fondation-igd.org/upload/pdf/Publi/Valor_proppub.pdf).
Исследуются вопросы валоризации публичного имущества и французскими
экономистами (см., например: Greffe X. La valorisation economique du
patrimoine. P.: La Documentation francaise, 2003).
<2> Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 96 - 98.

Особенности института публичной собственности в Испании

В испанской юридической науке общепризнано, что концепция

публичной собственности была заимствована из Франции <1>. Серьезное
влияние идей, сформулированных Ж.-Б.-В. Прудоном, впервые проявляется в
середине XIX в. в трудах испанского ученого М. Кольмейро <2>. При этом
заимствование концепции происходит не единомоментно - испанская
доктрина на протяжении длительного периода времени продолжает
развиваться в тесной связи с французской. В частности, в 1921 г. другой
испанский ученый Р. Фернандес де Веласко популяризирует учение М. Ориу,
в рамках которого "натуралистический подход" к объектам публичной
собственности сменяется акцентом на их общественном назначении и
использовании <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Vallejo M.S. Op. cit. P. 39 - 58.
<2> Colmeiro M. Derecho administrativo espanol: 2 vols. 1a aed. Madrid y
Santiago de Compostela: Librerfa de D. Angel Calleja, 1850.
<3> Fernandez de Velasco R. Naturaleza juridica del dominio publico, segun
Hauriou. Aplicaciona la legislacion espanola // Revista de Derecho Privado. 1921.
P. 230 - 236.

Для обозначения наиболее общей категории в испанской науке и

законодательстве используются термин "публичное имущество" ("bienes
publicos") либо в целом равнозначный ему термин "имущество публичной
администрации" ("patrimonio de las Administraciones publicas"). В зависимости
от установленного законом юридического режима данное имущество
подразделяется на объекты публичной собственности - публичные домены
(bienes de dominio publico, bienes demaniales) <1> и объекты частной
собственности - патримониальное имущество (bienes de dominio privado,
bienes patrimoniales).
--------------------------------
<1> Для обозначения объектов публичной собственности в юридической
литературе и законодательстве Испании наряду с терминами "dominio
publico" (см. ГК Испании) и "bienes demaniales" (см. рассмотренный ниже
Закон об имуществе публичной администрации 2003 г.) используются
термины "demanio" и "demanialidad".

Исходным основанием для подобного разделения послужил ГК (Codigo

civil) 1889 г. (ст. 338 - 345) <1>. Позднее это разграничение и институт
публичной собственности нашли отражение в Конституции Испании 1978 г.
(ст. 132), которая закрепила, что dominio publico включает имущество,
определенное законом, и в любом случае прибрежную зону, пляжи,
территориальное море, природные ресурсы экономической зоны и
континентальный шельф. В целях реализации конституционных норм
впоследствии был принят целый ряд законов и подзаконных актов.
--------------------------------
<1> Текст нормативного акта доступен в официальной базе
законодательства Испании, размещенной в Интернете
(http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.html).
 В современной доктрине общепризнано, что право публичных вещей
(derecho de los bienes publicos) относится к административному праву,
поэтому соответствующая проблематика традиционно исследуется как в
специальных работах административно-правовой направленности <1>, так в
рамках учебных курсов по административному праву Испании <2>. Сфера
административно-правового регулирования охватывает вопросы
классификации публичного имущества и критерии выделения среди него
объектов публичной собственности, вопросы управления и распоряжения
публичным имуществом, правовой режим его использования и защиты,
особенности правового режима отдельных разновидностей объектов
публичной собственности (поверхностных вод, внутренних морских и
территориальных вод, лесного фонда, недр, культурного наследия) и др. <3>.
--------------------------------
<1> Количество и глубина таких работ поистине впечатляют; назовем
наиболее известные из них: Sanchez Moron M. Los bienes publicos (regimen
jurfdico). Madrid: Tecnos, 1997; Morillo-Velarde Perez J.I. Dominio Publico.
Madrid: Trivium, 1992.
Среди работ последних лет отметим фундаментальную монографию,
подготовленную коллективом из 26 авторов, под названием "Право
публичного имущества" (Derecho de los Bienes Publicos / Dir. J.V. Gonzalez
Garcia. 2a ed.), в которой на с. 63 - 66, 211 - 212, 302 - 304, 335 - 336, 375 - 378,
405 - 408, 503 - 504, 628 - 632, 741 - 742, 767 - 768, 961 - 962, 994 - 996, 1119 -
1120, 1243 приводятся обширные списки библиографии с разделением на
тематические блоки. Кроме того, в последние годы вышли следующие труды:
Derecho de los Bienes Publicos: 4 Tomos / Dirs. L. Parejo Alfonso, A. Palomar
Olmeda. Madrid: Editorial Aranzadi, S.A., 2009; Cuadernos de Derecho para
Ingenieros. Derecho de bienes publicos / Dirs. M.A. Agundez, J. Martmez-
Simancas. Madrid: La Ley, 2009.
<2> Sanchez Moron M. Derecho administrativo: Parte general. 7a ed. Madrid:
Tecnos, 2011. P. 753 - 761; Parejo Alfonso L. Lecciones de derecho
administrativo. 5a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012. P. 901 - 972; Esteve Pardo
J. Lecciones de derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2010. P. 489 - 556;
Blanquer Criado D. Derecho administrativo. Vol. 2: Los sujetos, la actividad y los
principios. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010 (см. гл. 35); Garrido Falla F., Palomar
Olmeda A., Losada Gonzalez H. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II: Parte
general, conclusion. 12a ed. Madrid: Tecnos, 2005 (см. гл. VIII).
<3> Parada Vazquez R. Derecho administrativo. T. III: Bienes publicos.
Derecho urbanfstico. 12a ed. Madrid: Marcial Pons, 2010. P. 39 - 198.

Фундаментальное сходство и генетическое родство испанской и

французской моделей правового регулирования отношений собственности на
имущество государства и других лиц публичного права, разумеется, не
исключают национальной специфики, которая проявляется в Испании в
следующем.
 Во-первых, анализируемые отношения регламентированы специальными
некодифицированными законодательными актами, относящимися к сфере
публичного права. Прежде всего это Закон об основах государственной
собственности (Ley de Bases del Patrimonio del Estado) 1964 г. <1>, а также
Положение об имуществе местных корпораций (Reglamento de Bienes de las
Corporaciones Locales) 1955 г. <2>.
--------------------------------
<1> http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r3-d1022-1964.html
<2> http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/d170655-je.t1.html

В 2003 г. был принят наиболее масштабный нормативный акт в

рассматриваемой области - Закон об имуществе публичной администрации
(Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Publicas) <1>, который состоит из 197 статей и 34 приложений и
распространяется на имущество практически всех субъектов публичной
власти. Вместе с тем в литературе отмечается, что нормы названного
нормативного акта хотя и имеют прямое действие и основополагающее
значение, однако по своей сути неконкретны и недостаточны с точки зрения
содержания, в связи с чем на сегодняшний день ведущую роль в исследуемой
сфере играет законодательство автономных областей <2>. Соответствующие
законы приняты в каждой из 17 автономных областей Испании, к примеру:
--------------------------------
<1> http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l33-2003.html. См.
также комментарий к указанному Закону: Regimen Jurfdico General Patrimonio
Administraciones Publicas / Dir. J.F. Mestre Delgado. Madrid: La Ley, 2004.
<2> Parada Vazquez R. Op. cit. P. 20.

- Закон об имуществе автономной области Мадрид 2001 г. (Ley 3/2001,

de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid) <1>;
--------------------------------
<1> http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/ma-l3-2001.html

- Закон об имуществе автономной области Каталония 1981 г. (Ley

11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Cataluna) <1>;
--------------------------------
<1> http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/ca-dleg1-2002.html

- Закон об имуществе автономной области Страна басков 1983 г. (Ley

14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de Euskadi) <1> и т.д.
--------------------------------
<1> http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r1-pv-l14-1983.html

Иерархия источников регулирования весьма красноречиво изложена в

Законе об имуществе публичной администрации 2003 г.: "...отношения по
поводу имущества и прав, которые относятся к публичной собственности
(bienes y derechos de dominio publico), регламентируются специальными
законами и подзаконными актами, а в отсутствие специальных норм -
настоящим законом и нормативными актами, принятыми в его развитие или
дополнение. В качестве общих принципов, применяемых в отсутствие
специального законодательства, подлежат применению общие нормы
административного права, а за неимением (недостаточностью) таковых -
нормы частного права" (ч. 4 ст. 5).
Несколько иначе Закон расставляет акценты применительно ко второй
разновидности имущества публичной администрации: "...порядок
приобретения, управления, защиты и отчуждения имущества и прав из
состава частной собственности (bienes y derechos patrimoniales) определяется
настоящим законом и нормативными актами, принятыми в его развитие. Во
всех случаях, касающихся компетенции органов публичной администрации и
процедур принятия ею соответствующих актов, применению подлежат
нормы административного права; в других аспектах правового режима
имущества применяются нормы частного права".
В Испании, в отличие от Франции, область регулирования отношений
публичной собственности не столь обособлена. В частности, Закон об
имуществе публичной администрации и законы автономных областей
содержат значительное количество норм, в равной степени
распространяющихся на обе разновидности публичного имущества, т.е.
относящегося как к dominio publico, так и к dominio privado.
Данное обстоятельство, однако, свидетельствует не о том, что правовой
режим объектов публичной собственности сближается с гражданско-
правовым режимом имущества частных лиц, а, напротив, о том, что
отношения по поводу публичного имущества, признаваемого объектом
частной собственности, подвергаются преимущественно административно-
правовой регламентации. В литературе отмечается, что если правовой режим
dominio publico всецело регулируется нормами административного права, то
правовой режим dominio privado в значительной степени определяется ими
<1>.
--------------------------------
<1> Gonzalez-Varas Ibanez S., Rivero Ortega R. El Derecho Administrativo
de Espana // El Derecho Administrativo Iberoamericano (Estudios y Comentarios,
N 9) / Dir. S. Gonzalez-Varas Ibanez; Coord. F. Villalba Perez. Granada (Espana):
Instituto Nacional de Administracion Publica; Union Iberoamericana de
Municipalistas, 2005. P. 433.

Сказанное, разумеется, не отменяет действия целого комплекса

специальных принципов и норм, распространяющихся сугубо на dominio
publico: 1) неотчуждаемость, запрет ареста, неприменение сроков исковой
давности по требованиям о восстановлении права собственности и
виндикации; 2) соразмерность и достаточность имущества, предназначенного
для обеспечения общего пользования (uso general) и деятельности публичных
служб (servicio publico); 3) эффективность использования публичного
имущества для нужд общего пользования и публичных служб; 4) приоритет
общего пользования перед частным пользованием; 5) надлежащая реализация
публичной администрацией своих исключительных полномочий в целях
обеспечения сохранности и целостности имущества <1>. Совокупность этих
и многочисленных иных особенностей и формирует феномен публичной
собственности.
--------------------------------
<1> См.: ст. 6 и др. Закона об имуществе публичной администрации
Испании.

Регулирование отношений по поводу патримониального имущества,

напротив, опирается на следующие принципы: 1) действенность и
экономическая эффективность управления; 2) эффективность и
прибыльность эксплуатации имущества и прав; 3) гласность, прозрачность,
объективность, конкуренция при приобретении, пользования и отчуждении
имущества <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 8 и др. Закона об имуществе публичной администрации
Испании 2003 г.

Во-вторых, в современной литературе вновь появилась тенденция

отрицать "собственнический" (вещно-правовой) характер отношений по
поводу объектов, относящихся к dominio publico; при этом отстаивается идея,
согласно которой владение подобными объектами опирается на право
административного вмешательства, административного участия,
направленного на обеспечение защиты и упорядочения пользования
определенной категорией вещей, представляющих собой всеобщий интерес
<1>. Прежде всего эта тенденция затронула природные ресурсы общего
пользования, но ими не ограничилась.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Derecho de los Bienes Publicos / Dir. J.V. Gonzalez
Garcia. 2a ed. P. 59, 69 - 72.

Как пишет один из ведущих испанских исследователей в данной сфере

Х.В. Гонсалес Гарсия, применительно к dominio publico речь идет об особой
форме (юридической конструкции) владения объектами, которые находятся в
так называемом пространстве вне собственности; здесь полномочия
владельца несовместимы с идеей присвоения и обращения имущества в
собственность и соотносимы исключительно с идеей реализации
коллективных интересов; полномочия и обязанности публичной
администрации нацелены на управление объектами и основаны на праве
административного вмешательства, т.е. компетенции органа, а не на титуле
собственности <1>. Подобный подход нашел отражение и в правовых
позициях Конституционного суда Испании <2>. Примечательно, что эта
концепция была реализована в Чили при принятии Конституции 1980 г., по
смыслу которой, истолкованному в доктрине, государство не вправе
выступать собственником публичного имущества, находящегося в общем
пользовании <3>.
--------------------------------
<1> Derecho de los Bienes Publicos / Dir. J.V. Gonzalez Garcia. 2a ed. P. 73
- 74.
<2> В частности, в Постановлении от 29 ноября 1998 г. N 227/1988
Конституционный суд Испании (Tribunal Constitucional de Espana) приходит
к выводу, что "включение какого-либо имущества в dominio publico - не
столько специфический способ присвоения органами публичной власти
имущества, сколько один из способов (методов), изначально нацеленных на
исключение соответствующего имущества из частноправового оборота...
Таким образом, имущество в составе dominio publico, прежде всего res extra
commercium, и его назначение, которое является определяющим фактором,
могут преследовать определенные цели: обеспечивать публичное
пользование и открытое предоставление концессий на определенные виды
пользования, обеспечение нужд публичных служб, увеличение
национального богатства страны, обеспечение контролируемого и
сбалансированного управления основными ресурсами и их эксплуатация и
т.п." (http://hispagua.cedex.es/sites/default/files/hispagua_legislacion/824.htm).
<3> Vergara Blanco A. Panorama general del Derecho Administrativo
Chileno // El Derecho Administrativo Iberoamericano (Estudios y Comentarios, N
9) / Dir. S. Gonzalez-Varas Ibanez, Coord. F. Villalba Perez. P. 179.

В-третьих, имущество, относящееся в Испании к публичным доменам,

обособляется по субъектно-функциональному критерию. Оно охватывает
следующие группы объектов, которые сохраняются в собственности
государства и иных публичных субъектов: 1) имущество, находящиеся в
общем пользовании; 2) имущество обеспечивающие деятельность публичных
служб; 3) иное имущество, которое закон однозначно относит к публичной
собственности государства. Кроме того, закон делает акцент на то, что в
состав dominio publico в любом случае включаются объекты публичной
собственности государства, прямо перечисленные в ч. 2 ст. 132 Конституции
Испании, а также объекты недвижимости, которые принадлежат и служат
местом размещения государственной администрации, иных публичных
органов, их отделений и представительств (ст. 5 Закона об имуществе
публичной администрации 2003 г.) <1>.
--------------------------------
<1> Отметим, что классификация объектов публичной собственности,
содержащаяся в Законе об имуществе публичной администрации 2003 г.,
несколько отличается от той, которая закреплена в ст. 339 ГК Испании.

Муниципальное имущество (bienes comunales) также может относиться к

объектам публичной собственности и укладывается в приведенную выше
классификацию; при этом его правовой режим дополнительно
устанавливается специальными законодательными актами Испании и
входящих в нее автономных областей <1>.
--------------------------------
<1> Прежде всего речь идет о следующих нормативных актах: Закон об
основах деятельности органов местного управления 1985 г., а также
Положение об имуществе местных органов публичной власти 1986 г.
Помимо этого, соответствующие законодательные акты приняты в каждой из
автономных областей (см. подробнее: Colom Piazuelo E. Los bienes
comunales // Derecho de los Bienes Publicos / Dir. J.V. Gonzalez Garcia. 2a ed. P.
147 - 175).

Принадлежащее публичной администрации имущество, не включенное в

состав dominio publico, признается объектом частной собственности -
патримониальным имуществом (bienes de dominio privado, bienes
patrimoniales).
Что касается имущества обыкновенных частных лиц, то оно, как и во
Франции, не может признаваться объектом публичной собственности ни при
каких обстоятельствах.
В-четвертых, статус объекта публичной собственности является
формальным, а порядок его возникновения, прекращения и изменения
детально урегулирован соответствующими административными
процедурами.
Признание имущества объектом публичной собственности (afectacion)
требует определения его функционального назначения (для нужд общего
пользования, публичной службы) и осуществляется на основании: 1)
непосредственного указания Конституции Испании; 2) прямого указания
специального закона; 3) отдельного административного акта, издаваемого
административным органом в установленном порядке; 4) фактических
действий публичной администрации (ст. 65 - 68 Закона об имуществе
публичной администрации).
Закон предусматривает и административные процедуры изменения
правового режима объектов публичной собственности (mutation demanial),
которые могут быть связаны: 1) со сменой целевого назначения имущества -
его перепрофилированием; 2) структурными преобразованиями органов
публичной администрации и перераспределением компетенции между ними
в отношении имущества с сохранением его целевого назначения (ст. 71 - 72).
Лишение статуса объекта публичной собственности (desafectacion),
которое влечет его переход в группу патримониального имущества либо
отчуждение в частные руки, производится в той же юридической форме, что
и присвоение статуса, т.е., как правило, на основании административного
акта (ст. 69 - 70 Закона).

Особенности института публичной собственности в Италии

Заметным своеобразием - применительно к рассматриваемой

проблематике - характеризуется Италия, правовая система которой оказывает
самостоятельное влияние на другие страны <1>.
--------------------------------
<1> К примеру, в Коста-Рике разграничиваются объекты, которые
относятся к публичной собственности в обязательном порядке (dominio
publico necesario) и которые относятся к ней в необязательном порядке
(dominio publico accidental) (Milano A. Derecho Administrativo Costarricense //
El Derecho Administrativo Iberoamericano (Estudios y Comentarios, N 9). P.
329). Подобное деление, как это будет продемонстрировано далее,
свойственно не испанской, а именно итальянской доктрине.

Так, ст. 42 Конституции Италии 1947 г. гласит, что собственность может

быть публичной и частной. При этом кодифицированных или
систематизированных законодательных актов о публичной собственности
(proprieta pubblica) в стране не принято, а особенности правового режима
соответствующих объектов закреплены в ГК Италии 1942 г. (ст. 822 - 830)
<1> и отдельных законодательных актах.
--------------------------------
<1> Текст нормативного акта доступен в официальной базе данных
законодательства Италии, размещенной в Интернете (http://www.altalex.com).

В итальянской доктрине в качестве термина, обозначающего объекты

публичной собственности, используется выражение "beni pubblici" -
"публичные вещи", "публичное имущество". Один из ведущих итальянских
исследователей в данной сфере М. Арси отмечает, что публичные вещи
представляют собой описательную категорию, охватывающую объекты,
которые подчинены особому юридическому режиму, отличному от
общеустановленного <1>. В соответствии с господствующей доктриной
закрепление правового режима такого имущества является прерогативой не
частного, а публичного права, а соответствующая проблематика освещается
как в специальных работах административно-правовой направленности <2>,
так и в рамках курсов административного права <3>.
--------------------------------
<1> Arsi M. I beni immobiliari nella teoria dei beni pubblici // I luoghi delle
amministrazioni. Le nuove forme di razionalizzazione e di gestione del patrimonio
immobiliare utilizzato per gli uffici pubblici / A cura di A. Mari. Roma: SSPA,
2005. P. 22. Отметим, что М. Арси является автором главы, посвященной
публичным вещам, в ведущем и, пожалуй, самом масштабном семитомном
трактате по современному административному праву Италии (Trattato di
diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale. T. II. Il lavoro e le
professioni. La cultura e i "media". I beni, i lavori pubblici e l'ambiente. II ed. /
Diretto da S. Cassese. Milano: Giuffre Editore, 2003. P. 1705 - 1788).
<2> Centofanti N. I beni pubblici: tutela amministrativa e giurisdizionale.
Milano: Giuffre Editore, 2007; Castorina E., Chiara G. Beni pubblici. Art. 822 -
830 (Il codice civile. Commentario). Milano: Giuffre Editore, 2008; I beni
pubblici: tutela, valorizzazione e gestione: atti del convegno di studi: Ville
Tuscolane, 16 - 18 novembre 2006 / A cura di A. Police. Milano: Giuffre Editore,
2008; La nozione flessibile di proprieta pubblica. Spunti di riflessione di diritto
interno ed internazionale / A cura di G. Colombini. Milano: Giuffre Editore, 2008;
Rota A. I beni demaniali dopo le riforme. Proprieta del bene e titolarita della
funzione. Padova: CEDAM, 2007; Tonoletti B. Beni pubblici e concessioni.
Padova: CEDAM, 2008; Geuss R. Beni pubblici beni privati. Origine e significato
di una distinzione. Roma: Donzelli Editore, 2005; Olivi M. Beni demaniali ad uso
collettivo. Conferimento di funzioni e privatizzazione. Padova: CEDAM, 2005;
Avanzi S. I corrispettivi per l'uso dei beni pubblici nella giurisprudenza. Padova:
CEDAM, 2004.
<3> Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale. T. II. Il
lavoro e le professioni. La cultura e i "media". I beni, i lavori pubblici e l'ambiente.
P. 1705 - 1788; Corradino M. Il diritto amministrativo. II ed. Padova: CEDAM,
2009. P. 1119 - 1162; Casetta E., Fracchia F. Manuale di diritto amministrativo.
XIII ed. Milano: Giuffre Editore, 2011. P. 196 - 230; Altieri A., Di Stefano M.,
Mirabella M. Corso di diritto amministrativo / A cura di M. Mirabella. Milano:
Giuffre Editore, 2009. P. 223 - 250; Galli R. Corso di diritto amministrativo: 2 vol.
V ed. Padova: CEDAM, 2011. P. 714 - 729; Delpino L., Giudice F. del. Diritto
Amministrativo. XXVIII ed. Napoli: Edizioni Giuridiche Simone, 2011. Parte V
(Cap. 1); Bassani M., Italia V., Ruggeri G. Leggi fondamentali del diritto
amministrativo. IV ed. Milano: Giuffre Editore, 2007. P. 301 - 316; Chieppa R.,
Giovagnoli R. Diritto amministrativo. Manuale breve. Tutto il programma d'esame
con domande e risposte commentate. II ed. Milano: Giuffre Editore, 2011. P. 161 -
172.

Субъектами права собственности на публичное имущество выступает

государство и другие субъекты публичного права (Enti pubblici), к которым
относятся регионы, муниципалитеты, публичные органы и учреждения. В
современной итальянской юридической литературе, в отличие от испанской,
в целом не ставится под сомнение то, что публичное имущество может
выступать объектом права собственности, т.е. принадлежать на основании
вещно-правового титула. Однако содержание права публичной
собственности и правовой режим публичного имущества отличаются от
права частной собственности и правового режима соответствующих
объектов, и легитимность таких различий основывается на положениях ст. 42
Конституции Италии.
Несмотря на очевидные сходства института публичной собственности
(публичных вещей) в Италии с аналогичными институтами во Франции и
Испании, есть между ними и ряд различий, причем связанных не только с
отсутствием единого законодательного акта специального характера. В
литературе подчеркивается собственный исторический путь, разделенный на
несколько этапов, который прошла итальянская доктрина в формировании
современного правового режима публичных вещей <1>. При этом нам не
удалось обнаружить признаков того, что французская модель регулирования
отношений публичной собственности воспринималась и продолжает
восприниматься итальянскими учеными как эталонная, хотя ее влияние
отрицать трудно. Итак, основные особенности института публичных вещей в
Италии заключаются в следующем.
--------------------------------
<1> М. Арси, в частности, выделяет следующие этапы развития
доктрины, опираясь на принятие знаковых нормативных актов, прежде всего
гражданских кодексов, Италии: 1) с 1865 до 1942 г.; 2) с 1942 до 1970 г.; 3) с
1970 г. по настоящее время (Arsi M. Op. cit. P. 22 - 27).

Во-первых, в итальянской доктрине существуют четыре подхода к

определению понятия публичного имущества и его границ: 1) субъектная
теория, которая относит к публичному все имущество, принадлежащее
государству и другим субъектам публичного права; 2) теория юридического
режима, в рамках которого в качестве публичного рассматривается любое
имущество, подпадающее под действие ст. 822 ГК Италии; 3) предметная
(объектная) теория, которая строится на функциональном предназначении
вещи, удовлетворяющей какой-либо публичный интерес; 4) "смешанная"
теория, которая вобрала в себя субъектный и предметный подходы и
формулирует два основополагающих признака публичного имущества: оно
должно, во-первых, принадлежать субъекту публичного права и, во-вторых,
служить удовлетворению публичного интереса. Именно последняя -
"комбинированная" - концепция признается в настоящее время
господствующей <1>. Этот подход корреспондирует современной
французской доктрине публичной собственности.
--------------------------------
<1> Corradino M. Op. cit. P. 1120 - 1122.

Во-вторых, в Италии существует более сложная классификация

объектов, относящихся к публичному имуществу:
1) вещи, относящиеся к публичным доменам, - demanio pubblico или beni
demaniali (ст. 822 ГК Италии), которые, в свою очередь, подразделяются на
две группы:
- i beni del demanio necessario - имущество, которое в обязательном
порядке относится к публичным доменам и включает недвижимые вещи,
принадлежащие государству и в отдельных случаях регионам: морские
объекты (побережье, пляжи, порты, лагуны, рейды, устья рек, судоходные
каналы); водные объекты, которые могут быть использованы во всеобщих
интересах; военные объекты (крепости, укрепления, фортификационные
линии);
- i beni del demanio eventuale - имущество, которое не в обязательном
порядке относится к demanio pubblico (т.е. может не относиться к нему) и
охватывает движимые и недвижимые объекты, принадлежащие любому из
публично-территориальных образований, в частности автодороги, железные
дороги, авиационные объекты, объекты культурного наследия, водопроводы
и т.д.;
2) патримониальные вещи, изъятые из оборота, - beni patrimoniali
indisponibili - имущество, предназначенное для нужд публичных служб, а
также леса, шахты, карьеры, торфяники, казармы, вооружение, военные
самолеты и военные корабли (ст. 826 ГК Италии).
Подобное разграничение критикуется в литературе, поскольку в
значительной степени оно обусловлено историческими причинами, но не
объективными различиями в правовых режимах <1>. Таким образом, в
итальянской доктрине наблюдается серьезная терминологическая специфика.
Если в других странах объектом публичной собственности выступают
публичные домены (фр.: "domaine public"; исп.: "dominio publico"), которые
отделяются от патримониального имущества, то в Италии их смысловым
аналогом выступает совокупность двух указанных выше групп объектов (beni
demaniali, а также beni patrimoniali indisponibili), не имеющих
принципиальных различий между собой <2>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Подобные терминологические различия возникли, возможно,
вследствие того, что во Франции, а вслед за ней в Испании и других странах
происходило расширение понятия "публичных доменов" за счет включения в
него новых категорий имущества (в частности, предназначенного для нужд
публичных служб), в то время как в Италии аналогичные процессы
происходили путем формирования самостоятельной категории - beni
patrimoniali indisponibili, правовой режим которых фактически не имеет
различий с объектами, относящимися к публичным доменам.

Не признаются публичными вещами, а равно объектами публичной

собственности в Италии следующие категории объектов:
- вещи, принадлежащие государству, иным субъектам публичного права
и находящиеся в обороте (beni patrimoniali disponibili). Их правовой режим
фактически идентичен правовому режиму, установленному для имущества
частных лиц;
- вещи, принадлежащие частным лицам и служащие публичным
интересам (beni privati di interesse pubblico). Несмотря на их сходство с
публичным имуществом и участие административного законодательства в
формировании их правового режима, господствующая доктрина не относит
такие объекты к beni pubblici <1>.
--------------------------------
<1> Правовой режим beni privati di interesse pubblico нередко
раскрывается в административно-правовых исследованиях, посвященных
beni pubblici (см., например: Centofanti N. Op. cit. P. 297 - 356).

Правовой режим публичных вещей в Италии характеризуется и иными

заметными особенностями, причем, как отмечается в приведенной выше
литературе, эта сфера не лишена противоречий и находится на стадии
реформирования, однако детальное исследование национальной специфики
выходит за рамки задач настоящей работы.

***

Существующий в России институт государственного и муниципального

имущества нельзя воспринимать негативно лишь на том основании, что он не
соответствует французским традициям, основанным на дихотомии объектов
собственности, принадлежащих государству и другим лицам публичного
права, поскольку в значительной степени это именно следование традиции,
результат постепенной эволюции учений о публичной собственности в
странах романского права. В особенности данный вывод справедлив в
контексте идущих во Франции и других странах преобразований,
направленных на сближение правовых режимов объектов публичной и
частной собственности.
Однако для целей сравнительно-правового анализа важно установить,
каким образом соотносятся правовые режимы государственного и
муниципального имущества в России и за рубежом. Представляется, что в
юридической системе координат публичное имущество "по-российски"
занимает некое промежуточное положение между объектами публичной и
частной собственности в европейских правопорядках. При этом отдельные
категории государственного и муниципального имущества в России
(например, изъятые из оборота природные объекты) по своему правовому
режиму в большей степени сближаются с классическими публичными
доменами, другие, напротив, тяготеют к объектам частноправовой
собственности государства (например, акции в хозяйственных обществах).
Однако в целом в отечественном законодательстве на сегодняшний день
используются методологически единый юридический инструментарий для
регулирования отношений государственной и муниципальной собственности,
а также во многом универсальный механизм управления соответствующим
имуществом.

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО.

ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

(ЧАСТЬ ШЕСТАЯ) <1>

А. ТОН

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права",

2010, NN 4, 5; 2012, NN 3, 5; 2013, N 1)

--------------------------------
 <1> Перевод выполнен по: Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht.
Weimar: H. Bohlau, 1878. S. 288 - 324.

Тон Август (Thon August) (1839 - 1912) - известный германский

цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной
из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории
правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863),
был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 г.
в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879
г. - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам
римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren
Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und
subjectives Recht. Weimar, 1878.

Август Тон посвящает шестую главу своей работы доказыванию тезиса о

недопустимости смешения содержания права и пользования защищаемым
правом благом.
Указанная проблема рассматривается в ключе теории императивов как
следствие концепции естественного правопонимания и критикуемого
чрезмерного усмотрения правового в окружающей действительности у
оппонентов. Особый интерес в данной главе представляет разбор природы
вещных прав и прав собственности, проблемы придания вещного характера
обязательствам из аренды и найма, а также рассмотрение ряда ограниченных
вещных прав.

Ключевые слова: пользование благом, осуществление права, вещное

право, правопонимание.

August Thon dedicates the sixth chapter of his work to prove a thesis of
inadmissibility in confusing the substance of law with the enjoyment of legally
protected good. The named problem is dealt by imperatives theory as a
consequence of "ius natural" legal thinking and criticized excessiveness of seeing
legal footprints in the environment by his opponents. This chapter reveals especial
interest in analyzing real rights nature, problem of finding real character in rent and
hire obligations, as well as examining a number of limited real rights.

Key words: enjoyment of good, execution of right, real right, legal

understanding.

Глава 6. ПОЛЬЗОВАНИЕ

В предыдущих главах я попытался обосновать следующие тезисы.

Правопорядок создает право лишь изданием дозволений и запретов: первые
стремятся к изменению предшествующих отношений, последние нацелены
на их сохранение; первые хотят дать защищаемому возможность будущего
пользования, последние охраняют возможность уже существующего
пользования; первые защищают интерес, последние - благо. Но правопорядок
действует лишь своими императивами. Ведь на императивах или их отмене
покоится весь аппарат принуждения к норме относительно наказания за ее
нарушение. Следовательно, - и этим мы сделаем шаг дальше - правопорядку
нечего делать с пользованием, на осуществление которого направлены его
запреты. Пользование защищаемым правом благом нисколько не относится к
содержанию права.
1. Эта точка зрения противостоит почти <1> всей единодушной
нынешней доктрине. Для нее иметь право пользоваться - содержание права,
разрешенное пользование личными благами, следовательно, осуществление
права личности, вещью - осуществление собственности или иного вещного
права.
--------------------------------
<1> С полной ясностью признанным и выраженным я нахожу лишь у
Ленеля (Lenel, Uber Ursprung und Wirkung der Exceptionen, S. 9 fg.), что
правовая цель отличается от содержания субъективного права. Хотя уже
Нойнер (Neuner, Privatrechtsverhaltnisse, S. 11, 18, 154) подчеркивал, что
"употребление, которое правомочный осуществляет со своим признаваемым
правом жизненным благом, как минимум не подчинено праву", но позже при
описании собственности (S. 53 fg.) опять оставил эти правильные мысли.
Также Шлоссманн (Schlossmann, Der Vertrag), несмотря на отдельные
встречающиеся исключения (S. 258, 259), зачастую скатывается обратно к
оспариваемой здесь точке зрения (S. 249, 251, 255). Тем не менее
превосходно уже у Кирульфа (Kierulff, Theorie, S. 154, 308 fg.).

Возьмем вместо всех Виндшейда: "То, что кому-то принадлежит вещь,

хочет сказать о том, что его воля для нее будет решающей в совокупности ее
связей". Следовательно, в силу понятия собственности у собственника есть
полномочие употреблять и использовать вещь; осуществление этого
полномочия - употребление, использование, обладание, уничтожение вещи -
оттого является осуществлением права собственности <1>. Равным образом
это относится к правам, "которые имеют своим объектом саму личность
правомочного" <2>:
--------------------------------
<1> Windscheid, Pandekten, § 167, 149 (N 5); I, S. 513, 447.
<2> A.a.O., § 39, S. 94.

"Воля человека может мыслиться как решающая норма для его

собственной личности по крайней мере со стороны ее физического
существования. С этой стороны человеку полагается право на жизнь и
функции, в которых выражается жизнь тела... Кроме того, сама по себе воля
человека может мыслиться как решающая норма для собственной личности и
со стороны ее духовного существования. Тем самым мы приходим к
принятию права на претворение в жизнь духа в его различных функциях. Но
опять же это право отчасти невозможно ни оспорить, ни нарушить, как право
на осуществление мыслительной и чувственной способности."
Рассмотрим это последнее так называемое право пристальнее. Как любое
субъективное право, оно должно быть объяснено исходя из правовой нормы,
закона или обычая. Однако мысль об обычном праве здесь исключена. Его
формирование складывается из убежденности в его правовом значении со
стороны тех, кто его осуществляет. Но со стороны будущих обязываемых
нельзя говорить о юридической значимости там, где их иные действия были
бы невозможны уже в силу закона природы. Следовательно, возможным
источником такого права остался бы лишь закон. Однако его бы с трудом
удалось ввести, так как законы не предоставляют ни такое, ни какое-либо
другое право пользования.
Представим себе на отдельном примере, как происходит
законотворчество и как различается состояние до и после него. Когда
еврейский народ на горе Синай принял закон, запретом "ты не должен
убивать!" была с тех пор провозглашена неприкосновенность личности. До
этого, предположим, ушедший из Египта народ существовал без права, и,
следовательно, до тех пор убийству сотоварища не противостоял по меньшей
мере никакой внешне обязывающий закон, тогда как теперь убийство было
запрещено правовой нормой; этим запретом и вызванными его нарушением
последствиями жизнь индивида была поставлена под защиту общества. Но
пользование своей жизнью тем самым для отдельных лиц никоим образом не
изменилось. Как они раньше дышали, работали, ели, пили, отдыхали, ровно
то же самое они и продолжили делать. И эти дыхание, труд, еда, питье и сон
не побуждались правом, если их ранее не существовало. Запрет убийства
лишь стал гарантировать все эти проявления жизни. Сами они остались теми
же самыми - индифферентными праву действиями <1>.
--------------------------------
<1> Само собой, не тогда, когда отдельные жизненные проявления
запрещаются другими законами: например, работа во время празднования
шаббата; прием пищи, когда предписано поститься. Интересно наблюдать,
как сейчас Гарайс (Gareis, Die Privatrechtsspharen im modernen Culturstaate,
Hartmann's Zeitschrift fur Gesetzgebung und Praxis III, 1877, S. 145) признает
этот путь законотворчества, хотя и усматривает в нем лишь "обход":
"...Установление позитивного субъективного права исторически удается
ближе всего обходом, а именно в способе, которым ставится на первый план
негативная или отрицательная сторона, что право защищено тем, что
отдельные действия других, неправомочных, запрещаются; право
"управомоченного" проявляется лишь тем, что ему противостоят
существующие "неуправомоченные", правовая сфера которых ограничена".
Но если мы спросим, как тогда правомочному дается последующее
позитивное право, которое, по признанию Гарайса, "не требовалось
практическими нуждами", мы будем отосланы к изложению учебников.

Так же и у нас. Право личности состоит, как мы видели, из совокупности

многочисленных запретов, которые совместно нацелены на
неприкосновенность личных благ. Это будет правом защищаемого,
поскольку ему дается притязание на принуждение к такой норме. Но
отдельные проявления жизни и сегодня не относятся к праву. Правопорядку
не требуется их разрешать - достаточно лишь, что он их не запрещает. Если
мы представим на миг, что какой-либо правопорядок мира одновременно
устанавливает, что "никто не вправе убивать или причинять вред другому" и
наряду с этим "каждый вправе распоряжаться своим физическим и духовным
существованием по своему усмотрению", то последнее утверждение будет
полностью бессмысленным и бесполезным. Это бы показало, что
правопорядок допустил упразднение второго условия в противовес
выраженной поддержке первого. Тогда бы каждый жил и осуществлял все
жизненные функции так же, как и прежде. То, что у него раньше было явное
разрешение правопорядка на это и такое разрешение было отнято, ему
юридически может быть безразлично. Ему достаточно, что он физически
может это делать и что ему юридически это не запрещается.
2. Следовательно, понимание пользования защищаемым правом благом
как права или осуществления права, излишне и бессмысленно. Между тем
было бы возможно, что принятие такого права содержало бы в себе пусть и
бесполезную, но все-таки удобную и совершенно безобидную фикцию. Но
последнее ни в коем случае не так. Скорее, неминуемыми являются
всевозможные неблагоприятные последствия таковой.
Прежде всего оспариваемый подход противоречит самой сути права.
Правопорядок пытается склонить волю адресата нормы путем дозволений и
запретов - простое разрешение никогда не является вопросом права <1>.
Естественная свобода человека юридически существует до той границы,
которую ей устанавливает правопорядок. То, что не запрещено, именно
поэтому разрешено. Явное разрешение имело бы смысл лишь там, где до
того имелся запрет. Но тогда оно бы означало отмену такого запрета, а
следовательно, не установление, а упразднение права <2>. Тем самым,
принятие [тезиса] "ты вправе использовать свои физические и духовные
силы, употреблять, злоупотреблять и уничтожать свои вещи" противоречило
бы основной идее права. Но более того. Если захотеть вывести из такого рода
"ты вправе" субъективное право индивида, то правопорядок должен был бы
его не просто разрешать, но еще и гарантировать разрешенное действие. Как
минимум с этим должны были бы согласиться те, кто весьма правильно
усматривает в праве вместо простого дозволения гарантию помощи <3>. Но
тогда бы индивид был управомочен просить помощи общества во всем том,
для чего у него есть право. Неловкий ездок имел бы требование о помощи к
обществу в отношении своей лошади, с помощью общества искали бы
сбежавшую собаку. Очевидно, что это не так. Как раз наоборот, обычно
правопорядок не заботится ни о пользовании благом, ни об особенностях
пользования. Его задача - устранять препятствия возможному пользованию и
оставлять других лиц неуправомоченными на то же самое. И он выполняет
эту задачу тем, что своими запретами выражает неприкосновенность другого
лица и чужой вещи.
--------------------------------
<1> Даже там, где правопорядок дает правомочие, например заключения
брака, переноса собственности, вступления в обязательство, завещательного
распоряжения, - другими словами, к сделке. Насколько и эти кажущиеся
предоставления упираются в императивы, я покажу в следующей главе.
<2> Превосходно у Хэльшнера (Haelschner, Gerichtssaal XXI, 1869, S. 82,
83). Также правильно уже у Савиньи (Savigny, System I, S. 58). То, что Тель
(Thoel, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 1851, S. 103) выдвигает против
Савиньи - что правовое дозволение имеет значение постольку, поскольку
"зачастую сложно знать все, что я могу делать и предпринимать" - меня не
убеждает. Изъявление законодательной власти о том, что что-то не является
запрещенным, как не устанавливает право, так не отменяет и правовое
предписание, если оно противоречит действительности; скорее, оно
содержит всего лишь нравоучение.
<3> Ср. выше [с. 275 N 5 ВГП за 2012 г.].

3. Трудности возрастают при попытке проведения противоположной

точки зрения. Если существует "право на жизнь и функции, в которых
проявляется жизнь", если, кроме того, правом собственности охватывается
еще и правомочие употребления и использования вещи, тогда каждое
проявление жизни, а также каждое воздействие на собственную вещь
представляет собой действие по осуществлению права. И так как право
должно состоять в волевой управомоченности (Wollendurfen), осуществление
права представляло бы собой осуществление допускаемого правом
содержания воли <1>.
--------------------------------
<1> Windscheid, Pandekten, § 121, 149 (N 5); I, S. 349, 447.

Теперь же мы стоим перед двумя своеобразными явлениями. И дети, и

умалишенные являются правоспособными. С рождением у них есть право
личности, а с наступлением факта приобретения также и собственность.
Следовательно, в силу первого они могли бы дышать, передвигаться, осязать,
а в силу своей собственности использовать, потреблять и уничтожать свои
вещи. У них есть это "право", т.е. они вправе этого хотеть; сами они не могут
хотеть в юридическом смысле, так как правопорядок отказывает им в
способности к волению. Строго говоря, должен быть опекун, который был
бы управомочен осуществлять эти их "права" <1>. Но дышать,
передвигаться, ощущать опекун за подопечного совсем не может; хотя он бы
и мог использовать и потреблять от имени подопечного его собственность,
но это не делалось бы в интересах подопечного. Ведь и такой вывод нельзя
сделать. Успокаивает лишь то, что подопечные живут, едят и пьют лично. Но
если им и приписывать "право" на эти действия, то последние все равно не
являются осуществлением права <2>. У них есть "право" жить и
пользоваться своей собственностью - они и живут и пользуются своей
собственностью - но при этом не в осуществление своего права. Их жизнь, их
еда и питье отличаются от таковых у способных к волению людей: у
последних это является осуществлением права, у первых же - нет <3>.
--------------------------------
<1> Так как "опекун управомочен осуществлять права подопечного"
(Там же, § 440). Виндшейд (Windscheid, § 37 (N 2)) справедливо спрашивает:
"Иеринг не испытывает никаких трудностей от того, что вместо безвольного
от его имени требует другой: не признает ли это наше определение, что пока
для действительности права требуется реальная воля, от имени
управомоченного может хотеть кто-либо другой?"
<2> Когда Вах (Wach, Gerichtssaal, 1873, S. 450) говорит: "Умалишенный
пользуется своей собственностью, когда потребляет принадлежащий ему
хлеб. Он не совершает правонарушение, когда портит объекты своего
имущества", - то последнее всецело правильно, но незапрещенное деяние
еще не является осуществлением права.
<3> Ошибку в решении здесь привносит не понимание права как
способности к волению, а лишь [подход] к пользованию как к праву. Это
проявляется в том, что Биндинг - который следует определению права
Иеринга (ср.: Normen I, S. 154 fg.; II, S. 51) - приходит к схожему результату.
Для него "действие по осуществлению права" - это "когда я час катаюсь
верхом на своей лошади" (II, S. 47 A. 69). Если тогда осуществление права
причисляется им (с. 46. 45) к "юридически значимым действиям" и требуется
для осуществления такой дееспособности, Биндинг должен прийти к тезису
что катание ребенка верхом на своей лошади совершенно отличается от
катания взрослого. Да, когда последний засыпает при катании ("Злейшими
врагами дееспособности нормального человека... являются сон и т.д." (с. 86)),
прогулка верхом превращается из осуществления права в обычное действие и
при пробуждении наездника опять становится таковым. Я тщетно задаюсь
вопросом, чем катание бодрствующего собственника юридически значимо
отличается от катания спящего. К таким бесплодным различиям вынуждает
оспариваемая теория.

Дальнейшая дисгармония могла бы привести противоположную точку

зрения как минимум к римскому праву. То, что рабы были вообще
бесправны, не может отрицать наличия у них "права на существование" <1>.
Их проявления жизни хотя и были неотличимы от таковых у свободных,
совершенно точно не являлись действиями по осуществлению права. Также
нельзя утверждать и то, что осуществление права может проявляться в
наличии у собственника права на жизнь своего раба. Хотя рабу в интересах
своего господина полагалась дееспособность, но не способность
осуществлять его права. К тому же этот выход запрещался для servi sine
domino. Следовательно, применительно к рабам можно прийти к выводу, что
такие действия, которые должны являться осуществлением права у
свободных, следует рассматривать как то, чем они в действительности
являются, - как юридически не запрещенные <2>, но потому и как
юридически иррелевантные действия пользования. Если же не желают
говорить здесь о праве жить и его осуществлении, то пытаются вскочить в
отбывающий поезд, на который больше нет посадки. Тогда
последовательным будет не просто с поэтической фантазией <3>, но со всей
серьезностью признавать за животными право на жизнь <4>.
--------------------------------
<1> Bruns in: Von Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 353.
<2> Действия рабов и животных различаются в той степени, что первые,
в отличие от последних, могут быть юридически запрещенными или
дозволенными. Ведь рабы хотя и не способны иметь права, но все-таки
способны нести обязанности (A. Schmidt, Von der Deliktsfahigkeit der Sclaven
nach rom. Rechte, 1873, S. 6; Binding, a.a.O. II, S. 48 (Anm. 41)).
<3> Такое право к свободной жизни,
Такой подарок высшей щедрости,
Который Бог дал дикарям,
И птицам, рыбам и ручьям (Calderon, Das Leben ein Traum).
<4> Так, по Спинозе, "рыбы должны иметь право плавать, а большие
рыбы пожирать меньших" (цит. по: Ahrens in: Von Holtzendorff's
Encyclopadie, 3. Aufl., S. 23).

4. Но этим не исчерпываются несуразности господствующего учения.

При следовании ему приходилось бы каждое незапрещенное действие
определять как осуществление права и, следовательно, говорить об огромной
сумме прав, принятию которых противится наше чувство <1>, или впасть в
пустые и пустячные различия <2>. Но прежде всего это бы опасно смешало
отношение правопорядка к обычаю. Хотя все же отдельные проявления
жизни и виды пользования вещами могли бы быть юридически запрещены.
Запрет, который, согласно нашему подходу, лишь ограничил бы имевшуюся
до того естественную свободу, с точки зрения господствующего учения мог
бы также означать отмену разрешения, а следовательно, отобрание "права".
Тем самым обеими теориями, например, были бы объединены запрет
профессионального занятия проституцией или запрет жестоко мучить своих
животных в нарушение общественной нравственности. Но непреодолимую
сложность для господствующего учения составили бы действия, которые, не
будучи юридически запрещенными, не признаются и порицаются нашим
чувством порядочности. Ведь, согласно противоположной точке зрения,
незапрещенные способы пользования являются правами. Не запрещено же
правовым установлением употреблять свою свободу и совершенно
недостойным образом: медлить, когда обычай требует действий,
распутничать, когда последний требует чистоты. Равным образом для
собственника по большей части нет юридических препятствий к
распоряжению своим [имуществом] нравственно безответственным образом:
вести разгульную жизнь и кутить, скупиться и скряжничать. Если бы каждое
незапрещенное действие являлось осуществлением права, то следовало бы
принять право на тунеядство, право на нецеломудренные профессии, право
на самоубийство <3> - не меньше чем право собственника вести разгульную
жизнь и кутить, скупиться и скряжничать <4>. Так право и нравственность
придут к бессмысленному разладу. Он тотчас же исчезнет, как только
пользование защищаемым правом благом будет отличаться от содержания
права. Когда правопорядок своими запретами дает защиту личности и
собственности индивида, это, разумеется, происходит для того, чтобы они
могли свободно использовать и употреблять свои физические и духовные
силы и свою собственность. Возможность осуществления (Ermoglichung)
пользования - это цель любого субъективного права. Но нельзя говорить, что
право нацелено на осуществление каждого пользования. Также правопорядок
желает лишь разумного и нравственного пользования благами; само их
осуществление он направляет гарантией своей защиты. Но если он объявляет
своими целями неприкосновенность чужой личности и чужой вещи, то не
исключено, что вместо разумного пользования происходит лишь
злоупотребление в использовании блага. Сколь мало на это нацелен или
хочет этого правопорядок, столь мало он будет в состоянии его
предотвратить. Никогда дозволения нравственности не могут взывать к
правовым установлениям. Сфера юридически запрещенного всегда будет
уже, чем сфера запрещенного нравственностью. Правопорядок должен будет
довольствоваться лишь запретом худших эксцессов пользования. Если
индивид действует в границах незапрещенного, то у общества нет повода для
вмешательства. И тогда действия могут быть весьма безнравственными, как
показывают примеры выше. Государство тогда попустительствует попранной
нравственности, но тем самым не содействует защите права.
--------------------------------
<1> Так, Арндтс (Arndts, Pandekten, § 24 A. 2) не находит нужным
рассматривать в системе частного права "право на свое усмотрение спать,
работать или гулять и т.д., но не сомневается в юридических качествах (ср.
также: Brinz, Pandekten, 1. Aufl., § 22 ("право играть в мяч на Марсовом
поле")). Если бы каждое незапрещенное действие представляло собой
осуществление права, то, просыпаясь каждое утро, я осуществлял бы право
встать или еще полежать - и все тысячи тривиальных функций, которые несет
с собой повседневная жизнь, считались бы для дееспособных практическим
осуществлением права.
<2> Schlossmann, a.a.O., S. 244.
<3> При условии что самоубийство юридически не запрещено - для чего
безнаказанность попытки не может служить достаточным свидетельством,
как до этого наказуемость попытки при запрете. То, что принятие права на
собственную личность в оспариваемом смысле "при последовательном
развитии ведет к признанию права на самоубийство", правильно осознается
Савиньи (Savigny, System I, S. 336). Когда Виндшейд (Windscheid, a.a.O., § 39
(N 1)) замечает против этого: "Не отрицаю, из этого следует лишь то, что
самоубийца не творит никакого правонарушения по отношению к
противостоящим ему лицам", - это само по себе полностью правильно, но
сложно объединяется с его собственной исходной точкой. Ведь либо из
каждого незапрещенного действия вытекает право - но тогда и из
(незапрещенного) самоубийства, либо в последнем лишь обнаруживается
отсутствие правонарушения - но тогда и любое другое незапрещенное
действие опустится от осуществления права к простому отсутствию
осуществления правонарушения. Виндшейду вторит Нойнер (Neuner, a.a.O.,
S. 17). Против последнего по существу неправильно, но внутренне
последовательно выступает Бюркель (Burkel, Krit. Vierteljahrsschrift XI, S.
198).
<4> К какому опасному последствию может легко привести ошибочное
усмотрение права в пользовании, метко показывает Хэльшнер (Haelschner,
a.a.O., S. 83): "Если из разрешенного - пропитания и труда - возникает право
на пропитание и труд, то вскоре управомоченный станет искать себе
обязанного и будет предъявлять требование к государству в своем праве на
пропитание и труд".

Потребность запрещать злоупотребление защищаемыми правом благами

будет различной в зависимости от обстоятельств времени. Таким образом,
при обычных обстоятельствах собственнику дана полная власть в отношении
своей вещи. Эгоизм индивида будет здесь корректировкой, которая в
большинстве случаев удерживает от неразумного и, тем самым,
неправомерного использования блага. Если же таковое случится, если
собственнику, например, будет позволено заколоть всех своих коней,
высыпать в воду запасы зерна, то хотя он тем самым и не осуществляет
право, правопорядок в этих целях не дает ему защиту собственности - но
поскольку он такое поведение и не запретил, то должен этому
попустительствовать. Напротив, если кто-либо захотел бы убить своих
лошадей во время войны, во время голода бесполезно уничтожить запасы
зерна, у правопорядка надлежащий повод препятствовать немедленным
изданием запрета такого злоупотребления. Благоприобретенное право этим
не было бы нарушено. Права на уничтожение, которое многие придают
собственнику и только ему <1> и без которого собственность, по воззрениям
некоторых <2>, прекратилась бы, перестала бы быть собственностью, не
существует. Обычно собственнику не запрещается уничтожать свою вещь
<3>. Но ни в каком ином смысле, как каждому не запрещено стрелять ворон,
или убивать комаров, или истреблять паразитов - несмотря на то, что у
убийцы этих животных ни до, ни после своего поступка не было на это права
<4>. Незапрещенные действия, в свою очередь, принадлежат к бесконечной
сфере, которая пролегает между юридически запрещенными и юридически
защищаемыми действиями, - сфере, в которой деятельность человека не
запрещена, не связана, но которая и не пользуется помощью правового
сообщества. К этой промежуточной сфере относится всякое незапрещенное
пользование юридически защищаемым благом. Называть его правом не
только не нужно, но и неправильно.
--------------------------------
<1> Sintenis, Civilrecht, § 47; Arndts, Pandekten, § 130; ср. также:
Vangerow, Pandekten, § 295 A. 1; Windscheid, a.a.O., § 149 (N 5).
<2> Ahrens in: V. Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 52, 53.
<3> Вернее, его вещное благо (см. соответствующие замечания у
Шлоссманна (Schlossmann, a.a.O., S. 293)).
<4> Мысль о завладении исключена, поскольку у действовавшего
нисколько не было в мыслях завладеть для себя этими животными, живыми
или мертвыми. То, чего он хотел и предпринял, было именно убийство
живого существа, которое ни до, ни после этого не принадлежало никому.

5. Последний бастион господствующее учение попытается отыскать в

природе вещного права, и главным образом права собственности. Здесь все-
таки имеется устоявшаяся догма, что вещное право дает своему обладателю
непосредственное господство над вещью, тогда как в обязательственных
отношениях кредитор всегда вынужден иметь дело с личностью своего
должника <1>.
--------------------------------
<1> Противниками этого учения сегодня выступают Ленель (Lenel,
a.a.O., S. 11, 12), Шлоссманн (Schlossmann, a.a.O., S. 262 fg.). Напротив, со
всей четкостью за господствующее учение высказывается Зом (Sohm, Der
Begriff des Forderungsrechts, Grunhut's Zeitschrift IV, 1877, S. 459 fg.).

Сперва попробуем установить смысл этого тезиса. Очевидно, он не

должен означать, что приобретению вещного права всегда должно
предшествовать фактическое получение вещи. Уже по римскому праву
легатарий мог получить собственность на вещь, которую он никогда не
видел. Приобретение вещного права не ставится в зависимость от
непосредственного отношения к вещи; скорее, последнее должно быть то ли
последствием, то ли признаком каждого вещного права. Следовательно, по
господствующему учению, объединяются ситуации, когда один
правопорядок сразу дает возникновение вещного права при купле-продаже и
когда та же самая сделка, согласно другому праву, является основанием лишь
обязательственного обязывания продавца <1>. Но, пожалуй,
непосредственное господство собственника над своей вещью, если оно
должно составлять сущность вещного права <2>, в любом случае должно
было бы проявляться сразу после приобретения вещного права. Но я бы
тогда не знал, в какой степени покупатель, в случае если он одновременно с
заключением сделки купли-продажи стал собственником, имел бы другое
отношение к вещи, чем когда он получает против продавца лишь
обязательственное притязание. Или в таком случае как-то различается
отношение землевладельца, в чьих землях кто-то нашел клад, к
причитающейся ему половине клада в зависимости от того, как будет
разрешен спорный вопрос о том, полагается ли ему общая собственность или
лишь право требования? Мне кажется, оба случая будут полностью
одинаковы в том, что, когда землевладелец хочет иметь свою часть, он ее к
тому моменту не имеет и не владеет ею; что, кроме того, ему запрещается
<3> самоуправное отобрание найденного и что поэтому он должен требовать
выдачи найденного. То, что обычно эти случаи различаются, я хочу
оспаривать меньше всего. Если мы даем собственнику участка лишь право
требования, то его защита сводится к обязательственному долженствованию
нашедшего; если же мы признаем его сособственником клада, то его
правовая защита расширится общим запретом воздействовать на чужую вещь
без одобрения собственника. Само по себе это различие невозможно описать
тем, что в последнем случае дается непосредственное господство над вещью,
а в первом - лишь господство над личностью нашедшего.
--------------------------------
<1> Следовательно, аргументация Шлоссманна (Schlossmann, a.a.O., S.
264) неубедительна, поскольку она построена на принятии таких различий в
законодательстве (ср. выше [с. 245 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.]).
<2> Wachter, Wurttemb. Privatrecht, § 46, S. 292, 294, 296; Unger, System I,
§ 61, S. 514, 527; § 62, S. 539, 546.
<3> Даже запрещается наказанием, хотя предпосылки и наказания здесь
бы различались.

При выдвижении такого тезиса, кажется, думают о других

обстоятельствах. Собственник представляется как фактический владелец, и
его правовая позиция сравнивается с таковой у того, кто управомочен лишь
обязательственно. Если в дальнейшем считать последнего
неосвободившимся - как, например, покупателя до получения вещи, - то
различие очевидно: собственнику не запрещается практически никакое
употребление своей вещи, покупателю запрещено вмешательство без
согласия продавца; у первого - возможность распоряжаться вещью по своему
усмотрению, последний ограничен своим правом требования против
продавца; там - непосредственное пользование вещью, здесь - надежда на
будущее пользование, опосредованное исполнением должника. Однако
таким сравнением смещается сравниваемое. Хотят противопоставить вещное
и обязательственное право и в качестве дальнейшего условия установить там
фактическое состояние, которое соответствует праву, а здесь - фактическое
состояние, противоречащее праву. Проявляющиеся здесь различия нельзя
потом просто так сводить к различиям прав <1>.
--------------------------------
<1> Так я понимаю Бринца (Brinz, Pandekten, § 129, S. 468), в связи с чем
в непосредственности вещного права должна различаться известная
независимость и твердость правомочия, так как "в вещных правах уже
имеются вещи, которые должны составлять наше имущество, тогда как
другие формы имущества (требования) сначала нужно получить". Этому
отвечало и ранее общеупотребительное определение вещных прав как прав
на вещи в противовес правам требования как правам в отношении вещей;
последнее определение, очевидно, было юридически неточным, так как не
каждое обязательственное право направлено на обоснование вещного права
или же лишь на вещное предоставление.
 Для ясности мы должны поставить отношения обеих сторон в равное
положение. Поэтому представим собственника как владельца своей вещи и
арендатора как держателя арендованного дома. Здесь должно проявиться,
есть ли различие между вещно-управомоченным, который имеет дело с
самой вещью, и арендатором, который имеет дело лишь с личностью
арендодателя <1>. Со своей стороны я не вижу, как может вообще
различаться фактическое проживание в доме, будь житель собственником,
узуфруктуарием или арендатором дома. Все трое пользуются комнатами, у
всех троих воля направлена непосредственно на использование вещи.
Арендатору пришлось бы туго, если бы он мог иметь дело лишь с личностью
арендодателя и только через его непрерывное опосредующее предоставление
- с вещью; еще хуже было бы коммодатарию, которому бы пришлось брать
взаймы чемодан с целью его использования в поездке. Возразить нечего:
границы их незапрещенного пользования неодинаковы; собственник вправе
делать намного больше, чем арендатор. Правда в том, что границы их так
называемого права использования различны. Но один этот момент не может
служить их характеристике как незапрещенных. Собственник также меньше
ограничен, чем пользователь, и тем не менее они оба вещно-управомочены;
равным образом положение одного арендатора может быть намного менее
ограничено содержанием договора, чем положение другого. И поэтому мы
говорим лишь о том пользовании, к которому нет препятствий для всех трех
лиц. Но таковое будет для всех одинаковым: собственник не живет в своем
доме более непосредственно, чем арендатор в съемном <2>.
--------------------------------
<1> Neuner, a.a.O., S. 53, 153; Sohm, a.a.O., S. 459.
<2> Еще точнее будет сравнение покупателя, который приобрел у
собственника и, следовательно, сам стал собственником, с тем, кому
продающий несобственник обязан лишь в случае отпадения habere licere.
Здесь нет различий ни внешне - в жизни, ни внутренне - в волеизъявлении и
воле покупателя. И все-таки я отказался от этого примера, так как покупатель
уже является владельцем и как таковой, по меньшей мере по моим
воззрениям, имеет вещное право на вещь.

6. Если было бы правильно то, что управомоченный по обязательству

вынужден был бы иметь дело с личностью своего должника и лишь
продолжающимся предоставлением такового мог бы осуществлять вещное
пользование, то это имело бы последствие куда большего практического
значения. С отпадением опосредующей воли должника или все же в любом
случае с выраженным изменением таковой кредитор лишился бы основания
своего "права". Продолжающееся пользование вещью с этого момента стало
бы противоправным. Кредитору бы не возбранялось требовать от своего
должника дальнейшей гарантии пользования, так же как и возмещения
убытков в случае отнятого вопреки договору разрешения; но до тех, пока
воля должника не будет преодолена в судебном процессе <1>, любое такое
пользование было бы запрещено кредитору <2>.
--------------------------------
<1> Или - в исключительных случаях - пока воля должника не будет
замещена решением судьи - причем это еще вопрос, согласуется ли подобное
замещение (Suppliren) воли должника с господствующим подходом к
обязательству как праву на действие.
<2> Точнее всего это последствие понимает и показывает Цибарт
(Ziebarth, Die Realexecution und die Obligation, 1866, S. 45, 188: "...не сама
вещь непосредственно подчиняется праву арендатора, но таковыми являются
личность и воля, и когда эта воля сама противоправно прекращается,
арендатор не может достичь освобождения непосредственно из вещи,
напротив, он должен потребовать назад возвращения воли обязанного лица в
указанном направлении на пути права").

Эти последствия усматриваются также и в римских источниках.

Односторонним запретом наймодателя вопреки договору у нанимателя
отбирается возможность стать собственником плодов при завладении ими
<1>. Это как раз тот случай, который любят приводить для того, чтобы
показать различие правовых положений вещно- и обязательственно
управомоченных <2>. И во всяком случае различие очевидно. Эмфитевт и
узуфруктуарий в отношении приобретения собственности на плоды не
зависят от усмотрения собственника земли, сколь бы различным ни было
приобретение ими плодов. Возражение собственника земли не может
отменить то, что плоды сразу попадают к эмфитевту при их возникновении в
качестве самостоятельных вещей; но равным образом и то, что
узуфруктуарий вместе с владением приобретает и собственность на плоды
<3>. Но, строго говоря, этот случай сюда не относится. При приобретении
плодов речь не идет о фактическом пользовании вещью без изменения ее
правового положения. Скорее, речь идет о приобретении права, изменении
собственности на плоды. Римляне сводили приобретение собственности
нанимателем к традиции (передаче) плодов <4>. Этим, правда, признается,
что приобретение владения может произойти лишь при согласии традента
(передающего). Одного лишь предыдущего изъявления последнего
недостаточно: как минимум каждое позднейшее изменение воли и каждое
отпадение воли делает невозможным приобретение собственности <5>. Это
тот случай, в котором, говорит Кеппен <6>, сама юридическая сделка не
закончена до окончания традиции. Как при купле-продаже продавец хотя и
обязан к традиции, его воля на передачу должна существовать до момента
завладения - в противном случае односторонне завладевший покупатель не
приобретет <7> собственность, так же и в отношении найма требуется
существование воли на традицию применительно к плодам. Хотя locare и
vendere fructus зачастую приравниваются <8>, наниматель в свою очередь
вправе продавать фрукты по созревании <9>. Поэтому и в отношении найма
требуется существование воли на традицию. Каждый запрет на собирание
урожая делает невозможным приобретение собственности нанимателя; если
это противоречит договору и противоправно, то наниматель может заявлять
личное притязание на исполнение и возмещение убытков <10>. Вопрос,
соответствует ли это римское правовое установление нашему сегодняшнему
правосознанию или позволяет ли предоставленное нанимателю при передаче
держания полномочие приобрести плоды вопреки последующей отмене
найма собственником земли, здесь достаточно лишь поставить. Ответ на него
зависел бы от понимания такого полномочия. Будет этот ответ
утвердительным или отрицательным - для занимающего нас сейчас вопроса
это не имеет значения. Требования к приобретению собственности путем
традиции не зависят от того, находится ли вообще управомоченный в рамках
обязательственного отношения лишь в опосредованной связи к переданной
ему вещи.
--------------------------------
<1> Ulpian., I. 6 de donationibus, 39, 5: "...si quis a me emerat sive mercede
conduxerat, ut paterer eum [sc. lapidem] sibi iure eximere si antequam eximat, me
paenituerit, meus lapis durat..." (ср. также сн. 6 и 1 на с. 204).
<2> Vangerow, Pandekten, § 113 (Anm. Z. 3. a); Neuner, a.a.O., S. 153;
Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffes, S. 52; Sohm, a.a.O., S. 400.
<3> То, что управомоченный по узуфрукту приобретает собственность
лишь путем принятия, имеет причину в том, что его право определяется как
ius utendi fruendi, следовательно, как право, которое ему дается в целях его
деятельности и не хочет одаривать его плодами так, будто они упали с неба
(I. 1 pr. quando dies, 7, 3: "Quamquam ususfructus ex fruendo consistat, id est
facto aliquo eius qui fruitur et utitur etc.").
<4> I. 6 de donationibus, 39, 5: "...quodammodo traditione meus factus est
[sc. lapis] - quasi traditio enim facta videtur, cum eximitur domini voluntate"; I.
62, § de furtis, 47, 2: "...fructus, quamdiu solo cohaereant, fundi esse et ideo
colonum, quia voluntate domini eos percipere videatur, suos fructus facere"; I. 16
pr. de praescr. v., 19, 5: "...quia mea facta est, cum voluntate tua exempta est"; Vat.
fr., 1: "...fructus suos facit, quia scilicet voluntate dominae percipit".
<5> I. 55 de obl. et act, 44, 7: "In omnibus rebus, quae dominium transferunt,
concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium nam sive ea venditio sive
donatio sive conductio sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus
utriusque consentit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest".
<6> Koppen, Der Fruchterwerb des bonae fidei possessor, 1872, S. 18 - 24.
<7> I. 5 de a. v. a. p., 41, 2: "...si vendidero nec tradidero rem, si non
voluntate mea nanctus sis possessionem, non pro emptore possides, sed praedo es".
<8> I. 8, § 1, 3, i. 9, § 6 de rebus auctoritate iud., 42, 5; I. 6 de donat., 39, 5.
<9> I. 62, § 8 de furtis, 47, 2.
<10> I. 15, § 8, i. 25, § 1 locati, 19, 2.

7. Следовательно, мы должны ограничиться случаями, в которых

пользование вещью должно происходить в силу обязательственного права,
без изменения вещных прав на последнюю. Повседневными случаями такого
типа являются вещная аренда (Sachmiethe) и коммодат (ссуда). Они покажут,
оправдает ли себя противоборствующая теория.
Специально применительно к аренде отмеченные выше последствия
господствующего учения были целиком и полностью выявлены Цибартом
(Ziebarth) <1>.
--------------------------------
<1> A.a.O., S. 45, 50; ср. также выше, сн. 2 на с. 203. Сходно также у
Брунса (Bruns, Besitzklagen, 1874, S. 238) и ныне у Зома (Sohm, a.a.O., S. 400):
"Посередине между арендатором и вещью находится лицо арендодателя,
которое вызывает и продолжает опосредовать подчинение вещи воле
арендатора. Арендодатель остается господином вещи и (с точки зрения
частного права) его свободная воля предоставляет арендатору в каждый
момент пользование вещью".

"Арендодатель не передает вещь раз и навсегда в самостоятельное право

арендатору, ибо это бы называлось созданием вещного права, но он
предоставляет вещь ежедневно, ежечасно заново; здесь имеет место не
однократное волевое действие, но непрерывная цепь волевых действий,
которые в любой момент могут быть прерваны и которые вырвут землю из-
под ног арендатора до тех пор, пока он властью судьи вновь не создаст эту
цепь."
"Арендатор также вправе не возвращать вещь до тех пор, пока он не
попробует процессом и его моральной властью повлиять на арендодателя,
ибо до того он хотя бы и осуществлял свое право на волю без воли, но другое
право, т.е. совершал правонарушение (Unrecht)."
Правда, эти тезисы были установлены лишь для римского, но не для
нынешнего права - хотя бы по той причине, что аренда, как пытается
обосновать Цибарт, по немецким правовым воззрениям, скорее причислена к
вещным правам. Но там, где обязательственный характер аренды полностью
сохранился, такие заключения неопровержимы. И таким образом Цибарт
приходит далее к следующим положениям <1>:
--------------------------------
<1> S. 11, 124.

"I. По классическому римскому праву арендодатель арендатора... как

простого держателя мог в любое время отстранить своей волей.
II. Юридический владелец в тех же целях имел свои посессорные
интердикты, против которых держатель не мог заявлять возражений из
своего договора...
III. Почти такую же абсолютную силу имели даже петиторные правовые
средства арендодателя (Rei vindicatio, Publiciana, Negatoria), так как против
них также никакие из упомянутых возражений были недопустимы".
Моя позиция по отношению к этому учению следующая. Прежде всего я
склонен согласиться с правильностью последних тезисов для старого
римского права. Далее, я полностью согласен с Цибартом, что эти тезисы
необходимо свидетельствуют о различии вещного и личного права в
непосредственном или опосредованном волей должника отношении
управомоченного лица к вещи. Далее, я согласен с тем, что сегодня
названные тезисы не годятся <1>. Но вместо того чтобы здесь заключить, что
аренда перестала у нас быть чисто обязательственным отношением, я
придерживаюсь обязательственного характера аренды <2> и скорее
выступаю против предшествующего определения понятия обязательства.
--------------------------------
<1> Тогда как Зом (Sohm, a.a.O., S. 462), напротив, требует и
практической действительности своих тезисов.
<2> С нижеописанным ограничением (ср. сн. 1 на с. 210).

Для старого римского права позицию Цибарта я считаю правильной.

Арендодатель как посессорно, так и петиторно мог в любое время
потребовать освобождения арендуемого помещения. Но когда он, пусть и в
нарушение договора, достигал присуждения арендатора, причина этого
заключалась не в том, что римляне в старое время были особенно чуткими к
недопустимости обязательственного возражения в сравнении с притязанием
из вещных прав. Скорее, причина заключалась, как уже было справедливо
отмечено с другой стороны <1>, в негибкости старого процесса, который
руководствовался принципом: один процесс - один вопрос. Если истец
предъявлял требование о владении или собственности, то это его право
должно было подтвердиться против аренды и подтверждение влекло за собой
присуждение. Но уже классический процесс допускал скрещивание вещно-
правовых интенций и эксцепций, основанных на обязательственных
обязанностях.
--------------------------------
<1> Degenkolb, Krit. Vierteljahrsschrift IX, 1867, S. 212, 229.

По нашему праву это отношение сконструировано следующим образом.

Представим себе, что собственник дома сдал его в аренду на пять лет. До
передачи собственник защищен общими запретами, которые касаются
арендатора не меньше, чем остальных. На самого собственника
распространяется особое предписание - исполнить свое обязательство
освобождением дома. Но если жилье предоставлено, арендодатель выполнил
свою обязанность. Хотя для него в дальнейшем развитии отношения могут
вырасти новые обязанности, например в случае, если потребуется ремонт или
осуществление правовой помощи против третьих лиц <1>. Несмотря на такие
возможности, сама обязанность арендодателя исполнена. Неправильно, что
он должен ежедневно и ежечасно заново предоставлять дом. Такого рода
требование о постоянном напряжении воли было бы невыносимым и
неисполнимым. Если бы такое требование на самом деле было установлено,
то ни один добросовестный человек не смог бы когда-либо что-либо сдать в
аренду <2>. Но если на практике это предписание не воспринимается столь
буквально, для чего тогда его теоретически устанавливать? Это же
полностью бесполезно для интересов арендатора. Пока он проживает в доме,
у него есть все, чего он может пожелать. Думает ли арендодатель постоянно
о договорном отношении или периодически забывает о доме и арендаторе,
станет ли он недееспособным или умрет, да даже если арендодатель жалеет о
передаче дома и тоскует по нему - это все может быть безразлично
арендатору. Он пользуется тем, что ему должно быть предоставлено по
договору. У него есть жилье, и то, и что арендодатель думает или хочет по
этому поводу, арендатору не может ни помочь, ни навредить.
--------------------------------
<1> Ср. сн. 7 на с. 209.
<2> Ср. выше [с. 262 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.].

Но как быть, когда арендодатель замышляет осуществить что-либо

против договора? Арендатору запрещается дальнейшее проживание в доме,
после того как не прошло и года обусловленного договором срока аренды.
Очевидно, ни о какой "опосредующей воле" арендодателя более говорить
нельзя. И если бы в таком случае арендатор имел дело лишь с личностью
своего должника, а не с вещью, ему пришлось бы съехать настолько быстро,
насколько бы это было возможно. И лишь потом он смог бы потребовать
исполнения и возмещения убытков. Против этого я спокойно положусь на
жизненные реалии. Ни один добросовестный человек - будь он сам
сторонником противоположного учения - не уступил бы такому
необоснованному и унизительному требованию. Вопреки запрету он,
несомненно ощущая свою правоту, останется в жилье. Он будет держаться
вещи, которая ему предоставлена по договору, и будет - если не
спровоцирует со своей стороны предъявление иска арендодателем - спокойно
ожидать дальнейших шагов противника.
У арендодателя же, если он захочет вступить на путь права, есть три
возможности: он может требовать возврата вещи по договору, признания
своего права собственности либо прибегнуть к посессорным правовым
средствам. То, что он ничего не добьется с помощью actio locati, признает
также и Цибарт <1>. Но столь же мало ему поможет и rei vindicatio.
Арендатор не действует противоправно, когда живет и пользуется
арендованным и переданным ему домом. Общий запрет, который защищает
собственника, сейчас и во время действия договора не касается более
арендатора. В это время, следовательно, исключена виндикация <2>. Если же
она будет заявлена, то разрушится возражением из договора. Ведь если не по
классическому римскому праву, то все же по нынешнему несомненно, что и
те обстоятельства, которые освобождают лишь личность ответчика, могут
противопоставляться и иску из вещных прав <3>.
--------------------------------
<1> S. 141. Против своего принципа, что actio locati, по Цибарту, влечет
реальное исполнение (Realexecution) и, следовательно, на него не могло бы
повлиять встречное обязательственное притязание (ср.: Degenkolb, a.a.O., S.
224).
<2> Это показывает то, что в это время также не идет речь о течении
давности для виндикации (ср. гл. 5 [сн. 2 на с. 265 N 5 ВГП за 2012 г.]).
<3> Gai., IV, 117; I. 9, 48, 65 de r. v., 6, 1; I. 18 pr. fam. erc., 10, 2; I. 4, § 29,
30 de doli m. exc., 44, 4; ср.: I. 4 pr. de serv., 8, 1; I. 16 si servitus v., 8, 5.

Наконец, арендодатель может прибегнуть к посессорным правовым

средствам. У него есть как inter dictum uti possidetis, так и inter dictum unde vi:
первый за нарушение его владения арендатором <1>, последний за его
отстранение [от вещи]. Но в качестве такового оно будет рассматриваться
лишь тогда, когда арендатор вопреки требованию арендодателя умышленно
не освободит жилье <2>. Спрашивается лишь, сработают ли притязания
арендодателя, когда арендатор сошлется на содержание договора аренды в
оправдание своего проживания. Решающее значение имеют для этого
заключительные слова I. 12 de vi: "nisi forte propter iustam et probabilem
causam id fecisset". С позиции Марцелла, они не могут основываться на
договорном праве арендатора. Разумеется, они не могут основываться и на
праве удержания арендатора вследствие издержек <3>. Помимо этого,
фрагмент имеет в качестве параллели у того же автора <4> еще один случай,
из обстоятельств которого следует, что держатель не хотел удерживать
владение - потому ли, что он фактически был не в состоянии вернуть вещь
<5>, потому ли, что он находился в заблуждении относительно воли
владельца <6>. С другой стороны, мне кажется вероятным, что эти
фрагменты получили дальнейшее значение в юстиниановом праве <7>. И
нежелание вернуть, если только оно обоснованно, будет представлять собой
iusta et probabilis causa. Поэтому удержание из-за расходов, равно как и
удержание по основанию договора аренды, не обосновывало бы более
interdictum unde vi. В пользу этого свидетельствует то, что держателю в
своем интересе позднее давалась actio furti против владельца, который тайно
забрал у него переданную ему по договору вещь <8>; в пользу этого, далее,
свидетельствует то, что уже византийцы так же понимают iusta causa <9>.
Деликтный характер действия, который предполагает интердикт, отпадает,
когда ответчик может сослаться на свое договорное право против истца.
Схожим образом противостоит interdictum quod vi aut clam возражение о
разрешении (Permission) <10>. В любом случае по нынешнему праву
арендатору следовало бы предоставить защиту, в случае если ему дается actio
spolii о получении потерянного без его воли держания против арендодателя.
--------------------------------
<1> I. 3, § 3 uti poss., 43, 17.
<2> I. 12 de vi, 43, 16; I. 18 eod.: "placebat colonum interdicto venditori
teneri, quia nihil interesset, ipsum an alium ex voluntate eius missum intrare
prohibuerit". Ложную подстановку Виндшейда (§ 400 (N 7)), что здесь
"арендатор будет владеть собственностью не в силу своего права аренды, но
как своей собственной", я не считаю обоснованной.
<3> Другое мнение у Дегенкольба (Degenkolb, a.a.O., S. 227), Вангерова
(Vangerow, Pandekten, § 643 (Anm. 2 a. E.)). Но я не вижу, как арендатор хотя
и должен быть прощен, когда он на основании сомнительного требования о
возмещении убытков (Ersatzforderung) получает назад пользование вещи, но
не когда он тем самым ссылается на договорное обещание.
<4> I. 20 de a. v. a. p., 41, 2.
<5> Мне кажется это случаем, имевшимся в виду в I. 20 cit.
<6> Например, он сомневался, является ли покупатель покупателем. По
крайней мере так выражается схолия 6 к Bas. LX, 17, 18 I. 12 cit.: "
   
   ".
<7> За юстинианово право и Цибарт (Ziebarth, S. 164) принимает право
удержания в течение срока аренды (ср. также указания там же (S. 129); Gluck,
Pandekten, Bd. XVIII, S. 23; Bruckner, Die Wohnungsmiethe, 1877, § 3, S. 44
(Anm. 12)).
<8> I. 15, § 2, I. 60 de furtis, 47, 2: "interfuit eius... per retentionem eas
servare...". Я вижу здесь в сравнении с I. 21 pr. commodati, 13, 6 дальнейшее
развитие, которое, правда, означает, что держатель мог удерживать и против
посессорного иска.
<9> Цитируемая схолия продолжает: "
 
          ".
<10> I. 3, § 2, 3, 4 quod vi aut clam, 43, 24.

Поэтому, если бы арендодатель был неспособен достигнуть

освобождения жилища, это сделало бы явным, что ему не позволяется
достигнуть этой цели самоуправством <1>. Арендатор не действует в
противоречии с нормой, когда продолжает проживать, но не делает этого и
арендодатель, когда пытается в нарушение договора изгнать арендатора <2>.
Арендатору, следовательно, не запрещается своей силой удерживать жилье.
Такая защита сама собой дается и против посягательств третьих лиц. Ведь
либо третье лицо действует с согласия арендодателя - тогда противоречие
норме последнего касается и нарушителя, либо третье лицо действует
самостоятельно, без согласия арендодателя, - тогда оно нарушает
защищающий последнего запрет <3>, и арендатор вправе защищаться от
такого противоречия норме.
--------------------------------
<1> Вообще (предыдущий) владелец был бы не вправе применять силу
против личности. Ведь принятие владения против воли арендодателя без
надлежащего основания хотя бы и считалось случившимся, так что оно
обосновывало бы interdictum unde vi, но не нападение, которое представляло
бы самоуправство защитой предыдущего владельца (ср.: Bruns, a.a.O., S. 149
fg., 210).
<2> C. 3 C., de locato, 4, 65: "invitum te expelli non oportet"; ср. также: c.
15 C., eod.; Basil. XX, 2, 77: "
  
         ".
<3> I. 1, § 22, I. 20 de vi, 43, 16.

Лишь когда арендатор уступает нападению, проявляется различие его

правового положения и положения вещно-управомоченного. Арендатор, по
римскому, праву не защищался против третьих лиц самостоятельными
запретами <1>. Если его изгоняли из дома, у него не было правовых средств
против делинквента. У него был защищающий арендодателя запрет <2>,
ненарушаемый, когда он давался в пользу арендатора <3>. Последний, таким
образом, мог лишь требовать от арендодателя осуществления или передачи
своих притязаний <4> либо возмещения убытков, когда арендодатель этого
не хотел или не мог <5>. И поэтому, когда нынешнее право дает держателю в
своем интересе actio spolii, такой вид держания, как и римское владение,
вырастает в вещное право <6>. Если в отношении арендодателя не наступает
реальное исполнение (Realexecution), аренда становится вещным правом;
средства такого исполнения не определяют качества права, которое
приводится в исполнение <7>. Равным образом - и то, что отношение
арендатора к вещи стало более непосредственным: нынешний арендатор,
проживающий в арендуемом помещении, отличается от римского инквилина
разве что тем, что арендатору дается правовое средство против любого
грабителя, в чем проявляется общий запрет грабежа арендатора. Но общий
запрет известного пользования вещью для третьих лиц в целях
осуществления известного вещного пользования вещью управомоченным -
характерная черта вещного права <8>.
--------------------------------
<1> Однако см. сн. 1 на с. 210.
<2> I. 1, § 22, I. 20 de vi, 43, 16.
<3> I. 1, § 10 eod.: "...potent interdicto uti: non tamen si colonus".
<4> I. 1, § 1 de superficiebus, 43, 18: "si ipse eum prohibeat, praestare ei
actiones suas debet dominus et cedere"; I. 24, § 4 i. f. locati, 19, 2. Имперское
право тем самым давало нанимателю известное облегчение, так как он
должен был быть легитимирован предъявлять иски за отсутствующего
наймодавца (c. 1 pr. C., si per vim, 8, 5).
<5> I. 15, § 8, I. 25, § 1, 30 pr., I. 32, 33, 35 pr. i. f. locati, 19, 2; I. 120, § 2 de
leg. I.
<6> Bruns, a.a.O., S. 226 fg., 239, 243; Windscheid, a.a.O., § 162 (N 8); I, S.
498.
<7> См. выше [с. 262 N 5 ВГП за 2012 г.].
<8> Интересен лишь обозначаемый здесь вопрос о том, присущ ли
вещно-правовой момент держанию в своем интересе и главным образом
отношению найма уже по римскому праву. Решающим здесь было бы то,
защищается ли держатель против воздействия третьих лиц на вещь
самостоятельно общими, касающимися и собственника, запретами. Главным
образом здесь мыслится interdictum quod vi aut clam, который несомненно
следует и колону (I. 27, § 14 ad leg. Aq., 9, 2; I. 11, § 12, I. 12, I. 13, § 4, I. 19
qoud vi aut clam, 43, 24). Мне кажется очень сомнительным, что Виндшейд
(Windscheid, § 465 (N 6)) ссылается на то, что таковое дается и "против права
собственности". Источники не говорят, что интердикт возможен и против
собственника - он дается лишь против действий третьих лиц, если таковые
идут вразрез с целями данных собственнику правовых запретов. Другими
словами, наниматель не пользуется особой юридической защитой, у него нет
своего права, но он вправе преследовать лишь нарушение чужой правовой
защиты, осуществлять исковым образом чужое право - причем может
оставаться нерешенным, насколько наниматель независим от собственника
при нарушении. Зачастую и Виндшейд (Windscheid, N 18) дает интердикт не
"обязательственно управомоченному на держание в силу своего права", но "в
силу права наймодателя", что я не знаю как привести в согласие с
предыдущим замечанием. И Бринц (Brinz, Pandekten, 2. Aufl., I, § 174, S. 696)
дает самому нанимателю интердикт против хозяина земли, и Иеринг (Ihering.
Jahrb. fur Dogmatik XV, 1877, S. 407) арендатору против своего арендодателя
- собственника дома. Однако когда Иеринг относит I. 22, § 2 quod vi aut clam,
43, 24 к взаимным насильственным действиям арендатора и арендодателя (а
именно к случаю, когда последний заколачивает двери и первый
самоуправно снова убирает доски), такое объяснение мне кажется
неприемлемым потому, что с позиции арендатора и в связи с арендодателем
и хозяином дома двери арендованного дома не могут быть обозначены как
ianua mea. Столь же мало я могу принять и то, что actio legis Aquiliae, которая
дается нанимателю при повреждении неотделившихся плодов, но не
коммодатарию (I. 27, § 14, I. 11, § 9 ad leg. Aq., 9, 2), дается против
собственника. Иное мнение у Виндшейда (Windscheid, § 455 (N 18)).

8. В качестве дальнейшего доказательства того, что не непосредственное

отношение управомоченного к вещи, но лишь общая гарантированная
пользованию вещью нормативная защита отличает вещное право от
обязательственного, возьмем историческое развитие двух отдельно взятых
правовых институтов: суперфиция и права на ager vectigalis <1>. Как было
известно римлянам, право наследственной аренды лишь тогда становилось
вещным, когда претор провозглашал его правовую защиту против третьих
лиц в виде in rem actio и интердикта <2>. До этого отношение было чисто
обязательственным. Пусть оно и могло быть в отдельных пунктах подобно
собственности, у суперфициария было лишь право против установителя
[суперфиция] (Besteller) и его правопреемников. Но ясно лишь, что
установление actio in rem в эдикте не влияло на отношение суперфициария к
вещи и последнее не становилось одним махом из опосредованного
непосредственным. Вероятно, целый ряд суперфициариев вообще не узнают
либо узнают, но не сразу о случившемся изменении права. И все-таки они
уже с того момента, как эдикт провозгласил им новое притязание, и до того,
как они получили сообщение об этом изменении права, стали вещно-
управомоченными. От перемены их желания, следовательно, вещное право
не может зависеть: их помыслы и деяния, как и до того, остались теми же, а
именно, как я считаю, направленными на проживание в доме <3>. То, что
отличает их предыдущее положение от существующего, состоит в
повышении даваемой им защиты. Когда претор пообещал им свою правовую
защиту против удержания и т.п. участка третьими лицами, тем самым он
одновременно издал неограниченный запрет удержания и т.д. <4>. Этот
запрет уже был вещным (hatte Realitat), тем самым суперфициарий сразу
получал повышенную защиту, даже до того, как узнавал о новом правовом
установлении. Изменялась не его воля, но его правовое положение.
--------------------------------
<1> Для краткости я буду говорить лишь о первом.
<2> I. 3, § 3 de op. n. n., 39, 1: "Si ego superficiarus sim... an possim
nuntiare? Movet, quod quasi inquilinus sum: sed praetor mihi utilem in rem
actionem dat, et ideo... nuntiatio debet mihi concedi"; I. 1, § 1 i. f. de superficiebus,
43, 18; ср. также: I. 73, § 1, I. 74, 75 de r. v., 6, 1; I. 1, § 1 si ager, 6, 3; I. 15, § 26
de damno inf., 39, 2.
<3> Против этого Брунс (Bruns, a.a.O., S. 238): "Поэтому у арендатора и
нанимателя нет другого права, а потому и никакой другой воли, когда
наймодатель отдает им вещь в uti frui и потом из его личности (?)
осуществляют пользование вещью".
<4> Определенно правильно, что претор создавал право лишь
предложением actio, что, следовательно, импульс к созданию права исходил
из actio. Также верно, что в предложении actio против определенного
поведения лежит запрет этого поведения, соблюдение которого должно
понуждать лишь actio. Следовательно, здесь понятийно преторский
императив предшествует правовым последствиям своего нарушения -
заявлению actio. Сходным образом - когда сегодня провозглашается, что
известное, до того не запрещенное поведение должно наказываться: в угрозе
наказания одновременно содержится запрет. Единственное лишь, что такое
поведение нашего законодателя не базируется ни на какой внутренней
причине, тогда как лучше причина была, когда претор лишь опосредованно
приказывал обещанием actio.

То, что вещное право суперфициария исчисляется с введения utilis in rem

actio, является общепризнанным. Как метко замечает Келлер (Keller) <1>:
--------------------------------
<1> Pandekten, § 214, S. 421.

"Удобство в такого рода отношениях ведет к тому, что наниматель или

арендатор против нарушений со стороны третьих лиц самостоятельно и без
посредства собственника снабжаются правовыми орудиями, следовательно, с
actio in rem против каждого нарушителя им приписывается вещное право".
И все-таки Келлер <1> утверждает это вслед за определением
собственности как полноценного и исключительного права на вещь, говоря,
что было бы неправильно причислять к содержащимся в собственности
правомочиям право виндикации, поскольку "то, что в ее защиту дается иск,
не относится к ее содержанию". Там, следовательно, вещное право
суперфиция будет правильно считаться совпадающим с предоставлением
вещной защиты, но здесь вещное право собственности заключается в
пользовании вещью, а средство защиты собственника исключено как нечто
выходящее за рамки этого понятия! <2>
 --------------------------------
<1> Ibid., § 112, S. 211, 212.
<2> Примером постепенного развития суперфиция будет как
превращение обязательственной правовой защиты в вещную ради
возможности осуществления и при существовании одного и того же вида
пользования, так и actio hypothecaria, которая давала залоговому кредитору
вещное право, но лишь в целях удержания предмета залога, без возможности
использовать его каким-либо иным образом. Само удержание остается, как и
прежде, абсолютно таким же - и до того оно было направлено
непосредственно на вещь и независимо от "опосредующей воли"
залогодателя.

9. Пользование защищаемым правом благом - это цель, а не содержание

права. Для личных благ, следовательно, создается лишь защита, которая
дается благу вовне, право личности, но не употребления, которое
защищаемый осуществляет или может осуществлять своими физическими и
духовными силами. Равным образом - и в случае благ семейной жизни. Для
вещных прав благом всегда является телесная вещь, причинять вред которой
третьим лицам запрещено в пользу управомоченного. И здесь использование
вещи со стороны управомоченного не делается содержанием права.
Однако, как представляется, попытка изгнать пользование вещью из
содержания вещного права встречает решительный отпор языка источников
главным образом применительно к сервитутам. В случае земельных
сервитутов их традиционное название зачастую обозначает не что иное, как
право, которое было бы для них лишь правовой целью: так в случае servitutes
tigni immittendi, proiciendi, fluminis immittendi и др. В случае некоторых
содержание сервитута описывается названием разрешенного пользования
вещью. Так, отдельные полевые сервитуты сводятся к ius eundi agendi
vehendi. Далее, узуфрукт, прототип личного сервитута, определяется не
просто как ius utendi fruendi: в источниках отдельные обсуждения посвящены
тому, какое пользование служащей вещью относится к uti frui, а какое
выходит за его рамки.
Конечно, не исключена возможность (да я и сам бы признал известную
вероятность этого), что римляне разделяли господствующие ныне воззрения.
Язык источников здесь все-таки неубедителен. Незапрещенные действия
пользования узуфруктуария и иных управомоченных по сервитуту должны
фиксироваться с двойной целью. Во-первых, из того, что будет разрешено
управомоченному по сервитуту, для других людей следует, от каких
вмешательств им следует воздерживаться <1>. Но, во-вторых, главным
образом потому, что всякое нарушение разрешенного пользования,
поскольку оно имеет место в отношении чужой вещи, содержит нарушение
защищающей собственника нормы. Любое вещное пользование третьих лиц
запрещается принципиально в пользу последнего. Таким образом, было
необходимо сказать, в какой мере такой запрет уступается (cessirt) при
наличии сервитута. Причисление такового к uti frui одновременно обозначает
исключения, которые претерпевает общий запрет в пользу узуфруктуария. В
этом отношении естественная свобода действий управомоченному по
сервитуту не столько дается, сколько возвращается <2>.
--------------------------------
<1> Правильно у Ленеля (Lenel, a.a.O., S. 13): "Никто не может знать
своих обязанностей перед узуфруктуарием, если он не знает, что есть uti
frui".
<2> Поэтому и право зачастую римлянами, если быть точным, при
создании формулы обозначается не как именно "ius utendi fruendi", но с
добавлением "invito domino".

10. Если не определять пользование благом ни как право, ни как

осуществление права, то тем самым все же не говорится, что оно безразлично
для правопорядка. Возможность осуществления пользования - это цель
любой гарантируемой правопорядком защиты. Уже предыдущее изложение
приводило к выводу, что с отпадением возможности того или иного
достойного защиты пользования правопорядок может склониться и к тому,
чтобы отнять правовую защиту <1>.
--------------------------------
<1> Глава 4 [сн. 1 на с. 266 N 5 ВГП за 2012 г.]. В самой сфере семейного
права не является немыслимым, чтобы с отпадением защиты
(Schutzwurdigkeit) отношения, таковое лишилось бы юридического
признания. По воззрениям канонического права, супружеская жизнь
породнившихся лиц не была достойной защиты, а следовательно, в
юридическом смысле браком. И если супруги выясняли отношения родства
между собой уже во время брака, то их совместной жизни на будущее была
бы запрещена гарантируемая до того защита: так называемое основание
ничтожности брака affinitas superveniens illegitima.

Но правопорядок может зайти далее и в данном случае заходит. Уже при

самом дальнейшем существовании возможности последующего пользования
он иногда лишает его защиты, если пользование благом фактически не
совершается в течение определенного времени. Тогда правопорядок не
может далее и далее ограничивать свободу остальных в угоду индивиду,
который, судя по своему предыдущему поведению, не собирается
осуществлять дозволенную ему возможность пользования.
Конечно, применительно к собственности зачастую праву безразлично,
происходит пользование вещью со стороны собственника или нет. До тех пор
пока у него на будущее остается возможность пользования, ему
предоставляется и далее правовая защита. Лишь в отношении земли иногда
встречаются исключения. Ее разработка слишком важна для общества, чтобы
передавать ее на усмотрение собственника. Здесь потеря правовой защиты
иногда будет последствием не просто позитивного злоупотребления, но уже
и неиспользования блага <1>.
--------------------------------
 <1> Сюда относится главным образом предписание в c. 8 C., de omni
agro deserto, 11, 58, по которому при двухлетнем пренебрежении полевым
земельным участком со стороны собственника он лишается собственности и
ему запрещается застройка (см. также: Sueton., Vesp., c. 8: "vacuas areas
occupare et aedificare, si possessores cessarent, cuicunque permisit"). Равным
образом - предписание, по которому лицо должно лишаться доли в
собственности на строение в пользу сособственников, если не участвует в
течение четырех месяцев в возмещении расходов на его ремонт (I. 52, § 10
pro socio, 17, 2).

Менее благосклонно были настроены римляне к дальнейшему

существованию сервитутов. Здесь проводится принцип, что 10- или 20-
летний non usus влечет гибель права <1>. Non usus - это неиспользование
служащей вещи, отказ от такого пользования, на обеспечение которого
направлен сервитут. Было бы ошибкой сводить утрату к отказу
управомоченного по сервитуту. Воля на отказ ни в коем случае не требуется,
даже нежелание отказа при фактическом non usus не смогло бы
воспрепятствовать прекращению <2>. Равным образом согласие не
требуется, если по большей части потеря права восходит к неосуществлению
такового. Сервитут сохраняется, лишь пока происходит фактическое
пользование служащей вещью, и в случаях, когда даже господствующее
учение может говорить о невозможности осуществления права, не порывая с
понятием осуществления права как человеческого действия <3>. И наоборот,
не каждого действия по осуществлению права в течение срока давности
достаточно для предотвращения потери сервитута <4>.
--------------------------------
<1> Исключая случаи, когда требуется usucapio libertatis.
<2> Arg.: I. 10 de vi, 43, 16; I. 14 pr. quemadm. serv., 8, 6; I. 20 quibus
modis us., 7, 4.
<3> I. 12 quemadmodum serv., 8, 6: "...etsi aqua per rivum sua sponte
perfluxit, ius aquae ducendae retinetur"; Vatic. fr., 89.
<4> Заявление требования управомоченного по сервитуту и, если оно не
достигает цели, подача иска со стороны такового хотя и, по
господствующему учению, являются действиями по осуществлению права,
но все-таки первое и сегодня, а начало процесса - как минимум по
классическому римскому праву не прерывают давность (I. 8, § 4 si serv. v., 8,
5).

Из немецкого права сюда относится установление, по которому

вследствие оставления шахты рудник возвращается государству.
Изложенных примеров должно быть достаточно. Они демонстрируют,
что цель права хотя и не должна смешиваться с содержанием последнего, но
по способу своего осуществления может иметь решающее значение для его
дальнейшего существования.
 Перевод с немецкого выполнен С.М. Кротовым,
магистром юриспруденции (РШЧП)

ДОБРОВОЛЬНАЯ И БЕЗВОЗМЕЗДНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В

ЧУЖОМ ИНТЕРЕСЕ
ВНЕ ДОГОВОРНОГО ОТНОШЕНИЯ И НЕ ПО ПРЕДПИСАНИЮ
ЗАКОНА

ВЫПУСК 2. СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ОСНОВАНИЕ ИНСТИТУТА

NEGOTIORUM GESTIO

/"Вестник гражданского права", 2013, N 3/

Ю.С. ГАМБАРОВ

В настоящем номере журнала публикуется третья часть

фундаментальной работы крупного отечественного цивилиста Юрия
Степановича Гамбарова, посвященная добровольной деятельности в чужом
интересе, не основанной на договоре или положениях закона. Учитывая
актуальность данной проблематики в настоящее время, данный материал
может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: представительство, полномочие, деятельность в чужом

интересе без поручения.

This volume of the Journal contains the third part of a fundamental study of
the famous Russian scholar Yu.S. Gambarov, which is devoted to the civil-law
nature of voluntary actions in another's interest, being based neither on the
contract, nor provisions of law. Due to the urgency of this topic at the present time,
the study of Yu.S. Gambarov can be recommended for a wide readership.

Key words: representation, delegation, actions in another's interest without

delegation.

(ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)

ПОЛОЖЕНИЯ

1. При современном переходном состоянии правоведения ни одно

научное исследование в этой области не может обойтись без определения
понятия права и установления общей точки зрения на изучение правовых
явлений.
2. Господствующая ныне теория гражданского права характеризуется
следующими чертами: а) она отправляется от начала личности и б) считает
основным моментом в понятии права потенцию воли.
3. Указанными чертами господствующей теории права обусловливается
ее индивидуалистическое направление, которое приводит ее при
исследовании частных вопросов гражданского права или к неправильным
результатам, стоящим в противоречии с потребностями гражданского
оборота, или заставляет ее в отдельных случаях отступаться от своей
основной точки зрения и постановлять решения, согласные с требованиями
жизни, но противоречащие теории воли.
4. Определение права в смысле интереса, защищенного иском,
исправляет господствующую теорию, но также не выдерживает критики,
потому что оно, с одной стороны, смешивает начала права и интереса, а с
другой - опускает в понятии права, так же как и господствующее
определение, момент общественного интереса.
5. Введением в понятие права этого последнего момента и
провозглашением общественного интереса единственным основанием и
единственным руководящим принципом для всех видов права
характеризуется общественная теория права. Отличительные признаки этой
теории: а) начало личности отодвигается на второй план и подчиняется
началу общественного интереса; б) принцип воли сохраняет одно
формальное значение, выражающееся в способе защиты гражданских прав,
которым (способом) последние только и отличаются от публичных прав; в)
удовлетворение интересов, требующих охраны принудительной власти
государства, считается здесь целью права, а не его содержанием, которое
полагается исключительно в защите этих интересов в форме принуждения; г)
момент обязанности получает в понятии права столь же существенное
значение, как и момент правомочия; д) точка зрения объективного права
заступает место точки зрения субъективного права; е) вмешательство
государства в юридические отношения рассматривается здесь как
исполнение государством своей задачи, делающее возможным подчинение
эгоизма и противоположных между собой интересов отдельных лиц интересу
целого, интересу общественному.
6. Поверка общественной теории права на праве собственности
подтверждает правильность этой теории.
7. Применение этой же теории к обязательствам приводит к убеждению,
что основание всех прав по обязательствам, определяющее вместе с тем их
содержание, есть также общественный интерес.
8. Важное различие между формальными и материальными
обязательствами объясняется прямо различным отношением общественного
интереса к цели и функции тех и других обязательств. Значение в них
субъективного элемента находится в обратном отношении с действием их на
третьих лиц.
9. При исследовании института neg. gestio следует прежде всего
определить его мотив и основание, а отсюда уже умозаключать к
содержанию этого института в противоположность методу господствующей
юриспруденции, в котором определение содержания институтов составляет
центр тяжести исследования, а вопросы об их происхождении, основании и
общественном значении не играют никакой роли.
10. Мотивом добровольной и безвозмездной деятельности в чужом
интересе служит альтруистическое чувство, обусловливающее собою
последнюю и самую юную из трех групп действий, на которые может быть
разделена вся совокупность юридических действий.
11. Группа альтруистических действий обязана своим происхождением
успехам общественного и интеллектуального развития людей. В период
субъективного состояния права и при условиях, неблагоприятных для
развития альтруизма, действия этой группы не играют в праве важной роли,
но с прогрессом общественности значение их постоянно возрастает.
12. Психологическое отличие альтруистических действий от действий
эгоистических как индивидуального, так и товарищеского типа имеет
последствием различное положение и значение этих действий в гражданском
обороте, понятие которого обнимает собою все три группы поименованных
действий. Различием их психологического основания и функций объясняется
также различие применяющихся к ним юридических норм, а это различие
оправдывает, в свою очередь, и предлагаемую классификацию юридических
действий.
13. Право, будучи само одним из выражений альтруизма, должно
всячески поощрять и распространять блага своей защиты на
альтруистические действия, так как они более, чем какие-либо другие
действия, способствуют развитию в людях чувств взаимной солидарности и
общего блага. Отсюда следует сам собою вывод о необходимости
юридической защиты отношений, вытекающих из neg. gestio, и о
применимости к ним всех положений, доказанных относительно альтруизма
вообще.
14. Позднее появление neg. gestio в истории римского права и права
европейских народов составляет дедуктивную истину, выдерживающую с
честью и индуктивное испытание.
15. Римская юриспруденция считала основанием института neg. gestio
общий интерес отсутствующих хозяев, которому она придавала
общегосударственное значение и защищала как общественный интерес.
16. Соображение об этом интересе сохраняет полную силу и по
отношению к новым народам, несмотря на некоторые изменения,
происшедшие в условиях их экономического и юридического быта.
17. Тем не менее соображение об интересе отсутствующих хозяев
составляет лишь часть содержания еще более общего интереса, который
должен быть положен в основание института neg. gestio. Это общее и
социологическое основание института заключается в покровительстве,
которое право, вступившее в настоящую стадию своего развития, должно
оказывать проявлению альтруистических чувств в обществе.
18. Полезные для общества результаты, происходящие от юридического
признания neg. gestio, нельзя поколебать никакими соображениями против
обобщения принципа этого института - обобщения, угрожающего как будто
спокойствию и свободе хозяев в распоряжении их имуществом. Эта свобода
обеспечивается достаточно субъективным характером обязательств,
вытекающих из neg. gestio, а исключительные случаи бесполезного ведения
чужого дела не говорят ничего против пользы института для громадного
большинства случаев, в которых хозяева извлекают из него положительные
выгоды.
19. Область применения neg. gestio должна быть признана в настоящее
время вследствие изменившихся условий юридического быта в экстенсивном
отношении уже, а в интенсивном - шире, чем она была в Риме.
20. Все существующие теории о neg. gestio должны быть признаны
несостоятельными, так как они основывают этот институт или на принципах,
не имеющих вовсе того всеобщего характера, который им приписывается,
или на воле участвующих в отношении neg. gestio лиц - на воле, которая не
может служить основанием ни для каких прав и обязанностей. При этом ни
одна из существующих теорий не принимает в соображение общественной
функции института neg. gestio, а что касается его субъективных моментов, то
значение их или преувеличивается, или совсем упускается из виду.

Глава I. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ ИНСТИТУТА, СОСТОЯНИЕ

ЛИТЕРАТУРЫ,
ПЛАН И МЕТОД ПРЕДСТОЯЩЕГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Une societe politique serait bien imparfaite, si les

membres, qui la composent, n'avaient entre eux d'autres
engagements que ceux qu'ils auraient prevus et regles par
une convention.

Treilhard
(Recueil complet des travaux preparatores du Code civ.
par Fenet, t. XIII, tit. IV, p. 404)

Прежде чем определить понятие добровольной и безвозмездной

деятельности в чужом интересе и исследовать свойства основанного на нем
института гражданского права, известного под именем "negotiorum gestio",
мы возьмем какой-нибудь пример из практической жизни, соединяющий в
себе все существенные признаки такой деятельности, и посмотрим, какими
мотивами вызывается эта деятельность, к какой цели она направляется и
почему законодательство возводит ее на степень юридического отношения,
защищаемого судебной властью. Домовладелец A выезжает из города, где
находится его дом, и заболевает по пути тифом, который надолго лишает его
возможности заботиться о своих делах. У него нет в оставленном городе ни
семейства, ни родственников, и он не просил никого управлять своим домом,
предполагал, что будет отсутствовать короткое время. Между тем после его
отъезда в доме обнаруживается трещина, угрожающая ему в случае
неисправления полным разрушением. В, как ближайший сосед и знакомый A,
видя опасность, грозящую дому последнего и не имея возможности известить
о ней хозяина, так как местопребывание его неизвестно, принимает на себя
исправление явившегося в доме повреждения. Принимаясь за постройку, B
жертвует из внимания к интересам соседа своим временем и трудом, не
рассчитывая получить какое бы то ни было вознаграждение от A за принятые
на себя хлопоты и заботы по его делам. Но может ли он требовать от A
вознаграждения если не за свой труд, то по крайней мере за издержки и
расходы, произведенные им из собственных средств в очевидном интересе
A? Трудность удовлетворительного разрешения этого вопроса выступит
ясно, как только мы присоединим к условиям изложенного примера еще одно
условие. Положим, что, решившись предохранить дом A от разрушения, но
не располагая для производства постройки денежными средствами, B
занимает их у третьего лица и употребляет добытые подобным образом
деньги на исправление дома A. Между тем обновленный дом после
окончания работ неожиданно сгорает. Обязан ли в этом случае A
вознаградить B за сделанные им издержки с целью исправить дом,
сгоревший не по вине доброхотного строителя? В римских источниках
приводится еще более разительный пример неудачного ведения чужого дела,
когда деньги, занятые B с целью перестройки дома A, погибают на пожаре,
происходящем в доме самого B, прежде чем он успел употребить занятые им
деньги на исправление дома. В этом случае, равно как и во всех
предшествующих, римское право, а за ним и все новые законодательства,
признающие институт neg. gestio, предоставляют B, - которого мы будем
называть, за неимением другого термина, гестором, - предоставляют ему,
несмотря на неудачный результат его непризванного вмешательства в дела A,
- которого мы далее будем называть для краткости просто хозяином, - право
требовать от последнего вознаграждения за все издержки, произведенные им
на ведение чужого дела. Но где основание этого права, почему оно
наделяется юридической защитой, каковы условия и пределы его действия -
вот вопросы, не разрешенные еще современной юриспруденцией, которая
занимается до наших дней только тем, что ищет материалы для построения
учения о neg. gestio исключительно в решениях римских юристов <1>.
Между тем римские источники, относящиеся к настоящему учению, остались
до сих пор без всякого исторического освещения, необходимого здесь более
чем где-нибудь, так как мы увидим, что учение о neg. gestio в римском праве
было смешано с учениями о других, родственных с нею институтах. В
приведенном выше примере этого института существенными признаками его
выступали: 1) ведение чужого дела; 2) бескорыстное ведение этого дела,
предполагающее пожертвование одним лицом своей личной деятельности в
пользу другого; 3) ведение дела в чужом интересе; наконец, 4) добровольное
ведение этого дела, т.е. принятие его на себя гестором по собственной
инициативе, вне договорного отношения и не по предписанию закона. Но
римские юристы употребляли выражение "neg. gestio" не только в тесном
смысле описанной сейчас деятельности, но также и в широком смысле
всякого рода ведения чужих дел, каково бы ни было его основание, куда
подходили отношения по договору поручения, по опеке, попечительству и
пр. <2>. Кроме того, римское право подводило под понятие neg. gestio не
только отношения, возникающие из деятельности в чужих обстоятельствах и
в чужом интересе, но и другие отношения, в которых о такой деятельности
одного лица в пользу другого не было и речи. Так, например, под точку
зрения neg. gestio были приурочены многие случаи незаконного обогащения
одного лица за счет другого <3>, отношения, образующиеся при пользовании
несколькими лицами каким-нибудь общим правом или при отправлении
общей им всем обязанности, когда участники такого отношения не имеют
других исков для осуществления своих взаимных прав и обязанностей <4>.
Соединяя все эти разнохарактерные отношения в общее понятие neg. gestio и
защищая их одними и теми же исками ex negotiis gestis, римская
юриспруденция подчинялась особенным историческим условиям, в которых
совершалось ее развитие. Явления, известные под именем консерватизма
права и юридической экономии, объясняют достаточно, почему римские
юристы соглашались скорее искажать и уродовать юридические понятия и
соответствующие им иски, нежели отказывать в удовлетворении
потребностям жизни и требованиям чувства справедливости <5>. Но,
подводя под одно общее понятие самые разнородные отношения, они вполне
сознавали их разнородность и потому, несмотря на общее название исков ex
negotiis gestis, они решали совершенно различно случаи, представляющие
собою наличность условий добровольной и безвозмездной деятельности в
чужом интересе, и случаи, в которых такая деятельность принималась лишь в
виде фикции и прикрывала собой другие юридические принципы, не
имеющие с принципом neg. gestio ничего общего. Таковы, например, с одной
стороны, решение I. 10, § 1 D., 3, 5, вознаграждающее безвозмездную и
добровольную деятельность в чужом интересе независимо от ее результата
для лица, в пользу которого она была предпринята, и, с другой стороны,
многочисленные решения в I. 6 pr., § 3, § 6, I. 49 h. t. и пр. <6>,
предоставляющие участвующим лицам, когда ни одно из них не имело
намерения действовать в интересах другого, те же actiones neg. gestorum, но
лишь в размере обогащения, полученного одним лицом вследствие действий
другого. Различие приведенных решений очевидно, и оно обусловливается
различием фактических условий этих решений. Спрашивается теперь, как
отнеслись новые юристы, принимавшиеся за исследование учения о
добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе, к
констатированным сейчас различиям в том агрегате разнообразных
положений, которому римская юриспруденция давала имя "neg. gestio"? При
изложении существующих теорий о neg. gestio мы увидим, что одни из них
не обращают вовсе внимания на указанные различия, предполагая, что все
положения и решения римских юристов, собранные в законодательных
сборниках Юстиниана под титулом "de neg. gestis", относятся к одному и
тому же институту. Устанавливая общее понятие этого института на
основании признаков, заимствованных из всех решений римских юристов,
помещенных под названным титулом, когда эти решения касались
совершенно различных отношений и соединялись между собою только в
одном признаке - ведения чужих дел или отправления чужих прав при
различии всех других условий, упомянутые теории страдали, понятно, от
внутреннего противоречия, заключающегося во всякой логической операции,
когда с помощью ее устанавливается какое-нибудь общее понятие по
признакам разнородных явлений и без соображения о различии этих явлений
и их условий. О других теориях исследователей нашего института мы не
можем сказать, чтобы они также оставляли без внимания указанные нами
различия в римском учении о neg. gestio. Напротив, они признали вполне эти
различия, но вместо того чтобы исследовать основания и условия этих
различий, делающие признание их необходимым, они приурочивали их к
различию форм исков или к различию юридических принципов,
устанавливаемых при этом совершенно произвольно, а не по исследовании
обстоятельств, вызывающих эти принципы к жизни и определяющих
пределы их действия <7>.
--------------------------------
<1> Литературу института neg. gestio можно разделить на специальную
и общую. К специальным монографиям по этому институту относятся:
Wuchter, Beitrage zur Lehre von der neg. gestio в: Archiv fur die civilistische
Praxis, 1837, Bd. XX, с. 337 - 361; Chambor, Die neg. gestio, 1849; Ruhstrat,
Beitrage zur Lehre von der neg. gestio в: Archiv f. d. civ. Praxis, 1849, 1850,
1851, Bd. XXXII, XXXIII, XXXIV; Ueber neg. gestio, 1858, Bemerkungen uber
aussergerichtliche Representation в: Arch. f. d. Praxis des gesammten in GH.
Oldenburg geltenden Rechtes, 1843; Zur Lehre von der neg. gestio в: Jahrbucher f.
d. Dogmatik des heutigen rom. u. deutschen Privr., 1868, Bd. IX, с. 223 - 287;
Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht, там же, Bd. X, с. 208 - 244; Brinkmann,
Verhaltniss der actio communi dividundo und der actio neg. gest. zu einander,
1855; Dankwardt, Die neg. g., 1855; рецензия Кунце в: Jahrb. der deutsch.
Rechtswissenschaft, 1857, Bd. II, с. 140; Leist, Das erlaubte ungerufene Eingreifen
in fremde Vermogensangelegenheiten, 1855; Kollner, Die Grundzuge der
Obligatio neg. g., 1856; Stintzing, рецензии на два последних сочинения в:
Kritische Zeitschrift f. d. gesamte Rechtswissenschaft, 1856, Bd. III, с. 156 - 176;
1857, Bd. IV, с. 228 - 243; Korte, Geschaftsfuhrung ohne Auftrag в: Beitrage zur
Erlauterung des Preuss. Rechts, v. Gruchot, 1857, с. 365 - 383; Witte, Die
Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, 1859, с. 6 - 46; рецензия Виндшейда
на это сочинение в: Kritische Vierteljahrsschrift, 1859, Bd. I, с. 115 - 127;
Aarons, Beitrage zur Lehre von der neg. g., 1866; Jacobi, der Rechtsbegriff der
Bereicherung в: Jahrb. f. Dogmatik, 1861, Bd. IV, с. 160 - 320; ответ Витте, там
же, Bd. V, с. 88 - 124; Jacobi, Die Lehre von den nutzlichen Verwendungen, 1861;
Seuffert Lothar, Die Lehre von der Ratihabition, 1868; Zimmermann, Aechte und
unachte neg. g., 1872; рецензия Регельсбергера в: Krit. Vierteiljahrs., Bd. XV, с.
277 - 283; Die Lerhe von der stellvertretenden neg. gestio, 1876; Ogonowsky, Die
Geschaftsfuhrung ohne Auftrag, 1877; рецензия v. Schey в: Zeitschrift f. d. Priv.
u. Oeffentl. Recht der Gegenwart, Bd. IV, с. 438 - 449; Sturm, Das negotium
utiliter gestum, 1878; V. Monroy, Die vollmachtlose Ausubung fremder
Vermogensrechte, 1878; рецензия Влассака на оба последних сочинения в:
Zeitschr. f. d. Pr. u. Oeffent. R., Bd. VII, с. 187 - 194; Wlossak, Zur Geschichte
der neg. gestio, 1879; Murgeaud Larion, De la gestion d'affaires en droit romain et
en droit francais, 1869; Gabolde, De la gestion d'affaires, 1871; Maisonnier, De la
gestion d'affaires, 1871; Domengel, Du mandat, de la commission et de la gestion
d'affaires, 1862, T. II, с. 359 - 409.
Из общих сочинений по пандектному и партикулярным правам
обстоятельным изложением учения о neg. g. занимаются следующие авторы:
Gluck, Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten, 1798, Bd. V, с. 318 - 385; Kritz,
Das Pandectenrecht aus den Rechtsbuchern Iustinians, 1835, Bd. I, T. 1, с. 348 -
428; Koch, Das Recht der Forderung, 1843, Bd. III, с. 492 - 518; Weiske,
Rechstlexikon, 1847, Bd. VII, с. 326 - 343 (Heimbach); Sintenis, Das practische
gemeine Civilrecht, Bd. II, S. 583 - 590; Vangerow, Lehrbuch der Pandecten, 7.
Aufl., с. 501 - 511; Windscheid, Pandecten, 4. Aufl., Bd. III, с. 611, 625; Forster,
Theorie u. Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, 2. Aufl., 1869,
Bd. II, с. 408 - 438; Molitor, Les Obligations en droit romain, 2 ed., с. 161 - 176;
Pothier, Oeuvres, t. VI, Traite des contrats de depot, du mandat etc., Appendice: du
quasi-contrat neg. gestio, с. 198 - 239; Toullier, Le droit civil francais, 5 ed., t. XI,
с. 2 - 69; Duranton, Cours de droit francais, 3 ed., t. XIII, с. 655 - 689; Troplony,
Le droit civil explique, t. XVI, Du mandat, с. 74 - 92, 301 - 346, 652 и пр.;
Mourlon, Repetitions, 2 ed., с. 750 и сл.; Marcade, Explication du code Napoleon,
5 ed., t. V, с. 245 - 254; Larombiere, Theorie et pratique des obligations, t. V, с.
544 - 608; Delamarre et Lepoitvin, Traite theorique et pratique de droit
commercial, t. II, с. 128 - 182; F. Laurent, Principes du droit civil francais, t. XX,
N 305 - 339.
<2> Понятие neg. gestio в обширном смысле выступает ясно во многих
решениях римских юристов, собранных вместе Влассаком в цит. выше
сочинении (с. 29, приложение II). Решающее значение между ними
принадлежит I. 7, § 10 D., 6, 2 и одному месту из Базилик, латинский перевод
которого гласит: "Omnes actiones, quae sunt ex negotio gestio quatuor sunt:
mandati, tutelae, negotiorum gestorum et protutelae".
<3> Случаи так называемой ненастоящей neg. gestio, разобранные
подробно Циммерманном в сочинении: Aechte u. unaechte neg. gestio, с. 27 -
83; ср. также: Иеринг в: Jahrbucher f. Dogmatik X, с. 331 - 352; Виндшейд,
Пандекты, § 431, n. 12.
<4> Рассмотрением этих случаев занимается цитированная выше книга
Бринкманна.
<5> См.: Иеринг, Geist des Rom. R. III, 1, с. 236 и сл.; Jahrb. f. Dogm. X, с.
341; Муромцев. Консерватизм римского права.
<6> См.: сн. 3.
<7> См.: гл. VI нашего сочинения.

Откладывая изложение и критику всех теорий о neg. gestio до одной из

следующих глав нашего сочинения, мы ограничимся здесь указанием на два
крупных недостатка этих теорий, лежащих в самом способе отношения их к
исследуемому институту. Мы сказали уже, что новые исследователи neg.
gestio ищут материал для ее построения исключительно в римских
источниках и самый беглый обзор литературы этого института, приведенной
нами в первом примечании, убедит внимательного читателя, что современная
юриспруденция далеко еще не отстала от привычек, переданных ей
философами "естественного права", и все еще продолжает рабское
поклонение перед римским правом, видя в нем какое-то откровение высшего
разума и идеал права, к которому должны стремиться все народы. Один из
самых известных и неутомимых писателей по neg. gestio Руштрат,
написавший по этому учению не менее пяти сочинений, пользующихся в
немецкой литературе авторитетным значением <1>, утверждает в одном из
этих сочинений <2>, что "положения римского права, относящиеся к
институту neg. gestio, суть единственно правильные и годные для всех
времен". Такого рода утверждения встречаются и у других юристов,
писавших по нашему вопросу <3>, но мы не будем опровергать их, так как
доказывать, что право есть продукт общественной жизни, зависящий от
исторических условий жизни каждого отдельного народа и изменяющийся
вместе с изменением этих условий, было бы в настоящее время напрасной
тратой времени. Поэтому-то мы и вправе сказать без необходимости
доказывать нашу мысль, что современная наука права должна относиться к
римской юриспруденции только как к одному из исторических моментов в
развитии права вообще, извлекать из ее положений возможные индукции под
условием сопоставления последних с индукциями из права других народов и
поверки полученных этим способом выводов в дедуктивном порядке. В
противоположном процессе логического исследования положения римского
права в свою очередь могут служить с большой пользой и материалом для
проверки заключений, добытых дедуктивным путем, так что в том и другом
методах исследования значение римских источников права, представляющих
собою богатейший запас юридических фактов по всем почти отраслям права,
делается неоцененным в руках юриста-социолога <4>. В этой краткой
характеристике значения римского права лежит полное осуждение
общепринятого метода исследования современной юриспруденции, которая
ограничивает область своих изысканий одним римским правом и думает
отыскать в нем вечные юридические принципы, годные для всех народов и
для всякого времени.
--------------------------------
<1> См.: отзывы Штинтцинга в указанном выше месте, Арндса в:
Gesammte civilistische Schriften, Bd. I, с. 419 - 424 и пр.
<2> Archiv f. d. civ. Praxis XXXII, с. 173 - 174.
<3> Так, например, у Лейста в цит. соч. (с. 173 и сл.), у Штурма (с. 152) и
пр.
<4> Ср.: Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 4.

Другой коренной недостаток всех написанных до сих пор сочинений о

neg. gestio принадлежит, так же как и способ отношения их к римским
источникам права, к числу общих недостатков современной юриспруденции,
характеризующих также ее общее направление. Этот недостаток состоит в
формальном отношении к изучению явлений права. Выработав известную
систему юридических понятий и определений, новая юриспруденция
рассматривает все институты гражданского права исключительно с точки
зрения этих понятий и определений, добиваясь только того, чтобы
приурочить к ним во что бы то ни стало и исследуемый институт. Она
затрачивает при этом массу труда и умственного напряжения на примирение
противоположных между собою решений римских юристов, на устранение из
определенной группы правоположений, образующих собою в ее
представлении цельный институт, какого-нибудь назойливого решения,
нарушающего предполагаемое единство института <1>. Что же касается
исследования внутренних оснований институтов гражданского права, их
мотивов, целей, определения их общественного значения и отношения, в
котором они стоят к другим группам сосуществующих с ними общественных
явлений, то подобные исследования предпринимаются до сих пор очень
редко, хотя программа для них была отчасти намечена Р. Иерингом в статье,
открывшей собой еще в 1857 г. деятельность издаваемого им журнала <2>.
--------------------------------
<1> Так, например, решение юриста Африкана в I. 49 h. t. вызвало целую
литературу, обзор которой читатели найдут в сочинениях Витте
(Bereicherungsklagen, с. 30 - 32) и Циммерманна (Aechte u. unaechte n. g., с. 24
- 27, 75 - 83).
<2> Unsere Aufgabe в: Jahrb. f. d. Dogmatik I, с. 1 - 52.

Несмотря на импульс, данный юриспруденции сочинениями Иеринга,

мы должны тем не менее сказать, что литература гражданского права в
общем не заключает в себе и следов той борьбы, которая ведется в целом
мире с самого установления человеческих обществ за основные учреждения
гражданского права. Юристы не рассуждают об основании этих учреждений,
о соотношении их между собою и с другими общественными учреждениями:
они не теряют времени на исследования особых функций учреждений
гражданского права в общественном организме и ограничиваются передачей
мертвого материала римских правоположений, распределяемых ими в
известную систему, которая в руках мастеров получает только прекрасную
форму, но остается тем не менее неподвижной и мертвой формой,
изменяющей лишь свой внешний образ, но не принимающей и не
выделяющей из себя ничего нового <1>. Отсталость настоящей
юриспруденции объясняется, по нашему мнению, именно этим формальным
отношением ее к явлениям права, благодаря которому правоведение не
только не могло до сих пор возвыситься до степени науки, но не исполняло
вполне и своего практического назначения, не вырабатывая новых
юридических понятий, соответствующих новым потребностям жизни, и не
всегда оказываясь способной даже к развитию уже существующих понятий.
Этот формализм юриспруденции выступает с полной силой и в литературе
института neg. gestio. Мы встречаемся здесь с бесчисленными
препирательствами об отдельных решениях римских юристов, которыми
переполнены все сочинения по нашему институту, и затем слышим
постоянный спор о том, что такое neg. gestio и где должно быть ее место в
системе гражданского права. Заметим, однако, что спор о существе neg.
gestio ведется на чисто формальной почве и юристы заботятся не о том,
чтобы определить мотивы, цель и общественное значение этого института.
Они стараются только подвести его как-нибудь под существующую
классификацию юридических понятий, а тут-то и расходятся между собою во
взглядах на основные моменты института, на приемы конструкции, на
толкование источников и на другие вопросы, не имеющие с вопросом о
внутреннем строении института ничего общего. Понятно, что такое
отношение к исследуемому институту не может двинуть вперед его
понимание, и вот почему учение о добровольной и безвозмездной
деятельности в чужом интересе остается до сих пор, по чистосердечному
признанию некоторых юристов <2>, вполне открытым и далеко еще не
разъясненным, несмотря на многочисленные попытки установить на это
учение тот или другой окончательный взгляд. Присоединяя к произведенным
уже столь неудачно опытам обоснования института neg. gestio нашу попытку,
мы вовсе не льстим себя надеждою, что новое усилие увенчается полным
успехом и что мы скажем последнее слово о теории исследуемого нами
института. Мы думаем только, что наша теория представит шаг вперед
сравнительно с другими теориями и должна быть ближе к истине, так как мы
поставлены к предмету нашего изучения в лучшее положение, чем наши
предшественники. Мы видим ясно ошибки, в которые впали эти последние
вследствие того, что руководствовались в своих исследованиях
исключительно римскими источниками и применяли к ним вдобавок
исключительно формальную точку зрения. Мы имеем полную возможность
избегнуть этих ошибок, сосредоточив наше внимание на материальном
отношении, вызывающем институт neg. gestio к жизни. Чтобы выяснить это
отношение, мы думаем прежде всего узнать, как оно возникает, какими
мотивами вызывается и каково, наконец, общественное значение
основываемого на нем института. Разрешение этих вопросов укажет само
собою на отношение, в которое законодательная власть должна стать и
действительно становится к добровольной и безвозмездной деятельности в
чужом интересе. Определив в общем отношение законодательства к этой
деятельности, мы перейдем к анализу составляющих его моментов, укажем
на значение каждого из них и на связь их между собою, отграничив этим
путем институт neg. gestio от других институтов гражданского права, и в
результате этого анализа получим полное и точное определение института.
Наконец, третью и последнюю часть нашего исследования мы посвятим
изложению содержания института, т.е. изложению применяющихся к нему
правил защиты, определению прав и обязанностей лиц, которые вступают в
отношения, нормируемые этими правилами. Правила защиты, а равно и
место института в системе гражданского права будут определены на
основании результатов, которые мы получим в двух первых частях нашего
исследования, так как в этих частях речь будет идти о мотиве, цели и
основании института, а мы уже показали в нашем введении, что содержание
гражданских прав прямо обусловливается их основанием. Таким образом,
порядок, которого мы будем держаться в нашем сочинении, прямо
противоположен порядку исследования господствующей юриспруденции.
Центр тяжести ее исследований составляет всегда содержание
рассматриваемых ею институтов, которое черпается из изречений римских
юристов; отсюда уже юристы нашего времени делают иногда умозаключения
к основанию и цели исследуемых институтов, а чаще и вовсе обходятся без
таких умозаключений. Центр тяжести нашего исследования составит,
напротив, определение основания разбираемого института, к которому мы
придем посредством выяснения мотивов, руководящих действиями людей
при вступлении их в отношение neg. gestio, посредством оценки этих
мотивов с точки зрения требований общественной жизни, причем мы будем
постоянно иметь в виду материальные и конкретные условия жизни,
обусловливающие мотив и цель нашего института, а окончив это
исследование, мы выведем из него особенности юридического строения neg.
gestio с ее специальными правилами защиты, вытекающими из ее основной
идеи. Обрисовав таким образом вкратце метод и план нашего сочинения, мы
приступаем к исследованию мотивов, которыми вызывается добровольная и
безвозмездная деятельность одного лица в пользу другого.
--------------------------------
<1> См.: Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. С. 14 и
сл.; см. также статью Барона (Kritische Vierteljahrsschrift, 1877, Bd. XIX, с.
372 - 379).
<2> См. Лейста в цитир. соч. (с. 1), Циммерманна в предисловии к цит.
соч.

Глава II. ТИПЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

Для выяснения мотивов, вызывающих добровольную и безвозмездную

деятельность в чужом интересе к жизни, мы должны сравнить эту
деятельность с типами известных нам действий. Такие типы действий мы
имеем: 1) в форме возмездных договоров обмена в обширном смысле этого
слова; 2) в форме основанных на личном интересе соучастников отношений
по какому-либо общему им всем праву или обязанности; 3) в форме
альтруистических действий, совершаемых индивидуально или в ассоциации
нескольких лиц.
1. Договоры обмена и товарищества.
Превосходный анализ двух первых из поименованных типов
юридических действий дает нам Иеринг в своей книге "Zweck in Recht", и
если этот анализ сам по себе не заключает в себе ничего особенно нового, то
он чрезвычайно интересен по тому философскому обобщению, которому он
служит основанием в изложении Иеринга.
Мы остановимся на этом анализе, потому что он во многих отношениях
важен и для нашего сравнения добровольной и безвозмездной деятельности в
чужом интересе с рассматриваемыми типами юридических отношений.
"Юрист определяет договор, - говорит Иеринг <1>, - как единение воли
(consensus) двух лиц. С юридической точки зрения это определение вполне
правильно, потому что связывающий момент договора лежит в воле. Но так
как мы во всем нашем исследовании имеем в виду не волю как таковую, а
определяющий ее момент, цель, то вопрос принимает для нас другой и, как я
думаю, более поучительный вид. Если воля определяется целью, то встреча
воли двух или нескольких лиц в одном и том же пункте (convenire, conventio)
заключает в себе доказательство того, что в этом пункте сходятся их цели,
или интересы, что условленной в будущем деятельностью одной или обеих
сторон будет достигнута их согласная цель. С передачей проданной вещи за
условленное вознаграждение обе стороны, продавец и покупщик, получают
то, чего они хотят достигнуть. Посредством договора они констатируют
совпадение (Coincidenz) своих интересов, но констатируют его не как
предмет теоретического познания, а как практическую цель той кооперации,
на которую они оба согласились". Это "совпадение интересов" или целей
выражается в гражданском обороте в двух основных формах. Вступая в
договоры, люди преследуют или различные цели, или одну общую цель. В
первом случае мы имеем договоры обмена, предполагающие различие
потребностей участвующих в них лиц, которому соответствуют такое же
различие в средствах удовлетворения этих потребностей, различие взаимных
действий. Во втором случае потребности обеих сторон одинаковы, так что их
интересы сходятся в преследовании одной общей цели. Юридическую форму
для преследования этой цели представляет договор товарищества, и так же
как договоры обмена не ограничиваются меной одних вещей, а обнимают
собою также обмен вещей на деньги и услуги, так и договор товарищества в
смысле юриста есть только отдельный случай применения более общего
понятия, для которого он служит типом: "за договором товарищества стоит
целая система одинаково построенных с ним отношений, именно:
всевозможные собрания, артели, общества, начиная от самых низших форм и
кончая самыми высшими - государством и церковью. Все это обнимается
одним словом - "ассоциация" <2>. Ассоциация и обмен представляют собою,
таким образом, две основные формы гражданского оборота: "Третьей формы
нет, да и быть не может, потому что цель, соединяющая две стороны, бывает
или различна, или одинакова; ничто третье немыслимо" <3>.
--------------------------------
<1> Zweck im Recht, с. 77.
<2> Там же. С. 219.
<3> Zweck im Recht, с. 134.

Первую из этих форм Иеринг считает низшей формой и утверждает,

ссылаясь на пример римского права, что она предшествует в порядке
исторической последовательности второй форме <1>. Для того чтобы
убедиться в полезности обмена вещей или услуг, достаточно самой простой
способности суждения, тогда как мысль о совокупной, совместной
деятельности может быть только произведением спекулятивного ума,
возможной лишь на известной ступени развития гражданского оборота.
Правильность этого утверждения доказывается констатированием мотива,
побуждающего людей вступать в договоры, принадлежащие к тому и
другому типу договорных отношений. Этим мотивом, по мнению Иеринга,
служит в обоих случаях эгоизм, так как "гражданский оборот не знает
альтруизма <2>; все договоры гражданского оборота, и товарищества в их
числе, построены на эгоизме. Это не значит, что альтруизм не играет никогда
роли при товариществе, что, без сомнения, также возможно, как и то, что
кто-нибудь продаст свою вещь или отдаст ее взаймы за цену ниже ее
достоинства, - это значит только, что по своему назначению и функции в
гражданском обороте товарищества служат не альтруизму, а эгоизму" <3>.
--------------------------------
<1> Примеч. * на с. 134.
<2> Иеринг не употребляет этого слова - он говорит о благожелательстве
(Wohlwollen), но мы полагаем, что слово "альтруизм", введенное Контом,
выражает собою несравненно лучше и полнее всякое противоположение
эгоистических чувств, почему мы постоянно и будем употреблять его в этом
смысле.
<3> Zweck im Recht, с. 213.

Но положение, которое эгоизм занимает при товариществе, существенно

отлично от положения его при договорах обмена, и это различие доказывает
вполне то, что товарищество предполагает большее развитие ума и
гражданского оборота, чем договоры обмена. Наблюдая последние, мы
видим, что "интересы сторон в них диаметрально противоположны: чем
выгоднее продажа для покупщика, тем она невыгоднее для продавца, и
наоборот. Политика каждой из сторон может быть тут выражена в одном
предположении: моя прибыль - его убыток, и никто не упрекнет меня здесь
за то, что я забочусь о себе, а не о другой стороне; в договорных отношениях
этого рода каждый хлопочет о себе и отвечает сам за себя" <1>. Такова
логика этих отношений, и право вполне ее признает, предоставляя здесь
полный простор эгоизму, которому оно запрещает только пользоваться
недозволенными средствами для достижения своих целей. Совсем иное
замечается в отношениях товарищества: "Здесь личный интерес идет рука об
руку с чужим интересом. Последний не может страдать без того, чтобы мой
интерес не страдал таким же образом. Если товарищество хочет достигнуть
своей цели, то им должна руководить мысль о солидарности интересов обеих
сторон. Кто эксплуатирует это отношение, преследуя вместо общего свой
собственный интерес, тот действует против основной идеи всего института;
такой образ действия, если его представить себе обобщенным, устранил бы
совсем форму товарищества из гражданского оборота. Вероломный товарищ
- враг в своем лагере, и потому римское право наказывало его бесчестием
(infamia), не сопровождая этим же последствием обман в договорах обмена.
Таким образом, товарищество хотя и вызвано к жизни для служения эгоизму,
заставляет тем не менее эгоизм ограничивать себя, обязывая его
рассматривать чужое как свое; этим путем товарищество пробивает в системе
права мост между эгоизмом и альтруизмом, обозначая собою точку, в
которой оба чувства сходятся. Мена, дарение и товарищество - вот три типа,
которыми исчерпываются в области права отношения воли к интересу. При
договоре обмена воля хочет осуществить свой интерес насчет чужого
(эгоизм), при дарении - чужой интерес насчет своего (альтруизм), в
товариществе - свой интерес в чужом интересе; товарищество уравнивает,
таким образом, для воли противоположность между своим и чужим" <2>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 217.
<2> Zweck im Recht, с. 217 - 219.

"Субъективное настроение, соответствующее объективному положению

интересов в товариществе, есть общественное чувство (Gemeinsinn). Это
чувство представляет собою облагороженную форму эгоизма - эгоизма
дальнозоркого человека, который знает, что условия его счастья заключаются
не в том только, что связано непосредственно с его личностью и что
принадлежит исключительно ему, а также в том, что он разделяет с другими
людьми. Общественное чувство есть эгоизм, направленный на то, что мы
имеем общего с другими (общие интересы в противоположность частным), а
сила его проявляется в том, что оно подчиняет частные интересы общим,
заставляя человека жертвовать первыми для того, чтобы содействовать
последним. Это явление чрезвычайно важно в этическом отношении - и
важно не столько потому, что оно примиряет эгоизм с его отрицанием -
альтруизмом, сколько потому, что оно разрешает труднейшую проблему
этики, недоумевающей над вопросом, как человек, будучи эгоистом,
приходит к альтруизму. Это разрешение таково, что оно в моих глазах имеет
математическую очевидность. Оно показывает, что альтруизм представляет
собою не какое-нибудь существо высшего рода, спустившееся к нам с
облаков для того, чтобы положить конец опустошительным действиям
рожденного на земле эгоизма, - оно показывает нам, что альтруизм также
рожден на земле, что он принадлежит к роду и племени эгоизма и есть
продукт процесса, совершающегося в пределах самого эгоизма" <1>.
--------------------------------
<1> Zweck im Recht, с. 222 - 224.

Выписанные нами места из последнего сочинения Иеринга заключают в

себе много верных мыслей, но открывают вместе с тем и обширное поле для
возражений. Мы укажем в общих чертах, в чем мы согласны и в чем не
согласны с Иерингом, так как этим путем мы надеемся выяснить лучше всего
мотивы, управляющие добровольной и безвозмездной деятельностью в
чужом интересе.
Весьма удачным находим мы определение договора, к которому Иеринг
приходит посредством наблюдений над его психологической основой. Но,
чтобы быть вполне правильным, это определение должно, по нашему
мнению, ограничиваться областью возмездных договоров, а не захватывать с
собою в то же время и безвозмездные договоры, которые вызываются к
жизни, как это мы увидим, мотивами, отличными от мотивов возмездных
договоров. Первые сходятся со вторыми только в общности своего внешнего
признака, формы, состоящей в тех и других договорах в объявлении
взаимного согласия участвующих в них лиц. Но возмездные договоры
существенно отличаются от безвозмездных своим внутренним строением:
мотивом, основанием, целью, а так как определение договора Иерингом
основано именно на соблюдении этих внутренних моментов, общих всем
видам возмездных договоров, то очевидно, что безвозмездные договоры не
могут подойти под это определение. Заметим тут же, что Иеринг упоминает
только вскользь о дарственных действиях как о третьей возможной форме
юридических действий, не придавая ей, в сущности, никакого значения для
гражданского оборота, понятие которого слагается, по его мнению, лишь из
эгоистических действий. Подразделяя последние на договоры обмена и
товарищества и говоря, что цель, соединяющая две стороны, может быть или
одинакова, или различна, что ничто другое немыслимо, Иеринг увлекается,
очевидно, диалектическим рассуждением, забывая, что, с одной стороны,
соединение лиц с целью удовлетворения их потребностей может совершаться
также вне договорных отношений и что, с другой стороны, указываемая им
альтернатива может служить основанием для различия двух видов лишь
возмездных действий, так как тождество и различие цели обусловливают
здесь различие в субъективном настроении участвующих в этих отношениях
лиц, различие в образе их деятельности, которое сопровождается в праве
важными юридическими последствиями. Но Иеринг упускает из виду, что
эта альтернатива не мешает вовсе возможности безвозмездных, или
альтруистических, действий, по отношению к которым она не имеет
никакого значения, так как тождество и различие цели не обусловливают
здесь различия ни в субъективном настроении, ни в образе действий
предпринимающих их лиц. В подтверждение нашей мысли мы сошлемся на
продолжение настоящей главы, которое будет посвящено изложению
значения альтруизма в праве; теперь же, сделав ограничение, казавшееся нам
необходимым в иеринговском определении договора, мы покажем полную
применимость и характеристичность его для договоров как обмена, так и
товарищества.
Возьмем, для примера, фабриканта, который в интересах своего дела и
ввиду расширения производства на своей фабрике находит нужным
прикупить у соседа часть его земли. Осуществление его мысли требует в
этом случае необходимо сотрудничества другого лица, которое может
уступить, а может и не уступить ему свою землю. Каким образом фабрикант
склоняет его к этой уступке? Он узнает, не заинтересован ли последний в
обладании каким-нибудь другим предметом, например его городским домом,
в большей степени, чем обладанием землею, прилегающей к его фабрике, и
если оказывается, что дом соседу нужнее земли, то фабрикант и предлагает
ему обмен, удовлетворяющий одинаково их взаимные интересы. Если же
сосед не имеет в данную минуту надобности ни в доме, ни в каком бы то ни
было определенном предмете, то фабрикант создает в его лице
искусственный интерес, заставляющий последнего содействовать цели
первого. Такое искусственное создание интереса совершается, как известно
всем, в форме предложения от покупщика продавцу определенного
количества денег, получение которых представляется последнему выгоднее,
нежели обладание землей, уступаемой им покупщику. Первая из указанных
форм сотрудничества людей в удовлетворении их взаимных интересов,
несомненно, более древняя, нежели вторая, так как обмен вещи на вещь
предполагает наличность и ясную определенность двух интересов,
находящих в обмене непосредственное удовлетворение. При обмене же
вещей на деньги мы видим непосредственное удовлетворение интереса на
стороне одного только покупщика, вступающего в обладание необходимой
ему вещью; удовлетворение же интереса продавца посредством полученных
им денег является не действительным, а лишь потенциальным
удовлетворением. Деньги представляют собою, по выражению Иеринга, не
само удовлетворение потребностей, а приказ на такое удовлетворение -
приказ, который уважается каждым и дает лицу, получившему деньги,
неограниченную свободу выбора в отношении всех форм и всех видов
удовлетворения своих потребностей. Кроме того, удовлетворение интересов
участвующих лиц при мене вещи на вещь совершается посредством одного
акта, в один момент, тогда как при купле-продаже оно распадается на два или
еще больше актов, из которых один только совершается в настоящую
минуту, а другие откладываются до будущего времени и представляют для
лиц, в пользу которых они должны совершиться, лишь надежду на будущее
удовлетворение их потребности. В этом освобождении договора от условий
настоящего и в предоставляемой им возможности пользоваться будущим для
целей настоящего заключается, как мы уже говорили об этом в первой части
нашего сочинения, громадный шаг вперед сравнительно с договорами,
сопровождаемыми непосредственным исполнением. Указанное
обстоятельство в связи с особенным значением, которое получают при купле-
продаже деньги как всеобщее мерило ценностей, служит признаком отличия
мены от купли-продажи и явно указывает на позднейшее происхождение
последней. Но, несмотря на все функциональные и юридические различия
мены и купли-продажи, они совершенно тождественны, если их
рассматривать с точки зрения мотива, руководящего действиями
участвующих в них лиц и психологического проявления этого мотива.
Необходимым условием вступления в то и другое отношение является
убеждение обеих сторон в следующем факте: то, что каждая из них получает
от другой стороны, должно казаться ей ценнее, нежели то, что она отдает. Без
этого убеждения, соответствует оно объективному положению вещей или
нет, немыслим никакой обмен - все равно, будет ли он состоять в обмене
вещей, денег (процентный заем) или услуг (наем). Заем и наем,
рассматриваемые со стороны интересов, которые они удовлетворяют,
разнятся от мены и купли-продажи только тем, что вещи, деньги и услуги
передаются посредством этих договоров не в длящееся, а во временное
обладание лица, которое в обмен на это временное пользование уплачивает
другому лицу наемную плату и процент по займу <1>. Мотив всех этих
договоров остается один и тот же - преследование личной выгоды
участвующими в них лицами, и только лицемерие, как говорит Иеринг,
может оспаривать эгоистическую подкладку договоров обмена.
Удовлетворение свое эгоистическое чувство находит во всех договорах этого
рода в том, что интересы двух или нескольких лиц сходятся на нейтральной
почве, на которой вырастает заключаемый между ними договор обмена.
Отсюда видно, что возмездный договор, рассматриваемый со стороны своего
мотива, есть действительно форма, в которой выражается суждение двух или
нескольких лиц о совпадении или соответствии их интересов в каком-нибудь
определенном направлении, так что согласное объявление воли лиц
относится здесь прямо к констатируемому ими соответствию их интересов и
не имеет независимо от последнего ровно никакого значения.
--------------------------------
<1> Zweck im Recht, с. 130.

Этот вывод заключает в себе, естественно, осуждение господствующего

определения договора, принимающего за его сущность то, что составляет
только форму, и вместе с тем полное оправдание определения Иеринга,
которое характеризует понятие договора с его внутренней и важнейшей
стороны. Это же определение подходит вполне и к договорам товарищества,
насколько они выступают в гражданском обороте с характером возмездных
договоров. Вступление в эти договоры, так же как и в договоры обмена,
обусловливается признанием сторон пользы их взаимного сотрудничества и
возможности удовлетворить посредством этого сотрудничества
преследуемые ими интересы. Товарищества заключаются, как известно,
тогда, когда цель, к которой стремятся несколько человек, превосходит силы
каждого, взятого порознь, так что им приходится в этом случае или вовсе
отказаться от их цели, или соединиться для достижения ее вместе.
Товарищества заключаются также и в тех случаях, когда совокупное
преследование какой-нибудь цели представляет или возможность сбережения
потребных на нее средств, или большую уверенность в ее достижении. Во
всех случаях заключения товарищества мы видим, что оно отвечает
интересам всех товарищей, вступающих в договор под влиянием того же
эгоистического чувства, которое мы констатировали в договорах обмена.
Нельзя, конечно, отрицать, что и при договорах возмездного товарищества
возможны случаи, когда некоторые из товарищей, вступая в договор,
руководствуются не эгоистическими побуждениями, а желанием добра
другим товарищам или стремлением служить своими средствами
достижению цели товарищества, не пользуясь при этом его выгодами. Но
отношение таких товарищей к другим товарищам не будет уже отношением
по возмездному договору товарищества <1>, и оно не должно ни в каком
случае мешать выделению в особую группу и специальному рассмотрению
тех товарищеских отношений, которые основываются на эгоистическом
чувстве. Нет никакого сомнения, что в природе, а в особенности в области
социальных явлений, все связано тесно друг с другом и что строгое
отграничение этих явлений друг от друга невозможно. Но если мы видим,
что какая-нибудь группа явлений, как, например, разнообразнейшие формы
товарищеских отношений, соединяются между собою каким-нибудь общим
признаком, как, например, общностью мотива и отличаются этим же
признаком от других явлений, то мы не только можем, но и должны
выделить их в особую группу, потому что "таково уже устройство
человеческого ума, что знать для него значит открывать сходства и различия
между явлениями". Поэтому-то мы и рассматриваем товарищеские
отношения возмездного типа отдельно от таких же товарищеских
отношений, основанных на альтруистическом чувстве, которое сближает
последние с некоторыми альтруистическими формами ассоциаций, стоящими
вне договорного отношения, гораздо более, чем с возмездными
товариществами, которые разделяют с ними, однако, одинаковую форму
договора. Но если, с одной стороны, понятие возмездного товарищества
оказывается теснее понятия товарищества вообще, потому что оно не
обнимает всех его форм, то, с другой стороны, оно шире понятия
договорного товарищества, так как простирается на различные виды общения
людей, возникающие не по договору, а вследствие какого-нибудь случайного
обстоятельства, как, например, вступления нескольких лиц в общее
наследство, владения нераздельным имением и пр. Отсутствием договорного
начала и, следовательно, формой эти отношения отличаются от возмездных
товариществ, но зато вполне сходятся с ними во всех своих внутренних
моментах: в эгоистическом мотиве и в совместном преследовании общей
цели. Наконец, с эгоистическим же мотивом в области гражданского права
мы встречаемся еще в целом ряде внедоговорных и внесовместных
отношений: в действии завладения, пользования давностью, совершения
проступков, преступлений и пр. Если мотивом всех этих действий служит
эгоистическое чувство, то и целью их должно быть, понятно, удовлетворение
личных интересов действующего лица; но здесь мы должны вспомнить
основное положение, бывшее темой первого выпуска нашего сочинения, и
привести в согласие с ним явления эгоизма, пользующиеся, как мы видели,
защитой права. Это основное положение заключалось, как помнят читатели,
в установлении понятия права на начале общественного интереса,
провозглашенного нами принципом для всех видов прав. Как примирить этот
высший принцип права с эгоистическим мотивом и эгоистической целью
целого ряда рассматриваемых выше действий? Ответ на этот вопрос вытекает
сам собою из различия, которое должно быть необходимо признано между
личной и общественной деятельностью. Эгоистическое чувство составляет,
несомненно, функцию всего органического мира, обусловленную строением
живых организмов и условиями борьбы и приспособления их к окружающей
среде. Поэтому эгоистическое чувство вызывает и в человеческом организме
ряд действий, имеющих целью сохранение и приспособление его к внешним
условиям. Но это же эгоистическое чувство, направленное на сохранение
рода, дает начало общественной жизни людей, вызывающей в них
альтруистические чувства, сущность которых мы разъясним далее. Право,
являющееся результатом общественной жизни людей, служит одним из
выражений альтруистического чувства, чем оно и отличается от
индивидуальных действий, в основании которых лежат по большей части
эгоистические побуждения. Но, будучи продуктом общественной жизни,
которая составляется из жизни отдельных же индивидуумов, право должно
удовлетворять и эгоистическому чувству этих последних, насколько такое
удовлетворение согласно с соображением об общем благе, составляющем,
как мы знаем, основание самого понятия права. Поэтому-то мы и
встречаемся в области права с эгоистическими действиями, которые оно
защищает своей властью, так как, удовлетворяя эгоистические интересы
отдельных лиц, эти действия удовлетворяют в то же время интересы
общества, состоящего из этих же лиц и обеспеченного их же эгоизмом
относительно достижения всех обусловливаемых им целей. Таким образом,
основание, по которому право оказывает покровительство эгоистическим
действиям человека, сопровождая их юридическими последствиями,
заключается вовсе не в эгоистическом чувстве как таковом, а в том же начале
общественного интереса, которое побуждает общественную власть признать
важное значение эгоизма в ряду мотивов человеческих действий и
пользоваться им для своих целей, которые никак уже не тождественны с
эгоистическими целями отдельных индивидуумов, входящих в состав
общества. Итак, мы видим, что вся группа рассмотренных нами
эгоистических действий в области права имеет своим мотивом эгоистическое
чувство, целью - удовлетворение личных интересов совершающих их лиц, а
юридическим основанием - соображение об общем благе, побуждающее
право к юридической охране этих действий.
--------------------------------
<1> Римское право называло такие товарищества "societas leonina" (I. 29,
§ 1, 2 D., 17, 2) и объявляло их ничтожными (I. 5, § 2 ib.: "donationis causa
societas recte non contrahitur"). То же самое оно постановляло относительно
купли-продажи, употребляемой в виде средства для дарения.

2. Альтруистические действия и их психологическое основание.

Противоположность эгоистическим действиям составляют действия,
вызываемые альтруистическим чувством. Противоположность эта не только
логическая, но и реальная, так как она существует в жизни, находит свое
выражение в праве и отмечает в его области две резко отграниченные друг от
друга группы явлений. Нас занимает здесь только выражение
альтруистического чувства в праве, а потому мы не войдем в
психологический анализ этого чувства и воспользуемся лишь несколькими
необходимыми для нашей цели результатами такого анализа альтруизма,
произведенного Г. Спенсером в его известном трактате "Основания
психологии" <1>.
--------------------------------
<1> Том IV, с. 258 - 330.

Заметим прежде всего, что альтруистическое чувство должно

определяться, согласно с мнениями О. Конта, Дж.Ст. Милля, Спенсера и
других писателей, занимавшихся его исследованием, как такое чувство,
которое находит свое удовлетворение в счастье других существ. Это чувство
коренится в симпатии или сочувствии одного существа к ощущениям,
испытываемым другим. Поэтому образование его предполагает следующие
условия: "1) присутствие многих существ; 2) подчинение влияниям,
действующим одновременно на все эти существа <1>; 3) известную степень
воспроизводительности мысли, так как симпатическое чувство возбуждается
не непосредственно естественной причиной такого чувствования, но
посредственно - представлением некоторых знаков и движений,
ассоциированных с этим чувствованием <2>; 4) наконец, всякое
альтруистическое чувство нуждается как в своем необходимом факторе в
соответствующем ему эгоистическом чувствовании, так как если нам не
случалось испытывать какого-нибудь ощущения или чувства, то ни это
ощущение, ни это чувство не могут быть возбуждены в нас симпатическим
путем, по сочувствию" <3>. Два первых из упомянутых условий зарождения
альтруистического чувства показывают, что это чувство есть продукт
общественности, обязанный своим происхождением взаимодействию
условий общественной жизни, без которых он не мог бы существовать как
без своей естественной причины. Третье условие, необходимое для развития
альтруистического чувства, указывает на зависимость его от состояния
умственного развития человека в данный период времени, и, наконец,
четвертое и последнее условие, предполагаемое альтруизмом, показывает
ясно, что его нельзя считать таким же простым чувством, как эгоизм,
исполняющий в органическом мире функцию биологического инстинкта
сохранения жизни <4>. Альтруизм представляет собою, таким образом,
сложное чувство, требующее для своего возникновения наличности всех
указанных выше условий, и так как он предполагает всегда соответствующее
ему эгоистическое чувствование, возбуждаемое путем симпатии, то понятно,
что альтруизм имеет своим источником эгоизм, приводящий в своем
дальнейшем развитии к образованию бескорыстных чувствований.
--------------------------------
<1> Там же. С. 267.
<2> Там же. С. 265 и сл.
<3> Там же. С. 315 - 319.
<4> См.: де Роберти. Социология. С. 13 - 15.
 Этот процесс перерождения эгоизма в альтруизм представляется в
следующем виде. В первобытном обществе связь между частями его есть
только распространение биологического инстинкта самосохранения,
присущего всем живым существам, на сохранение целого рода. Когда
условия существования живых организмов по отношению к пище или к
борьбе с внешними врагами таковы, что делают благоприятным для их
сохранения более или менее тесное нахождение их в присутствии друг друга,
то эти организмы через посредство унаследования привычек приобретают,
естественно, склонность к совместной жизни. Соприкосновение этих
организмов в пространстве производит вследствие воздействия их друг на
друга известные изменения в них, так что рядом с эгоизмом отдельного
индивидуума мы видим здесь эгоизм целого общества, выражающийся в том,
что люди стремятся теперь сохранить не только свое естественное бытие, но
и свои отношения к другим людям. Этот-то общественный эгоизм,
называемый также общественным инстинктом, постоянно крепнет,
передаваясь в качестве инстинкта по наследству, и представляет собою
первый зародыш того чувства, которое обращается впоследствии в
альтруизм. Стремление к сохранению взаимных отношений возбуждает
симпатии, в основание которых ложатся удовольствия, доставляемые друг
другу существами, наиболее сходными между собою и сознающими взаимно
это сходство. Всегдашнее ощущение вокруг себя родственных существ,
постоянно видимых, слышимых и чувствуемых во всевозможных формах,
доходит до того, что делается господствующей частью сознания, отсутствие
которой вызывает неизбежно чувство неудовлетворенности и беспокойства.
Отсюда Спенсер заключает, что у стадных животных вырабатывается мало-
помалу особенное удовольствие от нахождения их вместе - удовольствие
более простое и отличное от тех более высоких удовольствий, которые оно
делает возможными <1>. Это удовольствие составляет первую и самую
элементарную из связей, соединяющих животных и людей в общество. Когда
такое удовольствие ощущается часто, то является потребность в его
возобновлении и "чем более удовлетворяется эта потребность, тем
повелительнее она становится, и симпатия развивается по мере того, как она
культивируется" <2>. Сильнейшими двигателями ее являются при этом
семейные и другие отношения, основанные на взаимном сотрудничестве
людей <3>. Позднее в обществах более совершенных, состоящих из членов,
способных не только к ощущениям, но и к сложным умственным
представлениям, симпатии становятся также более умственными и
сложными, переходя от воспроизведения простых ощущений, испытываемых
другим существом, в такие сложные формы альтруизма, какой является,
например, чувство справедливости, предполагающее всегда ясное и
обдуманное представление одним лицом того влияния, которое поведение
его будет иметь на всех других людей <4>.
--------------------------------
<1> Спенсер. Там же. С. 261 - 262.
<2> Fouillee, L'histoire naturelle des societes humaines ou animales в: Revue
des deux mondes, 1879, 15 Juill., p. 371 - 405.
<3> Спенсер. Там же. С. 267, 276; Clavel, La morale positive, с. 117 - 119.
<4> Спенсер. Там же. С. 320 и сл.

Из сказанного видно, что симпатия есть следствие общественности,

которая, в свою очередь, есть следствие эгоизма. Отношение же между
общественностью и симпатией таково, что они взаимно действуют друг на
друга, являясь то причиной, то следствием одна другой, так что более
широкое и интенсивное сочувствие делает возможным более развитую
общественность, а более развитая общественность служит, в свою очередь, к
дальнейшему развитию сочувствия <1>. Другими словами, развитие между
людьми альтруистических чувств должно быть прямо пропорционально
степени их общественности и существованию между ним отношений,
предполагающих взаимное сотрудничество, взаимные выгоды и
проистекающее из них взаимное доставление удовольствий. Понятно
поэтому, что первоначальное человечество и представители низших
человеческих рас, сохранившиеся до настоящего времени, отличаясь слабой
общественностью, связующей между собою лишь небольшое число
семейств, и относительно незначительной умственной
воспроизводительностью мысли, представляют в то же время слабое
развитие альтруистических чувствований, прогресс которых зависит от
успехов общественности и умственного развития. Это заключение,
вытекающее a priori из основных начал психологии, подтверждается
безусловно и индукциями, выводимыми из фактических свидетельств о
жизни и особенностях характера первобытного и цивилизованного человека.
Такие фактические данные собраны в достаточном количестве в гл. 6 книги
Спенсера "Основания социологии" <2>, к которой мы и отсылаем читателей,
заметив, что мы настаиваем на следующем из них выводе только потому, что,
относясь к альтруизму вообще, он должен иметь силу также для альтруизма в
праве и для той формы его, которая особенно занимает нас в нашем
сочинении.
--------------------------------
<1> Там же. С. 277.
<2> Основания социологии I, с. 57 - 83.

3. Двойное значение альтруизма в праве.

После этих предварительных замечаний мы можем перейти к
объяснению значения и форм альтруизма в праве.
Говорить об альтруизме в праве можно в двух смыслах. В первом и
более широком смысле все право есть не что иное, как альтруизм в
применении к порядку человеческих отношений, охраняемых
принудительной властью государства. Предполагая общественное состояние
людей и имея задачей регулирование тех сторон этого состояния, которые
требуют охраны посредством принуждения, право, очевидно, является
продуктом общественности, отражающим в себе все представления данного
общества об отношениях, которые должны существовать между действиями
людей, соединенных в общество. Эти чрезвычайно сложные по своему
психологическому составу представления об отношениях между
человеческими действиями и образуют собою чувство справедливости -
чувство в высшей степени альтруистическое, которое входит, таким образом,
в понятие права как его необходимый фактор. Поэтому мы можем сказать
уже a priori, руководствуясь тем, что нам известно об альтруизме вообще, что
альтруистический характер права усиливается вместе с прогрессом
общественности, а слабое развитие последней обусловливает в то же время
состояние первоначального субъективизма в праве - состояние,
характеризующееся преобладанием в праве личного начала над
общественным <1>. Развитие чувства справедливости, сопутствующее всегда
развитию права, стремится постепенно привести его к такому состоянию, в
котором соображения об общественном интересе, представляющие собою
тот же альтруизм, все более и более проникают в право как в общественном,
так и в субъективном смысле. Чувство собственности, служащее
психологической подкладкой права собственности, достигнет своего полного
развития только тогда, когда оно перестанет совпадать со стремлением к
исключительно личному обладанию и будет сопровождаться сознанием
определенных границ собственности - сознанием, которое может
образоваться лишь при сочувствии к чужому обладанию и к началам
общежития, что требует, очевидно, содействия альтруистического чувства.
Точно так же развитие чувства свободы в обществе приводит людей к
сознанию необходимости ограничений свободы и должно заставить каждое
отдельное лицо не только терпеть и признавать добровольно эти
ограничения, но также заботиться сочувственно о должной сфере свободы
каждого другого лица, как о своей собственной, и не только удерживаться от
вторжений в эту сферу, но и защищать ее наравне с собственной свободой от
посторонних посягательств. Таков идеал права, который не достигнут еще
современным обществом, но за осуществление которого в будущем говорит
постоянное возрастание в обществе альтруистических чувствований и
сравнение права современных народов с состояниями его в
предшествовавшие нам времена. Мы не имеем возможности сделать это
сравнение в настоящую минуту, так как оно отвлекло бы нас надолго от цели,
которую мы поставили себе в нашем сочинении, и потому мы перейдем
теперь к рассмотрению альтруизма в тесном смысле, насколько он выступает
в праве как противоположение эгоизму.
--------------------------------
<1> Индуктивные подтверждения этой мысли можно встретить у
Иеринга (Geist d. R. R I) и в его же Schuldmoment im Rom. Privr. (см.:
Vermischte Schriften juristischen Inhalts, v. Ihering, с. 230 - 240).

Мы констатировали выше существование целой группы юридических

действий, имеющих своим мотивом эгоистическое чувство, а целью -
удовлетворение личных интересов совершающих их лиц. Основание
юридической защиты этих действий мы нашли в том, что общество
составляется из отдельных индивидуумов, в частной жизни которых
эгоистическое чувство играет важную роль, вследствие чего, удовлетворяя
это чувство посредством защиты эгоистических действий, право
удовлетворяет в то же время интересы общества, состоящего из тех же лиц,
эгоизм которых обеспечивает обществу достижение всех обусловливаемых
им целей. Таким образом, право пользуется эгоизмом как силой, которая в
конечном результате служит общественному интересу, и защищает его в
пределах, в которых эта защита согласна с интересами общества. Но, кроме
эгоистических действий, мы встречаемся в области человеческих действий с
действиями, в которых эгоистические мотивы не играют никакой роли,
целью которых служит удовлетворение не личных интересов, а интересов
другого лица или совокупности лиц. Другими словами, мы видим в жизни
рядом с эгоистическими также альтруистические действия в их настоящем
смысле, имеющие мотивом доставление удовольствия другому лицу, чувство
симпатии, а целью - удовлетворение не собственного, а чужого интереса,
доставление счастья другому лицу. Некоторые из этих действий
сопровождаются юридическими последствиями и получают поэтому в праве
значение, которое до сих пор не вполне сознавалось или во всяком случае
оценивалось далеко не во всей своей силе.
4. Внешние формы альтруизма в праве.
Обращаясь сначала к внешним формам, в которые облекаются
альтруистические действия в праве, мы замечаем в этом отношении полный
параллелизм между юридическими формами альтруистических и
эгоистических действий. Схема обеих групп действий, как это показал
Иеринг в своем последнем произведении <1>, совершенно одинакова, так как
каждой сделке, построенной на эгоистическом чувстве, соответствует
параллельная сделка, основанная на альтруизме. Иеринг дает этой схеме
такой вид. Одно лицо может предоставить другому:
--------------------------------
<1> Zweck im Recht, с. 108.
За известное возмездие безвозмездно

Вещь - купля-продажа, мена дарение

Пользование:
a) вещью - имущественный наем,
аренда
b) капиталом - процентный заем
Услугу - личный наем
ссуда, прекарий
беспроцентный заем
поручение, поклажа, neg. gestio

Представленная схема кажется нам неполной, потому что она заключает

в себе типы одних только индивидуальных действий, не распространяясь, с
одной стороны, на коллективные действия, совершаемые различными
союзами людей, и с другой стороны, на действия, предпринимаемые ввиду не
какого-нибудь определенного лица, а целой категории лиц или всего
общества. С одной из форм этих действий мы уже имели дело, когда
говорили о возмездных товариществах. Заметим здесь, что Иеринг в
приведенном выше месте своего сочинения характеризует неправильно
субъективное настроение участвующих в этих договорах лиц, называя это
настроение общественным чувством. Мы видели, что люди вступают в
договор товарищества, руководствуясь чисто эгоистическими мотивами, а
общественное чувство принадлежит к области альтруизма и, очевидно, не
может служить для характеристики отношений, построенных на
эгоистическом чувстве. Если положение эгоизма в товарищеских
отношениях и отличается от положения его в договорах обмена, так как в
отношениях первого рода деятельность в собственном интересе соединяется
с деятельностью в чужом интересе, то это обстоятельство не вводит еще
товарищества в систему альтруизма, а делает из них только переходную
ступень между эгоистическими и альтруистическими действиями. Поэтому
мы думаем, что договоры возмездного товарищества должны быть отнесены
к тому типу действий, которые Спенсер называет эго-альтруистическими,
определяя следующим образом соответствующие им чувства: "Чувства,
которые, требуя удовлетворения себя, требуют также и доставления
удовлетворения другим, причем воспроизведение этого удовлетворения,
доставляемого другим, бывает источником удовольствия не по внутренней
своей сущности, но ради тех конечных выгод для себя самого, которые
ассоциировались с ними в прошедшей опытности" <1>. Но рядом с
возмездными товариществами существуют безвозмездные товарищества,
основанные на альтруистическом чувстве, которое действует в них уже не
изолированно, как в сделках, перечисленных в схеме Иеринга, а посредством
ассоциации, соединяющей силы и средства многих людей для достижения не
каких-либо промышленных и эгоистических целей, а целей общественных,
научных, благотворительных и других целей, относящихся всецело к области
альтруизма. Далее, кроме формы товарищества, мы встречаемся как в
эгоистическом, так и в альтруистическом ряде юридических действий еще с
другими и более важными формами ассоциации, о которых нам необходимо
сказать несколько слов. Эти другие формы ассоциации суть юридические
лица и общества (Vereine), вызываемые к жизни несовершенствами
товарищества как формы юридического общения.
--------------------------------
<1> Основания психологии IV, с. 297.

Сущность товарищества заключается, как известно, в том, что каждый

участник его является не только внутри товарищества, но и во всех
сношениях последнего с внешним миром, с третьими лицами
самостоятельным субъектом права, участвующим лично или через
представительство во всех юридических действиях товарищества. Личная и
имущественная связь, соединяющая между собою товарищей, так тесна, что
ни одно распоряжение, ни одна сделка товарищества не считается
обязательной для его членов, если только они вперед не дают на нее своего
согласия единогласно и не участвуют, таким образом, лично или через
представительство в самом совершении сделки. Отсюда понятна
практическая неприменимость формы товарищества к предприятиям,
требующим для своего ведения соединения большого числа лиц, так как
начала единогласия и самостоятельности товарищей по отношению к
третьим лицам заранее парализовали бы успех этих предприятий. Форма
юридического лица устраняет указанный недостаток товарищества, заменяя
множественность его созданием одного искусственного лица, выступающего
во внешнем мире единственным носителем прав и обязанностей всех
составляющих его физических лиц. Эти последние остаются тем не менее
субъектами права в материальном смысле ("дестинаторами права", по
выражению Иеринга <1>), так как они пользуются выгодными и
невыгодными результатами деятельности юридического лица,
существующего не для себя, а для своих членов, которые отправляют над
ним контроль по началу большинства голосов и предоставляют ему
формальное положение субъекта права только ради выгод, которые это
положение, обеспечивая сношения с ними третьих лиц, облегчает в то же
время достижение цели ассоциации. Наконец, третья форма ассоциации,
общества, не наделенные правами юридического лица, занимают среднее
положение между товариществами и юридическими лицами, соединяя в себя
черты, общие тем и другим. С внешней стороны, т.е. со стороны отношений с
третьими лицами, общества, не располагающие правами юридических лиц,
похожи на товарищества, так как каждый член их отвечает сам за свои
действия и обязательства связывают здесь только лиц, заключивших их. Это
положение, очень неудобное для третьих лиц, облегчается тем, что члены
общества, контрагируя от имени последнего, обязываются вместе с тем и
лично за себя. Но со стороны внутренних отношений членов таких обществ
между собой эти общества резко отличаются от товариществ и
приближаются к типу юридического лица. В противоположность
товариществам, прекращающимся с выходом из них отдельных товарищей,
общества продолжают свое существование несмотря на выход из них членов.
По прекращении товарищества все участники получают причитающиеся им
доли из товарищеского имущества, но члены общества по выходе из него не
имеют этого права, так как имущество служит здесь не лицу, а цели
общества. Наконец, в обществах действует, так же как и в юридических
лицах, принцип большинства, тогда как нам известно, что в товариществах
большинство не покрывает личного права каждого отдельного товарища <2>.
--------------------------------
<1> Geist des Rom. R. III, 1, с. 342; Jahrbucher f. d. Dogm. X, с. 399 и сл.
<2> Первый юрист, обративший внимание на юридические особенности
обществ, был Безелер (см. его System des gemeinen deutschen Privr. I, с. 249 и
сл.). Арндс считает их юридическими лицами, Толь и другие -
товариществами. Но это не то и не другое, а новый продукт современной
юридической жизни, отличающийся как от societas, так и от юридического
лица.
 Перечисленные формы ассоциации сходны между собою в том, что все
они представляют соединение нескольких или многих лиц для преследования
какой-либо общей цели, а отличаются эти формы друг от друга только
способом, или юридическим аппаратом, который они избирают для
достижения предположенной цели. Эта цель может быть эгоистической и
альтруистической, а потому все ассоциации, так же как и индивидуальные
действия, должны быть разделены на две категории, из которых каждая
будет отличаться своими особенностями, вытекающими из особенностей их
мотивов и целей. Об этих особенностях, оправдывающих нашу
классификацию, мы скажем несколько слов впоследствии. Теперь же мы
имеем в виду только внешние формы выражения эгоистических и
альтруистических действий в праве и утверждаем, что между этими формами
существует известный параллелизм, который совмещается с большим или
меньшим развитием некоторых из этих форм в эгоистическом ряде, чем в
альтруистическом, и наоборот. В эгоистическом ряде ассоциаций мы имеем:
1) возмездные товарищества; 2) юридические лица, преследующие
промышленные и другие хозяйственные цели, куда следует отнести
открытые торговые общества, коммандитные и торговые акционерные
общества; наконец, 3) общества. Лишенные организации юридического лица,
но преследующие тоже промышленные цели и построенные на интересах
составляющих их лиц <1>. К альтруистическим ассоциациям, развитие
которых далеко оставляет за собою ассоциации эгоистического порядка,
принадлежат: 1) безвозмездные товарищества, встречающиеся редко, потому
что юридическая форма товарищества мало соответствует цели
альтруистической ассоциации; 2) юридические лица, преследующие
политические, общественные и другие общеполезные цели; наконец, 3)
общества, не пользующиеся организацией юридического лица, но также
стремящиеся к достижению различных общественных целей. Особенно
важное значение между альтруистическими ассоциациями имеют
юридические лица, выступающие в двух формах: a) как корпорации
(universitas personarum), представляющие собою соединение многих лиц для
достижения какой-либо политической, общественной или иной
общеполезной цели, в форме создания искусственного субъекта всех прав и
обязанностей этих лиц; сюда принадлежат: государство, церковь, академии,
университеты, цехи и пр.; b) другую форму юридических лиц с
альтруистическим характером составляют так называемые учреждения
(universitas bonarum, Stiftungen). Они представляют собою собрания лиц,
пользующихся только выгодами какого-нибудь общеполезного предприятия,
которое устанавливается, управляется независимо от них и содержится на
средства государства, общества или пожертвования частных лиц. Свойство
юридического лица, т.е. свойство формального субъекта права, связывается
здесь с самим учреждением, тогда как настоящим субъектом (дестинатором
права) является общество во всем его составе или определенные категории
лиц, если установительный акт учреждения соединяет пользование его
услугами с какими-нибудь условиями, удовлетворить которым могут не все,
а только некоторые лица, как, например, вдовы, инвалиды, сироты,
нуждающиеся литераторы и пр. Из приведенного определения учреждений
как юридических лиц видно, что отличие их от корпораций заключается в
положении дестинаторов права, которое в корпорациях отличается гораздо
большей самостоятельностью, нежели в учреждениях. Там это положение
активное и длящееся: члены корпорации постановляют решения или
поручают постановление их другим лицам, выбирают сами себе своих
представителей и пр. В учреждениях же, наоборот, отношения к ним членов
совершенно пассивны и ограничены временем, в которое они пользуются
этими учреждениями: они не принимают участия в их управлении, не
постановляют никаких решений, пользуются только выгодами от
учреждений и не делают более ничего. От дарения в смысле
индивидуального действия учреждение отличается тем, что оно направляется
не на определенное лицо, имеет целью одарить, сделать благое дело не для
одного какого-нибудь лица, а для неопределенной массы лиц, заключенных
во всем обществе, или для некоторых категорий лиц этого общества.
(Соответственные индивидуальные действия, обращенные на
неопределенное лицо, представляют jactus missilium в альтруистическом ряде
и сделка, которую немцы называют "Auslobung" в группе эгоистических
действий.) Такой же характер служения имущества неопределенному лицу
носит и hereditas jacens, причисляемая часто и не без основания к группе
universitas bonarum. Но отличие этого юридического лица от учреждения
состоит, во-первых, в том, что служение имущества неопределенному лицу
здесь преходящее, прекращающееся с появлением наследника, а не длящееся,
как в учреждении; во-вторых, имущество служит тут не обществу и не какой-
нибудь общественной группе, а лишь возможному наследнику, почему
hereditas jacens должна быть отнесена скорее к эгоистической, чем к
альтруистической группе лиц. Точно так же учреждения отличаются от
других дарственных актов, состоящих в преходящем действии, с
совершением которого дарение завершается (милостыня, jactus missilium);
оно отличается от этих актов своим длящимся характером <2>. Поэтому
всякое учреждение предполагает непременно постоянный капитал, на
проценты которого поддерживается его цель. Эта цель ограничивалась
первоначально одной благотворительностью, откуда произошло римское
название учреждений, сохранившееся до сих пор во всех учебниках
пандектного права: "pia causa", "pium corpus". Но впоследствии форма
учреждений стала употребляться не только для благотворительных, но и для
целей образования, науки, развития эстетических чувств, так что в настоящее
время мы видим выгоду - рядом с разнообразнейшими учреждениями для
бедных, больных, сирот, незаконнорожденных детей, для вдов, старцев столь
же многочисленные учреждения публичных музеев, картинных галерей,
библиотек, бесплатных школ, стипендий и пр. Если к этим учреждениям
присоединить не менее многочисленные общества, пользующиеся и не
пользующиеся правами юридических лиц, но преследующие также цели
благотворительности, развития общественности, наук и искусств, - общества,
которые открываются в настоящее время чуть ли не каждый день, то всякому
будет видно, что область применения альтруистической ассоциации
необъятна, что она растет с каждой минутой и захватывает собою самые
разнообразные проявления человеческого духа.
--------------------------------
<1> Сюда можно отнести немецкие Genossenschaften, которые Закон от 4
июля 1868 г. определяет следующим образом: "Общества, состоящие из
определенного числа лиц и поставившие себе целью способствовать
посредством общего ведения дел кредиту, приобретению или хозяйству
своих членов"; также - наши артели (см.: Пахман. Обычное гражданское
право в России I. С. 250 и сл.). Само собою разумеется, что строгое
отграничение артелей и других обществ от юридических лиц и товариществ
немыслимо, так как общества представляют собою промежуточную между
ними форму, в которой эгоистические мотивы смешиваются часто с
альтруистическими, а это обстоятельство в связи с особенностями
предприятий, эксплуатируемых различными обществами, обусловливает,
естественно, и различную степень приближения их либо к юридическим
лицам, либо к товариществам.
<2> См.: Иеринг, Zweck im Recht, с. 460 и сл.

Что касается юридического различия между эгоистическими и

альтруистическими формами ассоциации, то оно очень затруднительно, хотя
современная теория права и обращает на него внимание, игнорируя
классификацию ассоциаций по различию их мотивов и целей <1>. Она
различает ассоциации только по юридическим формам и, устанавливая для
каждой из них положения, общие для всех ассоциаций, облекающихся в ту
или другую форму совершенно независимо от их мотива и цели, она путается
в противоречиях и приходит к решениям, явно несообразным с
отношениями, к которым они применяются.
--------------------------------
<1> См. вместо всех: Унгер, System des osterreich. allg. Privr. I, с. 313 -
332, излагающего господствующую теорию юридического лица яснее и
лучше в формальном отношении, чем какой-либо другой юрист. У него
встречается, так же как и у некоторых других юристов (например, Савиньи
(Syst. II, § 86)), деление юридических лиц на публичные и частные, но, во-
первых, это деление не сопровождается у них различием юридических
последствий, а во-вторых, оно вовсе не совпадает с нашим разделением
ассоциаций на эгоистические и альтруистические, потому что Савиньи,
Унгер и др. различают публичные и частные ассоциации не по их мотивам, а
по тому, что первые, говорят они, имеют естественно-необходимое бытие и
встречаются всюду, где возникает развитая религиозная и государственная
жизнь; вторые же не вытекают с такой внутренней необходимостью из
существа государственной жизни и обязаны своим возникновением лишь
произвольному решению вступающих в него членов.
 Несколько примеров из современной теории юридических лиц
подтвердят нашу мысль и покажут, что противоречия и несообразности этой
теории происходят не только от общих недостатков ее приемов
исследования, но также и от игнорирования ею указанного различия
ассоциаций по их мотивам. Главный недостаток донынешней теории
юридических лиц заключается в том, что она придает им реальное
существование и считает юридическое лицо не только формальным, но и
материальным субъектом прав и обязанностей, соединенных с его
деятельностью, так что настоящие физические лица, которые входят в состав
юридического и для которых оно только и существует, считаются не
имеющими ровно никаких прав. Мы не будем критиковать этот взгляд,
потому что считаем его совершенно опровергнутым и достаточно
исправленным замечаниями, сделанными по поводу его Иерингом <1>, хотя
не можем не заметить, что мнение Иеринга в настоящем вопросе далеко
нельзя признать господствующим. Скажем только, что приведенный взгляд
господствующей догмы на юридическое лицо, смешивающий фикцию с
действительностью и средство с целью, находит свое объяснение в общем
явлении объективизма, от влияния которого юриспруденция не может еще
считаться свободной <2>. Перейдем теперь к некоторым частным
положениям господствующей теории юридического лица, неправильность
которых должна быть прямо приписана тому, что она не делает указанного
нами различия между юридическими лицами, преследующими эгоистические
и альтруистические цели. Мы ограничимся двумя примерами.
--------------------------------
<1> Jahrb. f. Dogm., S. 446 - 446; Geist des Rom. R. III, с. 341 и сл.
<2> См. наш первый выпуск [сн. 1 на с. 165 N 1 ВГП за 2013 г.].

Физические лица, входящие в состав юридического лица, постановляют

единогласное решение о его прекращении. Действительно ли это решение и
прекращает ли оно существование юридического лица? Одни юристы
отвечают на этот вопрос утвердительно, другие - отрицательно, не делая при
этом различия между различными видами юридических лиц <1>, тогда как
решение здесь никак не может быть одинаково для юридических лиц с
эгоистическим и альтруистическим характером. Первые служат
исключительно личным интересам своих членов, и если эти последние
находят для себя выгодным оставить предприятие, возникшее ввиду чисто
эгоистических целей, то право, принявшее эти цели под свою защиту, не
может не признать действительным решение членов такого юридического
лица о прекращении последнего. Непризнание такого решения
действительным в применении к ассоциациям, основанным на эгоистическом
чувстве, было бы совершенно бесполезным и бесцельным стеснением личной
свободы; оно служило бы в то же время важным препятствием к
образованию ассоциаций, в развитии которых заинтересованы все общества.
Поэтому-то мы не можем указать ни на одно законодательство, которое
отказывало бы членам торговых, акционерных и других чисто хозяйственных
обществ в праве прекращать свою деятельность, когда они находят это
выгодным для себя. Совсем другое мы видим в ассоциациях, преследующих
альтруистические цели. При установлении их имеются в виду не личные
интересы их установителей и не какие бы то ни было эгоистические цели, а
интересы общественной жизни, науки, искусства, счастья других людей.
Отдельные лица, входящие в состав этих юридических лиц, и их отдельные
интересы не играют тут никакой роли, или, лучше сказать, они получают
здесь значение лишь настолько, насколько в них выражается цель
юридического лица, покрывающая собою все интересы его членов.
Альтруистические ассоциации отличаются вообще безличным характером, и
так как, кроме того, цели их захватывают обыкновенно интересы грядущих
поколений, распоряжаться которыми не вправе настоящие субъекты
ассоциаций, то, очевидно, последние не могут - даже силою единогласного
решения - прекратить существование юридического лица, преследующего
альтруистическую цель. Это право должно быть признано только за
государством, как за высшей альтруистической ассоциацией, заключающей в
себе все остальные и призванной судить о пользе и вреде, которые может
принести ей та или другая ассоциация.
--------------------------------
<1> См. в особенности: Унгер, I, § 43, с. 345 и цитируемых у него
писателей; ср. также: Виндшейд, I, § 61, с. 161; Арндс, § 45, с. 50.

Замечательно, что юристы, отказывающие вообще членам юридического

лица в праве уничтожить последнее своим решением, принимают, однако,
прекращение юридического лица в случае смерти или выхода из него всех
его членов <1>. Между тем эти же юристы выдвигают в понятии его на
первый план момент цели и говорят, что юридическое лицо стоит над своими
членами, образуя собою совершенно независимый от них идеальный субъект
права. Отсюда следовало бы само собою признание юридического лица
существующим несмотря на временное отсутствие его членов, так как если
цель юридического лица еще не достигнута, но может быть достигнута в
будущем с появлением новых членов, то деятельность его в этом случае
следовало бы признать только приостановленной во времени, но не
прекратившейся, так как юридическое лицо продолжает еще служить своей
цели наподобие hereditas jacens и снова вступает в жизнь, как скоро являются
новые члены. Этого взгляда держится Иеринг, и он вытекает логически из
признания существенного значения в понятии юридического лица за
моментом цели. Мы опять скажем, что такой взгляд можно считать
правильным только для юридических лиц альтруистического типа, потому
что цель этих только юридических лиц действительно возвышается над
интересами его настоящих членов, вполне поглощая последние. Цели
эгоистических ассоциаций, напротив, исчерпываются интересами их
настоящих членов; отсутствие субъектов указывает здесь прямо на
отсутствие интереса и прекращение цели ассоциации. Понятно поэтому, что
выбытие всех членов будет иметь здесь другое значение, чем в
альтруистических ассоциациях, и должно быть равносильно уничтожению
юридического лица.
--------------------------------
<1> См.: Унгер, цит. соч. Последний случай совпадает, очевидно, с
единогласным решением членов юридического лица положить конец его
существованию. Почему такое соглашение не уничтожает юридическое лицо,
а выход из него членов, являющийся также последствием желания каждого
из членов юридического лица оставить его и, следовательно, результатом
молчаливого соглашения их между собой, прекращает жизнь юридического
лица, это явное противоречие, объяснять которое мы отказываемся.

Возьмем теперь другой вопрос из теории юридического лица, в котором

важное различие между эгоистическими и альтруистическими ассоциациями
выступает едва ли не ярче, чем в предшествовавших примерах. Что делается
с имуществом юридического лица после прекращения последнего? Мнения
юристов в этом вопросе опять очень разнообразны. Одни утверждают, что
имущество юридического лица обращается всегда в пользу его членов, если
юридическое лицо прекращается актом государственной власти или
решением его членов <1>. Другие говорят, что имущество юридического
лица после его прекращения должно рассматриваться как выморочное, как
bona vacantia и доставаться государству, которое удовлетворяет из него
кредиторов юридического лица, если таковые оказываются. Члены
юридического лица вступают в обладание его имуществом, по этой теории,
лишь в том случае, когда раздел имущества предшествует прекращению
юридического лица, потому что, не будучи субъектами прав до прекращения
его, члены не могут сделаться ими и приобрести какие бы то ни было права
на имущество юридического лица и после его прекращения <2>. Некоторое
исправление этой теории заключает в себе замечание Виндшейда,
требующего для действительности раздела имущества, производимого
членами юридического лица, соизволение государственной власти, когда это
имущество предназначено было служить не одним частным интересам
членов юридического лица <3>. Но как поправка Виндшейда, так и теории, к
которым она относится, страдают, по нашему мнению, одинаково ложной
постановкой вопроса, так как решение судьбы имущества юридического лица
должно зависеть не от способа его прекращения и не от того, предшествовал
или нет раздел имущества прекращению юридического лица, равно как и не
от соизволения государственной власти, а исключительно от цели, которой
служит то или другое юридическое лицо. Если эта цель эгоистическая, то
соображения, которые мы можем не повторять, заставляют нас думать, что
имущество юридического лица должно поступить в пользу его бывших
членов - все равно, распорядились ли они вперед о разделе имущества или
требуют свои доли после прекращения юридического лица. Если же
юридическое лицо преследует какую-либо альтруистическую цель, то члены
его не имеют никаких прав к имуществу, служащему лишь средством для
достижения вовсе неимущественных целей. Поэтому имущество такого
юридического лица после прекращения последнего должно поступать к
государству, которое обращает его на другие общеполезные цели или
предоставляет пользование им бывшим членам этого лица, не имеющим,
однако, права требовать от государства такого пользования, почему вопрос о
соизволении государственной власти на переход имущества к бывшим
членам юридического лица, вопрос, выдвигаемый Виндшейдом на первый
план, теряет для нас всякое значение.
--------------------------------
<1> См. писателей, цитированных у Унгера в примеч. 68 к с. 346;
Виндшейд, I, § 62, примеч. 2.
<2> См.: Унгер, с. 347; Безелер, I, с. 245; Seuffert, Pandectenrecht, 3. Aufl.,
§ 53, примеч. 12.
<3> Виндшейд, I, с. 163.

Приведенные примеры из теории юридических лиц, к которым можно

было бы присоединить много других, указывают уже достаточно ясно на
важность различия эгоистических и альтруистических ассоциаций -
различия, имеющего не только социальное, но и чисто юридическое
значение, так как мы видели, что оно сопровождается важными
юридическими последствиями и служит основанием для решения вопросов,
которые иначе были бы неразрешимы.
Что касается юридических последствий эгоистических и
альтруистических действий индивидуального типа, то различие их слишком
известно для того, чтобы мы особенно настаивали на нем. Довольно будет
вспомнить, что лицо одаряющее не подвергается никогда ответственности по
условию об очистках (evictio), тогда как передатчик собственности по
возмездному акту всегда несет эту ответственность. Взыскание за вину в
возмездных договорах бывает всегда строже, чем в безвозмездных, и это
явление, констатированное нами еще в первом выпуске нашего сочинения,
наблюдается не только в римском и новых законодательствах, но также в
праве других народов, как, например, в европейском праве <1>. Эти факты в
связи с предшествующим изложением достаточно оправдывают нашу
классификацию юридических действий и позволяют нам перейти теперь от
изложения форм выражения альтруистических действий в области права к
исследованию их материального значения в этой области.
--------------------------------
<1> Vermischte Schriften, с. 239.

5. Материальное значение альтруистических действий в праве и критика

взгляда Иеринга.
Мы говорили до сих пор все об области применения эгоистических и
альтруистических действий в праве, найдя, что в этом отношении они идут
совершенно параллельно друг с другом. Но параллелизм в области
применения не предрешает еще вопроса о значении тех и других действий в
праве, и мы видим, например, что Иеринг, признающий вполне параллелизм
форм, отвергает в то же время материальное значение альтруистических
действий для права <1>. Неудовлетворительность этих действий для целей
гражданского оборота Иеринг видит главным образом в том, что они
предполагают известные личные отношения, так как дарят, оказывают услуги
и одалживают не всякого встречного, а только лиц, обладающих известными
качествами и симпатичных в том или другом смысле для лица
одалживающего. Сверх этого Иеринг находит, что безвозмездные действия
оскорбляют человеческое достоинство, и потому он бесконечно
предпочитает им возмездные сделки, не связанные ровно никакими
условиями, кроме денег, предложением которых всякий может получить все,
что ему нужно, независимо от каких бы то ни было личных отношений.
"Только деньги, - говорит он, - в состоянии разрешить вполне задачу
гражданского оборота, состоящую в установлении реальной системы
обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей. Деньги
удовлетворяют всем потребностям, как самым благородным, так и самым
низким, и во всяком размере, как в большом, так и в малом" <2>.
"Гражданский оборот есть совершенная система эгоизма и более ничего. В
этом заключается не недостаток, не порок гражданского оборота, а его
преимущество, момент, на котором основывается его величие, сила и
развитием которого определяется степень высокого состояния гражданского
оборота. Чем большее число удовлетворений человеческих потребностей во
всех отношениях жизни основывается на гарантии эгоизма, чем более
альтруизм и бескорыстие заменяются стремлением к приобретению и
своекорыстием, тем совершеннее исполняет гражданский оборот свою
задачу. Всякий, кто содействует переходу какого-либо отношения из
состояния безвозмездного в возмездное, оказывает обществу большую
услугу, хотя вместо признания этой услуги ему платят обыкновенно
порицанием".
--------------------------------
<1> Zweck im Recht, с. 108 - 111, 125 - 127.
<2> Там же. С. 127.

Мы не согласны ни с одной из приведенных сейчас мыслей Иеринга,

выраженных притом в такой безусловной форме, в которой они теряют даже
часть заключающейся в них истины.
Неправильность, односторонность и противоречие этих мыслей с
воззрениями, высказываемыми самим Иерингом в других местах своего
сочинения, до того поразительны, что мы долго старались объяснить себе,
как могли встретиться подобные недостатки в книге столь выдающегося из
ряда вон ученого, каким Иеринг, по всей справедливости, должен быть
признан. Объяснение оказалось в недостатках метода исследования, о
которых мы и скажем несколько слов, прежде чем перейдем к критике
самого взгляда. Метод, которому следует Иеринг в своем последнем
сочинении, не может быть охарактеризован одним словом, потому что он не
один, а состоит из нескольких методов, которыми Иеринг пользуется
попеременно, применяя к одним вопросам один метод, к другим - другой, к
третьим - третий и т.д. Этим различием методов обусловливается,
естественно, различное достоинство основываемых на них Иерингом
выводов и противоречия между последними, когда к одному и тому же
вопросу он применяет два метода: один - правильный и свойственный
разрешаемому вопросу, другой - неправильный и чуждый ему. От этого
самыми слабыми местами в сочинении Иеринга являются те, в которых ему
приходится иметь дело с вопросами психологии и естественных наук. Он
мало знаком с методами этих наук, и, не располагая ни фактическим
материалом, ни достаточным запасом наблюдений, он приходит в этих
вопросах к заключениям, стоящим далеко ниже уровня настоящего состояния
естествознания. Возьмем в виде примеров утверждения такого рода: "закон
причинности не имеет власти над волей"; "природа хочет, чтобы
человечество существовало"; "отличие человека от животного состоит в том,
что животное может действовать только для себя - человек же действует и
для другого" и т.д. Очевидно, что первое из этих предложений равносильно
предположению чуда, так как перерыв цепи причин и следствий,
обнимающей собою целый мир, в пользу человеческой воли нельзя признать
ничем, кроме чуда; второе - переносит представление о воле на природу и
заключает в себе давно забытую наукой телеологию; наконец, третье
предложение опровергается, как известно всякому, фактами зоологии. Но
насколько слабы указанные части книги Иеринга, настолько же сильны как в
отношении оригинальности мыслей, так и доказательности их те отделы, в
которых излагаются чисто юридические вопросы. Здесь Иеринг у себя дома
и, имея в своем распоряжении громадный юридический материал, он
мастерски пользуется им для общих выводов, прибегая с этой целью то к
средствам юридического анализа, то к историко-сравнительному методу, то к
диалектике, исходящей из точного наблюдения и знания явлений
практической жизни. Благодаря же тому, что он обрабатывает свой материал
всеми этими средствами вместе взятыми, мы знакомимся обыкновенно с
затрагиваемыми им вопросами не только со стороны их логического
значения в системе права, как у большинства других юристов, но также со
стороны их социального и законодательного значения, куда входит уже само
собой указание на роль, исполняемую различными правоположениями в
практической жизни. Эти особенности способа исследования в связи с таким
совершенством формы изложения, какого не достигал, по нашему мнению,
еще ни один юрист, объясняют то, что сочинения Иеринга действуют всегда
особенно чарующим и освежающим образом на большинство своих
читателей. Указанными достоинствами отличаются все сочинения Иеринга, а
также и разбираемая нами книга, подтверждением чего могут служить
цитированные выше отрывки из характеристики понятия договора,
характеристики договоров обмена и товарищества, гениальный очерк
истории развития обязательственного права в Риме, знакомое уже нам из
первого выпуска нашего сочинения установление общественной теории
гражданских прав, а в особенности права собственности, и т.д. Если бы книга
Иеринга ограничивалась приведенными местами, а он продолжал применять
в ней только свои прежние, но вполне научные приемы исследования, то мы
не нашли бы, вероятно, ничего сказать против них. Но дело в том, что
сложность задачи и обширность плана задуманного сочинения заставили
Иеринга присоединить к своим старым приемам метод дедукции от природы
человека и общества и построить исключительно на выводах из этих
первообразных фактов все здание своей книги. Указываемые дедукции
решительно преобладают в последнем сочинении Иеринга над всеми
другими приемами исследования, которые выступают в нем изредка,
эпизодически и для того только, чтобы, подкрепив при случае требуемую
тезу, сейчас же сойти со сцены. Поэтому в дедукции от природы человека и
общества следует видеть главную особенность книги Иеринга и главную
причину достоинств и недостатков. Применению этой дедукции книга
обязана своей удивительной стройностью и законченностью, придающими ей
характер настоящего художественного произведения - и художественного не
только по форме изложения, но также по плану всего сочинения, по
расположению, связанности частей ее между собой, по тому, наконец, как в
нем все последующее необходимо вытекает из предыдущего и образует
вместе непрерывную диалектическую цепь, из которой нельзя исключить ни
одного звена. Но в этой же дедукции, или, лучше сказать, в форме, в которой
пользуется ею Иеринг, лежит прямое объяснение всех недостатков и ошибок
его книги. Нам приходилось уже несколько раз высказываться о дедуктивном
методе, и читатели, может быть, помнят, что мы считали дедукцию от таких
вполне действительных и общих фактов, какими представляются,
несомненно, природа человека и общества, не только правильным, но и
единственно возможным методом исследования социальных явлений. Но для
того чтобы этот метод был действительным средством открытия законов
социальных отношений и не переходил в произвольные априористические
построения, необходимы два условия. Первое из них предписывается
законами формальной логики и заключается в индуктивной поверке
дедуктивных выводов; второе вытекает из гипотезы развития, получающей в
настоящее время вполне научное значение, и состоит в требовании того,
чтобы при выводах из каких бы то ни было фактов принимались в
соображение все условия времени, места и вся окружающая обстановка
факта, служащего отправным пунктом дедукции. Если все факты и явления
как органического, так и неорганического мира находятся в процессе
постоянного развития, переходя из одних форм в другие, то понятно, что
научное значение может принадлежать лишь тем выводам, которые
извлекаются из фактов, наблюдаемых в том или другом состоянии их, при
данных условиях времени и места, когда при этом принимаются в
соображение все остальные факты, предшествующие или сосуществующие с
исследуемыми и находящиеся с ними в отношении взаимодействия. Отсюда
видно, что дедукции из природы человека и общества не могут быть
правильны, если они выводятся из природы абстрактного человека или
общества и основываются на выделении одной какой-нибудь черты из
характера человека или одного какого-нибудь признака из природы
общества. Абстрактный человек и абстрактное общество не существуют в
действительности, выделение признаков несуществующего предмета никогда
не приводит к пониманию действительных отношений в жизни, а потому
очевидно, что выводы, добываемые при этих условиях, будут также
произвольны, как и все априористические построения. Природа человека или
общества представляет собой не какую-нибудь постоянную, всегда равную
себе величину - она складывается под влиянием условий среды и отражает в
себе изменения последней. Следовательно, научный характер выводов из
природы человека и общества прямо обусловливается тем, чтобы эта природа
не принималась абстрактно, а изучалась в своей исторической обстановке с
помощью всех средств, доставляемых антропологией, психологией и
различными отраслями общественной науки.
Таковы требования научного метода, о которых нам нечего
распространяться, так как они пользуются теперь общим признанием.
Последнее исследование Иеринга не удовлетворяет, к сожалению, указанным
требованиям и страдает вследствие этого односторонностью и
неправильностью многих выводов. Желая объяснить происхождение права,
общества, государства и показать их значение для человека, Иеринг не имеет
в виду право или общество какого-нибудь определенного народа и человека
какого-нибудь определенного времени или культуры; он отвлекается от всех
национальных особенностей, от всех условий исторического развития права
и общества различных народов и на различных ступенях их развития; он
имеет в виду только общее понятие права и старается показать, как оно
возникает из потребностей общества вообще, независимо от условий его
исторической жизни. Потребность общества он выводит из потребностей
отдельного человека, рассматривая последнего так же абстрактно, как и
общество, и силясь доказать диалектическим путем, как потребности одного
человека должны были привести его к установлению государства, права, к
понятиям и учреждениям общественной жизни. Убежденный в силе своих
диалектических выводов, Иеринг забывает часто проверять их на фактах
действительной жизни, как забывает и то, что эти выводы имеют чисто
субъективный характер, свидетельствуя о том, в каком порядке идеи права,
общества и государства сложились в сознании самого Иеринга, но вовсе не о
том, как они возникли и развились в действительной жизни отдельных
народов. В некоторых частных вопросах Иеринг отступает от такого
диалектического способа изложения своих мыслей, показывая на примерах,
которые он берет почти исключительно из римского права, как происходило
в действительности образование и развитие тех или других идей и
учреждений. На эти места в книге Иеринга мы уже указывали и говорили,
что находим их самыми лучшими в целом сочинении. Но мы повторяем, что
эти места стираются и исчезают в общем течении мыслей автора, которое,
видимо, носит на себе печать абстрактного и субъективного метода. Один из
критиков книги Иеринга, очень умный и симпатичный писатель, известный в
Германии своими философскими, историческими, юридическими и даже
поэтическими произведениями, Феликс Даан, называет этот метод
"иеринговским" и весьма удачно сравнивает его с манерой Ж.-Ж. Руссо. Как
этот последний, исходя из предположения о "естественном состоянии"
человека, объявлял торжественно, что он не хочет знать, существовало ли
когда-нибудь такое состояние, но думает только показать, как при
допущении такого состояния природа и потребности человека должны были
необходимо привести его к праву и государству, так точно и Иеринг
основывает все свои мысли о праве, обществе, государстве на раз
установленных им посылках, не заботясь о том, оправдываются ли они
условиями жизни того или другого народа и не следует ли для правильности
вывода присоединить к допущенным им еще другие посылки, вытекающие
из конкретных условий жизни и способные видоизменить так или иначе
вывод, сделанный из первых посылок.
Указанным недостатком метода Иеринга объясняется вполне и
неправильность его суждения о значении альтруистических действий в
праве.
Отрицая всякое значение последних, он, очевидно, смешивает различные
состояния человеческих обществ, и мысль его, совершенно верная
относительно низших стадий, оказывается также ложною по отношению к
высшим стадиям общественного развития. Наше мнение подтверждает сам
Иеринг - лишь только он оставляет свою диалектическую точку зрения и
вступает на путь исторического исследования. Умозаключая от понятия к
понятию, он пришел, как мы уже видели, к выводу о бесполезности
альтруистических действий для гражданского оборота; смена их
эгоистическими действиями служит, по его мнению, доказательством более
высокого и развитого состояния права. Следовательно, альтруистические
действия кажутся Иерингу с точки зрения его диалектического метода
предшествующими эгоистическим и стоящими на более низкой ступени
общественного и культурного развития, чем последние. Между тем в
историческом очерке, посвященном развитию договорного права в Риме, сам
Иеринг собирает самые убедительные доказательства в пользу
противоположного взгляда, ссылаясь прежде всего на то, что древнеримское
право не имело даже формы для передачи собственности дарственным путем
- передачи, которая была бы, несомненно, одним из видов альтруистических
действий. Замечая основательно, что формы являются в области права
выражением материальных идей, Иеринг выводит из факта отсутствия в
древнеримском праве формы для дарственных актов, - ссылаясь при этом на
слова Полибия, утверждавшего, что древний римлянин никогда ничего не
дарит, - он выводит из этих данных с полным правом заключение, что идея
дарения была совершенно чужда древнеримскому праву. Это заключение
подтверждается законодательными актами позднейших периодов истории
римского права, каковы, например, Закон Цинция и закон, относящийся уже
к императорской эпохе и требовавший протоколирования дарений,
простиравшихся выше известной суммы. Всевозможные ограничения
дарения и вообще враждебное отношение к нему римского законодательства
выступают в этих законах совершенно ясно, и следы такого же отношения к
дарению сохранились даже в римской классической юриспруденции,
рассматривавшей дарение как род обмена, в котором одно лицо дарит что-
нибудь другому для того только, чтобы быть в свою очередь одаренным
последним. Все дозволенные дарения облекались в Риме в формы
возмездных сделок, которые, очевидно, противоречили мотиву и духу
дарственных актов, и только со времени Юстиниана последние получили
некоторую самостоятельность. К этим общеизвестным фактам из истории
римского права Иеринг присоединяет еще несколько драгоценных для нас
сведений о праве других народов в младенческие периоды их существования.
В лангобардском праве существовало твердое правило, что дарение, а в
особенности дарение на случай смерти, было только тогда действительно,
когда даритель получал от одаряемого в руки известное денежное
вознаграждение. По праву древних франков, раб, отпускаемый на свободу,
предлагал за свою свободу отпускавшему его господину деньги, которые
последний вырывал у него из рук (manumissio per denarium); точно так же
установление какого-нибудь отношения зависимости, например вассального
отношения, сопровождалось со стороны лица, вступавшего в зависимость,
совершением мнимого акта взаимного действия, которое источники
называют "pretium". По турецкому праву, дарение вне родственных
отношений считается совершенным бесповоротно только после получения
дарителем взаимного подарка от одаряемого; до этого же времени дарение
может быть отменено во всякую минуту.
Приведенные факты имеют для нас важное значение, потому что они
заключают в себе индуктивное подтверждение в применении к праву общего
положения о слабом развитии альтруистических чувствований в обществах,
отличающихся еще не вполне сложившейся общественностью или
поставленных наподобие римского общества в такие отношения и
внутренние условия жизни, которые, заставляя их, с одной стороны,
постоянно бороться с врагами, усиливают в них разрушительные
наклонности, а с другой - поддерживая внутри этих обществ ожесточенную
борьбу за существование, не только подавляют в них развитие симпатии, но
и вызывают в каждом отдельном лице постоянную готовность к нанесению
страдания другому лицу и к преследованию в жизни исключительно личных
целей. Но если таково состояние первобытных обществ и обществ,
поставленных в особенно неблагоприятные условия относительно борьбы с
другими обществами и внутреннего антагонизма между составными частями,
то, как мы знаем уже, что прогресс общественности, состоящий в
установлении самого тесного сотрудничества между частями целого -
сотрудничества, основанного на началах подразделения функций
общественной жизни и их солидарности, - мы знаем, что этот прогресс
необходимо сопровождается и отчасти обусловливается развитием
альтруистических чувств, которые обуздывают постепенно эгоистические
влечения людей и все более и более проникают в их семейные,
общественные и юридические отношения. Мы говорили также, что никакой
сколько-нибудь значительный социальный прогресс не был бы возможен без
этого развития альтруизма, который лежит в основании, и есть другое лишь
название для таких необходимых факторов общественной жизни, какими
служат нравственность, чувство справедливости и другие формы проявления
альтруистических чувствований. Этим громадным и постоянно
возрастающим значением альтруизма для общественного развития
обусловливается, естественно, и то, что положение о неважности
альтруистических действий в области права, оказывающееся правильным для
низших состояний общественного развития, не может быть также правильно
для его высших состояний и уже совершенно ложно в той общей форме
утверждения о непригодности альтруистических действий для права вообще,
в которой оно выражается Иерингом. Для индуктивного подтверждения
чрезвычайно важного - как в социальном, так и в чисто юридическом смысле
- значения, получаемого альтруистическими действиями в развитых
обществах, нам довольно сослаться на бесчисленные религиозные,
общественные, филантропические и другие учреждения, которые возникают
по альтруистическим мотивам, действующим изолированно или в
ассоциации, и показывают, что социальное значение симпатии может
выдержать с честью сравнение с таковым же значением эгоистического
инстинкта. Сопоставление филантропических учреждений настоящего
времени с немногими зародышами этих учреждений, существовавшими в
древнем мире, указывает на целую революцию, совершившуюся в природе
человека по отношению к побудительным причинам его действий, которые
были сначала исключительно эгоистическими, а потом стали все более и
более проникаться альтруистическим характером. Спенсер в одном из своих
"Опытов" по политике приводит целый ряд доказательств, подтверждающих
то громадное значение, какое альтруистические действия приобретают в
современных нам обществах. Он насчитывает, например, в одном Лондоне от
600 до 700 благотворительных учреждений, обязанных своим
происхождением инициативе частных лиц, так что в это число не входят
учреждения, содержащиеся на средства государства. Он приводит далее в
ряду доказательств своей любимой мысли о всемогуществе начала личной
инициативы тот факт, что большая часть школ и других образовательных
учреждений, без которых Англия была бы до сих пор невежественной
страной, основаны благодаря альтруизму частных пожертвователей, так что
церковь, государство сделали в этом отношении гораздо меньше, чем
альтруизм частных лиц. Другие доказательства в пользу мнения о
возрастающем значении альтруистических действий в праве мы находим в
книге самого Иеринга, впадающего относительно разбираемого нами вопроса
в постоянные противоречия с собою. Он сам показывает на примере
римского права, как, защищая вначале одни возмездные отношения, оно
пришло путем постепенного развития к признанию юридического характера
и за безвозмездными сделками, сообщив исковую силу сначала договору
мандата, потом ссуде и разрешив, наконец, совершение дарственных
обязательств в форме простых pacta. Что касается общеполезных
учреждений, то Иеринг же говорит, что они развились только в последний
период существования Римской империи под влиянием христианства и
получили в это время большое значение. Вещи, посвящаемые целям
общества и общеполезных учреждений, справедливо замечает Иеринг,
должны быть поставлены на одну линию с res publicae, а интересы, которые
они удовлетворяют, или область целей, преследуемых этими учреждениями,
простирается так же далеко, как и потребности человеческой жизни, обнимая
собою как ее физическую, так и духовную сторону. Говоря в другом месте о
гарантиях права, Иеринг выдвигает на первое место между ними чувство
права, проистекающее из сознания людей о солидарности их гражданских
интересов - сознания, которое заставляет каждое отдельное лицо
рассматривать защиту и нарушение чужого права как защиту и нарушение
своих собственных прав. "Только там, - восклицает Иеринг, - где чувство
права делается непреодолимой силой, только там право может считаться
обеспеченным против всех посягательств и угроз нарушения; на этой
гарантии основана в последней инстанции всякая обеспеченность права.
Такой гарантии не дает конституция, как бы искусно она ни была составлена,
так как нельзя представить себе конституцию, которая лишала бы
государственную власть возможности затоптать ее под ногами. Этой
гарантии не представляет и присяга, так как опыт показывает, как часто она
нарушается. Нет такой гарантии и в ореоле святости и неприкосновенности,
которыми законы облекаются наукой: это академическая
неприкосновенность, не внушающая произволу никакого страха к себе. Он
преклоняется только перед действительной силой, стоящей за законом, -
перед народом, который видит в праве условие своего существования и
чувствует нарушение его как смертельное оскорбление самого себя, перед
народом, от которого можно ожидать, что он выступит на защиту своего
права".
Эта энергичная и прекрасная речь показывает, что Иеринг, исходя из
эгоизма как первоначального источника права, приходит в результате к
самому возвышенному и вполне альтруистическому представлению о нем,
которого он держится, как это мы видели в первой части нашего сочинения,
не только относительно права в объективном смысле, но и относительно прав
в субъективном смысле, настаивая на их общественном характере. Как же
объясняется противоречие между всеми этими местами в книге Иеринга и
приведенной выше оценкой его альтруистических действий в праве?
Объясняется оно, как мы уже говорили, методом исследования, который дает
верные результаты, когда он опирается на исторические свидетельства и
наблюдение фактов действительной жизни. Когда же этот метод переходит,
отвлекаясь от фактической почвы, в выводы из природы абстрактного
человека, то, очевидно, результаты получаются другие - иногда
противоположные первым, но всегда односторонние и недостоверные. В
отрывке, относящемся к оценке альтруистических действий, мы имели дело с
результатами этого последнего метода. Отрицая значение альтруизма в праве
и утверждая, что цели гражданского оборота достигаются только действием
эгоизма отдельных лиц, Иеринг считает эгоизм как бы единственным и
исключительным свойством человеческой природы, остающимся всегда и
везде неизменным атрибутом этой природы. Отсюда видно, что он повторяет
ошибку философов XVIII в. и экономистов школы свободной конкуренции,
отправляющихся от представления об абстрактном человеке и
игнорирующих при этом законы исторического развития. Иеринг, так же как
и его предшественники по учению утилитаризма, забывает, что если эгоизм и
представляет собою не сводимый далее ни к чему элемент органической
материи и, следовательно, необходимое свойство человеческой природы,
объясняющее достаточно и явление ее общественности, - он забывает, что,
несмотря на это свойство, эгоизм человека не остается всегда одинаковой и
равной себе величиной, но подвергается постоянным влияниям окружающей
среды, влияниям своего собственного продукта - общественности и
порождаемых ею явлений. Он забывает, что эти явления перерождают
эгоистическую природу человека, вызывая в ней рядом с эгоистическими
антиэгоистические, или альтруистические, чувства, которые руководят им в
его общественных отношениях и объясняют последние правильнее и лучше,
чем эгоистический инстинкт. Этот инстинкт остается прародителем
альтруистических чувств благодаря посредствующему звену
общественности, связывающему последние с первым, но он не может уже
служить основанием и ключом к объяснению сложных явлений психической
и общественной жизни человека, проистекающих от действия такого
множества факторов, что эгоизм в своей первоначальной функции инстинкта
органической материи занимает между ними даже далеко не первое место.
Все факторы этих явлений находятся в отношении взаимодействия и
возможности столкновения друг с другом, а утилитаризм, стараясь объяснить
весь строй душевной и общественной жизни человека началом личного
интереса, прибегает для примирения всегда возможного противоречия между
действием эгоистического и других факторов этой жизни к теории так
называемого истолкованного эгоизма, представляющего собою видимую
фикцию, с устранением которой эта теория должна слиться с защищаемым
нами учением позитивистов. В книге Иеринга мы читаем, например,
следующее: "Закон действует в союзе с эгоизмом, когда последний бывает
настолько дальнозорким, чтобы признавать в защищаемых законами целях
общества также свои цели. Если же отдельное лицо не признает этого или,
признавая, успокаивается на том, что блага общественной жизни обратятся в
его пользу и помимо его личного содействия, что другие уже принесут все
жертвы, требуемые общественным интересом, тогда как он сам может
преследовать только свои частные выгоды, в этом случае закон имеет эгоизм
своим противником; короче, общество имеет за себя общественный, а против
себя частный эгоизм, и потому именно для защиты от последнего оно
нуждается в принуждении". Очевидно, что "общественный эгоизм", о
котором говорит Иеринг, так же как и "истолкованный" эгоизм философов
утилитарной школы, есть не эгоизм в смысле биологического инстинкта,
присущего органическому миру, а лишь другое название для того чувства,
которое мы считаем альтруистическим и которое в системах означенных
писателей оказывается также необходимым для обоснования нравственного
чувства, чувства справедливости, права, как и во всякой другой разумной
философской системе. Иеринг хорошо сознает различие между этими двумя
так несхожими друг с другом видами чувств, называть которые одним общим
именем эгоизма значит, по нашему мнению, играть словами. Иначе он не
проповедовал бы так красноречиво необходимость подчинения личного
начала общественному, не говорил бы, что "всякий шаг в развитии права и
государства выражается в увеличении требований, предъявляемых ими к
индивидууму; общество делается постоянно требовательнее и
притязательнее, так как каждая удовлетворенная потребность носит в себе
зародыш новой, а каждая новая цель, появляющаяся на листе общественных
целей, возвышает участие индивидуума в тягостях общественной жизни - в
той самой мере, в которой достижение этой цели требует его рабочей силы и
денежных средств". Но в одном из самых больших и важнейших отделов
своего сочинения, в отделе, посвященном изображению жизни и учреждений
гражданского оборота, Иеринг совсем забывает об альтруизме и хочет
основать, как это показывает выписанный нами отрывок из настоящего
отдела, всю деятельность и значение гражданского оборота исключительно
на эгоизме, без примеси каких бы то ни было других чувств. Неправильность
подобного обоснования такого сложного общественного явления, каким
представляется нам гражданский оборот, вытекает сама собою уже из
изложенных выше методологических соображений, подтверждаясь вместе с
тем и индукциями, часть которых мы передадим здесь в возможно кратком
виде.
6. Понятие гражданского оборота.
Говоря, что "гражданский оборот есть совершенная система эгоизма и
более ничего", Иеринг принимает понятие гражданского оборота в таком
тесном смысле, в котором оно соответствует только части этого понятия, но
вовсе не обнимает его со всех сторон. Понятие гражданского оборота есть
прежде всего экономическое понятие, которое выражает собою постоянную
связь и зависимость, устанавливающиеся между людьми, живущими в
обществе, по поводу удовлетворения их потребностей при помощи разных
действий и услуг, совершаемых ими друг для друга. Часть этих потребностей
удовлетворяется посредством эгоистических, или частнохозяйственных,
действий, которые составляют поэтому необходимый и важный элемент в
понятии гражданского оборота. Но рядом с потребностями,
удовлетворяемыми частнохозяйственными действиями, которыми управляет
принцип возмездности, существуют потребности, удовлетворение которых в
форме частного хозяйства и соответствующего ему типа возмездных
действий представляет такие непреодолимые трудности, что оно должно по
необходимости совершаться в других формах хозяйства и посредством иных
действий, чем действия эгоистического типа. Мы сейчас увидим, что эти
потребности играют в жизни общества важную роль, а потому очевидно, что
понятие гражданского оборота не ограничивается обменом - и обменом
одних материальных благ, но распространяется также на обмен мыслей,
выражений различных чувств и на другие формы деятельности, в которых
происходит удовлетворение человеческих потребностей. Юридическое
понятие гражданского оборота соответствует, конечно, экономическому,
имея последнее своим субстратом, и может быть поэтому определено как
совокупность учреждений, форм и правоположений, посредством и в силу
которых совершается и обеспечивается удовлетворение тех человеческих
потребностей, которые вследствие разделения труда и ограниченности
индивидуальных средств отдельного лица требуют для своего
удовлетворения содействия других людей. В подтверждение данного нами
определения гражданского оборота мы сошлемся на одно из его
могущественнейших орудий - на пути сообщения, имеющие для него столь
же важное значение, как единицы меры, веса, как деньги и кредит.
Пути сообщения исполняют в жизни человеческого общества две
функции: с одной стороны, они являются простым вспомогательным
средством для производства и потребления экономических благ, а с другой -
становятся сами целью, содержание которой совершенно отлично от целей
имущественного оборота. Но значение путей сообщения как орудия
обращения вовсе не умаляется от того, что они являются с этой стороны не
целью, а средством к цели. Они служат здесь основанием обращения
ценностей в обществе, условием разделения труда, а потому возникновение и
развитие путей сообщения в этом смысле совпадает с началом и развитием
самого народного хозяйства. Как обращение имуществ, так же и обращение
лиц и различных сведений, доставляемых ими, служит прежде всего
вспомогательным орудием имущественного оборота. Обращение лиц,
облегчаемое путями сообщения, помогает производству и потреблению
имуществ уже тем, что эти лица доставляют сведения о различных
имуществах, о возможности обмена их между людьми, разделенными
пространством и получающими, несмотря на это, возможность вступать друг
с другом в договоры. Но в другом смысле, в котором пути сообщения служат
целям человеческой жизни, они не имеют никакого отношения к
имущественному обороту и принимают сами характер потребности,
удовлетворение которой обусловливается действием путем сообщения.
Общественные связи между людьми составляют присущую им и одну из
важнейших потребностей, удовлетворяемую также посредством путей
сообщения, но уже совершенно независимо от материальной пользы,
приносимой такими общественными сношениями имущественному обороту.
Громадным значением путей сообщения для гражданского оборота как в
имущественном, так и в неимущественном отношении объясняется то, что
устройство и эксплуатация их производятся обыкновенно в форме не
частного, а общественного или государственного хозяйства. Другими
словами, удовлетворение потребности в путях сообщения совершается не в
виде личных и возмездных действий, а в виде безвозмездных или
полувозмездных, общественных и государственных действий, которые
делают возможным пользование ими со стороны как достаточных, так и
недостаточных членов общества. Без общественного и публичного характера
дорог, площадей, рек общественная жизнь была бы немыслима, и понятно,
что безвозмездность пользования благами важнейших видов путей
сообщения не уменьшает, а увеличивает их значение для гражданского
оборота.
Дальнейшим доказательством того положения, что понятие
гражданского оборота и деятельность его учреждений не исчерпываются
обращением имущественных, и притом исключительно имущественно-
меновых, ценностей, а распространяются также на обращение
имущественных, но не меновых ценностей и обнимают собою в то же время
удовлетворение духовных и общественных потребностей человека, -
дальнейшим доказательством этого положения могут служить следующие
соображения.
Действия, обусловленные эгоизмом лица, или, проще, хозяйственные
действия, не могут вовсе или могут в очень ограниченных и недостаточных
размерах служить удовлетворению многих видов потребностей, которые
называются одним именем общих потребностей народа, потому что в
противоположность индивидуальным потребностям они прямо вытекают из
общественной природы человека и факта человеческого общежития.
Хозяйственные действия, предпринимаемые исключительно ввиду
получения личного прибытка, не могут удовлетворять этим потребностям,
так как они не представляют ни малейшего ручательства за то, что все лица,
чувствующие эти потребности, найдут удовлетворение их в хозяйственных
действиях. Между тем большая часть потребностей этого рода, как,
например, потребность в правопорядке, в образовании, в безопасных путях,
воспитательных, благотворительных учреждениях и пр., имеет такое важное
значение для общества, что оно должно гарантировать удовлетворение их
относительно всех своих членов. С этой целью оно должно отступать от
принципа возмездности или смягчать его до степени, в которой
удовлетворение перечисленных сейчас потребностей не переставало бы быть
доступным для беднейших из его членов.
Рассчитывать на удовлетворение всех потребностей человеческой
природы вообще посредством эгоистических действий и превозносить
преимущества денег относительно удовлетворения всех потребностей
человека, как это делает Иеринг, значит просто забывать, что преимущества
денег могут иметь значение только для богатых людей и что отличительное
свойство рассматриваемых нами потребностей заключается в их особенном
значении для благосостояния общества, которое не может без опасности для
себя не обеспечить удовлетворение их посредством безвозмездных или
полувозмездных действий, совершаемых им самим или отдельными лицами,
руководимыми в своих действиях альтруистическими мотивами.
Юридическими формами удовлетворения таких потребностей являются, как
мы уже знаем, безвозмездные сделки индивидуального типа, различные виды
ассоциаций и учреждения. Некоторые ассоциации возникают из
эгоистического мотива, другие представляют смешение этого мотива с
альтруистическим, но как те, так и другие отличаются резко от
индивидуально-хозяйственных действий, потому что в ассоциациях имеет
место не единичное, а совокупное производство и отчасти потребление
различного рода благ. Место частнохозяйственного принципа личного
интереса здесь заступает объединяющий все участвующие в ассоциации
интересы принцип солидарности. Вместо частнохозяйственного принципа
специального возмездия за каждое отдельное действие - принципа,
неприменимого к ассоциациям уже вследствие несоизмеримости между их
совокупными действиями и выгодами, доставляемыми ими своим отдельным
членам, - вместо этого принципа политическая экономия учит нас видеть в
ассоциациях возмездного и смешанного типа принцип общей возмездности,
состоящий в том, что взносы и выгоды членов ассоциаций перестают
определяться по началу спроса и предложения, не применяющемуся к
деятельности ассоциаций, а распределяются между ними для покрытия
расходов ассоциации по особенному масштабу, устанавливаемому всякий раз
соответственно с природой данной ассоциации и с характером производимых
ею действий.
Из сказанного видно, что личный интерес, если он и действует часто как
мотив при вступлении индивидуальных лиц в ассоциации, терпит в них тем
не менее вследствие ограничений, которым подвергается в них начало
свободной конкуренции, большие изменения и обусловливает собою
действия, играющие в гражданском обороте совсем иную роль, чем действия
чисто хозяйственные.
Что касается альтруистических ассоциаций, то мы считаем нелишним с
целью выяснить значение их в гражданском обороте привести здесь
несколько замечаний, сделанных по поводу этих ассоциаций Вагнером в
своем "Курсе политической экономии".
Необходимость существования и вместе с тем оправдание
альтруистических ассоциаций он видит в том, что они восполняют пробелы,
несовершенства и некоторую жестокость системы возмездного
удовлетворения человеческих потребностей - системы, обнаруживающей
свою несостоятельность всякий раз, когда не оказывается достаточно
сильного интереса для произведения действий, удовлетворяющих этим
потребностям. Альтруистические ассоциации обязаны своим
происхождением исключительно альтруистическим импульсам, которые
достигают в них полного торжества над чувством эгоизма и обусловливают
такое благодетельное для всего общества употребление богатств,
приобретенных в частном хозяйстве, что оно оправдывает отчасти ту форму
хозяйства, которая при своей способности извращаться в своекорыстную
эксплуатацию общества вступает часто в противоречие с интересами
последнего. Кроме того, особое преимущество учреждений перед другими
формами хозяйства заключается в том, что они вносят в свою деятельность
начало индивидуализации, принимая в соображение конкретные условия
каждого отдельного случая удовлетворения потребностей, которым они
служат. Возражения же, приводимые обыкновенно против этой системы
удовлетворения потребностей, так же мало колеблют ее в принципе, как мало
вообще возражения, исходящие из последствий и неправильностей в
применении принципа, могут служить опровержению самого принципа.
О различных видах альтруистических ассоциаций, о разнообразии и
важности преследуемых ими целей мы уже говорили и полагаем, что все
сказанное нами по этому поводу в связи с последующим изложением
показывает ясно, что понятие гражданского оборота слагается не из одних
эгоистических действий, а этот результат, кажется, уже достаточно
опровергает взгляд Иеринга на значение альтруистических действий в праве.
7. Общие выводы из предшествующего изложения.
Подводя итоги всему сказанному о мотивах и формах человеческой
деятельности в праве, мы получим следующие положения.
1. Вся совокупность юридических действий может быть разделена по
различию их мотивов и целей на три большие группы: а) действия
эгоистические индивидуального типа, или договоры обмена; в) действия
эгоистические товарищеского типа, или эго-альтруистического действия,
обнимающие собою как договоры возмездных товариществ и возмездные
ассоциации, так и внедоговорные отношения соучастников по какому-нибудь
праву или обязанности; с) действия альтруистические как индивидуального,
так и товарищеского типа.
2. Первая группа поименованных действий - самая древняя в
историческом развитии права, так как в основании ее лежит инстинкт
самосохранения, присущий человеческой природе во всех ее состояниях.
Преобладание у данного народа в данную эпоху его жизни этой группы
действий над двумя другими свидетельствует о первобытном субъективном
состоянии права этого народа.
3. Вторая группа действий следует в порядке исторической
последовательности за первой и составляет посредствующее звено между
первой и третьей группами. Принадлежащие сюда действия возникают также
из эгоистического мотива, но, заставляя несколько лиц преследовать общими
усилиями одну и ту же цель, они возбуждают между ними дух солидарности,
который, ограничивая эгоизм отдельного лица, дает начало общественному
состоянию людей и становится вследствие этого важнейшим фактором
развития альтруистических чувствований.
4. Третья группа действий - самая юная из трех и обязана своим
происхождением успехам интеллектуального и общественного развития
людей. В период субъективного состояния права и при условиях,
неблагоприятных для развития альтруизма, действия этой группы не играют
в праве важной роли, но значение их постоянно возрастает вместе с
прогрессом общественности, который обусловливает и в свою очередь
обусловливается развитием альтруистических чувств.
5. Психологическое различие указанных групп действий между собой
обусловливает различное положение и значение их в гражданском обороте,
понятие которого обнимает собою все три группы. Эгоистические действия
удовлетворяют потребностям индивидуальной жизни человека, который
производит сам необходимые для его существования блага и обменивает
излишек их на другие блага, также необходимые для его индивидуального
существования, но производимые другими лицами. Импульс личного
интереса гарантирует постоянную возможность обмена этих благ и
регулирует, таким образом, удовлетворение потребностей индивидуальной
жизни по началу специального возмездия за каждое отдельное действие.
Действия второй группы служат отчасти этим же потребностям
индивидуальной жизни, но удовлетворяют их, во-первых, с большей
легкостью, со значительным сбережением издержек производства, а во-
вторых, изменяют иногда принцип специального возмездия в принцип
общего возмездия; отчасти же действия этой группы обращаются на
удовлетворение потребностей общественной жизни - и тогда они переходят
из настоящей группы в третью. Эта последняя группа действий является
представительницей удовлетворения общих потребностей всего народа в
форме полной безвозмездности или уменьшенной возмездности,
доставляющей возможность удовлетворения этих потребностей всем частям
населения.
6. Различием психологического основания и функций рассматриваемых
групп действий объясняется и различие применяющихся к ним юридических
норм. Это различие оправдывает предлагаемую классификацию
юридических действий, хотя до сих пор оно мало обращало на себя внимание
юриспруденции; в последнем обстоятельстве заключается объяснение этих
противоречий современной теории юридических лиц и некоторых других
отношений.
7. Кроме удовлетворения общественных потребностей в настоящем
смысле этого слова, в третьей группе рассматриваемых действий
выражаются часто, особенно в форме индивидуальных действий, различные
альтруистические чувства, не имеющие прямого отношения к общественным
делам. Тем не менее как в том, так и в другом случае природа этих действий
остается одинаковой, так как мотивом их служат разнообразные формы
одного и того же альтруистического чувства, которое постоянно отрицает в
человеке эгоизм и сообщает во всех случаях поступкам его характер
служения общественным интересам. Поэтому различие между
альтруистическими действиями, совершаемыми индивидуально и в
ассоциации, не есть различие по существу и не должно сопровождаться
такими важными юридическими последствиями, какими сопровождается
такое же различие в области эгоистических действий. Организация
юридического лица, даваемая удовлетворению некоторых общественных
потребностей посредством альтруистических действий, объясняется
характером этих потребностей и удобствами формы юридического лица, но
нимало не опровергает принципиальное тождество всех видов
альтруистических действий.
8. Само право есть альтруизм в применение к человеческим отношениям,
поставленным под защиту принудительной власти государства. Идеал,
постепенно осуществляемый правом в своем поступательном движении
вперед, состоит в стремлении привести эти отношения к такому состоянию, в
котором участники их сознавали бы постоянную общую солидарность,
связывающую их между собой, в котором они защищали бы чужие права, как
свои, и чувствовали их нарушение, как нарушение собственных прав, -
словом, к такому состоянию, в котором чувство общего блага и готовность
заботиться о нем руководили всеми людьми в их отношениях друг к другу,
побеждая и ограничивая до последней возможности врожденные им
эгоистические влечения.
9. Если таков идеал, к которому стремится право, то отсюда сам собой
следует тот вывод, что право должно всячески поощрять и распространять
блага своей защиты на такие действия, которые больше чем какие-либо
другие содействуют развитию в людях чувства взаимной солидарности и
общего блага. Этим характером отличаются все альтруистические действия,
и потому юридическая защита их в развитых сообществах должна всегда
предполагаться сама собою, если только внешние или внутренние условия
существования этих обществ не представляют каких-нибудь препятствий к
развитию в них того или другого альтруистического чувства.
Заручившись последними выводами, имеющими важное значение для
цели нашего исследования, мы приступим теперь к специальному изложению
института добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе,
который мы с этих пор для краткости будем постоянно называть римским
термином "negotiorum gestio".

Глава III. МОТИВ ДОБРОВОЛЬНОЙ И БЕЗВОЗМЕЗДНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В ЧУЖОМ ИНТЕРЕСЕ

Согласно общему плану сочинения, нам нужно прежде всего определить

психологический мотив, управляющий добровольной и безвозмездной
деятельностью в чужом интересе, и с этой целью мы возвратимся к
приведенному выше примеру neg. gestio и сравним содержащуюся в нем
деятельность с рассмотренными типами юридических действий. Вступаясь за
интересы больного, отсутствующего или неспособного по какой-либо другой
причине заботиться о своих делах хозяина, когда этот последний не просил и
никакой закон не предписывал такого вступательства в чужое дело, гестор
совершает, очевидно, не эгоистическое действие, так как он употребляет без
желания получить какое бы то ни было вознаграждение свое время, свой
труд на защиту чужих интересов, которые потому уже, что они чужие, никак
не могут быть названы его личными интересами. Бывают, конечно, случаи, в
которых одно лицо берется за дела другого, имея в виду свои собственные
интересы, когда, например, оно принимает по ошибке чужое дело за свое или
рассчитывает извлечь из вмешательства в чужое дело какие-нибудь выгоды
для себя. Но эти случаи не подходят под понятие neg. gestio: они
принадлежат к разряду эгоистических действий и должны обсуживаться на
основании правил, установленных для этих последних действий, а не для
того особого типа безвозмездной деятельности, который составляет предмет
нашего исследования. Впоследствии нам придется не раз говорить о таком
эгоистическом вмешательстве в чужие дела, но мы теперь же упомянули о
нем для того, чтобы предостеречь с самого начала читателей от возможности
смешения, бывшего уже источником многих заблуждений (см. ниже),
подобного своекорыстного вмешательства в чужие дела с тем попечением об
интересах другого лица, которое не имеет с первым ничего общего и должно
быть также безусловно отделено от него, как безусловно отделяются
правовые действия от внеправовых. Итак, мы видим прежде всего, что
деятельность гестора во взятом нами примере neg. gestio управляется
неэгоистическими мотивами. Поэтому она не может быть сведена и к типу
второй группы действий, основанных также на эгоистическом мотиве, хотя
большинство юристов, опираясь на постановления римского права, во
внутренний смысл которых они не входят, причисляют к институту neg.
gestio и действия соучастников в каком-либо общем им всем праве или
обязанности, когда эти действия предпринимаются в их общем интересе, но
без поручения других соучастников и не в силу какого-либо законного
полномочия, куда они относят, например, платеж долга или прием платежа
одним из участвующих в солидарных обязательствах лиц, действия одного из
членов товарищества, совершаемые им без согласия других товарищей, но в
их общем интересе, и пр. Мы покажем в своем месте несостоятельность этого
взгляда, но здесь же заметим, что деятельность участника в каком-либо
общем отношении, обращающаяся в пользу других участников этого
отношения, должна быть выделена из рассматриваемого нами учения о neg.
gestio, так же как и эгоистическое вмешательство в чужие дела, потому что
действия участника в общем праве или обязанности предпринимаются им
прежде всего в своем собственном интересе, который совпадает с интересами
других участников или обращается в их пользу как бы по рефлексу, но не
перестает быть от этого личным интересом действующего лица,
обусловленным эгоизмом, признаков которого мы не видим в приведенном
выше примере neg. gestio. Не подходя, таким образом, ни под один из двух
первых типов юридических действий, деятельность гестора в нашем примере
может быть объяснена только альтруистическим мотивом, симпатией к
беспомощному положению отсутствующего или больного хозяина,
симпатией, побуждающей гестора жертвовать своим трудом и хлопотать о
делах отсутствующего хозяина для того только, чтобы выручить последнего
из беды.
Дальнейший анализ мотива, руководящего деятельностью гестора,
показывает, что, будучи безусловно альтруистическим, он не совпадает,
однако, с мотивом тех альтруистических действий, которые известны в праве
под именем дарений. Дарение в тесном смысле отличается от всех других
дарственных действий в праве тем, что оно заключает в себе безвозмездное
отчуждение имущества от лица дарителя к одаряемому в продолжительное
обладание последнего (licere habere, передача права собственности или
обязательство передачи права собственности на даримую вещь). Другие
безвозмездные действия представляют собой уступку имущества лишь во
временное обладание другого лица, или они состоят в оказании
безвозмездных услуг одним лицом другому. К первому виду этих действий
относятся безвозмездный заем, ссуда, прекарий, а ко второму - опека,
поклажа, мандат, neg. gestio. Дарение характеризуется полным отречением
дарителя от личного интереса, связывающего его с даримым им имуществом,
которое переходит из его обладания безвозвратно в обладание лица
одаряемого. Это высшая форма альтруизма в праве, которую Иеринг
называет удачно имущественным самопожертвованием. Другие формы
безвозмездных действий представляют собою меньшую степень
пожертвования личным интересом, чем настоящие дарения, так как в
беспроцентном займе в ссуде и прекарии мы видим только временную
уступку пользования имуществом, которое возвращается к его собственнику
по истечении определенного срока в двух первых случаях и по первому
востребованию собственника - в последнем. В поклаже мы видим также
временное охранение чужой вещи; в мандате и neg. gestio - тоже временное
оказывание известных услуг, предполагающее всегда более или менее
значительное пожертвование личным трудом, но не наличным имуществом.
Таким образом, различие в степени отрицания личного интереса между
настоящими дарениями и другими дарственными актами существует
несомненно, но оно все-таки не оправдывает мнение Иеринга,
утверждающего, что положение, которое занимает эгоизм в актах последнего
рода, совершенно индифферентно, что эгоизм не извлекает из них выгод, но
не терпит и ущерба. Это мнение равносильно отрицанию в перечисленных
сейчас действиях альтруистического мотива, и оно никак не может быть
признано правильным, потому что самый беглый анализ мотивов этих
действий ставит альтруистический характер их вне всякого сомнения. Отдача
денег или вещей в безвозмездный заем, ссуду или прекарий, когда эти вещи и
деньги приносят доход и проценты, составляет прямое, хотя и временное,
отречение собственника в пользу другого лица от личного интереса, который
связывает его с вещами, предоставляемыми им в чужое пользование.
Сохранение чужой вещи соединяется часто с такими неудобствами и
лишениями для поклажепринимателя, что оно может прямо противоречить
его личным интересам, которые он, однако, приносит в жертву интересам
поклажедателя. Что же касается безвозмездной опеки, мандата и neg. gestio,
то всякий знает, какой напряженной деятельности в чужом интересе требуют
эти институты от опекунов, поверенных и гесторов; нравственные и
юридические обязанности, налагаемые на этих лиц, так серьезны, что
альтруистический характер их деятельности при отсутствии в ней
эгоистической подкладки не нуждается в дальнейших пояснениях.
Мы видим, таким образом, что мотив, управляющий действиями гестора,
отличается наравне с мотивами опеки и мандата от настоящего дарения тем,
что он выражается не в обращении или передаче имущества в собственность
одаряемого лица, как при дарении, а в пожертвовании гестором своей личной
деятельностью в пользу отсутствующего хозяина, в намерении его обратить
свой труд и усилия на заботу об интересах последнего без желания получить
какое бы то ни было вознаграждение за затраченный труд и усилия. Но
пожертвованием личной деятельностью, как это видно из примера,
служащего отправным пунктом нашего рассуждения, исчерпывается весь
альтруизм гестора. Он не имеет намерения обогатить отсутствующего
хозяина своим наличным имуществом, подарить ему издержки,
произведенные им из собственных средств на ведение дела хозяина. Он
действительно обогащает и одаряет его своей деятельностью в его интересе,
но не только не передает ему свое имущество дарственным образом, как при
настоящем дарении, а имеет, напротив, в виду получить обратно все расходы,
произведенные им на ведение чужого дела. Это различие в мотивах действий
гестора и дарителя чрезвычайно важно, так как оно придает деятельности
первого особенный юридический характер, который она вовсе бы не имела,
если бы указанное различие не существовало; тогда neg. gestio слилось бы с
дарением и потеряло всякое самостоятельное значение. Но мы повторяем,
что, несмотря на констатированное различие, neg. gestio сохраняет вполне
характер альтруистического действия, так как пожертвование личной
деятельностью, добровольное принятие гестором на себя щекотливого
положения вступщика в чужое для него дело вместе с серьезными
обязательствами, налагаемыми подобным вступательством, - все это
предполагает в деятельности его такое сочувствие к интересам
отсутствующего хозяина, такое сознание солидарности, связывающей
интересы всех членов гражданского общества между собою, что
пожертвование личной деятельностью необходимо признать таким же
выражением альтруизма в праве, как и имущественное самопожертвование
дарителя. Раз же мы признаем альтруистический характер neg. gestio, мы
должны согласиться и с применимостью к этому институту всего того, что
мы говорили об альтруизме в праве, так как нам известно, что все выражения
альтруизма имеют одинаковое психологическое и общественное основание и
что справедливое относительно целого должно быть в этих условиях
справедливо и относительно частей целого.

Печатается по:
Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная
деятельность в чужом интересе вне договорного отношения
и не по предписанию закона.
Выпуск 2. Социологическое основание института neg. gestio.
М.: Типография А.И. Мамонтова и Ко, 1880.
С. 1 - 78.

/"Вестник гражданского права", 2013, N 4/

(ЧАСТЬ ВТОРАЯ)
 Глава IV. ИСТОРИЧЕСКИЕ СВЕДЕНИЯ О ПРОИСХОЖДЕНИИ
NEGOTIORUM GESTIO В РИМСКОМ ПРАВЕ И В ПРАВЕ
ЕВРОПЕЙСКИХ НАРОДОВ

Обращаясь к индуктивному подтверждению высказанной в конце

предшествовавшей главы мысли, мы видим, что древние законодательства,
сложившиеся в период субъективного состояния права, не придавали
институту neg. gestio, равно как и другим альтруистическим действиям,
никакого юридического значения, не устанавливали для защиты и
осуществления взаимных прав гестора и хозяина ни юридических норм, ни
каких бы то ни было форм исков; а что из факта продолжительного
непризнания норм и исков - при соображении исторических условий,
обусловливающих такое непризнание, - можно в данном случае, как и во всех
других, вывести заключение об отсутствии в жизни самого отношения,
подлежащего юридической защите, или об отсутствии потребности в
последней, это разумеется само собой.
1. Римское право.
Начиная наш исторический очерк с римского права, мы должны сказать,
что достоверных сведений о времени происхождения и историческом
развитии института neg. gestio в римском праве у нас нет и замечательно, что
из всех многочисленных исследователей этого института один только
Влассак, приват-доцент Венского университета, труд которого вышел в свет
только в 1879 г., предпринял в нем в первый раз историческую обработку
материала, представляемого по нашему вопросу римскими источниками. Но
о работе Влассака мы должны, с сожалением, сказать, что она в гораздо
большей степени догматическая, чем историческая работа, так как Влассак
разбирает в ней тексты различных источников, не принимая в соображение
их бытовых условий, и применяет, таким образом, к своему труду те
догматические приемы исследования, печать которых носит на себе вся
литература neg. gestio. Тем не менее заслуга Влассака состоит в том, что он
первый обратил внимание на важность исторического изучения нашего
института и достиг результатов, которые нуждаются, быть может, в
исправлении и заслуживают во всяком случае предпочтения перед
совершенно произвольными учреждениями других юристов, как скоро они
принимаются говорить об историческом процессе образования neg. gestio.
Этот вопрос разделяет их на два враждебных лагеря: в одном утверждают,
что neg. gestio в Риме обязана была своим возникновением еще древнему
цивильному праву; в другом приписывают происхождение этого института
преторскому эдикту. Наконец, среднее между двумя приведенными
мнениями, высказанное Ааронсом, причисляет к цивильному праву только
иск хозяина против гестора; обратный, или контрарный, иск гестора к
хозяину, установленный уже после первого, прямого иска, считает делом
преторского эдикта. Защитники первого взгляда ограничивают
доказательство его тем, что цитируют ряд решений римских юристов,
принадлежащих к периоду так называемой классической юриспруденции и к
еще более позднему времени, - решений, в которых иски, возникающие из
neg. gestio, называются "actiones bonae fidei", а так как со времени Савиньи
считается аксиомой, что разделение исков на judicia stricti juris и bonae fidei
относится только к цивильным искам, то отсюда и делается заключение о
цивильном происхождении обоих исков по neg. gestio. Влассак возражает
основательно против этого заключения, указывая прежде всего на то, что
положение Савиньи может считаться применимым лишь к искам,
заключавшим в своей формуле слова "ex fide bona", но не к другим judicia
bonae fidei, в которых означенные слова не употреблялись. Гораздо важнее
другое соображение: если нам признать, что источники, на которые
опирается избираемый нами взгляд, свидетельствуют действительно о
цивильном характере исков по neg. gestio, то это свидетельство определяет
характер их только в период классической юриспруденции и в следующий за
ним период императорского законодательства, но ничего не говорит о
цивильном свойстве этих исков при их возникновении и, следовательно, не
оправдывает основываемого на нем вывода. К высказанным доводам мы
прибавим, что предположение о происхождении neg. gestio в цивильном
праве опровергается общим направлением и особенностями этого права, не
совместимыми с характером нашего института, который должен был поэтому
возникнуть из другого источника, чем древнее цивильное право.
Подтверждением последнего аргумента будет служить несколько
достоверных фактов и соображений из теории римского права, на которые
мы укажем ниже. Последователи второго из приведенных выше мнений
имеют в защиту слова преторского эдикта "ait praetor - si quis negotia gesserit -
judicium dabo", помещенные в начале титула Дигест, трактующего об
институте neg. gestio, равно как и другие выражения римских юристов,
которые встречаются в этом титуле, как, например, "hoc edictum necessarium
est" etc. etc. Эти выражения показывают ясно только то, что преторский эдикт
служил в формальном отношении точкой отправления при построении
римского учения о neg. gestio, но происхождение института от какого бы то
ни было источника можно считать доказанным только при раскрытии
внутренней связи, соединяющей институт с его источником. Между тем ни
один из юристов, высказывавшихся за преторское происхождение института
neg. gestio, не подумал дополнить формальную связь, существующую
несомненно между ним и преторским эдиктом, выяснением внутреннего
отношения преторского законодательства к особенностям нашего института
и отношения последнего к другим органам, участвовавшим в историческом
развитии римского права. Понятно, что доказать преторское происхождение
neg. gestio можно лишь указанным путем, но что исследователи этого
института не только уклонялись от него до сих пор, но не заботились даже о
доказательстве формальной связи, соединяющей neg. gestio с ее
предполагаемым источником, довольствуясь категорическими и
голословными утверждениями о происхождении ее из того или другого
источника, в этом может убедиться всякий, просмотрев любое из
цитированных в последних примечаниях сочинений. Исключение между
ними составляет только труд Влассака, поставивший себе целью примирить
противоречие между фактом существования преторского эдикта о neg. gestio
и цивильным характером, приобретенным вытекающими из него исками в
римской юриспруденции позднейшего времени. Это примирение Влассак
находит в следующем положении: "neg. gestio возникла из преторского
эдикта, стала входить с течением времени в состав цивильного права",
которое реципировало ее наподобие того, как римское право было
реципировано в Германии. Такой переход преторского института в
цивильный Влассак старается доказать аналогиями рецепции цивильным
правом других институтов, возникших из преторской юрисдикции и из jus
gentium, но он сам сознает неполноту своих доказательств, обещая
присоединить к ним в будущем исследование об отношении преторского
права к цивильному. Считая также это исследование, равно как и
исследование отношения, в которое преторский эдикт должен был стать к
институту neg. gestio, положительно необходимым для доказательства
происхождения его из эдикта, мы воздержимся от обсуждения мнения
Влассака, пока он не предпринял еще такого исследования. Начинать его
самим у нас нет теперь возможности, а потому мы оставим вопрос о
происхождении neg. gestio из того или другого источника римского права в
стороне и, ограничившись сказанным о печальном положении этого вопроса
в современной юриспруденции, сообщим несколько общих теоретических
соображений, которых будет, по нашему мнению, достаточно для
составления убеждения в том, что институт neg. gestio был вызван впервые к
жизни в сравнительно поздний период развития римского права.
Юристы, утверждающие, что neg. gestio или по крайней мере иск
хозяина к гестору, actio directa, должен был существовать необходимо уже в
древнем цивильном праве (Руштрат, Ааронс), забывают об основных чертах
и духе этого права, пока оно не подверглось еще смягчившим и значительно
изменившим его влияниям преторского и общенародного права (jus gentium).
В период, предшествующий этим влияниям, древнеримское jus civile
отличалось свойствами, делающими немыслимым признание им института
neg. gestio. Докажем нашу мысль сначала на иске хозяина к гестору (actio
neg. gestorum directa), так как противоречие его с древним правосозерцанием
не бросается в глаза с первого взгляда, названные выше юристы думают
даже, что как "средство для действительного поддержания правового
владычества лица над своей имущественной сферой этот иск заключает в
себе совершеннейшее выражение основной идеи цивильного права".
Неправильность этого взгляда обнаружится сейчас, как только мы вспомним
о существенном признаке, характеризующем всякое право в его
младенческом возрасте и состоящем в преобладании в нем субъективного
элемента. Блестящее установление и доказательство этой особенности
древнего права не только на примере римского, но также греческого,
древненорвежского и древнегерманского права читатели найдут во втором
издании лучшей из монографий, которой мы обязаны перу Иеринга, которая
носит заглавие "Das Schuldmoment im romischen Privatrecht". Мы передадим
здесь только главные результаты исследования Иеринга, которыми
существование neg. gestio в цивильном праве будет вполне опровергнуто.
Древнее право характеризуется стремительностью и страстностью
реакции оскорбленного чувства права против его нарушителя; место
объективной силы закона занимает в нем аффект субъекта, и прочность
правопорядка, т.е. уверенность в осуществлении права, обеспечивается здесь
не объективными приемами, а энергическим содействием самого субъекта в
осуществлении своих прав и в мести за их нарушение <1>. Право в этом
состоянии чувствуется, а не мыслится и отличается отсутствием сознания
момента вины в правонарушении; последнее оценивается не по своим
причинам, а по последствиям и обсуживается на основании признаков,
присутствующих не в лице правонарушителя, а в лице потерпевшего от
правонарушения. Поэтому всякое правонарушение, виновно оно или нет,
является здесь преступлением, вызывающим возмездие, которое не
ограничивается устранением вредных последствий правонарушения, а
требует еще личного удовлетворения за оскорбленное чувство, требует
наказания правонарушителя. Вследствие этого древнее право рассматривало
с точки зрения преступления (деликта) не только такие правонарушения,
которые и впоследствии сохранили характер преступлений, но и все
юридические отношения вообще и в их числе - договорные отношения,
которые в этот период состояния права защищались штрафными (actio
poenalis), а не вознаградительными исками (actio rei persecutoriae). Последнее
положение Иеринг доказывает рядом убедительных примеров превращений
штрафных исков в договорные - превращений, имевших место в дальнейшем
развитии римского права, с тех пор как оно стало принимать во внимание
момент вины в правонарушении <2>. Если же признать это положение
правильным, против чего нельзя иметь, кажется, никаких серьезных
оснований, то делается совершенно непонятным, каким образом хозяин мог
требовать от гестора отчета в его управлении, искать с него убытки и,
следовательно, предъявлять к нему вознаградительный иск в такое время,
когда существовали одни штрафные иски, а вознаградительные были
положительно невозможны <3>. Это соображение уже достаточно говорит
против оспариваемого нами взгляда, но дух древнего права дает еще другие
аргументы против признания neg. gestio, а в особенности против признания
контрарного иска гестора к хозяину в римском цивильном праве. Этот иск
состоит, как мы можем судить об этом уже из нашего примера добровольной
и безвозмездной деятельности в чужом интересе, в требовании гестора
возместить ему произведенные им без согласия хозяина и не по предписанию
закона издержки по ведению дела последнего. Но как признать возможность
такого иска в праве, стоявшем еще в почве чистого субъективизма, в праве,
судебный процесс которого (legis actiones) представлял собой нечто иное, как
организацию самопомощи, в праве, которое ставило всякое приобретение и
всякое обязательство в зависимость от личной деятельности, от инициативы
действующего лица, - словом, в праве, которое знало одни эгоистические
действия и предоставляло каждому защищать свою свободу и имущество
исключительно личною деятельностью? <4> Кто считает иеринговскую
характеристику этого права верной, кто допускает, что "квинтэссенция
древнеримского воззрения заключается в том представлении, что вселенная
принадлежит личной самостоятельной деятельности отдельного лица, что
каждый носит в себе основание своего права и сам должен защищать его",
тот согласится, что это право было не способно, не изменяя своему
основному характеру, признать одно лицо ответственным за действия,
предпринятые без его согласия другим лицом. Древнее право не могло
признать эти действия юридически обязательными, потому что оно не
возвысилось еще до понимания альтруизма в гражданских отношениях и
должно было, естественно, рассматривать эти действия как нарушение
свободы римского гражданина. В подтверждение нашего заключения мы
сошлемся на некоторые факты, могущие вместе с тем служить указателем
времени возникновения института neg. gestio в римском праве.
--------------------------------
<1> Vermischte Schriften, с. 175; ср.: Спенсер. Основания социологии. С.
63 - 72 (глава о чувствах первобытного человека). Характеристика Спенсера
первобытной природы человека, основанная на точных индукциях, вполне
соответствует иеринговской характеристике древнего римского права и
сильно подкрепляет последнюю.
<2> Иеринг. Там же. С. 177 - 211.
<3> Wlassak, с. 20.
<4> Иеринг. Geist des R. R. I, с. 107 - 176; ср.: Унгер. Vertrage zu Gunsten
Dritter, Jahrb. f. Dogm. X, с. 1 - 5.

1. В последнем титуле последней книги Дигест - в титуле, озаглавленном

"De diversis regulis juri antiqui", находится одно место, игравшее до сих пор
видную роль там, где оно не должно бы было иметь ровно никакого
значения, а именно в догматической разработке института neg. gestio (см.
ниже), но не обращавшее на себя еще ничьего внимания в смысле
исторического свидетельства за непризнание этого института в
древнеримском праве. В цитируемом месте говорится: "Culpa est immiscere se
rei ad se non pertinenti" <1>.
--------------------------------
<1> L. 36 D., 50, 17.

2. Указанными выше особенностями цивильного права в связи с

историческими условиями развития этого права объясняется непризнание им
юридического значения ни за институтом представительства, ни за каким бы
то ни было видом деятельности одного лица в интересе другого <1>.
Древнейшее судебное представительство в форме procuratio и cognitio,
которое должно было, несомненно, предшествовать появлению neg. gestio,
сделалось в Риме возможно лишь с введением судопроизводства per concepta
verba, заменившего собой прежнее lege agere, которое не допускало, за
незначительными исключениями, никакого представительства <2>. Введение
же формы судопроизводства per concepta verba, бывшее следствием закона,
известного под именем lex Aebutia, относится обыкновенно на основании
довольно точных исторических сведений к VI в. после основания Рима <3>.
Отсюда следует, что институт neg. gestio должен был отсутствовать в
истории римского права в течение по крайней мере шести столетий.
--------------------------------
<1> См.: Унгер. Цит. соч.; Влассак. С. 39 - 50; Нерсесов. Понятие
добровольного представительства. С. 137 - 142.
<2> Gai., IV, 82; I. 123 pr. D., 50, 17; Keller. Civilpr., § 54; Bethm. Hollweg.
Versuche, с. 168.
<3> Keller, § 23, n. 270; Puchta, Inst. I, § 80.

3. Сведения о времени возникновения других родственных с neg. gestio

институтов дают нам право относить происхождение последнего к еще более
позднему времени. Опека как один из видов деятельности одного лица в
интересе другого принадлежит к древнейшим учреждениям права всех
народов, предшествующим институту neg. gestio уже потому, что последний
обязан своим происхождением взаимодействию общественных влияний,
тогда как опека возникает уже из условий семейной жизни, удовлетворяя
самую элементарную потребность - поддержания человеческого рода
посредством попечения о малолетних детях. Поэтому учреждение опеки
встречается в древнейших законодательных памятниках, не упоминающих об
институтах обязательственного права, которые образуются при дальнейшем
развитии общественной жизни, когда усовершенствованный гражданский
оборот начинает предъявлять к праву все более и более сложные требования.
Постановления об опеке содержались, как известно, и в римском
законодательстве 12 таблиц, но это были постановления о древней,
цивильной опеке, на которых нельзя строить никаких заключений о времени
происхождения опеки в смысле позднейшего права как института,
действовавшего в жизни в форме исков об опеке - actiones tutelae. Опека 12
таблиц не допускает обязательственного отношения между опекуном и
подопечным лицом; из этой опеки как таковой не возникало еще никакого
иска, поводом к которому могло сделаться только преступление опекуна,
поэтому иск de rationibus distrahendis, предъявлявшийся к опекуну <1>, был
чисто штрафным иском <2>. Этот характер иска и обусловливаемая им
недостаточность защиты подопечного объясняются древними
представлениями об опеке как праве и власти (vis ac potestas) старших членов
семьи над младшими. Вот почему выдающееся место в опеке 12 таблиц
занимала так называемая interpositio auctoritatis <3>, а ведение дел в интересе
малолетнего (gestio) отодвигалось в ней на задний план, не возбуждая между
опекуном подопечным ровно никаких обязательственных отношений. От
этой опеки существенно отличается опека последующего периода развития
римского права. Она исходит из признания обязательственного отношения
между участвующими в ней лицами и защищает малолетнего не только
против преступления опекуна, но и против всякого отступления последнего
от деятельности в интересе первого и от обязательств, связанных с этой
деятельностью. Таким образом, одностороннее отношение власти,
характеризующее древнюю опеку, сменяется в новой опеке признанием
между опекуном и подопечным обязательственного отношения, охраняемого
взаимными исками, которые утратили свой штрафной характер и стали
регулировать отношения между опекуном и подопечным, как и другие
обязательственные отношения, по началу ответственности за различные
степени вины <4>. Это важное изменение в направлении опеки
приписывается обыкновенно деятельности римского претора, и actiones
tutelae, возникшие, несомненно, ранее исков по neg. gestio, считаются с
полным основанием преторского происхождения <5>. Кроме общих
соображений, главную часть которых мы изложили выше, это мнение
подтверждается аналогиями других исков, преторское происхождение
которых засвидетельствовано римскими источниками самым очевидным
образом. Таковы аналогии с actio depositi, actio tutelae contraria, actio
protutelae, actio mandati и пр. Не входя в разбор этих аналогий, который завел
бы нас слишком далеко <6>, мы скажем несколько слов о первом и
последнем из поименованных выше исков. Один из римских юристов (Павел)
сообщает, что еще Законы 12 таблиц предоставляли возможность искать по
договору поклажи двойную стоимость отданной на сохранение вещи. Но
Иеринг, а за ним и другие юристы <7> отрицают решительно, что иск 12
таблиц был договорной actio depositi; введение этого последнего иска вместе
с распространением ответственности поклажепринимателя за пределы
преступления (furtum), по которому он сначала только и мог отвечать за
принятую поклажу, точно так же как опекун отвечал по actio rationibus
distrahendis только за преступление, они приписывают преторскому эдикту.
Незнакомство древнего права с actio mandati Иеринг выводит из
существования в нем целого ряда специальных штрафных исков,
предназначенных для удовлетворения той же потребности, которая
впоследствии удовлетворялась несравненно легче и на основании более
справедливой оценки интересов участвующих лиц - посредством actio
mandati <8>. Возникновение последней он относит к VII в. после основания
Рима и доказывает, что оно могло иметь место позднее, но никак не раньше
указываемого им времени. Этот вывод имеет важное значение для вопроса о
времени происхождения neg. gestio, потому что мы не сомневаемся, что
признание юридических отношений по договору мандата должно было
предшествовать признанию neg. gestio. Наша уверенность основана на
соображении того простого обстоятельства, что предметы мандата и neg.
gestio составляют одни и те же действия в чужом интересе - с той лишь
разницей, что инициатива ведения чужого дела исходит в первом случае от
лица, заинтересованного в его ведении, - от манданта, дающего поручение
мандатарию, а во втором - от гестора, берущегося за чужое дело по
собственному побуждению, без всякого поручения от лица
заинтересованного и без каких бы то ни было видов на личные выгоды.
Понятно, что потребность в пользовании услугами других лиц, являясь с
началом общественной жизни и усиливаясь постепенно вместе с ее
развитием, ощущается прежде всего людьми, нуждающимися в таких
услугах и обеспечивающими за собой пользование ими посредством
соглашения с лицами, готовыми оказать им требуемые услуги. Ощущение же
этой потребности людьми, находящими бескорыстное удовольствие в
оказании услуг посторонним для них лицам, есть явление, очевидно, более
позднего происхождения, так как мы знаем, что всякое бескорыстное чувство
предполагает соответствующее ему эгоистическое чувствование,
возбуждаемое путем сочувствия. Это общее соображение подтверждается
также тем наблюдением, что некоторые законодательства, как, например,
русское, содержат в себе постановления о найме и поручении, но совершенно
умалчивают о neg. gestio <9>. Признав же, что институт neg. gestio не мог
существовать ранее института мандата, мы должны думать, что первый
возник в римском праве не ранее чем в VII или VIII в. по основании Рима.
--------------------------------
<1> Ihering, Vermischte Schriften, с. 193 - 194.
<2> Geistdes R.R. III, I, с. 195 - 196.
<3> Pernice, Labeo I, с. 189.
<4> Ihering, Verm. Schr., с. 199 и сл.
<5> См.: Беккер. Die Actionen I, с. 149; Влассак. С. 106 - 139.
<6> См.: Беккер. Указ. соч.; Пернице. С. 184 - 195, 429 - 441; Влассак. С.
186 - 190.
<7> Verm. Schr., с. 190; Pernice, с. 434 - 436; Bekker, с. 149 и др.
<8> Verm. Schr., с. 192 - 193; Zweck im Recht, примеч. * к с. 280.
<9> Наше мнение о более позднем происхождении neg. g. сравнительно
с мандатом разделяется и господствующей юриспруденцией, хотя она
обосновывает его иначе, чем мы, ссылаясь только на то, что учение о neg. g.
было построено по аналогии с существующим уже учением о мандате (см.
вместо всех Данкварта). Единственный юрист, у которого мы встретили
утверждение противного, т.е. утверждение о возникновении neg. g. прежде
мандата, - это Влассак (с. 62 - 84). Он обязан этим заключением принятому
им догматическому методу исследования, с помощью которого устраняет от
себя все соображения о причинах, мотивах, цели, общественной роли
исследуемых институтов и дает решающее значение одному формальному
свидетельству источников, толкуемых при этом вкривь и вкось. Мы привели
здесь мнение Влассака только потому, что благодаря своей очевидной
неправильности оно заключает в себе новое доказательство
неудовлетворительности метода, пользующегося до сих пор всеобщим
признанием юристов.

4. В заключение нашего исторического очерка происхождения neg. gestio

в римском праве мы должны сказать несколько слов и об историческом
отношении между двумя исками, принадлежащими к этому институту, -
прямым и контрарным исками. Мнения юристов разделяются в этом вопросе
на две группы: первую образуют мнения об одновременном происхождении
обоих исков <1>, вторую - мнения о последовательном возникновении
сначала одного, а потом другого иска <2>. Первые мнения опираются на
взаимный характер исков по neg. gestio, на единство их юридического и
искового основания, а также на формулирование института neg. gestio в
эдикте - формулирование, обнимающее собой одинаково оба иска <3>.
Мнения юристов второй группы отличаются обыкновенно полной
бездоказательностью и фразистостью, образец которой мы уже имели в
приведенном выше и совершенно голословном утверждении Ааронса, или
они основываются на argumentum a silentio - на умолчании тем или другим
юристом или даже поэтом об иске, позднейшее происхождение которого
составляет уже предвзятое убеждение исследователя <4>. Из всех писателей
по нашему институту можно указать на одного Влассака, предпринявшего
труд доказать, что прямой иск этого института возник ранее контрарного, но
его доказательства состоят только в указании на односторонний характер
всех юридических отношений цивильного права и на аналогии neg. gestio с
поклажей, ссудой и некоторыми другими исками <5>. Односторонняя
природа юридических отношений древнеримского права доказана вполне
Иерингом в его "Geist des R.R." <6>, и она действительно говорила бы в
пользу мнения Влассака, если бы институт neg. gestio был цивильного
происхождения, но мы видели, что сам Влассак не разделяет этого
предположения, которое должно быть после всего сказанного признано
совершенно невероятным. Отсюда же следует само собой, что аргумент,
почерпнутый из односторонности актов цивильного права, не может иметь
никакой доказательной силы по отношению к институту neg. gestio, не
принадлежащему к числу этих актов. Аналогии с исками о ссуде, поклаже и с
прочими реальными договорами римского права не доказывают, по нашему
мнению, также ничего, потому что условия и цели этих исков были слишком
отличны от условий и цели исков по neg. gestio, чтобы мы могли допустить
между ними какую-нибудь аналогию. Прямые иски о займе, ссуде, поклаже
предшествовали в порядке исторической последовательности появлению
контрарных исков по этим же договорам, но они предшествовали им именно
потому, что центр тяжести этих договоров лежал в прямых исках.
Потребности гражданского оборота требуют прежде всего признания исков
на возвращение займа, ссуды, поклажи, а иски должника о возмещении
расходов, произведенных им в интересах кредитора, получают юридическую
санкцию только тогда, когда право достигает известной степени развития и
начинает находить несправедливым то, что должник, действующий в
интересе кредитора, оставался без всякой защиты. Кроме того, расходы
должника по этим договорам носят совершенно случайный характер,
вызываются исключительными обстоятельствами и составляют, таким
образом, не essentialia, a accidentalia negotii этих договоров, требующие
защиты лишь в развитом состоянии права. Отсюда - неполная взаимность
этих договоров и сами названия прямых и контрарных исков.
--------------------------------
<1> Zimmermann, Aechte u. unachte n. g., с. 11 - 12; v. Monroy, с. 152 -
155.
<2> Руштрат, Ааронс, Беккер, Влассак в цит. уже местах их сочинений.
<3> См.: сн. 2 на с. 146.
<4> Такова, например, ссылка на Цицерона (Top. X, § 42),
упоминающего в цитируемом месте об иске хозяина к гестору, но
умалчивающего о контрарном иске гестора к хозяину. Отсюда делается
вывод о существовании во время Цицерона первого иска и об отсутствии
второго (Беккер, с. 149, 150 (n. 50, 51)), но упускается из виду, что
современник и друг знаменитого оратора, умерший в один год с последним,
юрист Сервий Сульпиций прямо говорит в одном из своих решений,
помещенном в Дигестах (I. 21 pr. h. t.), что actio neg. gest. contraria должна
иметь место в рассматриваемом им казусе.
<5> См.: Влассак. С. 186 и сл.
<6> Bd. III, 1, с. 182, 194 - 200; II, 2, с. 549 и сл.

Совсем иное мы видим в отношениях, возникающих из neg. gestio. Центр

тяжести этих отношений находится не в прямом иске, как в реальных
договорах, а в контрарном иске гестора к хозяину. Инициатива ведения дела
исходит здесь от гестора, и его расходы составляют не accidentalia, а
essentialia negotii отношения, возникающего между ним и хозяином. Если
право придает этому отношению юридический характер, то оно должно
признать прежде всего иск гестора к хозяину, так как противоположный ему
иск хозяина к гестору связан только с первым и вытекает как необходимое
последствие из понятия neg. gestio, предполагающего ведение чужого дела и
отчетность в ведении этого дела перед хозяином. Но несмотря на тесную
связь иска хозяина к гестору с понятием института этот иск не выражает
собой его основной идеи, и, кроме того, нам известно, что собственники и
вообще заинтересованные лица могут отыскивать убытки, причиняемые им
действиями третьих лиц, посредством различных исков, независимых от
исков по neg. gestio, отдельные особенности которых не улучшают, а
ухудшают, напротив, их положение, как это мы увидим впоследствии.
Отсюда уже можно заключить, что целью признания юридического значения
за отношением neg. gestio служит не создание иска хозяина к гестору, в
котором не может быть особенной надобности, если только право не
признало еще иска гестора к хозяину. Этой целью должно быть установление
контрарного иска, который обеспечивает гестора от возможных убытков по
ведению дела хозяина, обеспечивает хозяина от неудобных последствий его
отсутствия и выражает собой, таким образом, основную идею всего
института <1>.
--------------------------------
<1> Доказательства этой мысли будут приведены впоследствии.

Из сказанного видно, что иск гестора к хозяину вовсе не сходен с

контрарными исками по реальным договорам, в противоположность которым
он представляет собой essentialia negotii и центр тяжести отношения,
возникающего из neg. gestio. Поэтому по иску гестора не следует, собственно
говоря, и применять название контрарного, данное ему римскими юристами.
Если же этот иск так существенно разнится с контрарными исками по
реальным договорам, то понятно, что позднее происхождение последних
сравнительно с прямыми исками не может служить ровно никаким
доказательством того, что иски хозяина к гестору возникли ранее
противоположных исков гестора к хозяину.
Отвергая, таким образом, мнение о разновременном происхождении
этих исков, мы склоняемся к взгляду Циммерманна, утверждающего их
одновременное возникновение. В пользу этого взгляда говорит тесная связь
обоих исков между собой, о которой мы уже говорили и будем говорить
подробнее впоследствии; в пользу этого же взгляда говорит возможность
предположения двух различных оснований для одного и того же
юридического отношения и, наконец, способ выражения римских
источников, обнимающий собой постоянно оба иска и даже настаивающий
на их взаимном характере <1>. Не останавливаясь далее на этом вопросе,
имеющем для нас совершенно второстепенное значение, мы подведем итог
всем историческим данным, приведенным до сих пор относительно
института neg. gestio.
--------------------------------
<1> См. в особенности: I. 2 D., h. t. ("itaque eo casu ultro citroque nascitur
actio" etc. etc.); § 1 J., 3, 28 и пр.

Состояние римских источников и исторической литературы по neg.

gestio делает невозможным точное определение времени происхождения
этого института в римском праве. Но возникновение его в сравнительно
поздний период истории римского права - в период, совпадающий со
временем упадка древнего цивильного права и усиления преторского и
общенародного права, - доказывается следующими соображениями: 1)
применение древним правом точки зрения преступления к защите
гражданских прав, штрафной характер основанных на нем исков и
преобладание в древнем правосозерцании субъективного момента над
объективным - вот главные причины непризнания цивильным правом
института neg. gestio; 2) судебное представительство, сделавшееся
возможным лишь в VI в. после основания Рима, происхождение гражданских
исков об опеке, поклаже, мандате из преторского эдикта, позднее появление
всех этих институтов в истории римского права указывают на еще более
позднее возникновение neg. gestio, которое должно быть отнесено к VII или
VIII в.; 3) если к приведенным соображениям присоединить еще, что ни
законодательство 12 таблиц, ни следующие за ним законы, ни комментаторы
древнего цивильного права не упоминают ни словом о нашем институте,
изложение которого в Дигестах прямо приурочено к словам преторского
эдикта и составлено из решений римских юристов, извлеченных в громадном
большинстве случаев из их комментариев на преторский эдикт <1>, - если
присоединить к приведенным соображениям и это последнее формальное
соображение, получающее, однако, в связи с первыми немалый вес, то
позднее появление neg. gestio в истории римского права должно быть
признано всеми очевидной истиной, данной уже дедуктивно и
выдерживающей с честью индуктивное испытание.
--------------------------------
<1> См.: Влассак. С. 17 - 18.

2. Исторические сведения об институте negotiorum gestio в Западной

Европе.
Переходя от римского к древнему праву европейских народов, мы
должны сказать, что не находим здесь даже того скудного исторического
материала, который представляют по истории нашего института римские
источники. Что касается литературы, то мы не можем указать ни на одного
исследователя neg. gestio, как в немецкой, так и во французской литературе,
который проговорился бы хоть одним словом об исторической судьбе этого
института в жизни новых народов, о времени его происхождения, процессе
развития и пр. <1>. Вследствие этой чрезвычайной скудости материала, мы
должны поневоле ограничить наши исторические замечания о
первоначальной судьбе института neg. gestio у европейских народов
немногими словами.
--------------------------------
<1> См. всю литературу нашего института, цитированную в [сн. 1 на с.
140 N 3 ВГП за 2013 г.]. Сочинение Ааронса, носящее заманчивое
подзаглавие "Dogmengeschichtliche Erorterungen", заключает в себе,
наподобие прочих немецких Dogmengeschichten, одно формальное изложение
учений глоссаторов и комментаторов о negotium alienum без всякого
отношения к вопросам о происхождении и действии этих учений в жизни.
Поэтому неудивительно, что во всей книге Ааронса, состоящей почти из 300
страниц, нельзя найти, несмотря на ее историческое заглавие, ни одного
исторического замечания. Что касается другого, уже более исторического
сочинения, приводимого не раз в течение предшествующего изложения, -
сочинения Влассака, то оно не выходит ни на шаг за пределы римского
права.

В настоящее время может считаться доказанным, что эти народы

прошли в своем историческом развитии через тот самый период
субъективизма в праве, который мы констатировали в истории развития
римского права. Это состояние права характеризуется новыми
исследованиями совершенно теми же чертами, какими Иеринг
охарактеризовал цивильное право римлян <1>. Поэтому к древнему праву
европейских народов должно применяться все то, что мы говорили об
отношении к neg. gestio римского цивильного права, и, следовательно,
непризнание древним правом этих народов нашего института. В
подтверждение этого мнения мы можем сослаться, кроме достаточно
убедительной, по нашему мнению, аналогии римского права, на отсутствие в
законодательных памятниках древней Германии какого бы то ни было следа
нашего института <2> и, кроме того, еще на отысканный нами отрывок из
сборника обычного права Северной Франции - сборника Бомануара,
относящегося к 1283 г. <3>. В этом отрывке мы читаем, что кроме найма,
мандата "существует еще один вид оказания услуг, когда одни лица
принимаются служить другим без их просьбы, поручения, не будучи наняты
или договорены каким-нибудь иным способом. Этот путь оказания услуг
чрезвычайно опасен для того, кто вступает на него". И далее Бомануар
прибавляет, что опасность, которой подвергается гестор, двоякая: ему могут,
прежде всего, отказать в вознаграждении за произведенные им издержки и,
затем, "берясь за ведение чужого дела, он рискует быть смешанным с вором"
<4>.
--------------------------------
<1> См.: 2-е изд. его "Schuldmoment im Rom. Privr." в: Verm. Schr., с. 230
- 240, где приведены и те новые исследования, о которых мы говорим в
тексте.
<2> См.: v. Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, Erste
Abtheilung; v. Savigny, Geschichte des Rom. Rechts im Mittelalter, Bd. II.
<3> Beaumanoir. Coutumes de Beauvaisis, t. I, ch. XXIX, N 12.
<4> "Or y a encore autre maniere de service; si comme cix qui s'entremettent
de servir autrui sans priere et sans etre lone ou convenancie; et cette voie de service
si est moult perilleuse a ceux qui s'entremettent" etc. etc.

Из этого отрывка видно, как неблагоприятно относилось к деятельности

гестора французское право конца XIII в., несмотря на то что оно давно уже
вышло из первобытного состояния и достигло под влиянием знакомства с
римскими источниками права в освоении последних довольно высокой
степени развития <1>. В конце XIV в. положение гестора значительно
улучшается, так как Бутелье в своем сборнике обычного права сельских
жителей (Somme rurale), относящемся к этому времени, не сравнивает его
больше с положением вора и посвящает обозрению института neg. gestio
целый титул, озаглавленный "Besognes faites sans le commendement de celui
pour qui ce est fait", повторяя в нем почти все постановления римского права
<2>. То же самое делают юристы позднейшего времени - Дома и Потье <3>, а
составители Code civil, опиравшиеся главным образом на сочинения этих
юристов, вводят в настоящее законодательство Франции, как это мы увидим
впоследствии, те же положения об институте neg. gestio, которые
действовали в своих главных чертах еще в римском праве <4>.
--------------------------------
<1> О влиянии римского права на французское и о состоянии последнего
в Средние века см.: Карасевич. Обычное право Франции. С. 125 - 209. О
степени понимания и значения римского права в юридической жизни
Франции этого времени можно хорошо судить по сочинению французского
юриста Petri "Exceptiones Legum Romanorum", отпечатанному целиком в: v.
Savigny, Geschichte des Rom. Rechts, Bd. 2, с. 321 - 428; замечания Савиньи об
этом сочинении см.: Там же (с. 134 - 163).
<2> T. LIII, p. 334.
<3> Domat, Les lois civiles, t. I, liv. 2, tit. 4; Pothier, Oeuvres, t. VI,
Appendice: du quasi-contrat neg. g., p. 198 - 240.
<4> См.: Code civil. Ст. 1370 - 1375.

Связь между римским учением и постановлениями современных нам

законодательств об институте neg. gestio - связь, которая может быть
констатирована также на всех законодательных кодексах Германии <1>,
объясняется, прежде всего, общей идеей этого института, проявляющейся в
жизни всех народов, когда они достигают известной высоты общественного
развития (об этой идее мы будем говорить несколько ниже), а затем она
объясняется историческими условиями развития права в Западной Европе -
развития, которое совершалось под непосредственным влиянием римских
источников права. Изданию действующих ныне законодательных кодексов
предшествовало в Германии, Франции, Италии, Нидерландах
продолжительное, тянущееся целые века, применение начала римского права
в судах, наполненных судьями-романистами и клерками, которые относились
с презрением к местным источникам права, не удовлетворявшим
действительно всем требованиям усложнявшихся постоянно общественных
отношений. Презирая же эти источники, они преклонялись то сознательно, то
без сознания перед превосходством римского права, изучаемого ими в
школах, на практике, по сочинениям популярной литературы и вводимого
затем постепенно посредством судебных решений в жизнь <2>. Таким
образом совершился в этих странах знаменательный факт рецепции римского
права - совершился под покровительством государственной власти, но
независимо от какого бы то ни было законодательного акта. Здесь не место
входить в объяснение и оценку этого факта - одного из самых замечательных
и мало еще исследованных фактов в истории европейских народов. Мы
упомянули о нем только потому, что им объясняется вполне существование в
жизни и юридическая защита отношений, возникающих из neg. gestio,
задолго до их законодательной регламентации. Заметим, однако, что наше
объяснение не совсем совпадает с тем, которое господствующая
юриспруденция дает обыкновенно для обоснования рецепции тех или других
римских правоположений в Германии. Она утверждает, что римское право
было реципировано в Германии "in complexu", как одно целое, так что
применимость его отдельных положений не следует доказывать в каждом
отдельном случае: она предполагается сама собой, пока не будет доказано
противное <3>. Против этой формулы рецепции "in complexu" высказались
многие юристы <4>, но особенно остроумны замечания Шлоссманна <5>. Он
говорит с полным основанием, что приведенная выше формула выражает
собой совсем не то, что ею хотят выразить, а это другое, чего не хотят в ней
сказать, но говорят, однако, в скрытой форме, есть именно правильное
выражение для сущности так называемой рецепции. В самом деле, юристы,
утверждающие, что римское право было реципировано "in complexu",
признают вместе с тем, что многие положения его неприменимы в настоящее
время вследствие отсутствия в нашей жизни тех отношений, к которым они
относились (например, рабство); засим они признают еще силу старой
поговорки "quidquid non agnoscit glossa non agnoscit curia" <6>, т.е.
ограничивают действие рецепции одними глоссированными положениями
римского права. Ограничивая же таким образом рецепцию известной частью
римского права, эти юристы вступают в очевидное противоречие с формулой
рецепции "in complexu" и на вопрос, что реципировано, а что нет, дают
совершенно неопределенный ответ: реципировано все, что не исключено из
рецепции, - ответ, лишенный всякого значения, так как он ставит на место
одной неизвестной величины другую, такую же неизвестную. Понятно, что
ни формула рецепции "in complexu", ни глоссирование отдельных частей
сборников Юстиниана не дает внутреннего основания и не может поэтому
служить доказательством рецепции того или другого положения римского
права в Германии или в какой-нибудь другой стране. Если мы знаем о
положениях, устанавливаемых законодательной властью, о законах, что они
применяются на суде и соблюдаются на практике только при условии
соответствия их требованиям жизни и чувству права, живущему в той или
другой форме или степени развития в каждом отдельном лице; если мы
знаем, что законы, не удовлетворяющие указанным сейчас условиям, не
имеют в жизни никакой силы, что они обходятся посредством всевозможных
фикций, презумпций, аналогий судьями и не исполняются гражданами, то
естественно, что эти же самые условия должны были быть налицо и при
рецепции римского права, не имевшего за собой законодательного
авторитета и принятого обществом только потому, что это право
соответствовало его потребностям и юридическому сознанию. Приняв эту
мысль, мы получим вместо неопределенного учения господствующей теории
о рецепции римского права в Германии вполне определенное положение
такого рода: основание рецепции римского права новыми народами
заключалось в соответствии реципируемых положений потребностям и
юридическому сознанию обществ, современных факту рецепции. Поэтому
реципированы были только положения, соответствующие потребностям
общества и его правосознанию, а все остальное осталось вне рецепции.
Отсюда видно, что глоссирование различных частей Corpus juris, а
следовательно, глосса к институту neg. gestio, может служить не основанием
для рецепции глоссированных положений, а лишь свидетельством в пользу
соответствия их потребностям и юридическому сознанию общества времени
глоссаторов. Это время должно быть, таким образом, признано и за момент
рецепции римского учения о neg. gestio в Германии и в других странах,
реципировавших римское право, - за момент, с которого началось
применение и обработка этого учения, завершившиеся законодательными
актами конца прошлого и начала нынешнего столетия. Разбор этих
законодательных актов мы представим после обозрения литературы нашего
института. Что же касается учения глоссаторов, то изложение его, не
представляющее для нас никакого интереса, желающие найдут в
цитированной выше книге Ааронса. Единственно интересные указания на
отношения этих учений к практике находятся на с. 79 - 84, но они относятся
также к догматической стороне института, не занимающей нас в настоящую
минуту.
--------------------------------
<1> См.: Das allg. Landrecht f. d. preussischen Staaten, § 234 - 238;
Oesterreiches Gesetzbuch, § 1036, 1037 и пр. (подробности см. в нашей гл. 8).
<2> См.: Schmidt, Die Reception des rom, Rechts in Deutschland, с. 58 - 86;
Stolzel, Die Entwickelung des gelehrten Richterthums I, с. 1 - 9 и в особенности
595 - 619; Stintzing, Geschichte der popularen Literatur des rom.-kan. Rechts, с.
XVII - LII; Moddermann. Die Reception des romischen Rechts, 1-125.
<3> Виндшейд. I. § 2; Vangerow, I, § 5 и пр.
<4> Leist, Civilistische Studien I, с. 12 - 19; Beseler, Volksrecht u.
Iuristenrecht, с. 99 и сл.
<5> Schlossmann, Vertrag, с. 208 - 212.
<6> Виндшейд. Там же. § 3. С. 9 (примеч. 2).

Глава V. ОБЩАЯ ИДЕЯ И ОБЩЕСТВЕННОЕ ОСНОВАНИЕ

ИНСТИТУТА NEG. GESTIO

Другое основание, объясняющее сродство новых постановлений с

римскими положениями о neg. gestio, заключается, как мы уже говорили, в
идее этого института, имеющей для нас в общем такое же значение, какое
она имела и для римлян. Эта идея представляет собой в то же время
законодательное основание института, и она выражена ясно в римских
источниках права, текст которых мы приведем здесь же во внимании к
особенной важности ее для цели нашего исследования. Первый из этих
источников занимает вместе с тем и первое место в титуле "de neg. gestis",
который открывается им и говорит следующее: "Hoc edictum necessarium est,
quoniam magna utilitas absentium versatur, ne indefensi rerum possessionem aut
venditionem patiantur vel pignoris distractionem vel poenae commitendae
actionem vel iniuria rem suam amittant (L. 1 D., 3, 5). Второй размещен в
Институциях Юстиниана и гласит: "Igitur cum quis absentis negotia gesserit,
ultro citroque inter eos nascuntur actiones, quae appellantur negotiorum gestorum.
Idque utilitatis causa receptum est, ne absentium, qui subita festinatione coacti
nulli demandata negotiorum suorum administratione peregre profecti essent,
desererentur negotia: quae sane nemo curaturus esset, si de eo quod quis
impendisset nullam habiturus esset actionem" (L. de obl. quasi ex conrac., III, 27).
Приведенные источники выражают, как нельзя более ясно, ту мысль, что
институт neg. gestio был введен в римскую жизнь по соображению об
интересе, связанном с защитой отсутствующих хозяев. Интерес последних,
взятых в их совокупности (magna utilitas absentium), требует того, чтобы кто-
нибудь вел их дела, когда они сами по каким-нибудь обстоятельствам не
могут вперед позаботиться о них. Интерес отсутствующих хозяев требует,
чтобы лица, принимающиеся бескорыстно за ведение их дел, которые без
этого вмешательства пошли бы в расстройство, - интерес хозяев требует,
чтобы эти лица были обеспечены иском о вознаграждении за произведенные
ими издержки, потому что иначе они не вступились бы в чужие дела и не
защитили последние от угрожающей им гибели. Интерес хозяев требует,
далее, чтобы иск гестора имел место даже в случае неудовлетворительного
результата его деятельности <1>, так как и в этом случае отказ в
вознаграждении со стороны одного потерпевшего хозяина устранил бы в
будущем вступательство гесторов в чьи бы то ни было дела и отразился бы
вследствие этого пагубным образом на интересе всех хозяев, взятых в их
совокупности. Этот интерес имеет важное экономическое значение, и
государство, безусловно, заинтересовано в защите его; отсюда выражение
"idque utilitatis causa receptum est" и заключение от цели института - защиты
интересов отсутствующих хозяев - к защите гестора как средству для
достижения этой цели. Мы не должны удивляться тому, что во втором из
цитированных источников римский юрист считает очевидным (sane) то, что
без права на иск никто не стал бы вести чужие дела. Эта очевидность
вытекает не из римского эгоизма, господство которого с признанием neg.
gestio и других альтруистических институтов перестало быть и в римском
праве исключительным (см. выше), - она вытекает непосредственно из
характера деятельности гестора, который, как мы уже знаем, имеет в виду не
дарить хозяину свое имущество, а получить с него обратно все свои
издержки, жертвуя ему лишь своей личной деятельностью. Если он не
получит назад своих издержек, он принужден будет к совершению
невольного дарения, которого в данных обстоятельствах он вовсе не имел
намерения совершить. Поэтому он воздержится от вступательства в чужое
дело, если за ним не признается право на вознаграждение издержек, - не из
эгоизма, а из опасения, что от него потребуется более того, что он может или
хочет исполнить, что его вынудят к недобровольному имущественному
самопожертвованию, когда он имел в виду или находил для себя возможным
только пожертвование личной деятельностью. Что такова именно мысль
римских юристов, что они строят институт neg. gestio не на эгоистическом
основании, а на особенном виде альтруистического чувства, свойственного
настоящему институту, убедиться в этом можно из следующих соображений.
--------------------------------
<1> См.: капитальнейшее место всего титула "de neggest": I. 10, § 1 h. t.

1. В пользу нашего мнения говорит прежде всего явно альтруистический

характер мотива, который управляет деятельностью гестора и без которого
она была бы в жизни также немыслима, как немыслимы договоры обмена без
эгоистического мотива, лежащего в их основании (см. выше). Что римские
юристы хорошо сознавали значение альтруистических мотивов в праве,
объясняющих возникновение neg. gestio и других институтов, построенных
на альтруистическом чувстве, и что, сознавая это, они настаивали при
рассмотрении означенных отношений более всего на моменте дружбы и
любви, составляющем лишь другое название для альтруистического чувства,
это видно из целого ряда решений классических юристов, которые мы
приводим в примечании и в которых они постоянно говорят и выдвигают на
первое место в рассматриваемых ими отношениях такие антиэгоистические
моменты, каковы, например, affectio, officium amicitiae, liberalitas et
munificentia и пр. <1>.
--------------------------------
<1> Affectio: L. 3, § 9 D., 3, 5, D., 39, 5; officium amicitiae: L. 1, § 4 D., 17,
1; liberalitas: L. 1, § 1, L. 2, § 2 D., 43, 6; liberalitas et munificentia: L. 1 pr. D.,
39, 5. Честь собрания и подведения этих решений под одну общую точку
зрения принадлежит Иерингу (Zweck im Recht, с. 109 (примеч. *)).

2. Построение института neg. gestio на альтруистическом основании

доказывается, далее, тем, что в учении об этом институте римская
юриспруденция отрешается совершенно от точки зрения преступления, с
которой она рассматривала прежде все юридические отношения. Иск,
предоставляемый хозяину против гестора, принадлежит к числу
вознаградительных, а не штрафных исков; на деятельность же гестора она не
только не смотрит как на преступление и нарушение свободы римского
гражданина, но, напротив, считает эту деятельность весьма желательной и в
интересе же последнего всячески покровительствует ей.
3. Наконец, альтруистическая основа института neg. gestio выступает
вполне ясно из цитированного уже основного положения этого института,
выраженного в L. 10, § 1 h. t. Это положение обязывает хозяина вознаградить
гестора за произведенные им издержки в его деле даже в том случае, когда
эти издержки не принесли ему никакой пользы и когда возмещение их
является, таким образом, для него прямой потерей. Сопоставление этого
решения с другими решениями, касающимися таких действий одного лица в
обстоятельствах другого, которые совершаются ввиду не интересов
последнего, а интересов самого действующего лица, - на эти действия
римские юристы не распространяли льготной нормы, заключавшейся в L. 10,
§ 1 h. t., допуская вознаграждение их лишь в размере обогащения
заинтересованного лица <1>; итак, сопоставление L. 10, § 1 h. t. с
упомянутыми сейчас решениями указывает прямо, что римское право
выделяло в особую группу случаев, в особый институт, только такие
действия в чужих обстоятельствах, которые совершались в то же время и в
чужом интересе, и что оно применяло только к последним льготные
постановления, не имевшие места относительно других действий,
предпринимаемых из эгоистических мотивов. Эта связь юридической нормы,
вложенной в L. 10, § 1, с мотивом бескорыстной деятельности в чужом
интересе вместе с устанавливаемой этой нормой ответственностью хозяина,
помимо его воли и обогащения, за действия другого лица, -
ответственностью, допущение которой предполагает со стороны
законодателя полное отречение от субъективного воззрения на право и ясное
сознание преимущества общественного интереса, требующего такой
ответственности, перед частным интересом единичного хозяина, могущим
пострадать от нее в отдельном случае, - вот соображения, которые в связи с
предшествующим изложением не оставляют, по нашему мнению, никакого
сомнения в том, что институт neg. gestio был в римском праве совершенно
особенным и самостоятельным институтом права, отличающимся притом
чисто альтруистическим характером.
--------------------------------
<1> См.: [сн. 2 и 3 на с. 141 N 3 ВГП за 2013 г.].

Вопрос теперь состоит в том, применимы ли высказанные сейчас

соображения о юридическом основании и характере института neg. gestio в
римском праве к потребностям и юридическому сознанию современных нам
обществ, или, другими словами, составляет ли и в настоящее время защита
отношений, возникающих из neg. gestio, - на основании общественного
интереса, связанного с защитой интересов отсутствующих хозяев, - такую же
потребность юридического быта, какой она была в Риме в период
классической юриспруденции, или нет? Этот вопрос имеет капитальное
значение для нашего исследования, и все предшествующее изложение может
рассматриваться как подготовление материала для ответа на поставленный
вопрос <1>.
--------------------------------
<1> Из всех исследователей нашего института мы можем указать на
одного только Штурма (Das negotium utiliter gestum), сознавшего важность
поставленного в тексте вопроса. К сожалению, это сознание не руководило
ходом мыслей автора и выражено им крайне неопределенно в самом конце
книги (с. 145 - 156). Разрешая вопрос в утвердительном смысле, Штурм
ограничивается одними отрицательными доказательствами, говорящими
против неприменимости neg. g. к потребностям нового времени, но он не
сводит этот институт к его последнему основанию и не приводит ни одного
положительного доказательства в пользу применимости его к условиям
современной жизни.

Главную часть ответа на этот вопрос дают нам изложенные выше мысли
о значении альтруизма в праве и о характере мотива, руководящего
деятельностью гестора.
Если альтруизм есть продукт и необходимое условие общественного
развития, стоящее в прямом отношении с успехами этого последнего, то
всякое проявление альтруизма в какой бы то ни было форме, когда оно не
вредит по каким-нибудь особенным и исключительным обстоятельствам
безопасности общества и не вызывает с его стороны оппозиции (запрещение
дарений недвижимого имущества на имя церкви), - всякое проявление
альтруизма должно поэтому в принципе защищаться правом,
представляющим собой не что иное, как тот же альтруизм, направленный на
охранение и усовершенствование гарантий общественных отношений.
Отсюда мы заключали уже, что право должно не только защищать, но и
прямо поощрять такие человеческие действия, которые вытекают из
альтруистических мотивов и свидетельствуют о торжестве последних над
эгоистическими влечениями - о торжестве, обеспечение которого составляет
настоящую цель права, так как без него немыслимо никакое общественное
развитие. Альтруистические действия, если они совершаются даже не для
общества, а для отдельного лица, как, например, индивидуальные дарения и
деятельность гестора в интересе отсутствующего хозяина, представляют
собой тем не менее прямое отрицание эгоизма и делают гораздо более
способными к деятельности на пользу общества лиц, предпринимающих эти
действия, нежели тех, которые замыкаются в кругу своих личных дел без
всякой заботы о чужих интересах. Таким образом, покровительствуя
альтруистическим действиям, принадлежащим даже к индивидуальному типу
действий, сопровождая обусловливаемые ими отношения юридической
защитой, право выполняет свою задачу, так как этим путем оно, с одной
стороны, подготавливает почву для дальнейшего возрастания
альтруистических чувствований в обществе, приготовляет победу их над
эгоистическим инстинктом; с другой же стороны, освящая эти действия
своей санкцией, право облегчает их совершение и воспитывает в гражданах
то общественное чувство, которое так безусловно необходимо для
преуспевания обществ. Из сказанного следует само собой, что юридическая
защита альтруистических действий, а следовательно, и отношений,
возникающих из neg. gestio, в альтруистическом характере которых мы
имеем случай убедиться выше (см. выше), требуется самой сущностью права,
его назначением служить делу общественного развития, которое находится,
как мы уже знаем, в прямой зависимости от состояния альтруистических
чувств в том или другом обществе и в тот или другой период его
существования. Поэтому-то мы имеем право сказать, что социологическое
основание юридического признания института neg. gestio заключается в его
альтруистическом характере и в обусловливаемой им функции, которую
отправляет этот институт в жизни народов, вступивших на путь
общественного развития. Отличительную черту этой жизни составляет
совместная деятельность всех членов общества в достижении его общей
цели, состоящей в стремлении охранять целое и удовлетворять наилучшим
образом потребностям всех составляющих его членов. Достижение такой
цели обеспечивается, с одной стороны, разделением и специализацией
общественных функций, а с другой - солидарностью их между собой -
солидарностью, сознание которой все более и более крепнет в людях,
заставляет их помогать друг другу и видеть в оказывании взаимной помощи
лучший залог для осуществления их личного и общественного блага. Но
взаимная помощь, которой люди обязаны друг другу в своих же собственных
интересах, была бы очень недостаточна, если бы она ограничивалась
оказыванием таких услуг, которые вперед предвидятся лицом, нуждающимся
в данной услуге, и лицом, оказывающим ее, так как оказывание подобных
услуг соответствовало бы заключению между заинтересованными сторонами
своевременных договоров, а эти последние далеко не обнимают собой всех
отношений, в которые одно лицо может быть поставлено в настоящем и
будущем относительно своих сограждан. Эта недостаточность договоров и
других форм эгоистических действий для удовлетворения всех потребностей,
требующих кооперации многих сил, составляет лучшее доказательство в
пользу необходимости юридического признания альтруистического
института neg. gestio, и эта же мысль прекрасно выражена в речи
французского юриста Трейляра, произнесенной им в законодательном
корпусе при обсуждении проекта той части Code civil, которая занимается
нашим институтом: "Гражданское общество было бы очень несовершенно, -
говорит он, - если бы члены, составляющие его, не имели относительно друг
друга иных обязанностей, кроме тех, которые они предвидят и регулируют
вперед посредством договоров. Кто может сказать о себе, что он проникнет в
глубину будущего и угадает все отношения, которые события установят
между ним и его согражданами? Закон должен желать для нас то, что желали
бы мы сами, если бы были справедливы, и он предполагает между людьми в
случаях непредвиденных обязательства, необходимые для поддержания
общественного порядка. Вот принцип обязательств, образующихся без
договора. Эти обязательства можно рассматривать с двух сторон: или они
проистекают исключительно из авторитета закона, или же имеют причиной
событие, относящееся к лицу, которое делается обязанным. Обязательства
опекунов, обязанных в качестве таковых, так как они не имеют власти
отказаться от своих обязательств, обязательства соседей, обязанных
относительно друг друга только в силу своего положения, без всякого акта
воли, принадлежат к первому классу. Обязательства второго класса
основываются на том великом принципе нравственности, запечатленном
глубоко в сердцах всех людей, который требует, чтобы мы поступали
относительно других так, как мы желали бы, чтобы и другие поступали
относительно нас, и чтобы мы исправляли ошибки и убытки, причиняемые
нашими действиями. Все распоряжения, чтение которых вы услышите, суть
более или менее отдаленные, но необходимые последствия этих вечных
истин" <1>.
--------------------------------
<1> Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, p. Fenet, t. XIII,
t. IV, des engagements, qui se font sans convention, p. 464 - 466.

В этой замечательной речи, оставшейся неизвестной для большинства

исследователей нашего института, выражено его законодательное основание
с такой глубиной и ясностью, как ни в одном сочинении, говорящем
специально о neg. gestio. Мы предложили бы только уничтожить в этой речи
слово "вечных" в применении к истинам и подразделение внедоговорных
обязательств на обязательства, основанные на авторитете закона и на фактах,
- подразделение, неправильность которого мы покажем в свое время, когда
будем говорить о системе французского Кодекса и о месте, занимаемом в ней
нашим институтом.
Теперь же мы имеем дело с определением законодательного основания
neg. gestio и, найдя его в покровительстве, которое право должно оказывать
альтруистическим действиям, проистекающим из сознания людей о
солидарности их взаимных интересов, мы должны узнать, к каким
конкретным отношениям жизни современных нам обществ применяется это
основание и в чем, собственно, заключается положительное содержание
пользы, приносимой этим институтом современным обществам.
Мы знаем, что римляне видели содержание этой пользы в общем
интересе отсутствующих хозяев, и с первого взгляда может показаться, что в
настоящее время соображение об интересах отсутствующих хозяев не имеет
более того решающего значения для вопроса о законодательном обосновании
института neg. gestio, какое оно имело в римской жизни. Отсутствие по
отношению к нашей деятельности есть препятствие, представляемое ей
условиями пространства. Нет сомнения, что это препятствие имеет
несравненно меньше значения для нас, чем для древних римлян. Железные
дороги и телеграфы позволяют в настоящее время отсутствующему хозяину
передавать быстро свою волю в место, в котором он отсутствует, и давать в
этих случаях гестору возможность удостовериться в настоящей воле хозяина,
отчего его действия, предпринимаемые с согласия и воли последнего, ничем
уже не будут отличаться от действий, совершаемых по поручению одного
лица другому. Совсем иное дело было в Риме. Как ни замечательны были
пути сообщения Римской империи для своего времени, но они не могли,
конечно, идти в сравнение с настоящими. Римский гестор мог действовать в
интересе отсутствующего хозяина, не обращаясь никогда к содействию
почты, медленность и необеспеченность которой делали из нее совершенно
негодное средство для своевременного ознакомления гестора с намерениями
хозяина. Современный гестор, напротив, может обойтись без посредства
почты и телеграфов лишь в случае крайней спешности дела, не
допускающего ни малейшего отлагательства. Одинаковое положение с
римским хозяином занимал бы в настоящее время, по остроумному
сравнению Штурма, только путешественник, предпринимающий
исследование внутренней Африки <1>. Понятно, что такое различие в
условиях отсутствия в прежнее и в настоящее время - различие, на которое
до сих пор не обращал внимание никто, кроме Штурма, - понятно, что это
различие не может остаться без влияния на разрешение в каждом конкретном
случае вопросов о степени полезности вмешательства гестора в дела
отсутствующего хозяина, о размере их взаимных обязательств друг к другу и
пр. (об этом речь будет ниже). Но несмотря на это различие мы должны все-
таки признать, что соображение об utilitas absentium, выставленное римской
юриспруденцией как законодательное основание института neg. gestio,
вполне применимо к условиям и настоящей жизни, так как устройство
железнодорожных, телеграфных и других усовершенствованных средств
сообщения не может нарушить силы этого соображения для настоящего
времени. Возьмем в виде примеров, достаточно убедительных для
доказательства нашей мысли, случаи, когда гестор не знает, куда уехал и где
находится в данную минуту хозяин, обратиться к которому с письмом или
телеграммой он лишен в этих обстоятельствах возможности; допустим,
далее, что, зная о месте нахождения хозяина, гестор обращается к нему с
письмом, которое теряется в пути, или он не получает на него
своевременного ответа; предположим, наконец, что дело, за которое берется
гестор, так настоятельно и спешно, что оно не допускает обращения к
хозяину за разъяснениями, так как обращение за такими разъяснениями было
бы вследствие экстренности дела равносильно отказу в помощи
отсутствующему хозяину. Очевидно, что в перечисленных случаях, равно как
и в тысяче других, о которых мы не можем вспомнить в настоящую минуту,
но которые встречаются, без всякого сомнения, в жизни, - очевидно, что
общий интерес отсутствующих хозяев требует в этих случаях немедленного
вступательства гестора в их дела и требует этого в настоящее время так же,
как и в период процветания римской юриспруденции.
--------------------------------
<1> Strum, с. 146.

Другое соображение, которым должно, по-видимому, ограничиваться

применение института neg. gestio к условиям жизни новых народов,
заключается в широком распространении института опеки над имуществом
отсутствующих лиц (cura absentium) - института, выработанного главным
образом жизнью современных нам культурных народов. Здесь будет
довольно сослаться на постановление прусского Закона об опеке от 5 июля
1875 г., § 82 которого говорит следующее: "Отсутствующие
совершеннолетние, когда о пребывании их нет никаких сведений в
продолжение одного года или когда по возвращении они не могут сами
заботиться о своих имущественных делах вследствие особых препятствий,
получают опекуна для представительства их в имущественных отношениях,
если только они сами не назначили с этой целью уполномоченного или если
не наступили обстоятельства, которые отменили или способны были
произвести отмену данного ими полномочия. При представлении особенно
важных оснований опекун над имуществом лица, местопребывание которого
неизвестно, может быть назначен и до истечения годичного срока.
Управомочен просить о назначении опеки всякий, кто докажет опекунскому
суду, что он заинтересован в ее назначении" <1>. Несмотря на важное
значение приведенного Закона для интересов отсутствующих лиц, нетрудно
видеть, что и опека над их имуществом нимало не устраняет utilitas absentium
из условий современной нам жизни. Эта опека может сделать редким только
один род случаев, принадлежащих к neg. gestio и игравших важную роль в
римском праве <2>: это случаи, в которых гестор управляет целым
имуществом отсутствующего лица. Но если к имуществу отсутствующего
лица не было или не могло быть назначено опекуна или назначенный опекун
не вступил в отправление опеки вследствие каких-нибудь препятствий; если,
далее, интерес отсутствующего хозяина в действиях гестора касается не
целого имущества, а одной части его, заключения одной какой-нибудь
сделки, например страхования его имущества, - во всех этих случаях,
которые также многочисленны, если только не многочисленнее случаев, в
которых устанавливается опека над имуществом отсутствующего лица, -
очевидно, что в этих случаях опека не может заменить потребности в
институте neg. gestio - потребности, которая будет существовать до тех пор,
пока лица живут общественной жизнью и не обладают качеством быть
вездесущими и предвидеть все обстоятельства будущего.
--------------------------------
<1> Там же. С. 144 - 147.
<2> См., например: L. 23, L. 22 h. t. и другие решения, цитируемые
Руштратом (Ueber neg. g., с. 7, 24 и сл.); ср.: Вехтер. Arch. f. d. civ. Praxis XX,
с. 351 (n. 20).

Наконец, еще одно соображение могло бы говорить в пользу мнения об

ограниченном значении neg. gestio в настоящее время сравнительно со
значением, которым этот институт пользовался в римском праве, если бы
только это соображение было справедливо. Оно вытекает из того воззрения
на neg. gestio, которое основывает ее на фикции представительства воли
отсутствующего хозяина и строит на этой фикции все здание настоящего
института <1>. Мы можем еще допустить и представить себе полезность этой
фикции в древнеримском праве, не признававшем представительства в
договорных отношениях, так как если никто не мог совершать для другого
сделки иначе как от своего собственного имени и под свою ответственность,
то понятно, что и гестор вступал в договоры за отсутствующего хозяина от
своего лица и отвечал перед третьими лицами своим имуществом, а не
имуществом хозяина. Если он не мог потребовать от последнего
вознаграждения за свои убытки, то он не мог навязать его третьим лицам в
качестве должника, так как они договаривались не с хозяином, а с гестором.
Все, что в Риме гестор мог сделать с целью освободить себя от принятых для
хозяина обязательств и привлечь к ответственности за них последнего, - это
назначить хозяина своим procurator in rem suam, причем, однако, и сам он
оставался обязанным перед третьими лицами до решительного момента
процесса (litis contestatio) по cautio jud. solvi <2>. Таким образом,
непризнание древнеримским правом договорного представительства могло
еще придать neg. gestio вместе с некоторыми другими институтами (actiones
adjectitiae qualitatis) значение одного из возможных суррогатов
представительства, но различие между последним и нашим институтом, как
это мы покажем, так значительно, что сознание его должно было привести и
римских юристов к полному отделению областей этих институтов. Между
тем взгляд на neg. gestio как на один из видов представительства ведет к
заключению, что признание последнего в юридическом быту новых народов
должно было упразднить значение всех его суррогатов, а в их числе и
института neg. gestio. Вот вывод, который следует неизбежно из взгляда на
neg. gestio как на представительство воли хозяина деятельностью гестора, и
если немецкие юристы, исповедующие этот взгляд, не решились сделать из
него указанного вывода, то один молодой русский юрист, начитавшийся,
очевидно, сочинений Руштрата, не побоялся извлечь из них смелое
заключение о непрактичности neg. gestio в римском смысле для настоящего
времени, так как потребность в этом институте удовлетворяется, по мнению
этого юриста, посредством представительства; независимо же от случаев
последнего он хочет понимать теперь под именем neg. gestio лишь
деятельность действительно неуполномоченного представителя <3>.
Неправильность такого взгляда нам кажется очевидной, и мы постараемся
опровергнуть его по возможности в немногих словах.
--------------------------------
<1> Руштрат. Arch. f. d. civ. Pr. XXXIII, с. 35; Бринкманн. С. 15; Кельнер.
§ 26. С. 81; Ogonowsky, с. 109.
<2> Это случай так называемой cautio defensum iri (L. 45, § 2 D., mand.)
(см.: Heise und Cropp, Iuristische Abhandlungen, Bd. I, с. 225 - 240; Bethm.
Hollweg, Versuche uber einzelne Theile des Civpr., с. 212).
<3> Казанский. "Представительство без полномочия" в: Юридический
вестник. 1880. N 2. С. 323 - 353.

Взгляд на neg. gestio как на представительство хозяина основан на

смешении понятий относительно существа представительства в общем,
обыденном смысле этого слова и представительства в тесном, юридическом
смысле. В первом смысле под понятие представительства подойдут
всевозможные действия, совершаемые одним лицом для или вместо другого -
все равно, какие бы это ни были действия, на каком основании и по каким
мотивам они ни были предпринимаемы и какими бы юридическими
последствиями они ни сопровождались. Понятно, что представительство в
таком широком значении обнимет собой самые разнообразные отношения -
как политические, так и гражданские, как фактические, так и юридические,
как договорные, так и внедоговорные, и при этом совершенно независимо от
последствий, которые эти отношения будут иметь для представляемого,
представителя и третьих лиц. В понятии представительства, взятом в этом
смысле, сольются в одно изначальное целое такие разнохарактерные
учреждения, как политическое представительство, поручение, наем,
доверенность, опека, neg. gestio, - точно так же, как в римском понятии
intercessio соединялись вместе такие разновидные институты, как
поручительство, novatio, принятие alienum negotii и пр. Каждый из
поименованных институтов был вызван к жизни особыми мотивами и
получил особую законодательную регламентацию, отличную от других
институтов, потому что мотивы их и цели были так несходны, что им
должны были соответствовать специальные правила защиты для каждого из
этих институтов. Отсюда уже видно, что подведение всех исчисленных нами
примерно институтов под одно общее понятие, как бы это последнее ни
называлось - будет ли это представительство, incercessio, юридическое
соучастие или какое бы то ни было другое название, такая операция окажется
все равно бесполезной, так как она основана на игнорировании различий,
которые отделяют исследуемые явления друг от друга, и никак уже не
облегчает их действительного понимания. Поэтому мы думаем, что
достигнуть полезных результатов от анализа юридических понятий и
институтов можно лишь тогда, когда мы откажемся раз и навсегда от
оперирования такими неопределенными и лишенными всякого юридического
значения понятиями, каким является понятие представительства в его общем
и житейском смысле <1>.
--------------------------------
<1> Необходимость отделения понятия представительства в тесном
смысле от его общего понятия признана в Германии всеми выдающимися
юристами со времени появления известного исследования Иеринга
"Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte", помещенного в его же журнале (Bd. I
и II). Но вполне ясное сознание важности этого отделения понятий и строгое
отграничение представительства в юридическом смысле от всех смежных и
родственных с ним институтов мы встретили в первый раз в сочинении
Нерсесова (Понятие добровольного представительства, с. 2 - 73), главная
заслуга которого заключается, по нашему мнению, именно в этом точном
установлении юридического понятия представительства. К сожалению,
усилия Нерсесова остались гласом вопиющего в пустыне, потому что через
некоторое время после его исследования появилось сочинение Гордона
"Представительство в гражданском праве", смешавшее и спутавшее снова все
виды деятельности одного лица в интересе другого (см. рецензию на это
сочинение, помещенную Нерсесовым в "Юридическом вестнике" (1878, N 11,
с. 712 - 726); там же - реферат Фальковского, прочтенный им в Московском
юридическом обществе "Мысли о существе представительства в
гражданском праве, по поводу исследования г. Гордона"; этот реферат стоит
на той же почве смешения понятий, как и реферируемая им книга).

Напротив, в тесном и чисто юридическом значении понятие

представительства имеет вполне определенное содержание, идею и форму,
применимые одинаково ко всем отношениям, способным облекаться в эту
идею и форму. Идея представительства заключается, как мы знаем, в таком
пользовании одним лицом юридической деятельностью другого, при котором
действия одного лица производят непосредственно последствия для другого,
так что это последствие становится с самого момента совершения этих
действий в прямые отношения с третьими лицами. Такой результат
представительских действий обусловливается полномочием, передаваемым
от представляемого лица представителю, или полномочием,
устанавливаемым самим законом. В обоих случаях полномочие является
формой, с которой связано выражение представительства в жизни и которая
рассчитана на возможно больший успех такой деятельности одного лица в
интересе другого. С этой целью закон устанавливает строгую
ответственность представляемого перед третьими лицами, освобождает от
нее представителя, если только он действует в пределах полномочия и от
имени представляемого, и придает, таким образом, вытекающим из
представительства отношениям значение формальных актов, которые
гарантируют вполне сношения с представляемым третьих лиц и делают из
института представительства одно из могущественнейших орудий
гражданского оборота <1>.
--------------------------------
<1> См. наш первый выпуск (отдел о формальных обязательствах).

Из сказанного видно, как глубоко этот институт отличается от института

neg. gestio. Если neg. gestio представляет также пользование одним лицом
услугами другого, то, во-первых, услуги состоят здесь не только из
юридических действий, как при представительстве, но также из чисто
фактических действий, каковы, например, поддержание разрушающегося
дома, излечение домашнего животного, прокормление оставшихся без
попечения членов семейства, глава которого уехал неизвестно куда, и пр. Во-
вторых, представительство предполагает всегда деятельность представителя
от имени представляемого и непосредственную связь последнего с третьими
лицами, тогда как ни то, ни другое условие не составляют необходимых
признаков neg. gestio. Напротив, в громадном большинстве случаев гестор
действует от своего имени, так как третьи лица редко могут согласиться
вступать с ним в договоры от имени хозяина. Несогласие их объяснить очень
легко тем, что в случаях действий от имени хозяина гестор не подлежал бы
никакой ответственности перед третьими лицами, которые, не зная ничего об
условиях и степени полезности его действий для хозяина, не могли бы
рассчитывать на вознаграждение и со стороны последнего. Поэтому ясно, что
они всегда предпочтут иметь дело с гестором как с самостоятельным,
ответственным перед ними контрагентом, нежели с неизвестным хозяином,
который может отвергнуть все их требования. Непосредственные отношения
между ними и хозяином возможны лишь в редких случаях, которые мы
разберем впоследствии. Но из сказанного видно уже достаточно ясно, что ни
действия от имени другого лица, ни представительские последствия не
характеризуют отношения по neg. gestio, отличительными признаками
которых служат не представительские, а, напротив, внутренние и чисто
субъективные обязательства между хозяином и гестором. В-третьих,
оказание услуг при neg. gestio совершается из альтруистического мотива, на
соображении которого построены все правила защиты этого института.
Отсутствие альтруистического мотива устраняет эти правила защиты и
ставит хозяина и вступщика в его дела в обязательственные отношения,
обсуждаемые на основании правил, установленных не для neg. gestio, а для
других институтов, не имеющих с первым ничего общего, как, например,
институт собственности, незаконного обогащения, совершенного
преступления и пр. При представительстве, напротив, альтруистический
мотив не только не имеет существенного значения для этого института, но
выступает в нем совершенно случайно, в виде исключения, и потому вовсе не
обусловливает собой характера института, основанного прежде всего на
эгоистическом чувстве, на личном интересе, который побуждает
представляемое лицо передать ведение своего дела в руки представителя,
преследующего при исполнении его также свои собственные выгоды - купно
с выгодами представляемого. В-четвертых, обязательства, вытекающие из
представительских отношений, суть формальные обязательства,
рассчитанные на возможность обращения в гражданском обороте, почему
внимание к интересам третьих лиц составляет один из важнейших факторов в
конструкции и юридическом действии этих обязательств. Напротив,
обязательства, основанные на neg. gestio, суть чисто материальные
обязательства, образующиеся исключительно между данным хозяином и
данным гестором независимо от интересов третьих лиц. Поэтому эти
обязательства проникнуты субъективными элементами, влияющими в
каждом отдельном случае на определение их свойств и размеров, тогда как
эти же субъективные элементы обязательства не находят себе в
представительских отношениях ровно никакого признания. Наконец, пятое и
самое важное, с точки зрения, на которой мы стоим в настоящую минуту,
различие между neg. gestio и представительством заключается в том, что
первый институт удовлетворяет те именно потребности человеческого
существования, которые второй институт оставляет без удовлетворения.
Польза neg. gestio для хозяина начинается там, где ни одна форма как
договорной, так и законной деятельности одного лица в интересе другого не
может служить ему в помощь, когда он не подумал или не мог вследствие
каких-нибудь препятствий назначить для своих дел представителя или
наемщика и когда ни один закон не ставил над его делами никаких
попечителей.
Там, где назначены управляющие, приказчики, поверенные, там, где
закон устанавливает опеку или попечительство, - там надобность в neg.
gestio, конечно, очень ограничена. Если бы названные лица и учреждения
были постоянны и ничто и никогда не препятствовало их функционированию
в жизни, то институт neg. gestio никогда, вероятно, и не получил бы
юридического признания. Но всякий знает, что эти лица и учреждения не
могут быть постоянными, что они устанавливаются только при известных
условиях и ввиду определенных дел, с окончанием которых прекращается
также деятельность этих учреждений и лиц. Когда же деятельность их
прекращается или становится в такие условия, в которых она не приносит
более требуемой от нее пользы, а являются между тем непредвиденные
обстоятельства, требующие попечений о делах, вести которые само
заинтересованное лицо оказывается почему-либо неспособным, тогда только
начинается функция нашего института, имеющего, таким образом, свое
собственное содержание и цель, которые не могут быть заменены
содержанием и целью других институтов уже потому, что последние хотя и
направлены также на ведение чужих дел, но обеспечивают их ведение
другими средствами и совершенно в иных условиях, чем институт neg. gestio.
Таким образом, neg. gestio исполняет в жизни иную функцию, чем
представительство, и потому, очевидно, признание последнего не должно и
не может ограничивать область применения нашего института. Это
ограничение можно было бы признать только в том случае, если бы кто-
нибудь показал, что широкое применение начал neg. gestio к современной
жизни могло в каком бы то ни было отношении оказаться вредным для
правильного развития общества и других общественных интересов. Но
показать вредное влияние neg. gestio на условия общественного развития нет
никакой возможности, так как мы знаем уже a priori, что юридическое
признание альтруистических действий содействует в высшей степени делу
общественного развития, но никак не вредит ему, а это априорное положение
мы несколько раз уже подтверждали индуктивными доказательствами. Что
же касается особых соображений, о которых мы говорили, что в
исключительных обстоятельствах они могут потребовать подавления
некоторых альтруистических чувств, то естественно, что эти
исключительные обстоятельства должны быть сначала доказаны и тогда
только сопротивление, оказываемое общественной властью, развитию того
или другого альтруистического чувства может быть оправдано. Но едва ли
стоит говорить, что покровительство, оказываемое правом альтруизму
гестора, не мешает ни общественной безопасности, требующей еще в
настоящее время подавления излишнего сочувствия к врагам отечества, ни
сосредоточению имуществ в руках непроизводительных классов общества,
вызывающему во многих государствах запрещение дарений недвижимого
имущества на имя церквей и пр. Все, что может быть приведено и
приводилось действительно не раз многими юристами против обобщения
принципа neg. gestio, заключается в утверждении, что неуполномоченное и
не предписываемое законом вступление в чужие дела, рассматриваемое как
таковое, есть в принципе уже недозволенное действие или такое нарушение
свободы и суверенитета личности, которое может быть допущено и
оправдано в исключительных обстоятельствах, так что neg. gestio является, в
представлении этих юристов, исключительным институтом, пределы
применения которого должны быть по возможности сужены. В основании
этого воззрения заметны так ясно следы индивидуалистического
миросозерцания, разобранные еще в первом выпуске нашего сочинения, что
заниматься опровержением его после всего сказанного нами об
индивидуализме в юриспруденции мы не видим никакой надобности.
Довольно будет сказать, что когда юристы, приступая к исследованию
какого-нибудь института гражданского права, исходят из того положения,
что фактическая сторона исследуемого ими института представляет
наличность признаков преступления, так что, признавая за этим институтом
юридическое значение, выводя из него не только обязанности, но и права
требования, закон делает - как бы в виде исключения - из преступления
дозволенное действие, когда, вооружаясь таким удивительным взглядом,
юристы начинают исследование института neg. gestio, тогда они,
естественно, сами преграждают себе путь к его пониманию. Более чем
тысячелетнее существование, признание и особенное покровительство,
оказываемое институту neg. gestio правом не одного народа, должно бы уже
одно служить доказательством того, что фактическое состояние,
соответствующее этому институту, следует рассматривать не как
преступление, а как состояние, которое право считает особенно желательным
и само старается вызывать его. Если в некоторых отдельных случаях это
состояние оказывается в противоречии с частным интересом единичного
хозяина, принуждаемого к вознаграждению гестора, несмотря на то что
деятельность последнего не принесла ему в данном случае ничего, кроме
убытков, то объяснение этих случаев совершенно одинаково с объяснением,
которое мы дали в первом выпуске нашего сочинения защите
недобросовестного владения и недобросовестного обладания формальными
обязательствами (см. [с. 166 - 167 N 1 ВГП за 2013 г.]). То простое
соображение, что юридические нормы рассчитываются не на
исключительные случаи, а на большинство и средний тип встречающихся в
жизни отношений, далее, соображение о необходимости жертвовать в праве,
как и всюду, меньшими выгодами для достижения больших, покупаемых
ценой допускаемого зла, - короче, точка зрения относительности всех прав,
которую мы выдвигали уже много раз в течение предшествовавшего
изложения, - вот совершенно удовлетворительное, по нашему мнению,
объяснение указанного явления, служащего до сих пор камнем преткновения
для исследователей института neg. gestio, точно так же как аналогичные с
указанным явления в учениях о владении и формальных обязательствах
служат камнем преткновения при исследовании этих учений <1>.
Единственную опасность, которой защита отношений, обусловливаемых neg.
gestio, могла бы грозить общественному благу, мы видели бы в том случае,
если бы нормы, регулирующие отношения по этому институту, не заключали
в себе никаких гарантий против чрезмерного распространения таких случаев
вступательства в чужие дела, которые обращались бы ко вреду лица, в дела
которого вмешался гестор. Если бы эти случаи были в самом деле так
многочисленны, что превосходили бы в качественном отношении случаи
ведения дел, обращающиеся в действительную пользу отсутствующего
хозяина, то вред от юридического признания нашего института превышал
бы, естественно, его пользу, и тогда ни один хозяин не считал бы себя в
безопасности от непрошенных, неумелых благожелателей и вступщиков в
его дела. Но указываемая нами опасность не существует в действительности,
потому что юридические нормы, регулирующие обязательства сторон,
вступающих в отношения neg. gestio, заключают в себе достаточно гарантий
против возможности обобщения тех аномальных случаев вступательства в
чужие дела, которые занимают нас в настоящую минуту. Разбор этих норм
мы дадим, согласно общему плану нашего сочинения, в последней части его,
и потому теперь мы не имеем возможности представить все доказательства в
подтверждение нашей мысли. Но кажется, что доказывать нам придется
немного, если мы сейчас же укажем на то, что нормы, касающиеся neg.
gestio, определяют обязательства участвующих в этом отношении лиц на
основании правил, установленных нами в первом выпуске, для материальных
обязательств, и что поэтому обязательства, возникающие из neg. gestio,
должны обсуживаться при соображении всех субъективных моментов этих
обязательств, всех субъективных отношений и условий, в которые становятся
в каждом конкретном случае лица, участвующие в данном отношении neg.
gestio. Применением к каждому случаю этого института принципа
индивидуализации решения - принципа, свойственного, как мы уже знаем,
всем материальным обязательствам, - обусловливается в то же время
особенное требование, которое обращают к гестору почти все теории и все
законодательства по нашему институту <2>, - требование, заключающееся в
том, чтобы гестор принимал при своей деятельности в чужом интересе на вид
все обстоятельства, все индивидуальные особенности и частности
экономического и общественного положения лица, дело которого он ведет.
Об этом требовании, обращаемом к деятельности гестора и называемом
обыкновенно требованием полезности его действий <3> (utilitas, Utilitat), мы
будем говорить подробнее впоследствии. Теперь же довольно будет
заметить, что это требование составляет условие иска гестора к хозяину и
что, вытекая из субъективного характера обязательств, связывающих их
между собой, оно заключает в себе вместе с тем и верное ручательство за то,
что злонамеренные и неумелые гесторы нечасто будут вступаться в чужие
дела, что бесполезное ведение последних останется всегда редким
исключением и никогда не сделается нормальным случаем.
--------------------------------
<1> Иеринг. Du fondement de la protection possessoire, p. 51 - 59.
<2> См. нашу гл. VI о теориях по neg. gestio и 8 - о законодательствах.
<3> Эта "полезность" (utilitas absentis) есть одно из субъективных
предположений обязательств, вытекающих из neg. g., и ее нужно строго
отличать от пользы, приносимой самим институтом, - от utilitas absentium,
составляющей часть его законодательного основания.

Итак, мы видим, что, во-первых, юридическое признание neg. gestio не

грозит обществу никакой опасностью и что, во-вторых, возможность этого
признания для современных нам обществ вовсе не устраняется ни
улучшением путей сообщения, ни учреждением опеки над имуществом
отсутствующих лиц, ни полным действием института представительства в
этих обществах. Если усовершенствованные пути сообщения, опека,
представительство и другие роды деятельности в чужом интересе и
ограничивают в некотором отношении область применения института neg.
gestio для новых обществ сравнительно с применением его в Риме, где не
было ни железных дорог, ни телеграфов, ни такого развития институтов
опеки и представительства, какое мы встречаем в жизни новых народов, то, с
другой стороны, мы знаем, что эта жизнь стала теперь несравненно сложнее,
богаче подробностями и интересами. Разделение, специализация и
взаимозависимость общественных функций усилились, деятельность
альтруистических чувств возросла, а вместе с ними окрепло и сознание
солидарности, связывающей между собой интересы всех членов общества.
Поэтому в настоящее время возрастает постоянно и потребность в чужих
действиях для интересов, удовлетворить которые мы сами не в состоянии. А
раз мы признаем для настоящего времени увеличение потребности в чужих
действиях вследствие осложнения общественных отношений, мы обязаны
признать и увеличение поводов к этим действиям, тем более что нам
известно, как правильно возрастает готовность к деятельности в чужом
интересе во всяком прогрессирующем обществе с развитием в нем
альтруистических стремлений. Отсюда мы можем заключить, опираясь на
наши предшествующие индукции, что если применение института neg. gestio
к условиям настоящей жизни и может быть, с одной стороны, которую мы
назовем экстенсивной, признано более ограниченным, чем в римской жизни,
вследствие усовершенствованных путей сообщения и других учреждений, то,
с другой стороны, а именно со стороны интенсивного развития, область
применения neg. gestio должна быть в настоящее время гораздо более
значительной, нежели в Риме, потому что на настоящей ступени
общественного развития новые народы должны чувствовать сильнее римлян
потребность в чужих действиях; их жизнь должна подавать гораздо более
поводов и вызывать несравненно легче совершение этих действий в
альтруистической форме, чем римская жизнь, в которой эгоистические
чувствования сильно преобладали еще в области гражданских отношений
над альтруистическими.
Результаты. Подводя все сказанное нами о социологическом основании
института neg. gestio к общему результату, мы получим следующие
положения.
1. Римская юриспруденция считала основанием нашего института общий
интерес отсутствующих хозяев, которому она придавала
общегосударственное значение и защищала его как общественный интерес.
2. Соображение об общем интересе отсутствующих хозяев, на котором
римляне основывали юридическое признание neg. gestio, сохраняет полную
силу и по отношению к новым народам, несмотря на некоторые изменения,
происшедшие в условиях их экономического и общественного быта. Но это
соображение об интересе отсутствующих хозяев составляет лишь часть
содержания еще более общего интереса, который должен быть, по нашему
мнению, положен в основание института neg. gestio. Это общее и
социологическое основание института мы видим в покровительстве, которое
право, ставшее на настоящую ступень своего развития, должно оказывать
проявлению альтруистических чувств в обществе. Таким образом, признание
правом альтруизма в форме neg. gestio имеет для современного общества
значение не только в смысле защиты интересов отсутствующих хозяев, но и в
более общем смысле удовлетворения одним лицом интересов другого в силу
одной симпатии и одного сознания солидарности интересов первого с
интересами второго - вне всяких эгоистических побуждений, специальных
требований закона и договорных условий, которые не могут одни
удовлетворить все потребности развитой общественной жизни.
3. Полезные для общества результаты, происходящие от юридического
признания neg. gestio, нельзя поколебать никакими соображениями против
обобщения принципа этого института - обобщения, угрожающего якобы
спокойствию и свободе хозяев в распоряжении их имуществом. Эта свобода
достаточно обеспечивается субъективным характером обязательств,
вытекающих из neg. gestio, а исключительные случаи бесполезного ведения
чужого дела, ложащиеся бременем на отсутствующего хозяина, не говорят
ничего против пользы института для громадного большинства случаев, в
которых хозяева извлекают из него положительные выгоды.
4. Наконец, область применения нашего института должна быть
признана в настоящее время вследствие изменившихся условий
юридического быта в экстенсивном отношении уже, а в интенсивном - шире,
чем она была в Риме.
Этими выводами мы окончим наше изложение социологического
основания института neg. gestio и посвятим следующую главу беглому
обзору литературы этого института, насколько она лишь относится к
обоснованию его. Обозрение сделанных до настоящего времени попыток к
обоснованию института neg. gestio приведет нас к убеждению в их полной
неудовлетворительности и послужит, быть может, новым аргументом в
пользу нашего взгляда.

Глава VI. ОБЗОР СУЩЕСТВУЮЩИХ ТЕОРИЙ ОБ ОСНОВАНИИ

ИНСТИТУТА
NEG. GESTIO

Мы разделим для удобства изложения все существующие теории о

философском и юридическом основании института neg. gestio на три главные
группы. К первой мы отнесем теории, основывающие neg. gestio на общих
принципах, устанавливаемых независимо от настоящего института; в нем
видят только отдельный случай проявления принципов, распространяющих
свое действие далеко за пределы этого института. К этой же группе теорий,
которые мы назовем объективными, могут быть отнесены теории,
предлагающие юридическое основание neg. gestio в свойствах дел, служащих
ее объектами, и в других реальных фактах, существующих также независимо
от института и дающих ему основание вне личных субъективных отношений,
в которых стоят друг к другу участвующие в нем лица. Вторая группа
теорий, которые могут быть названы субъективными, основывают
юридическую силу обязательств, вытекающих из neg. gestio, на принципе
воли, придавая при этом решающее значение либо воле хозяина, либо воле
гестора, либо их действительному или предполагаемому соглашению.
Отличительными чертами этих теорий, преобладающих в современной
юриспруденции, служат их чисто субъективный характер, с одной стороны, и
фиктивные построения - с другой - два качества, подрывающие всякое
научное значение означенных теорий. Наконец, к третьей группе мы относим
все теории, стоящие между двумя первыми группами и стремящиеся
соединить в себе требования как тех, так и других теорий. Вследствие этого
стремления теории, смешанные из объективных и субъективных элементов,
впадают обыкновенно в противоречия с собой и страдают недостатками,
свойственными как субъективным, так и объективным теориям. Начнем наш
обзор с объективных теорий, представляющих наибольший интерес.
 1. Объективные теории.
1. Первое место между этими теориями занимает теория обогащения.
Она господствовала исключительно в юриспруденции прошлого столетия и
разделяется до сих пор почти всеми французскими юристами <1>.
Отличительная черта ее состоит в том, что она ставит превыше всех законов
принцип, выраженный в известных словах римского юриста "quod nemo cum
damno alterius locupletior fieri debet", объявляет этот принцип верховным
началом справедливости, которое действует независимо от закона и лежит в
основании обязательств, вытекающих из neg. gestio, наравне с другими
обязательствами, основанными на этом же принципе. Приведем для
характеристики этой теории слова известнейшего из французских юристов
Тулье: "Quasi-контракты, или обязательства, производимые законом по
поводу дозволенных действий человека, происходят все из священного
закона собственности, так же как и обязательства, возникающие из деликтов
и quasi-деликтов. Как скоро устанавливается постоянная собственность, она
не может прекращаться с потерей владения вещью; для потери
собственности требуется необходимо согласие собственника. Из этого
основного закона собственности следует, что если я не имел намерения
перенести ее в другие руки, то каким бы путем владение вещью ни перешло
от меня к другому лицу, собственность на нее не прекращается, и я ищу ее от
всякого. Владелец, кто бы он ни был, должен возвратить мне вещь; он не
может ссылаться на bona fides и на то, что он не нарушил никакого закона,
так как он нарушит его, если не возвратит мне моей вещи. Его обязательство
без посредства всякого договора между нами возникает по поводу факта,
который, как бы он ни был законен, передал мою собственность в его руки,
без того чтобы я имел намерение перенести ее; следовательно, этот факт,
независимо от своих собственных свойств, и есть то, что Кодекс называет
quasi-контрактом. Но если владелец понес полезные издержки для
сохранения или улучшения моей вещи, то тот же закон собственности,
обязывающий его возвратить вещь, обязывает и меня вознаградить его
убытки, так как иначе я несправедливо присвоил бы себе часть чужой
собственности. Эти два положения обнимают все обязательства,
возникающие из фактов, без посредства договоров. Нет нужды ни определять
их в частности, ни перечислять. Вы обогатились, вы получили выгоды от
действия другого лица, когда оно не имело намерения обогатить вас, - вы
обязаны, и далее нет никаких затруднений. Взаимные обязательства из neg.
gestio возникают не из намерений гестора или хозяина, но из закона, который
производит их по поводу одного факта ведения дела, в силу великого
принципа естественной справедливости, что никто не должен обогащаться с
ущербом для другого лица без согласия этого последнего" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Struben, Rechtliche Bedenken III, Bed. 4, n. 76 и писателей,
цитируемых Ферстером в: Theorie u. Praxis des gem. preuss. R. II, с. 129;
Pothier. VI. С. 198; Toullier, t. XI, с. 26 - 31; Troplong, t. XVI, С. 75; Duranton, t.
XIII, N 635; Delamarre et Lepoitvin, t. II, с. 131 - 135; Larombiere, t. V, с. 553 и
пр. Другого взгляда держится бельгийский юрист Лоран, которого следует
отнести к сторонникам теории презумптивного поручения (см. ниже), так как
в своих "Principes de droit francais" (t. XX, N 316) он говорит, что neg. g.
может быть признана действительной только тогда, "quand legeranta fait tout
ce que le mattre lui meme, en bon pere defamille, auraitfait". Впрочем, несколько
далее (N 329), обсуживая право иска гестора в случае безуспешного
результата его деятельности, Лоран приближается к теории обогащения,
говоря, что и в этом случае "гестор обогащает хозяина потому уже, что он
делает все, что сделал бы сам хозяин, если бы он был на месте; хозяин вошел
бы сам в расходы, произведенные для него гестором, так что он обогащается
вследствие сбережения этих расходов". Такая фикция обогащения не
объясняет, на наш взгляд, ничего и не заслуживает предпочтения даже перед
теорией настоящего обогащения в применении к нашему институту.
<2> Toullier. Цит. соч. С. 26 - 28, 30 и сл.

Принимая участие закона в образовании обязательств по neg. gestio,

Тулье видит в нем, однако, не основание, а лишь санкцию этих обязательств,
основанных, по его мнению, только на справедливости, точно так же как и
обязательства по договорам он основывает на воле участвующих в них лиц,
которую закон только санкционирует <1>. Более определенно выражают эту
же мысль другие французские юристы, например Деламар и Лепуатвен,
которые даже упрекают Тулье в том, что он как будто преувеличил значение
закона в образовании обязательств по neg. gestio. Они говорят следующее:
"Философы и юрисконсульты всех времен признавали обязательства,
которые рождает одна справедливость и которые закон лишь санкционирует,
давая силу справедливости, запрещающей обогащение одного лица во вред
другого. Эта доктрина была общепринятой до издания Кодекса, и она
освящена последним в ст. 1370, объявляющей, что некоторые обязательства
возникают только в силу закона, другие - из личных действий. Если бы закон
был источником всех обязательств, образующихся помимо воли человека, то
почему законодатель не упомянул об этом и зачем тогда различие,
устанавливаемое в одной и той же статье, между обязательствами из закона и
из фактов? Законодатель должен был освятить принцип, по которому
обязательства могут иметь источником одну справедливость, так как кроме
двух quasi-контрактов, которыми он занимается, возможны еще другие,
которые он не предвидел. Теорию Тулье нельзя допустить, потому что из нее
следовало бы, что гестор не был бы обязан к отчету в своих действиях, если
бы Кодекс не сказал об этом, и что сын не был бы обязан к алиментам, если
бы ст. 250 Кодекса не предписывала их. Нет, или не закон рождает эти
обязательства, или справедливость - пустое слово" <2>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 4 (см. наш первый выпуск [с. 176 N 1 ВГП за 2013 г. и
сл.]).
<2> Delamarre et Lepoitvin. Цит. соч. С. 133, 136.
 Изложенная теория была господствующей и в Германии до издания
Прусского земского уложения, а Ферстер, известный специалист по этому
Уложению, свидетельствует, что редакторы его исходили из того положения,
что обязательства, возникающие из neg. gestio, и иски de in rem verso,
которыми отыскивается обогащение, полученное незаконно одним лицом
вследствие действий другого, имеют unum idemque fundamentum. "Оба вида
исков сходятся, - по мнению редактора этого Уложения Суареса, - в том, что
они происходят из общего им принципа "quod nemo cum damno alterius" и
пр." <1>. Неправильность этой теории в такой степени очевидна, что она
брошена теперь всеми немецкими юристами, которые не занимаются даже ее
опровержением. Тем не менее мы считаем нелишним показать вкратце
неправильность этой теории ввиду чрезвычайной распространенности ее во
французской юриспруденции и отголосков, которые она вызвала даже в
нашей литературе и практике <2>:
--------------------------------
<1> См.: Ферстер. Указ. соч.
<2> См.: Голевинский. О происхождении и делении обязательств. С. 312
и сл.; Победоносцев. Курс гражданского права. Ч. III. С. 464, 600 - 604
(ограничивающих ответственность хозяина по действиям гестора лишь
выгодами, которые получает первый от действий второго). Победоносцев
выражается следующим образом: "Случай распоряжения в чужом деле
(фактическое представительство, neg. gestio) имеет некоторое сходство с
договором поручения, но существенно отличается от него самим отсутствием
поручения, ибо в этом случае стороннее лицо берется за чужие дела само
собой, без поручения; вследствие того оно действует на свой страх и на свой
счет и может иметь претензию к хозяину дела лишь в случае успешной
деятельности и выгод, с нею сопряженных" (с. 464). Точка зрения
обогащения выступает не раз и в сенатских решениях, о которых мы
поговорим ниже и часть которых приведена в книге Гордона (с. 177 - 210).
Что касается взгляда самого Гордона, то определить его довольно трудно,
потому что Гордон основывает neg. gestio попеременно то на презумптивной
воле хозяина, то на его одобрении, то на полезности действий гестора,
впадая, таким образом, в постоянные противоречия с самим собой,
указанные в цитированной выше рецензии Нерсесова. К этим противоречиям
присоединяется еще очевидная неправильность самого определения
института как "представительства одного лица другим помимо всякого
строго юридического основания" (с. 152). Что neg. gestio не
представительство, это мы показали выше, и что институты права не могут
существовать без строго юридических оснований - это ясно само собой и не
требует пояснений.

1) что справедливость сама по себе, помимо юридического признания ее

требований в применении к тем или другим отношениям жизни со стороны
закона и других правообразовательных органов общественной жизни, - что
справедливость в этом смысле не может служить основанием ни для какого
института права, это нам известно уже из первого выпуска нашего
сочинения, и потому мы не будем более говорить об этом первом и основном
заблуждении разбираемой теории;
2) со времени Савиньи уже считается доказанным, что такие изречения
римских юристов, как "aequm est, neminem cum alterius detrimento fieri
locupletiorem", "quod nemo cum damno" и пр., должны быть поставлены на
одну доску с известным praeceptum juris "suum cuique tribuere" и другими
обобщениями римских юристов, представлявшими собой не
самостоятельные и действительно применимые в жизни положения права, а
лишь мысли, оказывавшие известное влияние на возникновение и развитие
различных институтов, в которых они получали значение только в связи с
конкретными условиями этих институтов и не значили вне этих условий
ровно ничего <1>. Эта мысль Савиньи была впоследствии подкреплена
исследованиями Витте и Якоби <2>, не оставляющими более никакого
сомнения в том, что римское изречение "aequm est neminem" и пр. заключало
в себе не какое-либо практическое положение права, а мотив, влиявший на
образование различных правоположений при известных фактических
условиях, отсутствием которых действие этого мотива совершенно
устранялось. Всякая попытка последовательного проведения
рассматриваемого изречения через различные отношения, представляемые
жизнью, привела бы к неразрешимым противоречиям и столкновениям с
самыми бесспорными положениями, признанными правом всех культурных
народов. Как примирить, например, с принципом, что никто не должен
обогащаться с ущербом для другого лица, приобретение собственности через
давностное владение или потерю права на иск вследствие истечения
определенного срока времени? Простейшее объяснение того, почему
означенное требование справедливости не применяется ко всем
обстоятельствам жизни, заключается в том, что оно содержит в себе не
единственное, а только одно из многих требований, которые в различных
случаях обращаются к праву. Если с точки зрения лица, утрачивающего
право, кажется несправедливым то, что его лишают против воли и без
всякого вознаграждения части его имущества, то с точки зрения
приобретателя права, интересы которого совпадают при известных условиях
с интересами всего общества, было бы несравненно более несправедливо,
когда бы этот приобретатель принуждался во всех обстоятельствах к выдаче
полученного им обогащения. Поэтому право, стоящее всегда на
относительной и практической точке зрения, исключает действие исков,
основанных на обогащении одного лица за счет другого, во всех
обстоятельствах, в которых признание этих исков противоречило бы
общественному интересу в том виде, в каком он сознается обществом
данного времени и места. Поэтому же право признает эти иски в
обстоятельствах, которые не оправдывают принятия в соображение
интересов приобретателя, и обязывает его в этих обстоятельствах возвратить
собственнику доставшееся ему обогащение. Но мы повторяем, что основание
обязанности к выдаче обогащения заключается опять не в силе принципа
"quod nemo cum damno" и пр. - принципа, не имеющего вовсе того общего и
практического значения, которое приписывается ему оспариваемой нами
теорией, а в силе закона, признающего в данных конкретных обстоятельствах
обязательность выдачи неправомерного обогащения, так что и поводом к
признанию законом этой обязательности служит не пресловутый принцип,
полагаемый обыкновенно в ее основание, а конкретные обстоятельства и
отношения, оправдывающие применение его только к данному отношению, а
не ко всем возможным отношениям вообще <3>. Таким образом, мы видим,
что юридические последствия принципа неосновательного обогащения
строго ограничены условиями, к которым он применяется. Если же значение
его так ограничено, то отсюда следует само собой заключение о
неправильности обоснования какого бы то ни было института на принципе
обогащения, мыслимом in abstracto и независимо от своих фактических
предположений, как это делают последователи рассматриваемой нами
теории;
--------------------------------
<1> Savigny, System III, с. 451 и сл.
<2> Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts (см. в
особенности предисловие, V - X); Zur Lehre von den Bereicherungsklagen,
Jahrb. f. Dogm. V, с. 88 - 124; Jacobi, Der Rechtsbegriff der Bereicherung, Jahrb.
f. Dogm. IV, с. 159 - 320.
<3> Специальные нормы, выражавшие в римском праве отдельные
случаи применения принципа неправомерного обогащения, приведены у
Виндшейда (III, § 421, примеч. 1).

3) основывая наш институт на принципе обогащения, разбираемая

теория становится в противоречие с известным положением римского права,
выраженным в цитированном нами уже не раз L. 10 h. t., - положением, без
которого идея этого института была бы неосуществима в жизни. Если бы иск
гестора к хозяину был заключен в тесные пределы наличного обогащения,
доставляемого последнему деятельностью гестора, вследствие чего гестор
отвечал бы за всякую случайную, происходящую без его вины, потерю этого
обогащения, то положение его было бы так необеспеченно и рискованно, что
он нелегко решался бы вести чужие дела независимо от случаев, в которых
им руководило бы намерение просто одарить отсутствующего хозяина.
Поэтому римское право, а за ним и все новые законодательства, признающие
институт neg. gestio, освобождают гестора от ответственности за случайный
неуспех его деятельности, предоставляют ему право на вознаграждение
независимо от результата его действия и объявляют, таким образом, что
принцип института neg. gestio идет, вопреки рассматриваемой теории,
гораздо далее требования простого обогащения;
4) теория обогащения основывает наш институт на внешнем факте
обогащения и считает один этот факт достаточным для образования
обязательств, принадлежащих к этому институту. Поэтому она не обращает
внимания ни на мотив и намерение, руководящие деятельностью гестора, ни
на особенные обстоятельства и отношения, в которых может стоять хозяин к
делу, принятому на себя гестором, ни на какие бы то ни было субъективные
элементы возникающих между ними обязательств <1>. Между тем мы уже
знаем, что эти обязательства по самой своей сущности материальные
обязательства и что игнорирование их субъективных элементов привело бы к
смешению института neg. gestio с другими отношениями, как, например, с
ведением чужого дела в собственном интересе действующего лица,
недобросовестным присвоением чужого имущества, отправлением чужого
права, добросовестным принятием чужого имущества за свое и другими
отношениями, отличающимися существенно от нашего института по
различному значению их в жизни, по различию их цели, положения
участвующих в них лиц, мотивов, управляющих их деятельностью, и пр.
Теория обогащения требует применения ко всем этим разнохарактерным
отношениям одних и тех же правил, рассчитанных на особенности только
одного института neg. gestio, и неправильность такого взгляда слишком
очевидна для того, чтобы мы продолжали настаивать на ней.
--------------------------------
<1> См.: Toullier, с. 30 - 33; Delamarre et Lepoitvin, с. 138 - 140; Marcade,
Explication theorique et pratique du Code Napoleon V, с. 253; Gluck, V. с. 345 и
цитируемые им писатели.

2. Теория пользы. Сознание неправильности и противоречия теории

обогащения с основной идеей neg. gestio заставило немецкую
юриспруденцию еще в начале нынешнего столетия, а французских юристов,
стоящих до сих пор в принципе за эту теорию, - отказаться от некоторых
последствий ее и примкнуть к теории, которую мы называем теорией пользы
отсутствующего хозяина. Эта теория видит основание института в
материальной пользе, приносимой в каждом отдельном случае имуществу
хозяина деятельностью гестора; но чтобы внести согласие между этим
мнимым основанием института, совпадающим, в сущности, с принципом
обогащения, и известными нам положениями римского права, она
утверждает, что взаимные обязательства по neg. gestio возникают независимо
от того, сохранился ли полезный результат деятельности гестора или он
исчез вследствие какой-либо случайности. Тибо, один из приверженцев
настоящей теории, выражается следующим образом: "Гестор обязан по
общему правилу применять величайшую осмотрительность к ведению
принятого им на себя дела, но в то же время он не несет ответственности за
casus, постигающий вещи хозяина, если только casus происходит не от
рискованности дела и не от того, что гестор взялся за него со злонамеренной
целью. Хозяин обязан вознаградить гестора за все необходимые и полезные
издержки, если они даже более не обогащают его, уплатить проценты по
этим издержкам и освободить гестора от всех принятых им на себя тягостей
по поводу ведения его дела" <1>. Другие сторонники этого же взгляда
стараются то ограничить, то еще более распространить обязательства
хозяина по neg. gestio. Так, например, Макельдей требует для
действительности neg. gestio того, "чтобы гестор способствовал выгодам
хозяина, причем, - говорит он, - не имеет никакого значения то, что
достигнутая выгода будет уничтожена впоследствии без вины гестора" <2>.
Почти так же выражается Мюленбрух, говоря, что "иск гестора должен
основываться на том, что гестор способствует своими действиями пользе
хозяина; он не имеет никаких прав, если не способствует этой пользе, но иск
его не устраняется еще тем, что произведенная им польза уничтожается
впоследствии без его вины" <3>. Между юристами, распространяющими
ответственность хозяина за пределы пользы, уже принесенной деятельностью
гестора, мы назовем Синтениса, который считает достаточным для права
иска гестора уже одного намерения его способствовать пользе хозяина <4>.
--------------------------------
<1> Thibaut, System des Pandectenr., 8. Aufl., § 629, 630. К этому взгляду
примыкают многие юристы начала нынешнего столетия, указанные
Вехтером к его статье о neg. g. (Arch. f. d. civ. Pr. XX, с. 342 (примеч. 10)).
<2> Lehrbuch des heutigen Rom. R., 10. Aufl., § 461.
<3> Lehrbuch des Pandectenr, Bd. II, § 437, 439. То же самое говорит Глюк
(Gluck, V, с. 351), Унтерхольцнер (Unterholzner, die Lehre v. d.
Schulderhaltnissen, Bd. II, с. 609) и пр. Редакция ст. 1375 французского
Кодекса показывает также, что составители ее стояли на точке зрения теории
пользы.
<4> Das gemeine practische Civilrecht, Bd. II, с. 586.

Против всех этих вариантов одной и той же теории индивидуальной

пользы хозяина говорят следующие соображения.
1. Эта теория страдает внутренним противоречием с собой, так как она, с
одной стороны, полагает основание института neg. gestio в пользе,
приносимой в каждом отдельном случае деятельностью гестора имуществу
хозяина, а с другой - допускает обязательства по этому институту в случаях,
в которых действия гестора не только не приносят хозяину пользы, но и
прямо вредят его интересам. Несравненно последовательнее было бы
отказывать в этих случаях гестору во всяком вознаграждении и прямо уже
держаться теории обогащения, нежели говорить о пользе, достигнутой раз
действиями гестора, но уничтоженной потом случайностью. Польза этого
рода немыслима, потому что она представляется логическим противоречием
и нимало не отличается по своим последствиям от пользы таких действий
гестора, которые оказываются безуспешными, прежде чем ими был
достигнут какой бы то ни было результат. За этими действиями
последователи теории пользы, кроме Синтениса, не должны бы признавать
никакого юридического значения, тогда как мы знаем, что по своим мотивам
и значению для интересов всех отсутствующих хозяев, взятых в их
совокупности, эти действия играют одинаковую роль с действиями,
приносящими хозяину конкретную пользу, почему римское право, выходя из
соображений, которые руководили им при признании всех вообще случаев
neg. gestio, предоставляло гестору иск и в случае совершения им действий,
остававшихся вследствие какой-либо случайности без всякого результата для
интересов хозяина.
2. Основывая обязательства, вытекающие из нашего института, на
начале индивидуальной пользы, разбираемая теория представляет себе эту
пользу объективно, независимо от отношения к ней лица заинтересованного,
и видит ее исключительно в материальных выгодах, доставляемых хозяину
действиями гестора. Между тем не подлежит сомнению, что не все люди и
далеко не в одинаковой степени относятся к своим делам и имуществу с
точки зрения материальной выгоды. Какой-нибудь дом, сад, цветник может
быть мне дорог не как источник обогащения, а как источник особенных
удовольствий, соединенных для меня с обладанием этими предметами и не
имеющих с обогащением ничего общего. Теория пользы отнимает у меня эти
удовольствия и предоставляет гестору право переделать мой сад в
картофельное поле ради каких-то выгод, которые это поле может мне
принести.
3. Рядом с указанным последствием теория, определяющая полезность
действий гестора объективно и предоставляющая ему иск во всех случаях
только полезного ведения чужого дела, - такая теория в применении к
институту neg. gestio наложила бы на личную свободу хозяев совершенно
бесцельные ограничения. Она отдала бы их на произвол личных взглядов и
вкусов гесторов, деятельность которых в действительном интересе хозяев не
гарантировала бы тогда ничего, и институт приносил бы в этих
обстоятельствах гораздо более вреда, чем пользы.
4. Объяснить эти последствия применения теории пользы к neg. gestio
можно двумя причинами. Эти последствия вызываются, прежде всего, тем же
игнорированием субъективных элементов института, которое мы
констатировали в теории обогащения; затем, они объясняются другим
недостатком теории пользы, который она тоже разделяет с предшествующей
теорией и который заключается в том, что она строит институт на принципе,
имеющем не общее, а очень ограниченное значение. Ограничение же
принципа пользы по отношению к нашему институту должно заключаться,
как это явствует из предшествующего изложения, во-первых, в том, что этот
принцип не следует принимать за основание института, а следует ввести его
лишь в число субъективных элементов этого последнего; второе ограничение
состоит в том, что, представляя собой один из субъективных элементов
обязательств по neg. gestio, этот принцип должен определяться не по
объективному, а по чисто субъективному масштабу, по совокупности
обстоятельств, представляющихся в каждом отдельном случае.
3. Теория ведения необходимых дел выставлена известным
вюртембергским юристом Вехтером в статье о neg. gestio, помещенной им
еще в 1837 г. в журнале "Archiv fur die civilistische Praxis" <1>. Эта статья
остается до сих пор лучшим сочинением по нашему институту и открывает
собой новую эпоху в его разработке. До появления этой статьи в
юридической литературе господствовали исключительно теории обогащения
и пользы, и никто из юристов не обращал особенного внимания на наш
институт, не имевший еще своей специальной литературы. С выходом же в
свет исследования Вехтера появляется целый ряд специальных работ,
посвященных институту neg. gestio, который сделался с этих пор любимой
темой юридических монографий. Влияние, оказанное на эту новую
литературу нашего института теорией Вехтера, было так значительно, что мы
должны изложить ее несколько подробнее, чем другие теории <2>.
--------------------------------
<1> См.: сн. 1 на с. 177.
<2> О влиянии Вехтера на последующую литературу neg. g. см.
замечания Штинтцинга в: Krit, Zeitschr., Bd. III, с. 166.

Вехтер начинает свою статью постановкой вопроса, имеющего, по его

мнению, решающее значение для всего учения о neg. gestio и
формулируемого им следующим образом: "В каких случаях представляется
наличность действительной и обязательной для хозяина neg. gestio; в каких
случаях и насколько мы должны признать юридически обязательным для
себя то, что кто-либо вмешивается без поручения в наши дела и ведет их,
или, другими словами, в каких случаях мы должны допустить, что третье
лицо обязывает нас своими действиями, предпринимаемыми им для нас".
Прежде чем ответить на поставленный вопрос, Вехтер подвергает
основательной критике теорию Рейнгарта, о которой мы будем говорить при
разборе субъективных теорий, и теорию пользы, которую он поражает
такими неопровержимыми аргументами, что после этой критики уже все
немецкие юристы отшатнулись от нее, и потому в новейшей литературе neg.
gestio мы не встречаемся более с этой теорией. К сожалению, Вехтер
приходит в результате своей критики к положению, служащему исходной
точкой всех прежних и новых исследований нашего института, - к
положению, что "вмешательство в чужие дела есть само по себе нечто
недозволенное и может быть чрезвычайно обременительно и неприятно для
лица, которого оно касается. Чтобы такое вмешательство можно было
оправдать и дозволить, - заключает Вехтер, - для этого должны
представляться особенно настоятельные основания, в пределах которых
такое вмешательство только и может быть допущено и оправдано" <1>.
Вехтер согласен, что институт neg. gestio был вызван к жизни соображением
об интересах отсутствующих хозяев, "отношения которых находятся в
состоянии, требующем настоятельно вмешательства третьего лица".
Основание института он видит, таким образом, в utilitas absentium - "в
общественном интересе, требующем того, чтобы люди помогали друг другу в
случаях необходимости, почему закон и гарантирует им вознаграждение
убытков. Но это же основание, - продолжает Вехтер, - ведет именно к тому,
что действительная с самого начала и обязательная для хозяина neg. gestio
должна ограничиваться одними случаями необходимости" <2>. Поэтому
Вехтер отвечает на вопрос, поставленный им в начале своего сочинения
следующим образом: "Действительная независимо от своего результата и
обязательная для хозяина neg. gestio представляется лишь тогда, когда, во-
первых, действие, предпринимаемое гестором для хозяина, есть res
necessaria, действие, которое должно быть необходимо совершено или
испробовано для физического или юридического сохранения вещи хозяина
или для отвращения от него различных убытков и неприятностей, куда
относится, например, погашение гестором обязательства, неисполнение
которого заставило бы хозяина заплатить неустойку, и пр. Во-вторых,
издержки, произведенные гестором, должны соответствовать отношениям
хозяина, не противоречить планам и намерениям его в такой степени, чтобы
дело, за которое брался гестор, было совершенно не нужно для хозяина,
когда последний хотел, например, предоставить какую-либо из своих вещей
разрушению или оставить ее в неизменном состоянии - все равно, знал гестор
об этих намерениях его или нет. Как скоро оба указанных условия
представляются налицо, то нужно признать с первого же момента
деятельности гестора действительное и обязательное для хозяина ведение его
дела, по которому первый не отвечает за результаты своих действий, если
только ему нельзя поставить в упрек какой-либо вины. Желанный результат
его действий может вовсе не наступить или исчезнуть после того, как он
наступил, вследствие какой-либо случайности; в обоих случаях гестор имеет
право требовать от хозяина признания того, что свершилось, и
вознаграждения своих убытков. Если же, напротив, гестор предпринимает
что-либо только полезное для хозяина, но не удовлетворяющее
поставленным выше условиям действительной neg. gestio, то он действует
прежде всего на свой страх, а не на страх того, для кого он хочет действовать.
Конечно, и в этом случае может наступить обязательность вознаграждения,
но уже не на основании принципа, на который опирается neg. gestio, а на
другом основании и лишь в пределах действия этого другого основания,
заключающегося в положении "nemo cum damno alterius locupletior fieri debet"
<3>.
--------------------------------
<1> Вехтер. Там же. С. 346, 347.
<2> Там же. С. 349 (примеч. 17).
<3> Там же. С. 349 - 354.

Изложенная теория neg. gestio отличается несомненными

преимуществами сравнительно с предшествующими ей теориями.
Преимущество ее мы видим, во-первых, в строгом отделении принципа neg.
gestio от принципов обогащения и пользы; во-вторых, в обосновании neg.
gestio на общем интересе отсутствующих хозяев, который хотя и не
составляет всего содержания социологического основания института, но
входит в него, как мы уже знаем, в качестве главной составной части; в-
третьих, наконец, важнейшее преимущество теории Вехтера мы находим в
том, что она принимает в соображение субъективный момент neg. gestio и
делает из него одно из условий обязательств хозяина относительно гестора.
Эти преимущества теории Вехтера побудили согласиться с ней во всех
существенных частях таких серьезных юристов, как Вангеров, Штинтцинг,
Гольцшуер, Лейст <1>; впрочем, последний так видоизменил ее, что мы
особо изложим учение его в числе смешанных теорий. Другие юристы, как,
например, Руштрат, Шамбон, Кельнер и пр., воспользовались только одной, а
именно субъективной, стороной теории Вехтера, впав при этом в
преувеличения, о которых мы скажем на своем месте. Теперь же мы изложим
вкратце соображения, которые заставляют нас отвергнуть теорию Вехтера и
всех его последователей несмотря на указанные достоинства этих теорий.
--------------------------------
<1> Vangerow, Pand. III, с. 506 - 508; Stintzing, Krit. Zeitschr. III, с. 163 -
175; IV, с. 228 - 242; Holzschuher, Theorie und Casuistik des gemeinen
Civilrechts, 2. Aufl., Bd. III, с. 618 - 623; Leist, Das erlaubte ungerufene
Eingreifen in fremde Vermogensangelegenheiten.

1. О том, как неправильно исходить при рассмотрении какого бы то ни

было института гражданского права из точки зрения недозволенности
действия, которое дает начало не только обязательству, но и праву
требования лица, совершающего это действие, мы уже говорили несколько
раз и не имеем надобности настаивать на ложности этой точки зрения, на
которой стоит Вехтер сообща с другими юристами. Мы можем также не
повторять, что интерес отсутствующих хозяев составляет не все и не
последнее основание института neg. gestio, как это думает Вехтер, а лишь
часть и субстрат другого основания, которое заключается, как мы уже знаем,
в покровительстве, оказываемом правом проявлению в обществе
альтруистических чувств.
2. Сущность теории Вехтера состоит в том, что она требует для
действительности обязательств хозяина по neg. gestio объективной
необходимости для его дела, предпринимаемого гестором, т.е. того, чтобы
это дело по самому своему свойству клонилось к сохранению вещи хозяина
или к отвращению от его имущества возможного вреда. Это требование
Вехтер ставит с целью предохранить хозяина от непрошенного и
нежелательного для него вмешательства в дела, под угрозой которого
оставляла его теория пользы в применении к нашему институту. Но это
требование объективной необходимости дела лишало бы, с одной стороны,
хозяев выгод полезного ведения их дел и ограничивало, таким образом,
пользу института neg. gestio, а с другой стороны, оно также мало
предохраняло бы хозяев от произвола гесторов, руководимых своими
собственными взглядами на то, что необходимо, что полезно и что неважно
для хозяев, как мало предохраняла их и теория пользы от такого же
произвола гесторов. Сам Вехтер, вероятно, сознавал недостаточность своего
объективного условия для обоснования обязательств по neg. gestio, потому
что он так ослабил его в дальнейшем изложении своей теории, что
требование необходимого дела сохранилось в ней только по имени, которое
вовсе уже не соответствовало самому понятию необходимости. Так, с одной
стороны, он причислил к разряду необходимых дела, которые совсем не
могут считаться таковыми, как, например, обыкновенные и текущие дела
отсутствующего хозяина, принимаемые гестором в свои руки не для
отвращения убытков, а прямо для того, чтобы продолжением их доставить
хозяину известные выгоды <1>. С другой стороны, для действительности
обязательств хозяина Вехтер присоединил к условию res necessaria еще
требование соответствия действий гестора субъективным отношениям
первого, не заметив, что это требование, как оно ни справедливо само по
себе, но стоит в противоречии с первым, так как легко может случиться, что
дело, которое кажется объективно необходимым, будет тем не менее
противоречить отношениям хозяина. Таким образом, ставя действительность
neg. gestio в зависимость от двух действующих одновременно условий: от
объективной необходимости для хозяина дела, за которое берется гестор, и
от субъективного соответствия этого дела с отношениями хозяина - Вехтер
упускает из виду то, что эти два условия, если их рассматривать как
одинаково самостоятельные и равносильные элементы института neg. gestio,
станут во взаимное противоречие друг с другом. Но это противоречие будет
немедленно устранено, как скоро мы признаем, что основание neg. gestio
действительно объективно, но что оно заключается не в res necessaria, а в
покровительстве права альтруизму гестора - в покровительстве, для цели
которого соображение субъективного момента имеет значение средства и
гарантии обязательств, возникающих по этому институту в каждом
отдельном случае. Субъективный момент будет тогда совершенно отделен от
основания института, с которым он не имеет ничего общего, и сделается
признаком, характеризующим обязательства по этому институту.
Субъективный же момент получит тогда важное значение для определения в
каждом отдельном случае степени полезности и, следовательно,
ответственности хозяина по действиям гестора, разделение которых
(действий) на необходимые и полезные дела в объективном смысле,
независимо от отношения к ним хозяина, составляет коренной недостаток
теории Вехтера, так как понятия необходимого и полезного совершенно
относительны: они должны определяться в каждом отдельном случае
сообразно с субъективными отношениями хозяина, для которого само
различие между полезным и необходимым не представляет никакого
интереса и должно быть поэтому совсем исключено из учения о нашем
институте.
--------------------------------
<1> Wachter. Там же. С. 350 - 351 и примеч. 18; ср.: Руштрат. Arch. f. d.
civ. Pr. XXXII, с. 181 - 182; ср. в особенности: Шамбон. С. 67 и сл.

3. Выдвигая в учении о neg. gestio на первый план момент объективной

необходимости дела и допуская соображение субъективного момента только
для возникновения обязательства хозяина, теория Вехтера считает
обязательства гестора независимыми от последнего момента и вносит, таким
образом, в институт раздвоение условий исков, происходящих из одного и
того же основания. О неправильности такого раздвоения мы говорили выше
и прибавим к сказанному лишь несколько слов. Если отвлекаться при
обсуждении обязательств гестора от его намерений и других субъективных
элементов его обязательств, то эти обязательства пришлось бы смешать с
обязательствами недобросовестных владельцев чужой вещи и прочими
отношениями, отличающимися существенно от neg. gestio. Можно ли,
например, от лица, принимающего добросовестно чужое имущество за свое и
распоряжающегося им как таковым, требовать ответственности за всякую
вину в управлении этим имуществом и отчетности, которой он не имеет
привычки вести в своих собственных делах, тогда как такая ответственность
и отчетность требуются вполне основательно от гестора, управляющего
чужим имуществом со знанием того, что оно чужое. Или ужели правильно
обсуживать обязательства гестора, вступающего в чужое дело с самыми
чистыми и бескорыстными намерениями, с такой же строгостью, с какой
обсуживаются обязательства недобросовестных владельцев?
4. Теории Вангерова, Штинтцинга и пр. дают место тем же возражениям,
которые были приведены против теории Вехтера, потому что они не только
не исправляют ее, но придают еще большее значение, чем Вехтер, условию
объективной необходимости дела. Вангеров допускает обязательность
хозяина по neg. gestio лишь в тех случаях, в коих действия гестора
предпринимаются с целью отвратить от хозяина вред, угрожающий его
имуществу, и определяет, таким образом, понятие необходимого дела еще
теснее и объективнее, чем Вехтер. Штинтцинг идет еще далее, не требуя так
называемого animus obligandi, т.е. намерения гестора действовать в интересе
хозяина и обязать его к вознаграждению своих убытков, ни для одного из
исков, принадлежащих к neg. gestio. Кроме того, Штинтцинг говорит:
"Всякий должен оставаться в своей области и знать ее границы;
вмешательство в эту область не должно по крайней мере приносить вреда
хозяину, который может всегда требовать, чтобы его имущество было
приведено в состояние, в котором оно находилось бы в том случае, если бы
им управлял bonus paterfamilias. Вот юридическое основание обязательств
гестора" <1>. Из этих слов видно, что Штинтцинг видит юридическое
основание actio neg. gestor. directa в проступке гестора, в деликте, упуская из
виду, что эта точка зрения противоречит даже римской системе деликтов,
требовавшей для всякого деликта наличности dolus, о котором не может быть
и речи в действиях гестора <2>. Дальнейшее опровержение теорий Вехтера,
Вангерова и пр. мы считаем излишним и переходим к субъективным теориям
<3>.
--------------------------------
<1> Krit. Zeitschr. IV, с. 230. Вангеров одобряет этот взгляд в своих
пандектах (§ 644, Anm. sub. II, 1, a).
<2> См.: Циммерманн. Цит. соч. С. 14 - 15.
<3> Следует упомянуть еще об объективных теориях, кладущих в
основание обязательств по neg. g. простое изменение, производимое
деятельностью одного лица в имуществе другого (Hofmann, Die
Entstehungsgrunde der Obligationen, с. 56 - 58), или действие гестора,
рассматриваемое как res (Бринц. Пандекты. 1-е изд. С. 446 - 455), так что
между гестором и хозяином устанавливается как будто отношение, подобное
реальным договорам (сюда можно бы было отнести и теорию Коха (Das
Recht der Ford. III, с. 493 и сл.), определяющего neg. g. как реальный мандат,
если бы только он не склонялся, видимо, на сторону субъективных теорий).
Нечего говорить, что все возражения, которые мы делали теории Вехтера,
остаются в силе и против взглядов Гофманна и Бринца, так как точка зрения
деликта выступает в них заметнее, чем у Вехтера, а субъективный элемент
обязательства находит еще менее признания, чем у последнего.

2. Субъективные теории.
Эти теории, общую характеристику которых мы дали выше,
преобладают в современной юриспруденции, соответствуя ее общему
субъективному представлению о праве, которое отразилось во всей своей
силе на господствующем ныне учении о neg. gestio. Не видя, однако,
надобности входить после всего сказанного в разбор этого представления, мы
ограничимся краткой передачей важнейших из теорий, принадлежащих к
настоящей группе.
1. Теория одобрения решает очень просто вопрос, поставленный
Вехтером на первое место в учении о neg. gestio. Рейнгард, один из немногих
приверженцев этой теории, говорит: "Никто не сомневается, что
юридическое отношение по neg. gestio между лицом, ведущим чужие дела, и
лицом, для которого они ведутся, может возникать лишь постольку,
поскольку последний признает то, что действительно совершил первый,
обязательным для себя. Лицо, дело которого ведет гестор, может всегда
сказать, что оно вовсе не признает обязательным для себя того, что сделал
гестор. Оно имеет это право - все равно, действовал гестор с пользой для него
или нет" <1>. Вехтер замечает основательно против этой удивительной
теории, что одобрение или признание хозяином ведения его дел гестором
составляет совершенно побочный и второстепенный пункт в учении об
институте, сущность которого заключается именно в том, что ведение
чужого дела может быть обязательно для лица, которого оно касается,
несмотря на отсутствие поручения и на неодобрение последним этого дела.
--------------------------------
<1> См.: Вехтер. Указ. соч. С. 338 - 341.

Другой последователь теории одобрения Шамбон, написавший свое

исследование о neg. gestio уже после появления статьи Вехтера, думал
избежать возражения, обращенного последним к теории Рейнгарда, тем, что
он принял в основание института neg. gestio не действительное, а так
называемое фингированное одобрение, или фикцию одобрения, к которому
судья принуждает хозяина, как скоро деятельность гестора удовлетворяет
известным условиям <1>. В ряду этих условий Шамбон и Кельнер <2>,
примыкающий непосредственно к взгляду первого, настаивают с особенной
силой на полезном ведении дела хозяина, определяя при этом понятие
полезности как относительное понятие, принимающее тот или другой образ,
смотря по различию фактических условий каждого отдельного случая. В
этом отношении они развивают далее мысли Вехтера и приходят, по нашему
мнению, к более правильному, чем Вехтер, определению понятия utilitas как
одного из условий обязательного для хозяина ведения его дел. Указанным
достоинством теории Шамбона не ослабляется, однако, значение
недостатков, которые она разделяет с другими теориями настоящей группы и
о которых мы скажем несколько слов после изложения всех субъективных
теорий.
--------------------------------
<1> Chambon, Die neg. gestio, с. 62 и сл., с. 132.
<2> Kollner, Grundzuge der Oblig. neg. g., с. 80 и сл.

2. Теория презумптивного поручения видит основание обязательности

хозяина по действиям гестора в том, что эти последние соответствуют воле
хозяина, который совершил бы их сам, если бы был налицо и знал бы об
обстоятельствах, вызвавших вмешательство гестора. Этой теории держатся
до сих пор такие именитые юристы, как Виндшейд, Арндтс и др. <1>. Они
оправдывают деятельность гестора только при условии согласия ее в каждом
отдельном случае с презумптивной волей хозяина, возводимой, таким
образом, на степень основания института neg. gestio независимо от общего
интереса всех отсутствующих хозяев, о котором сторонники настоящей
теории вовсе не упоминают. Близко к этому взгляду стоит -
--------------------------------
<1> Виндшейд. III. С. 616; Арндтс. Пандекты. 9-е изд. § 298. С. 509.
Яснее всех выступает настоящая теория у Критца (Pandectenrecht I, 1, с. 352 -
353). Он говорит: "Гестор только тогда не отвечает за случайность, когда он
ведет дело отсутствующего таким образом, что возникает предположение,
что хозяин дал бы ему поручение, если бы он знал об обстоятельствах дела".
Впрочем, он склоняется главной частью своего учения к теории пользы,
потому что он допускает только в виде исключения вознаграждение гестора
независимо от результата его деятельности и общим правилом отношений по
neg. g. считает то, что вознаграждение гестора не должно превосходить
пользы, принесенной им хозяину. О неправильности установления такого
отношения между правилом и исключением по отношению к neg. g. см.:
Вехтер, с. 315 (примеч. 15).

3. Теория фингированного поручения, выставленная Данквартом. Он

утверждает, что "право рассматривает некоторые действия, совершаемые для
другого так, как если бы они были предметом мандата, - так, как если бы
действующее лицо получило полномочие от лица, для которого оно
действует. Отношения между этими лицами представляются материально
такими же, как отношения по договору мандата, т.е. недостающий мандат
здесь юридически фингируется. Римские юристы не сознавали ясно этого
простого принципа. Привязываясь к словам преторского эдикта, или к
основанию его полезности, или к потребностям практической жизни, они
употребляли неслыханные усилия для создания по кусочкам отдельных
положений, которые вытекают между тем как простые последствия из
нашего принципа" <1>. Такую же фикцию в основании института neg. gestio
принимает и Витте, говоря, что "претор фингировал мандат или, скорее,
одобрение ведения дела гестором во всех случаях, в которых dominus negotii
предпринял бы совершенное для него действие или сам, или через
представительство. Таким образом, институт получил характер
юридического средства, основанного на молчаливом договоре" <2>.
--------------------------------
<1> Dankwardt, Die neg. gestio, с. 26.
<2> Witte, Bereicherungsklagen, с. 7.

4. Теория представительства отсутствующего хозяина сочинена

Руштратом, который упрекает римских юристов, так же как и Данкварт, в
том, что они принимали за основание института neg. gestio интересы
отсутствия. Эти последние представляют собой, по его мнению, "лишь
кажущиеся, но не действительные потребности, если только они
рассматриваются объективно, а не со стороны своего соответствия воле
хозяина. Развитие и разработка учения neg. gestio должны вести к сознанию,
что настоящее основание этого института следует искать не в чем ином, как в
представительстве, желательном для хозяина вследствие его отсутствия.
Римское обоснование этого института было незрелой мыслью, вытекшей из
неясного понимания истинного принципа" <1>. В другом месте Руштрат
говорит: "Я думаю и теперь, что встреча воли гестора, направленной на
ведение дела, с волей хозяина, не дошедшей, однако, до сознания последнего,
составляет то глубокое основание, на котором покоятся здесь обязательства,
аналогичные с отношениями по договору мандата" <2>. С теорией Руштрата
соглашаются вполне Бринкманн и Огоновский. Первый говорит, что он
исходит в своем взгляде на институт neg. gestio из того положения, что
"обязательства по этому институту должны быть выведены из quasi-
контракта, следовательно, из договора, который, однако, в действительности
не заключается так, как другие договоры. Поэтому для иска гестора к
хозяину необходима воля последнего, направленная на то, чтобы сделаться
обязанной, и согласная при этом с волей гестора, заключающейся в
намерении обязать первую волю. Объединение воли гестора и хозяина
совершается посредством закона" <3>. Огоновский выражается еще
радикальнее: "Всякое желательное ведение чужого дела без поручения стоит
рядом и параллельно с мандатом как с уполномоченным ведением дела.
Здесь, как и там, обязательственное отношение сторон основывается на
договорной воле последних с тем лишь формальным различием, что воля при
мандате выступает ясно выраженной - здесь же она представляется волей,
необходимо вытекающей из конклюдентных фактов (молчаливая,
материальная воля). То, что римская юриспруденция, стоя на формальной
почве, называла "quasi-contractus", является в настоящее время, несомненно,
совершенным договором, точно так же как римская quasi-possessio
рассматривается теперь как настоящее владение" <4>.
--------------------------------
<1> Ruhstmt, Arch. f. d. c. Pr. XXXIII, с. 35.
<2> Ueber neg. g., с. 27.
<3> Brinkmann, Das Verhaltnis, с. 15 - 16.
<4> Ogonowsky, Geschaftsfuhrung, с. 104.

5. Упомянем, наконец, в заключение обзора субъективных учений о

теории, видящей основание обязательств по neg. gestio в односторонней воле
гестора. Эта теория принимается Якоби, Ферстером, Циммерманном <1> и
др., взгляды которых расходятся, однако, в том, что Якоби, считая
основанием института волю гестора, держится, однако, еще вехтеровского
деления дел на необходимые и полезные в объективном смысле, допуская
иск гестора к хозяину при всяком "сбережении", которое первый делает для
второго. Циммерманн, напротив, выдвигает в своем учении на первый план
субъективный момент, требуя воли гестора для обоих исков по neg. gestio: в
прямом иске он определяет эту волю как animus sese obligandi, в контрарном
- как animus domini obligandi. Различие же между необходимыми и
полезными делами он отвергает, находя справедливо понятия их весьма
относительными и рассматривая те и другие как виды одного и того же
общего понятия utilitas в обширном смысле этого слова.
--------------------------------
<1> Jacobi в: Jahrb. f. Dogm., с. 216 - 223; Zimmermann. Aechte u. un. neg.
g., с. 7 и примеч. 5; Forster, с. 128 - 129.

Крупнейший недостаток всех изложенных сейчас теорий состоит в их

исключительно субъективном характере, т.е. в том, что они видят основание
прав и обязанностей, вытекающих из отношения neg. gestio, в воле одного
или обоих вступивших в него лиц. Но настаивать на этом недостатке
субъективных теорий нам нечего, так как мы знаем уже из первого выпуска
нашего сочинения, что воля как таковая не бывает никогда основанием ни
для каких прав и обязанностей, а потому, очевидно, она не может служить и
для обоснования института neg. gestio.
Другой недостаток, также общий всем изложенным выше теориям,
обусловливается первым и заключается в том, что они совершенно упускают
из виду общественное основание института neg. gestio, не говорят ни слова
ни о покровительстве, оказываемом правом альтруистическим мотивам
человеческих действий, ни об общем интересе отсутствующих хозяев,
представляющем собой, однако, положительную величину, которая не может
не влиять на построение нашего института. Если бы какая-либо из
субъективных теорий была принята законодательством, то значение neg.
gestio было бы значительно стеснено, и деятельность гестора поставлена в
такие тесные рамки, что случаи ее стали бы чрезвычайно редки, так как мы
видели, что все субъективные теории возводят в основание этого института
волю и не ограничивают ее при этом даже степенью ее распознаваемости.
Понятно, что гестор ходил бы как в потемках и рисковал остаться из 100 по
крайней мере в 90 случаях без вознаграждения за свои расходы, если бы от
него требовалось следование действительной воле отсутствующего хозяина,
а не той воле, которая выступает из видимых обстоятельств, доступных его
наблюдению, и которая составляет, как мы уже говорили об этом, не
основание, но один из субъективных элементов обязательства, связывающего
его с хозяином.
Третий существенный недостаток большей части субъективных теорий
состоит в злоупотреблении фикциями, которые являются в теориях
Шамбона, Данкварта, Руштрата, Огоновского и др. не средством сравнения
исследуемого института с другими и даже не средством для так называемого
юридического построения, а прямо материалом для внутреннего обоснования
института, чему трудно было бы поверить, если бы этот удивительный прием
исследования не был засвидетельствован сочинениями названных юристов,
из которых мы привели выше несколько отрывков. Доказывать
несостоятельность такого приема нам незачем, потому что негодность
фикций как средства изучения каких бы то ни было явлений уже вполне
обнаружена исследованиями Демелиуса, Иеринга, Мена и пр. Мы
ограничимся только указанием на некоторые нелепые последствия
применения фикций к нашему институту.
Фикция одобрения, предложенная Шамбоном, производит обязательства
по институту neg. gestio из действительного соглашения хозяина с гестором
и, дабы не ставить эти обязательства в исключительную зависимость от воли
первого, она допускает, что в известных случаях гестор может посредством
иска принудить хозяина к одобрению его действий. Эта теория заключает в
себе видимое противоречие, так как, основывая обязательства на одобрении,
нельзя допускать их возникновения до совершения акта одобрения. Не
говоря, затем, о противоречии, которое заключается в самом понятии
вынужденного одобрения <1>, мы заметим, что последствием теории
Шамбона было бы признание на стороне хозяина права иска только с
момента одобрения им действий гестора, тогда как последний приобретал бы
право на свой иск гораздо ранее - в случаях, представляющих собой, по этой
теории, наличность условий для принуждения хозяина к одобрению. Отсюда
следовало бы то, что гестор имел бы возможность - в случаях выгодного
ведения чужого дела - изменить до наступления одобрения свое намерение
вести это дело в качестве гестора (animus negotia gerendi), сохранив для себя
все результаты своей деятельности, и требовать от хозяина вознаграждения
за издержки только при несчастливом ведении его дел. Нечего говорить, что
одно это последствие фикции одобрения, ставящее хозяина в нестерпимо
стеснительное положение относительно гестора, лишает ее, независимо от
других недостатков, всех фиктивных теорий вообще, всякого, даже
практического, значения. Против фикции поручения мы возразим, что она
уравнивает институт neg. gestio с поручением, тогда как читатели увидят
впоследствии, что обязательства, возникающие из этих институтов,
отличаются друг от друга в самых существенных пунктах. Заметим здесь же,
что гестор, как справедливо говорит Руштрат <2>, может искать
вознаграждение не только за такие действия, на совершение которых хозяин
дал бы поручение, если бы он был налицо, но и за такие, относительно
которых означенное предположение было бы совершенно неосновательно,
куда относится, например, ведение гестором не одного, а целой совокупности
дел отсутствующего хозяина, из которых отдельные сделки могут вовсе не
согласоваться с намерениями последнего, обязанного, однако, признать эти
сделки. Наконец, положение, что гестор должен предпринимать действия, на
совершение которых хозяин дал бы ему поручение, вовсе не такого рода,
чтобы служить основанием или оправданием для вмешательства гестора в
чужое дело. Ни единичный хозяин, ни все хозяева, взятые вместе, не
заинтересованы в том, чтобы посторонние лица брались за ведение даже
необходимых для них дел, которые они желают, однако, исполнить сами или
поручить их исполнение доверенным лицам. Между тем это такие дела, к
которым фикция Данкварта должна непременно применяться. С другой
стороны, можно представить себе и самые бесполезные действия, которые
хозяин совершает сам или поручает совершение их другим лицам, но
которые, будучи совершены гестором, не дадут ему еще ни малейшего права
на иск, потому что вмешательство его не может быть оправдано в этих
обстоятельствах соображением об общем интересе отсутствующих хозяев.
Теория Руштрата присоединяет к фикции презумптивной воли хозяина еще
другую фикцию согласия этой воли с волей гестора и, построенная, таким
образом, на двойной фикции, она дает место, кроме возражений,
приведенных против предшествующих теорий, еще упреку в смешении neg.
gestio с представительством - смешении, неправильность которого была уже
нами показана. Как вредно такое смешение, показывает пример Огоновского,
приписывающего представительский характер всякому ведению чужого дела,
если только оно удовлетворяет законным требованиям <3>. Что касается,
наконец, обвинений, обращенных Руштратом и Данквартом против римских
юристов и состоящих в том, что они как будто неясно представляли себе
принцип neg. gestio и не оперировали фикциями, то эти обвинения лишены,
естественно, всякого основания, так как пользование фикциями есть не
достоинство, а недостаток приемов исследования.
--------------------------------
<1> См.: Seuffert, Die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschafte, с. 36.
<2> Jahrb. f. Dogm. IX, с. 270 - 271.
<3> Ogonowsky, с. 81.

3. Смешанные теории.
Наш обзор теорий по neg. gestio вышел, против ожидания, так длинен,
что для сокращения его мы ограничимся характеристикой одной лишь из
всех смешанных теорий, а именно теории Лейста, отличающейся особенной
оригинальностью <1>.
--------------------------------
<1> Leist, Das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde
Vermogensangelegenheiten.

Она исходит из того факта, что с развитием отношений жизни

вмешательство одного лица в имущественную сферу другого совершается в
различных формах и без того, чтобы в нем можно было видеть что-нибудь
оскорбительное для человеческой свободы. Гражданский оборот не может
часто обходиться без такого вмешательства, и вместо того чтобы запрещать
его, положительное право должно определять, какие юридические
отношения возникают между лицами, прикосновенными к случаям
подобного вмешательства. Руководящей мыслью не должно быть при этом
то, что всякое непризванное вмешательство недопустимо в основании и
терпится только иногда в силу необходимости и соображений
целесообразности. Также бесполезно нормировать эти отношения вводимой
извне теорией фингированного мандата. Зародыши юридических положений
лежат уже в действительных и фактических отношениях жизни, и, разлагая
природу вещей (Naturstudien), Лейст хочет прийти к открытию
заключающихся в ней юридических элементов. Обращаясь к этим
Naturstudien, осмеянным без всякого основания некоторыми немецкими
юристами <1>, Лейст разделяет всю область дозволенного и непризванного
вмешательства в чужие дела на три группы, отличающиеся друг от друга по
некоторым существенным признакам и известные в положительном праве
под следующими названиями: учение об издержках, иск de in rem verso и
институт neg. gestio. Лейст исследует все эти институты вместе, насколько
они коренятся в общей им всем почве дозволенного вмешательства в чужие
дела. Случаи этого вмешательства он разделяет снова на три группы, из
которых последняя обозначает собой вместе с тем и крайний предел
дозволенных в праве действий. Эти группы составляют: negotia necessaria,
negotia utiles и negotia voluptaria; первые имеют в виду устранение вреда,
вторые - принесение пользы, третьи не преследуют ни той, ни другой цели и
мотивируются произволом действующего лица. Это деление сделок,
признанное давно в учении об издержках, Лейст старается применить также к
институтам neg. gestio и de in rem verso, утверждая, что оно имеет здесь такое
же значение, как и там, обусловливая собой различный характер притязаний
гестора. В случае совершения negotium necessarium он имеет право требовать
от хозяина полного возмещения своих издержек; в случаях neg. utiles он
получает вознаграждение только в размере обогащения, доставленного им
хозяину, а при neg. volupt. он не имеет никаких прав, кроме так называемого
jus tollendi <2>.
--------------------------------
<1> См.: рецензии на книгу Лейста, Данкварта (Krit. Zietschr. III, с. 156 -
163) и, кажется, Бринца (за подписью "BZ") (Jahrbucher der deutschen
Rechtsswissenschaft u. Gesetzgebung II, с. 133 - 136).
<2> Лейст. С. 1 - 10, 102 - 140.

Из этого изложения теории Лейста видно, что в основании ее лежит

объективное различие сделок, которое и проходит действительно через все
исследование Лейста. Объясняя различие юридического положения
вступщика в чужое дело и различие норм, которыми он пользуется для
осуществления своих притязаний, материальными свойствами необходимых,
полезных и произвольных дел, Лейст идет, очевидно, по пути, проложенному
исследованием Вехтера, и становится даже на более объективную точку
зрения, чем последний. В одном месте своей книги он говорит: "Факт
вмешательства и состояние, происходящее от того, что область личного
суверенитета захватывается объективно чужой волей, - вот настоящее
основание отношения neg. gestio" <1>. Но Лейст сам, видимо, сознает
недостаточность указываемого им объективного основания института для
объяснения иска гестора в случае неуспеха его деятельности и старается
избежать этого затруднения утверждением, что право гестора на иск
возникает с момента, в который вступательство его можно рассматривать как
"совершившийся факт" <2>. Мы предоставляем читателям судить, насколько
это утверждение объясняет дело, и перейдем к удивительному скачку,
который делает Лейст после объективного обоснования института neg. gestio,
на сторону чисто субъективных теорий. "Для того чтобы исковое притязание
гестора было мыслимо, - говорит он, - необходимо на стороне участвующих в
neg. gestio лиц известное направление воли, которое дает основание
юридическому отношению между этими лицами и служит, так сказать,
суррогатом не представляющегося здесь договора" <3>. О каком
направлении воли говорит Лейст, мы не знаем, потому что neg. gestio
предполагает отсутствие действительной воли хозяина, а фингированную
волю отрицает сам Лейст. При отсутствии же как действительной, так и
фингированной воли мы полагаем, что не может быть и речи о ее
направлении. Тем не менее Лейст настаивает на этом "направлении воли",
называя его то "вероятной" <4>, то "действительной" волей, и приходит в
результате к следующему выводу, который он излагает таким вычурным
языком, что мы затрудняемся даже в передаче его: "Основание иска neg.
gestor. contraria - двойное. Объективное состояние захвата области чужого
суверенитета и материальное, но не договорное согласие взаимной и
действительной воли участвующих лиц - вот два элемента, образующих
собой в обратном отношении друг к другу ту фактическую почву, на которой
основывается признаваемое нашим положительным правом притязание
гестора" <5>. Эти слова Лейста показывают, что, восставая сначала против
фиктивных построений и упрекая их в бесполезности, он сам принимает в
конце концов фикцию действительной воли хозяина, которая никак уже не
предпочтительнее других фикций и стоит притом в полном противоречии с
объективной стороной его теории. Она открыта, таким образом, для всех
возражений, которые мы делали выше как объективным, так и субъективным
теориям, присоединяя к их недостаткам еще внутреннее противоречие между
своими собственными частями.
--------------------------------
<1> Там же. С. 162.
 <2> Там же. С. 94, 158 - 159.
<3> Там же. С. 163.
<4> Там же. С. 164. Здесь Лейст предлагает назвать состояние воли
участвующих в neg. g. лиц общением воли (Willensgemeinschaft) в
противоположность единению воли (Willenseinigung), характеризующему
договорные отношения.
<5> Там же. С. 161.

Учением Лейста мы заключим наше обозрение теорий по negot. gestio и

перейдем в следующей главе к юридическому анализу моментов, входящих в
понятие нашего института. Этот анализ вместе с обзором законодательств и
изложением правил защиты, применяющихся к институту neg. gesio,
составит содержание третьего и последнего выпуска нашего сочинения,
который мы надеемся выпустить в ближайшее время.

Печатается по:
Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная
деятельность в чужом интересе.
Выпуск 2. Социологическое основание института neg. gestio.
М.: Типография А.И. Мамонтова и Ко, 1880.
С. 79 - 160.