Изменение роли конституционного права во второй половине XX в.

Конституционные нормы об общих принципах конституционного права и

правах человека создают основу для конституционализации всего
правопорядка. Конституционализация достигает максимальных показателей
при такой организации конституционного контроля, которая допускает
конституционный контроль судебных решений (например, Германия) или
оценку акта не только в буквальном смысле, но и в смысле придаваемом ему
официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной
практикой (например, Россия).
Конституционализация послужила поводом для появления особого
юридического явления, получившего в немецкой литературе называние
«позитивизма конституционного суда» («Verfassungsgerichtspositivismus»)1.
Отныне конституция, через решения органов конституционного контроля,
оказывает влияние на все отрасли права, на весь правопорядок в целом. Теперь
для того, чтобы правотворчество и правоприменение было конституционным,
необходимо чётко учитывать конституционные положения, принципы, ценности
и нормы конституции, в том числе (главным образом) в их толковании органом
конституционного контроля. Именно поэтому каждый субъект права должен
тщательно изучать решения органов конституционного контроля и
неукоснительно следовать сформулированным в них правовым позициям при
принятии того или иного акта, решения или совершении иных действий, под
угрозой признания данных действий неконституционными. Помимо прочего,
роль науки конституционного права состоит в том, чтобы доводить до сведения
субъектов права информацию о принятых органом конституционного контроля
решениях и сформулированных в них правовых позициях, а также давать
рекомендации по их применению.
На вторую половину XX века приходится ещё одно важное событие в

1
См.: Schlink B. Bemerkungen zum Stand der Methodendiskussion in der
Verfassungsrechtswissenschaft // Der Staat. 19. Jg. 1980. S. 73, 89–92.
1
жизни конституционного права. Именно в данный период происходит так
называемая «коронация» конституционного права. Немецкому
конституционалисту Армину фон Богданди принадлежит удачная
характеристика возросшей роли конституционного права со второй половины
XX в., которую он метафорически назвал «захватом короны»2.
Действительно, со второй половины XX в. место и роль конституционного
права в системе права неуклонно возрастала. Оно перестало быть лишь одной
из отраслей права, заняло место главенствующей отрасли в системе права, а
экспансия конституционных принципов происходила во все отрасли права.
Конституционное доминирование связано с целым рядом факторов и
обусловлено рядом конституционных институтов.
Во-первых, реализация принципа верховенства конституции,
обусловившего её влияние и подчинение ей всего правопорядка.
Во-вторых, признание основных прав и свобод человека и гражданина,
складывающихся во всех сферах жизнедеятельности общества, подробно
регулируемых другими отраслями права.
В-третьих, восприятие конституционных принципов и ценностей,
распространяющих своё влияние и обусловливающих содержание всего
правопорядка.
В-четвёртых, распространение конституционного судебного контроля,
охраняющего и защищающего в практической плоскости перечисленные выше
конституционные институты.
В-пятых, конституционализация правопорядка, осуществляемая
посредством и на основе перечисленных выше институтов.
Все эти факторы и институты, взятые вместе, обусловили возрастание роли
конституционного права.
А. фон Богданди абсолютно прав, делая заключение о том, что если в
юриспруденции вообще может быть высшая отрасль права, «то в Европе корона

2
См.: фон Богданди А. Доктринальный конструктивизм в прошлом и будущем:
стратегия ответа на насущные вопросы, стоящие перед конституционно-правовой наукой в
Европе // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 1. С. 49-51.
2
может принадлежать только конституционному праву»3.
Конституционное право, считавшееся в XIX – начале XX веков не
отраслью права, а политической моралью и набором политических деклараций,
а наука о нём, считавшаяся парижскими профессорами частного права XIX в.,
даже подавшими иск против учреждения кафедры конституционного права,
опасаясь причинения этим ущерба репутации правовой науки в целом,
ненаучной дисциплиной, во второй половине XX в. надело юридическую
«корону», стало центром системы права, главной отраслью права и вершиной
правоведения. Отныне именно конституционное право предписывает
институционное и ценностное содержание других отраслей права, в
принципиальной части определяет развитие отраслевого законодательства и
практики его применения. Сбылись слова о том, что «первые будут последними,
и последние первыми» (Мф. 19: 30).
Проблематика ценностей, первоначально принадлежавшая области
экономики и отражавшая всякого рода материальные (вещные) блага,
пробралась в конституционное право. С 1958 г. аксиологический подход в
конституционном праве осуществляет своё победоносное шествие по миру.
Многие конституционные юрисдикции восприняли аксиологическую теорию.

. Теория живой конституции

«Живая конституция» является яркой и красивой метафорой для

обозначения теории или, скорее, доктрины, выработанной судами для
собственного эффективного функционирования, разрешения споров и
поддержания актуальности и действенности конституции. Живая конституция –
это конституция, которая развивается, изменяется с течением времени, и
адаптируется к новым обстоятельствам, не будучи формально изменена4.

3
фон Богданди А. Доктринальный конструктивизм в прошлом и будущем: стратегия
ответа на насущные вопросы, стоящие перед конституционно-правовой наукой в Европе //
Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 1. С. 50.
4
Strauss D.A. The Living Constitution. Oxford University Press, 2010. (Inalienable rights
series) P. 1.
3
 Судебная доктрина живой конституции основывается на особом методе
толкования конституции – эволютивном толковании. Согласно этому методу
конституционные нормы необходимо толковать в свете условий современной
жизни, принимая во внимание развитие общества, то есть динамично.
Эволютивноме толкование используется не только государствами со
старыми конституциями, принятыми достаточно давно, но и государствами с
новыми конституциями, принятыми совсем недавно и действующими
непродолжительное время.
Доктрине живой конституции и её эволютивному толкованию сопутствует
особая судебная философия – судебный активизм. Он представляет собой
подход к принятию судебных решений, состоящий в активной
«правотворческой» позиции суда и расширительном толковании конституции.
Суд подменяет законодателя, активно вмешиваясь в политику.
Судебному активизму традиционно противопоставляют другую судебную
философию – судебную сдержанность или судебное самоограничение, согласно
которым суд самоограничивается исключительно вопросами права, не
вмешивается в определение политики, тем самым не подменяет законодателя.
Судебная доктрина живой конституции используется многими
государствами. Среди наиболее ярких примеров правопорядков, считающих
конституцию живым документом, можно упомянуть США с их традиционной
доктриной «живой конституции», Канаду с её доктриной конституции как
«живого дерева», наконец, на международном уровне это доктрина
Европейского Суда по правам человека, полагающая конвенцию «живым
инструментом». Их мы и рассмотрим ниже.
Доктрине живой конституции и эволютивному толкованию
противопоставляется доктрина «фиксированного значения», согласно которой
конституционные нормы необходимо толковать таким образом как они
понимались при учреждении конституции. Среди наиболее ярких примеров
доктрины «фиксированного значения» можно назвать оригинализм,
традиционно сильный в конституционной юриспруденции США, cтрогий

4
легализм в конституционном праве Австралии и доктрину «окаменения»
конституционных норм в Австрии.
Для формирования и функционирования теории живой конституции
необходим целый ряд предпосылок.
Во-первых, наличие органа (суда), осуществляющего функцию
конституционного (если это международный орган, то конвенционного)
контроля.
Во-вторых, существование усложнённой процедуры изменения
конституции, не позволяющей с лёгкостью, без каких-либо сложностей вносить
в неё поправки, что собственно и ставит вопрос о необходимости оживления
такой конституции.
В-третьих, наличие доверия к судебной власти со стороны населения.
В-четвёртых, занятие судейских должностей сильными,
самостоятельными, а главное активистски настроенными судьями, готовыми
творчески развивать конституционное право путём расширительного
(эволютивного, прогрессивного) толкования конституции.
Отношение к теории живой конституции всегда было неоднозначным,
особенно со стороны сторонников оригинализма, то есть узкого толкования
конституции в соответствии с намерениями её создателей. Тем не менее, до сих
пор точными являются воодушевляющие слова Уильяма Х. Ренквиста, бывшего
Главным Судьёй Верховного Суда США, обращённые им в актовой лекции
«Понятие живой конституции» к студентам-юристам Школы Права Техасского
Университета в 1976 г.: «Кажется определённым, что живая конституция
лучше, чем её противоположность, – мёртвая конституция. С этим может не
согласиться лишь некрофил»5. Он по своему был прав. Каждый нормальный
гражданин желает видеть конституцию своего отечества действующей,
сильной, связывающей и приручающей государство-«левиафана» – то есть
5
Rehnquist W.H. The notion of a living constitution [1976] // Harvard Journal of Law &
Public Policy. 2006. Vol. 29. №. 2. P. 401. Перевод на русский язык см.: Хрестоматия по
конституционному праву. Учеб. пособие. Том I: История, теория и методология
конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.:
Изд. дом "Алеф Пресс", 2012. С. 802.
5
живой. Такие люди являются друзьями конституции. Лишь враги конституции
и отечества жаждут её бездействия, слабости и декларативности – то есть
смерти.
Живая конституция имеет не только доктринально-практическое
измерение (хотя его в первую очередь), но и теоретическо-академическое.
Теоретики, учёные-юристы достаточно давно употребляют эпитет «живое»
применительно к слову «право». Само понятие «живое право» было введено в
юридический дискурс известным австрийским юристом Ойгеном Эрлихом в
1911-1913 гг., под которым он понимал «право, не закреплённое в правовых
предложениях»6. На год раньше О. Эрлиха, известный американский юрист
Роско Паунд опубликовал статью, в которой противопоставил «право в книгах»
«праву в действии»7. Примерно в это же время юристы заговорили на
теоретическом уровне и о живой конституции. Тем не менее, повторим ещё раз,
«живая конституция» является не просто теорией, но практической доктриной,
созданной судьями для эффективного разрешения конституционных споров.
Нельзя отрицать, что данная доктрина, будучи порождением места (США)
и времени (кон. XIX – первая четверть XX веков), отражающая юридические
особенности конкретного документа (Конституция 1787 года) и историческое
развитие конкретного народа, не может быть одинаково полезной для всех
стран и всех правопорядков, однако она была воспринята многими странами и
показывает, что конституция, путём её умелой судебной интерпретации, может
действовать неограниченно долгий срок и оставаться такой же живой как в день
своего вступления в силу. Кроме того, эта концепция помогает понять почему
органы конституционного контроля могут и должны создавать нормы права.

. Доктрина живой конституции в США

6
Ehrlich E. Die Erforschung des lebenden Rechts // Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung,
Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich. 1911. Bd. 35. S. 129-147; Эрлих О.
Основоположение социологии права [1913] / Пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г.
Графского, Ю.И. Гревцова. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум», 2011.
7
Pound R. Law in Books and Law in Action // American Law Review. 1910. № 44.
6
 Основу теории живой конституции на её родине – в Соединённых Штатах
Америки, и по всему миру заложило знаменитое решение Верховного Суда
США по делу Мэрбери против Мэдисона8 (1803), подготовленное главным
судьёй Джоном Маршаллом.
В этом решении Суд обосновал прямо не провозглашённое в Конституции
США (самопровозгласил) полномочие по судебному конституционному
контролю законодательства. Это было ничто иное как рождение живой
конституции как с точки зрения создания самого механизма воспроизводства
живой конституции – судебного конституционного контроля, так и с точки
зрения первого опыта расширительного толкования. В этом же решении Суд
указал, что «основатели конституции задумывали этот инструмент как норму
для правления судей, так же как законодателей». Именно правление судей,
реализующих полномочие по судебному контролю, стало основой для
формирования живой конституции, существующей параллельно с писаной
конституцией.
В другом решении – по делу МакКалох против Мэриленд9 (1819), в
котором Верховный Суд провозгласил, что полномочия Конгресса
простираются за пределы тех, которые перечислены в конституции, главный
судья Дж. Маршалл сказал знаменитые слова о том, что «мы никогда не
должны забывать, что это конституция, которую мы толкуем», а конституции
«суждено существовать многие века, и, следовательно, она должна быть
адаптирована к различным кризисам человеческих отношений». Очевидно, что
Дж. Маршалл рассматривал Конституцию США как документ, который судьи
могут и должны при необходимости толковать расширительно. Эти слова
Главного Судьи стали краеугольным камнем для теории живой конституции и
её сторонников.

8
Верховный суд США. Дело Мэрбери против Мэдисона. Marbury v. Madison. 5 US 137
(1803) // Кененова И.П., Троицкая А.А., Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право
в доктрине и судебных решениях. Учебное пособие. М.: URSS, КРАСАНД, 2015. С. 92-94.
9
McCulloch v. Maryland. 17 U.S. 4 Wheat. 408-408, 415 (1819). Полный текст решения на
английском языке см. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/17/316/case.html (дата
доступа: 31.07.2016).
7
 В своей речи перед Торгово-промышленной палатой в 1907 г., известный
американский государственный деятель Чарльз Эванс Хьюз, занимавший
многие государственные должности, в том числе Главного Судьи Верховного
Суда США, выразил «крылатую» мысль, во многом повторив своего славного
предшественника: «Мы связаны Конституцией, но Конституция есть то, что о
ней говорят судьи, а судебная власть является гарантией нашей свободы и
нашей собственности в соответствии с Конституцией»10. «Конституция есть то,
что о ней говорят судьи», – это те слова, которые, во многом, определяют
содержание и облик конституции в век конституционного контроля.
Наконец, ещё один знаменитый судья Верховного Суда США Оливер
Уэнделл Холмс (младший) в мнении по делу Гомперс против США11 (1914)
утверждал, что конституция имеет смысл и за пределами своего текста. Каждое
дело должно рассматриваться в свете того, как развивалась та или иная область
права. «Положения Конституции не являются математическими формулами,
сущность которых заключается в их форме, напротив, они являются
органическими, живыми институтами … Их значение заключается в их жизни,
а не в форме; они должны пониматься не как слова из словаря, но с учётом их
происхождения и развития».
В другом своём мнении – по делу штат Миссури против Холланд12, О.У.
Холмс выразил позицию, которую исследователи «живой конституции»13
считают первым определением этого понятия: «Когда мы имеем дело с таким
документом как Конституция США, который является конституирующим
актом, мы должны отдавать себе отчёт в том, что было создано нечто, развитие

10
Hughes C.E. Speech before the Chamber of Commerce, Elmira, New York (3 May 1907) //
Addresses and Papers of Charles Evans Hughes, Governor of New York, 1906–1908 / Ed. by J.G.
Schurman. G.P. Putnam's Sons, 1908. P. 139.
11
Gompers v United States, 233 U.S. 604, 610 (1914). Полный текст решения на
английском языке см. URL: http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/233/604.html#610 (дата
доступа: 31.07.2016).
12
Missouri v. Holland 252 U.S. 433 (1920). Полный текст решения на английском языке
см. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/252/416/case.html (дата доступа:
31.07.2016).
13
См., напр.: Rehnquist W.H. Op. cit. P. 402. Хрестоматия по конституционному праву. Т.
I. С. 803.
8
чего не могли предусмотреть даже самые одарённые из его авторов. Им было
достаточно осознания или надежды на то, что они создали организм; их
преемникам понадобилось около века и пролито было много пота и крови для
того, чтобы доказать, что была создана нация. Настоящее дело следует
рассматривать в свете всего нашего опыта, а не только на основе того, что было
сказано сто лет тому назад. Договор, о котором идет речь в данном деле, не
противоречит ни одной запретительной норме провозглашённой Конституцией.
Единственный вопрос состоит в том, запрещается ли он каким-либо невидимым
излучением, исходящих от общих принципов десятой поправки».
Таким образом, сформировав подобный взгляд на конституцию, ряд судей
Верховного Суда США, практически с первых лет его существования, отошли
от традиционного понимания конституции как фиксированного, раз и навсегда
данного и имеющего статический смысл текста к осознанию необходимости
расширительного толкования конституции как развивающегося живого
инструмента, и, тем самым, начали активно формировать живое
конституционное право.
Автором самого понятия и первой доктринальной интерпретации теории
живой конституции считается известный американский политик и
конституционалист Вудро Вильсон.
Он полагал, что в конце XIX – начале XX веков произошёл отход от
механицистского понимания конституции и государства как машины в сторону
органического понимания конституции и государства как организма.
В. Вильсон отмечал, что «по представлению отцов основателей, политика
была разновидностью механики. Конституция была основана на законах
гравитации. Власть существовала и функционировала на основе эффективных
«сдержек и противовесов». Проблема состоит в том, что власть не машина, а
нечто живое. Она подвластна не теории вселенной, но органической теории.
Она подчиняется Дарвину, а не Ньютону. Она изменяется под влиянием
окружающей её среды, как того требуют неотложные задачи, изменяет свои
функции в результате давления жизни. Ни один организм не может выжить,

9
если направит одни свои органы против других своих органов. Напротив, жизнь
организма зависит от оперативного взаимодействия его частей, их готовности
отвечать на команды инстинкта или разума. … Живые конституции должны
быть дарвинистскими по своей структуре и на практике. Общество – живой
организм, оно должно подчиняться законам жизни, а не механики; оно должно
развиваться. Все эти прогрессивные взгляды и чаяния являются основой – во
времена, когда слова «развитие», «эволюция» являются научными словами –
толкования Конституции в соответствии с дарвиновским принципом; все они
требуют признания того факта, что нация – это живой организм, а не
машина»14.
В другой своей работе – в книге 1908 года «Конституционное устройство
Соединённых Штатов», В. Вильсон объяснял, что конституция не может
рассматриваться как простой юридический документ, который следует читать
как завещание или договор. Она должна быть средством для жизни. Поскольку
изменяется жизнь нации, постольку должно изменяться и толкование
документа. Это должно осуществляться посредством разумной корректировки,
определяемой не на основе первоначальных намерений тех, кто написал этот
документ, но в связи со сложившимися новыми обстоятельствами самой
жизни15.
Позже академическую интерпретацию понятия «живая конституция» дал
американский политолог и юрист Ховард Ли МакБэйн.
С его точки зрения отличительная особенность американской конституции
состоит в том, что несмотря на неизменную форму, её содержание изменялось и
продолжает изменяться. Конституция Соединённых Штатов не была явлена на
горе Синае Господом Богом Саваофом. Она не есть откровение. Это творение
человека. Устанавливаемая ей система государственной власти с трудом может

14
Wilson W. The New Freedom [1913] // Woodrow Wilson: The Essential Political Writings /
Ed. by R.J. Pestritto. Lexington Books, 2005. P. 121.
15
См.: Wilson W. Constitutional Government in the United States. New York: Columbia
University Press, 1908. P. 69, 157, 192.
10
быть выявлена среди величавой вереницы её довольно таки простых
положений.
Х.Л. МакБэйн полагал, что конституционные положения, принятые более
100 лет назад, такие как верховенство закона, разделение властей, федеральная
система, Билль о правах для того, чтобы быть применёнными к новым
условиям и обстоятельствам требуют интерпретации. Он предлагал различные
средства, с помощью которых текст конституции может быть изменён: обычаи,
нуллификация (официальное признание недействительности закона),
законодательство (принятие нового закона), а также судебное толкование. По
словам Х.Л. МакБейна, современная Конституция США не является
идентичной документу, который был принят в момент их основания, она
существенно изменилась. Он приводит примеры трансформированных,
изменённых положений Билля о правах, норм о статусе Президента и
Конгресса. Поскольку документ изменился, постольку и конституция «живая».
Х.Л. МакБейн просто использует органическую метафору «живая» для
объяснения произошедших с Конституцией США изменений16.
Джеймс Бек, в статье 1930 года «Изменяющаяся концепция конституции»
рассматривал конституцию как органический документ, соответствующий
текущему образу мыслей. Конституция есть нечто большее, чем писаный
договор. Это живой организм, способный к адаптации, и, следовательно,
развитию, и его жизнеспособность зависит от его соответствия потребностям и
духовным тенденциям американского народа. Таким образом, конституция
выходит за рамки своих текстуальных границ17.
Практикующий юрист и учёный Хорес Хеган в статье 1934 года
«Эластичность федеральной конституции» выступал в поддержку теории
живой конституции и признавал роль судьи а определении того, что есть право.
Федеральная конституция способна к росту на основе упорядоченного процесса
16
См.: McBain H.L. The Living Constitution: A Consideration of the Realities and Legends of
Our Fundamental Law. Macmillan, 1927. [The Workers bookshelf, Vol. VIII. The world today
bookshelf, Vol. 1.]
17
См.: Beck J.M. The Changed Conception of the Constitution // Proceedings of the American
Philosophical Society. 1930. № 69. P. 99-115.
11
развития и интерпретации так, что правительство может эффективно
справляться с новыми проблемами, ситуациями и сложностями и выполнять
свои истинные и благородные цели, выраженные в преамбуле конституции. Это
возможно благодаря способности судей реагировать на новые политические и
социальные вызовы, соединяя нравственные понятия и социальные нужды.
Ныне невозможно отказаться от посредничества судей в толковании
конституции18.
Известный американский конституционалист Эдвард Корвин в статье 1934
года утверждал, что конституция должна означать разные вещи в разное время,
если это имеет смысл, применимо и возможно»19.
В 1936 году Чарльз Бёрд опубликовал статью «Живая конституция» в
которой признавал роль судьи в толковании конституции. Он полагал, что
конституция как практика сегодня является тем, что граждане, судьи,
должностные лица, законодатели, и все иные правоприменители делают в
изменении отношений между индивидом и собственностью в Соединённых
Штатах, или в сохранении существующих отношений. Поскольку большинство
слов и фраз, касающихся полномочий и пределов государственной власти
являются неоднозначными и на практике должны интерпретироваться людьми,
то отсюда вытекает, что на практике конституция это живое существо. Это
живое слово и действия живых людей. Конституция подчинена интерпретации,
когда её нормы допускают различные варианты понимания. Конституция не
может быть понята исходя из себя самой. Текст конституции может иметь
смысл лишь тогда, когда человек, – а именно судья, – интерпретирует его20.
По мысли Уильяма Хаббса Ренквиста, бывшего Главным Судьёй
Верховного Суда США, того самого, который обратился с воодушевляющими
словами в актовой лекции «Понятие живой конституции» к студентам-юристам

18
См.: Hagan H.H. The Elasticity of the Federal Constitution // Virginia Law Review. 1934.
20. 4. P. 391-401.
19
См.: Corwin E.S. Moratorium over Minnesota // University of Pennsylvania Law Review.
1934. 82. P. 311-316.
20
См.: Beard Ch.A. The Living Constitution // Annals of the American Academy of Political
and Social Science. 1936. 185. P. 29-34.
12
Школы Права Техасского Университета в 1976 году, выделил два значения
понятия «живая конституция».
Во-первых, это версия О.У. Холмса, который полагал, что создатели
конституции использовали общие выражения при её написании, то есть язык,
который может пониматься различным образом. Отцы-основатели мудро
поступили составив текст используя выражения общего характера,
«величественные обобщения», тем самым приспособив текст к постоянно
меняющимся условиям. Создатели акта не могли представить грядущие
исторические контексты, в которых он должен был бы применяться. Там, где
используются выражения общего характера, там предоставляется простор тем,
кто в дальнейшем будет толковать документ, намереваясь приспособить его к
тем ситуациям, которые не были предусмотрены Отцами-основателями.
Во-вторых, современное понимание, согласно которому невыборные
члены федерального судебного органа могут решать социальные проблемы
только потому, что другие ветви власти не смогли или отказались это сделать.
Тем самым, недемократический контр-мажоритарный орган определяет
государственную политику в ситуации, когда политический процесс не был в
состоянии это сделать.
Общие выражения, используемые в тексте конституции являются
причиной того, что судьи не должны стесняться использовать свои
полномочия, чтобы сделать конституцию актуальной и полезной для
разрешения проблем современного общества. Тем не менее, такая точка зрения
неправильно отражает природу живой конституции, которая наделяет не
судебную власть, но всенародно избранные ветви власти полномочиями по
модернизации государства. Несомненно, конституция разрабатывалась с
прицелом на долгосрочность, однако причиной этой надежды были те самые
общие выражения конституционных положений, закрепляющие наделение
Конгресса и Президента государственной властью. Именно эти две власти
должны олицетворять на федеральном уровне движущую силу, которая, в свою
очередь, сосуществует с властью уровня штатов. Только всенародно избранные

13
ветви власти должны заниматься разрешением многочисленных и
разнообразных проблем, которые могли бы возникнуть в будущем. При таком
понимании живой конституции игнорируется прошлый печальный опыт
Верховного Суда, когда он воспринимал современные, модные идеи того, что
должна включать в себя живая конституция, ярким примером чего является
дело Dred Scott v. Sanford. В демократическом обществе весьма опрометчиво
осуществлять реализацию социально-полезных целей через неизбираемую
судебную власть21.
Как видно из вышеприведённого анализа, американские авторы
признавали роль судьи в определении того, что есть право. Конституция
изменяется посредством судебного толкования для того, чтобы реагировать на
современные социальные нужды. Именно судьи, через свои судебные мнения,
изменяют смысл конституции. Такое превознесение роли судей на
конституционный уровень сделало их главным, наиболее важным фактором
определения конституционной политики в государстве. По мнению ряда
исследователей, ко второй половине XX века в США Верховный Суд был более
влиятелен, чем выборные должностные лица. Тем самым была подготовлена
добрая почва для возникновения реалистического подхода к конституции и
праву в целом – теории правового реализма.

. Теория преобразования конституции Георга Еллинека

Первым теоретиком, оставившим глубокие размышления о живой

конституции, хотя не использовавший данного понятия, прямо не называвший
её так, был далеко не американец, а знаменитый немецкий государствовед
Георг Еллинек. В своей книге «Конституции, их изменения и

21
См.: Rehnquist W.H. The notion of a living constitution [1976] // Harvard Journal of Law &
Public Policy. 2006. Vol. 29. №. 2. P. 401-415. Перевод на русский язык см.: Хрестоматия по
конституционному праву. Учеб. пособие. Том I: История, теория и методология
конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.:
Изд. дом "Алеф Пресс", 2012. С. 802-812.
14
преобразования»22, написанной в 1906 году на основе доклада в Венском
юридическом обществе, он предложил теорию преобразования конституции.
Г. Еллинек различал понятия изменение конституции и преобразование
конституции. Изменение конституции представляет собой изменение текста
конституции, произведенное преднамеренными волевыми актами.
Преобразование конституции – это изменение, которое оставляет текст
конституции в прежнем виде и вызывается фактами, не связанными
непременно с намерением произвести такое изменение, или с сознанием, что
последнее обязательно произойдёт.
Преобразование конституции может происходить различными способами,
в различных формах.
Во-первых, преобразование конституции революционным путем,
посредством переворота. Революции всегда противоправны, поэтому каждая
революция стремится к изменению конституции и всякая удачная революция
создает новое право.
Во-вторых, преобразование конституции посредством текущего
законодательства. Гарантии неизменности конституции и усложнённая
процедура изменения конституции не всегда достигают своей цели и
оправдывают возлагающиеся на них надежды. Очевидные изменения могут
быть произведены только при соблюдении предписанных форм и процедур.
Пределы конституции, как и всякие устанавливаемые пределы, всегда
сомнительны. Обыкновенные законы могут ввести неосознанные или, по
крайней мере, не вполне осознанные изменения конституции. Часто положения
конституции не ясны и растяжимы, и законодатель последующими законами,
изданными на основании конституции, придаёт им определенный смысл.
Законодатель, когда истолковывает конституцию, находится в зависимости от
изменяющихся воззрений и потребностей человека. То, что для данного
времени является противным государственным установлениям, в последующую
эпоху может стать согласным с государственными установлениями. Таким
22
См.: Еллинек Г. Конституции, их изменения и преобразования. СПб., 1907. С. 4-8,
11-14, 16-18, 20-22, 24-26, 34-39, 41-43, 49, 52-56. // Хрестоматия. С. 509-521.
15
образом, конституция преобразуется по мере того, как изменяется её
понимание законодателем. Вопрос о необходимости соблюдать формы и
процедуры, установленные конституцией для своего изменения, решает
обыкновенно сам парламент. Если правительство согласно с мнением
парламента, то при отсутствии у судов права проверять конституционность
закона, не существует никакого средства, чтобы защитить конституцию от
незаконного преобразования путем интерпретации.
В-третьих, конституция преобразуется посредством практики, в том числе
парламентской практики, практики правительственных учреждений и, наконец,
судебной практики. Указанные органы полномочны толковать конституцию и
законы, поэтому в их понимании конституция может приобрести совершенно
иное значение в правовой системе, нежели то, которое ей первоначально было
присуще.
Говоря о судебной практике как средстве преобразования конституции, Г.
Еллинек рассматривает американскую систему, предоставляющую судьям
полномочие определять, насколько законы по своему содержанию
соответствуют конституции. Он полагает, что в Америке судья фактически
заменяет место конституционного законодателя и не без основания суды в
Америке называют третьей законодательной палатой. При принятии решения о
конституционности закона, судья находится сильным давлением
общественного мнения, так, что иногда мнение судьи относительно
конкретного закона носит известную политическую окраску, сколь бы
объективным ни желал быть судья. Такое полномочие американских судов
объясняет, почему ни одна страна мира не имеет так мало законов,
изменяющих конституцию, как США. В течение столетия к конституции было
сделано лишь несколько добавлений. Такая кажущаяся устойчивость была
возможна лишь потому, что американские судьи создали теорию «implied
powers» – подразумеваемых полномочиях.
По мысли Г. Еллинека, в буквах конституции таится непознанная доселе
сила, которую судья открывает и окончательно пробуждает к жизни. Высшее

16
искусство толкователя состоит не в том, чтобы вывести что-нибудь из текста, а
в том, чтобы что-то ввести в него. Это и есть высший принцип для
преобразования конституции путем судейского толкования. Таким образом,
конституционный контроль как конституционное средство, которое считается
наиболее непреодолимым препятствием противоконституционным
посягательствам законодателя на конституцию, само превращается в механизм
преобразования конституции на основе судебного толкования.
В-четвёртых, конституция может преобразовываться в состоянии крайней
необходимости. Необходимость имеет правосоздающую силу, когда факт,
явление, обладающие конституционной творческой силой, переходят в право,
вопреки его букве. Срочная необходимость совершения каких-либо действий
может преобразовать конституцию, которая этим действиям препятствует.
В-пятых, преобразование конституции может осуществляться на основе
конвенциональных конституционных правил, то есть соглашений. Это не
нормы, но политическая этика, джентельменские политические соглашения,
которые должны строго соблюдаться их участниками. Г. Еллинек приводит в
качестве примера английскую практику конституционных соглашений. Так,
королю и сейчас, как и сотни лет тому назад, принадлежат прерогатива
управления государством, но осуществлять её он может только с помощью
кабинета, который формально свободно назначается королём, а в
действительности он только призывает в премьер-министры руководителя
парламентского большинства. Это и есть преобразование конституции
посредством конституционных соглашений.
В-шестых, конституция преобразовывается не только в результате того,
как на практике применяются конституционные нормы и осуществляется
государственная власть, но и в результате длительного их неприменения. И тут
опять на помощь приходит английское конституционное право. К числу
наиболее известных явлений, которыми обыкновенно характеризуют
положение королевской власти в Английский король вот уже несколько
столетий не пользуется правом вето, правом отказа в санкции. Из этого

17
обыкновенно делается вывод о том, что король лишился права вето и оно
утратило силу, поскольку он им длительное время не пользовался.
В-седьмых, преобразование конституции посредством обычаев, аналогии и
судебного толкования может иметь место в результате обнаружения пробелов в
конституции.
Вся совокупность вышеприведённых средств может, по мысли Г.
Еллинека, преобразовать конституцию без формального изменения её текста.

. Доктрина Верховного Суда Канады: конституция как живое дерево

Судебная практика Канады также восприняла идею живой конституции. В

решении по так называемому делу о лицах – Едвардс против Канады23 – была
предложена доктрина конституции как «живого дерева». Лорд Сэнки,
подготовивший мнение большинства членов Тайного совета, следующим
образом представил содержание доктрины: «Акт о Британской Северной
Америке насадил в Канаде живое дерево, способное расти и развиваться в
своих естественных пределах. Целью Акта было дарование Канаде
конституции. Как любая писаная конституция, он может развиваться в
результате применения и согласования».
Этот аргумент Тайный совет использовал для обоснования вывода о том,
что в статье 24 Акта о Британской Северной Америке, согласно которой
«Время от времени от имени Королевы путем издания акта с приложением
большой печати Канады Генерал-губернатор будет призывать в Сенат лиц,
обладающих необходимыми квалификациями; и при условии соблюдения
положений настоящего Акта каждое лицо, таким образом призванное,
становится и будет членом Сената и сенатором», слово «лица» включает не
только мужчин, но и женщин, поэтому женщины могут быть членами Сената.
Тем самым он отказался от узкого, формального и технического толкования

23
Edwards v. Canada (Attorney General). [1930] AС 124. Полный текст решения на
английском языке см. URL: http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1929/1929_86.html (дата
обращения: 01.08.2016)
18
Акта исходя из намерений законодателя на момент его принятия, предложив
вместо этого идею прогрессивного, эволютивного расширительного и
либерального толкования, учитывающего исторические изменения в обществе.
В решении Верховного Суда по делу Хантер против Саузэм24 (1984)
Главный Судья Брайан Диксон отметил: «Толкование конституции
принципиально отличается от толкования закона. Законом определяются
настоящие права и обязанности. Его легко принять и так же легко отменить.
Конституция, напротив, составлена с прицелом на будущее. Её функция
заключается в обеспечении непрерывной основы для легитимного
осуществления государственной власти и для неустанной защиты
индивидуальных прав и свобод. После принятия её положения не могут быть с
лёгкостью отменены или изменены. Следовательно, конституция должна расти
и развиваться с течением времени для удовлетворения всё новых социальных,
политических и исторических реалий, о которых создатели конституции даже
не могли помыслить. Судебная система является хранителем конституции и
при толковании её положений судьи должны иметь в виду эти соображения».
Он считал необходимым широкую перспективу в подходе к конституционным
документам и возможность расширительного телеологического толкования,
ссылаясь на решение по делу Министр внутренних дел против Фишера (1980):
«расширительное толкование позволяет избежать «аскетизма табличного
легализма», позволяя в полной мере предоставить людям основные права и
свободы».
В решении по запросу о возможности однополых браков25 Верховный Суд
Канады использовал доктрину конституции как живого дерева для того, чтобы
преодолеть определение брака как полигамии, которое было дано лордом

24
Hunter v. Southam Inc. [1984] 2 SCR 145, 1984 CanLII 33 (SCC). Полный текст решения
на английском языке см. URL:
http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1984/1984canlii33/1984canlii33.html (дата обращения:
02.08.2016).
25
Reference re Same-Sex Marriage, [2004] 3 SCR 698, 2004 SCC 79 (CanLII). Полный
текст решения на английском языке см. URL:
http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc79/2004scc79.html (дата обращения:
01.08.2016)
19
Пензенсом в деле Гайд против Гайд в 1866 году: «Какова природа этого
института, как она понимается в христианском мире? … Я полагаю, что брак,
как он понимается в христианском мире, может быть определен как
добровольный союз на всю жизнь одного мужчины и одной женщины».
Суд, использовав аргумент, представленный Тайным советом в деле о
лицах, указал, что «ссылка на «Христианскмй мир» не может быть воспринята.
В деле Гайд речь шла об обществе с общими социальными ценностями, где
брак и религия считались неразделимыми. Это уже не так. Канада является
плюралистическим обществом. Брак, с точки зрения государства, является
гражданским учреждением. Рассуждение на основе «замороженных понятий»
противоречит одному из основополагающих принципов толкования канадской
конституции, заключающегося в том, что наша конституция является живым
деревом, которое, путем прогрессивной интерпретации, приспосабливается и
обращается к реалиям современной жизни. Расширительное толкование слова
«брак» не исключает однополых браков».
Известный канадский конституционалист Питер Хогг отмечает, что в
Канаде оригинализм никогда не имел существенной поддержки в судах и в
науке. Доктрина прогрессивного толкования не освобождает суды от
традиционных ограничений при толковании. Язык конституции, как и язык
любых других текстов, должен быть заключён в надлежащие лингвистический,
философский и исторический контексты. Тем не менее, первоначальные
намерения не имеют обязывающей силы. Судьи не историки, и даже если бы
они ими были, то разрешать текущие споры на основе представлений людей,
которые давно умерли, было бы крайне странно. Если в конституционном
языке возникают новые явления, новые условия, новые идеи, современные
судьи не связаны пониманием текста, который существовал на момент
принятия акта. Конституция не должна превращаться в ледышку,
замороженную в момент её принятия. Конституция это не просто закон как все
остальные законы, но конституция это органический закон, составляющий
основу всей нации на долгие годы. Она сформулирована в абстрактной форме,

20
позволяющей применять её к неограниченному количеству фактов. Кроме того,
сложность внесения в конституцию изменений обусловливает полномочие
судов по её адаптации к изменяющимся условиям. Таким образом,
прогрессивное расширительное толкование конституции крайне необходимо
для эффективного действия конституции, то есть для того, чтобы обеспечить
правам граждан максимальную защиту26.

. Доктрина Европейского Суда по правам человека: конвенция как

живой инструмент

Теория живого права давно вышла за пределы государственных

правопорядков и активно используется в международном праве. Европейский
Суд по правам человека активно использует в своей практике эволютивное
толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года.
Он разработал особую судебную доктрину, рассматривающую конвенцию как
живой инструмент.
В деле Тайрер против Соединённого Королевства27 (1978) Суд указал, что
конвенция – это живой инструмент, который необходимо толковать в свете
условий современной жизни. Конвенцию необходимо толковать в свете
понятий, которые господствуют в наши дни в демократических государствах.
В деле Банкович и другие против Бельгии и других 16 государств28 (2001)
Суд пояснил, что понятия Конвенции, будучи «живым» инструментом, должны
толковаться в свете существующих в настоящее время условий, имеют свое
основание в прецедентном праве Европейского Суда по правам человека.

26
См.: Hogg P.W. Constitutional law of Canada. Student edition. Toronto: Thomson.
Carswell, 2005. P. 415-416.
27
Tyrer v. The United Kingdom. Постановление Европейского Суда по правам человека от
25 апреля 1978 года (жалоба № 5856/72).
28
Bankovic and Others v. Belgium and 16 Other States. Решение Большой Палаты
Европейского Суда по правам человека от 12 декабря 2001 года (жалоба № 52207/99).
21
 С доктриной конвенции как живого инструмента связаны ещё два важных
инструмента толкования конвенции, используемые Европейским Судом по
правам человека: принцип автономности и принцип эффективности.
Согласно принципу автономности, гарантированные Конвенцией права и
свободы необходимо понимать в самостоятельном значении, проистекающем
из её содержания, а не выводить из национального права. Суд апеллирует
автономными понятиями при разработке общего права, не будучи связанным
определениями юридических понятий, используемыми в правопорядках
государств участников.
Согласно принципу эффективности, конвенционные нормы необходимо
толковать таким образом, чтобы сделать их конкретными и эффективными, то
есть чтобы они могли порождать конкретные отношения и обеспечивать
достижение целей.
В целом ряде дел – Сёринг против Соединённого Королевства29 (1989),
МакКанн и другие против Соединенного Королевства 30 (1995), Лоизиду против
Турции31 (1996) – Суд отметил, что предмет и цель Конвенции как правового
акта, обеспечивающего защиту прав человека, требуют, чтобы её нормы
толковались и применялись таким образом, чтобы сделать её гарантии
реальными и эффективными. Кроме того, любое толкование прав и свобод,
которые гарантируются, должно соответствовать общему духу Конвенции как
правового акта, целью которого является обеспечение и развитие идеалов и
ценностей демократического общества.
Европейский Суд по правам человека часто «ругают» за использование
указанных доктрин толкования, обвиняя в судебном активизме и нарушении
суверенитета государств-участников. Тем не менее, цель оправдывает средство,
и механизм Европейской Конвенции не был бы таким эффективным и

29
Soering v. The United Kingdom. Постановление Европейского Суда по правам человека
от 7 июля 1989 года (Жалоба № 14038/88).
30
McCann and Others v. the United Kingdom. Постановление Европейского Суда по
правам человека от 27 сентября 1995 года (жалоба № 18984/91).
31
Loizidou v. Turkey. Постановление Европейского Суда по правам человека от 18
декабря 1996 года (Жалоба № 15318/89).
22
привлекательным для людей, если бы он не являлся действительно «живым
инструментом» защиты их прав.

. Конституционный Суд РФ: развивающийся социально-исторический

контекст и конкретные социально-правовые условия реализации
конституционных норм

В Постановлении от 21 декабря 2005 г. № 13-П32 Конституционный Суд

РФ сослался на возможность осуществления эволютивного толкования
Конституции РФ, а значит возможность использования теории живой
конституции, для обоснования изменения своей прежней правовой позиции.
Суд указал, что поскольку положения Конституции РФ проявляют свое
регулятивное воздействие как непосредственно, так и посредством
конкретизирующих их законов в определенной системе правового
регулирования, притом в развивающемся социально-историческом контексте,
правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом РФ в
результате интерпретации, истолкования тех или иных положений
Конституции РФ применительно к проверявшемуся нормативному акту в
системе прежнего правового регулирования и имевшей место в то время
конституционной практики, могут уточняться либо изменяться, с тем чтобы
адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух,
с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, включая
изменения в системе правового регулирования (абз. 7 п. 5 м.ч.)
Несмотря на откровенную корявость приведённой формулировки и
откровенно «конъюнктурный» предмет рассматриваемого дела, данная правовая
позиция может считаться официальным российским образом теории живой
конституции и её эволютивного толкования.
32
Постановление КС РФ от 21 декабря 2005 г. № 13-П "По делу о проверке
конституционности отдельных положений Федерального закона "Об общих принципах
организации законодательных (представительных) и исполнительных органов
государственной власти субъектов Российской Федерации" в связи с жалобами ряда
граждан" // РГ. 2005. 29 декабря.
23
 Среди отечественных конституционалистов имеется ряд сторонников
теории живой конституции.
Как полагает Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин,
необходимо, чтобы «право действовало («живое право»), а не сводилось к
«свёрнутому» состоянию юридических текстов книг и папок, пылящихся на
полках, и не превращалось в конечном счёте в «мёртвое право»» 33. Используя
библейские метафоры, он заявляет: «Конституция – не мёртвый текст, не
пыльный манускрипт, лежащий на полке. Она … – Слово в его изначальном
библейском понимании, то есть Слово действующее и творящее. И то, что оно
действующее и творящее … нужно доказывать ежедневно и ежечасно. …
Конституция живёт и творит в сложном контексте культуры и идеологий,
которые не могут не влиять на его творящее действие. Соприкосновение этого
текста с целостной жизнью, и в том числе с политической, экономической,
социальной реальностью, – в его интерпретациях. А суть этих интерпретаций –
в практическом правотворчестве и правоприменении»34.
Судья Конституционного Суда РФ Н.С. Бондарь также является
сторонником теории живой конституции, которая в его исполнении именуется
судебным конституционализмом. Судебный конституционализм
вырабатывается посредством конституционного правосудия, на основе
правовых позиций Конституционного Суда РФ, относящихся как к нормам и
институтам конституционного и других отраслей права, так и к практике их
реализации. Судебный конституционализм определяется как особый политико-
правовой режим судебного обеспечения верховенства права и на этой основе
прямого действия «живой» конституции, безусловного судебно-правового
гарантирования ее ценностей, осуществляемого на основе таких
фундаментальных начал современного конституционализма, как баланс власти
и свободы, сочетание частных и публичных интересов, обеспечение единства
социокультурных и юридических, нормативно-правовых факторов в процессе

33
Зорькин В.Д. Конституционная легитимация новой России // Зорькин В.Д. Россия и
Конституция в XXI веке. М.: Норма, 2008. С. 35.
34
Зорькин В.Д. Конституция – правовой вектор России // Там же. С. 26.
24
конституционализации законодательства и всей системы правопорядка в
демократическом правовом государстве35.

35
См.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного
правосудия. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 101, 113-114.
25