Вопрос 1.

«Прямой путь» определения применимого права (voie directe) в контексте

современных теорий МЧП.

Тенденция делокализации арбитража: состав не привязан к определенному

национальному праву.

Впервые был закреплен в Европ конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, затем
появился в Модельном законе ЮНСИТРАЛ

Прямой путь два проявления:

-неиспользование коллизионных привязок для определения применимого права
-использование принципа «наиболее тесной связи» для установления применимого права
(такой подход закреплен в кодексе МЧП Швейцарии)
Гари Борн говорит, что в любом случае такой выбор должен быть обоснован арбитрами,
иначе сторона лишается права оспорить такой выбор, поскольку НЙ Конвенция не
содержит такого основания для оспаривания решения.

За что критикуется:
-арбитры, выбирая конкретные нормы, могут не объяснять, почему выбрали именно эти
нормы (но, во-первых, в большинстве национальных законов об арбитраже содержатся
правила о том, что решение должно быть мотивированным, а, во-вторых, арбитры –
квалифицированные специалисты)
Вопрос 2. Автономность арбитражного соглашения и принцип «компетенции
компетенции».

Содержание принципа "компетенции-компетенции" проявляется в образовании двух

правовых эффектов: позитивного и негативного. В "чистом" виде они состоят в
следующем:
1. Позитивный эффект принципа "компетенции-компетенции" связан с наделением
арбитров полномочиями на рассмотрение вопроса в отношении действительности
арбитражного соглашения при оспаривании его одной из сторон.
2. Запрет на рассмотрение государственным судом вопроса в отношении
юридической "судьбы" арбитражного соглашения (наличии компетенции третейского
суда) до вынесения решения по этому вопросу арбитражем составляет негативный эффект
принципа "компетенции-компетенции".
Как отмечает В.А. Мусин, в постоянно действующих третейских судах зачастую
используется двухступенчатый механизм определения собственной компетенции: 1) на
стадии принятия поступившего в третейский суд искового заявления соответствующее
постановление выносится председателем арбитражного суда; 2) после формирования
арбитражного состава он (состав арбитров) также обязан определиться со своей
компетенцией.

Автономность - Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна

трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение
арбитражного решения о том, что договор недействителен, само по себе не влечет за
собой недействительность арбитражного соглашения.
Из этого положения есть два важных следствия:
1) вопрос о действительности арбитражного соглашения должен рассматриваться
третейским судом отдельно от вопросов о совершении (заключении) или о
недействительности основного договора;
2) третейский суд сохраняет свою компетенцию на рассмотрение спора даже в том
случае, когда основной договор признается недействительным.
Именно автономность арбитражной оговорки позволяет показать
независимость арбитража как института, основанного на волеизъявлении самих сторон по
спорному материальному отношению от всех иных факторов, включая публичную власть.
Практическое значение автономности третейского соглашения (арбитражной оговорки)
заключается в том, что в случае возникновения спора о недействительности основного
договора третейский суд в любом случае первоначально будет рассматривать вопрос о
действительности третейского соглашения (так называемая доктрина prima facie) и,
только признав действительность третейского соглашения, может рассматривать вопрос о
недействительности основного договора.

А.А. Костин, выражая солидарность со своими коллегами, полагает, что "не следует
абсолютизировать независимость арбитражной оговорки, утверждая, что оговорка всегда
"переживет" контракт, ибо на оговорку как на соглашение сторон распространяются и
общие положения обязательственного права о действительности договоров. Таким
образом, если условие (условия) недействительности контракта, например вопрос о
полномочиях, в равной мере применимо к арбитражной оговорке, последняя также может
быть на этом основании признана недействительной. Другое дело, что условия
действительности арбитражного соглашения определяются в первую очередь нормами
специального законодательства об арбитраже и зачастую могут не совпадать с условиями
действительности самого контракта.
Вопрос 3. Актуальные вопросы автономии воли в современном МЧП.

I. Природа
Основоположником теории автономии воли принято считать французского юриста XVI
века Шарля Дюмулена, который, по мнению многих ученых в области международного
частного права, являлся новатором в этом вопросе.
В России статья А.А. Рубанова «АВ в МЧП как теоретическая проблема».
Подходы к определению:
1) Право сторон
2) Материально-правовой институт
3) Общий принцип МЧП: Это выражается в том числе в прямом закреплении данного
принципа в п. 1 ст. 3 Римской конвенции 1980 года, преамбулах Регламентов ЕС
Рим I и Рим II;
4) Коллизионный принцип
5) Коллизионная привязка (lex voluntatis) Асосков
6) Критерий для определения тесной связи: США, Англия
7) Источник права, поскольку определяет каким правом будет регулироваться
правоотношение.

II. Ограничители автономии воли:

1) Публичный порядок: Одной из наиболее серьезных проблем оговорки о публичном
порядке является отсутствие четкого перечня норм или принципов, которые
подлежат специальной защите. Определение публичного порядка на текущий
момент разработано судебной практикой в первую очередь для целей отказа в
признании и приведении в исполнение
2) Нормы непосредственного применения: Три проявления 1) Запрет на выбор
применимого права к определенным отношениям. 1205 ГК – право страны, где
имущество находится – нельзя выбрать, императивная привязка. 2) Запрет на
выбор права, не связанного с правоотношением (*в России нет, есть, например, в
Италии) 3) Обход закона – если стороны выбрали применимое право с целью
обойти положение закона (*в России нет)

Вывод: несмотря на прочное укоренение принципа автономии воли, по сей день

существует большая вероятность нивелирования выбранного сторонами права и
применения тех норм, которые суд сочтет применимыми.

III. Еще одна проблема: автономия воли сторон не охватывает все виды
гражданских правоотношений.

 Деликты: здесь существуют много областей, где автономия воли не допускается

ввиду публично-правового характера деликтов (ДТП, экологические деликты,
локауты) и что касается генерального деликта, то в России выбор применимого
права допускается только при наличии следующих условий: право
устанавливается только после наступления обстоятельств, возникших в
результате деликта и выбранное сторонами право не должно затрагивать
 Корпоративка: Автономия воли применительно к корпоративным договорам и
акционерным соглашениям. Законодатель разрешает такой выбор, но
ограничивает — не может затрагивать действие ЛЗ ЮЛ по тем вопросам,
которые перечислены в статье 1202. Реально делать это практически нет
смысла.
IV. Другая проблема: это проблема, порождённая принципом автономии воли и
неквалифицированностью специалистов
 Contrat sans loi: стороны подчинили договор праву МТП
 Depecage: стороны несут риск возникновения противоречий в
регулировании отношений

Процессуальный элемент
Вопрос 4. Американская коллизионная революция и европейская реформа МЧП:
сходства и основные различия. Возможные черты будущего МЧП в свете взаимного
проникновения и взаимного отторжения подходов европейского и американского
МЧП.

Европейское право: результат компромисса, попытки учесть какие-то интересные

моменты из английского коллизионного права. И из американской коллизионной
революции. Им удобнее — только между государствами.
Американское право: сформировалось под влиянием хаоса, который возник, когда
поняли, что жесткие привязки рассматриваются американскими судами как
несправедливые, самобытность такая, особенно в связи с наличием штатов (они еще и
ведут себя почти как отдельные государства, коллизионное право не на федеральном
уровне))

Отличия
США Европа
сформировалось под влиянием хаоса, результат компромисса, попытки учесть
который возник, когда поняли, что какие-то интересные моменты из
жесткие привязки рассматриваются английского коллизионного права. И из
американскими судами как американской коллизионной революции.
несправедливые, самобытность такая, Им удобнее — только между
особенно в связи с наличием штатов (они государствами
еще и ведут себя почти как отдельные
государства, коллизионное право не на
федеральном уровне))
К предмету коллизионного права К предмету относят традиционные
относятся в основном процессуальные вопросы, а также большая составляющая
вопросы: материальных норм (Франция):
● вопросы, связанные с выбором  Разрешение коллизий законов
компетентного правопорядка,  Определение суда, уполномоченного
● проблемы коллизионной юрисдикции регулировать правоотношение
(conflicts jurisdiction),   Правовое положение иностранцев,
● признание и приведение в исполнение включая материальные нормы
иностранных судебных решений.   Вопросы гражданства, регулирование
процедур приобретения и лишения
французского гражданства

Отсутствие разграничения между Четкое разграничение

коллизионным и материальным правом
Отсутствие структуры Последовательная и организованная
структура коллизионных норм в
кодифицирующих актах.
Американцы анализируют назначение и Европейцы стараются определить в каком
социальный эффект каждого материально- окружении локализован весь договор в
правового предписания для того, чтобы качестве социального феномен.
определить пространственный границы его
применения.

Основа сходства: Основой такого слияния можно считать принцип наиболее тесной связи,
с помощью которого в последние десятилетия происходило “смягчение” довольно
жестких норм европейского МЧП. Также еще одрним сходством можно назвать появление
автономии воли в обеих правопорядках.

Этапы революции:
Основная характеристика: переход к гибким привязкам.
Этап 1. Согласно доктрине приобретенных прав американский суд не применяет
иностранное право как таковое, а признает в качестве фактического обстоятельства и
предоставляет защиту субъективному праву, возникшему в иностранном государстве.
Этап 2. restatement of law of conflicts (1934 – 1-ый и 1971 – 2-ой) – свод прецедентов,
частная доктринальная кодификация, рекомендательный характер.
Волтер Вилер — теория местного права.
Национальный суд применяет свое собственное право — создает свое собственное
национальное право, но адаптированное к праву той страны.
Бренерд Карри - теория правительственного интереса
Он предложил путем толкования материальных норм выявлять государственные
(социальные, экономические, административной политики) интересы, лежащие в основе
этих норм. Повлияли идеи Карри на европейское понятие сверхимперативных норм! Цель
отыскать идею / политику статутов решаема — мы же применяем сверхимперативные
нормы.
Вильям Бакстер — теория сравнительного ущерба.
Предложил при решении проблемы искать ответ на вопрос, чья правовая система
пострадает в большей степени, если ее право не будет применено.
Этап 3. Эпоха эклектизма
Не будет преувеличением сказать, что современное американское коллизионное право
находится в состоянии беспорядка.
Современная теория коллизионного права в США отмечена печатью эклектики и даже
некоторой эксцентричности.
Среди теоретиков и практиков нет консенсуса даже по поводу необходимости
коллизионных норм.
Как пишет в этой связи Куртланд Петерсон, «попытки классифицировать пятьдесят две
американские юрисдикции столкнулись со сложностями, поскольку многие суды
восприняли в основном эклектический подход».
Создатели Второго свода коллизионного права США (Restatement of Conflict of Laws,
Second (1971)) по крайней мере частично попытались реализовать цели, которые
сформулировали в свое время теоретики «коллизионной революции».
В целом Второй свод коллизионного права радикально отличается от Первого свода
прежде всего тем, что его разработчики отказались от догмы «приобретенных прав» и
излишне жестких коллизионных привязок. Вместо этого была предпринята попытка найти
компромисс между решениями ad hoc и традиционными коллизионными привязками.
Влияние обратное, американцы двигаются в сторону жестких привязок.
Вопрос 5. Арбитраж в постановлениях Конституционного Суда РФ и Европейского
Суда по правам человека.

Конституционный суд РФ:

В постановлениях КС – КС РФ обсуждал вопросы, касающиеся статуса третейских судов,
требований к арбитрам, арбитрабильности некоторых видов споров

Постановление КС РФ от 2010 № 4-П: решения ЕСПЧ являются составной частью

российской правовой системы (в том числе в части толкования права на доступ к суду и
справедливое правосудие); хотя потом было Постановление 2017 г., где КС указал, что
решения не носят обязательного характера, если противоречат Конституции;
Определение КС РФ от 1999 г.: запрет на судебный пересмотр существа арбитражного
решения не представляет собой нарушение права на судебную защиту;
Определение КС РФ от 2000 г.: передача спора на рассмотрение третейского, а не
государственного суда не представляет собой нарушения права на судебную защиту;

ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 18 ноября 2014 г. N 30-П В СВЯЗИ С ЖАЛОБОЙ ОТКРЫТОГО

АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СБЕРБАНК РОССИИ" – касательно требования
независимости и беспристрастности арбитра
ВАС РФ отказал ОАО "Сбербанк России", выигравшему в третейском суде спор о
взыскании задолженности, в выдаче исполнительного листа на том основании, что
рассмотрение спора третейским судом, созданным при организации, учредителем которой
является одна из сторон этого спора (в данном случае Сбербанк учредил НКО, при
котором был создан арбитражный центр), свидетельствует о нарушении гарантий
объективной беспристрастности третейского суда, факт соблюдения которых
арбитражными судами нижестоящих инстанций проверен не был.

Постановление КС РФ от 26 мая 2011 г. – арбитрабильность споров о недвижимости:

Одно из значимых обращений было: связано с вопросом- а могут ли споры по
недвижимости быть предметом рассмотрения в третейских судах?
Инициатором ходатайства был Высший арбитражный суд РФ (сейчас не сущ.). И он также
ссылался на то, что нелегитимно некоторые положения и нелегитимен закон 1993г. о МКА.
КС принял решение:
1)Об арбитрабельности споров по поводу недвижимости (то есть эти споры могут
рассматриваться в арбитраже)
2)Он сделал более широкое утверждение: что третейский суд, не входя в систему органов
государственного правосудия (это связано с тем, что в Конституции нет ничего про
третейский суд. Но в Конституции говорится, что всякий может защищать свои права
любым способом, который соответствует закону). КС сказал – что третейский суд - это тот
механизм решение которого носит публично-правовой характер. – «Костин»

ВЫВОД:
1) Конституционный Суд подтвердил правомочие третейских судов по рассмотрению
гражданско-правовых споров, касающихся недвижимости, в том числе об обращении
взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке.
2) Еще раз установил легитимность третейского разбирательства (общепризнанный в
современном правовом обществе способ разрешения споров);
Право сторон на обращение в третейский суд основано на статье 45 Конституции РФ
(конституционного права каждого защищать свои права и свободы всеми не
запрещенными законом способами).
3) в третьем пункте мотивировки, позволяет Конституционному Суду сделать вывод о
том, что термин «суд» в отраслевом законодательстве включает в себя третейское
разбирательство как альтернативную форму защиты гражданских прав.

ЕСПЧ:
Ряд аспектов, связанных с арбитражем, был предметом проверки Европейского суда по
правам человека в контексте ст. 6 "Право на справедливое судебное разбирательство"
Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), имеющей силу и для
России.

oВ постановлении от 16 декабря 2003 г. по делу Transado- Transportes Fluviais Do Sado, S.

A. v. Portugal отмечалось, что ст. 6 не препятствует учреждению третейских судов для того,
чтобы разрешать определенные споры. В самом деле, слово «суд» в § 1 ст. 6 не обязательно
должно пониматься как судебное учреждение классического вида, интегрированное в
стандартный судебный механизм страны.

oПостановление от 28.06.1984 г. по делу Campbell and Fell v the United Kingdom: ЕСПЧ
указал, что слово суд не обязательно означает государственный суд;

oПостановление от 08.07.1986 г. по делу Lithgow and others v The United Kingdom: ЕСПЧ
развил идею предыдущего постановления, установив, что понятие суд охватывает также
орган, учрежденный для решения ограниченного числа особых вопросов, всегда при
условии, что им предлагаются надлежащие гарантии;

oПостановление от 03.04.2008 по делу Regent Company v Ukraine: МКАС при ТПП

Украины также является судом в смысле ст. 6 Конвенции ;следовательно, сторонам
должны обеспечиваться те же гарантии. Суд повторяет, что статья 6 не препятствует
учреждению третейских судов для того, чтобы разрешать споры между частными лицами.
oПо сути: такой вывод ЕСПЧ относительно включения третейских судов в понятие суд
направлено на признание допустимости рассмотрения различных споров в третейском
порядке;
oОсобенно интересно с точки зрения инвестиционных споров (дело ЮКОСа);
Постановление Конституционного суда от 2017 г. о необязательном характере решений
ЕСПЧ, если противоречит Конституции в связи с делом ЮКОСа (присудили огромную
компенсацию акционерам ЮКОСа).

В принципе в своей практике ЕСПЧ неоднократно поддерживал отказ от суда в области

гражданского права в виде арбитражных оговорок в контрактах как имеющий
несомненные преимущества для заинтересованного лица, а также для отправления
правосудия с целью разгрузки государственных судов от рассмотрения споров частного
характера. Именно по этой причине ЕСПЧ при рассмотрении ряда дел не посчитал
нарушением права на суд обращение для урегулирования экономического конфликта
частного характера в арбитражные учреждения.
Вопрос 6. В каких пределах, согласно российскому и зарубежному праву, может
проверяться иностранное судебное решение в ходе рассмотрения вопроса о
возможности его принудительного исполнения?

Общее правило: в ходе производства о признании и получении разрешения на

принудительное исполнение иностранного судебного решения дело, по которому оно было
принято, по существу не пересматривается.
НО!
проверяется соблюдение определенных требований, установленных внутренним правом
государства места признания или международным соглашением с его участием (это и есть
пределы, в которых проверяется иностранное судебное решение).

ГПК ст. 412 АПК ст. 244

1 Решение не вступило в силу -//-
2 Ненадлежащее уведомление о
времени и месте + уточнения касательно рассмотрения
3 Рассмотрение дела относится к похожего дела в российском суде: «на
исключительной подсудности рассмотрении суда в Российской
российских судов Федерации находится дело по спору
4 Имеется в/в/с решение суда между между теми же лицами, о том же предмете
теми же и по тем же основаниям, производство по
сторонами/предмет/основания либо которому возбуждено до возбуждения
дело находится в производстве производства по делу в иностранном суде,
5 Публичный порядок или суд в Российской Федерации
6 Истек срок для принудительного первым принял к своему производству
исполнения и не восстановлен по заявление по спору между теми же
ход-ву стороны лицами, о том же предмете и по тем же
основаниям»

*Германия: отсутствие взаимности как условия, исключающего возможность признания

иностранного судебного решения (п. 5 абз. 1 § 328 ГПУ Германии).

Если, допустим, мы признали решение, то оно должно иметь преюдициальную силу. Но в

каком объеме? Россия: преюдициальная сила есть у всего решения целиком, если это
российское решение. А если нет, то этот вопрос не урегулирован. Германия: признается
только резолютивная часть. Должно ли оно проверяться по праву страны вынесения или
проверки? Брюссельский Регламент: по праву страны вынесения.
Вопрос 7. Ведение арбитражного разбирательства. Источники.
Вопрос 8. Взаимодействие государственного суда и арбитража.

Согласно ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и ст. 5 Закона о МКА)

государственные суды вправе вмешиваться в деятельность международных коммерческих
арбитражей только в случаях, прямо предусмотренных Законом.

Законодатель намеренно ограничивает компетенцию государственных

арбитражных судов рассматривать вопросы, связанные с международным коммер-
ческим арбитражем.
В противном случае рассмотрение споров в международном коммерческом
арбитраже во многом утратило бы привлекательность для участников
международного экономического оборота.
Случаи дозволенного вмешательства государственного суда в деятельность
международных арбитражей:
1. Принятие государственным судом обеспечительных мер в связи с
рассмотрением спора в международном арбитраже (ст. 9 Закона о МКА);
Согласно ст.9 Закона о МКА обращение к гос суду за предоставлением
обеспечительных мер не является отказом подающей такое обращение стороны от
арбитражного соглашения: например, сторона подала в гос суд заявление с целью
ареста активов оппонента в процессе.
Ст. 90 АПК:
2. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если
непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение
судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за
пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения
значительного ущерба заявителю.

2. Обжалование постановления международного арбитража о наличии у него

компетенции, вынесенного как по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16 Закона
о МКА). Это применяется в тех случаях, когда состав арбитража выносит отдельное
решение по вопросу о наличии у него компетенции по рассмотрению спора, как правило,
это делается в том случае, если ответчик выдвигает серьезные возражения против
действительности арбитражного соглашения;

3. Направление сторон в арбитраж государственным судом, в который̆ был подан

иск по существу спора (п. 1 ст. 8 Закона о МКА).
То есть наличие АС исключает возможность разрешения спора в государственных
судах.
В развитых странах этот эффект отражен в Нью-Йоркской Конвенции ст.2 п.3 и в
национальных законах (в частности, ФЗ о МКА 1993г. в ст.8).
Из чего вытекает, что если сторона вопреки АС обращается в государственный суд, то
этот суд, по просьбе другой стороны, обязан направить стороны в арбитраж. Но если суд
не найдет, что АС недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

4. Оспаривание решения международного арбитража, вынесенного на территории

Российской Федерации, по определенным основаниям. При этом отметим, что такие
основания не позволяют государственному суду пересматривать суть арбитражного
решения;
Стороны могут установить, что арбитражное решение является окончательным, в
таком случае оно не подлежит отмене (ст. 34 Закона о МКА).
Порядок подачи
 Срок – 3 месяца. Срок процессуальный – может быть восстановлен.
К заявлению приглядывается копия решения, копия арбитражного соглашения,
обоснование требования об отмене и т.д. Закон предусматривает предоставлении
доказательств вынесения арбитражного решения – не обязательно текст.
Суд не вправе пересматривать – но может изучить доказательства и т.д., ограничения
нет, суд может истребовать любые доказательства и исследовать их.
Основания для отмены – ст. 34 Закона о МКА:
2. Арбитражное решение может быть отменено компетентным судом в случае, если:
1) сторона, заявляющая ходатайство о его отмене, представит доказательства того,
что:
● одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-то мере недееспособна или
это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при
отсутствии такого указания - по закону Российской Федерации, или
● она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об
арбитражном разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания третейского суда,
● арбитражное решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным
соглашением
● состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали
соглашению сторон или федеральному закону;
2) компетентный суд определит, что:
● объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства в
соответствии с федеральным законом или
● арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

5.Приведение в исполнение решения международного арбитража (п. 1 ст. 35

Закона о МКА)- – если пользоваться терминологией АПК, то речь должна идти о
признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения (Глава 31
АПК) или о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения
международного третейского суда, вынесенное на территории Российской Федерации (§ 2
Главы 30 АПК). К этому правовому механизму стороне, выигравшей арбитраж, придется
прибегать только в том случае, если проигравшая сторона откажется добровольно
исполнить вынесенное против нее решение.
Ст. 3 Нью-Йоркской конвенции:
Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как
обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами
той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений.
В соответствии со ст. 4 Конвенции для признания и приведения в исполнение
арбитражного решения необходимо: должным образом заверенное подлинное
арбитражное решение, или должным образом заверенная копия; подлинное арбитражное
соглашение, или должным образом заверенная копия; заверенный перевод решения или
соглашения.

6. Содействие в получении доказательств

Ст. 27 Закон о МКА: Третейский суд в рамках разбирательства, администрируемого

постоянно действующим арбитражным учреждением, или сторона с согласия такого
третейского суда может обратиться к компетентному суду с запросом об оказании
содействия в получении доказательств.
Ст. 74. 1 АПК – обращаться надо в суд субъекта, на территории которого находятся
доказательства.
В запросе указываются обстоятельства, подлежащие выяснению, а также
доказательства, которые должен получить арбитражный суд. Запрос подлежит
исполнению не позднее чем в тридцатидневный срок со дня его получения.

Вопрос 9. Влияние новых информационных технологий и Интернета на развитие

международного частного права. Формирование системы lex electronica и его
соотношение с национальным правом

Cовременные технологии привели к появлению возможности быстрой связи:

- проблема делокализации отношений (невозможно определить применимое право).
Случайность применения привязок.

- презумпция наличия иностранного элемента: может не сработать (например, домен

uk, а реально ин. элемент отсутствует).
- свобода регистрации, свобода отношений. Никакой домен ничего не определяет. Есть
международные домены, которые вообще не относятся ни к какой юрисдикции (int, org,
com, info)

- вопросы деликтов в СМИ - вопросы распространения информации. Издания имеют

свой сайт + блоггеров приравняли к СМИ.
СМИ могут не думать о том, что информация достигнет иностранной территории.
+ клевета: вопрос применимого права: к деликтам в СМИ мб применено любое право. Нет
единой унификации - все мб случайным. Эта проблема приводит к случайности
применения коллизионных привязок.

Для решения этих проблем предлагается принять lex electronica. + Поделить отношения на
выходящие за рамки сети или не выходящие за рамки сети + определять спор по месту
нахождения сервера или по месту нахождения пользователя (тоже бред, а если из
аэропорта) + есть критерий по провайдеру).

Отсылки, применяемые для определению применимой юрисдикции:

1.Юрисдикция страны размещения сервера - была бы удобна лицу, размещающему

соответствующий объект в Интернете, поскольку давала бы возможность не думать о
законодательстве «принимающих» стран. (поругать критерии размещения сервера на
основании примера серверов МоЕх??)

2.Принцип национальной принадлежности (включая «национальную принадлежность»

страницы в Интернете). Так, лицо, создавшее отсылку (link) к странице в Интернете, будет
находиться под юрисдикцией своей страны. Юрисдикция над лицом, помещающим
данные в Интернете, будет определяться местом нахождения этих данных, а над
получающим данные из Интернета - местом нахождения этого лица и т. д. Однако
предлагаемый вариант создает много проблем, поскольку реален только при унификации
законодательства.

3.Критерий же юрисдикции местонахождения данных аналогичен критерию юрисдикции

страны размещения сервера.

4.Критерий места деятельности. Неэффективен, т.к. в чистом виде практически не

ограничивает «всемирную юрисдикцию».

5.Критерий места нарушения. Неэффективен как и место деятельности

6.Критерия доступа к интернет-сайту. Применяется в Германии.
Вопрос 10. Встречное удовлетворение как характерный институт английского договорного
права и его значение на современном этапе. Доктрины Past Consideration и Promissory
Estoppel. Перспективы их эволюции в общем праве.

По общему правилу, одно лишь обязательство не может быть квалифицировано как

договор, если оно не оформлено в качестве договора строгой формы за печатью (deed – что
в принципе на современном этапе не имеет как такового значения) или другая сторона не
предоставляет встречное удовлетворение (consideration).
Доктрина ВУ основана на идеи взаимности: одна сторона должна предоставить другой что-
либо, имеющее ценность с точки зрения права («something of value in the eye of the law»),
чтобы договор имел юридическую силу и исковую защиту.

ВУ для возникновения договорного отношения, должно соответствовать трем

требованиям:
1) ВУ должно быть ясно определённым: то есть должно быть понятно, что
конкретно будет представлено в качестве встречного удволетворения
2) ВУ должно быть достаточным, но не обязательно соразмерным: судья
Самервиль сказал, что даже зернышко может быть надлежащим встречным
удовлетворением, если на то согласилась сторона.
3) ВУ не может быть совершено в прошлом (past consideration): По общему
правилу обещание вознаградить лицо за действия, которые были совершены им
ранее, не будет защищено судом, поскольку предоставляемое ВУ является
предшествующим. (Женщина которая заплатила за ремонт). Такое ВУ не создает
договора, поскольку ничего нового за данное обещание сторона, давшая его, не
получает, при таком ВУ нет взаимности. Суды необязательно применяют именно
хронологический порядок совершения действия и предоставления ВУ: так,
например, если продавец предоставляет гарантию на товар после покупки, ВУ не
будет считаться предшествующим, поскольку оплата гарантированного товара – это
единая транзакция. Но в некоторых случаях past consideration может быть
признано достаточным: когда сторона, которая что-то исполнила четко знает, что
она получит за это вознаграждение и она сама ходатайствует о таком ВУ.
4) ВУ дает должник: «дело Price г. Easton (1833) 4 B & Ad 433, предпринимательский
спор. Ответчик пообещал третьему лицу: поработай на меня (подряд), а я заплачу
деньги истцу. Третье лицо поработало. Ответчик не заплатил. Истец пошел в суд
взыскивать деньги и… проиграл.
5) Исполнение обязательства, установленного законом или договором, не
порождает встречного удовлетворения: если в силу закона или договора ты и так
обязан что-то сделать, ты не вправе требовать за это деньги» (про капитана,
который отказался платить зарплату сбежавших моряков остальному экипаж).
Исключение: если делается больше, чем обязан по договору либо в силу закона.
6) «Обещание принять часть долга (меньшую сумму) вместо всей суммы не будет
наделено принудительной силой, так как в таком обещании отсутствует
встречное удовлетворение»: если лицо соглашается принять меньшую сумму
долга, чем ему задолжали, то он потом может взыскать оставшуюся часть долга.

Лишение права заявлять требования, противоречащие данному ранее обещанию

(promissory estoppel).
Зародилась эта доктрина по сути из прецедента: Central London Property Trust Ltd v
High Trees House Ltd. Истец сдал ответчику в аренду квартиры сроком на 99 лет с
ежегодной арендной платой в размере 2500 фунтов стерлингов. В период с 1940 по 1945 гг.
в связи со Второй мировой войной и массовой эвакуацией людей из Лондона большая
часть квартир пустовала, поэтому истец согласился уменьшить арендную плату вдвое.
Данное обещание было дано без указания на срок его действия, и когда в 1945м году
рынок недвижимости вернулся в норму, истец потребовал полный размер арендной платы.
Судья Деннинг посчитал, что истец имеет право на восстановление платежа в размере 2500
фунтов стерлингов только с 1945го года, но не имеет право на компенсацию
«недоплаченной» половины за период с 1940го по 1945й гг. В силу доктрины promissory
estoppel было бы несправедливым удовлетворить такое требование, потому что,
выплачивая лишь половину арендной платы, ответчик полагался на взятое истцом
обязательство. Таким образом, эта доктрина, во-первых, защищает правомерные ожидания
лица, которому было дано обещание, а во-вторых – предотвращает извлечение выгоды из
непоследовательного поведения лица, которое дало обещание.
 Вопрос 11. Доктринальные представления о неустойке в контексте обеспечения
обязательств.

Двойственная природа неустойки - мера ответственности и способ обеспечения.

Понятие: п. 1 ст. 330 ГК РФ: неустойка – определенная законом или договором денежная
сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства. 

Значение: 

· обязанность к уплате неустойки побуждает должника к надлежащему исполнения

обязательства; при неисполнении неустойка утрачивает свой обеспечительный характер, а
возникшее обязательство по ее уплате фигурирует в качестве средства защиты интересов
потерпевшей стороны; 

· ее исчисление не предполагает сложных расчетов (в отличие от убытков); 

· не требует установления причинной связи между действиями должника и размером

неустойки (в отличие от убытков). 

Общая характеристика: 

· свойственна континентальному праву; 

· имеет акцессорный характер, разделяет судьбу главного обязательства; 

· основное назначение: освобождение кредитора от необходимости доказывать факт

возникновения и размер убытков; 

· для взыскания неустойки необходимо доказать факт нарушения обязательств и

существование условия о неустойки; 

· Договор о неустойке – каузальный договор, так как его действительность зависит от

действительности сделки, лежащей в основании обеспеченного неустойкой обязательства;
может быть заключен как до, так после возникновения основного обязательства. 

Виды: 

· в зависимости от способа начисления: 

o штраф – начисляется однократно; 

o пеня – за определенный период времени; 

· в зависимости от основания установления: 

o договорная; 

o законная: при этом ее размер может быть по соглашению сторон увеличен (а ее

снижение по соглашению сторон не допускается); 

· в зависимости от соотношения с убытками: зачетная (позволяет кредитору помимо

неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, то есть с
зачётом неустойки. Неустойка данного вида является наиболее часто используемой и
считается зачётной во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное),
штрафная, исключительная (в отличие от штрафной неустойки, исключает право на
взыскание убытков), альтернативная (предусматривает право потерпевшей стороны
взыскать либо неустойку, либо убытки); 

· в зависимости от вида неисправности должника: за неисполнение обязательства и за

ненадлежащее исполнение. 

РФ: 

· регулируется ГК РФ; 

· существенные условия договора о неустойке: размер неустойки, указание на основное

обязательство и вид неисправности должника; 

· письменная форма; 

· возможно уменьшение размера неустойки судом в случае, если она несоразмерна

последствиям нарушения обязательства. Бремя доказывания несоразмерности и
необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Если речь идет о
предпринимательских отношениях, то снижение размера неустойки допускается только по
заявлению должника; 

· если за просрочку уплаты денежных средств установлена неустойка, то проценты за

пользование чужими денежными средствами, по общему правилу не подлежат
взысканию; 

· уплата неустойки за ненадлежащее исполнение основного обязательства не приводит к

прекращению такого обязательства, в то время как неустойка за неисполнение
обязательства приводит к его прекращению, если не установлено иное. 

Франция: 

· неустойка – возмещение за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения

главного обязательства; 

· может быть взыскана, когда кредитор имеет право на возмещение убытков по закону в
случае виновного нарушения прав, неисполнения главного обязательства или просрочки; 
· изменение неустойки возможно только в судебном порядке; 

ФРГ: 

· допускается штрафная неустойка; 

· право суда уменьшить размер неустойки, но не ниже размера убытков, которые может
получить кредитор; 

Англо-американское право: 

· существенно отличается от подхода континентального права; 

· как таковое понятие неустойки отсутствует, но есть институт заранее исчисленных

убытков (liquidated damages) и штраф (penalty); 

· неустойка не выполняет обеспечительные функции, так как во всех случаях на истце

остается бремя доказывания обоснованности определенной в договоре суммы.
Вопрос 12. Допустимость и пределы применения иностранного процессуального
права при рассмотрении споров, осложненных иностранным элементом.

Общий принцип: принципа закона места суда - forum regit processum (принцип lex fori),
который господствует во всех правовых системах. Долгое время он был неосопоримым ,
но уже с середины 20 в. к этому относятся не так категорично.

Ст. 253 АПК: Дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом
по правилам настоящего Кодекса с особенностями, предусмотренными настоящей
главой, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено
иное.

Международные договоры действительно нередко предусматривают возможность

применения иностранных процессуальных правил. Например, в соответствии с
Кишиневской конвенцией о правовой помощи при исполнении поручения об оказании
правовой помощи учреждение юстиции применяет законодательство своего государства,
однако по просьбе запрашивающего иностранного учреждения юстиции оно может
применить процессуальные нормы запрашивающей стороны, если они не противоречат
законодательству запрашиваемого государства (п. 1 ст. 8). Но Россия эту конвенцию не
ратифицировала.

При этом, в процессуальном законодательстве установлена возможность применения

иностранных норм в следующих случаях:

-определение гражданской правоспособности и дееспособности ф/л, ю/л

-отказ от судебного иммунитета м/о по правилам этой м/о

-процедура подачи иска и производства в иностранном суде по праву такой страны

-в/в/с решения по праву страны суда, вынесшей решение

+ см. билет по коллизионным проблемам доказательств

Вопрос 13. Изменение авторского права в связи с появлением новых технологий. Права
автора в связи с использованием произведения в Интернете.

База регулирование в сети интернет:

1) Система Берн+, в которую входят а) Соглашение по торговым аспектам прав

интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (ТРИПС); б) Договор ВОИС
по авторскому праву 1996 г. (ДАП) в) Директива об электронной коммерции 2000
и еще несколько директив в это сфере
2) Регулирование на уровне государств, типо Роскомнадзора Основа в России: ФЗ
«Об информации, информационных технологиях и о защите информации»
3) Локальное регулирование на уровне провайдеров, Google, Youtube, Facebook:
правила внутренней политики

Для понимания:
ст. 1256 ГК РФ. Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства
распространяется:
1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или
необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории
Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от
их гражданства (то есть у нас установлен национальный режим, как это было
установлено еще в Бернской конвенции);
3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации
или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами
территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за
авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без
гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации

Таким м/д является для нас Соглашение ТРИПС.

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15

апреля 1994 г. (ТРИПС)
1) Впервые установлен режим охраны программ для ЭВМ и приравнен к защите
Бернской конвенции.
2) Государства обязаны обеспечить возможность проката (продажи) программ,
фильмов по просьбе правообладателя.
3) Установлен срок охраны – 50 лет.

Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года, что ввел нового?

1) Ввел право на сообщение до всеобщего сведения программ ЭВМ. Это новое
право, его не было в отношении ЭВМ в более ранних конвенциях.

Директива об электронной коммерции 2000 об ответственности провайдеров

1) Установлено три вида услуг, при оказании которых провайдеры освобождаются от
ответственности за те нарушения, которые были совершены пользователями:
простая передача (ст. 12), кеширование (ст. 13) и хостинг (ст. 14). С точки
зрения пресечения нарушений в Интернете наибольший интерес представляют
обязанности хостинг провайдера. Провайдер не несет ответственность за контент, в
отношении которого он предоставляет услуги хостинга, при соблюдении
следующих условий:
1) посредник не имеет фактического знания о незаконности деятельности
получателя услуги и незаконности размещения информации и в отношении
 требования о взыскании убытков, не осведомлен о фактах и обстоятельствах, из
которых незаконность деятельности и информации становится очевидной;
2)при получении таких сведений предпринял оперативные меры, чтобы удалить
или прекратить доступ к незаконно размещенной информации;
2) За правообладателем признается право в любой ситуации право обратиться к
провайдеру с требованием удалить информацию;
3) Установлены требования к онлайн-платформам: в случае, если такие платформы
осуществляют коммерческую деятельность, публично выгружают объекты,
охраняемые авторским правом, тогда они должны получить предварительное
согласие правообладателя. Но они же освобождаются от ответственности, если ими
были приняты попытки получить разрешение на публикацию объекта у
правообладателя, но тот так и не ответил.
4) Когда пользователям не нужно обращаться к правообладателям? В целях критики,
обзора, научных целях, каррикатур и так далее (комедийный материал).
Но все эти механизмы недостаточно эффективны. Почему? В виду того, что в них не
закреплено, что является легальным, а что нет. Именно поэтому своеобразными
фильтрами выступают именно провайдеры типа Гугла, Яндекса и так далее.

Изображения (картинки, мемы):

Любая картинка или фотография независимо от качества защищается авторским правом,

поскольку является произведением искусства (ст. 1265 ГК РФ). Всеми имущественными и
неимущественными правами на нее обладает ее создатель. Он может размещать фото на
сайте (подписываясь настоящим именем или псевдонимом), отправлять по электронной
почте, использовать в качестве заставки и т. д.

Любой другой человек, который захочет использовать чужую фотографию в своих целях,
должен иметь письменное разрешение автора. Кроме того, автор может передать
имущественные права на фото, заключив лицензионный договор, но при этом авторство
останется за ним.

В ст. 1301 ГК РФ установлен размер компенсации за использование фото без разрешения

автора, но под его именем, а в ст. 1300 ГК РФ – размер компенсации за использование
фото без указания имени автора. В денежном выражении компенсация может составлять
от 10 тысяч рублей до 5 миллионов.

Главная сложность – это доказать свои авторские права на фотографию. Если фото ранее
публиковалось в печатных СМИ с указанием фамилии фотографа, то доказать, что
фотография принадлежит именно ему, будет просто. Но, если фото размещается только в
интернете, то автору лучше прямо на изображении указывать свою фамилию (псевдоним),
такое фото тоже могут украсть, но доказать авторские права будет проще.

Именно в связи указанными сложностями в настоящее время в Интренете получили

распространение лицензии. Правообладаетль продает свое изображение агрегатору
картинок, агрегатор получает лицензию, затем такая лицензия выкупается простыми
пользователями (Creative Commons) – самая распространенная лицензия в мире.

Интересные моменты (для воды):

1. Принцип исчерпания права – ст. 1272 ГК: Если оригинал или экземпляры
произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской
Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение
оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без
выплаты ему вознаграждения.
В Интернете не применяется – то есть для любых действий нужно разрешение
правообладателя.
2. Гиперссылки – использование произведения или нет? Всё очень неоднозначно, в
основном зависит от вида гиперссылки. Простые гиперссылки в принципе не считаются
способом использования произведения, поскольку это просто средство адресации. С
другой стороны всякие встроенные гиперссылки и фрейминг нашими судами иногда
признаются использованием произведения, которое нарушает права.
3. Сниппеты (короткие фрагменты текста сайта, которые указываются в поисковой
выдаче) – не являются способом использования, поскольку не несут самостоятельной
смысловой нагрузки и ценности в отрыве от контекста, используются для предоставления
информацию по запросам пользователей о том, на каких информационных ресурсах могут
находиться интересующие их сведения.
4. Действия правообладателя стали пассивными, если раньше они боялись за свои
произведения, бежали быстрее их зарегать, то сейчас ввиду всеобщей охраны авторских
прав и глобализации интернета, они по сути ждут, когда к ним обратяться с просьбой дать
разрешение на использование или получить лицензию.
Вопрос 14. Коллизионное регулирование арбитражных соглашений.
План:
1. Коллизионное регулирование в отдельных законах
 Нью-Йоркская конвенция 1958 г.
 Европейская конвенция 1961 г.
 Типовой закон ЮНСИТРАЛ в ред. 2006 г.
 Закон РФ о МКА 1993 г.
 Закон Швейцарии о международном частном праве 1987 г.
2. Выводы
2.1. Коллизионное регулирование осуществляется на национальном и международном
уровне
2.2. Коллизионное регулирование основывается на автономии воли сторон при
выборе права, применимого к арбитражному соглашению (lex voluntatis)
2.3. Если право не выбрано, то применяются два критерия:
2.3.1. Право государства, на территории которого вынесено решение (lex loci arbitri)
2.3.2. Право, которое регулирует основной договор (lex causae).

Законодательство большинства стран мира содержит положение о том, что

арбитражная оговорка в отношении сделки обладает юридической самостоятельностью.
Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от
действительности того контракта, в связи с которым оно было заключено. В этой связи п.
1 ст. 16 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. (далее ¾
Закон 1993 г.) закрепляет положение о том, что «третейский суд может сам вынести
постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно
наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная
оговорка, являющаяся частью договора, должна толковаться как соглашение, независящее
от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не
влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки».

Коллизионное регулирование в отдельных законах

1. Нью-Йоркская конвенция 1958 г.
a. Согласно п. 1 «а» ст. V «в признании и приведении в исполнение арбитражного
решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно
направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по
месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение
доказательства того, что стороны в соглашении были по применимому к ним
закону в какой-либо мере недееспособны или это соглашение
недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили,
а при отсутствии такого указания, по закону страны, где решение было
вынесено».
b. Таким образом, Конвенция устанавливает принцип автономии воли сторон
при выборе ими права, применимого к соглашению либо альтернативно
коллизионную привязку к праву страны, где было вынесено решение на основе
заключенного арбитражного соглашения.

2. Европейская конвенция 1961 г.

a. В ней коллизионное регулирование совпадает с Нью-Йоркской конвенцией за
исключением того, что в ней в том числе урегулирован вопрос
 действительности арбитражного соглашения до вынесения арбитражного
решения.

b. В соответствии с п. 2 ст. VI, вынося решение относительно наличия или

действительности арбитражного соглашения, суд должен руководствоваться,
если вопрос касается правоспособности сторон, законом, который к ним
применяется, «а по другим вопросам: а) законом, которому стороны
подчинили арбитражное соглашение».

c. Арбитражное соглашение утрачивает силу при недействительности главной

сделки только в том случае, если это предусмотрено собственным статутом
арбитражного соглашения, устанавливаемым по правилам п. 2 ст. VI
Европейской конвенции 1961 г.

3. Типовой закон ЮНСИТРАЛ в ред. 2006 г.

a. Типовой закон тоже устанавливает специальные коллизионные нормы (п. 2

«а» (i) ст. 34, п. 1 «а» (i) ст. 36) для арбитражного соглашения, что уже само по
себе служит нормативным подтверждением его самостоятельности. По
содержанию эти нормы также аналогичны соответствующим положениям
названных конвенций, которые были проанализированы выше.

b. Таким образом, признание юридической самостоятельности арбитражных

соглашений привело к формированию коллизионных норм, определяющих, по
законам какого государства должны рассматриваться все спорные вопросы,
связанные исключительно с арбитражными соглашениями.

c. Чаще всего предусматривается отсылка либо к праву, которое выбрали

стороны (lex voluntatis), либо к праву государства, на территории
которого вынесено решение (lex loci arbitri), либо к праву, которое
регулирует основной договор (lex causae).

4. Закон РФ о МКА 1993 г.

a. Согласно ст. 36 Закона РФ о МКА недействительность арбитражного

соглашения может быть признана «по закону, которому стороны его
подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение
было вынесено».

5. Закон Швейцарии об МЧП 1987 г.

a. Интересный пример! В Швейцарии действуют альтернативно все три

критерия – lex voluntatis, lex loci arbitri, lex causae. Ст. 178 швейцарского
закона об МЧП предусматривает, что арбитражное соглашение признается
действительным в соответствии с правом, избранным сторонами, при
отсутствии такого выбора – в соответствии с правом, применимым к существу
спора (в частности, с правом основного договора), или швейцарским правом.

6. Англия

А. В Англии по настоящий день суды исходят из того, что арбитражное соглашение –

обычное условие договора, поэтому часто к арбитражному соглашению применяют
право, регулирующее основной договор.
На почитать
Применимое право :

 При отсутствии в договоре условия о применимом праве стороны вправе

согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения контракта. Если же
такая договоренность между ними не достигнута, то в соответствии с
законодательством большинства государств мира применимое право будет
определяться на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган,
рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае.
 Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном
законодательстве, так и в международных договорах. Такой выбор сторонами
применимого права не должен, однако, противоречить императивным нормам
раздела VI части третьей Гражданского кодекса РФ личного уровня и
предполагают, как правило, применение права одной из сторон договора (продавца,
перевозчика, кредитора и т.д.), страны заключения контракта или нормативно-
правовых предписаний того государства, с которыми данное правоотношение
имеет наиболее тесную связь.
Вопрос 15. Коллизионное регулирование трудовых отношений в современном МЧП.
Проблема ратификации международных договоров по вопросам регулирования трудовых
отношений.

Природа МЧТП спорна. Много публичного элемента.

Относить к МЧП или нет? Вопрос тоже спорный.

1) подостраслью МЧП, исходя из предмета правового регулирования (Иванчак).

2) отраслью МЧП – Ермолаев, Скачкова.
3) институтом МЧП – Звеков (ввел понятие), Дмитриева.

Проблема ратификации:
● Многое зависит от экономической и политической ситуации в стране, требуются ли
финансовые
вложения
● Необходимость приведения внутреннего законодательства в соответствие
● Ратификация создает препятствия отказа от трудовых гарантий
● Государства просто бояться не соответствовать стандартам, указанным в Конвенции

Коллизионный метод

Основная привязка - закон места выполнения работы (lex loci laboris) – закон страны, в
которой работник обычно выполняет свои обязанности; закон страны, в которой
выполняется работа; закон обычного места пребывания работника. Данная привязка
закреплена в законодательстве Чехии, Венгрии, Австрии, Испании, Швейцарии и др
стран.

Субсидиарно применяется закон работодателя - lex personalis; lex societatis– личный закон
нанимателя, закон места нахождения работодателя, закон места его коммерческой/
предпринимательской деятельности, закон места жительства работодателя, закон места
учреждения, которое наняло работника.

Могут применяться специальные привязки:

1)  Если работа выполняется в 2х и более странах или носит разъездной характер, то

применяется закон работодателя, направивший работника в командировку;

2)  Если «транспортные» правоотношения на транспортных предприятиях, то применяется

закон флага, закон места регистрации судна lex bandеrae, закон места нахождения
головного офиса управляющей компании воздушного предприятия, личный закон
перевозчика.

В национальном законодательстве ряда стран в качестве коллизионной привязки

встречается закон страны заключения контракта о найме - lex loci contractus. Например,
такие страны, как Англия и США, к трудовым соглашениям, заключенным на территории
их государств, предписывают применять национальное право, используя привязку law of
the contract.

С учетом особенностей характера трудовых отношений выбор права сторонами и

безусловное применение принципа автономии воли сторон (lex voluntatis) допускается
крайне редко. Как правило, гос-ва устанавливают определенные границы автономии воли
сторон. В первую очередь такие ограничения касаются действия императивных норм
страны места выполнения работы и (или) места нахождения работодателя (Германия,
Канада, Лихтенштейн).

Как правило, соглашение сторон о выборе права считается действительным, если оно
отвечает требованию о сохранении обязательного минимума гарантий защиты
трудовых прав, предоставляемых императивными нормами. (!)

Принцип автономии воли закреплен в Регламенте Рим I. В этой связи в законодательстве

европейских стран прослеживается тенденция снятия ограничений, обычно
существующих в отношении принципа lex voluntatis. В ряде актов появились нормы,
прямо закрепляющие правило, согласно которому право, подлежащее применению к
контрактным обязательствам, определяется Регламентом "Рим I" (Закон Италии о
реформировании системы МЧП, Кодекс МЧП Бельгии, Закон Польши о МЧП, Закон
Чехии о МЧП).

Пример из Рим 1 с автономией воли и коллизионными привязками (!) ст. 8

1. Индивидуальный трудовой договор регулируется правом, выбранным сторонами в

соответствии со ст.3. Этот выбор не может повлечь за собой лишение работника
защиты, предоставляемой ему положениями, от которых не разрешается отступать
посредством соглашения в соответствии с правом, которое при отсутствии выбора
подлежало бы применению на основании параграфов 2, 3 и 4 настоящей статьи.

2. При отсутствии выбора, осуществленного сторонами, трудовой договор регулируется

правом страны, в которой – или, при отсутствии таковой, – страны, из которой работник
во исполнение договора обычно выполняет свою работу. (lex loci laboris) Страна, в
которой обычно выполняется работа, не считается изменившейся, когда работник
временно выполняет свою работу в другой стране.

3. Если подлежащее применению право не может быть определено на основании

параграфа 2, то договор регулируется правом страны, где находится учреждение, которое
наняло работника (lex societatis)

4. Если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с
другой страной, то применяется право этой другой страны. (принцип наиболее тесной
связи)

В российском праве единственные коллизионные нормы по трудовому праву содержатся

в КТМ РФ 1999.

Ст. 416 КТМ РФ:

1. Правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна
отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага
судна.

2. Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна регулируются законом

государства флага судна, если иное не предусмотрено договором, регулирующим
отношения между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися
иностранными гражданами. Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего
применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не
должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с
нормами права того гос-ва, которыми должны регулироваться данные отношения при
отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве.

Есть коллизионные привязки еще в некоторых м/д РФ, например, Соглашение о

сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-
мигрантов (15 апреля 1994 г.): правила определяются по коллизионной привязке lex loci
laboris.

Конвенция № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе

предпринимателя»: работник должны быть предупрежден, необходимо освободить его от
работы заблаговременно перед увольнением.

Почему возникают проблемы с ратификацией?

-разный социально-экономический уклад

-необходимость соблюдать м-п обязательства

-последствия политического характера после денонсации

Вопрос 16. Коллизионные проблемы доказательственного права.

Касательно гражданского процесса

На протяжении долго времени считалось, что доказательственное право регулируется
только lex fori, поскольку этот институт относится к процессуальному праву, имеющему
публично-правовой характер.
Однако со временем исследователи пришли к выводу, что в доказательственном праве, как
комплексном институте, есть нормы как материального права, так и процессуального.

Общий принцип
Материальные нормы доказательственного права регулируют «что должно быть
доказано», а процессуальные «как это должно быть доказано». Таким образом, к первому
может применяться иностранный закон, а ко второму – закон места суда. Однако зачастую
общего принципа недостаточно, поэтому Елисеев предлагает рассмотреть в качестве
примера несколько институтов.

Предмет доказывания
Предмет доказывания – факты, которые следует доказать, если быть точным не
конкретные факты, а суждения о них (то есть при неисполнении договора подряда
контрагент должен привести суждение, подтверждающее, что он исполнил договор). Такие
суждения тесно связаны с гипотезой правовой нормы, регулирующей такое спорное
правоотношение, именно эта связь объясняет, что именно lex causae будет определять те
факты, которые относятся к предмету доказывания. Таким образом, доказательственные
факты определяются правом, регулирующим спорное правоотношение.
Однако конкретные характеристики утверждений, их истинности определяются lex fori,
поскольку в странах в этом отношении установлены разные критерии: в одних странах
можно ссылаться только на те факты, которые были затронуты в ходе процесса и в
процессуальных фактах, в других же – проверяться могут даже те факты, на которые
стороны в ходе процесса не ссылались.

Бремя доказывания
Правовая природа правил бремени доказывания дифференцируется в зависимости от того,
о какой функции бремени доказывания идет речь.
-Вопросы об объективном бремени доказывании (в пользу какой стороны должно быть
вынесено решение суда в случае недоказанности того или иного факта) относятся к
материальному праву (п. 2 ст. 401, например), поэтому к ним применимы нормы
иностранного права.
-Иные вопросы бремени доказывания – сроки, порядок реализации и т.д. регулируется
нормами процессуального права lex fori.

Относимость и допустимость доказательств

Относимость – это всегда усмотрение суда, поэтому часто коллизионной проблемы не
возникает, однако при наличии сомнений вопрос относимости будет разрешаться в
соответствии с lex fori.
Допустимость – определяет способность доказательств подтвердить или опровергнуть
устанавливаемый факт. Одним из самых ярких примеров проявления допустимости
является доказательственный запрет «несоблюдение простой письменной формы лишает
стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на
свидетельские показания». Является ли указанная норма материальной или правовой? Этот
вопрос может решаться по разному (Елисеев): статья 162 ГК – процессуальное правило,
поэтому используется lex fori, с другой стороны, если при анализе таких норм суд
приходит к выводу, что в запрете свидетельских показаний решающее значение имеет
стремление законодателя обеспечить надлежащее оформление сделок в определенной
сфере материальных правоотношений, то тогда нормы могут быть признаны
материальными.

Оценка доказательств
Здесь коллизионные проблемы могут возникнуть при определении критерия (стандарта)
доказанности – условий, при которых факт считается установленным. Однако часто
законодатель умышленно снижает такой стандарт (абз. 2 п. 3 ст. 10 Патентного закона
1992). Вопрос стоит опять вокруг определения природы норм (материя против процесса).
Елисеев полагает, что стандарт доказывания – это традиция процессуального права
определённой правовой системы (в Англии – вне размуных сомнений, в СССР – суды
ориентировались только на материальную истину, никаких предположений о
существовании факта не допускалось), поэтому стандарт должен определяться на основе
норм lex fori.

Касательно МКА (по работе Гребельского)

На протяжении долгого времени в арбитраже существовало правило, согласно которому
выбор сторонами места арбитража означал автоматическое применение процессуального
закона этой страны. В Английском законе об арбитраже содержал в себе положения об
обязательном соблюдении требований английского доказательственного права, однако
затем эта норма была отменена.
Многие исследователи выступали за применение норм места суда (Лисицын-Светланов,
Лунц), однако были и представители противоположного взгляда (И.Саси, Х.Шак,
Н.Г.Елисеев), они считают что применения принципа lex fori в качестве основного
принципа в МГП является ошибочным.

Гребельский: С учетом специфики МКА, как частноправового способа разрешения

споров, указанный подход (применение коллизионного метода, в частности, принципа
наиболее тесной связи), может быть всецело применим для определения правил процедуры
представления, собирания, исследования и оценки доказательств в ходе рассмотрения
спора третейским судом. В тех случаях, когда арбитры вынуждены устанавливать такую
процедуру в отсутствие соглашения сторон или специальных регуляторов, первое, к чему
они должны прибегнуть – это коллизионный метод, и, в особенности, принцип наиболее
тесной связи. Целью этого будет определение правил доказывания, присущих тому или
иному правопорядку, наилучшим образом отвечающих особенностям конкретного
средства или элемента доказывания, которые состав арбитража может использовать либо
напрямую, либо по аналогии.
Безусловному применению коллизионный метод подлежит тогда, когда арбитры
сталкиваются с элементом процедуры, подпадающим под материально-правовое
регулирование в правопорядке, с которым такой элемент связан (в качестве примера здесь
можно привести распределение бремени доказывания, которое часто регулируется именно
нормами материального, а не процессуального права).
Вопрос 17. Конвенционное регулирование в сфере международного инвестиционного
арбитража. Вашингтонская конвенция 1965 года.

В доктрине предлагается рассматривать международно-правовую систему защиты частных

инвестиций, состоящую из трех элементов. Они включают Конвенцию об урегулировании
инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами
других государств (Вашингтон, 1965 г.), Конвенцию об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций - МИГА (Сеул, 1985 г.), а также двусторонние
межправительственные соглашения о поощрении и защите инвестиций.

Вашингтонская конвенция, особенности:

Универсальность: действие не имеет территориального ограничения, любое государство,
желающее использовать возможности Вашингтонской конвенции, может к ней
присоединиться.
Уникальность: конвенция представляет собой единственный международно-правовой акт,
содержащий механизмы разрешения инвестиционных споров и учреждающий
специальный орган, действующий под эгидой Международного банка реконструкции и
развития - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

Другие существующие в настоящее время международные договоры в данной области,

имеющие региональный характер, - Договор к Энергетической хартии 1994 г.,
Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) - используют для
разрешения инвестиционных споров, возникающих в процессе экономической
деятельности в рамках данных соглашений, механизмы, предусмотренные Вашингтонской
конвенцией.

Вашингтонская конвенция была принята 18 марта 1965 года. Вступила в силу в 1966. В
настоящее время число участников, подписавших Конвенцию, составляет 155, из которых
143 ее ратифицировали. Российская Федерация подписала Конвенцию 16 июня 1992 года,
но до настоящего времени не ратифицировала.

Наиболее важной отличительной особенностью МЦУИС от третейских (арбитражных)

судов является юридическая сила его решения.

Таким образом, с точки зрения юридической квалификации МЦУИС, по существу,

является третейским судом, представляющим наднациональную структуру по разрешению
международных инвестиционных споров, решения которого должны признаваться и
исполняться на территории договаривающихся государств наравне с решениями
национальных судов.
Вопрос 18. Концепция lex mercatoria в доктрине и практике МЧП. Принципы
международных коммерческих договоров Международного института по
унификации частного права.

Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd (1993) Дело каналов.

Решение Палаты лордов отличается от Палаты апелляционного суда. Породили две ветви
рассуждений. Строительство тоннеля под Ламаншем.
Договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение
споров арбитражем в Бельгии на основе общих принципов права двух правовых систем:
Англии и Франции. Договор устанавливал, что в отсутствие таких общих принципов —
применению подлежали такие общие принципы права международной торговли.

Lex mercatoria – совокупность норм, регулирующих внешнеэкономические операции.

Природа (Исследование МТП):
1 подход: это наднациональная автономная система (Оле Ландо)
2 подход: система, которая находится в области применения национального права.
Мнение: и то, и другое, поскольку многие рекомендательные документы создаются на
основе общих принципов, свойственным определенным национальным системам.

Состав lex mercatoria тоже спорный вопрос, но я придерживаюсь позиции Оле Ландо и
Кассационного суда Франции:
●международное публичное право;
● унифицированные законы;
● общие принципы права;
● резолюции, рекомендации и правила поведения в области договорного права,
выработанные международными организациями;
● обычаи и обыкновения международной торговли;
● формы договоров;
● решения международных коммерческих арбитражей.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 08АП-

981/2009: они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет
регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными
положениями.

Принципы международных коммерческих договоров (далее — Принципы УНИДРУА —

документ, содержащий, как указано в преамбуле, «общие нормы для международных
коммерческих договоров». — разработан Международным институтом по унификации
частного права в Риме (УНИДРУА).
Первая редакция этого документа была опубликована в 1994 г. (много изменений, 2004,
2010, 2016).
Принципы УНИДРУА, с одной стороны, могут рассматриваться как обычные нормы
(обычаи), не требующие для их применения специальной ссылки на них в контракте.
Однако в Преамбуле сказано, что Принципы могут использоваться:
1) Когда стороны договорились, что их договор будет регулироваться общими
принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями;
2) Когда стороны не выбрали права, применимого к их договору;
3) Они могут использоваться для толкования и восполнения международных
унифицированных правовых документов.
Вопрос 19. Международно-правовое регулирование арбитража и медиации. Роль
Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Типовые законы ЮНСИТРАЛ и их значение.

Международно-правовое регулирование арбитража.

(Раньше еще был Женевский протокол об арбитражных оговорках, Женевская
конвенция об исполнении арбитражного решения (на замену ей пришла НЙ и отменила
двойную экзекватуру).
- Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений 1958г. (не препятствует созданию более подходящих конвенций и
национального законодательства, например, это касается условий для отказа в признании
исполнении решений)
-Вашингтонская конвенция 1965г. (Конвенция об урегулировании инвестиционных
споров между государствами и лицами других государств – Convention on the Settlement of
Investment Disputes between States and Nationals of other States). Создание МЦУИС –
арбитраж инвестиционных споров.
- Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961г. (восполняет пробелы,
например, если столоны не договорились о применимом праве)
- Московская конвенция 1972г. (обязательный арбитраж, сейчас очень небольшое
количество стран там участвует и были споры об ее актуальности)
- Межправительственные договоренности, например, с Китаем об общих условиях
поставок товаров, есть еще договоры с Германией и Швейцарией о торговле.
- Панамская конвенция 1975г. (межамериканская конвенция о МКА) повторяет
положения НЙ конвенции

Акты мягкого права: - Типовой закон ЮНСИТРАЛ, - регламент ЮНСИТРАЛ (обычно

применяется в рамках ad hoc, чтобы не изобретать велосипед), - арбитражные регламенты
институций (основываются обычно на ЮНСИТРАЛе; происходят обновления
регламентов ~каждое десятилетие с целью соответствовать новшествам).
- Правила международной ассоциации юристов о независимости и беспристрастности
арбитров + такие правила есть при Торгово-промышленной палате.
- Международный совет по коммерческому арбитражу (применяет идею широкого
толкования форм арбитражного соглашения).

Отличительные особенности НЙ Конвенции:

1) Универсальный режим
2) Конвенция распространила действие не только на решения по торговым спорам, но
и на все остальные споры
3) Заключить арбитражное соглашение стало возможным и с помощью обмена
письмами и телеграммами
4) Сократила перечень документов необходимым для признания и приведения в
исполнение
5) Перераспределение бремени доказывания: обязанность по доказыванию наличия
оснований для отказа в признании и исполнении арбитражного решения на
сторону, проигравшую арбитраж
6) «Правило более выгодной нормы»: положения конвенции не затрагивают действия
других многосторонних или двусторонних договоров о признании и приведении в
исполнение арбитражных решений и не лишают никакую заинтересованную
сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том
порядке и в тех пределах, которые допускаются более выгодным для нее
законом или международным договором.
 Отличительные черты Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961:
1) Впервые закреплен принцип компетенции-компетенции
2) Процедура формирования состава закреплена
3) Закрепила возможность принятия обеспечительных мер
4) Отвод составу заявляется не позднее представления стороной искового заявления
5) К арбитражному соглашению применяются право, выбранное сторонами, а при
отсутствии – право страны, в которой должно быть вынесено решение
6) Право состава самостоятельно выбирать коллизионную норму

Модельный закон ЮНСИТРАЛ

Изменения 2006 года:
1) Форма арбитражного соглашения
- письменная форма (как это и предусмотрено в Нью-Йоркской Конвенции 1958г.)
- Теперь включает положение, что: Арбитражное соглашение вступает в силу в любой
форме (то есть включая устную форму), если содержание соглашения зафиксировано.
+ Признаны электронные сообщения, и приводится их определение.
+ АС может быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в
которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не
возражает.
2) Было исключено положение о предоставлении подлинного экземпляра АС.

Медиация:
● Конвенция ООН о международных мировых соглашениях, достигнутых в
результате медиации (Сингапурская конвенция о медиации)
= «вторая Нью-Йоркская конвенция».
Принята в июне 2018 года. В соответствии с 14 статьей Конвенции вступила в
силу 12 сентября 2020. Участвует в конвенции 46 стран – России нет.
- Цель: создание упрощенной и эффективной процедуры принудительного
исполнения международных мировых соглашений, достигнутых в результате процедуры
медиации.
- Конвенция применяется к медиативным соглашениям, заключенным в
письменной форме в целях урегулирования коммерческого спора, если данные
соглашения в момент заключения являлись международными.
Медиативное соглашение признается международным, если коммерческие
предприятия хотя бы двух сторон данного соглашения находились в различных
государствах на момент заключения соглашения.
- Содержит список исключений – список мировых соглашений, к которым она не
применяется. Не будет применяться к медиативным соглашениям, заключенным для
урегулирования споров из сделок, которые были совершены в личных, семейных или
домашних целях, к медиативным соглашениям по вопросам семейного,
наследственного и трудового права. Из сферы ее регулирования исключены мировые
соглашения, утвержденные судом или заключенные в процессе разбирательства в
государственном суде, а также мировые соглашения, подлежащие исполнению в качестве
судебных решений, соглашения, оформленные и исполнимые в качестве арбитражных
решений.
- Предусматривает обязательную силу медиативных соглашений по аналогии с
Нью-Йоркской конвенцией. Конвенция не определяет саму процедуру приведения в
исполнение медиативных соглашений. Каждое государство вправе самостоятельно
установить процедуры приведения медиативных соглашений в силу.
- Устанавливает список оснований для отказа в приведении в исполнение
мирового соглашения: Недееспособность стороны; Неясность или непонятность
(неопределенность) условий соглашения; противоречие публичному порядку и если спор
не может быть предметом урегулирования в рамках процедуры медиации по
законодательству страны, на территории которой испрашивается исполнение
медиативного соглашения.

● Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной

процедуре 2002 года
Типовой закон состоит из преамбулы и 14 статей. Типовой закон применяется к
международной коммерческой согласительной процедуре.
2018 год – НОВАЯ РЕДАКЦИЯ! Теперь – Типовой закона о международной
коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в
результате медиации.
- Регулирует международную коммерческую медиацию. Начало процедуры медиации,
число и назначение медиаторов, проведение процедуры медиации, конфиденциальность.
Добавлена глава 3 про международные мировые соглашения (как в Сингапурской
конвенции).
● Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 года
Регламент применяется для согласительного урегулирования споров,
возникающих из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними, в тех
случаях, когда стороны, стремясь к мирному урегулированию их спора, договорились о
применении этого Регламента.
● Европейская Директива о некоторых аспектах медиации в гражданской и
предпринимательской сфере 2008 года.
В преамбуле Регламента отражены цели и значение Директивы, необходимость
создания мер по улучшению правовой кооперации в рамках ЕС, так как это прежде всего
необходимо для правильного и эффективного функционирования внутреннего рынка ЕС.
Директива регулирует некоторые аспекты гражданской и предпринимательской
медиации в странах Европейского Союза (ЕС), и может быть применена только в
спорах, которые могут возникнуть на территории ЕС.
Целью Директивы является «улучшение доступа к правосудию», который включает
«адекватное урегулирование споров для физических и юридических лиц, не только
посредством предоставления доступа к правовой системе, но и посредством укрепления
связи медиации с судебными процедурами».
Вопрос 20. Моделирование будущего МЧП России с точки зрения теории и практики.

Можно размышлять через призму ППВС «О применении норм МЧП» 2019 года

1) Укоренение гибких привязок

Критерии тесной связи

Кроме закрепившихся в практике критериев для применения принципа "наиболее тесной
связи"(например, место жительства, место нахождения объекта) Пленум ввел
дополнительный критерий, который суды могут принимать во внимание при определении
применимого права – реализация общепризнанных принципов гражданского права и
построения отдельных его институтов. Таким образом суд решает правом какой страны,
например, наилучшим образом будет реализована защита добросовестной стороны.

2) Закрепление принципа «автономии воли»

Пленум ВС РФ указывает, что, применяя принцип "автономии воли", стороны имеют

право выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота
международными организациями или объединениями государств, но не являющиеся
законами:
-Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА;
-Европейские принципы договорного права;
-Модельные правила европейского частного права и другие).
Такие правила будут применяться только при наличии прямо выраженного соглашения
сторон.

3) Закрепление большего количества норм об Интернет спорах

Важное в сфере покупок в зарубежных Интернет-магазинах

Верховный суд в своем Постановлении допустил, что осуществление граждан России

покупок через Интернет в иностранных юрисдикциях может повлечь применение судами
норм российского права о защите прав потребителей. В таком случае потребитель может
быть освобожден в российском суде от государственной пошлины. А к иностранному
продавцу могут применяться положения Закона "О защите прав потребителей" о
взыскании штрафа за невыполнение добровольно законных требований покупателя.
Кроме того, в Постановлении закреплены критерии, определяющие ориентированность
интернет-магазина на российских потребителей:

-один из языков сайта – русский;

-цены приведены в российских рублях;
-указаны контактные телефоны с российскими кодами;
-владелец сайта заказывал услуги, направленные на повышение цитируемости его сайта у
-российских пользователей сети Интернет (например, услуги SMM).
Вопрос 21. Модельный закон ЮНСИТРАЛ об обеспечительных сделках. Общая
характеристика. Значение.
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ об обеспеченных сделках (Типовой закон) 2016
года рассматриваются обеспечительные права во всех видах материального
и нематериального движимого имущества, таких как товары, дебиторская задолженность,
банковские счета, оборотные инструменты, оборотные документы, неопосредованно
удерживаемые ценные бумаги и интеллектуальная собственность, за немногими
исключениями, к которым относятся, в частности, опосредованно удерживаемые ценные
бумаги. Типовой закон следует унитарному подходу, предусматривающему
использование одной концепции для всех видов обеспечительных прав, функциональному
подходу, согласно которому Типовой закон применяется ко всем видам сделок,
направленных на цели обеспечения, включая заем под обеспечение, продажу с
удержанием правового титула и финансовую аренду, а также комплексному подходу, в
соответствии с которым Типовой закон применяется ко всем видам активов,
обеспеченных обязательств, заемщиков и займодавцев. Таким образом, Типовой закон
призван решить главную проблему законодательства об обеспеченных сделках во всем
мире, которой является множественность правовых режимов, порождающая лакуны и
несоответствия в законодательстве
Типовой закон содержит Типовые положения о Регистре (Типовые положения),
которые могут быть отражены в законе и/или другом нормативно-правовом акте. Типовые
положения регулируют порядок регистрации уведомлений об обеспечительных правах
в общедоступном регистре, которая требуется для придания таким правам силы
в отношении третьих сторон и создания объективной основы для определения приоритета
обеспечительного права перед правами конкурирующих заявителей требований.
Ожидалось, что принятие Типового закона будет способствовать:
1. созданию прозрачной, комплексной и рациональной законодательной основы
финансирования под обеспечение, что должно благоприятно сказаться на
доступности и стоимости кредитов, особенно для малых и средних предприятий
в развивающихся странах.
2. Это не только поможет выходу таких предприятий на рынок и сокращению
масштабов нищеты, но и будет способствовать достижению цели 1 семнадцати
Целей в области устойчивого развития, предусматривающей полную
ликвидацию нищеты.
В основу Типового закона положены Конвенция Организации Объединенных
Наций об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, Руководство
ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, Дополнение,
касающееся обеспечительных прав в интеллектуальной собственности, и Руководство
ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по созданию регистра обеспечительных прав.
Положения Типового закона, регулирующие обеспечительные права при
несостоятельности, основаны на рекомендациях Руководства ЮНСИТРАЛ для
законодательных органов по обеспеченным сделкам и Руководства ЮНСИТРАЛ для
законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности.

Что примечательного?

1) Общее правило: Правом, применимым к взаимным правам и обязательствам праводателя и

обеспеченного кредитора, вытекающим из их соглашения об обеспечении, является право,
определенное по их выбору, а в отсутствие такого выбора – право, регулирующее
соглашение об обеспечении
2) Установлено, что обеспечение может быть установлено и в отношении будущего
 обязательства (вспомнить про акцессорность возникновения)
3) Установлен самый важный критерий для обеспечения – возможность определить
какое имущество дается в качестве обеспечения.
4) Обеспечение может действовать и в отношении и третьего лица, если он уведомлен о
таком обеспечении надлежащим образом, а записи о таком уведомлении внсеены в
Регистр (что это см.выше).
Вопрос 22. Национальное законодательство о международном коммерческом
арбитраже.

Модели регулирования арбитража на нац уровне:

1) Специальное законодательство: РФ, Англия, Швеция
2) В законе об МЧП: Швейцария
3) В ГПК: Франция, Швейцария (внутреннее)

Деление на внутренний и международный:

1) Нет такого деления: США, Англия
2) Есть: страны континентального права

Деление на федеральное и субъектов,

1) Есть в США: Федеральный акт об арбитраже 1925 года и законодательство
штатов

Значение прецедентов: США, Англия

Вопрос 23. Обеспечительный интерес. Виды обеспечения.

Институт зародился в США

Один из наиболее интересных и развитых институтов права Соединенных Штатов —
институт так называемого «обеспечительного интереса» («security interest»).
Обеспечительный интерес имеет немало сходства с институтом залога в российском
праве, однако у данного юридического инструмента есть свои особенности, а его
содержание значительно шире понятия залога в правовой системе России.
Термин «обеспечительный интерес» является общеупотребительным в американской
доктрине и упоминается в актах Комиссии ООН по праву международной торговли
(ЮНСИТРАЛ), в частности в Докладе Генерального секретаря ЮНСИТРАЛ
«Исследование об обеспечительных интересах» 1977 года.

В США два вида обеспечительных интереса: поссесорные (когда обеспеченная сторона

получает владение) и непоссесорные (когда владение не получает, но оформляется это
соглашением или в силу закона).

Сущность института обеспечительного интереса по праву США можно интерпретировать

следующим образом. Это интерес в «объекте, служащем обеспечением» («collateral»),
предоставляемый или передаваемый обеспеченной стороне (кредитору). Термины
«залогодатель» и «залогодержатель» в обеспечительных сделках в США не используются.
Вместе с тем широко применяются понятия «обеспечивающая сторона» («grantor»,
«debtor») и «обеспеченная сторона» («secured party», «lender») — стороны в
обеспечительной сделке. При этом в соответствии с положениями ЕТК обеспечивающая
сторона — лицо, имеющее законные права на «объект, служащий обеспечением», и
которое может одновременно являться должником (ст. 9–102(28)(А) ЕТК); обеспеченная
сторона — лицо, в пользу которого создается или предоставляется обеспечительный
интерес по так называемому «соглашению об обеспечении» («security agreement»,
«collateral agreement»), несмотря на факт исполнения обязательства (ст. 9–102(72)(А)
ЕТК).
Конструкция обеспечительного интереса по праву США по своей природе эквивалентна
обычному залоговому правоотношению по российскому праву. Вместе с тем
правоотношения, связанные с обеспечительным интересом по праву США, имеют свою
специфику.
1) Одной из наиболее существенных черт, присущих американской системе общего
права, является концепция обеспечения исполнения обязательств как «права
присвоения». В соответствии с ЕТК допускается внесудебная реализация объекта
обеспечительного интереса посредством либо его продажи, либо перевода
правового титула на обеспеченную сторону. Так, в порядке ст. 9–620 ЕТК
обеспеченная сторона при непогашении долга вправе вступить во владение
имуществом, не прибегая к суду. Кредитор может также продать, сдать в аренду
или иным образом реализовать все служащее обеспечением имущество.

Вывод: в США обеспечительный интерес – это концепция, которая гораздо шире, чем у
нас залог. Обеспечительный интерес может быть реализован различными способами. В
США обеспечительный интерес – полная диспозитивность сторон.

Под обеспечительным интересом понимают «интерес в имуществе», которое

принадлежит другому лицу или в отношении которого другое лицо обладает неполными
правами, способными иногда переходить в право собственности, причем в силу этого
интереса в отношении данного имущества могут быть осуществлены определенные права,
предусмотренные в договорном порядке или законом, с тем, чтобы обеспечить платеж или
исполнение обязательства этим другим лицом".

На примере обеспечительного платежа:

Обеспечительный платеж удовлетворяет обеспечительный интерес, как правило, в
исполнении денежных обязательств должника по возмещению убытков и неустойки,
вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Виды обеспечения
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться
неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской
гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Как видно, перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является
исчерпывающим.

Самая широкая классификация: поименованные и непоименованные.

Классификация Суханова:
-специальные (названные в статье 329 ГК РФ)
-иные

Специальные
-личные (наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя
какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит): поручительство, банковская
гарантия
-реальные (верю не личности должника, а имуществу): задаток, залог, удержание.

Иные
-меры оперативного воздействия: различные односторонние меры, которые может
принять лицо в связи с нарушением его права, например, дать срок для исправления
недостатков под угрозой расторжения договора.
-титульное обеспечение: Классическим титульным обеспечением является удержание
титула (ст. 491 ГК РФ), обеспечительная купля-продажа (известная еще как договор репо),
выкупной лизинг, обеспечительный факторинг (ст. 826 ГК РФ).
-сделки, совершенные под отлагательным условием: в целях обеспечения исполнения
обязательств по кредитному договору заемщик может продать вещь кредитору под
отлагательным условием. При этом стороны могут поставить возникновение права
собственности покупателя-кредитора на вещь в зависимость от наступления такого
отлагательного условия.
-предварительный договор: речь идет о предварительных договорах купли-продажи,
цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п. Например, благодаря
предварительному договору залога интересы кредитора, выдавшего заемщику деньги,
защищаются правом (требованием) кредитора на заключение в будущем договора залога
определенного имущества после приобретения должником права собственности на него
- Арбитражно-судебная практика в качестве иного, не поименованного прямо в гл. 23 ГК
способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств рассматривает
государственную и муниципальную гарантии, предусмотренные ст. 115 БК, в силу
которой соответствующее публично-правовое образование письменно обязывается в
субсидиарном или солидарном порядке отвечать перед третьими лицами полностью или
частично за исполнение обязательства лицом, которому дана такая гарантия
Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств
 Акцессорные. Так, неустойка, задаток, поручительство, залог являются акцессорными
способами. Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов
обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное
(obligationes accessoriae) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного,
основного (obligationesprincipals) обязательства. Акцессорные обязательства,
обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также
непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических
фактов. Так, в силу закона при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК,
может возникнуть право залога.
 Неакцессорные. К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств
относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией
обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от
того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже
если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Иначе говоря,
обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае
недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).
Вопрос 24. Определение применимого права в Международном спортивном арбитраже

1. Право, применимое к существу спора в спортивном арбитраже

В обычной процедуре CAS, Стороны могут выбрать материальное право для
урегулирования своего спора., как предусмотрено в статье R45 Кодекса CAS:
R45 Law Applicable to the Merits
Арбитры разрешают спор в соответствии с нормами права, выбранными
сторонами, или, в отсутствие такого выбора, согласно швейцарскому
законодательству. Стороны могут уполномочить Арбитров принимать решение
ex aequo et bono («по добру и справедливости»).

Таким образом, стороны вправе выбрать право, применимое к существу дела, которое
может включать национальные законы, транснациональное право, общие правовые
принципы, lex mercatoria или ранее принятые решения и тд. В случае, если стороны не
выбрали закон для урегулирования спора по существу, Швейцарское законодательство
применяется по умолчанию, как предусмотрено в статье R45 Кодекса CAS. Это то, о чем
стороны должны знать при составлении арбитражных оговорок, предусматривающих
юрисдикцию CAS.
Относительно применимого права по существу в арбитражной апелляционной
процедуре CAS, Статья R58 Кодекса КАС предусматривает:
R58 Law Applicable to the merits
Арбитры разрешают спор в соответствии с (1) применимыми правилами и,
субсидиарно, (2) с нормами права, выбранным сторонами, или, в отсутствие
такого выбора, в соответствии с (3) законодательством страны, в которой
домицилированы федерация, ассоциация или спортивный орган, вынесшие
решения, или в соответствии с (4) правом, которое панель арбитров сочтет
подходящим. В последнем случае Арбитры должны обосновать свое решение.

Соответственно, в апелляционной процедуре CAS, независимо от выбора

применимого права, трибунал будет отдавать приоритет применению соответствующих
правил спортивной организации. Если сторонам не удалось сделать выбор, арбитры могут
принять решение в соответствии с законодательством страны, в которой зарегистрирована
ассоциация, или в соответствии с теми правовыми нормами, которые сочтены
целесообразными. В силу того, что большинство международных спортивных федераций
базируются в Швейцарии, в большинстве случаев швейцарское право применяется как
материальное право. Более того, поскольку у большинства международных федераций
есть свои собственные правила и уставы, арбитражные суды часто применяют эти
правила, даже не ссылаясь на конкретный национальный закон.
2. Применимое право в процедуре ad hoc

Процедура ad hoc сама по себе является особенностью Международного

спортивного арбитражного суда TAS/CAS, так как, по сути, спортивный арбитраж
выезжает на место проведения спортивных мероприятий (Олимпийских игр, Кубка FIFA)
и работает в ускоренном режиме. Что касается материального права, применяемого к
спору, оно включает Хартию Олимпийских игр, применимые правила, общие принципы
права и те нормы права, применения которых арбитражный состав Международного
спортивного арбитражного суда TAS/CAS сочтет подходящим (ст. 17 Правил ad hoc CAS).

3. Применимое процессуальное право

Правом применимым к разбирательству в рамках всех видов процедур является

Закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г., а именно раздел
12 (международный арбитраж).

***
Примеры источников спортивного права:

 Олимпийская хартия;

 Всемирный антидопинговый кодекс;

 Уставы спортивных федераций (FIFA, IAAF, NBA, КХЛ)

 Решения TAS/CAS и др.

Вопрос 25. Основные концепции правовой природы арбитража и их практическое
преломление.

1) Договорная теория (концепция) юридической природы арбитража приводит

утверждение о том, что арбитражное соглашение, лежащее в основе передачи
спора на разрешение в арбитраж, представляет собой обычный гражданско-
правовой договор. Предметом такого договора выступает выбор сторонами вида
арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства,
определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального
права, подлежащего применению арбитрами. В основе арбитражного соглашения
лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж, договорный характер
такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Содержит
природу материального характера и регулируется материальным правом.
Критика:
- это частно-правовой акт, но не гражданско-правовой, так как у сторон не возникает
гражданско-правовых последствий
- отсутствие единства воли сторон в процедуре, то есть стороны активно состязаются
друг с другом
- к арбитражным соглашениям нельзя применить последствия неисполнения
гражданско-правового договора: в России не раз суд признавал, что штраф признается
недействительным
-к арбитражному соглашению не применяются правила, регулирующие форму
внешнеторговой сделки (дело Sojuznefteexport vs. JOC Oil Limited)

2) Процессуальная (юрисдикционная) теория: Арбитражное соглашение

рассматривается как соглашение исключительно процессуального характера,
основной целью которого является исключение юрисдикции государственного
суда (дерогационный эффект), а сам институт третейского, арбитражного
разбирательства относится к области гражданского процесса. Решение третейского
суда представляет собой акт, выражающий властное предписание, который имеет
такое юридическое значение, как и судебное решение.
Критика:
- процессуальная теория наделяет соглашение не свойственным ему публичным
характером, поскольку не может породить правоотношения публичного характера

3) Смешанная теория сочетает в себе основные положения двух предыдущих

концепций и рассматривает арбитраж как самостоятельный институт, включающий
в себя и материально-правовые, и процессуально-правовые элементы. Такой
подход позволяет обеспечить применение не только собственного права того
государства, где происходит арбитражное разбирательство, но и соответствующего
иностранного права, к которому отсылает применимая коллизионно-правовая
норма.
Критика: нет четкой грани, разделяющей матриально-правовое и процессуальное
регулирование.

4) Автономная теория заключается в том, что МКА рассматривается как независимое

явление, юридическая природа которого должна быть объяснена
прагматическими соображениями быстроты и удобства разрешения споров,
возникающих между предпринимателями. Именно это обстоятельство и влияет
на совершенствование и институционализацию процедуры третейского
разбирательства, закономерности развития которого диктуются реальными
потребностями коммерческого оборота.
Критика:
- не дает ответа о месте арбитража в правовой действительности
- не объясняет природы внутреннего арбитража

5) Концессуальная (теория иммунитета) решение арбитража и те последствия,

которые оно порождает является следствием уступки со строны государства. Была
сделана для обоснования иммунитета третейских судей.
Критика:
-позволяет обосновать вмешательство государства (гос судов) в сферу третейского
разбирательства

6) Теория частно-процессульного права, которая исходит из того, что изначально

природа арбитража анализировалась в рамках уже зародившихся ранее отраслей
(гражданского права и процессуального права), однако в отрыве от них анализа не
происходила. Последователи этой теории считают, что арбитраж – это институт
гражданского саморегулирования, который укладывается в рамки регулирования
частного процессуального права. Арбитражное соглашение в рамках этой теории – это
частно-процессуальный договор.
Вопрос 26. Основные особенности спортивного арбитража

1. Фактическая монополия спортивного арбитража

С момента своего создания в 1984 г. Международный спортивный арбитражный

суд TAS/CAS (Court of Arbitration for Sport, CAS, Tribunal Arbitral du Sport, TAS)
продолжал развиваться и сегодня фактически имеет монополию в международных
спортивных делах, в особенности в делах, связанных с применением допинга.

2. Компетенция

Какие споры могут рассматриваться в Международном спортивном арбитражном

суде TAS/CAS? По сути ограничения не существует, единственное требование: спор
должен быть связан со спортом.

3. Особенности арбитражных соглашений в спортивном арбитраже

В большинстве случаев арбитражная оговорка содержится в подписанном обеими

сторонами договоре. Спортивный арбитраж имеет ряд особенностей в этой связи, а
именно, арбитражное соглашение, как правило, содержится в Уставе соответствующего
спортивного объединения. Зачастую возникает вопрос, соответствует ли арбитражное
соглашение требованиям формы, если оно не содержится в основном договоре. То есть
спортсмены, как правило, подписывают соглашение о вступлении в ту или иную
организацию, а к соответствующему уставу имеется просто отсылка. Действительность
такого арбитражного соглашения проверяется по праву Швейцарии, выбор права
обусловлен принципом «lex arbitri». Практика Верховного суда Швейцарии в отношении
действительности таких арбитражных соглашений неоднозначна. Так, например,
существует большое число решений, в которых такая отсылка на арбитражное соглашение
была признана действительной. В то же время в решении от 6 ноября 2011 г. 4A_358/2009
постановил, что подписание заявки для участия в Чемпионате мира не отвечает
требованиям о форме арбитражного соглашения, содержащимся в ст. 178 Швейцарского
закона о Международном частном прав.

4. Проблема волеизъявления при заключении арбитражного соглашения

Особенность арбитражных соглашений в спорте (связанная с подписанием

спортсменом документа, в котором содержится лишь отсылка к арбитражному
соглашению) ведет к дискуссиям о том, соблюдается ли требование о добровольности
арбитража и наличия волеизъявления стороны. В качестве практического примера, когда в
спортивном арбитраже возникала данная проблема, можно привести дело Нагеля и дело
Робертса. В обоих делах спортсмены ссылались на то, что им не было известно о наличии
арбитражного соглашения. В обоих делах арбитражное соглашение было признано
действительным, так как соответствовало требованию наличия волеизъявления стороны.

5. Место арбитража (исключительно Швейцария)

В то время, как в обычном арбитраже у сторон есть возможность договориться о

месте арбитража, в Международном спортивном арбитражном суде TAS/CAS это правило
не действует: так как если стороны в качестве арбитражного института для разрешения
спора выбирают Международных спортивный арбитражный суд TAS/CAS, то в
соответствии со ст. R 28 Спортивного арбитражного кодекса местом арбитража во всех
случаях является Швейцария, г. Лозанна, и данное положение императивно. Устные
слушания по общему правилу также проводятся в Лозанне, и даже если они фактически
будут проводиться в другой юрисдикции (что возможно по правилам ad hoc), местом
арбитража все равно будет считаться Швейцария.

6. Особенности применимого права (см. билет)

7. Процессуальные особенности рассмотрения дел

7.1. Низкий арбитражный сбор при апелляционной процедуре

При подаче иска в Международный спортивный арбитражный суд TAS/CAS,

истцу/апеллянту следует уплатить арбитражный сбор в размере 1000 швейцарских
франков. Апелляционные процедуры являются бесплатными для сторон (вознаграждение
арбитрам, рассчитываемые в соответствии со шкалой Спортивного арбитражного суда, а
также арбитражный сбор, уплачиваемый Международным спортивным арбитражным
судом TAS/CAS) несет сам Международный спортивный арбитражный суд TAS/CAS (ст.
65.2 Спортивного арбитражного кодекса).

7.2. Нетипичные процессуальные сроки в арбитраже

В рамках апелляционной процедуры, при обжалования решения спортивной

федерации дается срок длинной всего в 21 день (ст. R49 Спортивного арбитражного
кодекса). Допускается его продление сроков при подаче своевременной заявки об этом,
однако с учетом имеющихся исключений. Оспаривание же решения вынесенного
Спортивным арбитражным судом допустимо в течение 30 дней (Абз. 1 ст. 100 Закона
Швейцарии о Федеральном суде).

7.3. Ограниченный выбор арбитров

Важной особенностью Международного спортивного арбитражного суда TAS/CAS

является закрытый список арбитров, что не вступает в противоречие с законодательством
Швейцарии. Это значит, что лицо может быть назначено арбитром только в том случае,
если оно фигурирует в данном списке. При этом в определенных случаях только лица,
обладающие определенным опытом и являющиеся экспертами в области спорта, могут
быть допущены к разрешению отдельных категорий споров. Список арбитров
формируется Международным спортивным арбитражным советом каждые 4 года (ст. S13
Спортивного арбитражного кодекса). В то время как для обычной и апелляционной
арбитражных процедур существует общий список арбитров, для процедуры ad hoc
формируется свой собственный список, он действует на протяжении всего мероприятия,
чтобы в течение нескольких часов принимать решение по важнейшим вопросам.

7.5. Язык производства

Официальными языками производства в Международном спортивном

арбитражном суде TAS/CAS являются французский и английский. Председатель
арбитражного состава (либо, если он еще не назначен, Президент соответствующего
подразделения) должны выбрать один из этих двух языков, учитывая обстоятельства
конкретного дела. В то же время стороны могут ходатайствовать о рассмотрении спора на
другом языке, отличном от французского либо английского, однако это допустимо только
в том случае, если арбитражный состав и Секретариат Международного спортивного
арбитражного суда TAS/CAS не будут против этого возражать (ст. R29 Спортивного
арбитражного кодекса).

7.6. Высокая скорость рассмотрения спора

В апелляционной процедуре решение по существу должно быть вынесено и

сообщено сторонам в течение трех месяцев после передачи дела в апелляцию. Этот срок
может быть продлен Президентом апелляционного подразделения при условии
обоснованного ходатайства со стороны Председателя состава (ст. R59 Спортивного
арбитражного кодекса). В апелляционной процедуре обмен документами максимально
сокращен: за исключением тех случаев, когда стороны договорились об ином или
президент панели постановил иным образом ввиду наличия исключительных
обстоятельств, стороны не могут дополнять свои процессуальные документы, предъявлять
новые доказательства после подачи апелляции и отзыва на нее (ст. R56 Спортивного
арбитражного кодекса).
Срок рассмотрения спора по правилам ad hoc: 24 часа, что является нетипично
коротким сроком. Следует обратить внимание, что срок действует только для процедуры
ad hoc.

7.7. Особенности вынесения процессуальных определений о принятие

обеспечительных мер

Спортивный арбитражный кодекс и правила ad hoc предусматривают допустимость

принятия обеспечительных мер после заслушивания заявления стороны, не дожидаясь
реакции противной стороны (ст. R 37 Спортивного арбитражного кодекса от 2013 г., ст. 14
Правил ad hoc для разрешения споров во время Олимпийских игр). Такое положение для
коммерческого арбитража является нетипичным, несмотря на то, что в указанных выше
источниках положение действует при условии, что противоположной стороне будет
предоставлена возможность быть заслушанной впоследствии.
Также особенностью Международного спортивного арбитражного суда TAS/CAS
является то, что в Регламенте закреплена исключительная компетенция арбитражного
трибунала по принятию обеспечительных мер. При этом юрисдикция государственных
судов исключается (абз. 3 ст. R 37 Спортивного арбитражного кодекса от 2013 г.).
Кроме того, Международный спортивный арбитражный суд TAS/CAS является
одним из немногих арбитражных институтов, где еще на стадии до формирования
арбитражного состава исключительной компетенцией по принятию обеспечительных мер
наделяется глава арбитражного института.

7.8. Отсутствие конфиденциальности

Конфиденциальный характер международного арбитража является той характерной

чертой, которая отличает данный альтернативный способ разрешения споров. Однако
апелляционное производство в Международном спортивном арбитражном суде TAS/CAS
имеет отличительные черты и в этой части, а именно арбитражное решение, его короткое
изложение и/или пресс релиз, в котором содержатся результаты производства, должен
быть опубликован Международным спортивным арбитражным судом TAS/CAS, за
исключением тех случаев, когда обе стороны договорились об обратном. В любом случае
другие части дела остаются конфиденциальными (ст. R 59 Спортивного арбитражного
кодекса от 2013 г.). В литературе высказывается мнение, что причиной отказа от принципа
конфиденциальности является общественная заинтересованность в прозрачности
разрешения споров в спортивных дисциплинарных делах. Кроме того, за счет
прозрачности повышается качество выносимых решений, а также спортсменам
предоставляется возможность предварительной оценки своих шансов в Международном
спортивном арбитражном суде TAS/CAS.
Принцип отсутствия конфиденциальности касается и решений по делам ad hoc, они
публикуются на официальном сайте Международного спортивного арбитражного суда
TAS/CAS, а также в регулярно выпускаемых сборниках.

8. Особенный порядок приведения в исполнение решений спортивного

арбитража

В случае, если сторона отказывается исполнять решение в добровольном порядке,

сторона, выигравшая процесс, может потребовать принятия мер, обеспечивающих
принудительное исполнение вынесенного арбитражного решения.

Так, сторона вместо государственного суда может обратиться в спортивную

федерацию и потребовать применения дисциплинарных мер против стороны, которая
отказывается исполнять решение в добровольном порядке. В спортивном арбитраже
спортивные федерации фактически имеют монополию в части приведения в исполнение
решений Международного спортивного арбитражного суда TAS/CAS. Например, меры
FIFA могут оказаться очень действенными, так как федерация может дисквалифицировать
игрока или судью.

Таким образом, особенностью спортивного арбитража является то, что

государственная юстиция фактически не принимает участия в приведении в исполнение
международных арбитражных решений.

9. Оспаривание решений CAS по месту арбитража (в Швейцарии)

Местом арбитража Международного спортивного арбитражного суда TAS/CAS

является Лозанна (в соответствии со ст. R 28 Спортивного арбитражного кодекса).
Компетентным органом для оспаривания решений данного третейского суда является
Верховный суд Швейцарии, при этом срок давности для подачи иска в государственный
суд составляет 30 дней с момента вынесения решения Международным спортивным
арбитражным судом TAS/CAS (абз. 1 ст. 100 Закона Швейцарии о Федеральном суде).
Основания для обжалования арбитражных решений Спортивного Арбитражного Суда в
Федеральном суде Швейцарии крайне ограничены. К их числу относятся: отсутствие
компетенции Суда, неправомочный состав арбитража, нарушение основополагающих
процессуальных правил, рассмотрение вопросов, выходящих за пределы предмета
заявления, отказ от рассмотрения заявленных жалоб или несоответствие решения
публичному порядку (ст. 192 Федерального закона Швейцарии о международном частном
праве).

9.1. Низкий процент отмены решений

За все время существования Международного спортивного арбитражного суда

TAS/CAS отменено было только 28 его решений (Данные конференции по спортивному
арбитражу от 12 марта 2013 г, г. Лондон, а также из публикации Patochi P. M., Scherer M.
The Swiss International Sport Arbitration Reports. 2012. JurisNet LLC, p. 589), при том, что на
официальном сайте Международного спортивного арбитражного суда ежегодно
публикуется около двух десятков, а выносится значительно больше.
Вопрос 27. Оферта и акцепт в цифровую эпоху.

По английскому праву

Оферта
Оферта является заявлением одной стороны о готовности заключить договор на
определённых условиях при условии, что это условия будут приняты стороной, которой
оферта адресована.

Акцепт
Окончательное и безусловное согласие с условиями оферты. Если нет безусловно акцепта
условия – встречная оферта = новая оферта.

Правило почтового ящика – по сути исключение из общего правила. Акцепт считается

совершённым в момент отправления письма.
В деле Entores v Miles Far East Corp.1, которое считается отправной точкой в этой
области, речь идет о моменте совершения акцепта при заключении договора с помощью
телекса. Решение по этому делу в Апелляционном суде было вынесено лордом
Деннингом.
Таким образом, принимая во внимание, что электронные сообщения попадают в
категорию «мгновенных», акцепт в случае заключения договора посредством обмена
электронными сообщениями будет совершен тогда, когда будет получен оферентом,
а не отправлен акцептантом (как в случае с правилом почтового ящика)

Thomas & anr v BPE Solicitors [2010]

Электронное письмо с акцептом было отправлено в 6 вечера в пятницу. Ответчики

говорили, что акцепт не состоялся, потому что был отправлен не в рабочее время, был
получен только когда оферент получил доступ к письму.

Суд решил, что в данном деле стороны знали, что они должны были совершить сделку
именно в этот день, поэтому 6 вечера в данной ситуации не могло считаться не рабочим
временем, поэтому акцепт имел силу с момента доставки, сами виноваты, что ушли домой
раньше.

Международное регулирование

Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных

договорах 2005 года: устанавливает, что электронное сообщение может быть как
офертой, так и акцептом при условии, что содержащаяся в ней информации является
доступной для ее последующего использования.

Конвенция также устанавливает, что если законодательство требует, чтобы информация

сообщение или договор были подписаны стороной, или предусматривает наступление
определенных последствий в случае отсутствия подписи, это требование считается
выполненным в отношении электронного сообщения, если:

Использован какой-либо способ идентификации стороны (типо электронной подписи

либо указания своих инициалов, паспорта и так далее)

1
Entores Ltd v Miles Far East Corporation [1955] 2 QB 327
В Конвенции также уточняется, что предложение заключить договор, сделанное
посредством использования электронных средств и не адресованное конкретным
сторонам, следует считать приглашением представлять оферты, а не офертой, акцепт
которой связывает сделавшую ее сторону согласно соответствующему положению
КМКПТ. (рассылка сообщений)

Упрощенный отзыв в случае ошибки

В случаях, когда какое-либо физическое лицо допускает ошибку при вводе информации в
электронное сообщение, являющееся предметом обмена с автоматизированной системой
сообщений другой стороны, и эта автоматизированная система сообщений не
предоставляет этому лицу возможности исправить ошибку, такое лицо или сторона, от
имени которой действовало это лицо, имеет право отозвать ту часть электронного
сообщения, в которой была допущена ошибка при вводе информации, если:

a) это лицо или сторона, от имени которой действовало это лицо, уведомляет другую
сторону об ошибке в кратчайший возможный срок после обнаружения ошибки и
указывает, что в электронном сообщении им была сделана ошибка; и

b) это лицо или сторона, от имени которой действовало это лицо, не использовали
полученные от другой стороны товары или услуги, если таковые имеются, и не получали
от них никакой материальной выгоды или стоимости

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996

В случае наличия требования о подлиннике она считается удовлетворённой, если:

-документ сохранен в целостности

-при необходимости предъявления информации, эта информация может быть

продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001

Пытается решить проблему с разными требованиями национального законодательства к

электронным подписям и вводит равный режим для электронных подписей.

Сказать про:

-галочка на сайте по общему правилу приравнивается к акцепту на сайте интернет

магазина, поскольку опосредует выражение согласия купить определённый товар, хотя
есть мнение, что это оферта, информация, размещенная на сайте – предложение вести
переговоры.

Аукцион – обычно приглашение вести переговоры, оферту делает покупатель, которая

акцептуется ударом молотка.

Выставление товаров на продажу – приглашение вести переговоры.

Реклама - приглашение вести переговоры.

Тендеры – приглашение, оферта направляется участниками тендера.

Вопрос 28. Положения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите
капиталовложений в области разрешения инвестиционных споров. Подходы к толкованию
оговорок о режиме наибольшего благоприятствования и «зонтичных» оговорок.

Большинство существующих ДИС содержит четыре группы положений:

1) общие обязательства в отношении инвестиций;
2) стандарты в отношении экспроприации;
3) стандарты в отношении перевода выручки;
4) положения о порядке разрешения споров.

Договор имеет двоякую роль:

 выступает источником правового стандарта обращения с инвестором (материально-

правовые нормы договора, такие как запрет экспроприации или справедливый и
равный режим) и
 включает оферту государства, принимающего инвестицию, разрешить
инвестиционный спор в арбитраже (процессуальная составляющая договора).

Обычно государства заключают двусторонний договор о защите инвестиций (bilateral

investment treaty, BIT). Первый подобный договор был подписан между Германией и
Пакистаном в 1959.

РНБ – ( Most favored nation clause (MFN)).

Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в

международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся
государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той
или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества,
привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет
или предоставит в будущем любому третьему государству.

Нужно отметить, что РНБ подвергся многолетнему изучению в рамках ООН. В 1976 г.
Комиссия международного права ООН подготовила проект статей о клаузулах о наиболее
благоприятствуемой нации. Однако проект был оставлен без движения.

Режим наибольшего благоприятствования получил широкое распространение во многих

универсальных, региональных и двусторонних договорах с участием Российской
Федерации. Например, с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией,
Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией,
Швейцарией и т.д.

Гармоза пишет, что инвесторы обращаются к положениям о РНБ, когда компетенцию

состава арбитража невозможно установить на основании положения о  разрешении споров
применимого МИС, которым не предусмотрено арбитражное разрешение
инвестиционных споров или которое не охватывает разрешение споров данной категории.

Некоторые МИС четко определяют границы применения РНБ. Например, Типовой ДИС
Великобритании.

Но есть и МИС-ы, которые не содержат границы применения РНБ.

 **Например, в деле Маффезини против Испании (2000 г.), спор возник по поводу
инвестиций, осуществленных аргентинским инвестором «AgustinMaffezini» в
предприятие, которое в Испании занималось производством и распространением
химических продуктов. В ДИС между Испанией и Аргентиной указано, что инвестор
перед обращением в международный арбитражный орган должен обратиться в
национальный суд государства-реципиента, то есть в данном случае в испанский суд.
Истец не обращался в суды Испании, а сразу подал иск в арбитраж МЦУИС. При этом он
сослался на положение о РНБ, предусмотренное в ДИС между Аргентиной и Испанией.
По мнению истца, благоприятной для инвестора является возможность обратиться в
МЦУИС, минуя национальные суды. Арбитраж согласился с истцом и посчитал, что,
несмотря на то, что дело не рассматривалось национальным судом, юрисдикция МЦУИС
распространяется на этот спор в соответствии с оговоркой о РНБ. МЦУИС признал себя
компетентным на основании оговорки о РНБ.

**Схожая ситуация была исследована при рассмотрении арбитражем МЦУИС дела

компании «Siemens A.G.» против Аргентины в 2004 г.

Существует вторая группа дел, в разбирательствах по которым составы арбитража

высказались против распространения действия РНБ на положения МИС о разрешении
споров. Например, дело Salini.

В доктрине есть различные точки зрения на рассматриваемую проблему.

Многие ученые высказываются против распространения действия РНБ на положения
международных инвестиционных соглашений о разрешении споров. Утверждая, что эти
положения являются результатом детальных переговоров между государствами и что
инвестор не может по своей воле заменить эти положения другими положениями,
согласованными с другими государствами при других обстоятельствах.

"Зонтичные оговорки" (umbrella clauses).

Суть состоит во включении в текст ДИС оговорки о том, что принимающая сторона
обязуется соблюдать любые взятые на себя обязательства в отношении инвестиций,
осуществляемых на ее территории гражданами или юридическими лицами другой
стороны соглашения.
 Уже в тексте первого в истории ДИС, заключенного между Германией и
Пакистаном, содержалось такое положение.
Цель оговорки: предоставить дополнительную защиту инвесторам.

Основная проблема: конфликт юрисдикций, связанный с природой спора. Одно и

то же нарушение может одновременно являться нарушением инвестиционного контракта
и нарушением гарантий, предоставленных инвестору применимым ДИС. Споры,
связанные с нарушением контракта, компетентен рассматривать арбитраж или суд,
предусмотренный контрактом, а споры из нарушения ДИС - МЦУИС или другой
арбитраж, определенный положением ДИС о разрешении споров. (Симметричный
конфликт – два форума компетентны рассматривать один спор).

В деле «SGS (Швейцарская компания) v. Pakistan" возникла данная ситуация:

контракт между инвестором и принимающей страной и ДИС предусматривали различные
процедуры разрешения споров. Согласно арбитражной оговорке, включенной в
инвестиционный договор, все споры, вытекающие из данного договора, должен был
рассматривать ad hoc арбитраж, формируемый по взаимному согласию сторон в
соответствии с национальным законодательством Пакистана. Такой арбитраж был создан
и начал функционировать, однако по истечении года с момента передачи ему на
рассмотрение спорного правоотношения потерпевшая сторона (SGS) обратилась в
МЦУИС с требованием принять дело к рассмотрению. В обоснование своих требований
истец ссылался на ДИС между Пакистаном и Швейцарией (страной инкорпорации SGS),
устанавливающую МЦУИС в качестве компетентного арбитража для рассмотрения
споров.
!! По сути, арбитраж отказался признать за зонтичной оговоркой значение,
вложенное в нее сторонами соглашения.

Эту позицию, ставшую в дальнейшем доминирующей, трибунал МЦУИС пояснил

в деле "SGS v. Philippines".

Спор также состоял в конфликте юрисдикций: инвестиционный контракт

предусматривал, что споры между сторонами должен рассматривать компетентный суд в
столице Филиппин Маниле, а ДИС устанавливал юрисдикцию МЦУИС во всех спорах.

Арбитраж признал: само по себе нарушение государством взятых на себя

контрактных обязательств может одновременно являться и нарушением международно-
правовых норм ДИС, однако если между сторонами контракта уже существует
действующее арбитражное соглашение в отношении этого контракта, МЦУИС не должен
признавать свою компетенцию в ущерб такому соглашению.

Как указал состав арбитража, общее положение, содержащееся в ДИС, не может

заменять специально согласованное сторонами и включенное в контракт положение
о разрешении споров. Состав арбитража обосновал это заключение тем, что целью ДИС
является поддерживать и дополнять, а не заменять контракты, заключенные между
инвестором и государством.

Обобщая, можно заметить, что в деле "SGS v. Pakistan" арбитраж в принципе

отказался признавать, что зонтичная оговорка сама по себе может предусматривать
компетенцию МЦУИС, в то время как в деле "SGS v. Philippines" Центр, соглашаясь с
возможностью такого широкого прочтения данных положений ДИС, установил: эти
положения не могут иметь приоритет над оговоркой о выборе форума, содержащейся в
контракте.
Вопрос 29. Понятие «акцессорности». Элементы акцессорности.

В соответствии с п. 2 ст. 329 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении

обязательства не влечет недействительности основного обязательства. Таким образом
законодатель устанавливает квалифицирующий признак обеспечительных сделок – их
акцессорность.

Традиционно в литературе выделяют пять признаков акцессорности: 1) акцессорность

возникновения, которая означает, что обеспечение не может возникнуть без появления
основного обязательства; 2) акцессорность объема – объем обеспечения должен
соответствовать объему долга; 3) акцессорность перехода или акцессорность следования
– в случае замены кредитора к новому кредитору переходят все права и в отношении
обеспечения; 4) акцессорность принудительного исполнения– если кредитор не может в
принудительном порядке взыскать основной долг, то кредитор не может прибегнуть и к
обеспечению; 5) наконец, акцессорность прекращения, которая предполагает, что
прекращение обязательства по основному долгу прекращает обеспечение.

Отметим, что часть из указанных признаков прямо вытекает из положений ст. 329, так,
например, акцессорность прекращения установлена в п. 4 ст. 329, другая же часть
признаков может быть установлена исходя из регулирования отдельных видов
обязательств (например, ст. 355 ГК РФ) и его правоприменения.

Что касается обратной зависимости, то есть ситуации, когда, например, обеспечение

становится недействительным. В таком случае основное обязательство сохраняется. Более
того, иногда утрата обеспечения влечет возникновения права кредитора досрочно
требовать выплату основного долга, так называемая акселерация долга (ст.813 ГК).

На мой взгляд, в данном случае следует ответить на вопрос о том, действительно ли

акцессорность – это неотъемлемый признак всех видов обеспечения и каждое ли
обеспечение обязательно несет все пять признаков акцессорности?

Очевидно, что полностью акцессорного обеспечения не существует. Так, например,

придя в банк, нас часто просят предоставить поручительство либо внести какое-либо
имущество в залог. Само по себе поручительство или залог до предоставления кредита, до
того момента, как долг возникнет, уже не соответствует первому признаку акцессорности
(акцессорности возникновения). Еще одним примером того, что обеспечение не может
обладать всеми признаками акцессорности является банковская гарантия. Законодатель
прямо установил, что независимая гарантия не прекращается при прекращении основного
долга. В то же время, каждое обеспечение содержит хотя бы один из признаков
акцессорности.
Основным преимуществом акцессорности является тот факт, что она позволяет должнику
защититься от злоупотреблений со стороны кредитора. Так, исходя из принципа
акцессорности принудительного исполнения, кредитор, который уже получил
обеспечение по основному обязательству от должника, не сможет потребовать
исполнение обязательства от обеспечителя. Обеспечитель может ссылаться на все те же
обстоятельства, на которые ссылается должник против кредитора.
С другой стороны, строгий подход к акцессорности не позволяет реализовать те
обеспечительные механизмы, которые появились в недавнее время. Так, при соблюдении
всех правил акцессорности невозможно осуществить обеспечение обязательств, которые
могут возникнуть в будущем.
Кроме того, строгий подход ко второму элементу акцессорности (акцессорности объема)
может вызвать затруднения, когда вносятся изменения в объем основного обязательства,
что часто бывает, например, в ходе исполнения договора подряда.

Таким образом, можно сделать вывод, что акцессорность – это действительно общий
квалифицирующий признак способов обеспечения. Каждый отдельный способ
обеспечения обязательно соответствует одному из признаков (элементов) акцессорности.
В настоящее время акцессорность способов обеспечения обязательств понимается не в
таком строгом смысле, как это было раньше. Об этом свидетельствуют последние
изменения отечественного и зарубежного законодательства. Так, например, в Англии
допускается обеспечение всех долгов, в том числе будущих (‘all money’s clause’). Все
больше законодатель демонстрирует дифференцированный подход, что, на мой взгляд,
соответствует вызовам и требованиям современного коммерческого оборота.
Вопрос 30. Понятие международной подсудности и проблемы, связанные с ее
определением.
Международная подсудность — подчиненность (относимость) дела, содержащего
иностранный элемент, юрисдикции (судебной компетенции) определенного государства.

Принципы регулирования внутренней (территориальной) подсудности и международной

подсудности во многом совпадают:

− дела, обремененные иностранным элементом, по общему правилу, находятся в

компетенции судов того государства, на территории которого ответчик имеет место
жительства или место нахождения (общая международная подсудность);
− в ряде случаев истец имеет возможность выбирать между судами двух или более
государств (альтернативная международная подсудность);
− стороны вправе заключать соглашения о международной подсудности (международная
подсудность по соглашению сторон — договорная);
− в отношении определенных категорий дел действие этих правил ограничивается
установлением исключительной международной подсудности (или компетенции).
Елиссеев об исключительной подсудности: можно использовать подход, который есть в
Германии: исключительная подсудность – исключает общую и альтернативную
подсудность, а договорная может быть исключена только если об этом специально сказано
в законе, однако тогда это уже императивная исключительная подсудность. В Швейцарии
есть частичная императивная подсудность: подсудность, которая после возникновения
спора может быть исключена соглашением сторон.

По общему правилу международная подсудность обозначает лишь конкретную

юрисдикцию, в которой будет разрешаться спор, но есть нормы, которые в силу своей
формулировки указывают сразу и на международную подсудность, и на внутреннюю
территориальную подсудность (теория двойной функции).

Основная проблема – коллизия юрисдикций (позитивная или негативная), которая

обусловлена разным регулированием на национальном уровне. Для решения это проблемы
необходимо унифицировать подходы.
Позитивный конфликт: обе страны признают себя компетентными рассматривать споры,
касающейся некоторой недвижимости (например, лодка зарегистрирована в США, а
находится в РФ).
Негативный конфликт: мораторий в одной из стран ввиду военных действий, тогда
действует правило: если в отношении дела ни одно из государств не обладает
юрисдикцией, тогда лицо может получить защиту своего права в любом государстве.

Другая проблема – forum shopping: когда одна из сторон подает иск в суд, коллизионные
нормы которого наиболее выгодны для нее.
Еще одна проблема – lis alibi pendens и res judicata. Проблема в том, что в каждом
государстве свои нормы в отношении того, когда начат процесс, что означает
идентичность дел и сторон. В РФ момент возбуждения производства – дата определения
суда о принятии иска к производству, Германия – вручение искового заявления ответчику,
Франция – момент регистрации документа о вызове ответчика в суд.

Примеры.

Франция — общая: 14-15 ФГК — по истцу и ответчику, если ими являются французские
граждане. Но кассационный суд сузил толкование этих норм, запретив их применение,
если спор не имеет никакой связи с Францией.
Германия — основной критерий — местонахождение имущества ответчика. Причем тип
имущества не имеет особого значения — как движимое, так и недвижимое.
Англия и США — возможность вручения ответчику повестки. Но есть и другие
возможности обоснования компетенции, например, связь отношений с территорией
страны, допускающая вручение повестки за рубежом, а также доктрина форум конвиниенс.
Вопрос 31. Последствия отмены арбитражных решений

Прямое соглашение
Особую известность приобрели два дела.
1) В 1994 г. во Франции было приведено в исполнение арбитражное решение по делу
Hillmarton Ltd. v. Omnium de Traitement et de Valorisation, вынесенное и
отмененное в Швейцарии. Кассационный суд Франции, соглашаясь с выводами
нижестоящих инстанций, в своем постановлении указал, что "арбитражное решение,
вынесенное в Швейцарии, является решением международного арбитража и не
интегрировано в правопорядок этого государства, поэтому оно сохраняет свою
силу даже в случае отмены, и его принудительное исполнение во Франции не
противоречит требованиям международного публичного порядка". После отмены
решения в Швейцарии дело было рассмотрено арбитрами повторно, вынесено новое
решение - уже в пользу другой стороны. Новое арбитражное решение было
приведено в исполнение во Франции, кроме того, французские суды привели в
исполнение решение Федерального суда Швейцарии, которым было отменено первое
арбитражное решение.
Этой затруднительной ситуации был положен конец, когда Верховный суд Франции
признал недействительными решения о приведении в исполнение второго арбитражного
решения и швейцарского судебного решения, установив, что окончательное решение
Кассационного суда Франции по тому же самому предмету между теми же сторонами
препятствует дальнейшему признанию во Франции решений иностранных судов и
иностранных арбитражных решений, противоречащих ему.
2) Дело Chromalloy Aeroservices v. The Arab Republic of Egypt.
Арбитражное решение по этому делу было отменено Апелляционным судом Каира
по заявлению ответчика по мотивам ошибочного применения норм материального права.
В 1996 г. американский суд удовлетворил заявление компании Chromalloy о признании и
приведении в исполнение арбитражного решения, невзирая на его отмену, сославшись при
этом на ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и соображения американского
публичного порядка. В дальнейшем по заявлению компании Chromalloy была выдана
экзекватура на указанное арбитражное решение во Франции, основанная на тех же
подходах, что и в деле Hillmarton Ltd. v. Omnium de Traitement et de Valorisation. Случаи
приведения в исполнение арбитражных решений, отмененных по месту вынесения,
отмечены также в Австрии.
Вопрос 32. Право, применимое к соглашению о подсудности. Основные концепции.

Соглашение о международной подсудности – договоренность, посредством которой

стороны договариваются, что суд одного государства приобретает право рассматривать
спор, а суд другого государства – его утрачивает.
Таким образом, соглашение порождает два эффекта: пророгационный и дерогационный.

Конвенции, где есть регулирование договорной подсудности: Гаагская Конвенция о

соглашениях о выборе суда 2005 г, Минская конвенция (ст. 21), Кишиневская конвенция
(ст. 23), Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. (п. 2 ст. 4), Регламент № 44/2001 (ст. 13,14,
17, 21, 23–24), Брюссельская и Луганская конвенции (ст. 12, 12а, 15, 17, 18), Кодекс
Бустаманте (ст. 318–322).

Возможные варианты:

— доступна автономии воли — можно в самом пророгационном соглашении указать

применимое право

— lex fori (ну типа процессуальная природа если считать, процессуальные нормы)

— право, применимое к основному договору. Ну так себе, вроде же автономность?.. Но это

допустимо следует из акцессорного назначения соглашения, цель которого установление
компетентного для разрешения споров между сторонами суда.

— коллизионные нормы относящиеся к тем требованиям, подсудность которых

определяется соглашением

Гаагская Конвенция о соглашениях о выборе суда 2005 г (важные положения)

1) Правом, применимым к соглашению, является право выбранного сторонами суда.

2) Приведены основания, по которым «не выбранный» суд может продолжить

разбирательство, при этом все вопросы в этом случае должны решаться по праву
выбранного суда.

3) Конвенция регулирует не только соглашения о выборе суда, но и решения,

которые были вынесены выбранными судами и вводит обязательство признавать и
исполнять такие решения.
Вопрос 33. Достоинства и недостатки МКА.
Вопрос 34. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений.
Вопрос 35. Признание и принудительное исполнение иностранных судебных
решений.

Существуют следующие модели признания и приведения в исполнение:

1) В одних странах (например, в Италии) для исполнения судебного решения

требуется проверка его правильности лишь с формальной точки зрения, а
также установление непротиворечия его публичному порядку страны суда и
выполнение ряда других условий

2) В других странах (например, во Франции, Бельгии, ФРГ) необходима выдача

экзекватуры. Под экзекватурой понимается вынесение судом после рассмотрения
соответствующего ходатайства специального постановления о разрешении
исполнения

3) В третьей группе стран для судебных решений, вынесенных в странах, которые

предоставляют взаимность в отношении исполнения решений, требуется
регистрация решения в особом реестре (например, в Великобритании - в суде по
гражданским делам Высокого суда). При этом должник может подать заявление об
аннулировании регистрации с изложением мотивов.

Основания для признания по Российскому праву: в ГПК – наличие международного

договора, АПК – наличие международного договора или федерального закона (В законе
«О несостоятельности (банкротстве) указано, что решением может быть признано на
основании взаимности).

Основная проблема: отсутствие универсального акта, подобного Нью-Йоркской

Конвенции 1958 года. В 2019 году была принята Гаагская конвенция о признании и
приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским и
коммерческим делам. Однако по настоящее время подписали Конвенцию всего 3
государства: Израиль, Украина и Уругвай.

Региональные конвенции.

ЕС: РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1215/2012 от 12 декабря 2012 г. (Брюссель I bis) о подсудности

и признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам;
РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. о юрисдикции, признании и
приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях
родителей (Брюссель II bis); Луганская конвенция 2007 г. о юрисдикции и приведении
в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам.

* Целью Луганской конвенции являлось распространение правил Регламента Брюссель I

на государства Европейской ассоциации свободной торговли EFTA, не являющиеся
членами ЕС (Исландия, Норвегия, Швейцария)

СНГ: Страны СНГ пошли по пути создания в пределах СНГ упрощенного механизма
исполнения решений как судов общей юрисдикции, так и арбитражных (хозяйственных,
экономических) судов.
Согласно Киевскому соглашению о порядке разрешения споров, связанных с
осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г., государства - участники СНГ
взаимно признают и исполняют вступившие в законную силу решения компетентных
судов (не действует для Грузии). Решения, вынесенные компетентными судами одного
государства - участника СНГ, подлежат исполнению на территории других государств -
участников СНГ.

Решения, вынесенные компетентным судом одного государства - участника СНГ в части

обращения взыскания на имущество ответчика, подлежат исполнению на территории
другого государства - участника СНГ органами, назначенными судом либо
определенными законодательством этого государства.

В Минской конвенции 1993 г. и соответственно в Кишиневской конвенции 2002 г.

большое внимание уделено вопросам признания и исполнения решений. К числу объектов
признания и исполнения отнесены вынесенные на территории других участников
конвенции решения учреждений юстиции по гражданским и семейным делам, включая
утвержденные судом мировые соглашения по таким делам, нотариальные акты в
отношении денежных обязательств, а также решения судов по уголовным делам о
возмещении ущерба. Имеются в конвенциях правила, посвященные признанию не
нуждающихся в исполнении решений, в том числе и решений о расторжении брака и по
ряду других вопросов.

Двусторонние соглашения:

Соглашение между РФ и Беларусью 2002 года: в соглашении предусмотрено, что акты

судов этих стран не нуждаются в специальной процедуре признания, такие решения
признаются на основании исполнительных документов, выданных на территории одного
из государств.

Двусторонние договоры о правовой помощи, заключенные с государствами - участниками

СНГ, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНР, Кубой, Латвией, Литвой, Монголией,
Эстонией, Алжиром, Аргентиной, Грецией, Ираком, Испанией, Италией, Кипром,
Тунисом и с некоторыми другими странами

Основания для отказа в признании и исполнении

ГПК ст. 412 АПК ст. 244

1 Решение не вступило в силу -//-
2 Ненадлежащее уведомление о
времени и месте + уточнения касательно рассмотрения
3 Рассмотрение дела относится к похожего дела в российском суде: «на
исключительной подсудности рассмотрении суда в Российской
российских судов Федерации находится дело по спору
4 Имеется в/в/с решение суда между между теми же лицами, о том же предмете
теми же и по тем же основаниям, производство по
сторонами/предмет/основания либо которому возбуждено до возбуждения
дело находится в производстве производства по делу в иностранном суде,
5 Публичный порядок или суд в Российской Федерации
6 Истек срок для принудительного первым принял к своему производству
исполнения и не восстановлен по заявление по спору между теми же
ход-ву стороны лицами, о том же предмете и по тем же
основаниям»
  В ФРГ одним из оснований для отказа в п/и/и является отсутствие взаимности.

В какой части признается решение на территории иностранного государства?

Согласно распространенному в доктрине мнению, судебное решение действует как единый
документ, то есть законной силой обладает не только резолютивная, но и мотивировочная
часть. Хотя Елисеев пишет, что в немецком процессуальном праве действие судебного
решения определяется сугубо резолютивная часть. На практике же это означает, что
факты, изложенные в мотивировочной части решения в споре между теми же лицами
могут снова стать предметом доказывания.

Какие решения не требуют признания? Признаются автоматически.

Ст. 415 ГПК РФ: В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего
содержания дальнейшего производства решения иностранных судов:
-относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение;
-о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и
иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов
проживал вне пределов Российской Федерации;
-о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами,
если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов Российской
Федерации;
-в других предусмотренных федеральным законом случаях.
 Вопрос 36. Международная вежливость.
Международная вежливость (comitas gentium) — старейший институт МЧП, известный
праву государств самых разных правовых систем. Международная вежливость – достаточно
неопределенное понятие. В современном мире оно фактически не используется. Сейчас
используется другой термин « взаимность».
Принцип взаимности в международном гражданском процессе используется для решения
следующих вопросов:
— процессуальные права и обязанности иностранных лиц, равно как их гражданская
процессуальная правоспособность и дееспособность. На основании принципа взаимности
такие права и обязанности могут признаваться или не признаваться. Например, согласно ст. 163
Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. 1992 г. № 105 «Иностранные граждане пользуются в
румынских судах по делам, затрагивающим отношения в сфере международного частного
права, теми же льготами, освобождениями и скидками в отношении налогов и иных
процедурных расходов, а также бесплатной юридической помощи, в том же объеме и на тех
же условиях, что и румынские граждане, при наличии взаимности со стороны государства
гражданства или места жительства заявителей»;
— определение правил международной подсудности и компетенции. На основании
принципа взаимности такие правила могут применяться по-разному (так, в соответствии с § 56
Указа Президиума Венгерской Народной Республики 1979 г. № 13 «Если настоящий Указ не
предусматривает иное, юрисдикция венгерского суда или иного учреждения исключена… б) по
таким делам против иностранного гражданина, освобожденного от юрисдикции в силу того,
что он является действующим в Венгрии дипломатическим представителем или по другим
основаниям, какие не могут быть возбуждены в Венгрии согласно международному договору
или на основании взаимности»);
— cautio judicatum solvi (обеспечение уплаты судебных расходов). Например, ст. 32 Закона
Турции 1982 г. № 2675 о международном частном праве и международном гражданском
процессе предусматривает: «Иностранные физические и юридические лица, являющиеся
истцами, участниками разбирательства в турецком суде или взыскателями,
ходатайствующими о принудительном исполнении судебного решения, обязаны предоставить
способом, определенным судом, гарантии по оплате расходов на разбирательство и исполнение,
а также по возмещению убытков противной стороны. Однако суд может в зависимости от
существа и обстоятельств разбирательства или исполнительного производства освободить
истца, участника разбирательства или взыскателя от предоставления гарантий на основе
взаимности»;
— правовой статус документов, исходящих от соответствующих иностранных органов
(согласно ст. 162 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. 1992 г. № 105 «Освобождение от
легализации предоставляется в силу закона, международного соглашения, участником которого
является Румыния, либо на основе взаимности»);
— иммунитет иностранного государства и его собственности, а также дипломатический
иммунитет. На основании принципа взаимности такой иммунитет может признаваться или не
признаваться (согласно ст. 19 Кодекс международного частного права Туниса 1998 г. «При
условии взаимности иностранное государство, также как юридическое лицо публичного права,
действующее во имя своего суверенитета, или за свой счет в своем качестве публичной власти,
пользуются иммунитетом от юрисдикции во всех тунисских судах»);
— предоставление бесплатной юридической помощи (согласно § 50 Закона Чехии 1963 г.
№ 97 о международном частном праве и процессе «Иностранцы имеют право на освобождение
от уплаты судебных расходов и внесения [обеспечительного] аванса, а также на назначение
бесплатного адвоката, если гарантирована взаимность [со стороны соответствующего
иностранного государства]»);
 — исполнение судебных поручений и оказание правовой помощи. Принцип взаимности
может очень серьезно влиять на такое исполнение или оказание. Например, ст. 4 Закона Южной
Кореи 1991 г. о международном судебном содействии по гражданским делам № 4342
предусматривает: «Если государство, к которому принадлежит иностранный суд,
обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое
поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении
тех же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если
международный договор, относящийся к судебному содействию, [между Республикой Корея и
этим государством] не заключен»;
— признание и/или приведение в исполнение решений иностранных судов (см.,
например, английский закон 1933 г. об иностранных судебных решениях (взаимное приведение в
исполнение). Он активно используется, например, в праве Германии, Венгрии, Перу, Румынии,
Туниса, Турции, Чехии, Южной Кореи, Сербии). Принцип взаимности применительно к
таким вопросам очень часто используется многими государствами и очень серьезно влияет
на порядок признания и/или приведения в исполнение в них иностранных судебных
решений. NB! ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает: «Решения судов
иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на
территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами
Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Российской Федерации
решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве)
признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не
предусмотрено федеральным законом»; Наш ВАС РФ в качестве правильного основания для
признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения назвал
«общепризнанный принцип международной вежливости, предписывающий государствам
относится к иностранному правопорядку вежливо и обходительно». –Дело о признании и
приведении в исполнение решения Окружного суда города Дордрехта (Нидерланды) от
18.12.2008. Но это ВАС РФ, а он у нас всегда особенный… был.
— признание и/или исполнение иностранных арбитражных решений. Следует отметить,
что при ратификации Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение
иностранных арбитражных решений 1958 г. СССР сделал следующее заявление: «Союз
Советских Социалистических Республик будет применять положения настоящей Конвенции в
отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся
участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности» (Указ Президиума Верховного Совета
СССР от 10 августа 1960 г. «О ратификации Конвенции о признании и приведении в исполнение
иностранных арбитражных решений»). Однако сегодня следует руководствоваться не этим
заявлением, а п. 1 ст. 35 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном
коммерческом арбитраже»: «Арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно
было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного
ходатайства приводится в исполнение…».
В целом высказывается НЕГАТИВНОЕ отношение к применению принципа взаимности в
сфере признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. «Даже если
настаивание на обеспечении взаимности и не противоречит международному праву…, тем не
менее несправедливо ставить иностранных граждан в процессуально невыгодное положение,
поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства» «Как
свидетельствует практика зарубежных стран, правило о взаимности малоэффективно и создает
больше проблем (в особенности из-за сложностей доказывания взаимности), чем обеспечивает
достижение целей, ради которых оно вводится. Более того, возможны парадоксальные ситуации.
Предположим, законодательства некоторых стран содержат положения об исполнении на
условиях взаимности, однако в практике их отношений нет соответствующих позитивных
примеров. При формальном подходе, в особенности если суды каждого государства в качестве
доказательства взаимности будут требовать указания на факт исполнения своего решения
органами другого государства, такие страны никогда не достигнут положения, при котором
решения их судов будут приводиться в исполнение в силу принципа взаимности» (Елисеев Н.Г.
Принцип международной вежливости как предпосылка приведения в исполнение иностранных
судебных решений // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 1. С. 77).

-Германия: взаимность как одно из оснований отказа в признании решения

-Англия: никто не проверяет взаимность; доктрина обязательства: решение иностранного
суда о взыскании денежных средств представляет собой основание иска в английский суд о
взыскании задолженности
-США: есть требование взаимности (Hilton v. Guyot); в некоторых штатах его считают не
принципом МП, а просто чем-то вроде процессуальной эффективности — зачем рассматривать
дело ещё раз, если его уже рассмотрели + есть Uniform Money Judgement Recognition Act,
который имплементировал в своё законодательство ряд штатов.
Вопрос 37. Проблема автономии воли во внедоговорных обязательствах в современном
МЧП.

Почему возникает проблема именно во внедоговорных?

— наличие (в ряде случаев, как, например, из недобросовестной конкуренции, из

экологических деликтов, из забастовки или локаута)

— в целом во внедоговорных обязательствах должно, так или иначе, присутствовать

императивное регулирование куда в большей степени, нежели в других подотраслях
МЧП, в рамках выполнения одной из функций публично-правового регулирования, а
именно защиты слабой стороны.

— если рассматривать договорный характер автономии воли, то возникает вопрос, а есть

ли место договоренностям во внедоговорных обязательствах? нет согласования воль,
лежащего в основе выбора сторонами применимого права, а есть только действия
делинквента (односторонние действия), приводящие к возникновению вреда или
обязанности возмещения = порождающие право требования (договариваться можно
только после — до 2015 года было так в статье 1219; еще более до этого выбирала
потерпевшая сторона: где вред причинен, где вред наступил)
Сейчас автономия воли допускается но с ограничениями:

1) В большинстве стран (в частности РФ): можно определить только после

наступления вреда (постфактум)
2) Без ущерба правам третьим лицам
3) Нельзя депасаж

Косвенная автономия воли:

Выбор применимого права сделан именно сторонами данного правоотношения, однако в

расчете не на это правоотношение, а на другое, возникшее раньше или могущее
возникнуть в будущем.

Можно, например, упомянуть неосновательное обогащение, когда разработчики

Регламента Рим II предполагают возможность распространить выбор применимого
права, сделанный сторонами договора, на неосновательное обогащение, связанное с таким
договором.

РФ: У нас тоже есть косвенная автономия воли, но только для коммерсантов. Если из
совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие
причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда,
заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к
данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.

Недостаток: Стороны, выбирая применимое к договору право, исходят из регулирования,

предусмотренного таким правом к конкретным (обычно договорным) отношениям.
Неизвестно, насколько удачные нормы разработаны законодателем для урегулирования
внедоговорных обязательств.

Прямая и косвенная допускается и при недобросовестном ведении переговоров culpa in

contrahendo.

Запрет АВ во внедоговорных обязательствах:

При дтп, ядерном вреде, космических объектах, экологических деликтах, при локауте, при
недобросовестной конкуренции в некоторых случаях

Причины:

— массовая недобросовестная

— защита слабой стороны (этому обстоятельству российский законодатель не придает

столь уж существенного значения. Подтверждается такая мысль тем, что, например, в
рамках отношения производитель-потребитель автономия воли вполне допустима)

— государственный интерес.
Вопрос 38. Проблема определения компетентного суда в спорах, возникающих в сети Интернет.
Понятие и эффективность ODR.

Регулирование в России.
Типичные привязки и специальные.
В ст. 402 ГПК: по делу о прекращении выдачи оператором поисковой системы ссылок,
позволяющих получить доступ к информации в информационно-телекоммуникационной сети
"Интернет", истец имеет место жительства в Российской Федерации.
В ст. 247 АПК: спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и
других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации информационно-
телекоммуникационных сетей "Интернет" на территории Российской Федерации + принцип
наиболее тесной связи с РФ.
В Англии и США проблем нет: гибкие привязки (форум, минимальных контактов)
Во Франции нет в ГПК конкретных норм, но еще в 2001 году Апелляционный суд Парижа
сказал, что французские суды могут быть компетентны рассматривать спор при условии, что
информация размещенная на сайте, затрагивает граждан Франции.
Вопрос 39. Проблема определения личного закона юридического лица и сферы его действия в
современном МЧП. «Снятие корпоративной вуали» в современном МЧП.

Статья 1202 ГК РФ:

Личный закон считается правом страны, где учреждено юридическое лицо.
На основе личного закона определяются
1) статус юридического лица;
2) организационно-правовая форма;
3) требования к наименованию юридического лица;
4) создание, реорганизация и ликвидация юридического лица;
5) содержание правоспособности юридического лица;
6) гражданские права и обязанности;
7) внутренние отношения;
8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам;
9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его
обязательствам.

Способы определения личного закона (lex societatis) – 4 основных вида:

→ lex incorporalis (РФ, ВБ, США)
→ критерий оседлости (реальный - Франция и формальный – Турция, Тунис,
Румыния) Формальная оседлость – там, где написано в уставе; материальная – где орган
→ критерий центра эксплуатации (Египет, Алжир, ЮАР, Польша)
→ критерий контроля – ВБ+инвестиционные соглашения (по доле участия, по участии в
управлении или праву давать обязательные указания; по конечному бенефициару — бывает,
этим занимается МЦУИС)
→ теория о дифференцированности (die Differenzierungslehre, theory of differentiation) —
немецкий ученый Г. Грассман. Предлагает различать внутренние и внешние отношения
юридического лица с применением для каждой группы отношений особой коллизионной
привязки.

Корпоративная вуаль
цель —возможность судов изучить внутреннюю корпоративную структуру

По сути все это ограничение принципа юридической независимости ЮЛ от участников ЮЛ.

Условно можно выделить два основных направления, когда законодатель допускает выход за
пределы ограниченной ответственности юридического лица.
Первое - ответственность основного общества по обязательствам дочернего,
второе - ответственность лиц, фактически определяющих действия организации.

Прокалывание — точечность. Определить лицо, ответственное за принятие конкретного

решения. Например, кто увел деньги из компании.
Снятие — полноценность. Определить полную цепочку компаний-учредителей. Может быть
важно для инвестиционной сферы, МУИС.

В России не отличают.
Впервые этот принцип был установлен в Англии в 1897 г. в известном деле Salomon v. A.
Salomon & Co., когда обувной мастер А. Саломон продал свои акции компании «Саломон»,
где он также был акционером, по необычно высокой для того времени цене. Когда
компания обанкротилась, кредиторы попытались взыскать долги с г- на Саломона как с ее
акционера. Именно тогда английский суди установил принцип автономности и
независимости юридического лица как самостоятельного субъекта хозяйственного
оборота. Однако с течением времени из-за многочисленных злоупотреблений
автономностью юридического лица, которые препятствовали защите прав кредиторов,
потребовалось дополнить установленный принцип исключениями, действующими в
определенных ситуациях. Так получила развитие идея снятия корпоративной вуали.

Однако четких параметров, при наличии которых можно однозначно сделать вывод о
возможности "снятия корпоративной вуали", данная доктрина не выработала. Поэтому при
разрешении подобных дел американские суды по своему усмотрению в каждом
конкретном случае используют те или иные критерии. Например, факт доминирования
участника над учрежденным им обществом и использование этого доминирования для
обмана.
В качестве доказательств, подтверждающих доминирование учредителя, принимаются
следующие обстоятельства:
● несоблюдение корпоративных формальностей (несоставление протоколов собраний,
отсутствие бухгалтерского учета, непредставление отчетности);
● недостаточность капитала у корпорации;
● использование имущества корпорации в личных целях учредителя;
● наличие у двух организаций одних и тех же руководителей, учредителей, работников,
использование ими одного офиса и др.

Российское право постепенно отходит (в теории) от исключительности принципа

самостоятельности юридического лица. Однако принцип ограниченной ответственности в
судебной практике остается практически незыблемым. В качестве положительной
тенденции в доктрине корпоративного занавеса в России отмечается факт появления в ГК
РФ ст. 105 и 106, которыми, по сути, признается возможность существования
экономической зависимости юридически независимых лиц; также появились критерии,
позволяющие судить о наличии отношений зависимости. В частности, к таким критериям
относятся преобладающее участие в капитале, заключенный между обществами особого
рода договор и иные возможности (п.1 ст.105 ГК РФ). Кроме того, законодательно была
предусмотрена возможность привлечения основного общества (понятие «материнское
общество» отсутствует в ГК И ФЗ «Об АО») к ответственности по долгам дочернего
общества: к солидарной – по долгам, возникшим по сделкам, заключенным дочерним
обществом по исполнению обязательных указаний основного общества, и к субсидиарной
– в случае несостоятельности дочернего общества, происшедшей по вине основного
общества. Появилась также норма, наделяющая дочернее общество правом предъявления
основному обществу требования о возмещении убытков, причиненных ему по вине
последнего.
Суд Франции может рассматривать материнскую компанию и несостоятельную
дочернюю компанию как одну компанию, если он установит, что дочерняя компания не
имела собственного независимого управления, или имущество и обязанности материнской
и дочерней компаний настолько тесно связаны, что их невозможно разделить. В этом
случае материнская компания может быть признана ответственной по долгам дочерней
компании, если дочерняя компания неправомерно управлялась и можно доказать, что
материнская компания постоянно влияла на управление или стратегические решения
дочерней компании. Материнская компания также может быть привлечена к
ответственности по долгам несостоятельной дочерней компании, если указано, что она
была директором, теневым директором или управляющим дочерней компании.
Вопрос 40. Проблема применения сверхимперативных норм в МКА.

Сверхимперативные нормы- это нац.нормы применяются вне зависимости от применения

ин.права
Раньше они назывались императивные нормы – в ГК, и сверхимперативные – в доктрине.
Сейчас ННП в ГК (спёрли французов).

Они подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным

применительно к конкретному правоотношению: ни выбор права сторонами, ни действие
кол. норм страны суда не могут устранить их применения

У нас установлена обязательность применения ННПА lex fori и возможность применения

норм по наиболее тесной связи.

ННП: либо непосредственно указано, что это ННП либо для обеспечения охраняемых
законом прав и интересов.

Есть 3 разновидности ННП:

1) ННП лекс фори (ННП страны суда): суд защищая свою юрисдикцию, иногда
применяет наряду с применимым правом (выбранным или коллизионным) еще и свои
ННП. Применить их – ОБЯЗАННОСТЬ СУДА.

1) прямое указание :
-ст.414 КТМ, не допускающая устранение или уменьшение отв-ти перевозчика за вред,
причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа
либо за просрочку доставки посредством соглашения сторон о подлежащем применению
права

-ст.14 СК РФ: Статья 14. Обстоятельства, препятствующие заключению брака

Не допускается заключение брака между:
лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;

близкими родственниками, полнородными и неполнородными (имеющими общих отца

или мать) братьями и сестрами;
усыновителями и усыновленными;
лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие
психического расстройства.

Т.е. если наши граждане заключают брак за границей или если наш гражданин заключает
брак за границей с иностранным гражданином, то общая привязка будет ст. 158 СК: брак
регулируется правом страны места заключения брака – иностр.правом. Но с условиями ст.
14, которая в этом случае, несмотря на право страны место заключения брака, все равно
применима. В противном случае - брак будет недействителен в РФ

2) наличие у нормы особой цели и защищ.интересов:

-это нормы, направленные на защиту слабой стороны (потребитель, дети,
недееспособные);
+до недавнего времени это были правила, связанные с формой внешнеэк.сделки

2) ННП права государства, которое наиболее тесно связано с отношением: когда

стороны осуществили выбор применимого права, а суд говорит, что это выбор права,
которое не имеет никакой связи с отношением, но ок, мы разрешаем вам это сделать (хотя
в некоторых странах это не разрешено), но это не будет затрагивать действие ННП права,
наиболее тесно связанного с отношениями. Фактически это будет кумуляция – выбора
сторон + ННП права, тесно связанного.

ГК РФ, ст.1192 (п.2) Нормы непосредственного применения

2. При применении права к-л страны согласно правилам настоящего раздела суд МОЖЕТ
принять во внимание имп. нормы права другой страны, имеющей тесную связь с
отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами
непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер
таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Норма о действии сверхимперативных норм третьих стран является новой для

отечественного законодательства. Советская и в последующем российская доктрина МЧП
традиционно исходили из неприменимости таких императивных норм.

Цель:

-механизм учета особо значимой зак. политики тех государств, сфера интересов которых
оказывается затронутой соответствующим отношением.

-обеспечивает возможность коррекции результатов как выбора права сторонами, так и

применения коллизионных норм страны суда.

-возможность предотвращения обхода сторонами императивных норм объективно

применимого права, действие которых, как правило, устраняется в случае выбора права
сторонами.

Пример Кабатовой:

- контракт между двуми европейскими (италия и швейцария) предпринимателями. Д-р

КП, предмет - сырьё. Стороны предусмотрели англ.право. Спор возник и суд стал
устанавливать факт. обст-ва спора. Выяснил, что источником сырья является Индия.
Продавец должен был закупить сырьё в Индии. А покупатель планировал продать сырьё
компании в ЮАР. Нюас: в ЮАР был геноцид и был принят эмбарго и запретили все
торговые отношения с ЮАР. Так, в Индии действовал запрет поставок в ЮАР. Судья
рассматривает спор о КП. Встал вопрос, связан ли д-р с правом Индии так тесно, что
нужно учитывать этот запрет на контракты с ЮАР. Англ.судья разрешил: нормы эмбарго,
приняты Индией, явл-ся теми самими сверхимперативными нормами третьего гос-ва,
которые тесно связаны с конкретным д-ром и их нужно применять. Игнорировать норму
дружественного нам гос-ва было бы неправильно.

Д-р КП был признан недействительным: стороны дб учесть все моменты (раз они этого не
сделали, это сделал суд).

3) ННП права третьей стороны: чаще всего это в арбитраже – с учетом обязанности
арбитража выносить исполнимое решение одна из сторон может ходатайствовать о
применение ННП, чтобы сделать решение исполнимым на тер. той страны, где это
исполнение предполагается. Ведь может оказаться так, что решение будет исполняться на
тер. той страны, право которой не имеет связи с исполнением (а исполнить-то всё равно
как-то надо!), а неприменение её императивных норм может противоречить её
публичному порядку и в исполнении будет отказано. И если сторона предполагет такую
ситуацию, она может ходатайствовать перед составом арбитров о применении ННП этой
страны (он скорее всего их применит).

Интересно, что ГК РФ не говорит о том, что ННП третьей стороны могут

применяться (п. 2 1192 – не слышал) , а в Швейцарии можно.

Суд ЕС сказал:

● арбитры не обязаны ex officio применять сверхимперативные нормы

● тем не менее, противоречие им представляет нарушение публичного порядка, и,

следовательно, является основанием для отмены

Тем не менее, во многих арбитражных правилах закреплена обязанность арбитров

прилагать усилия к тому, чтобы вынести исполнимые решения.

Соответственно, они должны принимать во внимание:

● сверхимперативные нормы места арбитража (потому что могут быть отменены госу
судом);

● сверхимперативные нормы стран, в которых вероятнее всего будет исполняться

решение. (очевидно, что невозможно проверить паблик полиси всех стран мира, но право
места нахождения основных активов ответчика учесть стоит) (потому что может быть не
выдан исполнительный лист)
Вопрос 41. Проблематика применения различных процессуальных моделей в
трансграничном банкротстве в современном МЧП.

Трансграничное банкротство возникает в трех случаях:

-юр лицо присутствует в разных странах

-кредиторы разбросаны в разных странах

-имущество разбросано по разным странам

Коллизионный аспект

Банкротство в силу своего публично-правового элемента, ведет к тому, что применяется

право той страны, в которой зарегистрирован должник (лицо, находящееся в состоянии
банкротства), вернее, это право применяется потому, что применяется право страны суда
(lex fori). Поскольку процедура банкротства осуществляется именно в судебном порядке
(инициативная ликвидация юр лица в добровольном порядке не требует участия суда).
Если речь идет о банкротстве с участием судебных органов, то это все вопросы
процедурного характера, а все вопросы процедурного характера решаются по lex fori,
то есть суд применяет свое право для осуществления процедуры банкротства.

Процессуальный аспект

В большинстве государств суды говорят о том, что они обладают исключительной

компетенцией рассматривать споры, связанные с процедурой банкротства, в том случае,
если должник зарегистрирован на территории данного государства, где находится суд.
Однако при трансграничном банкротстве у нас может быть куча дочек, материнская
компания, филиалы, так что непонятно, какой суд будет в этом случае обладать
компетенцией.

Первый метод исходит из принципа универсальности (единого производства).

У нас открывается производство по месту основного предприятия должника, там суд все
рассматривает. Составляются единый реестр кредиторов, единая конкурсная масса, и все
кредиторы удовлетворяются из этой конкурсной массы. Проблема этой теории в том, что
она требует автоматического признания банкротства на территории других государств,
где так или иначе присутствует должник (автоматическое признание есть в Бельгии,
Германии).

Взаимность установлена: Беларусь, Нидерланды, Германия.

Великобритания: неоднозначно.
Взаимность не установлена: Азербайджан, Италия, Литва, Чехия, Швеция.

При применении второго метода, исходящего из теории параллельных производств.

Везде открываются производства. Есть несколько производств, и в каждом из них
рассматривается спор по банкротству.
Первая проблема: на территории 1 страны много кредиторов и мало имущества, на
территории другой страны наоборот. В итоге, кому-то хватит конкурсной массы, а кому-
то нет. Никакой единой конкурсной массы не будет.
Вторая проблема: эти параллельные производства могут прийти к разным итогам (к
банкротству, оздоровлению и т.д.), тогда разные части юр лица будут находиться в разном
состоянии.
Теория смешанная – открывается несколько производств + одно основное производство
Есть некоторое главное производство (принимается основное решение). А в рамках
побочных производств составляются очереди кредиторов, которые удовлетворяются за
счет имущества по месту нахождения этих побочных производств. Кредитор может
выбрать, куда заявиться – в главное или в побочное. Но все излишки конкурсной массы
стекаются в основное производство. Заявиться в обе очереди сразу нельзя. Нелпохая
теория, но в тех странах, где есть исключительная компетенция, касающаяся банкротства,
нужна специальная договоренность, которая позволяет применить эту теорию. У нас в РФ
нет ни той, ни другой теории.
У нас принцип: те юр лица, которые зарегистрированы на нашей территории, будут
банкротиться у нас. Те, которые не у нас зарегистрированы, не могут у нас банкротиться,
так как мы не признаем решения о конкурных управляющих.
Территориализм, основанный на сотрудничестве – производство в государстве, где
активы. Но суды сотрудничают. Судом назначаются агенты, которые совместно
распоряжаются активами. Из взаимодействие оформляется протоколами (соглашениями
между управляющими) – США, Канада.
Вопрос 42. Проблемы применения процедуры медиации в МЧП.

Основные проблемы применения медиации связана с «добровольностью» медиации, а

также с исполнением медиативных соглашений:

1) «Добровольность» медиации: медиация основана на принципе добровольности, то есть

стороны могут обратиться к данной процедуре только при наличии обоюдного согласия.
Если же стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации
(медиативная оговорка), то в дальнейшем, если одна сторона откажется от медиации и
захочет обратиться в суд, в России суд эту сторону не развернет, так как это не основание
для оставления искового заявления без рассмотрения (в отличие от арбитражного
соглашения). Можно притянуть за уши, что стороны не соблюдают досудебный порядок,
но это не совсем подходит, потому что медиация не является обязательным досудебным
порядком разрешения конфликта (она внесудебный порядок).

2) Медиативное соглашение может быть утверждено судом или третейским судом в

качестве мирового соглашения (и, следовательно, получить силу исполнительного
документа), лишь если оно достигнуто в ходе медиации по спору, переданному на
рассмотрение суда или третейского суда. Медитативное соглашение, заключенное в ходе
досудебной и внесудебной медиации, остается просто гражданско-правовой сделкой (п.п.
3, 4 ст. 12 Закона).

По работе Беновой

Три вида соглашений: соглашение о применении процедуры медиации (далее –

медиативная оговорка), соглашение о проведении процедуры медиации и соглашение по
результатам применения процедуры медиации (далее – медиативное соглашение).

Медиативная оговорка – это гражданско-правовой договор, закрепляющий согласие

сторон на передачу спора на разрешение в процессе процедуры медиации. Впорос
применимого права не решен ни в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ, ни в рассмотренном
национальном законодательстве государств. Действительность медиативной оговорки
зависит от ее соответствия трем критериям: форма соглашения, его содержание, право- и
дееспособность лиц, подписавших соглашение.

Так как медиативная оговорка – это гражданско-правовой договор, то применимое право,

устанавливающее требования к форме оговорки в соответствии с российским
законодательством (ст.1209 ГК РФ) определяется по праву страны, подлежащему
применению к самой сделке (lex causae). Соответственно, в России это по принципу
характерного исполнения.

Соглашение о проведении процедуры медиации – это гражданско-правовой договор,

заключаемый между сторонами международного коммерческого спорного отношения, с
одной стороны, и медиатором или организацией, оказывающей медиационные услуги, с
другой стороны.

Что касается права, применимого к данному договору, то применяются положения ст.

1211 ГК РФ, в соответствии с которыми стороны могут подчинить договор праву по
своему усмотрению, если же стороны не избрали применимое право, то применяется
право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны,
которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания
договора. При этом стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее
значение для содержания договора, является медиатор или организация, оказывающая
медиационные услуги. Следовательно, применимым правом будет либо право места
жительства медиатора, либо право основного места деятельности организации,
оказывающей медиационные услуги.

Медиативное соглашение, то есть соглашение, закрепляющее итоги разрешения спора в

процессе медиации является одним из главных соглашений процедуры медиации.

На основе анализа существующих коллизионных привязок, раскрывающих принцип

наиболее тесной связи, автором предложена новая формула прикрепления, применяемая
для медиативного соглашения. В случае если стороны не избрали применимое право, то к
содержанию медиативного соглашения применяется право, с которым оно имеет наиболее
тесную связь. При этом в качестве наиболее тесной связи предложено рассматривать
право, применимое к основному правоотношению сторон (lex causae).

По общему правилу, медиативное соглашение должно исполняться добровольно. В то же

время, для обеспечения прав добросовестных участников медиации, представляется
целесообразным предусмотреть упрощенный порядок приведения такого соглашения в
исполнение путем обращения в третейский суд для утверждения медиативного
соглашения на согласованных условиях и признание за ним исполнительной силы. Такой
подход будет наиболее удобен для сторон международных коммерческих споров, так как
сторонам нет необходимости определять суд, компетентный утвердить такое соглашение,
а следует лишь выбрать соответствующий третейский суд.
Вопрос 43. Проблемы соотношения права ВТО и современного МЧП

С 2012 года мы стали участниками ВТО и присоединились к целому ряду соглашений.

1) Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ- 1994): Базовый документ

ВТО, на основе которого осуществляется правовое регулирование внешней торговли
товарами между членами ВТО и основным принципом которого является
максимально возможная либерализация внешней торговли товарами

2) Соглашение по сельскохозяйственной продукции: Устанавливает механизмы

определения и установления обязательств и уступок в сфере торговли
сельскохозяйственной продукцией

3) Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)

4) Соглашение по текстилю и одежде

5) Соглашение по сельскохозяйственной продукции

6) И т.д.

После вступления в ВТО российские субъекты при разрешении споров в связи с

международной торговлей привлекать правила, установленные ВТО (встает проблема
обоснованности такого использования). Например, в спорах, затрагивающих определение
цены, заявляют, чтобы мировые и внутренние цены были соотносимы. Возникает очень
непростая проблема прямого действия и непосредственного применения правил ВТО.

В практике два совершенно противоположных подхода: один – согласно, которому «да,

можно применять непосредственно» (аппатитовая продукция), другой – «нет, нельзя, так
как это не самоисполнимые нормы, поскольку действует в отношении исполнительных
органов власти государства».

Позиция США и Европы: «Правила, установленные в ВТО не имеют непосредственного

действия на граждан и юр лиц». Такой вывод содержится в рекомендации Европейского
Совета.

Идеалом и целью ВТО является libera mercatura в пределах всего мира. Основная задача
ВТО — способствование свободе торговли товарами и интеллектуальной собственностью,
а также свободе торговле между лицами из членов ВТО за счет устранения всех тех мер
и барьеров, которые установлены государствами в их национальном праве для
иностранных субъектов и которые препятствуют упомянутой свободе.

Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с

федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты
жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей»). (на уровне
субъектов)

Если бы каждый субъект Российской Федерации ввел своим собственным законом

ограничения на торговлю товарами и оказание услуг лицами из других субъектов
Российской Федерации со ссылкой на то, что это необходимо для обеспечения
безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей
на его территории, то тогда имела бы место ситуация, аналогичная той, которая
существует сегодня на международном уровне.

Утрируя, можно говорить о том, что в такой ситуации право ВТО призвано играет роль
упомянутого в вышеприведенной норме федерального закона.
Право ВТО оказывается инструментом, при помощи которого в мире утверждаются
единые, пока еще самые общие стандарты, но не в отношении статуса и деятельности
частных лиц, а в отношении единых подходов членов ВТО к установлению и устранению
внутринациональных мер, воздействующим ограничительным образом на торговлю
товарами и оказание платных услуг иностранными лицами.

Право ВТО прежде всего способствует унификации de facto внутринационального

регулирования членов ВТО, относящегося к торговле товарами и оказанию платных
услуг, а не формализованного на международном уровне унифицированного
регулирования отношений частных субъектов.

1)
Вопрос 44. Развитие регулирования трансграничного банкротства на примере
Регламентов ЕС о трансграничном банкротстве 2000 и 2015 года, и проекта российского
закона о ТГБ.
Регламент 2000 года
1) Юрисдикция (смешанная система: основное производство + возможность
открытия вторичных процедур)
Приоритет отдан суду государства, где должник имеет центр основных интересов в том
смысле, что только в этом государстве может быть открыто основное производство.
Но определения центра основных интересов не дано.
Регламент не содержит прямо выраженного правила относительно разрешения коллизии
юрисдикции, если в двух и более государствах будут открыты основные производства.
Решение этой проблемы лежит в плоскости соблюдения принципа "Community trust", на
основании которого приоритет следует отдать производству, открытому ранее в
хронологическом порядке.
Основное производство в силу его трансграничной юрисдикции имеет универсальный
характер и должно быть признано в любом из договаривающихся государств. Вторичное
производство может быть открыто после открытия основного производства, носит
подчиненный, вспомогательный характер и ограничивается ликвидацией активов
должника, расположенных на территории данного государства (можно и до, например,
если по праву государства, в котором должно осуществляться основное производство, это
сделать невозможно).
2) Применимое право – право суда, открывшего производство
Регламент устанавливает единое правило, что правом, применимым к открытому
производству и его правовым последствиям, является право суда, открывшего
производство (lex fori regit concursus). Это право регулирует как процессуальные, так и
материально - правовые вопросы.
Но поскольку в государствах сильно различается материальное право, применение без
исключений права государства по месту возбуждения производства (lex fori concursus)
могло привести к противоречиям и сложностям на практике. Поэтому были
предусмотрены специальные привязки по отдельным правам и правоотношениям
(например, по вещным правам, трудовым договорам, договорам в отношении
недвижимого имущества, интеллектуальным правам).
3) Признание и исполнение иностранных решений
Решение суда или иного компетентного органа об открытии процедуры
несостоятельности подлежит немедленному и автоматическому признанию во всех
договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей.
Непризнание возможно в следующих случаях:
-противоречие публичному порядку
-признание может вызвать ограничение личной свободы человека или тайны переписки.
Регламент 2015

Много проблем с применением Регламента. Это выразилось в:

● неопределенности порядка установления Центра основных интересов (ЦОИ) и
соответственно, правильности определения юрисдикции для открытия основной
процедуры;
● отсутствии координации судов и управляющих в делах о банкротстве компаний,
входящих в одну группу лиц.

1) Закрепление определения ЦОИ – это место, где должник ведет свои дела на
постоянной основе;
2) Государства обязаны вести особые реестры об открытых производствах
банкротства;
3) Расширена сфера применения: не только конкурсное производство, ликвидация, но
и санация, реорганизация.

Проект закона о ТГБ 2011 года

В основу проекта был положен Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничном
банкротстве.

1) Как и в Регламенте фигурирует термин Центра основных интересов (ЦОИ) –

по общему правилу это место регистрации должника как юридического лица
или индивидуального предпринимателя, но могут быть учтены и ряд других
факторов таких, как местонахождение имущества, большинства кредиторов и
так далее.
2) В центре лежит концепция единого производства: если ЦОИ на территории
России, то решение суда распространяется даже на имущество, которое
находится заграницей. НО ! может быть открыто и дополнительное
производство по месту нахождения части бизнеса должника.
3) Закрепляется принцип взаимности по исполнению решений.
 Вопрос 45. Регулирование международной подсудности на основе концепции forum
convenience или forum non convenience.

В российском праве, как и в других странах, относящихся к континентальным

правовым системам, оценка места судебного разбирательства с точки зрения его удобства,
как для сторон, так и для суда с учетом всего комплекса факторов в основном
производится на законодательном уровне. Результат этой оценки сформулирован в виде
детализированных норм подсудности, определяющих компетенцию суда по критериям, в
которых абстрактная идея удобного места суда заменяется более конкретными понятиями,
например подсудность по месту нахождения имущества, по месту исполнения договора. С
точки зрения законодателя, суды именно этих территорий являются наиболее удобными,
поэтому именно они являются надлежащим местом для разрешения того или иного вида
правовых споров. Стороны поставить вопрос об удобстве места судебного
разбирательства не могут. В принципе, истец не имеет право направить свое требование
в иной суд, да и ответчик не вправе оспорить юрисдикцию суда на том основании, что
иной суд для разбирательства по делу более удобен.
По общему правилу, суд не вправе рассматривать иск, если он предъявлен с
нарушением территориальной подсудности (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК
РФ), а дело, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подсудности,
должно быть разрешено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно станет подсудным
другому суду (ч. 1 ст. 33 ГПК РФ, ч. 1 ст. 39 АПК РФ). Отступление от этого правила
допустимо лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, в частности допускается
передача дела на рассмотрение другого суда, если обе стороны заявят ходатайство о
рассмотрении дела по месту нахождения большинства доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 33 ГПК
РФ, п. 2 ч. 2 ст. 39 АПК РФ).
Аналогичный подход прослеживается и в регулировании международной
подсудности. Разграничение компетенции судов различных государств производится на
основе правовых норм, в которых идея наиболее удобного места судебного
разбирательства воплощена в том виде, в каком она понималась соответствующим
правотворческим органом.
Это заслуживает внимания: при таком подходе лежащее в основе подсудности
практическое соображение – определить наиболее удобное место судебного
разбирательства – самостоятельного правового значения не имеет, а вопрос о судебной
компетенции решается с помощью опосредующих его понятий. В результате, не
исключаются ситуации, в которых предписания о судебной компетенции оказываются
обременительными, вступают в противоречие с идей удобного суда. Например, сторона
договора купли-продажи, подчиненного праву государства Р., в силу норм
международного договора вынуждена предъявить иск в суд государства К. по месту
жительства ответчика и должна будет нести бремя установления содержания правовых
норм государства Р.
Принципиально иной подход к регулированию судебной компетенции используется в
английском праве. В то время как в континентальных правовых системах надлежащее
место судебного разбирательства предопределено законодательными нормами, в системе
общего права оно устанавливается судом с учетом особенностей конкретного дела.
Нормы территориальной подсудности здесь хотя и существуют, но, по общему правилу,
истец может обратиться в любой суд.
Чаще всего выбирается тот, который наиболее удобен для заявителя и его адвоката.
Обращение истца в ненадлежащий суд дает основание не для отказа в регистрации
искового заявления, а для передачи дела в иной суд (п. 30.2(2) ПГС).
Это важно: какой именно суд является надлежащим определяется не только по
формальным признакам, в частности через понятие суд ответчика (the defendant's home
court), но и через доводы сторон, оценку обстоятельств, позволяющих выяснить, какой
суд является наиболее удобным и справедливым для разбирательства, в частности с
учетом оснащенности суда, соответствия этой оснащенности ограниченным
возможностям какой-либо стороны или потенциального свидетеля; наличия судей,
специализирующихся на разрешении той категории споров, к которой относится
заявленный иск (п. 30.3 (2) ПГС).
На основании указанных критериев, суд, осуществляющий производство по спору,
вправе передать на рассмотрение иного суда лишь часть вопросов, например встречный
иск или какое-либо заявленное стороной ходатайство (п. 30.2 (4) ПГС).Кроме того,
предусматривается право истца в одном иске заявлять несколько требований, которые
удобно рассматривать в одном производстве (п. 7.3 ПГС).Перечисленные правила создают
условия для гибкого решения вопроса о месте судебного производства с учетом
особенностей конкретного дела на основе концепции удобного суда (forum
convenience).Аналогичный подход используется в американском праве. Верховный Суд
США рассматривает его в качестве цивилизованного варианта регулирования
подсудности.
При регулировании международной подсудности следует также учитывать
возможность негативного конфликта юрисдикций. Негативный конфликт юрисдикций
представляет собой ситуацию, когда в соответствии с формальными предписаниями или в
силу сложившихся обстоятельств истец лишается права на судебную защиту. Например, в
государстве, суды которого обладают компетенцией рассматривать его иск, по причине
военных действий объявлен мораторий на осуществление правосудия, а связь дела с
другим государством, достаточная для обоснования компетенции его судов, отсутствует.
Для разрешения этого конфликта используется идея международной подсудности в
силу необходимости (Notzuständigkeit). Кратко она выражается следующим формулой:
если в отношении дела ни одно из государств не обладает юрисдикцией, это дело
может находиться в юрисдикции любого государства. Наличие у лица потребности в
судебной защите своих интересов, с одной стороны, и объективная невозможность для
него вести процесс в суде некоторого государства, с другой стороны, являются
предпосылками к тому, чтобы ему был дан доступ к органам правосудия другого
государства. Международная подсудность в силу необходимости следует из п. 1 ст.6
Конвенции о защите прав человека.
Вопрос 46. Свобода договора и ее ограничение в английском договорном праве. Оговорки
об исключении ответственности.

Эволюционное развитие права через прецедент и отсутствие традиции кодификации

правовых норм привели к тому, что в Англии никогда не предпринимались попытки
создать на законодательном уровне типы договоров, применимые в различных случаях.
Отсюда исторически считалось, что стороны свободны в определении условий договора. В
конце 19 в. принцип свободной договоры максимально абсолютизирован.
Тем не менее, существуют ограничения – законность, договоры с потребителями,
недопущение при определенных обстоятельствах оговорок об ограничении
ответственности.

С одной стороны, английский законодатель традиционно спокойно относится к форме

договора, главное, чтобы была оферта, акцепт, встречное удовлетворение, намерение
заключить договор.
Однако есть 7 договоров, в которых должна быть соблюдена обязательная письменная
форма: договор потребительского кредита, векселя, чеки, долговые расписки, договор об
уступке права, договор о передаче авторского права.
Договор за печатью требуется для операций с недвижимостью.

Два способа ограничения оговорок:

1) Через законы Unfair terms contract
2) Через правоприменение

Через правоприменение

1) Правило contra preferentum Дело HOUGHTON V TRAFALGAR INSURANCE [1954] 1 QB

247

В случае каких-то неясностей оговорка об исключении ответственности толкуется

против лица, которое хочет на нее положиться. В принципе это правило может
применяться и к другим условиям, но чаще всего именно к таким оговоркам.

Houghton v Trafalgar Insurance Co. Ltd [1954] 1 QB 247: Истец заключил с ответчиком
договор страхования машины. В договоре была предусмотрена оговорка о том, что
ответчик не несет какой-либо ответственности за убытки или повреждения, причиненные
автомобилю в то время, когда он перевозит больше, чем может в соответствии с его
конструированием (an excess load). Ответчик попал в аварию и попытался получить
страховое возмещение, а ответчик возражал. Во время происшествия в автомобиле
находилось 6 человек, а автомобиль был предусмотрен для 5.

Суд решил, что слово load слишком неопределенное. Непонятно, идет ли речь о багаже,
вещах или пассажирах. Поэтому он применил правило contra proferentum и указал, что
под этим словом не имеются в виду пассажиры. Истец выиграл.

2) Уведомление о такой оговорке должно быть до или во время заключения договора.

3) Оговорка должна прямо содержаться в договоре. Нельзя сделать оговорку отдельно

от договора, то есть в отдельном документе.

4) Оговорка не должна противоречить основной цели договора.

5) Фундаментальное нарушение: «если сторона, вписавшая оговорку в договор, потом
сама же нарушила договор, вписавший не вправе ссылаться на оговорку»

Через законы

1) Закон о нечестных условиях договора 1977: не применяется к внешнеторговым

договорам. Нельзя вставлять в договор условия об ограничении ответственности за
деликт, который повлек причинение вреда здоровью или смерть (даже по
неосторожности).

2) Закон о продаже товаров 1979: продавец не может ограничивать свою

ответственность за несоответствие товара заранее данном описанию.

3) Нельзя ограничивать ответственность за передачу правового титула на вещь.

Вопрос 47. Современные проблемы концепции юрисдикционных иммунитетов.

Существуют два вида иммунитетов: имущественный (иммунитет собственности) и

юрисдикционный.

Юрсидикционный делится на 3 вида: от иска, от обеспечительных мер и от

исполнительного производства.

I. Государства

Государство – носитель суверенитета, поэтому изначально пользуется всеми

иммунитетами.

Доктрина функционального и абсолютного иммунитета.

Две основные конвенции:

1) ЕК об иммунитетах государств 1972 года

2) Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004

Основные положения:

Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции суда другого

государства, если:
1) государство заключает коммерческую сделку с иностранным физическим или
юридическим лицом (п. 1 ст. 10);
2) разбирательство в суде другого государства касается трудового договора между этим
государством и физическим лицом (п. 1 ст. 11);
3) дело касается денежного возмещения в случае смерти или причинения телесного
повреждения лица или нанесения ущерба имуществу или его утраты в результате
действия или бездействия, которое предположительно может быть присвоено
государству

4) разбирательство в суде другого государства имеет предметом любые права этого

государства в отношении: a) недвижимого имущества; b) движимого или недвижимого
имущества, в случае наследования, дара и возникновения бесхозяйного имущества; или
c) управления таким имуществом, как доверительная собственность, собственность
банкрота или собственность компании в случае ее ликвидации (ст. 13).

5) суд рассматривает дела, касающиеся: a) установления любого права этого государства в

отношении патента, промышленного образца, торгового и фирменного наименования,
товарного знака, авторского права или любой другой формы интеллектуальной или
промышленной собственности; или b) предполагаемого нарушения этим государством на
территории государства суда прав, указанных в вышеприведенном подпункте,
принадлежащих третьему лицу и защищаемых в государстве суда (ст. 14);

6) разбирательство в суде касается участия государства в компании или другом

объединении в качестве юридического лица (п. 1 ст. 15);

7) в суде рассматривается дело, касающееся эксплуатации принадлежащего государству

судна, когда основанием иска стало использование этого судна в иных целях, чем
государственные некоммерческие цели (п. 1 ст. 16);

8) рассматриваемое судом дело имеет предметом арбитражное соглашение между

государством и иностранным физическим или юридическим лицом, касающееся:
a) действительности, толкования или применения арбитражного соглашения;
b) арбитражной процедуры;
c) подтверждения или отмены арбитражного решения, если в арбитражном соглашении не
предусмотрено иное (ст. 17).

Государство не может ссылаться на иммунитет, если оно явно выразило согласие на

осуществление иностранным судом юрисдикции в силу:
a) международного соглашения; b) письменного контракта; c) заявления в суде или
письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства (п. 1 ст. 7)

Государство также не может ссылаться на иммунитет, если оно: a) само возбудило

разбирательство; или b) приняло участие в разбирательстве существа дела или
предприняло иные действия по существу дела

Как регулируется иммунитет в ЗС?

1) Специальный закон

2) Процессуальное законодательство

3) Государство признается юр лицом – Турция (на конституционном уровне)

У нас:

Ст 124 ГК: РФ, субъекты и тд участвуют в гражданских правоотношениях наравне с

другими субъектами

Ст 1204 ГК: к государству раздел 6 ГК применяется на общих основаниях

ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и иностранного

имущества» 2015 года (основные положения):

1) Иммунитет государства может быть ограничен на основе материальной взаимности

(ст.4)
2) В качестве согласия иностранного государства на осуществление судом
Российской Федерации юрисдикции в отношении конкретного спора не
рассматриваются:

- иностранное государство предъявило иск в суд Российской Федерации, вступило

в судебный процесс в суде Российской Федерации по существу спора в качестве
лица, участвующего в деле, или предприняло иное действие по существу дела

-либо на основе м/д или прямого согласия

3) Когда государство не пользуется иммунитетом?

-в отношении гражданско-правовых споров с физ и юр лицами, не пользуется если

осуществляет предпринимательскую деятельность

- в отношении споров, возникших на основании трудового договора между этим

иностранным государством и работником относительно работы, которая была или
должна быть выполнена полностью либо частично на территории Российской
Федерации (кроме лиц, наделенных дип иммунитетом)

- в отношении споров, связанных с участием в юридических лицах или иных

образованиях, не имеющих статуса юридического лица

- в отношении споров о правах на имущество

- в отношении споров о возмещении вреда, если вред причинен на тер РФ или

причинитель на тер РФ

- в отношении споров, связанных с интеллектуальной собственностью

II. Личные иммунитеты

Личными иммунитетами пользуются Президенты, главы исполнительных органов,

дипломатические работы.

Что нужно помнить из ВК о дип сношениях и конс сношениях? Статья 31 ВК о дип

сношениях.

1. Дипломатический агент пользуется иммунитетом от уголовной юрисдикции государства

пребывания. Он пользуется также иммунитетом от гражданской и административной юрисдикции,
кроме случаев:

a) вещных исков, относящихся к частному недвижимому имуществу, находящемуся на

территории государства пребывания, если только он не владеет им от имени аккредитующего
государства для целей представительства; 

b) исков, касающихся наследования, в отношении которых дипломатический агент выступает в

качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом, наследника или
отказополучателя как частное лицо, а не от имени аккредитующего государства; 
c) исков, относящихся к любой профессиональной или коммерческой деятельности,
осуществляемой дипломатическим агентом в государстве пребывания за пределами своих
официальных функций. 

2. Дипломатический агент не обязан давать показаний в качестве свидетеля. 

3. Никакие исполнительные меры не могут приниматься в отношении дипломатического агента, за

исключением тех случаев, которые подпадают под подпункты «а», «b» и «с» пункта 1 настоящей
статьи, и иначе как при условии, что соответствующие меры могут приниматься без нарушения
неприкосновенности его личности или его резиденции. 

4. Иммунитет дипломатического агента от юрисдикции государства пребывания не освобождает

его от юрисдикции аккредитующего государства.

III. Свидетельские иммунитеты

Нет норм инфы, но по сути: свидетели пользуются иммунитетами по совокупности, т о

есть иммунитетами в обеих правопорядках, так как если какой-либо иммунитет не
соблюден в государстве, где заслушивается свидетель, то в государстве, где будет
примениться доказательство, оно рискует стать недопустимым.
Вопрос 48. Соглашение о международной подсудности: толкование. Исключительные
и неисключительные.

Соглашение о международной подсудности представляет собой договоренность,

посредством которой стороны изменяют подсудность дела таким образом, что суд в каком-
либо государстве приобретает компетенцию его рассмотреть и вынести по нему решение
(такой суд именуется forum prorogatum) и (или) суд другого государства утрачивает право
на его рассмотрение и разрешение (forum derogatum). Стороны соответственно
приобретают или утрачивают право на предъявление иска в суды того или иного
государства либо подчиняют себя юрисдикции этих судов или освобождаются от нее.
Соглашение о международной подсудности как договоренность сторон относительно
компетенции суда того или иного государства может проявляться в позитивном и
негативном варианте, адресуется судам и определяет процессуальные права и обязанности
сторон.
Пророгационный эффект — соглашение обосновывает компетенцию судебного органа,
юрисдикция которого без наличия соглашения на соответствующее дело не
распространяется. Именно наделение полномочиями по рассмотрению спора. Если суд и
так компетентен, то по идее пророгационного эффекта нет — просто соглашение о
подсудности.
Дерогационный эффект — соглашением исключается подсудность дела другим
судебным органам.

Право, применимое к такому соглашению,

— доступна автономии воли — можно в самом пророгационном соглашении указать
применимое право — lex fori (ну типа процессуальная природа если считать,
процессуальные нормы)
— право, применимое к основному договору. Ну так себе, вроде же автономность?.. Но это
допустимо следует из акцессорного назначения соглашения, цель которого установление
компетентного для разрешения споров между сторонами суда.
— коллизионные нормы относящиеся к тем требованиям, подсудность которых
определяется соглашением

Гаагская конвенция о соглашениях о выборе суда 2005

1) Правом, применимым к соглашению, является право выбранного сторонами суда.

2) Приведены основания, по которым «не выбранный» суд может продолжить

разбирательство, при этом все вопросы в этом случае должны решаться по праву
выбранного суда.

3) Конвенция регулирует не только соглашения о выборе суда, но и решения, которые

были вынесены выбранными судами и вводит обязательство признавать и исполнять
такие решения.

Конвенция о договорах полностью или частично морской международной перевозки

грузов 2008 года 
Статья 67

Соглашения о выборе суда

1. Юрисдикция суда, выбранного в соответствии с подпунктом b статьи 66, является
исключительной в отношении споров между сторонами договора только в том случае,
если стороны достигают соглашения об этом и если предоставляющее юрисдикцию
соглашение:

a) содержится в договоре об организации перевозок, в котором прямо указаны

наименования и адреса сторон и который либо

i) заключен на индивидуальной основе, либо

ii) содержит четкое заявление о существовании соглашения об исключительном выборе

суда и указывает на разделы договора об организации перевозок, содержащие такое
соглашение; и

b) ясно указывает на суды одного из Договаривающихся государств или на один или

несколько конкретных судов одного из Договаривающихся государств.

2. Лицо, не являющееся стороной договора об организации перевозок, связано

соглашением об исключительном выборе суда, заключенным в соответствии с пунктом 1
настоящей статьи, только в том случае, если:

а) суд находится в одном из мест, указанных в подпункте а статьи 66;

b) такое соглашение содержится в транспортном документе или транспортной

электронной записи;

c) данному лицу своевременно направляется надлежащее уведомление о суде, в котором

должен предъявляться иск, и о том, что юрисдикция этого суда является исключительной;
и

d) право суда, рассматривающего иск, признает, что данное лицо может быть связано
соглашением об исключительном выборе суда.

Среди международных актов регионального характера следует отметить Регламент ЕС

No 1215/2012 (Брюссель 1):
1) ст. 25 устанавливает допустимость соглашений о международной подсудность в
пользу суда определенного государства-участника ЕС, заключенных сторонами вне
зависимости от места их постоянного проживания или нахождения.
2) Возможность заключения соглашения в форме обмена сообщениями по
электронной почте, позволяющий на длительный срок сохранить
доказательство заключения соглашения о международной подсудности,
признается письменной формой).
3) Признана автономность
4) Применимое право – право страны выбранного суда
Вопрос 49. Содержание понятия «иностранные инвестиции» согласно
международным инвестиционным соглашениям и Вашингтонской конвенции 1965 г.

Впервые о понятии «иностранные инвестиции» всерьез задумались в ходе конгресса

Всемирной Ассоциации международного права в Хельсинки в 1966 году. Тогда все без
исключения участники отметили, что иностранные инвестиции – это понятие новое,
которое следует разрабатывать.

ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 года: иностранная инвестиция – вложение

иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на тер-рии РФ в виде
объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору.

В целом двусторонние договоры одинаково очерчивают круг капиталовложений, которые

признаются иностранными инвестициями.
Так, например, в ДИДе между Францией и Россией сказано, что под капиталовложениями
понимаются «имущественные ценности» и далее перечисляется:
1) Движимое и недвижимое, вещные права
2) Акции и другие формы участия
3) Облигации, права требования в предприятиях и организациях
4) Облигации и права требования по денежным средствам и услугам, имеющим
экономическую ценность
5) Авторские права, права на промышленную собственность
6) Права на коммерческую и экономическую деятельность: разведка, добыча полезных
ископаемых
Во всех двусторонних договорах обыкновенно дается такой перечень видов
имущественных ценностей, которые подпадают под иностранные инвестиции. Вместе с
тем, такой подход часто критикуется: необходимо указать, что не входит в круг
иностранных инвестиций (краткосрочные коммерческие кредиты, спонсорские
поступления).
В международной практике установлено, что в целом стоит придерживаться содержания
иностранных инвестиций, которое установлено в Сеульской конвенции 1985 года. В
Конвенции установлены три главных признака инвестиции:
-инвестиции выражаются во вкладе: м.б. в денежной либо натуральной форме
-продолжительные характер инвестиции
-присутствие минимального предпринимательского риска

Можно выделить несколько подходов, которые используются в МИС для определения

инвестиций:

1 подход: самые распространенный, под инвестицией понимаются «все виды

имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются инвестором на
территории государства другой договаривающейся стороны». Затем следует перечень
такого имущества, ценностей, который не является исчерпывающим. (неисчерпывающий
список)
2 подход: указывается исчерпывающий список капиталовложений, которые следует
считать инвестициями и список капиталовложений, которые нельзя считать инвестициями.
Примеры: Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) и ДИС
Канады. (исчерпывающий список)
3 подход: указание характеристик инвестиции. Такой подход закреплен в ДИС США: 1
признак - «передача капитала или других ресурсов», 2 признак – наличие
предпринимательского риска. Такой подход установлен и в Сеульской конвенции (см.
выше). (признаки)

Термин инвестиция должен толковаться в свете каждого отдельного договора, что

подтверждается как Венской конвенцией о МК товаров, так и практикой инвестиционных
арбитражей, именно поэтому устанавливать исчерпывающий перечень видов инвестиций
не имеет смысла.

В статье 25 Вашингтонской конвенции указано, что «в компетенции Центра находится

разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений связанных с
инвестициями…». Но понятия инвестиции далее не следует. В Докладе
Исполнительных директоров МЦУИС сказано, что составители специально не дали
дефиницию термина инвестиции для того, чтобы стимулировать сторон к уточнению
термина инвестиции в арбитражном соглашении.
Сложилась практика, что арбитры МЦУИС рассматривают термин инвестиций автономно,
вне зависимости от конкретного ДИД или МИС, поэтому арбитры производят как бы
«двойное» исследование термина инвестиции: возник ли спор из отношений, связанных с
инвестициями, по смыслу Вашингтонской конвенции и если это так, то относится ли спор
к инвестициям, как они определены в согласии сторона на арбитраж МЦУИС…».
Если отсутствует термин, то соблюдение каких требований необходимо для наличия
компетенции МЦУИС? Большинство исследователей при ответе на этот вопрос ссылаются
на преамбулу Конвенции, которая говорит о «потребност[и] в международном
сотрудничестве для экономического развития и значени[и] в этом прямых иностранных
инвестиций». Таким образом, Конвенция в качества критерия для определения инвестиции
устанавливает ее значение для экономического развития государства, принимающего
инвестицию.
Несмотря на отсутствие в Конвенции иных критериев, исследователи на основе практики
вывели новые критерии. Наиболее распространенным тестом является тест Шройера
(подход «типичных характеристик»):
1) Продолжительность;
2) Регулярность получения прибыли или дохода;
3) Наличие предпринимательского риска;
4) Значительность вклада;
5) Значение для экономического развития государства, принимающего инвестицию. (дело
Fedax 1997 – первое, в котором применили тест Шройера).
Как следует из практика, арбитры необязательно проверяют инвестиции на предмет
наличия всех критериев Шроера: некоторые используют все, другие только половину или 4
из 5 (проверка Салини, все кроме регулирности получения прибыли). Основополагающим
по смыслу Конвенции все же является - значение для экономического развития
государства, принимающего инвестицию.
Вопрос 50. Способность спора быть предметом арбитражного разбирательства в РФ и ЗС.

Принято различать объективную и субъективную арбитрабельность.

1) Объективная арбитрабельность (или арбитрабельность ratione materiae)
Суть: какие виды споров могут быть предметом третейского соглашения.
В ЗС: Часто встречается формулировка «Предметом третейского разбирательства
могут быть споры о предметах, которыми стороны могут свободно распоряжаться
(заключать мировое соглашение).
В России круг споров, передача которых в МКА допускается, определен ст. 1
Закона о МКА 1993г.:
1. Споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, при
осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических
связей.
2. Споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на
территории РФ или российских инвестиций за границей.
Ограничения на передачу отдельных категорий споров в арбитраж. Не могут
быть переданы на рассмотрение международного коммерческого арбитража дела,
подведомственные арбитражным судам Российской Федерации (ч. 2 ст. 33 АПК РФ), а
именно:
- дела о несостоятельности (банкротстве);
- споры об отказе в государственной регистрации, об уклонении от государственной
регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей;
- споры о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих
коллективное управление авторскими и смежными правами, а также споры, отнесенные к
подсудности Суда по интеллектуальным правам (определены ч. 4 ст. 34 АПК РФ);
- дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений;
- дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение;
- дела о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в
разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок;
- дела о защите прав и законных интересов группы лиц;
- целый ряд дел по корпоративным спорам (предусмотренных п. п. 1 - 5 ч. 2 ст. 225.1
АПК РФ);
- споры, возникающие из отношений о приватизации государственного и
муниципального имущества;
- споры, возникающие из отношений о контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;
- споры, возникающие из отношений, связанных с возмещением вреда, причиненного
окружающей среде.
Не могут быть переданы на рассмотрение международного коммерческого
арбитража дела, подведомственные государственным судам (ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ), а
именно:
 - споры, возникающие из семейных отношений,
- споры, возникающие из трудовых отношений;
- споры, возникающие из наследственных отношений;
- споры о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью;
- споры о выселении граждан из жилых помещений;
2) Субъективная арбитрабельность (или арбитрабельность ratione personae).
Субъективная определяется статусом участников правоотношений.
Кто может передавать споры в международный коммерческий арбитраж:
• субъекты гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении
внешнеторговых и иных видов международных экономических связей.
• иностранные инвесторы в делах, связанных с осуществлением иностранных
инвестиций на территории Российской Федерации
• российские инвесторы в связи с осуществлением ими инвестиций за границей.
Так как арбитрабельность является критерием действительности АС, то при оценке
субъективной арбитрабельности учитывается lex arbitri (место вынесения арбитражного
решения).
В международной практике некоторые субъекты признаются неспособными
передавать свои споры в арбитраж по причине присущего им особого статуса или
выполнения ими особых функций.
В первую очередь это относится к государствам, органам власти и органам
местного самоуправления, организациям, выполняющим определенные публичные
функции.
Недвижимость. Не содержится в перечне неарбитрабельных споров, однако в ФЗ «о
государственной регистрации прав на недвижим имущество» сказано, что основанием для
внесения изменения в реестр является решение суда. Таким образом, основанием является
не само третейское решение, а исполнительный лист.
 Вопрос 51. Способы разрешения спортивных споров.

Юрисдикционные органы (в рамках спортивных организаций)

 При спортивных федерациях, лигах и других спортивных организациях существуют
специальные палаты, в рамках которых разрешается большинство возникающих споров.
Например: Палата по разрешению споров при Российском футбольном союзе,
Дисциплинарная комиссия Международного олимпийского комитета.
 Некоторые авторы ошибочно относят данный механизм разрешения споров к третейским
судам, однако следует иметь в виду, что подобные органы называть третейскими судами
неверно, так как, во-первых, они имеют иную природу (действуют в рамках организации на
основании не правовых, а корпоративных положений), а во-вторых, порядок их учреждения
не соответствует российскому законодательству о третейских судах.
 Преимущества: скорость принятия решения.
 Недостатки: отсутствие независимости. Как правило, спортсмен находится в неравном
положении по сравнению со спортивной федерацией и не может в полной мере защитить
свои права.
2. Национальные спортивные арбитражи (на примере России, Германии, США и
Великобритании)
 Во многих государствах для рассмотрения споров в области спорта создаются
независимые от спортивных организаций спортивные третейские суды. Как правило, на
рассмотрения в данные инстанции передаются споры, возникающие из спортивных
правоотношений национального уровня.
 Россия
o Спортивный арбитражный суд при автономной некоммерческой организации
«Спортивная арбитражная палата» http://law.infosport.ru/xml/t/default.xml?
mid=6&pid=5 Регламент Спортивного арбитража был утвержден Автономной
некоммерческой организацией "Спортивная Арбитражная Палата" 10 июня 2003 г. На
настоящий момент в открытом доступе имеется информация лишь о небольшом
количестве рассмотренных дел. Среди видов спорта, споры по которым часто
передаются на рассмотрение в данный арбитраж, следует отметить хоккей и
волейбол.
 Германия
o Спортивный арбитраж при Немецкой арбитражной институции (Deutsches
Sportschiedsgericht bei der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit).
http://www.dissportschiedsgericht.de/
o Спортивное отделение Немецкой институции по арбитражному делу также находится
в стадии своего развития. С момента вступления в силу Регламента (1 января 2008 г.)
в Национальном спортивном арбитраже при Немецкой институции по арбитражному
делу (на состояние июль 2014 г.) было рассмотрено в общей сложности 51 дело,
касающиеся следующих видов спорта: легкая атлетика, водные лыжи, бейсбол,
аэроспорт, триатлон, карате, бокс, велоспорт, хоккей и другие.
 США
o В США Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association)
предоставляет, помимо прочего, услуги в области спортивного арбитража, причем,
как в области профессионального, так и в области любительского спорта:
https://www.adr.org/aaa/faces/aoe/commercial/entertainmentsports/sports?
_afrLoop=390975938 Арбитражная оговорка встречается в контрактах в сфере
профессионального хоккея, футбола, баскетбола и бейсбола.
 Великобритания
 o В Великобритании для разрешения разногласий в области спорта действует
специально созданный для этого национальный спортивный третейский суд
http://www.sportresolutions.co.uk/
o Данный арбитражный институт был образован в 1997 г. и только в 2013 – 2014 годах
в национальный спортивный третейский суд поступило порядка 200 жалоб.
Актуальную статистику рассмотренных дел можно изучить по следующему адресу:
http://sportresolutions.co.uk/page.asp?section=97&sectionTitle=Statistics.
3. Специализированные спортивные арбитражные институты
 Важно отметить, что в отдельных видах спорта на различных исторических этапах
существовали арбитражные институты. В отличие от юрисдикционных органов, описанных
выше, они обладают всеми признаками третейских судов и их решения могут быть признаны
за рубежом на основании Нью-Йоркской Конвенции о признании и исполнении иностранных
арбитражных решений 1958 г.
3.1. The America’s Cup Arbitration Panel
Данный арбитражный институт был создан для разрешения споров в рамках проводимых
регулярно парусных регат.
3.2. Международный арбитраж при Международной ассоциации легкой атлетики
Данный арбитражный институт уже является частью истории, так как с лета 2001 года его
функции по разрешению споров были переданы Международному спортивному арбитражному суду
TAS/CAS. Созданный в 1982 г. арбитражный институт при Международной ассоциации легкой
атлетики около двух десятилетий разрешал споры, применяя Регламент (или Статут)
Международной федерации легкой атлетики.
4. Международный спортивный арбитражный суд TAS/CAS
 В соответствии со Спортивно-арбитражный кодексом (Code of Sports-related Arbitration)
для разрешения международных спортивных споров существует два органа:
1. Международный спортивный арбитражный совет (The International Council of
Arbitration for Sport - ICAS);
2. Международный спортивный арбитражный суд TAS/CAS (The Court of Arbitration for
Sport – TAS/CAS).
Международный спортивный арбитражный суд является постоянно действующим
институционным арбитражем, который обеспечивает разрешение спортивных споров посредством
арбитража. Это основной институт по разрешению споров в области спорта, который расположен в
г. Лозанна (Швейцария).
В рамках спортивного арбитражного суда существуют следующие виды процедур:
 общая (когда речь идет о нарушении контрактных отношений);
 апелляционная (для оспаривания дисциплинарных решений международных федераций,
ассоциаций или других спортивных организаций). В соответствии со статистикой Международного
спортивного арбитражного суда TAS/CAS решения, вынесенные в рамках апелляционной
процедуры, составляют большинство;
 ad hoc;
 процедура посредничества;
 процедура предоставления консультативных заключений.
Ad hoc Division создается специально при поведении олимпийских игр. Так, во время
Олимпийский игр в г. Сочи в 2014 г. в рамках ad hoc Division было рассмотрено 4 спора.
Преимущественно споры касались номинации спортсменов на соревнования.
5. Спортивные омбудсмены
Омбудсмен – специально избираемое либо назначаемое должностное лицо для
контролирования соблюдения прав человека административными органами различного рода. Оно
занимается урегулированием споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных
органов и частных организацией, при этом расследует дела по жалобам заинтересованных лиц.
Обращение к омбудсмену возможно в случае исчерпания всех иных средств правовой защиты. Так,
например, в Германии спортивным омбудсменом в сфере футбола является Dr. Carsten Thiel von
Herff, LL.M.
6. Государственные суды
 В сфере спорта традиционный способ разрешения споров посредством обращения в
государственные суды не распространен. Как правило, принимаются меры для исключения
юрисдикции государственных судов посредством заключения третейского соглашения.
Обращение в государственные суды для решения конфликтов между спортсменами и
спортивными организациями не соответствует интересам ни первых, ни вторых. В
некоторые спортивные споры вовлечены верховные органы мирового спортивного
движения, такие как, например, Международный олимпийский комитет и Всемирное
антидопинговое агентство, которые пользуются особым правовым статусом международных
организаций, что в силу международной природы данных организаций осложняет
рассмотрение спора в государственных судах
 К основному недостатку рассмотрения споров в государственных судах за рубежом
можно отнести длительный срок судопроизводства. На это время спортсмен порой
лишается возможности осуществлять свою профессиональную деятельность. Определенный
вред деловой репутации спортсмена или спортивной организации может быть также нанесен
публичностью судебного разбирательства. Продолжительность судебных процессов
неизбежно ведет к существенному возрастанию расходов для сторон, вовлеченных в
судебную тяжбу. Только в редких случаях присужденные судами компенсации покрывают
фактически понесенные сторонами расходы. Государственные судьи не имеют
достаточного опыта в рассмотрении спортивных споров. Это объясняется тем, что
правоотношения в области спорта по большей части регулируются в первую очередь не
нормативно-правовыми актами, а локальными (внутренними) документами (регламентами,
положениями, инструкциями) спортивных организаций или основанными на практике
обычаями, сложившимися в отдельных видах спорта.
Вопрос 52. Средства разрешения международных инвестиционных споров: история и
перспективы.

Попытки государств решить вопросы, вытекающие из инвестиционной деятельности,

берут свое начало из Договорах о дружбе, торговле и мореплавании. Первым делом там
шли двусторонние консультации и дипломатические каналы, а уже затем передача спора в
МС. В то время к инвестиционным спорам относились как к сугубо публично-правовым
спорам, именно поэтому для разрешения таких споров применялись процедуры, указанные
в ст. 33 Устава ООН.
Затем на уровне ООН и МБРР было принято решение о создании специального не
политизированного отдельного механизма по разрешению инвестиционных споров.
С появлением Вашингтонской Конвенции арбитраж прочно укоренился в качестве
основного средства разрешения инвестиционного спора.
Вашингтонская конвенция помимо механизма разрешения инвестиционных споров,
закрепленного в ней самой, предусматривает дополнительные процедуры примирения и
арбитража, закрепленные в Дополнительном протоколе к Конвенции (Additional Facility
Rules).

В соответствии с дополнительным протоколом в МЦУИС могут быть рассмотрены:

1) споры, прямо вытекающие из инвестиционных отношений, не попадающих под сферу
действия Конвенции в связи с тем, что государство - сторона в споре или государство
происхождения инвестора не являются участниками Вашингтонской конвенции;
2) споры, не подпадающие под сферу действия Конвенции в связи с тем, что они не
возникли непосредственно в связи с инвестициями, при условии, что либо государство -
сторона в споре, либо государство происхождения инвестора являются участниками
Конвенции;
3) производство по установлению фактов (ст. 2 Дополнительного протокола).

В арбитраж в рамках указанной процедуры могут обращаться государства или частные

лица (инвесторы), при условии, что только одна из участвующих в споре сторон не
является лицом, обладающим правом обращаться в ICSID, т.е. либо инвестор из
государства - участника Конвенции предъявляет иск к государству, в Конвенции не
участвующему, либо истцом выступает инвестор из страны, не входящей в число
участников Конвенции.

Отличия:
Во-первых, если арбитраж МЦУИС не связан в отношении арбитражного разбирательства
какими-либо национальными нормами, то арбитраж "Additional Facility" применяет данный
Регламент только в части, не противоречащей "нормам права, применимого к арбитражу,
от которых стороны не вправе отступать" (аналогично Арбитражному регламенту
ЮНСИТРАЛ). Правом, применимым к арбитражу, является право страны
проведения арбитража - lex arbitri. Таким образом, если арбитраж МЦУИС вне
зависимости от места его проведения не связан правом страны проведения арбитража в
отношении арбитражной процедуры, то на арбитраж в соответствии с "Additional Facility"
эта привилегия, вытекающая из международно-правового статуса Центра, не
распространяется.
Во-вторых, председатель Административного совета Центра, который так же, как и в
случае с МЦУИС, выполняет функции назначения арбитра, не связан списком арбитров
МЦУИС и вправе назначить арбитром любое лицо, соответствующее требованиям к его
компетентности и моральным качествам.

В-третьих, местом проведения арбитража (и соответственно, местом вынесения решения)

в соответствии со ст. 20 дополнительного Регламента может быть только государство -
участник Конвенции ООН 1958 года о признании и исполнении иностранных арбитражных
решений (Нью-Йоркской конвенции).

Итак, в отличие от Конвенции, где в отсутствие соглашения сторон о выборе права,

применимое право - это всегда право государства - стороны в споре, арбитраж "Additional
Facility" руководствуется тем же принципом, что заложен в п. 1 ст. 33 Регламента
ЮНСИТРАЛ и национальном законодательстве стран, воспринявших Типовой закон
ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (включая ст. 28 Закона РФ "О
международном коммерческом арбитраже").

Таким образом, механизм разрешения споров, закрепленный в Дополнительном протоколе,

является по существу классическим коммерческим арбитражем.

Кроме того, в Вашингтонской конвенции есть примирительный механизм (глава 3). Для
медиации создается специальная комиссия из одного или нескольких посредников.
Комиссия разрешает спор посредством консультаций со сторонами. Если удалось
достигнуть согласия, то комиссия составляет доклад с указанием спорных вопросов и
записью о том, что стороны достигли соглашения.
Важно: сторона не вправе ссылаться на утверждения противоположной стороны, которые
она заявила в ходе примирения, в процессе иной процедуры: арбитража, судебного
разбирательства.

В Сеульской Конвенции еще есть переговоры.

Механизмы по ДИД.
Первым способом являются переговоры либо разрешение споров по дипломатическим
каналам.
Затем зачастую стороны наделяются правом обратиться в государственный суд
государства, на территории которого осуществлены капиталовложения.
Арбитраж ad hoc, при этом отдельно оговаривается что арбитраж будет осуществляться
по правилам Регламента ЮНСИТРАЛ.
Обращение к нейтральному постоянно действующему арбитражному учреждению.
Ну и наконец, обращение в МЦУИС.
Вопрос 53. Статус иностранных субъектов в процессе.

4 типа иностранных субъектов:

-физические лица
-юридические лица
-иностранные государства
-нетипичные субъекты: в одних странах являются субъектами, в других нет (траст
(Англия), конкурсная масса (Австрия), наследственная масса (Испания), животные)

Иностранные субъекты могут попасть в процесс, во всех странах установлен открытый

доступ в процесс.

Для физических и юридических лиц обыкновенно устанавливается национальный режим,

то есть приравнивание с гражданами или юридическими этого государства.

Правоспособность и дееспособность
В большинстве стран процессуальная право-дееспособность устанавливается по личному
закону. Исключение составляет Швейцария, где правоспособность устанавливается по lex
fori, а дееспособность – по личному закону.
В Швейцарии правоспобность появляется еще до рождения.
В некоторых странах (Испания) процессуальной дееспособностью наделяются не
юридические лица, а их представители, в то время как за лицами сохраняется
процессуальная правоспособность.
Есть страны (Россия), в которых установлен принцип типа фавор, которые означает, что
если вы не дееспособны по личному закону, то признаетесь дееспособным по российскому
праву.

Права и обязанности сторон процессе регулируются по lex fori. Все права, которые есть у
российской стороны, есть и у иностранцев.

Процессуальный залог: во многих странах был установлен и возложен на Истца для

обеспечения прав Ответчика. Гаагская конвенция 1954 года по вопросам гражданского
процесса признала залог незаконным, но некоторые страны процессуальный залог до сих
пор сохранили.

Иностранное государство: иммунитеты.

Нетрадиционные субъекты: в некоторых странах процессуальной правосубъектностью

наделяется имущество: траст, конкурсная масса, наследственная масса. Представителемя в
таком случае будут конкурсный управляющий, трасти, душеприказчик.
В США два года назад иск о жестоком обращении подал конь. От его имени действовал
адвокат.
Вопрос 54. Стороны международных инвестиционных споров. Квалификация лица в
качестве иностранного инвестора.

Принимающее государства (государство-реципиент) и иностранный инвестор.

В соответствии с ФЗ 1999 «Об иностранных инвестициях» под иностранным инвестором
понимается:
-иностранное юридическое лицо
-иностранная организация, не являющаяся ю/л
-иностранный гражданин
-лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ
-м/о, которая вправе осуществлять инвестиции на территории РФ
-иностранные государства

Решающее значение имеет «национальность» лица, так как из этого следует совокупность
прав и обязанностей, которое оно несет: дипломатическая защита и так далее.

Физическое лицо

В отношении физических лиц требование о национальности обычно удовлетворяется

наличием у них гражданства или подданства договаривающегося государства, не
являющегося государством-реципиентом.

Состав при наличии сомнений относительно наличия у лица гражданства вправе

разрешить этот вопрос самостоятельно. Так было сделано трибуналом по делу Суфраки, в
котором был сделан вывод о том, что истец в соответствии с итальянским
законодательством потерял итальянское гражданство, когда приобрел постоянное место
жительства в Канаде и канадское гражданство.

Вопрос двойного гражданства:

-при наличии двойного гражданства определяется основное или действующее гражданство
(Типовое ДИС США)
- некоторые государства предусматривают в тексте МИС положения, согласно которым
защита МИС будет распространяться только на тех их граждан, которые, в дополнение к
наличию у них гражданства договаривающейся стороны, постоянно проживают на
территории государства их гражданства (Израиль)
-есть ДИС, которые предусматривают в качестве критерия национальности – постоянное
место проживания вне зависимости от гражданства
Вашингтонская конвенция – критерием национальности является только гражданство на
момент подачи просьбы об арбитраже. При этом, наличие гражданства (второго)
иностранного лица

Юридическое лицо

Вашингтонская конвенция не содержит критериев для определения национальности

инвестора. Шройер при системном толковании конвенции приходит к выводу, что
Конвенция все-таки склоняется в пользу двух критериев: критерия инкорпорации и
критерия места нахождения.

Для определения национальности юридического лица международные инвестиционные

соглашения чаще всего используют следующие четыре критерия:
-критерий инкорпорации
-критерий места нахождения органа управления юр/лица
-критерий контроля: национальность юридического лица определяется в зависимости от
национальности лиц, прямо или опосредованно контролирующих деятельность
юридического лица
-критерий места осуществления действительной (реальной) экономической деятельности,
согласно которому для подтверждения своей национальности юридическое лицо должно
осуществлять реальную экономическую
деятельность на территории государства своей национальности

В различных МИС эти критерии используются в разных комбинациях: может быть

альтернатива (либо один, либо другой критерий), либо совокупность критериев, либо один
какой-либо критерий.

Таким образом, в отличие от понятия инвестиции, требование о национальности инвестора

не подлежит автономному рассмотрению согласно ст. 25 Вашингтонской конвенции, так
как Вашингтонская конвенция не содержит указаний на объективные признаки,
квалифицирующие инвестора – юридическое лицо. Критерии для установления
национальности компании, закрепленные в МИС, являются определяющими как при
установлении национальности юридического лица по смыслу МИС, так и при
установлении соблюдения требований.

Местная компания, как иностранный инвестор

Вашингтонская конвенция не содержит критериев для определения национальности
юридического лица. Однако ст. 25 (2) (b) содержит важное положение, согласно которому,
если юридическое лицо в соответствии с критериями, применимыми для
определения национальности, обладает национальностью договаривающегося
государства, выступающего стороной спора, то стороны на основании наличия
иностранного контроля тем не менее могут договориться о том, что такое лицо
следует считать лицом договаривающегося государства, не выступающего стороной
спора.

Такое соглашение договаривающихся государств может быть включено в текст МИС, как
это сделано, например, в п. 7 ст. 26 ДЭХ. Когда такая оферта, содержащаяся в тексте МИС,
акцептуется инвестором путем возбуждения разбирательства в МЦУИС, положение о том,
что местная компания рассматривается в качестве юридического лица другого
договаривающегося
295 государства, становится условием арбитражного соглашения.

Однако одной такой договоренности недостаточно, необходимо, чтобы иностранный

контроль имелся и де факто (дело Vacuum Salt).
Стороны свободны в установлении конкретных критериев контроля: владение акциями и
т.д. При этом, арбитры ни раз говорили о том, что конкретной формулы для установления
контроля не существует, она всегда разная в зависимости от обстоятельств спора.

У принимающих инвестиции государств существует как минимум две возможности для

того, чтобы состав арбитража учел происхождение капитала при определении
компетенции ratione personae и отказал в предоставлении защиты МИС тем инвесторам,
которые не являются «истинными» инвесторами другой договаривающейся стороны:
Во-первых, договаривающиеся государства могут более тщательно подойти к выбору
критериев, используемых для определения национальности инвестора. Использование
вместо единственного критерия инкорпорации совокупности критериев места нахождения,
контроля и места осуществления реальной экономической деятельности с большой долей
вероятности способно исключить предоставление защиты таким инвесторам, как истец в
разбирательстве по делу Tokios. Во-вторых, договаривающиеся государства могут
включить в текст МИС специальное «положение об отказе в привилегиях». Такие
положения позволяют договаривающимся сторонам отказать в предоставлении защиты
МИС тем лицам другой договаривающейся стороны, которые контролируются
иностранными лицами и которые не осуществляют реальной экономической деятельности
на территории другой договаривающейся стороны.
Пример положения об отказе в привилегиях можно найти в ст. 17 (1) ДЭХ, в соответствии
с которой каждая договаривающаяся сторона оставляет за собой право отказать
юридическому лицу в преимуществах, предоставляемых ч. 3 ДЭХ, если «такое
юридическое лицо принадлежит гражданам или подданным третьего государства или
контролируется ими и если это юридическое лицо не ведет существенной деловой
деятельности на Территории той Договаривающейся стороны, на которой оно создано».
Вопрос 55. Тенденции развития МЧП России и зарубежных стран и перспективы
глобального частного права.
Вопрос 56. Трансграничные последствия возбуждения судебного производства. Вопросы
преюдиции.

Lis alibi pendens — Наличие процесса по тому же делу в иностранном суде, иск,
рассматриваемый в другом месте.
Если спор находится на рассмотрении в суде другого государства, то он не может быть
принят на рассмотрение каким-либо другим судом. Суд не имеет компетенции
рассматривать суд, находящийся в производстве другого суда в другом государстве. Суд
сам это устанавливать не будет, скорее всего, по запросу стороны.
В действующем российском законодательстве обращено также внимание на решение
проблемы проведения параллельных процессов по одному и тому же спору между одними
и теми же сторонами в разных странах (lis alibi pendens).
В ст. 406 ГПК РФ предусмотрены следующие процессуальные последствия рассмотрения
дел иностранным судом:
1) суд в РФ отказывает в принятии искового заявления к производству или прекращает
производство по делу, если имеется решение суда по спору между теми же сторонами, о
том же предмете и по тем же основаниям, принятое иностранным судом государства, с
которым имеется международный договор РФ, предусматривающий взаимное признание и
исполнение решений суда;
2) суд в РФ возвращает исковое заявление или оставляет заявление без рассмотрения, если
в иностранном суде, решение которого подлежит признанию или исполнению на
территории РФ, ранее было возбуждено дело по спору между теми же сторонами, о том же
предмете и по тем же основаниям.

Смысл: сохранить равенство сторон, чтобы стороны не участвовали одновременно в

нескольких процессов.

Несколько иначе решен вопрос о процессуальных последствиях рассмотрения

иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же
основаниям в АПК РФ.
В ст. 252 АПК РФ предусмотрено:
1) арбитражный суд в Российской Федерации оставляет иск без рассмотрения, если в
производстве иностранного суда находится на рассмотрении дело по спору между
теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что
рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции
арбитражного суда в РФ; 2) арбитражный суд в Российской Федерации прекращает
производство по делу, если имеется вступившее в законную силу решение
иностранного суда, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по
тем же основаниям, при условии, что рассмотрение данного дела не относится к
исключительной компетенции арбитражного суда в Российской Федерации или
указанное решение не подлежит признанию и приведению в исполнение в
соответствии со ст. 244 Кодекса.

Преюдиция: Три критерия: общность сторон, предмета спора, основния иска

правило, согласно которому, обобщенно говоря, суд не рассматривает иск, если ранее уже было
вынесено окончательное решение (final judgment) по делу с теми же участниками и с тем же
основанием иска (cause of action).

Правовая природа и назначение преюдиции раскрыты в Постановлении Конституционного Суда

РФ от 21.12.2011 No 30-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 90
Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д.
Власенко и Е.А Власенко". В частности, судебный орган конституционного контроля определил,
что:

Введение института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно

защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных
решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой.
Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а
также порядка ее опровержения.

Постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 по делу N А51-23940/2012:

Эффектом res judicata обладают только окончательные и вступившие в законную силу судебные
акты; обращение за исполнением судебного акта, не отвечающего данным принципам, нарушает
принцип res judicata (воплощение принципа верховенства права).
Определение СК ЭС ВС РФ от 27.09.2017 по делу N А54-3603/2016:
Повторное предъявление ранее заявленных в другом арбитражном разбирательстве требований
нарушает принцип
res judicata даже в том случае, если по ряду вопросов состав арбитража не вынес решение.
Определение СК ЭС ВС РФ от 13.07.2018 по делу N А40-118786/2017:
ВС РФ оставил в силе решение об отказе в признании и приведении в исполнение иностранного
арбитражного решения, поскольку по существу заявленные требования уже были рассмотрены
ранее в другом арбитражном разбирательстве, истец лишь изменил правовую квалификацию
своих требований.
Вопрос 57. Требования к арбитрам.

Решение вопроса о том, может ли физическое лицо, отвечающее определенным

требованиям, выполнять функции арбитра при рассмотрении конкретного спора, зависит
от закона места арбитража, соглашения сторон, применимых правил арбитража.
Основными требованиями к арбитру, которые зафиксированы во всех нормативных
актах, являются его независимость и беспристрастность. Некоторая часть требований
к арбитрам закрепляется в арбитражных регламентах конкретного арбитражного
института. Соглашением сторон могут быть введены дополнительные требования к
арбитрам.
Часть 6 ст. 11 Закона об арбитраже устанавливает диспозитивное правило о том, что
арбитр, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование.

При этом в п. п. 8 - 11 ст. 11 Закона об арбитраже установлены императивные

требования к арбитрам, в силу которых арбитром не может быть лицо:
1. не достигшее возраста 25 лет;
2. недееспособное лицо или
3. лицо, дееспособность которого ограничена;
4. лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость;
5. лицо, полномочия которого в качестве судьи, адвоката, нотариуса, следователя,
прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов были прекращены
в Российской Федерации в установленном федеральным законом порядке за
совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью;
6. лицо, которое в соответствии с его статусом, определенным федеральным законом,
не может быть избрано (назначено) арбитром.

Вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ все арбитражные регламенты и

национальные законы признают норму о недопустимости лишения лица права выступать
в качестве арбитра по причине его гражданства (национальности). Это правило означает,
что принимать участие в рассмотрении спора в качестве арбитра могут не только
граждане страны места арбитража, также быть арбитром может гражданин государства
страны происхождения одной из сторон.
Выступать в качестве арбитра может только лицо, которое дало согласие на принятие
полномочий арбитра. При принятии полномочий будущий арбитр не только заявляет о
своей готовности принять полномочия, но и раскрывает перед сторонами информацию о
себе, в том числе для обеспечения требований независимости и беспристрастности.

 Зависимость выражается в объективных связях стороны с арбитром, когда он

имеет служебную связь со стороной, связан с ней корпоративными отношениями,
его материальное положение зависит от стороны, его интересы связаны с ней.
 Пристрастность - это субъективное отношение арбитра к стороне или ее
представителю, которое не связано с наличием зависимости. Пристрастность
выражается в личном, заранее сложившемся отношении арбитра в виде
предрасположенности, предубежденности, уже сформированном отношении к
стороне.
Вопрос 58. Убытки и их соотношение с другими средствами правовой защиты в
английском договорном праве.

Убытки – классический инстиут общего права. В праве справедливости уже позже

появляются иные способы правовой защиты.
В Англии само понятие «убытки» определяют, отталкиваясь от цели. Не что такое вообще,
а зачем нужны. Каноническое определение дал в деле Robinson г. Harman (1848) 1 Ex Rep
850 [185] судья Парк, коротко и по существу:
«Если сторона понесла утрату по причине нарушения договора второй стороной,
пострадавшая сторона, с помощью взыскания убытков, насколько позволяют деньги,
должна быть поставлена в такое же положение, как если бы договор был надлежаще
исполнен».

Основания убытков:
1) Причинно-следственная связь: «Клиент обязан не выписывать чеки, которые легко
подделать». Но могут быть и косвенные убытки.
2) Удаленность убытков: Как далеко может простираться косвенная причинно-
следственная связь? Общий принцип: чем дальше убытки от нарушения договора, тем
меньше вероятность эти убытки взыскать.
3) Снижение убытков: Потерпевшая сторона должна принять разумные меры, чтобы
снизить размер убытков. Иначе либо полные отказ в убытках либо снижение
взыскиваемой суммы.

Виды убытков:
1) Спекулятивные убытки – возможные убытки, которые истец может понести в
будущем. Таких убытки непосредственно не связаны с договором, они являются
побочными. Такие убытки зачастую очень сложно подсчитать. Давайте обратимся
к нашему делу. Aldwell vs Bundey: В газете было размещено объявление о том, что
будут проводиться соревнования – лодочные гонки, за первое место приз – 150
фунтов. Алдвел купил себе лодку, оборудовал по последнему на тот момент слову
техники. Но соревнование так и не состоялось. Когда истец обратился в редакцию
газеты, опубликовавшей эту новость, т о ему сказали, что они ничего не знают об
этих соревнованиях. Истец потребовал взыскать убытки, появившиеся в связи с
ложным объявлением. Один из судей сказал, что самая большая сложность в
подсчете убытков состоит в том, что неизвестно выиграл бы он эти соревнования.
Суд затем решил, что единственной возможностью хоть как-то возместить убытки
стороны – это покрыть издержки, которые он понес в связи с соревнованиями (то
есть покупка и оборудование лодки.
2) Compensatory damages (фактические убытки). Компенсационные убытки
являются наиболее распространенным средством правовой защиты в случаях
нарушения договора. Обычно этот вид средств правовой защиты предназначен для
компенсации стороне, не нарушившей договор, убытков, понесенных в результате
нарушения договора. Они предназначены не для того, чтобы наказать
нарушившую закон сторону, а для того, чтобы вновь сделать потерпевшую
сторону “цельной” в соответствии с законом.
3) Nominal damages (номинальные убытки). За любое нарушение договора истец
имеет право на номинальные убытки. Это символическая сумма, указывающая на
то, что произошла техническая юридическая ошибка (например, суммы в размере
£5 или £10. Обычно такая ситуация возникает, когда нарушение договора
ответчиком фактически не причинило заявителю никаких убытков, но она также
может возникнуть, когда истец, несмотря на понесенные им убытки, не доказывает
каких-либо убытков, вытекающих из нарушения договора, или не доказывает
 фактическую сумму своих убытков. Однако регулярное использование
номинальных убытков заключается в установлении факта нарушения законного
права истца, и иногда присуждение номинальных убытков является «простой
привязкой, на которой можно повесить издержки.
4) Punitive damages (штрафные убытки) присуждаются для того, чтобы наказать или
сделать примером правонарушителя, который действовал умышленно,
злонамеренно или мошеннически. В отличие от компенсационных убытков,
которые предназначены для покрытия фактических убытков, штрафные убытки
предназначены для наказания нарушителя за вопиющее поведение и для
удержания других лиц от подобных действий. Штрафные убытки присуждаются в
дополнение к компенсационным убыткам.
5) ЗОУ – исконно английский институт английского права. Английские суд отдают
предпочтение именно ЗОУ, а не неустойки. Судья Данделин по делу Dunlop
Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co Ltd [1915] UKHL 1 придумал как
отличить неустойку от ЗОУ: «1) большая сумма убытков – неустойка; 2) большая
сумма за маленькое нарушение договора – неустойка; 3) одна и та же сумма за
разные нарушения – неустойка; 4) не важно, как названо в договоре: ЗОУ или
неустойка, главное – суть; 5) ЗОУ можно взыскивать и в случае, если точный
размер убытков до заключения договора было подсчитать невозможно. Позже, в
деле Cine Bes Filmcilik ve Yapimcilik v. United International Pictures [2003] EWCA
Civ 1669[198], добавили и шестое требование: 6) оговорка о ЗОУ должна отражать
интересы обеих сторон.»

Справедливое вознаграждение
В двух словах: сколько сделал, столько и получи. В основе – вознаграждение за труд
(работу, услугу), а не возмещение потерь, как в убытках. Применимо в следующих
случаях.

1. В договоре (особенно – подряда, оказания услуг, поставки) не указали цену. То ли

забыли, то ли на дату заключения договора не смогли определить. Из серии: ты сделай, а я
заплачу. Пример уже был: раздел 6.2, дело Sinclair v. Bowles (9B. & C. 92).

2. Договора нет, но нечто (работа, услуга) сделана по явно выраженной просьбе

второй стороны. Ранний пример – дело Upton R.D.C. v.Powell[1942] 1 AllE.R. 220[201]. У
Паувела загорелась ферма. Паувел, как и всякий нормальный человек, сел на телефон и
вызвал пожарников. Пожарная команда из г. Аптона примчалась и потушила. Потом
выяснилось: ферма Паувела находится на участке, закрепленном за другой пожарной
службой. Пожарники выставили счет за спасение. Паувел отказался платить: мол, вы и так
должны.Суд: если бы ваша ферма находилась в зоне ответственности пожарной бригады из
Аптона – никаких вопросов, тушили бы бесплатно. Но пожарные из Аптона не должны
были выезжать к вам вообще. Могли бы сказать: «Не наш участок», – и повесить трубку.
Пока бы ехали другие, от вашей фермы остались бы головешки. Тем не менее ребята вам
помогли, все равно выехали. Пожарные вышли за рамки полномочий, сделали больше, чем
велит закон. А значит – заплати ребятам справедливое вознаграждение.

Исполнение в натуре
Возникло из права справедливости.
В английском праве тоже есть условия, при которых суд может удовлетворить иск и
обязать ответчика исполнить что-то в натуре. Как всегда, условия выработаны судебной
практикой. Суд может удовлетворить, если одновременно соблюдено следующее.
1. Есть четкий предмет договора (что исполняем?). Что именно должен будет сделать
ответчик по решению суда?
2. Обязательство в принципе возможно исполнить. К примеру, мы с вами требуем от
ответчика передать уникальную вещь, и эта вещь еще есть у ответчика.
3. Исполнение в натуре не влечет несоразмерного ущерба ответчику. См. дело Tamplin г.
James (1880) 15 Ch D 215.
4. Суд может отследить, исполнит ответчик обязательство или нет.
5. Убытки присуждать неразумно. К примеру, опять случай с передачей уникальной
вещи. Нет замены, тяжело считать убытки.

6. Есть встречное удовлетворение. Опять «ты – мне, я – тебе». Мы требуем от ответчика

нечто, а что получил взамен ответчик?
7. Договор заключен честно. Древний постулат римского права: «Ищущий справедливости
да придет с чистыми руками».

Судебный запрет
Полная противоположность исполнению в натуре. Вы просите суд не обязать вторую
сторону совершить какое-то действие, а, наоборот, запретить второй стороне что-то делать.
К примеру, вы можете просить суд «запретить второй стороне пользоваться правом на
одностороннее расторжение договора». Дело Lumley v.Wagner, где ответчица обязалась
петь в театре истца и нигде больше, затем она заключила договор с третьим лицом и
отказалась выступать в театре истца. Суд отказался принуждать ее к выступлению в театре
истца, но вынес судебный запрет о том, чтобы она не выступала в другом месте.

Убытки за утрату возможностей: Chaplin v Hicks конкурс красоты

Loss of bargain damages (убытки за срыв сделки) - сумма компенсации за упущенную

возможность получения будущего исполнения сделки
Вопрос 59. Условия для передачи спора на рассмотрение международного
инвестиционного арбитража.

Третейские суды вправе рассматривать споры между хозяйствующими субъектами,

переданные ему на рассмотрение по соглашению сторон. Как и для третейских судов, для
МЦУИС основанием для рассмотрения споров является соглашение. При этом
государство, являющееся стороной спора, должно быть участником Вашингтонской
конвенции, а физическое или юридическое лицо, также являющееся участником спора,
должно находиться под юрисдикцией государства - участника Вашингтонской конвенции.
Воля государства - стороны спора на передачу инвестиционных споров в МЦУИС
признается выраженной с момента вступления в силу для данного государства
Вашингтонской конвенции.
Условия:
1) Участие в Конвенции: государство, являющееся стороной спора, должно быть
участником Вашингтонской конвенции, а физическое или юридическое лицо, также
являющееся участником спора, должно находиться под юрисдикцией государства -
участника Вашингтонской конвенции;
2) Предметная подсудность: спор должен соответствовать предметной подсудности,
которая ограничена правовыми спорами, возникающими непосредственно из
отношений, связанных с инвестициями. Статья 25 не раскрывает понятия
инвестиций. Ее определение связано с определением инвестиций в национальном
законодательстве;
3) Письменное согласие: Ст. 25 требует, что согласие, выраженное уполномоченным
органом договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последнего в
момент передачи спора на разрешение Центра, если государство заранее при
ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется. Стороны
в различной форме могут выразить свое согласие на подчинение спора МЦУИС.
Это может быть соглашение государства с инвестором, двустороннее
международное соглашение о взаимном поощрении и защите капиталовложений,
основанное на типовом соглашении;
4) Субъектный состав: только споры между государством и лицом другого
государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. При этом не является
обязательным, чтобы это юридическое лицо было частной компанией. Указанным
термином охватываются также и принадлежащие государству юридические лица.
Исключением могут быть лишь те государственные компании, которые выполняют
государственные функции;
5) Отказ от иного средства разрешения спора: отказ от использования других
средств разрешения спора является одним из условий определения компетенции
Центра. Любое Договаривающееся государство вправе требовать первоначального
обращения к национальным административным или судебным средствам
разрешения споров в качестве согласия о передаче спора для арбитражного
рассмотрения согласно Конвенции.
6) Отказ от дипломатической защиты: Договаривающееся государство
отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками
международно-правового характера, если речь идет о спорах между его лицами и
другим Договаривающимся государством, по поводу которых имеется согласие о
передаче их в будущем для разрешения посредством арбитража согласно
Конвенции.
Вопрос 60. Характерные основания и последствия недействительности договора по
праву Англии.

Два вида договоров в зависимости от оснований недействительности: void (ничтожные) и

voidable (оспоримые).

Void
Договора нет, он не порождает правовое последствия – права на вещи не переходят, вещи и
деньги можно вернуть.

Основания:
1) Незаконность: противоречие закону или публичному порядку. Сюда же относятся
договоры, противоречащие морали; договоры, причиняющие ущерб семейной
жизни (например договор, запрещающий вступление в брак);
2) Ошибка в трех видах (согласно классификации Поллока): ошибка в характере
сделки, ошибка в лице, ошибка в предмете договора. Однако возможны случаи,
когда ошибка не затрагивает договора в целом. Стороны хотели вступить в данный
договор, но по ошибке указали не те условия, на которых они хотели вступить в
него. В этих случаях суд может “ректифицировать” (исправить) договор, внеся в
него изменения, которые он найдет справедливыми. Обычно применяется, если
стороны договорились об одном, но в договоре указали иное, при этом обе стороны
не знают об ошибке в документе, или же если намерения одной стороны были
неверно отражены в документе, и другая сторона знает о действительных
намерениях другой стороны.

Voidable
В оспоримом договоре стороны могут отказаться от договора или же наоборот
подтвердить его существование.

Основания:
1) Введение в заблуждение - ложное заявление о факте, которое является
существенным и которое побуждает к заключению договора.
Виды:
-умышленное – право требовать расторжения договора, взыскания убытков
-неумышленное (negligent) - право требовать расторжения договора, взыскания только
прямых убытков
-невиновное (innocent) – сторона может требовать только расторжения договора

Необходимые элементы:
1) Позитивное заявление стороны: молчание по общему правилу не является
введением в заблуждение;
2) Сообщение должно содержать факты: простое выражение мнения не может
считать введением в заблуждение. Не является в/в/з реклама или известные
свойства предмета, которых потом у этого предмета не оказалось;
3) Сообщение должно быть адресовано только определенной стороне;
4) Сообщение должно побуждать к заключению договора.
 Что не является в/в/з?
-рекламные сообщения: Но, например, был случай: когда при продаже гостинице об
ее арендаторе было заявлено, что он «наиболее желательный съемщик», хотя арендную
плату с него можно было получить с затруднением, было решено, что это утверждение
дает право на расторжение договора;
-выражение своего мнения: Так, в деле Bisset v. Wilkinson 1927 ответчики
согласились купить у апеллянта определенные земельные участки в Эйвондейле, на
Южном острове Новой Зеландии для разведения овец, полагаясь на заявление
апеллянта о то, что, по его мнению, земля пригодна для содержания приблизительно
двух тысяч овец. Ни апеллянт, ни какое-либо другое лицо никогда не занимались
разведением овец на этих землях. Когда апеллянт потребовал возмещения разницы в
продажной цене, ответчики заявили встречный иск о расторжении договора вследствие
введения в заблуждение;
- утверждение о своем намерении не является сообщением о факте

2. Нераскрытие всех существенных обстоятельств (Non-Disclosure)

3. Принуждение (Duress) – принуждение в отношении лиц (насилие к лицу или к членам
семьи или угрозы насилия); принуждение по отношению к имуществу (угрозы причинить
ущерб имуществу); экономическое принуждение (использование более сильной позиции,
чтобы склонить к заключению договора.
При этом угрозы совершить правомерные действия (например, обратить в суд),
принуждением не являются.
Необходимые элементы:
-незаконное давление
-отсутствие иного выбора, кроме как заключить Договор
-причинно-следственная связь
4. Злоупотребление влиянием (Undue Influence) - если между сторонами существуют
фидуциарные отношения и договор был заключён в результате злоупотребления такими
отношениями.
Два вида: фактическое злоупотребление влиянием и подразумеваемое
5. Сделка против совести (Unconscionable Bargain) - договор невыгоден стороне; сторона
имела более слабую позицию, другая сторона воспользовалась таким положением