DERECHO DE LA EMPRESA

TEMA 1, LECCION 1: EL DERECHO

I. EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: SU OBJETO, FINALIDAD Y FUNCIONES.

• Es común la visión normativa o legal del derecho. Sin embargo, y siendo la norma un instrumento
fundamental, el objeto del derecho, es decir el material que se quiere ordenar y desarrollar, son las relaciones
sociales, algo dinámico. La norma, por tanto, no debe desligarse de la realidad social, sino que debe recogerla.
• El derecho trata de ordenar comportamientos humanos en toda la extensión del término, esto es,
conociendo sus fines, necesidades e intereses. De ahí la complejidad de dicha ordenación, pues al lado de
aspectos patrimoniales en donde se destacan los intereses y motivaciones económicas del ser humano
(propiedades, contratos, etc.), se dan otros aspectos en donde la realidad social destaca intereses o motivaciones
no exclusivamente económicas (derechos y libertades fundamentales de la persona, relaciones familiares, etc.).
Ambos aspectos o planos deben contemplarse de una forma sistematizada y no fragmentada, pues constituyen
vertientes necesarias del ser humano para el posible desarrollo de su personalidad.
• El derecho, su ciencia jurídica, contiene un importante ámbito teórico y conceptual para llevar a cabo esta
tarea: conceptos como culpa, causa…
• El derecho como servidor del ser humano en sociedad contempla una serie de fines que informan
(condicionan) cualquier aplicación del mismo. La constitución española es buena prueba: propugna como
valores superiores del orden establecidos “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. De los
valores, principios e incluso regímenes organizativos, puede extraerse la conclusión de que el derecho tiene
como funciones esenciales la regulación de las relaciones sociales y la correspondiente solución de los
conflictos que puedan presentarse. Habría que añadir que no es indiferente cualquier regulación o solución de
los problemas, sino que deben de seguirse aquellas que conecten con el ideario establecido como soporte de
nuestra paz social.
• El derecho, como instrumento que es, se crea, se modifica, evoluciona al compás de la sociedad a la que
sirve, pero persiguiendo siempre dos fines primordiales, indisociables del propio concepto de derecho: la
seguridad y la justicia.
1) Seguridad en sus dos vertientes; seguridad en las relaciones entre los individuos (que las relaciones sociales
discurren normalmente sin tener que recurrir a la violencia), y seguridad entendida también como límite y
control del poder estatal., que es uno de los poderes más fuertes. De ahí la necesidad de regular, no sólo las
relaciones humanas, sino también de acotar, limitar, controlar el ejercicio del poder institucionalizado.
2) Justicia. La tarea de organización de la vida social no puede efectuarse conforme a un orden cualquiera,
deberá ser un orden justo. Pero la justicia dista mucho de ser universal e inmutable. Por ello los valores
fundamentales del hombre, el desarrollo de los derechos y libertades proclamados por la constitución, han
de actuar como marco de referencia necesario en la organización de la convivencia humana. El contar con
este último referente explica la existencia de coincidencias entre derecho y moral, a la vez que garantiza
que al amparo del carácter instrumental del derecho, no encuentren cobijo actuaciones arbitrarias.
• La justicia absoluta es un ideal inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicación resulta a
veces de gran importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia; es el caso de la
seguridad, que se encuentra en tensión permanente con la idea de justicia, siendo tarea del jurista el encontrar el
necesario equilibrio en cada caso.
1- El derecho y la actividad económica: su regulación jurídica.
• El derecho conlleva necesariamente relaciones de interdependencia con los demás factores económicos,
sociales, políticos, culturales, etc. Derecho y economía aparecen como esferas parciales integrantes de una
misma cultura, produciéndose conexiones e influencias recíprocas entre ambas. Toda operación económica
acaba revistiendo, antes o después, una determinada “vestidura jurídica”.
• Pero no solo la economía necesita del derecho, sino que el derecho ha ido evolucionando, transformándose
bajo los influjos económicos. Como instrumento al servicio de la sociedad, no podría mantenerse al margen de
las nuevas realidades sociales, del peso cada vez mayor que ha ido adquiriendo la economía en la sociedad
moderna, fraguándose un cierto proceso de “economización” del derecho, especialmente del derecho privado.
Fruto de ello es la importancia que reviste el estudio del derecho privado patrimonial.
2- El derecho privado patrimonial: concepto y significado.
• El derecho privado patrimonial actual, entendido como “conjunto de normas e instituciones a través de las
cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre”, es fruto de la Revolución Francesa,
aunque los problemas patrimoniales básicos hayan acompañado al hombre desde las sociedades más primitivas.
Esta regulación, con las necesarias reformas, ha pervivido hasta nuestro tiempo, ya sea a través de la normativa
civil o del derecho mercantil.
A) Las cuestiones fundamentales:

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 El derecho civil patrimonial regula “las diferentes operaciones que las personas realizan en relación con los
bienes económicos”, ya se trate de operaciones relativas a la atribución-distribución de bienes, actividades
de cooperación o colaboración social, o de intercambio de bienes, en sentido amplio.
 Como instituto jurídico por excelencia a través del cual se efectúa el intercambio de bienes, y del que el
derecho patrimonial privado se ocupa especialmente, contamos con el “contrato”. El estudio del contrato
adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil, dando lugar a uno de los dos grandes sectores:
derecho de obligaciones y contratos/derechos de cosas, en que tradicionalmente viene dividiéndose la
normativa civil.
 El derecho de cosas se ocupa de la atribución y goce de los bienes económicos, presentándose como la
vertiente estática del proceso económico. Incluye el estudio del régimen jurídico de la propiedad y de los
derechos sobre cosas ajenas.
 El derecho de obligaciones en cambio parte de una consideración dinámica de las relaciones patrimoniales,
ocupándose de la circulación de los bienes, de los medios de cooperación patrimonial entre los sujetos
(contratos y cuasicontratos), y de los daños causados por esas relaciones sociales dotadas de trascendencia
jurídica. Estas diferentes modalidades de relaciones sociales son a su vez generadoras de obligaciones,
erigiéndose así obligación, contrato y responsabilidad por daños, en contenido esencial del derecho de
obligaciones.
 La economía liberal del XIX conduce a una exaltación sin precedentes de la autonomía privada y da lugar a
una amplia libertad de contratación. La crisis de los postulados liberales y el intervencionismo estatal
suponen un drástico recorte de la libertad de contratación, de la libre fijación del contenido de contratos y
la fijación de ciertos precios por parte del estado.
 En los últimos tiempos se ha producido lo que ha venido denominándose una “estandarización” de la
materia contractual: contratos tipo, contratos de masa. La imposición de un contrato tipo, que la parte débil
solo puede aceptar o rechazar, sin posibilidad de entrar a discutir.
B) Derecho patrimonial y patrimonio:
 Coloquialmente se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o cosas, económicamente evaluables,
que pertenecen a una determinada persona. Desde una perspectiva jurídica es inexacto; el patrimonio no lo
constituyen los bienes o cosas en cuanto tales, sino el conjunto unitario de relaciones jurídicas que afecta a
estos bienes, sujeto a un régimen unitario de poder y de responsabilidad.
 Son tres las funciones básicas que está llamado a cumplir el concepto de patrimonio:
1) Actuar como presupuesto de la idea de herencia. A la muerte del titular su
patrimonio es su herencia.
2) Servir de base a la responsabilidad del deudor. Dado que el patrimonio
actúa como garantía general de las deudas contraidas por su titular, se articulan medidas de control
tendentes a evitar la insolvencia del deudor, que en caso de producirse, dará lugar a la apertura de un
proceso de administración de bienes con el fin de conseguir la satisfacción de todos los interesados.
3) Permitir la subrogación real cuando un conjunto de bienes concretos de
ese patrimonio ha de ser sustituido por otros, en virtud de una demanda y obligación de restituir.
 El derecho patrimonial podría definirse como el conjunto de normas e instituciones que regulan las
actividades económicas del hombre, estudiando las relaciones jurídicas que con ocasión de dichas
actividades pueden surgir.

II EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO.

• Se entiende por ordenamiento jurídico el “conjunto organizado de normas y principios jurídicos existentes
en una sociedad en un determinado momento histórico”. Dos notas a destacar.
• En primer lugar, el “conjunto organizado” conlleva que el ordenamiento jurídico no es un mero agregado
de normas, sino que estas normas deben verse como elementos de un todo, que se relacionan y condicionan con
relaciones de coordinación y subordinación. Este sistema, que debe verse como una totalidad, está dotado de
mecanismos, técnicas, que le permiten resolver las contradicciones que puedan surgir entre sus elementos.
• Se habla de “coherencia” si el ordenamiento jurídico carece de antinomias o normas contradictorias. En la
práctica suelen surgir conflictos de normas, por lo que se podría hablar de “coherencia” en la medida en que el
ordenamiento jurídico cuenta con criterios para resolver estas situaciones.
• De igual forma, el ordenamiento jurídico debe contar siempre con los recursos necesarios para que el juez
pueda dar solución a todo tipo de problema que se le plantee. Esta característica del ordenamiento jurídico se
denomina “plenitud”, es decir ausencia de lagunas, ausencia de sectores carentes de regulación jurídica.

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• La segunda nota del concepto de ordenamiento jurídico es la relativa a los elementos integrantes de su
estructura; se refiere a que no solo se compone de normas, sino también de principios (sociales, económicos,
políticos y los principios en sentido estricto). Estos principios en sentido estricto se distinguen a su vez en:
1) Principios materiales, son valores materiales de rango constitucional, que tienen por objeto procurar la paz,
la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.
2) Principios formales, que aluden al modo de ser del ordenamiento jurídico, en el afán de servir a la
plasmación de los valores materiales.
1- Los principios formales.
• Principio de jerarquía normativa: alude al modo de ordenarse los elementos integrantes del ordenamiento
jurídico. Construcción jerárquica significa que la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior.
Cada norma obtiene su validez de la norma de rango inmediatamente superior en grado, y así sucesivamente
hasta llegar a la Constitución, norma suprema que dota de validez y unidad a la totalidad del ordenamiento.
• Principio de legalidad: se puede entender en sentido amplio y sentido restringido. En sentido amplio
significa que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico. Este principio, materializa la seguridad frente al ejercicio del poder, garantía articulada a través de
tribunales, jueces o administración públicas, según cada caso. En sentido restringido, significa que
determinadas materias sólo pueden ser reguladas por ley, es decir por normas emanadas de las cortes generales,
a través de un procedimiento específico.
• Principio democrático: la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del
Estado. Las reglas, la disciplina, el orden a que acuerdan someterse los individuos como miembros de la
sociedad, han sido libremente elegidos por ellos, ya sea directa (normas consuetudinarias o convenios
colectivos laborales) o indirectamente (a través de sus representantes). Para la salvaguarda de este principio, la
constitución garantiza que “todos los ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos públicos”. Es
muy importante que el sistema representativo funcione, pues el vínculo representativo es el punto de apoyo de
todo el sistema democrático.
• Principio de seguridad jurídica: principio organizador del ordenamiento jurídico. Se traduce en la
necesidad de que las normas sean ciertas, no dudosas. Es necesario que los jueces puedan conocer las normas y
es imprescindible que el hombre sepa a que atenerse, en cuanto a sus derechos y obligaciones y en cuanto a los
de los demás. Como consecuencia de este principio la constitución garantiza la publicidad de las normas
materializada en la publicación de las mismas, y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales que se traduce en la regulación de los actos según al derecho
vigente en el momento de su realización.
2- Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas.
• Una de las novedades que marca el paso del estado liberal de derecho al estado social de derecho, consiste
en que los derechos y libertades, no sólo se proclaman sino que también se garantizan y realizan. A esta
finalidad responde la existencia de técnicas específicas de protección como, en última instancia, la posibilidad
de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; o la proclamación a nivel constitucional de la
obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo
sean reales y efectivas.
• La igualdad en su aspecto formal significa igualdad ante la ley, ausencia de privilegios, mientras que la
igualdad en su vertiente material alude a la igualdad de acceso a los bienes materiales que la sociedad ofrece.
Se presenta así como la meta a conseguir, encomendando a los poderes públicos realizar acciones en esa
dirección. Para ello será necesario, en ocasiones, otorgar un tratamiento desigual a situaciones desiguales, lo
llamado por algunos “discriminación positiva”.

III LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO.
RAZONES DE LA DISTINCIÓN Y PUNTOS DE CONEXIÓN.
• Dentro del derecho es frecuente distinguir grupos de normas, atendiendo a principios comunes que les
dotan de unidad, coherencia, y a veces autonomía, frente a otros grupos. Una de estas distinciones, que se
remonta al derecho romano, es la que diferencia entre normas de derecho público y normas de derecho privado.
• Podemos definir el derecho público como el conjunto de normas jurídicas destinado a regular la
organización de los poderes públicos, y las reclamaciones que puedan mantener estos, entre sí y con el resto de
los ciudadanos; siempre y cuando estos entes actúen en su condición de órgano revestido de poder.
• El derecho privado viene constituido por aquel conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
entre particulares.

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• Mientras que en las relaciones de derecho privado las partes mantienen una posición jurídica de igualdad,
dándose fundamentalmente conexiones de coordinación; en las relaciones de derecho público una de las partes
(aquella que actúa revestida de poder) ocupa una posición de dominio y superioridad.
• La distinción entre derecho público y derecho privado hay que relativizarla para no perder de vista la
unidad del ordenamiento jurídico, y por que las fronteras no son tan nítidas.
1- El derecho civil.
• Puede definirse como el derecho privado general (por que se aplica a todas las personas sujetas a un
ordenamiento jurídico y por que sus normas representan el núcleo fundamental del ordenamiento jurídico), que
tiene por objeto la regulación de la persona en su estructura orgánica, en sus derechos que le corresponden por
ser persona y en las relaciones derivadas de su familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad.
• Una característica básica del derecho civil es la de que sus normas regulan con carácter general las
relaciones entre particulares, siguiendo el principio de autonomía privada, siendo gran número de disposiciones
de carácter “dispositivo” y no “imperativo”, cumpliendo una función supletoria de la voluntad de las partes, es
decir, los particulares pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva por otra que mejor se adapte. En las
últimas décadas, existen ejemplos de disposiciones de carácter “imperativo” en aras a la protección de intereses
que se consideran superiores: las leyes de arrendamientos de vivienda, las normas de defensa de los
consumidores o la legislación urbanística sobre propiedad inmobiliaria.
• Por último, el contenido propio del derecho civil está compuesto por las siguientes materias: la persona, la
familia, los bienes, la propiedad en general y especiales, sus modificaciones o derecho reales distintos de la
propiedad, lo modos de adquirir intervivos y mortis causa, las obligaciones y los contratos. Todas estas
materias se encuentran reguladas en su gran parte en el Código Civil, aunque también en un importante número
de leyes civiles especiales.
2- El derecho mercantil.
• La otra gran rama tradicional del derecho privado es el derecho mercantil, que va dirigido solamente a
comerciantes y empresarios. Sus normas no disciplinan las relaciones entre los ciudadanos en cuanto personas,
sino las relaciones comerciales, la circulación de bienes entre productores y consumidores. Su razón de ser
estriba en las peculiares necesidades de la actividad comercial: exigencias de protección del crédito, de rapidez
y seguridad en las operaciones.
• Su origen se encuentra en la Baja Edad Media, cuando al calor del renacimiento comercial, se fueron
creando reglas jurídicas específicas, a la medida de los intereses de los mercaderes. Estas prácticas jurídicas, a
través de su repetición, acaban conformando un derecho privilegiado, el “ius mercatorum”, origen del derecho
mercantil actual.
• El derecho mercantil experimentará una importante evolución a lo largo de la Edad Moderna,
perfeccionándose muchas de las figuras jurídicas anteriores. De otra parte, el Estado empieza a legislar en
materia mercantil, de forma que el uso o la costumbre ceden terreno a favor de las ordenanzas dictadas por la
autoridad central.
• La codificación mercantil, que es anterior a la codificación civil, se consigue en el s. XIX. El primer
Código de comercio español, conocido cómo Código de Sainz de Andino, es de 1.829. El segundo Código de
comercio es el de 22 de agosto de 1.885.. El código de comercio asiste a un proceso de descodificación, por las
numerosas leyes que lo han modificado o vaciado de contenido (sociedad anónima, contrato de seguro,
concurso de acreedores…) o bien han regulado figuras no tratadas en el código de comercio (contrato de
agencia, crédito al consumo…).
3- El derecho eclesiástico.
• Es el conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesiástica, ya se trate de aspectos
concernientes a la religión católica u otras confesiones.
• Este derecho es fruto de la existencia de relaciones entre Iglesia y Estado, en cuanto que unas mismas
personas se encuentran sometidas a las leyes de la comunidad política, como ciudadanos, y a las normas de la
iglesia, como bautizados.
• Estas normas a los que se hallan sometidos los bautizados constituyen el derecho canónico, diferente del
derecho eclesiástico, en cuanto que está formado por normas obligatorias de conducta puestas o aprobadas por
la iglesia para el gobierno de la sociedad eclesiástica y para la vida de los fieles.
4- El derecho financiero y tributario.
• El estado social de derecho requiere numerosos gastos y por tanto la obtención de recursos para
sufragarlos. La rama del ordenamiento que regula esta materia es el derecho tributario. Atendiendo a la
necesidad del Estado (recaudación de tributos y ordenación del gasto público), se vienen distinguiendo en el
seno del derecho financiero dos sectores:

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a) El derecho tributario, que se refiere al estudio de los ingresos públicos y a la

relación entre la hacienda pública y los contribuyentes.
b) El derecho presupuestario, que estudia desde una perspectiva jurídica la
distribución, ejecución y control del destino de los recursos públicos.
5- Las relaciones laborales y el derecho del trabajo.
• La razón última del derecho del trabajo la encontramos en la prestación de trabajo por cuenta ajena o
trabajo dependiente. Hasta el advenimiento del estado social esta situación es regulada mediante un contrato
ordinario, el de arrendamiento de servicios, contrato civil en manos de la autonomía privada tal y como es
concebida en el s. XIX. La crisis del régimen liberal va a conducir al abandono del contrato de arrendamiento
de servicios y a su sustitución por una figura especial: el contrato de trabajo. En torno a esta nueva figura se va
consolidando una disciplina específica dotada de sus propios principios, al margen de los de la doctrina
civilista.
• Tiene por objeto de estudio, además del contrato de trabajo (derecho privado por excelencia), materias de
derecho público como el derecho de la seguridad social, o el derecho sindical y de conflictos colectivos, de
difícil adscripción a uno u otro sector.
6- El derecho procesal.
• Ordenar la estructura de la organización judicial, su composición y competencias, así como regular el
modo de funcionamiento de sus órganos, constituye el objeto del derecho procesal.
• El poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, y el
conjunto de actos a través de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa función jurisdiccional recibe el
nombre de “proceso”. De momento solo cabe hablar de os formas típicas de proceso: el civil y el penal.
7- El derecho penal.
• Puede definirse como, “aquella rama del derecho público referente a los delitos y a las penas y otras
medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia”.
• Esta potestad punitiva (“ius puniendi”) corresponde al Estado en exclusiva, de ahí la necesidad, más que
nunca, de que se trate de un poder autolimitado, sometido a la ley.
8- El derecho internacional público y privado.
• El derecho internacional público es el que se ocupa de las relaciones jurídicas entre estados, y que se suele
articular a través de tratados y convenios internacionales.
• El derecho internacional privado se ocupa de resolver dos cuestiones básicas: qué derecho aplicar y qué
tribunales son los competentes, cuando en una relación jurídica aparecen implicados distintos elementos de
extranjería.

IV LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

• Característica esencial del derecho mercantil es la historicidad. El derecho mercantil aparecen en un
determinado momento histórico consecuencia de dos factores: la insuficiencia del derecho común o civil; y las
exigencias de los comerciantes de contar con un sistema normativo capaz de corregir de manera urgente y
eficaz tales deficiencias. En loa actualidad el derecho mercantil y el derecho civil común son fuentes de
continuas fricciones.
• La llamada generalización del derecho mercantil –manifestada en la “transfusión” al derecho común de
instituciones mercantiles, y en la aplicación del derecho mercantil a quienes no tienen la condición de
empresarios- permite afirmar que la unificación sustancial del derecho privado parece posible y conveniente
para un mejor funcionamiento seguridad del tráfico económico privado.
• Los primeros pasos hacia la unificación han comenzado. La técnica más apropiada para superar el
problemático binomio civil/mercantil es la elaboración de leyes especiales de ámbito sectorial o que regulen
globalmente las instituciones jurídico-privadas (Ley cambiaria y del cheque, Ley de contrato de seguro, Ley
Concursal, etc.), e incluso recojan la normativa de carácter público (Ley de Defensa de la Competencia, Ley
del Mercado de Valores, etc.).

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