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MÓDULO XVI
Processo Cautelar
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provimento e pode gerar confusão com a natureza do
provimento;
•medida cautelar: é o provimento jurisdicional de natureza cautelar.
É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma
sentença. As medidas cautelares se encontram no processo cautelar,
no entanto o sistema processual permite que, dentro do processo de
conhecimento ou do processo de execução, o Juiz tome medidas
cautelares incidentais, por exemplo, quando o Juiz, no processo de
execução, mandar prestar caução.
O Livro III do CPC possui duas “falhas”. A primeira por destacar,
dar autonomia ao processo cautelar ao transportar a matéria que ora era
regulada dentro do processo de conhecimento e do processo de execução.
Alguns dispositivos permaneceram nestes, ficando como matéria de
natureza cautelar, mas excluída do processo cautelar, por exemplo, a
caução exigida pelo Juiz no processo de execução.
A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do
procedimento cautelar em outras situações; demandas que seguem o
procedimento cautelar, mas não possuem natureza cautelar, como busca e
apreensão de menor ou incapaz fundada em sentença, que é regulada no
Livro das Cautelares. O provimento jurisdicional, no entanto, é
satisfativo, não cautelar.
1.2. Características
• Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma
conceituação específica, qual seja: as cautelares não têm um fim
em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar,
estará visando a preservação de um outro direito que deverá ser
reconhecido ou será objeto de um processo de conhecimento ou
de execução.
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• Provisoriedade: as cautelares produzirão efeitos até que não
mais exista o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
1.3. Classificação
Uma primeira classificação, fundada no momento da propositura da
cautelar, divide as cautelares em:
• preparatórias: quando a cautelar é proposta antes da ação
principal. Um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a
lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique
qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é
essencial para que o Juiz julgue se a cautelar preparatória será
concedida ou não. As cautelares preparatórias, como regra,
exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias após
a execução da tutela cautelar. Essa regra geral só se aplica às
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cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum
gravame ao requerido. O objetivo do prazo é evitar que o
requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter
decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa
a eficácia da cautelar;
•incidentais: são aquelas propostas no decorrer do processo
principal. No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da
demanda principal, tendo em vista que o julgador já tem
conhecimento do mesmo devido ao fato de já existir a demanda
principal.
Uma segunda classificação divide as cautelares em:
•inominadas: são aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do
Juiz. O Livro das Cautelares no CPC é dividido em duas partes. A
primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do Juiz. O código
simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o
Juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o
procedimento para se conceder a tutela cautelar;
típicas: são as denominadas na segunda parte do CPC. Além disso,
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• não-contenciosas: não haverá o ônus de sucumbência.
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•periculum in mora: é o risco de lesão grave ou de difícil reparação.
Para que este requisito esteja preenchido, serão necessários três
elementos:
- risco fundado: o risco deve ser concreto, não podendo estar no
campo da mera hipótese (ex.: um título levado à protesto);
- risco iminente: o risco deve ser próximo;
- grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual,
ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se
torne inútil ou ineficaz.
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assistência: pela sua natureza e quanto à celeridade, é permitida no
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processo cautelar;
•oposição: pela sua natureza, a oposição não é admitida, visto que a
finalidade do processo cautelar não é a certeza do direito;
•nomeação à autoria: quanto à celeridade, há uma divergência na
doutrina. Alguns afirmam que não deve ser admitida a nomeação à
autoria no processo cautelar. A corrente dominante, no entanto,
afirma que se deve autorizar, tendo em vista ser mais rápido do que
extinguir o processo para que seja interposto outro;
•denunciação da lide: a princípio, não se admite, entretanto existem
determinadas cautelares que atingem diretamente o
desenvolvimento normal do processo principal; cautelares, cujo
objeto pode influenciar diretamente o desenvolvimento do processo
principal. Nestes casos, a doutrina e a jurisprudência têm admitido;
•chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciação
da lide, a princípio não seria admitido em uma cautelar, no entanto
a doutrina e a jurisprudência têm permitido em alguns casos.
1.8. Competência
O CPC não traz regras de caráter geral para a competência das
cautelares, portanto, será competente para julgar a cautelar o juízo
competente para julgar o processo principal.
A competência para as cautelares incidentais, quando o processo
principal já está em grau recursal, será fixada de acordo com uma regra
específica: “interposto recurso quanto à decisão extintiva do processo, a
competência para eventual cautelar será do juízo competente para julgar
esse recurso”, ou seja, enquanto o recurso não for interposto, a
competência é do juízo que julgou o processo principal. A partir do
recurso interposto, a competência será do tribunal que julgará o recurso.
Algumas cautelares típicas têm regra especial, por exemplo, a
cautelar de atentado, que tem por competência sempre o juízo originário.
Ainda que o processo principal esteja no tribunal aguardando julgamento,
a cautelar de atentado será proposta perante o juízo que julgou o processo
principal.
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Admite-se que o juízo incompetente aprecie eventual cautelar,
desde que a urgência da medida justifique essa conduta.
momento;
• quando houver desistência do processo cautelar;
•quando o requerente deixar de propor a ação principal no prazo
de 30 dias (no caso de cautelar preparatória restritiva de direitos).
O prazo é decadencial, entretanto é decadência da tutela cautelar,
não significando a perda do direito material. Se o prazo é de
natureza decadencial, a contagem deverá seguir a regra do CC,
ou seja, expira no dia final, independente de ser dia útil ou não
(se o prazo terminar em um domingo, por exemplo, a ação deverá
ser proposta na sexta-feira anterior);
•se a medida cautelar não for executada no prazo de 30 dias por
culpa do requerente;
•se a liminar tiver sido concedida e o requerente não citar o
requerido no prazo de 5 dias (se a citação não tiver ocorrido por
culpa do requerente);
se o processo principal for extinto. A perda da eficácia vai
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O procedimento da cautelar inominada deverá ser observado
segundo duas considerações:
•Como em qualquer procedimento, as cautelares terão início com
uma petição inicial e como fim uma sentença, da qual caberá
recurso. O procedimento das cautelares é o de conhecimento.
•Subsidiariamente e sempre que houver compatibilidade, serão
aplicadas às cautelares típicas (nominadas) as regras das cautelares
inominadas.
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b) Exame de eventual pedido de liminar: a doutrina e a
jurisprudência entendem como requisitos que deverão estar
presentes para que seja concedida a liminar:
- risco de ineficácia da medida pela citação do requerido: nesse
caso, podem haver duas situações diferentes. O requerido,
citado, pode praticar um ato que inviabilize a tutela
jurisdicional ou não há tempo hábil para a citação do
requerido, pois a limitar é tão urgente que não haverá tempo
para a citação e resposta do requerido;
- possibilidade de existência do direito: o CPC dispõe que a
liminar será concedida diretamente ou após audiência de
justificação. A respeito desta disposição, deve-se levar em
conta duas considerações: se o Juiz não conceder a liminar
diretamente, não será obrigado a fazê-lo em audiência de
justificação, tendo em vista que poderá negar a concessão da
liminar; e a segunda é que, em regra, não há citação do
requerido para a audiência de justificação, visto que, se isso
ocorrer, não estará preenchido o primeiro requisito para a
concessão da liminar. Em algumas cautelares típicas,
entretanto, há previsão legal para essa citação (ex.: busca e
apreensão), e em determinadas cautelares, considerando-se a
natureza do seu objeto, permite-se que o Juiz, com base no seu
poder de cautela e de livre convencimento, mande citar o
requerido (ex.: separação de corpos).
O CPC permite ao Juiz, ao conceder uma liminar, que fixe uma
caução real ou fidejussória. A doutrina tradicional sempre foi no sentido
de que compete ao requerente indicar a caução, seja ela real ou
fidejussória.Nos últimos três anos, entretanto, a jurisprudência foi
alterada e hoje o entendimento dominante é que o Juiz tem o direito de
indicar a caução.
c) Citação do requerido: a citação será feita nos moldes da ação
ordinária, entretanto o CPC dispõe que o prazo para apresentar
contestação será de 5 dias, podendo, inclusive, apresentar
exceções, vedada, porém, a reconvenção.
São dois os termos iniciais para a contagem do prazo de 5 dias para
a apresentação da contestação: a juntada do mandado de execução da
liminar e, se a citação for feita perante terceiros (ex.: sustação de
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protesto), o requerido deverá ser citado pessoalmente, contando-se o
prazo da juntada do mandado de citação.
d) Contestação: se o requerido não contestar a demanda no prazo
de 5 dias, sofrerá os efeitos da revelia (presunção de verdade dos
fatos). Essa presunção de verdade dos fatos, entretanto, limitar-
se-á à cautela, não podendo ser transportada para o processo de
conhecimento. A presunção é da verdade do periculum in mora e
do fumus boni juris, não da certeza do direito.
e) Réplica: o Juiz poderá abrir prazo para o autor se manifestar
acerca da contestação. O prazo para o oferecimento da réplica
será o mesmo da contestação, já que a lei não previu o prazo nas
cautelares.
f) Instrução probatória: independe do processo principal, visto que
o objeto probatório da cautelar (fumus boni juris e periculum in
mora) não se confunde com o objeto probatório do processo
principal (certeza do direito). Existem, entretanto, decisões
entendendo que poderão ser unificadas as instruções para a
celeridade do processo.
g) Sentença: preenchidos os requisitos, a cautelar será julgada
procedente. A decisão que concedeu a liminar será substituída
pela sentença, que passará a produzir efeitos. Se a sentença for
improcedente, a liminar perderá os seus efeitos.
A sentença do processo cautelar, como regra, não pode produzir
coisa julgada material por não haver julgamento de mérito e ser a
sentença sempre revogável, tendo, portanto, natureza provisória. A
sentença que julgar improcedente uma cautelar sob o argumento de que
ocorreu a decadência ou a prescrição da ação, fará coisa julgada material,
pois quando se decreta decadência ou prescrição, o Juiz está,
implicitamente, afirmando que o autor sequer tem o direito alegado na
cautelar. No caso, o autor sequer teria o direito de propor a ação principal.
h) Recursos: aplicar-se-ão nas cautelares as regras gerais dos
recursos. O recurso de apelação, entretanto, será recebido sob
efeito meramente devolutivo. Nas cautelares, o único recurso de
agravo cabível é o de instrumento, tendo em vista que a decisão
a se agravar em um processo cautelar é aquela que nega a
liminar, não havendo, portanto, interesse no julgamento de um
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agravo retido, que é julgado como preliminar de apelação e,
nessa fase, a sentença já substituiu a liminar.
i) Execução: a execução nas cautelares é de modalidade imprópria
(lato sensu), ou seja, executa-se diretamente, inexistindo
processo de execução. A conseqüência disso é que não serão
admitidos os embargos à execução, sendo, entretanto, admitidos
os embargos de terceiros.
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sido executada. Pelo simples fato de ser concedida a cautelar, poderá
causar um dano, sendo ela executada ou não;
•caso o processo principal seja extinto com ou sem julgamento do
mérito: houve uma repetição, visto que, na primeira hipótese, já há
disposição sobre isso;
•quando na cautelar for reconhecida decadência ou prescrição: prevê
a hipótese de, pelo fato de a cautelar já não dar o direito da principal, o
requerente responderá pelo dano.
Na hipótese do requerente obter uma liminar e perder a cautelar,
não há responsabilidade objetiva, visto que o código vincula essa
responsabilidade à perda do processo principal. A perda da cautelar leva a
uma responsabilidade subjetiva.
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solução. Se a responsabilidade, portanto, é objetiva nas cautelares, pois
são tomadas com base em verossimilhança, e as tutelas antecipadas
também são tomadas com base em verossimilhança, a responsabilidade
deve ser também objetiva. Nesse caso, há uma pequena tendência de
prevalecer a responsabilidade objetiva.
2. ARRESTO
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•Legitimidade de agir: no tocante à legitimidade ordinária, a regra
geral é que somente poderá pleitear o arresto o credor em face do
devedor; é a situação de normalidade. Se for uma cautelar
preparatória, o requerente se confunde com a figura do autor da
ação principal. Nos casos de cautelar incidental, no entanto, essa
situação poderá não ocorrer, ou seja, o réu do processo principal
pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido
contraposto apresentado pelo réu).
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2.2.1. Devedor que se submete ao arresto
O código relaciona três espécies de devedores:
a) devedor sem domicílio certo: o devedor se submeterá ao
arresto quando não pagar a dívida no vencimento, quando
tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de
modo a se tornar insolvente. O CPC não teve rigor
científico nem pragmático para relacionar essas hipóteses;
b) devedor com domicílio certo: o devedor se submeterá ao
arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou quando
alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente.
Quando o código fala em “ausentar-se furtivamente”, está
se referindo àquele que tenta se ausentar sem um motivo
aparente, de modo inesperado, sem dar a devida
publicidade;
c) devedor com bens de raiz: o devedor se submeterá aos
arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens sem
deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os
demais credores.
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Quando se fala em liquidez do crédito, está se exigindo que o
requerente da cautelar informe qual o montante da dívida, ou seja, quanto
ela representa em dinheiro. Parte da doutrina entende que basta que o
requerente apresente parâmetros que se aproximem o máximo possível do
valor real da dívida. É uma parte isolada da doutrina, mas não se pode
exigir a liquidez de uma execução.
Quando o código fala em certeza, significa que esse crédito deve ter
uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.
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Com o pagamento da dívida, cessa a eficácia do arresto, não
havendo que se falar em suspensão. Parte da doutrina, com o objetivo de
justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas
explicações.
A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando há
pagamento em cheque até a compensação do mesmo. A lei, entretanto, é
clara ao dizer que o pagamento só estará efetivado com a compensação
do cheque; não há, então, que se falar em suspensão, mas sim cessação de
eficácia do arresto.
A segunda explicação é no sentido de que se suspende a medida
quando o Oficial de Justiça vai cumprir o mandado de arresto e o devedor
apresenta recibo de pagamento. Não se pode suspender, visto que o
Oficial não pode deixar de cumprir o mandado antes de haver decisão
judicial. Não se considera, portanto, o pagamento da dívida.
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3. SEQÜESTRO
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b) sobre frutos e rendimentos do imóvel, reivindicando quando o
réu, após ter sido proferida sentença sujeita a recurso, os estiver
dissipando. No caso, o código está gerando uma presunção de
que se o réu já foi condenando, a partir desse instante o réu pode
continuar a receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos
ou rendimentos não poderão ser utilizados sem garantia, ou seja,
o réu perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. O
código exige, entretanto, a existência da sentença;
c) nos casos de dilapidação de patrimônio por parte de um dos
cônjuges nas ações de separação ou anulação de casamento. O
seqüestro, neste caso, será admissível quando se tratar de bens
do casal ou do requerente da cautelar. A dilapidação abrange
tanto onerar quanto destruir os bens. O seqüestro de bens não
pode impedir os atos de administração ou de gestão ordinária do
patrimônio. A dilapidação se refere a prejuízos intencionais à
meação;
d) nas demais hipóteses previstas em lei. A título exemplificativo,
pode-se citar: seqüestro de livros e documentos do falido;
seqüestro de produto de crime; seqüestro nas possessórias em que
tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos
de ano e dia.
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julgador. O código também dispõe que os bens serão entregues ao
depositário. No mais, seguem-se as mesmas regras da cautelar de arresto
e das cautelares inominadas.
4. CAUÇÃO
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