DERECHO ADMINISTRATIVO Y JURISDICCION CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA: SU OBJETO ¿ PRETENSIONES FUNDADAS EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO ?

COSIMINA PELLEGRINO P.

SUMARIO:

INTRODUCCION
1. Consideraciones Preliminares
2. Origen del Derecho Administrativo: 2.1. Epoca de la Monarquía. 2.2. Epoca
de la Revolución Francesa
3. Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo
4. Jurisdicción Contencioso-Administrativa: 4.1. Antecedentes Históricos: 4.1.1.
Origen y evolución del sistema contencioso-administrativo venezolano. 4.2.
Objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: ¿ pretensiones fundadas
en el derecho administrativo ?
CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

Seguidamente, ofreceremos un estudio sobre el Derecho Administrativo y la

Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, con ocasión de la sentencia dictada por nuestro Alto
Tribunal en Sala Político-Administrativa, de fecha 05 de junio de 1986 (caso:
Fetraeducación).

A través de este fallo, la Corte Suprema de Justicia excluye del conocimiento de la

jurisdicción contencioso-administrativa los actos de la Administración Pública "que
no están fundados en preceptos de derecho administrativo".

En este caso, la Corte revive la tesis jurisprudencial sustentada en la década de los

años cincuenta, según la cual limita la materia recurrible ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.

Por consiguiente, en el presente trabajo, efectuaremos, en primer lugar, un breve

estudio sobre el Derecho Administrativo, particularmente, en cuanto a su origen y
evolución, así como, a sus nuevas perspectivas.
Y, en segundo lugar, analizaremos, por una parte, el origen de la Jurisdicción
Contencioso- Administrativa, específicamente, el caso del sistema venezolano y, por
la otra, el objeto de la prenombrada jurisdicción, referido, a los efectos de nuestro
estudio, a las pretensiones fundadas en el Derecho Administrativo, y dentro de este
aspecto, podremos observar la evolución jurisprudencial del mismo.

1. Consideraciones Preliminares

El derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción francesa. Es

un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va a la par con el origen y
evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El derecho administrativo es un "derecho joven" que está en plena formación, en

plena evolución, y esto se advierte examinando cualquiera de sus instituciones
fundamentales cuyas nociones conceptuales y principios correlativos han sufrido
profundas transformaciones desde un tiempo a esta parte (1). En efecto, esta disciplina
es difícil de asimilar y se resiste especialmente a reducirse a una síntesis que nos valga
luego para todas sus manifestaciones, y esto se debe a las distintas circunstancias que
han influido en su aglutinación y a la variedad de los supuestos que abarca y, por
tanto, esta rama jurídica, hoy en día, padece una auténtica crisis de crecimiento.

De hecho, el cambio de circunstancias económicas, políticas y sociales acaecidas

sobre todo a partir de la I Guerra Mundial, determinó y precipitó lo que se ha venido
llamando la crisis del derecho administrativo, crisis que si bien no le es exclusiva, le
ha afectado quizás con más rigor que otras ramas jurídicas por su mayor sensibilidad y
por constituir el obligado instrumento para el desempeño de los nuevos cometidos
estatales (2).

Por consiguiente, para definir al derecho administrativo se han adoptado múltiples

perspectivas, pero una de las opciones es, precisamente, la que gira sobre un criterio
personal o subjetivo, es decir, que esta rama jurídica es, simplemente, el derecho de
la Administración (3) y, por ende, el objeto del derecho administrativo es la
Administración Pública en todas sus manifestaciones (4).

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías que el derecho administrativo puede

considerarse, simplemente como el derecho de la Administración Pública,
entendiéndose por Administración Pública, en primer lugar, desde el punto de vista
orgánico, el conjunto de sujetos de derecho que personifican al Estado, su
organización y los medios para su funcionamiento; y, en segundo lugar, desde el
punto de vista material, el ejercicio de la función administrativa como una de las
funciones del Estado y la realización de la actividad administrativa del Estado (5).
La referida definición, que describe el objeto del derecho administrativo, precisa el
contenido del derecho que es común y normal a la Administración y que se puede
moldear en torno a los siguientes siete bloques de regulación:

1. El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al

cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del Poder
Público (6). En un Estado con forma federal como el nuestro, la Administración
Pública tiene necesariamente que identificarse en plural, como las Administraciones
Públicas Nacional, Estadal y Municipal, de acuerdo a la distribución vertical del Poder
Público.

Por tanto, en este aspecto, el derecho administrativo regula la organización de esas

Administraciones Públicas y, en particular, la personificación de las mismas como
sujetos de derecho, tanto de carácter público-territorial (Administración Pública
Central), como de carácter no territorial, sea de derecho público o de derecho privado
(Administración Pública Descentralizada).

2. El derecho administrativo regula el funcionamiento de las Administraciones

Públicas, particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para hacerlas
actuar (el régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes,
sean del dominio público o del dominio privado; y, el régimen de los recursos
financieros necesarios para su funcionamiento).

3. Asimismo, es campo propio de la referida disciplina jurídica, el régimen del

ejercicio de las funciones (normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa) del
Estado por parte de las Administraciones Públicas, así como, el ejercicio de las
funciones (administrativa y normativa de rango sublegal) ejercidas por otros órganos
del Estado distintos de las Administraciones Públicas y por los particulares y sus
organizaciones, a los cuales la ley se las haya atribuido.

4. También, es objeto del derecho administrativo, el régimen de la actividad

administrativa que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus formas,
en particular, el régimen de la policía administrativa, de los servicios públicos, del
fomento y de la ordenación de las actividades particulares consideradas como de
interés o utilidad general.

5. Igualmente, es objeto propio y normal del derecho administrativo, el régimen de la

actividad administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos
(actos administrativos y contratos administrativos) y en cuanto a los procedimientos
para su formación y ejecución.
6. Esta rama del derecho también regula la responsabilidad de las personas jurídicas
estatales originada por la actuación de sus órganos, así como la responsabilidad de los
funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones.

7. Finalmente, es campo propio y normal del derecho administrativo, el régimen del

control de las Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades,
tanto de carácter administrativo como fiscal, y en particular, el régimen del control
contencioso-administrativo para garantizar la tutela judicial efectiva de los
administrados y de las propias personas estatales (7).

Ahora bien, decir que el derecho administrativo es el derecho de la Administración

Pública no es otra cosa que decir, en definitiva, que el derecho administrativo es el
derecho de los actos administrativos, pues la Administración no es un fin en sí misma,
sino que tiene una tarea o misión específica que, en el mundo del derecho, en
definitiva, concluye en la emisión de dichos actos. Así, el acto administrativo es la
noción más importante de la referida rama jurídica; es más, sin acto administrativo el
derecho administrativo no existiría ni tendría razón de ser.

En este sentido, ha afirmado la doctrina patria, encabezada por el profesor Brewer-

Carías, que todo el derecho administrativo gira en torno a este concepto fundamental
(8).

Por otra parte, si bien, el derecho administrativo, es el derecho de la Administración

Pública, sin embargo, ello no significa ni ha significado jamás que sea un derecho
exclusivo y excluyente. En efecto, no es exclusivo, pues esta disciplina jurídica es
comúnmente aplicable a los particulares al punto que, en muchos casos, es el que
preponderantemente se aplica a los individuos desde que nacen hasta que mueren. Y,
no es excluyente, porque el derecho administrativo no es el único derecho aplicable a
la Administración Pública, ya que, es un hecho innegable que la totalidad de la
actividad administrativa no está sometida al derecho público administrativo, antes
bien, hay actos de la Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado
(9).

En efecto, la Administración Pública, en todos los campos anteriormente señalados

que conforman el objeto del derecho administrativo, también se rige por el derecho
privado, unas veces más, otras veces menos, dependiendo de las épocas históricas y de
las políticas públicas y que siempre conforman el derecho supletorio ante la ausencia
de principios generales del propio derecho administrativo. Por ello, encontrar un
concepto acabado y definitivo del DERECHO ADMINISTRATIVO es un problema
de magnitud y alcance universal en estos tiempos en que los cambios sociales,
económicos, tecnológicos y políticos se suceden de forma vertiginosa y la materia
administrativa crece y se diversifica a medida que los grupos sociales reclaman del
Estado más seguridad en todos los terrenos (salud, tráfico, medio ambiente, vejez,
empleo, negocios, etc.) (10).

Sin embargo, podemos afirmar, que, en todo caso, siempre ha habido una
interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración
Pública; pero, el problema ha sido el determinar las fronteras y la intensidad de su
respectiva aplicación (11).

De hecho, la colaboración de los particulares con la Administración no es un

fenómeno nuevo ni falto de interés, como lo prueba la antigüedad en el uso de la
concesión y la dedicación que ha merecido desde hace tiempo por la doctrina.
Asimismo, la doctrina reconoce que la Administración ha extendido su campo de
acción, así como, la utilización de nuevas figuras para la realización de sus fines,
permitiendo, de esta manera, corregir la natural lentitud y rigidez de las normas que
regulan la actividad administrativa, reconociéndose, por consiguiente, el fenómeno de
la fuga del derecho administrativo.

Por ello, el recurso al derecho privado ha sido constante en la historia del derecho
administrativo. La mayor parte de las categorías administrativas -la personalidad
jurídico-pública, el contrato administrativo, el acto administrativo, la competencia,
etc.-, son conceptos que tienen su origen en el derecho civil y que al pasar al derecho
administrativo han sufrido una cierta transformación, que continúa en el tiempo
acorde con el dinamismo constante de la Administración, lo que confiere al derecho
administrativo y a sus instituciones su característica de contingencia y mutabilidad.

Sin embargo, la influencia del derecho privado no se reduce a la configuración

original de las categorías propias del público, sino que se extiende sobre la propia
organización y actividad del Estado y sus entes. En efecto, la Administración en
ocasiones actúa sometida al derecho común, celebra contratos privados, posee bienes
patrimoniales y utiliza personal regido por la legislación laboral. Pero, sin duda,
donde el derecho privado consigue una mayor utilización es en la actividad económica
que realizan los entes públicos a través de las empresas creadas por ellos, a tales
efectos o en las que participan.

La realización de una actividad económica pública mediante formas jurídicas privadas

se admite hoy universalmente; sin embargo, esto no ha sido siempre así. El tratadista
italiano Mássimo Giannini (12), afirma que entre 1870 y 1910 toda la doctrina
entendía que aquélla debía ser desarrollada por formas jurídicas de derecho público,
incluso, se pensaba que cuando la Administración actuaba sometida al derecho
privado, realizaba una actividad menor que traicionaba su auténtica naturaleza. La
contratación bajo el derecho privado no era una forma de administrar, sino de obtener
medios para administrar. Este modo de concebir la Administración Pública fue
consecuencia de algunas concepciones constitucionales de los poderes públicos, que
consideraban al Estado como el poder público por excelencia. La idea, que nació en
Alemania y se exportó al resto del continente, implicaba en lo económico la
publificación de todas las relaciones a que diese lugar la expresada actividad
económica, considerándose concesiones a los contratos, poderes públicos a los
derechos potestativos de una parte, actos administrativos a los negocios privados,
situaciones de sujeción a las situaciones de deber, intereses legítimos de una parte a
los derechos subjetivos, etc.

Posteriormente, por la propia realidad de las cosas, así como, la influencia del derecho
anglosajón, fue abandonándose la concepción publicista a ultranza y surgen las
actividades de los poderes públicos, organizados bajo la forma de empresas, primero,
para la prestación de servicios públicos esenciales, como los transportes ferroviarios y
las comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas y radiotelegráficas, y más tarde,
la producción de bienes económicos.

La aceptación del derecho privado para este tipo de empresas es una exigencia del
propio tráfico mercantil, en el que van a desarrollar su actividad. En este sentido,
afirma el autor italiano Vittorio Ottaviano (13), que es necesario despojarse de los
obstáculos que retardan el desarrollo de la común actividad administrativa,
principalmente del pesado ritmo de la contabilidad pública, incluso el uso de un
derecho exorbitante estaría en buena parte fuera de lugar, dado que aquél encuentra su
justificación en la posición de la Administración como titular de poderes públicos, que
en el caso de la empresa, por naturaleza neutra, no existe. Asimismo, considera el
autor Vittorio Bachelet (14), que las reglas que rigen la actividad administrativa no se
corresponden con las que deben presidir una eficaz actividad empresarial.

Sin embargo, este sometimiento de las actividades económicas de los entes públicos a
las mismas normas que rigen las de los particulares plantea numerosos problemas, lo
que conlleva obligatoriamente el establecimiento de singulares derogaciones al
régimen común del derecho privado.

De manera que, podemos afirmar, por una parte, que la sumisión al derecho privado
no es total ni absoluta, como tampoco lo es la de la Administración Pública cuando
actúa sometida al referido derecho; y, por otra, que la totalidad de la actividad
administrativa no está sometida de manera absoluta al derecho administrativo.

2. Origen del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho

administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la
existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del
principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley.
Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación
del derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el
primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la
creación de este disciplina (15).

En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a

la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la
época de la Monarquía.

2.1. Epoca de la Monarquía (16)

Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización,
ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de
normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de
que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de
desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque
no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época
de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y
recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su
carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal
dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin
aplicarla en realidad.

Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un

derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos,
lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa (17).

No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales

especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas (18),
jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin
embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de
una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos
estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez,
que "toda justicia emana del Rey".

Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era
defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran
organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento
asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por
él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban
en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.
2.2. Epoca de la Revolución Francesa

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración

histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la
Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política,
social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el
liberalismo. De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la
organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo
porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado
balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la
ley, va a tener la supremacía. Frente al poder personal y arbitrario existente con
anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ahí la
sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad (19). Y, por otra parte,
la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que
permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la
separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la
igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De
esta ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado
su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios
generales (20).

Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho

administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como
una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.

En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los
principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo,
aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido.

En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como
Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la
opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo,
el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando
que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha
surgido de ahí (21).

En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se

convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del
mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza
de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que
eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior.
De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían
convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon
mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En
estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran
igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de
la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes (22), hizo pensar que las
labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En
consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en
los asuntos de la administración.

Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableció que "las funciones judiciales
son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no
podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones
de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la
administración por razón de sus funciones".

Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar

como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa (24).

Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la

Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó
expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder
legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas,
o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la
ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no
tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia
la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad,
uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía
someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante
quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración
estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado
teórico.

Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida

irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones
ante la misma Administración. Es decir, se estableció la institución de la
administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran
resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799,
fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el Consejo de Estado como una
imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.
Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes
filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y
orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Francia y
del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como
obra napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo
régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y
renovado (25).

El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el

Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el
sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta
del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la
Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido,
podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo
del Rey, en los siguientes términos:

• auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;

• colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos
asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;
• su competencia era asesora;
• la elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes
personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de Luis
XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos
en leyes.
• el Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y
administración;
• el Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra
justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía (26).

Sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El

Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de
1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de
1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de
Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos
de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó
que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba
mucho que desear, lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de
NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros
organismos del Estado.
El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos
encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones
contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de
decisiones que debía tomar el Jefe de Estado.

Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de
Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que
el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como
organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter
jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos
administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido de
que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe
del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia
retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta
1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho
administrativo, con la llamada justicia delegada.

Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto,
en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de
separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía
ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada de
centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado.
Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser
mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento
dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del
ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el
Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que
éste le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía
el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían.

Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24
de mayo de 1872 (27), se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el
sistema de justicia delegada.

Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado en

un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en
forma independiente y en nombre del pueblo francés.

El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la

Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia
delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas
correspondían directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo".
Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver
las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales
comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la
"dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida
en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios
civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa,
encargada de los litigios de la Administración.

Sin embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter

especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos
que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la
decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "administración-juez".
Pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su
competencia, mediante el arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente
el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se autoconfirió la
competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley
sólo le confería una competencia especial (28).

Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos,
en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la
Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las
relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del
derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la
responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. E,
igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar
justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa (29).

A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando

progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con
lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara
y definida. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903,
en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente,
en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la
delimitación administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene un
aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede
obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las
condiciones de un particular.
Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del
Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho
administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En
este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que
"sin la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en
Francia" (30), incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los
principios de la Revolución Francesa.

Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el

derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de
Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha
influencia.

Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la
Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción
clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville,
Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis
contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a
la Revolución liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos
anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de
Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía (31).

En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud

de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una
derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero
origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución
Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya que el examen del
asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según
los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de
continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho
administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido
durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.

De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el
derecho administrativo surgió en el "Antiguo Régimen", en razón de que los principios
como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el
referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la
Revolución Francesa.

En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego
Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et la
Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de
autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será
instaurada después de la Revolución.

Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la

autonomía del derecho administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su
criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho,
las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del
derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al
poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la
disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que
conocían sus principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión
"derecho administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.

Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero

lo hace con importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco
niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del
derecho administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una
relación de continuidad entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que
posteriormente sucede con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el
primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales
(32).

Al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histórico de las

investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción
clásica, ha señalado que el derecho administrativo no surge de la nada, sino,
precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen
establecido. En efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la
Revolución, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos
aspectos (33).

Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría (34), que la

Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica
singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de
legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano.

En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto

sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los
poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y
porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer
frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración
va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del
derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es
servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera
previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales,
los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple
destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está
en el origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la
Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades,
surgirá el derecho administrativo (35).

3. Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo

El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte,

propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta
disciplina nació con el Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación

sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho
civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin
embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre
todo a la aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio
derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la
Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.

En efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia

jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por tanto,
esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia
de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil (36).

Por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del

derecho privado por la Administración. De hecho, su presencia debe reconocerse,
incluso, en aquellos casos en que la Administración actualiza y lleva a cabo su propia
actividad específica, esto es la actividad pública. Además, el hecho de que los
conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del
derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que
una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al
esquema que éste último facilitó al derecho administrativo (37). Al respecto, señala el
catedrático español Ramón Parada, que la existencia de un régimen de derecho
administrativo, es decir, de unas normas específicamente destinadas a regir la
organización y la actividad de las Administraciones Públicas y un orden jurisdiccional
propio -la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un obstáculo para que
aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.
En efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia y en
España el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones
Públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la
jurisdicción civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la
existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-
administrativa. Dichas excepciones tienen una doble justificación; la primera, de
carácter político; y, la segunda, de índole doctrinal.

Con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste plenamente

en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de
las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las
cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso
de la jurisdicción administrativa y su derecho, lo que constituye una cesión parcial a
las reivindicaciones del liberalismo del siglo XIX. En cuanto a la justificación de
carácter doctrinal, señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la
Administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica,
explicándose en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los
jueces civiles.

Sin embargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por

razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación,
las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el
derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus
excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades pública (38).

Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del
derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido
establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho
administrativo, si es que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho privado a
la Administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo.

De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho
administrativo (39) el fenómeno denominado "huida del derecho público o
privatización del derecho público" o, incluso "huida al derecho privado (40). En
efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el
referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte
de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas
del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la
finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la
jurisdicción contencioso-administrativo (41).
Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de
derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades
públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones
con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se
responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso
del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus
funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la
actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación
de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el
régimen jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello,
el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado.

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e

inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los
contínuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a
la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los
procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de
concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar
flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales.

Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la

Administración, tal como está configurada, para servir al interés general (42).

Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha señalado que la crisis del derecho
administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la
ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la
Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían
estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de
privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el
fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal,
que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son
inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad
sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de
los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus
responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y
autoridad a la vez.

En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las
funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente
las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la
realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares
(44).
Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay ninguna
huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al sector
privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector público
(45).

No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de derecho
civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su
naturaleza pública que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados
comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos
procedimientos de derecho administrativo (46). Por otra parte, que este fenómeno de
la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del
intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece
cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es
decir, la actividad de limitación y la actividad sancionadora (47). En efecto, la policía
administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de
los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual
implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitación o
restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva (48).

Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está
naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las
Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una
excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la aplicación del
derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades
industriales y comerciales.

En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto

vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos
estatales lo mantienen en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses
sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En
este sentido, esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e
intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para
establecer un equilibrio jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad
de privatizar empresas que prestan servicios público (49).

NOTAS

(1) MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 147.
(2) MARTIN MATEO, Ramón. "La Sustantividad del Derecho Administrativo". Revista de
Administración Pública N° 53, mayo-agosto. Año 1967. Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
p.p. 35-36.

(3) MARTIN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 2ª Edición. Madrid,

1971, p.p. 81-83.

(4) MARIENHOFF, Miguel S. Ob. cit. p. 35.

(5) BREWER-CARIAS, Allan R. El concepto del derecho administrativo en Venezuela.

Revista de Derecho Público Nº l6. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983, p.p. 5-20.

(6) El régimen constitucional venezolano ha partido del supuesto de la unicidad del Poder del
Estado y no de la pluralidad de poderes separados. En efecto, la noción tradicional en nuestro
constitucionalismo, del Poder Público, como potestad o poder jurídico de obrar que la
Constitución confiere al Estado venezolano para la realización de sus fines, fue introducida por
primera vez en el texto constitucional de 1901, y desde su consagración constitucional, el
constituyente se ha cuidado de no atribuirle un sentido orgánico a la referida noción. La noción
del Poder Público, como potestad estatal, no existe ni ha existido en la realidad político-
administrativa venezolana como un ente funcionante, sino como un concepto jurídico que
representa las funciones del Estado venezolano. Por ello, el Poder Público es y ha sido una
situación jurídica constitucional individualizada, propia y exclusiva del Estado, mediante cuyo
ejercicio éste realiza las funciones que le son propias. Por tanto, si el principio es el de la
unicidad del Poder Público, como potestad genérica constitucional, que permite a todos los
órganos que integran la organización política del país, de actuar y cumplir los fines del Estado,
sin embargo, el Poder Público no está concentrado orgánicamente sino que está distribuido tanto
vertical, como horizontalmente. En este sentido, la Constitución de 1961, siguiendo los
principios del constitucionalismo moderno, establece dos sistemas de distribución del poder. Por
un lado, un sistema de distribución horizontal del poder; y, por otro lado, un sistema de
distribución vertical del poder. Ahora bien, la expresión "PODER PUBLICO" que se encuentra
consagrada en nuestra Carta Magna (Título V), tiene una ambivalencia. En efecto, normalmente
cuando se habla de las ramas del Poder Público y de los órganos del Poder Público, se está
pensando en la distribución horizontal del poder, es decir, del Poder Legislativo, del Poder
Ejecutivo y del Poder Judicial. Sin embargo, en nuestra opinión, la verdadera base que está en la
idea del Poder Público, es precisamente la distribución vertical del poder. En esta forma, cuando
el artículo 118 de la Constitución -norma básica en Derecho Público- dispone que "Cada una de
las ramas del Poder Público, tiene sus funciones propias ...", se está refiriéndose a las ramas del
Poder Nacional, del Poder Estadal y del Poder Municipal, y no a las ramas del Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, aun cuando contrariamente a lo establecido en las Constituciones
anteriores, ellas no se identifican expresamente, sino que se presumen. Por otra parte, el principio
de distribución del Poder Público se nos plantea también, en forma horizontal en cada uno de los
tres niveles territoriales (nacional, estadal y municipal). En efecto, en el nivel Nacional, el
ejercicio del Poder Nacional, asignado a la República como persona jurídica, se divide a su vez
en tres ramas: la legislativa nacional, la ejecutiva nacional y la judicial. Asimismo, a nivel
Estadal y Municipal, hay una distribución en dos ramas: la legislativa y la ejecutiva. De manera
que, el Poder Público, si bien en forma vertical se divide en Poder Nacional, Estadal y
Municipal, en forma horizontal, el nivel Nacional, tradicionalmente se divide en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial; y, el nivel Estadal y Municipal en Legislativo y Ejecutivo. Cfr. BREWER-
CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo. Tomo I. 3ª Edición. Universidad Central de
Venezuela. Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1984, p. 217.

(7) BREWER--CARIAS, Allan R. La interaplicación del Derecho Público y del Derecho

Privado a la Administración Pública y el Proceso de Huida y Recuperación del Derecho
Administrativo. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph
Brewer-Carías". Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1996. p.p. 23 y
siguientes.

(8) BREWER-CARIAS, Allan R. Sobre la importancia para el Derecho Administrativo, de

la noción de acto administrativo y de sus efectos. III Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías". Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo. Caracas, 1997, p.p. 21 y 22.

(9) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. 12ª

Edición. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1994, p.p. 124-125.

(10) DELGADO PIQUERAS, Francisco. Algunas aportaciones de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al
debate actual sobre la conceptualización del Derecho Administrativo. Revista Española de
Derecho Administrativo Nº 85. CIVITAS, enero-marzo, 1995, p. 27.

(11) La delimitación entre lo privado y lo público ha sido uno de los temas más debatidos del
derecho. Sin pretender reavivar la polémica, basta señalar los tres criterios que se han utilizado
para caracterizar lo público frente a lo privado: el subjetivo o intervención del Estado o de
personas administrativas, el formal o utilización de técnicas jurídicas extrañas al derecho común
y el funcional o salvaguarda del interés general. La distinción no plantea problemas durante el
liberalismo dada la separación entre el Estado y la sociedad y entre la política y la economía, al
asignar al Estado y a los particulares actividades claramente diferenciadas por su fin, su dominio
y sus modalidades, lo que va a provocar la existencia de dos clases de reglas jurídicas aplicables
a cada una de dichas actividades, netamente diferenciables: el derecho público y el derecho
privado. Sin embargo, esta separación rígida de los sectores público y privado, propia del antiguo
régimen, que presuponía la existencia de dos tipos de tareas asignadas a personas de naturaleza
distinta, se rompe cuando se inicia la crisis de la ideología liberal, como consecuencia del
creciente auge de las nuevas ideas colectivistas. En efecto, el cambio de la estructura social va a
provocar la crisis del clásico derecho individualista y su transformación en un nuevo derecho
más acorde con la nueva realidad, el cual romperá la vieja ecuación que asignaba la actividad
pública al Estado y la privada a los particulares. La asunción de nuevas tareas por el Estado va a
producir un doble fenómeno: 1º.- el aumento de su estructura hasta donde es posible, y más allá
de este límite, la personificación de determinadas actividades y de sus propias circunscripciones
territoriales, en una doble operación sui géneris de descentralización funcional y territorial,
respectivamente; y, 2º.- la necesidad, por un lado, de confiar en el sector privado la realización
de determinados fines públicos y, por otro, la de adoptar los propios entes públicos las formas y
procedimientos privados para la gestión de aquellas actividades que inciden directamente en la
vida económica y social, lo que produce una interpenetración de los sectores públicos y
privados, al perder el Estado y el individuo sus viejos monopolios sobre las actividades
públicas y privadas, respectivamente. En este sentido, la intervención estatal, que se hará
patente en todos los sectores de la vida nacional a comienzos del siglo XX, va a implicar de esta
forma una superación de la vieja distinción entre lo público y lo privado. En efecto, en un
principio se opera una recíproca injerencia de los entes públicos en las actividades industriales y
mercantiles y de los particulares en la realización de actividades de interés general. Más tarde, la
Administración a través de sus órganos empezará a someter su actuación a las normas del
derecho privado, iniciándose así la llamada fuga del derecho administrativo, y los particulares
irán consiguiendo una progresiva publificación de sus concesiones. Vid. GARCIA, Pedro de
Miguel. Consideraciones en torno a lo privado y lo público. Documentación Administrativa
Nº 154. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, julio-agosto, 1973, p.p. 27 y
siguientes.

(12) GIANNINI, Mássimo. "Actividades económicas públicas y formas jurídicas privadas".

La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970.
Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 39.

(13) OTTAVIANO, Vittorio. "Sometimiento de la empresa pública al Derecho Privado". La

Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970.
Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 40.

(14) BACHELET, Vittorio. "Estructuras y garantías de la actividad empresarial del

Estado". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia.
1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 40.

(15) RIVERO, Jean. Estudios y Documentos del Primer Congreso de Derecho

Administrativo Colombiano. Esap. Bogotá, D.E. 1980, p.p. 329-339.

(16) RODRIGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. 9ª Edición.

Editorial Temis, S. A., Bogotá, 1996, p. 18.

(17) SANDEVOIR. Etudes sur le recours de pleine jurisdiction. París, 1964, p. 34. Referencia
bibliográfica citada por: DEL SAZ, Silvia. "Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo.
Su Reserva Constitucional". Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo. Tres
Estudios. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p.p. 106 y siguientes.

(18) Felipe V, creó en 1319 una cámara de "CUENTAS" dotada de poderes administrativos y
jurisdiccionales para el control de los negocios financieros de la corona. Vid. PENAGOS,
Gustavo. Fundamentos del Derecho Administrativo. Origen Francés en el Mundo.
Doctrina-Jurisprudencia. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1993, p. 23.

(19) BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo ..., p.p. 38-39.

(20) RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. Traducción de la 9ª Edición. Universidad Central
de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Instituto de Derecho Público. Caracas,
1984. p. 23.

(21) CHINCHILLA MARIN, Carmen. "Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del
derecho administrativo". Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios.
Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992. p.p. 21-22.

(22) El antecedente realmente importante, en cuanto a la teoría de la división de poderes, lo

constituye el Ensayo sobre el Gobierno Civil de John Locke (1690). Sin embargo, Locke
realmente no formula una "teoría" de la división del poder, sino que se limita a racionalizar y
sistematizar las funciones de todo Estado Soberano. Pero, el aporte fundamental de Locke a la
división del poder, está, en opinión del profesor Brewer-Carías, en que el poder ejecutivo y el
poder federativo necesariamente debían estar en las mismas manos, así como la supremacía del
Poder Legislativo sobre los otros, hasta el punto, que tanto la función ejecutiva como la de
juzgar, debían realizarse en ejercicio y de acuerdo a las leyes adoptadas y publicadas
debidamente. Esta concepción de Locke, formulada a finales del siglo XVII, va a tener enorme
influencia en los pensadores políticos del continente. En efecto, en el año 1748 aparece
publicado "El Espíritu de las Leyes", obra de Charles de Secondat, Barón de la Brède y de
Montesquieu. La teoría de la división del poder que tanta influencia ha tenido en el
constitucionalismo moderno, en la Revolución Francesa y en la Constitución Norteamericana,
tuvo su formulación fundamental en la obra de Montesquieu. En este sentido, la idea central del
planteamiento de Montesquieu puede resumirse de la siguiente manera: "Todo hombre que tiene
poder, tiende a abusar. Sólo se detendrá cuando encuentre límites". "Para que no se pueda
abusar del poder se requiere que por disposición de las cosas, el poder detenga al poder".
Según Montesquieu, la libertad política existe sólo en aquellos Estados donde el Poder del
Estado no reside, con todas sus funciones, en la misma persona o en el mismo cuerpo de
magistrados. Vid. BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo ... , p.p. 26 y
siguientes.

(23) La proclamación del principio de las autoridades administrativas y judiciales, se expresa en

la ley del 16 y 24 de agosto de 1790, la cual tuvo por finalidad cambiar radicalmente el sistema
de control que se operaba durante la Monarquía. El cambio fue de tal manera total, que desde
dicho año se sentó el principio que la "administración no debía ser controlada por los
Tribunales ordinarios". Vid. PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 54.

(24) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Revolución Francesa y Administración

Contemporánea. 4ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994, p. 50.

(25) AUBY, J-M. et. R. Drago. Traite de Contentieux Administratif. L.G.D.J. Tomo I. París,
1975, p.p. 167-168. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 47.

(26) PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p.p. 42-43.

(27) La Ley 24 de mayo de 1872 siguió en vigor hasta 1940. Fue reemplazada entonces por una
Ley de 18 de diciembre de 1940, que contenía el estatuto general del Consejo de Estado. Esta ley
no aportaba innovación esencial alguna; no obstante, señalaba una tendencia a aumentar la
función consultiva del Consejo de Estado. Después de la guerra, fue reemplazada a su vez por la
Ordenanza 1728/1945, de 31 de julio, completada por el Decreto 1709/1945 del mismo día, que
sin cambios notables han regido el Consejo de Estado hasta 1963. Entonces, aparecieron dos
Decretos 766 y 767/1963, de 30 de julio, que prácticamente han sustituido al Decreto de 1945
que modifican la mayor parte de las disposiciones. Los mismos tuvieron por objeto -sin afectar a
ningún elemento esencial- mejorar en numerosos puntos de detalle, las condiciones de
organización y funcionamiento del Consejo de Estado. Vid. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho
Administrativo Francés. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p.p. 153 y
siguientes. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 87.

(28) Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. l0ª Edición. París, Sirey, 1993, p.p.
35-37.

(29) VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traducción a la 6ª Edición francesa por Juan
Rincón Jurado. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, p.p. 40-41.

(30) CASSIN, citado por: FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio. Diccionario de derecho público.
Administrativo-Constitucional-Fiscal. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma,
Buenos Aires, 1981, p. 129.

(31) "El sistema francés llamado justicialista, en el cual la Administración se juzga a sí misma no
surgió con la Revolución Francesa como todavía hoy se repite sin cesar. Aquí nos limitaremos a
resumir lo dicho por Tocqueville en el Capítulo IV de la obra ‘El antiguo régimen y la
revolución’ , intitulado ‘La justicia administrativa y la garantía de los funcionarios, son
instituciones del antiguo régimen’.

En la Francia anterior al 89 y la Bastilla, los jueces eran especialmente inamovibles, ya que el

Rey carecía de poder para destituirlos, ascenderlos o desmejorarlos de su condición, por lo cual
su independencia respecto del poder ejecutivo estaba asegurada.

A esto se le sumaba la avocación a través de la cual el Consejo del Rey se arroga el

conocimiento de asuntos que debiendo ser juzgados por los tribunales ordinarios eran de especial
interés para el Monarca, de allí va a surgir el principio de que ‘todo proceso en el cual se mezcla
el interés público que nazca de la interpretación de un acto administrativo no son incumbencia de
los jueces ordinarios’. Vid. TOCQUEVILLE, Alexis. El antiguo régimen y la revolución.
Ediciones Guadarrama, Madrid, 1969, p.p. 87 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por:
LEAL WILHEM, Salvador. Curso de Procedimientos Contencioso-Administrativos.
Ediciones Astro Data, S.A., Maracaibo, 1995, p.p. 2-3.

Luego, la existencia de una justicia administrativa, más allá del principio de separación de
poderes o de la especialidad del conocimiento necesario, busca evitar el sometimiento al derecho
del poder. Se buscaba ponerse por encima del control autónomo e independiente del poder
judicial. Y, por tanto debe y merece ser visto con recelo". Vid. Idem.
(32) PEÑA SOLIS, José. Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen II. El Derecho
Administrativo y sus Fuentes. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Caracas, 1997, p.p. 43 y siguientes.

(33) Vid. ESTEVE PARDO, J., en su recensión al libro de J.L. MESTRE, Revista Española de
Derecho Administrativo Nº 47. CIVITAS, 1985, p. 453. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo.
"La formación histórica del principio de autotutela de la Administración", en Libro
Homenaje a don José Antonio Rubio Sacristán, Moneda y Crédito, Revista de Economía. Nº 128,
marzo de 1974, p.p. 68-69. Referencias bibliográficas citadas por: CHINCHILLA MARIN,
Carmen. Ob. cit. p. 56.

(34) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los ciudadanos y la Administración: Nuevas

Tendencias en Derecho Español. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 59.
CIVITAS, julio/septiembre, 1988, Editorial Civitas, S.A., Madrid, p.p. 326-327.

(35) Sin embargo, la mayor parte de los cultivadores del derecho administrativo han adoptado
como perspectiva para definirlo, no el principio de legalidad, sino otro de los principios que
triunfa con la Revolución Francesa: el de la separación de los poderes estatales. Vid. BOQUERA
OLIVER, José María. Criterio conceptual del Derecho Administrativo. Revista de
Administración Pública N° 42, septiembre-diciembre. Año 1963. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1963, p. 121.

(36) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Verso un concetto di diritto amministrativo come

diritto statutario. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Anno X, 1960.

(37) RETORTILLO-BAQUER, Sebastián M. El Derecho Civil en la Génesis del Derecho

Administrativo y de sus Instituciones. Dos estudios. Instituto García Oviedo, Universidad de
Sevilla, 1960, p.p. 21 y siguientes.

(38) PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. 3ª Edición. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1991, p.p. 26-27.

(39) Para otros estudiosos del derecho administrativo, entre los que se ubica el autor colombiano
Jaime Santofimio Gamboa, la publicitación de materias típicas del derecho privado o la
privatización o sujeción al derecho privado de materias supuestamente reservadas al derecho
público, no se trata de una verdadera crisis del derecho, sino más bien, es producto de la
dinámica natural de la ciencia jurídica, que en cuanto fenómeno dialéctico, adquiere el
movimiento y transformación necesaria según las circunstancias.

Desde la perspectiva de la dinámica e interrelación del sistema del derecho positivo, el asunto es
algo previsible y esperado. No puede ser causa de preocupación alguna, sobre todo si se preserva
el principal valor de la Administración dentro del Estado de Derecho, cual es, el respeto y
acatamiento al principio de la legalidad como rector y determinador de la existencia de aquélla y
el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado en la búsqueda de la consolidación del
Estado social y democrático de derecho. Cualquiera que sea el camino que adopte la función, así
sea su regulación bajo un régimen de derecho público o de derecho privado, lo trascendental e
importante es que los valores indicados se mantengan. La verdadera crisis se estructurará en
el momento de ruptura o abandono de estos postulados, o en el establecimiento de un
sistema de imposible control de la actividad administrativa del Estado. Vid. SANTOFIMIO
GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los
Conceptos de Administración Pública y Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad
Externado de Colombia, 1997, p.p. 178 y siguientes.

En términos similares se pronuncia el autor español Ignacio Borrajo, según el cual reconoce la
ausencia de crisis en el derecho público frente al avance regulatorio del derecho privado sobre
muchas de sus instituciones.

El referido autor señala que lo importante es la preservación de ciertos principios que informan y
orientan a la Administración dentro del Estado social y democrático de derecho. Asimismo,
insiste sobre este aspecto de la discusión, planteando tres (3) postulados básicos que hacen del
asunto un problema de mínima importancia práctica. En primer lugar, sostiene el hecho de la
regulación por el derecho privado de asuntos considerados como típicos del derecho público no
significa una huida de éste y del control requerido sobre la función respectiva. En segundo lugar,
la supuesta huida al derecho privado por parte de la Administración resulta en cierta forma
prácticamente inútil: "... la Administración no puede dejar de ser lo que es, por mucho que se
disfrace de sociedad mercantil o con otros ropajes jurídicos ...". Siempre habrá de acudir al
derecho anterior para encontrar la esencia de las instituciones ahora amparadas por las formas
privadas. En tercer lugar, el avance del derecho privado no significa ausencia del control sobre la
Administración: la jurisdicción contencioso-administrativa no es la única que puede ejercer el
control jurisdiccional. Vid. BORRAJO INESTA, Ignacio. El intento de huir del Derecho
Administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 78. CIVITAS, abril/junio,
1993. Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 233.

Por consiguiente, para los prenombrados autores, el problema entre el derecho público y el
privado, no tiene sentido alguno.

(40) Esta expresión fue acuñada por el jurista suizo Fleiner, pero responde a un orden de
preocupaciones surgidas en Alemania, donde existe un amplio campo para la utilización del
derecho privado, dada la ausencia de categorías tales como el contrato administrativo o el
dominio público, es decir, que responde a un problema ligado a la estructura misma del sistema
jurídico alemán y a su evolución natural, a diferencia de otros países, como es el caso de España,
en el cual este fenómeno se plantea como algo patológico. Vid. SALA ARQUER, José Manuel.
Huida al Derecho privado y huida del Derecho. Revista Española de Derecho Administrativo
Nº 75. CIVITAS, julio/septiembre, 1992. Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 399.

(41) Se ha sostenido que son tres las causas o justificaciones con las que se pretende amparar el
proceso de huida del derecho administrativo: la inadecuación o rigidez de los procedimientos
administrativos, el alcance desorbitado del control judicial y, por último, los resultados negativos
de dicho control. Vid. DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 167.
(42) TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución.
Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p.p. 29 y siguientes.

(43) DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 152.

(44) RIEBER DE BENTATA, Judith y ABOUHAMAD, Lorena. Reordenación del Sector

Público e Incorporación de los Particulares. En: Lo Público y Lo Privado. Redefinición de
los Ambitos del Estado y de la Sociedad. Tomo II. Fundación Manuel García-Pelayo. Caracas,
1996, p. 84.

(45) BREWER-CARIAS, Allan R. La interaplicación del ... , p.p. 33-34.

(46) PARADA, Ramón. Ob. cit. p. 27.

(47) DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 154.

(48) BREWER-CARIAS, Allan R. La interaplicación del ... , p. 50.

(49) PARADA, Ramón. Ob. cit., p.p. 24-25. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS,
Gustavo. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Ediciones Librería del Profesional,
Santafé de Bogotá, 1994, p. 187.