ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Вячеслав НЕСТОЛИЙ УДК 347.27.01

Шифр ВАК 12.00.03

ФИДУЦИАРНЫЙ ЗАЛОГ,
ИЛИ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ
КУПЛЯ-ПРОДАЖА
(ОТ НОРМАТИВНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ К
СИТУАЦИОННОМУ УПРАВЛЕНИЮ)

Часть вводная. ной формой обеспечения обязательства

Актуальность
В связи с широким внедрением ин-
формационных технологий активно
пропагандируются суждения о том, что
компьютерные программы могут заме-
нить юристов, в том числе судей. На дан-
ном уровне цифровизации степень воз-
действия искусственного интеллекта на
правовую систему сильно преувеличива-
ется1. Компьютерные программы не мо-
гут заменить судью. Судебное разбира-
тельство не превращается в автоматиче-
ское приказное производство.
Тем менее принятие судебных реше-
ний может стать автоматизированным,
машина поможет судье «вычислить»
проект будущего решения с последую-
щим обоснованием его правильности и
справедливости.
Р.С. Бевзенко констатирует, что теку-
щая практика Верховного Суда Россий-
ской Федерации о фидуциарном залоге
нестабильна. «С незначительными про-
межутками во времени коллегия то при-
знает титульное обеспечение, то отверга-
ет его, квалифицируя обеспечительную
куплю-продажу как притворную сдел-
ку, прикрывающую залог»2.
Настоящая статья содержит попыт-
ку решения поставленной задачи. Фиду-
циарный залог является самостоятель-
См. также: Иванов А.А. О глубине машинизации права // Закон. 2018. № 5. С. 37.
1
и притворной сделкой не является.
Предуведомление
Выдвигается гипотеза о постепенном
переходе от нормативного регулирова-
ния частных отношений к ситуационно-
му управлению данными отношениями.
Нормативными предпосылками гипоте-
зы выступают эластичные нормы гра-
жданского законодательства и руко-
водящие разъяснения постановлений
Пленума Верховного Суда Российской
Федерации. Эмпирической предпосыл-
кой является определение Судебной
коллегии по гражданским делам Вер-
ховного Суда РФ от 4 декабря 2018 г.
№ 19-КГ19-41 по делу об обеспечи-
тельной купле-продаже (фидуциар-
ном залоге).
Помимо части вводной, статья состо-
ит из двух основных частей и части за-
ключительной. В первой части обосно-
вывается положение о том, что договор
обеспечительной купли-продажи (дого-
вор о фидуциарном залоге) есть договор,
который закону не противоречит и со-
ответствует закону. Сам по себе данный
договор не является недействительной,
в том числе и притворной, сделкой и не
может быть оспорен только потому, что
не предусмотрен действующим законо-

Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог // Вестник экономического правосудия

2

РФ. 2018. № 8. С. 15.

№ 2(81) 2019. ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ 17

ВАП_2(81)_2019.indd 17 13.05.2019 17:23:06

 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Нестолий Вячеслав Геннадьевич

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Иркутского институ-
та (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России). Руко-
водитель студенческой научной школы «Центр методологии судебной и договорной работы». Научная
специализация: защита гражданских прав, гражданская процессуальная форма, исполнительное про-
изводство, электроэнергетика.
Родился 27 октября 1970 г. в г. Иркутске. Окончил Иркутский государственный университет в 1993 г.
В 1993–2001 гг. и с 2009 г. по настоящее время занимается преподаванием. Работал преподавателем
кафедры гражданского права юридического факультета, старшим преподавателем сибирско-американ-
ского факультета Иркутского государственного университета, старшим преподавателем кафедры пра-
ва Липецкого государственного технического университета, старшим преподавателем кафедры кон-
ституционного права Иркутского юридического института РПА Минюста России. В прошлом занимался
юридической практикой. Работал заместителем генерального директора по правовым и кадровым во-
просам, по правовым вопросам и науке, советником генерального директора по правовым вопросам в
ООО «Центр частного права ТЭК», советником по правовым вопросам и науке, начальником отдела су-
дебной и договорной работы в ОАО «Роскоммунэнерго».
Автор ряда публикаций, в числе которых:
• Гришкевич А.В., Нестолий В.Г. Развитие учения о вспомогательном договоре в электроэнергетике:
монография. Саратов: Вузовское образование, 2018. 99 c. // URL: http://www.iprbookshop.ru/72890.html;
• Нестолий В.Г. Исполнительное производство, нотариат, гражданское право и судопроизводство
(для подготовки академических работ) [Электронный ресурс]: учеб. пособие. Саратов: Вузовское об-
разование, 2018. 465 c. // URL: http://www.iprbookshop.ru/76452.html;
• Нестолий В.Г. Главный и доказательственный факт по иску об оспаривании завещания в связи с
адееспособностью // Наследственное право. 2018. № 4. С. 41–45;
• Грехнева В.И., Нестолий В.Г. Исполнительная надпись нотариуса и нотариальное соглашение об
уплате алиментов (этюды начинающих) // Нотариус. 2017. № 6. С. 30–34;
• Грехнева В.И., Нестолий В.Г. Ребенок как дестинатор (geniesser) нотариального соглашения об
уплате алиментов на его содержание // Нотариус. 2017. № 1. С. 26–30;
• Нестолий В.Г. Астрэнт и обязательство // Юрист. 2016. № 5. С. 25–29.

дательством. Разумеется, этот тезис не вости, как и судебное разбирательство

претендует на новизну.
Вторая часть является центральной.
В ней разбирается определение Вер-
ховного Суда РФ, которым отменено
апелляционное определение об удов-
летворении иска о выселении, осно-
ванного на титуле собственности в си-
лу фидуциарного залога, и отказе во
встречном иске о признании фидуци-
арного залога недействительным. Де-
ло направлено на новое рассмотрение,
поскольку первое разбирательство в
суде апелляционной инстанции было
несправедливым.
В части заключительной изложена
следующая мысль. Процессуальная до-
ктрина исходит из того, что требование
справедливости предъявляется не к су-
дебному решению по существу дела, а к
судебному разбирательству. Если опре-
деления Судебной коллегии Верховно-
го Суда РФ не являются итоговыми ре-
шениями, то они есть оформляемые до-
кументально процессуальные действия,
совершаемые при рассмотрении дела, и
должны отвечать критерию справедли-
в целом.
Когда судебные коллегии Верховного
Суда РФ выносят справедливые опреде-
ления, то тем самым они добиваются при-
нятия справедливых решений по суще-
ству. Принимать справедливые решения
суды могут благодаря эластичным пред-
писаниям законодательства о добросо-
вестности, о необходимости принимать
во внимание конкретные обстоятельства
дела и запрету злоупотребления правом.
Эластичные нормы дают суду полномо-
чия действовать по ситуации, исходя из
особенностей спорного правового отно-
шения и конкретных обстоятельств дела.
Первая часть.
Определение
Профессор С.В. Сарбаш объясняет, что
смысл обеспечительной купли-продажи
состоит в том, «что вещь, принадлежа-
щая должнику, служит обеспечением
для кредитора, однако не в силу зало-
гового отношения, а по причине перене-
сения на кредитора титула собственно-
сти на эту вещь. Соглашение предусма-

18 ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ. № 2(81) 2019

ВАП_2(81)_2019.indd 18 13.05.2019 17:23:06

 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

тривает условие обратного возвраще- во владение. Коль скоро кредитор полу-

ния указанного титула, если основное чил юридический титул собственности
обязательство будет исполнено должни- на имущество, это означает, что креди-
ком надлежащим образом, и, наоборот, тор может получить имущество во вла-
оставление титула собственности за кре- дение, отобрав его у должника. В неза-
дитором, если обязательство должника памятные времена, когда данная форма
исполнено не будет»3. обеспечения только возникла, считали,
В римском праве обеспечительная что обязанность кредитора возвратить
купля-продажа являлась наиболее недвижимость или иную вещь после ис-
древней формой залога. При фидуции полнения должником обязательства есть
(Fiducia cum creditore), как учил знаток обязанность скорее моральная, нежели
пандектов профессор Юлиус Барон, кре- юридическая. Должник продавал се-
дитор получает право собственности на бя займодавцу в рабство и получал об-
вещь с уговором (pactum fiduciae) воз- ещание займодавца вернуть ему свободу
вратить это право должнику по прекра- по истечении известного срока. Нельзя
щении долга4. юридически обязать выполнять обеща-
Если фидуциарный залог есть само- ние, которое дано рабу. Дополнительное
стоятельная форма залогового обеспече- соглашение, по которому кредитор при-
ния, то она не является притворной сдел- нимал на себя обязанность вернуть ве-
кой, за которой «спрятан» обычный за- щь или свободу заемщику, именовалось
лог, и не должна признаваться недейст- pactum fiduciae. Пактами (pactum) назы-
вительной в связи с притворностью. вались неформальные соглашения, на-
рушение которых, по общему правилу,
Риски не давало иска к нарушителю со сторо-
Фидуциарный залог есть форма, ко- ны потерпевшего6.
торая ставит должника в явно невыгод- Сегодня заемщик, вернувший долг
ное положение. Во-первых, стоимость займодавцу, рискует тем, что займода-
имущества, на которое передается ти- вец не вернет ему имущество, право на
тул собственности5, выше цены испол- которое передано с целью обеспечения
нения обязательства должника в отно- долга, ни по доброй воле, ни по судебно-
шении кредитора. Кредитор, получив- му решению.
ший титул собственности на имущество
должника, заинтересован не в исполне- Привлекательность
нии обязательства должником, а в том, Обеспечительная передача титу-
чтобы должник своего обязательства пе- ла привлекательна для кредитора, по-
ред ним не исполнил. Если должник не скольку позволяет ему получить не-
исполнил основного обязательства, то малый доход и иные выгоды без осо-
должник не может просить кредитора бого риска, избежать судебного раз-
о возвращении титула собственности. бирательства по иску о взыскании
Кредитор, получивший титул собствен- задолженности и обращении взыска-
ности на имущество, может потребовать ния на предмет залога. Должник, чтобы
от должника передать ему имущество получить заем, соглашается передать
3
Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник Высшего Арби-
тражного Суда РФ. 1999. № 11. С. 100–103.
4
Барон Ю. Система римского гражданского права. В 6 кн. СПб., 2005. С. 464.
5
«В континентальном праве, — разъясняет С.В. Сарбаш, — принято говорить о передаче собствен-
ности или праве собственности, в общем праве чаще используется термин “передача титула”. Послед-
нее более удачно, т. к. подчеркивает, что кредитору передается “голый титул”, без владения, которое
должнику необходимо для хозяйственных (и бытовых) целей». «Кроме того, термин “правовой титул”, —
подчеркивает профессор, — позволяет охватить существующие и будущие вещные права, которые мо-
гут передаваться для обеспечения долга (а не только право собственности. — В.Н.)». См.: Сарбаш С.В.
Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 1. С. 20.
6
См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 330.

№ 2(81) 2019. ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ 19

ВАП_2(81)_2019.indd 19 13.05.2019 17:23:06

 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

кредитору в собственность свое имуще- дажей предмета залога с публичных тор-

ство на время для обеспечения денеж- гов. Против подобного толкования в до-
ного обязательства. ктрине были выдвинуты возражения, ко-
торые не рассматривались судами как
Руководящие разъяснения убедительные9.
Ранее действовал п. 46 постановле- Пункт 46 постановления Пленума
ния Пленума Верховного Суда Россий- Верховного Суда РФ № 6, постановления
ской Федерации № 6, Пленума Высше- Пленума Высшего Арбитражного Суда
го Арбитражного Суда Российской Фе- РФ № 8 в настоящее время не приме-
дерации № 8 от 1 июля 1996 г. «О некото- няется в связи с принятием постановле-
рых вопросах, связанных с применением ния Пленума Верховного Суда Россий-
части первой Гражданского кодекса Рос- ской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25
сийской Федерации»7. В данном пункте «О применении судами некоторых поло-
содержалось разъяснение о том, что дей- жений раздела I части первой Граждан-
ствующее законодательство не предус- ского кодекса Российской Федерации»10.
матривает возможность передачи иму- В п. 1 постановления от 23 июня 2015 г.
щества, являющегося предметом зало- № 25 содержится напоминание, что,
га, в собственность залогодержателя. установив недобросовестное поведение
Согласно руководящим разъяснениям одной из сторон, суд в зависимости от об-
всякие соглашения, предусматриваю- стоятельств дела и с учетом характера и
щие передачу имущества в собствен- последствий недобросовестного поведе-
ность залогодержателя, ничтожны, за ния отказывает в защите принадлежа-
исключением тех, которые могут быть щего ей права полностью или частично,
квалифицированы как отступное или а также применяет иные меры, обеспе-
новация обеспеченного залогом обяза- чивающие защиту интересов добросо-
тельства. Общее правило, которое бы- вестной стороны или третьих лиц от не-
ло выработано высшими судами, специ- добросовестного поведения другой сто-
алистами было сформулировано следую- роны (п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса
щим образом: «Условие договора залога Российской Федерации11).
о том, что в случае неисполнения обя- Фидуциарный залог, как принято по-
зательства, обеспеченного залогом, за- лагать, совершается для обхода законов
логодержатель приобретает право соб- об обращении взыскания на заложен-
ственности на заложенное имущество, ное имущество. Пункт 8 постановления
является ничтожным, так как оно про- Пленума Верховного Суда РФ от 23 ию-
тиворечит нормам ГК о порядке реали- ня 2015 г. № 25 содержит руководящее
зации заложенного имущества»8. Дого- разъяснение о том, что, если сделка со-
вор купли-продажи имущества с усло- вершена в обход закона с противоправ-
вием обратного выкупа в случае испол- ной целью, подлежат применению нор-
нения заемного обязательства является мы гражданского законодательства, в об-
притворной сделкой, прикрывающей со- ход которых она была совершена. Такая
бой договор залога. Притворная сделка сделка, разъясняет Пленум Верховного
заключается для того, чтобы избежать Суда РФ, может быть признана недейст-
судебного обращения взыскания на зало- вительной на основании положений ст. 10
женное имущество с последующей про- и п. 1 или 2 ст. 168 ГК РФ.
7
Российская газета. 1996. 13 августа.
8
См.: Бевзенко Р.С. Глава 23. Обеспечение исполнения обязательств // Практика применения Гра-
жданского кодекса РФ части первой / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2010. С. 735.
9
См.: Бабкин С.А. Глава 30. Купля-продажа // Практика применения Гражданского кодекса РФ ча-
стей второй и третьей / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 66–67.
10
Российская газета. 2015. 30 июня.
11
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред.
от 3 августа 2018 г.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

20 ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ. № 2(81) 2019

ВАП_2(81)_2019.indd 20 13.05.2019 17:23:06

 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Вывод смотреть на фидуциарный залог с точки

Договор купли-продажи имущества зрения его соответствия или несоответ-
с условием обратного выкупа соверша- ствия институту залога. Наоборот, зало-
ется, по общему правилу, не для дости- говые формы следует изучать в их раз-
жения противоправной цели, а для пе- витии, взяв за отправную точку первую
редачи займодавцу титула собственно- фидуциарную форму. Другими словами,
сти на недвижимое имущество на время. фидуциарный залог возникает прежде
Заключая данный договор, займодавец- всякого залога и продолжает существо-
кредитор принимает на себя обязан- вать как правовая форма вне института
ность вернуть недвижимость в собст- залога. На фидуциарный залог не долж-
венность заемщика по его требованию. но распространяться требование о про-
Такое требование заемщик-должник мо- даже заложенного имущества.
жет предъявить, если готов вернуть зай-
модавцу сумму долга в форме цены воз- Конкретные обстоятельства дела
вращаемого имущества. К числу прин- Фидуциарный залог — самостоятель-
ципов гражданского законодательст- ная форма обеспечения обязательства,
ва, которые должны применяться при прежде всего обязательства по возвра-
разрешении гражданских дел, относят- ту денежной суммы. Однако такую сдел-
ся свобода договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК ку суд общей юрисдикции или арбитраж-
РФ) и добросовестность установления, ный суд могут признать недействитель-
осуществления и прекращения граждан- ной, если будет установлено, что поведе-
ских прав (п. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ). Сле- ние одной из сторон договора является
довательно, стороны вправе заключить недобросовестным. Является ли лицо, со-
договор обеспечительной купли-прода- вершающее и исполняющее сделку или
жи свободно12 и должны быть добросо- ряд взаимосвязанных и взаимообуслов-
вестны при заключении данного догово- ленных сделок, система которых квали-
ра и при его исполнении. фицируется как фидуциарный залог, до-
бросовестным или недобросовестным, суд
Метод устанавливает, исходя из конкретных об-
Изложенное позволяет утверждать, стоятельств дела14. Если сторона добросо-
что нет правовых оснований для того, вестна, суд не делает о том специально-
чтобы смотреть на фидуциарный залог, го вывода, а если недобросовестна, то суд
т. е. договор купли-продажи с условием указывает на данное обстоятельство в мо-
обратного выкупа, как на притворную тивировочной части решения.
сделку, прикрывающую собой залог13.
Если фидуциарный залог есть древней- Вторая часть.
шая форма обеспечения обязательства, Иллюстрация
из которой возникли все иные формы Невзирая на общий вывод о соответ-
обеспечения, то теоретически неверно ствии закону сделок о фидуциарном за-
12
См. также: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16
«О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2014. № 5. С. 85–90.
13
Если обеспечительная купля-продажа есть притворная сделка, то к заложенному имуществу сле-
дует применять правила о публичных торгах, а не возвращать его продавцу-заемщику в порядке рести-
туции. «Положения о притворных сделках требуют, чтобы к отношениям сторон прикрывающей сделки
применялись правила прикрываемой сделки», —обоснованно говорит Р.С. Бевзенко. См.: Бевзенко Р.С.
Обеспечительная купля-продажа и залог // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 8. С. 11.
14
Профессор С.В. Курылев учил: «Индивидуальные особенности дела, не предусмотренные пря-
мо гипотезой нормы в качестве юридических фактов, но имеющие юридическое значение, которое
согласно закону непосредственно определяется правоприменяющими органами, следует именовать
конкретными обстоятельствами дела, которые подлежат учету при применении закона». См.: Куры-
лев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии // Избранные труды. Минск, 2012.
С. 352. Соблюдение или несоблюдение стандартов добросовестности имеет юридическое значение
и подлежит учету при применении гражданского закона, поскольку добросовестность является прин-
ципом гражданского права.

№ 2(81) 2019. ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ 21

ВАП_2(81)_2019.indd 21 13.05.2019 17:23:07

 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
логе, суд может, исходя из конкретных
обстоятельств дела, прийти к выводу о
недействительности договора купли-
продажи с условием обратного выку-
па, оценивая поведение стороны как до
начала судебного разбирательства, т. е.
в спорном материальном правовом от-
ношении, так и поведение в процессу-
альной форме, после начала судебного
разбирательства.
Гражданин предоставил заем, кото-
рый был обеспечен передачей в собст-
венность займодавца четырехкомнат-
ной квартиры и прилегающим земель-
ным участком, предназначенным для
ведения личного подсобного хозяйства.
Передачу недвижимости в собствен-
ность займодавца оформили договором
купли-продажи. Одновременно заклю-
чили предварительный договор с обя-
зательством заключить в будущем до-
говор обратной купли-продажи недви-
жимости в собственность заемщика. Со-
ставили расписку о том, что заемщик за
недвижимость получил деньги в разме-
ре 2 млн рублей и обязуется их вернуть
займодавцу. Срок возврата определи-
ли в договоре. Договором купли-про-
дажи стороны оценили квартиру и зе-
мельный участок в 1 млн рублей. Вме-
сте с тем незадолго до займа недвижи-
мость была приобретена заемщиком за
6 млн рублей.
Заемщик должен был вернуть займо-
давцу 2 млн рублей, в то время как сам
приобрел в собственность недвижимость
за 6 млн рублей. Если должник возвра-
щает 2 млн, то доход займодавца состав-
ляет 1 млн рублей. Если должник не воз-
вращает долг займодавцу, то доход зай-
модавца составляет 5 млн рублей, ведь
займодавец за 1 млн рублей получает не-
движимое имущество, которое должник
приобрел в свою собственность за 6 млн.
Является ли поведение займодавца до-
бросовестным или недобросовестным в
описанной правовой ситуации, зависит
от коллективного профессионального
правосознания судей.
Если речь идет о городских и сельских
жителях, поведение займодавца, заклю-
22 ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ. № 2(81) 2019
ВАП_2(81)_2019.indd 22
чившего договор о фидуциарном зало-
ге, является в данном случае недобро-
совестным. Если же речь идет о бирже-
вых игроках, которые покупают и про-
дают биржевые товары, спекулируют
ценными бумагами, валютой, такое по-
ведение вполне добросовестно и укла-
дывается в стандарты честной деловой
практики.
Не получив денег от заемщика, займо-
давец предъявил требование о его высе-
лении из квартиры вместе с несовершен-
нолетними детьми. Заемщик защищал-
ся встречным иском, указывая на то, что
имеет место фидуциарный залог. Район-
ный суд отказал в иске займодавцу, взы-
скал с заемщика 1 млн 200 тыс. рублей с
учетом процентов. Суд апелляционной
инстанции удовлетворил иск займодав-
ца о выселении, в иске о признании до-
говора недействительным отказал, ука-
зав, что между сторонами имела место
купля-продажа. Собственник, предъя-
вив иск о выселении продавца, действу-
ет правомерно.
Верховный Суд Российской Федера-
ции определением от 4 декабря 2018 г.
№ 19-КГ18-41 отменил апелляцион-
ное определение, отправил дело на но-
вое рассмотрение в суд апелляционной
инстанции. Определение напоминает,
что нельзя без особых на то оснований
в апелляционной инстанции принимать
дополнительные доказательства. Оцени-
вать необходимо взаимоотношения сто-
рон в период заключения договора и по-
следующего его исполнения, переписку,
иные соглашения между ними, включая
предварительный договор купли-про-
дажи, предусматривающий возврат не-
движимости в собственность заемщика.
В определении отмечено, что в прото-
коле судебного заседания судом первой
инстанции зафиксировано, что истец по
первоначальному иску (титульный соб-
ственник) обсуждает со свидетелем (сво-
им мужем) вопрос: предоставлять или не
предоставлять суду доказательство, ко-
торое может быть истолковано судом в
пользу ответчика (действительного соб-
ственника). Впоследствии данное дока-
13.05.2019 17:23:07
 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

зательство было принято судом апелля-
ционной инстанции.
Квинтэссенция
Пример с фидуциарным залогом, на-
личие в нормах права ссылок на кон-
кретные обстоятельства дела, эластич-
ный запрет злоупотребления правом и
недобросовестного поведения говорят,
что российская правовая система в сфе-
ре частного права переходит от страте-
гического нормативного регулирования
к ситуационному управлению. Субъек-
тами ситуационного управления инди-
видуальными гражданскими правовы-
ми отношениями являются суды общей
юрисдикции и арбитражные суды на-
ряду с другими государственными ор-
ганами и органами местного самоуправ-
ления, а также крупными коммерчески-
ми организациями, в первую очередь
финансовыми.
Ситуационное управление характе-
ризуется тем, что управляющая систе-
ма (судебная система) является откры-
той системой, имеющей возможность
корректировать свои знания об индиви-
дуальных отношениях, в которых возни-
кают споры, о законодательстве и праве,
регулирующем данные отношения15. До-
казательством перехода к ситуационно-
му управлению являются не только эла-
стичные нормы с терминами, обознача-
ющими понятия скорее этические, чем
юридические, но и разобранное в настоя-
щей статье определение Верховного Су-
да РФ о фидуциарном залоге, и консти-
туционный принцип справедливости, о
котором Судебная коллегия по граждан-
ским делам Верховного Суда Российской
Федерации напомнила в определении
от 27 февраля 2018 г. № 18-КГ17-257 по
делу о возмещении вреда, причиненно-
го гражданину повреждением его тран-
спортного средства.
Часть заключительная.
Послесловие
В ст. 195 Гражданского процессуаль-
ного кодекса РФ16 от 14 ноября 2002 г. (в
редакции от 27 декабря 2018 г.) требо-
вание справедливости не названо среди
требований, которым должно отвечать
идеальное судебное решение. Конвен-
ция о защите прав человека и основных
свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.)17 говорит о
праве на справедливое судебное разби-
рательство (ст. 6).
В отечественной литературе отмеча-
ют, что под справедливостью понимается
справедливость судебного процесса, а не
его результата, т. е. судебного решения.
При этом оценить справедливость про-
цесса можно исходя из того, имела ли ме-
сто реальная состязательность в судеб-
ном разбирательстве18. Если суд не оце-
нивает доказательства, предоставлен-
ные стороной, принимает от оппонента
дополнительные доказательства, кото-
рые не были предоставлены суду пер-
вой инстанции, то право на справедли-
вое судебное разбирательство, безуслов-
но, нарушается.
Процесс справедлив, если венчается
справедливым окончательным решени-
ем. Если же окончательное решение не
является справедливым, то нельзя гово-
рить о справедливости процесса, даже

15
Попытка перефраза и адаптации слов проф. Д.А. Поспелова: «Фактически из-за сложности объ-
ектов управления, которыми мы занимаемся, нет надежды на то, что исходные знания о них и способах
управления ими будут достаточно полны. Поэтому система управления подобного типа принципиаль-
но должна быть открытой системой. Она должна иметь возможность корректировать свои знания об
объекте и методах управления им». См.: Поспелов Д.А. Ситуационное управление: теория и практика.
М., 1986. С. 28. Благодаря принципам гражданского права и процесса судебная система может быть
открытой системой, учитывающей особенности отдельных индивидуальных гражданских отношений,
в которых возникают споры.
16
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ред.
28 декабря 2018 г.) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
17
Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
18
См.: Рожкова М.А., Глазкова М.Е. Очерк 1. Основы унификации процессуального законодательст-
ва // Актуальные проблемы унификации гражданского процессуального и арбитражного процессуаль-
ного законодательства: монография / под общ. ред. М.А. Рожковой. М., 2017. С. 28, 30.

№ 2(81) 2019. ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ 23

ВАП_2(81)_2019.indd 23 13.05.2019 17:23:07

 ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
если суд обеспечил реальную состяза-
тельность. Состязательный процесс не-
справедлив, если решение по сущест-
ву нарушает принцип законности, эле-
ментом которого является требование
справедливости.
С другой стороны, под результатом су-
дебного разбирательства понимают су-
дебное решение, являющееся решени-
ем по существу. Определение Верховно-
го Суда РФ о направлении дела на но-
вое рассмотрение не является решением
по существу. Поэтому идеальные опре-
деления судебных коллегий Верховно-
го Суда РФ есть справедливые судеб-
ные определения. Чтобы определения
были справедливыми, суд должен ру-
ководствоваться справедливостью как
в процессуальном, так и материальном
смысле. Дабы суд мог руководствоваться
справедливостью, законодатель исполь-
зует при формулировании материаль-
ных правовых норм эластичные поня-
тия добросовестности и злоупотребления
правом. Согласимся с мыслью о том, что
«ориентация судебной системы на усмо-
трение», «активное и приоритетное» ис-
пользование конструкций добросовест-
ности, разумности и справедливости мо-
жет привести к ошибкам19. Однако усмо-
трение судьи при принятии решения не
является произвольным. Суд, принима-
ющий решение, старается действовать в
согласии со всей судебной системой. Суд
может совершить ошибку при принятии
конкретного решения и в идеальном слу-
чае обязан рекомендовать сторонам про-
верить правильность и законность реше-
ния в вышестоящей инстанции. Недоче-
ты становятся известными, комментиру-
ются и не допускаются в последующем.
Постскриптум
Предлагаем закрепить в гражданском
законодательстве правила следующего
содержания:
1. По договору купли-продажи с усло-
вием обратного выкупа продавец пере-
дает покупателю имущество в собствен-
19
См.: Вайпан В.А. Теория справедливости: право и экономика: монография. М., 2017. С. 235.
24
ВАП_2(81)_2019.indd 24
ность на время, а покупатель уплачива-
ет обусловленную цену.
2. Продавец сохраняет за собой владе-
ние проданным имуществом.
3. По истечении установленного вре-
мени покупатель обязуется вернуть иму-
щество в собственность продавца, полу-
чив от него большую или ту же самую
цену.
4. Если предметом договора купли-
продажи имущества с условием обрат-
ного выкупа является недвижимое иму-
щество, договор подлежит государствен-
ной регистрации.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ
СПИСОК
1. Бабкин С.А. Глава 30. Купля-прода-
жа // Практика применения Граждан-
ского кодекса РФ частей второй и тре-
тьей / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Из-
дательство Юрайт, 2010. С. 61–164.
2. Барон Ю. Система римского гра-
жданского права. В 6 кн. СПб.: Асланов:
Юрид. центр Пресс, 2005. 1100 с.
3. Бевзенко Р.С. Глава 23. Обеспече-
ние исполнения обязательств // Пра-
ктика применения Гражданского ко-
декса РФ части первой / под общ. ред.
В.А. Белова. М.: Издательство Юрайт,
2010. С. 696–796.
4. Бевзенко Р.С. Обеспечительная ку-
пля-продажа и залог (Комментарий к
определению Судебной коллегии по гра-
жданским делам ВС РФ от 09.01.2018
№ 32-КГ17-33) // Вестник экономиче-
ского правосудия РФ. 2018. № 8. С. 4–16.
5. Вайпан В.А. Теория справедливо-
сти: право и экономика: монография.
М.: Юстицинформ, 2017. 280 с.
6. Гримм Д.Д. Лекции по догме римско-
го права / под ред. и с предисл. В.А. Том-
синова. М.: Зерцало, 2003. 496 с. (Серия:
«Русское юридическое наследие».)
7. Иванов А.А. О глубине машиниза-
ции права // Закон. 2018. № 5. С. 35–41.
8. Курылев С.В. Основы теории дока-
зывания в советском правосудии // Из-
бранные труды. Минск: Редакция жур-
ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ. № 2(81) 2019
13.05.2019 17:23:07

нала «Промышленно-торговое пра-
во», 2012. С. 303–474. (Серия: «Наследие
права».)
9. Поспелов Д.А. Ситуационное управ-
ление: теория и практика. М.: Наука,
1986. 288 с.
10. Рожкова М.А. Очерк 1. Основы
унификации процессуального законо-
дательства / М.А. Рожкова, М.Е. Глаз-
кова // Актуальные проблемы унифи-
кации гражданского процессуального и
арбитражного процессуального законо-
дательства: монография / М.А. Рожкова,
М.Е. Глазкова, М.А. Савина; под общ. ред.
М.А. Рожковой. М.: Институт законода-
тельства и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федера-
ции: ИНФРА-М, 2017. С. 19–51.
11. Сарбаш С. Обеспечительная ку-
пля-продажа в арбитражной практике
// Вестник Высшего Арбитражного Су-
да Российской Федерации. 1999. № 11.
С. 100–103.
12. Сарбаш С.В. Обеспечительная пе-
редача правового титула // Вестник гра-
жданского права. 2008. Т. 8. № 1. С. 7–93.
Нестолий В.Г. Фидуциарный залог,
или обеспечительная купля-продажа (от
нормативного регулирования к ситуаци-
онному управлению)
Vyacheslav G. Nestoliy Fiducia or
security purchase and sale (from statutory
regulation to situation management)
АННОТАЦИЯ
Если фидуциарный залог есть первая
и самостоятельная форма залога, усло-
вием действительности которой являет-
ся справедливость и добросовестность,
то фидуциарный залог не должен рас-
сматриваться как притворная сделка,
поскольку не является вовсе залогом.
Выдвинута гипотеза о наметившейся
тенденции к переходу от стратегического
нормативного регулирования к ситуаци-
онному управлению, субъектами которо-
№ 2(81) 2019. ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ
ВАП_2(81)_2019.indd 25
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
го выступают суды общей юрисдикции и
арбитражные суды. Принимая справед-
ливые определения и постановления об
отмене судебных актов с направлением
на новое разбирательство, суд кассаци-
онной инстанции стремится к тому, что-
бы окончательные судебные решения
отвечали требованию справедливости.
Нормативное регулирование предпола-
гает ситуационное управление, являясь
его фундаментом, а ситуационное управ-
ление не исключает нормативного регу-
лирования и на нем основано.
ABSTRACT
If fiducia is the first and self-standing
form of security for which the justness and
fairness serve as the condition of validity,
then fiducia shall not be considered as a
fraudulent transaction as far as it is anything
but a security. A hypothesis is developed
about the emerging trend to transition
from statutory regulation to situation
management where the courts of general
jurisdiction and courts of arbitration are
the entities of such management. Court of
cassation by making fair court decisions
and decrees on reversal of court rulings
for retrial tends to ensure that final court
judgements meet the requirements for
justice. Statutory regulation determines
the situation management by being the
basis for it, and the situation management
does not preclude the statutory regulation
and it is based on it.
Ключевые слова: добросовестность,
справедливость, злоупотребление пра-
вом, фидуциарный залог, обеспечи-
тельная купля-продажа, обеспечитель-
ная передача титула, ситуационное
управление.
Keywords: fairness, justness, abuse
of rights, fiducia, security pruchase and
sale, security transfer of title, situation
manegement.
25
13.05.2019 17:23:07