Вы находитесь на странице: 1из 241

Д ЕЛ И К ТЫ И ДОГОВОРЫ .

Историко-юридическое изслѣдованіе,

МОС КВ А .
Университетская типография, Страстной бульваръ.
Изъ „Учены хъ Заппсокъ“ Императорскаго Московскаго Университета,
Отдѣлъ Юридическій.
Д Ё Л Ш М к ДОГОВОРЫ,

КА КЪ И СТОЧНИ КИ О Б Я ЗА Т Е Л Ь С Т В Ъ

ВЪ СИЯЕМ® ЦЙВИІЬНАГО Ш Ш

Д Р Е В Н Я Г О РИ М А .

A . I 1у с а к о в ъ .

МОСКВА.

1 8 9 6.
И Р Е Д И С Л О В 1 E.
Въ настоящемъ изслѣдовапіи, озаглавленном! «Деликты и Дого­
воры», я не предлагаю новнхъ оиродѣ.кміій пошітій деликта и дого­
вора, не останавливаюсь также на догматическом! анализѣ этихъ
двухъ важнѣйшихъ факторов! въ сферѣ отношеній обязательствен-
наго права.
Задача нредлагаемаго изслѣдованія— разъяснить процессъ обра-
зованія обязательственнаго права на почвѣ отношепій, возникаю­
щих! изъ деликтовъ, показать и доказать, что исторія обязатель­
ственнаго права не совпадает! съ исторіей обязательственнаго до­
говора, что первая начинается много раньше, нежели вторая.
Историческіі матеріал!, положенный в ! основаніе моего изслѣ-
дованія, относится, главнѣйніимъ образомъ, къ исторіи римскаго
права—той именно эпохи его, которая отразилась въ иамятншсѣ,
извѣстномъ подъ именемъ XII таблицъ. Въ виду этого я считадъ
необходимымъ предпослать <Введеніе> общаго содержанія, посвя­
щенное характеристик, какъ самаго памятника, вмѣстѣ съ литера­
турной разработкой его, такъ равнымъ образом! и той соціально-
экономической обстановки, которая, нашла себѣ выраженіе въ за-
конодательствѣ децемвиров!.
Есть памятники законодательства, есть вопросы исторіи права,
которые отступают! на вадпій планъ предъ литературой, имъ по­
священной. К ! числу такихъ памятников! принадлежат! XII таб-
- T I —

лицъ. Такимъ вопросомъ представляется намъ вопросъ о происхо­


ждений обязательственнаго права. Н е должно, поэтому, казаться уди­
вительным^ что въ моемъ изслѣдованіи, названномъ историко-юри-
дическимъ, слишкомъ много отведено мѣста обозрѣнію литературных^
мнѣній, особенно въ первомъ отдѣлѣ, суммирующемъ движеніе мысли
въ разработкѣ вопроса о происхожденіи обязательствъ. Само собой,
однако, разумѣется, что опорнымъ пунктомъ и исходной точкой моей
работы служатъ не литературныя воззрѣнія и гипотетическія постро-
енія, а свидетельства источниковъ: «quod teoctïbus ион possumus,
id testibus veile convincere»— это пріемъ, давно уже по достоинству
оцѣненный и осужденный, какъ <perpétua pestis in ju re nostro у.
О немъ не можетъ быть двухъ различиыхъ мнѣній. Н е распростра­
няясь объ этомъ слишкомъ подробно, позволю себѣ закончить на­
стоящее краткое предисловіе словами извѣстнаго гуманиста и юриста
Ульриха Цазія: *mihi пес A ccursius сurae est, пес B a rto lm пес
Baldus, n isi quätenm j w e f m d a ti sunt>.
О Г Л А В Л Е Н І Е .

ОТДѢЛЪ ПЕРВЫЙ,
Стр.
Б В Е Д Е ІІІЕ , 1 -2 0
1 . О б щ іі обзоръ литературы о Х П таблицахъ п характеристика
направлепій въ изученіи этого памятника, 1-7. Цѣль пзслѣ-
довапія, 7. Краткая характеристика памятника дсцемвпровъ,
8 - 10.
2 . Соціальиыя п экономическія основы жизнп древняго Рима,
10— 18.
3 . Характеръ и элементы права, развивающагоеи на этихъ оено-
вахъ, 18—20.
ГЛ А В А I 21— 42
Соотпошеніе вещиыхъ и обязательственныхъ правъ п вещныхъ
и личныхъ исковъ, 21. Было ли извѣстно древнѣйшей римской
системѣ различіе пежду веіцнынъ и обязател ьствс пи ымъ нра-
вомъ? Свидетельство Гая о ли:_номъ искѣ и выводы Крюгера и
Купце, 22. Теорія Купце о трехъ фазисахъ въ процессѣ обра­
зовал а обязательствъ, 2 3 — 25. Карлова, Кю къ, Cogliolo и
Ариольдъ, 25 — 26. Аргѵментація Крюгера въ доказатель­
ство теоріи Купце, 26. Взглядъ Крюгера па формы процесса
lier legis actionem п предложенное имъ попиманіе 1'ая, 27— 28.
Подлинтшя свидѣтельства Гая и подтвержденіе пхъ у Балерія
Проба 28 — 31. Необходимая поправка Гая въ воиросѣ о древ-
нѣншемъ способѣ осуществденія правъ, 31— 33. Различныя фуик-
ціп и первоначальный характеръ legis actio per manus injectio-
nem. Роль vindex’a, 3 3 — 37. Причины общаго отрицашя лич­
ныхъ исковъ и принцшііальнаго дѣленія правъ на вещ іш я и
обязательственныя въ спетемѣ X I I таблицъ, 33— 42.
ГЛ АВА I I 43— 64
Взглядъ современной литературы на способы установления обя­
зательствъ въ древнемъ правѣ, 43— 4 5 .
1. Доводы романистовъ въ пользу пріорятета формальныхъ догово­
ровъ, 45— 47. Несостоятельность этого взгляда: его аиріорный
характеръ, логически вытекающее пзъ него смѣшеніе формаль­
ныхъ п конеепзуалыщхъ договоровъ, несогласие его еъ истори­
ческими нредставленіями о примитнвпомъ правѣ, 47— 5 1 .
2 . Доктрина германпстовъ (Франкенъ) и романпстовъ (Іерипгь,
Беккеръ и Карстенъ) о пріоритетѣ реальныхт. договоровъ,
51— 54. Вчгядъ Іеринга на псторію развнтія договоровъ, 54— 56.
VIII
Стр.
3 . Искусственность общепринятой систематики договоровъ, 56— 57.
Сбивчивость и непригодность современной терминологін въ ири-
ложеніи къ институтам!) древняго права, 58. В ъ первоначаль­
ном!, своемъ видѣ mancipatio и nexuiii не были н п формальными,
ни ре&льнымп договорами, 58— 04.
ГЛАВА m ................................................................................................... 6 5 -7 8
1 . Коренная ошибка совремепныхъ теорін ио вопросу о первона-
чальномъ иеточникѣ обязательственнаго нрава, 65 — 67.
2 . Гипотеза Гримма о делпктѣ какъ объ нсходио.мъ номентѣ
въ развптіи обязательствъ, 67— 60. Выводы Гейслера о про-
дессѣ образованія обязательствъ изъ деликта въ германскомъ
нравѣ, 69— 72.
3. Значеніе приведенной гипотезы германпстовъ н подтверждение
ея свидетельствами древпѣпшпхъ гошятниковъ различиыхъ сн-
стемъ, 72— 76. Вытекающая изъ этихъ свидѣтольствъ древнѣй-
шая точка зрѣнія на силу и значеніе договоровъ, 77 — 78.
ГЛАВА I V ................................................................................................. 79—108
1. ІЗначеніе изложенной въ предыдущей главѣ теорін германи-
стовъ для римскаго права, 79. Положения нѣкоторыхъ романп-
стовъ о значенія деликта для обоснованія обязательной силы
договоровъ, 8 0 — 81.
2 . Деликтная етадія въ развптіп нѣкоторыхъ ннстатутовъ древнѣй-
шаго римекаго права. Защита деликтиыди исками права соб­
ственности и неформальныхъ договоровъ, 81— 83. Поклажа въ
классическою нравѣ ивъ правѣ X I I таблицъ, 8 3 — 88. Деликтное
оспованіе обязанности опекуна по X I I таблицамъ. Характеръ actio
rationibus distraliendis и actio tutelae. 88— 90. Ссуда въ древнемъ
иравѣ, 90. Взглядъ на парушеніе договора ссуды какъ на деликт.,
91. Слѣды этого взгляда въ классическом!» нравѣ,— 92. Позднее
возпикновеніе (У П в.) спеціальнаго иска изъ договора поручепія
и существованіе до этого времени деликтныхъ исковъ— actio
depensi и a, legis Aqm liae, 93— 95. Дедпктная етадія въ иеторіи
развптія договора товарищества, 95— 98.
3 . М нѣніе, объясняющее позднее вознпкновееіе судебной защиты
матеріальныхъ договоровъ первоначальной чистотой древне-рим-
скихъ нравовъ. Неисторическій характеръ этого представленія,
98— 104.
4 . Различіе точекъ зрѣнія древняго и классическаго римекаго права
на нарушеніе довѣрія (fides), 104— 106. Дедиктная стадія развитія
договоровъ въ дрсвнѣйшпхъ спстемахъ различиыхъ народовъ,
106— 108.

О Т Д Ѣ ІЪ ВТОРОЙ.

Источники древнѣйшаго римскаго обязательственнаго права.

ДЕЛИКТЫ.
ГЛАВА V ............... 111—124
1 . Соотношеніе нормъ о d e lk ta p u b lic a и äelicta p r iv a ta въ сп­
ет емѣ X I I таблицъ. I l l — -112. Реализація требованій, возника­
ющим» изъ дс ïHKxoBb, носредствомъ частныхъ исковъ, 112— 114.
— IX —
Стр.
2 . Частная месть вь царскихъ законахъ, 116— 116. Слѣды частной
мести въ законахъ X I I таблицъ, 116— 117. Тарифъ вознаграж­
дений за иослѣдствія деликтовъ и способъ его установленія,
118— 119.
3. Общій характеръ постановлен!® о деликтахъ въ Х П таблицахъ
и въ другихъ памятнпкахъ древнихъ законодательствъ, 120— 121.
Общепринятое дѣлепіе деликтовъ и историческая класспфикація
пхъ, 121— 123. К р аткій перечень деликтовъ, обложенныхъ опре-
дѣленнымъ денежнымъ вознагражденіемъ, 123— 124.
Г Л А В А V I . . . . . ..................................................................... 125-
1. Постановленія X I I таблицъ объ обидахъ. Общій характеръ ихъ,
125— 126. Опредѣленіе membri ruptio, 126— 127. Репрессія за
увѣчья, 128. Право на тальонъ и прекращеніе его посредствомъ
соглашенія ( pactio) объ уплатѣ композиціи, 129— 132.
2 Постановленія X I I таблицъ обь отдѣльныхъ видахъ кражи,
132— 137. Аналогичныя постаповленія въ юридическихъ систе-
махъ другихъ народовъ, 137 138. Примѣненіе нормы X I I таб­
лицъ о fu r manifestas, 138— 141. Различіе a. fu r ti manifesti и a.
fu rti nec manifesti съ точки зрѣнія устанавливаема«) ими размѣра
выкупа, 142— 143.
3 . Постановленія X I I таблпцъ объ пмуіцественныхъ новрежденіяхъ,
143— 146. И ски X I I таблицъ объ ішущественныхъ новрежде-
ніяхъ, пронзведеннвхъ животными іг рабами, 146— 148. Объ­
яснения приведенныхъ постановленій X I I таблицъ на основаніи
псторическихъ аналогій, 148— 150. Особенность поксальныхъ
псвовъ, пхъ ирпмѣненіе и делпктный характеръ, 150— 152. Су-
ществованіе на ряду съ нохае deditio особаго процессуальна«)
средства— ductio servi, 1 5 2 —154. Осуіцествленіе ноксаль'ной
ответственности въ эпоху X I I таблицъ путемъ особыхъ догово­
ровъ о выкупѣ, 1 5 4 — 158.

ОТДѢЛЪ ТРЕТІЙ .

Источники древнѣйшаго римскаго обязательственнаго права.


Д О Г О В О Р Ы.
Г Л А В А V I I ................................................................................................................ 101— 186
Причины слабаго развитія договорнаго обязательственнаго права
въ системѣ X I I таблицъ, 161— 164.
1. Значеніе niaucipatio, какъ сдѣлки на „наличныя“ . Вещный
характеръ манципаціонной купли, 164— 166. Имагинарный ха­
рактеръ позднѣйшей манципаціи, 166— 167.
2 . Общепринятое толкованіе постановления Х П таблицъ: cum nexum
faeiet mancipiumque... и его несогласие съ данными лсториче-
скаго развитія договорнаго права, 167— 169. Истинный смыслъ
этого постановлеиія, 169 — 171.
3 . Фидуціарная манципація и оборотныя функціи ея, 171— 172.
Случаи примѣвенія фпдуціарной манципаціи въ сферѣ права
вещнаго, семейственнаго, наслѣдственнаго и особенно обязатель-
ственнаго, 172 176. Юридическая структура фидуціарныхъ сдѣ-
локъ. A ctio fiduciae. Основаніе этого иека и время возникно-
венія его. 176— 179.
— X —
Стр.
4 . Личный искъ въ связи съ манцинаціонною куплею-продажею,
179. Вопросъ объ основаніи п квалификаціи actio auctoritatis:
свидетельства Павла, Варрона и Плавта, 180— 182; догматически}
анализъ основаній эвикціоппаго иска, 182— 184. Тождество
послѣдствій, сопровозкдающихъ actio auctoritatis и a. fu r ti пес
manifesti, 184— 185.
Замѣчаніе объ основномъ характерѣ манципаціи и вытекаю-
щихъ отсюда послѣдствіяхъ, 185— 18В.
Г Л А В А Ѵ Ш ........................................... '. ................................................................ 1 8 6 - 2 2 0
Nexum, какъ источникъ обязательственныхъ отношепій въ
древвѣіішемъ римскомъ правѣ, 187. Споры о природѣ этого до­
говора, 187— 189.
1. Характеристика договора nexum по его предмету, 189— 190,
Область его примѣневія, 190— 191.
2 . Сиособъ еовершенія договора nexum, 191— 192. Зяаченіе от-
дѣльныхъ частей торжественннаго акта nexum, 192. Теорія
Г у т к е о силѣ и юридическомъ знаніи nexum, 194— 194. К р и ­
тическая оцѣнва этой теоріи, 194 — 197.
3. Различныя теоріи по вопросу о содержаиіи и объоктѣ договора
nexum: теорія самозалога, 198— 199; теорія самопродажи и про­
дажи услуга, 200— 201; гипотеза ІІунтшарта, 201.
4. Корепнан ошибка вышеуказапныхъ теорій,— отождествіеніе со-
держанія nexum съ послѣдствіями, наступающими въ случаѣ не-
псполненія договора, 201— 204.
5. Юридическое положеніе должника отъ момента заключенія nexum
іг до настулленія срока исполнепія по договору, 2 0 4 — 206. Л ич­
ное задержаніе, какъ слѣдствіе просрочки должника, 207.
6. Отношеніе между кредиторомъ и должникомъ, возникающее вслѣд-
ствіе пепсиоіненія nexum, 207— 208. Вмешательство vindex'a,
209. Действительное зваченіе слова „ nexus“ — juris vinculum
классическаго права и вузы налагаемые обязатсльствомъ древ­
няго pBMCitaro права, 2 1 0 — 211.
7. Исполнительное производство, 212. Отдѣльныя стадіи его: manus
injectіо и clomumäuctio, какъ мѣры взыскавія 2 1 3 — 216. К о н т-
• роверза отпосительно partis sccanto, 216 - 218. Jus paciscendi,
значеніе его, 218 —219. оначеніе lex Poetelia, 220.
ЗАКЛЮ ЧЕН И Е......................................... 228— 234
О Т Д -Ѣ Л Ъ П ЕРВЫ Й .
В В Е Д E Н І Ё.

1.

ІОридическія учрежденія каждаго народа тѣснѣйпшмъ образомъ


связаны съ общимъ состояніемъ его культуры. Еаждая эпоха раз­
витая народа создаетъ свои особыя учреждешя. Періоду широкаго
торговаго оборота соотвѣтствуютъ иные юридическіе институты,
чѣмъ стадіи исключительно оемледѣльческой жизни. Большее раз-
пообразіе потребностей вызываетъ и большее разнообразіе юри­
дическихъ формъ, въ которыхъ находятъ выраженіе и защиту жи-
тейскія отношенія.
В се э т о —безспорныя положенія, вытекающія изъ признаннаго
всѣми взгляда на право, какъ на фактъ историческій и социаль­
ный. Въ настоящее время ихъ можно считать общеобязательными
для всякаго изслѣдователя — отдаленной ли старины или различ-
ныхъ сторонъ современнаго юридическаго порядка. Вслѣдствіе
такого взгляда на право и юриспруденція должна стать бытопи-
сательницей— правда, не всего безконечнаго многообразія прояв-
леній народной жизни, а только небольшой группы ихъ, но
оттого задача ея, хотя становится скромнѣе, отнюдь не теряетъ
своей важности. Задача юриспрудеиціи всегда остается одна и
таже— определить, какимъ образомъ реальная жизнь народа о б ­
наруживается въ разнообразныхъ формахъ права. Но затрудне-
вія, связавныя съ нею, не всегда остаются одними и тѣми же.
Они особенно воразстаютъ тогда, когда рѣчь идетъ объ юриди-
чсскихъ учрежденіяхъ, зарожденіе которыхъ относится къ глубо-
1
кой древности, и историческій процессъ которыхъ совершался въ
эпоху, отдаленную отъ насъ бодѣе, чѣмъ двадцатью вѣкамя.
Нѣтъ спора, что исторія пнститутовъ древнѣйшаго римскаго
права представляетъ болыпія трудности вслѣдствіе отдаленности
разстоянія, отдѣляющаго отъ нашихъ глазъ изслѣдуемый предметъ,
и отсутствія болѣе или менѣе прочпаго матеріала, на основаніи
котораго можно было бы возстановить историческій процессъ. Мы
не располагаемъ обширнымъ запасомъ достовѣрныхъ, въ памят-
никахъ зарегистрированныхъ фактовъ, такъ какъ главный источникъ
дошелъ до насъ въ такомъ видѣ, что лишь съ большимъ трудомъ
и далеко не съ надлежащей отчетливостью можно составить себѣ
представленіе о еистемѣ и содержаніи его. За отсутствіемъ пол­
наго и поддиннаго текста перваго римскаго кодекса, изслѣдова-
тель принужденъ почти исключительно пользоваться отрывочными
свѣдѣніями, случайно сохранившимися процессуальными формулами,
нѣкоторыми фактами изъ исторіи культуры, и— сплошь и рядомъ—
обращаться къ реконструкціи древнѣйшихъ формъ на основаніи
болѣе извѣстнаго намъ позднѣйшаго права.
Но какъ ни скуденъ этотъ матеріалъ, онъ все-таки не можетъ
быть признанъ лишеннымъ всякаго значенія: то немногое, что
мы нмѣемъ, способно дать намъ, говоря словами Моммсена, «жи­
вые образы или по іфайней мѣрѣ намеки на нихъ» *. Скудость
достовѣрныхъ свѣдѣній обязываетъ только къ особенной осторож­
ности, соблюдая которую изслѣдователь вполнѣ застрахованъ
отъ опасности запутаться въ лабиринтѣ противорѣчій и гипоте-
тическихъ построеній. Фактическія данныя недостаточны для того,
чтобы прослѣдить во всей подробности, такъ сказать, шагъ за
шагомъ развитіе древнѣйшаго римскаго права. Однако, это еще
не значитъ, что неисполнима болѣе скромная задача — изученія
основныхъ началъ и главныхъ чертъ исторіи отдѣльныхъ юридиче­
скихъ инетитутовъ.
Сосредоточивая вниманіе на уцѣлѣвшихъ отъ забвенія облом-
кахъ древнихъ инетитутовъ, мы можемъ составить себѣ нѣкото-

* Ср. также Мэпъ, древнее право, 1873, 247.


рое представленіе о порядкѣ зарожденія и роста ихъ,— тѣмъ бо*
лѣе, что преданіе о началахъ римскаго права и государства ы
есть, относительно говоря, самое достовѣрное изъ всей исторін
древняго Рима *. Пользуясь имъ, писатели не разъ уж е пыта­
лись разсѣять мракъ, покрывающій римскія юридическія учреж-
денія царскаго реріода и начала республики. Необходимость под­
вергать ихъ научной обработкѣ никогда не терялась изъ виду—■
ни римскими, ня позднѣйшими юристами. Самый поверхностный
обзоръ юрадизеской литературы показываетъ ä, что съ момента
пробужденія интереса къ древней культурѣ и до настоящаго
времени право Х П таблицъ неоднократно было предметомъ спе-
ціальнаго и з у ч е я ія . Правда, на первыхъ порахъ вниманіе юрис-
товъ почти исключительно было поглощено вопросомъ о сте­
пени иноьемнаго вліянія на составъ законодательства децемви-
ровъ. Но это именно обстоятельство и было причиной того,
что и самое содержаніе перваго римскаго кодекса часто подвер­
галось тщательному анализу. Н е говоря объ извѣстной работѣ
Як. Готофреда 3, даже труды Балдѵина 4, Питу 5, Готомана 6,
Марциліуса 7, Мерулы 8, Гравины 9, Реварда 10, — этого голлаид-
скагаго Папиньяна, — Августина " , Риттергузія 21, Гофмана 13 и
друг, представляютъ собой опыты не только возстановить текстъ

1 Schwegler, Komische Geschichte, 1, стр. 62.


■Dirlcsen, Uebereicht (1er bisherigen Versuche zur K r it ik und Herstellung des
Textes der X I I Tafel—Fragmente, 1824. cip . 27—96. Cp. Sahoetl, Legis X I I tab. re ­
liquiae, 1866, 20—39; F ittin g , Brachylogus, 1880,' 23.
3 Legis X II tab. fragmenta; nna cum ejus historia, probationibus, notis etc. (Ot-
tonis Thesaurus, I I I t. 1733).
4 De leg X I I tab. (F r. Ziletti, Tractatus universi ju ris , t. I. p. 226—243, 1584 r ) .
‘ Duodecim tabu!arum fragmenta, 168G.
6 De Legibus X I I tab. trip a rtie , 1564.
’ Legis X I I tab. collecta et interpretamentum, (Ottonis Thesaurus, t. IV . p.
217— 314.
8 Opera posthuma, 1684.
5 De ju re na turali, gentium et X II tab. (см. его Opera, t. I, p. 108—220,1750).
10 Ad lcd. X I I tab. (F r. Ziletti, Tractatus, t. I, p. 244—252).
*' Opera, t. I, стр. 105.
15 Dodecadeltos sive in X I I tab. leges eommentarius novus, 1616, p. 1 —21G.
13 H isto ria ju ris romano-antejustiuianei t. H, p. 139 —282, 1726.
1*
_ 4 —

X ÏI таблицъ, но и интерпретировать нормы ихъ. Вышеназ­


ванные юристы и другіе, работавпііе въ томъ же направлевіи,
имѣли въ виду епеціальную цѣль. Но и они, однако, не могли совер­
шенно игнорировать постановленія X II таб., такъ какъ рѣшеніе
вопроса о происхожденіи отдѣльныхъ законовъ и возможно только
при помощи сравненія нормъ римскаго кодекса съ иноземными
законами.
Едва ли, конечно, нужно прибавлять, что первые комментаріи
отличаются крайней элементарностью и отрывочностью — недо­
статками вполнѣ, впрочемъ, понятными и проистекающими скорѣе
отъ несовершенства метода и отъ неправильности избраннаго угла
зрѣнія, чѣмъ отъ неполноты знаній. А если къ тому же вспом­
нить, что мысль объ общности происхожденія права всѣхъ ан-
тичныхъ народовъ и до настоящаго времени усвоена далеко не
всѣми, то стремленіе объяснить сходство учрежденій прежде всего
заимствованіемъ ихъ одной націей у другой нисколько не пока­
жется страннымъ. Оно не совсѣмъ чуждо даже современнымъ из-
слѣдователямъ, кругъ наблюденій которыхъ гораздо шире. И те­
перь еще нерѣдко утверждается, что все, что въ X II таб. имѣетъ
признаки юридическихъ нормъ, заимствовано изъ Египта *.
Подобный пріемъ рѣдко приводить къ опредѣленнымъ резуль­
татами, но въ оправданіе его можно сослаться на дѣйствитель-
ное сходство нормъ римскаго и гречеекаго права — и притомъ
настолько очевидное, что оно внушило и глубокимъ знатокамъ
древности, какъ Куяцій, мысль о заимствовали, совершенномъ
децемвирами изъ законовъ Солона, а также Ликурга и другихъ
законодателей, какъ Греціи, такъ и Италіи 2. При неболыпомъ
усердіи и извѣстной дозѣ оетроумія постановленія сходныя съ рим­
скими можно отыскать даже въ законахъ Моисея, что, между про­
чимъ, и дѣлалъ Гуго Гроцій 3. И хотя сопоетавленія этого рода
не достигаютъ своей непосредственной цѣли, въ общемъ итогѣ

* Ж Mevülout, Les obligations en d ro it Egyptien, comparé aux autres dro its de


l ’antiquité, 1886 r., p. L X X X I—L X X X III.
2 Cujas, Observ., lib . I I I , c. 40; 1. IY , c. 12.
3 G-rotius, De ju re b e lli et pacis, lib , I c. 2 § 6; lib I I с. 1 § 12; c. 5 § 6.
ученой работы и они по оказываются безполезныыи. Они не убѣ-
дили ьъ томъ, что X II таб. иноземнаго происхождепія вообще
историческое значеніе ихъ выражается не въ установленіи нс-
зыблемыхъ научныхъ выводовъ, а въ подготовкѣ матеріала для
будущихъ изслѣдователей.
О результатахъ ученыхъ трудовъ трехъ предпіествовавшихъ
вѣковъ даетъ довольно вѣрпое представденіе двухтомный плагіатъ
Бушо 2. Французскій коммевтаторъ, стоящій на рубежѣ XVIII и
XIX вв., сдѣлалъ сводъ многовѣковой работы, начиная съ самаго
ранняго времени и оканчивая ближайшими своими предшествен­
никами. Почти безъ всякихъ признаковъ оригинальности, онъ, од­
нако, съ достаточной полнотой воспроизвелъ результаты преж­
нихъ изслѣдованій и съ замѣчательной беззастѣнчивостыо скопи-
ровалъ мопографію Эв. Отто 3, которая въ свою очередь имѣетъ
очень много точекъ соприкосновенія съ «фрагментами и исто-
ріей X II таб.» Як. Готофреда. Въ комкентаріи Бушо рельефно
отразился духъ всего предшествовавшаго направленія, отличитель­
ной чертой котораго было не критическое отношеніе къ мате-
ріалу, а рабское подчинепіе ему. Критика не была удѣломъ того
времени.
Въ итогѣ многочисленныхъ изысканій о древнѣйшихъ римскихъ
законахъ составился арсеналъ тѣхъ историческихъ свѣдѣній, ко­
торыя служатъ основаніемъ и для новѣйшихъ однородныхъ изслѣ-
дованій.
Б езъ преувеличенія можно утверждать, что сумма историческихъ
фактовъ за послѣднее время почти не возрасла; но іѣмъ не ме-
нѣе вниманіе юристовъ къ отдаленному періоду исторіи римскаго
права и до сихъ поръ нисколько не ослабѣваетъ. Интересъ воз­
буждается не столько особой прелестью спекулятивныхъ постро-
еній, сколько сознаніемъ того, что вѣрную точку отправленія для

1 Sébastiani Сгатрі, Novum examen lo ci L iv ia n i de legatis Atlieuas missis, 1821


(ep. Herriat-Saint-Prix, Themis, I V (1822), 804.— 309; V I, 260); Steinhausen, De
legum X I I tab. patria, 1887, стр. 7— 12, 31, сіѣд.
- Commentaire sur la lo i des douze tables, 2 vol. 1787; второе изд. 1803.
3 Cp. JSv. Otto Thesaurus, 111, ed. 2, 1733, p. 1— 57 (Praei'atio); Dirksen, Ueber-
sicht, 91— 93.
пониманія позднѣйшей исторіи права нужно искать въ далекомъ
прошломъ.
Наше время еще не можетъ похвалиться широкими обобщеніями
по вопросу о различиыхъ сторонахъ юридическаго строя древняго
Рима. Но оно пользуется такими превосходными методологиче­
скими пріемами, которые обѣщаютъ приблизить къ истинѣ и въ
этой сферѣ.
Новѣйшія разысканія въ области критики текстовъ и исторіп
юридическихъ инетитутовъ далеко оставляютъ за собой коммента-
ріи прошлыхъ вѣковъ. Одни изъ нихъ придаютъ большую точ­
ность и опредѣленноеть нашимъ взгладамъ; другіе прокладываютъ
новый путь въ изученіи римскаго права, примѣняя къ нему тѣ
методы, которые привели къ блестящимъ результатамъ въ срав-
нительномъ языкознаніи. Подробный перечень ихъ былъ бы не-
умѣетенъ въ изелѣдованіи, посвящеяномъ спеціальному вопросу.
Но не безполезно будетъ отмѣтить нѣкоторыя изъ нихъ, какъ
наиболѣе соприкасающіяся съ предметомъ насъ интересующимъ.
М. Фойгтъ съ самостоятельностью и всесторонноетью, чуждыми
его предшественникамъ, собралъ и переработалъ все, что до сихъ
поръ было сдѣлано для уясненія юридическихъ и соціальныхъ от-
ношеній Рима періода X II таблицъ *. Бернгефтъ нашелъ возмож­
нымъ c-ъ помощью индо-германскихъ параллелей и древнѣйшаго
римскаго преданія, насколько оно отразилось въ указаніяхъ Ливія,
Діонисія и Плутарха, реконструировать тотъ юридичеекій строй,
дальнѣйшее развитіе котораго фиксировано въ законодательствѣ
децемвировъ 2. Болѣе легкую задачу намѣтилъ себѣ Гудвинъ,
сгруппировавъ остатки X II таб. въ порядкѣ, принятомъ со вре­
мени Готофреда, и снабдивъ ихъ небольшимъ комментаріемъ 3.

1 М . V oigt, D ie X I I Tafeln, 1883,2 vol. (Ср. рецензіи: K ritis c h e V ie rte lja h rse h rift,
"VIII (1886 r.), 1— 29; Göttingische Gelehrte Anzeigen (1884 r.), 904—912). Издоженіе
нрава X I I таб. можно найти у Pochmtesta, del d ir itto decemvirale, 1866.
2 Bernhöft, Staat und Recht der röm. Königszeit im V e rh ä ltn is zu verwandten. He­
chten, 1882.
J Goodwin, The X I I Tables. 1886. См. также Wordsworth, Fragm ents and Speci­
mens o f E a rly L a tin , 1874, стр. 253 слѣд.
На путь комбпнацій и реконструкций, съ такой рѣиштельностыо
проложенный Пухтой, Моммсеномъ, Іерпнгомъ и другими, сталъ
и Джузеппе Карле, пытаясь раскрыть составные элементы древ-
пѣйшаго римскаго частнаго и публичнаго права
Далеко повело бы насъ даже поверхностное обсужденіе этого
рода попытокъ. Ограничимся поэтому короткимъ замѣчаніемъ, что
пеосновательно считать ихъ безрезультатными только потому, что
онѣ опираются на матеріалъ, не отличающійся ни новизной, ни
свѣжестью. Экстензивное расширеніе матеріала— не единственная,
хотя, быть можетъ, и самая привлекательная цѣль научныхъ из-
слѣдованій. Н е менѣе того важно и необходимо, какъ справедливо
замѣчено Іерингомъ, полнѣе <оцѣнить и глубже проникнуть въ
духъ накопившагося матеріала, такъ какъ этимъ лишь путемъ
можно сдѣлать фактическія данныя, находящіяся въ нашемъ рас-
поряженіи, истиннымъ нашимъ достояніемъ« 2.
За эту границу не переходить и предлагаемая монографія. Да
при современномъ состояніп источниковъ едвали и основательны
притязанія на обогащеніе исторіи римскаго права какими либо
важными открытіями. Наша задача— очень скромная: изучить ис­
точники обязательственнаго права въ томъ видѣ, какъ оно отразилось
въ законодательномъ патямникѣ децемвировъ, который, не смотря
на иноземное вліяніе, обнаруживаетъ слѣды глубокой древности
и самобытности.
Если не можетъ подлежать сомнѣпію, что вліяніе сосѣднихъ
народовъ на первый римскій кодексъ многими сильно преувели­
чивается, то съ другой стороны—также несомнѣнно, что тѣ впа-
даютъ въ противоположную крайность, которые совершенно от-
рнцаютъего и даже заподозрѣваютъ, какъ Вико, Бонами, Гиббонъ а,
достовѣрность свидѣтельства Ливія, Діонисія Гаіикарнаскаго и
Помпонія о посылкѣ Римлянами депутаціи въ Грецію. Римскій

1 Giuseppe Carle, Le origine del d iritto Romano, 1888. Ср. рецепзію Ш нейдера
въ K rititis c h e Y ie rte lja h rs c h rift, Bd. X IV , етр. 27 слѣд.
2 Jliering, Vermischte Schriften, 1879. стр. 156.
3 Misenäecher, lie b e r die Entstehung, Em vickellung und Ausbildung des Bürger­
rechts im alten Rom, 1829. стр. 99— 101; cp. Bonamy, Dissertation sur l ’origine des
lois des X I I tab. стр. 17 с і Ѣд,, а также Seb. Ciampi, Novum examen etc., passim.
— 8 —

народъ усвоивадъ все, что ваходилъ полезнымъ для себя: <imitari,


quam invidere bonis m alebant» *. Н о, конечно, неправдоподобно, что
народное собраніе одобрило законы, перенесенные въ Римъ изъ
чужой страны. Этого, впрочемъ, не говорятъ и древніо писатели 2:
ни Ливій, ни Діонисій, іш Цицеронъ, ни Тацитъ. Слова ихъ были
впослѣдствіи истолкованы многими 3 въ томъ смислѣ, что децем­
виры импортировали иноземное право. Въ анналахъ исторіи дос-
товѣрно засвидѣтельствовано одно только, именно— фактъ предва­
рительнаго ознакомленія децемвирами съ греческими законами,
Напрасно стали бы мы искать въ нихъ даже слабыхъ намековъ
на то, что фактъ этотъ имѣлъ равное значеніе, напр., съ заим-
ствованіемъ средневѣковыми нѣмецкими городами— однимъ у дру­
гаго— полныхъ кодексовъ. Въ распространении такого взгдада по­
винны’поздпѣйшіе писатели, которые, отмѣчая сходство, игнори­
ровали различіе сравниваемыхъ кодексовъ.
Будучи словеснымъ выраженіемъ обычаевъ, нормировавшихъ
житейскія отношенія римлянъ, X II таб. являются хотя и не на-
чальнымъ пунктомъ въ первомъ возрастѣ права, о которомъ <до
иеторіи доходитъ обыкновенно лишь невнятный гулъ>, но и не
очень отдаленнымъ отъ него. Они составлены въ тотъ періодъ
жизни римскаго общества, когда право, jus, отрѣшивпшсь отъ
сакральныхъ элементовъ, fas, начало самостоятельный процессъ
развитія, и когда многія юридическія формы, въ особенности въ
области обязательственнаго права, едва стали зарождаться.
Полнота и удовлетворительная для ранняго кодекса система­
тичность и ясность изложевія не скроютъ отъ насъ того, что
X II таб.— не продуктъ тонкаго юридическаго анализа, а непо­
средственное проявленіе римскаго гевія \

1 Sallust., C atilina, с. 52.


2 Ілѵ., I l l , 31, 33, 34; Сіс. De orat. I , e. 43; de legibus, I I , с. 25; Dion., X . 51,
52, 56, 57; Tacit., Annal., I l l , с. 27.
* Напр. Ан. Марнелииомъ, X V I, 5, X X II, 16; Авреліемъ Викт оромъ, (De v iris
illu s tr. c. 21); Оиммахомъ, E pist, I II , 11; Авіустипомъ, De civita te D e i, I I, 16 и др. Ср.
Hofmann, Beiträge zur Geschichte der römischen und griechischen Rechts, 1870,
1 3 -1 5 .
* Ср. Мэнъ, Древнее право, 13— 15.
Нѣтъ необходимости, наконецъ, прибавлять, что въ X II таб.,
хотя Ливій и называетъ ихъ <fons omnis public! privatique juris»
(III, 34), предусмотрѣно и нормировано пе все разнообразіе юри­
дическихъ, въ частности обязательственныхъ отношеній, но юриста
и внтересуютъ не столько самыя отношенія, сколько типичныя
формы, служащія для ихъ выраженія и составляющія потому глав­
ный предметъ изученія.
Въ X II таб. собрано національное право, лишь отчасти мо­
дернизированное. Въ нихъ очень много постановлен^ сходеыхъ
съ тѣми, которыя связаны съ именами Ромула, Нумы и др. ца­
рей Правда, чрезвычайно важный вопросъ объ отношеніп
X II таб. къ царскимъ законамъ нужно оставить безъ разрѣшенія
вслѣдствіе невозможности съ точностью опредѣлить, что именно
изъ нихъ было усвоено децемвирами. Но самый фактъ существо-
ванія многихъ «установленій X II таб. еще при царяхъ, по мно-
гимъ пунктамъ спорный, въ цѣломъ не подлежитъ сомнѣнію»
(Моммсенъ). Т. Ливій и Діонисій Галикарнаекій свидѣтеіьствуютъ,
что законодательство децемвировъ находилось въ ближайшемъ
родствѣ съ господствовавшимъ до него національнымъ правомъ а.
Не смотря на нѣкоторыя реформы, напр, въ сферѣ уголовныхъ
законовъ и отеческой власти, всетаки неосновательно утверждать,
что децемвирами было создано совершенно новое право. Почти
во всѣхъ существенныхъ своихъ частяхъ децемвиральное законо­
дательство является не болѣе какъ подтвержденіемъ тѣхъ нормъ,
которыя существовали до него. Ни въ одной области частнаго
права— семейственнаго, вещнаго, обязательственнаго или наслѣд-
ственнаго,—нельзя указать измѣненій, которыя можно было бы наз­
вать дѣйствительными нововведеніями. Гуманитарное направленіе,
которое многими связывается съ X II таб., почти цѣликомъ при-

‘ de. De orat., lib . I, с. 43; Gottling, Geschichte der röm. Staatsverfassung 1840,
стр. 313; ЗІоммсеяъ, Римская Исторія I, 145 елѣд.; Schwegler, I I I , 17; Bonamy, 1, с.,
78, 79, S5.
- Liv., V I, 1; Dion, Halyc. I I , 27; X , 57; 1. 2 § 24 D . 1. 12; Bouchaud, Com­
mentaire, I, 80— 101,Puekta, Jn stitu t. I , § 54; Leist, Graeco-italische Rechtsgesch-
ichte, 1884, 631—634.
— 10 —

надлежитъ интерпретадіи ихъ. Насъ не должны вводить въ заб-


лужденіе удивленіе Цицерона и похвала Ливія мудрости первыхъ
римскихъ кодификатороввъ: риторическое увлеченіе однаго —•
слишкомъ очевидно, мнѣніе другаго высказано въ очень общихъ
выраженіяхъ ’).
Помпоній довольно вѣрно опредѣляетъ значеніе законодатель-
паго памятника, признавая главнымъ мотивомъ, побуднвіпимъ къ
составленію его, <неизвѣстность права» 2. Съ изданіемъ X II таб.
<нензвѣстность права» сама собой прекратилась, и вмѣстѣ съ
тЬмъ для магистратовъ возникла обязанность руководствоваться
только писаннымъ закономъ,— но по своему содержапію законъ
этотъ относится къ прошлому, а не къ настоящему. Въ немъ
очень много юридическихъ правилъ, вапоминающихъ о системѣ
самоуправства, таліоновъ, яомпозицій и семейно-родоваго быта.
Однимъ словомъ, хотя право перваго римскаго кодекса при­
надлежите эпохѣ уже сложившагося государственнаго быта, по-
етановленія его претерпѣли—подъ давленіемъ времени и инозем-
нымъ вліяніемъ— не настолько сильный перемѣны, чтобы не было
возможности отыскать въ нихъ твердую опору для начальной ис-
торіи обязательственнаго права.

2.
Въ исторіи общественнаго развитія время X II таб. соотвѣт-
ствуетъ заключительному моменту длиннаго періода, который
можно назвать переходнымъ отъ натуральнаго хозяйства къ де­
нежному.
Два обстоятельства играли первостепенную роль въ соціаль-
Hof жизни Рима этого періода, именно: неравномѣрное распре -
дѣленіе земли и быстрое возрастание частныхъ долговъ.
Подъ ихъ подавляющимъ вліяніемъ складывался юридаческій
строй Рима. Въ связи съ этими же явленіями стоитъ понпманіе

1 Cie., de republ., IV , e. 5; Vic., de legibus, I I , с, 24, 25; Cic,, de o ra t, I, c. 43;


cp. A u l. Gellius, N oct. A t t., X X . с. 1.
5 Muirhead, Introd uction historique au d ro it privé de Borne, 1889, 111— 114
(Франц. пер.); I. 2 § 4 D. 1. 2; L iv ., I II , 9 ж 35; D ion,, I I , 27.
— и —

н истолкованіе многихъ отличительных^ особенностей обязатель*


ственнаго права.
Что землѣ принадлежало первое мѣсто въ составѣ имущества
римлянина эпохи X II таб .,—это безспорный фактъ. Римляне въ
теченіе всего времени пребыванія на исторической аренѣ оста­
вались земледѣльческимъ народомъ; но за 4 вѣка до Р . Х р. зем-
ледѣліе считалось единетвеннымъ занятіемъ достойнымъ истип-
наго римлянина. Земля составляла главный источникъ существо-
ванія его, идревній Римъ былъ не болѣе, какъ городомъ «крестьянъ,
занимавшихся земледѣліемъ и виноградодѣліемъ».
Это-та стадія экономической жизни, когда нѣтъ еще народнаго
хозяйства, а есть только рядъ частныхъ хозяйству стоящихъ со­
вершенно изолировано *. Продуктивной единицей для нея будетъ
не государство, a famila, oïxoç, который можетъ обходится и съ
помощью такого несовершеннаго и недостаточнаго орудія обмѣна,
какъ скотъ. Но даже и тѣ «куски мѣди> (aes rude), которые въ
болѣе позднее время лхостоянно фигурируютъ въ манципаціон-
номъ обрядѣ, какъ эквивалента продуктовъ,—и они не свидѣтель-
ствуютъ о томъ, что у древняго римлянина оставалось много пот­
ребностей, неудовлетвореняыхъ средствами его семьи.
Дѣйствительнымъ моментомъ вознпкновенія общенія между от-
дѣльными оЕхос’ами (familia) на почвѣ имущественныхъ интере­
совъ можетъ считаться только время появлепія чеканной монеты.
Но въ Римѣ замѣна монеты по вѣсу монетой по счету, т. е.
окончательный переходъ отъ натуральнаго къ денежному хозяй­
ству совершился, довольно медленно и поздно. Титъ Ливій раз-
сказываетъ, что еще въ первой половинѣ IV вѣка трибутъ не-
рѣдко доставлялся въ Римъ на повозкахъ 2. Исторія не сохра­
нила ни одного болѣе или менѣе достовѣрнаго свидѣтельетва объ
особенной древности чеканной монеты. Хотя преданіе и припи-

• М. Voigt, Die X I I Tafeln, стр. 25—29; Ср. Bodbertus, Hildebrands Jahrbücher,


IV , 426, T , 300.
5 Liv. IY , 60 quia nondum argentum signatum erat, aes grave plaustfis qui.
dam ad aerarium convebentes speciosam etiam conlationem faciebant.
_ 12 —

сываетъ введеніе мѣры и вѣсовъ Сервію Тулію тѣмъ не менѣе


стоить внѣ всякаго сомнѣнія, что металлъ въ видѣ чеканной мо­
неты появляется въ обращеніп не раньше времени децемвировъ 2.
Въ высшей степени правдоподобно предположеніе, что еще Сер-
вій основывалъ свою классификацію не на абстрактныхъ града-
ціяхъ имущества, какими представляются ассы, а на реальной
иеличинѣ участковъ земли 3. Извѣстно также, что штрафы, слу-
жившіе вознаграждевіемъ за членовредительство и наказаніемъ
за проигранный процессъ (sacramentum) и опредѣлявшіеся обык­
новенно числомъ головъ скота, были переведены на деньги только
X II таблицами. À дисциплинарное наказаніе за неподчиненіе ма-
гистратамъ (multa) было выражено въ деньгахъ и еще позже—
не раньше времени изданія закова ІОлія и ІІапирія (324 г.).
Исключительно земледѣльческій складъ строя древне-римской
жизни обнаруживается изъ многихъ данныхъ, касающихся права,
нравовъ, языка 4, а равнымъ образомъ и изъ того, что проявле-
пія торговаго и индуетріальнаго развитія древняго Рима были
крайне незначительны.
У Плинія, Варрона и Катопа изобилуютъ наставденія и древ-
нія изрѣченія, смыслъ которыхъ неизмѣнно сводится къ тому, что
истиннымъ источникомъ богатства можетъ быть одиа земля, какъ
и истиннымъ хозяиномъ одинъ земледѣлецъ 5.
Тѣ восемь цеховъ, учрежденіе которыхъ приписывается одними
Нумѣ, другими Сервію Тулію, еели и существовали въ действи­
тельности, несомнѣвно исчерпываютъ весь кругъ ремесленнаго
производства. Во всякомъ случаѣ, значеніе ыріобрѣли они го­

1 Aurel Viel., De v ir. illu s tr., 7, 8; Tim., H . N. X X X III, 3.


Mommsen, Geschichte d. röm. Münzwesens, 1860, стр. 17S.
3 Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, I, 69; cp. Schulin, Geschichte des röm i­
schen Rechts, 1889, § 8; Kuntze, Excursus über röm. Recht, 1869,66— 68; 15. Cuq,
Les institutions juridiques des Romains, 1891, 95—100.
4 JE. Ouq., 1. с., стр. 51— 53.
s Plin. H. N. Х Ѵ Ш , 6, 40: „nequam ogricolam esse, quisquis emeret, quod prae­
stare, ei fundus po test“ ; Varrt) R. R. I I, 4, 3: „q u i non a u d ie rit patres nostros
dieere: ignavum et sumptuosum esse, q u i suceidiam in carnario suspendent potius
й,Ъ laniario, quam ex domestieo fundo“ . Cp. Cato, R . R. 2, 7.
— 13 —
раздо позже \ Древнѣйшіе изъ нихъ составляли самостоятельная
центуріи Оервіевой конституции ж, какъ по организаціи, такъ и по
непосредственному своему назначение» были не цехами, не ре­
месленными союзами, а особыми отрядами войска. Трудъ ремес­
ленника при томъ же едва ли и могъ быть источникомъ сущест-
вованія свободнаго римлянина. Уже при царяхъ, по свидѣтедьетву
Діонисія, занятія ремеслами были дозволены только рабамъ и
иностранцамъ 2. Свободный рвмлянинъ, вынужденный обратиться
къ ремесленному труду, стоялъ въ общественномъ мнѣніи не выше
раба, и его дочь, какъ и дочь раба, не могла быть весталкой 3.
Да и кому сталъ бы сбывать свой нродуктъ свободный ремеслен-
никъ? Nec est, quod putes, ilium quidquam emere, omnia domi
nascuntur *.
Въ этой системѣ хозяйства нѣтъ мѣета обязателъственвьшъ до-
говф ам ъ, объектами которыхъ были бы свободной трудъ или земля.
Въ XII таб. встрѣчаются нѣкоторыя указанія на существованіе
въ то время найма вьючныхъ животныхъ (Gajus, IV, § 28), во не
имѣется даже и намека на то, чтобы предметомъ такого договора
могли быть поземельная собственность и личныя услуги.
Все необходимое римскому гражданину производится на его
участкѣ и при томъ собственными средствами. Крупное хо­
зяйство отличается въ этомъ отношеніи отъ мелкаго только сво­
ими размѣрами. Аренда земли неизвѣстна еще и Варрону. Впер­
вые упоминаетъ о ней Колумелла (I, 7), но и онъ отдаетъ пред-
почтекіе обработкѣ земли съ помощью рабовъ, а систему аренды
свободными лицами'рекомендуетъ лишь въ видѣ исключенія и при
особенныхъ условіяхъ.
Такъ какъ продуктами труда домочадцевъ покрываются всѣ нес-
ложныя потребности древняго римлянина, то для обмѣна остается

‘ Blumtxr, D ie gewerbliche T h ä tig ke it der V ölker des classischen Alterthnm s,


1869, 110— 114; cp. Drumann, D ie A rbeiter und Communisten in Griechenland und
Rom, 1860; стр. 153.
2 Dion. Halyc. I I , 9, 28.
2 Liv. X X II, 24, 20, 35.
4 Цитовано Іерингомъ, Geist des röm. Rechts, I I , 246; cp. Marquardt, Das P ri­
vatleben der Röm er, 1882, 375.
__ 14 —
крайне ограниченная сфера. «Обмѣнъ происходит! главнымъ об­
разомъ между двумя группами населенія— городскимъ и сельскимъ,
да и здѣсь онъ совершается преимущественно въ формѣ мѣны
товара на товаръ. Въ средѣ сельскаго населенія правильнаго граж ­
данскаго оборота совсѣмъ нѣтъ, въ городѣ же замѣтны лишь
слабые признаки его. Въ оборотъ поступаютъ очень немногіе
предметы домашняго производства, но и изъ нихъ большинство
такого рода, что новый снросъ на нихъ возникаетъ въ хозяйствѣ
не скоро. Наконецъ, необходимо принять во вниманіе, что и эти
товары переходятъ изъ рукъ производителя непосредственно въ
руки потребителя,— въ древнемъ Римѣ вовсе не существовало
класса профессіональныхъ торговцевъ» \ самостоятельнаго и не­
зависим ая отъ землевдадѣльцевъ купеческаго сословія. Мѣновыя
сношенія, какъ на ярмаркахъ (mercatus), такъ и на еженедѣль-
ныхъ рынкахъ (nundinae) вели сами земледѣльцы и особенно*зем-
левладѣльцы.
Какъ же объяснить, что въ государствѣ, основою для котораго
было земледѣліе, задолженность стала очень рано обычнымъ яв-
леніемъ и тяжело давила массу? Если Т. Ливій, излагая событія,
предшествовавшія изданію X II таб., свидѣтельствуетъ, что уже
тогда ctotam plebem aere alieno demersam esse» 2, то, повиди­
мому, существованіе денежныхъ сдѣлокъ и вообще сложнаго граж­
данскаго оборота не должно бы подлежать сомнѣнію.
Однако, для объясненія соціальныхъ контрастовъ этого періода
вовсе нѣтъ необходимости создавать, по примѣру нѣкоторыхъ 3,
оживленный внутренній и внѣшній оборотъ, Жалобы на чрезвы­
чайную тяжесть долговъ такъ же стары, какъ и исторія Рима, а
между тѣмъ раньше пятаго вѣка у римлянъ не было ни настоя-
тельныхъ потребностей, ни необходимыхъ средствъ для торго­
ваго оборота. Судя по многочисленнымъ даннымъ, въ древнемъ
Римѣ даже торговля главнымъ предметомъ потребленія ближе сто­

* М. Voigt, D ie X I I T afeln, I, 30; ср. Drumann, 1. с., 270.


2 Li»., I I , 29; ср. I I , 23, 24, 27, 31; T I, 27. 34— 36; T II , 19; T i l l , 28.
3 A rno ld , O ultnr und Recht der Römer, 1869, 233; Моимсень, Римская ІІсторія,
I, 170 сдѣд., 420 слѣд.
- 15 —

яла къ сферѣ государственнаго сношенія, такъ какъ снабжение


населеніа хлѣбомъ очень долго совершалось государствомъ, а не
частными предпринимателями *. Предметы же роскоши едва ли
могли находить сбытъ у людей, подобныхъ Цияцинату.
Насколько можно полагать, не сходя съ почвы историческихъ
фактовъ, древнѣйшія торговыя снопіевія римлянъ ограничивались
тѣми, которыя происходили на международныхъ сборищахъ—у
храма Волтумпы и Діаны, въ рощѣ Фероніи, у Aphrodisium, на
mous Albanus и пр. Но и здѣсь, какъ и внутри страны, все сво­
дилось къ простой мѣнѣ. ІІо крайней мѣрѣ позднѣйшіе писатели,
описывая гражданскій оборотъ древнихъ римлянъ, исчерпываютъ
его кругомъ примитивныхъ мѣновыхъ сдѣлокъ 2.
Итакъ, римское долговое право не могло быть обязано свопмъ
существованіемъ потребностямъ нормальнаго гражданскаго обо­
рота. Возниішовенію и развитію его благопріятствовали факторы
инаго рода: кондентрація земли въ немногихъ рукахъ и обработка
ея даровымъ трудомъ— сначала кліентовъ, а потомъ рабовъ (familia
rustica). Существ ованіе его возможно — какъ это и было на са­
момъ дѣлѣ—даже при самыхъ простыхъ житейскихъ отношеніяхъ.
Устами того знатнаго офицера, котораго нзбавилъ отъ долговой
тюрьмы славный Манлій, разсказываетъ исторію обремененія дол­
гами вся неимущая ж малоимущая часть римскаго населенія: <во-
евадъ, хозяйство тѣмъ временемъ пришло въ полный упадокъ; для
возстановленія его и уплаты податей нужно было войти въ долги,
и теперь проценты наростаютъ съ такой быстротой, что не знаю,
говоритъ несостоятельный должникъ, наступитъ ли время, когда
долгъ будетъ погашенъ» 3. 9
Ещ е изъ Сервіевой конституціи можно видѣть, что большин­
ство населенія владѣло участками земли средней величины, дос­
тавлявшими каждой семьѣ средства къ жизни; но изъ нея легко

1 L iv., I I , 9 ,- 8 4 , 52; I ? , 12, 25; T i l l 31; X , 11; D ion. V , 26; V II, 2, 12.
2 Ср. цитаты у Voigt, jus naturale, I I , §§ 70— 74.
3Liv. T I, 14: Se m ilitantem , se restituentem eversos penatos, m u ltip lic i jam sorte
exsoluta mergentibus semper sortem usUris, obruptam foenore esse.
— 10 —

усматривается и то, что различіе между крупнимъ и мелкимъ


землевладѣніямъ начинаетъ уже принимать значительные размѣры
Законъ Л итш тя и Секстія, вмѣнившій крупнымъ землевладѣльцамъ
въ обязанность употреблять для земледѣльческихъ работъ извѣст-
ное число свободныхъ гражданъ, даетъ наглядное представленіе
о степени происшедшаго обезземеленія. Названный законъ при­
надлежите, правда, болѣе позднему времени, но общественный
недугъ, съ которымъ онъ борется, и могъ пустить такъ глубоко
корни только потому, что онъ развился не вдругъ, а въ теченіе
слишкомъ продолжительнаго времени.
Римскіе историки объясняютъ чрезмѣрное возрастаніе частныхъ
долговъ безпрерывными войнами, несоразмѣрно высокими нало­
гами и непріятельскими опустошеніями 2. Но что не эти явленія,
а главнымъ образомъ крупное землевладѣніе было самымъ боль­
нымъ мѣстомъ въ общественномъ быту Рима,— въ томъ убѣждаетъ
даже поверхностное ознакомленіе съ законодательнымъ движеніемъ,
предшествовавшимъ первой сецеесіи и слѣдовавншмъ за ней.
Оно цѣликомъ проникнуто одной тенденцией— сдѣлать доступ-
нымъ для всѣхъ пользованіе общественными землями и вмѣстѣ съ
тѣмъ смягчите долговыя отношенія. Отъ участія въ войнѣ никто
не могъ уклониться. Государственные налоги, хотя и неодина­
ково тяжелыиъ бременемъ, падали также на всѣхъ гражданъ.
Поэтому если, въ концѣ концовъ, одна часть населенія оказалась
въ экономической зависимости отъ другой, то причины нужно
искать въ томъ, что узурпированное патриціями пользованіе об­
щественнымъ земельнымъ фондомъ не только предотвращало ихъ
разореніе, но и давало имъ возможность эксплоатировать нужду
другихъ.
При исключительно земледѣльческомъ строѣ война всегда бу­
детъ соединена съ гораздо большими потерями для мелкихъ зем-
аедѣльцевъ, личнымъ трудомъ обработывающихъ свои участки,
чѣмъ для крупнгахъ помѣщиковъ. Личная государственная служба

*М оммсенъ, Римская ІГсторія I, лн. 1, гл. X I I I ; Peter, Geseliiclite Roms, I, 103;


Jhering, Geist, I I , 249.
* Schwegler, Römische Geschichte, I I , 206—-213; Cp. Liv. II, 23; Dion., V I, 26.
— 17 —

ложится болѣе тяжелымъ бременемъ в а бѣдняка, чѣмъ на богача.


Бойна не производить замѣтнаго разстройства въ хозяйетвѣ круп­
наго землевладѣдъца, такъ какъ оно держится на трудѣ кліев-
товъ и рабовъ. Но для мелкаго земледѣлъца, каковъ бы ни б ш ъ
исходъ военнаго преднріятія, оно всегда значите—разореніе: болі-
шихъ усилій будетъ стоить возстановить благосостоявіе, пошат­
нувшееся всдѣдствіе того, что участокъ остался невоздѣланнымъ.
Будь сколько нибудь развиты отрасли производства, гдѣ свободный
трудъ могъ бы находить приложеніе, бѣды было бы гораздо меньше.
Но за отсутствіемъ ихъ для покрытія прорѣхъ въ хозяйствѣ ос­
тается одинъ только источникъ, именно—заемъ со всѣми его тя­
желыми ноелѣдствіяміг.
Устраненная отъ пользования государственными землями, бѣд-
вѣйпіая часть населенія— въ больтпинствѣ всегда ш ебейскаго про-
исхождёнія— всей совокупностью условій общественной жизни вы­
нуждена была обращаться за помощью къ единственнымъ рим­
скимъ капитали стамъ— крупнымъ з емл ев л адѣльдам ъ . А къ чему при­
водила помощь ихъ, о томъ очень обстоятельно повѣствуютъ рим-
скіе историки: «gregatim quotidie de foro addictos duci et repleri
vinctis nobiles domus et, ubicumque patricius habitet, ibi carce-
rem privatum esse> *...
Крупные землевладѣльцы, частныя тюрьмы которыхъ были пе­
реполнены несостоятельными должниками, соединяли въ своихъ
рукахъ съ богатствомъ также монополію политическихъ правъ.
Велѣдствіе этого борьба за обладаніе землей неминуемо своди­
лась къ борьбѣ за обладаніе политическими правами, а долговое
право было однимъ изъ средствъ ея.
Римское долговое право носитъ на себѣ отпечатокъ, какъ ус~
довій гражданско-правовой жизни, такъ и причинъ политическаго
характера.
Новѣйпшми изслѣдованіяю доказано, что необычайно суровня
послѣдствія долговыхъ отношеній составляютъ общую черту въ
первоначальномъ правѣ всѣхъ народовъ арійской вѣтви. Однако,
нигдѣ они не были причиной такой упорной и продолжительной
внутренней междоусобицы, какъ въ Римѣ,— и это потому, что

1Liv., vi, зе.


— 18.' —
вслѣдствіе особенностей римскаго соціальнаго строя, здѣсь дол-
гѳвое право исполняю спедіальную функдію: оно служило для
патриціевъ средствомъ держать своихъ противниковъ не только
въ экономической, но и политической зависимости.
Римскіе должники— не простые должники. Иначе щедрость М ан-
лія, употребившаго все свое состояніе на освобожденіе изъ дол­
говой тюрьмы несостоятельныхъ должниковъ, не обошлась бы ему
такъ дорого и не вызвала бы такого негодованія къ нему въ
средѣ патриціевъ *.

3.

Е ъ какому заключенно по отношенію къ обязательственному


праву приводитъ все вышеизложенное?
Такъ какъ не торговлѣ, а исключительно земледѣлію принадле­
жала первенствующая роль въ строѣ древняго Рима, то и среди
формъ юридическихъ отношеній не должно быть такихъ, которыя
отличаются легкой подвижностью и указываютъ н& существо-
ваніе оживленнаго гражданскаго оборота.
Дѣйетвительно, эта эпоха отмѣчается господствомъ двухъ оди­
наково тяжеловѣспыхъ формъ. Функція ихъ различны; но струк­
тура совершенно однародиая, п принаровлена она къ отно-
шеніямъ элементарнаго свойства. Мѣдь и вѣсы неизмѣнно упот­
ребляются какъ для пріобрѣтенія права собственности, такъ и для
заключенія обязательствъ. М анципація и nexum уступили свое
мѣсто болѣе подвижнымъ и разнообразнымъ формамъ не раньше,
чѣмъ римляне расширили свои внутреннія и внѣшнія сношенія.
До того времени мѣновой оборотъ обходится съ помощью
очень незначительнаго числа формъ,— да и изъ нихъ большинство
оказывается главнымъ образомъ формами пріобрѣтенія права соб­
ственности. Примитивное .право представляетъ въ этомъ отноше-
ніи прямую противоположность современному праву, въ кото­
ромъ, какъ извѣстно, преобладаютъ различныя формы установле-
нія обязательствъ. Крайняя простота и элементарность условій
развитія права обнаруживается и въ томъ, что нѣкоторыя сдѣлки,

‘ Liv. VI, 14—20, Ср. Schwegler, III, 284—300


— 19 —
намъ извѣетныя подъ именемъ сдѣлокъ обязательственнаго нрава,,
напр, купля-продажа, въ тогдашнемъ своемъ возрастѣ носятъ всѣ
«признаки вещныхъ договоровъ.
Вышеуказанная матеріальныя основы общественнаго порядка
древняго Рима не благопріятствуютъ возникнОвенію иныхъ сдѣ-
локъ кромѣ тѣхъ, которыя создаютъ нрава, нодлежащія немедлен­
ной реализаціи. За отсутствіемъ бодѣе или менѣе постоянной
потребности въ обмѣнѣ, юридическія отношешя, въ которыя доб­
ровольно вступаютъ отдѣльныя лица, выражаются въ простѣйшей
■формѣ, совершенно сливающей моменты установленія и прекраще-
нія юридической связи между контрагентами. И потому если исклю­
чить заемъ, причины широкаго распространенія котораго лежатъ
внѣ нормальнаго гражданскаго оборота, то почти всю область
■обязательственнаго права заполнят! не тѣ обязательства, кото­
ры я устанавливаются добровольно, посредствомъ договоровъ, a тѣ
которыя возникаютъ независимо отъ взаимныхъ соглашеній, т. е.
изъ деликтовъ.
Для насъ не должно быть неожиданностью, что въ X II таб.
первое мѣсто по количеству занимаютъ правила, касающіяся не
■нормальныхъ способовъ установленія обязательствъ, а различиыхъ
видовъ огражденія отъ нравнорушеній и удовлегворенія вреда,
причиненнаго противозаконными дѣйствіями. Обиліе деликтовъ,
какъ источника обязательствъ, пріобрѣтаетъ здѣсь значеніе куль­
турно— историческаго явленія.
Немного нужпо труда, чтобы понять и истолковать его,—тѣмъ
■болѣе, что оно составляетъ характерную черту всѣхъ раннихъ
кодексовъ.
Но явленіе это само стало причиной многихъ особенностей древ­
ней системы римскаго права. Въ преобладаніи деликтовъ кроется
влючъ къ пониманію того, что почти все римское обязательствен­
ное право выступаетъ на первыхъ порахъ въ деликтной окраекѣ.
Было бы, конечно, большей смѣлостыо утверждать, что XII таб.
•совсѣмъ не знали договорнаго обязательственнаго права. Мэнъ
вѣрно замѣтилъ, что «ни древніе законы и никакой другой ис-
■точникъ не сообщаютъ тамъ свѣдѣній о такомъ ооществѣ, кото-
2*
— 20 —

раму было бы вподнѣ чуждо понятіе о договорѣ» *. Н о, съ дру­


гой стороны, едвали мы погрѣшимъ противъ истины, если скажемъ
что, въ порядкѣ историческаго возни кн оЕ ен іа, обязательства изъ
деликтовъ предш ествую т обязательствамъ изъ договоровъ.
Какъ вид по изъ вышеизложенеаго, факты культурно истори-
ческіе не нротиворѣчаютъ этому взгляду. Что же касается фак­
товъ юридическихъ, то, какъ будетъ показано ниже, одни изъ
нихъ прямо подтверждаюсь его, другіе же, благодаря ему, полу-,
чаютъ наиболее удовлетворительное объясневіе.
Но прежде чѣмъ перейти къ хар ак тер и сти к источниковъ д рев-.
няго римскаго обязательственнаго права, авторъ считаетъ необ­
ходимымъ сначала нровѣрить взглядъ тѣхъ ученыхъ, которые отри-
цаютъ возможность существованія какихъ бы то ни было обя­
зательствъ въ условіяхъ жизни Рима періода X II таблицъ.

1 Мэнъ, Древнее право, 244.


Г Л А В А L

Дѣлевію всѣхъ гражданскихъ правъ въ субъективном! смысіѣ


на два класса—права вещныя и обязательственный— соотвѣтствуетъ
дѣленіе исковъ на actiones iu rem и actiones in personam.
Эти два нодраздѣленія тѣсно связаны между собою: одно обус­
ловливаете другое; одно немыслимо безъ другаго. Характеръ иска
■опредѣляетея характеромъ права. Искъ называется вещнымъ или
личнымъ въ зависимости отъ природы нрава, для осуществлена
котораго онъ назначенъ.
Различіе между вещпымъ и обязательственнымъ правомъ съ од­
ной стороны и между вещными и личными исками съ другой—
представляется намъ столь естественным! и необходимымъ, что мы
готовы считать его присущимъ каждой, даже едва начинающей
складываться системѣ права. Если правильно, что это различіе
вытекаетъ изъ самаго существа юридическихъ отношеній, то само
«обой разумѣется, что безъ него не можетъ обойтись никакое
право, какъ никакой языкъ не можетъ обойтись безъ различія
субъекта и предиката *.
Могло ли быть чуждымъ оно такому праву, какимъ было рим­
ское право эпохи децемвировъ?
Утверждать, что древнему римскому праву совсѣмъ не было извѣ-
стно принципіальное нротивоположевіе правъ вещнаго и обяза­
тельственнаго— значило бы подвергать сомнѣнію одно изъ науч-
ныхъ положеній, которое издавна признается почти незыблемой
истиной.

. 413eusl-r, Institutio nen des deutschen P m atree hts, 1,877; Kohler, Pfândrecbtliche
Forschungen, 1883, 26.
22 —

У Гая, въ его изложеніи процесса, личный искъ ве обозначена


такимъ опредѣленнымъ терминомъ, какъ вещный,— и это обстоя­
тельство, а также и (быть можетъ, главнымъ образомъ) другія
соображенія чисто апріорнаго свойства привели нѣкоторыхъ юрис­
товъ къ убѣжденію, что возникновеніе личнаго иска, a слѣдова-
тельно и всего обязательственнаго права должно быть отнесен O'
къ болѣе позднему періоду. По ихъ мнѣпію, X II таб. не знали и
не могли знать обязательствъ въ смыслѣ современнаго и класси­
ческаго права. Если принять во вниманіе, какую высокую ступень-
культуры и умственнаго развитія народа предполагаешь возникно-
веніе такой отвлеченной юридической фигуры, какъ obligatio, • то>
положеніе это, говоритъ Крюгеръ *, не покажется безоснователь-
нымъ. Какъ ни рано римляне обнаружили выдающуюся способ­
ность юридическаго творчества и юридической концепціи, едва л®
доступно имъ было уже въ эпоху децемвировъ абстрактное поня-
тіе обязательства. Сверхъ того, въ немъ ве было и потребности.
Отношенія элементарнаго гражданскаго оборота легко и удобнО'
укладываются въ простыя юридическія формы,— и такъ какъ Римъ-
въ эпоху X II таб. находился въ пёріодѣ земледѣлія и натураль-
наго хозяйства, то онъ и- не нуждался въ сложныхъ формахъ обя-
зательственвыхъ отношеній, у всѣхъ народовъ являющихся корре-
латомъ денежнаго хозяйства.
Н а этихъ и имъ подобныхъ соображеніяхъ Кунце воздвигает*-
довольно стройную схему исторіи обязательствъ. Онъ приписы­
ваете ей даже универсальное зн ачен іеs. Д ія римскаго народа^
по его мвѣйію, характерно лишь то, что происхожденіе обяза­
тельствъ въ ихъ правѣ датируется сравнительно довольно рано,
соотвѣтственво рано совершившемуся переходу къ денежному
хозяйству.
Нельзя сказать, чтобы схема Кувце покоилась на прочному
фундаментѣ, но въ логическомъ отношеніи она почти безупречна,,
что, впрочемъ, и неудивительно, такъ какъ Кунце съ не менъ-
пгамъ искусствомъ пользуется ковструктивнымъ пріемомъ, чѣмъ-
самъ Іерингъ, признанный виртуозъ въ этой области.
1 Krüger, Geschichte der Capitis dem inutio, 1887, I, 286.
* Kunizt, Excnrse über röm. Kecht, 1869 § 591; его же, D ie Obligationen im röm .
und heutigen Kecht, 1886, 22— 23.24. (cp. K ritisch e Y ie rte lja h rs c h rift, X(1887), 481 сл.)»
Всѣ построенія Кунце являются въ сущности логической. .йон-
секвенціей общаго доложеція, правильность. котораго едва ли кто
станетъ и оспаривать; .Всякій согласится съ тѣмъ, что примитив-
ныя юридическія понятія каждаго народа «коренятся въ нѣдрахъ
непосредственнаго, доетупнаго • чувственному воспріятію міра*.
Если и «римляне очень долго жили въ сферѣ того же кон-
-кретнаго міра>, то этотъ фактъ служитъ доказательствомъ пра­
вильности сдѣланнагр обобщенш. Но Кунце идетъ дальше. Онъ
закдючаетъ отсюда, что ьъ древней римской системѣ исключитель­
ное господство могло принадлежать одному вещному праву.
. Такъ какъ физическій предметъ является единственнымъ объ­
ектомъ примитивцаго права во всѣхъ его формахъ, то и обяза­
тельство той отдаленной эпохи начѣмъ не должно отличаться
отъ права собственности. Оно стояло на одной линіи съ соб­
ственностью, — слѣдовательно было такимъ правомъ, содержа-
ніе и объектъ котораго вполнѣ покрываются, т.-е. вещнымъ пра­
вомъ.. Оно вообще можетъ быть названо «прототипомъ болѣе ран­
ней энохи>.
Это явленіе повторяется у всѣхъ народовъ. Н а извѣстной сту­
пени развитія повсюду предоставляется кредитору полная власть
надъ должникомъ, не исключая и власти лишать его жизни. Кре­
диторъ распоряжается несостоятельнымъ. должникомъ такъ же
безконтрольно и полновластно, какъ и всякимъ другимъ предме­
томъ, принадлежащпмъ ему на правЬ собственности. Отношеніе
между, кредиторомъ и должникомъ уподобляется отношенію между
господиномъ и рабомъ, т.-е. въ основаніе концепціи его лежитъ
точка зрѣнія вещнаго, а не обязательственнаго права.
Это— первая фаза. Кунце признаетъ., что она исторически не
засвидѣтельствована, но этимъ не опровергается логическая воз­
можность ея существованія, «Возможно себѣ представить (ja es
w äre denkbar), что первоначально обязательство трактовалось—
говоря языкомъ Гая— какъ res corp oralis >, на что указываютъ
нѣкоторыя извѣстныя намъ особенности nexum, а также и то, что
древній сакраментальный процессъ б ш ъ , кажется, расчитавъ исклю­
чительно на споры о правѣ собственности ‘.

1 Kiinlze, Die Obligationen, 18, 20; ею же Excurse, §§ 591, 228, 229.


_ 24 —

X II таб. сохранила намъ nexum въ формѣ, которая соотвѣт-


1ствуетъ второй фазѣ схемы Кунце. Власть кредитора надъ долж­
никомъ ограничена. Кредиторъ не можетъ немедленно и безъ
соблюдения нѣкоторыхъ формальностей овладѣть самимъ должни­
комъ. До извѣстнаго времени должникъ остается въ личной за­
висимости отъ кредитора. Тѣмъ не менѣе мысль, что право воз­
можно только въ формѣ физической, реальной власти и осуще­
ствляется посредствомъ ея, выражена самимъ очевиднымъ образомъ
и въ поставовленіяхъ X II таб. Мы видимъ, что, не смотря на
смягченіе послѣдствій, вытекающихъ изъ nexum, власти кредитора
все еще подчиненъ должникъ «въ своем ъматеріальномъ проявленіи
и физическомъ существѣ>, т.-е. «тѣло его какъ естественный
органъ воли>. Отсібда, правда, легко возвыситься до истиннаго
понятія объ обязательствѣ, т.-е. «до иредставлспія о власти не­
посредственно надъ волей, пребывающей въ тѣлѣ человѣка». Это
будетъ т рет ья ф аза въ процессѣ образованія обязательства—и
•вмѣстѣ съ тѣмъ— дѣйствительный моментъ зарожденія его, какъ
самостоятельнаго института. Она совпадаетъ со временемъ изда-
нія Lex Poetelia.
Вслѣдствіе измѣненій, произведенныхъ закономъ Петелія, преж­
нее «право кредитора на тѣло должника уступило мѣсто праву
на его волю, т.-е. на имущество (bona aes)>. В ъ удовлетвореніе
своей нретензіи кредиторъ можетъ потребовать предоставленія
ему тѣхъ пли другихъ предметовъ изъ состава имущества долж­
ника. Этимъ и ограничивается власть его надъ должникомъ. Такой
способъ удовлетворенія кредитора былъ, конечно, возможенъ и до
закона Петелія. Но тогда уплата опредѣленной суммы считалась
выкупомъ, а не исполненіемъ обязательства, такъ какъ право
кредитора было ju s in corpore. Слѣды этого воззрѣнія сохрани­
лись еще въ структурѣ noxales actiones, которые по существу
отличаются отъ реальныхъ повинностей (Beallasten) германскаго
права лишь тѣмъ, что въ первыхъ выражено право на человѣка,
а вѳ вторыхъ— право на участокъ земли.
Послѣ Петеліева закона обязательство становится вполнѣ са­
мостоятельной юридической фигурой, а должникъ, прежній объ­
ектъ, нисходитъ на степень залога, служащаго обезпеченіемъ
уцовлетворенія требованій кредитора. Обязательство оставляетъ
— 25 -—

чСвой <архаическій типъ, является какъ res incorporalis и прини­


маете ту форму, которую можно назвать классической его формой».
Изложенная теорія пріурочена нами к г имени Кунце; но она
принадлежите не ему одному. Основное ноложеніе ея повторяется
очень многими изслѣдователями. Ту же мысль выражаетъ, напр.
Карлова, говоря, что «dare damnas esto устанавливаетъ въ пользу
кредитора почти вещное право на тѣло должника» и именно потому
болѣе «соотвѣтствуетъ понятіямъ того отдаленнаго времени, чѣмъ
dare oportere» *. Отголосокъ ея мы слышимъ и въ слѣдующихъ
словахъ Э. Кюка: <вначалѣ представляютъ себѣ должника не
-иначе, какъ фактически связаннымъ, а обязательство, какъ реаль­
ное, вещвое господство». <Въ примитивную эпоху право еще не
-различается отъ своего объекта, и яснаго понятія объ обязатель-
ствѣ не существуетъ». У римлянъ понятіе это образуется <не
раньше того момента, когда lex Poetelia превратилъ право кре­
дитора на должника въ право на его имущество» 2.
Мысли, подобныя вышеуказаннымъ, находятъ сторонниковъ и
-въ итальянской литературѣ. Cogliolo, напр., приходитъ къ тому
•выводу, что въ древнемъ Римѣ не существовало противоположенія
личныхъ и абсолютныхъ правъ, a всѣ права объединялись въ не-
опредѣленномъ выраженіи manus и защищались посредствомъ вин-
-дикаціи 3.
Основательность того или другаго научнаго взгляда не всегда
стоить въ связи съ большимъ или меныпимъ числомъ его сторон­
никовъ. Едва ли станетъ убѣдительнѣе и разсматриваемая теорія
отъ того, что мы назовемъ еще нѣеколько изслѣдователей, выска­
завшихся въ ея пользу. Поэтому, отказываясь отъ намѣренія дать
полный перечень ихъ именъ, въ заключеніе отмѣтимъ, что- тѣ же
положения—хотя и не такъ опредѣленно— были высказаны авто­
ромъ «Культуры и Права римлянъ». Арнольдъ утверждаете, что
до введенія денегъ и развитія денежнаго хозяйства римской еи-

1 Karlowa, Der röm. Civilprocess zur Z eit der Legisaetionen, 1872, 152.
5 JE. Cuq, Recherches historiques sur le testamentum per ses et lib ra m (Nouv.
Revue historique de d ro it franç. et etrang. X , 543.); cp. et о жеLes'institutions ju r i­
diques, 3,578; ср. Gerardin, Le legs d e là chose d’au tru i, (Nouv. Revue hist. X I, 711)
5 Cp. Bourcart, Sur l ’origines des contrats, les droits personnels et la procédure
p rim itive à Rome (сн, его переводъ Muirhead, Introduction historique, 535—601).
— 2.6 ~

стемѣ; не было извѣстно обязательственное .право, и весь оборота


укладывался въ различныя формы вещнаго права
Если при изложеніи основныхъ началъ теоріи главное вниманіе-
было обращено на схему Кунце, то при группировкѣ • и оцѣнкѣ-
выставленныхъ въ ея защиту аргументовъ, къ чему мы перейдемъ
ниже, слѣдуетъ имѣть въ виду доводы., указанные и систематизи­
рованные Г. Крюгеромъ. Въ изслѣдованіи Крюгера сдѣлана едва №
не первая попытка утвердить на научномъ основаніи общіа. и
болѣе или менѣе гипотетическія умозаключенія s.
Развитіе матеріальнато права идетъ параллельно еъ. развитіемъ
права процессуальная. Поэтому, кто . утверждаетъ, что въ сиг
стемѣ древне-римскаго права еще не существовало раздѣленія правъ
на обязательственныя и вещныя, тотъ прежде всего долженъ до­
казать, что защита всѣхъ юридическихъ отнощеній первоначальна
.совершалась въ формѣ одного вещнаго иска,
Напередъ можно сказать, .что исторія римскаго процесса пред­
ставитъ болыпія затрудненія на этомъ пути. _
Въ томъ порядкѣ судопроизводства, который, извѣстеиъ. подъ
именемъ legis actio и который по своимъ отличительным^ чертамъ
долженъ быть признанъ самымъ древнимъ, численно преобладайте
формы личнаго иска надъ формами исковъ о собственности. Слѣг
довательно, чуть ли не съ самой глубокой древности продуктив­
ная сила народа обнаружилась въ облаети обязательственнаго
права! По свидѣтельству Гая для вещныхъ исковъ выработана бнла
въ древнемъ процессѣ лишь одна форма,— для личныхъ же иековъ
существовалъ цѣлый рядъ формъ. Зачѣмъ эти личные иски, если
не было соотвѣтствующаго имъ права? Одно изъ двухъ: или обоб-
щеніе, сдѣланное современными юристами, неправильно, или про­
цессъ, описанный Гаемъ, долженъ быть отнесенъ къ болѣе позд­
нему времени.
Если 'согласиться съ Крюгеромъ, что Гай и классическіе юристы
сами измыслили личный сакраментальный процессъ, то многіе

* Arnold, C u ltu r und R echt der Römer, 234, 242—247.


2 H. Krüger, Geschichte der C apitis dem inutio, 1887, 286— 400 (ср. рецензію въ
Z e its c h rift fü r das P riv a t—und öffentliches Recht, X T , 433— 448; также Revue gé­
néral de d ro it, 1888, 578 слѣд.; Z e its c h rift der Saviguy— Stiftung, IX , 159— 177).
— 27 —

наши взгляды должны быть кореннымъ образомъ измѣнены,—-осо,-


бенно, если допустить дадѣе, что и другіе иски— 1. a. per pignoris
capionem, 1. a. per coiidictionem, 1, a. per judicis arbjtrive pogtu-
lationem— первоначально имѣли совсѣмъ не то значеніе, какое
.имъ обыкновенно приписывается. . .
-Крюгеръ устанавливаетъ новую точку зрѣнія на извѣстныя намъ
пять формъ процесса per legis actionem.. ІІо его мнѣпію онѣ не
были самостоятельными видами процесса. Ближе, къ пстинѣ смо­
треть на нихъ какъ на. отдѣльные акты. Онѣ суть особыя дѣй-
Отвія, совершаемыя сторонами въ процессѣ, и въ нихъ нетрудно
распознать позднѣйшіе quinque modi lege agendi, образовавшіеса
по.слѣ т о г о ,,какъ первоначальный процессъ разложился в а состав-
ныя свои части. ;
Въ своемъ древнѣйшемъ видѣ судопроизводство состояло изъ
•ряда актовъ, и если Гай не называетъ ихъ legis, actiones, то это
<легко объясняется ошибочнымъ его представленіемъ, будто legis
actio обозначало самостоятельный процессъ, а не процессуальное
дѣйствіе». Даже въ эпоху, непосредственно предшествующую
XII т., не было выбора между формами, для разрѣшенія юриди­
ческихъ споровъ, такъ какъ, по мнѣнію Крюгера, еще и тогда
существовалъ одинъ видъ процесса, общій для всѣхъ исковъ. Онъ
всегда открывался внѣсудебнымъ наложеніемъ руки на предметъ
спора— дѣйствіемъ, которое возмѣщало собой прежде неизвѣстное
in jus vocatio и, смотря по различію объектовъ, называлось или
manus injectio rei (vindicatio), или manus injectio personae, или
pignoris capio. Предъ магистратомъ (in jure) повторяется тоже
наложеніе руки (manus injectio=vindicatio), за которымъ слѣдуютъ:
символическое festucae impositio съ произнесеніемъ торжествен-
ныхъ словъ; provôcatio sacramento; назначение судьи (judicis postu­
la te ); назначеніе срока явки къ судьѣ (com perendinatio=eondictio)
и пр. О чемъ бы сііоръ ни шелъ, истецъ и отвѣтчикъ должны
продѣлать всю процедуру. Они ни въ какомъ случаѣ не могли
упростить ее и обойти тѣ или другія формальности ея. Равнымъ
образомъ и оканчивался процессъ неизмѣнно однимъ и тѣмъ же
актомъ: если притязанія истца оказывались подлежащими удовле­
творенно, то нреторъ прпсуждалъ, аддицировалъ ему объекта,
— 28 —

подвергшійся manus injectio,— безразлично, будет* ли имъ физи-


ческій предметъ, или должникъ.
Однимъ словомъ: Крюгеръ уничтожаетъ всякое различіе между
1. а. sacramento in rem и 1. a. per manus injectionem. Одна была
по его мнѣнію, vindicatio rei, другая— vindicatio personae in ser-
vitutem . Онъ нрописываетъ 1. a. p. m. inject, чрезвычайно широ­
кое зпаченіе и, вопреки Гаю, признаетъ ее за первоначальную форму
вещнаго иска. Правда, съ того времени какъ lex Vallia разрѣш м а
вѣкоторымъ доляшикамъ исполнять роль своего виндекса, 1. а. р.
m. inject, перестаетъ быть виндикаціей и становится формой для
личныхъ исковъ. Должникъ въ такомъ сіучіаѣ (manus injectio pur»)
является стороной, тогда какъ преяде онь былъ объектомъ, и
процессъ поэтому заканчивается не признаніемъ за истцомъ вещ­
наго права на отвѣтчика (addictio), a присуждепіемъ определен­
ной денежной суммы (condenmatio pecuniaria). Н о гдѣ lex Y al-
lia не находила примѣненія, тамъ manus injectio въ чистотѣ сохра­
нила природу vindicatio in servitutem, доказательствами чего слу­
жатъ a. judicati и a . pro judicato, которыя даже въ позднѣйшее
время обнаруживаютъ признаки вещнаго иска со всѣми его по-
слѣдствіями \
При такомъ взглядѣ на древній римскій процессъ можно счи­
тать вполнѣ логичнымъ отрицаніе существованія обязательствен­
наго права въ теченіе извѣстнаго времени. И Крюгеръ, действи­
тельно, избѣгаетъ того противорѣчія, въ которое впадаетъ, папр.,
Кюкъ, начиная исторію обязательственнаго права с ъ іе х Poetelia,
a исторію средства защиты его— съ болѣе ранняго времени *. Но за
то если слѣдовать за Крюгеромъ, придется пожертвовать значитель­
ной частью нашего— и безъ того не очень обильнаго— историче­
скаго запаса и почти на каждомъ шагу поправлять и доноднять Гая.
Законно ли подобное отношеніе къ источникамъ? Никто, ко­
нечно, н е станетъ спорить, что у римскихъ юристовъ часто не
доставало понаманія древней исторіи ихъ права. Поэтому, критика
ихъ историческихъ объясненій и теорій не только позволительна,
но и обязательна для всякаго пзслѣдователя. Однако, она не дол­

г * Krüger, 1. с. 200, 223, 243, 334, 337, 276 и др.


* Сщ, 1. с., 42.
— 29 —

жна переходить въ произвольное отрицаніе болѣе или менѣе досто-


вѣрныхъ данныхъ, противорѣчащихъ нашимъ гипотетическимъ за-
ключеніямъ.
Разсматриваемая теорія между тѣмъ основана на такихъ пред-
подоженіяхъ, которыя не только не находятъ опоры въ источни­
кахъ, но даже не могутъ быть и согласованы съ ними.
Противъ нея— прежде всего Гай, который называетъ (IV, 13)
1. a. sacramento общей формой, generalis modus lege agendi*
пригодной какъ для вещныхъ, такъ и для личныхъ исковъ. Ему
положительно извѣстно было существованіе 1. a. sacramento in
personam (IT, 16), Въ одномъ мѣстѣ своего комментарія онъ выра­
жаетъ недоумѣвіе и затрудняется объяснить, для какой цѣли введена
L a. per condictiouem, такъ какъ потребность въ оиязатедьетвен-
ныхъ искахъ вполнѣ удовлетворена наличностью сакраментальной
формы п 1. a. per judicis postulationem. Въ другомъ мѣстѣ онъ.
удостовѣряетъ, что 1. a. sacramento in personam употреблялась
въ нѣкоторыхъ случаяхъ даже и послѣ введенія condictio *. Ука-
занія на примѣненіе этого иска въ болѣе позднее время, именно
при господствѣ формуляряаго процесса, встрѣчаются также и у
Цицерона 2.
Вообщ е можно сказать, что полное преобразованіе и вытѣс-
неніе сакрамептальнаго производства совершилось не раньше
изданія извѣстныхъ двухъ законовъ Августа. До того же времена
иски сакраментальные конкурировали съ новыми исками для осу-
ществлевія какъ вещныхъ, такъ и обязательственныхъ правъ—
особенно такихъ, которыя возникаювъ изъ деликтовъ н quasi—
деликтовъ 3. Но еели I. a. sacramento in personam имѣіа практи­
ческое значеніе еще въ концѣ республики, то, отвергая существо-
ваніе ея въ древности, придется предположить нѣчто неправдоно-

1 Gajus, IT , 20: quare haec actio desiderata sit, cum de eo quod nobis dari
oportet, potuerimus aut sacramento aut per jtid ic is postulationem agere valde quae-
r itu r . См., далѣе, IT , 31, 96. Cp. Wlassak, Römische Processgesetze, Г, 106 (1888).
2 Cic., de orat. I , c. 10 § 42; c. 36 § 167; de nat. deorum, I II . c. 30 § 74; p r»
M il. c. 27 § 74; A d fam. T il, 32 § 2.
3 HaschТ сс, D ie M u lta trnd Sacramentum, 490,496— 503. Bethmann~Hohvrg, D e r
röm. Civilprocess, I I, §§ 92 и 97; UbbeloMe, Z u r Geschichte der Realcontracte, 62;
Wlassaïe, 1. c., § 9.
— 30 —
добное, что она была создана тогдк, когда былъ уничтоженъ древ-
ній процессъ.
Свидетельство Гая настолько ясно, что нельзя устранить его
голословнымъ выраженіемъ сомнѣнія насчетъ его достоверности.
•Охотно можно допустить, что Гай <не исторически работалъ» и
что онъ не всегда вѣрно определяете хронологическую последо­
вательность фактовъ.— и все таки нужно признать совершенно
вемотнвированнымъ утвержденіе, что онъ «измыслилъ весь сакра­
ментальный личный процессъ». Сомневаясь въ томъ, что <1. а.
sacram ento когда либо была а. generalis», Крюгеръ сталъ на очень
сколъзкій путь и обращаетъ противъ самаго себя та возраженіе,
которое выдвигаете противъ римскаго юриста. Гай не былъ по -
ставленъ въ необходимость подыскивать аргументы въ пользу техъ
илп другихъ предвзятыхъ воззреній, которымъ онъ вообще даетъ въ
своихъ комментаріяхъ слишкомъ незначительный просторъ. Однако,
даже и онъ не избежалъ упрека въ томъ, что личный сакрамен­
тальный искъ понадобился ему для оправданія «ложно предполо-
женнаго существованія обязательствъ до lex Silia» '.
Темъ менее убедительными должны показаться доводы современ-
наго автора, который опровергаете Гая съ единственной целью,
чтобы сделать более вероятной свою гипотезу о пропсхожденіи обя­
зательственнаго права не раньше времени возникновенія 1. a. per
condictionem. ІІо крайней м ере, убеж деніе, что Гай самъ нахо­
дился въ заблужденіи и насъ вводите въ него, не можетъ сло­
житься какъ результата безпристрастнаго и внимательнаго озна-
комленія съ источниками. Йзъ источниковъ нельзя почерпнуть ни
одного подожительнаго доказательства ошибочности общеприня-
таго взгляда, что сакраментальный процессъ былъ разсчитанъ не
только на споры о праве собственности, но и на нритязанія обя­
зательственнаго характера, и что, следовательно, личный сакра­
ментальный искъ столь ж е древняго происхожденія, какъ и 1. а.
sacram ento in rem 2. Гай сообщаетъ, что целью и содержаніемъ

1 Krügtr I. с., 362— 363.


* Békker, D ie A ktionen des röm. P riva tre chts, I, 68 (1871); Karlowa, D er röm.
Civilprocess, § 14. Keller, D e r röm. Civilprocess § 14 (1883). Voigt, D ie X I I T a fe ln ,,
I , § 61; Bethmann-Hollweg, Der. röm. Civilprocess, 1, 147, Fietta, Etude sur les
origines de la théorie classique des actions eu d ro it romain, 7,48 (1888).
- 31 —
этого иска было dare oportere, a Valerius Probus, черпавіпій свои
свѣдѣнія изъ извѣстныхъ еборниковъ Кнея- Флавія и Секста Элія,
сохранплъ, сверхъ того, нѣкоторыя подробности относительно
формы его. Т. н. litterae singuläres римскаго антиквара служатъ
прямымъ дополненіемъ и иодтвержденіемъ словъ Гая *. Приведя
ихъ въ связь между собой, мы получимъ форму личнаго иска,
совершенно отличнаго и отъ 1. a. per condictionem, и отъ 1, a. per
judicis postulationem. Взятыя отдѣльно, литеры Валерія Проба
могутъ быть втиснуты, по примѣру Савиньи, въ формулу condictio
vt judicis postulatio и даже, если угодно, въ формулу конфеесор-
ваго и негаторнаго иска 2. Отрицаніе въ формѣ «quando neque
ais neque negas» возможно, конечно, и внѣ личнаго иска; но внѣ
его нельзя помѣстить <ajo, te mihi dare oportere». Съ другой
стороны, и формула condictio не можетъ принять въ себя всѣхъ
г знаковъ Валерія: если слова <ajo te mihi dare opertere» сами по
■себѣ умѣстны въ ней, то на ряду съ «quando negas, te Sacra­
m ento quingenario ргоѵосо» они ни въ какомъ случаѣ не могутъ
■быть поставлены ни въ condictio, ви въ вещномъ искѣ.
Такимъ образомъ, litterae singuläres Валерія, разсматриваемыя
^ какъ части одной формулы, несомнѣнно принадлежатъ сакрамен­
тальному и —притомъ— личному иску.
Въ виду нѣкоторыхъ особенностей, нриписываемыхъ Гаемъ
■сакраментальному процессу, позволительно заподозрѣть не фактъ
существованія 1. a. sacramento in personam, а только то, что
•она была самымъ древнимъ искомъ. Она трактуется римскимъ
юристомъ какъ generalis modus,— слѣдовательно, носитъ на еебѣ
по выраженію Карлова, «печать теоретической рефлексіи и аб-
■стракціи». Н о въ такомъ видѣ юридическія понятія и институты
не возникаютъ въ древнее время, по справедливости характери­
зуемое признаками грубости ума и неспособности его къ отвле­
ченному анализу. Поэтому, не безосновательно будетъ считать
искусную группировку еакраментальныхъ исковъ въ двухъ фор-

1 Вотъ эти литеры: А . Т. М. D. О.—-ajo, te m ih i dare oportere; Q. 2î. T. S. Q.


P .= q ua ndo negas, te sacramento quingenario provoeo; Q. N. A. N . N.— quando ne-
■que ais neque negas. Cm. Valerius Probus, de litte r, singul. § 4, X— 4.
s Savigny, System, V, 673; Puehta, Institut.; I, §§ 161 (k) и 162 (b); K riig e r, I. c. 863.
— 33 —

ыахъ результатомъ творчества понтификадьной юриспрудеядіи %


предположить, что I. а. sacram ento in personam предшествовала
другая, болѣе простая форма.
Къ такому заключенію и пришли многіе новѣйшіе изслѣдова-
телн которые, расходясь въ частностяхъ, согласно утверждаютъ, .
что 1. a. per manus inject, должна быть признана болѣе древнимъ
личнымъ искомъ, чѣмъ сакраментальная форма его. Отсюда видноу.
что Крюгеръ не одиноко стоитъ съ своей гипотезой о пріорптетѣ
L a . per m. inject, въ порядкѣ историческаго возникновенія предъ
всѣми другими видами процесса. Въ этомъ отношеніи онъ им е­
етъ предшествеяниковъ. Но у него старая мысль является въ та­
кой формѣ, въ какой она перестаетъ быть даже правдоподобной.
Само по себѣ предположеніе о болѣе раннемъ происхожденіи.
manus injectio въ качествѣ способа реалтаціи обязате.гъствениыхь.
правь вполне мирится съ состояніемъ первобытнаго общ ества,.
когда разбирательство споровъ совершалось посредствомъ различ-
ныхъ актовъ самоуправства, къ числу которыхъ нринадлежитъ и
личный арестъ (наложеніе руки).
Въ справедливости его убѣждаетъ въ извѣстаой степени и срав­
нение структуры обоихъ личныхъ исковъ. Съ помощью manus injee-
tio въ большинстве случаевъ начинается и оканчивается сакрамен­
тальный процессъ,— следовательно, 1. a. sacramento предполагаете
manus injectio, последнее же приводить къ цели безъ посредства,
какого либо другаго акта. Далѣе, manus injectio опирается н а ,
голый фактъ неисправности должника («quando tu mihi judicatus»,
<quando non solvisti»), провокація ж е къ поклаже сакрамента все­
гда оправдывается ссылкой на право (<ajo, te daro oportere»,
<meum esse ex jure Quiritium»),— и мы, говоря словами Беккера 2, -
вынуждены будемъ признать особый, свойственный только римля-
намъ порядокъ последовательности въ развитіи понятій, еелп допу­
стимъ, что ихъ судьи гораздо раньше оказались способными разби­
раться въ вопросахъ права, чемъ въ простыхъ фактахъ.

1 Напр. B e t t e r , D ie Aktionen, I , 19 слѣд., 58 слѣд.; Ih e r in g , Geist, I, 151— 158;


Schw itze, P rivatreebt und Process, I, 442; D e m e lin s, D ie Confessio im röm. C ivilp ro ­
cess, 1860. 55.
a B e t t e r , 1. с. 20.
— вз —
Историческое развитіе процессуальныхъ формъ у другихъ на­
родовъ скорѣе подтверждаетъ, чѣмъ опровергаетъ гипотезу о
пріоритетѣ L a. per m. inject. Л иты й и имущественный арестъ, въ
видѣ manus injectio и pignoratio, у многихъ народовъ является
вначалѣ единственньгаъ способомъ принудить неисправнаго долж-
пикі къ удовлетворенно *. Различные сборники законовъ и обы­
чаевъ тевтоновъ и кельтовъ изображаютъ архаическую картину,
многими чертами напоминающую тотъ норядокъ отправленія пра­
во судія и оеуществленія правъ, который пытаются реконструиро­
вать на основаніи нѣкоторыхъ актовъ торжественнаго самоуправ­
ства, сохранившихся въ позднѣйшемъ римскомъ процессѣ 2.
Но какъ бы далеко въ глубь вѣковъ мы ни относили зарожде-
ніе manus injectio, отсюда не вытекаетъ еще необходимости снаб­
жать ее функціями вещнаго иска. Тѣ свѣдѣнія, которыми мы рас-
сполагаемъ, трудно согласовать съ предположеніемъ, что manus
injectio было вначалѣ не болѣе какъ формой простаго виндикаціон-
наго иска. Много есть основаній думать, что оно исполняло раз­
личныя назначенія.
Иногда оно было, действительно, отдѣльнымъ нроцессуальнымъ
актомъ и,въ качествѣ такого, входило составнымъ элементомъ даже и
въ виндикаціонный процессъ. Искъ о правѣ собственности, напр., со­
провождается «наложеніемъ руки», когда предметомъ спора является
лицо, неправильно считающееся свободнымъ (vindicatio in servitu-
tem) 3. Этимъ же дѣйствіемъ начннается и защита отеческой власти,
а также правъ патрона По существу ничѣмъ пе отличается отъ
manus injectio и то дѣйствіе, которое совершается въ связи съ in
jus vocatio при виндинаціи движимыхъ вещей: захватить и доста-

1 Ср. Dam, Der sacrale Schutz, § 2.


s Esmein, Etudes sur les contrats, 90 -9 2 ; Мэігь, ДревнѣГотая исторія учреждевій,
(рус. пер.) 208 слѣд., 223 слѣд.
3 Liv. III, 44: Y irg in i venienti in forum m inister decemviri lib id in is manurn tnjecit,
serva sua natam servamque appellans, sequique se jubebat. Cp. Ovid. Am or. I, 4, 40:
et dicam, m ea bunt, іщісштдие manus. Ovid. Fast. IV , 89: A prilem —Venus injecta
mnäicat aima manu. Cp. Brisson. De form ulis, V , 19.
4 Quintilian. Inst. O rat. Y II, 7, 9: p a tri in filiu m , patrono in libertu m manus
in jectio sit. Ср. Вгівяоп. De form ulis, V, 19.
3
— 34 —
вить спорную вещь къ протору— значптъ «manum rei injicere> и
<rem in jus ducere> '.
Здѣсь «наложеніе руки» имѣетъ общ ее значеніе. Оно аллего­
рически выражаетъ, что одно лицо предъявляете претензію къ
другому, нисколько, однако, пе онредѣляя, какого рода эта пре-
тензія.
Какъ актъ, дополнягощій илп замѣняющій вызовъ въ судъ безъ
всякаго отпошенія къ тому праву, которое подлежитъ реализаціи,
manus injectio примѣнялоеь уже въ эпоху XII таблицъ. Древнѣй-
т ій римскій законодательный памятникъ иредписываетъ, какъ об­
щую мѣру, личное задержаніе противника въ случаѣ нежеланія
его добровольно явиться въ судъ: si ealvitur pedem ve struit, manum
endo jacito(T . I, 2). А въ позднѣйшее время техническому выраже-
пію «manurn injicere» придается почти исключительно широкій и
неопределенный смыслъ дѣйствія, предпрпнинаемаго заинтересо­
ванной стороной для защиты своего права— судебнымъ или внѣ~
судебнымъ порядкомъ 2.
Но этого акта <иаложенія руки», сфера примѣненія котораго не­
ограни чен , нельзя смѣшивать съ процессомъ, онисаннымъ Гаемъ.
Въ вышеуказавныхъ и многихъ другихъ случаяхъ manus injectio
или совсѣмъ не приводитъ къ процессу, или остается безъ вся­
каго вліянія на него. Здѣсь оно не есть извѣстный намъ древній
искъ, и потому не можетъ служить основаніемъ для сужденія о
прпродѣ послѣдняго.
Manus injectio обозначаетъ арестъ, который можетъ быть про-
изведенъ для оеуществленія какъ вещнаго, такъ и обязательствен-
ваго права. Тѣмъ не мевѣе, сходство между нимъ и между 1. a. per
manus inject.— чисто в н ѣ тн ее, вслѣдствіе чего опредѣленіе каждаго
язъ нихъ должно быть совершенно различное. Н о особенно ошн-

1 Q'imtilian. Declamat. 359: translatis manum in je c it et suos (licit. См. также C.


Th. X I, 30 ,8 § 1: lara quam manibus injectis eos de ju d ic io producere. Cp. Voigt, Die
X I I Tafeln, I, §§ 53 и 61. Нѣвоторня цитаты приведены и у Brisson1. с.
’ Pseudo A cr. ad Н ог. Sat. I, 9, 76: si quis у ad at о non parruisset,— injiciebat va-
datus manum ad eum, qu i non parruisset et ducebat in ju dicium . Servimad V e rg il.
X , 419: manus in je c tio d ic itu r, quotiens n u lla ju dicis auctoritate expectata rem no­
bis debitam vindicamus. Cp. Gaukler, Etude sur le vindex (Nouv. révue histo r. de
d ro it, 1889), 621 сі Ѣд.
— 35 —
бочно делать какія либо заключенія о первоначальной legis a. per
m. inject., основываясь на опредѣленіяхъ въ родѣ тѣхъ, которыя на­
ходись, напр., у Сервія, такъ какъ они составлены послѣ уничто-
женія этого иска и относятся къ тому виду внѣсудебнаго manus
injectio, которое практиковалось въ классическомъ правѣ въ силу
спеціальнаго условія, выговореннаго при заключеніи договоровъ \
Нѣкоторый свѣтъ на характеръ первоначальной 1. a. per m.
inject, бросаетъ одинъ изъ памятниковъ, относящихся къ концу
республиканская періода. Это— законъ, извѣстный подъ именемъ
L ex coloniae Genetivae Juliae. Въ немъ воспроизведешь порядокъ
взысканія по обязательствамъ, представляющій копію того про­
цесса, о которомъ трактуется въ XII таблицахъ.
Можно оставить безъ язслѣдованія, гдѣ и въ какихъ случаяхъ
примѣнялся этотъ порядокъ. Для насъ важен не сфера и место
действія его, а то, что еще въ эпоху Цезаря было въ употреблении
процессуальное производство посредствомъ сналоженія руки». Lex
coloniae Juliae Genetivae следуетъ въ общемъ XII таблицамъ и со­
держитъ ясное указаніе на, manus injectio какъ на средство для
достиженія техъ же самыхъ цѣлей, для которыхъ оно, очевидно, слу­
жило и четыре века тому назадъ 2. Какъ тогда, такъ и теперь 1. а.
per manus inject, оказывается искомъ съ одними и теми же харак­
терными признаками,а между темъ не подлежитъ никакому сомне-
нію, что въ законе, данномъ колоніи Урсо въ 710 году, нѣтъ и
малѣйшаго намека на примененіе этого иска къ вещннмъ правамъ:
примененіе его ясно ограничено случаями взысканія па основаніи
судебнаго приговора п известнаго рода обязательственпшхъ требо-
ваніи.
Далее, изъ названнаго закона не трудно видЬть, что участіе
виндекса отнюдь не измѣияетъ существа иска,— по крайней м ере
1. а. per m. inject, временъ Цезаря остается личнымъ искомъ, не смо­

* Paul. 1. 9. D . 18, 7; Ulp. 1.10 § 1, D. 2.4; Paul. 1. 7. D . 40.8; Papin. 1. 20 § 2


D . 40 .1; 1. 1 § 4 C. 7. ß; F r. V at. G. Cp. Brisson, 1. с. VI, 15; Budorff, Römisclio
Bechtsgeschichte, I I, § 24; Keller, D er Civilprocess, § 19. Jhering, Geist, I, IBS,
I I I , 641; Ortolan, Législation romain, ITI, пл 1884; Aeenrias, Précis (le d ro it romain,
П , § 746 (4 ed.).
1 L e x Ursonensis a. 710, cap. 61 Bruns, Fontes ju ris rom. .antiqni, ed. 5, 119;
Cp. JExner, Z e itsch rift fü r Bechtsgeschichte X I I I , 392 слѣд.; Wlassab, Röm. Process-
gesetze, I, 91, 171, 192; Muirheaâ, Introduction, 209, 274; Gaukler, 1. c. 611 сяѣд.
3*
- S6 —

тря на то, что для возпикновешя п дальнѣйтаго течепія процесса все


еще требуется вмешательство третьяго лица: <ni vindicem dabit judi-
catumve faciet, secum ducito ». Виндексъ не есть контравиндикантъ,
какъ думаютъ нѣкоторне *. Онъ, хотя и ведетъ процессъ вместо
должника, не низводитъ послѣдняго па степень простаго объекта,
которымъ продолжаетъ оставаться известная сумма денегъ. Виндексъ
дѣйствуетъ въ качестве замѣстителя первоначальнаго ответчика,
а не въ качествѣ лица, совершающаго vindicatio in libertatem. Онъ
усиливаешь платежную способность должника, т.-е. обезпечиваетъ
нсподненіе судебнаго приговора, какъ это само собой явствуетъ
ш ъ постановленія XII таблицъ о томъ, что виндексъ— по край­
ней мѣрѣ — зажиточнаго гражданина долженъ быть также зажи-
точнымъ 2. Выступая защитникомъ со стороны отвѣтчика, онъ
или немедленно уплачивает® взыскиваемый долгъ, или оспари-
ваетъ основательность самаго требованія, такъ что судьѣ пред-
стоитъ рѣгпить вопросъ о существованіи или несуществовачіи
обязательства, а не права собственности истца на лице, подверг­
шееся <наложению руки».
Еслибы 1. а. per manus inject, действительно была vindicatio in
servitutem, то и юридическія притязапія виндекса и ассертора должны
были бы оказаться одинаковыми, между тѣмъ формула assertio, вло­
женная въ уста виндекса, такъ же мало соответствовала бы его на­
значен™, какъ мало соотвЬтствуетъ, напр., виндикаціонпая формула
всякому вообще иску, основанному на обязательственномъ праве.
A ssertor требуетъ признанія судомъ свободы пзвестнаго лица,
чт0 онъ и выражалъ нроизнесеніемъ торжествснныхъ словъ: «hune
lîberali causa manu adsero» 3. Виндексу нбтъ необходимости доказы­
вать право свободы своего кліснта, такъ какъ оно предпола­
гается и потеря его является следствіемъ проигрыша процес-

* Krüger, 1. е. 834. Ср. также Unger, Ztseh. fü r Bechtsgeschichte, V I I, 192 слѣд.;


Fietta, 1. с. 44.
2 X I I t. 1, 4: adsiduo vindex adsiduus esto. Ср. также L e x coloniae Juliae Gene-
tivae, tab. IV , cap. 61: vindex a rb itra tu I I v ir i qui que ju re dicundo p ra e rit locuples
esto; Oie. top. 2, 10; Fest. Assfduus. Cp. Sehnlin, Lehrbuch, § 77.
3 Brisson. 1. с., V , 38. Cp. Accarias, Précis, I I, § 797. Festw v. Sertorem... quia
cum cuipiam adserat manum, educendi ejus gratia ex servitute in liberta te m , voce-
tu r adsertor. Cp. Varro, De ling, la t., V I, 64.
— 37

ca. Присутствіе виндекса указываетъ лишь на то, что въ древнемъ


Рнмѣ безъ надежной гарантіи исполненія судебнаго приговора
нельзя было начать процессъ— ни о правѣ собственности, ни объ
обязательственномъ требованіи: nulla actio sine aere, какъ выра­
жается Іерингъ \ Но гарантія эта не имѣетъ никакого отноше­
шя къ характеру самаго иска, который остается личнымъ или
вещнымъ независимо отъ того, можетъ ли истецъ рассчитывать
на вѣрное удовдетворепіе но нему или вѣтъ. Поэтому совершен­
но произвольно соединять съ L ex V allia нревращеніе 1. a. per
manus inject, изъ вещнаго иска въ личный искъ. О такомъ пре-
вращеніи, совершившемся притомъ будто бы уже послѣ состав-
ленія XII табл., не сохранилось ни одного свидетельства.
Гай, описывая 1. a. per manus inject, съ виндексомъ и безъ
виндекса, могъ открыть только одно между ними разлнніе, но оно
сводится къ различію не между личнымъ и вещнымъ искомъ, а
между процессомъ безъ' участія и съ участіемъ третьяго лица, ко­
торое можпо назвать представителемъ отвѣтчика въ томъ смыслѣ,
что оно уплачиваете чужой долгъ или, по крайней мѣрѣ, обезпе­
чиваетъ уплату его 2. Слѣдовательно, согласно Гаю, и въ томъ,
и въ другомъ случаѣ мы имѣемъ дѣло съ однороднымъ искомъ, и
именно личнымъ, такъ какъ немыслима виндпкація, объектомъ ко­
торой быль бы предмете или человѣкъ, явно не принадлежащій
на правѣ собственности истцу. А кто согласится съ голословнымъ
утвержденіемъ Крюгера, что фактъ «наложенія руки» самъ по се-
бѣ создаетъ право собственности, и что <vindicatio не основыва­
лась на существующемъ уже правѣ, а только устанавливала его»?
Человѣкъ, подвергшійся личному задержание» за долги, сохраияетъ
всѣ свои права и, удовлетворивъ кредитора, тѣмъ самымъ пре­
кращаете власть его надъ собой, что едвали бы онъ могъ сдѣдать,
еслибы эта власть была выраженіемъ дѣйствительнаго права соб­
ственности 3.

1 ІЫгтд, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 4 A ufl., 197 слѣд. Gaukler, I.e ., 616.
2 Gajus, IV , 21—25; Aul. Gellius, X V I, 10. Cp. Karlowa, 1. c. 186; В іШ ег, 1. c. 39;
Huschke, D ie M ulta , 397—401.
3 Liv. I I , 23: „D u ctu m se ab creditore non in servitium, sed in ergastulam et
earnificiam esse. Bappom (de r. r. I , 17,2) иомѣздаетъ должников® также въ раз-
рядъ свободныхъ. Ср. Varro, De I. 1. V II, 106. Qwintil. Inst. orat. V II, 3, 26—27.
— 38 —
Сходство между настоящимъ собственнйкомъ и тѣмъ, кто обра­
щается къ помощи 1. a. per mauus inject., обнаруживается только
въ стадіи экзекуціи, т.-е. послѣ того, какъ судья предоставитъ ему
право вознаградить себя за неисполненное обязательство посред­
ствомъ продажи должника илп распорядиться имъ инымъ какимъ
либо способомъ. Въ стадіи осуществленія права дозволяется не
только venditio traus ТіЬегіш, но даже corporis sectio, откуда
нельзя, однако, заключать, что и самый искъ быдъ вещнымъ. Спо­
собы исполненія судебныхъ приговоровъ и реализаціи юридиче­
скихъ притязаній не слѣдуетъ смѣпшвать съ матеріальнымъ пра­
вомъ, которое можетъ быть личнымъ или абсолютнымъ независи­
мо отъ того, въ какой формѣ будетъ произведено удовлетвореніе
на основаніи его. А между тѣмъ теорія, отвергающая существо­
в а в е въ древнемъ Римѣ обязательственнаго права и личныхъ ис­
ковъ, держится, какъ на одномъ изъ главныхъ аргументовъ, на
отождествленіи этихъ столь же различиыхъ понятій, какъ причина и
слѣдствіе. Въ этомъ отождествленіи или если угодно— смѣшеніи—
и лежитъ слабая сторона общихъ разсужденій объ отсутствіи
личныхъ исковъ въ правѣ X II таблицъ.
Признаки сходства между должникомъ и обыкновеннымъ объ­
ектомъ права собственности бросаются въ глаза не сразу и во
всякомъ случаѣ не раньше того момента, когда притязанія креди­
тора будутъ признаны безспорными, и окажется, что доброволь-
наго удовлетворенія ихъ нельзя ожидать. Тогда кредиторъ можетъ
распорядиться должникомъ способомъ действительно болѣе или
менѣе аналогичнымъ тому, который предоставляется на основаніи
права собственности. Но и въ настоящее время кредиторъ рас­
поряжается залогомъ какъ собственникъ, и, однако, едвали кто
станетъ отождествлять залоговое право еъ правомъ собственности.
Способы осущеетвленія права соотвѣтствуютъ самому праву и
вообще бываютъ разнообразны только въ развитыхъ юридическихъ
системахъ. Но въ древнѣйшемъ римскомъ правѣ они настолько
однообразны, что, вопреки утверждеяію Кунце *, рѣшительно было бы

См. Bouchauä, Commentaire, I, 440; Giraud, Des noxi ou de la condition des débi­
teras chez les Komains, 1847, 471 (Mémoires de l ’Académie etc. t. T); Van-Weiler,
Les obligations en d ro it romain, I I , 5—7.
* Kuntee, D ie O bligationen, § 26 (exp. 117 сдѣд.).
— 89 —
ошибочно изъ анализа ихъ характера дѣлать какіе либо выводы от­
носительно существа реализуемыхъ юрцдическихъпритязаній. Если
свободный человекъ отвѣчаетъ своей личностью предъ тѣмъ, съ кѣмъ
онъ заключилъ договоръ займа или относительно кого онъ совершилъ
деликтъ, то этого еще недостаточно для того, чтобы отвергать
существованіе обязательственныхъ отношеній. Подобнаго рода
ответственность еще не даетъ права предполагать, что должникъ
подлежалъ виодикаціи со стороны кредитора, точно такъ же, какъ
ц практикуемое въ настоящее время— въ нѣкоторыхъ, по крайней
мѣрѣ, случаяхъ—г-личпое задержаніе за долги не даетъ основанія
превращать обязательственный искъ кредитора въ искъ о соб­
ственности. Личное задержаніе есть не болѣе, какъ известная
форма гарантіи, и, какъ таковая, она не содержитъ въ себѣ ука­
зания на то, что объектомъ права, при реалнзаціи котораго до­
пускается личное взыскание, ненремѣнно служитъ лице: объектомъ
является нѣчто другое, а лице, т.-е. должникъ лишь обезпечиваетъ
собой исполненіе обязательства. Теперь нѣтъ необходимости въ
такой формѣ обезнеченія, но она была единственная надежная
гарантія въ древности, когда имущественная основа хозяйства не
играла большаго значенія, такъ какъ была еще слаба.
Вполнѣ, конечно, можно согласиться съ тѣмъ, что кругъ вещ-
пыхъ и обязательственныхъ правъ не ограниченъ пределами,
установленными системой извѣстнаго какого либо періода. Въ нѣ-
которыхъ случаяхъ, въ которыхъ классическое, напр., римское
право признаетъ всѣ элементы обязательственнаго права, система
X II таблицъ можетъ обходиться съ помощью вещнаго права, но
это вовсе не уничтожаетъ принципіальнаго дѣленія правъ— на вещ-
ныя и личныя, пригоднаго для всѣхъ временъ и странъ. Правда,
тотъ или другой характеръ защиты права обусловливается не
только содержаніемъ его, но и фактами хозяйственной и обще­
ственной жизни,— тѣмъ не менѣе не будетъ погрешностью про­
тивъ исторической истины сказать, что обязательственное право
никогда не было правомъ, соответствующимъ jus in ге. Попытка
доказать, что когда-то вовсе не было обязательственныхъ отно-
шеній нисколько не уступаетъ по своему значенію другой попытке,
предпринятой однимъ изъ яовейшихъ изследователей и имѣющей
целью убедить, что вещныхъ правъ вообще не существуетъ, такъ
— 40 —
какъ всякое право обозначаете—an sich —господство не надъ вещью,
а только надъ волею человѣка *.
Произвольность подобныхъ взглядовъ стоить внѣ всякаго со-
•жнѣнія. Тогда какъ одни считаютъ всякое вещное право <резуль-
татомъ экономическихъ потребностей и законодательныхъ сообра­
жении , слѣдовательно нродуктомъ — въ большей или меньшей
степени— искуственнымъ, понятіемъ отвлечоннымъ,— для другихъ,
напротивъ, оно именно, какъ мы видѣли, и оказывается самой
естественной формой господства, потому это объектомъ его слу­
житъ не воля человѣка, a физическій предметъ.
Да и сообразно ли съ требованіями науки утверждать исто-
рическій пріоритетъ одного юридическаго института предъ дру­
гимъ, основываясь главнымъ образомъ на томъ, что одинъ изъ
нихъ носитъ болѣе отвлеченный характеръ, чѣмъ другой? Не
говоря о томъ, что признакъ отвлеченности — вообще слишкомъ
слабый и ненадежный критерій для рѣшенія историки-юридиче­
скихъ проблемъ, въ данномъ случаѣ онъ рѣшительно не можетъ
оказать пользы, такъ какъ и обязательственное право, и право
вещное— оба одинаково отвлеченныя понятія. Право собственности,
напр., хотя оно и проявляется болѣе конкретно и замѣтно, ни­
сколько пе менѣе абстрактно, чѣмъ и обязательственное право.
И если рамлянъ эпохи X II таблицъ находятъ достаточно разви­
тыми въ умственномъ отношеніи, чтобы не считать права соб­
ственности для нихъ понятіемъ недоступнымъ, то нѣтъ никакого
основанія отказывать имъ и въ способности отличать вещное пра­
во отъ права обязательственнаго. Вспомнимъ, что въ X II табли­
цахъ имѣются указанія и на болѣе тонкія и глубокія различія—
напр., на различія между правомъ собственности п сервитутами.
Общее и отвлеченное понятіе сервитутнаго права, какъ извѣстно,
сложилось гораздо позже, но существования отдѣльныхъ вещныхъ
правъ, въ силу которыхъ устанавливается господство только надъ
частью чужой вещи, пикто не станетъ отрицать и для того от-
даленнаго времени.
Возникновеніе формъ, въ которыя укладываются житейскія от-

1 См. Fuchs, Das Wesen der D inglich keit, 1889. Cp. Schuppe, K r it. V ie rte lja hrsch r.
XXV, 206 слѣд.
— 41 —
ношенія, обыкновенно предшествует! возниішовенію ясныхъ по-
нятій о нихъ. Нонятія— вообще— образуются значительно иоиже,—
и потому если бы и у римлянъ какого-либо періода ми не нашли
понятія объ обяиательственномъ правѣ, то это еще не значило
бы, что у нихъ не было ц обязательственныхъ отношенш.
Насъ, впрочемъ, нимало не удивляетъ, что поиски за обяза­
тельствами въ древнемъ римскомъ нравѣ оказываются безуспѣш-
ными. Болѣе было бы удивительно, если бы они привели къ иному
результату. Действительно, слишкомъ трудная «адача— доказать,
что древнимъ римлянамъ доступны были понятія классическаго или
современнаго права, а задача Кунце, Крюгера, Кюка и др., въ
сущности, къ этому и сводится. Отрицая существовавіе обаза-
тельствъ до времени изданія закона ІІетелія, изслѣдователи эти
руководствуются, какъ мы видѣли, тѣми онредѣденіями обязатель­
ственнаго права, которыя нриняты въ литературѣ настоящаго вре­
мени, и какъ-бы забываютъ, что юридическія понятія претериѣ-
ваютъ такія же измѣненія, какъ и тѣ институты, которымъ они
соотвѣтствуютъ. Древняя конструкція сервитутнаго или залоговаго
нрава была иная, чѣмъ та, которую находимъ у кдаесичеекихъ
юристовъ *,— п если мы станемъ игнорировать это различіе, то,
бе&ъ сомнѣнія, напрасно будемъ искать сервитутовъ и залога въ
древнемъ римскомъ правѣ, хотя существованіе ихъ и составляетъ
безспорный фактъ.
Н е оставалось однимъ и тѣмъ ж е —въ процессѣ историческаго
развитія— и обязательственное нраво. Было бы большой ошибкой
представлять себѣ, что оно вдругъ возникло въ видѣ института
совершеннаго и внолпѣ развитаго, со всѣми тѣми признаками и
особенностями, съ какими оно является въ классичеекомъ рим­
скомъ правѣ. Напротивъ, содераіаніе обязательствъ и нонятіе о
нихъ въ различное время бываетъ различно, чего, очевидно, не
смотря на свою историческую точку зрѣнія, не принимаютъ во
вниманіе авторы, взгляды которыхъ были провѣрены нами на пред­
шествующихъ страницахъ. Основный недостатокъ этихъ взглядовъ
скрывается, слѣдовательно, въ методологической ошибкѣ.

1 Voiyt Die X I I Tafeln, I I , 345 сдѣд,; сіо-же lie b e r den Bestaud and historische
E ntw icklung der Servituten, 1874, §§ 8 ц 4,
— 42 -
Разсмотрѣнная теорія, какъ мы видѣли, возникла почти исключи­
тельно вслѣдствіе того, что нзслѣдователи не совсѣмъ еще отрѣ-
шились отъ привычки прилаживать современный понятія къ от-
ношеніямъ болѣе или менѣе примитивнаго свойства. Но судить о
древнемъ правѣ, исходя отъ воззрѣній нашего времени, такъ жо
ошибочно, какъ и предполагать, что каждое колесо или винтъ
нашей общественной машины имѣетъ свое соотвѣтствіе въ пер-
вичныхъ обществахъ» *). Оправдапіе такихъ сужденіи необходимо
связано съ ломкой матеріала болѣе или менѣе достовѣрнаго. Н е
должно вызывать удивленія, что и изученная нами теорія держится
не столько на анализѣ историческихъ данныхъ, сколько на отри-
цаніи ихъ.
Мы привели достаточно доказательствъ въ подтверждено при­
надлежности древнѣйшему римскому праву различія между личны­
ми и вещными исками и въ опровергнете гипотезы, основывающей
на отрнцаніи этого разлиѵія отрицаніе существованія обязательствъ
въ эпоху X II таблицъ. Поэтому, ограничиваясь сдѣланными ука-
заніями, обратимся теперь къ главному предмету пастоящаго из-
слѣдованія и опредѣлимъ кругъ тѣхъ юридическихъ фактовъ, съ
которыми связывается возншшовеніе обязательствъ въ системѣ
децемвир овъ *.

*) Мэнъ, Древнее право, 243.


3 Для полноты можно еще отмѣтить нѣкоторыя свидѣтедьства, подкрѣиллющія из-
вѣетіе Гая о существовавін личнаго секрамет палънаю иска,—напр., le x A c ilia repo-
tundarum {Bruns, Fontes, 61), 23:... ueive eum (legat edatve quei pecuniae captae
eondenmatus est e rit aut quod eum eo lege Calpu) rn ia a u t lege Junia sacramento
actum siet, aut li. 1. uomeu delatum siet. Op , Далѣе, Plaut. Mon. IV , 25 слѣд. По-
дробнѣе у Voigt’a, Römische Rechtsgeschichte, 1892, стр. 830—711, 130 слѣд. См.
ею-же D ie X I I T afeln, I I , § 119. Bekker, D ie A ktionen, I, 200 елѣд. Pernice, Labeo
1892, I I I , 226, 232.
Г Л А В А II.
Въ современномъ нравѣ всякое соглашеніе двухъ или пѣсколь-
кихъ лицъ, содержащее въ себѣ элементы договора, пользуется
юридической защитой, считается актомъ, съ которымъ всегда
соединяются извѣстныя юридическія поелѣдствіа.
Совершенно иначе было въ римскомъ правѣ, которое никогда —
даже въ эпоху ІОстиніана — не возвысилось до прнзнанія, какъ
общаго принципа, обязательности договоровъ независимо отъ
формы, въ которую они облечены. Идея обязательности нефор-
малышхъ соглашевій чужда была римскому праву: nuda pactio
obligationem non parit \
Очень долго въ этомъ именно видѣли особенность и отличіе
національнаго римскаго права. Въ частности, германисты до не-
давняго времени держались того мнѣнія, что древпее герман­
ское право, въ противоположность праву римскому, ничѣмъ пе
ограничивало свободы контрагентовъ и обезпечивало защиту
каждому ихъ соглашенію— даже и тому, которое ие было соединено
съ опредѣленной матеріальной или формальной causa obligandi 2.
Однако, болѣе внимательное и детальное изученіе юридичс-
скихъ памятниковъ привело къ убѣждеиію въ томъ, что римское
право не представляетъ въ этомъ отношеніи исключения: прин­
ципъ его повторяется какъ въ германскомъ, такъ и во француз-
скомъ правѣ 3.

* L . 7 § 4 D. 2. 14.
2 SioW e, Z u r Geschichte des deutschen Vertragsrechts, 1855, IX , 2 слѣд. Schmidti
D er prineipielle Unterschied zwischen dem röm. und germanischen Rechte, 1858, 351.
3 Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, I II , § 165; Yiollet, Précis de
l ’h isto ire du d ro it français, 1886, 505. Sohm, Recht der Ehescbliessung, 1875, 24;
1Ssmein, Etudes sur les contrats dans le très— ancien dro it français, 1883, 20!
Franken, Das französische Pfandrecht im M itte la lte r, 1879, §§ 4, 5.
_ 44 —
Въ современной цивилистической литсратурѣ преобладавіе по­
лучило воззрѣніе діанстрально противоположное тому, которое
считалось господствовавшшнъ еще въ оачалѣ второй половины
текущаго столѣтія. Теперь всѣмн оставлена, какъ совершенно
ошибочная, мысль о противоположности древнеримскаго и древне-
гсрманскаго права — въ томъ именно отношеиіп, будто послѣднее
начало свое развптіе признаиіемъ исковой силы за всякимъ до­
говоромъ. Норма объ обязательности простыхъ соглашеній обо­
значаете не начальную, а одну изъ дальнѣйшихъ стадій въ про-
цессѣ развитія обязательственнаго права.
Древнее право каждаго народа очень богато указаніями на то,
что въ раннюю эпоху совершеніе юридическихъ актовъ ослож­
нялось различными обрядами. Обиліе формъ и символовъ было,
правда, далеко неодинаково у отдѣльныхъ народовъ, но это не
ишѣетъ значенія для опредѣленія характера юридическихъ отно-
шеній. Важно то, что соглашеніе сторонъ само по себѣ было
недостаточно для того, чтобы вызвать юридически! эффекта.
Первоначально еоглашеніе пріобрѣтаетъ обязательную силу толь­
ко тогда, когда оно сопровождается совершеніемъ опредѣлепныхъ
мапинуляцій и произнесеніемъ пзвѣстныхъ формулъ, или когда за
нимъ немедленно слѣдуетъ передача (одной изъ сторонъ) услов-
леннаго предмета. Иначе говоря: примитивной системѣ права
извѣстіш лишь тѣ способы устаповленія обязательственныхъ от-
ношеній, которые принято — по примѣру юристовъ классической
эпохи — называть реальными и формальными договорами.
Это положеніе признается твердо установленнымъ. Оно является
результатомъ многочисленныхъ изслѣдованій, посващеиныхъ исто-
ріи обязательственнаго права. Почти всѣ изслѣдователи согласны
между собою въ томъ, что исходнымъ пунктомъ развитія обяза-
тельственпаго права былъ договоръ. Но какъ квалифицировать
этотъ договоръ, — о томъ высказаны различныя теоріи. По мнѣ-
нію однихъ, исторически древнѣйшую стадію составляютъ дого­
воры формальные, по мнѣнію другихъ хронологически первыми
являются договори реальные.
Сверхъ того, нѣкоторыми раздѣляется (вѣрнѣе— раздѣлялось) воз-
зрѣніе, указывающее различный порядокъ послѣдовательности дого­
воровъ для различиыхъ системъ. Иногда приходится наталкивать-
— 45 —
ея на утвержденіе, что въ германскомъ правѣ съ самаго начала
его развитія выступаетъ на первый планъ формальный элементъ,
тогда какъ римское примитивное обязательственное право обна­
руживаете слѣды преобладаеія матеріальнаго принципа *. От­
носительно этого вывода нужно, однако, замѣтпть, что онъ до­
быть не па основаніи тщательнаго сравнепія обѣихъ система.
Онъ былъ выставленъ германистами того типа, которые всѣми
силами пытались отыскать возможно болыие принципіальньтхъ
точекъ различія между римскимъ и гермапсішмъ правомъ и, та­
кимъ образомъ, подорвать значеніе рецепированной системы. Уже
поэтому одному нельзя придавать большаго значенія отмѣченно-
му противоположенію, какъ предвзятой мысли, подсказанной по­
бочными соображепіяни. Но основательность его можетъ быть
подвергнута сомнѣпію еще и потому, что сравнительно — исто­
рическое изучевіе права представляетъ убѣдительныя доказатель­
ства въ пользу однообразной последовательности развитія однихъ
и тѣхъ ж е инетитутовъ у различпыхъ народовъ. Н е смотря на
отличіе отдѣльныхъ формъ въ различпыхт. системахъ, историчсскій
процессъ договоровъ характеризуется общими признаками \

1.

Среди романистовъ паходитъ очень много сторонниковъ та


теорія, которая болѣе раннимъ— по времспи возникповенія— ис-
точпикомъ обязательствъ признаетъ формальпыіі договоръ. Со­
гласно очень распространенному мнѣнію, формальные договоры
суть древнѣйгаіе паціопальпо-римскіе способы устаповлепія обя-
зательственныхъ отношеній ®. Формальпый договоръ по самому су­
ществу считается болѣе соотвѣтствующимъ древней системѣ права,
такъ какъ онъ проще, чѣмъ всякій другой договоръ. Опъ есть
непосредственное проявленіе ^юридической продуктивной волп>:
«воли кредитора и воли должника», выражепішхъ въ формѣ, ис­
ключающей возможность сомпѣиія отпосительно полнаго ихъ со-

1 Halm , Die m aterielle Ueboremstimmung Лрг röm. unrl gcrm n isn lie n Becbts-
prineipien, 3856, 458—450, 405— 400.
2Franlmi. Lehrbuch des deutschen P m atrechts, 188!), 129. Karlama, Cp. Rechts­
geschäft, 255.
3 Pemice, Labeo, I, 407; Winäscheiä, Pandefet., I I , § 312.
— 46 —

отвѣтствія, «вполнѣ достаточно, чтобы установить обязательство» ').


Обязательства дрсвнѣйшой римской системн|мож но раздѣлить, го­
воритъ Бернгефтъ, на двѣ группы: одну группу составятъ права
требованія, проистекающія изъ формальнаго договора, въ другую
группу войдутъ отношенія, возникающая изъ иныхъ основаній и
потому лишенныя исковой силы 2).
Почти съ полной увѣрепностію можпо утверждать, что боль­
шинство изслѣдователей признаетъ правильной кваіификацію
первоначальнаго обязательственнаго договора формадьнымъ. Фор-
мализмъ составляетъ отличительную и доминирующую черту
всего древнеримскаго юридическаго строя. Нисколько неудивитель­
но, если пытаются отыскать ту ж е самую особенность и въ си-
стемѣ квиритскаго обязательственнаго права. Для кого періодъ древ-
пяго права есть періодъ господства формализма, для того, оче­
видно, и примитивное обязательственное право будетъ замыкаться
кругомъ формальныхъ актовъ.
Выводъ этотъ полученъ, какъ легко замѣтить, если и не исклю­
чительно діалектпчесішмъ пріемомъ, то и не безъ значительной
помощи его. По крайней мѣрѣ, у многихъ юристовъ онъ фигу­
рируете какъ логическая консеквенція изъ общихъ посылокъ р ап-
наго научнаго достоинства.
ІІо мнѣнію однихъ, первоначальные способы установленія обя­
зательственныхъ отноіпепій должпы слагаться, главнымъ образомъ,
изъ элементовъ формальныхъ, потому что въ древнее время мысль
отличалась «грубостью и неразвитостью». А «грубому и нераз­
витому юридическому сознанію» и недоступно представленіе о
другихъ актахъ кромѣ формальныхъ. Продолжая разсуждать та­
кимъ образомъ, мы, несомнѣнно, придемъ къ алтериативѣ, къ ко­
торой многіе, дѣйствительво, и пришли, что вначалѣ всѣ обяза­
тельственные договоры должны быть выражены въ опредѣленной
формѣ для того, чтобы обладать исковой силой, или всѣ они дол­
жны быть лишены юридическаго значенія 3).

‘ Kuntze, der W endepunkt der Rcchtssvissenschaft, 1866, 78—79.


8 Bemhöft, Staat und R eckt der röm. Kcinigszeit 1882,170.
3 Dam, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechts, 1873, I I , § 139; Liebe, D ie
S tipu la tion utid das einfache Versprechen, 1840, §§ 1 k 27; Мурочцевъ, гражданское
право древняго, Рима 205; М ѳнъ^ Древнее право, 245.
_ 47 —
По мвѣнію другихъ, движеніе примитивнаго гражданскаго обо­
рота необходимо должно было совершаться въ предѣлахъ точно
опредѣленныхъ формъ, потому что внѣ пхъ юридическія дѣйствія
не вызывали бы въ обществѣ того довѣрія, при отсутствіи кото­
раго не мыслимо существованіе никакого, даже самаго простаго
юридическаго строя. Внѣшніе знаки, служащіе «символами внут­
ренняго акта воли> лицъ, заключающихъ договоръ, очень разно­
образны, и для раскрытія ихъ пстиннаго смысла въ каждомъ от-
дѣльномъ случаѣ требуется гораздо больше папряженія ума и
опытности сравнительно съ тѣмъ, что можно предположить у
людей, находящихся на одной изъ первыхъ ступеней исторп-
ческаго развитія. Поэтому тотъ «топкій анализъ, который раз­
витая юриспруденція прилагаете къ психическому состоянию кон-
трагентовъ въ моментъ совершенія договора, въ древнемъ правѣ
переносится» на дѣйствія, сопровождающая установлоніе обяза­
тельства. Устранить неопредѣленность и неувѣренность, свя­
занную съ такими дѣйствіями, и сообщить имъ характеръ прину­
дительности признаніемъ только за нѣкоторглми изъ нихъ знаде-
пія юридическаго факта было тенденціей древняго римскаго права.
Цѣль эта достигнута была посредствомъ формальныхъ контрак-
товъ, именно посредствомъ манцинаціи въ области вещнаго
права, посредствомъ nexum, stipulatio и литеральнаго контракта
въ области обязательственнах'о прага *).
Здѣсь, какъ само собой ясно, практическое значеніе формальныхъ
контрактовъ возведено на степень исторической причины пхъ, цѣль,
которой служатъ формальные договоры, превращена въ фактора ихъ
создавшаго. Но давно уже дрпзпапо, что «раціопалистическій мас-
штабъ цѣлесообразности» пепригоденъ для объясненія исторіи при-
митивныхъ юридическихъ инетитутовъ, возникающихъ независимо
отъ сознательной дѣятельностизаконодателяили парода2). Примемъ,
кромѣ того, во вниманіе, что отсутствіе формъ едва ли бы и

1 Gneist, D ie form ellen Tortrügc des röm. Obligationwim',hts, 1845, 114 елѣд.
ср. также Hembach, Recbtslexieon, X, 542 слѣд.
1 Cp. Schmidt, K rit. Jahrbücher, 1847, 22 слѣл.; Iherinrt, Geist des röm. R edits
Я , § 46.
— 48 —
могло быть сопряжепо съ такими важными послѣдствіяни для
крайне несложнаго оборота. Оно отнюдь не можетъ привести къ
неустойчивости общественнаго строя— особенно въ то отдаленное
время, когда юридическія отношенія ограничиваются самымъ не-
значителыгамъ числомъ сдѣлокъ. Поэтому не вполнѣ мотивиро­
ванной оказывается потребность въ спеціальныхъ средствахъ пре­
дупрежу, снія возможности оспариванія дѣйствительности заключен-
наго договора. Мы не станемъ отрицать важность формы въ
смыслѣ доказательства совергнепія договора. Полагаемъ, однако,
что въ ранній псріодъ развитія римлянъ вопросъ о необходимости
озаботиться изыеканіемъ удобныхъ доказательствъ должепъ былъ
отойти на задній планъ.
Но какъ бы мы ни смотрѣли на формальные контракты,— какъ на
извѣстные способы «выраженія воли», или какъ на «юридическія
мѣры предосторожности»,— необходимость ихъ въ качествѣ древ-
нѣйтаго источника обязательствъ все-таки останется и неясной,
и неоправданной.
Если формы перваначальныхъ договоровъ служили для того,
чтобы «несомпѣнпымъ образомѣ манифестировать волю» *); т0 волю
же нужно признать и тѣмъ факторомъ, который устанавливаетъ
юридическую связь между лицами, участвующими въ соглашеніи.
Правда, воля эта выражена съ соблюденіемъ торжественнаго це-
ремоніала, чрезъ посредство символовъ и ж естовъ,— тѣмъ не ме-
пѣе она составляетъ сущность сдѣлки, а форма есть внѣшній
придатокъ, <плеоназмъ>, какъ справедливо замѣтилъ Франкенъs),
и потому не только не упрощаетъ, а, напротивъ, усложпяетъ
сдѣлку. Но «сложный, эластичная, искусственный формы», ска-
жемъ словами одного изъ сторонниковъ теоріи пріоритета ф ор ­
мальныхъ контрактовъ, составляютъ принадлежность высшей куль­
туры,— на ранней же ступени развитія, согласно «высшему зако­
ну строгой и разумной экономіи», все сложное было бы роскошью,
неоправдывающею своего еуществованія®).

1 Ср., напр., T>ntis, Lehrbuch d. Geseh. d, röm. Rechts, I I , § 141.


1Franken, Pas französische Pfandrecht, 211.
3 Кипіщ P e r W endepunkt der Rechtswissenschaft, 78— 79.
— 49 —
Оставимъ безъ разслѣдованія, дѣйствительно ли существуетъ
такой <высшій законъ» и «разумная экономія», въ чемъ мы, кстати
сказать, очень сомнѣваемся. Одиако, независимо отъ того раз-
сматриваемый взглядъ нельзя назвать правильнымъ, такъ какъ
онъ приводить къ заключенію, что за фориалпзмомъ первоначаль-
ныхъ обязательственныхъ договоровъ скрывается принципъ обя­
зательности простаго соглашепія.
Заключеніе это не должно казаться неожиданнымъ. Оно выте­
каетъ съ логической послѣдовательностью изъ взгляда на формаль­
ности, которыми обставлялось въ древности совершеніе догово­
ровъ, какъ на удобное средство отличить дѣйствія, имѣющія юри­
дическое значеніе, отъ такихъ, которыя его лишены. Если форма
есть только одно изъ условій, при наличности которыхъ соглаше-
ніе контрагентовъ пріобрѣтаетъ юридическій характеръ, то она
ни въ какомъ случаѣ не можетъ пмѣть доминирующая зиаченія
въ составѣ формальныхъ договоровъ. Назначеніе формы— согласно
этому взгляду—-усматривается въ томъ, что прп ея помощи оче-
виднѣе обнаруживается и легче распознается «серьезность воле-
изъявленія>, т. е. дѣйствптсльное яамѣреніе договаривающихся
сторонъ установить обязательство. Слѣдовательно, «волеизъявле-
ніе> или— чт5 то же— взаимное соглашеиіе контрагентовъ и есть,
какъ это и признаетъ, напр, Бееръ всточникъ обязательства,
causa efficiens его. Но въ такомъ сдучаѣ, по вѣрному замѣчанію
Франкена, и формальные договоры окажутся консенсуальными —
съ различными, впрочемъ, добавочными ш/гредіенташг, отъ кото­
рыхъ «примитивный оборотъ не въ состояпіи освободиться един­
ственно потому, что полному осуществлен!» копееіісуадьнаго
принципа мѣшаютъ фактическія отношенія>. Всѣ, одпако, согла­
сятся, что различіе между формальными и консенсуальными кон­
трактами лежитъ гораздо глубже, и кроется оно не во внѣпшихъ
наслоеніяхъ, а въ томъ, что праЕОобразующая сила ихъ истекаетъ
изъ разныхъ источниковъ: источникомъ этимъ служитъ въ одномъ
случаѣ объективный моментъ совершонія извѣстныхъ формально­
стей, въ другомъ — субъективный элементъ простаго соглашеша
договаривающихся сторонъ-.

1 Bähr, D ie Anerkennung als VerpflichtuDgsgruml, 1867, 16!).


4
— 50 —
Итакъ, возводя практическую пользу формальныхъ контрактовъ
на степень историческаго аргумента, мы придемъ не къ утвержде-
нію, а— скорѣе— къ отрицанію сущ ествовала ихъ на начальной
ступени развитія обязательственнаго права.
Е ъ этому надлежитъ прибавить, что и другая особенно оттѣ-
няемая юристами функція формальныхъ контрактовъ представля­
етъ слишкомъ слабое доказательство въ пользу теоріи пріоритета
ихъ въ качествѣ источника обязательственныхъ отношеній. Фор­
мальные договоры не соотвѣтствуютъ указываемому имъ назначе-
нію— служить «юридическими мѣрами предосторожности» въ строѣ
первобытныхъ обществъ. Потребность въ средствахъ обезпеченія
договоровъ отъ нарушенія существуетъ всегда. Она порождается
общими причинами, обусловливающими состояніе культуры въ дан­
ный періодъ. Но удовлетвореиія этой потребности или— какъ нѣ-
мецкіе юристы выражаются— этого инстинктивнаго стрем д ен ія
«nach potenzirten Rechtssicherheit» едва ли можно достигнуть при
помощи формальныхъ контрактовъ. Если вѣрно, что въ древнемъ
обществѣ законъ оказывается безсильнымъ принудить къ исполне-
пію простаго обѣщанія, то мы имѣемъ полное основаніе усо­
мниться въ томъ, «то онъ можетъ оградить своей санкціей дого­
ворное соглаіпеніе, состоявшееся съ соблюденіемъ разныхъ фор­
мальностей. Поэтому, какими «предосторожностями» пи обставля­
лось бы совершеніе договоровъ, удовлетвореніе по нимъ нельзя
считать гарантированнымъ, если общественная власть слаба или—
по крайней мѣрѣ— мало обращаетъ вниманія на тѣ обязательства,
которыми частныя лица связываютъ себя f.
Однимъ словомъ, даже съ апріорной точки зрѣнія должно быть
ясно, что тамъ, гдѣ нѣтъ еще сознанія необходимости доброволь­
н а я исполненія обязательствъ, нѣтъ и обязательственныхъ дого-
воровъ— ни формальныхъ, ни реальныхъ— да и потребности въ нихъ
быть не можетъ. Если нѣтъ увѣренности въ томъ, что должника
можно принудить къ осуществленію даннаго имъ обѣщанія, то ее
не создадутъ и формальные контракты. Общество, находящееся на
подобной ступени соціальнаго развитія, удовлетворяется другими
видами договоровъ— именно тѣми, которые сопровождаются непо­
средственнымъ исполненіемъ въ моментъ ихъ совершенія.

0 Franken, I. с. 210—212.
— 51 —
Кромѣ выше отмѣченныхъ есть еще и другія мнѣнія, согласно
которымъ исторія римскаго обязательственнаго права начинается
•формальными контрактами. Намъ, однако, нѣтъ необходимости
останавливать вниманіе и на нихъ, такъ какъ особенность ихъ
сводятся къ различію не въ основныхъ положеніяхъ, а только въ
доказательствахъ и освѣщеніи ихъ. Хотя изслѣдоватеди идутъ раз­
личными путями, но приходятъ они неизмѣнно къ одному и тому
же выводу: группируя договоры въ историческомъ порядкѣ, они
строятъ лѣстнвцу, первую ступень которой образуютъ формаль­
ные, вторую и третью — реальные и консенсуальные договоры \
Въ нашу задачу не входитъ еоставленіе полнаго очерка лите-
ратурныхъ взглядовъ по данному вопросу. Ш этому, ограничи­
ваясь изложеннымъ на предшествующихъ страницахъ, разсмот-
римъ оспованія той доктрины, которая представляетъ въ иномъ
вндѣ самый ходъ историческаго развитія обязательственнаго
права.

2.

Э то—та доктрина, которая выдвигаете на первый планъ матері-


альные ингредіенты договоровъ и ихъ считаетъ элементами, опре­
делявшими возникновеніе и характеръ древнѣйшихъ обязательствъ.
Она начинаетъ исторію обязательственнаго права, коротко говоря,
реальнымъ договоромъ, сущность котораго, какъ извѣстно, состо­
итъ въ томъ, что договаривающаяся стороны юридически связи-
ваютъ себя только тогда, когда соглашеніе ихъ сопровождается
исполненіемъ условленнаго дѣйствія однимъ изъ контрагентовъ.
Анализируя характернстическія черты права, е ъ его паиболѣе
древнемъ и намъ извѣстномъ состояніи, нѣкоторые юристы откры-
ваютъ тѣсную связь реальнаго контракта съ исторіей возникво-
венія обязательствъ въ системахъ еще болѣе древнихъ, чѣмъ рим-

1 Ср. Савиньи, Обязательственное право (рус. пер.), § 73; Poste, Xofes on Ga,jus,
Ш , 88; Ottolan, E xplication historique etc., И, § 1X96 особенно Appendice X ,
(883— 891), принадлежащей перу проф. J. Е- ІмЬЬе. Мэпъ, Древнее право, 2Ö4 слѣд.;
Voigt, D ie X I I Tafeln, §§ 116, 117; ею-же Römische Reehtsgesehichte, 1892, I ,
§§ 60, 61; May, Eléments de d ro it romain, I I , 27 — 28. Liebe, Ueber Wesen
und E in th eilun g der m ateriellen Contracte im röm. Recht, 73 (Zschr. fü r С ітіі-
recht, X Y ),
4*
— 52 —
ская, и даже возводить ее па степень явленія, наблюдаемаго у
всѣхъ народовъ
Толчокъ, данный неболыпимъ, но во многихъ отношеніяхъ за-
мѣчательнымъ этюдомъ Зома заставилъ изслѣдователей обра­
тить внпманіе на ту же связь и въ области древняго германскаго
права. Действительно, въ настоящее время все болѣе и болѣе
укрѣпляется въ средѣ германистовъ убѣжденіе, что право древ-
нихъ германдевъ не знало другихъ обязательственныхъ догово­
ровъ, кромѣ тѣхъ, causa obligandi которыхъ заключается въ пере-
дачѣ вещи, служащей объектомъ соглашенія 3. Хотя теорія эта
развита и обоснована главнымъ образомъ Франкеномъ, однако въ
существѣ своемъ она есть ничто иное, какъ модификація, огра-
яиченіе вывода, добытаго Зомомъ, по мнѣнію котораго первыми
источниками обязательствъ древняго германскаго права были до­
говоры реальные и формальные.
Такимъ образомъ, въ новѣйшихъ германистическихъ изыска-
ніяхъ мы встрѣчаемся съ доктриной, которая давно уже принята
въ нѣкоторыхъ работахъ романистовъ и въ томъ или другомъ
видѣ много разъ повторяется ими.
Іерігнгъ больше, чѣмъ кто-либо до него оттѣнилъ значеніе
матеріальваго основанія въ структурѣ первоначальныхъ обява-
тельственаыхъ договоровъ, но онъ — не единственный и даже не
первый изсдѣдователь, усматривающей въ матеріальнихъ ингредіен-
тахъ договоровъ исходный моментъ развитія римскаго обязатель­
ства. Въ многочисленныхъ монографіяхъ по исторіи римскаго
права первое дѣйствительное обязательство, нзвѣстное римля-
намъ, характеризуется признаками, взятыми изъ состава тѣхъ
обязательствъ, которыя возникаютъ изъ реальныхъ договоровъ.
Въ противность общераспространенному взгляду, Беккеръ, напр.,
опредѣляетъ п еш т какъ реальный контрактъ, въ составѣ кото-

1 Ср. Eohler, 1Îechtslii storische und rechtsvergleichende Forschungen (Zsclir. f iir


Tergleicbende Rechtswissenscli aft, III), 161— 162.
* SoJim , Das Reeht der Eheschliessung, 24 елѣд.; ср. B<hrend, (Zschr. fü r Handels-
ree lit, X X X I) 583 слѣд.
3 Franken, ]. с. § 16. Ehrenberg, Commendation und Huldigung, 1877, 91 слѣд..
Thevenin, Contributions à l ’h isto ire du d ro it germanique, 1880, 63—77. Ср. также
Schröder, Lehrbuch der deutsehen Rechtsgeschichte, 53 слѣд.
— 53 —

р а го н ах о д и тся и к о н сен су ал ьн ы й эл ем ен тъ , подобно том у какъ


н ах о д и тс я он ъ во всяк о м ъ другом ъ до го во р ѣ , по сам ом у с у щ е ­
с тв у сво ем у п р ед п о л агаю щ ем ъ н ал и ч н о сть взаи м н аго со гл аш ен ія
двухъ с т о р о н ъ . В ъ с т р у к т у р ѣ nexum п р ео б л ад ан іе н р и н ад л еж и тъ
р е а л ь н о м у эл ем ен ту . О б язател ьств о р о ж д а е тъ ак тъ п еред ачи вещ и,
со вер ш аем ы й п о ср е д ст в о м ъ и зв ѣ етн аго о бряда, обусловлен паго
св о й ств о м ъ п р ед м е та с д ѣ ік и , и съ соблю депіем ъ ф ор м ал ьн о стей ,
у с тр а п я ю щ и х ъ « затр у д н еп ія, с о ед и н е н н ая съ к о н стати р о ван ісм ъ
в ол и ». Х а р а к т е р ъ пехит и зм ѣ н яе тс я только со вр ем ен и введенія
чек ан н о й м он еты . С ь эт о го м ом ен та «ф орм а его п е р е с т а е т ъ бы ть
е с т е с тв е н н о й , вы тек аю щ ей изъ су щ еств а сам ой сдѣлки» и с о о т­
в е т с т в о в а т ь содерж анию ея. В зв ѣ ш и в ан іе м етал л а л и ш ен о п р еж ­
н яго с в о его с ер ь езн аго зп ач ен ія, р еал ьн о й а к тъ и а к т ъ ф орм аль­
ны й вн ѣ ш н и м ъ о б р азо м ъ отдѣ ляю тся д р у гъ о тъ друга, и дальнѣй-
ш е е р а зв п т іё и хъ и д етъ т е п ер ь свои м ъ сам о сто ятел ьн ы м ъ п у­
те м ъ *.
N exum сл у ж и тъ точ кой о тп р а в л е н ія и для д руги хъ и зел ѣ д о ва-
т ел ей . И зу ч ен іе и ст о р іи его п р и во д и ть К а р с т е и а къ убѣж денію
въ то м ъ , что э т о т ъ д о го в о р ъ вн ач ал ѣ бы лъ « р еал ьн о й сдѣлкой
с ъ п убл и ц и сти ч еск и м ъ х а р а к т е р о м ъ » . К а к ъ п ер вы й и н аи б о л ѣ е
д ревн ій и сто ч н и к ъ о б я зател ьствен н ы х ъ о тн о ш ен ій , о н ъ во зн и къ
•еще то гд а, когда взвѣ ш и ван іе мѣди въ п р и су тствіи о б щ еств ен н о й
в л асти бы ло ед іш ствен п ы м ъ сп о со б о м ъ п р ев р ащ ен ія м етал л а въ
ф о р м у д е н е гъ . В ъ п ер іо д ъ , п р е д ш е с т в о в а в т ій X I I таб л и ц ам ъ ,
пехит исп ол н ял ъ н азн а ч е н іе акта, п о ср ед ство м ъ к о то р аго въ одно
и то ж е в р е м я со о б щ а е тс я куску мѣди ф ун кц ія деп егъ и у с та н а в ­
л и в а е т с я ден еж ны й за ем ъ . В ъ первоначальном-» своем ъ видѣ заем ъ
э т о т ъ н е т р е б у е т ъ о с о б е н н о й ф орм ы , т а к ъ к ак ъ о н ъ со вер ш ается
п у б л и ч н о , п р п участіи о б щ еств ен н ы х ъ о р гап о в ъ . В с я сдѣ лка —
о т ъ н а ч а л а до к о н ц а — о б н а р у ж и в а е т е вп о л вѣ р еал ьн ы й х а р а к ­
т е р ъ . З а к о н о д ател ь ств о д ец ем ви р о въ н е лиш ило пехит зп ач ен ія
д е н е ж н а го зай м а, — оно только п р ео б р а зо в а л о его въ ф орм альную
сдѣ л ку, у д е р ж а в ъ п р еж н ій о бр ядъ взвѣ ш и вап ія м еталла, н е см о тр я
н а т о , ч то объ ек то м ъ о б я за те л ь с тв а яв л яется не aes rude, &pecunia
signala form a риЫіса populi Romani. С лѣ д овательн о, со врем ен и

* Belcher, D ie A e t i o n e n , I , 2 4 —- 3 3 , 1 1 6 слѣ д.
— 54 —

вв ед ен ія ч е к а н н о й м о н е ты с та л о во зм о ж н ы м ъ п о л ь зо в а ть ся с т а -
р ы м ъ р и ту а л о м ъ для зак д ю чеп ія н е то л ько д е н е ж н а го зай м а, но-
и в с я к аго д р у га го о б я за т е л ь с т в е н н а г о д о г о в о р а , т а к ъ к ак ъ р и т у а л ъ
э т о т ъ п о т е р я л ъ сво й д е й с тв и т ел ь н ы й см ы сл ъ и п р е в р а т и л с я в ъ
п р о с т у ю ф орм у, со общ аю щ ую о б я зател ьн у ю си л у всяк о м у въ н е е
о б л еч ен н о м у со гл аш ен ію *.
Н а м ы сль о то м ъ , что р еал ь н ы е дого во р ы с о с т а в л я ю т ъ сам ы й
е с т е с т в е н н ы й и сх о д н ы й п у н к т ъ р а зв и т ія р и м с к а го о б я за т е д ь с т в е н -
н а г о п р а в а , м н о ги х ъ н а в о д и т ь одн о, п о н аш ем у м н ѣ н ію , с о в е р ­
ш е н н о с л у ч ай н о е о б с т о я т е л ь с т в о . В ъ к л а с си ф и к а ц іи р и м с к и х ъ
ю р и с т о в ъ р е а л ь н ы е до го в о р ы за н и м а ю т ъ п е р в о е м ѣ с т о : obligatio-
nes ex contractu, г о в о р и т ъ Г а й , aut re contrahuntur aut verbis aut
eonsensu \ О тсю д а ч а с т о зак л ю ч аю тъ , ч то o b lig a tio n e s e x r e и в ъ
и с т о р и ч с с к о м ъ п о р я д к ѣ п р е д ш е с т ь у ю т ъ в с ѣ м ъ о с та л ь н ы м ъ о б я ­
за т е л ь с т в а м ъ 3.
Н е п р е д р ѣ ш а а в о п р о с а о с т е п е н и о с н о в а т е л ь н о с т и в с ей д о к тр и ­
н ы , о тн о с и т е л ь н о э т о го зак л ю ч ен ія м о ж н о у ж е зд ѣ сь с к а за ть , что
е го с л ѣ д у е тъ о т н е с т и къ ч и сл у т ѣ х ъ а п р іо р и с т и ч е с к и х ъ п о ю ж е н ій ,.
к о то р ы я я в л я ю т ся с к о р ѣ е р е зу л ь т а т о м ъ п р е д в зя ты х ъ воазр ѣ н ій ,
ч ѣ м ъ вы водом ъ и зъ и зу ч ен ія ф а к т о в ъ и ст о р іи р и м с к а г о п р а в а .
Д о с т а т о ч н о п р и н я т ь во вн и м ан іе одн о то , ч т о п р и п е р е ч п с л е ш и
к о н т р а к т о в ъ р и м с к іе ж е ю р и с ты н е р ѣ д к о о т с т у п а ю т ъ о т ъ п оряд ка,,
у с в о е н н а го Г а е м ъ . Т а к ъ , н а п р ., У д ь п іан ъ с т а в и т ъ в п е р е д и и н о гд а
р е ал ь н ы е , а и н о гд а в е р б а л ь н ы е д о го в о р ы 4.
Е р а т к ій о ч е р к ъ и с т о р іи р а зв и т ія д о го в о р о в ъ , п о м ѣ щ ен н ы й І е -
р и н го м ъ въ I то м ѣ сД Ѣ ли въ п р а в ѣ » . н е о с т а в л я е т ъ с о м н ѣ н ія, что-
а в т о р ъ «Д у х а р и м с к а г о н р ав а» п р и и а д л е ж и т ъ к ъ ч и с л у н ай б о л ѣ е
у б ѣ ж д ен н ы м ъ и п о сл ѣ д о в а те л ь н ы х ъ с т о р о н н и к о в ъ т е о р ін п р іо р и -
т е х а р е ал ь н ы х ъ д о го в о р о в ъ 5. И з ъ о ч е р к а э т о го , н ап и с ан н а го ,

1 K a r s te n , D ie B e d e u tu n g der F orm im O b lig a tio n e n r e c h t , 1878, 11— 24, 4 6 с л ід .


s L . 1. § 1 . D . 4 4 , 7 ; G a i. J . I I I , 8 9 ; J u s t . J . I I I , 1 3 § 2; M o d . 1. 6 2 p r . D . 4 4 . 7*
3 S c h m id t, D e r p r in c ip ie lle U n te r s c h ie d , 2 5 7 ; H u s é h k e , D ie L e h r e d e s r ö m . R e c h ts
vom D a r le h e n , 1882, 7 с л ѣ д .; H o fm a n n , D ie E n tste h u n g sg r ü n d e der O b lig a tio n e n ,
1 8 7 4 , 5 9 — 6 1 ; B r im s , P a n d e k t. I I , 137, прим. 18.
4 Ср. н а п р ., U l j p . 1. 1 § 1 D . 46. 2 и U l p . 1. 8 § 1 D . 46. 1. P c r n ic e , Parerga
( Z e it s c h r . der S a v ig n y S tiftu n g , IX ), 220 слѣ д. П одробнѣе у H u n te r , K o m a n la w »
352 — 379 (ц и т и р о в а н о у M o y le , J m p e r a t. J u s tin . J n s t it u t io n e s , I , 3 9 4 ).
s Z w eck im R e c h t, I, 2 6 7 — 2 7 4 (п е р в о е и з д .).
в п р о ч ем ъ , для д р у ги х ъ ц ѣ л ей , л егк о видѣть, что Іе р н н г ъ н е
о т к р ы в а е т е проявления о б я зател ьствен н ы х ъ о тн о ш ен ій р а н н ѣ е
д р евн я го р и м с к а го зай м а въ ф орм ѣ пехит ,— въ ф орм ѣ д о го в о р а,
о б я за т е л ь н а я сила к о т о р а г о зак лю чается н е въ п р о сто м ъ о б ѣ щ а-
н іи что-ли бо и сп олн и ть, а въ со ед п и ен н о м ъ съ такн м ъ о бѣ щ а-
н іем ъ ф ак тѣ п ер ед ач и res.
С о гл асн о др евн ѣ й ш ем у ри м ском у во ззр ѣ н ію (указан іе н а н его
Іе р п н г ъ н ахо д и тъ и в ъ о т и м о л о г іи — это й х р ан и тел ь н и ц ѣ п р и -
м и ти вн ы хъ н ар о д н ы х ъ пон ятій )» и сто ч н и к о м ъ о б я за те л ьс тв а мо­
ж е т ъ бы ть ли ш ь м а т е р іа л ь н о е и сп о л н е н іе у сл о в л ен н аго дѣйствія
одной и зъ с т о р о н ъ , у частву ю щ и х ъ въ д о го в о р ѣ . Т р и п он ятія:
д олж н и къ— то т ъ , к то что -л и б о п о л у ч аетъ о тъ д р у гаго ( d e b e r e = d e -
h a b e re ); к р ед и то р ъ — т о т ъ , кто что-ли бо д аетъ другом у ( d u e r e =
d a re , c re d u e re ); д о л г ъ — 'д ен ь ги , п ер ед ан н ы я долж нику (aes alie-
n u m ) — у к азы в аю тъ н а вещь какъ н а о сн о в ан іе и к ак ъ н а ц ѣ л ь
о б я за т е л ь с т в е н н а г о т р е б о в а н ія .
В о т ъ — т а п о ч в а, н а к о то р о й п р о и сх о д и ть зар о ж д ен іе и р а з-
в и т іе о б я за те л ь с тв е н н аго п р а в а . В ъ и ст о р іи п ослѣ дн яго, п р ав д а,
о б н а р у ж и в а е т с я т е п д е н ц ія о тр ѣ іп и тьс я о тъ м атер іал и сти ч еск о й
то ч к и зр ѣ н ія и р а с ш и р и т ь к р у гъ ю ри д и чески хъ ф ак то въ , сп о с о б -
н ы х ъ созд авать о б я за те л ь с тв а . Н о п р о ц е с с ъ это го о тр ѣ ш е н ія со в ер ­
ш а е т с я очен ь м едленно, — п р и чем ъ к аж д ая н о вая ф аза его с о х р а ­
н я е т е , х о т я и въ н ѣ ско л ько ви д ои зм ѣ нен н ой ф орм ѣ , х а р а к т е р ­
н ы й о с о б е н н о с т и п ер в о н ач ал ь н о й стадіи.
П о м н ѣ н ію Іе р и н г а , и дея о б я за те л ьс тв а , о сн о в ан н аго исклю ­
ч и тел ь н о н а со гл а ш е н іи с то р о н ъ , х о тя бы и обл ечен н о м ъ въ и з-
в ѣ ст н у ю ф орм у, н е в ы р а ж е н а ещ е и въ сти п у л яц іи ,— о д р у ги х ъ р а н -
н п х ъ д о го в о р ах ъ н еч его и го в о р и т ь. Н а п ер в о й сту п ен и р а зв и т іа
и ст о ч н и к о м ъ о б я за т е л ь с т в а слу ж и тъ сдѣ лка вполнѣ р е а л ь н а я (n e ­
x u m ), к о т о р а я и в п о сл ѣ д ств іе у д е р ж и в а е т е п ер во н ач ал ьн ы е вн ѣ ш -
н іе свои п р и зн а к и , — р а зн и ц у Іе р и н г ъ у с м а т р и в а е т е лиш ь въ
то м ъ , ч то п р е ж н я я д ѣ й стви тел ьн о р е а л ь н а я сдѣлка п р е в р а т и ­
л а с ь п о то м ъ въ ф и кти вн о й р еал ь н ы й д оговоръ : с ъ т ѣ х ъ п о р ъ ,
к а к ъ в ъ о б р ащ еп іе в в ед ен а бы ла ч е к а н н а я м о н ета, взвѣ п ш ван іе
м ѣди и п е р е д а ч а ея д о л ж н и ку п е р е с т а л и быть м ом ен там и д ѣ й -
с тв и т ел ь н аго зай м а. О тн ы н ѣ п е р е д а ч а п р ед м ета, являю щ аго ся
и сти н н ы м ъ о б ъ е к то м ъ о б я за те л ь с тв а , н е с о вп ад аетъ с ъ и сп о д н е-
- 56 —

н іем ъ о б р я д о в ъ т о р ж е с т в е п н а г о а к т а . Д ѣ й стви тел ьн ы й з а е м ъ п р о ­


и с х о д и т е вн ѣ n e x u m , к о то р ы й п о э т о м у о к азы в ае тс я н е б о л ѣ е к а к ъ
ф о р м о й , м н п м ы м ъ а к т о м ъ , и то л ько п р и с у т с т в іе н и ч е го н е з н а -
ч а щ а го к у с к а м ѣди н а п о м и н а е т ъ о п р е ж н е м ъ м а те р іал ь н о м ъ
х а р а к т е р ѣ сдѣлки .
С о п о с т а в л я я в ы в о д и вы ш е назван Е Ь іхъ, а т а к ж е п д р у ги х ъ и з-
с д ѣ д о в а те л е й , к а с а в ш и х с я в о п р о с а п а с ъ за н и м а ю щ а го , н ел ь зя н е
за м ѣ т и т ь , ч то в с ѣ о н и с х о д я т с я в ъ одном ъ, и м ен н о въ то м ъ , что
з а и ст о р и ч е с к у ю о с н о в у р и м с к а го о б я за т е л ь с т в е н н а г о п р а в а п р и -
Е п м аю тъ datio, п ер е д ач у ве щ и \ Д ал ьн ѣ й ш ій п р о ц е с с ъ во зн м к н о -
в е п ія и р а зв и т ія о б я за т е л ь с т в е н н ы х ъ д о го в о р о в ъ и зо б р а ж а е т с я
и м и б о л ѣ е м и м е н ѣ е р а зл и ч н о , н о г е н е зи с ъ п е р в а г о д о го в о р а и
п р и р о д а ого н е во зб у ж д аю тъ м еж д у н и м и р а зн о г л а с ія . j Res п р и з ­
н а е т с я тѣ м ъ ф а к т о р о м ъ , к о то р ы й у с т а н а в л и в а е т ъ о б я за т е л ь с т в а ,—
ф о р м а ж е п е р в о н а ч а л ь н о н е н г р а е т ъ с а м о с т о я т е л ь н а я ю р и д и че­
с к а го зн а ч е в ія . В ъ эт о м ъ с о с т о и т ъ д р е в н ѣ й ш е е р и м с к о е в о з з р ѣ -
н іе, слѣ ды к о т о р а г о Іе р и н г ъ н а х о д и т ъ д а ж е въ л и те р ал ь н о м ъ
к о н т р а к т ѣ и сти п у л я ц іи . В ъ л и те р а л ь н о м ъ к о н т р а к т ѣ за п и сь ,
н е с о м н ѣ н н о , ф и п г и р у е т ь дѣ й стви тедьн у ю п е р е д а ч у , долж н и ку де­
п е г ъ . Ч т о ж е к а с а е т с я с ти п у л я ц іи , т о , «хотя ф о р м а е я и н е с о ­
д е р ж и тъ у к а з а н ія н а п р е д ш е с т в у ю щ е е м а те р іа л ь н о е п с п о ін е н іе .
м ы сль о н ем ъ с к р ы т а въ о с н о в а н іи ю р и д и ч еск аго п р ед с та в л ен ія
о б ъ эт о м ъ д о го р ѣ » 2.

3.
В ъ и зл о ж е н н ы х ъ т е о р ія х ъ с у м м и р у е тс я п о чти в с е д ви ж ен іе м ы сли
в ъ р а з р а б о т к ѣ в о п р о с а о б ъ и с т о ч н и к а х ъ о б я за т е л ь с т в ъ п р и м п ти в -
н а г о р и м с к а го п р а в а 3. Н а с т о р о н ѣ то й или д р у го й и зъ н и х ъ м ы
1 С р . M ü l l t r , L e h r b u e l i d e r I n s t i t u t i o n e n , 3 1 6 е л ѣ д .; V a n -W e tte r , L e s o b lig a t io n s e n
d r o it r o m a in , I I, i с л ѣ д ., 2 1 слѣ д.
2 Z w e ck , I, 2 7 1 . С р. такж е G e is t d e s r ö m . R e c h t s , I I I , 4 à 0 ; I V , 2 5 7 . G ir ta n n e r , D ie
S tip u la tio n , 1859, 229 слѣ д.
3 Н ѣтъ нуж ды воск реш ать т е о р іг о , давно уж е отш едш ую въ в ѣ ч н о с т ь ,— н а ­
полним * тол ь к о, ч то сущ еств ов ал а д о к тр и н а , п р и зн ав ав ш ая к о н сеп еу а л ь в ы е догов ор ы
т и п о м ъ с о г д а ш е н ій , н а й б о л ѣ е с о о т в ѣ т е т в у ю щ п х ъ „ е с т е с т в е н н о м у е о с т о я н ію , a , с іѣ д о -
в а т е л ь н о , и е о с т о я н ію римлянъ въ первое вр ем я и хъ и с т о р і и “ . П о м н ѣ н ію Л ангсдор-
ф а , н а п р ., ф орм альны е п реал ьн ы е договоры возн и к ли го р а зд о п озж е, чѣмъ кон­
тракты кон сен суальн ы е. С м . L a n g s d o r f .\ T r a c ta tu s d e p a c t is e t c o n t r a e t ib u s R o m a -
n orum , 1779, § 18. (И зв л е ч е т е и зъ него едѣ лалъ Г уго . C i v ilis t is c h e s M a g a z in , I ,
141 с л ѣ д .).
— 57 —

в с тр ѣ ти м ъ и м ен а п о ч ти в с ѣ х ъ ц и ви л и сто въ , болѣе или м ен ѣ е


п о д р о б н о и о б сто я тел ьн о тр а к то в а в н ш х ъ эт о тъ вопрос!-.
К о н т р о в е р з а р а зд ѣ л я ет ъ ю р и сто въ н а два л агер я, — п р и то м ъ
н ас то л ь к о п р о т и в о п о л о ж н ы х ^ что всякую п оп ы тку п р п м и р ен ія
и х ъ н ап е р е д ъ н у ж н о п р и зн а т ь 'т щ е т н о й . С бли ж ен іе м еж ду ним и
н ев о зм о ж н о , — въ чем ъ, вп р о ч ем ъ , н е п р ед сто п тъ п н ад о бн о сти ,
т а к ъ к ак ъ , пом им о двухъ о б щ е п р п ш гш х ъ то ч ск ъ зр ѣ н ія н а п е р в о ­
н ач ал ьн ы е о б я за те л ьс тв е н н ы е договоры , во зл о ж н а ещ о тр етья,
по н аш ем у м нѣнію , бо л ѣ е п о дх о д ящ ая къ условіям ъ ю ридическаго
бы та вр е м е н и X I I таб л и ц ъ .
Д ѣ л ен іе до го в о р о въ н а ф орм альн ы е п р е ал ь н ы е — ш кольн ая
сх ем а, в ы р а б о т а н н а я к л асси ч еско й ри м ско й ю р и сп р у деп ц іей . С о­
с тавл яя ч а с ть ри м ской к л асси ф и кац іи и сто чн и к о въ о б я зател ьствъ ,
о н а с т р а д а е т ъ н ед о с та тк ам и п ослѣ дн ей и д аж е съ догм ати ческой
точ к и зр ѣ н ія н е м о ж етъ бы ть п р и зн а н а б езу п р ечн о й . Г а н съ
-справедливо зам ѣ ти л ъ , что гр у п п и р о в к а о б я зател ьствъ п о тр ад и -
ц іо н н ы м ъ ри м ски м ъ р у б р и к а м ъ о с н о в ан а н а таком ъ п р и зн ак ѣ ,
к о то р ы й н е и м ѣ е тъ с у щ ес тв ен н а го зн ач ен ія для п оп и м ан ія о б яза­
те л ь с т в е н н а г о п р а в а . С п о со б ъ заклгоченія д о го в о р а н е о п р ед ѣ -
л я е т ъ с у щ н о с т и п р о и ст ек а ю щ а го и зъ н его ю риди ческаго о тн о ­
шения, — к ак о е р азл и ч іе, въ сам ом ъ дѣ лѣ , м еж ду тѣ м ъ о б я зател ь ­
с т в о м ^ к о то р о е у с та н о в л ен о consensu, и други м ъ, и сто ч н и к а ко­
т о р а г о , п одож и м ъ , л еж и т ъ - in verbis пли re l.
Н е л ь зя о тр и ц а ть , что э т а си с те м а ти к а слиш ком ъ и ск у сствен н а.
И есл и д аж е с о гл аси ться, что о н а о б н и м аетъ п о чти вс ѣ юргтди-
ч е с к ія о тн о ш ен ія к о н ц а р есп у б л и к и и н ач а л а и м періи, т о и тогд а
е щ е п о зв о л и тел ьн о было бы у со м н и ться въ п р и го д н о сти е я для
б о л ѣ е р а н н е й эп о х и . Т е в е н е п ъ д ѣ л аетъ вѣ р н у ю о ц ѣ н к у дѣ лсн ія
д о го в о р о в ъ н а ф орм альн ы е и р еал ь н ы е, счи тая его бо л ѣ е п о л ез-
н ы м ъ «для п р о ф е с с о р а , чѣ м ъ для и ст о р и к а гер м ан ск аго п р ава» *.
В ъ та к о й ж е с т е п е н и долж н о бы ть о гр ан и ч ен о п р и л о ж ен іе его и
в ъ о б л асти р и м скаго п р ав а.

1 G a n s , lie b e r röm . O b lig a tio n e n r e c h t, 18Î9, 2, 130 — 136. С р . так ж е K n ä h a r t,


U n te r su c h u n g e n ü b e r s y s te m a tis c h e E in t h e ilu n g u n d S t e llu n g d e r V e r tr ä g e , 1811,
197 с л ѣ д .; H e m b a c h , R e c h ts le x ie o n , X , 6 2 7 .
2 T h ê v e n i n , C o n t r i b u t i o n s à l ’h i s t o i r e d u d r o i t g e r m a n iq u e , 0 4 . C p . S t o l l i e , I la n d -
bueh des d e u tsch en P m a tr e e h ts , ПГ, 73.
58 —

Т ер м и н о л о гія с л о ж и в ш е й ся ю р и д и ч еск о й си с те м ы о к а з ы в а е т с я —
п о к р ай н е й м ѣ р ѣ — в ъ б о л ь ш и н с тв ѣ с л у ч аевъ о б м ан ч и во й , к о гд а
о н а п р и м ѣ н я е т с я б е зъ о с о б е н н о й о с т о р о ж н о с т и к ъ явлен іям ъ р а н ­
н е й к у л ь ту р ы п р а в а . П е р е н е с е н н а я и зъ о дн о й э п о х и въ др у гу ю ,
о н а в м ѣ с т о т о г о , ч то б ы сл у ж и ть то л ько ср ед ст в о м ъ для в ы р а ж е-
н ія м ы сли, н а л а г а е т ъ о т п е ч а т о к ъ н а сам ую м ы сль, д а е т ъ ей н е
в п о л н ѣ н а д л е ж а щ е е н а п р а в л е н іе .
П о д ст у п ая к ъ и зу ч ен ію ю р и д и ч е ск и х ъ и н е т и т у т о в ъ о тд ал ен н о й
с т а р и н ы с ъ за п а с о м ъ г о то в ы х ъ те р м и н о в ъ , и м ѣ ю щ н х ъ о п р ед ѣ л е н -
н н й см ы сл ъ , и зсл ѣ д о в ат ел ь р и с к у е т ъ п ай т и въ п а м я т н и к а х ъ н е
т о , что та м ъ е с т ь , и — н ев о л ь н о дл я сам аго с е б я — п р е д р ѣ ш а е т ъ
р е зу л ь т а т ы с в о и х ъ и зы с к а н ій , т. е . л о м а е т ъ д р е в н е е п р а в о н а
б о д ѣ е н овы й л ад ъ и ли н а о б о р о т ъ . П р е ж д е п р іе м ъ эт о т ъ бы лъ в ъ
б о л ьш о м ъ у п о т р е б л е н ы , п о и въ н а с т о я щ е е в р е м я его н е с о в сѣ м ъ
о с та в и л и , х о т я о п ы тъ п п о д о р в ал ъ д о в ѣ р іе к ъ н ем у .
К о г д а и зу ч ен ію п о д л е ж и т ъ о дн а и зъ н ач а д ь н ы х ъ стадій р а з в и ­
тая т о г о и л и д р у га го и н с т и т у т а , б е з о п а е в ѣ е н е п о л ь зо в а ть ся т е р ­
м и н а м и , о б о зн ач аю щ и м и к о н еч н у ю ф азу п р о ц е с с а е го . П р а в и л ь -
н ѣ е п о это м у с л ѣ д о в а ть п р п м ѣ р у т ѣ х ъ , к о т о р ы е въ п р и м ѣ н е н іи к ъ
д р е в н ѣ й ш ем у р и м с к о м у п р а в у во зд е р ж и в а ю т ся о тъ к л асси ф и кац и й
п р е д п о л а га ю щ и х ъ зн ач и тел ьн у ю д и ф ф е р ен ц іац ію яв л е п ій , и н е
д р о б я т ъ д о г о в о р о в ъ п о р у б р и к а м ъ , у с та н о в л е н н ы м ъ к л асси ч еск о й
ю р и с п р у д е н ц іе й , а о г р а н и ч и в а ю т с я то л ько д ѣ л ен іем ъ и х ъ н а в е щ ­
н ы е и о б я за т е л ь с т в е н н ы е \ Ф орм альн ы й , р е а л ь н ы й , вер б а л ьн ы й ,
к о н се н су а л ь н ы й — в с е э т о э п и т е т ы , о п р ед ѣ л яю щ іе с в о й с т в а ,
к о т о р ы я едвали м о ж н о о тк р ы ть в ъ о т н о ш е н ія х ъ п р и м и ти в н аго
ю р и д и ч е ск а го с т р о я д а ж е п р п сам о м ъ то н к о м ъ и гл у б о к о м ъ а н а -
л п зѣ и х ъ .
В ъ сам о м ъ д ѣ л ѣ , есл и в н и м а те л ь н о и н еп р е д у б ѣ ж д ен н о р а зе м о -
т р ѣ т ь т о т ъ д о го в о р ъ , к о т о р ы й в с ѣ с ч и та ю т ъ п ер в ы м ъ ри м ски м ъ
о б я за те л ъ с тв е н н ы м ъ д о го в о р о м ъ и н а зы в а ю т ъ — одни — ф о р м ад ь -
н ы м ъ , д р у гіе — р е ал ь н ы м ъ , то о н ъ о к а ж е т с я н и т ѣ м ъ , н и д р у ­
ги м ъ . В ъ е го с о с т а в ъ в х о д я т ъ р а зл и ч н ы е эл ем ен ты : c o n v e n tio , т. е.
со гл а ш е н іе в о л и д в у х ъ л и ц ъ , т о р ж е с т в е н н о е п р о и з н е с е т е о п р о -
д ѣ л ен н ы х ъ с л о в ъ и r e s . Т ѣ м ъ п е м е н ѣ е , мы н е скаж ем ъ , п о д о б н а

' С р , н а п р ., S c h u l i n , L e h r b t i c h der G e s c h ic h te d es röm . R e c h ts, 382.


— 59 —

н ѣ к о то р ы м ъ что пехит заклю чалъ въ себ ѣ — въ скры том ъ , за -


ч ато ч н о м ъ со сто ян іи — элем ен ты р е ал ь н ы х ъ , ф орм альн ы хъ и к о н сен -
су ал ь н ы х ъ дого в о р о въ , ч то , во о б щ е, д о говоры re , v e rb is п co n ­
se n su бы ли лиш ь у п р о щ е н іе м ъ и п о сл ѣ д о вател ьн о й дегр адац іей
п р и м и ти в н о й сдѣлки, — н е скаж ем ъ , п о то м у что элем енты эти ,
есл и они и су щ еств о вал и въ д р евн ѣ й ш ем ъ об язател ьствен н о м ъ
д о го в о р ѣ , н е им ѣли та м ъ с ам о сто я тел ьн аго , о б о со б л ен п аго зн ач е-
н ія . Б е з ъ обою дн аго с о гл асія л и ц ъ , н ам ѣ р е н н ы х ъ у стан о в и ть о бя­
за т е л ь с т в о , н ем ы сли м ъ н и како й д о г о в о р ъ :.... n u llu m esse c o n tra c ­
tio n , n u lla m e sse O bligationen), q u a e n o n h a b e a t in se c o n v en tio n e m ,
ск а за л ъ е щ е ІІедій. Ч то ж е к а с а е т с я со д ер ж ан ія соглагаен ія я
обряда, со п р о в о ж д аю щ его во л еи зъ явл ен іе с то р о п ъ , то о н п н а ­
сто л ьк о соотвЪтствуютъ д р у г ъ д р у гу и п о кр ы ваю тъ др у гъ др у га,
что н ѣ т ъ в о зм о ж н о сти оп р ед ѣ л и ть, ком у и зъ н и х ъ п ри н ад леж и те
дом и н и рую щ ая роль. В зв ѣ ш и в ан іе м етал л а и присутствие сви дѣ -
тел ей н е е сть только ф о р м ал ьн о сть, загр о м о ж д аю щ ая а к т ъ или
д а ж е о б е зп е ч и в аю щ а я в ѣ р н о е д о к азател ь ство со вер ш ен ія е го .
П о ан ал о гіп съ м ан ц и п ац іей н у ж н о п ред п олож и ть, что n e x u m
в н а ч а л ѣ н е бы лъ м ним ой сдѣлкой. П о д обн о м ан ц и п ац іи и его
и с т о р ія н а ч и н а е т с я н е сим волп ческн м ъ ак то м ъ взвѣ ш и ван ія н и ­
ч е го н е зн а ч а щ а г о к у ск а руды и п р о и зн е се н ія н е о тн о сящ и х ся къ
с у щ ес тв у дѣ л а сло в ъ . Х о т я п о д р о б н аго о п и сан ія о бр яда с о в ер -
ш ен ія n e x u m въ его п ер в о н ач ал ь н о м ъ видѣ и н е со х р ан и л о сь, н о
п о и м ѣ ю щ ям ся дан н ы м ъ о тн о си тел ьн о п о зд н ѣ й ш аго ф а зи с а его
р а зв и т ія л егко состави ть себ ѣ бо л ѣ е или м е п ѣ е я с н о е п р ед став-
л е н іе о то м ъ , чѣ м ъ бы лъ э т о т ъ д о го в о р ъ въ н ач ал ѣ сво его с у щ е-
с тв о в ан ія.
Е с л и суди ть о n e x u m п о сп о со б у его п р ек р а щ е н ія, о п и сан н о м у
Г а е м ъ г, т о , н есо м н ѣ н н о , е го н е л із я и п ач е н азв а ть к ак ъ ф о р ­
м ал ьн ой сдѣлкой. Д ля Г а я solutio $ e r aes et lïbram — въ п о л н о м ъ
см ы слѣ с л о в а — imaginaria solutio, так о й ж е ф орм альны й а к тъ , какъ
и acceptilatio. N e x i lib e r a tio с о сто и тъ въ и сп о л н ен іп то ч н о о п р е -
дѣ лен н ы хъ ф о р м ал ьн о стей , с о в ер ш ае м ы х ъ , н е съ цѣлью п р о и зв ести

1 С м . в а * р ., M ü l le r , L e h r b u c h d e r J n s t it u t io n e n , 3 1 5 — 3 1 8 . C p. A e c a r ia s , P r é c is ,
П , 196.
5 G a i. I l l , 173, 174.
— 60 —

д ѣ й стви т с л ь н у го у п л а т у , а то л ько « v elu ti solvencii c a u s a » . Ю р и д и ­


ч е с к о е зн а ч е н іе е го за к л ю ч а е тс я н е въ то м ъ , что б ы п р ед о с та в и ть
к р е д и т о р у н ео б х о д и м о е у д о в л е т в о р е п іе , а в ъ то м ъ , чтобы о сво ­
бод и ть д о л ж н и к а о т ъ л е ж а щ а г о н а н ем ъ о б я за т е л ь с т в а — б езъ
в с я к а г о , од н ак о , о тн о ш ен ія къ то м у , п с п о л в е п о ли до л ж н и ко м ъ
у с л о в л ен н о е д ѣ п ст в іе или н ѣ т ъ .
П о за к о н у с о о т в ѣ т с т в ія м еж д у с п о с о б ам и у с т а н о в г е н ія и п р е ­
к р а щ е н а о б я за т е л ь с т в ъ *, пехит — въ п о зд п ѣ й ш ем ъ ф ази сѣ сво его
р а з в п т ія — д о л ж ен ъ о т р а ж а т ь в ъ со б ѣ у к а з а н н а я Г а е м ъ о с о б е н н о ­
с т и пехі liberatio. О б р яд ъ п р е к р а щ е н ія о б я за т е л ь с т в а , в о зн и к ш а го
н зъ сдѣлки per aes et libram, всѣ м п сво и м п п о д р о б н о ст я м и сви -
д ѣ те л ь с тв у е тъ о ф о р м ал ьн о м ъ х а р а к т е р ѣ сам о й сд ѣ л к а. Е с л и
с л о в а «те a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra* въ у с т а х ъ
д о л ж н и к а и м ѣ ли си м во л и ческій см ы сл ъ и п р о и з н е с е т е и х ъ н е
с о п р о в о ж д а л о с ь п е р е д а ч е й к р е д и т о р у п р ед м е та е го т р е б о в а н ія ,
т о е д в а л и м о ж н о п р и п и с а т ь д р у г о е з н а ч е н іе и тѣ м ъ сл о в ам ъ ,
к о т о р ы я п р о и з н о с и т ь за я м о д а в е ц ъ в ъ м о м ен тъ зак л ю ч ен ія д о го ­
в о р а : quod ego Ubi . . . hoc aere aeneaque libra nexas dedi . . . » 2.
И въ то м ъ , п въ д р у го м ъ сл у ч аѣ к у со к ъ руды (aes) н е с о с т а в л я е т ъ
и е т и п н а г о о б ъ е к т а о б я за т е л ь с т в а : п е р е д а в а я е го , к р ед и то р ъ н е
с с у ж а е т е д о л ж н и к а, д о л ж н и к ъ п е у д о в л е т в о р я е т ъ к р е д и то р а .
Р а в н ы м ъ о б р а зо м ъ и в ѣ сы ( aenea libra ) о с та ю тс я б е зъ н а д л е ж а щ а го
у п о т р е б л е н ія , a в ѣ с о д е р ж а т е л ь (lib rip e n s ) и з о б р а ж а е т е и зъ с е б я
б е зу ч а с т н а г о а с с и с т е н т а , в ъ к о т о р о м ъ , п о ви д и м о м у , и нуж ды н ѣ т ъ .
В ъ э т о м ъ вп д ѣ пехит о б н а р у ж и в а е т е в с ѣ п р и зн а к и ф о р м ал ь­
н а го д о го в о р а ,— т ѣ м ъ н е м е н ѣ е , о ш и б о ч н о дум ать, что о н ъ всегд а
т а к и м ъ п бы лъ. У н а с ъ и м ѣ ю тся х о т я и ги п о те ти ч е с к іе , но до ­
в о л ьн о п р а в д о п о д о б н ы е и у б ѣ д и тел ьн ы е доводы , п р е д о с т е р е г а ю -
щ іе о т ъ заб л ѵ ж д ен ія т ѣ х ъ ю р и с то в ъ , к о то р ы е, н е р а зл и ч а я п е -
р іо д о в ъ , п о д в о д ятъ пехит п о д ъ о б щ ее о п р ед ѣ л е н іе «ф и кти вн аго
зай м а» и ф о р м а л ь п а го к о н т р а к т а 3.

4 P a u l . 1. 1 5 3 D . 5 0 . 1 7 : F ere q m lm s c u m q u e m o d is o b lig a m u r , isd e m in co n tra -

r iu m a c tis lib e r a m u r . U p l . 1. 3 5 D . 50. 17.


2 Т акъ рек он струи руете ф орм улу n ex u m Т у ш к е , lie b e r d a s R e c h t d es N e x u m , 5 0 .
C p . J t u d o r f f ( P u c h t a , C u r s u s d e r J n s t . I I , § 2 7 3 , п р и м . с .) ; V o i g t , X I I , T a f . § § 1 1 8 , 1 2 2 .
3 C p . S a v ig n y , S y stem des h e u tig , röm . R e c h ts, Y , 532 с л ѣ д .; е ю - ж е D a s a ltr ö -
m is c lie S c h u ld r e c h t, 9; H u g o , L ehrbu ch der G e s c h ie h te des röm . R e c h ts, 1 8 3 2 ,
— 61 —

П р е ж д е чѣ м ъ обрядъ < gestu m p e r a e s e t libram » п р е в р а т и л с я


въ б езц ѣ льн ую п р о ц ед у р у , п р о тек л и ц ѣ л ы я сто л ѣ тія, в ъ те ч е н іе
к о т о р ы х ъ о н ъ им ѣлъ р е а л ь н о е зн ач ен іе. Н а оспован іи засви дѣ -
тел ьстііо ван н о й и сто чн и к ам и о б щ н о сти и сто р и ческо й судьбы
ц е р е м о н іа л а < per a es e t lib ram » и n e x u m 1 мож но счи тать н е-
сом н ѣ н н ы м ъ и б езсп о р н ы м ъ , что и эт о тъ посдѣдній вп ачадѣ
и гр а д ъ н е ту ро л ь, к о то р а я вп ослѣ детвіи вы п ала н а его долю.
С ъ п ом ощ ью р е зу л ь т ат о в ъ , д о сти гн у ты х ъ и зсдѣ дован іям и п о п сто -
р іи м о н етн о й си стем ы в ъ Р и м ѣ , л егк о в о зстан о ви ть и сти н н ы й
см ы слъ каж д аго ак т а, вход ящ аго въ с о с т а в ъ сдѣлки съ «■рудой и
в ѣ сам и » , и убѣ д и ться в ъ то м ъ , что п ер во н ач ал ьн о въ н ей н е было
н и чего си м воли ческаго.
В ъ то в р ем я, когда р и м л ян е н е зн ал и ч ек ан н ы х ъ д е н е гъ , взвѣ -
ш и в ан іе м е та л л а п р ед ставл ял о бы собой н елѣ пую ф о р м ал ьн о сть,
е сл и бы п у те м ъ его п е с о в ер ш ал о сь д ѣ й стви тел ьп аго о п р ед ѣ л ен ія
ц ѣ н ы п ер ед аваем ы х ъ сди тко въ мѣди. К о гд а m an c ip a tio бы ла н е і т а -
g in a r ia v e n d itio , а н ас то я щ е й куп лей , то гд а и n e x u m н е м о гъ бы ть
ф и кти вн ы м ъ договор о и ъ зай м а: и сто р іи ри м екаго п р а в а н еи з-
вѣ ст н ы обряды ю р и д и ч еск и х ъ с д іл о к ъ , п р о и сх о ж д ен іе к о то р ы х ъ
н е с то ял о бы въ ж и вом ъ с о о тн о ш евіи съ дѣ й стви тел ьн о стью .
П р е ж д е чѣ м ъ ф о р м ал ьн о сти n e x u m стал и п р о ст о й д е к о р ац іей ,
скры ваю щ ей о тъ п о с т о р о н н и х ъ зр и тел ей то , ч т д п р о и сх о д и ть з а
нею , — о ч ен ь долго о н ѣ служ или ины м ъ ц ѣ л ям ъ . Ч то было вр ем я,
, когда отв ѣ ш и в ан іе м е тал и ч еск и х ъ сли тковъ п р ак ти к о вал о сь въ
к ач ес тв ѣ ед и п ствен н аго с п о с о б а какъ р а с п о зн а в а т ь дѣй стви тедьп ы й
вѣ съ б л агород н аго м етал л а, с о д е р ж а щ а я с я въ д ен ьгах ъ , та к ъ и и з-
м ѣ р я ть , и п ер ед авать д ен ьги ,— въ то м ъ н е м о ж етъ бы ть со м н ѣ н ія 2.

2 8 2 — ■2 8 6 ; Р исМ а, C u rsu s d er I n s titu tio n e n , II, § 269; ü n te r h o le n e r , L e h r e des


r ö m . R e c h t s т о п d e n S c h u ld v e r h ä it n is s e n , I , 2 5 , 2 9 ; O r to la n , E x p lic a t io n h is to r iq u e
d e s in s titu ts , II, § 1191; P f o r d te n , A b h a n d lu n g e n au s dem P a n d e k te n r e c h te , 1 8 4 0 ,
2 2 6 — 2 2 8 ; G n e is t, D ie f o r m e lle n V e r t r ä g e , 1 3 4 ; Д о р н ъ , Д о гм а р и м ск а го права 1891,
233; M o y l e , J m p e r a t. J u s tin . J n s t it u t . w ith in tr o d u c t ., c o m m e n ta r y a n d e x c u r s u s ,
1 8 9 0 , I , 3 4 7 ; S c h le s in g e r , L e h r e v o n den F o r m a lc o n tr a c te n , 1 8 5 8 ,1 7 .
* V arro, d e 1 . 1. T U , 1 0 5 ; F e s t . v . n e x u m ; C i c . d e o r a t . I I I , 4 0 .
s Cm. M o m m s e n , G e s c h ic h t e des röm . M ü n zw esen s, 1 7 0 с л ѣ д .; I L ? U s c h , G r i e c h i s c h e
u n d r ö m is c h e 'M e t r o lo g ie , 191 с л ѣ д .; D ’A i l l y , R e c h e r c h e s s u r l a m o n n a i e r o m a in e
d e p u is son o r ig in e , I , 3 5 с л ѣ д ,; H u s c iïk e , D as X exum , 2 0 с іѣ д .; K a r lo iv a , R ö m .

R e c h ts g e s c h ie h te , I I , 3 6 4 слѣ д.
— 02

Н е р ад и с р а в н е н ія п n e для д о к а за т е л ь с т в а , а для у я с н ен ія р е ­
зу л ь т а т а , д о с ти га ем аго п о с р е д с т в о м ъ а к т а в зѣ ш и в ан ія , н ап о м н и м ъ ,
что л ю б и те л ям ъ р и м с к и х ъ д р е в н о с т е й п р ед с та в л я л и сь случ аи д а ­
ж е в ъ н а ш и дн и ви д ѣ ть со бствен н ы м и гл а за м и , к а к ъ с о в ер ш аю тс я
и в ъ ч ем ъ с о с т о я т ъ сдѣлки per aes te libram. С ави н ьи р а з с к а з ы -
в а е т ъ , ч то о п ъ «сам ъ бы лъ с в и д ѣ т е л е к ъ т о г о , к а к ъ въ Б е р л и н ѣ
б д л ы н ая ч а с т ь то р го в л и п р о и зв о д и л ас ь п р и п о с р е д с т в ѣ г р о ш е й ,
за к л ю ч е н н ы х ъ въ б у м аж н ы е с в е р т к и , п р и ч ем ъ с в е р т к и н е с ч и т а ­
л и с ь , a с в ѣ ш и в ал и с ь — и т а к ъ ж е с е р іо зн о , к ак ъ е ъ д р е в п ѣ й ш ем ъ
п е р іо д ѣ р и м с к о й и ст о р іи » \
Н о п р и н и м а я з а ф ак тъ в п о л н ѣ д о к азан н ы й , ч то п е р в о н а ч а л ь н о
м е та л л ъ , к о то р ы й в звѣ ш и вал и п а в ѣ с а х ъ , бы лъ д ѣ й ствіггельн ы м ъ
п р ед м е то м ъ сд ѣ л к и , б у д етъ о д п п ако н ес п р авед л и во — с м о тр ѣ ть ли
и а n e x u m к а к ъ п а ф о р м ал ьн ы й , п л и к ак ъ н а р еал ь н ы й д о го в о р ъ .
В ъ и ск о п н о м ъ сво ем ъ ви дѣ n e x u m — п о до б н о м а н ц и п ац іи — я в ­
л я е тс я н е а л л е го р и ч е ск и м ъ а к т о м ъ , а н агл яд н ы м ъ в ы р а ж ен іе м ъ
т о г о , ч то п р о и с х о д и т ь н а сам о м ъ дѣ лѣ. О тъ о б ы к н о вен н а™ р е а л ь -
н а г о д о го в о р а о н ъ о тл п ч аетсл т ѣ м ъ , что для з а іш о ч е н ія его н е ­
д о с та то ч н о п р о с т о й п ер е д ач и о б ъ е к т а о б я за т е л ь с т в а , а т р е б у е т с я
е щ е с о б л ю д е т е т о р ж е с т в с н н а г о ц е р е м о н іа л а . С ъ д р у го й сто р о н ы ,
о н ъ р ѣ з к о в ы д ѣ л яется п и зъ ч и с л а т ѣ х ъ к о н т р а к т о в ъ , с у щ н о ст ь
к о т о р ы х ъ , г о в о р я сл о в ам и С а в и н ь и , с о с т о и т ъ <въ х а р а к т е р и с т и ­
ч еск о й ф о р м ѣ . с о гл а с и м о й с ъ сам ы м ъ р а зн о о б р а зн ы м ъ с о д е р ж а -
н іем ъ и с о о б щ а ю щ е й и с к о в о е с в о й ст в о сам ы м ъ п р о и зв о л ь н ы м ъ
о б ѣ щ а н ія м ъ к о н т р а г е н т о в ъ > . Х о т я Г а й 2 и п р и ч и с л я е т ъ aes к ъ
р а зр я д у *res q u a s. . . pendendo in hoc damus, ut acciplentmm fiant*,
н о r e s — в ъ д а н н о м ъ с л у ч аѣ a e s r u d e — н е е с т ь ф о р м а , б л аго д ар я
к о то р о й д о г о в о р ъ , к а к ъ ду м аю тъ м н о гіе 3, с т а н о в и т с я способны м и,
п р о и зв е с т и ц и в и л ьн о е о б я за т е л ь с т в о . Н е в д ав ая сь в ъ п о д р о б н о сти ,
к о т о р ы я з а с т а в ш и б и н а с ъ у к л о н и т ь с я о т ъ гл а в н а г о п р ед м е та ,
о тм ѣ ти м ъ к о р о т к о , что давн о у ж е бы ло в ы с к а за н о одним ъ и зъ
а в т о р и т е т н ы х ъ ю р и с т о в ъ і, — и м е н н о , что r e s о б о з н а ч а е т ъ ф ак ти ­

* С а в и н ьи , О б я зател ь ств ен н ое право, 2S6.


* G a i. Ш , § 90 .
3 Р исМ а, C u rsu s, II, § 271; L ie b e , lie b e r W esen und E in t b e ilu n g d . m a te r ie l.
C o n tr a c te, 72, 210 е л ѣ д . P f o r d t e n , 1. с . 2 1 8 . C p . H o f m a n n , 1. с . 6 0 .
4 B r i n z , K r itis c b e B lä t te r , I , 3 1 с л ѣ д .; е і о - ж е P a n d e k t e n , I I , 134.
ч е с к о е п р ед о с та в л ен іе к ом у-ли бо о п р ед ел ен н о й вещ и , п р іо б р ѣ т а -
ю щ ее п р и и звѣ стн ы хъ у с л о в ія х ъ силу и зн ач ен іе и ек о в а го д о го ­
в о р а , а н о ф орм ы его .
N e x u m и m a n c ip a tio съ теч ен іем ъ вр ем ен и п р ео б р а зо в а л и сь —
оди нъ въ ф орм альн ы й , другой въ р еал ь н ы й договоръ (залогъ), но
въ п ер в о н ач ал ь п о м ъ сво ем ъ видѣ опи н е бы ли ни тѣ м ъ, н и др у ­
ги м ъ . N e x u m бы лъ то гд а о б я зател ьствен н ы м ъ договором ъ, — и
это й квали ф и к ац іи с о в ер ш ен н о д о стато ч н о , по н аш ем у м нѣнію ,
для оп ред ѣ л ен ія н а с т о я щ а г о зп ач ен ія и п а зн а ч е н ія его . С и л а его
осн о в ы вал о сь н е н а ф о р м ал ьн о стях ъ , л и ш ен н ы х ъ дѣ й стви тел ь-
н аго см ы сла, а н а ц ѣ л о м ъ р яд ѣ м ап и п у ляц ій , то ч н о в о с п р о и з-
во д ящ и х ъ с о д е р ж ан іе ю р и д и ческаго о тн о ш ен ія .
Э то т ъ договор ъ с о в ер ш ае тс я п о ср ед ство м ъ о бр яда, н о о н ъ не
ф о р м ал ьн ы й , та к ъ к ак ъ въ рам к и его н ел ьзя влож и ть др у гаго с о -
д е р ж а н ія , кром ѣ то го , к о т о р о е сам о -со бо й в ы тек ае тъ и зъ всей
со во к у п н о сти дѣ й ствій д о го вар и ваю щ и х ся с то р о н ъ . G e stu m p e r
a e s e t lib ra m служ и тъ ф о р м о й для до го в о р а зай м а то ч н о т а к ъ ж е,
к ак ъ для за в ѣ щ а н ія и п р іо б р ѣ т е н ія п р а в а со б с тв е н н о ст и , — од­
н а к о съ ф орм альн ы м и д о го в о р ам и он о п е п м ѣ етъ н и чего о б щ аго .
И с п о л н е н іе обряда п е п р о и зв о д и тъ ю рид и ческаго эф ф ек та , есл и
он о н е и д етъ р у к а объ р у к у съ о су щ еств л еп іем ъ м атер іал ь н о й
сдѣлки, — д а так о е р а зъ ед и н ен іе и невозм ож но бы ло— по к р ай н ѣ й
м ѣ р ѣ — въ д р е в н ѣ й ш ее вр ем я.
Э лем ен ты , составляю щ ее су щ н о сть ф орм альн ы хъ и р е ал ь н ы х ъ
к о н тр а к т о в ъ , далеко н еодн ородн ы с ъ и н гр ед іен там и , о б р азу ю щ и м и
n e x u m , и п о то м у н а п р а с н ы й труд ъ и ск а ть эт и эл ем ен ты в ъ д р ев­
н ем ъ н ац іоп альн о м ъ р и м ско м ъ о б я зател ьств ен н о м ъ д о го в о р ѣ , п р ед ­
п о л ага я , ч то они н ах о д я т ся там ъ въ н ед и ф ф ер ен ц и р о в ан н о м ъ ео -
с то я н іи *.
О тп равляясь о тъ п о до б н аго р о д а п ред п о л о ж ен !» , н ѣ к о то р ы е
и зсл ѣ д о в ател и вы нуж дены были зач и сл и ть пехит въ к атего р и я
«ф орм ал ьн о — р еал ьн ы х ъ к о н тр а к т о в ъ » , т. е . изм ы слить особы й
ти п ъ д о го в о р о въ н еи зв ѣ с тп ы х ъ н ау к ѣ гр аж д ан ск аго н р а в а и п о
с в о е й с тр у к ту р ѣ слиш ком ъ уродли вы хъ для то го , чтобы с т а т ь ей
п зв ѣ ст н ьш и . В ъ тако м ъ и м ен н о п о л о ж еп іи о к азал ся, м еж ду п р о -

1 С и ., н а п р ., K u n tz e , C u rsu s d e r I n s titu tio n e n , 1 8 0 9 , 6 0 9 .


т а м ъ , А рн ольдъ п р и зн ав ш іи , ч т о «сдѣдка, зак л ю ч ен н ая п о с р е д ­
с тв о м ъ n e x u m , п о сво ем у существу, яв л я ет ся р е ал ь н ы м ъ д о го в о ­
ром ъ , т а к ъ к а к ъ в о зн ш ш о в е н іе о б я за т е л ь с т в а т ѣ с н о связы в ается
с ъ у п о т р е б л е н іе м ъ м ѣдп, а п о основанию (c a u sa ) — ф о р м ад ьн ы м ъ
к о н т р а к т о м ъ , т а к ъ к а к ъ для ея д ѣ й ст в и те л ь н о с ти б езу сл о вн о т р е ­
б у е т с я с о б л ю д ев іе и зв ѣ с т н о п ф о р м ы » .
Н о слѣ д у я эт о м у п р іем у , н е тр у д н о бу д етъ о тк р ы ть въ д р е в н е -
р и м с к о м ъ о б я за т е л ь с т в е н п о м ъ д о го в о р ѣ п р е д с т а в и т е л я ф орм аль­
н о — р е а л ь н о — к о н с е н с у а л ь н ы х ъ к о н т р а к т о в ъ , п о то м у что въ
с о с т а в ъ его в х о д и тъ т а к ж е п consensus.

1 A r n o ld C u ltu r u n d R ech t der R öm er, 268— 270.


ГЛ А В А Ш.

1.
К а в ъ н и п р о ти в о п о л о ж н ы вы ш е р а зсм о тр ѣ н н ы а те о р іи , л егк о ,
од н ак о , зам ѣ ти ть, что въ о сн о в ан іи и х ъ л еж и тъ одн а и т а ж е
идея: в с ѣ он ѣ сли ш ком ъ сильн о п р еу в ел и ч и ваю тъ аначен іе воли,
к ак ъ ф а к т о р а п р ав о о б р а зо в ан ія, и д о го в о р а, к ак ъ ф орм ы проявления
ея. И ех о д н ы м ъ п у н к то м ъ для в с ѣ х ъ э т и х ъ тео р е ти ч е с к и х ъ попы -
то к ъ о б ъ я сн и ть и сто р ію о б я за те л ьс тв е н н аго п р ав а слу ж и тъ то тъ
очен ь р а с п р о с т р а н е н н ы й , н о , н еео м н ѣ н н о , о д н о сто р о н н ій взглядъ,
к о то р ы й с ч и та е тъ су бъ екти вн у ю волю еди н ствен н ы м ъ и исклю -
чи тельн ы м ъ д ви гател ем ъ въ частн о м ъ п р а в ѣ . К о н е ч н о , е сл и п ред­
п о л о ж и ть, что и м у щ ес тв е н н о е п р а в о су щ ес тв у ет ъ и д е р ж и тс я н а
одной лиш ь во л ѣ , то , п о н я т н о , и и сто чн и ко м ъ его д олж ен ъ бы ть
п р и зн а н ъ только а к т ъ воли . Е с л и «воля ест ь тв о р ч еск ая си л а въ
п р а в ѣ и п р ед м етъ сам аго п р ав а, а о б я за те л ьс тв о я в л я е т с я н е
бод ѣ е, к ак ъ о тн о ш ен іем ъ одной воли к ъ другой », к а к ъ ду м аетъ ,
н а п р ., К у н ц е *, то вп о л н ѣ п о сл ѣ д о вател ьн о сводить к ъ это м у
эл е м ен т у вс ѣ ю ридическія о тн о ш ен ія — к ак ъ въ п р о ш л о м ъ , та к ъ и
в ъ н а с то я щ е м ъ . Н о это б у д етъ заклю чен іе о тъ н а с т о я щ а г о къ
п р о ш л о м у , п р и то м ъ далеко н е со о тв ѣ тс тв у ю щ е е и стор и ческ и м ъ
ф ак та м ъ . Д ѣ й стви тел ьн о , в ъ с о вр ем ен н о м ъ о б о р о т ѣ д о го в о р ъ , какъ
с п о с о б ъ у стан о в л ен ія ю ри д и чески хъ о тн о ш ен ій , п р іо б р ѣ л ъ ч р е з­
в ы ч ай н о ш и р о к о е п р и м ѣ н е н іе и и г р а е т ъ р о л ь важ н ѣ й ш аго и ст о ч ­
н и к а о б я за те л ь с тв ъ . П р и п и сы в ая ем у т о -ж е с ам о е зн а я е н іе и в ъ
за ч а т о ч н о й стадіи п р а в а , и зсл ѣ д о вател и н езам ѣ тн о для сам и х ъ

1 K u n t e e , D i e O b lig a t io n e n Im r ö m . u n d h e u t i g . B e c h t , 5 6 . C p . X h e r in g , G e i s t , I T ,

8 6°-
— 66 —

с е б я р у к о во д ств у ю тся н е у к а за н ія м и д р е в н ѣ й ш ей и с т о р іи , а н а -
блю деніям и н ад ъ ж и зн ью о б щ е с т в а , р а зв и в а ю щ а г о с я п р ед ъ и х ъ
гл азам и . В с л ѣ д с тв іе э т о го , и ст о р ія о б я за т е л ь с т в е н н а г о п р а в а в ъ
п р е д с та в л е н іи б о л ь ш и н с тв а ю р и с т о в ъ вп о л н ѣ о т о ж д е с т в л я е т с я с ъ
и с т о р іе й д о го в о р а . Т ео р е ти ч ес к а я п о с т р о е н ія въ э т о й о б л а с т и
в р а щ а ю т с я около д о го в о р а и о т ъ н е г о о т п р а в л я ю т с я , к а к ъ о т ъ
и сх о д н аго п у н к т а р а з в и т ія о б я за т е л ь с т в е н н а г о п р а в а . Е с л и о н и
удѣляготъ в н и м а н іе и д ел и ктам ъ , т о то л ь к о п о то м у , ч т о « н ево з­
м о ж н о о н и х ъ у м о л ч а т ь » . П о ч ти вс ѣ м и с о гл а с н о у т в е р ж д а е т с я ,
ч то д о го в о р ъ — ед и н ст в е н н ы й «н о р м ал ьн ы й » и с т о ч н и к а о б я за те л ь ­
с т в е н н ы х ъ о тн о ш ен ій и ч то < и зу ч ен іе его до л ж н о л о ги ч еск и
п р е д ш е с т в о в а т ь и зу ч ен ію д р у ги х ъ и сто ч н и к о в ъ » \
Р а з н о г л а с іе , к а к ъ м ы ви д ѣ л и , н а ч и н а е т с я л и ш ь с ъ о п р е д ѣ л е н ія
и ст о р и ч е с к о й п о с л ѣ д о в а т е л ь н о с т и о тд ѣ л ьн ы х ъ ви д о въ д о го в о р о в ъ .
П р е д м ет о м ъ к о н тр о в е р зы с л у ж и т ъ х р о н о л о г и ч е с к и п о р я д о к ъ в о з -
н и к н о в е н ія к о н т р а к т о в ъ и в за и м н о е о т н о ш е н іе и х ъ .
Р и м с к іе ю р и с ты т а к ж е вы д ви гаю тъ н а п ер в ы й п л а н ъ до го в о р ы
и , с о с т а в л я я о б щ ія о п р ед ѣ л е н ія , н е р ѣ д к о с о в с ѣ м ъ за б ы в аю тъ о
с у щ е с т в о в а в іи д р у ги х ъ и сто ч н и к о в ъ о б я за т е л ь с т в ъ . О н и скл о н н ы
с ч и т а т ь contractus ед и н ст в е н н ы м ъ и сто ч н и к о м ъ о б я за т е л ь с т в е н ­
н ы х ъ о тн о іп ен ій , — п о к р а й н е й м ѣ р ѣ , та к о й см ы сл ъ м о ж н о п р и ­
дать м н о ги м ъ и зр е ч е н ія м ъ П а в л а , У л ь п іа н а , М о д е с т и н а и д р у ­
г и х ъ ю р и с т о в ъ , к о т о р ы е с л о в у contrahere п р и д а ю т ъ сто л ь ш и р о к ій
см ы сл ъ , ч то п о д ъ н е г о п о д х о д и тъ и с о в е р ш е н іе д е л и к та *.
Ч т о и зр е ч е н ія и о б о б щ е н ія к л а с с и ч е с к и х ъ ю р и с то в ъ н е о с т а ­
л и сь б е зъ в л іян ія н а вы воды и т е о р іи н о в ѣ й ш и х ъ и зс л ѣ д о в ат е-
л ей , — эт о го н ѣ т ъ н ео б х о д и м о ст и д о к а зы в а ть . О б и л іе п р и н ц и п о в ъ
и и дей , п е р е н е с е н н ы х ъ и зъ р и м с к а г о п р а в а в ъ с о вр ем ен н у ю
ю рисп руденц и ю , всѣ м ъ и ввѣ стн о . П р и д е та л ьн о м ъ и зу ч ен іи н е одну

‘ A e c a r ia s , P r é c is de d r o it r o m a in , 1 8 8 6 , I I , § 4 9 3 .
2 P a u l. 1. 2 0 D . 5 .1 : O m nem o lilig a t io n c m p ro co n tra c tu habendam e x is tim a n d u m
e s t , u t u b ic u m q u e a liq u is o b lig e t u r , e t c o n tra h i v id e a tu r , q u a m v is uon ex c r e d it i
c a u s a d e b e a tu r . T T lp . 1 . X § 6 D . 1 3 . 5 : D e b i t u m a u tem ex quacum que cau sa p o te st
c o n s titu i, id est ex quocum que c o n tra c tu s iv e e e r t i s iv e in c e r t i... C p . M o d . 1. 6 2 p r .
D . 44. 7; P a u l . 1. 4 1 . D . 2 6 . 7 . I r y p h . 1. 6 2 D . 4 2 . 1 н азы в ает® воровство m a le
c o n tra c tu m . M a r t i a n . 1. 1 5 D . 3 9 . 5 ; P a p in . 1. 2 2 D . 48. 2. П аш ш ьяпъ н азы в аетъ
и te sta m e n tu m контрактом ® (1 . 9 p r. D . 4 5 . 2 ). Ср. S c h lo s sm a n n , D er Y ertra g , 23 .
— 67 —

и зъ д о к тр и н ъ , п о л ьзу ю щ и х ся п р ав ам и гр аж д ан ств а въ н а с т о я щ е е
в р ем я, п р и д ется п р и в е с т и въ тѣ сн ѣ й ш у ю связь е ъ и м ен ем ъ то го
м и д р у гаго ри м скаго ю р и с т а , — к ак ъ бы н и бы лъ за те м н е н ъ и хъ
и сти н н ы й и сто ч н и к ъ ссы лкам и н а и ст о р и ч е ск іе ф акты . Т рудн о
-скрыть р и м с к о е п р о и сх о ж д еи іе и то го во ззр ѣ н ія , к о то р о е и сторію
о б я за т е л ь с т в е н н а г о п р а в а в т и ск и в а ет ъ въ рам к и и сто р іи догово­
р о в ъ . О п о, н ес о м н ѣ н н о , въ сам ом ъ своем ъ о сн о в ан іи сп л е та ет ся
•съ р и м ско й к л а с си ф и к а ц іей и сто ч н и к о въ и в ы т ек ае тъ изъ п р ед -
н о л ѳ ж ен ія, что э т а класси ф и кац ія вп о л н ѣ с о о тв ѣ тс тв у е тъ и ст о ­
р и ч еск о м у ходу р а зв и тія о б я за те л ьс тв е н н аго п р а в а *. Н о , н е у п о ­
м и н ая др у ги х ъ а р гу м ен т о в ъ , о п р о в е р гаю щ и х ъ о сн о в ател ь н о сть
т а к о г о п р ед п о л о ж ен ія, у к аж ем ъ ли ш ь н а т о , что въ сх ем ѣ ри м ­
ск и х ъ ю р и сто в ъ н е д о с т а е т ъ м ѣ ст а n e x u m , и сто р и ч еск и п р ед ш е­
с тв о в ав ш ем у всѣ м ъ о стальн ы м ъ до го во р ам ъ . Г р у п п и р о в к а источ­
н и к о в ъ о б я зател ьствъ , сд ѣ л ан н ая П едіем ъ , Г а е м ъ , У льп іан ом ъ и
п р и н я т а я другим и ю р и стам и , у д о в л етв о р яе тъ , въ и зв ѣ стн о й сте­
п ен и , п ед аго ги ч еск и м ъ ц ѣ л ям ъ , — н о эти м ъ зн ач ен іе е я и огр а­
н и ч и в ае тс я *.

2.
Б е з е п о р н о , что въ н а ш е вр ем я д о го во р у н р и н ад л еж и тъ п р е ­
и м у щ ес тв е н н ая , п о ч ти и ск л ю ч и тел ьн ая р о л ь. Н о и ск ать въ нем ъ
и сх о д н аго п у н к т а и н а ч а л а и ст о р іи о б я зател ьствен н аго п р а в а —
зн а ч и т ь н ам ѣ р ен н о съ у ж п в ать к р у гъ изслѣдуем ы хъ ф акто въ . К а к іе
бы договоры мы н и п р и зн а л и д р евн ѣ й ш и м и — р еал ьн ы е или ф орм аль­
н ы е , мы н е рѣ ш и м ъ е щ е в о п р о с а о п ер в о н ач ал ьн о м ъ и сто чн и к ѣ
о б я за те л ь с тв ъ . Н а это бы ло уж е о б р а щ е н о вн и м ан іе — вп р о ч ем ъ ,
если и н е б езъ за м ѣ т н о й , то , во всяком ъ случаѣ , б езъ су щ еств ен н о й
п о л ьзы для р о м а н и сти ч е ск и х ъ и зсѣ д о ван ій . Я . Г р и м м ъ зам ѣ ти л ъ ,
ч то въ іер м ан с к о ы ъ п р а в ѣ д р евн ѣ й ш ія о б я зател ьства су ть тѣ ,
к о то р ы я возн и каю тъ и зъ дели ктовъ . Т ѣ м ъ н е м ен ѣ е, к ак ъ гер м а-

1 С р ., н а п р ., S c h i l l i n L e h r b u c h fü r I n s titu tio n e n u n d G e s c h ic h te des röm . P r i­


v a trech ts, III, § 2 4 9 . K e lle r , P a n d e k te n , I , 479; O r to la n , E x p lic a tio n h is to r iq u e
d e s J n s t ït u t s , H, § 1204. Т ак ж е P o s te , G a ii J n s t it u t io n u m C o m m e n ta r ii I ? (E le ­
m e n ts o f R o m a n la w b y G a ju s ), 1. с .
* С р . P e r n i c e , P a r e r g a , 2 2 6 с д ѣ д . ( Z s c h r . d e r S a v ig n y - S tif tu n g , I X ); B a r o n . P a u d e k t,,
§ 210; С м , так ж е P e r n ic e , L a b e o , I, 4 4 1 .
5*
— 68 —

н и сты , та к ъ и р о м а н и с т ы , з а н еб о л ы п и м ъ и ск л ю ч ен іем ъ , п р о д о л -
ж аю тъ с т о я т ь н а п р е ж н е й то ч к ѣ зр ѣ н ія , н е о т р и ц а я п р ав и л ьн о ­
с ти сд ѣ л а н н а го Г р и м м о м ъ н аб л ю д ен ія, н о и н е п о л ьзу ясь им ъ
для у я с н е н ія п р о ц е с с а и с т о р и ч е с к а г о р а зв и т ія о б я за т е л ь с т в е н н а г о
п р а в а . Н а ск о л ь к о н ам ъ и зв ѣ ст н о , А . Г е й с л е р ъ — оди н ъ и зъ н ем н о -
ги хъ ю р и с то в ъ , п о п ы та в ш ій с я п е р е н е с т и ц е н т р ъ т я ж е с т и и зс л ѣ -
дован ія в ^ н ап р а в л е н іи , у к азан н о м ъ Я . Г р и м м о м ъ .
Ч то б ы о тд ать с е б ѣ п о л н ы й о т ч е т ъ во в с ем ъ , что бы ло сдѣлано-
до с и х ъ п о р ъ для у я с н е н ія п ер в о н ач ал ь н о й св язи п о н я т ія о б яза­
т е л ь с т в а с ъ дел и ктам и , н ео б х о ди м о в ы й ти з а п р ед ѣ л ы , у к азы в ае ­
м ы е р о м а н и ст и ч е ск и м и в о ззр ѣ н ія м и , и , х о т я бы въ о б щ и х ъ ч е р -
т а х ъ , о б о зр ѣ т ь с о с т о я н іе в о п р о с а въ р о д с тв ен н о й д н сц и п л и н ѣ
гер м ан с к а го п р а в а .
Г р и м м ъ и зл о ж и л ъ свою г и п о те зу въ п р ед и сл о в іи , н а п и с а н н о м ъ
им ъ к ъ чуж ом у и зд ан ію *. О с т а в а я с ь въ сво ей р о д н о й с ф е р ѣ
ф и л о л о ги ч ески х ъ с р а в н е н ій , о н ъ н а х о д и т ъ , ч то в ъ «древн ем ъ г е р -
м а н ск о м ъ ц р а в ѣ obligatio e délicto бы ло бо л ѣ е ч а с т о е п р а с п р о ­
с т р а н е н н о е яв л е н іе, чѣ м ъ obligatio e pacto, до л ж н и ко м ъ о бы кн о ­
в е н н о с ч и т а е т с я т о т ъ , н а к о м ъ т я г о т ѣ е т ъ о б я за н н о с т ь у п л ат и ть
з а ем ертоуб ій етво и л и ч л е н о в р е д и те л ь ств о , к р ед и то р о м ъ , ком у
п р и н а д л е ж а т ъ п р а в о т р е б о в а т ь в о зн агр а ж д е н ія з а в р е д ъ , п р и ч и ­
н ен н ы й таки м и дѣ й ствіям и » . Г о т ы н азы ваю тъ л и ц е , о б я за н н о е п о
д о го в о р у д е н е ж н а го зай м а, dulgis sJcula, faihushula, а сам ы й д е ­
н еж н ы й за е м ъ — - dulgs или dulg. С ъ у к азан н ы м ъ зи а ч е н іе м ъ слово
эт о в с т р е ч а е т с я и у в с ѣ х ъ сл авя н ъ . Н о к р о м ѣ го т о в ъ о н о и з-
в ѣ ст н о та к ж е и д р у ги м ъ гер м ан с к и м ъ п л ем ен а м ъ — п р и т о м ъ с ъ
так и м ъ о ттѣ н к о м ъ , к о то р ы й п о м о га е т ъ вп о л н ѣ р а с к р ы т ь п е р в о ­
н ач альн ы й см ы слъ его : въ а н гл о с ак с о н с к о м ъ н а р ѣ ч іи dolg’ или
doth о б о з н а ч а е т е р а н у , ч л е н о в р е д и те л ь ств о ; в ъ д р е в н е ф р и зій ск и х ъ
за к о н а х ъ dolg\ dulg о чен ь ч а с то в с т р ѣ ч а е т с я и в с е г д а у п о т р е б ­
л я е т с я с ъ зн а ч е н іе м ъ m inus; д р е в н е е в е р х н е н ѣ м е ц к о е to lk зн а ч и т ъ
ч л е н о в р е д и те л ь ств о (v u ln u s, liv o r) и т . д.
В с ѣ эт и сл о в а, п о м н ѣ н ію Г р и м м а, и м ѣ ю тъ о д и н ъ о б щ ій см ы слъ
с ъ го тск и м ъ — с ъ т ѣ м ъ л и ш ь р а зл и ч іем ъ , что г о т с к ій р а в н о к ак ъ

1 Jb'. B o s s i e r , D a s a ltp r a g e r S t a d t r e c h t m it e in e r Y orrede von J . G r im m , 1 8 4 5 ,

II и слѣ д. C p . H o fm a n n , E n ts te h u n g s g r ü n d e e tc ., 5 5 .
— 69 —

и славян ск ій терм и н ы с о о тв ѣ тс тв у ю тъ аб стр актн о м у п он ятію о бя­


за те л ь с тв а. У го то в ъ dulgs, у славян ъ dolg и всѣ п рои зводн ы я о тъ
н и х ъ о б о зн ач аю тъ в с я к о е о б я зател ьство , то гд а какъ у други хъ
гер м ан с к и х ъ п л ем ен ъ съ эти м ъ тер м и н о м ъ со ед и н яется п р ед с та в -
л ен іе об ъ о тв ѣ тс тв ен н о с ти з а т о т ъ кон кретн ы й вредъ , которы й
п р и ч и н я е тс я ч л ен о вр ед и тел ьств о м ъ или у б ій ством ъ . Н о так ъ какъ
к о н к р е т н о е зн а ч е н іе сл о в а е сть всегд а и бо л ѣ е р а н н е е зн ачен іе
его, то н есо м н ѣ н н о , что въ п орядкЬ и сто р и ч еск аго возн и кн овен ія
го тс к о е и сл а в я н с к о е п о н я т ія являю тся обоб щ ен іям и п озд н ѣ й ш аго
п р о и сх о ж д ен ія
Г р и м м ъ огран и чи лся у к азан іем ъ н а деликтъ к ак ъ н а исходны й
п у н к т ъ р а зв и т ія о б я за те л ь с тв а въ и ст о р іи др евн яго гер м ан с к а го
п р а в а . Г е й с л е р ъ и д етъ дальш е 2. О н ъ н е только у тв ер ж д аетъ ,
ч то «все о б я за те л ьс тв е н н о е п р ав о н ач ало свое р азвп тіе делик-
том ъ, а н е д о го во р о м ъ » , но и п ы та ет ся в о зстан о ви ть сам ы й п р о -
.ц ессъ о б р а зо в ан ія н а п о чвѣ дел и кта п ер в аго гер м ан с к а го до­
го в о р а.
Г е й с л е р ъ и сх о д и ть и зъ о б щ еп р и зн а н п аго п о л о ж ен ія, что въ
о б щ ес тв ѣ , въ к о то р о м ъ до вѣ р іе къ о б щ еств ен н о й вл асти р ав­
н я е т с я нулю , ти п о м ъ ю риди чески хъ отн он іен ій служ и тъ сдѣдка,
за к о н ч ен н ая въ сам ы й м ом ен тъ ея со вер ш ен ія, — сдѣлка <на н а ­
личны й». Н о о н ъ о тк а зы в а ет ся н азы вать е е обязательствен н ы м ъ
д о го в о р о м ъ : « о б я за те л ьс тв а н е в о зн и к а ет ъ ни и зъ т. н . р е а л ь ­
н ы х ъ к о н тр а к т о в ъ , ни и зъ купли и м ѣны , являю щ и х ся п росты м и
ф ак там и о б я ѣ н а ц е н н о с т е й » . Ч т о ж е к а с а е т с я я ѣ к о т о р ы х ъ н о -
слѣ дствій , возм ож н ы хъ п р и эти х ъ и им ъ п одобн ы хъ до го в о р ах ъ
и и м ѣ ю щ и хъ дѣ й стви тольн о о б язател ьствен н ы й х а р а к т е р ъ , то и х ъ
н у ж н о р а зс м а т р и в а ть <съ то й точки зр ѣ в ія , съ к о то р о й р а зсм а-
т р и в а е т с я всякій другой ущ ербъ», т. е. съ точки зр ѣ н ія дели кта.
Н о н а р а н н е й к у льту р н о й сту п ен и всякій дели ктъ п р и во д и ть къ
п о ед и н ку , и, з а о тс у тс тв іе м ъ о р ган и зо ван н а™ суда, сам о у п р авство
яв л я ет ся н орм ал ьн о й ф о р м о й защ и ты в с ѣ х ъ п р ав ъ . Л и ц е , п о т е р ­
я в ш е е у щ е р б ъ вслѣ дствіе н ар ѵ ш ен ія д о го в о р а иди п о какой ли бо

1 С р ., д а л ѣ е , G r i m m , G e s c h i c h t e (1. d e u t s c h . S p r a c h e , Ü 0 3 ; E . S c h u l z e , G o l l i . 'W ö r ­

te r b u c h , 1 6 1 .
1 A. Н е ч в іе г, J n s t it u t io n e n des d e u ts c h e n P iiv a tr c c h ts , I I, i § 122— 125.
— 70 —

и н ой п р и ч и н ѣ , есл и и н о гда и о т к а зы в а е т с я о т ъ та к о г о с п о с о б а
удовлетворения, т о п о о чен ь п о бу д и тел ьн ы м ъ м о ти вам ъ к ъ том у, — ■
н а п р ., к огда д е л и к в ен т ъ до б р о во л ьн о с о гл а ш а е т с я в о зм ѣ с ти ть п р и ­
чи н ен н ы й и м ъ вр ед ъ и ли п р е д п о ч и т а е т е п о д ч и н и ться р ѣ п іен ію
судьи, п р и г о в о р ъ к о т о р а г о о б ы к н о вен н о сво ди тся къ п р и с у ж д е -
нію у п л а т и ть и зв ѣ стн у ю п ен ю . В ъ д р е в н е м ъ н ѣ м е ц к о м ъ п р а в ѣ
п е н я э т а н а зы в а л а с ь compositio, и у п л а т а е я д о л ж н а бы л а п р о ­
и сх о д и ть всл ѣ д ъ з а п р о и зн е с е н іе м ъ п р и го в о р а . Н е м е д л е н н о е удовле-
т в о р е н іе н а в с е гд а п р е к р а щ а е т ъ о т н о ш е н іе , в о зн и к ш ее м еж ду д е -
л и к в ен т о м ъ и п о т е р п ѣ в ш л м ъ , а н е в о зм о ж н о с ть у п л ат и ть п ен ю
с о ед и н я ть ся еъ у г р о зо й п о д п а с т ь п о л н о м у п р о и зв о л у к р е д и т о р а .
«Д о стато ч н о , о дн ако , и зв ѣ с т н о , ч то н ем ед л ен н а я у п л а т а п е н и —
вс л ѣ д с тв іе зн а ч и т ел ь н о й сум м ы ея — н е в с егд а дѣ ло в о зм о ж н о е » .
П о это м у , п о ч т и вс егд а о к азы в ае тс я н ео б х о д и м ы м ъ дать д о л ж н и к у
о тс р о ч к у и о гр а н и ч и т ь с я п о л у ч ен іем ъ в ѣ р н о й и н ад е ж н о й г а р а н -
тіи , с о с т о я щ е й в ъ у с та н о в л ен іи в ъ п о л ьзу к р е д и т о р а за л о г а . Н о
сам о со б о й п о н я т н о , что в н ач ал ѣ за л о г ъ и м ѣ л ъ д ѣ й стви тел ьн о е и
р е а л ь н о е зн а ч е н іе : и с т е ц ъ н е о т с т у п и т ь о т ъ о тв ѣ тч и к а , н е п о ­
л учи въ о т ъ н е г о в п о л н ѣ о б е зп е ч е н н а го о б ѣ щ а н ія у п л а т и ть н ал о ­
ж е н н ы й ш т р а ф ъ . Э то о б ѣ щ а н іе , п р ед м е то м ъ к о т о р а г о с л у ж и тъ
у п л а т а ш т р а ф а , д о б р о в о л ь н о п р и н я т а г о или судом ъ у с т а н о в л е н ­
н а г о , и е с т ь «п ер в ы й д о го в о р ъ ге р м а н с к а го п р а в а » (fid e s f a c ta ,
S ü h n v e rtra g ),
С о гл асн о своем у о с н о в н о м у п о л о ж ен ію , Г е й с л е р ъ соверш ен н о-
п о ел ѣ д о в а те л ьн о п о с т у п а е т ъ , е сл и п р и з н а е т ъ , ч то в ъ т у о тд ал ен ­
ную эп о х у , к о гд а в с ѣ о б я за т е л ь с т в а бы ли o b lig a tio u e s e x d e lic to ,
д о го в о р ы долж н ы бы ли слу ж и ть н е т ѣ м ъ ц ѣ л я м ъ , к о то р ы м ъ он и
т е п е р ь с л у ж а тъ . В о всяк о м ъ сл у ч аѣ , н а з н а ч е н іе п е р в а г о д о го в о р а
бы ло н е у с т а н о в л е н іе о б я за т е л ь с т в а , — д а въ п р и м и ти в н о м ъ о б ­
щ еств?;, в ъ к о т о р о м ъ в за и м н о е д о в ѣ р іе ч л ен о въ е г о сли ш ком ъ н е ­
зн а ч и т ел ь н о , и н ев о зм о ж н ы ю р и д и ч еек ія о тн о ш ен ія , осущ ествлен
н іе к о т о р ы х ъ о тк л ад ы в а ет ся н а б о л ѣ е или м е п ѣ е д а л ек о е в р ем я
и за в и е и тъ о т ъ д о б р о й во л и о б я за н н а г о л и ц а . Е с т е с т в е н н о п о ­
это м у , ч то л и ц о , п о т е р п ѣ в ш е е у щ е р б ъ , с о гл а ш а я с ь о т с р о ч и т ь
м о м ен т ъ в о зм ѣ щ ен ія е го , п о т р е б у е т е н е п р о с т а г о и к и к ъ ^ е м т
н ео б язы в аю щ аго о б ѣ щ а н ія , а та к о г о , в ъ п е п о л н е н із к о т о р а г о
н ел ь зя с о м н ѣ в а ть ся . Э то зн а ч и т ь , ч то «первы й д о г о в о р ъ г е р м а н -
71 —

с к а го п р ав а» н е р о ж д а е т ъ н о ваго о б я зател ьства, а га р а н ти р у е тъ


к р ед и то р у удовлетворение ста р аго , дел и ктн аго о б я за те л ьс тв а — въ
ф о р м ѣ за л о га (W ad iu m ) и ли , когда долж никъ н е р а с п о л а г а е м
п ри годн ы м и к ъ том у и м у щ ество м ъ , в ъ ф орм ѣ у стан о в л ен ія п о ­
р у ч и тел ей .
П о р у ч и тел ь за с т у п а е т ъ м ѣ сто за л о га и и сп о л н яе те ту ж е ф ун к­
цию, что и за л о гъ , и если долж н и къ н е п р о и зв о д и те въ н а з н а ­
чен н ы й с р о к ъ у сл о в л ен н аго п л ат еж а , то к р ед и то р ъ п о ст у п ае тъ съ
п о р у ч и тел ем ъ к ак ъ съ зал о ж н и ко м ъ . П о р у ч и тел ь зам ѣ н я етъ зал о гъ ,
яв л я ет ся loco wadii, а х о т я п р и н азн ач ен іи его сто р о н ам и и со­
в е р ш а ю т ся р азл и ч н ы я м ан и п уляц іи : о тв ѣ тч и к ъ п е р е д а е т е festuca
и ст ц у , к о то р ы й за тѣ м ъ в р у ч ае тъ е е п о р у чи тел ю , — н о м ан и п у ля-
ц іи э т и с л у ж а тъ ли ш ь для си м во л и зи р о ван ія а к та у с та н о в л ен ія
за л о г а , а н е для заклю чен ія д о го в о р а п о р у ч и тел ь ств а. В ъ п р и м ѣ -
н е н іи к ъ очен ь р а н н е й сту п ен и р а зв и т ія п р а в а о та к о в о м ъ д о го -
в о р ѣ н е м о ж е тъ бы ть и рѣ ч и , т а к ъ к а к ъ п о р у ч и тел ь п ер в о н а ­
ч ал ьн о н е и г р а е т е р о л и сам о сто ятел ьн а™ с у б ъ ек та. О н ъ о б я за н ъ
с о д ѣ й с тв о в ат ь к р ед и то р у п ол у чи ть у д о в л етво р ен іе о тъ долж ника;
но есл и эт о го н е и сп о л н я е тъ или у си л ія его оказы ваю тся тщ ет-1
н и м и , т о с а м ъ п о с т у п а е т ъ въ р а с п о р я ж е н іе и стц а,— одн ако н е н а
о с н о в а н іи о со б аго с у щ ес тв у ю щ аго м еж ду ним и до го в о р а, а та к ъ ,
к ак ъ если бы о н ъ бы лъ вещ ью , дан н ой в ъ о б езп еч ен іе об язател ь­
с т в а долж ника.
С ъ те ч е н іем ъ в р е м е н я , когда во ш л о въ у н о т р е б л е н іе давать
вм ѣ ст о д ѣ й стви тел ьн аго за л о га к ако й -ли б о н езн ач и тел ьн ы й п р ед ­
м е т е , a вм ѣ сто у с та и о в л ен ія п о р у ч и т ел е й с тал о п р ак ти к о ваться
с а м о п о р у ч и те л ьс тв о долж н и ка, — < п ервм й д о го во р ъ г ер м ан с к а го
п р а в а » ( wadiatio) о к азал с я п р о сты м ъ ф орм альн ы м ъ к о н тр ак то м ъ .
П е р е д а ч а и п р и н я тіе f e s tu c a (w ad iu m ) п о те р я л и п р е ж н е е р е а л ь н о е
зн а ч е н іе и п р ев р ат и л и с ь ь ъ о бы кн овен н ую ф орм у д о го во р а.
Н о в ъ < п ер во н ач ал ъ во м ъ видѣ ѵмйЫго бы ла н е сто л ько дого-
в о р о м ъ , скол ько акто м ъ д ѣ й стви тел ьн аго у д о в л етво р ен ія з а д ел и к те
и ли о б е зп е ч е н ія е го » . К а к ъ п р и у ста н о в л ен » ! за л о га , та к ъ я п р и
н а з н а ч е н іи п о р у ч и тел ей д о сти гал ся одинъ п т о т ъ ж е р е зу л ьт ат ъ :
и в ъ том ъ ,' и въ др у го м ъ слу ч аѣ о тв ѣ тч и къ п о гаш ал ъ тяго тѣ и ш ее
н а н ем ъ дел и ктн о е о б я зател ьств о . П р и н и м ая зал о гъ , и с т е ц ъ , т. е.
п о т е р п ѣ в ш ій вслѣ дствіе со в ер ш ен ія дел и кта п р и зн а в а л ъ с е б я удов-
■— 72 —

л ет в о р е н н ы м ъ , т а к ъ к а к ъ wadium п о с т у п а л ъ в ъ его р а с п о р я ж е н іе ,
есл и у с л о в л ен н а я п л а т а н е бы ла п р о и зв е д е н а к ъ н а зн а ч е н н о м у
ср о к у . В ы с т а в л я я п о р у ч и т ел е й ; дел и квен тъ п р е д о с т а в л я л ъ т ѣ м ъ
сам ы м ъ х о т я и <п р о в и зо р н о е » , с о ед и н е н н о е с ъ у с л о в іе м ъ в о з­
м о ж н о с ти в ы к у п а, н о , о дн ако ж е , в п о л н ѣ р е а л ь н о е у д о в д е тв о р е-
н іе т р е б о в а н ій и с т ц а .

3.

Т а к ъ -л и с о в е р ш а л с я п р о ц е с с ъ зар о ж д е н ія п е р в а г о ге р м а н с к а г о
о б я за т е л ь с т в е н н а г о д о го во р а, к а к ъ эт о п о к а за н о Г е й с л е р о м ъ ,—
п о д р о б н о т р а к т о в а т ь о то м ъ зд ѣ сь б о л ѣ е, ч ѣ м ъ н е у м ѣ с т н о . И н ­
т е р е с ъ для н а с ъ п р ед с та в л я ю т ъ н е о тд ѣ л ьн ы я ф азы о п и с а н и а г о
п р о ц е с с а , a о тм ѣ ч е н н ая ге р м а н и с т о м ъ за в и с и м о с ть и см ѣ н а я в -
л ен ій , п р іо б р ѣ т а ю щ а я , п о ви д и м о м у , зн а ч е н іе о б щ аго за к о н а , н а -
блю даем аго въ и с т о р іи п р а в а *. Д ля в а с ъ в а ж н о бы ло у зн а ть , ч то
в ъ д р евн ем ъ ге р м а н с к о м ъ о б я за т е л ь с т в е н н о м ъ п р а в ѣ о б н а р у ж и в а ­
ю т с я н е с о м я ѣ н н ы е слѣды , у к азы в аю щ іе н а дели ктн ы й и с т о ч н и к ъ
е го п р о и с х о ж д е н ія .
Д р е в н ѣ й ш а я г е р м а н с к а я с и с те м а о б я за т е л ь с т в ъ н ас т о л ь к о т ѣ с н о
и н е р а зр ы в н о с п л е т а е т с я с ъ д е л и к а та м и , ч то въ н е й п е р в о н а ­
ч ал ьн о п р и н и м аю тъ ф о р м у comportera или wadiare » (п л ати ть п ен ю
и л и о б е зп е ч и т ь у п л а т у 2 ея) д а ж е и т ѣ т р е б о в а н ія , к о т о р ы я в ъ с о -
в р е м е н н о м ъ п р а в ѣ яв л я ю т ся б е зс п о р н ы м и о б я за т е л ь с т в а м и , во з-^
н и каю щ и м и и зъ того или д р у га го д о го в о р а. П о к л а ж а , ссу д а, з а ­
л о гъ сам и п о с е б ѣ н е даю тъ о с н о в а н ія для и е к о в а г о п р и т я за н ія .
В ъ сл у ч аѣ о т к а за д о б р о в о л ь н о в о з в р а т и т ь вещ ь д еп о н и р о в ан н у ю ,
отдан н ую въ ссу д у и л и за л о гъ , т р е б о в а н іе к р е д и т о р а о с у щ е с т ­
в л я е т с я п о ср е д ств о м ъ р е г у л и р о в а н н а г о с ам о у п р а в с тв а ; н о ч а щ е
о н о о б л е к а е т с я въ ф о р м у д е л и к а тн а го и с к а , так ъ к ак ъ п р и м и ти в н о е
п р а в о с о з н а н іе о то ж д е ст в л я е тъ в с я к о е с в о ев о л ь н о е у д е р ж а н іе ч у ­
ж ой в е щ и с ъ д ѣ й ствіем ъ , н и ч ѣ м ъ н е о тл и ч аю щ и м ся о т ъ во р о в­
с т в а 3. L e x S a lic a , le x R ib u a r ia и др . даю тъ я е н ы я у к а з а н ія н а

1 S e h rö d e r, L e h r b u c li d e r d e u t s c h e n R e c h .ts g e s c h ie h .te , 6 4 — 5 8 , 2 7 8 — 2 8 3 .
: C p . H e u s le r , ]. с. II, 231 и ц и т о в а н . им ъ E d ic t. B o th . 1 2 . 1 3 . 1 4 . 1 5 . 1 6 . 8 7 .
s M e u n ie r , 1, с . I I , 2 3 3 ; S c h r ö d e r , 1 . с . 2 8 4 .
— 78 —

э т о т ъ с ч е тъ . Н е и с п о л н е н іе п р и тя зан ія , со ед и н ен н аго съ re s p r a e -
s tita , п р и р а в н и в а е т с я к ъ о бы кн о вен н о м у деликту, всл ѣ дствіе чего
и п р о ц е с с ъ , возн и каю щ ій м еж ду к р ед и то р о м ъ и долж ником ъ, п р и ­
в о д и ть н е къ р е ал и за ц іи д о го во р а, а к ъ возм ѣщ енію у щ е р б а и
ш т р а ф у з а п р а в о н а р у ш е н іе . В о о б щ е, п р ед м ето м ъ судебн аго и ск а
к ъ древн ем ъ гер м ан ск о м ъ п р ав ѣ 1 бы ли н е отдѣльны я гр аж д ан -
скія п р а в а , a тѣ н а р у ш е н ія и х ъ , к о то р ы я влекли з а собой о б я ­
з а н н о с т ь п л ати ть ш тр аф ъ или п о двер гал и дел и квен та всѣ м ъ слу-
ч а й н о ст я м ъ п р о и зв о л а п о те р п ѣ в ш аго л и ц а. К т о им ѣлъ н ам ѣ р ен іе
р еал и зо в ат ь сво е т р е б о в а н іе съ пом ощ ью суда, то т ъ до л ж ен ъ былъ
п р е ж д е всего п о став и ть долж н и ка въ п о л о ж ен іе отвѣ тчи ка, со -
в е р ш а ю щ аго дели ктъ, и затѣ м ъ н а его деликтѣ у тв ер ж д ать свой
и с к ъ 2.
П р и бли ж ай ш ем ъ о зн ак о м л ен іа с ъ р езу л ьтатам и и зучен ія д р ев-
н ѣ й ш и х ъ п ам ятн и к о въ гер м ан ск аго п р а в а п о л у чается убѣ ж ден іе,
что д ел и ктъ яв л я ется дѣ й стви тел ьн ы м ъ и сто чн и ко м ъ даж е тѣ х ъ
■обязательствъ, к о то р ы я во зн и каю тъ в ъ связи со сдѣлкам и вещ ­
н а го х а р а к т е р а , к ак ъ , н ап р ., о тв ѣ тс тв ен н о с ть в ъ слу ч аѣ эви кц іи
п р о д а н н о й вещ и . Е д в а -л и , в ъ сам ом ъ дѣлѣ, м о ж етъ п о д л еж ать
сом н ѣ н ію , что ли ц е, у к о то р а го будетъ оп о р о чен ъ , эви н ц и р о ван ъ
п р е д м е т ъ , п р іо б р ѣ тен н ы й им ъ н а о сн о в ан іи куп ли -п р о д аж и , о т н е ­
с е т с я и н ач е къ ви н о вн и к у п р и ч и н ен н аго ем у у щ е р б а , чѣм ъ къ
том у, к т о будетъ и зо б л и ч ен ъ въ явн о м ъ п р ав о н ар у ш ен іи . С ъ точки
з р ѣ н ія п о те р п ѣ в ш аго то т ъ , кто п ер ед ал ъ ему п р ед м етъ , п о д в ер г-
ш ій с я эви кц іи, — так о й ж е д ел и к в ен тъ , к ак ъ и в о р ъ s, а потом у
о н ъ и д ол ж ен ъ п о н ес ти равн ую с ъ послѣдним ъ к ар у , т. е. о н ъ

1 B ru n n er, D e u tsc h e R e e lits g e s c h ic b te , 1 8 9 2 , II, 520; S o lm , P ro cess der L e s


■ S a lic a , 1 2 4 , 1 6 3 . S c h r ö d e r , 1. с . 7 9 , 8 6 .
2 'L e x S r iU c a , t it . 5 2 : S i a liq u is a lt e r i a liq u id p r a e s tite r it d e r e b u s s u is , et ei no-
lu e r it r e d d e r e, s ic eum d e b e t a d m a lla r e .... E t s i n e c tu n e v o lu e r it n e e r e d d e r e , n e c
f id e m fa c e r e r e d d e n d i, s u p e r d e b itu m e i q u i p r a e s titit e t su p er illo s n o v em s o lid o s
qui per t r e s a d m o n itio n e s a d c r e v e r a n t, — s o lid o s X V c u lp a b ilis j u d ic e t u r См. д а л ѣ е
L ex S a lic a , t it . 5 0 ; tit. 5 6 . L e x jR ib u a r ia , t it .5 2. L ex B a v n m r . X III, c a p . 2. E d ic t.
J to th a r . c. 2 4 5 . 2 4 6 . C p . L ö n in /j, D e r V e r tr a g sb ru ch im d eu tsch en R ech t, 1876, §§
3 — 6 , 1 0 ; S ic h e l, B e s tr a fu n g des V e rtra g sb ru ch es, 8 едѣ д.
3 L ex S a lic a , tit . 4 7 § 2: E t ilie q u i n o n v e n e r it (т . e . за щ и щ а т ь п р а в о с о б с т в е н ­
ности н а проданны й имъ п р е д м е т ъ ) ... e r it la tr o illiu s q u i a g n o s c it ... Cp. L e x B i-

Ъ и а г. 3 3 , 3 , (d e in te r t ia t a r e ).
— 74 —

б у д е тъ п р и с у ж д е н а к ъ у п л атѣ ш т р а ф а или и с п ы т а е т ъ н а с е б ѣ
п о ел ѣ д с тв ія с а м о у п р а в с т в а .
О т н о ш е н іе , к о т о р о е в о з н и к а е т ъ всл ѣ д ъ з а эви к ц іей , с о п р о в о ж ­
д а е т с я сл ѣ д ствіям и о б ы к н о в е н н а я дел и кта. О н о д а е т ъ п о во д ъ къ
п р о ц е с с у , и о т в ѣ т ч и к ъ , есл и о н ъ н е у с н ѣ в а е т ъ д о к а за ть н е о с н о ­
в а т е л ь н о с т ь п р и тязан и й и с т ц а , п р и с у ж д а е т с я къ у п л а т ѣ п ен и , со­
с тав л яю щ ей в ъ б о л ы п и н ствѣ с л у ч ае в ъ сум м у дво й н о й ц ѣ н н п ред-1
м е т а эви к ц іи :... emptori in duplum yretm m , quod accepit, cogatur
exolvere *.
К р о м ѣ г е р м а н с к а г о п р а в а и в ъ д р у ги х ъ с и с т е м а х ъ н е т р у д н о
н а й т и д о к а за те л ь с тв а тѣ с н ѣ й ш е й св язи о б я за те л ь с тв ъ с ъ д е л и к ­
там и въ п е р іо д ѣ и х ъ за р о ж д е н ія .
В ъ д р е в н е м ъ и н ду сско м ъ п р а в ѣ зл о у п о т р е б л е н іе д о вѣ р іем ъ и
н а р у п іе н іе е го вл екл о з а со б о й и н ф ам ію , и т о т ъ к т о н ед о б р о с о -
в ѣ с т н о о т р и ц а л ъ , н а п р ., п р и н я т іе п р е д м е т а п о к л а ж и и о тк а зы ­
в а л с я в о з в р а т и т ь е го , п р и р а в н и в а л с я в о р у . В о зс т а н о в л е н іе н а р у ­
ш е н н а я та к и м ъ о б р а зо м ъ п р а в а д о с ти га л о сь п о с р е д с т в о м ъ с ам о ­
у п р а в с т в а и ли с ъ п ом ощ ью и ск о в ъ съ б е зс п о р н ы м ъ д ел и к тн ы м ъ
х а р а к т е р о м ъ 2. Р е с т и т у ц ія т а к ъ и ли и н ач е у т е р я н н ы х ъ в е щ е й , а
р а в н ы м ъ о б р а зо м ъ и н а р у ш е в н ы х ъ п р а в ъ с о в е р ш а е т с я р а зл и ч н ы м ъ
п у те м ъ . В ъ с л у ч аѣ с о м н и те л ь н о с ти п р и тя за н ій и с т ц а н е п р е м ѣ в н о
т р е б у е т с я у ч а с т іе судьи , р о л ь к о т о р а г о с о с т о и т ъ к а к ъ въ р ѣ ш е -
н ія с п о р а , т а к ъ и въ о п р ед ѣ л е н іи р а з м ѣ р а < о чи сти тел ьн ы х ъ ш т р а ­
ф о в ъ » . Н а п р о т и в ъ , п р и б е зс п о р н о с т и о б я за т е л ь с т в а и с т е ц ъ т а к ъ -
ж е м ал о с т ѣ с н е н ъ въ с р е д с т в а х ъ д о с ти ж е н ія н ео б х о д и м аго удов-
л е т в о р е н ія , к а к ъ и то гд а, к о гд а о н ъ т р е б у е т ъ во зм езд ія з а у г о ­
л о в н о е п р е с т у п л е н іе .
Х о т я д р е в н е м у и н д у сск о м у п р а в у и з в ѣ с т н а н о р м а о н е о б х о д и ­
м о с т и « и сп о л н ять д а н н о е о б ѣ щ а н іе ,» т ѣ м ъ н е м е в ѣ е о тсю д а н е л ь зя
е щ е за к л ю ч а ть , ч то въ н ем ъ д о го в о р ы п о л ьзу ю тся п р ав и л ьн о й з а ­
щ и т о й . З а щ и т а о тн о ш ен ій , к о т о р ы я п р о и с т е к а ю т ъ и зъ о б о ю д н ы х ъ
с о гл а ш е н ій , с с н о в ы в а е т с я гл ав н ы м ъ о б р а зо м ъ н а то м ъ , ч то н е и с -

1 L ex B a im o . X Y I § б. С р . T ö n in g , V e r tr a g s b r u c h , §§ 1 4 — 1 5 . S ch rö d er, R e c h ts­
g e s c h ic h t e , 3 5 0 е л ѣ д .; B r u n n e r , R e c h t s g e s c h i c h t e , I I , 504— 510.
2 C p . K o h le r , R e c h t s h is t o r is c h e u n d r e c h t s v e r g le ic h e n d e F orsch u n gen (Z sc h r . fü r
v e r g l. R w is s e n s c h a ft , I I I , 1 7 0 ) .
- 75 —

п о л д е н іе д о го в о р а с ч и т а е т с я дели ктом ъ, а ва деликтом ъ долж но


слѣ д овать возм ездіе к ак ъ н а зе н л ѣ , та к ъ и з а гр о бо м ъ . В сл ѣ д ствіе
эт о го , р а зъ п р и тя зан іе вп о л н ѣ д о к азан о п н е возбуж д аетъ н и к а­
к о го сом н ѣ н ія, вы боръ с р ед ст в ъ р е ал и за ц іи его зави еи тъ исклю ­
ч и тел ьн о о т ъ у см о тр ѣ н ія к р е д и т о р а \
Т а ж е то ч к а зр ѣ н ія о б н а р у ж и в а ет ся и въ п р ав ѣ сѣ вер н ы х ъ н а-
р о д о в ъ гер м ан ск аго п л ем ен и . В ъ д р евн ем ъ н о р веж ск о м ъ , к ак ъ и
въ д р евн ем ъ ш ведском ъ п р а в ѣ , в с я к о е о б язател ьство п р и н и м а етъ
ф орм у ю ридическаго о тн о ш ен ія , и сто ч н и к о м ъ к о то р аго с л у ж и т ъ
г р а ж д а н с к о е п р а в о н а р у ш е н іе .
Н о р в еж с к ій п р о ц е с с ъ и сх о д и ть в ъ своем ъ р азви тіи о тъ проти-,
в о п о л о ж е н ія м еж ду безсп о р н ы м и тр еб о в ан іям и , возн и каю щ им и и зъ
д о го в о р о въ , заклю чен н ы хъ п р ед ъ свидѣтелям и, и таки м и , к о то р ы е
с т а н о в я т с я безсп о р н ы м и п о сл ѣ у тв ер ж д ен ія и х ъ п р и го во р о м ъ судьи,
и ли тр е те й ск а го п о ср ед н и к а \ Н еу д о в л етв о р ен іе въ ср о къ п о п е р -
в а го р о д а тр е б о в ан ія м ъ н ем едлен н о с тави тъ долж н и ка въ н о л о -
ж е н іе д ел и кв ен та. Д о лж н и к ъ , н е и сп олн яю щ ій — н о сл ѣ п редвари -,
т е л ь я а г о н ап о м и н ан ія— б е зс п о р н аго о б я за те л ь с тв а , с о в е р ш а е тъ гаѣ,:
т .-е . г р а б е ж ъ и п р ес л ѣ д у ет ся к р ед и то р о м ъ н а о сн о в ан іи иска,
в ы тек аю ш а го н е и зъ д о го в о р а, а ивъ п р ав о н ар у ш ен ія . Т ѣ ж е п о -
сл ѣ д ствія н а с т у п а ю т ъ и тогда, к о гда о тв ѣ тч и къ о тк а зы в а ет е в ъ
у д о в л етво р ен іи притязаний, с ан к ц іо н и р о ван н ы х ъ судебн ы м ъ п рп ­
го в о р о м ъ , т а к ъ к ак ъ и н еи с п о л н ен іе п р и го в о р а со ст ав л я ет е ran.
П р о с р о ч к а , чѣм ъ бы о н а ни бы ла вы зван а— н ес о с т о я т е л ь н о ­
стью долж ни ка или п ро и зво льн ы м ъ о тк азо м ъ , п ер в о н ач ал ьн о ли­
ш а е т е о тв ѣ тч и ка о х р а н ы за к о н а и у п р а в о м о ч и в а е те к р ед и то р а
р а с п о р я д и т ь с я и м у щ ество м ъ д ел и к в ен та п р о ти в ъ его воли и
б е зъ е го вѣдом а 3. П о ставл ен н ы й вп ѣ защ и ты зак о н о въ исклю ­
ч а е т с я и зъ о б щ еств ен н аго со ю за, ч л ен о м ъ к о то р а го о н ъ состоялъ :
с ам ъ о н ъ р а зд ѣ л я ет ъ с о ст о я н іе д и к аго ж и в о тн аго , и м ущ ество его
к о н ф и с к у е тс я и п о с т у п а е тъ въ р а зд ѣ л ъ м еж ду его кр ед и то р ам и \
Э т о — к р ай н е е, с у р о в о е, н о , п р и дан н ы х ъ у сло віях ъ , н аи б о л ѣ е

1 O p . L e i s t . A lt a r is c h e s j u s g e n t iu m , 1880, §§ 7 5 — 78, особ. стр. 4 7 7 — 4 8 2 .


5 Л ы іт а , D a s a lt n o r w e g is c h e V o U s tr c o k u r .g s v e :fa h r e n , 2 S 0 с .' ѣ д .. 2 4 7 .
3 A m ir a , X o r d g e r m a n is c h e s O b lig a tio n e n r e c h t , 1 8 9 2 , I I , § 1 2 .
* A m ir a . Y o llstr e c k u n g s v e r fa h r e n , 1 1 9 ел ѣ д.
— 76 —

д ѣ й ст в и те л ь н о е с р ед ст в о л и ш и ть п р о ти в н и к а в о зм о ж н о с ти п р о т и ­
в о д е й с т в о в а т ь осущ ествлению п р а в а : «кто н е ж е л а е т ъ п р ед о с та ­
ви ть д р у го м у п р и н а д л е ж а щ а го ем у п р а в а , т о т ъ сам ъ н е до л ж ен ъ
п о л ь зо в а ть ся б л аго д ѣ ян іям н з а к о н а » .
С ъ т е ч е н іе м ъ в р е м е н и п р о ц е с с ъ п р о ти в ъ н еи с п р ав н ы х ъ долж н и -
к о в ъ п о д в е р г с я зп ач и тел ь н ы м ъ и зм ѣ н ев ія м ъ и см ягч ен іям ъ : с н а ­
ч а л а о б ъ я в л е н іе вн ѣ за к о н а с т а л о вр ем ен н ы м ъ и п р и и ѣ н е н іе его
бы ло о гр ан и ч ен о и зв ѣ стн ы м и случ аям и ; п о то м ъ о н о п о с т е п е н н о
у с ту п и л о м ѣ ст о д ен еж н ы м ъ ш т р а ф а м ъ , д о б р о в о л ь н о м у з а к р ѣ н о -
щ е н ію д о л ж н и к а, ли чн о м у а р е с т у и ц ѣ л о м у р яд у д р у ги х ъ м ѣ р ъ ,
с л у ж а щ и х ъ ц ѣ л я м ъ у д о в л етво р ен ія к р ед и то р а \ Н о д а ж е въ с м я г-
ч ен н о м ъ и м о д ер н и зи р о в ан н о м ъ видѣ н о р в е ж с к о е п р а в о п р о н и к ­
н у т о п р е ж н и м ъ п р и н ц и п о м ъ и п р о д о л ж а е т ъ с ч и та ть всякую п р о ­
с р о ч к у въ и сп о л н е н іи о б я з а т е л ь с т в а — б е зъ р а зл и ч ія и ст о ч н и к а
е го — « д е л и к то м ъ , к о то р ы й п р и ч и н я е т ъ у щ е р б ъ к р е д и т о р у и н а ­
р у ш а е т е зем ск ій м и р ъ , а п о то м у и вы зы в ае тъ р е а к ц ію к ак ъ со
с т о р о н ы п о т е р п ѣ в ш а г о , т а к ъ и со сто р о н ы п р е д с т а в и т е л е й о б щ е ­
с тв е н н о й в л а с т и » \
О сн о вн ы я ч е р т ы о п и с а н н а г о п о р я д к а н аб л ю д аю тся, д ал ѣ е, въ
ц р а в ѣ п сд ан д ск о м ъ , ш вед ско м ъ и д атск о м ъ 3. Н е с м о тр я н а н ѣ к о -
т о р ы я у к л о н е н ія в ъ ч а с т н о с т я х ъ , п р и н ц и п ъ н о р в е ж с к а я п р а в а
о с т а е т с я об щ и м ъ и для э т и х ъ си стем ъ : зд ѣ сь та к ж е о с н о в ан іе м ъ
и с к а к р е д и т о р а я в л я е т с я п р о с р о ч к а до л ж н и к а, а п р ед м ето м ъ его —
у п л а т а д е н е ж н а го ш т р а ф а . В ъ и сл а н д с к и х ъ , н а п р ., к о м п и л яц ія х ъ ,
о т н о с я щ и х с я с р а в н и т ел ь н о к ъ , б о л ѣ е п о зд н ем у в р е м е н и , в с я к о е
н е п р а в о м ѣ р н о е д е р ж а н іе п р ед м е та ссуды или н ай м а, к а к ъ п в е -
у д о в л е т в о р е н іе п о д о го в о р у за й м а п р о и зв о д я т ъ д ел и к тн о е о б я за ­
т е л ь с т в о , к о т о р о е то л ько и м о ж е т ъ бы ть р е а л и зо в а н о п р и н у д и -
тел ьн ы м ъ п у т е м ъ *. C a u sa o b lig a tio n s за к л ю ч а е т с я , слѣ до вател ьи о ,
н е в ъ д о го в о р ѣ , а в ъ н а р у ш е н іи е го .

1 A m ir a , K e c h t (G r u n d r is s d er g e r m a n is c h e n P h ilo lo g ie h erau sgeg. von H . V a u l,


II). §§ 63, 77, 92.
s A m ir a , N o rd g erm . O b lig a tio n e n r e c h t, II, 142.
3 A m ir a , N ordgerm . O b lig a tio n . I , §§ 1 5 — 2 3 ; II § 11. Для датск аго п р а іа cp-
L ehm ann, D er K ö n ig s f r ie d e der N ordgerm anen, 193 слЬ д.
4 A m ir a , N o r d g e r m . O b lig a tio n e n r e e h t , I I , 144.
— 77 —

Т аки м ъ о б р а зо м ъ , и зсл ѣ д о в ан ія, п о свящ ен н ы я разли чн ы м ъ д р ев­


н и м ъ сѣ в е р о -гер м а н ск и м ъ с и с те м а м ъ , х о тя и н е о ставл яю тъ сом -
э ѣ н ія въ сущ ествован и и д о го во р о въ д аж е въ сам ы й р а н н ій п ер іо д ъ ,
тѣ м ъ н е м е н ѣ е к о леб лю тъ о б щ еп р и н яты й взглядъ н а р о л ь и зн а -
ч ен іе и х ъ . Д оговоры су щ еств у ю тъ , н о они н е рож даю тъ о б я за­
те л ьс тв а, всл ѣ дствіе ч е го , если добровольно о н и н е и сп олн яю тся,
долж никъ п р и н у ж д а ет ся въ судебн ом ъ п о р яд кѣ къ у п л атѣ не
того, что было у сл о в л ен о сто р о н ам и , а ден еж н о й пен и , у стан о в­
л ен н о й за со в ер ш ен іе дел и кта.
О тсю да слѣ ду етъ , что п ри м и ти вн ая и л и — вы р аж ая сь о сто р о ж ­
н е е — д р е в н ѣ іш а я то ч к а зр ѣ н ія н а о б я за те л ь с тв а п р и б л и ж а ет ся къ
той , п р и п ом ощ и к о то р о й мы у яен яем ъ ееб ѣ смы слъ т. н. leges
imperfectae.
Ю р и д и ч еско е зн а ч е н іе к о н тр а к то в ъ с о сто и тъ въ н ач ал ѣ в ъ то м ъ ,
что з а .н и м и п р и зн а е т с я сп о со б н о сть и сп о л н ять— так ъ с к а за ть —
ф ункцію ти тул о въ п р іо б р ѣ т ен ія, но н ар у ш ен іе и х ъ с о п р о в о ж д ается
други м и п осл ѣ д етвіям и , чѣ м ъ въ р а зв и то м ъ п р ав ѣ : он о у п одоб­
л я е т с я обы кн о вен н о м у дел и кту и о бязы ваетъ долж н и ка къ пред-*
ставленіго возм ездія, въ зн ачи тел ьн о й м ѣ р ѣ п р е в ы ш а ю щ а я дѣй-
стви тел ьн ы й у щ е р б ъ к р ед и то р а.
Н а это й сту п ен и развитая дого во р ы ф ун кц іон и рую тъ к ак ъ con­
tractus imperfectae *, то -е ст ь сам и п о себ ѣ о н и н е п р и чи сл яю тся
къ causae оЫідаЫопит, н о даю тъ п оводъ для во зн и кн о вен ія так о ­
вы х ъ в ъ видѣ д ел и к то въ и дели ктн ы хъ о б я зател ьств ъ .
В ъ н ас то я щ е е вр ем я «договоры со ставл яю тъ за к о н ъ для т ѣ х ъ ,
к то и х ъ заклю чилъ» 2. И с п о л н ен іе и х ъ , к ак ъ и и сп о л н ен іе за к о н а ,
сам о по себ ѣ о б я зател ьн о и н е за в и е и тъ отъ у см о тр ѣ н ія долж ни­
к а. Е с л и он о сво ев р ем ен н о н е п ослѣдовало, то до б р о во л ьн о е дѣ й -
ствіе за м ѣ н я е т с я п р и н у ж д ен іем ъ , и су дебн ая власть вы н у ж д аетъ
д о л ж н и к а и сп о л н и ть то , чтб он ъ о б язан ъ бы лъ сдѣлать.
Н о н и сход я въ глубь п ст о р ін , мы п ри ходи м ъ къ так о м у ф и зи су
р а зв и т ія ю р и д и ческаго с тр о я , в ъ к о то р о м ъ д о го в о р ъ н е получилъ
е щ е п ри н уди тельной силы, и н ар у ш ен ів его вл ечетъ з а со о о й
ли ш ь т ѣ п осл ѣ д ствія, к о то р ы я связан ы со всяки м ъ други м ъ п р о -

1 K o h l e r , 1. с , 1 6 3 .
5 C o d e c iv il, a r t. 3 1 3 4 .
— .7 8 —

т я в о за к о н н ы м ъ в т о р ж е н іе м ъ в ъ чуж ую с ф е р у . Н е и с п р а в н ы й д о л ­
ж н и к ъ п р и ч я н я е т ъ в р е д ъ к р е д и т о р у и п о то м у в и ч ѣ м ъ н ео т д и -
н а е т с я о т ъ в с я к аго д р у г а г о , к то н а н о с и т ь е м у оби д у *, тр е б у ю ­
щ ую у д о в л етв о р е н ія въ ф о р м ѣ у п л аты ш т р а ф о в ъ .
С ъ с о в р ем ен н о й то ч к и зр ѣ н ія п о д о б н ая с и с т е м а о б я за т е л ь с т в ъ и
д о го в о р о в ъ до л ж н а п р е д с т а в л я т ь с я въ вы с ш е й с т е п е н и н е с о в е р ­
ш е н н о й , — т ѣ м ъ н е м е н ѣ е н ѣ т ъ д о с т а т о ч н а я о с н о в а н ія в п о л н ѣ
о т о ж д е с т в л я т ь е е с ъ с и стем о й у го л о в н ы х ъ п р е с т у п л е н ій , н а чем ъ
о с о б е н н о н а с т а и в а е т ъ , н а п р ., Б р и я ц ъ 2. Т о о б с т о я т е л ь с т в о , что
ш т р а ф ы , слѣ ду ю щ іе з а н е и с п о л н е н іе б е зс п о р н а г о д о го в о р а, п о -
е ту п аю тъ — н а р а в н ѣ е ъ ш т р а ф а м и з а д ел и к ты — ч а с ть ю въ п о л ьзу
п о т е р п ѣ в щ а г о , частью в ъ п о л ьзу п р е д с т а в и т е л е й о б щ ес тв ен н о й в л а ­
сти , 3 н е л и ш а е т ъ и х ъ 8 н ач ен ія н а к а за н ій , о п р ед ѣ д яем ы х ъ з а
д ѣ й ст в ія , и м ѣ ю щ ія в с ѣ п р и зн а к и гр аж д а н с к аго п р а в о н а р у ш е н ія .
О тсю д а н е л ь зя п о ч е р п н у ть у б ѣ ж д е я ія въ то м ъ , что в ъ д р е в н ѣ й -
ш е м ъ п р а в ѣ в с ѣ п р а в о н а р у ш е п ія бы ли уголовн ы м и . Р а зд ѣ л е н іе
ш т р а ф о в ъ м еж ду и ст ц о м ъ и о б щ е с т в е н н о й вл астью сви д ѣ тел ь-
с т в у е т ъ н е о б ъ у го л о в н о м ъ х а р а к т е р ѣ д ѣ й ствій о тв ѣ тч п к а , а т о л ь ­
ко о то м ъ , что н еи с п р ав н ы й д о л ж н и к ъ , н о е я г а а н а и н т е р е с ы ч а с т ­
н ы х ъ л и ц ъ , в ъ т о ж е в р е м я н а р у щ а е т ъ и общ ій зе м с к ій м и р ъ .

1 L e is t, C iv ilis tis c h e S tu d ie n , 1 8 7 7 , I V , § 16; C p. H a rtm a n n , G r u n d p r ic ip ie n der


P r a x is d e s e n g lis c h — a m e r ik a n is c h e n V ertr a g sr e c h ts, 1891, 29 елѣ д.
* С м . G ö ttin g is c h e G e le h r te A n z e ig e n , 1 8 8 6 , 6 2 5 — 5 2 6 .
s C p. S ch röder, 1 . c . 7 6 ; B r u n n e r , , 1. с . I I , 5 0 Q , 6 1 3 с л ѣ д . A m i r a , N o r d g e r . O b li­
g a tio n e n r e c h t II, 145; L e ist, A lta r is c h e s j u s g e n t iu m , 4 7 9 .
ГЛАВА ІУ.

1.

А в т о р ъ сли ш ком ъ далекъ о тъ того, чтобы въ область р и м ск аго


п р ав а п е р е н о с и т ь тео р іи , во зн и кш ія н а и очвѣ гер м ан ск аго п р ав а.
> П р а в д а, н ел ь зя о т р и ц а т ь , что въ зач ато ч и о н ъ с о с т о я я ія п р аво
р а зл и ч и ы х ъ н ар о д о в ъ п р ед с та в л яе тъ очен ь м н ого сх о д н аго ,— х о тя,
бы ть м о ж е тъ , сх о д ство это чи сто вн ѣ ш н ее и яв л яется слѣ дствіем ъ
н е сто л ьк о в н у т р ен н я го ср о д с тв а , сколько н ео п р е д ѣ л е н н о ст и с тр у к ­
ту р ы во зн и каю щ и х ъ ю р и д и чески х ъ о тн о ш ен ій . Н о , съ др у го й сто­
ро н ы , н ел ьзя п р и зн а т ь н аучн ы м ъ п ріем ом ъ <ургированіе> и сто р и ­
ч е с к а го м а т е р іа л а съ ц ѣлью д о к азать п ред взяты й взглядъ. К о п и р о ­
вать и сторію п р а в а то го или др у гаго н а р о д а — что за о б р а зе ц ъ мы
н и взял и бы — зн ач и тъ н е и зуч ать, а ф ал ьц и ф и ц и р о вать е е. Э то т ъ
д о к р ай н о с ти у п р о щ ен н ы й сп о с о б ъ и зслѣ дован ія н и когд а н е п р и -
водилъ къ н ад еж н ы м ъ р е зу л ьт ат ам ъ и н е м о ж е тъ п р и в е ст и к ъ н и м ъ .
И есл и н а п ред ы дущ и хъ с т р а н и ц а х ъ н аш л и с еб ѣ м ѣ сто н ѣ к о то р ы е
вы воды н ер о м ан и с ти ч ес к и х ъ и зы скан ій , то или п отом у, что сам и
а в т о р ы п р и д аю тъ имъ слиш ком ъ о б щ ее , у н и вер сал ьн о е зн а ч е ш е *,
и ли потом у, что они, въ к ач еств ѣ аналогій , дѣ й ствй тел ьн о м огутъ
п м ѣ ть так о во е.
Г и п о т е з а Г р и м м а п о к о и тся главн ы м ъ о б р азо м ъ н а а н ал и зѣ гер ­
м а н ск а го язы ка. В ъ о сн о в ан іи к о н стр у к ц іи Г е й с л е р а л еж а тъ р а -
зы ск ан ія, п р о и зв ед ен н ы я и склю чи тельн о въ сф е р ѣ гер м ан ск аго

* Н а п р ., S o h m , D a s H e c h t d e r E h e s c h lie s s u n g , 2 4 . F r a n k e n , L e h r b u c h des d e u t­
sch en P r iv a tr e c h ts , 1 8 8 9 ,1 2 9 .
— 80 —

п р а в а . Т ѣ м ъ н е м е н іе , едвади м о ж н о п р и зн а т ь б е зо с н о в а т е л ь н о й
у в ѣ р е н н о с т ь въ то м ъ , что и деи , в ы д в и н у та я эти м и н зс л ѣ д о в ат ел я м и ,
н ай д у тъ п о д т в е р ж д е н іе и в ъ р и м ск о м ъ п р а в ѣ , п р и и зу ч ен іи к о т о ­
р а г о н е р а з ъ у ж е о б р а щ а л а н а себ я вн п м а н іе р о м а н и ст о в ъ п е р ­
в о н а ч а л ь н а я связь за р о ж д а ю щ и х ся ю р ид и ческ и х ъ п о н ятій съ д ел и к ­
там и . Б о л ь ш е т о го : р о м а н и ст ы п ы тали сь с в е с т и всю си стем у о б я­
за т е л ь с т в е н н ы х ъ о тн о ш ен ій к ъ д ел и кту , к а к ъ к ъ п о сл ѣ д н ем у в
е д и н ст в е н н о м у о сн ован ію о б я за те л ь н о й силы д о го в о р о в ъ .
П о п р и м ѣ р у н а т у р ф и л о с о ф о в ъ , к о то р ы е о с о б е н н о у с ер д н о за н и ­
м ал и сь р ѣ ш е н іе м ъ и м и -ж е, к а ж е т с я , и с о з д а н н а я в о п р о с а , п о ч ем у
за щ и щ а ю т с я д о го в о р ы , с о в р ем ен н ы е ю р и сты т а к ж е п о т р а т и л и я
п р о д о л ж а ю т ъ т р а т и т ь м н о го о с тр о у м ія н а т о , ч то б ы ф и л о со ф с к и
о б о с н о в а ть д о -о ч ев и д н о сти п р о с т у ю и п о н ятн у ю н о р м у . Н е д о в о л ь ­
с тв у я сь к о н с т а т и р о в а н іе м ъ ф а к т а и так и м и х о т я и эл е м е н т а р н ы м и ,
н о вп о л н ѣ у д о в л етво р и тел ьн ы м и о б ъ я сн е н ія м и е го , к ак ія н ах о д и м ъ г
н а п р ., у У д ъ п іан а 1 или у П у ф ф е в д о р ф а 2, н ѣ к о т о р ы е и зъ н о в ѣ і -
ш и х ъ р о м а н и с т о в ъ , въ п о и с к а х ъ ^ з а п о сл ѣ д н ей п р и ч и н о й и ск о в о й
силы д о г о в о р о в ъ , н а б р ѣ л и , н а к о н е ц ъ , и н а м ы сль о связи м е ж д у
дел и ктам и и о б я за те л ьс тв а м и : о н и к о н с т р у и р у ю т ъ о б я за т е л ь с т в е н ­
ны й о тн о ш ен ія , во зн и каю щ ія и зъ взаи м н ы х ъ с о гл а ш е н ій к о н т р а ­
ге н т о в ъ , к ак ъ о б я за т е л ь с т в а к ъ во зм ѣ щ ен ію в р е д а , п р и ч и н е н н а я
вс д ѣ д с тв іе п р а в о н а р у ш е н ія 3.
Т ак и м ъ о б р азо м ъ , п р а в о в а р у ш е н іе п р и н и м а е т с я к а к ъ « б о л ѣ е
гл убокое» ю р и д и ч е ск о е о с н о в а н іе о б я за т е л ь н о с т и д о го в о р о в ъ : н е
д о го в о р ъ с а м ъ п о с е б ѣ р о ж д а е т ъ о б я за т е л ь с т в о , а н е и с и о л н е н іе
е го , т. е. д е л и к тъ .
П р е к р а с н о й ю л л ю стр ац іей к ъ п о д о б н аго р о д а сп ек у ляц іям ъ я в ­
л я е т с я т е о р ія Б и н д и н га , к о то р ы й , н а п р о т и в ъ , с т а р а е т с я д о к а за т ь ,,
ч то в ъ д о го в о р ѣ (в ъ q u a si-к о н т р а к тѣ ) н у ж н о и с к а ть и с т о ч н и к а и
в с ѣ х ъ д ел и к тн ы х ъ о б я за те л ь с тв ъ , та к ъ к а к ъ «деликтам и, к а к ъ о с -

1L. 1 рг. О . 2 . 14 : » q u itl ta rn e o n g r u u m fid e i h u m a n a e , q u a m ea quae in te r eos


p la c u e r u n t s c r v a r e “?
s D e ju r e n a tu r . e t g e n t ., l i b . I ll, c. IY § 2: q u a e a u tem in te r h o m in e s in e u n t u r
p a c ta , ilia sa n c ta ob servan d a esse s o c ia b ilis n a tu r a h o m in is r e q u ir it.
3 S o h lo s u m a n n , D er V e r t r a g , p a s s im ; H o f m a n n D ie E n ts te llu n g s g r ü n d e der O b li­
g a t io n e n , 1 0 5 . C p . B r i m , P a n d e k t . (п е р в . и з д .), 1 5 1 2 .
_ 8i _

п о в а н іе м ъ о б я за те л ь с тв а во зм ѣ стп ть при чи н ен ны й у щ е р б ъ , г р а ж ­
д а н с к о е п р ав о н е въ со сто яп іи н и чего объяснить»
Н а с ъ , однако, и н т е р е с у е т ъ п с э т а — къ слову с к а за т ь — в о в се н е
су щ еств у ю щ ая связь м еж ду о б язател ьствам и и деликтам и, и мы не
н м ѣ ем ъ н ам ѣ р ен ія п у ск ать ся въ д еб р ц спекуляц ій болѣе или Me­
n t e п роб л ем м ати ч еск аго ян ачен ія. Замѣтим-ъ лиш ь, что р езу л ьтаты
и зы скан ій , сдѣ лан н ы хъ въ это м ъ н ап р авл еп іи , к р ай н е неутѣ ш и
тельн ы и , въ б о л ы п и н ствѣ , сводятся къ общ и м ъ п ол о ж евіям ъ У ль-
п іан а и П у ф ф ен д о р ф а 2. С ъ своей с то р о н ы , скаж ем ъ словам и І е -
р и н г а , что, въ виду «п р ак ти ч еск о й н ео б х о ди м о сти н орм ы объ о б я­
за те л ь н о с ти дого в о р о въ , с о вер ш ен н о н еп о н я тн о , каким ъ о бразом ъ
м огли со зд ать н зъ н ея трудную про-блемму, каж у щ у ю ся м н оги м ъ
д аж е н ер азр ѣ ш и м о й » 3.
В о п р о с ъ о б ъ о сн о ван іи о б язател ьн о й силы договоровъ о с т а е т с я
з а п р ед ѣ л ам и н ас то я щ а го изслѣдован ія, бли ж ай ш ая ц ѣль ко то ­
р а г о — о п р д ѣ лен іе и сто р и ч е ск а го зн а ч е н ія деликтовъ, какъ и сточ­
н и к а об язател ьствен н ы х ъ отн ош ен ій .

2.

Р и м ск о е п р ав о п р е д с та в л я е тъ въ и зо б и ліи с в и д етел ьств а очень


и н т е р е с н а г о я в л е н ія. О н о д а е тъ во зм о ж н о сть п ро сл ѣ ди ть н а длнн-
н ом ъ ряд ѣ бо л ѣ е или м ен ѣ е до сто в ѣ р н ы х ъ ф акто въ п р о ц ес с ъ п о-
с т е п е н н а г о п р е в р а щ е н ія ю ри д и ческ и х ъ отн ош ен ій и зам ѣ н ы и хъ
п ер в о н ач ал ь н ы х ъ дел и ктн ы х ъ и ск о въ другим и средствам и защ и ты ,
свободны м и о тъ всяк о й п ри м ѣ си ш т р аф н а го элем ен та.
В ъ д р евн ем ъ с т р о ѣ ри м л ян ъ деликтную о к р аск у п ри н и м аю тъ
очен ь м н огія ю ридическія о тн о ш ен ія , которы я. н а дальнѣйш ихъ
с ту п е н я х ъ р а зв и т ія п р ав а о тр ѣ ш а ю тс я о тъ это й н есо вер ш ен н о й
ф орм ы и п ерѣ дк о лиш ь в ъ слабой с теп ен и о б н а р у ж и в а ю т п р и ­
з н а к е п р е ж н е й сво ей зави си м о сти о т ъ дели кта. И звѣ етн о , что д а­

1 B in d in g , D ie N orm en nnd ih r e T T e b e r tr e tu n g , 1 8 7 2 , 1, 2 1 2 — 2 3 3 , о е о б . 2 2 1 . C p .

P e r n i c e , L a b e o , ІГ , 4 .
5 См о б зо р ъ у H o fm a n n , D ie E n tste h u n g sg r ü n d e , 8 4 — 114.
3 I h u r i n g , Z w e c k i m B e c h t . I , 2 6 4 <м ѣд. И н а г о м н ѣ в ія Б . Ч ччерияъ, С обствен­

ность и Г о с у д а р с т в о , 1 8 8 2 , I, 1 6 2 сл ѣ д.

6
— 82 —

ж е т а к о е о сн о в н о е п о н я т іе со в р ем ен н о й си стем ы , какъ п р а в о
с о б с тв е н н о с т и , — и о н о сл о ж и л о сь и у к р ѣ п и л о сь , лиш ь п р о й д я
ч р е зъ стадію дел и кта. З д ѣ сь в а ж н о о тм ѣ ти ть, что п р а в о с о б с тв е н ­
н о с т и н е съ п ер в аго м о м ен та с в о его зар о ж д е н ія с н а б ж а е т с я тѣ м ъ
ви н д и кац іоп н ы м ъ и ск о м ъ , съ к о то р ы м ъ он о н ер а зр ы в н о с о е д и ­
н я е т с я в ъ н аш ем ъ п р ед с та в л ен іи . Н а п р о т и в ъ , во зн и кн овен ію с п е -
ц іал ь н аго и с к а для защ и ты его п р о д ш ес тв у ет ъ п е р іо д ъ , въ т е ч е ­
т е к о т о р а г о в с я к о е н е за к о н н о е д е р ж а н іе чуж ой вещ и сч и та е тс я
в о р о в с т в о м ъ и сл у ж и тъ д о стато ч н ы м ъ о с н о в ан іе м ъ — сн ач ал а для
с а м о у п р а в с т в а п о т е р п ѣ в ш а г о , a п о зд н ѣ е для п р ес л ѣ д о в ан ія в и н о в ­
н о й сто р о н ы судебн ы м ъ п о р яд ко м ъ с ъ пом ощ ью д ел и ктн аго и ск а
a c tio fu rti. Е щ е Г а й у п о м и в а е тъ о с у щ ес тв о в а н іи о со б аго иска,,
a. f u r ti c o n c e p ti, к о то р ы й м о ж е т ъ бы ть в ч ат ъ с о б ствен н й к о м ъ п р о ­
ти в ъ к аж д аго — к ак ъ н е д о б р о с о в ѣ с т и а го , т а к ъ и д о б р о с о в ѣ с тн а го
вл ад ѣ л ьц а е го вещ ью : < q aam v is fu r п о п sit> \ П р о и с х о ж д е п іе эт о го
и р о д с т в е н н ы х ъ съ н и м ъ и ск о в ъ до л ж н о бы ть о т н е с е н о , н ее о м -
в ѣ в н о , къ о ч ен ь глубокой д р е в н о с ти , к о гда п р а в о с о з н а н іе было,
е щ е н ас то л ь к о п р и м и ти в н о , ч т о ем у н ед о с ту п н о бы ло п о н я т іе
а б с т р а к т н а я п р а в а , a сл ѣ д о вател ьн о и н е бы ло н ео б х о д и м о ст и
въ о б щ и х ъ с р е д с т в а х ъ за щ и т ы та к о в аго .
Н е см о тр я н а с ку д о сть свѣ д ѣ и ій и ш а тк о с ть о п о р н ы х ъ п у н к ­
то в ъ для то ч н аго и б е зс и о р н а г о о п р ед ѣ л ен ія и с т о р и ч е с к о й и г е н е ­
ти ч ес к о й с в я зи м еж ду ви н д и кац ісй и a c tio f u rti, едвали , о д н ак о ,
м о ж е т ъ бы ть п о д в ер гн у то с е р ь е зн о м у со м н ѣ н ію р ѣ ш е н іе в о п р о с а
в ъ то м ъ см ы слѣ, что р а н ь ш е в о зн и к н у ть д о л ж ен ъ бы лъ в т о р о й
и зъ эт и х ъ и ск о в ъ . О н ъ с о д е р ж и тъ въ с еб ѣ п о ч ти вс ѣ эл ем ен ты ,
вх о д ящ іе и въ с о с т а в ъ ви н д и кац іо н н аго и ск а, — п о к р ай н ей м ѣ р ѣ
т а к ъ м о ж н о дум ать о д р евн ѣ й ш ей ф о р м ѣ е г о , о сн о в ы ваясь н а
я с н ы х ъ с в и д ѣ т е л ь с т в а х ъ и ст о ч н и к о в ъ , и зъ к о т о р ы х ъ видно, к ак ъ
ш и р о к о то л к о в а л о сь fu rtu m д а ж е ср ав н и т ел ь н о н о вѣ й ш и м и ю р и ­
с та м и . Е с л и въ к л а е си ч ес к о м ъ п р а в ѣ р а зсм ат р и в а ем ы е иски и с п о л ­
н я ю тъ р а зл и ч н о е п азн ач ев іе- и , т а к ъ с к а за ть , в о с п о л н яю тъ д р у гъ
д р у г а *, то о тсю д а н ел ьзя е щ е зак лю ч ать, что п о д о б н о е ж е о тн о -

1G ai III, 1 8 6 , 1 9 0 — 1 9 2 .
* L . 54 § S I». 4 7 . 2 (ß a jit s ) : ., . . a p p a r e t, reeep ta re n ib ilo m in u s s a lv a m esse
fu r ti a c tio n e m , v in d ie a t io n e m vero e t c o n d ic tio n e m t o lli: s ic u t e x d iv e r s o p ost so-
lu ta m d u p li a u t q u a d r n p li p o e n a m , s a lv a e s t v in d ie a tio e t c o n d ic tio .
— 83

ш е н іе м еж ду ним и долж но было бы ть и тогда, когда всяк о е д ер -


ж а в іе чуж ой вещ и б езъ вѣ дом а с о б с тв е н н и к а давало п оводъ къ
обви н ен ію владѣ льц а въ с о вер ш ен іи в о р о в ства *. П р п го сп о д ствѣ
т а к и х ъ п о н ятій су щ ес тв о в а н іе ви н дикаціи одноврем енно и рядом ъ
с ъ a c tio fu rti н и чѣ м ъ н е оп равды валось бы. Н а той ступ ен и о б щ е­
с тв е н н а го р а зв и т ія , н а ко то р о й ещ е н е д ѣ л ается р азл и ч ія м еж ду
дицем ъ, п о хи ти вш и м ъ чуж ую вещ ь, и до б р о со вѣ стн ы м ъ владѣль-
ц ем ъ ея, н ѣ тъ н ад о б н о сти въ о со б ен н о м ъ ви н ди кац іон н ом ъ п ск ѣ ,
та к ъ к ак ъ здѣсь сп о р ъ о п р ав ѣ с о б с тв е н н о с т и н еи зб ѣ ж н о о буслов-
в а е т с я нали чностью дели катн аго в т о р ж сн ія въ с ф ер у чуж аго обла­
дания и со п р о в о ж д ается п о это м у н е только в о звр ащ ен іем ъ вещ и
въ р у к и и стц а, н о и н ак а за в іем ъ о твѣ тч и ка. В ъ эти х ъ у сло віях ъ
состояния д ревн яго о б щ ес тв а с о в ер ш ен н о до стато ч н о одного де-
■шктнаго и ск а, к ак и м ъ яв л я ет ся a c tio fu rti, въ к ач еств ѣ о бщ аго
с р е д с т в а какъ для возстан о вл ен ія н ар у п іен н аго п р а в а со б с тв е н н о ­
с т и , так ъ и для в зи ск ан ія ш т р а ф а з а н ар у ш ен іе его 2.
О тм ѣ ч ен н о е вы ш е яв л е н іе н аб лю д ается та к ж е и въ и сто р іи дру­
ги х ъ ю риди чески хъ п о н ятій и и н ети ту то в ъ . Н о н аи б о л ѣ е поучи­
тельн ы въ этом ъ отнопгеніи тѣ п р ев р ащ ен ія , ко то р ы я и сп ы тали
м н о гіе п зъ д о го во р о въ о б я за те л ьс тв е н н аго п р ав а. Е с л и н е о всѣхъ ,
то во всяк о м ъ случаѣ о м н о ги х ъ н еф о р м ал ьн ы х ъ д о го в о р ах ъ м о ж ­
но безош и боч н о с к а за ть , что идея о б язател ьн о й силы и х ъ у с т а ­
н ови лась и у твер д и л ась только бл аго даря взгляду н а н ар у ш ен іе
и х ъ к ак ъ н а дели ктъ. Д о го во р ы п о к лаж и , п о р у ч ен ія, т о в а р и щ е ­
с т в а м огутъ служ и ть о со б ен н о яр к и м и п ри м ѣ рам и , н агляд н о
указы ваю щ им и т о т ъ п у ть, ко то р ы м ъ возвы си ли сь м н о гія д о го во р ­
ный о б я зател ьствен н ы я о тп о ш ен ія до ф орм ы защ и ты , с о о тв ѣ т-
ств у ю щ е й и хъ о сн о вн о м у х а р а к т е р у .
Ч т о к а с а е тс я п оклаж и, то б е зс п о р н о , что договоръ э т о т ъ с та л ъ
п зв ѣ с т е н ъ р и м ія н а м ъ очен ь р а н о s. Н о безсп о р н о та к ж е и то,
ч т о въ к о н тр актн у ю ф ор м у защ и ты о н ъ бы лъ о б лечен ъ лиш ь в ъ

4G a i . III, 1 9 6 : F u rtu m a u te m fit n on s o lu in cum q u is in te r e ip ie n d i cau sa rem


■ alién an t! a m o v e t , s e d g e n e r a lite r cu m q u is r e m a lie n a m in v it o d o m in o e o n tr e c ta t.
J S c h u lin , L e h r b u c h d e r G e s c h ic h te d e s r ö m . R e c h t s , 2 8 2 ; J h e r in g , G e is t, I Ï , 159»
IV , 31; L e is t, A lta r is e h e s ju s c iv ile , 401 ел ѣ д.
s B nu ch a u d , I, 4 0 8 ; В і г Ъ е п , U e b e r s ic h t e t c . 6 9 7 ; В .— H o llw e g , D er röm . C iv il­
p r o c e ss , I , 166; P e r n ic e , L a b e o , 1 ,4 3 3 : O e r tm a n n , D ie F id u c ia , 1 S 5 .

6*
— 84 —

л р е т о р с к о м ъ эд н в тѣ : a c t. d e p o siti, к ак ъ и зв ѣ ст н о , п ри н ад леж и т*,


к ъ ч и сл у a c tio n e s Ъопав fidei.
О т д а ч а в е щ е й н а с о х р а н е н іе с о ст ав л я л а б о л ѣ е пли м ен ѣ с о б ы ч ­
н о е яв л е н іе у ж е в ъ эп о х у X I I та б л и ц ъ . Ю р и стъ П ав ел ъ с о х р а ­
н и л а н ам ъ л ю б о п ы тн о е н о с т а н о в л е н іе д ец ем в и р а л ь н а го за к о н о д а ­
т е л ь с т в а , о п р ед ѣ л яю щ ее о т в ѣ т с т в е н н о с т ь н е а с п р а п н а г о п о к л а ж е ­
п р и н и м а те л я вдвое с р ав н и т ел ь н о съ ц ѣ н о ю п р е д м е т а п о к л аж и *.
О ч ен ь в ѣ р о я т н о , к о н еч н о , ч то подлинны й т е к с т ъ X II та б л и ц ъ
н е с о д е р ж а л ъ вы р а ж ен ій , у п о тр е б л е н н ы х ъ ІІав л о м ъ . Н о что м а т е -
р іал ь н ы й с о с т а в ъ о тн о ш ен ія, к о т о р о е им ѣлъ в ъ виду ю р и стъ , н и -
ч ѣ м ъ н е о тл и ч ае тс я о тъ п о к л а ж и , это я в с т в у е т ъ к а к ъ п зъ е г о
с о б с тв е н н ы х ъ сло в ъ , т а к ъ и и зъ о п и сан ія Г а я , с о е д и н я ю щ а я с ъ
п о н я т іе м ъ < fid u cia c n m am ico» в с ѣ с п е ц и ф и ч е ск іе п р и зн а к и п е р е ­
дачи ве щ и съ ц ѣлью с о х р а н е н іа ея въ ц ѣ л о с тн и п одъ условіем ъ
в о зв р а т а ея: « fid u cia c o n tr a h itu r .... c a m a m ico , quo tutius nostrae
res apud eum sint>. У си л ія д о к а за ть , что и fid u c ia cu m am ico с л у ­
ж и л а для у с та п о в л ен ія зал о га, о к азал и сь — въ к о п ц ѣ к о н ц о в ъ —
б езу с л о в н о тщ ет н ы м и и б езр езу л ь татн ы м и 2.
В ъ к л а с си ч ес к о м ъ п р а в ѣ п о к л а ж а я в л я е т с я въ ф о р м ѣ р е а л ь ­
н а я к о н т р а к т а с ъ и зв ѣ стн ы м ъ кр у го м ъ п р а в ъ и о б я за н н о с т е й
д о го в ар и в аю щ и х ся с то р о н ъ . Т р у д н о п о д к р ѣ п и ть у бѣ ди тел ьн ы м и
доводам и п р е д п о л о ж ен іе, что о н а ф и гу р и р о в ал а въ так о м ъ ви д ѣ
и в ъ с и с те м ѣ X I I та б л и ц ъ . Р а в н ы м ъ о б р азо м ъ тр у д н о доказать,,
ч т о в ъ д р е в н ѣ й ш е е в р е м я о тд ач а вещ ей н а с о х р а н е н іе в с е г д а
о б л е к а л а с ь в ъ ф о р м у п у б л и ч н а я а к т а , о к о то р о м ъ г о в о р и т ь Г а й
и од и н ъ п зъ к о м м е н т а т о р о в ъ Ц и ц е р о н а . 3 Р и т у а л ъ п р и м и ти в н о й
м а н ц и п а ц іи н е п р и г о д е н ъ для безвозмездной сдѣ л к и , к ак о й я в л я е т с я
п о к л а ж а . С в е р х ъ то го , и зъ сло в ъ П а в л а я с н о , ч то п о с т а н о в л е н ^
X I I та б л и ц ъ к а с а л о с ь с о б с т в е н н о н е ф о р м ал ь н о й п о к л аж и , а н е т о й ,

‘ P a u li R e c . S e n t. П , 12, 11: „E x c a u s a d e p o s iti le g e ХП ta b u la r u m in d u p lu m


a c tio d a t u r “. (C p . M o s a ie a r u m e t R om anarnm le g u m c o lla tio , 1 0 , 7 , 1 1 ).
. 2H e c k , D ie F id u c ia c u m a m ic o c o n t r a c t a , e in P f a n d g e s c li ä f t m it S a lm a n n (Z sc h r ft.
der S a v i g n y — S t i f t u n g , X , 8 2 е л ѣ д .) . C p . G ö p p e r t , Zur F id u c ia cum a m ic o c o n tra c ta ,
jb id . Х П І , 317 с д ѣ д .; N i e m e y e r , F id .u e ia cum a m ic o und d e p o s itu m , ib id . ХП, 299
е л ѣ д .; O e r tm a n n , D ie F id u c ia im röm . P r iv a tr e c b t, 146; B ené J a c q u e lin , D e la ,
f id u c ie , 1891, 386 слѣ д.
J G a i. I I , 6 0 ; B o e t h iu s a d C ic . t o p ie a , I V , 10 § 41.
— 85 —

к о то р а я с о вер ш ал ась п о ср ед ство м ъ м ан ц и п ац іи въ со ед п н ен іи съ


fid u c ia cum am ico .
Н о х о т я п о к л аж а с о в ер ш ал а сь то гд а б езъ соблю денія каки хъ
ли бо ф орм ъ, — это в о в се ещ е не зн а ч и т ъ , что съ точки зр ѣ н ія
д р е в н и х ъ ри м л ян ъ ф ак тъ п еред ачи вещ и для со х р ан ен ія, сам ъ
по себ ѣ , им ѣлъ ю риди ческое зн ач ен іе и сч и тал ся источником ъ
о б я за те л ьс тв а . К то п р и н и м а л ъ на х р а н е н іе чуж ія вещ и, то тъ
о к азы в ал ъ соб ствен н и ку и х ъ друж ескую у слугу, н еп о ср ед ствен н о
н е подлеж ащ ую вѣ дѣн ію п р ав а. П о к л аж едател ь н е м огъ р а з-
с ч и ты в ат ь н а со д ѣ й ствіе судьи съ цѣлью побудить п о к лаж е­
п р и н и м ател я къ и сп олн ен ію о б ѣ щ а н ія, си л а к о то р аго основы ­
в а е т с я н а взаи м н ом ъ и х ъ довѣріи . Д о б р о с о в ѣ с тн о с ть то го лица,
к о то р о м у п о р у ч ен о с о х р а н е н іе вещ и , со ставл яла, повидимому,
ед и н ствен н у ю гар а н тію своеврем ен н а™ и и сп р авн аго во звр ата
п р ед м е та п ок лаж и д аж е въ гл азах ъ п о это въ , ф и лоеоф овъ и
ю р и сто в ъ р е с п у б л и к а н с к а я п ер іо д а. Т а к ъ см о тр и тъ , м еж ду п р о ­
чи м ъ , и Ц и ц е р о н ъ , к о то р ы й п одробн о обсу ж д аетъ в о п р о съ объ
удовл етворен іи тр е б о в ан ій п о к л аж ед ател я исклю чительно съ точки
зр ѣ н ія эти ч еск о й . П р и с в о е н іе п о к л аж и счи талось, ко н еч н о , дѣй-
ств іе м ъ н ед об р о со вѣ стн Е ш ъ , н о с ъ ним ъ связы валось п р ед с та в -
л ен іе о н ар у ш ен іи н е д о го во р а, а общ и х ъ тр еб о в ан ій п р а в а и
сп р а в е д л и в о с ти і.
И з ъ всѣ х ъ д о го в о р о въ — р еал ьн ы х ъ и к о н сен су ал ьн ы х ъ —
н ел ь зя , бы ть м о ж етъ , н а з в а т ь д р у го го , которы й съ больш ей о ч е­
ви дн остью , чѣ м ъ d e p o situ m , п о к азал ъ бы гл у бо ко е р азл и ч іе м еж ­
ду д ревн ѣ й ш и м ъ и п озд н ѣ й ш и м ъ взглядом ъ н а о тн о ш ен ія, в о зн к -
к аю щ ія и зъ одн о р о д н ы х ъ ф ак то в ъ . В ъ р а зв и т о й си с ге м ѣ н ев о з-
в р а щ е н іе вещ и , п р и н ято й н а с о х р ан е н іе , о зн ач аетъ н ар у ш ен іе
д о го в о р а; н а бо л ѣ е н и зк о й с ту п ен и р а зв и т ія п р а в а то ж е сам ое
д ѣ й ствіе п р и р ав н и в ае тс я во р о в ству , со ед и н ен н о м у с ъ вѣ ролом -
с т в о м ъ *. С л ѣ д о вател ьн о , п р е т е н зія и с т ц а о сн о в ы вается въ од-

‘ С гс , d e o ffie . I , 1 0 3 1 : „reddere d e p o s itu m , p r o m is s u m fa c e r e , q u a e q u e p e r ti­


n e n t a d v e r it a te m e t a d f id e m “ . Ш , 2 5 , 9 5 : . . . n o n . . . s e m p e r d e p o s ita r e d d e n d a ...
S ic m u lta , q u a e h o u e s f a n a t u r a v id e n tu r e s s e , t e m p o r ib u s f iu n t n o n h o n e s t a .
5 Qu. M u c itis , 1 6 j u r . c iv . a p u d G e ll. V I, 1 5 , 2: q u o d c u i serv a n d u m d a tu m e st,
s i id u sn s e s t, s iv e qnod u te n d trm a c c e p it , a d a lia m rem a tq u e a c c e p it u sn s e s t,
fu r ti se o b lig a v it. Cp. P erràce, P arerga, 227 с*4д. ( Z e its c h r ft der S a v i g n y «« •
S t if t u n g , IX ).
— 86 —

н о м ъ с л у ч аѣ н а д о я в о р ѣ , въ д р у го м ъ — н а д ел и ктѣ , с о с т о я щ е м ъ
въ сво ев о л ьн о м ъ у д е р ж а н іи вещ ей , п о л у чен н ы х ъ п у т е м ъ о б м ан а.
Д р е в н е е в о з зр ѣ н іе о т т ѣ н я е т ъ и вы д ви гаетъ н а п е р в ы й п л ан ъ въ
о т н о ш е н ія х ъ п о к л а ж е д а те л я и п о к л а ж е п р и н и м а т е л я н е ф ак тъ с у -
щ е с т в о в а н ія о с о б а го д о го в о р а, зак л ю ч е н н аго п о ср е д ст в о м ъ п е р е ­
дачи и зв ѣ с т н а г о п р ед м ета, a н а х о ж д е н іе п о сл ѣ д н яго у одного и зъ
н и х ъ п р о т и в ъ воли с о б с тв е н н и к а . О тсю д а и ц е н т р ъ т я ж е с ти с п о ­
р а , п о р о ж д а е м а я п о к л аж ей , за к л ю ч а е тс я н е въ то м ъ , ч то д е п о зи -
т а р ій п ол учи л ъ ч то -л и б о , а въ то м ъ , что о н ъ н е в о зв р а ти л ъ п о л у ­
ч е н н а я и та к и м ъ о б р а зо м ъ , п о л ь зу я с ь о к азан н ы м ъ ем у д о в ѣ р іем ъ ,
с ам о в о л ьн о в т о р г с я въ с ф е р у ч у ж о го о бладап ія.
С ъ ук азан н ы м и о с о б е н н о с тя м и п о к л аж а о с та в ал а сь очен ь долго,
п о ч т и въ т е ч е н іе в с е г о р е с п у б л и к а н с к а я п ер іо д а. Э ти м ъ, б е з ъ
с о м н ѣ н ія, и о б ъ я с н я е т с я отсутстви е с о о тв ѣ тс тв у ю щ а го ей к о н ­
т р а к т н а я и с к а въ то м ъ п е р е ч н ѣ b o n a e fid e i a c tio n e s, к о то р ы й
н а х о д и т с я у Ц и ц е р о н а и въ le x J u lia m u n ic ip alis *. В п р о ч е м ъ , к ъ
к ак ом у вр е м е н и н и п р іу р о ч и ть в о зн и к н о вен іе a c tio d e p o siti — к ъ
вр е м е н и П л а в т а или Ц и ц е р о н а , ф а к т ъ , въ п р и зн а н іи к о то р а го с х о ­
д ятся — з а н ем н о ги м ъ и ск л ю ч ен іем ъ — п о ч ти в с ѣ и зсл ѣ д о в ател и ,
о с т а е т с я т о т ъ , ч т о с у щ е с т в о в а н іе эт о го и с к а н е м о гл о бы ть и з-
в ѣ с т н о п р а в у X I I та б л и ц ъ . Ю р и ст ъ П ав ел ъ , к ак ъ н зв ѣ ст н о , г о в о ­
р и т ъ н е о б ъ а . d e p o siti, а объ a. ex causa depositi. О н ъ у т в е р ­
ж д а е т е , ч то п р а в о м ъ X I I та б л и ц ъ бы ла о б е зп е ч е н а во зм о ж н о с ть
п р е с л ѣ д о в а н ія д е п о зи тар ія въ и ск о во м ъ п о р я д к ѣ , н е н а зы в а я , од­
н а к о , с ам а го и с к а . Н о сам о с о б о й р а зу м ѣ е т с я , что ю р и с тъ н е
м о гъ и м ѣ ть въ виду то го и с к о в о г о с р ед ст в а, к о т о р о е о б я за н о
свои м ъ п р о и с х о ж д е н іе м ъ п р е т о р с к о м у эд и кту. Е д в а л и о н ъ м о гъ
р а зу м ѣ т ь и a c tio fid u ciae , к ак ъ п р е д п о л а г а о т ъ , н а п р ., Ф ойгтъ 2.
Т а к о е п р е д п о л о ж е н іе с о зд а е т ъ м н о го с о в е р ш е н н о н е у с тр а н и м ы х ъ
т р у д н о с т е й и д о л ж н о бы ть п р и зн а н о м ало правдоподО бны м ъ 3.

1 O ie ., d e n a t . d e o r u m , Ш , 3 0 , 7 4 ; d e o f f ., I l l , 1 7 , 7 0 . С р. такж е L ex J u lia m u n i-
« ip a lis (a . 7 0 9 ), lin . 111. ( B r u n s , F o n t e s , 5 и з д ., 1 0 7 ) , u F r a g m e n tu m A te s tin u m
( B r u n s , 1 0 0 ); C ie . P r o R o s e . C om . 6, 16; p ro C a e e i n a , III, 7 .
* M . V o ig t, J u s N a tu r a le , Ш , 521; П , 5 4 1 ; е ю -ж е D ie ХП T a fe ln , П , 4 7 9 .
3 Cp. O e r tm a n n , D ie F id u c ia im röm . P r iv a tr e c h t, 1890, 62; T T b b e lo h d e , G e­
s c h ic h te d e r b e n a n n te n R e a lc o n tr a c te , 1 8 7 0 , 41; E is e le , M a te r ie lle G r u n d la g e der
E x c e p t io , 1 8 7 1 , 1 4 1 . '
— 87 —

F id u c ia — в о в се н е т а к а я п р о с т а я сдѣдка, чтобы ею удобно было


п о л ьзо ваться всегд а, к о гда н ео б х о ди м о отд ать вещ ь н а с о х р а н е -
ніе, и, кон еч но, къ слож н ом у м ан ц и п ац іо н н о м у обряду не о б р а ­
щ ал ся по к р ай н е й м ѣ р ѣ то т ъ , <qui in metu ruinae, incendii, nau-
fragii apud odium custodiendae causa deponih.
О с о б е н н о ст и и ска, о к о то р о м ъ у п о м и н а ется въ X II таб л и ц ах ъ ,
ук азы ваю тъ н е н а к о н т р а к т ъ , а н а дели ктъ, какъ н а источиикъ
его п р о и сх о ж д ен ія. О су щ ествл ен іе его со п р о во ж дается послѣд-
етвіям и, п е соединим ы м и съ обы кн овен н ы м ъ кон трактн ы м !, иском ъ.
В о п р о с ъ о то м ъ , к ак ъ его н азв а ть , бо л ѣ е или м еп ѣ е безразли -
чен ъ . В с е р а в н о , р азу м ѣ ть зи п одъ ним ъ, по п р и м ѣ р у Іе р н н г а *,
a. f u r ti п ес m an ifesti, или п ри н и м ать е г о .з а a. p o e n alis, безъ болѣ е
т о ч н а го обозн ач ен ія, или н азы вать его a. d e p e rfid ia 2, — важ но
то , что исиъ <ех causa depositi> есть a ctio in d u p lu m , н е допу­
с к а е т с я п р о ти в ъ н асл ѣ д н и к о въ п о к л аж еп р и н и м ател я и п о д в ер -
г а е т ъ беяч естію сам ого отвѣтчи ка. Э ти х ъ послѣдствій слиш ком ъ
м ного для п р о с т о го д о го во р а, к о то р ы й п о это м у н е м о ж етъ быть
и п р и ч и н о й и х ъ . К а ж д о е и зъ н и х ъ въ о тд ѣ льности м о ж етъ быть
связан о п съ д о го в о р о м ъ , н о въ общ ей со во ку п н о сти о снован ія
и х ъ н уж н о и с к а т ь въ то м ъ н ар у ш ен іи чу ж и х ъ и н те р ес о в ъ , к о то ­
р о е п р и зн а е т с я д аж е п озд н ѣ й ш и м и ю ри стам и за деликтъ. В ъ т е ­
о р ш к л асси ч еск и х ъ ю р и сто в ъ н е тр у д н о р а сп о зн а ть слѣды др ев­
н яго в о ззр ѣ н ія н а н а р у ш е н іе д о го в о р а п о клаж и какъ н а дѣйствіе'
ан ал оги чн ое во р о в ству . Т а к ъ , a. d e p o siti d ire c ta сплош ь и рядом ъ
об о сн о вы вается тѣ м ъ с о о б р а ж ен іем ъ , что п о клаж еп р и н и м ател ь,
даю щ ій п овод ъ къ и ск у п р о ти в ъ н его со с то р о н ы п о клаж едателя,
п о с т у п а е т ъ вѣ р о ло м н о п с о в е р ш а е т ъ тя ж к о е п р ав о н ар у ш ен іе,
<.crimen perfidiae> 3. Ю венцій Ц е л ь зъ н е р ѣ ш а е т с я , п равда, п р и ­
р а в н и в а ть къ обы кн овен н ом у вору того, кто ум ы ш ленно о тр й -
ц а е т ъ ф ак тъ поклаж и ; н о и онъ у с м а т р и в а е т ъ и зв ѣ стн о е сходство

1 J h e r in g , D a s S c h u l d m o m e n t ir a r ö m . P r i v a t r e c h t ( V e r m i s c h t e S c h r ifte n ), 1 9 0 .
s U b b e lo h d e , 1. c ., § 2 2 ; c p . P e r n ic e , L a b eo , I, 435; B e lc k e r , A k t io n e n , I , 1 1 2 ,
3 0 6 — 3 1 1 ;D e m e liu s , Z e its c h ft fü r R e c h ts g e sc h ic h te , I I , 2 2 5 . C o s ta , J I d ir itto r o -
m a n o p r iv a to n e lle c o m e d ie d i P la u to , 3 2 0 .
3 U l p . 1. 5 p r . , 1. 1 § 4 , 1. 1 § 1 4 . D . 16. 3, (м н ѣ п іе І а б е о п а ) . С р . L 1 § 16 D .
16. 3: cu m e n im d e t e r io r r e d d itn r , p o te s t d ic i d o lo r e d d ita m n o n e s se . См. ещ е
7
G a i. I V , 4 7 . C n , L e s i n s t i t u t i o n s j u r id i q u e s , 0 3 9 .
— 88 —

м еж ду тѣ м ъ и д р у ги м ъ , а м еж ду п р и св о ен іем ъ вещ и , о тдан н ой н а


с о х р а н е н іе , и в о р о в ст в о м ъ с о в с ѣ м ъ н е д ѣ л ае тъ р а зл и ч ія *.
О тл и ч и тел ьн ы й о с о б е н н о с ти и с к а X I I т а б л и ц ъ п о ч т и ц ѣ л и к о а ъ
сохранилась въ т о й а . d e p o siti, осиованіемъ которой еяуішлъ ви дъ j
п оклаж и , и зв ѣ стн ы й подъ и м ен ем ъ depositum miserabile. ІІр е т о р ъ
у д е р ж а л ъ въ си л ѣ п о с т а н о в д е н ія ц и ви л ьн аго п р а в а , о гр ан а ч и в ъ
п р и м ѣ н е н іе и х ъ к р у го м ъ т ѣ х ъ п о к л а ж е п р и н и м ате л ей , ко то р ы м ъ *
п ер е д аю тс я вещ и н а с о х р а н е н іе in m e tu r u in a e , in c e n d ii, n a u -
fra g ii 2. В ъ это м ъ сп ец іал ь н о м ъ слу ч аѣ и п р е т о р ъ о п р ед ѣ л яетъ
о тн о ш ен іа п о к л аж ед ател я и п о к л а ж е п р и н и м ате л я н о р м ам и , н е -
п р и л о ж и м и м и к ъ о б ы к н о вен н ы м ъ д о го в о р н ы м ъ о тн о ш ен іям ъ . Е г о
и с к ъ сто и тъ въ тѣ сп о м ъ р о д с тв ѣ съ a. fu rti и вм ѣ стѣ съ тѣ м ъ
п р о т о т и п о м ь своим ъ с ч и т а е т ъ a. e x c a u s a d e p o s iti X I I таб л и ц ъ .
И е т о р ія d e p o situ m с в и д ѣ т е л ь с т в у е тъ о т ѣ х ъ ж е с ам ы х ъ изм ѣ-
н ен Ія х ъ , к о то р ы м ъ п о д в ер гл и сь в ъ т е ч е н іе в р е м е н и и о тн о ш ен ія
м еж д у о п ек у н о м ъ и о п ек аем ы м ъ . П р е ж д е ч ѣ м ъ в за и м н о е ю риди­
ч е с к о е о тн о ш ен іе о п е к у н а и м а л о л ѣ тн яго п р и б л и зи л о сь къ о б я за ­
т е л ь с тв у , п од о б н о м у то м у , к о т о р о е у с т а н а в л и в а е т с я д о го в о р о м ъ ,
о н о о п р ед ѣ л я л о с ь и ск л ю ч и тел ьн о н о р м а м и , п р и м ѣ н е н іе к о то р ы х ъ
о б у с л о в л и в а ет ся н ал и ч н о стью эл е м ен т о в ъ д е л и к тн аго п р а в о н а р у - »
п іен ія. Д р ев н ѣ й ш ій и ск ъ , су щ ествовавш ей у ж е в ъ п р а в ѣ X I I т а б ­
л и ц а дл я за щ и т ы и м у щ е с т в е н н ы х ! интересовъ малолітнихъ —
о п ек аем ы х ъ о т ъ п р о и зв о л а и п е р а д ѣ н ія о п ек у н о в ъ , и по с т р у к -
т у р ѣ , и п о ю риди чески м ъ п о сл ѣ д с тв іям ъ н е о тл и ч а е т с я о тъ о бы ­
к н о в е н н а я a. fu rti. х о т я о н ъ и н о с и т ъ о с о б о е н азв а н іе . A c tio
ra tio n ib u s d is tra h e n d is яв л я ет ся см ягч еп н ы м ъ о б о зн ач еп іе м ъ т ѣ х ъ
д ѣ й ствій , к о то р ы я во в с ѣ х ъ д р у г и х ъ с л у ч а я х ъ к вал и ф и ц и р у ю тся
во р о в ст в о м ъ . О н ъ с л у ж и т ъ для н а к а за н ія о тв ѣ тч и к а , а н е для
п о б у ж д е н ія п о сл ѣ д н яго къ и с п о л н е н ™ д о б р о во л ь н о п р и н я т а я н а
с е б я о б я за т е л ь с т в а . Э т о т ъ и скъ за м ѣ н я е т ъ со б о й a . fu rti, т а к ъ
к а к ъ о с н о в ы в а е т с я н а p e r fid ia о тв ѣ тч п к а . О н ъ в л е ч е тъ з а с о ­
б о й б е зч е с т іе для о т в ѣ т ч и к а и о к а н ч и в а е т с я п р и су ж д ен іе м ъ къ

4 C e l s u s 1. 6 8 ( 6 7 ) p r . D. 4 7 . 2: in fit ia n d o d e p o s itu m nem o f a c it fu r tu m (n e c


e n im fu r tu m e st ip s a in fitia tio , lic e t p r o p e fu r tu m e s t): sed s i p o s s e ss io n e m e ju s
a p is c a tu r in te r v e r te n d i e a u s a , fa c it fu r tu m .
1 P a u l . R . S e n t ., II, § 1 2 § 11; U l p . 1. 1 § 2, 3. D . 16. 3. Cp. A c e a r ia s , P r é c is ,
П, § 597.
— 89 —

возм ѣщ ец ію двойной сто и м о с ти у щ ер б а, п ри чи н ен наго опекуном ъ


и м у щ еству о п е к а е м а я \ О н ъ н е п о те р я л ъ своего о сновн ого х а ­
р а к т е р а п п ослѣ то го , к ак ъ о сн о ван іем ъ , вполнѣ достаточн ы м ъ
для п р и вл еч ен ія о п ек у н а къ о тв ѣ тс тк е п н о с ти , стали п р и зн авать н е
тол ько его p e rfid ia , но и всяк о е д р у го е дѣ йствіе, ничѣм ъ н ео тл и -
ч аю щ сеся о тъ п р о с т о го н еп сп о л н ен ія договора. A c tio tu te la e не
вы тѣсни ла 2 со бо й и ско во го ср ед ства X I I таб л и ц ъ , а только съ-
у зи л а сф ер у е го п р и м ѣ н ен ія и вм ѣ стѣ съ тѣ м ъ р асш и р и л а ц р е-
дѣлы о тв ѣ тс тв ен н о с ти о п ек у н о въ . С ъ м ом ен та ея возп п кн овен ія
отк ры л ась во зм о ж н о сть п р и зы вать къ суду к ак ъ тѣ х ъ оп екун овъ ,
qui in tutela gerenda rem ex bonis pupilli abstulerint,— или,, вообщ е
г о в о р я , ко то р ы е будутъ ви н овн ы въ дѣ й ствіях ъ , п одходящ и хъ къ
п он ятію dolus malus, та к ъ равн ы м ъ о б р азо м ъ и тѣ х ъ , к оторы е
н ан о с ятъ у щ е р б ъ и м ущ еству, п о р у ч ен н о м у и х ъ о х р ан ѣ , своим ъ
дѣ й ствіем ъ или безд ѣ й ствіем ъ , н е обн ар у ж и ваю щ и м ъ ни м алѣй-
нгахъ п р и зн ак о в ъ явн о й н е д о б р о с о в е с т н о с т и . Ш т р а ф ъ , у с т а н о в ­
лен н ы й X II таб л и ц ам и , к а р а е т ъ о п ек у н а за его < p erfid e ag ere > ,
а отню дь н е з а п ар ѵ ш ен іе тѣ х ъ или др у ги х ъ со гл аш ен ій , со п р о -
вож д авш и хъ п ер е д ач у ем у и м у щ ества о п ек аем ы х ъ п а х р а н с н іе *.
Э то ясн о ск а зы в а ет ся п въ то м ъ , что a c tio ra tio n ib u s d istra h e n d is
н е м о ж етъ быть вч ат а п р о ти в ъ н асл ѣ д п и к о въ п ер в о н ач ал ьн аго
о тв ѣ тч и ка, тогд а к ак ъ a. tu te la e д о п у с к а е тъ возм о ж н о сть и акти в­
н ой , и п асси вн о й су к ц е сс іи 4.
К о р о тк о гово р я, a. ra tio n ib u s d istra h e n d is , подобно a . e x cau sa
d e p o siti in d u p lu m , о б о зн а ч а е т ъ ту стадію , когда еди н ствен н ы м ъ
осн о в ан іем ъ и и сточн и ком !, о б я зател ьства о п ек у н а п р и зн авал ся
д ел и к тъ . О н а п р е д ш е с т в у е т е actio tu te la e , к о то р а я, к ак ъ п зв ѣ стн о ,
с о о т в ѣ т е т в у е т ъ о б я за те л ьс тв у изъ д о го во р а, вслѣдетвіи чего н е-

1 T r y p h o n . 1. 5 5 § 1 . 1 ) . 2 0 . 7 ; P a u l . 1. 2 . p r . D . 2 7 . 3 ; U l p . 1. 3 3 . D . 47. 2. Cp.
G e r a r d in , La tu te le e t la c u r a t e l l e dans l ’a n c i e n d r o it r o m a in , 15 слѣ д. (N o u v .
R evue h is to r iq u e d e d r o it, 1 8 8 9 ); J h e r in g , S c h u ld m o m e n t, 194; P e r n ic e , L a b eo , I,
4 39; K a r ïo w a , R ö m . R e c h ts g e s c h ic h te , П , 2 8 0 ; V o ig t, Х П T a fe ln , § 138.
s U lp . 1 .1 § 2 1 . D . 2 7 . 3: i n tu te la ex una o b lig a tio n e d tw s e s s e a c t io n e s c o n s ta t .
3 O ie , d e o f f , Ш , 61 : a tq u i i s t e d o lu s m a lu s e t le g ib u s e r a t v in d ic a t u s , u t in t u t e la
d n o d e c im ta b n lis .
* U l p . , 1. 1 § 2 3 . D . 2 7 . 3 : in heredem c e te r o sq u e su e c e sso r e s n o n d a b itu r , q u i a

p o e n a lis e s t . С р . 1. 1 § Д 6 . D . h . t .
— 90 —

р ѣ д к о и п р и р а в н и в а е т с я къ о бы к н о вен н о й а. n e g o tio ru m g es-


to ru m *.
П о д о б н о п о к л а ж ѣ и ссуд а го р азд о бо л ѣ е д р е в н я го п р о и с х о ж -
д ен ія, чѣ м ъ э т о о б ы к н о в е н н о п р и н и м а е т с я . Н о c o m m o d a tu m —
точ н о т а к ъ ж е , к ак ъ d e p o situ m — я в л я е т с я въ ф о р м ѣ д о го в о р а н е
вд ругъ п — во в сяк о м ъ слу ч аѣ ■— ■н е съ п е р в а г о м о м ен т а сво его
во зн и к н о в ен ія. В ъ видѣ р е а л ь н а г о д о го в о р а и съ те х н и ч е ск и м ъ
н а зв а н іе м ъ < co m m o d atu m > п е р е д а ч а вещ ей в ъ б е зв о зм е зд н о е н о л ь-
зо в а н іе н е п з в ѣ с т н а ещ е и в р е м е н и П л а в та . П р авд а, въ ком едіяхъ
П л а в т а и с о ч и н ен іях ъ д р у ги х ъ д р е в н и х ъ п и с а т е л е й н ер ѣ д к о р ѣ ч ь
и д етъ о б ъ о т н о ш е н ія х ъ , х а р а к т е р и з у е н ы х ъ су щ еств ен н ы м и п р и з­
н ак ам и ссуд ы , и больш ею частью для о б о зн ач ен ія и х ъ у п о т р е б ­
л я е тс я в ы р а ж ен іе « u te n d u m d a re * , « u ten d u m ro g a re » -. Н о эти м ъ
о тн о ш ен іям ъ н е д о с т а е т ъ ни ю р и д и ческ о й о п р ед ѣ л е н н о с ти , н и
эк о н о м и ч еск о й в а ж н о с т и . Е р у г ъ и х ъ п р о я в д е н ій о гр ан и ч ен ъ и с ­
клю чи тельн о п р ед ѣ л ам и д р у ж сс к и х ъ и с о сѣ д ск и х ъ с н о ш ен ій , о т ­
ч его и ю ри д и ческ ія о с о б е н н о с т и и х ъ о б н а р у ж и в а ю т ся и с о зн а ­
ю тся н е д о с т а т о ч н о о тч етл и во . У то го ж е П л а в т а в с тр ѣ ч а ю т ся
п р и м ѣ р ы о ч еви д н аго см ѣ ш ен ія ссуды с ъ п о к л а ж е й , и вы р а ж ен іе
< u ten d u m d a re » у п о т р е б л я е т с я , к о гд а н у ж н о бы ло бы ск азать
« se rv a n d u m d a re » , та к ъ к ак ъ п р ед м е тъ (кладъ ) п е р е д а е т с я н е для
п о л ьзо в ан ія, а для е о х р а н е н ія 3. Э то о б с то я те л ь с тв о , н ес о м н ѣ н н о ,
в ъ и зв ѣ ст н о й с т е п е н и п о д р ы в а е т ъ у в ѣ р е н н о с т ь въ том ъ, что
< u ten d u m d a re » у ж е въ п ят о м ъ и въ н а ч а л ѣ ш е с т а г о в ѣ к а бы ло
о п р ед ѣ л ен н ы м ъ ю р и д и ческ и м ъ т е р м и н о м ъ , н о о н о н и -м адо в е
г о в о р и т ъ п р о т и в ъ сам аго ф а к т а с у щ ес ти о в ан ія ссуды въ то в р ем я.
О б ъ об ы ч аѣ р и м л ян ъ п р и х о д и т ь д р у гъ д р у гу н а п ом ощ ь, у с ту п ая
для б е з в о з м е з д н а я и о л ь зо в а н ія н ео б х о д и м ы е п р ед м еты , съ в о с т о р -
гом ъ и б о л ьш о й п о х вал о й о тзы в аю тся у ж е к а р ѳ а г е н с к іе п о сл ы ,

* P o is n e l. R e c h e r c h e s s u r le s s o c ié t é s u n iv e r . c h e z le s R o m a in s , 50U (N o u v . R e v u e
liis t . de d r o it, 1 8 7 9 ); W la a m k , Zur G e s c h ic h te d e r N e g o t io r u m g e s tio , 1879, 104;
L e n e l, E d ic t u m p e r p e tu u m , § 35; C uq, L es in s titu tio n s ju r id iq u e s , 3 2 8 сдѣ д.

1 P la u t.. A s in ., Ï Ï . 4 , 3 8 ; A u h il., I , 2 , 1 8 , I I , 4 , 3 2 . Е л и І ., Ш , 1 , в , и д р у г і е п р и -
нѣры , ук азан н ы е въ соч. C o s ta , i l d ir it to p r iv a to r o n ia n o n e lle c o m e d ie d i P la u to ,
1890, § 70.

3 P l a n t . T r m u m . . V , 2 , 7 . Cj>. P e r n i c e . M . A . L a h e o , I , 4 3 1 .
— 91 —

п о сѣ ти в ш іе Р и м ъ въ 4 1 1 -о м ъ году \ Т ѣ м ъ н е м ен ѣ е и къ кон ц у
респ у б л и к и ссуд а н е п ол у чи л а е щ е зн ач еп ія договора, откуда,
одн ако, отню дь н е слѣ д у етъ заклю чать, что о н а и н е п о дл еж ал а
судебн ой защ и тЬ . Х о т я a c tio c o m m o d a ti— н ск ъ , б езсп о р н о , доволь­
н о п озд н яго п р о и сх о ж д ен ія, но ссу д о датель н е о ставал ся б е зза-
щ и тн ы м ъ я до его во зн и кн о вен ія. И сто ч н и ки н е с о д ер ж ать ни
п р ям ы х ъ , ни к о св ен н ы х ъ до к азател ьствъ въ пользу то го мнѣнія,
что a. co m m o d ati, к ак ъ п р ед п о л агаю т^ н ѣ которы е 2. бы ла у ж е
и зв ѣ ст н а л еги с ак ц іо н в о м у п р о ц ессу . Н а п р о ти в ъ , основы ваясь н а
сви дѣ тельствѣ Л а б е о н а , Б р у т а и К в. С цеволы , м ож н о дум ать,
ч то п равом ъ X II таб л и ц ъ были г а р а н ти р о в а н ы др у гія ср ед ства
для о х р ан ы и н т е р е с о в ъ т ѣ х ъ ли ц ъ, ко то р ы я отдаю тъ свою вещ ь
ком у-ли бо въ б езво зм езд н о е п о л ьзо ван іе 3. Е с л и ссудоп рин и м а­
тел ь н е в о зв р а щ а етъ п ер ед ан н о й ем у вещ и , то он ъ даетъ поводъ
для возбуж ден ія п р о ти в ъ себ я и ск а о во р о в етвѣ или о п р ав ѣ с о б ­
с тв е н н о ст и . Д р у ги х ъ ср ед ствъ н е н азы ваю тъ д ревн ѣ й ш іе ю ристы ,
д а в ъ н и х ъ , в ѣ р о я тн о , н е бы ло и н ео б х о д и м о сти . П р авд а, r e i v in d i­
c a tio с в я зан а с ъ зн ачи тел ьн ы м и затр у д н ен іям и для и ст ц а, a a c tio
f u r ti вл еч етъ слиш ком ъ су р о вы я п о сл ѣ д ствія для отвѣ тчи ка. Н о и
то , и другое н еу д о б ство и сковъ , п р ед о ставл ен н ы х ъ ссуж ателю ,
едва ли м огло бы ть очен ь чу встви тел ьн о въ то врем я, когда, к ак ъ
это я с н о видно д аж е и зъ словъ П л а в та , п р и м ѣ н ен іе ссуды огр ан и ­
чивалось очен ь тѣ сн ы м и р ам кам и : кого н е зн аю тъ или зн аю тъ
с ъ д урн ой с то р о н ы , то м у и н е с су ж аю тъ , а есл и ссу ж аю тъ , то
п ри н и м аю тъ о собы я м ѣ ры п р ед о с то р о ж н о сти , обезпечиваю щ ія
в о зв р а тъ вещ и или — п о к р ай н е й м ѣ р ѣ — во зм ѣ щ ен іе у бы тко въ ,
п ри чи н яем ы хъ н еи сп р ав н ы м ъ с с у д о п р и н и м а т е л е м ^ П л а в тъ за -

• V lin . H . X Х Х Х Ш , 11, 143: „ le g a t o s C a r t h a g in ie n s iu m d i x is s e n u l ln s h o m in n m


in te r se b e n ig n iu s v iv is s e , q u a m R om an os: eodem e n im a r g e n to a p u d , o m n is c e n it a ,-
v iss e ip s o s “.
2 B e f h m a i.n -H o llw e g , D e r r ö m . C iv ilp o c e s s . I , § 4 6 .
3 A u l. G e lliu s , N . A ., V I (V II), 16: L ab eo in lib r o de d u o d e c im ta b u lis s e c u n d o
а с г іа e t s e y e r a j u d ic ia d e fu r tis h a b ita esse a p u d v e te r e s s c r ip s it, id q u e B r u tu m
s o lit u m d ic e r e , e t fu r ti d a m n a tu m esse, q u i ju m e n tu m a lio r s u m dnxerat quam quo
u te n d u m a ccep era t, ite m qui lo r u iu s produxerat quam in q u e m lo c u m p e t ie r a t.
J ta q u e S c a e v o la in lib r o r u m , q u o s d e ju r e c iv ili e o m p o s u it, X V I verba h aec po-
s u it: q u o d c u i serv a n d u m d a tu m e s t, s i id u su s e a t, s iv e q u o d u ten d u m a c c e p it, ad
a lia m rem a tq u e a c c e p it u s u s e st, fu r ti se o b lig a v it.
— 92 —

с т а в л я е т ъ о д н о го 1 и зъ сво и х ъ г е р о е в ъ д а в а ть о чен ь х а р а к т е р н ы й
о т в ѣ т ъ д р у го м у гер о ю — • л и ц у, п о всѣ м ъ ви д и м о стям ъ , н е вн у ­
ш аю щ ем у о с о б е н н а я до вѣ р ія — н а его п р о с ь б у о ссудѣ: <tibi
ego nunquam credam quicqm m nisi si accepto pignore> ‘.
О ч еви д н о, та к и м ъ о б р а зо м ъ , ч то п ер в о н а ч а л ь н о ссу д а с а м а по
с е б ѣ н е у с т а н а в л и в а л а о б я за т е л ь с т в а , а то л ько д ѣ л ал а во зм о ж ­
н ы м ъ в о зн и к н о в е н іе его въ том ъ слу ч аѣ , есл и ссуд о п р и н и м ател ь
со в ер ш ал ъ д е л и к тъ , т. е. со всѣ м ъ н е в о зв р а щ а л ъ п р ед м е та ссуды
или в о зв р а щ а л ъ его въ н ен а д л е ж ащ ем ъ видѣ. С лѣды это го в о з-
з р ѣ н ія о б н а р у ж и в а ю т с я д а ж е въ с о ч п н ен ія х ъ к л а с с и ч е с к и х ъ ю р и -
с т о в ъ , т а к ъ к а к ъ и в ъ и х ъ п р е д с та в л е н іи a. c o m m o d a ti н е всегд а
о т д ѣ л я е т с я о т ъ turpitude 2, то ч н о д ѣ й стви тел ьн о н азв а н н ы й и с к ъ
н еи зб ѣ ж н о н р е д п о л а га е т ъ н ал и ч н о ст ь н е д о б р о с о в ѣ с т н а го дѣ й ствія.
Д а ж е и п о сл ѣ т о го , к о гд а н а ссу д у у с та н о в и л ас ь то ч к а зр ѣ н ія к ак ъ
н а р еал ь н ы й д о го в о р ъ , р и м ски м ъ гористам ъ в с е е щ е н еоб ходи м а
б ы л а ф и кц ія для о п р ав д а н ія о б я за н н о с ти н е и с п р а в н а я ссу д о п р и н и ­
м а те л я к ъ во зм ѣ щ ен ію у щ е р б а — и п р и т о м ъ д о во л ьн о с в о е о б р а з­
н а я ф и кц ія: <si reddita quidem sit res commodata, sed deterior red­
dita, non vidébitur reddita » 3. П о н я т іе д о го в о р а о т е т у п а е т ъ н а за д -
ній п л а н ъ , а въ к а ч е с т в ѣ и ст о ч н и к а о б я за т е л ь с т в а у к азы в ае тс я
ф а к т ъ н е в о а р а щ е н ія ве щ и п о тр е б о в ан ію с о б с т в е н н и к а , и он ъ у п о ­
д о б л яе тс я п р о с т о м у дел и кту : dolo m alo....redditam non esse 4.
Д р е в н ѣ й ш е е п р а в о н е зн а л о к о н т р а к т н а г о и с к а и для р е ал и за ц іи
т ѣ х ъ п р а в ъ , к о т о р ы я во зн и к а ю т ъ и зъ д о г о в о р а п о р у ч е н ія (m a n ­
d a tu m ). О н о о б х о д и л о сь с ъ п о м о щ ью р а зн ы х ъ с р е д с т в ъ защ и ты ,
м м ѣ ю щ п хъ в с со м н ѣ н н ы й дели ктн ы й х а р а к т е р ъ .
С вѣ дѣ н ія о m a n d a tu m въ и з о б ы ін в с т р ѣ ч а ю т с я и у П л а в та , и у
Ц и ц е р о н а . Г е р о и П л а в т а н ер ѣ д к о п о р у ч а ю т ъ сво и м ъ др у зьям ъ
у п р а в л е н іе в с ѣ м ъ и х ъ и м у щ ество м ъ или н а д зо р ъ з а н и м ъ , и н а
эт о й п очвѣ п р о и с х о д и т ь н ем ал о к о н ф л и к то въ , с о став л я ю щ и х ъ сю -
ж е т ъ ком едій 5. Ц и ц е р о н ъ го в о р и т ъ о m a n d a tu m к ак ъ о д о го -
1 P la u t, В ,l i d . П , 7 , 2 3 .
* P e r n ic e , L ab eo, I, 432.
1 U l p . 1. 3 § 1. D . 13. 6.
* G a i . I V , 4 7 . O p . 1. 1 § § 3 8 h 47 D . 16. 3.
1 P la u t. T r in u m . I , 2 , 7 1 ; M e r e . П ,'3 ,90; V , 1 ,6 ; R u d . Ш , 6 , 1 2 . С р . т ак ж е le r e n tii
A d. 457; P lio r m . II, 1 5 7 . С м. м ногоч и сл ен н ая цвтатн у C o s ta , h с ., § 85; B ék k er,
D ie rö m . K o m ik e r a ls R e c h ts z e n g e n (Z s c h r ft d e r S a v ig n y — S t it u n g , Х Ш , 87 с л ѣ д .) * ■
— 93 —

иорѣ с ъ п остоян н ы м и ю ридическим и п ри зн акам и , оп р ед ѣ л ен н ш ш :


ю ридическим и п ослѣ дствіям и и п рави льн ой ю ридической защ итой.:
Е м у и его со вр ем ен н и к ам ъ и зв ѣ стен ъ спец іальп ы й и скъ — a c tio
iia iid a ti, о п и раю щ ій ся свои м ъ о сп о ван іем ъ н а к о п сеп су ал ы ш й до ­
го во р ъ поручсн ія *.
В р е м е н и во зн и кн о вен ія это го и ск а съ д о сто вѣ р и о сты о о п р е -
дѣ лить нельзя, ч то , вп р о ч ем ъ , и н е п р ед ставл яетъ о собен ной в а ж ­
н ости . В озн и къ ли оп ъ только въ н ачалѣ седъм аго вѣ ка или н ѣ с-
ісольео десятко въ л ѣ тъ р а н ь ш е , — съ полной у вѣ р ен н о стью м ож но
утверж д ать, что и до врем ен и его возн н кн овен ія м ан датар ій н е
б и л ъ л и ц ом ъ , чуж ды м ъ соціальн ом у стр о ю д р евп и х ъ р и м л яаъ .
Т аки м и м а н д а та р ія ш і были — меж ду п р о ч и м ъ — v in d ex , v a s, a d -
s tip u la to r. В с е э т о — ли ц а, исп олн яю щ ія чуж ія п о р у ч еп ія, дѣйству-
гощія въ и н те р ес ѣ с в о и х ъ довѣри телей и зам ѣняю щ ія и х ъ собой
н р и с о вер ш сн іи р азли чи ы хъ ю риди чески хъ сдѣлокъ. О тн о ш ен іе
v in d e x ’а къ отвѣ тч и ку , м ѣ сто к о то р а го о н ъ заним аете, въ п р о -
ц е с с ѣ , по сущ еству ничѣ м ъ н е о тл и ч ается о тъ о тн о ш ен ія, воз-
н и каю щ аго и зъ д о го в о р а п о р у чен ія. V as — п оручи тель, удовле­
тв о р яя к р ед и то р а, д ѣ й ству етъ та к ж е всл ѣ дствіе п р и н я т а я п о р у -
ченія отъ гл ав н аго до л ж н и ка, й зв ѣ с т н о , что и ф упкція a d stip u -
la to r ’a со сто и тъ въ и сп о л н ен іи поручен іи, дан н аго ему главны м ъ
кред итором ъ .
Б о л ѣ е чѣ м ъ в ѣ р о я тн о , что число м ан д атар іевъ не о гр ан и ч и ­
валось н азван н ы м и п р ед стави тел ям и это го ти п а. В ъ и хъ к ат его -
рію , слѣдуетъ, н а п р ., зачи сли ть е щ е и fa m ilia e e m p to r'a . Д а и
в о о б щ е, если р ѣ ш и тел ь н о н ел ьзя у т в е р ж а т ь , что п ервы м ъ въ п о -
ряд кѣ и стори ческ о й п о сл ѣ д о в а те л ьн о с тп н у ж н о н азвать т о т ъ видъ
м ан д ата, к оторы й н а язы кѣ к л асси ч ески х ъ ю ристовъ н о си тъ н азв а -
н іе generale mandatum de universis negotiis, то въ видѣ гипотезы
т а к о е п р ед п о л о ж ен іе н е долж но к азат ь с я б езосн овательн ы м ъ и
мало правдоп о д о бн ы м ъ . П р е ж д е всего п о тр е б н о с ть въ м ан д атар іѣ
дол ж н а бы ла с к а за т ь с я в ъ то м ъ случаѣ , когда кто-ли бо у дал яется
н зъ м ѣ с т а сво его п о с т о я н н а го ж и те л ьс тв а н а болѣе пли м е н ѣ е

* C ie ., d e o ff. Ш , 1 7 , 7 0 ; d e n a t . d e o r u m , III, 3 0 , 7 4 . A u e t. ad H e r ., П , 1 3 , 1 9 .

C p . C ie . p r o S e x . R o s c io A m e r ., 3 8 , 1 1 1 .
— 94 —

зн а ч и т е л ь н о е в р ем я и п о то м у н у ж д а е тс я въ д о в ѣ р е ш ю м ъ л п ц ѣ ,
го д н о м ъ для уп равлен и я х о зя й с т в о м ъ \
К л а с с и ч е с к о е п р а в о с н а б ж ал о особы м ъ и ско вы м ъ ср ед ство м ъ
в с ѣ х ъ т ѣ х ъ л и ц ъ , к о то р ы я ф у н к ц іо н и р у ю тъ въ гр аж д ан ск о м ъ обо-
р о т ѣ в ъ к а ч е с т в ѣ и сп о л н и те л ей ч у ж и хъ п о р у ч е н ій . Н а п р а с н о ,
о д н ак о , бы ло бы и ск а ть въ д р е в н ѣ й ш ей ц и ви л ьн о й си стем ѣ ч то -
л и б о а н а л о ги ч н о е a c tio m a n d a tii. С о гл асн о д р е в н е м у во ззр ѣ н ію
п о р у ч е н іе н е сч и та л о сь ю р и д и ческ и м ъ ф ак то м ъ еъ тѣ ы и важ ны м и
п о сл ѣ д ствіям и , к о то р ы я с в я зан ы с ъ н и м ъ к л асси ч еск и м ъ п р ав о м ъ .
В ъ т о в р е м я е щ е н е в ы р а б о т а л а с ь и н е у к р ѣ п и л а с ь т о ч к а зр ѣ н ія
н а н е г о к а к ъ н а д о го в о р ъ , у ста н а в л и в а ю щ ій ю риди ческую связь.
Э то о б ъ я с н я е т с я , к о н еч н о , гл ав н ы м ъ о б р а зо м ъ т ѣ м ъ о б с т о я т е л ь ­
с т в о м ^ что п ер в о н а ч а л ь н о п о р у ч е н іе давал о сь н е п ер в о м у в с т р ѣ ч -
н о м у , а л и ц у , с в я зан н о м у с ъ м ан д ан то м ъ тѣ сн ы м и у зам и р о д с т в а
или друж бы : <mandatum— originem ex officio atque amicitia tra­
h it > 2. С л ѣ д о в ат ел ь н о , ли чн ы я о тн о ш ен ія м еж ду м а н д а та р іе м ъ и
м а н д а н то м ъ сам и п о с е б ѣ п р ед ставл ял и н ѣ к о то р у ю гар а н тію , и
есл и н е вс егд а, то п о к р а й н е й м ѣ р ѣ въ б о л ы н и н ств ѣ слу ч аевъ
п р е д о тв р а щ а л и возм о ж н о сть во зн и кн о вен ія н ед о р азу м ѣ н ій и н е о б ­
х о д и м о сть о б р а щ а т ь с я з а п ом ощ ью къ суду, <пат neque mandat
quisquam fere nisi amico neque credit nisi ei, quem fidelem putat » 3.
Н о ч то «officium a m ic itia e » м о гл а вп о л н ѣ у с т р а н и т ь и зам ѣ н и ть
си л у с у д е б н а го п р и н у ж д ен ія , — въ том ъ слѣ довало бы у с о м ­
н и ть ся , есл и бы д аж е мы и н е зн а л и , что v in d e x и д р у гіе д р ев-
н ѣ й ш іе м а н д а т а р іи п о л ьзо вал и сь особы м и и ск ам и для у д о в л етво ­
р е н а с в о и х ъ т р е б о в а н іп . Е с л и д о л ж н и к ъ д о б р о во л ь н о н е удовле-
тв о р я л ъ vindeæ’a, то ем у н а р а в н ѣ с ъ тѣ м и п о р у ч и т ел я м и , к о то р ы е
п зв ѣ с т н ы п о д ъ и м е н ем ъ vas и sponsor, о т к р ы в а е т с я путь о с у ­
щ е ст в и в ш и с в о и х ъ и р е т е н з ій су д еб н ы м ъ п о р яд ко м ъ съ пом ощ ью
a. depensi 4. И и н т е р е с ы s tip u la to r ’a н е бы ли п о ст ав л ен ы въ з а -

* См. K a r lo w a В от. B e c h ts g e s c h ic h te , П , 6 6 5 .
t P a u l - 1. 1 § 4 . D . 1 7 , 1 . С р . G lü c k , X V I , 2 4 4 , слѣ д.
3 С г с ., p r o S e x . B o s e io A m e r ., 3 9 , 1X 3.
* G a i 111, 1 2 7 : sp on sores ex le g e P u b lilia p r o p r ia m h a b e n t a c tio n e m in d u p lu m ,
q u a e a p p e lla tu r d e p e n s i. C p . G a i, I V , 2 2 , 2 5 . Cm. V o ig t, D ie X fl T a fe ln , § 125;
е го -о ю е K ö m . B e c h t s g e s c h i c h t e , I , § 6 0 ; K a r l o w a , D e r r ö m . C i v i lp r c c e s s , 190; M u ir-
h e a d , J n tr o d u c tio n , 2 7 5 .
— 95 —

вя си м о сть и склю чи тельн о о тъ одной только честн о сти и д о б р о ­


п оряд очн ости adstipulator'a. В т о р а я гл ав а А квиліева за к о н а со дер ­
ж а л а сн ец іал ьн о е п о с т а н о іа е н іе о б ъ о тв ет ст в е н н о с ти udstipula-
tor’a, п р о с т и в ш а я долгъ б е зъ вѣ дом а сти п у л ято р а пли о б р а ти в ­
ш а я въ свою п о л ьзу сумму, взы скан н ую имъ съ долж ника \
К а к ъ видимъ, actio depensi исполняеш ь ф ункціи поздвѣйш ей
a. mandati contraria, a actio legis Aquïliae яв л я ется въ этом ъ слу-
ч аѣ к ак ъ п р е д ш е с т в е н н и ц а a. mandati directa. В ъ эп о х у легисак-
ц іо н н аго п р о ц е с с а о б а и ск а со п р о во ж дал и сь зад ер ж ан іем ъ отвѣ т-
ч и ка (m an u s in je ctio ) и свои м ъ п ослѣ дствіем ъ имѣли <duplum
a d v e rsu s in fitian tem » 2. П р и м ѣ н ен іе того и другаго и ск а к ъ отн о-
ш ен іям ъ , составдяю щ и м ъ о бы к н о вен н о е с о д ер ж ан іе д о го в о р а п о -
р у ч е н ія, я с н о сви д ѣ тел ьству етъ о б ъ о тсу тств іи a. mandati и у к а­
зы в ае тъ , что о б я за те л ь с тв а м ан д атар ія и м ан д ан та во зн и каю тъ н е
и зъ с о ст о я в ш аго с я м еж ду ними со гл аш еп ія, а изъ деликта. И с т о ч ­
н и ком ъ о б я зател ьства adstipiûator’a отню дь н е м о ж етъ бы ть до­
го во р ъ , — и н ач е н е и м ѣ ла бы см ы ела п р ет ен зія сти п у л ято р а,
о б л еч ен н ая в ъ ф о р м у д е л и к т н а я и ск а, каковы м ъ о к азы вается а.
le g is A q u ilia e . Н ал и ч н о сть дел и кта п р ед п о л ага ет е и a. depensi —
и ск ъ , в ъ силу к о то р а го о тв ѣ тч и къ п р и су ж д ае тс я къ у п л атѣ ш т р а ­
ф а. С л ѣ д овател ьн о , и о б я зател ьство м ан д ан та о сн о в ы вается н е
н а согл аш ен іи , а н а о тк а зѣ во зм е ст и т ь у щ ер б ъ , п он есенн ы й по
его ви н ѣ м ан д атар іем ъ , и э т о тъ о тк а зъ тр а к ту е тс я к ак ъ дѣ й стви -
тел ьн ы й деликтъ, п очем у о н ъ и вл еч етъ за собой ш тр аф ъ въ р а з-
м ѣ р ѣ d u p lu m — двойной стои м ости то го , что было уп лач ен о п о р у -
ч и тел ем ъ вм ѣ сто до л ж н и к а 3.
В ъ тѣ сн ѣ й ш ем ъ р о д с тв ѣ съ mandatum с т о и т ь societas— другой
к о н сен суал ьн ы й до го во р ъ , въ и с т о р іи к о то р а го бы лъ так ж е п е -

1 G a i. III, 2 1 5 — 2 1 6 : c a p ite secu n d o ad v ersu s a d s t ip u la t o r e m q u i p e c u u ia m in


fra u d em s tïp u la to r is a c e e p ta m fe c e r it, q u a n ti e a r e s e st, ta n ti a c tio c o n s titu a tu r .
Cp. G a i. Ш, 111. Cm. P e r n i c e , L ab eo, 1, 4 4 2 ; U J ib e llo h d e , Z u r G e s c h ic h te (1 e r
R e a lc o n tr . 44; B e k lc c r , D ie A k tio n e n , I, 140; K a r lo w a , R öm . K e c h t s g e s c liic h t e ,

П , 663.

5 G a i. IV , 9 , 171.

1 C p . G a u e k le r , E tu d e su r le v in d e x , (S o u v . H ev . h ir to r , d e d r o it, 1 8 8 9 ), 6 1 9 ;
J h e r in g , S c h u ld m o m e n t, 1 9 2 ; D em bu rg, G e s c h ic h te u n d T h e o r ie d er C om p en sa­

t io n , 5 3 .
— 9(3 —

р іо д ъ , к огд а взаи м н ы я о тн о іп ен ія с о то в а р и щ е й сто ял п вн ѣ сф ер ы


в о р м ъ д о го в о р н аго о б я за т е л ь с т в е н н а г о п р а в а .
В о зн и к н о в е н іе д о го в о р а т о в а р и щ е с т в а о т н о с и тс я м ногим и п з-
слѣ д о вател ям и к ъ д р евн ѣ й ш и м ъ в р е м е н а м ъ , н ѣ к о то р ы м и д аж е къ
вр ем ен и п о я в л е н ія р и м л ян ъ п а и ст о р и ч е ск о м ъ го р и зо н тѣ - і. Н о
есл и эт о т ъ д о го в о р ъ и го р азд о п о зж е в о зн и к ъ , что , к с т а т и с к а ­
за ть , очень в ѣ р о я т н о , то в с е ж е о н ъ б езъ со м н ѣ н ія б о л ѣ е д р е в ­
н я го п р ои схож д ен и я, ч ѣ м ъ е го и с к ъ actio pro socio, свѣ д ѣ н ія о
к о т о р о м ъ в о с х о д я т ъ едвали м н о го дальш е в р е м е н и Ц и ц е р о н а .
О т с у т с т в іе к о н т р а к т н а я и с к а п о ч ти въ т е ч е н іе в с его р е с п у б л и ­
к а н с к а я п ер іо д а, к о н еч н о , н е с л у ж и т ъ д о к а за те л ь с тв о м ъ о т е у т -
ствія въ ж и те й ск о м ъ о би х о д ѣ т ѣ х ъ о тн о ш ен ій , к о то р ы я о б р а зу ­
ю тъ т о в а р и щ е с т в о . Э т о г ъ ф а к т ъ с в и д ѣ т е л ь с т в у е тъ лиш ь о то м ъ ,
ч то кон ф л и кты , во зв и к аю щ іе м еж ду отд ѣ льиы м и с о т о в а р и щ а м и ,
п е р в о н а ч а л ь н о п е всегд а тр е б о в а л и в м ѣ ш а те л ьс тв а суда, а если
и тр е б о в а л и , то р а зр ѣ ш а л и е ь ины м и ср ед ст в ам и и съ и н о й то ч к и
зр ѣ н ія , чѣ м ъ в ъ к л а с сн ч ес к о м ъ р и м с к о м ъ или с о в р ем ен н о м ъ
правѣ.
Д о введ ен ія actio pro socio д о го в о р ъ т о в а р и щ е с т в а , к ак ъ п е з а ­
щ и щ ен н ы й с ам о с то я те л ь н ы м ъ к о н тр а к т н ы м ъ и ск о м ъ , н е м о гъ
бы ть ю рид и чески м ъ о сн о в ан іем ъ п р а в ъ и о б я за т е л ь с т в ъ с о т о в а ­
р и щ е й о т н о с и те л ь н о др у гъ д р у га . Ч л е н ы т о в а р и щ е с т в а н е у с т а -
н ав л и в аю тъ м еж д у со б о й ю риди ческой связи одним ъ взаи м н ы м ъ
с о гл аш ен іем ъ , п о чем у къ и сп о л н ен ію его н и кто и зъ н и х ъ и н е
м о ж е т ъ бы ть я р и н у ж д ен ъ . К аж ды й и зъ с о т о в а р и щ е й м о ж е тъ п р о ­
и звольн о и б е зъ всяк и х ъ о с н о в ан ій р а зр у ш и т ь д о го в о р ъ п р о ст ы м ъ
за я в л е н іем ъ о вы ходѣ и зъ т о в а р и щ е с т в а . О гр а н и ч е н ія в ъ эт о м ъ
о т н о ш е н іи со зд ан ы бы ли то л ько п о зд н ѣ й ш и м ъ п р а в о м ъ , п р о т и в о -
п о с т а в я в ш и м ъ свобод ѣ п р о и зв о л а о тд ѣ л ьн ы х ъ т о в а р и щ е й к о р р е к -
ти въ въ ви дѣ к о н т р а к т н а я и с к а о во зм ѣ щ ен іи у щ е р б а .
Б ы л о бы , од н ак о , б о л ьш о й о ш и б ко й ду м ать, что д р е в н е е п р ав о ,
н е зн а в ш е е actio pro socio и н е п р и д а в ш е е о б я за те л ь н о й силы н е ­
ф о р м а л ьн о м у д о го в о р у т о в а р и щ е с т в а , н е связы в ал о н и к ак и х ъ п о -
едѣ д ствій с ъ в з в ѣ с т н а г о р о д а д ѣ й ствіям и то л ь к о п о то м у , что

* Bemhöft, S ta a t und R eeht der röm K ö u ig s z e it , 174. C p. L e ist, Z u r G e s c h ic h te


d er r o m , S o c ie ta s .
- 97 —

ви н овн и кам и и х ъ и заи н тер есо ван н ы м и въ н и хъ оказы вались с о то ­


вари щ и . Е с л и он о п ри влекало в с ѣ х ъ къ о тв ѣ тств ен н о сти за
во р о в ство и том у п одобны я п р аво н ар у п тен ія, то со всѣ м ъ н еп о ­
н ятн о , почем у слѣ дуетъ счи тать свободны м ъ о тъ это й о тв ѣ тс тв ен -
н о сти лицо, со вер ш аю щ ее х о тя и в ъ к ач еств ѣ член а то в ар и щ е ­
ства, н о та к ія ж е сам ы я дѣ й ствія.
Т о в а р и щ ес тв о с о зд а е тъ о б щ н о сть и н те р е с о в ъ и во зл агаетъ н а
каж д аго и зъ член овъ его о б я зан н о сть со ставл я ть и увеличивать
о б щ ее и м ущ ество. Е с л и so ciu s н е и с п о л н я е м это й ' обязан н ости
и д ѣ й ству етъ въ ущ ер бъ общ им ъ и н т е р е с а м ъ , то онъ, н е п одвер­
гая сь о тв ѣ тств ен н о сти въ силу д о го во р а, п одлеж и тъ ей какъ де­
л и кв ен тъ н ар а в н ѣ съ обы кн овен н ы м ъ вором ъ. И сточн и ком ъ о бя­
за те л ь с тв а и зд ѣ сь, слѣ довательн о, о к азы в ае тс я fu rtu m или др у го е
ан ал о ги ч н о е ему дѣ й ствіе, а п о то м у и ср ед ство м ъ защ и ты и н т е ­
р е со в ъ и стц а м огутъ и долж ны бы ть actio fu rti , condictio furtiva
и actio legis A quüiae — иски, к о то р ы е и впослѣдствіи въ и звѣ ст-
н ы х ъ сл у ч ая х ъ к он кѵ рри ровали с ъ actio pro socio К И н о гд а той ж е
ц ѣ л и м ож но было д о сти гн у ть и с ъ пом ощ ью виндикаціи.
В ъ п о я с н е н іе с к а з а н н а я слѣ д у етъ о б р ати ть вн и м ан іе н а то ,
что societas и mandatum во зн и кал и — о со б ен н о въ др евн ее врем я—
н еи н а ч е к а к ъ п р и условіи н ал и ч н о сти р е ал ь н а го эл ем ен та. Т о ва­
ри щ ъ давалъ что-н и будь своем у с о то вар и щ у или п олучалъ о тъ н его
вкладъ въ об щ ее дѣло. Т о чн о та к ж е и м ан д атар ій всегда приним алъ
ч т о -н и б у д ь 'о т ъ м ан д ан та или п о л у чал ъ что-н и будь о тъ п о с т о р о н ­
н и х ъ л и ц ъ для п ер ед ач и м ан д ан ту . П р и с у тс тв іе р е ал ь н а го эл ем ен ­
та, к о н еч н о , ещ е н е д о к а зы в а ет е, ч то societas и mandatum вн ачалѣ
бы ли реальны м и договорам и, к ак ъ ду м аетъ , н а п р ., В е х м а н ъ *.
Н о он о уб ѣ ж д аетъ въ во зм о ж н о сти защ и ты эт и х ъ о тн о ш ен ій п о­
ср ед ство м ъ a. fu rti u re i v in d ic atio . Х о т я въ зак о н ѣ н ѣ т ъ соот-
вѣ тетвую щ и хъ им ъ к о н тр а к т в ы х ъ и ск о въ , тѣ м ъ н е м е н ѣ е судья
н е о тк а зы в а ет ъ в ъ за щ и т ѣ — п о к р ай н е й м ѣ р ѣ — п р ав а со б с тв е н ­
н о с т и н а предм еты , довѣренн ы е одним ъ ли ц ом ъ другом у, и к а-
р а е т ъ , к ак ъ п р о сто го в о р а , т о г о к о н тр а ге н та , кото р ы й п р и св о е-
в а е т ъ ^ в е щ и , ем у н е принадлеж ащ ая.

1 Ср. U l p . , 1. 4 5 . D . 1 7 , 2 ; 1. 4 7 , 1. 4 9 , 1. 5 1 p r . D . e o d . P o i s n e l 1. с . , 5 3 8

* S e c h m a n n , G e s c h ic h te d e s K a u fs, 1 4 8 5 е іѣ д ., 4 9 1 сдѣ д.
7
— 98 —

П е р в о н а ч а л ьн о т о в а р и щ е с т в о п о д о б н о то м у , к а к ъ mandatum и
tutela, д авал о п о во д ъ для и ск о вы х ъ п р и тя зан ій ли ш ь въ тѣ х ъ слу­
ч а я х ъ , к о гд а д ѣ й ств ія о т в ѣ т ч и к а п одходи ли п о дъ п о н я т іе ^деликта.
Э той то ч к и з р ѣ н ія н е вп о л н ѣ ч у ж дъ и Ц и ц е р о н ъ . О н ъ п о ч ти п о ­
с то я н н о с б л и ж а е т е и ски , вы тек аю щ іе и зъ э т и х ъ о тн о ш ен ій , с ъ а.
f u r ti и н ер ѣ д к о к в а л и ф и ц и р у е т е н а р у ш е н іе до го во р а т о в а р и щ е с т в а
тер м и н ам и delictum , furtu m , fraus \ О дна и зъ р ѣ ч е й Ц и ц е р о н а , ц ѣ л и -
ком ъ п о с в я щ е н н а я п р о ц е с с у , во зн и к ш ем у м еж ду со то вар и щ ам и -—
Р о с ц іе м ъ и Ф ан іем ъ , н агл яд н ы м ъ о б р а зо м ъ п о к а зы в а е т е , что и въ
к о н ц ѣ р е с п у б л и к и п р и б ѣ га ю т ъ к ъ обви н ен ію о тв ѣ тч и к а в ъ в о р о в ст в ѣ
и о б м ан ѣ для т о г о , чтобы о б о с н о в а т ь и ск ъ и зъ то в а р и щ е с т в а . Ф ан-
н ій , м о ти в и р у я свою п р е т е н зію и п о д к р ѣ п л яя сво й и с к ъ , в ы с т а в л я е т е
н а видъ, ч то въ д ѣ й ст в ія х ъ о тв ѣ тч и к а с о д е р ж а т с я п р и зн а к и <c rim e n » ,
<f u r tu m » , « fra u s » , и к а к ъ будто со всѣ м ъ н е п о д о зр ѣ в а е т ъ , что
a c tio p r o so cio о тн ю дь н е п р е д п о л а г а е т ъ н ал и ч н о ст и дел и кта 2.

3.

В с е в ы ш е и зл о ж е н н о е п р и в о д и те к ъ убѣ ж ден ію в ъ то м ъ , что


с ф е р а п р и м ѣ н е н ія н о р м ъ д о го в о р н а го о б я за т е л ь с т в е н н а г о п р а в а
д о л ж н а б ы ть с ъ у ж е н а и для д р е в н я го Р и м а . Д о п у сти м ъ ли мы,
что в с ѣ р а зс м о т р ѣ н н ы я о т н о ш е н ія н е бы ли чуж ды о б щ ес тв ен н о м у
стр о ю р и м л я н ъ э п о х и X I I та б л и ц ъ , или ж е п р и зн а е м ъ , что в о з-
н и к н о в ен іе н ѣ к о т о р ы х ъ и зъ н и х ъ до л ж н о бы ть п р іу р о ч е н о ’ к ъ бо-
л ѣ е п о зд н ем у в р ем ен и , — э т о с о в ер ш ен н о б е зр а зл и ч н о . Д ля н а ­
ш е й ц ѣ л и в а ж н о к о н с т а т и р о в а т ь , ч то бы ло в р е м я, к о гд а тѣ с а ­
м ы я о тн о ш е н ія , к о то р ы я в ъ с о в р ем ен н о м ъ и р а зв и т о м ъ р и м ско м ъ
п р а в ѣ и ст о ч н и к о м ъ сво и м ъ и м ѣ ю тъ д о го в о р ъ , сто я л и п о д ъ за щ и ­
то й н о р м ъ , о п р ед ѣ л я ю щ и х ъ ю р и д и ческ ія п о сл ѣ д с тв ія в с я к аго
р о д а д е л и к т н ы х ъ п р а в о н а р у ш е н ій .

’ O ie ., pro C a e c in a , 7 : qui per tu te la m a u t s o c ie ta te m aut rem m a n d a ta m aut


f id u c ia e r a tio n e m f r a u d a v it q u e m p ia m , in eo quo d e lic t u m m a ju s e s t, e o poena est
t a r d io r . E s t e n im tu r p e ju d ic iu m . Ср. тк а ж е O ie .' p r o Q u in c t io , 6 : q u i s o e iu m f a in a
a tq u e fo r tu n is s p o lia r e co n a tu s e st, vanum se e t p e r fid io s u m e t im p iu m esse fa te -
a tu r . С р . ещ е O ie . p r o R o s e io com oedo, 6 § 16 и 17, u p r o R o c io A m e r ., 3 8 , 1 1 1 :
ita q n e m a n d a ti c o n s tit u m e s t ju d ic iu m non m in u s t u r p e q u a m fu r ti.
* O ic . p r o R o s c io com oed o, 9 § 25 н 2 6 , C p . J h e r in g , D as S c h u ld m o m e n t, 1 9 1 .
— 99 —

О ч ен ь р а с п р о с т р а н е н о м н ѣ н іе, что п о к лаж а, ссуда, то в ар и щ ес тв о ,


н ае м ъ и другіе р еал ь н ы е и к о н сен су ал ьн ы е договоры долго о с та в а ­
л и сь в ъ видѣ бы товы хъ сдѣ локъ , н е п ользовавш и хся судебною за ­
щ и тою . Э то м н ѣ н іе р а зд ѣ л я ет ся и тѣ м и п исателям и, к о то р ы е о т я о -
с я тъ возн и кн о вен іе в с ѣ х ъ Ъопае fid e i actiones к ъ довольно п озднем у
п ер іо д у — и м ен н о къ к о н ц у респ уб ли ки *. Н е отри ц ая, что отн о ш о и ія,
со ставл яю щ ія со д ер ж ан іе р еал ь н ы х ъ и к о н сен су ал ьн ы х ъ до го во р о въ ,
сущ еств о вал и даж е в ъ д р евн ѣ й ш е вр ем я, и х ъ , однако, п ом ѣ щ аю тъ
з а гр ан и ц а м и п р а в а и с т а в я т ъ подъ о х р ан о й н р ав о в ъ . И зъ нихъ^соз-
даю тъ особую область ж и тей ск и х ъ сдѣлокъ, н р ед с та в іяю щ и х ъ собой
п рям ую п р о ти в о п о л о ж н о с ть ю ридическим ъ сдѣлкам ъ и отличаю ­
щ и х ся тѣ м ъ , что н а н и х ъ н е р а с п р о с т р а н я е т с я вл асть «п ри н уж даю ­
щ ей и о х р ан яю щ ей руки ju s titia » . К т о в с ту п а етъ въ с д ѣ л к у 'с ъ со сѣ -
дом ъ, другом ъ иди п о сто р о н н и м ъ ли ц ом ъ и н е о б л ек аетъ е е в ъ одну
и зъ ф о р м ъ ц и ви л ьн аго п р а в а , т о т ъ п о л а г а е т с я исклю чительно н а
д о б р о с о в ѣ с тн о с ть сво его к о н т р а ге н т а . О н ъ н е м о ж е тъ р азсч и ты -
в а ть и н ад ѣ яться н а пом ощ ь судьи, въ ко то р о й он ъ , вп р о ч ем ъ , и
н е н у ж д ается, та к ъ к ак ъ д о б р о со вѣ стн о е и сп о л н ен іе д о го в о р о въ
во зво д и тся ри м лян ам и н а сте п е н ь эти ч еск о й н еобходи м ости , <на-
ц іо н ал ьн о й д о б р о дѣ тели » . Д ревн ій Р и м ъ , го во р и тъ Ф ой гтъ, п р е д ­
с та в л я е тъ р ѣ зк ій к о н т р а с т ъ с р авн и тел ьн о с ъ стр о е м ъ со ц іал ь-
н ы х ъ отн ош ен ій к ак ъ р и м скаго и м п ер ато р ск аго п ер іо д а, так ъ
и н а с т о я щ а го вр ем ен и . « Т еп ер ь го су д ар ство п р о с т и р а е т ъ свое
п о к р о ви тел ьств о н а в сяк о е бо л ѣ е или м е н ѣ е в аж н о е им ущ е­
с т в е н н о е о тн о ш ен іе, та к ъ что тр у д н о н ай ти т а к о е о б щ ен іе
ли ц ъ, к о то р о е н е бы ло бы п одч и н ен о за щ и т ѣ п р ав а. Н а п р о ­
ти в ъ , в ъ древн ѣ й ш ем ъ Р и м ѣ п р о ти в о сто ял и двѣ с т р о г о р а з г р а ­
н и ч е н н а я сф ер ы и м у щ ествен н ы х ъ дѣ ловы хъ взаи м н ы х ъ сн о -
ш ен ій с ъ двумя с о вер ш ен н о различны м и р е гу л я то р ам и : область
ju s с ъ justifia и о б л асть mores съ fides , и п о сл ѣ д н яя и зъ н и х ъ
о б н и м ае тъ сто л ь ж е ш ирокій, к ак ъ и ож и влен н ы й м ѣ н о во й о б о ­
р о т ъ , н орм и ру ем ы й особен ны м и , н е ю ридическим и за к о н а м и » . В ъ
древн ѣ й ш ую э и о х у жизни р и м ск аго н ар о д а бо л ьш ая часть сдѣ -

1 С и ., н а п р . М . V o i g t , D a s j u s n a t u r a le , П І, 3 1 9 ; I V , 6 4 2 , 6 9 6 , 6 0 8 ; B a m , L ehr­
buch d e r G e s c h ic h te d es röm . R e c h ts, П , § 153; C ug, L e e in s titu tio n » ju r id iq u e * ,

592 слѣд.
7%
— 100 —

ло къ гр аж д а н с к аго о б о р о т а бы ла и ск л ю ч ен а и зъ сф ер ы ju s и с о ­
став л ял а о б л а ст ь и ск л ю ч и тел ьн аго г о сп о д ст в а mores, В ъ то вр ем я
н р ав ы яв л ял и сь в ъ вы сш ей с т е п е н и и н тен зи в н о й п сам о с то я те л ь ­
н ой силой и и сп о л н я л и ф ун кц ію о б щ ес тв ен н а го р е г у л я т о р а н ар я д у
съ п р а в о м ъ и н е за в и с и м о о т ъ н его . М о р ал ьн о м у п ри н уж ден ію
п р и н ад л еж а л о т а к о е ж е п р а к т и ч е с к о е зн а ч е н іе , к а к ъ п р и н у ж ден ію
ю рид и ческ ом у. Д о го в о р ы , с о в е р ш е н н ы е б е зъ со бл ю д ен ія т р е б у е -
м ы х ъ за к о н о м ъ ф о р м а л ь н о с те й , х о тя и н е бы ли защ и щ ен ы п р а ­
во м ъ , н ах о д и л и д о стато ч н у ю га р а н т ію в ъ д о б р о с о в ѣ с тн о с ти к о н ­
т р а г е н т о в ъ , въ и х ъ fid e s. « Ч е с т н о с т ь во в с ем ъ , что к а с а е т с я fid es,
к р а й н я я д о б р о с о в ѣ с т н о с т ь и п у н к т у а л ь н а я то ч н о ст ь въ и сп о л н е -
н іи п р и н я т ы х ъ о б я за т е л ь с т в ъ с о с т а в л я е т ъ одн у и зъ п р е к р а с н ѣ й -
ш и х ъ и си м п ати ч н ѣ й ш и х ъ ч е р т ъ х а р а к т е р а д р е в н я го р и м л ян и н а » .
Ч и с т о т а н р а в о в ъ и с т р а х ъ п р ед ъ о б щ ес тв ен н ы м ъ м н ѣ н іем ъ п р и ­
давали о б я за те л ьн у ю си л у и т ѣ м ъ о б ѣ щ а н іям ъ , к о то р ы х ъ зак о н ъ
н е о гр а ж д а л ъ с во ею с ан к ц іе й . В ъ д ѣ л ах ъ ч е с т и « го л о съ н ар о д а»
бы лъ та к и м ъ ж е — есл и н е б о л ѣ е — сд ер ж и ваю щ и м ъ и у с т р а ш а -
ю щ и м ъ ф а к то р о м ъ , к а к ъ и п р и г о в о р ъ судьи. « Б л а го д а р я о г р а н и ­
ч е н н о с т и п р о с т р а н с т в а , н а к о т о р о м ъ к о н ц е н т р и р о в а л а с ь п о ли ти ­
ч е с к а я и о б щ е с т в е н н а я ж и зн ь д р е в н я го Р и м а , и в с л ѣ д с тв іе ея
п у б л и ч н о ст и , д ѣ й ст в ія о тд ѣ л ьн ы х ъ гр а ж д а н ъ с тан о в и л и сь и зв ѣ -
стн ы м и в с ѣ м ъ и п о д в ер гал и сь всео б щ ей о ц ѣ н к ѣ » . О н и х ъ , о с о ­
б ен н о о т ѣ х ъ и зъ н и х ъ , к о то р ы я о с к о р б л ял и о б щ ес тв ен н у ю н р а в ­
с т в е н н о с т ь и н а р у ш а л и т р е б о в а н ія н р ав о в ъ , п р о и зн о с и л с я «п ри ­
г о в о р ъ о б щ е с т в а , ч у в стви тел ьн ѣ й ш и м ъ о б р а зо м ъ затр о ги в а в ш ій
н а и б о л ѣ е ж и зн е н н ы е и н т е р е с ы , т а к ъ к ак ъ у в а ж е н іе и д о б р о е м н ѣ -
н іе н а р о д а сч и тал и сь гл авн ы м ъ о сн о в ан іем ъ и н ео б х о ди м ы м ъ у с л о -
в іе м ъ п о л и т и ч е с к о й к а р ь е р ы и ж и зн и въ о б щ е с т в ѣ » .
Ж та к ъ , п р и з н а в а я с у щ е с т в о в а н іе м н о ги х ъ и зъ т ѣ х ъ п о т р е б ­
н о с т е й , для у д о в л е т в о р е н ія к о то р ы х ъ с л у ж а тъ до го в о р ы , вп ослѣ д-
с т в іи п о л у ч и вш іе н а зв а н іе р е а л ь н ы х ъ и к о н се н су а л ьн ы х ъ , о т с у т -
с тв іе с о о т в ѣ т с т в у ю щ и х ъ и м ъ и с к о в ъ о б ъ я с н я е т с я главн ы м ъ о б р а ­
зом ъ « ч и с то то й н р ав о в ъ » и « м о гу щ ествен н о й и х ъ си л о й » . Э то м у
о б ъ я сн е н ію п о д ы с к и в а е т с я д а ж е у н и в е р с а л ь н о е о с н о в а н іе въ ф ак ­
т а х ъ и с т о р іи д р у ги х ъ н ар о д о в ъ . Х а р а к т е р и с т и к а д р е в н и х ъ р и м ­
л я н ъ о к а зы в а е т с я го д н о й .для в с ѣ х ъ в о о б щ е н а р о д о в ъ , с то ящ и х ъ
н а н и зк и х ъ с т у п е н я х ъ к у л ь т у р н а г о р а з в и т ія , вс л ѣ д с тв іе ч его о т-
— 1 01 —

н о ш е н іе меж ду п р ав о м ъ и н р ав ам и , су щ ество вавш ее у п ер в ы х ъ ,


п р іо б р ѣ т а е т ъ зн а ч е н іе и сто р и ч е ск а го за к о н а . <У всѣ х ъ младен-
чески хъ н ар о д о в ъ н р ав ам ъ п р и су щ а с п о со б н о сть р егу л и р о в ать и
» н ап р а в л ят ь взаим ны й о тн о ш ен ія отдѣльны хъ лицъ, отчего у н и х ъ
и н е в о зн и к а етъ н ас то я те л ь н о й п о тр е б н о с ти въ ю ридическихъ
и н ст и ту т ах ъ и за д е р ж и в а ет ся о б р азо в ан іе ю ридическихъ н орм ъ .
Э та п о тр еб н о сть п р о яв л я ет ся лиш ь тогд а, когда, съ теч ен іеи ъ
врем ен и , о сл аб ѣ ваетъ си л а н р ав о въ всл ѣ дствіе м н огооб разн ы хъ
п з м ѣ н е н іі въ п ер в о н ач ал ьн о м ъ с тр о ѣ гр аж д ан ск аго общ ества,
всл ѣ д ств іе увел и чаю щ ей ся сл о ж н о сти и м у щ ествен н ы х ъ и н тер е­
совъ , п ер ем ѣ н ъ въ сам ом ъ х а р а к т е р ѣ и осн о вн ы х ъ п р и н ц и п ах ъ
лю дей».
С ъ п ер в аго взгляда я с н о , что отличительную и н аи б о л ѣ е х а ­
р а к тер н у ю о с о б е н н о с ть это й тео р іи со ставл яетъ и деали сти ч еское
п р ед с та в л ен іе о б ъ у сл о в іях ъ бы та п ер в о н ач ал ь н ы х ъ о б щ еств ъ .
О чевидно, что о б р а зц о м ъ для н ея служ или тѣ ф орм ы общ еж и тія,
к о то р ы я обы кн овен н о н азы ваю тся «п атріархальн ы м и » и о б р азу ­
ю тся и зъ соед и н ен ія ро до вы х ъ и сем ей н ы хъ гр у п п ъ . В ъ так и х ъ
у с л о в ія х ъ , д ѣ й стви тел ьн о , вп олн ѣ д о стато ч н о к о н тр о л я н р аво въ ,
чтобы п р ед у п р ед и ть во зм о ж н о сть гр у б а го о бм ан а и н еи сп о л н ен ія
об ѣ щ ан ій .
И зо л и р о в ан н ы я гр у п п ы людей, связан н ы х ъ м еж ду со б о й под-
ч и н ен іем ъ общ ем у р о до н ачал ьн и ку , н е нуж даю тся въ болы помъ
за п а с ѣ ю риди чески хъ н о р м ъ ,—н о , к о н еч н о , н е потом у, что п р ав­
ди вость и ч е с тн о с ть п р и н ад л еж атъ къ числу отли чи тельн ы хъ
ч е р т ъ п ер в о б ы тн аго со сто ян ія: о бм ан ъ и въ д р евн о сти бы лъ н е
рѣ д ки м ъ явлен іем ъ *. П р и ч и н а скудости так и х ъ п р ав и л ъ к р о ется
въ к р ай н е й эл е м ен т ар н о с ти и огр ан и ч ен н о сти н уж дъ и п о тр еб ­
н о с т е й п ри м и ти в н аго ч ел о вѣ к а, а та к ж е въ п олн ой зави си м ости
его о т ъ р о д а или сем ьи .
Д ля Р и м а , однако, в р е м е н а ар х аи ч еско й и зо л и р о ван н о сти и п ат-
р іа р х а л ь н о й п р о ст о ты м и н овали го р азд о р а н ь ш е н ач ал а р есп у б л и ­
к а н с к а я п ер іо д а. В ъ эп о х у ц ар с к и х ъ зак о н о в ъ и X II табл и ц ъ
р и м л ян е находились у ж е н а той сту п ен и р азви тія , н а к о то р о й
го су д ар ствен н ы й сою зъ п о ч ти цѣли ком ъ п о гл о щ аетъ д ругіе болѣе

* L e is t, A lta r is c h e s ju s c iv ile , 4 2 2 .
— 102 —

н е д к іе союзы, а г о с у д а р с т в е н н а я в л а с т ь , п о с т е п е н н о р а с ш и р я я с ь ,
о с т а в л я е т е вѣ дѣ н ію о тд ѣ л ьн ы х ъ дом овлады къ л и ш ь узкую сф ер у
о тн о ш е н ій в ъ п р е д ѣ л а х ъ с е м ь и . В л ія н іе а в т о р и т е т а дом овлады ки
п с о в ѣ т а р о д с т в е н н и к о в ъ и д р у зей (c o n siliu m c o g n a to ru m e t am i-
c o ru m ) н е р а с п р о с т р а н я е т с я з а эти п ред ѣ лы , н о з а н им и им енно
и н а ч и н а е т с я гр а ж д а н с к ій о б о р о т ъ , для к о т о р а г о к о н тр о л ь н р а ­
вовъ и о б щ е с т в е н н а г о м н ѣ н ія в с егд а и у в с ѣ х ъ н ар о д о въ счп*
т а л с я сли ш ком ъ н е д о с та то ч н о й о х р а н о й .
И д и л л и ч ес к о е и зо б р а ж е н іе о б щ ес тв ен н а го с о с т о я н ія д р евн и х ъ
р и м л я н ъ с т р а д а е т ъ общ и м и н ед о с та тк ам и , п р и су щ и м и в с ѣ м ъ тео -
р ія м ъ , с о гл а с н о к о то р ы м ъ в о з р а с т а н іе ю р и д и ч еск и х ъ н о р м ъ с о с т а в ­
л я е т ъ п р я м о е п о сл ѣ д с тв іе п о р ч и п ер в о н ач ал ь н о й ч и с то т ы н р ав о въ
и с то и т ъ въ п р и ч и н н о й связи с ъ п о п и ж ен іе м ъ н р а в с т в е н н о с т и .
О н о о с н о в ы в а е т с я н е н а и с т о р и ч е с к и х ъ ф а к т а х ъ , а главн ы м ъ о б­
р а зо м ъ н а с п е к у л я ц ія х ъ ф и л о со ф о въ к о н ц а р е сп у б л и к и о давно
м и н увш ем ъ зо л о то м ъ в ѣ к ѣ и н а и х ъ л а м е н т а ц ія х ъ о б ъ уп ад кѣ
н р а в о в ъ в ъ с о в р е м е н н о м ъ и м ъ о б щ е с т в ѣ . В ъ эт о м ъ и зо б р аж е н іи
с то л ьк о ж е п р ав д ы , к а к ъ и в ъ т е о р іи Р у с с о о п ер в о б ы тн о м ъ
с о с т о я н іи .
В с е , ч то н ам ъ и зв ѣ с т н о о д р е в н и х ъ р и м л я н а х ъ , р ѣ ш и т ел ь н о
п р о т и в о р ѣ ч и т ъ п р е д с т а в л е н ію о н и х ъ , к ак ъ о н а р о д ѣ , ч и с то т а
и с тр о го ст ь н р а в о в ъ к о т о р а г о с л у ж и л а о сн о в о й и о х р а н о й до­
вольн о о б ш и р н аго м ір а дѣ ловы хъ с н о ш ен ій . Э то п р ед с та в л ен іе
о п р о в е р г а е т с я н е то л ь к о ком едіям и П л а в т а и ф о р м у л яр ам и К а т о н а ,
со став л е н н ы м и в ъ вы сш ей с т е п е н и к а зу а с т и ч е с к и и р азсч и тан н ы м и
отню дь п е н а д о б р о с о в ѣ с т н о с т ь лю дей. О н о о п р о в е р г а е т с я та к ж е и
м н о го ч и сл ен н ы м и су р о вы м и л о ст ан о в л е н ія м н X I I та б л и ц ъ о д о .ш -
н и к а х ъ *. О н о н е с о г л а с у е т с я съ ф ак то м ъ с у щ е с тв о в а н ія о б яза­
тел ьн ы х ъ ф о р м ъ для ю ри д и ческ и х ъ сдѣ л о къ . В ъ сам о м ъ дѣ лѣ,
есл и н р а в ы бы ли т а к о й м о гу щ е с т в е н н о й силой и р е гу л и р о в а л и т а ­
к о е м н о ж е с т в о ю р и д и ч е ск и х ъ о т н о ш е н ій , то е с т е с т в е н н о сп р о си ть ,
п о ч ем у о н и о к а зы в а л и с ь с о в е р ш е н н о б езси льн ы м и въ т ѣ х ъ и м ен н о
сл у ч ая х ъ , к о гд а о с о б е н н о н ео б х о д и м а о х р а н а и н т е р е с о в ъ д о в ѣ р -
чи вы хъ л ю дей . Д о б р о с о в ѣ с т н о с т ь — э т а « н ац іо н а л ь н ая до б р о д ѣ тель
д р евн и х ъ р и м л я н ъ » — п р е д с т а в л я е т ъ н и что ж н у ю га р а н т ію , к о гд а дѣло

* R e e h m a n n , G e s c h ic h te des K a ù fs, I , 4 7 1 .
- 103 —

и детъ , н а и р ., о зай м ѣ , п к р ед и то р ъ мало п р и даетъ зн а ч е н ія эти ­


ч еском у п р и н ц и п у , a в м ѣ сто то го с т а р а е т с я обезп ечи ть себ ѣ со-
д ѣ й ствіе судьи, облекая о б я за те л ьс тв о въ форму, сан к ц іо н и р о ван -
ную зак о н о м ъ . С ам ъ за к о н ъ , о гр аж д ая сво ей сан кц іей н е всякое
о б ѣ щ а н іе , а только то , к о то р о е с о п р о в о ж д ается н звѣстны м ъ ц е -
р ем он іал ом ъ , очевидно слиш ком ъ дадѳкъ о тъ п р и зн ан ія это го п р и н ­
ц и п а и н е сп о с о б ст в у ет е укрѣп лен ію довѣрія къ нем у.
Н а к о н е ц ъ , н ел ьзя н е о б р ати ть вн и м ан ія и н а то , что контроль
о б щ еств ен н аго м п ѣ н ія н е р а с п р о с т р а н я е т с я н а всю ту область
о тн о ж ен ій , кото р у ю подчиняю тъ его дѣйствію . К а к ъ бы обш и рн а
э т а область ни была, н евозм ож но д о п у сти ть, чтобы о б щ ествен н о е
м н ѣ н іе и н те р ес о в а л о сь всяки м ъ р а зн о гл ас іе м ъ , возникаю щ им ъ между
отдѣльны м и ли ц ам и,— тѣ м ъ болѣ е, что далеко н е всяк о е п о до б н о е
разпоглаеіе представляется одинаково важпымъ в съ точка зр ѣ н ія
п р ав а, и съ точки зр ѣ н ія м о р ал и .
С ъ пом ощ ью п о н ятія а б с т р а к т н о й fides н евозм ож но ур азу м ѣ ть
и сторію ри м скаго о б я за те л ь с тв е н н аго п р ав а. Ч т о fides бы ла един­
ствен н ы м ъ о с н о в ан іе м ъ и вполнѣ до стато ч н о й гар а н тіе й и сп о л н е-
нія м н оги хъ о б я за те л ь с тв ъ д р евн яго р и м скаго п р а в а ,— это та к ъ -ж е
мало п равд оп о д о б н о , к ак ъ и то , что си стем а др евн ѣ й ш и х ъ дого-
во р о в ъ гер м ан с к а го о б я за те л ьс тв е н н аго п р а в а основы валась н а
эти ч еск ом ъ п р и н ц и п ѣ <ein M ann ein W ort».
В ъ древн ем ъ Р и м ѣ , к ак ъ и въ с о в р ем ен н о м ! стр о ѣ , н е всяк о е ж и ­
т е й ск о е о тн о ш ен іе о б л ек ал о сь въ ф орм у ю ридической сдѣлки, и п е
всяк ая сдѣлка, есл и о н а и н е бы ла о бл ечен а въ такую форму, н еп р е-
м ѣ н н о д авал а п оводъ къ сп о р ам ъ , у с т р а н е н іе к о то р ы х ъ необходим о
тр е б о в ал о бы со дѣ й ствія судьи. Т о гд а, к ак ъ и т е п е р ь , о б я зател ьства
и сп ол н ял и сь въ б ольш и н ствѣ слу ч аевъ до б р о во л ьн о — и н е только по
том у, что за к о н ъ н р и зн авал ъ обязательн ы м ъ исполнение и х ъ \ Д ля
м н о ги х ъ сдѣлокъ н е п р ед ставл ял о сь д а ж е необходи м ости въ подоб­
н ой с ан к ц іи , н а п р ., для тѣ х ъ , со в ер ш ен іе которы хъ н е было связан о
съ особен иы м ъ р и ск о м ъ , к ак ъ п р и куп лѣ - п р о д аж ѣ н а «налич­
ный» и р а зн ы х ъ ви д ах ъ м ѣны . В ъ др у ги х ъ елучаяхъ достаточн о
н а д е ж н о ! га р а н т іе й п сп о л н ен ія о б я зател ьства являлась, дѣйствп-
те л ьн о , одн а ч естн о сть долж н и ка, н о , кон еч н о, едва ли п отом у,

1 B e ic h e r, Z e i t s e h r . d e r S a v ig n y - S tif tu n g , X I I I , 1 0 7 .
— 104 —

что fid e s бы ла «п р ав о - созидаю щ им ъ» ф ак то р о м ъ : fides о б о зн а ­


ч а е т д о в ѣ р іе и у к азы в ае тъ н а к ач ес тв о л и ц ъ , всту п аю щ и х ъ во
в заи м н ы я о т н о ш е ш я *. И въ э п о х у Ц и ц е р о н а в ѣ р н о с т ь данном у
слову сч и тал ась осн о вн ы м ъ п р и н ц и п о м ъ в с его г р а ж д а н с к а го о б о ­
р о т а 2, н о отсю д а едва ли с т а н е т ъ к то -л и б о вы водить зак л ю ч ен іе,
ч то п р ав и л о м о р а л ь н а я к о д е к с а м огло въ то в р е м я зам ѣ н и ть с о ­
бой и ск овы я с р е д с т в а и сдѣ л ать и зли ш н и м и ю ри д и ческія н орм ы .
R o m a n a fid e s , к о то р у ю р и м с к іе п и с а т е л и р е с п у б л и к а н с к а я п ер іо д а
т а к ъ ч а с т о п р о ти в о п о л а га л и graeca fides, т.-е . вѣ р о л о м ств у 3, слу­
ж и т ъ сли ш ком ъ сл аб о й о с н о в о й для гр аж д а н с к аго с т р о я , так ъ
к ак ъ о н а есл и и м о ж е тъ о к азы в ать услугу, то только та м ъ , гдѣ
в о в се н е п р е д с т а в л я е т с я н ео б х о д и м о сти о б р а щ а т ь с я к ъ б о л ѣ е дѣй-
стви тел ь н о й п о м о щ и за к о н а . Т р е б о в а н іе , ч то б ы л и ц а, всту п аю щ ія
во взаи м н ы я с о гл а ш е н ія , н е н а р у ш а л и д о вѣ р ія и о с та в ал и с ь в ѣ р -
ны м и сво ем у слову, н е и м ѣ е тъ о с о б е н н а го п р а к т и ч е с к а г о зн а ч е -
н ія до т ѣ х ъ п о р ъ , п о к а и сп о л н е н іе е го н е о б е зп е ч е н о ю р и д и чес­
кими с р ед ств ам и . Н о есл и э т о « д е р ж а н іе слова» в ы н у ж д ае тс я за*
к он ом ъ, то сам о с о б о й п о н я т н о , ч то гл авн ы м ъ ф ак то р о м ъ , р е гу -
л и рую щ п м ъ о т н о ш е н ія г р а ж д а н с к а го о б о р о та, будетъ н е fides, н е
эт и ч еск ій п р и н ц и п ъ , а о б ъ е к ти в н а я ю р и д и ческ ая н о р м а .

4.

О зн а ч е н іи fides в ъ с ф е р ѣ д о я в о р н ы х ъ о тн о ш ен ій д р е в н я го р и м ­
скаго п р а в а п о д р о б н ѣ е б у д е тъ с к а за н о в ъ д р у го м ъ м ѣ с т ѣ ,— здѣ сь ж е
зам ѣ ти м ъ , ч то м ы н е то л ь к о н е о тр и ц а е м ъ в а ж н о с т и fides, н о д аж е
дум аем ъ , ч то б е зъ н е я н ем ы сли м ъ н и к а к о й ю ри д и ческій с тр о й .
В с я к о е д о го в о р н о е ю р и д и ч еск о е о т н о ш е н іе о с н о в ы в а е т с я н а в за ­
и м н о м ^ д о в ѣ р іи к о н т р а ге н т о в ъ . О н о в с егд а и в о в с ѣ в р е м е н а п р ед ­
п о л а г а е т е dictorum conventorumque constantia et veritas, — и п оэтом у
и м ен н о fides, к ак ъ о с о б ы й р е гу л я т о р ъ , н е м о ж е т ъ бы ть п о л о ж ен а
въ о с н о в а н іе с и с т е м ы 'п р а в а к ак о го л и б о о тд ѣ л ьн аго п ер іо д а.

1 B e c h m a n n , G e s e b ie h te d e s K a u fs, 4 7 5 с л ѣ д ., 6 2 9 .
s C ie . de o ff. I , 7 , 2 3 : fu n d a m e u tu m a u te m ju s titia e e s t f id e s , i. e . d ic to r u m eon-
v e n to r u m q u e c o n s ta n tia e t v e r ita s .
3 P l a u t., A s in . I , 3 , 4 6 : G r a e c a m e r c a m u r f id e . S e r o . A . I I , 1 4 2 : d ic it a p u d G raecos

fid e m esse c o r r u p ta m .
— 105

Р а зл и ч іе м еж ду дровнѣйіпим ъ рим ским ъ п р аво м ъ и правом ъ


к ласси ч еской эп о х и с о сто и тъ н е въ том ъ, что будто одной систем ѣ
п р и су щ и элем ен ты fid es въ больш ей, а др у го й — въ м ен ьш ей с т е ­
п ен и : к ак ъ и зв е с т н о , этим и элем ентам и п р о н и кн у та вся область
дого в о р о въ , с н а б ж е и н и х ъ цивильны м и и скам и \ Д ѣйствительное
р а зл и ч іе мел:ду ним и в ы р а ж ае тс я к ак ъ въ квалиф икаціи н аруш ен ія
п р ав и л ъ fid es, так ъ и въ о с о б е п н о с тя х ъ р е ак ц іи п р о ти въ п его.
Р азв и ты м ъ ри м ски м ъ п р ав о м ъ вполнѣ у сво ен а то ч к а зрѣ н ія н а
н ар у ш ен іе довѣрія к ак ъ н а н еи сп о л н ен іе договора; н ап р о ти въ , въ
д ревн ее врем я в сяк о е н еи с п о л в е н іе д о го во р а, будучи тѣ м ъ -ж е н а-
ру ш ен іем ъ д овѣ р ія, р а зс м а т р и в а е т с я , однако, какъ деликтъ *. Э том у
различію въ о сн о вн ы х ъ то ч к ах ъ зр ѣ в ія со о твѣ тству етъ т а к о е ж е
разл и ч іе и въ сп о с о б ах ъ защ и ты н ар у ш ен н ы х ъ и н тер есо въ : м но-
гіе р зъ тѣ х ъ ю риди чески хъ ф ак то въ , к о то р ы е въ позднѣйш ем ъ
ри м ском ъ п р ав ѣ даю тъ о сн о в ан іе для обы кновенны хъ к о н тр ак т-
н ы хъ и ск о въ , въ эп о х у X II таб л и ц ъ составляли сф еру прим ѣненія
д ел и ктн ы хъ и сковъ . В ъ су щ н о сти , в с я и сто р ія ри м скаго о б яза­
те л ь с тв ен н а го п р а в а х а р а к т е р и зу е т с я п о степ ен н ы м ъ п р евр ащ ѳ н іем ъ
дели ктн ы хъ и сковъ въ к о н тр ак тн ы еи у вел и ч ен іем ъ числа п ослѣ дн и хъ.
С п ѣ ш и м ъ , одн ако, о го во р и ться, что идея обязател ьн о й силы н ѣ -
к о то р ы х ъ договоровъ у тв ер д и л ась с о вер ш ен н о н езави си м о отъ
взгляда н а н а р у ш е н іе ихъ к ак ъ н а деликты . Т ак ъ , въ и сто р іи ,
н а п р ., emtio-venditio н ел ь зя о ткры ть и отд ален н ѣ й ш и хъ п р и зн ако въ
п р о ц е с с а , отм ѣ чен н аго для d ep o situ m , c o m m o d atu m , so c ie ta s и
др. Д ѣ й стви тел ьн о , какъ]) бы мы н и р а сш и р я л и п о н ятіе к р аж и ,
о н есо сто ятел ьн о м ъ и н еи сп р ав н о м ъ п о к у п ател ѣ н ел ьзя сказать,
ч то он ъ п о х и ти л ъ ц ѣ н у к уп лен н ой им ъ вещ и . В ъ и сто ч н и к ах ъ ,
п о к р ай н е й м ѣ р ѣ , н ѣ т ъ ни м ал ѣ й ш и х ъ у казан ій н а то , что a ctio
fu rti бы ла или м огла бы ть п р ед ш ествен н и ц ей a ctio e m ti *.
Н равоуч и тельн ы й п овѣ ствован ія о то м ъ , что въ др евн ем ъ Р и м ѣ
н р ав ы — Ъопі mores— бы ли м о гу щ еств ен н о й силой, и что fides слу­
ж и л а га р а н т іе й для < столь-ж е ш и р о к аго , к ак ъ и о ж и в л е н н а я обо­

1 G ir ta n n e r , S t ip u la t io n , 1 6 6 ; B a n z , D e r S a e r a le S c h u tz , 1 2 7 ; D e m e lim , P la u t in is c h e
S tu d ie n , 2 0 0 (Z e its e h r . fü r B e c h t s g e s c h ic h t e , B d . II).
1 T J b b e lo h d è , Z u r G e s c h ic h te d e r b e n a n te n R e a lc o n tr a e te .
3 R e c h m a n n 1. c . , 4 9 4 .
— 106 -

р о т а » , л и ш ен ы в с я к аго ф а к т и ч е с к а я о с н о в ан ія *. О б ъ о ж и вл ен ­
н о м м ѣ н овом ъ о б о р о т ѣ едва ли м о ж н о с е р ь е зн о го в о р и т ь, им ѣя
въ виду э п о х у X I I та б л и ц ъ . Н о ещ е м е н ѣ е о с н о в а т е л ь н о у тв ер ­
ж д ать, ч то въ то в р е м я н ѣ к о т о р ы я о тн о ш ен ія, к ак ъ -то : co m m o d a-
tum , so c ie ta s , m a n d a tu m и п р ., сто я л и вн ѣ сф ер ы ю риди ческой
за щ и т ы . Е с л и п о д о б н аго р о д а о т н о ш е н ія с у щ ес тв о в а л и — э т о вп о л н ѣ
в ѣ р о я т н о — у ж е въ н а ч а л ѣ р е с п у б д и к а н с к а го п ер іо д а, а п р ав и л ь ­
н а я за щ и т а п х ъ к о н тр ак тн ы м и и ск а м и сл о ж и л ась то л ько к ъ к о н ц у
э т о го п е р іо д а , то отсю да, п о н а ш е м у м нѣнію , в о в с е н ѣ т ъ н е о б ­
ходи м ости заклю чать, ч то до т о г о в р е м е н и п р а в о и н е защ и щ ал о
п хъ . Б л и ж е къ ц с т и н ѣ мы п одо й д ем ъ , есл и с к а ж ем ъ , ч то п е р в о ­
н ач ал ьн о э т и о т н о ш е н ія бы ли л и ш ен ы н е за щ и ты , а ли ш ь той ея
ф орм ы , к о то р у ю он и п о л у ч и л и п о зд н ѣ е . С л ѣ д о в а т е л ь н о ,и п р е ж д е
оп и за щ и щ ал и сь , н о м е н ѣ е с о в ер ш ен н ы м и с р ед ств ам и , гл авн ы м ъ
о б р а зо м ъ , съ п о м о щ ью actio fu r ti и rei vindicatio. И з в ѣ с т н о , что
въ д р е в н е е в р е м я fu rtu m им ѣло ч р е зв ы ч а й н о ш и р о к ій см ы слъ , а
a. fu r ti н а р я д у с ъ rei vindicatio и сп о л н ял и в а ж н у ю р о л ь въ к а ч е •
ствѣ о б щ и х ъ с р е д с т в ъ за щ и т ы о т н о ш е н ій , в п о сл ѣ д ств іи с н а б ж е н -
н ы х ъ сп ец іал ь н ы м и и ск ам и 2.
Ч р е з ъ д ел и ктн у ю стадію д о го в о р ы п р о ш л и и въ с и с т е м а х ъ др у ­
ги х ъ н ар о д о в ъ . О б ъ эт о м ъ п о д р о б н ѣ е бы ло г о в о р е н о въ преды ду­
щ ей гл а в ѣ . Н о в ъ д о п о л н е н іе к ъ с к а за н н о м у мы п о зв о л и н ъ с еб ѣ
и вдѣсь п р и в е с т и н ѣ с к о л ь к о у к а з а н ій , р а зъ я с н я ю щ и х ъ и п о д т в е р -
ж д аю щ и х ъ н а ш е п о л о ж ен іе .
С о гл а с н о в о ззр ѣ н ія м ъ А в есты н е и с п о л н е н іе д о г о в о р а р а з с м а т р и ­
в а е т с я к а к ъ д е л и к тъ и о б л а г а е т с я б о л ѣ е иди м е н ѣ е тяж ел ы м ъ н а -
к а за н іе м ъ , г л о с с а ж е п р и б а в л я е т ъ к ъ это м у п р а в и л у А весты , ч то
т о т ъ , к то и м ѣ е т ъ с р е д с т в а для у п л ат ы д о л га и н е п л а т и т ъ е г о ,
с ч и т а е т с я в о р о м ъ 3.
Н а р у ш е н іе д о го в о р о в ъ п р и р ав н и в ае тс я к ъ дел и кту и п о п р а в и ­
л ам ъ д р е в н и х ъ б р а м а н с к и х ъ к о д е к с о в ъ . « П о к л аж е п р и н и м ат ел ь , з а
н а р у ш е н іе д о в ѣ р ія, н а к а зы в а е т с я к а к ъ в о р ъ и , во о б щ е , кто н е

* L e is t, C iv ilis tis c h e S tu d ie n , I Y , 9 9 .
s ß e llim , X I, 18 § 13 . C p , D e m e lim , 1. c . , 2 2 1 ; B e i c h e r , H e i d e l b . K r it. Z e its c h r .

I, 4M .
* G e ig e r, O s t ir a n is c h e C u lt u r im A lte r th u m , 1882, 4 6 0 (ц и т . у L e is t, A lta r is c h e s

ju s c iv ile , 6 8 ).
— 107 —

д а е тъ о б ѣ щ а н н а го , т о т ъ п р и н у ж д ается к ъ и с п о ін е н ію и, св ер х ъ
то го , п л ат и тъ ш тр аф ъ въ 250 panas. Е сл и договоръ о н ай м ѣ н а
р а б о т у буд етъ и а р у ш е н ъ рабо ч и м ъ м и х о зяи н о м ъ , то ви н овн ая
с т о р о н а п л ати тъ сумму, равн ую у сло вл ен н о й рабочей п л ат ѣ и,
кром ѣ то го , 1 0 0 panas ш тр аф а» и т. п . *.
И склю чения н е с о ст ав л я ет ъ въ эт о м ъ о тн о ш ен ія и древп ѣ й ш ее
р у с с к о е п р ав о . В ъ Р у с с к о й П равдѣ д р евн ѣ й ш ей редакц іи пм ѣется
п р ав и л о , быть м о ж е тъ , с ам о е зам ѣ ч а те л ь в о е и зъ всѣ х ъ п о стан о в-
леній древн и х ъ к о дексо въ объ о б я за те л ьс тв а х ъ . В ъ н ем ъ вы ра­
ж ен о с ъ п олн ою ясн о стью , что н ар у ш еп іе до го в о р а сто и тъ на од­
н ой линіи съ п р и ч и н ен іем ъ о би ди , и п р и тя зан іе и ст ц а сводится
н е только к ъ и сп олн ен ію о б я за те л ьс тв а , н о так ж е и къ тр еб о в а-
нію у п л ати ть ш тр аф ъ . З а к о н ъ в ы р а ж ае тс я слѣдую щ имъ о б р азо м ъ s.
«аа/ее гдѣ възыщеть на дроузѣ проче, а от ея запирати почнетъ:
то ит и ему на изводг, предъ 12 человѣка, да еще боудеть обидя
не вдалъ боудеть достойно ему свои скотъ, а за обиду 3 ъртнѣ»,
т. е . есл и к то бу д етъ тр е б о в а т ь чего нибудь н а другом ъ, а это тъ
ста н е тъ за п и р ат ь с я , то идти п ер во м у н а сводъ п ред ъ 12 чел о вѣ къ ,
и есл и о к а ж е т с я , что отвѣ тч и къ п о сту п и л ъ н есп р авед л и во , отри­
ц а я с в о ё долгъ, то и с т е ц ъ б е р е тъ свою вещ ь и, свер х ъ того, три
гри вн ы з а обиду.
П р и в ед ен н о е п о с т ан о в л ен іе, п р е д у с м а т р и в а е т е различны я о тн о ­
ш еш я , н а п р , за ем ъ , н ае м ъ , п оклаж у, ссуду, п о р у чен іе и т . под.
П р и м ѣ н ен іе его во зм о ж н о , н а п р ., «когда к т о д а в а д ъ ч т о ли бо дру­
гом у подъ со х р ан е н іе ; о тп р авл яясь в ъ путь, п оручадъ другом у
с во е им ущ ество для у п р авл ен ія, пли п о лучалъ отъ другаго к акія
нибудь вещ и для п ер ед ач и он ы хъ тр етьем у » и п р . \ П л а та за
обиду п р и су ж д ается д аж е и по тѣ м ъ и ск ам ъ , к оторы е основы ва­
ю тся н а д огово р ах ъ , заклю чен н ы хъ съ соблю деніем ъ условій, тр е -
буем ы хъ зак он о м ъ . Э то яв ству етъ н зъ сіѣ д у ю щ ей статьи Р у сск о й
П равд ы , м ногим и п р и н и м аем о й з а в а р іа н тъ вы ш еприведенной: «аж е
кто взи щ е тъ к у н ъ н а друзѣ, а о н ъ ся н ач н еть за п и р ати , ож е н ан ь
вы вед ете послуси, то ти п о и ду тъ н а р о т у , а он ъ возм еть своѣ

1 Д а р е с т ъ , И з е л ѣ д о в а н ія п о и с т о р і и права, 71.
* С т. 1 4 ав ад . сп и ск а.
* Э версъ, Д ревнѣ й ш ее р у сск о е п р аво, 8 8 1 — 3 3 2 ,
— Ю8 —

куны; занеже не далъ ем у к у т за много лѣть, то плат ит и ему


за обиду 3 гривны* *.
Неисправный должникъ есть такой ж е деликвентъ, обидчикъ,
какъ и воръ,— такъ можно формулировать принципъ древнѣйшаго
русскаго п рава, лежащій въ основаніи всей системы средствъ
обезпеченія и защ иты договорныхъ отношеній. Здѣсь всякое на-
руш еніе договора является въ формѣ оскорбленія, обиды. Какъ
справедливо было уже отмѣчено Эверсомъ г, здѣсь «только и рѣчи,
что объ обидахъ». Это видимъ мы и тамъ, гдѣ говорится о за-
щ птѣ права собственности: «противозаконное присвоеніе чужой
собственности было обидою, за которую постановлено вознагра-
жденіе деньгами (три гривны), вмѣсто первоначальнаго личнаго
мщенія». Это видимъ мы и тамъ, гдѣ говорится о послѣдствіяхъ
неисполнения обязательства: и стецъ требуетъ вознагражденія за
обиду и въ удовлетвореніе, дѣйствительно, получаетъ ш трафъ, ко­
торый полагается одинаково за всѣ роды взятія (чужихъ вещ ей), за
воровство, неплатеж ъ долга, удержаніе повѣреннаго имѣнія и т. п.>

1 С т. 4 3 (т р о и ц , с п и с о к ъ ) . С р . С т а т с л а в с к і й , И з с л ѣ д о в а н іе пачалъ им ущ ествен-
ны хъ о т в ош ен ш в ъ 'д р е в н 'Ь й ш и х ъ п а н я т н и к а х ь р у с е в а г о за к о н о д а тел ь ств а , 1855, 59-
1 Э в е р с ъ , 1. с . 3 4 5 — 3 5 0 . С р . Б о г д а н о в с к ій , Р а з в и т і е н о н я т ій о п р е с т у в л е н іи и н а -
к а з а н іи въ р усском ъ правѣ, 1857, 97.
О Т Д -Б Л Ъ В Т О Р О Й .

ИСІОЧНИ ДРЕВИЙШАГО РИМСКАГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННАГО ПРАВА.

Д Е Л И К Т Ы .
ГЛАВА V.

1.

Одну изъ отличительныхъ чертъ системы Х П таблицъ состав­


ляетъ обиліе нормъ, опредѣляющихъ наказанія за дѣйствія— въ
широкомъ смыслѣ слова— противозаконная. Въ первомъ римскомъ
законодательномъ памятникѣ нельзя указать другихъ столь же
многочисленныхъ и подробныхъ постановленіі, какъ тѣ, которыя
исчисляютъ разнообразныя правонаруш енія и установляютъ свя­
з а в ш и съ ними юридическія послѣдствія. Конечно, далеко не всѣ
эти постановленія могутъ быть включены въ область граждан­
скаго права,— многія изъ нихъ, дѣйствитедьно, предусматриваютъ
тѣ правонаруш енія, которыя называются преступлениями и под­
чиняются нормамъ уголовнаго права. Н о если даже исключить
правила, касающіяся уголовныхъ преступленій, т. н. délicta publica,
то все-таки еще остается довольно длинный рядъ фактовъ, состав­
ляющихъ отдѣдъ гражданскихъ правонарушеній (delicta privata),—
и содерж аніе этого отдѣда, едвали представится скуднымъ.
Х отя различіе между публичными и частными деликтами, между
уголовными преступленіями и гражданскими правонарушеніями,
было уже извѣстно древнѣйшему римскому праву, но соотноше-
ніе между ними было въ первомъ римскомъ кодексѣ не тѣмъ,
какимъ оно является въ современныхъ системахъ. Въ системѣ
X II таблицъ оказывается не мало такихъ гражданскихъ правона-
рушеній, которыя въ настоящ ее время признаны уголовными пре-
ступленіями и не считаются источниками возникновения обяза­
т ел ь ст в а Это различіе точекъ зрѣнія н а однородные факты, при­
надлежащ ее различнымъ эпохамъ, необходимо твердо усвоить и
— 1 12 —

всегда помнить. И гнорированіе его приводить къ тѣыъ преуве-


лпченіямъ, въ которыя впалъ, между прочимъ, М эпъ, утверждая,
что чѣмъ древнѣе кодексъ, тѣмъ полпѣе и подробнѣе изложенъ
въ немъ отдѣлъ уголовнаго п рава *. Н апротивъ, если принять
въ соображ еніе указанное различіе, то ясно станетъ, что обиліе
деликтовъ въ древнѣйш ихъ юридическихъ сборникахъ свидѣтель-
ствуетъ о п р ео б ладал и не уголовнаго права надъ гражданскимъ,
а лишь одной части граж данскаго права надъ другой. Оно сви-
дѣтельствуетъ о томъ, что современное соотнош еніе обязательствъ,
возппкающихъ изъ договоровъ и изъ деликтовъ, является въ си-
стемѣ 511 таблицъ въ обратномъ видѣ.
Это- -общ ее явленіе, наблюдаемое въ древнемъ правѣ всѣхъ
народе ;ъ: въ примитивныхъ системахъ уголовное право не только
допол' яется, но и замѣняется нормами частнаго права. Больш ая
часть древнѣйш ихъ законодательныхъ памятниковъ по своему со-
держанію представляется не столько уголовнымъ кодексомъ, сколько
тарифомъ композицій. Для примѣра можно сослаться на Салическую
Правду. М ожно указать также и на Русскую Правду Ярослава,
которая облагаетъ пенями всѣ безъ исключенія правонаруш енія,
начиная убійствомъ и оканчивая легкой обидой, и пени эти «при­
надлежатъ исключительно къ одному роду: это— вознагражденія,
которыя долженъ уплачивать обидчикъ обиженному, въ случаѣ,
если этотъ откаж ется отъ п р и н ад л еж ащ ая ему по закону права
мщ енія>. Здѣсь уголовное право, если о таковомъ можно говорить,
получаетъ характеръ чисто граж дански . Пени, налагаемыя обще­
ственной властью и уплачиваемыя князю за убійство и нѣкоторыя
другія престуиленія, въ первый р азъ появляются лишь въ Правдѣ
дѣтей Я рослава 2.
X II таблицъ содерж ать въ себѣ, конечно, гораздо больше, чѣмъ
тарифъ композицій, но, тѣмъ н е менѣе, и здѣсь общественный
интересъ является руководящимъ началомъ лишь въ очень немно-

1 М ѳм г, Д р ев н ее п раво, гд. X .
* Б о гд а н о в е х ій , Р а з в и т іе п о н я т ій о лреступ л ен ш и н а к а з а н іи въ русск ом ъ лравѣ
е т р .' 2 4 , 2 6 . С т е ф а н о в с к г й , Р а з г р а н и ч е н и е г р а ж д а н с к а г о и угою внаго судоп рои звод­
с т в а ( Ж у р . М и н . Н а р о д н . П р о с в ѣ щ ., 1 8 7 3 , м а р .) . Д р у г а г о м н ѣ н ія Ч е б ы ш с в ъ - Д м и т р іе а ъ
О п р е с т у п н о м ъ д ѣ й с т в іп п о р у с с к о м у д о -л е т р о в с к о м у праву, 1862, стр. 24, 3 0 и др.
— 113 —

гихъ случаяхъ правонарушеній. Въ сущности древнему римскому


праву извѣстно сравнительно незначительное число уголовныхъ
правонарушений, которыя вызываюсь устанозленіе наказаній, ва-
лагаемыхъ отъ имени общественной власти. Въ большинства же
случаевъ преслѣдованіе и наказаніе разлпчныхъ видовъ неправды
предоставлено иниціативѣ и усиліямъ частныхъ лицъ. Такъ, поста-
новленія X II таблицъ относительно поджога строеній, порчи хлѣба
на гумнѣ п потравы полей содержать двѣ санкціи, изъ кото­
рыхъ одна имѣетъ криминальное, другая — цивильное значеніе:
ідпі necatur и noæiam sarcito. Однако, примѣненіе и той, и другой
санкціи вполнѣ завиеитъ отъ иниціативы потерпѣвшаго лица и
возможно не иначе, какъ въ формѣ обы кновенная частнаго иска *.
Е сли довѣрять Ц ицерону, репрессія за словесную обиду (оссеп-
tatio) носигь уголовный характеръ,' тѣмъ не менѣе осуществленію
ея всегда долженъ предшествовать цивильный искъ 2. Ростовщ и­
чество отстоитъ еще дальше отъ уголовныхъ правонарушеній: за
него опредѣленъ штрафъ, хотя и значительный, но иснолняіощій
функцію цивильной репрессіи 3. Н аконецъ, и кража— во всѣхъ ея
видахъ— является лишь источникомъ обязательственнаго требова-
нія, реализуемаго посредствомъ частнаго иска.
Правда, цѣль всѣхъ указанныхъ исковъ— получить удовлетво-
реніе, соотвѣтствующее, въ извѣстной степени, наказанію, но право
на него, хотя и предполагаетъ санкцію общественной власти,
представляется и осущ ествляется въ видѣ права частнаго потер-
пѣвшаго лица. Б езъ истца— нѣтъ суда, нѣтъ и взысканія за пра-
вонарушеніе, по крайней мѣрѣ, въ болыпинствѣ случаевъ. Взыска-

1 G a i u s , 1. 9 D . 4 7 , 9 ; Q u i a e d e s a c e ry u m v e fru m e n ti ja x ta dom um p o s itu m com -


b u s s e r it , y in c tu s v e r b e r a tu s ig n i n e c a r i ju b e tu r — a u t n o x ia m s a r c ir e ju b e tu r — a u t,
s i m in u s id o u e u s s it , le v iu s c a s tig a tu r . P l i n . H is t o r . N a tu r . X V III 3 . C p . V o ig t, D ie
X I I T a f e ln , I I , 5 3 8 ; City, L e s in s titu tio n s j u r id iq u e s , 3 5 8 ; B o u c h a u d , II, 19 ; D ir k s e n ,
T J e b e r s ic h t e t c ,, 5 4 5 .
5 d e . d e r e p . 4 , 12: X U ta b . c u m perpaueas res c a p ite s a n x iss e n t, in h is h a n e
q u o q u e s a n c ie n d a m p u ta v e r u n t: s i q u is o c c e n ta v is s e t s iv e c a r m e n c o n d id is s e t , q u o d
in fa m ia m f a c e r e t fla g itiu m v e a l t e r i . P a u l . S . K ., V , 4 § 6: in ju r ia r u m a c t i o n in tr o -
d u c ta est le g e X II ta b . d e fa m o s is c a r m in ib u s ... C p . H u s c h k e , G a iu s , 1 1 8 ; V o i g t
1. с . , I I , 5 2 0 ; D i r k s e n , U e b e r s i c h t e t c . , 5 0 7 .
3 T a c i t . A n n ., V I , 1 6 ; (J a to , R . r ., p r a e f .: M a jo r e s— in le g ib u s p o s iv e r u n t fu r em
d u p li c o n d e m n a r i, f e n e r a to r e m q u a d r u p li. C p . K a r lo w a , R öm . C iv ilp r ., 197; V o ig t
1. с . , I I , 5 8 3 ; D i r k s e n , 1. e . , 5 9 4 .

1
i
*
— 114 —

и іе у д о в л е т в о р е н а с о с т а в л я е т ъ ч а с т н о е п р а в о , п р а в о т р е б о в а н ія ,
a и сп о л н е н іе его е с т ь п о г а ш е н іе о б я за т е л ь с т в а .
В ъ и то гѣ , т а к и м ъ о б р а зо м ъ , о к а з ы в а е т с я , ч то в ъ д р е в н ѣ й ш ее
в р е м я зн а ч и т е л ь н а я о б л асть с о в р е м е н н а я у го л о в н а го п р а в а бы ла
п о д ч и н ен а н орм ам ъ ч а с т н а го п р а в а , и д е л и к г н и е и ск и , въ к ач ес тв ѣ
и ск о въ о б я за те л ь с тв е н н ы х ъ , у д о в л етво р ял и т а к ж е и п о т р е б н о с т и
в ъ о б щ е с т в е н н о й б е зо п а сн о с ти , в ъ р а зв и т о м ъ о б щ ес тв ѣ о б е зп е -
ч п в аем о й п убли чн ы м и н& казаніям и, н ал агаем ы м и о т ъ им ени и по
и н и ц іа ти в ѣ о б щ е с тв е н н о й в л а ст и \
Н е р ѣ д к о в ы с к а зы в а е т с я м н ѣ н іе , ч то т р е б о в а н іе у д о в л етво р ен ія
ва д е л и к тъ п о д х о д и тъ н о х а р а к т е р у сво ем у , п о к р а й н е й м ѣ р ѣ ,
п е р в о н а ч а л ь н о м у , п о д ъ п о н я т іе н е о б я за т е л ь с т в а , а м е ст и . 2
Т р у д н о с к а за т ь , ч то б ы это зак л ю ч е н іе бы ло б езу сл о вн о о ш и б о чн о ,
тѣ м ъ н е н е н ѣ е е го н ел ь зя н а зв а т ь и п р ав и л ьн ы м ъ . В о всяк о м ъ
слу ч аѣ , о н о п о д л е ж и тъ о ч е н ь си л ьн о м у ограничению . В о в р е м е н а
а р х а и ч е с к а я с о с т о я н ія лю дей, когда гр у б а я с и л а и н е о б у зд а н н о е
н ас и л іе е щ е н е у с ту п и л и м ѣ ст а б о л ѣ е или м е н ѣ е о р г а н и зо в а н н о й
с и с те м ѣ п р ав о су д ія , у д о в л ет в о р е н іе п о т е р п ѣ в ш а г о , к о н еч н о , н и
м ало н е п о х о д и т ъ н а у д о в л е т в о р е н іе п о о б я за те л ь с тв у . К о гд а п о -
тер п ѣ вш ій о т ъ в р е д а и л и обиды , п о д д ав аясь м и м о л етн о м у гн ѣ в у
и р а зд р а ж е н н о , у б и в а е т ъ с в о его о би д чи ка, то п о н я т н о , что въ т а ­
к о м ъ дѣ й ствіи н е с о д е р ж и тс я н ео б х о д и м ы х ъ у сло в ій для п р и зн а н ія
е го з а а к т ъ о с у щ е с т в л е н а о б я за т е л ь с т в а . Н о м еж ду п ер в о б ы тн о й
си с те м о й м ести и ч а с тн о -п р ав о в о й р е п р е с с іи , с о п р о в о ж д а ю щ ей
о б ы к н о вен н ы й д е л и к т ъ , с у щ е с т в у е т ъ м н ого р азл и ч ій , н е го в о р я
у ж е о то м ъ , что м еж д у н и м и с у щ е с т в у е т ъ т а к ж е и м н о го п е -
р ех о д н ы х ъ с т у п е н е й .

2.
В ъ и с т о р іи д р е в н я го п р а в а с ч и т а е т с я в п о л н ѣ у с та н о в л ен н ы м ъ ,
что ч а с т н а я м е с т ь у в с ѣ х ъ н а р о д о в ъ бы ла д р ев н ѣ й ш и м ъ у ч р е ж -
д е н іе и ъ . Н е бы ла чуж дой о н а и р и м л я н а м ъ . Н о р и м л ян е эп о х и
X II т а б л и ц ъ с т о я т ъ н а б о л ѣ е вы со ко й к у л ь ту р н о й с ту п ен и , х о т я

1 E u n tz e , D ie O b lig a tio n e n im röm . u n d h e u tig . H e c h t, 47; с ю ж е C u rsu s, § 628,


714 и E x cu rse, 456.
1 J h e r in g , G e is t, Ш , 4 4 0 ; ср. I , § 1 1 -а .
— 115 —

и и е н асто л ьк о о тд ал ен н о й о тъ п ер в о б ы тн о й м ести , чтобы с л ѣ -


д о в ъ ея н ел ьзя бы ло бы откры ть в ъ и х ъ н р ав ах ъ и за к о н а х ъ *.
П е р е х о д ъ одного уклада п р а в а въ другой со вер ш ается н е вдругъ,
а п о с т е п е н н о , та к ъ что въ то в р ем я, к ак ъ являю тся зароды ш и н о ­
во й ф орм ац іи , п р е ж н я я ещ е п о л ьзу ется полной силой. П ри госп од-
с т в ѣ систем ы к о м п ози ц ій н е вп олн ѣ ещ е и зглаж и ваю тся слѣды
дѣ й ство вавш ей до то го врем ен и м ести , а п р и си стем ѣ законом ъ
.установленны хъ и о п р ед ѣ л ен н ы х ъ ш тр аф о в ъ во м н оги хъ случаяхъ
п р о д о л ж а ет ъ п р и м ѣ н я ть ся д ен еж н ая р а с п л а т а з а деликты .
Т а к ъ к ак ъ X I I та б л и ц ъ п р и н ад л еж атъ п ереход ной эп охЬ , то
н и скол ько н е уди ви тельн о, если мы н атал к и ваем ся въ н и х ъ одн овре­
м ен н о н а слѣды н ео гр ан и ч ен н о й м ести , тал ьо н о въ и к о м ш ш ц ій .
К о н е ч н о , к ак ъ тальон ы , та к ъ и ком п ози ц іи являю тся лиш ь н а см ѣ н у
м е с т и п р еж н я го вр ем ен и , в о сам и п о себѣ они суть вп олн ѣ ю р и -
ди ческія слѣ дствія ю риди чески хъ отн ош ен ій , х о тя и н е совсѣм ъ
е щ е свободны й о тъ элем ен то въ ли чн аго р азд р аж ен ія и озлоб лен ія,
л р и с у щ и х ъ дѣ й ствіям ъ обы кн овен н а™ м сти теля.
Ч а с т н а я м есть— иШо— н е бы ла у п р азд н е н а ц ар ск и м и законам и .
Н а п р о т и в ъ , о н а бы ла п р и зн а н а и л егал и зи р о ван а ими, к ак ъ это
видно и зъ сло въ К а т о н а , со д ер ж ащ и х ъ т е к ст ъ елѣдую щ аго ц а р ­
с к а я зак о н а: <si q u is m em b ru m r u p it a u t os fre g it, p ro x im u s c o g -
n a tu s ulciscitu r» 2. В ъ э т и х ъ сло вах ъ вы р аж ен а ц ѣ л ая си стем а—
п р ав д а , гр у б ая и н ес о в е р ш е н н ая , н о п отом у, б езсп о р н о , и сам ая
д р евн яя, ещ е н е до п у скаю щ ая во зм о ж н о сти ден еж н аго вы купа
в м ѣ сто того н ак а за н ія , к о т о р о е бу д етъ вн у ш ен о чувством ъ м ести ,
и п ред п олагаю щ ая со ли д ар н о сть р о д а в ъ п р есл ѣ д о ван іи ви н о вн и ка
п р ав о н ар у ш ен ія. В и н овн и къ п р ав о н ар у ш ен ія р и ск у е тъ сво ей ж изнью
или свободой, во о б щ е п о дч и н яется полном у п рои зволу м сти теля,
е го j u s ulcisceiid i. К а к ъ тем н ое чу вство , чувство м ести н е зн а ет ъ
м ѣ ры : будетъ ли м есть с о о тв е тс тв о в ат ь п ри чи н ен ном у вреду или о н а
п р ев ы си т ъ эту м ѣ р у ,— это зави еи тъ о т ъ с л у ч а й н а я о бсто ятел ьства,
исклю чи тельн о о тъ су бъ ек ти вн аго н ас тр о е н ія п о тер пѣвш ихъ ли ц ъ.
М е с ть вы зы ваетъ і сяко е правонаруш ение- -к а к ъ то, к о то р о е мы н азы -
k в а е м ъ уголовны мъ, так ъ и т о , к о т о р о е н азы вается граж дански м ъ :
j --------------------
1 С р . V o ig t, d ie Х П T a fe ln , I , 5 0 7 .
1 P r is e ia n u s , 6 , 13, 6 9 (B r u n s, F o n te s , 2 8 ). С р . Ш гЪ е щ Uebereieht, 517,

i 8*
— 116 —

наряду съ членовредвтелъствомъ кровной мести подлежатъ также


a другія преступленія. 1 Будучи неограниченной и
p a ricid iu m
совершенно яеопредѣленной, кровная месть составляетъ, сверхъ
того, не только право, но и обязанность: если пострадавшій не
можетъ еамъ отомстить за себя, то обязанность ыщенія падаетъ.
на его близкихъ (proximus cognatns). Въ источникахъ другихъ на­
родовъ можно найти не одинъ фактъ для иллюстраціи этой мысли 2.
Примитивный мститель не соразмѣряетъ своей реакдіи со сте­
пенью вины правонарушителя. Онъ домагается не вознагражденія
матерьяльнаго вреда, произведеннаго преступлевіемъ, и не воз-
становленія нарушеннаго права. Мщеніе не есть и наказаніе въ-
смыслѣ уголовнаго закона. Въ первобытной своей формѣ кровная
месть можетъ быть скоріе уподоблена войнѣ индивида протввъ
индивида или рода протиьъ рода, чѣмъ криминальной или цивиль­
ной репрессіи.
Въ спстемѣ децемішровъ первобытная, кровная месть не нашла
себѣ признанія. Неограниченное самоуправство вытѣснено изъ
сферы какъ уголовныхъ, такъ и гражданскихъ отношеній. XII таб­
лицъ вносятъ всюду смягчающій элементъ. Правда, идея самоуправ­
ства лежитъ въ основаніи всего процесса, не чуждо ея и нака-
заніе пѣкоторыхъ правоварушеній. Но это самоуправство, по су­
ществу своему, представляющееся также мщеніемъ, слишкомъ-
сильно отличается отъ кровной мести. Оно индивидуализировано
и по отношенію къ субъекту, и по отношеніго къ объекту. Оно
перестало быть обязанностью, а является лишь правомъ. Область
иримѣненія его ограничена, порядокъ проягленія регулированъ и
самое осуществленіе его введено въ опредѣденныя рамки. Даже
въ тѣхъ немногихъ случаяхъ, гдѣ допущена месть въ грубой формѣ,
законъ выставляетъ требованіе о равенствѣ возмездія п не только
не понуждаетъ потерпѣвшаго мстить обидчику, а, напротивъ, за­
ботится о замѣнѣ мщенія примиреніемъ. Исключеніе состашютъ
лишь прелюбодѣяніе и ночная кража,—здѣсь, по прежнему, лич­

1 Voigt, L eges regiae, 69.


* Ср. Ж. Еовалевскій, Завонъ и обычай на Каввазѣ, 1890, II, гл. IV; БогЬанов-
скій, 1. с., 7 — 18; T h o n issen , L’organisation judiciaire, 163; Liszt, Lehrbuch d. deut­
schen Strafrechts, изд. 6 (1894), § 2.
— 117 —
ному произволу мстителя предоставляется ншрокій и неограничен­
ный просторъ і. Но, какъ система, кровная месть перестала су­
ществовать раньше, чѣмъ была изданы XII таблицъ.
Правило царскаго закона о тетЪгит ruptum и os fractum пе­
решло и въ XI таблицъ, но съ такими измѣневіями, въ которыхъ
нельзя пе усмотрѣть перехода къ новой системѣ, отличающейся
болѣе мягкими средствами репрессіи: о мести на раны нѣтъ уже
и рѣчи, къ случаямъ же увѣчій примѣнено начало равпаго воз-
мездія. Законъ но только отмѣнилъ неограниченную месть 2 и ут-
вердилъ, своимъ признаніемъ, возмездія, извѣстныя подъ именемъ
тальоновъ, но онъ дозволилъ представлять вмѣсто нихъ денежное
вознагражденіе: «si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto» 5.
Въ сущности, и талюны имѣютъ въ своемъ основаніи идею мщенія
и представляются не болѣе какъ формой проявления ея: talio est
similitudo vindictae, ut taliter quis patiatur ut fecit>; * но эта
форма свидѣтельствуетъ о явномъ вмѣшательствѣ общественной
власти въ отношенія частныхъ лицъ съ цѣлыо поддержать между
ними миръ, Какъ месть смягченная и ограниченная въ своемъ
примѣненіи исключительно областью личныхъ обидъ и членовре­
дительства, тальоны составляютъ прямой переходъ къ системѣ ком-
позицій, которая, въ видЬ общаго правила, и принята XII таб. 5
Такимъ образомъ, законы п обычаи римлянъ эпохи XII таб­
лицъ содержать, по отношенію къ преслѣдованію и наказанію вся­
каго рода правонарушеній, постановлена, чрезвычайно сближающія
ихъ съ законами и обычаями почти всѣхъ древнихъ и новыхъ
народовъ. Въ нихъ отражаются характерный особенности той же
степени цавилизаціи, какой нринадлежитъ и салическій законъ, и
мойсеево законодательство, Русская Правда, сборникъ Грагасъ

* Aul. Gell., X, 23. De jure autem oecidenti ita scriptum est: in adalterio uxorem
tuam si deprehendisses, sine judicio inpune necares. Cp. Maoer» 1. 26 (24) D. 48. S;
Marito quoqe adulteram uxoris suae occidere permittitur. Си. Estnein, La délit
d’adultère à Borne (Nouv. Revue histor. de droit, II.)—XII tab, VIII, 12: si nox
furtum faxsit, si im occisit, jure caesus esto.
3 Ote., pro domo, 37, 43; vêtant ХП tab. leges privatis hominibus irrogari.
3 XII tab. VIII, 2.
4 IM ., Çrig. V, e. 27 (Bruns, Fontes, 409).
‘ Aul. Gellius, No ct. att., XX, 1, 33—40.

1
— 118 —

п древвіе памятники Ирландскаго права, древніе кодексы сканди­


навская права п древнѣішіе обычаи Осетинъ. Отличительную черту
этой эпохи составляетъ то, что всякое гражданское правонару-
шеніе влечетъ за собой денежное вознагражденіе, и послѣднее
поэтому является для потерпѣвшаго лица почти всегда обяза­
тельнымъ и только въ немногихъ случаяхъ — факультативнымъ.
Иначе говоря, всѣ дѣянія, извѣстныя у насъ подъ именемъ де­
ликтовъ, подчинены дѣйствіш закона, который рѣшительно и ка­
тегорически запрещаете какъ первобытную месть, такъ п таль оны
и, за немногими исключеніями, обязываетъ потерпѣвшаго огра­
ничиться денежнымъ удовлетвореніемъ.
Первоначально размѣръ удовлетворенія опредѣляется мировой
сдѣлкой. Но уже ко времени составленія XII таблицъ была соз­
нана необходимость положить конецъ частнымъ спорамъ объ
опредѣленіи вознагражденія въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, и были
установлены неизмѣнные тарифы. При этомъ необходимо замѣ-
тить, что тарифы вознагражденій не были еще точнымъ выраже-
ніемъ стоимости причиненная ущерба, а, напротивъ, почти всегда
значительно превосходили его. Уплачивая опредѣленную сумму,
делинквентъ представляетъ не столько возмѣщеніе убытковъ,
сколько выкупъ. Такое именно значеніе имѣетъ какъ римская
роепа, такъ и греческая %оіщ: древнѣйшая poena есть то же, что
и композиція. Ее можно назвать цѣной искупленія, той суммой
за которую лицо, претерпѣвшее обиду, отказывается отъ мщенія *.
Будучи суррогатомъ первоначальнаго и примитивная удов-
летворенія, денежное вознагражденіе, на которое претендуетъ
потерпѣвигій, есть первый гаагт, къ установлению перваго и древ-
нѣйшаго обязательства. Подъ видомъ права на него, какъ есте­
ственная послѣдствія противозаконнаго вторжепія въ сферу чу­
жихъ благъ и интересовъ, возникло примитивное обязательство
не только у другихъ народовъ, но и у римлянъ.
Въ процессѣ образованія древняго обязательства на почвѣ де­
ликтовъ важнымъ историческимъ факторомъ было частное согла--

1 Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, П, 790 примѣч. 3; Bein, Das Kriminalrecht


der Römer, 284; Jhering, Geist, 1 ,133; Moyle, Imp. Justiniani institutiones, 632; Leist,
Graeco-italische R echtsgeschichte, 389; Богдановой«, 1. с., 19.
— 119 —

шеніе. Первоначально, оно могло пмѣть только одну цѣль—поло­


жить конецъ враждебнымъ отношеніямъ между потерпѣвшимъ п
виновникомъ правонарушенія. Предметомъ его могло быть, ъъ од­
нихъ случаяхъ, установле.ніе опредѣленной суммы денегъ въ ка-
чествѣ удовлетворенія за деликтъ, въ другихъ—способъ уплаты
закономъ установленнаго штрафа. Но и въ томъ, и въ другомъ
случаѣ въ резудьтатѣ является лишь замѣна одной формы увовлетво-
ренія другой. Вражда ваканчивается заключеніемъ договора, ко­
торый содержитъ въ себѣ, съ одной стороны, добровольный отказъ
отъ самоуправства, съ другой—обѣщаніе уплатить извѣстную пеню.
Этотъ договоръ предполагаетъ существование юридическаго отно-
шенія, которое онъ и прекращаетъ или, по крайней мѣрѣ, улажива-
етъ. Онъ возникъ на почвѣ деликтныхъ отношеній,и на этой же почвѣ
нашелъ впервые законное признаніе. Въ XII таблицахъ о немъ упо­
минается, какъ о средствѣ предотвратить тальонъ, въ случаѣ причи-
ненія увѣчья. Значеніе его засвидѣтельствоваво также и въ при-
мѣненіи къ fu rtu m : nam et de furto pacisci lex permitit ‘. Сфера
примѣненія его, впрочемъ, не ограничивалась указанными слу­
чаями. Jus paciscendi вообще служило для того, чтобы замѣнить
одни поелѣдствія юридическаго факта другими, болѣе соотвѣт-
ствующими интересамъ частныхъ лицъ. Въ отношеніп пѣкото-
рыхъ деликтовъ оно сохранило первоначальный свой характеръ
даже и въ позднѣйіпемъ правѣ: quaedam actiones per pactum ipso
jure tolluntur: ut injuriarum, item furti2. Но въ древнемъ правѣ
посредствомъ pactum могло быть предупреждено всякое addietio,
т.-е, въ формѣ его могло быть произведено погашеніо всякаго
требованія, основывающаяся какъ на деликтѣ, такъ и на дого-
ворѣ. Съ такимъ юридическимъ эффектомъ является въ XII таб­
лицахъ pactio, какъ частное соглашеніе, освобождающее от-
вѣтчика отъ vocatio in jus и парализующее силу иековаго притя-
занія: <rem ubi pacunt, orato. Ni pacunt> etc. 3

1 Ulp. 1. 7 § 14 D. 2. 14.
5 Paul. 1. 17 § 1 D. 2. 14. Ulp. L 7 § 13 D. eod. Cp. Vmgt, Dio ХП Tafeln, I, § 57.
* ХП ta b , I, 6—9.
— 120 —

3.
Правила децемвиральнаго кодекса пріурочепы къ отдѣльнымъ
правонарушеніямъ, и, потому, они образуютъ такую же пеструю
картину, какъ а деликты, для которыхъ в е существуетъ даже об­
щаго названія.
Отвлеченное понятіе деликта превосходить силы составителей
XII таблицъ. Ихъ вниманіе обращено исключительно на конкрет­
ные случаи гражданской неправды, каковы: membrum ru ptu m , os
fractu m a u t conlisum, m alum carmen , поджогъ строеній, порча
деревьевъ, потрава полей в много другихъ. Собственно говоря, даже
кража трактуется ими не абстрактно, какъ одно правонарушеніе,
какъ fu rtu m . Древній римскій законъ говоритъ отдѣльно о furtum
m anifestum , пес manifstum, oblatum, conceptum, опредѣляетъ по-
елѣдствія ихъ различно и усматрпваетъ въ нихъ не одно, а че­
тыре самостоятельныхъ правонарушенія, хотя различіе между ними
чието внѣпшее, и сводится оно лишь къ способамъ обнаруженія
кражи.
Это, впрочемъ, общая черта всѣхъ древнихъ законодательныхъ
памятнпковъ. Возьмемъ ли мы L e x salica, Senchus М о г или G rd-
gäs, тексты браманекихъ кодексовъ, скандинавскихъ памятниковъ
или Русской Правды—вездѣ находимъ то же персчисленіе, часто
до чрезвычайности подробное, конкретныхъ правонарушений, безъ
малѣйшей попытки объединенія и систематизаціи ихъ. Древній
исландскій кодексъ, напр., различалъ девять родовъ произвольная
убійства, по способамъ, которые употреблялъ убійца, и назначадъ
для каждаго изъ нихъ различныя наказанія *. XII таблицъ также
не пошли дальше установленія тарифа наказаній и вознагражденій
примѣнительно къ отдѣльнымъ случаямъ гражданской неправды
и отличаются отъ другихъ древнихъ памятниковъ лишь тѣмъ, что
ихъ тарифы оказываются менѣе сложными и разнообразными и
охвативаютъ большой кругъ правонарушеній.
Не составляетъ особенности XII таблицъ и то обстоятельство,
что деликтный характеръ того- или другаго дѣйствія обусловли­
вается матеріальными, внѣшними послѣдствіями его, а вовсе не

1 Дарестъ, изсдѣдованія по исторіи права, 319.


— 121 —
•субъективнымъ настроѳніемъ делинквента. Ни самое возникнове-
ніе отвѣтственности, ни размѣръ ея не завиеитъ отъ наличности
вины правонарушителя. Желало ли лицо, притенившее извѣстный
вредъ, такого нослѣдствія, или нѣтъ, предвидѣло ли оно возмож­
ность правонарушенія, или не предвидѣло—это совершенно без­
различно. Наказаніе не соразмѣряется со степенью виновности
преступника. Оно одинаково для всѣхъ однородныхъ случаевъ, при­
чемъ однородность опредѣляется одними внѣшними признаками *.
Общепринятое дѣленіе деликтовъ—какъ догматическое, такъ и
историческое—основывается на различіи объектовъ правонару-
іпенія. Обыкновенно говорятъ о деликтахъ противъ лица и про­
тивъ имущества. Въ цЬляхъ историческаго изслѣдованія цѣле-
•сообразнѣе примѣнить другой пріемъ и расположить деликты
соответственно послѣдствіямъ, изъ нихъ проистскающимъ, тѣмъ
болѣе, что, строго говоря, различія по объектамъ между делик­
товъ и не существенны. Всѣ деликты являются нарушеніемъ субъ-
ективныхъ правъ, основанныхъна юридическихъ нормахъ, которыя
по этому и слѣдуетъ принять за объектъ гражданскаго правонару-
шенія, непосредственный же предметъ его, конкретное благо пли
интересъ отдѣльнаго лица, представляется лишь ближаішимъ сред-
•ствомъ или формой нарушенія самой нормы положительнаго
права 2.
Всякая гражданская неправда, заключая въ себѣ моментъ ма-
теріальнаго или идеальнаго вреда отдѣльнымъ лицамъ, по существу
и юридической своей природѣ, предполагаете субъектиьное право,
основанное на нормѣ закона, которую она и нарушаете. Будетъ
ли вредъ причиненъ лицу или имуществу, будетъ ли нарушена та
или другая норма—это не имѣетъ никакого значенія для опредѣ-
ленія индивидуальности гражданскаго правонарушенія и не мо­
жетъ служить основаніемъ для какихъ-либо историческихъ заклю-
ченій.

1 Leist, Graeco-italisehe Iteclitsgeschichte, 286; Brunnenmeister, Das Tödtungsver-


ЪгесЬеп, 130; Pemice, Labeo, П, 239.
1 Herz, Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, 1888; H. Cep-
иъевекій. Русское уголовное право, 1890, 253; Zucker, Civil—und Crimmalunrecht
. (Grünhut’s Zeitschrift, Bd. IX), 601. Ср., впрочемъ, еще Liszt, 1, с., §§ 12 н 79.
— 122 —
Напротивъ, еели систематизировать деликты сообразно юри­
дическимъ послѣдствіямъ, ихъ сопровождающим^ то можно бу­
детъ составить нѣсколько группъ, объединяющихъ дѣйствите.нно
однородные факты. Въ первую группу войдутъ тѣ случаи граж­
данской неправды, въ которыхъ допускается прпмѣненіе доисто­
рической vindicta и, слѣдовательно, еще замѣтно вліяпіе идей и
чувствъ первобытнаго времени, когда месть служила единствен­
ной формой суда. Другую группу образуютъ деликты, подвергаю-
щіе делинквента тадьонамъ и тѣлеснымъ наказаніямъ, — здѣсь,
впрочемъ, репресеія умѣряетея вмѣшательствомъ общественной
власти, которая стремится возстановить и поддержать миръ, за­
ставляя одну сторону заплатить, а другую—принять денежное воз­
награждение. Наконецъ, третью и наиболѣе многочисленную группу
составятъ тѣ случаи, въ которыхъ закономъ вовсе не допускается
самоуправство, a вмѣсто того возникаетъ для нарушителя обязан­
ность заплатить потерпевшему вознагражденіе или по определен­
ному и неизмѣнному тарифу, или въ формѣ штрафа, назначаемаго
судьей примѣнительно къ каждому конкретному правонарушенію.
Сопровождаясь столь различными юридическими послѣдствіями,.
отмѣченные типы гражданскихъ правонарушений носятъ, такимъ
образомъ, сами въ себѣ отпечатокъ своего происхожденія. Всѣ
они представлены въ XII таблицахъ и оказываются здѣсь не бо-
лѣе какъ историческими наслоеніями. Въ то время какъ некото­
рые изъ нихъ всѣмп своими чертами напоминаютъ систему таль-
ововъ, другіе п болѣе многочисленные характеризуются призна­
ками, входящими въ пояятіе обыкновенная источника обяза­
тельства.
Въ большинетвѣ случаевъ деликты облагаются денежными штра­
фами, взыскиваемыми судебнымъ порядкомъ и по иниціативѣ част­
ныхъ лицъ. Здѣсь, деликтное право, хотя еще и не вполнѣ отрѣ-
шившееся отъ криминальнаго характера, принимаетъ форму права,
порождающая цивильныя посдѣдствія. Но даже и тѣ преступле-
нія, пресдѣдованіе которыхъ еще ничѣмъ не отличается отъ права,
мщенія, не лишаются возможности производить цивильныя послѣд-
ствія, такъ какъ законъ, сохраняя jus talionis, вмѣстѣ съ тѣмъ
настойчиво рекомендуетъ путь мирнаго соглашенія для удовле­
творения потерпѣвшая. Въ виду такой возможности, едва ли бу-
— 12В —

детъ большой смѣлостью предположить, что потерпѣвшій рѣдко


и прибѣгалъ къ праву местп, а, напротивъ, удовлетворялся не­
медленной уплатой выкупа или достаточно гарантированнымъ обѣ-
щаніемъ предоставить таковой къ извѣстному сроку.
Отсюда вытекаетъ, что всѣ деликты могутъ служить нсточни-
комъ обязательства; но тогда какъ за одними изъ нихъ это свой­
ство признано самимъ закономъ, за другими оно признается въ
каждомъ отдѣльномъ случаѣ заинтересованными сторонами въ фор-
мѣ частнаго соглашеИя, которое по этому и имѣетъ предметомъ
не установленіе обязательства, а лишь опредѣленіе способа пре­
кращена его. Останавливаясь на этихъ послѣдннхъ правонару-
шеніяхъ, число которыхъ довольно значительно, мы будемъ имѣть
возможность прослѣдить на конкретныхъ явленіяхъ процессъ
превращения частной мести въ систему денежныхъ взыска-
ній, исчисляемыхъ по опредѣленному тарифу, процессъ, соотвѣт-
ствующій и совершающійся параллельно съ процессомъ образо-
ванія гражданско-правовыхъ обязательствъ.
Для нашей цѣли не представляется необходимымъ входить въ
разсмотрѣніе тѣхъ деликтовъ, которые обложены опредѣленными
имущественными вознагражденіями. Содержаніе относящихся сюда
постановленій XII таблицъ не оставляете сомнѣнія въ томъ, что
всѣ дѣйствія, которыми одно лицо причиняетъ матеріальный вредъ
другому, разсматривались преимущественно какъ обиды противъ
частнаго лица и служили основаніемъ требованія удовлетвореній
въ пользу потерпѣвшаго. Законъ исчисляетъ болѣе или менѣе
точно какъ правонарушенія, такъ и цивильныя ихъ поелѣдствія.
Онъ подвергаете виновника правонарушенія извѣстной карѣ и
вмѣстѣ съ тѣмъ устраняетъ самоуправство, требуя обращенія по-
терпѣвшихъ къ суду и опредѣдяя размѣры вознаграждеаія, кото­
рое должно быть уплачено за причиненный вредъ. Безъ граждан­
скаго иска этого рода деликты не преслѣдуются, но они не пре-
слѣдуются и въ другой формѣ, кромѣ гражданскаго иска.
Денежныя наказанія, установленныя XII таблицами, довольно
разнообразны, однако же—не настолько, чтобы постановлена,
сюда относящіяся, можно было назвать практическими казусами.
Напротивъ, въ отличіе отъ другихъ законодательныхъ памятниковъ,
кодексъ децемвировъ, не перечисляя всего разнообразія конкрет-
!
— 124 —

ныхъ случаевъ, ограничивается указаніемъ общихъ правилъ, охва-


тывающихъ болѣе пли менѣе значительный кругъ одинаковыхъ
правонарушеній. Таково постановленіе, опредѣляющее наказаніе
за раны, ие сопровождающаяся увѣчьемъ: m anu fustive si os fregit
Ubero, CGC, sï servo, C L poenam subito 1. Съ такимъ же значе-
ніемъ является и то правило, которое относится къ менѣе тяж­
кимъ обидамъ, обозначеннымъ общимъ и неопредѣленнымъ сло­
вомъ «injuria»,—къ обидамъ словомъ и дѣломъ: s i m juriam faxsit
m ginti quinque poen ae sunto 2. Что самый грубый пасквиль—оссеп-
tatio —также обыкновенно искуплялся уплатой незначительной сум­
мы въ 25 ассовъ,— это доказываешь, что'древнШ римлянинъ былъ
не особенно чувствителенъ къ брани, если только она не выра­
жалась въ формѣ циничныхъ стиховъ (occentatio).* въ этомъ по-
•слѣднемъ случаѣ виновный подвергался, кромѣ уплаты 25 ассовъ,
еще тѣлесному наказанію 3. Въ видѣ частнаго штрафа представ­
ляется и то наказаніе, которое установлено за нѣкоторые виды
поврежденій вещей: cautum est XII tabulis, ut qui injuria cecidis-
set aliénas arbores, lueret in singulas aeris ХХУ 4.—Это же нака-
заніе постигало и того, кто оказывался виновнымъ въ поврежденіи
другихъ деревьевъ, кромѣ плодовыхъ5. О цивильныхъ послѣдствіяхъ
другихъ имущественныхъповрежденій будетъ сказано въ слѣдующей
главѣ, a здѣсь, чтобы пополнить перечень деликтовъ, извѣстныхъ
XII таблицамъ, упомянемъ еще объ actio depositi, actio in quad-
ruplum adversus feneratorem, actio rationibus distrahendis ®.

1 XII tab. VIII, 3.


2 XII tab. ѴШ, 4. Cp. Gai. Ill, 220: injuria—committitur, eum quis pugno puta
aut fuste percussus vel etiam vevberatus erit. Ср. также Paul. (Coll. 2, 5, 5): lé­
gitima (actio) ex lege XII tab.: „qui injuriam alteri facit, quinque et viginti sester-
tiorum poenam subito“, quae lex generalis fuit: fuerunt et spéciales, velut ilia: „si
os fregit Iibero, CCC, si servo, CL poenam subito sestertiorum.—Aull. Gell. XX, 1,12.
5 Сы. выше стр. 113 прим. 2. Ср. еще Moyle, 1. с , 638; Сщ, 1. с., 340.
‘ Рііп., N. H. XVII, 1, 7. Ср. Paul. 1. 1 D. 47. 7. Gai. IV, 11: quod lex XII tab.
■ex qua de vitibus suceisis actio competeret, geueraliter de arboribus succisis
loqueretur.
* Plin. XIV, 1, 9; Gaius, 1.2 D. 47. 7.
* XII tab. VIII, 18—20. (Bruns).
{
1

ГЛАВА TI.

1.

Постановления XII таблицъ объ обпдахъ представляютъ доволь­


но полную систему \ Но обозрѣвая этотъ отдѣлъ децемвираль-
наго законодательства, мы прежде всего замѣчаемъ, что его обра­
зуютъ различныя дѣйствія, неподдающіяся объединенію ни по
внѣшнимъ признакамъ, ни по юридическимъ послѣдствіямъ.
Въ классическомъ правѣ обида—injuria—имѣетъ широкій смыслъ.
Этимъ словомъ обозначается <omne quod non jure fit», слѣдова-
тельно, всякое дѣйствіе, закономъ запрещенное. Ни въ такомъ
широкомъ и не совсѣмъ опредѣлевномъ смысдѣ, ни въ болѣе
точномъ значеяш contumelia * обида—injuria—какъ отвлеченное
понятіе неизвѣстна XII таблицамъ. Хотя въ нихъ и имѣется об­
щее постановленіе, но оно касается лишь ыепѣе тяжкихъ оскорб-
леній 3,—остальные же деликты этого рода сведены въ особый
группы и нормированы отдѣльно и, притомъ, настолько разнородно,
что сама собой обнаруживается вся тщетность усилій тѣхъ уче­
ныхъ, которые пытаются свести ихъ къ одному принципу *.
Утверждать, что древніе римляне карали за членовредительство н
за нанесеніе побоевъ не только какъ за тѣлесныя поврежденія,.

1 B o u ch a u d , Commentaire, II, 20 еаѣд-; I lu s c h k e , Gaius, 118 едѣд.


* Ся. Gai ИГ, 220 — 222; Ulp. 1. 1 pr. D. 47. 10; Paul. B, S. Y, 4. Cp. Pernio:,
Labeo, II, 6—10.
* XII tab. XIII, 4; s i injuriam f a x s i t , v ifjin ti qu in que p o e n a e sunto.
* Landsberg, Injuria und Beleidigung, 32; Karlowa, Römische Rechtsgeschä­
f t e , П, 791.
но и какъ ва contumelia, т. е. умаленіе личнаго достоинства
гражданина, значить навязывать иыъ нашу точку зрѣнія.
Поетановленія XII таблицъ относительно обидъ очень разнородны
и принадлежать, по всей вѣроятности, различнымъ эпохамъ.
Наыъ необходимо остановиться только на тѣхъ, которыя характе­
ризуются нееомнѣнной архаичностью, выражающейся, главнымъ
образомъ, въ суровости репрессіи.
Несомнѣнную печать глубокой древности носитъ слѣдующее
постановленіе, сохранившееся въ первоначальной своей формѣ:
S i membrum r u p it, n i c m eo pacit, talio esto *.
Этотъ текстъ содержитъ общее правило, предоставляющее право
преслѣдованія и наказанія делинквента самому потерпѣвшему. Со­
гласно ему за всякое причиненіе увѣчья дозволяется мстить
тѣмъ-же.
Подъ membri ruptio слѣдуетъ разумѣть такое тѣлесное поврежде-
ніе, такое пораненіе, которое сопровождается потерей того или дру­
гаго органа. Подъ это понятіе подойдутъ всѣ тѣ дѣйствія, кото­
рыя производить неизгладимое поврежденіе, дѣлающее человѣка
инвалидомъ. Здѣсь невольно напрашивается сравненіе XII таблицъ
съ Русской Правдой, одна пзъ статей которой такимъ образомъ
опредѣляетъ послѣдствія membri ruptio: <оже ли утнетъ рук у, и
отпадешь р ук а , любо усохнешь: то 4 0 ір т ен ц йще будешь йога
щѣла, или начнешь храмами, тогда чада смирять » 2. Русская
Правда конкретно выражаетъ то, что содержится въ общемъ опре-
дѣленіи XII таблицъ, но смыслъ обоихъ постановленій одинаковъ:
m embri ru p tio есть лишніе руки или ноги, вообще такое увѣчье,
которое дѣлаетъ человѣка ни къ чему негоднымъ по понятіямъ
той отдаленной и воинственной эпохи, когда значеніе человѣка
•опредѣлялось исключительно способностью быть воиномъ и зем-
ледѣльцемъ 3.
Такое толкованіе «membrum ruptum» представляется наиболѣе
правильнымъ и потому, что оно даетъ основаніе для установле-
нія точнаго смысла <os fr a c tm m , и потому, что оно вполнѣ со-

1 XII tab. VIII, 2; Ср. Gai. III, 223. Ср. Сид, Les institutions, 339.
г Ст. 5 акад. сп.
3 Ср. Эверсъ, 317; БоідановсЫй, 16,25.
— 127 —

отвѣтствуетъ словоупотребленію, принятому въ источникахъ: <nt-


pisse eum accipiemus, qui vulneravit, vel virgis vel loris vel pugnis
cecidit, vel telo vel quo alio, ut scinderet alicui corpus, vel tumorem
fecerit» l. XII таблицъ, подобно другимъ древнѣйшимъ законода­
тельствам^ различаютъ три деликта—убійство, причиненіе тяж-
каго увѣчья и простое пораненіе 2. Первое дѣйствіе есть occidere,
второе— membrum rumpere, третье— os frangere, и если обратить
вниманіе на объясневіе въ законѣ Аквидія слова <ruperit* сло­
вомъ corruperifo , то rumpere въ отличіе отъ frangere, должно обоз­
начать собой поврежденіе тяжкое и неизгладимое 3.
Выдѣленіе увѣчій въ особую группу правонарушеній, зашімаю-
щихъ средину между убійствомъ и обыкновенными ранами, извѣ-
стно большинству древнъйшихъ законодательныхъ памятниковъ,
въ томъ числѣ и Русской Правдѣ. XII таблицъ отличаются въ этомъ
отношсніи отъ другихъ памятниковъ лишь тѣмъ, что ихъ поста-
новленія выражены—по крайней мѣрѣ'—большей частью въ общей
формѣ. Древній римскій законъ даетъ общія опредѣленія, охва-
тывающія все разнообразие конкретныхъ случаевъ увѣчій и про­
стыхъ пораненій, тогда какъ въ большинствѣ другихъ законода­
тельствъ существуетъ постоянная, самимъ закономъ установлен­
ная такса примѣнительно къ особенностямъ каждаго отдѣльнаго
правонарушенія. Если есть рана, то приводится въ извѣстность
ея длина и глубина. Если длина раны равняется разстоянію ме­
жду суставомъ перваго и третьяго пальца, размѣръ взысканія за
нее иной, чѣмъ тогда, когда она короче или длинѣе и т. под. *.
Ничего подобнаго мы не находимъ въ древнѣйшемъ римскомъ
правѣ, которому хотя и чуждо общее понятіе о личныхъ оскорб-
леніяхъ, но чужда также и наивная казуистика первобытныхъ
j системъ права. Отличая увѣчья отъ простыхъ ранъ, а эти послѣд-
нія отъ легкихъ обидъ, кодексъ децемвировъ не проводить разли-
чія между отдѣльными видами увѣчій, ранъ и личныхъ оскорбле-
1 U lp . 1. 27 § 17 D. 9 .2 . Ср. I h e rin g , Seherz und Ernst, 413.
2 Ср. M. Еовалевскій, Законъ и обычай ва Каввазѣ, II, 276; Brunner, Deutsche
j Bechtsgeschichte, II § 138.
s Ulp. 1. 27 § 13 1). 9. 2: rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt
«orrupisse“. Cp. M o y le , 1. e., 538; W o r d sw o rth , Fragments, 561.
* Дарестъ, Изсаѣдованія по исторіи права, 114, 193, 244, 269; Ковіглевекій, За­
конъ к обычай на Кавказѣ, 273—282.

I
f
— 128 —

ній,—напротивъ, онъ нодчиняетъ каждую изъ этихъ группъ дѣй-


ствію общей нормы *.
Было время, когда всякое пораненіе, безъ различія между memb-
ram raptura и os fractum, сопровождалось одинаковымъ послѣд-
ствіемъ. Такъ было до XII таблицъ,—тогда и membrum ruptum,.
и os fractum наказывалось по правилу тальона 2. Но на основа­
ши XII таблицъ нримѣяеніе тольона допускается лишь въ случа­
яхъ преступленія перваго рода, причемъ степень виновности де­
линквента вовсе не принимается во вниманіе. Даже неумышлен­
ное и случайное увѣчье не освобождаетъ отъ кары и не смяг-
чаетъ ея 3.
Допущенное закономъ право на тальонъ осуществлялось не­
иначе, какъ подъ постояннымъ контролемъ общественной власти.
Оно должно быть признано за потерпѣвшимъ въ каждомъ отдѣль-
номъ случаѣ, а для этого, конечно, необходимо было предвари­
тельное разслѣдованіе дѣла судомъ. Истецъ имѣетъ лишь притя-
заніе на наказаніе по тальону, и прежде осуществленія его обязанъ
доказать основательность своего права. Что membrum ruptum да­
вало основаніе для обыкновенная частнаго иска, actio de mem-
bris ruptis—это довольно убѣдительно доказывается словами Аф-
рикана (Sextus Caecilius), переданными намъ Ав. Гелліемъ *.
Относительно формы иска трудно еказать что либо положи­
тельное, но, какъ предполагают^ многіе, ею могла служить legis
actio sacramento in personam 5. Если судья находилъ требование-
истца основательнымъ, то приговоръ его состоялъ въ присуждении
делинквента къ наказанію по правилу тальона: глазъ за глазъ,.
зубъ за зубъ, рука за руку и т. д.
1 XII tab. VIII, 2—4.
2 Priscianus, 6 , 13, 6 9 , (Bruns, Fontes, 2 8 ).
3 Gell. XX, 1, 16 и 34: Qui sin membrum, inquit, alteri inprudens ruperit? quod
enim inprudentia factum est, retaliari per inprudentiam debet.... Neque.... tantam
esse habendam rationem arbitrati sunt, ut an prudens inprudensvernpisset, spectan-
dum putarent.
4 Gell. XX, 1, 37 и 38: N olo hoc ignores, hanc quoque ipsam talionem ad aesti-
mationem judicis redigi necessario solitam. Nam si reus, qui depecisci noluerat,
judici talionem imperanti non parebat aestimata lite judex hominem pecuniae dam-
nabat, atque ita, si reo et paetio gravis et acerba talio visa fuerat, severitas le­
gis ad pecuniae multam redibat. Cp. Paul E. S. V, 4 § 6. Ом- Voigt, Die XII
Tafeln, § І32.
1 Ср. напр., HuscMe, Gaius, 125.
— 129 —

Первоначально такой приговоръ ве былъ простой угрозой, но


онъ ве былъ также и признаніемъ за потерпѣвпшмъ какого либо
вещнаго права. Подобнаго рода угрозы вовсе неизвѣстны древне­
му праву, нормы котораго вообще отличаются внолнѣ жвзнен-
нымъ и реальнымъ характеромъ. Тѣмъ не менѣе нѣтъ необходи­
мости сводить непременно къ общепрпнятымъ рубрикамъ совре­
менной системы право мести на томъ одномъ основаніи, что
оно поставлено въ извѣстныя рамки. Въ осуществленіи акта ме­
сти нельзя усмотрѣть ни одного признака проявленія вещнаго
права.
Въ эпоху XII таблицъ едвалп, однако, дѣло доходило до дѣй-
ствительнаго примѣненія нормы, легализирующей тальонъ. Опре-
дѣленіе закона—talio esto—составляетъ лишь выраженіе предѣла
способа дѣйствія дозволенная, хотя невсегда возможная. Оно
даетъ въ руки потерпѣвшему оружіе обоюдоостріе, которое мо­
жетъ поражать и того, кто подвергается его дѣйствію, и того,
кто имъ пользуется. Иногда пользоваться этимъ онредѣленіемъ не­
безопасно — именно, когда примѣненіе тальона невозможно безъ
нарушенія границъ дозволенная дѣйствія: <talionem parissi-
mam fie r i difficülime>. A между тѣмъ никто не обязанъ перено­
сить болѣе тяжелое наказаніе, чѣмъ то зло, которое имъ причи­
нено: <nequaquam patietu r aut altius se laedi aut latius> '). Въ та­
комъ случаѣ лицу, имѣющему право на тальонъ, прямой разсчетъ
не выказывать своей силы и ограничиться другимъ удовлетворе-
ніемъ для того, чтобы не попасть въ положеніе Шейлока.
Но и когда возможно осуществлеаіе права тальона, часто въ
томъ не представляется никакой нужды. На извѣстной ступени
общестЕепнаго развитія, когда, благодаря вмѣпіательству законода­
теля въ отношенія частныхъ лицъ, репрессія слѣдуегъ пе немед­
ленно за правонарушеніемъ, чувство мести перестаетъ быть един­
ственнымъ двигателемъ и уступаете мѣсто другимъ факторамъ.
Наряду съ воззрѣніемъ на наказаніе, какъ на способъ удовлетво-
: ренія личной злобы и ненависти пострадавшаго посредствомъ
? причиненія его врагу того же самаго страданія, которое заключае­
тся въ его дѣяніи, постепенно утверждается другое, подсказываемое
практическими и утилитарными соображениями.
■) GeV. XX, 1, 17 и 34-
9
— 130 —
Предписанная закономъ процедура явки въ судъ, для доказа­
тельства факта правонарушенія и для нолученія разрѣшеніа нака­
зать виновника его, отдѣляетъ болѣе или менѣе значительнымъ
промежуткомъ времени моментъ совершенія деликта отъ момента
возмездія за него. На первыхъ порахъ и этого совершенно доста­
точно, чтобы успокоить чувство злобы пострадавшаго, ослабить
личное его раздраженіе и заставить его относиться нѣсколько
хладнокровнѣе къ своему противнику. Къ тому же вынуждаетъ
его и общественная власть. Но при нормальномъ состояніи даже
примитивный чедовѣкъ—и, притомъ, независимо отъ какихъ либо
постороннихъ давленій—не можетъ не видѣтъ, что для него прак-
тичнѣе и выгоднѣе отказаться отъ матеріальнаго тальона и огра­
ничиться имущественнымъ удовлетвореніемъ. Это одинаково выгодно
и для виновника преступленія, и для жертвы его.
Будучи первоначально дѣйствительнымъ и единственнымъ сред­
ствомъ репрессіи за увѣчье (membrum ruptum), тальонъ виос-
лѣдствіи пріобрѣтаетъ совершенно иное назначеніе. Фигурирующее
въ законѣ talio esto стало, въ концѣ концовъ, лишь угрозой, но
достаточно сильной для того, чтобы принудить делинквента
примириться *со своимъ противникомъ путемъ частнаго согла-
шенія, выработаннаго сообща ими самими иди предложеннаго
имъ судьей. За угрозой обыкновенно тотчасъ и наступаетъ
очередь переговоровъ, такъ какъ если стороны не примирятся,
то законъ вступитъ въ свою силу: <ni cum ео p a cit, talio esto>. Изъ
словъ Геллія можно, впрочемъ, вывести заключеніе, что въ случаѣ
нежеланія отвѣтчика добровольно подвергнуться тальону, судья,
по собственной иниціативѣ, присуждалъ его къ уплатѣ денеж­
наго штрафа: «si reus, qui depecisci noluerat judici talionem
imperanti non parebat, aestimata lite judex hominem pecuniae
damnabat.» Такой же поводъ для вмѣшательства суда открывался
и тогда, когда потерпѣвшій нредлагалъ примиреніе на слишкомъ
тяжелыхъ условіяхъ: «si reo et pactio gravis et acerba talio visa fuerat,
severitas legis ad pecuniae multam (judex) redibat.» Словомъ, никто
не можетъ и не обязанъ противъ своего желанія подвергаться
наказанію по правилу тальона: non necesse sit, говоритъ тотъ-же
Геллій, pati talionem n isi sa m tu elegeris.
1 Gell, XX, 1, 36—38.
— 131 —

Мы ничего не внееемъ отъ себя въ законъ XII таблицъ, если,


иослѣ всего выше изложеннаго, скажемъ, что membri ruptio являет­
ся въ ихъ системѣ дѣйствительнымъ источникомъ обязательства.
Обязательство здѣсь возникаетъ изъ самаго деликта, а не создает­
ся частнымъ соглашеніемъ или судебнымъ рѣшеніемъ. Согла-
шеніе заинтересованныхъ сторонъ, ихъ pactum или pactio, имѣетъ
цѣлью не установить обязательство, а лишь фиксировать сумму
подлежащаго уплатѣ штрафа. Ту же цѣль преслѣдуетъ и судья,
участіе котораго въ этомъ случаѣ, какъ и вообще во всякомъ
процессѣ, выражается въ признаніи пзвѣстнаго факта и легити-
маціи его юридическихъ послѣдствій.
Происходя изъ membri ruptio, обязательство не измѣняетъ
характера своего источника и послѣ состоявшагося приговора
или соглашенія между сторонами. Оно не превращается въ дого­
ворное обязательство, а продолжаетъ оставаться obligatio ex
delicto. Мысль о подобномъ превращеніи, приводящая нѣкото-
рыхъ ученыхъ къ полному отрицанію деликтныхъ обязательствъ
въ древнемъ правѣ,1 основывается на неясномъ представленіи
взаимнаго отношенія между договоромъ (pactio) и обязательством!.
Договоръ и судебное рѣшеніе являются сравнительно съ membri
ru ptio фактами послѣдующими, а потому они и не могутъ быть
причиною обязательства, изъ него возникающаго. Они только
опредѣляютъ размѣръ имущественнаго вознагражденія за деликтъ,—
возникновеніеже обязательствам представленію его предшествуете
пмъ и происходитъ независимо какъ отъ воли заинтересованныхъ
лицъ, такъ и отъ рѣшенія судьи.
M em bri ruptio влечетъ за собой послѣдетія обязательства ци-
вильнаго свойства. Въ этомъ отношеніи оно ничѣмъ не отличает­
ся и отъ деликтовъ позднѣйшей формаціи. Особенность его
состоитъ не въ самомъ характерѣ послѣдствій, а лишь въ пеолредѣ-
ленности ихъ, что легко объясняется нормой закона, снабженной
неопредѣленной санкціей и потому открывающей гапрокій про-
сторъ усмотрѣнію судьи.

* См. напр., Woäon, La forme et la garantie dans les contrats francs, 1893, 173,
E. Krüger, Geschichte der capitis deminutio, 594: M. Komlewsky, Coutume
contemporaine et la loi ancienne, 112.
9*
— 182 —

Постановление XII таблицъ выражено въ слишкомъ общей


формѣ, Оно ограничивается признаніемъ отвѣтственности виновника
membri ruptio, предоставляя заинтересованнымъ лицамъ или, за
невозможностью ихъ примиренія, общественной власти установить
тотъ размѣръ имущественнаго вознагражденія, который долженъ
быть уплоченъ потерпѣвшему. Этотъ штрафъ—то повышающійся5
то понижающейся въ зависимости отъ условій каждаго конкрет-
наго случая—и будетъ предметомъ обязательства. Что же касает­
ся тальона, то его можно сравнить, напр., съ личнымъ задержа-
ніемъ за долги, не вполнѣ исчезнувшим! даже изъ системъ права
современныхъ культурныхъ народовъ. Личное задержаніе не вы­
ражаетъ содержанія обязательства, а есть лишь одна изъ мѣръ
понудительнаго исполненія его. Не больше того содержится и въ
санціонирующей части нормы XII таблицъ: talio esto. Практи­
ческая цѣль ея— не исполнеше обязательства, a понужденіе къ
примиренію на почвѣ имущественнаго удовлетворения, не взыскавіе,
а лишь средство взысканія.

2.

Подобно постаповленіямъ объ обидахъ, однородностью не от­


личаются и тѣ правила, которыя касаются кражи *. Нѣкоторыя
изъ нихъ представляются несомнѣнными остатками той системы,
на смѣну которой явились XII таблицъ. Поэтому, они такъ же,
какъ и нормы о mem bri ruptio, очень пригодны для того, чтобы
съ ихъ помощью возетановить и иллюстрировать процессъ пере­
хода отъ частной мести къ системѣ имущественныхъ штрафовъ,
т. е. процессъ образованія обязательственнаго права.
Очень правдоподобно, что установление различной кары сообраз­
но съ обстоятельствами, при которыхъ совершена кража, соста­
вляетъ нововведеніе XII таблицъ. До тѣхъ же поръ нормальными
послѣдствіемъ всякой кражи была месть. 2 Преслѣдовавіе вора,

‘ Ср. DesjArdins, Traité du vol dans le s principales législations de l’antiquité,.


1881; Bouchaud, Commentaire, П, Dirksen, Uebersicht etc., Schulin, Geschichte des
röm Rechts, § 73; Karlowa, Rôjn. Rechtsgeschiehte, II, § 69; Cuq, les institutions
juridiques, 340—349; Dcmélius, Plautinische Studien, I, 359—372.
* Leist, Graeco-italisehe fiechtsgeschichte, 306, eto же Altarisches juseivile, 403.
— 138 —

яакъ и наказаніе убійцы, было дѣломъ частной инвціатнвы и


личнаго произвола. Оно происходило безъ участія общественной
власти, которой, собственно говоря, и не существовало, а потому
не могло существовать и иска противъ вора.
Въ такомъ искѣ, впрочемъ, едва ли была и необходимость.
Если воръ успѣлъ скрыться, то безполезно предъявлять къ нему
искъ. Напротивъ, если онъ захваченъ съ поличньшъ, то потер-
пѣвшій, безъ всякихъ процессуальныхъ обрядовъ, расправлялся
съ нимъ по собственному усмотрѣнію—безотносительно къ тому,
былъ ли воръ взятъ на мѣстѣ преступленія пли спустя нѣкоторое
время послѣ совершенія его. Такой участи, хотя и съ соблюдені-
емъ процессуальныхъ обрядовъ, подвергался fu r manifestus на
•основаніп XII таблицъ. Но въ древнѣйшую эпоху furtum manifestum
нмѣло болѣе пшроЕІй смыслъ сравнительно съ тѣмъ, который
былъ ему нриданъ децемвирами. Ели бы Гай былъ въ состояніи
перенестись въ доисторическія времена, то онъ удѣлилъ бы больше
внпманія мнѣнію тѣхъ юристовъ, которые считали всякаго вора
manifestus *, безразлично былъ ли онъ застигнута на мѣстѣ преступ-
ленія, была ли у него найдена украденная вещь безъ обыска или
вслѣдствіи обыска, словомъ: <quandoque еат rem fu r tenens visus
fu e r iti. Съ догматической точки зрѣнія такое опредѣленіе furtum
manifestum, конечно, не выдерживаетъ критики, потому что оно
обнимаетъ всѣ остальные виды воровства. Но оно получатъ совер­
шенно иное значеніе, если смотрѣть на него какъ на реминисцен-
цію о томъ давно минувшемъ времени, когда воровство еще
не различалось по способамъ его обнаруженія. 2
If и г tum manifestum трактуется въ XII таблицахъ какъ деликтъ
гражданскаго права, и если этотъ видъ воровства не всѣми приз­
нается за источникъ цивильнаго обязательства, то, вѣроятно,
только по тому, что въ основаніи наказанія за него, онредѣлен-
наго закономъ, лежитъ идея мщенія.
Furtum, manifestum обозначаетъ похищеніе чужой вещи, оче­
видность котораго—какъ по отношенію къ объекту, такъ и по от-
ношенію къ субъекту его—не подлежитъ нималѣйшему сомаѣнію.

1 Gai III, 184.


s Я . Krüger, Capitis demiautio, 870.
— 134 —
F u r m anifestm будетъ не только тотъ, кто захваченъ на мѣстѣ
преступления. Имъ считается также и тотъ, у кого въ домѣ на-
ходятъ похищенную вещь, причемъ различія не дѣлается между
укрывательством! и самымъ воровствомъ. Еели хозяинъ дома про­
тивится обыску, то онъ приравнивается къ обыкновенному fu r m a-
nifestus —все равно, будетъ ли онъ дѣйствительнымъ виновникомъ
кражи или только укрывателемъ *. Словомъ, fu r tu m признается
m anifestum , когда оно представляется настолько явнымъ и оче-
виднымъ, что не требуегся никакихъ доказательствъ—ни самаго
факта кражи, пи тождественности лица потерпѣвшаго и преслѣ-
дующаго вора, ни тождественности похитившаго вещь и задер­
жаннаго съ нею. Всякое другое воровство будетъ fu rtu m пес m a­
nifestum 2,—виновность вора и здѣсь, конечно, одна п таже, но она
должна быть еще доказана.
Различіе между отдѣльными видами кражи основывается въ
XII таблицахъ исключительно на внѣшнихъ признакахъ, а между
тѣмъ съ нимъ связаны чрезвычайно важныя практическія послѣд-
ствія: fu r nee manifestus присуждается къ уплатѣ извѣстнаго
штрафа, тогда какъ fu r manifestus, не смотря на одинаковую его
виновность, можетъ поплатиться своей свободой и даже жизнью.
Ему угрожаетъ addictio со всѣми ея жестокими послѣдствіями:
poena manifesti fu r ti ex lege X I I tab. capitalis erat, nam Uder verbe-
ra tu s addicébatur ei cui fu rtu m fecerat *.
Чтобы понять, почему одно и тоже дѣяніе наказывается и бо-
лѣе, и менѣе строго въ зависимости отъ такихъ внѣшнихъ и слу-
чайныхъ обстоятельствъ, для этого достаточно принять въ сообра-
женіе, что примитивный, некультурный человѣкъ соразмѣряетъ
наказаніе не со степенью виновности правонарушителя, а съ лич­
нымъ чувствомъ мести и ненависти къ своему противнику. Для
него реакція противъ правонарушенія есть прежде всего средства
удовлетворенія субъективная» раздраженія,— и потому кого онъ
настигаетъ по живымъ слѣдамъ, въ первый моментъ возбужден-

1 Gai, Ш, 192: Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta; lex
autem eo nomine rrnllam poenam constituit. boe solum praecipit... qui si quid invene-
rit, jubet id lex furtum manifestum esse.
ä Gai. Ш, 185: quod manifestum non est, id nec manifestum est.
* Gai. Ш, 189.
— 135 —

наго душевнаго настроенія, тотъ дороже и искупаетъ свое пре­


ступаете *.
Дозволенная XII таблицами репреесія за furtum manifestum со­
ставляетъ явное выраженіе идеи мщенія. Это есть наслѣдіе отъ
догосударетвеаной жизни, происходящее нзъ общаѵо древняго
арійскаго источника права. Но у римлянъ месть древняго права
облечена въ форму, имѣющую вполнѣ цивильную окраску 2. Рас­
права съ воромъ, которая искони производилась самимъ потер-
пѣвнгимъ, Оезъ всякаго суда, у нихъ становится возможной не
иначе, какъ при вмѣіпательствѣ судьи и съ его вѣдома. ІІреслѣ-
дованіе fu r manifestus совершается не только правильнымъ юриди­
ческимъ, но и цивильнымъ, хотя и особымъ, ускореннымъ способомъ.
Особое производство въ случаяхъ преступленія, совершеннаго
на виду у всѣхъ, составляетъ общую черту всѣхъ первобытныхъ
законодательствъ 3. Эта процедура — очень несложная. Захвачен­
ная на мѣстѣ преступленія евязываютъ, ведутъ къ судьѣ, и здѣсь
потерпевшая сторона производитъ надъ пимъ расправу, часто
даже безъ предоставленія ему возможности защищаться, въ осо­
бенности, когда арестованіе было произведено правильно. Истецъ
обращается къ содѣйствію общественной власти вовсе не для раз-
слѣдованія основательности его иековаго притязанія. Когда воръ
застигнутъ съ поличнымъ или захваченъ па мѣстѣ преступленія,
нѣтъ нужды производить какое либо разсдѣдованіе или провѣрять
какія-либо доказательства. Судья рѣшаетъ, выражаясь современ-
нымъ языкомъ, вопросъ о фактѣ, а не о правѣ. Онъ ограничи­
вается констатированіемъ наличности факта правонарушенія, от­
куда само собой слѣдуетъ, что нанболѣе подходящей формой для
actio fu rti manifesti должна быть признана legis actio p e r manus
injectim em *. Нѣкоторые ученые, напр., Бетманъ-Гольвегъ, правда,
утверждают!, что процессъ, если до него дѣло доходило, долженъ

1 Ihering, Geist, I, 128; его-же Bas Schuldmoment, 172; Hanâjery, Obsemtiones


de furtis pro diversitate probationum varie punitis (цитата y Karlowa, ftôm. Rechts-
gescbichte, II, 775); Moyle, Jnstiniani Institutions, 630.
5 Leist, Alt-arisches jus сітііе, 413.
3 Brunutr, Rechtsgeschichte, II, 481; Amira, Recht, 184, 191; Thonissen, 1. c.,
285 слѣд.
4 Voigt, Die XII Tafeln, § 152; Я Krüger, 1. с., 876.
— 136 —

былъ совершаться посредствомъ legis actio sacramento in personam ,


a другіе, напр. Вахъ. полагаютъ, что въ данномъ случаѣ даже
нѣтъ никакихъ основаній для процесса, и все сводилось къ обык­
новенному внѣпроцессуальному m anus injectio. Съ legis actio sacra­
mento трудно привести въ связь fu rtu m manifestum, которое, по
самому существу своему, ие можетъ требовать соблюденія осо­
бенностей сакраментальнаго процееса. Что же касается внѣпро-
цессуальнаго m anus injectio, то, конечно, безъ него обойтись
нельзя, но его одного, какъ акта неформальная, не всегда до­
статочно *.
Какъ видимъ, законъ ставитъ очень важныя ограниченія для
проявленія мести въ случаяхъ воровства. Болѣе или менѣе не-
ограниченнымъ и безконтрольнымъ мстителемъ является потерпѣв-
шій лишь тогда, когда воръ захваченъ на мѣстѣ преступденія
ночью иди оказываетъ сопротивленіе въ моментъ задержанія его.
При наличности этихъ условій дозволяется убить вора: si пох fu r ­
tum faxsit, si im occisit, ju re caesus esto. L u d ... si se telo defen-
d it... endoque plorato. z
Здѣсь мы имѣемъ дѣло съ актомъ закономъ дозволенной мести.
Убившій вора при указанныхъ обстоятельствахъ остается такъ
же безваказаннымъ, какъ и тотъ, кто убиваетъ прелюбодѣя, и
безнаказанность ихъ нимало не обусловливается требованіями
необходимой самообороны. Что это есть нроявленіе мести, видно,
между прочимъ, изъ того, что единственнымъ мѣриломъ право-
мѣрности ея признается условіе, совершенно не совмѣстимое съ
актомъ осуществленія необходимой обороны. Убить вора разрѣ-
шается, но не иначе какъ въ присутствіи свидѣтелей, 3 т. і
когда о необходимости самообороны и рѣчи быть не можетъ.
Созывая свидѣтелей, потерпѣвшій имѣетъ въ виду заручиться не
только ихъ содѣйствіемъ, но и показаніями ихъ, съ помощью ко-
1 В . H o llw e g , Civilprocess, I, 171; K e lle r , ' Civilprocess, примѣч. 220; V o ig t, D ie
ХЦ Tafeln, I, 626.
г XII tab. T ill, 12, 13. Cp. C ic. pro Milone, 3, 9: X II tab. nocturnum furem
quo quo modo, diurnum autem si se telo defenderet, interfici impune voluerunt. Cic.,
pro Tullio, 20, 47. См. также B r u n s , Fontes, 30; U o ig t, Die XII Tafeln I, 716.
J6fai. 1. 4 § 1 D. 9. 2: lex XII tab. furem noctu deprehensum oceidere permittiti
ut tamen id ipsura eu m c la m o r e te s tfic e tu r: intôrdiu autem deprebensum ita permittit
occidere, si is se telo defendat, ut tamen aegu e cu m c la m o re te s tif ic e tu r .
— 137 —

торыхъ оиъ—въ случаѣ необходимости—можетъ доказать фактъ


воровства п законность расправы съ воромъ. *
Законъ не рѣшился вполнѣ отмѣнпть месть въ дѣлахъ о кра-
жахъ; но онъ смягчаетъ строгость древняго права, ограничивая
иримѣненіе места лишь некоторыми, случаями воровства и требуя
■соблюденія при этомъ извѣстныхъ условій, обезпечивающихъ, хотя
и въ слабой степени, возможность подчинснія произвола порядку.
Мы не ошибемся, если примемъ постановленіе XII таблицъ
за остатокъ примитивная права со всѣми его особенностями,
присущими народамъ арійскаго происхожденія. Это ностаноізленіе
обще всѣмъ древнимъ законодательством^ Въ той илп другой
■формѣ оно встрѣчается въ большей части памятниковъ герман­
скаго, гречеекаго, славянскаго права. Вездѣ проводится то же раз-
личіе между furtum manifestum и furtum пес manifestum: по­
чуднее влечетъ за собой простой штрафъ, первее, напротивъ,
подвергаете вора мести потерпѣвшаго, который поэтому, можетъ
■его помиловать, но можетъ, съ разрѣшенія суда или только въ
присутствіи свидѣтелей, и убить его, но крайней мѣрѣ, тогда,
когда, воръ, будучи застигнуть на мѣстѣ преступленія, сопротив­
ляется и не даетъ себя задержать. 2 Это различіе извѣстно и на­
шему отечественному древнѣйшему праву. По законамъ сыновей
Ярослава, убившій ночью вора на своемъ дворѣ, или у клѣти, или
у хлѣва— вообще на мѣегѣ преступления—не подвергается вика-
кому взысканію; если же воръ будетъ связанъ и продержааъ до
разсвѣта, то онъ долженъ бить представленъ живымъ на каяже-
-скій дворъ: <оже оубитѣъ кого оу клѣти или оу которые татьбы,
то оубиютъ и еъ пса мѣсто; аже ли додержать до свѣта, то и
вести на княжь дворъ; аже ли оубиютъ и, а боудоутъ люди ви-
дѣли связана, то платити въ томъ 1 2 іривенъ >. Во всѣхъ д р у -

1 Сіс pro Tullio, 21, 50; Furem—etiamsi cum telo venerit, nisi utetur telo eo
ac repugnabit, non occides; quodsi répugnât, endoplorato, hoc est conclamato, ut
aliqui audiant et conveniant. Cp. Desjardins, 1. c., 108.
2 Cp. Brunner, Deutsche Reehtsgeschichte, I, 160, II, 642. Dareste, La science
du droit en greee, 139, Leist, graeco-italische Ilechtsgesehichte, 304.
— 138 —

гихъ случаяхъ месть безусловно не допускается, и воръ обязы­


вается къ уплатѣ пзвѣстнаго денежнаго возпагражденія *.
Отнѣчая сходство правилъ ХП таблицъ съ постановленіями ira
тому же предмету другихъ однородныхъ памятниковъ., необходима
вмѣстѣ съ тѣмъ указать на одну особенность римскаго права.
Римскій законъ дозволяетъ убить вора безотносительно къ стои­
мости предмета кражи, тогда какъ право другихъ народовъ до­
пускаете это наказаніе лишь въ томъ случаѣ, если похищенная
г.ещь стоила дороже извѣстной, закономъ опредѣленной суммы.
Одно пзъ двухъ—пли римскій законъ воспроизводите болѣе древ-
ній обычай, илп содержаніе его передано намъ невполнѣ точно.
Въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ примѣненіе нормы XII таб­
лицъ относительно fu r nocturnus допускается небезусловно, а лишь
тогда, когда требуетъ того практическая необходимость. Право
мщенія превратилось въ право необходимой обороны и подчинена
условіямъ его. Убійство ночнаго вора, который хотя и сопротив­
ляется, но самъ не угрожаете причиненіемъ вреда лицамъ, его
задерашвающимъ, признается дѣйствіемъ незаконнымъ: sin autem
cum posset adpreJiendere, m aluit occidere, magis est, u t inju ria fecisse
vid ea tu r 2. Такимъ образомъ, нормальнымъ послѣдствіемъ всякой
кражи, когда бы она ни была произведена, считается обыкновен­
ный искъ, actio fu r ti 3.
Но то, что стало нормальнымъ и единственно возможнымъ по-
слѣдствіемъ въ концѣ республиканскаго періода, въ нйчалѣ era
могло также сопровождать кражу, хотя и не всегда, а только въ
нѣкоторыхъ случаяхъ. Угроза смертью ночному вору, подобно
угрозѣ тальономъ за membri ruptio, есть не болѣе, какъ выра-
женіе предѣла закономъ дозволеннаго дѣйствія. Если потерпѣв-

* Ст. 37 (списокъ Карам.). Ср. Калачовъ, Предварительная свѣдѣшя" д.тя объ­


яснения Русской Правды, 184; Неволит, Иеторія россійскихъ гражданскихъ за­
коновъ, III, 242; Богдаповскій, I. е., 26, 36 слѣд.
! Ulp. (Collatio leg. Mos. et Н о т . ѴЦ, 3, 3). Cp. Ulp. 1. 9 I). 48. 8: furem noc-
turnum si quis occiderit, ita demum impune feret, si parcere ei sine periculo suo
non potuit.
* Pavl. (Collatio leg. Mos. et Rom. ѴП, 2, 1); Si quis furem nocturnum vel diur-
nnm cum se telo defenderet oeeiderit, hae quidem lege (Cornelia) non tenetur, sed
melius feeerit, qui eum conprebensum transmittendum ad praesidem magistratibua
optulerit.
— 139 —

шій не пользуется предоставленными ему правомъ мщенія, то это-


еще не значитъ, что воръ остается безнаказанннмъ. Напротивъ,
отсюда слѣдуетъ, что потерпѣвшій имѣетъ въ своемъ распоряже-
ніи два средства: онъ можетъ убить вора— si пох furtum faocsit,
luci... si se telo defendit, но можетъ также его, какъ всякаго дру­
гого fu r manifestus , преслѣдовать судебнымъ порядкомъ. Кто отка­
зывается отъ перваго средства, можетъ достигнуть защиты своихъ
интересовъ съ помощью actio fu r ti m anifesti , такъ какъ подъ по­
нятие furtum manifestum подходить и ночная кража, и кража, со­
вершенная днемъ съ насиліемъ *.
Итакъ, всякій fu r manifestus подвергался, въ концѣ концовъ,
addictio —иногда по предписанію закона, а иногда по желанно по-
терпѣвшаго, именно, когда послѣдній, по доброй волѣ, отказывался
отъ своего права убить ночнаго вора и того, который оказываетъ.
сопротивленіе въ моментъ его задержанія. Послѣ addictio и вслѣд-
ствіе ея виновникъ кражи находится во власти потерпѣвшаго.
A ddictio означаетъ разрѣшеніе судьи исполнить надъ виновникомъ
правонарушенія актъ ыщенія, не выходя, впрочемъ, пзъ границъ,
закономъ указанныхъ. Оно имѣетъ цѣлыо замѣнить безпорядоч-
ную месть местью организованною и регулированною. Оно во
всякомъ случаѣ соединяется съ тѣлеснымъ наказаніемъ и, сверхъ
того, влечетъ за собой другія, но различныя послѣдствія, смотря
по тому, къ какому состоянію прииадлежитъ виновный *: рабъ
можетъ быть умерщвленъ, за исключеиіемъ малолѣтняго, который
передается потерпѣвшему для возмѣщенія причиненнаго ему ущерба;
persona sui juris выдается головой, но въ качествѣ ли раба или
какъ adjudicatus —это было неясно для позднѣйтихъ юристовъ 3.
Однако, если слѣдовать Ав. Геллію, а другихъ истотенковъ у насъ
нѣтъ, то едвали можно сомнѣваться, что свободный римскій граж­
данинъ, соверщившій furtum manifestum, дѣйствительно можетъ

4 A u l. G elliu s, N. A., XI, 18, 7 и 8.


* A u l ; G elliu s, N . A . X I , 18: E x ceteris autem manifestos furibus lib é ra s v e r b e r a r i
a d d ic iq u e jusserunt ei, cui furtum factum esset, si modo id luci fecissent neque se-
telo défendissent; servo s item furte manifesti prensos verberibus adfici et e saxo
praeeipitari, sed pu eras in p u b e r e s praetoris arbitrate r e r b e r a r i voluerunt n o x ia m q u e
a b h is f a e ta m sa r c ire .
* Gai. ІП, 189: L ib e r verberatus addicebatur: utrum autem servus efficeretur ex
addictione an adjndicati loco constitueretnr, reteres quaerebant.
— 140 —

вслѣдствіе addictio, попасть въ положеніе раба, если его нрода-


дутъ trans ТіЪегіт *. Нѣтъ ничего невѣроятнаго въ томъ, что и
здѣсь addictio производила послѣдствія такого же свойства, какъ
и при осужденіи несостоятельнаго должника: persona sui ju ris, бу­
дучи аддицированъ, въ силу actio fu r ti manifesti, остается свобод-
нымъ гражданином:!, но если онъ не представитъ за себя выкупа,
то ему грозитъ дшпеніе свободы и, быть можетъ, жизни 2.
Какія бы послѣдствія мы ни связывали съ addictio—фактическое
рабство, или лишеніе свободы послѣ продажи trails Tiberim или
даже право умертвить вора— ближайшее и непосредственное зна-
ченіе этого судебнаго акта выражалось не въ нихъ. Выдача отвѣт-
чика головой есть не самое удовлетвореніе, а лишь средство, съ
помощью котораго истецъ можетъ получить таковое. Пріобрѣтая
власть надъ виновникомъ правонарушенія, потерпѣвшій задераш-
ваетъ его у себя не самовольно, а съ разрѣшенія общественной
власти, для того, чтобы всѣмп возможными способами добиться
возмѣщенія причиненнаго ущерба или же отомстить за него. Раз-
рѣшеніе судьи создаетъ эту власть, но право, осуществляемое съ
-ея помощью, возникаетъ въ самый моментъ совершенія деликта
и на немъ основывается. Воспользоваться этою властью въ пол-
помъ ея объемѣ и немедленно, значитъ разъ—навсегда отказаться
отъ долученія матеріальнаго и дѣйствительнаго удовлетворенія,
что представляется едвали выгоднымъ. Поэтому, прямой разсчетъ
-того, кому аддицированъ f u r manifestus, ве сразу примѣнять край­
нюю мѣру, которою онъ всегда успѣетъ воспользоваться, а пред­
варительно испытать другія средства, менѣе энергическія, но вѣр-
нѣе нриводящія къ цѣли.
Съ момента addictio требованіе, источникомъ котораго является
fu rtu m , manifestum, вступаетъ въ исполнительную стадію. Но въ
древнемъ римскомъ правѣ, какъ и въ древнѣйшихъ системахъ
другихъ народовъ, исполненіе обязательства вынуждается исклю­
чительно усиліями того лица, которому оно нринадлежитъ. Экзеку-
ціа совершается не органами общественной власти, а самимъ

1 A u l. G e ll. XX, 1, Т. furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem
tradit.
1 Liv. TI, 34, 2: fama et corpore judicati at que addicti creditoribus satisfaeie-
bant poenaque in yicem fidei cesserat.
— 141 —

кредиторомъ, который если и обращается къ судьѣ, то вовсе не


для того, чтобы получить отъ него удовлетвореніе по своему обя­
зательству. Кредиторъ йграетъ гл авн у ю роль отъ начала и до
конца экзекуціп, представитель же общественной власти ограни­
чивается тѣмъ, что легитимирует!, даетъ право произвести ее.
Иначе говоря, судья не принуждаетъ должника исполнить требо-
ваніе, предъявленное къ нему. Онъ, если находитъ такое требо-
ваніе безспорнымъ, выдаетъ кредитору, такъ сказать, carte blanche,
сакціонируетъ всѣ мѣры 'принужденія, выборъ и примѣненіе ко­
торыхъ вполнѣ, однако, завиеитъ отъ самого кредитора. Бу­
детъ ли потерпѣвшій держать вора въ цѣпяхъ и оковахъ, заста­
вить ли его работать на себя, продастъ ли его—«своя ему воля»,
какъ выражается древнѣйшШ памятникъ нашего права: addictus
долженъ тѣмъ или инямъ епосоооьгь искупить свое освобождевіе *.
Таково истинное Значевіе addictio. Поелѣ нея потерпѣвшій не
можетъ считать себя удовлетворенньшъ, такъ какъ онъ, въ
сущности, не получилъ никакого оітредѣленнаго права не делинк­
вента. Но теперь онъ самимъ закономъ поставленъ въ такое по-
ложевіе, что никто не въ правѣ мѣшать ему нри осуществленіи
его требованія. Источник® этого требования—деликтъ, содержание
и объемъ его опредѣляется или произволомъ жертвы правонару-
шенія, или взаимнымъ соглашеніемъ обоихъ—пострадавшаго отъ
кражи и совершившаго ее. Что отъ подобнаго соглашенія не от­
кажется правонарушитель, въ томъ едвали можно сомнѣваться,
по крайней мѣрѣ, въ виду того обстоятельства, что уплата воз-
награжденія избавляет! его отъ гораздо худшаго зла, т. е. отъ
права мщенія.2
Если сравнить actio fu r ti manifesti и actio fu r ti nec manifesti
въ томъ ихъ видѣ, какой они имѣютъ въ XII таблицахъ, то не
трудно замѣтить, что все различіе ихъ состоитъ п выражается въ
характерѣ кондемаацііг. ІІо одному пзъ этихъ исковъ, именно по
второму, отвѣтчикъ присуждается къ уплатѣ опредѣленной, зако­
номъ фиксированной с у ш и — duplum, напротивъ, по другому—раз-
мѣръ кондемнаціи уставовляется самими сторонами. И въ томъ,

* Moyle, Justiniani iostitutiones, 631.


* Leist, Altarisches jus civile, 412.
— 142 —

и въ другомъ случаѣ рѣчь идетъ не о реституціи похищенной


вещи и даже не о возмѣщеніи причиненнаго вреда: сумма, упла­
чиваемая вяновникомъ правонарушенія, |въ нисколько разъ пре­
восходить стоимость предмета кражи, и потому правмьнѣе на
нее смотрѣть какъ на выкупъ, т.-е. какъ на цѣну, за которую
деликвентъ пріобрѣтаетъ примиреніе у своего противника. Но при
actio fu r ti пес m anifesti эта цѣна опредѣляется по особому тарифу,
безусловно обязательному для обѣихъ сторонъ,—самъ законъ обя-
зываетъ ихъ войти въ соглашеніе, заключить договоръ, который
можетъ быть названъ вынужденнымъ договоромъ примиренія (de-
•cisio damni), такъ какъ при отсутствіп такого соглашенія судья
установлюетъ по собственному усмотрѣнію размѣръ удовлетворе-
нія, соотвѣтствующій двойной стоимости похищенной вещи \
A ctio fu r ti m anifesti приводить, въ концѣ концовъ, къ такому же
еамому договору % который, однако, является здѣсь добровольным!
соглашѳніемъ и заключается для опредѣленія суммы не штрафа,
a композиціи: замѣна композиціи обыкновеннымъ штрафомъ состав­
ляетъ несомнѣнный результатъ преторской практики.
Еакъ было уже выше замѣчено, ju s paciscendi имѣло широкое
примѣненіе и огромное значеніе во всѣхъ дѣлахъ о кражахъ.
Юно могло предшествовать вчатію иска, могло и слѣдовать за нимъ.
Но предшествовало ли частное соглашеніе иску, или слѣдовало
sa нимъ, цѣль его была одна и таже—установить не обязатель­
ство, а только содержаніе требованія, возникшаго изъ furtum.
Древній законъ, признавая извѣетное дѣйствіе противозакон-
нымъ, предоставляетъ самымъ частнымъ лицамъ связать съ нимъ
тѣ или другія послѣдствія. Таковъ именно законъ XII таблицъ
относительно fu rtu m manifestum: это—норма съ неонредѣленной
еанкціей, отдающая судьбу правонарушителя на усмотрѣніе или
самого потерпѣвшаго или судьи. Если воръ подчиняется условіямъ,
предложенным! пѣтерпѣвшимъ, т. е. если оба заинтересованныя
лица войдутъ въ соглашеніе, носящее техническое названіе pactio,
добровольное соглашеніе, то требованіе, возникшее изъ fu rtu m

1 XII tab. YIII, 16: s i a d o r a i f u rto , q u o d n ec m a n ife s tu m e r it— d u p lio n e d a m n u m


■ deciditio.
s Ulp. 1. 7 § 14 D. 2. 14: nam et de furto pacisci lex (XII tab.) perm it®. Ср.
Gell., XX, 1.
— 143 —

manifestum, получаетъ вподнѣ определенное содержаніе, и въ со-


дѣйствіи общественной власти не представляется никакой надоб­
ности. Но если такое соглашеніе не состоится, тогда fu r m ani­
festus подвергается аддикціи, которая и тяготѣетъ надъ нимъ,
пока онъ не удовлетворить требованій, диктуемыхъ уемотрѣніемъ
истца. Аддикціи не избѣгалъ и fu r пес manifestus, когда онъ ока­
зывался несостоятельнымъ. Указанія на нее и на ея іюелѣдствія
имѣются, между прочимъ, въ комедіяхъ Плавта *. Но аддицируя
fu r пес manifestus, судья вмѣстѣ съ тѣмъ точно опредѣлаетъ раз-
мѣръ исковыхъ притязаній, принуждая •истца и отвѣтчика >подчи­
ниться той оцѣнкѣ иска, которую онъ предложить имъ: si odorat
furto— damnum decidito.
Изъ сказаниаго само собой вытекаетъ заключеніе, что и pactio,
и decisio damni, сопровождающая—одно— furtum manifestum, дру­
гое—fu rtum пес manifestum, не производятъ обязательства, а пред-
полагаютъ его.
о
О.
Перейдемъ теперь къ постановленіямъ XII таблицъ относи­
тельно т. н. имущественныхъ повреждеяій и раземотримъ тѣ изъ
нихъ, которыя замѣтнѣе другихъ обнаруживают! архаическую
структуру деликта.
Нѣтъ ни одного древняго законодательства, въ которомъ не го­
ворилось бы болѣс или менѣе подробно объ имущественныхъ нов-
режденіяхъ. Кодексъ децемвировъ содержитъ въ себѣ также до­
вольно много постановленій по этому предмету. Онъ даетъ до­
вольно длинный перечень различиыхъ случаевъ поврежденія вещи,
опредѣляетъ ихъ юридическія послѣдствія, но исходить при этомъ
не отъ общаго принципа и даже не отъ типичееккхъ, а, напро­
тивъ, отъ индивпдуальныхъ особенностей каждаго конкретнаго
факта иравонарушевія. Это, впрочемъ, само собой понятно и
вполнѣ соотвѣтствуетъ духу времени. Отъ древняго законодатель-
наго сборника нельзя требовать того, что мы находимъ въ со-

1 Примѣры приведены у Demdius, Plautische Studien (Zeitscbr. f. Rgeschicbte, I).


362 слѣд. Ср. также Gellius, XI, 18,18 (Cato): fures [irivatorum furtorum in nervo
atque iu compedibus aetatem agunt.
— 144 —

временныхъ конфикзціонныхъ работахъ, и было бы болѣе удиви­


тельными, если бы еохраниышеся отрывки XII таблицъ представ­
ляли собой не безпорядочное перечисленіе проступковъ, подле­
жащихъ разсмотрѣнію суда, a цѣльную систему, общія понятія
и точныя опредѣленія.
Въ числѣ имущественныхъ поврежденій, нредусмотрѣнныхъ де­
цемвирами, мы находимъ поджогъ строеній, причиненіе вреда по-
сѣвамъ, порубку деревьевъ, колдовство, чародѣйство, порчу рабовъ
и другія точно необозначенныя поврежденія вещей, причисленныя
животными, подвластными дѣтьми и рабами. Если сравнить эти
нравонарушенія съ тѣми, о которыхъ упоминаетъ lex Aquilia,.
частью замѣнившій, частью дополнившій- правила XII таблицъ, то
число ихъ, безспорно, должно быть значительно увеличено. Для
характеристики соціальнаго и экономическаго рагввтія Римлянъ,
конечно, важно было бы знать больше видовъ имущественныхъ
поврежденій, чѣмъ сколько намъ извѣетно, но для юриста, изслѣ-
дующаго не самыя фактическія отношенія, а ихъ юридическія по-
слѣдствія, число конкретныхъ фактовъ не представляетъ особен-
наго интереса. Поэтому, вовсе нѣтъ необходимости производить
работу, которую дѣлаетъ, напр., Фойгтъ, дополняя перечень XII
таблицъ видами деликтовъ, не засвидѣтельствованными достовѣр-
ными свѣдѣніяни
Отношеніе между виновникомъ вреда и лицомъ, потерпѣвшимъ
вредъ,—при какихъ бы условіяхъ оно ни возникало—определяется
XII таблицами почти исключительно съ матеріальной, внѣшпей
стороны. Репрессия слѣдуетъ за всякимъ причиненіемъ имуще­
ственнаго ущерба— безразлично, будетъ оно совершено человѣ-
комъ, или животнымъ. Наказаніе поражаетъ каі;ъ того, кто дей­
ствовал! съ злымъ умысломъ, такъ и того, кто ве достигъ интел­
лектуальной зрѣлости и дѣйствія котораго вообще не могутъ под­
лежать вмѣневію 2. Субъективная сторона правонарушенія отсту­
пает! на задній планъ и не играетъ особенной роли при опре-
дѣленіи послѣдетвій его.

* Voigt, Die XII Tafeln, II, 629.


* S e p p , Die Zureehunng auf dem Gebiete des Civilrechts, § 11.
— 145 —

Въ клаесическомъ римскомъ праве довольно последовательно


проводится мысль, что ответственность за дѣянія и обязанность
возмещенія вреда обусловливаются не однимъ фактомъ причине-
пія ущерба, а наличностью вины. Безъ этого условія вредъ, со­
вершенный человѣкомъ, разсматривается съ той-же самой точки
зрѣнія, какъ и вредъ, причиненный какимъ либо стихійнымъ явле-
ніемъ. Где нѣтъ вины, тамъ нѣтъ и деликта,—это положеніе много
разъ повторяется юристами классической эпохи \
Въ правѣ XII таблицъ доминируете діаметрально—противопо­
ложная точка зрѣнія. Въ наивномъ представленіи древнихъ рим­
лянъ элементъ воли играетъ такую незначительную роль, что
умышленныя злодѣвія ставятся на одну доску съ неумышленными,
причиненіе ущерба, совершенное животнымъ, составляетъ та-
кой-же деликтъ, какъ и имущественный вредъ, причиненный че-
ловѣкомъ. Въ этомъ сказывается свойственный древнѣйшему міро-
созерцанію анимизмъ и отождествление съ человѣкомъ всехъ
предметовъ природы \
Въ соответствіи съ анимизмомъ, господствующимъ на ранней
ступени развитія народовъ, право того времени дѣлаетъ одина­
ково ответственнымъ за нанесенный кому либо вредъ—какъ че­
ловека, такъ равнымъ образомъ животное и даже неодушевленные
предметы. Следы такого безразличнаго отношенія къ виновникамъ
вреда, способнымъ сознавать свои поступки и лишеннымъ этой
способности, болѣе или менее ясно обнаруживаются почти во
всѣхъ более или менее древнихъ памятникахъ 3. Они ясно высту-
паютъ также и въ законахъ XII таблицъ, которыми вполнѣ доето-
вѣрно засвидетельствована ответственность животныхъ наряду
съ отвѣтственностью рабовъ и подвластныхъ дѣтей за совер­
шенный ими вредъ. Правда, децемвиры далеки отъ мысли под­
вергать возмездію непосредственнаго виновника вреда и нредо-
ставляютъ хозяину животнаго на выборъ—или выдать его потер­
певшему, или возмѣстить ущербъ. Но едвали будетъ большею
смѣлостью утверждать, что въ данномъ случаѣ денежное удовле-

* Ih erin g, Das Schuldmoment, 199 сдѣд.


* М . Ковалевсхій, Законъ ж Обычай ва Кавказѣ, II, 261 мѣд.
* М . E o m U w é k y, La Coutume contemporaine et la loi ancienne, 803.
10
— 146 —
твореніе является правиломъ болѣе поздняго происхожденія сра­
внительно съ выдачей головой самого виновника.
Какъ было выше замѣчеио, въ XII таблицахъ нѣтъ общей
нормы, обнимающей всѣ случаи причиненія имущественнаго вреда.
Попытки отыскать такую норму, посредствомъ соединенія двухъ
текстовъ Феста, возбуждаютъ справедливое сомнѣніе въ ихъ осно­
вательности \ Возстановленіе первоначальнаго текста древняго
римскаго закона на оьнованіи двукъ словъ— ru pitias и sarcito,
объясняемыхъ Фестомъ, но имъ несоединяемыхъ, представляется
настолько произвольнымъ, что и самый искъ, — actio de ru p itiis
sarciendis, соотвѣтетвующій реконструированному закону, долженъ
быть названъ <мистическимъ> 2. Тѣ скудныя свѣдѣнія, которыми
мы располагаемъ, не содержать указаній ни на общую норму, ни
ва общій искъ. Въ сохранивш ихся о трывкахъ говорится только
о спеціальныхъ и сингулярныхъ правилахъ, опредѣляющихъ по-
слѣдствія отдѣльныхъ конкретныхъ случаевъ причиненія мате-
ріальнаго вреда.
Позднѣйшими юристами удостовѣрается существованіе въ правѣ
XII таблицъ особыхъ исковъ, основаніемъ для которыхъ служили
имущественныя поврежденія, производимыя животными. Таковы,
между прочимъ, actio de pau perie и actio de pastu 3. Первый искъ
имѣлъ, повидимому, очень широкое примѣненіе у древнихъ рим­
лянъ, на что указываетъ даже и названіе его, такъ какъ pauperies
обозначает! вообще вредъ и убытки, причиняемые четвероногими.
Область примѣненія втораго иска, сравнительно, значительно

1 F e stu s3. R u p itia s (in) XII signifieat damnum dederit. Въ другомъ мѣстѣ тотъ-же
F e s t объясняете: sa rc ito in X II Serv. Sulpicius ait significare damnum solvito,
praestato. Нѣкоторые ученые соединяютъ эти два слова, и получается: r u p itia s
sa r c ito . Ср. S ell, die Actio de sarciendis rupitiis, 1877, 1 слѣд., 8—14. В . —H ollw eg,
Civilpr., I, 173.
* P ern ice, zur Lehre von den Sachbeschädigungen, 1867, 21 слѣд.; K a rlo w a , Ci-
vilproc. 118; Schoel, Leges X II tab. reliqiae, 96.
3 U lp. 1. 1 pr. D. 9. 1: si quadrapes pauperiem fecisse dicitur, actio ex lege
duodecim tabularum descendit.— U lp. 1. 14 § 3 D. 19. 5: Si glans ex arbore tua in
fundum meum cadat, eamque immisso pecorem depascam,—neque ex lege XII tab.
de pastu, quia non in tuo paseitur, n eq u e d e pauperie—agi posse. Cp. DirTcsen, 1. с.
632; P ern ice, 1. с., 222; G lück, I’and., X, 276; Z im m ern, Das System der röm. No-
xalklagen, 1818, 79 слѣд.
— 147 —
уже,—она ограничивается случаями потрави, совершенной ско­
томъ ■*. Но и тотъ, п другой искъ приводить къ однимъ и тѣмъ-же
послѣдствіямъ. Хозяинъ обязанъ или возмѣстить причиненный его
животными убытокъ, или видать виновниковъ вреда лицу потер-
пѣвшему: <aut d ari id quod nocuit, id est animal quod noxiam com-
m isit, aut aestimationem noxiae offere> (Ulp). *.
Такъ какъ древній рпмскій законъ приравнивает! къ животнымъ
и рабовъ, то совершенно естественно, что онъ опредѣляетъ
вполнѣ аналогично послѣдствія имущественныхъ поврежденій,
производимых! и тѣми, и другими. Непосредственно отвѣтственнымъ
является рабъ, въ чемъ бы вредоносное дѣйствіе его ни состояло:
<si servus fu rtum fa x it noxiamve n o x ih . Въ смыслѣ XII таблицъ
noxia —слово, имѣющее нѣсколько значеній—обозначает! всякій
деликтъ, кромѣ воровства, слѣдовательно, и поврежденія имуще­
ства, но въ юридическомъ отношеніи это—такой-же деликтъ, какъ
и воровство 3. Поэтому, если рабъ причипяетъ своими дѣйствіами
какія либо убытки постороннему лицу, то отвѣтетвенности под­
вергается прежде всего самъ ближайшій виновникъ вреда. Но пока
рабъ остается рабомъ, никакой искъ не можетъ имѣть мѣста про­
тив! него. Иск! долженъ быть направлен! противъ хозяина, ко­
торый, однако, не будучи связанъ личной отвѣтственностью, не
обязанъ и возмѣщать причиненный рабомъ убытокъ,—отъ его
усмотрѣнія вполнѣ завиеитъ выдать головой потерпѣвшему самого

1 F e stu s v. p a u p e r ie s — „ damnum dicitur quod quadrupes faeit“, Cp. U lp . 1. І


§ 3 D. 9. 1: p a u p e r ie s est damnum sine injuria facientis datum: nee enim potest
animal injuria fecisse, quod sensu caret.—
s P a u l. R . S. I, 15 § 1: Si quadrupes pauperiem fecerit clamnumvd dederit quid?e
d e p a s ta sit, in dominum actio datur, ut aut damni aestimationem subeat aut quadru-
pedem dedat.
3 XII tab. XII, 2.— Feit.-, n o x ia , ut Serv. Sulpicius Rufus ait, damnum signi-
ficat, apud poetas autem et oratores ponitur pro cttlpa.—Serv. ad Aen.: пожа pro
noxiam; et hoc interest inter n o x a m e t n o x ia m , quod noxia culpa est, пожа autem poena.
Quidam noxa quae nocuit,noxia id quod nocitum aecipiunt.—G at. 1.288§ 3D. 50.16;
n o x ia e appellatione omne delictum continetur.—§ 1 J. 4. 8: noxa autem est corpus
quod nocuit, id est servus: noxia ipsum maleficium, veluti furtum, damnum, rapina,
injuria.—Cp. Schoel, I.e . 66; V o ig t, Bedeutungsweehselgewiss.lateinisch. Ausdrücke,
1872,126 слѣд.; W o rd sw o rth , Fragment», 526.
10*
— 148 —

деликвента: au t litis aestimationevi suffere aut Jiomihem noxae


dedere> *.
Правила, нормирующіа послѣдствія противозаконныхъ дѣйствій
рабовъ, законодательный памятникъ децемвировъ примѣняетъ во
всей ихъ полвотѣ и къ другимъ членамъ римской fam ilia, хотя и
свободвымъ, но также подчиненвымъ власти домовладыки. P a ter­
fam ilias не отвѣчаетъ и за деликтныя дѣйствія подвластныхъ ему
лицъ свободнаго состоянія. Хотя юридическое положеніе лицъ
этого класса, въ общемъ, существенно отличается отъ поло­
жения рабовъ, тѣмъ не мевѣе право XII таблицъ не проводить
между ними никакого различія, когда дѣло идетъ объ ответствен­
ности ихъ за деликты: по усмотрѣнію домовладыки, noxae datio
подлежатъ и тѣ, и другіе 2.
Всѣ эти постановлены древнѣйшаго римскаго права—какъ тѣ,
которыя касаются деликтовъ подвластныхъ. такъ и тѣ, которыя
устанавливаютъ репрессію за вредоносныя дѣйствія животныхъ—
являются вырагкеніемъ одного общаго принципа. Они происте-
кають изъ того же источника, изъ котораго берутъ свое начало
и нормы о talio sa увѣчья и addictio за воровство.
Давно уже было высказано предположеніе, что noxae datio пер­
воначально соответствовало действительному и безусловному праву
требовать выдачи головой [виновниковъ ущерба для совершенія
надъ ними мести \ Это предположеніе не можетъ быть подтвер­
ждено прямыми фактами изъ исторіи римскаго права,—некоторые
изъ нихъ даже, повидимому, противоречатъ ему. темъ не менѣе
интерпретація отдѣльныхъ текстовъ, прииадлежащихъ позднѣй-

1 G ai., IV, 76.—Ср. Ulp. 1. 2 § 1 D. 9. 4: Celsus tarnen differenliam facit inter


legem Aquiliam et legem duodecim tabularum: nam in lege antiqua, si servus
sciente domino furtum fecit vel aliam noxam commisit, servi nomine actio est
возаНэ nec dominus suo nomine tenetur.
2 G ai. IV, 75: ex maleficiis filiorum familias servorumque — nosales actiones
proditae sunt, ut lieeret patri aut litis aestimationem sufferre a u t noxae dedere.—
5 7. J. 4.8: veteres quidem haec et in filiis familias masculis et feminis admisernnt.
Cp. S e il, Aus dem Noxalrechte der Eömer, 1879, 63—65; K a rlo w a , Köm. Reehtsge—
schichte, II, 154.
* D irk te n , Civilistische Abhandlungen, I, 104; Ih erin g, Geist, Г, 131; B e p p , Difr
Zurechnnng, 10S.
— 149 —

лшмъ юристамъ, не въ состояніи разрушить убѣжденіе, сложив­


шееся на основаши историческихъ аналогій, что правило XII таб­
лицъ содержитъ въ себѣ модифицированный и смягченный обы­
чай болѣе древняго культурнаго состоянія, когда мести не избѣ-
галъ не только человѣкъ, но также животное и неодушевленный
предметъ Еъ аналогіямъ, на которыя обыкновенно ссылаются
для подтверждения этого ноюженія, можно присоединить нѣкото-
рыя и изъ псторіи нашего древнѣйшаго права. Можно сослаться,
между прочимъ, на извѣстную статью Русской Правды, содержа­
щую въ себѣ не только правило о выдачѣ головой, когда винов-
никомъ правонарушенія оказывается лицо несвободное, но и
указаніе на то, что выдача головой (noxae datio), въ историчес­
комъ порядкѣ возникновенія, предшествовала денежному удовле­
творенно: <aotce холот оударитъ свободна мужа, a оубѣжитъ въ
хоромы, а господинъ его не выдаетъ, то платити занъ господтоу
1 2 гривенъ; a затѣмъ аще гдѣ налезеть оудареныи той своего
исца, который его оударилъ, и Великыи Князь то Ярославъ Во-
додимеричь былъ оуставилъ оубитщ но то сынове ею по немъ
оуставиша на коуны, или вязати, иди бити развязавше, или взяти
гривна коунъ за соромъ> 2.
Приведенная статья Русской Правды, хотя она и не касается
имущественныхъ новрежденій, выражаетъ, однако, тотъ принципъ,
который лежитъ въ основаніи ноксальныхъ исковъ, и выражаетъ
его, при этомъ, въ самомъ примитивномъ видѣ, указывая также
и предшествовавшую ступень его развитія. Сфера мести, до
того времени обнимавшая и нравонарушенія, совершаемыя несво­
бодными лицами, отнынѣ, со времени сыновей Ярослава, ограни­
чивается и даже замѣняется денежнымъ удовлетвореніемъ. На этой
послѣдней стадіи развитія находится и римское право эпохи ХП
таблицъ. Оно стало настолько раціональнымъ, что уже не гово­
ритъ объ ответственности неодушевленныхъ предметовъ за ущербъ,
■отъ нихъ проиеходящій; но е ъ имущественнымъ поврежденіямъ,

1 ВеШег, Die Aktionen, 1 ,183—186; Muirkead, Introduction historique au rlroit de


Borne, 164; M oyle, I. с., 678 и циінр. имъ H o lm es , Lectures on the C om m on Luw, 9.
= Ст. 76 (ввнеокъ Карам.); ср. Калачоеъ, предвар. мѣдѣнія дія объяснеяі*
Русской Правда, 162.
— 150 —

производимыми животными, и оно относится такъ же, какъ и къ де-


ликтамъ, совершаемымъ рабами и вообще подвластными лицами.
Ето бы ни былъ бдижайшимъ виповникомъ вреда, потерпѣвшій
добивается своего удовлетворенія съ помощью тѣхъ средствъ, ко­
торыя въ позднѣішемъ правѣ составили особую систему нок-
сальныхъ исковъ
Ноксальные иски сохранили первоначальный свои черты и въ
развитомъ римскомъ правѣ 2. Они не подверглись существеннымъ
и принципіальнымъ измѣненіямъ въ теченіе всего длиннаго періода
ихъ развитія, начиная съ XII таблицъ и оканчивая кодификаціей
Юстиніана. Поэтому, ихъ структура должна содержать въ себѣ
особенно обильныя указанія на процессъ зарожденія древняго
римскаго обязательственнаго права.
Отличительная особенность ноксальныхъ исковъ выражается
въ томъ, что отвѣтчикомъ по нимъ является лицо, въ действи­
тельности, неответственное за правонарушеніе, служащее ихъ
основаніемъ: <ех persona servi tenentur>, говоритъ юристъ Павелъ 3.
Хотя искъ и направляется противъ домовладыки, но последній
ечитаетея не столько отвѣтчикомъ, сколько возможнымъ защитни-
комъ настоящаго деликвента. Безусловной обязанности отвечать
по иску—suscipere iudicium—и возмѣстить причиненный ущербъ
для него не существуетъ: <похаіі judicio in vitu s пето cogitur alium
defendere> *. Въ процессуальномъ о т н о ш е в іи домовладыку можно упо­
добить скорѣе vin dex у , чемъ отвѣтчвку,— онъ имѣетъ право, но-
отнюдь не обязанъ принимать на себя роль ответчика.
Даже изъ техъ сведѣній, какія сообщаютъ позднейшіе римскіе
юристы, можно вывести заключеніе, что потерпевшему былъ от­
крыть путь вознаградить себя за убытки, причиненныя дЬйствіями
чужихъ рабовъ, не обращаясь непосредственно съ требованіемъ

1 U lp. 1. 9 § 1 D. 27. 6: adversus eas personas, quae alieno ju ri subjectae sunt»


noxales erunt.—Cp. G ai. IV, 80 и 81; P o m p . 1. 33 D. 9. 4; pr. J. 4. 9: animalium
nomine—noxalis aetiolege duodecim tabularum prodita est.
5 G ir a r d , Les actions noxales (Nouvelle ïtevue hist, de droit, t. XI, 409—449
t. XII, SI—68).
3 L. 20 pr. D. 11. 1.
4 P o m p . 1. 33 D. 9. 4,—Cp. G ai. 1. 29 eod.: et habenti In potestatem liberum
est evitare judieium, si indefensam earn personam relinquat.
— 151 —

къ ихъ собственнику. Этотъ путь, на который впервые было ука­


зано Беккеромъ, представляетъ собой обыкновенную форму само­
управства, поставленная, впрочемъ, подъ контроль судебной вла­
сти. Рабъ—делинквента можетъ быть задержанъ способомъ, очень
сходнымъ съ тѣмъ, который примѣнядся, въ эпоху X II таблицъ,
къ несостоятельнымъ должникамъ,—и, притомъ, какъ тогда, когда
у него вообще нѣтъ защитника, такъ и тогда, когда домовладыка
отказывается его защищать: si cum ab ео non defend eretur, jussu
praetoris eum (servum) d m e rim \ Слѣдовательно, ноксаіьный искъ
далеко не всегда оказывается и необходимымъ, подобно тому, какъ
не всегда дѣло доходило и до legis actio p er manus injectionem при
взысканіи долга на основаніи пехит. Условіемъ возможности про­
цесса будетъ въ одномъ случаѣ вмѣшательство vindex'а *, въ дру­
гомъ — заступничество собственника т щ до крайней мѣрѣ,
владѣлъца.
Ноксальные иски суть иски деликтные, но они вовсе не пред-
полагаютъ въ составѣ правонарушенія, служащаго ихъ освова-
ніемъ, наличности субъективнаго элемента, вины,—иначе было бы
совсѣмъ непонятнымъ причпсленіе къ нимъ и actio de pauperie 3.
Отсюда сама собой явствуетъ ошибочность мнѣнія тѣхъ изслѣ-
дователей, которые презумируютъ вину домовладыки для того,
чтобы объяснить существованіе исковъ, направленныхъ противъ
него, но осеовпевыхъ на деликтахъ, соверпгеяныхъ не имъ, а
подвластными ему лицами и животными. Къ такой неправдопо­
добной презумціи совершенно безполезно нрибѣгать, такъ какъ
источники—даже позднѣйшіе—ясно указываютъ ва фактъ личноі!

1 A f r . 1. 28 D. 9. 4.—P a u l. ]. 2 § 1 D. 2. 9: si servus praesens est, dominus


abest, nec quisquam servum defendit, duc.endus erit jussu p r a e to r is .-P a u l. 1. 26
§ 6 D. 9. 4: «i praesens dominus defendere noluerit, ne alterius dolus aut insidia
aliis noceat... ju ssu tnim praetoris ductus in bonis f it eius qui du xit- — P au l. i. 6
D. 6. 2: si servum ex causa noxali quia non defendebatur, ju ssu p ra e to rU duxero *
C m . B ekker , Das Recht des Besitzes, 1880, 50—57 (Exkurs ueber Noxalklagen).

* G ai. IV, 21: „manus injicio“... qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore.
3 U lp. 1. 1 § 2 1). 47. 1: non tantum in furti, verum in ceteris quoque actioni-
bus g u a e e x d e lic tis o riu n tu r, sive civiles sunt, sive honorariae, id placet, ut n o x a
c a p u t se q u a tu r. Cp. U lp. 1. 1 § 14 D. 9. 1; 1. 1 § 12 eod.: et in q u a d r u p 'd ib u s
n o x a c a p u t seq u itu r.
— 152 —

ответственности самихъ непосредственныхъ виновнпковъ деликта *.


О немъ говоритъ извѣстное правило: noxa caput sequitur, на него
указываетъ и выше отмеченная форма самоуправнаго задержанія.
Правило—noxa caput sequitur —выражаетъ ту мысль, что ответ­
ственность за правонарушеніе тѣснѣйшимъ образомъ связана еъ
самимъ виновникомъ, и направленіе ноксальнаго иска всегда из­
меняется съ переменой лица, имеющаго власть надъ делинквен-
томъ и даже обусловливается наличностью этой власти 2. Форма
самоуправнаго задержанія— ductio servi, применяемая, когда до-
мовладыка отсутствуетъ или не желаетъ защищать деликвентовъ,
также указываетъ ва то, что еслибы не тяготела власть другаго
лица надъ рабомъ, совершившимъ правонарушеніе, то не было бы
условій и для ноксальнаго иска. Словомъ, въ основе ноксальныхъ
исковъ лежитъ признаніе за потерпѣвшимъ права на самихъ ви-
новниковъ нанесеннаго ему ущерба, какъ дѣйствительныхъ делинк-
вентовъ, но это право, по требованію закона, можетъ быть осу­
ществлено не прежде, чемъ будетъ прекращена или, по крайней
мѣре, парализована та власть—p a tria potestas или dominium, ко­
торая оиределяетъ ихъ зависимость отъ другихъ лицъ.
Когда вчинается actio noxalis, требованіе истца удовлетворяется
не немедленно, и самый способъ удовлетворенія его завиеитъ отъ
выбора ответчика. Напротивъ, когда применяется та мера, кото­
рую римскіе юристы описываютъ словами <ducere ju ssu paetoris>,
истецъ получаетъ немедленное удовлетвореніе—и оно состоитъ
въ томъ, что виновникъ правонарушенія поступаетъ въ полное
распоряженіе потерпевшаго.
Въ этомъ различіи процессуальныхъ средствъ и ихъ послѣд-
ствій отражается характеръ различиыхъ историческихъ эпохъ.

1 См. G lü c k , X, 287. Ср. V a n g e r o w , Pand., Ш, § 689; G ir a r d , 1. с., 32 слѣд.


Важно въ особенности 1. 1 § 11 D. 9. 1: quum arietes vel boves commissent et alter
alterum occidit, Q. Mucins distinxit, ut si quidem is periisset, qui aggressus erat
cessaret actio; si is, qui non provocaverat, competerat actio, quamobrem eum sibi
a u t noxiam sarcire, aut in noxam dedere oportere.
3 G a i. IY, 77: omnes autem noxales actiones caput seeuntur. Nam si filius tuus
servusve noxam commiserit, quamdiu in tu a potestate est, tecum est [actio; si in alte-
rius potestatem pervenerit, cum „illo incipit a c tio esse.— U lp . 1. 42 § 2 D. 9. 4:
proinde et si servus ad alium pervenisse proponatur, ju r e d o m i/iii n o x a li ju d ic io n o -
v u s d o m in u s c o n Y e n ie tu r.
— 153 —

Сохранившееся въ классическомъ правѣ задержание раба пред­


ставляетъ собой архаическій остатокъ системы прпмитивнаго права,
полную аналогію личнаго задержанія— manus injectio, практико­
вавшегося еъ древности въ дшрокихъ размѣрахъ. Оно даетъ на­
глядное представленіе и о древнѣйшей форме репрессіи, следо­
вавшей за вредоносными дѣйствіями животныхъ и лпцъ подвласт­
ныхъ, и о томъ перевороте, какой былъ произведенъ въ этомъ
отношеніи системой ноксальныхъ исковъ.
Въ праве потерпевшаго задержать виновника вреда выступаетъ
со всей наглядностью проявленіе идеи мести, а въ обращеніи къ
домовладшсѣ съ требованіемъ о noxae deditio —первое ограниче-
ніе ея. D uctio servi указываетъ на существованіе у древнихъ рим­
лянъ порядка более простаго и менее сложнаго, чемъ noxae deditio.
Первоначально потерпевшій едва ли справлялся относительно
юридическаго положенія виновника причиненнаго ему вреда,—онъ
захватывалъ таковаго и расправлялся съ нимъ по собственному
усмотренію. Месть есть начало, равно применимое ко всемъ слу-
чаямъ имущественныхъ поврежденій, независимо отъ того, кто
совершаетъ ихъ—лицо свободное, рабъ или животное. Впрочемъ,
практика безконтрольной мести ко времени составленія XII таб­
лицъ свелась и въ этой сфере, какъ и въ другихъ, къ одной изъ
разнообразныхъ формъ личнаго задержанія виновниковъ правона-
рушенія съ вѣдома вг одобренія общественной власти. Законъ не
устранилъ начала личнаго возмездія въ примѣненіи къ делик-
тамъ подвластныхъ лицъ и вредоноснымъ действіямъ животныхъу
но онъ подчипилъ проявленіе мести особымъ условіямъ, значи­
тельно стесняющимъ произволъ мстителя. Потерпѣвшій не ли­
шенъ возможности учинить расправу надь делинквентомъ, но для
этого онъ долженъ предварительно заручиться разрешеніемъ судьи *.
Децемвирами была сакціонирована выдача головой, какъ мѣра,
заменяющая месть, первобытную и неорганизованную, местью, по­
ставленною подъ контроль общественной власти. Съ такимъ зна-
ченіемъ noxae deditio не было чуждо древнимъ риылянамъ даже
въ сфере ихъ международных^ отношений. Римляне нередко имъ

* G ira rd , 1. с. 49; Seil, Aua dem Koxalrechte der Körner, 2 схѣд. Ср. впро-
чеиъ, K a rlo w a , Röm. Rechtsgeschichte, II, 105.
— 154 —

пользовались для того, чтобы отвратить отъ себя месть сосѣднихъ


народовъ,—noxae deditio подвергается тотъ, кто нападаетъ на
иноземнаго посла, ему подлежитъ и полководецъ, заключивший съ
врагомъ унизительный договоръ *.
Въ отношеніяхъ частныхъ лицъ noxae deditio исполняетъ ту-же
роль, что и addictio. Разливе между ними, конечно, есть, но оно
сводится, главнымъ образомъ, къ различію юридической квалифи-
каціи объектовъ этихъ актовъ. Выдача головой будетъ то похае
datio, то addictio, смотря потому, кто ей подвергается,— если рабъ
или другое подвластное лицо, выдача головой называется похае
deditio, если же лицо свободное и самостоятельное (persona sui
juris), она получаетъ техническое названіе addictio 2.
Та форма, въ которой выражается, на основаніи XII таблицъ»
реакція противъ подвластныхъ — делинквентовъ и вредоносныхъ
животныхъ, свидѣтельствуетъ очевидньйиъ образомъ, что похае d e­
ditio уже отрѣшается отъ присущихъ ему элементовъ мести. Оно,
какъ и addictio, перестаетъ быть необходимымъ и единственнымъ
способомъ удовлетворенія претензій потерпѣвшаго и вводится въ
строгія и точно опредѣленныя рамки. Потерпѣвшій можетъ требо­
вать выдачи виновниковъ причиненнаго ему вреда, но онъ невъправѣ
самовольно ихъ задержать. Собственникъ или домовладыка имѣетъ
право выдать ихъ головой, но обязаннымъ къ этому онъ можетъ
быть лишь въ силу приговора судьи,—да и то, если не предпочтетъ
избрать себѣ другой путь.
Словомъ, прежняя безусловная обязанность лица, подъ властью
котораго находится делинквентъ, немедленно произвести похае de­
ditio, превратилась теперь въ эвентуальное право его. Эту исто­
рическую перемѣну отлично выражаетъ Гай, опредѣлая сущность
ноксальныхъ исковъ: quarum actionum vis ас potestas haec est ut—
liceat nobis deditione ipsiu s corporis quod delinquent, evitare litis
aestimationem 3.
Такимъ образомъ, деликты подвластныхъ лицъ и вредоноеныя
дѣйствія животныхъ входятъ въ кругъ фактовъ, производящихъ

* L iv . IX, 6, 8. Ср. Sell, 1. с. 3—9; L e ist, Graeco-italische Bechtsgeschichte,


448, 500.
* V oigt, Die XII Tafeln, II, 605.
s Q ai. 1. 1. D. 9. 4. Cp. Sell, 3. e., I I .
— 155 —

обязательственный отношенія, реализуемая посредствомъ личныхъ


исковъ. Отношешя эти представляютъ нѣкоторыя особенности, но не
настолько значительный, чтобы ихъ необходимо было выдѣлить изъ
области обязательственнаго права и отнести въ сферу права вещ­
наго. Правда, actio ex delicto noxàlis имѣетъ иавѣстное сходство
съ вещнымъ искомъ, состоящее, между прочимъ, въ томъ, что гго
обоимъ искамъ отвѣтчикъ опредѣляется въ моментъ не возникно-
венія требованія, a осуществленія его судебнымъ порядкомъ. На
это сходство не есть тождество уже потому, что до совершенія
похае deditio , которое, притомъ, и вовсе можетъ быть несовершено,
истецъ не стоитъ ни въ какомъ непосредственном!, отношеніи къ
дѣйствителънымъ делинквентамъ—ни какъ dominus , ни какъ pater­
fam ilias *.
Безъ нроизводьныхъ гипотезъ нельзя придти къ выводу, что въ
данномъ случай съ деликтомъ ipso ju re соединяется для потерпев­
шаго право виндицировать виновника вреда \ Виндикація пред­
полагаете право абсолютное и неизмѣнное по своему содерзканію.
Отвѣтчикъ по этому иску не можетъ уклоняться отъ выдачи винди­
цируемой вещи,—между тѣмъ къ похае datio, наоборотъ, никто не
можетъ быть принужденъ, если онъ того не желаетъ, совершенно
такъ же, какъ никто не долженъ подвергаться противъ собствен­
наго желанія и наказанію по правилу тальона. Осюда слѣдуетъ,
что формой наиболѣе пригодной для цѣлей ноксальнаго иска могли
быть или legis actio p e r manus injectionem, или legis actio sacra­
mento in personam 3.
Подобно другимъ правонарушеніямъ архаической структуры, в
разсматриваемые деликты характеризуются тѣмъ, что проистекаю-
щія изъ нихъ послѣдствія законъ онредѣляетъ въ слишкомъ общей
формѣ. N oxiam sarcire, damnum decidere, noxae dedere—всѣ эти и
подобныя выраженія ни мало не онредѣляютъ самаго содержаніа
обязательствъ, ими санціонированныхъ. Они содержать въ себѣ
не болѣе какъ только признаніе за извѣстными фактами значенія
источниковъ обязательственныхъ отиошеній, оставляя на усмотрѣ-

‘ Ср. Zim m ern , 1. с. 213 слѣд.; Sell, 1. e., 80 едѣд.


* H . K rü g e r , 1. с., 385; K untze, Excurse, 455.
* K a rlo w a , Civilpr. 121.
— 156 —

яіе заинтересованныхъ лицъ прекратить эти отношенія тѣмъ или


инымъ способомъ.
Размѣръ удовлетворенія устанавливается по взаимному соглаше-
пію истца и ответчика,—законъ ограничивается лишь тѣмъ, что на­
значаетъ, такъ сказать, maximum, котораго, при извѣстныхъ обстоя­
тельствахъ, можетъ достигнуть требованіе потерпѣвшаго *. Noxae
deditio есть такая же угроза, какъ и talio esto,—угроза ответчику
бблыпимъ зломъ, чтобы заставить его уладить распрю съ своимъ
противникомъ мирнымъ путемъ, путемъ добровольная соглашенія
относительно размѣра подлежащаго уплатѣ штрафа. И эта угроза
не была пустой, если принять во вниманіе, что тотъ, кому выда­
вался головой виновникъ деликта, пріобрѣталъ, по кравней мѣрѣ,
первоначально власть не временную, а постоянную. Какъ актъ
юридическій, и именно актъ отчужденія права, п от е deditio под­
верглась существеннымъ ограниченіямъ лишь значительно позднее.
Только въ классическомъ правѣ, да и то применительно къ одвимъ
подвластнымъ свободнаго состоянія, было признано, что похае de-
d itu s долженъ быть освобождеиъ изъ кабальной зависимости послѣ
того, какъ онъ своею работою возмѣститъ причиненный имъ
вредъ \ Относительно же рабовъ старый принципъ оставался въ
силѣ, повидимому, до времени Юстиніана 3.
Въ виду такой альтернативы, создаваемой условіями ноксальной
ответственности, несомнѣнно, что paterfam ilias или dominus скорее
и охотнее воспользуется предоставленнымъ ему правомъ заплатить
композицію, чѣмъ уступить потерпевшему въ полное распоряже-
ніе я, следовательно, навсегда лишиться кого-либо изъ своихъ
подвластныхъ или рабовъ. Указаніе на эту композицію и содер­
жится въ легальномъ выраженіи damnum dicidere. Въ смысле за­
ключать договоръ объ уплате композиціи decidere употребляется

1 U lp. I. 6 § 1 D. 42. 1: похае deditio in solutione est, quae ex lege (XII tab.)
tribuitur. Cp. Cuq, Les institutions juridiques, 869.
* P a p in . (Coll. leg. Mos. et Rom. II, 3, 1): per hominem liberum noxae deditum,
si tantum adquisitum sit, quantum damni dedit, manumittere cogendus est a praetore,
■q»i noxae accepit: sed fiduciae judicio non tenetur .— G ai I, 140. Cp. G ira rd , 1. с., 439.
* § Б. J. 4. 8: nee minus perpetuum ejus (servi) dominium a domino transfertur:
si autem damnum ei cui deditus est resarcierit quaesita pecunia, auxilio praetoris;
invito domino, manumittetur.—Cp. Sell, 1. с., 13.
— 157 —

нерѣдко, и съ нимъ обыкновенно связывается совершенно такое


же значеше, какое придаютъ XII таблицъ слову <pacere>, <pacis~
cere». Оно обозначаете актъ примиренія, договоръ о выкупѣ \
который, однако, оказывается для одной стороны, до извѣстной
степени, договоромъ принудительнымъ и обязательнымъ. ЕГотер-
пѣвшій обязанъ подчиниться, если dominus (paterfamilias ) предпо­
читаете заплатить выкупъ вмѣсто выдачи головой самаго делинк­
вента. Отсюда ясно, что въ damni decisio находитъ себѣ выраже­
ше идея той композиціи, которую принято называть легальной.
Договоръ о выкупе въ случаяхъ ноксальной ответственности,,
какъ и самая идея этой ответственности, представляетъ собой
явленіе, общераспространенное на раннихъ стуленяхъ обществен­
ной жизни. Указанія на него имеются во всехъ более или менее
древнихъ юридическихъ памятникахъ 2, въ томъ числе и въ Рус­
ской Правде, изъ которой, для -примера, можно привести сле­
дующую статью: <аже ли холопъ покрадетъ кого любо, то госпо­
дину выкупами и, любо выдати и съ кьшъ будешь кралъ: a женѣ
ни дѣтемъ не надобе, а оже будутъ съ нимъ крали или хоронили,
то всѣхъ ихъ выдати » 3. Общій смыслъ статьи ясенъ. Относи­
тельно кражи, совершенной холопомъ, постановляется, что хо­
зяинъ можетъ избежать выдачи головой виновнаго холопа, но
неиначе, какъ посредствомъ заключенія съ потерпѣвшимъ своего
рода dam ni decisio, договора о выкупѣ.
Посредствомъ damni decisio определяется цена искупленія, тотъ
эквивалентъ, уплатой котораго заменяется выдача головой делин­
квента. Въ форме damni decisio здѣсь, какъ и ири fu rtu m nec
manifestum, находитъ себЬ выражеше, съ одной стороны, обе-
щаніе уплатить известную пеню, съ другой—отказъ отъ требо-
ванія похае datio. Этимъ договоромъ погашается сила первона-

1 C ic. pro Roac. Am. 39, 114: cum Chrysogono transigeret atque decideret;—in
Verr. II, 82, 79: cum accusatore decidet.—С и., даіѣе, лринѣры у V o ig t, XII Tafeln,
I, 558, II 551/Cp. W o r d s w o r th , Fragments, 628; B uisson. De verb, signifie, v. d e c id e re .
1 G ira rd , 1. с., 61—56; D areste, La science du droit en Grèce, -134. Ср. также
Н ер р , Die Zurechnung etc.
• * Ст. 132 (варамз. списокъ). Ср. Халачовь, 1. с., 167; Станиславехій, Изедѣдо-
ваніе начадъ ограждевія имущественныхъ отиошевій къ древнихъ памлтникахъ рус.
ваконодатедьетва, 192 (юрид. сборникъ Мейера).
— 158 —

чальнаго иска \ хотя самое обязательство можетъ еще и не быть


прекращено. Послѣднее прекращается дѣйствительнымъ удовлетво-
реніемъ требованія, договоръ же лишь производить одѣнку его.
Слѣдовательно, обязательство не измѣняетъ своего основанія и
послѣ damni decisio ,—оно остается тѣмъ, чѣмъ было и до этого
момента, т. е. обязательствомъ ex delicto. D am ni decisio измѣняетъ
только способъ взысканія по деликтному обязательству: если оно
■состоится, потерпѣвшій удовлетворяется уплатой штрафа, назна­
ченнаго по взаимному соглашенію съ отвѣтчикомъ; если же оно
не состоится, то делинквентъ подвергается, въ силу приговора
судьи и въ возмездіе за совершенный деликтъ, всѣмъ послѣдствіямъ,
связаннымъ съ noxae deditio. Этого значенія dam ni decisio не утра­
тило и въ позднѣйшемъ правѣ s.

4.

Въ дополненіе къ вышеизложенному слѣдовало бы нѣсколько


подробнѣе остановиться на анализѣ того договорнаго соглашенія
( f actio и damni decisio ), посредствомъ котораго у древнихъ римлянъ
совершалось вытѣсненіе системы частной мести и утверждалась
система денежныхъ вознагражденій за правояарушенія. Но объ
этомъ, насколько позволяютъ источники, будетъ сказано въ по-
слѣдней і’лавѣ, а теперь обратимся къ разсмотрѣнію договоровъ
системы XII таблицъ.

* L. 13 О. 6. 2: post decisionem furti leges agi prohibent.— U lp. I. 7 pr. D. IS. 1;


deeisioae enim furti aetio—tollitur.
1 A f r . 1. 62 (61) § 1 D. § 47.2: agendo—conaequar, uti similiter aut damnum déci­
das aut pro noxae deditione hominem relinquas. Op. S avign y, System, V, 567—572.
О Т Д Ѣ Л Ъ Т Р Е Т ІЙ ,

ИСТОЧНИКИ ДРЕВНМШАГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННАГО ПРАВА.

ДОГОВОРЫ
ГЛАВА VII.

Содержаніе договорнаго обязательственнаго права системы XII


таблицъ исчерпывается очень ограннченнымъ числомъ нормъ, Въ
противоположность длинному ряду юридическихъ фактовъ, при­
знанныхъ источниками деликтныхъ обязательствъ, перечень дого­
воровъ, споеобныхъ рождать цивильныя обязательства, оказывается
необычайно краткимъ. Размѣры этихъ двухъ частей системы кви-
ритскаго права поражаютъ своимъ несоотвѣтствіемъ и несомнѣн-
нымъ образомъ свидѣтельствуютъ о томъ, что въ періодъ состав-
лепія децемвирами законодательнаго сборника договорное обяза­
тельственное право было развито очень слабо.
Скудное содержаніе той части квирптскаго гражданскаго права,
которая должна нормировать отношенія, возникающія изъ взанм-
ныхъ соглашеній между отдѣльными лицами, нужно принять какъ
фактъ, указнвагощій не только на пробѣлъ въ нашихъ знаніяхъ,
но и на дѣйствительное отсутствіе подобнаго рода юридическихъ
правилъ. Едвали бы число ихъ значительно возросло, если бы даже
ваши свѣдѣнія о первомъ римскомъ законодательномъ памятникѣ
были полнѣе и обстоятельнѣе.
Правда, преданіе приписываетъуже Сервію Туліюизданіе 50-ти,
оставшихся, впрочемъ, намъ неизвѣстными, законовъо договорахъ
и деликтахъ *. Но на сообщеніе Діонисія, если даже его можно
считать правдоподобнымъ, нельзя ссылаться какъна показаніе,
имѣющ ее особенную важность. Очень можетъ бы ть, что законы,

1 D ion , Bom. antiq. IV, 13. Ср. B ernhöft, Staat und Recht der röm. Königszeit,
117; K a rlo w a , Böm. Bechtsgeschichte, I, 106. K rü ger, Geschichte der Quellen des
röm. Hechts, 8; V oigt, Leges regîae, 249; Bouchaud, Commentaire, I, 85.
— 162 —

о которыхъ упоминаетъ Діонисій, и существовали, но позволи­


тельно усомниться, чтобы они внесли и санкціонировали много
ностановлееій относительно обязательственныхъ договоровъ. Какъ
ни мала цифра 50, она всетаки предполагаете извѣстное разно-
образіе житейскихъ отношеній и юридическихъ формъ, а между
тѣмъ ничто не въ состояніи разсѣять увѣренности въ томъ, что
о таковомъ разнообразіи соціальныхъ явленій царскаго періода и
рѣчи не можетъ быть. Такъ какъ обязательственное договорное
право представляется мало развитымъ и медленно и вяло развивается
даже послѣ изданія XII таблицъ, то поэтому правдоподобнѣе и
вѣроятнѣе, что 50 законовъ Сервія Туллія касались не договоровъ
и деликтовъ, а гражданскаго процесса, и по существу были тѣми
самыми инструкціями, которыми должны были руководствоваться
судьи при разборѣ тяжбъ и иниціатива составленія которыхъ при­
писывается миеомъ также Сервію Туллію *.
Слабое развнтіе древняго римскаго договорно-обязательственнаго
права характеризуетъ не столько древнихъ римлянъ, сколько эпоху
экономической и соціальной жизни. Это явленіе наблюдается въ
очень раннюю пору культуры права и у другихъ народовъ. Строй
примитивнаго общества оставляетъ мало простора для договора
вообще и для обязательственнаго договора въ частности, да тогда
и не чувствовалось особенной потребности въ свободѣ и разно-
образіи договорныхъ отношеній.
Говоря о древнихъ римлянахъ, необходимо прежде всего на­
помнить, что свобода распоряженія имуществомъ не вполнѣ и не­
безусловно была признана даже XII таблицами,—повидимому та­
ковая была допущена ими только въ отношеніи res пес тапсгрі
(pecunia). 2 До тѣхъ же поръ частное обладаніе, очевидно, не
представляло собой вполнѣ обособленной сферы индивидуальнаго
господства, а было стѣснено и ограничено зависимостью домо­
владыки отъ членовъ семейной и родовой общины. Принадлеж­
ность къ сеаьѣ и роду приковывала даже самостоятельная рим-

1 Dion. IV, 25. Ср. M uirhead, Introduction historique, 112; С щ , Les institutions
juridiques, 60.
! Cp. Ihering, Entwicklungsgeschichte des röm. Rechts, 87.—B on fan te, Res man-
cipi e nec mancipi, 1889.
— 163 —

«скаго гражданина (persona sui juris) къ его имуществу и созда­


вала его личному усмотрѣнію и произволу преграду, неустранимую
не только при составленіи завѣщательныхъ распоряженій, но также,
нужно думать, и при совершеніи сдѣдокъ inter vivos. Гипотеза,
что и въ древнемъ Римѣ были объекты коллективной собствен­
ности (res тапсірі), не подлежавіпіе безконтродьному распоряже­
нию домовладыки, пріобрѣтаетъ за послѣднее время значеніе факта
■если и не безспорнаго, то, во всякомъ слузаѣ, очень правдопо­
добная \
Другая характерная черта права этой эпохи—исключительное
признаніе правоспособности за одними римскими гражданами и
«безусловное отрицаніе ея у всѣхъ людей, принадлежавшихъ къ дру­
гимъ государствамъ 2. XII таблицъ не разрушили и не пытались
разрушить противоположность, существовавшую между римскими
гражданами и перегринами и исключавшую возможность другихъ
юридическихъ отношеній между ними кромѣ тѣхъ, который осу­
ществляются немедленно и объединяются въ понятіи мѣны.
Такимъ образомъ, договору, если бы даже въ немъ и чувство­
валась потребность, оставалась незначительная область въ отно-
■шеніяхъ между отдѣльными домовладыками. Въ томъ строѣ эконо­
мической жизни договору нринадлежитъ второстепенная роль, на
•что указываетъ и крайне ограниченное число легальныхъ спосо­
бовъ совершенія частныхъ сдѣлокъ—и притомъ, главнымъ обра­
зомъ, въ сферѣ имущественнаго оборота. Nexum и mancipatio—
вотъ, собственно говоря, и всѣ юридическія фигуры, въ которыя
укладываются различныя сдѣлки и кругъ распростраиенія которыхъ
едвали могъ быть широкимъ, такъ какъ хотя онѣ и отличаются
эластичностью своей структуры, но вмѣстѣ съ тѣмъ представля­
ются и очень тяжеловѣсными.^Конечно, и древность стипуляціи не
можетъ подлежать сомнѣнію,—намъ извѣстно, что ею издавна и
часто пользовались какъ римляне, такъ и всѣ италійцы для заклю-
чеііія международныхъ договоровъ и т. н. sponsalia. Но тѣмъ не
менѣе, какъ форма совершенія обязательственнаго договора, сти-
шуляція вошла въ употребленіе позже XII таблицъ, которыя,

* M aschke, Das Eigenthnm im Civil-imd Strafrecht, 1895, 172—180.


2 Cp. Jhering, Geist, I, § 16.
11*
— 164 —

кстати сказать, и не содержать въ себѣ постановлений, е ъ не®'


относящихся і. Хотя вопросъ о происхожденіп стипуляціи и объ-
ея отношеніп къ договорамъ p e r aes et libram и теперь еще-
прппадлежитъ къ числу самихъ спорныхъ, тѣмъ не менѣе съ нѣ-
которой увѣренностью можно утверждать, что одновременное воз-
никновевіе nexum и stipulatio вообще маловѣроятно: nexum теряетъ
практическое значеніе по мѣрѣ того, какъ stipulatio пріобрѣтаетъ
широкое распространеніе.

1.

Постановлееія древнѣйшаго римскаго права о совершеніи дого­


воровъ сводятся, какъ къ типу, къ той формѣ сдѣлки, которая«
состоитъ въ немедленномъ исподненіи, въ непосредственномъ ре-
альномъ обмѣнѣ товара на деньги, въ томъ, что одна сторона-
получаетъ вещь и одновременно вручаетъ другой сторонѣ экви­
валента ея. Эта простѣйшая—какъ въ экономическому такъ и
въ юридическомъ отношеніи — форма договора одинаково при­
годна и для мѣны, и для элементарной купли — продажи. Какъ
мѣна, она не носитъ въ римскомъ правѣ особаго названія; НО'
какъ купля, совершаемая посредствомъ передачи вещи и немедлен­
ной, in continenti, передачи цѣны, она называется mancipatio .
Манципація, какой она является въ системѣ XII таблицъ, обна­
руживаете всѣ признаки формальнаго договора. Въ другомъ мѣ-
стѣ этой книги указано, однако, было, что формальный характеръ
манципаціи есть явленіе непервоначальное, a позднѣйшее. Здѣсь,
сверхъ того, необходимо добавить, что и въ первоначальномъ сво­
емъ видѣ манципація не обладала свойствомъ создавать обязатель­
ства *.
Мавципація соединяете въ себѣ разнородные элементы: она
несомнѣнно является договоромъ, — что, впрочемъ, нѣкоторыми

* V oigt, jus naturale, II, 229, 283; IT, 440; Liebe, Die Stipulaton, 4; Karsten,. Die
Bedeutung der Form, 30—31.
* B ernhöft, Beitrag zur Lehre v. Kaufe (Ihering’s Iahrbücher, XIV), 72; SchulinT.
Geschichte d. röm. Beehts § 78; Cuq, Les institutions juridiques, 259. F ie tta , Etade-
sur les origines de la théorie classique des actions en droit romain, 34 слѣд.
— 165 —
даслѣдователями отрицается *; но вмѣстѣ съ тѣмъ, она есть и
актъ исполненія, способъ установленія теит esse. Притомъ эти
элементы такъ тѣсно между собой связаны, и исполненіе такъ
быстро слѣдуетъ за совершеніемъ договора, что имъ вовсе не со­
здается обязательства. Если даже стороны и вступаютъ въ какія
либо предварительная соглашенія, — эти послѣднія не имѣютъ
никакого юридическаго значенія. Здѣсь, собственно говоря, нѣтъ
мѣста соглашеніямъ и уговору: одна сторона даетъ, другая бе-
ретъ,—въ этомъ весь смыслъ сдѣдки. Манципація, въ которой эти
■оба момента были бы, по крайней мѣрѣ, формально разъединены,
немыслима,—невозможна поэтому въ данной формѣ и купля, въ
которой передача объекта и уплата цѣны происходили бы не­
одновременно.
Если взвѣшиваніе металла и передача предмета представляются
въ ритуалѣ манципаціи не актами псполненія прежде заключен­
наго договора купли, а самой куплей, то отсюда вытекаетъ прямое
заключеніе, что купля древнѣйшаго права была не обязательствен-
нымъ, а вещнымъ договоромъ. На это указываетъ и ея формула,
содержащая въ себѣ всѣ признаки вещнаго договора. Изъ нея яв­
ствуетъ, что съ моментомъ перфекціи договора связывается воз-
яикновеніе вещнаго, а не обязательственнаго права: thune ego
haminem ex ju re Quiritium meum esse ajo>, говоритъ покупщикъ
я, затѣмъ, прибавляетъ, lisque mihi emptus esto hoc aere aeneaque
libra 2>.
Это—сдѣлка, законченная въ самый моментъ ея совершенія. Она
реализуется непосредственно п немедленно, не устанавливая между
контрагентами какихъ либо отношеній, ихъ связывающихъ на бо-
лѣе или менѣе продолжительное время. Въ этомъ выражается
•существенное отличіе древнѣйшей купли отъ современной: одна со­
стоитъ ьъ непосредственномъ реальномъ обмѣнѣ товара на деньги—
in praesentia, sine die, sine condicione 3; другая, напротивъ, создаетъ
лишь обязательство, подлежащее осуществлению въ будущемъ.

‘ Pernice, Pererga (Zsehr. für Sa-rigay-Stiftung, IS), 203 слѣд. Cp. B re zzo , La Man­
cipatio, 1891 (рецензія объ этой книгѣ въ Но uv. Revue histor. de droit franç et
■«trang. 1891, 807—811).
5 G a i I, 119; III, 167.
* G a i I, 1 2 1 —nisi in praesen tia sint , mancipari non possunt,—L. 77 D. 50. 17.
— 166 —

Купля, облеченная въ манципаціонную формулу, не утратила


первоначальнаго своего характера и послѣ того, какъ манципація
стала сдѣлкой мнимой. Хотя уплата дѣйствительной цѣны не вхо­
дитъ уже въ самый обрядъ манципаціи и происходить внѣ ея,
почешу купля и называется гтадгпагіа venäiüo ,—тѣмъ не менѣе
сдѣлка влечетъ за собой прежнія послѣдствія. Объ этомъ можно
судить потому, что состаштелямъ XII таблицъ понадобилась спе-
ціальная норма, втобы предупредить переходъ права собственно­
сти въ томъ случаѣ, когда цѣна не уплачена. Трибоніанъ пере-
даетъ въ институціяхъ Юстиніана содержаніе этой нормы слѣдую-
щими словами: «venditae res et traditae (mancipatae?) non aliter
emptori acquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel alio
modo ei satisfecerit. Quod cavetur quidem lege XII tab., tam recte-
dicitur et jure gentium, i.e. naturali ita eficit *».
Не смотря на интерполяцію, изъ приведеннаго реферата Три-
боніана, видно, что переходъ права собственности, на основаніи
манципаціонной купли, завиеитъ отъ уплаты цѣны или обезпече-
нія ея. Это постановленіе XII таблицъ является естественнымъ а
необходимымъ коррективомъ происшедшей перемѣны въ ритуалѣ
манципаціи, и потому, для объясненія, вовсе нѣтъ необходимости
импортировать его изъ гречеекаго права, чтб, между прочимъ, дѣ-
лаетъ Гофманъ s.
Законъ ХП таблвцъ првмвряетъ и ослабляетъ то противоргЪчіег
которое должно было само собой обнаружиться послѣ того, какъ
одинъ изъ элементовъ манципаціи, именно—уплата цѣны, сталъ
имагинарнымъ. Удерживая за манципаціей значеніе прежней купли,
законченной въ самый моментъ ея совершенія, тогда какъ, въ дѣй-
ствительности, она была только одной стороной ея, передачей
объекта, децемвиры восполнили недостающее звено особой нор­
мой, отдаляющей моментъ перфекціи договора, т. е. перенесеніе
нрава собственности до дѣйствителъной уплаты цѣны или пред-
ставленія обезпеченія ея. Въ пластическомъ отношеніи купля, слѣ-

1 §41 1 . 2 . 1.С р . XII tab., VII, 11.— L e i s t , Die Mancipation und die Eigenthumstra­
dition 1865, 47, сдѣд.; V o ig t , jus naturale, IV, 520.
1 H o fm a n n , Beiträge zur Geschichte des griech u. röm Rechts, 1870, 28, 48, 6 î
сдѣд. Cp. B o u eh a u d Commentaire, I, 133 слѣд.; P e r n ic e Labeo, I, 462; W in d s h c e iâ y
Pand., I, § 172; E x n e r , Rechtserwerb durch Tradition, 3S8 елѣд.
— 167 —

довательно, и теперь остается сдѣлкой «на наличныя» и вещнымъ


договоромъ, но элементы ея—ыатеріальный и формальный не
связаны прежнимъ единствомъ и не образуютъ одного цѣіаго. Они
превратились въ два самостоятельныхъ акта, дополняющихъ, однако,
другъ друга, хотя и совершаемыхъ разновременно.

2.

Вещный характеръ манципаціонной купли достаточно разъяс-


ненъ и обстоятельно обоснованъ новѣйпшми изслѣдоканіями, по­
священными манципацш. Есть, однако, мнѣніе, которое опредѣ-
ляетъ истинное значеніе манципаціи нѣсколько шире и приписы-
ваетъ ей способность сообщать юридическую силу самымъ разно-
ооразнымъ договоромъ.
Нѣкоторые изслѣдователи полагаютъ, что защитой пользовались,
на основаніи XII таблвцх, не только mancipatio и nexum, но также
и всѣ къ нимъ приеоединенныя и вмѣстѣ съ ними совершенныя
неформальный соглашенія. Основаніемъ для такого мнѣвія послу­
жило извѣстное правило: cum nexum faciet mancipiumque, u ti
lingua nuncupassit, ita ju s esto *, а также одинъ текстъ, эксцер-
пированный компиляторами изъ комментарія Гая къ XII табли­
цамъ: in traditionibus rerum quodcumque pactum sit, id valere
manifestissimum est (1. 48 D. 2. 14) \
Было бы, конечно, ошибочно утверждать, что совершеніе до­
говоровъ, даже наиболѣе маловажныхъ, происходило въ древ­
немъ Римѣ не иначе, какъ въ формѣ торжественной сдѣлісп p e r
aes et Штат. По справедливому замѣчапію Accarias, такой фор-
мализмъ и такая сложность гражданскаго оборота дѣлали бы
жизнь совершенно невозможной 3. Но съ другой стороны, нѣтъ
достаточныхъ. данныхъ полагать, что уже XII таблицами былъ
сдѣланъ шагъ къ признанію юридической силы за неформальными

1 XII tab. ТІ, 1. Ср. папр. V o ig t , Die XII Tafeln, 1, ISO, II, 120 слѣд.; C arle, Le .
origini del diritto romano, 494; S eu ffert , Zur Geschichte d. obligator. Verträge,
1881, 14.
1 Тоже утверждается и относительно in ju re cessio съ указаніенъ на Fra//. I a t.
§ 50:—quia et mancipationem et in jure cessionem lex XII tab. confirmât.
3 A c ca ria s, Précis II, 196.
— 168 —

соглашеніями, и что этотъ шагъ состоялъ въ признаніи обязатель­


ности всѣхъ т. н. дополнительныхъ или побочныхъ соглашенііт,
связавныхъ съ mancipatio и nexum и обыкновенно именуемыхъ
leges mancipii или lex dicta. Значеніе, имъ приписываемое, рѣши-
тельно не соотвѣтствуетъ ни основнымъ приндипамъ древняго
римскаго права, ни действительному смыслу словъ XII таблицъ.
Признавать юридическое зааченіе за неформальными соглаше-
ніями, хотя бы только и въ связи ихъ съ m ancipatio и пехит,
значитъ, въ сущности, начинать уже съ XII таблицъ исторію ду­
ализма принциповъ обязательственнаго права. Для этого у насъ
нѣтъ никакого основанія,—во всякомъ случаѣ такимъ основаніемъ
не можетъ считаться указаніе на то, 1 что ju s gentium столь же
древняго происхожденія, какъ и ju s civile, и что въ составъ ju s
gentium входитъ въ значительной степени коренное греко-нталій-
ское право (graeco-italisches Stammesrechf). Древность ju s gentium
не подлежитъ, конечно, сомнѣнію, но отсюда еще слишкомъ дале­
ко до утвержденія о дуализмѣ древняго римскаго обязательствен­
наго права, такъ какъ, не смотря на древность общенароднаго
права, проникноьеніе принциповъ его въ квиритскую систему
начинается много времени спустя послѣ составленія XII таблицъ.
Далѣе, если бы всѣ еоглашенія (pacta), прпсоединенныя къ ман-
ципаціи и пехит, были санкціонированы законодательнымъ памят-
никомъ децемвировъ, то они пользовались бы цивильными сред­
ствами защиты. Однако, какъ извѣстно, даже pactum fidu ciae , са­
мое тииичное соглашеніе и чрезвычайно часто сопровождавшее
манципацію, давало основаніе для иска не stricti ju ris, а Ъопае
fid ei
Вышеприведенное правило XII таблицъ, по своему смыслу и
значенію, совершенно однородно съ другимъ постановленіемъ,
выраженномъ почти въ тѣхъ-же словахъ: u ti legassit super pecunia
tutelave suae rei, ita jus esto 3.
Но ни въ томъ, ни въ другомъ' нельзя усматривать «признанія
обязательности неформальныхъ соглашеній и одностороннихъ рас-

1 B urchhardt , Geschichte der Lacatio-Conductio, 54—55; C a rle , 1. с.


1 G a i. I V , 62.—Ср., напр., I h e r in g , Geist, I II , 140.
* XII tab. T, 3.
— 169 —

поряженій1»,—ипаче будетъ совершенно непонятной, напр., вся


длинная исторія развитія фидеикоммиссовъ, какъ равнымъ обра­
зомъ будетъ неооъяснимымъ и весь процессъ медленная и яо-
степеннаго образованія системы матеріальныхъ договоровъ. Если
бы что-либо подобное содержалось ъъ XII таблицахъ, то и всход-
нымъ моментомъ въ исторіи пеформальныхъ договоровъ была бы
манципація, чего, однако, нпкто не станетъ утверждать.
Смыслъ постановленій XII таблицъ иной. Ими легализируется пре-
вращеніе, происшедшее въ матеріальной структурѣ mancipatio и пе­
хит , и санкціонируется юридическое значеніе фиктивныхъ актовъ \
Обрядъ mancipatio и пехит состоялъ изъ произнесенія словъ
(:nuncupatio ) и совершенія известныхъ дѣйствій. Обрядъ этотъ всегда
оставался однимъ и тѣмъ-же. Но когда вошли въ употребленіе
чекапныя деньги, онъ уже не вполне соотвѣтствовалъ тому, что
происходило въ действительности. Хотя, напр., лицо, покупающее
вещь, по—прежнему, произносило формулу: я покупаю у тебя вещь
<Jioc aere aeneaque libra >,—на самомъ дѣлѣ отвѣшиванія денегъ,
однако, не происходило, а передавался незначительный кусокъ
руды, который долженъ былъ изображать собой цѣну купленная
предмета: aes da t quasi pretii loco, говоритъ Гай (I, 119).
Такпмъ образомъ, уплата действительной цѣны, передача дей­
ствительной суммы займа не следовали немедленно запроичнесе-
ніемъ торжественвыхъ сдовъ,—отчего и mancipatio а пехит стали
сдѣлками формальными. Законъ XII таблицъ и легализируетъ ихъ
въ качествѣ таковыхъ. Онъ постановляете, что действительность
mancipatio и пехит обусловливается исключительно фактомъ ео-
вершенія предписанная ритуала: если этотъ рптуадъ исполненъ,
сделка не можетъ быть оспариваема на томъ основаніи, что уплата
цены и передача предмета займа не были произведены. Въ из-
вѣстномъ смысле это—тоже, что поетановляетъ и Юстиніанъ от­
носительно стяпуляціи, признавая, что письменный документъ
вполне замѣпяетъ собой действительное произнесете контраген­
тами стипуляціопной формулы 3.

‘ Pernice, Labeo, 1, 474; III, 114.


1 Beckm ann, Kauf, I, 192 сдѣд.; Jörs, Komische Rechtswissenschaft zur Zeit der
Republik, 202.
• * L. 14 C. 8. 37.
— 170 —

Подобно тому какъ постановленіе Юстиніапа знаменуетъ, что преж-


ній вербальный актъ уетупаетъ свое мѣсто письменному документу,
такъ, равнымъ образомъ, и текстъ XII таблицъ освящаетъ подоб­
ную же метармофозу актовъ p e r aes et libram. Онъ не уничто-
жаетъ и даже не ослабляетъ значенія старыхъ формъ, а лить
выдвигаотъ на первый планъ одну составную ихъ часть, именно
нуикупативную, на счетъ другой, внѣшней и обрядовой, утратив­
шей свой реальный смысг.
Другими словами, децемвиры. опредѣляютъ, что произнесенія
словесной формулы—nuncupate —совершенно достаточно для того,
чтобы при наличности другихъ, закономъ указанныхъ условій, счи­
тать mancipatio и пехит актами закопченными и для контраген­
товъ обязательными. Тѣмъ не менѣе ни тотъ, ни другой актъ пе
сталъ словесньтмъ договоромъ, пригоднымъ для произвольна™ со­
держав]^,—дайне могъ имъ стать. Оба она были слишкомъ тѣс-
но связаны съ внѣшнимъ обрядомъ своимъ, который хотя и со-
хранилъ лишь символическое значепіе, однакоже не пересталъ
быть составной частью юридическаго акта. Слѣдоватедвно, въ
нункупативную часть манципаціи и пехит не можетъ быть вклю­
чено произвольное содержаніе, а потому п ошибочно думать, что
юридически обязательнымъ будетъ все то , что будетъ словесно
выражено при совертеніи манципаців пли пехит. 1 Въ этомъ от-
ношеніп произволу контрагентовъ ни мало не благопріятствовалъ
характеръ превращенія, происшедшаго въ сдѣлкѣ p e r aes et lïb-
ram , — иослѣдняя какъ была, такъ и остается или куплей, или
займомъ. Но манципація и пехит стараго стиля требовали дѣй-
ствителънаго взвѣшиванія вмѣстѣ съ передачей дѣйствительной
цѣны и предмета займа,—теперь же достаточно лишь словесно
выразить, что цѣна уплачена, сумма займа передана, и это сло­
весное выраженіе замѣняетъ собой действительную передачу: по-
купщпкъ становится собственнйкомъ, заемщикъ—должникомъ со­
гласно тому, что было выражено въ словесной формулѣ — и й
lingua nuncupassit, ita ju s esto 2.
1 Для примѣра можно указать на усдовіе и на срокъ, которые ве могутъ быть
соединены съ „actus legitimi“. См. 1. 77 D. 50. 17. Ср. Frag. Vat. § 60. >
5 Такъ поясняетъ текстъ XII таблицъ и Cincius ap. Fest.-, nuncupata pecunia est...
nominate, certa, nominihns propriis pronunciata: „cum nexum faciet mancipiumque,
uti lingua nuncupassit, ita jus esto:“ id. est „uti nommarit loeatusïe erit,ita j:is esta“-
— 171 —
Итакъ, манципапія, по формѣ своей, представляется, какъ в
прежде, куплей продажей, но, какъ мнимая сдѣлка, въ сущности
она стала способомъ передачи права собственности, независимым*
отъ своего матеріальнаго основанія. Благодаря этому оборотная
функдіи ея значительно возросли. Повинуясь требованіямъ граж-
дапскаго оборота, практика воспользовалась старымъ формуляромъ
манципаціи и приспособила его для множества конкретныхъ дѣ~
лей, не всегда даже одинаковыхъ съ куплей-продажей.

3.

До тѣхъ поръ, пока манципація оставалась куплей-продажей и


по формѣ, и по существу, она не могла служить другимъ цѣлямъ,
помимо купли-продажи,—она могла быть совершена пе иначе,
какъ въ виду единственная матеріальнаго основанія, точно опре-
дѣленнаго самымъ внѣшнимъ обрядомъ ея. Но превратившись въ
сдѣдку мнимую—im aginaria quaedam venditio, она оказалась фор­
мой, пригодной для достижения болѣе илп менѣе различиыхъ эко­
номическихъ эффектовъ. Такъ какъ кусокъ мѣди (rauduseuhm ),
передаваемый въ качествѣ цѣнн, таковой въ дѣйствительности не
является, то прп совершеніп обряда манципаціп можно было, по
произволу сторонъ, опредѣлить эквивалента манципируемаго объ­
екта какой угодно суммой, даже самой незначительной: uti lingua
nuncupassti, ita ju s esto. Отсюда проистекла та мандипація, ко­
торая ноеитъ названіе mancipatio питто ипо и, впослѣдствіи,
получила чрезвычайно широкое примѣненіе, напр, при исполпеніи
fideicommissum hereditatis до времени изданія Set. ТгеЪеШапит К
Но еще болѣе и гораздо раньше увеличеніе оборотнихъ функ­
ций манципаціи выразилось въ томъ, что имагинарная, мнимая
купля-продажа послужила основой для дѣлаго ряда фидуціарныхъ
сдѣлокъ. Видонзмѣняя по произволу какъ цѣпу предмета, такъ п
самое основаніе мандипаціоннаго формуляра, передачу права соб­
ственности можно совершить даже для временнаго отчуждеиія
объекта ея — fidi fiduciae causa. Слѣдовательно, манципадія ока­
залась удобной и для того, чтобы парализовать тѣ юридпческіа

* G ai. II, 252. Ср. Beckmann , Kauf, I, 219.


— 172 —

аоелѣдстьія, которыя непосредственно пзъ нея нроисгекаютъ, свя­


зывая съ нею иныя послѣдствія, изъ существа ся непосредственно
не проистекающія. Въ этомъ и закаючается сущность фидуціарной
мандацацій'—формы, которая, впрочемъ, была не столько прото-
типомъ позднѣйшпхъ матеріальныхъ контрактовъ, сколько ихъ
«уррогатомъ. Съ развнтіемъ гражданскаго оборота, mancipatio
fiduciae causa , какъ несовершенное средство, была выткснена изъ
области обязательственныхъ отношеній самостоятельными и болѣе
совершенными формами, но до тѣхъ поръ она представляла своего
рода pandectae omnium contractuum, какъ называетъ Куяцій сти-
пуляцію.
Вопросъ о прпродѣ и всѣхъ особенностяхъ фидудіарной мап-
ципаціи не входитъ е ъ предметъ настоящаго изслѣдованія 2. Но
■отмѣтить наиболѣе важные случаи ея примѣненія будетъ не лині-
нимъ,— по крайней мѣрѣ для того, чтобы правильнѣе судить объ
оборотныхъ функціяхъ мандипадіп и о средствахъ, которыми поль­
зовался древній римлянинъ въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ въ настоящее
время примѣняются матеріальные контракты.
Наиболѣе извѣстные и, до нѣкоторой степени, общепризнанные
случаи примѣненіа фидудіарной манцппадіи суть тѣ, которые ука­
заны Гаемъ. Это— fiducia сит creditors и fiducia сит атісо 3. Та
и другая пмѣетъ цѣлыо парализовать безповоротноеть перехода
права собственности, какъ необходимое слѣдствіе манципаціи, но
по различнымъ матеріальнымъ основаніямъ: одна — потому, что
кредитору вещь передается лишь для обезпеченія удовлетворенія
по его требоваеію, другая—потому, что манцинація совершаестя
<;ъ дѣлью оказать временную услугу близкому человЪку или вос­
пользоваться его услугами. Въ обоихъ случаяхъ тотъ, кто манди-
пируетъ вещь, формально пріобрѣтаетъ право собственности на

' B oeth . in Сіе. Тор. с. 10, 41. Fiduciam—accepit, euicumque res aliqua manci-
patur, ut earn maneipauti remancipet... Haec mancipatio fidueiaria nominatur idcirco,
quod restituendi fides interponitur.
! Наиболѣе обстоятельно разсматриваетъ эхоть вопросъ O ertm an /i, Die Fiducia
im römischen Privatreclit, 1890; Gény, Fiducie, 1885; Jaquelin, De la fiducie, 1891.
* G ai. II, 60: fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris jure, aut cum amico
quo tutius nostrae res apud eum sint.
— 173 —

нее, но оговорка fidi fiduciae causa , вставленная въ манципаціон-


нуго формулу, обязываетъ его къ совершенно реманцвпаціи.
Манципація, совершенная для передачи права собственности—
fiduciae causa —кредитору, служить суррогатомъ не выработанной
формы самостоятельнаго залоговаго договора *. Болѣе широкій
кругъ интересовъ охватываечъ другая названная Гаемъ фидуціір-
ная манципація. Съ ея помощью можно удовлетворять потребность
въ сд!>лкахъ съ различнымъ экономическимъ эффегстомъ — и не
только въ области отношеній обязательственнаго, но также семей­
ственная и наслѣдственнаго права2. Emancip&tio и coemtio fidu-
еіагіа суть типичные првмѣри приспособленія манципадія, съ одной
стороны, для прекращенія отеческой власти, съ другой—для осво-
божденія женщинъ отъ агнатической опеки. Сложный обрядъ
эманцинація будетъ совершенно непонятенъ, онъ никогда не при-
ведетъ къ отпущенію на волю, если не соединять манципаціи съ
указаніемъ на то, что ее совершаютъ fiduciae causa. Правда, трое­
кратная манципэція сн б о б ей и однократная манцппація прочихъ-
подвластныхъ дѣтей освобождаетъ ихъ ispo ju re отъ отеческой
власти, но она не дѣлаетъ ихъ еще свободными. Сама по себѣ-
манципація нормально создаетъ для подвластныхъ дѣтей лишь ка­
бальную зависимость, ни чѣмъ не связывая, при томъ, новаго
пріобрѣтателя ихъ *. Дая того, чтобы парализовать такое дѣйствіе
манципаціи, необходимо превратить ее въ фидуціарную, включивъ
въ нее оговорку fidi fiduciae causa , которая сообщаетъ всей сдѣлкѣ
характеръ мнимой купли-продажи и обяжетъ покупщика или от­
пустить на волю манципированныхъ ему дѣтей, или реманципи-
ровать ихъ. Если и не прямое указаніе, то, во всякомъ случаѣ,
намекъ на употребленіс фидуціарной манципацш для эманцнпа-
діоннаго обряда содержится въ слѣдующихъ словахъ Гая: . . .qui
filiam—alteri еа lege mancipio dedit, ni sibi remanciparetur, reman-
cipatamqne manumisit (Gai. I, 172). Необходимость ея явствуетъ
и изъ того, что иначе весь обрядъ потребовалъ бы слишкомъ-

1 la id . Orig. Y, 25, 23: fiducia est cum res aliqua sumendae pecuniae gratia те!
mancipatnr vel in jure ceditur.
* Oertm ann. 1. c., 136; V oigt, Die X II Tafeln, II, § 86.
* G ai. I, 132 ...aeque mancipatione desinit in potestate patris esse, etiamsi non-
dum manumissns sit, sed adhuc in causa mancipii.
— 174 —

много времени,—естественнымъ порядкомъ кабала (mancipiura) пре­


кращалась съ наступлепіемъ lustrum, между тѣмъ какъ вся проце­
дура эманципаціст, въ дѣйствительности, совершалась т о momento *.
Все сказанное относительно emancipatio въ одинаковой степени
примѣнимо и къ adoptio —тѣмъ болѣе, что послѣдняя представля­
етъ собой тотъ же эманципаціонный обрядъ, усложненный при-
соединеніемъ къ нему акта in ju r e cessio 2.
Наконецъ, и соетііо есть не иное что, какъ фидуціарная ман-
цанація,—по крайней мѣрѣ почти всегда, когда она совершается
не для закіюченія брака. Поэтому, вѣроятно, п присвоивается
названіе фидуціарнаго опекуна тому, кто отпускаетъ на волю жен­
щинъ, манципированныхъ для освобождения отъ агнатической опеки,
наравнѣ съ тѣмъ, кто совершаетъ манумиссію подвластныхъ дѣтей,
переданных^ ему для цѣлей эманципаціи 3.
Въ области наслѣдственнаго права къ фидуціарной манципаціи
можно причислить завѣщаніе въ формѣ акта p e r aes et libram 4.
Эта форма завѣщаніа первоначально, будучи сделкой inter vivos,
обусловливала собой немедленный, еще при жизни самого завѣ-
щателя, переходъ его правъ къ fam iliae em ptor’y. Включенная въ
нее fiducia отмѣчала какъ посредническую роль fam ilia emptor'a,
такъ равнымъ образомъ и право завѣщателя видоизмѣнить или
даже уничтожить свое распоряженіе.
Въ сферѣ отношеніп обязательственнаго права фидуціарная ман-
ципація играла не менѣе важную роль,—въ особенности въ тѣхъ
случаяхъ, гдѣ сказывалась потребность въ представительствѣ 5. О
mandatum p e r fiduciam не мало содержится указаній и въ кампн-

‘ G ai. I, 141. Ас ne diu quidem in eo jure (in mancipio) detinentur homines, sed
plerumque hoc fit dicis gratia uno momento.—Cp. A . Schmidt, Das Hausbind in
mancipio, 1879, 15—16г
* G ai. I, 131.— Cp. P ernice, Labeo, Ш , 126.
’ G ai. I, 166a. Sunt et aliae tutelae, quae fiduciariae vocantur, id est quae ideo
nobis competunt, quia liberum caput mancipatum nobis vel a parente vel a eoemptio-
natore manumisserimus,— U lp. Frag. XI, 5. Qui liberum caput maneipatum sibi vel
a parente vel a coemptionatore manumisit, per similitudinem patron! tutor efficitur,
qui fidu ciaries tu to r a p p e lla tu r. —Cp,/§ 8 J. Ш, 2.
4 G ai. II, 102 ...is si subita morte urguebatur, amico familiam suam—mancipio
dabat, eumque rogat... Ср. дадѣе II, 103—104.
* le r in g , Besitzwille, 409.
ляціи Ю етиніана, въ эк сц ер п та х ъ , носящ и хъ въ себ ѣ всѣ признаки
и н тер п ол я н іи 1. В ъ ф орм улу ф идуціарной м апціш аціи легко уклады­
вается со д ер ж а н іе догов ор а, какъ поручен ія , такъ и поклаж и, ссуды ,
дарен ія ( m ortis causa) и т. п. М анцппадіеГі въ связи съ ф и дуц іей
м ож н о, дадѣ е, воспол ьзоваться для дости ж еп ія эк он ом и ческ и хъ
цѣлей догов ор а найма. Д ей ств и тел ь н о, м андипація подвластны хъ
дѣ тей была— по ф орм ѣ — обы кновенной к уп лей -п р одаж ей, но по
сущ еств у н а н е е нельзя иначе см отрѣть, какъ н а н аем ъ . Съ п о ­
мощ ью ф идуц іарн ой им енн о м анципаціи соверш алось похае datio,
•r. е. вы нуж денная отдача подвластны хъ во в р ем ен п о е пользованіе
для исполн енія деликтны хъ обязательствъ. Здѣсь подвластны й п е­
р едает ся для т ого, чтобы онъ своей работой возм ѣстилъ вредъ,
имъ причиненны й. П о это м у м анципація н еобход и м о связы вается
съ о с о б о й оговоркой: еа lege mancipio dedit, ut sibi rem ancipetur, —
огов ор к ой , которая ясн о опредѣ ляетъ цѣль установленія кабаль-
н аго состояния и с о х р а и я ет ъ за домовладыкой его p a tria potestas:
pa ter potestatem propriam reservare sibi videtur eo ipso, quod man­
cipio r e c ip it 2. В ь той ж е ф орм ѣ осущ ествлялось и похае datio
р а б о в ъ ,— здѣсь оговорка fidi fiduciae causa такж е была н ео б х о д и м а
дла т ого, чтобы оттѣнить формальный и временны й хар актер ъ
п рава собств ен н ост и на раба, п ер едан н аго для отработки имъ
причи неннаго вреда 3.
Очень п равдоподобно, что ф пдуціарная манцппація служ ила ср ед­
ством ъ н е только для похае deditio. К ъ ея пом ощ и могли обра­
щ аться и н езависим о о т т о г о ,— напр., для отдачи подвластны хъ
дѣтей въ наем ъ по д о б р о й волѣ и св ободн ой инидіативѣ домовла­
дыки. К о св ен н о е доказательство въ пользу эт о го п редп олож ен ія
п редставляетъ со б о й и зв ѣ стн ое п остав ов л ен іе X II табли ц ъ, о гр а ­
ничивш ее п реж ній прои зволъ домовладыки правом ъ продавать
св ои хъ подвластны хъ' сы новей н е бол ѣ е трехъ р а зъ 4. Самый фактъ

' Примѣры собраны въ книгѣ Oertmarm, 1. с. 26,35, 46. См. также Pernice, 1. с. 129.
1 Gai. I , 140. Ср. G ai. I V , 79. Виослѣдствіи примѣненіе фидуціарной манципаціи
для этой цѣди было воспрещено. Paul. E. S. V , 1 § 1: homo enim über nullo pretio
estimatur. idem nee pignori ab his ant fiduciaë dari possunt; ex quo facto sciens
acreditor deportatur.
3 § 3 J. I V , 8. Dominas noxali jndieio servi sui nomine conventus servum actori
noxae dedendo liberator, п ес m in u s p e r p e tu u m eiu s do m in iu m a dom in o t r a n s f e r tu r .
4 X I I tab. IV , 2. S i p a te r filium te r venum du u it, fili.is a p a ire liber esto.
— 176 —

многократваго соверпіевія манципаціи подвластныхъ дѣтеп свпдѣ-


тельствуетъ о томъ, что послѣдвіе передавались лишь для времен­
наго пользованія. Если такая передача практиковалась до XII таб­
лицъ, когда освобожденіе отъ кабальной зависимости могло про­
изойти не раньше наступлепія lustrum, то форма фпдуціарной
манципаціи обезпечивала ей неограниченное примѣнепіе, такъ какъ
она допускала возможность назначенія произвольная срока кабалы'.
Таковы разпобразныя функціи фидуціарной манципаціи—фор­
мы, довольно сложной и мало пригодной для всякаго болѣе м и
менѣе оживленная оборота. Чтобы понять, какимъ образомъ та­
кое несовершенное — съ технической стороны—средство, какъ
манципація въ связи съ fidu cia, могло удовлетворять требованіямъ
обыденной жизни, для этого необходимо, конечно, не отрѣшаться
отъ условій экономическаго строя древняго Рима. Правда, манци-
пація можетъ быть замѣщена также и in ju re cessio, 2 но и въ
такомъ соединеніи fiducia, хотя и менѣе комшшцировная сдѣлка,
не можетъ быть названа ни выраженіемъ сколько нибудь разви­
тая гражданскаго оборота, ни раціональнымъ способомъ удовле-
творенія требованіп его.
Римская юриспруденція и въ лучшую пору своего развитія дале­
ко не всегда шла прямымъ путемъ навстрѣчу запросамъ дѣйстви-
тельной жизни. Новые принципы не сразу получали ея апроба-
цію, но предварительно выдерживали упорную борьбу съ старыми
вачалами, прикрываясь буквой дѣйствующаго закона. Римскій ге-
ній былъ въ высшей степени консервативенъ въ отношені» къ
своему прошедшему, — ни одна форма, созданная прошедшей
жизнью народа, не утрачивала своего практическая значенія
прежде, чѣмъ былъ произведенъ цѣлый рядъ опытовъ приспосо­
бить ее къ новымъ потребностямъ. На любомъ институтѣ клас­
сическаго права легко иллюстрировать примѣненіе этого пріема,
но проявлеиіе его обнаруживается уже въ первыхъ онытахъ древ-
внѣйшей интерпретаціи, къ числу которыхъ можно отнести, между
прочимъ, и созданіе фидуціарныхъ сдѣлокъ.

* Ср. Schmidt, I. с. 3—8.


* Gai II, 59; III, 201.—Isidor. Orig. У, 26 § 23.
— 177 —

Освобожденная отъ архитектонических!, надетроекъ, фидуциар­


ная сдѣлка разлагается на двѣ части—на формальный актъ (man­
cipatio или in ju re cessio) и на частное, неформальное соглашеніе
(pactum fiduciae ), соединенный между собой лишь внѣшнимъ и
искуственнымъ образомъ. P actum fiduciae стоитъ внѣ формулы
манципаціи или in ju re cessio,—послѣдняя, включая въ себя ого­
ворку f id i fiduciae causa , указываетъ только на существованіе по­
добнаго соглашения, но не опредѣляетъ дѣйетвителвнаго содержа-
нія его *.
Такимъ образомъ, fidu cia, служа для множества конкретныхъ
цѣлей, въ томъ числѣ и для цѣлей обязательственнаго права, са­
ма но себѣ не обладаетъ ни единствомъ содержанія, ни фор­
мальной самостоятельностью. Формально она есть не что иное,
какъ дополнительное соглашеніе наряду съ mancipatio или in ju re
cessio, точно и обстоятельно обозначающее дѣйствительную цѣль
совершенія торжественнаго цивильнаго акта. Опредѣленность и
единство сообщаетъ ей не содержаніе, которое можетъ быть раз­
личнымъ, но искъ, однородный для всѣхъ случаевъ примѣненія ея,—
actio fiduciae, основаніе котораго лежитъ, однако, не въ pactum
fiduciae, а въ специальной оговоркѣ формальнаго акта.
Истецъ основываетъ свое притязаніе не на томъ, что онъ за­
ключилъ съ фщуціаромъ pactum fiduciae, —такое соглашеніе, само
по себѣ, не обладаетъ, на основаніи цивильнаго права, исковой
силой. Опорнымъ пунктомъ для признанія требованія истца под­
лежащимъ удовлетворенію можетъ служить только формальный
актъ, и онъ, дѣйствительно, былъ таковымъ,—иначе не имѣла бы
смысла оговорка fid i fiduciae causa въ формулярѣ mancipatio или
in ju re cessio. Она была бы совершенно безполезиой и безцѣльной,
если бы не была предназначена для того, чтобы доказать пре­
тору и судьѣ временный и относительный характеръ пріобрѣтен-
наго фидуціаромъ права. По отяошешю къ этой оговоркѣ и къ
самому иску, pactum fiduciae есть не болѣе, какъ только ком-
ментарій, предоставляющій судьѣ фактическій матеріалъ, необхо-

1 Си., напр, форнуляръ m a n c ip a tio f id u c ia e c a u s a въ надписи, открытой въ 1867 г.,


гдѣ оговорка f i d i f id u c ia e c a u sa включена въ манципацію, а „p a c tu m conventum .“
етоитъ внѣ ея.—См. B ru n s, Fontes, 251.—Ср. O ertm a n n , Г с , § З и § 11.
12
— 178 —

диыый для рѣшенія процесса, возникшаго на почвѣ фидуціарныхъ


отношеній
Отсюда само собой слѣдуетъ, что actio fiduciae , вѣроятно, столь
же древняго нроисхожденія, какъ и фядуціарная, напр., манци-
пація: пскъ, какъ и самая сдѣлка обязаны своимъ возникновеніемъ
творчеству древнѣйшей интерпретаціи, воспользовавшейся буквой
закона—u ti lingua n m cu passit etc.—для того, чтобы приспособить
старыя формы къ требованіямъ развивающаяся оборота.
Источники не позволяготъ составить болѣе или менѣе ясное пред-
ставленіе о формулѣ actio fidu ciae, —очень правдоподобно, однако,
что въ древнее время этотъ искъ облекался въ одну изъ формъ legis ac­
tio и предметомъ своимъ имѣлъ, какъ и всѣ цивильные иски, ce rtm i,
именно—реманципацію того объекта, который былъ переданъ фиду-
ціару. Для actio fiduciae характерно лишь то, что осуждение, на
основаніи его, угрожаете отвѣтчику безчестіемъ, но эта особен­
ность иска объясняется отнюдь не деликтнымъ происхожденіемъ
его, какъ думаетъ, напр. Іерингъ 2. Нарушеніе фидуціаромъ ока­
занная ему довѣренія составляетъ только поводъ,—отнюдь не
основаніе иска. Отвѣтчикъ присуждается къ совершенію гетапсі-
patio, которую онъ долженъ быдъ бы совершить добровольно, какъ
честный человѣкъ и какъ между честными людьми принято—ut
inter bonos bene agier oportet, гласитъ древняя формула, быть мо­
жетъ, даже форлула а. fiduciae. Но обязанность къ реманципаціи
вытекаетъ, хотя и косвенно, пзъ самой манципаши,—поэтому на­
рушеше довѣрія, не создавая обязательства фидуціара, можетъ
лишь усиливать отвѣтственность его, что и выражается въ infam ia,
поражающей отвѣтчика по а. fidu ciae 3.

1 Oertm ann , 1. с., 95.


г Ih erin g, Sehuîdmoment, 18G слѣд.; ШЪеІоМе Geschichte d. benannten lieaicou-
tracte, 41 елѣд.
s Это—вопросы очень контроверзные, пе допускающіе категорическаго рѣшенія.—
Ср. Р е т іе е , Labeo, III, 122 елѣд., O ertm ann, 1. с. § 29; Karlowa, Rechtsgeschichte,
II, 560 слѣд.—Безспорно лишь то, что a. fid u cia e была a. fam osa. См. L e x J u lia
m unicipalise 100-111; F ran g. A testin u vi (B ru n s Fontes 107 и 110).—Остатком!,
древней формулы a. fid u c ia e считаются „verb a ilia aurea ,“ сообщаемыя Цадерономъ,
de ofl. Ш, 17 g 70: nam quanti verba ilia, „uti ne propier te fidemve tuam captus
fraudatusve siem,“ quam ilia aurea: „ TJt in te r bo nos bene a g ier o p o rte t et sine
fra u d a tto n e!“ Ср. также Cie. de off. Ш, § 17 § 61: in fiducia „ttt inter bqnos bene
— 179 —

Впослѣдствіи, именно въ преторскомъ правѣ, фидуціарвыя сдѣл-


кп были значительно упрощены, но и въ упрощенномъ видѣ, послѣ
того, какъ првторъ связалъ a. fiduciae непосредственно съ pactum f i­
duciae, онѣ не перестали казаться явленіемъ исключительнымъ и сред­
ствомъ несовершеннымъ. Несоотвѣтствіе внѣшней ихъ формы съ со-
держаніемъ въ ней выраженнымъ настолько очевидно и такъ рѣзко
противорѣчитъ дѣйствительному намѣренію контрагентовъ, что
только настоятельная необходимость заставляетъ обращаться къ
нимъ *. Другаго значенія, кромѣ палліатива и суррогата, не могли
имѣть фидуціарныя сдѣлки и въ моментъ своего возникновенія.

4.

Н е будучи обязательственнымъ договоромъ, купля, облеченная


въ манципаціонную форму, можетъ, однако, повлечь sa собой для
продавца отвѣтственность обязательственнаго свойства.
Лицо, пріобрѣтающее тотъ или другой предметъ, довѣряетъ сво­
ему контрагенту, такъ какъ прочность его права вполнѣ завиеитъ
отъ права предшественника. Покупщику приходится—волею не­
волею— положиться на большую или меньшую степень добросо-
вѣстности продавца. Естественно, что нарушеніе этого довѣрія
вызываетъ реакцію, которая, конечно, можетъ сопровождаться раз­
личными послѣдствіями, быть болѣе или менѣе сильной, но форму
дать ей едвалп можно другую, кромѣ личнаго иска покупщика
противъ продавца. Въ такую именно форму и была облечена въ
римскомъ правѣ обязанность продавца гарантировать покупателю
спокойное и безспорное обладание проданнымъ предметомъ, а въ слу-
чаѣ неисполненія ея— отвѣтственность за причиненный ущербъ.
Манципаціонная купля есть, слѣдовательно, гарантированная
сдѣлка: она можетъ, при извѣстныхъ условіяхъ, привести къ возник-
новенію особаго личнаго .иска, носящаго названіе actio aucto­
ritatis 2.

agier.“ — Cic. pro Caec., с. III, § 7: qui per—fiduciae rationem fraudavit quempiam,
in eo quo delictum mains est, eo poena est tardior? „E st enim tnrpe judicium “ E t
facto quidem turpi.
1 О фидудіарвыхъ едѣлкахъ вообще est. Дормідонтооъ, Юридическля фпкціи в
лрезумців, 1895, 91—98.
2 Ср. Voigt, X II Tafeln, § 126.
12*
— 180 —

Нѣтъ никакого осноЕанія сомнѣваться въ томъ, что a. auctori-


tatis очень древняго происхожденія и, во всякомъ случаѣ, не чужда
системѣ исковъ XII таблицъ. Изслѣдователи согласны относи­
тельно того, что этотъ искъ осуществлялся съ помощью legis actio *
и находился въ неразрывной связи съ манципаціей. Но вопросъ
объ основаніи и квалификаціи a. auctoritatis вызвалъ много разно-
гласій.
Есть изслѣдователи, которые смотрятъ на auctoritas продавца
какъ на обыкновенное договорное обязательство, возникающее изъ
пехит. Соотвѣтственно такому взгляду и а. auctoritatis опреде­
ляется ими какъ искъ, основанный на договорѣ 2.
Е ъ такому же договорному основанію сводятъ отвѣтственность
продавца и тѣ изслѣдователи, которые принимаютъ за источникъ
а. auctoritas в т манцитцію, или особое соглашение (пннснраt i o \
присоединенное къ манципаціонному акту 3.
Можно привести не мало доводовъ, способныхъ поколебать осно­
вательность н того, и другаго взгляда \
Прежде всего необходимо указать на то, что прямыя, имѣющіяся
въ источникахъ, свидѣтельства вовсе не ставятъ отвѣтственность
продавца въ зависимость отъ какого либо договора. Такъ, 10.
Павелъ, текстъ котораго представляетъ особенную важность для
даннаго вопроса, не упоминаетъ ни объ особой оговоркѣ, внесен­
ной въ манципацію, ни о спеціальноыъ соглашеніи, прибавленномъ
къ манципаціи,— и это тѣмъ болѣе удивительно, что юристъ ясна
называетъ условія, которымъ было подчинено предъявленіе а.
auctoritatis: уплата цѣны, традиція вещи и эвикція ея. Юристъ
не только не требуетъ заключенія договора дія установлевія обя­
зательства объ очисткѣ (auctoritatis obligatio), но даже прибав­
ляет^ что отъ такого обязательства никакое соглашеніе не осво­
бождаетъ: venditor si eius rei quam dominas non sit, pretio accepta
anctoritatis manebit obnoxins: aliter enim non potest obligari 5.

* Oie. pro Caee. 64; pro M ur. 26.


* Huschke, Ueber das Recht d. Nexum, 37, 171; Ъ.-'НоПшд, 1 , 161.
1 Beckmann, Kauf, § 11; Eck, D ie V erp flich tu ng des Verkäufers zur Gewaehrtmg
d. Eigenthums, 1874, 4 слѣд.; Bekker, A ktionen, 1,31; K arlow a , Rechtsgeschichte, I I ,
374, 375.
* Girard, L ’A ction auctoritatis (Nouv. Revue h isto r. de d ro it 1882), 194 слѣд.
* Paul. S. R . I I, 17, 1-4.
— 181 —

И у другихъ авторовъ, притомь бодѣе ранней эпохи, нѣтъ пря-


мыхъ указаній на необходимость какихъ либо особыхъ соглашеній,
наряду съ манципаціей, для установления отвѣтственности продавца
на случай эвикціи. Варронъ, напр., даетъ довольно обстоятельные
'совѣты о тот, какъ слѣдуеть совершать куплю— продажу различ­
иыхъ вещей и ясно говоритъ, что, при соверженіи купли безъ ман-
ципаціоннаго обряда, безусловно необходимъ особый договоръ для
того, чтобы возможно было впослѣдствіи обосновать actio aucto­
ritatis'. in horum (servorum) eratione solet,— aut si mancipio non
■datur, dupla promitti aut, si ita paeti, simpla 2. Но о таковомъ дого-
ворѣ онъ вовсе не упоминаетъ, когда рѣчь идетъ о куплѣ, обле­
ченный въ манципаціоннуіо форму. Изъ его словъ само собой
вытекаетъ заключение, что обязанность продавца гарантировать
переданное покупателю право, а, при неисполненіи ея, отвѣтствен-
ность за причиненный ущербъ обусловливается однимъ фактомъ
совершенія манципаціи. Въ этомъ отношеніи манципаціонную куп­
лю можно, дѣйствительно, назвать сдѣлкой гарантированной,—
иной она не могла и быть: манципація всегда предполагаетъ от-
вѣтственность за эвикцію, на основаніи actio auctoritatis, и потому
совершеніе ея составляетъ не только постоянное, но и необхо­
димое условіе этого иска.
Съ формулами Варрона стоятъ въ полномъ соотвѣтствіи тѣ
аргументы, которые могутъ быть почерпнуты т ъ к о м е д й Плавта.
Какъ ни сомнителенъ этотъ источникъ, игнорировать его, тѣмъ
не менѣе, нельзя— по крайней мѣрѣ, по нѣкоторымъ вопросамъ.
Иногда Плавтъ, раскрывая бытовую подкладку юридическихъ отно-
шеній дѣйствующихъ лицъ, освѣщаетъ также и ту, иди другую
сторону юридическаго института. Въ тѣхъ, хотя и немногочие-
денныхъ, иѣстахъ его комедій, которыя имѣютъ прямое отношеніе
къ манципаціонной куплѣ, довольно опредѣленно и наглядно от-
мѣчены способы какъ для того, чтобы, продавая вещь, освободиться
отъ отвѣтственности, по actio auctoritatis, такъ и для того, чтобы
покупая вещь, связать продавца обязательствомъ гарантіи. Кто
не желаетъ подвергать себя риску и опасности быть привлечен*
нымъ къ отвѣтственности въ случаѣ эвикціи проданной имъ вещи,

• Varro, de r. r. I I , IP, 5 (Bruns, Fontes, 389).


— 182 —

тому, повидимому, остается открытымъ одинъ только путь, именно—


не облекать сдѣлки въ форму манципаціи. Въ такомъ смыслѣ
Sagaristm s и получаетъ порученіе продать рабыню, такъ какъ при
совершеніи манципаціи освобождение отъ отвѣтственности на слу­
чай эвикціи считается дѣломъ невозможнымъ: suo periculo is earn
(ancillam) emat, qui mercabitur: mancupio neque prom ittet, neque quis-
q m m dabit. Sagaristius прежде всего и обращаетъ вниманіе покупщика
на то, чго рабыня продастся, но не манципируется:— p riu s dico: hanc
mancupio nemo tibi dabit *. Съ другой сторону, одной манципаціп
вполнѣ достаточно, чтобы обосновать отвѣтственность продавца от­
носительно очистки, на что категорически указываетъ сводникъ Сар-
padox, желающій сбыть рабыню покупателю СигсиКо: тетіпі et
mancupio tibi dabo. И если Curculio отклоняете предложенную ему
сдѣлку, то только потому, что вполнѣ убѣжденъ въ ненадежности
гарантіи своего контрагента— промышленника, которому и манци-
пація не помѣшаетъ обмануть покупателя 2.
Въ какой степени a. auctoritatis независима отъ особаго и спе­
циальная обѣщанія продавца,—на это указываетъ, наконецъ, и
точно опредѣленная сумма этого иска, не подлежащая ни увелп-
ченію, ни уменыпенію по произволу контрагентовъ. Если бы от-
вѣтственность за эвикцію основывалась на соглашеніи сторонъ,.
присоединенномъ къ манципаціи (lex mancipii) иди включенномъ
въ нее (nmicupatio), то не представлялось бы никакихъ затрудне-
ній освободить продавца отъ этой отвѣтственности или, по крайней
мѣрѣ, уменьшить предѣлы ея,— для этого стоило бы только видо-
измѣнить соотвѣтствующимъ образомъ договоръ или вовсе не ослож­
нять имъ манципаціоннаго обряда. Однако, ни то, ни другое ока­
зывается недостаточнымъ,— вотъ почему контрагентамъ, имѣющимъ
въ виду совсѣмъ устранить вопросъ объ эвикціи, остается одно
изъ двухъ— или не совершать манцидаціи, или совершить ту ман-
ципацію, которая извѣстна подъ именемъ mancipatio питто ипо

* Plaut. Persa, IV , 3, 35; 4, 40. Ср. Girard, i. с. 197.


* Plaut. Cnrcnl, IV . 2, 8: Egone ab lenone mancupio accipiam, quibus sui n iliil
est nisi una lingua, qui abjurant si quid creditumst? аііепоз mancupatis, manu aliènes
em ititis alienisque inperatis: nec vobis auctor ultus est nec tosmet estis ulli.— Cu.
также Persa, IV , 3, 63: nisi mancupio accipio, quid eo mihi opust mercemonio? Cp.
Pernice, Labeo, I I I , 115 прим. 3; Voigt, X I I Tafeln, I I , 190.
— 18В —

и разсчитана исключительно на то, чтобы низвести сумму эвикціон-


наго обязательства къ минимуму, путемъ преднамѣреннаго понп-
женія цѣны объекта купли продажи. Къ этой мандипаціи, дѣйстви-
тельно, впослѣдствіи и прнбѣгали не только, для того, чтобы облечь
въ нее дареніе и другіе акты щедрости, но также п для того, что­
бы сдѣлать отвѣтственность продавца предъ покупщикомъ фиктив­
ной, оцѣнивая стоимость предмета манципаціонной сдѣліш въ одинъ
сестерцій. Практика подобны хъ фиктявныхъ сдѣлокъ— особенно
распространенная въ началѣ императорскаго періода 1— способна
подорвать всякое довѣріе къ тому взгляду, который сводить actio
auctoritatis къ специальному соглаіпенію. В ъ самомъ дѣлѣ, еели бы
obligatio auctoritatis проистекало изъ особаго договора, то не было бы
необходимости создавать такія искуственныя средства, какъ man­
cipatio питто ш о , ради цѣлей, которыхъ можно было бы достиг­
нуть болѣс простымъ способомъ. При томъ же, самая структура
манципаціи не допускаетъ включенія въ эту форму и даже соеди-
ненія съ нею такихъ оговорокъ, какъ обѣщаніе продавца гаранти­
ровать покупщику переданное ему право.
Болѣе правильно и полно объясняете особенности эвикціоннаго
иска (actio auctoritatis) та теорія, которая не ищетъ основанія его
ни въ особыхъ соглашеніяхъ контрагентовъ, ни въ самой манци-
паціи. Конечно, а. auctoritatis составляетъ исключительную при­
надлежность манципаціонной сдѣлки, и манципація является однимъ
изъ необходимыхъ условій иска объ очисткѣ. Но именно потому»
что она есть только условіе, нельзя утверждать вмѣстѣ съ Фойх-
томъ, что съ манципаціей само собой— ipso ju re — соединяется от-
вѣтственность за эвикцію 2. Древнее римское право вовсе не знало
такихъ юридическихъ актовъ, которые способны были бы одновре­
менно производить столь различные юридическіе эффекты, какъ
установленіе права вещнаго и обязательственнаго.
Будучи необходимымъ условіемъ, манципація однако не могла
быть источникомъ и основаніемъ a. auctoritatis, —иска, обнаружи-

' Си. Bruns, Fontes, 251 слѣд, Ср. Leist, Mancipation, 169 елѣд.; Karlowa, Röm,
Reehtsgeschiehte I I , 377— 379; Girard, 1. с. 198 слѣд.
г Voigt, I. с. I I , § 87.
— 184 —

вающаго всѣ признаки дедиктнаго происхожденія *. Обязательство


продавца возникало не немедленно послѣ совершенія манципаціи,—
больше того: оно можетъ даже вовсе не возникнуть, если только
покупщикъ не лишается, вслѣдствіе притязаній третьихъ лицъ, того
объекта, который ему былъ манципированъ въ качествѣ собствен­
ности продавца. Возннкновеніе его стоить въ причинной зависи­
мости отъ факта эвикціи, отъ наличности такого обстоятельства,
которое указываетъ на то, что манципированный предметъ не
принадлежалъ продавцу, отчего покупщикъ и вынужденъ былъ усту­
пить его притязаніямъ третьихъ лицъ. Слѣдовательно, не манци-
пація, а потеря, лишеніе манципированной вещи, по обстоятель­
ствам^ отъ покупщика независѣвшимъ, является ближайпгамъ и
непосредственнымъ источникомъ обязательства продавца. Даже п
въ источникахъ ц о з д н ѣ й ш а г о времени, когда сложилась уж е впод-
нѣ правильная теорія гарантіи продавца, основаніемъ ея нерѣдко
указывается не договоръ, а одинъ фактъ эвикціи: res empta, man-
cipatione et traditione perfecta, si evincalur, auctoritatis venditor
duplo tenus obligatur 2.
Въ случаѣ эвикціи покупщикъ рискуетъ потерять и цѣву, имъ
заплаченную, и предметъ, имъ пріобрѣтенный. Этого совершенно
достаточно, чтобы вызвать съ его стороны реакцію противъ про­
давца, какъ противъ дѣйствительнаго делинквента, такъ какъ по-
слѣдній— все равно, умышленно или неумышленно— причинилъ ему
такой ж е ущербъ, какъ и настоящій воръ. Если даже римлянамъ
классическаго періода вопросъ о виновности представлялся несу-
щественнымъ для привлеченія продавца къ отвѣтственности за
эвикцію 3, то тѣмъ менѣе онъ могъ затруднять въ древнѣйшее вре­
мя, когда вообще субъективная сторона дѣйствій гораздо рѣже
принималась въ расчетъ, чѣмъ матеріадьныя нослѣдствіа ихъ.
Продавецъ манцшшровалъ вещь не принадлежавшую ему. Онъ,

* Girard, L ’action auctoritatis, 212 слѣд.; Ihering, Geist, I I I , 646, примѣч. 728 и
728 а.
1 Pavl. E. S. II, 17 § 3. Cp. Pomp. 1. 66 D. 18. 1 (Qu. Mucius): in vendendo
fundo quaedam etiamsi non dicanlur praestanda sunt, veluti ne fundus evincatur
aut usuafructus eius; quaedamita demumsi dicta sint...
* Julian. 1. 39 § 3 D. 21. 2: qu i liberum hominem sciens vel ignorans tamquam
servum rendat, auctoritatis nomine tenetur.
— 185 —

далѣе, не хотѣлъ иди не могъ оказать необходимую помощь покуп­


щику, чтобы судебнымъ порядкомъ защитить послѣдвяго отъ при-
тязавій третьихъ лицъ, отчего для покупщика получается такой
жо результатъ, какъ если бы продавецъ прямо похитилъ у него
стоимость предмета манципаціи. Совершенно естественно поэтому,
что а. auctoritatis сопровождается тѣми же отчасти послѣдствіями,
къ которымъ приводить и a. fu rti пес manifesti. Продавецъ, какъ
и воръ, присуждается къ возврату не дѣйствительной цѣны, а двой­
наго ея размѣра— in duplum . Это есть штрафъ—р о ет , какъ его
и называетъ Цицеронъ, денежное наказаніе, легальная композиція,
которую обязанъ уплатить продавецъ, чтобы нзбѣжать болѣе суро-
выхъ послѣдствій наравнѣ съ обыкновеннымъ воромъ *.
Іерингъ называетъ а. auctoritatis квалифицированными искомъ,
модифияаціея a. fu r ti пес manifesti. На сколько основательно или
неосновательно мнѣніе Іеринга,—это не представляетъ особеннаго
интереса. В се равно, считали ли древніе римляне дѣйствіе, слу­
жащее основаніемъ actio auctoritatis, воровствомъ (furtum), или они
смотрѣли на него, какъ на особый деликтъ, сип délit déterminé>,
какъ выражается G irard,— для насъ важно, что основаніемъ а.
auctoritatis является, дѣйствительно, деликтъ. То обстоятельство,
что этотъ искъ не предполагаетъ непремѣнно наличности dolus’a
въ дѣйствіяхъ продавца, говоритъ не противъ деликтнаго харак­
тера его, какъ нѣкоторые утверждаютъ 2, а лишь свидѣтельствуетъ,
что понятіе деликта въ древнемъ правѣ существенно отличается
оТъ такого же понятія развитаго права 3.

Въ заключеніе считаемъ необходимымъ повторить, что манципа-


ція была и осталась вещнымъ договоромъ. Изъ числа личныхъ

‘ Сіе. de offic. I l l , 16. Cum ex X I I tabulis satis esset ea praestari, quae essent nun­
cupate, quae qui inficiatus esset du pli poenam subiret, a jurisconsultis etiam reticentiae
poena est constituta.— Cp. Girard, ,1. c. 193 сдѣд., 213 сдѣд.; Ihering, Geist, IV , 140*
Pernice Labeo, I I I , 116.
1Ср. напр., Eck, 1. с., 4.
1Въ связи съ actio auctoritatis иожно огиѣтигь еще и actio demodo адгі—ж&ъ,
етоящій въ такохъ же отношевіи къ мандипаціи, какъ и иекъ объ очиеткѣ: quaedam
actiones si a reo in fitie n tu r, duplantur, velut jn d ie a ti, depensi,-item dem odo agri,
— 186 —

исковъ, стоящихъ въ связи съ мавципаціей, искусственно связанъ


съ нею только а. fidu ciae,— всѣ же другіе имѣютъ свое особое
и самостоятельное основаніе. Но и fa ctu m fiduciae не измѣняетъ
основнаго характера манципаціи.
Измѣненіемъ манципаціоннаго формуляра, насколько это допу­
скается природой цивильнаго акта, непосредственно не достигает­
ся цѣль установленія обязательственныхъ отношеній. Не смотря
на фидуціарную оговорку, совершеніе манципаціи или in ju re cessio
сопровождается послѣдствіями вещнаго свойства, и если эти акты
примѣняются въ сферѣ отношеній обязательственнаго права, то
только въ томъ смыслѣ, что установленному ими вещному праву
сообщается характеръ временный и провизорный.

сит a venditore emptor deceptus est (Paul. R. S, I, 19 § 1). Пенальный характеръ


a. de modo адгі и деликтное оенованіе его‘уСѣдитеіьно доказывается тЬиъ фактомъ,
что въ эдиктѣ претора этотъ искъ стоить во мавѣ цивильныхъ деликтвыхъ иековъ.—
Сн. Pernice, Labeo, I I I , 116 слѣд.; Leneï, Edictum perpetnum, 153; Karlowa, 1. с-
576 сдѣд.
Г Л А В А V III.

Какъ несомнѣнная форма договора, служащаго источнпкомъ


обязательственныхъ- отношений, въ древнѣйшемъ римскомъ правѣ
на первомъ планѣ стоитъ пехит
Кто обращаетъ исключительное вниманіе на внѣпшій характеръ
института, для того пехит есть не болѣе, какъ обрядъ, подобный
манципаціи. Оба они, дѣйствитедьно, суть акты, совершаемые
p e r aes et libram и, вообще, внѣшней своей структурой такъ мало
отличаются другъ отъ друга, что нѣкоторымъ писателямъ конца
республики представлялось не вполнѣ ясно ихъ взаимное отноше-
ніе. У Цицерона пехит нерѣдко обозначаетъ и манципацію 2.
Варронъ и Фестъ прпводятъ два опредѣленія, принадлежащія— одно
Мамилію, другое— Галлу Эдію. И въ томъ, и въ другомъ опредѣ-
леяіи пехит получаетъ такое широкое значеніе а характеризуете»
столь общими признаками, что обнимаетъ собой и манципацію 3.

1 Отмѣтимъ мавнѣйшія и важнѣйпгія изслѣдованія по вопросу о пехит: Bouchaud


Commentaire sur la lo i des X I I Tables, I , 172 слѣд.; 441 слѣд.; Savigny, Ueber das
altrömische Schuldrecht, 1884 (Vermischte Sehriften, I I, 396 слѣд.); Sckeurl, Vom
Nexum, 1839; Sell, de ju ris romani nexo et mancipio, 1840; Backofen, Das <exum,
die nexi und die le x P etillia , 1843; Ruschhe, Ueber das Recht des nexum und das-
alte römische Sehuldrecht, 1846; Criraud, Des N exi ou la condition des débiteurs
chez les romains, 1847 (E xtra it du tome Ve Mémoires de l ’Aeadémie des Sciences
Morales et Politiques); Ѵ аіѣЪегд, Le Nexum e t la contrainte par corps eu d ro it ro ­
main, 1874; S. Krüger, Geschichte der capitis deminutio, 1887, 286—346.—Въ свя­
зи еъ матеріа ж ояъ историко-сравнительна«» правовѣдѣнія пехитизслѣдуетъ Kohler,
Schakespeare тог dem Forum der Jurisprudenz, 1883. — Обстоятельное издоженіе
литературнихъ мнѣпій у Dang, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechts, 1873, I I ,
21—32, критика важнѣйшихь изъ нихъ—у Bachofen, 57—71.
1 Сіс. Top. 5. См. напр., Brisson s. h. v., гдѣ приведено иного цитатъ.
' Varro, d. 1. L, V II, 105. Nexum Mam ilius s c rib it omne quod per libram et aes g e riiu r,
in quo sint mancipia.— Fest. i. nexum. Nexnm est, u t a it Gallas Aelius, quodeunque
— 188 —

Можно, однако, выразить сомнѣніе въ томъ, чтобы слово пехит


когда либо употреблялось въ такомъ широкомъ смыслѣ, такъ какъ
уже въ XII таблицахъ пехит упоминается на ряду и отдѣльно
отъ манципаціи, въ извѣстномъ положеніи, гласящемъ: сит пехит
faciet m ancipium que etc. У насъ нѣтъ никакихъ доказательствъ,
что въ вазванномъ текстѣ первоначально отсутствовало слово
<тапсіріит> \ Поэтому, мнѣнія Мамилія и Галла Элія, какъ рав­
нымъ образомъ и тѣхъ новѣйшихъ писателей, которые имъ слѣ-
дуютъ, не только необязательны, но и неправильны. Они не вос­
производить первоначальнаго значенія пехит и представляютъ со-
■бой не болѣе, какъ неудачную спекуляцію позднѣйшаго времени.
N exum характеризуется не только тѣмъ, что онъ совершается
посредствомъ обряда, одинаковаго съ обрядомъ манципаціи. Для
опредѣленія его не менѣе необходимо обратить вниманіе также и
на юридическія послѣдствія, изъ него проистекающія,— на тѣ осо­
бенности, которыя вовсе не отмѣчены въ выше указанныхъ опре-
дѣденіяхъ, но которыя мы находимъ въ опредѣленіи Жуція 2. Со­
единяя признаки, характеризующіе впѣшнюю и внутреннюю сторону
юридическаго акта, легко видѣть, насколько ошибочно усвоивать
какое то широкое значеніе пехит и уподоблять отношеніе его къ
манципаціи отношенію рода къ виду. На самомъ дѣлѣ, пехит и
m ancipatio всегда были и оставались понятіями координированными.
■Одно пзъ нихъ обозначаетъ обрядъ p e r aes et libram, служащій
для цѣлей установленія вещнаго права, другое— обозначаетъ такой
ж е самый обрядъ, но приспособленный для установленія обяза­
тельства. Ихъ объединяютъ одни внѣшніе признаки, и если это об­
стоятельство, тѣмъ не менѣе, послужило основаніемъ контроверзы,
сообщ енной намъ Варрономъ иФестомъ, то, вѣроятно, только по­
тому, что юристамъ конца республики было неясно практическое
значеше пехит, вышедшаго уже къ этому времени изъ обращенія.
Повидимому, и самая контроверза создана не кѣмъ другимъ, какъ
Варрономъ. Во всякомъ елучаѣ, различіе выше приведенныхъ

pe r aes et lib ra m g e ritu r, id quod necti dieitn r; quo in genere sunt haec: testamenti
factio, nexi datio, nexi lib e ra tio .
1 Beckmann, K auf, 180.
t Varro, 1. c. Mucius, quae p e r aes et lib ra m fian t, ut obligentur, praeter quae
mancipio dentur.
— 189 —

опредѣленій Мамилія и Муція не настолько существенно, чтобы


его нельзя было устранить: Мамилій описываетъ внѣшнюю форму
манцинаціи и пехит, Муцій обращаетъ вниманіе таь-же на юрнди-
ческія нослѣдствія ихъ. Въ этомъ смыслѣ и опредѣдоніе Мамилія
можно признать правильнымъ, хотя оно и выражаетъ собой лишь
одну сторону юридическаго акта *.

1.

Внѣшняя структура пехит, недостаточная— сама по себ ѣ —для


характеристики этого института, должна, однако, служить исходнымъ,
моментомъ при опредѣленіи какъ времени происхожденія, такъ и об­
ласти примѣненія его. Какъ сдѣлка денежная или, вѣрнѣе, на деньги,
пехит стоить въ неразрывной связи съ условіями зарождающаго-
ся денежнаго хозяйства. Но онъ, сверхъ того, есть и обрядъ съ
мѣдью и вѣсами,— а потому возникновеніе его, какъ и мавципаціи,
должно быть отнесено еще къ тому времени, когда въ Римѣ не суще­
ствовало чеканныхъ денегъ.
Утвержденіе, что предметомъ пехит могли быть всѣ вообще
т. н. замѣнимыя вещи, напр., хлѣбъ *, не находитъ себѣ опоры
ни въ источникахъ, ни въ понятіи сдѣлки p e r aes et libram. He
говоря уже о томъ, что взвѣпгаваніе другихъ вещей, кромѣ де­
негъ, не носитъ техниѵескаго нззванія «gestern per aes et lib­
ram», ссылки на Варрона, Плинія и Катона нужно признать не­
правильными. .У этихъ писателей, дѣйствительно, имѣются указанія
на разные замѣнимые предметы, какъ возможные объекты займа,
но ихъ указанія относятся къ тому займу, который называется
m utuum и существенно отличается отъ пехит.
Ближе къ истинѣ стоитъ другое предположеніе, хотя и расши­
ряющее сферу примѣненія пехит, но не за предѣлы денежныхъ
займовъ. Если Гуго и Савиньи утверждали, что nexum былъ симво-
лическимъ займомъ 3, то ошибка ихъ заключается не въ самой квали-

* ѴаіпЪегд, 1. с. 23.
! Си., напр., V oigt, Die X I I Tafeln, § 122.— Ср. Сщ, 1. с., 254; Krüger, Capitis-
deminutio, 291.
3 Savigny, 1. с., 412.
— 190 —

фпкаціи договора, а лишь въ примѣневіи ея кт болѣе ранней стадіи


развитія, когда эта сдѣлка не была символической. Однако, съ тѣхъ
поръ какъ въ Римѣ вошли въ употребление чеканныя деньги, обрядъ
съ рудой и вѣсаыи и не могъ имѣть иного значепія, кромѣ символиче-
екаго. Онъ сталъ обрядомъ dicis causa, техническими средствомъ и
формулой для достиженія другихъ цѣлсй, помимо установленія дѣй-
ствительнаго займа. Подобно тому, какъ манципація превратилась
въ способъ передачи права собственности, независимо отъ своего
первоначальнаго основанія, такъ и пехит, въ концѣ концовъ, сталъ
находить себѣ примѣненіе даже и тамъ, гдѣ въ основаніи обяза­
тельства не было дѣиствительной передачи денегъ. Взвѣшиваніе
куска мѣди въ присутствіи свидѣтелей и вѣсовщика представляетъ
собою простую обрядность. Если этотъ обрядъ употреблялся, въ
качествѣ nexi liberatio, какъ свидѣтельствуетъ Гай, для погашенія
денежнаго обязательства, возникшаго изъ легата иди судебнаго
приговора, то, по анадогіи, можно допустить, что онъ въ качествѣ
nexi obligatio, могъ служить и для установлена денежнаго обяза­
тельства, независимо отъ дѣйствительнаго займа К
Такимъ образомъ, пехит на всѣхъ стадіяхъ своего развитія
удерживаетъ характеръ денежной сдѣлки. На это указываетъ, между
прочимъ, и Фестъ въ слѣдующихъ словахъ, воспроизводящихъ
древнее опредѣденіе пехит aes: пехит aes apud antiquos dicebatur
pecunia, quae nexum obligatur. Тѣмъ не менѣе, ограничивать рас-
пространеніе nexum исключительно сферой дѣйствительныхъ денеж­
ныхъ займовъ нѣтъ никакихъ основаній. Съ нимъ были связаны
ч)чень важныя нрактическія послѣдствія, обезпечивавшія ему широ­
кое нримѣненіе даже и въ тѣхъ случаяхъ, когда въ основаніи долга
не было дѣйствительнаго займа. Еели въ древнемъ Римѣ долговыя
отношенія приняли угрожающее и роковое направленіе, то это
еще не указываетъ на заемъ, какъ единственный источникъ обяза­
тельства. Потребность въ займѣ денегъ въ то время вызывалась,
главнымъ образомъ, пріобрѣтеніемъ земли и хозяйственнаго инвен­
таря— особенно плебеями, которые были устранены отъ пользо-
ванія ager publicus и составляли бѣднѣйшую часть римскаго насе-

1 Gai. I I I , 173— 176. Giraud, 1. с., 32; Pfordten. Abhandlungen aus d. Pandektenre­
chte, 228; Muirhead, Introd uction historique,, 197; J)ms, Lehrbuch, I I , 12.
— 191 —

ленія. Но за этими деньгами ближе всего обращаться, конечно,


къ тѣмъ лицамъ, у которыхъ пріобрѣтается земля, рабочій скотъ
и пр. Иначе говоря, купля— продажа въ кредитъ является бдижай-
шимъ и лучшимъ средствомъ удовлетворенія той потребности, ко­
торой вызывается необходимость заключенія займа. Для совершеяія
сдѣлокъ въ кредитъ оказалась болѣе или менѣе подходящей ман-
ципація въ формѣ im aginaria venâitio, но она не обезпечивала
продавцу уплаты кредитованной цѣны. Чтобы гарантировать свое­
временную уплату эквивалента за предметъ, пріобрѣтенный покуп­
щикомъ путемъ манципаціи,— для этого у древнихъ римлянъ дру­
гаго надежнаго средства, если не считать поручительства, кро-
мѣ пехит не существовало. Въ источникахъ нельзя, конечно, най­
ти прямое подтвержденіе распространена пехит за предѣлы дѣй-
ствительныхъ денежныхъ займовъ, но косвенное доказательство
можно почерпнуть изъ исторіи аналогичная распространенія
манципаціи запредѣлы дѣйствительной купли-продажи, происшед­
ш а я , при томъ, на основаніи закона, одинаково относящагося
какъ къ манципаціи, такъ и къ пехит *.

2.

Какъ было сказано выше (стр. 60), актъ совершенія договора


пехит можно, съ нѣкоторой достовѣрностью, возстановить по ана-
логіи съ актомъ прекращенія обязательства, описаніе котораго
сохранилось у Гая. Подобно тому, какъ для прекращенія обяза­
тельства должникъ, при соблюденіи обычной манципаціопной об­
становки, хіроизноситъ торжественную формулу и объявляетъ себя
свободнымъ отъ долга 2, такъ, равнымъ образомъ, н при закдю-
ченіи пехит кредиторъ, совершая манипуляціи съ рудой и пере­
давая ее должнику, въ торжествспныхъ словахъ объявляетъ .его

1 Ср. Bechmann, K auf, I, 158 слѣд.


5 G W .III, 174. Eaque res ita ag iter: adhibentur non minus quam quinque testes
et libripens. deinde is qui libera tur, ita oportet loquatur quod ego tiM tot milibus
condemnatus (damnatus) sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneque
libra, hanc tibi libram primam, postremxmque expendo sccundum legempublicam.
deinde asse p e rcu tit libram eumque dat ei a quo lib e ra tu r, ve lu ti solvendi causa.
— 192 —

обязаннымъ уплатить извѣстную сумму денегъ. Кредиторъ произ­


носить формулу, если не буквально такую, какую влагаетъ ему въ
уста Гушке, то, по крайней мѣрѣ, сходную съ нею: quod ego tibi
m ille libras hoc aere aeneaque libra nexas dedi, eas tu m ihi post an­
num ju r e nexi dare dam nas esto *.
H e останавливаясь на анализѣ отдѣльныхъ составныхъ частей
торж ественная обряда пехит, замѣтимъ, однако, что матеріальное
зиаченіе ихъ неодинаково. Мѣдь и вѣсы вмѣстѣ съ verba solennia
суть наглядное выраженіе матеріальной сдѣлки. Участіе свидѣте-
лей и вѣсовщика придаетъ характеръ безспорности и неоспоримо­
сти какъ самой сдѣлкѣ, такъ и праву, изъ нея проистекающему.
Процедура съ мѣдью и вѣсами выражаетъ дѣйствптельную или
символическую передачу условленной суммы и находитъ себѣ объ­
яснение въ особенностяхъ древней римской денежной системы.
Необходимость ея обусловливается не сущностью займа, а свойст­
вами предмета, служащаго объектомъ этой сдѣлки, и способомъ
опредѣленія его,— съ измѣненіемъ ихъ и самая процедура превра­
тилась въ простую формальность. Напротивъ, присутствіе свидѣ-
телей составляетъ необходимое ѵсловіе не только возникновенія,
но и реализаціи права,— безъ свидѣтелей не могло быть самаго
займа.
Такимъ образомъ, если отбросить изъ обряда пехит специфи­
чески римскій придатокъ, то окажется, что совершенно займа сто­
ить въ древнемъ римскомъ правѣ въ одинаковыхъ условіяхъ срав­
нительно съ другими системами: послухи, напр., Русской Правды,
судъ (Ding) или свидѣтели германскихъ правдъ составляютъ такую
ж е интегральную часть совершенія договора займа, какъ и quinque
testes ѣъ древнемъ Римѣ.
В ъ чемъ выражалась истинная и подлинная функція свидѣтелей,—
объ этомъ не приходится теперь говорить, чтобы не повторять
сказаннаго другими 2. Для нашей цѣли совершенно достаточно от-

* Пѣсколько иначе составляетъ эту формулу Karlowa, Rechtsgeschicbte, II, 550:


u t tu m ih i to t m illia aeris cum foenore nnciario post annum reddere damnas fias, te
eo nomine necto hoc aere aeneaque lib ra . Hane tib i lib ra m primam postremamqne
adpendo secundum legem pnblicam.
* Ihrring, Geist, I , § 11b; Дювернуа, Источники права и Судъ въ древней Porcin,
1869, 93 слѣд.; Муромцеп, Гражданское право древняго Рима, 64 слѣд.
— 193 —

мѣтить, что присутетвіе свидѣтелей при совершеніи займа исклю­


чаете споръ о правѣ кредитора и устраняете необходимость
процесса для констатированія этого права. На требованіе объ ис-
полнепіи обязательства, на основаніи пехит, должникъ можете
отвѣтить или платежомъ, или отказомъ въ платежѣ, но только
по нежеланію или неимѣнію средствъ, а отнюдь не по бездоказа­
тельности и неосновательности самаго требованія. Nexum обез-
печиваетъ, такъ сказать, понудительное исыолненіе обязательства
независимо отъ санкціи суда, въ которой кредиторъ и не нуждает­
ся, такъ какъ по существу нельзя спорить противъ его притяза-
нія, публично удостовѣреннаго пятью евидѣтелями. Притязаніе его
такъ же очевидно и безспорно, какъ и притязаніе того, кто захва­
тываете вора на мѣстѣ преступленія. Слѣдовательно, различіе
между обязательствами, возникающими изъ пехит, и обязатель­
ствами, проистекающими изъ другаго источника, сводится, въ
формальномъ отношеніи, къ различію между обязательствами
безспорными к спорными, нетребующими подтверждевія доказа­
тельствами и требующими его.

Существуетъ мнѣніе, что сила и юридическое значеніе nexum


основывается на томъ, что эта сдѣлка— не частная, а <публицисти-
ческая>, содержащая, при томъ, въ своей формулѣ осужденіе