Вы находитесь на странице: 1из 185

"Приобретение права собственности на

недвижимое имущество по договору:


сравнительный анализ законодательства
России и Германии"
(Волочай Ю.А.)
("Статут", 2013)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 28.03.2021


"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ


НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО ПО ДОГОВОРУ:
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ И ГЕРМАНИИ

Ю.А. ВОЛОЧАЙ

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО

Стремление к совершенствованию правовой регламентации отношений в сфере оборота


недвижимого имущества и к гармонизации российского и зарубежного иммобилиарного права требует
анализа доктрины, законодательства и судебной практики иностранных государств. Особое значение
изучению германского права придается не только тем обстоятельством, что правовые системы
Российской Федерации и Федеративной Республики Германия развиваются в рамках единой
романо-германской правовой семьи, но и все более усложняющимися международными
частноправовыми отношениями между гражданами и юридическими лицами этих государств.

В этой связи особый интерес представляет цивилистическое исследование молодого автора Юлии
Александровны Волочай "Приобретение права собственности на недвижимое имущество по договору:
сравнительный анализ законодательства России и Германии".

Монография Ю.А. Волочай посвящена сравнительному изучению гражданско-правовой


конструкции приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору с
собственником и по договору с неуправомоченным отчуждателем. Отдельное внимание автор работы
уделяет изучению сущности вещного договора о переходе права собственности на недвижимость,
обосновывая хотя и не бесспорный, но представляющий несомненный интерес вывод о том, что
концепция вещных сделок, разработанная германскими цивилистами, в целом может быть применена
и в праве Российской Федерации. Содержание монографии, помимо того, охватывает сравнительный
анализ таких правовых феноменов, как понятие недвижимого имущества, природа так называемого
права на ожидание (Anwartschaftsrecht), значение государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и их стеснений, сущность принципов вещного права ФРГ и др.

Сравнительное исследование законодательства России и Германии позволило Ю.А. Волочай, не


отрицая имеющихся различий, сделать обоснованный вывод о принципиальном сходстве российской и
германской гражданско-правовых моделей приобретения права собственности на недвижимое
имущество по договору, а также, как можно судить, высказать предположение о возможности
создания некой универсальной юридической конструкции договорного приобретения права
собственности как общей модели правового регулирования, которая могла бы оказаться применимой
как в праве России, так и в праве Германии.

Работа Ю.А. Волочай написана легким для чтения языком, снабжена интересными примерами из
германской и российской юридической практики и может быть рекомендована к прочтению всем тем,
кто интересуется иммобилиарным правом Российской Федерации и Федеративной Республики
Германия.

Заслуженный юрист Российской Федерации,


доктор юридических наук, профессор
Л.О.Красавчикова

ВВЕДЕНИЕ

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 1 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Во все времена недвижимое имущество занимало особое место в жизни как отдельного человека,
так и общества, страны в целом.

Недвижимость (и земля как ее основная составляющая) для государства - это территория, на


которую распространяется его власть, в определенном смысле его юрисдикция. Специфическое
положение недвижимости в ряду иных объектов гражданского оборота во многом определяет
содержание материально-правовых норм национального законодательства, устанавливающих более
сложный порядок приобретения права собственности на недвижимое имущество (по сравнению с
правовой регламентацией оборота большинства движимых вещей), а также коллизионно-правовых
предписаний, в которых значимость объектов недвижимости проявляется особенно рельефно.

Так, нормы международного частного права многих государств, и в частности России и ФРГ,
предусматривают в качестве общего коллизионного начала при разрешении вопроса о праве,
применимом к договорам в отношении недвижимости, а также к их форме, закон местонахождения
вещи (lex rei sitae) <1>. В ряде государств, в том числе и в Российской Федерации, аналогичная
коллизионная привязка используется и при наследовании недвижимости. Хотя в ФРГ в данном случае
применяется закон гражданства наследодателя, в отношении наследования недвижимого имущества,
находящегося на территории Германии, последний, однако, вправе в установленном законом порядке
избрать в качестве применимого немецкое право <2>. Посредством генеральной привязки к закону
местонахождения вещи коллизионным правом большинства государств мира определяется и вещный
статут. Причем если использование этого правила к юридической регламентации вещных прав на
движимое имущество вызывает давние споры <3>, то в отношении вещных прав на недвижимость, по
выражению профессора А.Н. Макарова, lex rei sitae "неизбежно признается компетентным во имя
"публичного порядка" государства, в котором имущество находится" <4>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 ст. 1209, ст. 1213 Гражданского кодекса РФ (Часть третья Гражданского кодекса
Российской Федерации (далее - ГК РФ, ГК) от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // Собрание
законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 2001. N 49. Ст. 4552); Art. 11 IV, Art. 28 III
EGBGB (Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 // BGBi. I S. 2494, ber.
1997 I S. 1061) Закона о введении в действие Германского гражданского уложения.

<2> См.: абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ; Art. 25 II EGBGB.

<3> См., в частности: Savigny F.C. v. System des heutigen romischen Rechts. Bd. 8. Berlin: Veit,
1849. S. 169 - 181; Looschelders D. Internationales Privatrecht - Art. 3 - 46 EGBGB. Berlin; Heidelberg; New
York; Hongkong; London; Mailand; Paris; Tokio: Springer, 2004. S. 636 - 637; Макаров А.Н. Основные
начала международного частного права. М.: Книгодел, 2007. С. 104 - 106; Звеков В.П. Коллизии
законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 255 - 257; Международное
частное право: Учеб. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; отв. ред. Г.К. Дмитриева.
2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 276 (автор главы - И.Н. Лебединец), а также:
Плеханов В.В. Некоторые общие вопросы регулирования вещных прав в международном частном
праве // Актуальные проблемы российского права. 2008. N 3. С. 520 - 527.

<4> Макаров А.Н. Указ. соч. С. 103.

Одновременно с этим недвижимое имущество есть непреложное условие существования


личности: по выражению германского цивилиста, автора сравнительно-правового исследования,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 2 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

посвященного купле-продаже недвижимости, Бернда фон Хоффманна, "земля есть незаменимая основа
удовлетворения основных человеческих потребностей (basic needs): в продукции, жилище, отдыхе,
сообщении и защите" <1>.

--------------------------------

<1> Hoffman B. von. Das Recht des Grundstuckskaufs. Eine rechtsvergleichende Untersuchung.
Tubingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1982. S. 5.

Столь высокая значимость объектов недвижимости требует состояния сбалансированности


между интересами конкретных частных лиц и потребностями государства, общества в целом:
осуществление права собственности должно одновременно служить и общему благу (абз. 2 ст. 14
Основного Закона ФРГ <1>).

--------------------------------

<1> Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 // BGBl. S. 1; BGBl. I. 1822.

Так, в целях защиты прав собственника недвижимого имущества государство вмешивается в


сферу частного иммобилиарного <1> оборота, устанавливая обязательность регистрации (Eintragung)
возникновения соответствующих прав и их стеснений. Таким образом, информация о принадлежности
права собственности на недвижимость становится открытой, доступной неопределенному количеству
лиц, что в какой-то степени ограничивает неприкосновенность частной жизни собственника.
Публичность становится "платой за безопасность" титула.

--------------------------------

<1> Здесь и далее понятие "иммобилиарный" означает "относимый к недвижимости":


"иммобилиарный оборот" - оборот недвижимого имущества, "иммобилиарное право" - право,
регулирующее отношения по поводу недвижимого имущества.

Конфликт частного и публичного проявляется и в юридической конструкции так называемого


добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (Gutglaubiger
Erwerb des Eigentumsrechts vom Nichtberechtigten): в интересах добросовестного приобретателя (а
значит, оборота вообще) допустим полный отказ от возможности истребования имущества из чужого
незаконного владения; учет интересов собственника, напротив, требует неограниченной виндикации.
Тем не менее, как показывает сравнительное исследование законодательства России и Германии,
правопорядки обоих государств отходят от указанных крайностей, балансируя между частными и
публичными интересами.

Правоотношения по поводу приобретения права собственности на недвижимое имущество


являются имущественными отношениями, опосредующими перемещение экономических благ.
Недвижимость в силу своей высокой стоимости и ликвидности считается удобным средством
инвестирования граждан и юридических лиц, традиционно используется в качестве предмета залога.
Данные обстоятельства свидетельствуют о необходимости адекватного экономической значимости
недвижимости правового регулирования, недостатки которого способны превратить "грандиозный по
стоимости" фонд объектов недвижимости в "мертвый капитал и неиспользуемые активы" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 3 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> См.: Эрнандо де Сото. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит
поражение во всем остальном мире / Пер. с англ. М.: Олимп-Бизнес, 2004. С. 23 - 26.

В этой связи необходимо отметить, что современное российское законодательство в указанной


сфере не лишено противоречий. Так, нет необходимой четкости в нормативной конструкции
приобретения права собственности на недвижимое имущество. Отсутствует ясность и в определении
момента возникновения права собственности на недвижимость: согласно п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 223 ГК РФ
<1> права на имущество, подлежащие государственной регистрации, по общему правилу возникают с
момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое
имущество и сделок с ним (ЕГРП); в то же время в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним <2> последняя есть
юридический акт признания и подтверждения его возникновения государством.

--------------------------------

<1> Часть первая ГК РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2005. N 1.
Ст. 39.

<2> Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. от 5 марта, 12 апреля 2001 г.; 11 апреля 2002 г.; 9 июня
2003 г.; 11 мая, 29 июня, 22 августа, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г.; 5, 31 декабря 2005 г.; 17 апреля,
3, 30 июня, 18 июля, 4, 18 декабря 2006 г.; 24 июля, 2, 18 октября, 8, 23 ноября 2007 г.; 13 мая, 30 июня,
22, 23 июля, 22, 30 декабря 2008 г.; 8 мая, 17 июля, 21, 27 декабря 2009 г.; 7 апреля, 17 июня 2010 г.) //
СЗ РФ. 1997. 28 июля. N 30. Ст. 3594 (далее - Закон о государственной регистрации).

Кроме того, как показывает данное сравнительно-правовое исследование, российская


нормативная юридическая конструкция добросовестного приобретения права собственности по
договору с неуправомоченным отчуждателем, в отличие от соответствующей германской модели, в
первую очередь рассчитана на применение в отношении движимых вещей, поскольку содержит
основные "привязки" не к факту государственной регистрации возникновения права, а к факту
приобретения и утраты владения недвижимостью.

Эти и другие недостатки и противоречия в законодательстве позволяют говорить о


необходимости его дальнейшего совершенствования, которое бы способствовало вовлечению в
экономический оборот объектов недвижимости как средства обеспечения различных обязательств,
опосредующих товарообмен, наконец, в большей степени позволило бы обеспечить защиту интересов
участников иммобилиарного оборота.

Отсутствие четкости гражданско-правовой конструкции приобретения права собственности на


недвижимое имущество по договору естественным образом ведет к ее неоднозначной трактовке
правоприменительными органами. Так, российскими судами неединообразно решается вопрос о
необходимости передачи недвижимой вещи для приобретения права собственности на нее, о моменте
возникновения права собственности на недвижимость. Противоречива и квалификация российскими
судами объектов недвижимости как таковых. В силу этого представляется необходимым выработать
определенные рекомендации по толкованию и применению законодательства о недвижимом
имуществе. Кроме того, нельзя не отметить тенденцию нарастания интереса российских граждан к
приобретению недвижимого имущества за рубежом, и в частности в ФРГ <1>, что также подчеркивает
актуальность темы настоящего исследования.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 4 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Так, по данным исследований, проведенных консультационно-аналитическим центром


"Недвижимость Планеты" на основе международного интернет-портала PRIAN.RU, путем анализа
более 800 тыс. запросов, сделанных посетителями указанного интернет-портала в январе 2009 г., в
рейтинге интереса российских граждан к рынкам зарубежной жилой недвижимости ФРГ получила
пятое, а в рейтинге интереса жителей РФ к коммерческой недвижимости - первое место среди других
иностранных государств. См.: Коновалов А. Интерес россиян к рынкам зарубежной недвижимости в
январе 2009 г. Аналитический отчет // http://prian.ru/pub/13508.html [18.04.2009]. См. также: Родионова
Т. Зарубежный рынок-2008 для россиян //
http://travelonplanet.ru/prmt:page,1,17-zarubezhnyjj-rynok-2008-dlja-rossijan.html [18.04.2009].

Проведенное Международным агентством недвижимости "Gordon Rock" исследование


предпочтений российских покупателей на рынке коммерческой недвижимости за рубежом в 1-м
полугодии 2009 г. (в ценовом сегменте до 5 млн. евро) также показало, что среди россиян наиболее
популярной страной для инвестиций в коммерческую недвижимость является Германия - 24% заявок,
Чехия - 16%, США - 12%, Испания - 11%, Англия - 8%, 29% заявок приходится на остальные страны.
См.: Рейтинг инвесторов из России //
http://www.miridom.ru/news/news_detail.php?ID=16060&phrase_id=6111 [14.09.2009].

Вопросы приобретения права собственности на недвижимое имущество были актуальны всегда.


Их изучению в той или иной степени посвящены труды таких классиков цивилистической мысли, как
А.В. Венедиктов, Ю.С. Гамбаров, Д.И. Мейер, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, В.И. Синайский,
Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич и многие другие.

Интерес к проблемам вещных прав, и в частности права собственности, естественным образом не


угасает и в настоящее время. Их изучению посвящены монографические исследования С.С. Алексеева,
М.И. Брагинского, И.В. Бекленищевой, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, С.В. Моргунова, К.И.
Скловского, Е.А. Суханова, Д.О. Тузова, Л.В. Щенниковой, а также ряд диссертационных
исследований <1>.

--------------------------------

<1> См.: Арчинова В.И. Способы приобретения права собственности: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Краснодар, 2003; Лисаченко А.В. Приобретение права собственности: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Останина Е.А. Сделки с отлагательным и отменительным
условием как основание приобретения вещного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2007; Шибаева Ю.В. Приобретение права собственности по договору: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.

Вопросы правового режима недвижимого имущества и приобретения прав на него являются


предметом работ В.А. Алексеева, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова, О.Ю. Скворцова, С.А.
Степанова, В.В. Чубарова.

Были осуществлены специальные исследования, посвященные отдельным аспектам приобретения


вещных прав, в том числе права собственности, на объекты недвижимого имущества <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 5 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> См.: Епифанцев А.В. Правовой режим недвижимого имущества в жилищной сфере: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007; Жабреев В.С. Возникновение вещных прав на
недвижимое имущество: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Лотникова Н.П.
Особенности правового регулирования сделок с земельными участками, находящимися в
государственной или муниципальной собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007;
Писарев Г.А. Теоретические и практические вопросы приобретения и прекращения права
собственности и других вещных прав на земельный участок: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2008.

Большой интерес в российской юридической науке проявляется и к проблемам государственной


регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним <1>. В ряде работ проводится
сравнительный анализ законодательства России и Германии в области регулирования так называемого
иммобилиарного оборота <2> и регистрации вещных прав на недвижимое имущество <3>.

--------------------------------

<1> См.: Волынцева А.В. Актуальные гражданско-правовые проблемы государственной


регистрации прав на недвижимость и сделок с ней: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2003;
Грехова Е.А. Правовое регулирование государственной регистрации прав на земельные участки и
сделок с ними в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2007; Петров
Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском
обороте недвижимости: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Ширинская Е.Ю.
Гражданско-правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

<2> См.: Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском праве: сравнительное
исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

<3> См.: Ястребова В.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Российской
Федерации и Федеративной Республике Германия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Вместе с тем необходимо констатировать, что, несмотря на особое внимание цивилистики к


проблемам приобретения права собственности на недвижимость, ряд вопросов еще требует своего
решения. В частности, малоизученными в России являются вопросы теории вещного договора и его
места в гражданско-правовой конструкции приобретения права собственности на недвижимое
имущество. Не нашли должного отражения в юридической литературе и вопросы так называемого
добросовестного приобретения права собственности на недвижимость.

По выражению классика германской цивилистики Э. Рабеля, "чтобы поставить собственное право


перед зеркалом, нужно поставить себя вне его" <1>. Сравнительно-правовой метод предлагаемого
исследования, сопряженный с методом юридического конструирования, позволил изучить
существующую в праве России и Германии договорную модель приобретения права собственности на
недвижимое имущество и две ее разновидности: гражданско-правовую конструкцию приобретения
права собственности на недвижимое имущество по договору с собственником и с неуправомоченным
отчуждателем; выявить их основные элементы и специфические черты. На основе проведенного
исследования формулируется, в частности, вывод о том, что концепция вещного договора как
двусторонней распорядительной сделки о переходе права собственности на недвижимость (Einigung,
Auflassung), господствующая в ФРГ, в целом применима и к регулированию отношений по
договорному приобретению недвижимости в Российской Федерации; высказываются предложения о

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 6 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

структуре соответствующих цивилистических конструкций, о совершенствовании правовых норм,


регулирующих оборот недвижимости.

--------------------------------

<1> Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / Пер. с нем. под научн. ред.
д.ю.н., проф. Б.М. Гонгало. Екатеринбург: Российская школа частного права (Уральское отделение),
2000. С. 22.

В заключение хотелось бы искренне поблагодарить коллектив кафедры гражданского права


Уральской государственной юридической академии за помощь, оказанную в подготовке настоящего
исследования, высказать особую благодарность заведующему кафедрой гражданского права
Уральской государственной юридической академии доктору юридических наук, профессору
Брониславу Мичиславовичу Гонгало, а также выразить глубокое уважение и признательность моему
научному руководителю при подготовке диссертации на соискание ученой степени кандидата
юридических наук доктору юридических наук, профессору, заслуженному юристу Российской
Федерации Ларисе Октябриевне Красавчиковой.

Всем, что есть хорошего в этой книге, я обязана этим людям.

Глава 1. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ


НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ
И ГЕРМАНИИ (ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА)

§ 1. Понятие недвижимого имущества

1.1. Рассмотрение заявленной темы исследования требует определения его ключевых понятий, в
частности понятия недвижимого имущества. Сравнительно-правовой характер работы усиливает
необходимость выполнения этой задачи, поскольку требуется не только дать определение такой
фундаментальной категории гражданского права, как "недвижимое имущество", с точки зрения
российского законодательства, но и уяснить, что подразумевается под нею в праве ФРГ, определить
соотношение данных категорий, выявить их сходство и различия с тем, чтобы описание и понимание
дальнейшего материала было адекватно их содержанию.

ГК РФ в п. 1 ст. 130 дает следующее определение недвижимого имущества.

"К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки,


участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без
несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты
незавершенного строительства.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и


морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может
быть отнесено и иное имущество".

Таким образом, по словам профессора С.А. Степанова, "российский гражданский закон остался
верен традиционному подходу к определению недвижимых вещей по природе... и недвижимых вещей
по закону" <1>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 7 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 27.

К недвижимому имуществу по природе (абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ), т.е. к недвижимости в силу
природных, естественных признаков соответствующего объекта, относятся:

1) земельные участки, участки недр <1>;

--------------------------------

<1> Об особенностях правового режима участков недр см., например: Степанов С.А. Судебные
акты в правосозидании (на примере включения в частноправовой оборот участков недр) // Суд и право:
Сб. статей // www.fasuo.ru/pravo/sud_i_pravo-sbornik (2008. 19 декабря).

2) объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых невозможно без причинения


несоразмерного ущерба их назначению: здания, строения, сооружения, объекты незавершенного
строительства <1>. Судебная практика относит к самостоятельным объектам недвижимости также
асфальтовое покрытие <2>, тротуары и автомобильные дороги <3>, железобетонные заборы <4>,
бетонированные площадки <5>, железнодорожные пути, их части <6>, пляжи как гидротехнические
сооружения <7>, водонапорные башни <8> и т.д.

--------------------------------

<1> Об объектах незавершенного строительства см., например: Мельников Н.Н. "Подводные


камни" сделок с недостроем // Арбитражное правосудие в России. 2008. N 8. С. 53 - 59.

<2> См.: Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2009 г.


N 18АП-1775/2009 по делу N А07-14239/2008 // Информационная система "Банк решений
арбитражных судов" - ИС "БРАС" v 2.5 (данная информационная система размещена в сети Интернет
на сайте ВАС РФ по адресу: http://www.arbitr.ru/bras/ или http://kad.arbitr.ru/ - "Картотека арбитражных
дел"; см. также: http://ras.arbitr.ru - Автоматизированная информационная система "Банк решений
арбитражных судов" - АИС "БРАС"); решение Арбитражного суда Тульской области от 6 апреля 2009
г. N А68-876/05 по делу N А68-876/05-180/4-05 // Там же; решение Арбитражного суда Нижегородской
области от 23 марта 2009 г. по делу N А43-31852/2008-17-757 // Там же.

<3> См.: решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 марта 2009 г. по делу N
А33-16970/2008 // ИС "БРАС" v 2.5.

<4> См.: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. N


11АП-1537/2009 по делу N А65-22632/2008 // ИС "БРАС" v. 2.5.

<5> Решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 декабря 2008 г. по делу N


А76-9855/2008-1-439 // ИС "БРАС" v 2.5.

<6> См.: решение Арбитражного суда Новгородской области от 2 апреля 2009 г. N А44-3855/2008
// ИС "БРАС" v. 2.5; решение Арбитражного суда Омской области от 30 марта 2009 г. N А46-514/2009
// Там же.

<7> См.: Постановление Арбитражного суда Краснодарского края от 15 мая 2007 г. N

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 8 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

А32-19757/06 // ИС "БРАС" v 2.5.

<8> См.: решение Арбитражного суда Брянской области от 8 мая 2008 г. по делу N
А09-724/2008-14 // АИС "БРАС".

Искусственно созданные территории, такие как искусственно созданные участки суши на водных
объектах, как справедливо отмечают Д.В. Замышляев и Е.И. Задорожнюк, могут быть
зарегистрированы либо как гидротехнические сооружения (если искусственно созданная территория
не предназначена для возведения на ней объектов капитального строительства), либо в противном
случае как искусственный остров, который должен признаваться земельным участком <1>.

--------------------------------

<1> Замышляев Д.В., Задорожнюк Е.И. К проблеме создания искусственных территорий //


Юрист. 2008. N 6. С. 36 - 39.

Касательно понятия недвижимого имущества по законодательству ФРГ <1> в германской


литературе нет особых разночтений. Так, согласно одному из определений недвижимость
(земельный участок) в правовом смысле - это пространственно-ограниченная часть земной
поверхности, которая зарегистрирована в Земельном кадастре и в инвентарной описи
Поземельной книги под собственным номером <2>. Это постоянно цитируемое понятие земельного
участка, данное еще Имперским верховным судом <3>. По сути оно соответствует понятию
недвижимости по российскому законодательству (земельных участков). Так, вплоть до вступления в
силу Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 141-ФЗ "О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования земельных отношений" <4>
под земельным участком как объектом земельных отношений в соответствии со ст. 6 Земельного
кодекса РФ <5> понималась часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой
описаны и удостоверены в установленном порядке. В соответствии с новой редакцией ЗК РФ (ст. 11.1
ЗК РФ, введенной названным Федеральным законом) земельным участком является часть земной
поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами. При этом для
образования земельного участка (или его прекращения) исходя из толкования п. 2 ст. 11.2 и п. 2 ст.
11.3 ЗК РФ также требуется соблюдение необходимых формальных требований: по кадастровому
учету и государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на вновь образуемые
земельные участки.

--------------------------------

<1> В германской юридической литературе применительно к понятию "недвижимое имущество"


используются такие термины, как "unbewegliche Sachen" ("недвижимые вещи"), "Grundstuck"
("земельный участок", также "недвижимость"). Кроме того, существуют еще и термины "Immobilien",
"Liegenschaft" - "недвижимое имущество", "недвижимость".

<2> См.: Alpmann J. Sachenrecht. B. I. Bewegliche Sachen. Munster: Alpmann und Schmidt, Jur.
Lehrgange, 1999. S. 1; Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. Munster: Alpmann und Schmidt,
Jur. Lehrgange, 2003. S. 1; Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht / Begr. von F. Baur. Fortgef. von J.F. Baur und
R. Sturner. 17, neubearb. Aufl. Munchen: Beck, 1999. S. 12; Burgermeister U. Immobilienerwerb. 1. Aufl.
Munchen: Deutscher Taschenbuch Verlag GmbH&Co.KG, 2006. S. 18; Gerhardt W. Immobiliarsachenrecht:
Grundeigentum und Grundpfandrechte. Munchen: Beck, 2001. S. 8 - 9; Giebler H., Johannkemper M., Nath
G. Rechtskunde. 8. Aufl. Troisdorf: Bildungsverlag EINS GmBH, 2007. S. 119; Juristisches Worterbuch / von

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 9 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

G. Kobler. 10, neubearb. Aufl. Munchen: Vahlen, 2001. S. 221; Kaiser G. Burgerliches Recht: Basiswissen
und Klausurenpraxis fur das Studiem / von G.A. Kaiser. 7, neubearb. und erw. Aufl. Heidelberg: Muller,
2000. S. 440; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / Red. F. Quack. B. 6. Sachenrecht. 3.
Aufl. Munchen: Verlag C.H. Beck, 1997. S. 1578; Wilhelm J. Sachenrecht. 3. vollig neu bearb. Aufl. Berlin:
Walter de Gruyter, 2007. S. 238 u.a.

<3> RGZ 84, 270.

<4> СЗ РФ. 2008. N 30 (ч. I). Ст. 3597.

<5> Земельный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 25 октября 2001 г. N


136-ФЗ // Российская газета. 2001. N 211 - 212 (далее - ЗК РФ).

Согласно определению, данному Й. Эккертом, земельный участок - это ограниченная часть


земной поверхности, которая зарегистрирована в Поземельной книге в качестве земельного участка,
включая пространство над ним и земельную материю, находящуюся под ним (§ 905 Германского
гражданского уложения <1>) <2>. В указанном параграфе ГГУ ("Ограничение права собственности")
речь идет об объектах, на которые распространяются права собственника земельного участка. Здесь
указано, что соответствующее право собственности распространяется на пространство над и под
земельным участком, но до пределов наличия интересов собственника в использовании этих объектов
<3>. Как видно, данное обстоятельство дало основание Й. Эккерту расширить понятие земельного
участка за счет пространства "над и под ним". Однако распространение режима собственности на
соответствующие объекты еще не есть свидетельство того, что, к примеру, определенное пространство
над земельным участком следует отождествлять с самим земельным участком. В России подобной
точки зрения придерживается М.А. Димитриев, который применительно к российскому праву также
определяет земельный участок как часть земной поверхности, включающую естественным образом
произрастающую на ней и залегающие в ее недрах природные субстанции, вертикально и
горизонтально ограниченные в пространстве, посредством проведения кадастрового учета, предлагая
признать воздушное пространство над земельным участком также частью последнего <4>.

--------------------------------

<1> Burgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 // RGBl. S. 195; BGBl. I S. 1206; BGBl. I S. 1542;
BGBl. I S. 1658; BGBl. I S. 2376; BGBl. I S. 3138 (далее - ГГУ).

<2> Eckert J. Sachenrecht. 2. uberarb. Aufl. Baden-Baden: Nomos-Verl. Ges., 2000. S. 30.

<3> В частности, право собственника земельного участка не охватывает право на грунтовые


воды: на их использование требуется особое разрешение - § 2, 3 Закона о водном хозяйстве (Der
Brockhaus Recht: Das Recht verstehen, seine Rechte kennen / von Dr. U. Graber-Seissinger u.a.
Leipzig-Mannheim: F.A. Brockhaus GmbH, 2005. S. 332).

<4> См.: Димитриев М.А. Недвижимые вещи в российском гражданском праве //


http://www.yurclub.ru/docs/civil/article259.html [08.01.2009; 12:00].

По общему правилу земельный участок в Германии становится недвижимостью в правовом


смысле только в том случае, если он будет соответствующим образом зарегистрирован в Поземельной
книге с присвоением ему определенного кадастрового номера; часть земельного участка также может
стать объектом передачи, но для этого ей должен быть присвоен новый кадастровый номер <1>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 10 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Burgermeister U. Op. cit. S. 164; Westermann H., Eickmann D. und Pinger Dr. W. Sachenrecht. B.
II. Immobiliarsachenrecht. 6. vollig neubearb. u. erw. Aufl. Heidelberg: C.F. Muller Juristischer Verlag, 1988.
S. 107.

При этом, как отмечает Г. Кайзер, если все же земельный участок не является самостоятельным
объектом прав (не зарегистрирован в Поземельной книге и не имеет собственного кадастрового
номера), это не мешает ему быть объектом обязательственного и (или) вещного договора (но для
окончательного перехода права собственности посредством регистрации все равно потребуется его
выделение <1>).

--------------------------------

<1> См.: Kaiser G. Op. cit. S. 441.

Также У. Бургермайстер указывает, что и не зарегистрированная в качестве самостоятельного


объекта часть земельного участка может быть объектом договора купли-продажи в том случае, если
она будет охарактеризована в нем предельно точно. Это осуществимо посредством ссылки на план
местности, в котором отмечены границы или точки границ части площади. При этом в договоре
купли-продажи соответствующая часть площади описывается либо путем обведения красным цветом в
прилагаемом плане местности соответствующей части площади земельного участка, либо путем
соединения отмеченных в прилагаемом плане местности точек. Определить часть отчуждаемой
площади земельного участка возможно также посредством указания конкретных ориентиров на
данном участке, как, например, забор, стена, кустарник, деревья и здания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Burgermeister U. Op. cit. S. 19 - 20. S. a. Beurkundungsgesetz / von K. Winkler. 15, neubearb.
Aufl. des von T. Keidel begr. Kommentars. Munchen: Beck, 2003. S. 164; Kaiser G. Op. cit. S. 440.

Таким образом, нельзя сказать, что в ФРГ господствует теория юридического понятия
недвижимости. Напротив, указывается на принципиальную возможность заключения сделок с
подобными объектами именно как с объектами недвижимости (с точки зрения материального права).

В Российской Федерации данный вопрос весьма спорен. До сих пор нет единства мнений по
поводу того, является ли недвижимость недвижимой сама по себе или только после того, как будет
произведен ее кадастровый учет и (или) осуществлена регистрация права собственности на нее. Так,
К.И. Скловский, соглашаясь с мнением Е.А. Суханова <1>, указывает: "Если в силу ст. 219 ГК право
собственности на объект недвижимости возникает с момента государственной регистрации, то до этих
пор соответствующий объект невозможно считать недвижимостью" <2>. Несколько иной позиции
придерживаются Е.Б. Козлова и Е.А. Копыстыринский, Л.В. Лапач, Е.Ю. Ширинская: авторы пишут,
что земельный участок как объект гражданских прав формируется исключительно после его
кадастрового учета <3>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для


предпринимателей. М.: Правовая культура; Редакция журнала "Хозяйство и право", 1995. С. 241;

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 11 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М.: Юристъ, 1999. С. 353.

<2> Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в


судебной практике // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 78. См. также: Емелькина И. Понятие и
признаки недвижимого имущества: в поисках оптимальной модели // Хозяйство и право. 2007. N 5. С.
63; Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним" / В.С. Буров, И.Д. Грачев, М.В. Емельянов и др. 2-е изд., перераб. и доп.
М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА-М), 2001. С. 11 - 12.

<3> См.: Козлова Е.Б., Копыстыринский Е.А. Комментарий к Федеральному закону "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (постатейный). М.:
РИОР; ИНФРА-М, 2005. С. 11; Лапач Л.В. Проблемы определения предмета и цены в сделках с
земельными участками // Закон. 2009. N 2. С. 120; Ширинская Е.Ю. Особенности государственной
регистрации права собственности на земельный участок на основании договора купли-продажи //
Юрист. 2006. N 4. С. 38.

Думается все же, что объекты, удовлетворяющие признакам недвижимости, в силу одного
лишь этого факта являются недвижимыми (другое дело, что собственник в данном случае с точки
зрения формального регистрационного права является ограниченным в праве распоряжения этим
объектом). Такова позиция сторонников фактического понятия недвижимости (Б.М. Гонгало, В.С.
Жабреев, А.А. Завьялов, О.Ю. Скворцов, С.А. Степанов и др. <1>).

--------------------------------

<1> См.: Гонгало Б.М. Понятие недвижимого имущества // Правовое регулирование оборота
недвижимого имущества: Сб. научн. ст. / Ин-т частного права. Екатеринбург: АМБ, 2002. С. 7;
Жабреев В.С. Указ. соч. С. 15 - 24; Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н.
Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Ин-т законодат. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С.
520 (автор главы - А.А. Завьялов); Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте.
М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 207; Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 29,
34 - 35, 42 - 45. Указанная точка зрения выражена также Рабочей группой Совета при Президенте РФ
по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (см.: Концепция развития
гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте РФ по кодификации
и совершенствованию гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; под общ. ред.
В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004. С. 8, 48).

Аналогичного мнения придерживается и Верховный Суд РФ, отметивший в одном из своих


определений неверность вывода суда нижестоящей инстанции о том, что "земельный участок в
случае, если границы его не описаны и не удостоверены в установленном порядке, не относится
к перечню недвижимого имущества, права на которое подлежат государственной регистрации,
и, как следствие, не может считаться объектом недвижимости и предметом какой-либо сделки"
<1>, в связи с противоречием этого вывода содержанию ст. 130 ГК РФ и ст. 1 Закона о
государственной регистрации, не содержащих подобных установлений.

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 декабря


2005 г. (дело N 4-в05-42) // СПС "Гарант".

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 12 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

В российской арбитражной практике по этому вопросу единообразия не сложилось. Так,


Президиумом Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 20 апреля 2007 г. было отмечено, что
земельный участок может быть объектом прав и обязанностей, только если его границы
описаны и удостоверены в установленном законом порядке <1>. В этом ключе высказался в одном
из своих Постановлений и Федеральный арбитражный суд <2> Уральского округа: "земельный
участок, на который претендует общество... не сформирован, не установлены его границы на
местности, не проведен государственный кадастровый учет, следовательно, данный участок не
является предметом гражданского оборота" <3>.

--------------------------------

<1> Пункт 4 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с оспариванием зарегистрированных


прав собственности или иных вещных прав, одобренный на заседании Президиума Семнадцатого
арбитражного апелляционного суда 20 апреля 2007 г. // http://17aas.arbitr.ru/pract/review/ [23.01.2009].

<2> Далее - ФАС.

<3> Постановление ФАС Уральского округа от 23 ноября 2006 г. N Ф09-10363/06-С6 // СПС


"КонсультантПлюс". Цит. по: Димитриев М.А. Указ. соч.

Вместе с тем Президиум Высшего Арбитражного Суда <1> РФ в своих постановлениях


неоднократно отмечал, что специфической особенностью земельных участков служит то
обстоятельство, что они являются подлежащими государственному кадастровому учету природными
объектами, частью поверхности земли, формирование границ которых осуществляется посредством
землеустройства. Тем не менее "при образовании новых земельных участков путем деления
прежнего единого земельного участка природный объект не исчезает, меняется лишь описание
границ" <2>. С такой мотивировкой ВАС РФ допустил возможность виндикации разделенного
земельного участка, не признав его гибель в результате этого разделения.

--------------------------------

<1> Далее - ВАС.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2008 г. N 16975/07 // Вестник ВАС РФ.
2008. N 9. С. 67. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2008 г. N 16974/07 //
Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. С. 120-121.

Также и ФАС Поволжского округа признал, по сути, возможность совершения сделок с


земельным участком, не прошедшим кадастровый учет.

Так, истцом (администрация г. Волгограда) были заявлены исковые требования к


ответчику об освобождении земельного участка и возврате имущества. Его требования были
мотивированы тем, что в связи с отсутствием кадастрового учета земельного участка в
установленном законом порядке договор аренды земельного участка в силу ст. 607 ГК РФ <1> не
может считаться заключенным, поскольку отсутствуют данные, позволяющие определенно
установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

--------------------------------

<1> Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ //

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 13 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

ФАС Поволжского округа, не согласившись с указанными доводами, указал, что данный


договор, заключенный на основании распоряжения Комитета земельных ресурсов
администрации г. Волгограда, содержит данные, позволяющие определить предмет аренды:
указано месторасположение и площадь земельного участка, к договору приложена схема
размещения временного объекта, утвержденная главным архитектором Ворошиловского района
г. Волгограда; наконец, спорный земельный участок использовался ответчиком на основании
постановления администрации Ворошиловского района г. Волгограда и акта выбора земельного
участка, что свидетельствует о формировании последнего в установленном порядке <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2007 г. N Ф06-26364/2006 по делу N


А12-14151/06-С43 // ИС "БРАС" v. 2.5.

1.2. Относительно объектов второго ряда недвижимости по природе, выделяемых по российскому


законодательству, - вещей, прочно связанных с землей, перемещение которых невозможно без
причинения несоразмерного ущерба их назначению, то, собственно, уже сам закон называет два
критерия, выделяющие эту недвижимость среди других объектов гражданского права. Это, во-первых,
прочная связь с землей <1> (она может быть как непосредственной, так и опосредованной), а
во-вторых, невозможность перемещения этих объектов без причинения несоразмерного ущерба их
назначению.

--------------------------------

<1> Считается, что объект имеет прочную связь с землей, в частности, при наличии у него
фундамента, инженерных коммуникаций. См., например: Право собственности: актуальные проблемы
/ Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. С. 457 - 459 (авторы главы - В.Н. Литовкин,
Т.Н. Дурнева).

Указанные критерии, тесно взаимосвязанные друг с другом, носят оценочный характер, на что
обращали внимание многие ученые, в частности Б.М. Гонгало <1>, С.А. Степанов <2>, М.В. Абрамова
<3>, А.Е. Захарова <4>, А.Р. Кирсанов <5>. Более того, принимая во внимание современный уровень
развития техники, можно говорить также лишь об условной неподвижности (невозможности
перемещения) объектов недвижимости, что подчеркивается практически всеми правоведами,
рассматривающими данную проблематику (в частности, В.В. Витрянским <6>, А.В. Губаревой и А.Н.
Латыевым <7>, А.Е. Захаровой <8>, Е.Б. Козловой, Е.А. Копыстыринским <9>, А.В. Лисаченко <10>,
Е.Ю. Петровым <11>, О.Ю. Скворцовым <12>, С.А. Степановым <13>, Е.М. Тужиловой-Орданской
<14>). Тем не менее следует заметить, что сам законодатель отнюдь не исключает возможности
перемещения подобных объектов, коль скоро им делается оговорка о несоразмерном ущербе
назначению недвижимых вещей именно при их перемещении. Вместе с этим представляется, что
указанный критерий следует трактовать также и в аспектах нецелесообразности, в том числе
экономической, наличия риска разрушения недвижимой вещи в результате ее перемещения.

--------------------------------

<1> См.: Гонгало Б.М. Понятие недвижимого имущества. С. 5; Федеральный закон "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": Постатейный

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 14 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 15.

<2> См.: Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 26.

<3> См.: Абрамова М.В. К вопросу о понятии недвижимого имущества // Юристъ. 2002. N 4. С.
12.

<4> См.: Захарова А.Е. Понятие недвижимости по российскому гражданскому праву // Объекты
гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 406.

<5> См.: Кирсанов А.Р. Новая система государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним в Российской Федерации. М.: Ось-89, 2005. С. 48.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<6> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. М.: Статут, 2005. С. 521.

<7> Губарева А.В., Латыев А.Н. Правовой режим недвижимости по законодательству


зарубежных стран: Учеб. пособие. Екатеринбург: Уральская государственная юридическая академия,
2009. С. 17.

<8> См.: Захарова А.Е. Указ. соч. С. 407 - 408.

<9> См.: Козлова Е.Б., Копыстыринский Е.А. Указ. соч. С. 7.

<10> См.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / С.С. Алексеев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев и др.;
под общ. ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Екатеринбург: Ин-т частного права, 2010. Т. 1. С. 155 -
156.

<11> См.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация... С. 27.

<12> См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 48.

<13> См.: Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 33.

<14> См.: Тужилова-Орданская Е.М. Понятие и особенности недвижимости как объекта прав по
Гражданскому кодексу РФ // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 93.

Кроме данных критериев в литературе предлагаются различные дополнения к ним. Так, в


частности, О.Г. Ломидзе предлагает для определения неразрывной связи с землей использовать такой
признак, как значительная стоимость объектов <1>. Однако очевидно, что стоимость недвижимости
зависит от многих факторов ("возраст" объекта, место расположения, рыночная конъюнктура и т.д.), и
далеко не всегда она является "значительной". Более того, при признании этого критерия появляется
еще один оценочный критерий: как определить "значительность" стоимости?

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 15 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на


недвижимое имущество и сделок с ним" / В.С. Буров, И.Д. Грачев, М.В. Емельянов и др. 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА-М), 2001. С. 9 (автор комментария - О.Г. Ломидзе).
Повышенную стоимость недвижимости в качестве ее специального признака рассматривает также А.Е.
Русецкий (см.: Государственная регистрация ипотеки: Научно-практич. пособие. М.: Юстицинформ,
2009. С. 7 - 8).

М.В. Абрамова предлагает вместо критерия "невозможность перемещения без несоразмерного


ущерба назначению имущества" использовать критерий "невозможность изъятия из привычной среды
эксплуатации и использования <1> без несоразмерного ущерба назначению". Но указанный критерий
работает лишь в отношении недвижимых по закону вещей - судов, космических объектов и прочих
"фиктивно недвижимых вещей". Касательно недвижимых по природе вещей данный критерий ничего
не меняет и вообще становится практически неприменимым: такие объекты недвижимости по природе,
как здания, строения, как правило, при перемещении не изымаются из привычной среды эксплуатации
и использования, а лишь перемещаются с места на место.

--------------------------------

<1> См.: Абрамова М.В. Указ. соч. С. 13. См. также: Грудцына Л.Ю. Справочник риелтора. М.:
Эксмо, 2006. С. 16 - 17.

И. Емелькина предлагает вместо критерия "прочность связи с землей" ее "постоянность" (в


противовес временности) <1>. Однако думается, что (также оценочное) понятие постоянности
охватывается понятием прочности связи с землей (прочный - "надежный, не подверженный
переменам, постоянный" <2>).

--------------------------------

<1> См.: Емелькина И. Указ. соч. С. 58 - 59.

<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и
фразеологических выражений / Российская академия наук; Ин-т русского языка им. В.В. Виноградова.
4-е изд., доп. М.: А ТЕМП, 2007. С. 627.

Исходя из изложенного представляется, что указанные в ст. 130 ГК признаки недвижимого


имущества по природе достаточны для квалификации объектов как таковых.

В отличие от российского законодательства по праву ФРГ земельный участок и объекты, прочно


с ним связанные, обладают признаком единства, и в этом смысле к недвижимости по праву Германии
относятся также ее составные части. Составные части недвижимости - это вещи, которые образуют
единое целое с землей и по общему мнению рассматриваются как несамостоятельные части этой
неделимой недвижимости. Выделяются существенные, несущественные и "мнимые" составные части
земельного участка <1>.

--------------------------------

<1> Eckert J. Op. cit. S. 32 - 33.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 16 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Согласно § 93 ГГУ существенными составными частями земельного участка ("wesentliche


Bestandteile des Grundstucks") признаются такие составные части, которые нельзя отделить друг от
друга с тем, чтобы та или другая часть не были бы уничтожены или изменены по своему существу.
Установление уничтожения части или ее изменения по существу должно происходить не из их
рассмотрения в качестве целого, а из того, возможно ли будет дальнейшее аналогичное использование
этих частей после их разделения. В соответствии с § 93 ГГУ существенные составные части
земельного участка не могут быть предметом самостоятельных прав. Собственник земельного участка
и его существенных составных частей вправе распоряжаться ими только совместно, поскольку
последние образуют вместе единое целое. И, соответственно, никакое третье лицо не может иметь
самостоятельных прав на существенные составные части недвижимости <1>. Однако, как указывает Й.
Альпманн, вполне естественно, что после "отделения" существенная составная часть, как и любая
движимая вещь, может быть предметом отдельных сделок. Кроме того, существенная составная часть
может быть "будущим" предметом обязательственной сделки, исполнение которой будет происходить
уже после "отделения" вещи от земельного участка <2>.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. S. 2 - 7; B. I. S. 1 - 2.

<2> Ibid. B. II. S. 2 - 7; B. I. S. 1 - 2.

§ 93 ГГУ относительно недвижимости конкретизируется § 94 ГГУ. По абз. 1 § 94 ГГУ к


существенным составным частям земельного участка относятся, во-первых, такие существенные
составные части, как прочно связанные с землей вещи, в частности здания <1> и неотделимые плоды
или продукция (растения на корню, семена с момента внесения их в землю). Так, в одном из решений
Федеральный суд ФРГ отметил, что "строения и насаждения, являясь существенными составными
частями земельного участка (§ 94 абз. 1 ГГУ), уже не представляют собой вещей движимых"
<2>.

--------------------------------

<1> Исключение представляет § 912 ГГУ: в случае застройки земельного участка при
"простительном" нарушении границы (без умысла или грубой неосторожности) часть строения,
находящаяся на чужом соседнем земельном участке, остается собственностью построившего строение
собственника земельного участка.

<2> BGH, Beschluss vom 19. Marz 2004 IX a ZB 328/03 // www.bundesgerichtshof.de [14.02.2008].

Решение вопроса о "прочности" связи с землей - это дело конкретного случая, при этом, как
указывают, в частности, Й. Эккерт и Х.Й. Вилинг, принимаются во внимание не только возможность
разрушения или причинения существенного ущерба сооружению при его "отделении", но и также
могущие возникнуть при этом несоразмерные расходы <1>. Так, например, 25 октября 2007 г.
многие российские СМИ распространили информацию о перемещении древнего храма из
восточно-германской деревни Хойерсдорф в расположенный через 12 км городок Борна
(Саксония) в связи с разработкой там месторождения по добыче полезных ископаемых. Как
отмечало информационное агентство ИТАР-ТАСС, "предварительно весь маршрут через
деревню и по проселочной дороге до городка Борна был измерен до миллиметра. Были убраны
все препятствия - снесен один дом, перенесены высоковольтные линии электропередачи,
демонтированы дорожные указатели и ограждения, оборудование железнодорожных переездов,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 17 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

спилены более 200 деревьев. Засыпаны также русла двух рек, а вода направлена по трубам в
обход. Отдельные участки дороги и улиц Борны были выровнены и усилены слоем бетона" <2>.
Особую сложность при транспортировке вызвал переезд через два железнодорожных переезда:
для каждого из них было отведено "окно" всего в два часа. Рельсы на переездах были проверены
и укреплены, чтобы они не были сдвинуты при прохождении столь тяжелого транспорта. По
сведениям издания "Газета.ru", транспортировка обошлась примерно в 3 млн. евро <3>.

--------------------------------

<1> Eckert J. Op. cit. S. 32; Wieling H.J. Sachenrecht. B. 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen
Sachen. 2, vollst. uberarb. Aufl. Berlin; Heidelberg; N.Y.: Springer, 2006. S. 81 - 84.

<2> Артюшин О. Из деревни Хойерсдорф переезжает... церковь //


http://www.itar-tass.com/level2.html?NewsID=12011873&PageNum=0 [26.10.2007].

<3> В Германии грузовик перевез церковь в другой город //


http://www.gazeta.ru/news/lenta/2007/10/25/n_1133406.shtml [25.10.2007]. См. также: Ребизова И. По
материалам Би-би-си и АР. Немецкая церквушка пустилась в путешествие // Новые известия (Москва).
2007. N 198.

Применительно к вышесказанному следует отметить, что эти же признаки используются и в


российском праве для определения недвижимости по природе, прочно связанной с землей и
перемещение которой невозможно без причинения несоразмерного ущерба ее назначению. При этом в
теории указывается, что для определения наличия критерия несоразмерного ущерба должен
учитываться и признак экономической нецелесообразности. Более того, в связи с изменениями в
лесном законодательстве в настоящее время можно говорить и о том, что леса, многолетние
насаждения также являются составными частями земельного участка. Так, ст. 7 Лесного кодекса РФ
<1> гласит: "Лесным участком является земельный участок, границы которого определяются в
соответствии со ст. ст. 67, 69 и 92 настоящего Кодекса" <2>.

--------------------------------

<1> Лесной кодекс Российской Федерации от 4 декабря 2006 г. N 200-ФЗ // Российская газета.
2006. 8 дек.

<2> По вопросу понятия лесного участка см., например: Мельникова Ю.В. Понятие лесного
участка как объекта гражданских прав // Юрист. 2008. N 1. С. 28 - 30.

Однако при всем сходстве конструкций недвижимого имущества в России и Германии следует
отметить весьма важную разницу: составные части недвижимого имущества (земельного участка) по
праву ФРГ являются его частью, а такие существенные составные части земельного участка, как
здания, строения, сооружения и пр., в отличие от законодательства России даже не рассматриваются
по общему правилу в качестве самостоятельных объектов гражданских прав.

Во-вторых, абз. 2 § 94 ГГУ к существенным составным частям недвижимости относит также


вещи, включенные при строительстве здания, независимо от прочности связи с ним. Поэтому
данные вещи, несмотря на возможность отделения от зданий, относятся к существенным составным
частям последних. Решающим здесь является то, рассматривается ли данное здание без этих частей как
целостное <1>. К подобным существенным составным частям здания относятся, например, окна,
двери, кровельная черепица, приспособления для отопления, ванны и т.д. Как отмечает Д. Шваб,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 18 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

прежнее судопроизводство понимало под "вещами, внесенными при строительстве здания" обычные
вещи, которые связаны со строительством любого здания, такие как лестницы, перила, окна и т.д. <2>.
Современное судопроизводство относит к существенным составным частям здания только те вещи,
которые делают здание таким, для какой цели оно создавалось: решающим является то, является ли
встроенная в здание вещь типичной для зданий подобного рода (фабрики, жилого помещения и пр.)
<3>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 1984, 2277, 2278.

<2> RGJW 1911, 574.

<3> Например, аварийный электрогенератор был признан существенной составной частью отеля -
BGH NJW 1987, 3178 (см.: Schwab D. Einfuhrung in das Zivilrecht: Einschliesslich BGB - Allgemeiner
Teil. 16, neu bearb. Aufl. Heidelberg: C.F. Muller Verlag, 2005. S. 145).

По сути, таким же путем признания вещей, включенных при строительстве здания, составными
частями последнего идет и практика применения российского законодательства.

Так, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ в одном из своих решений признала, что
энергетические сети, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование,
находящееся внутри жилого помещения, является его составной частью <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 13 февраля 2007 г. N КАС06-563 // СПС "Гарант".

Также Президиумом ВАС РФ в одном из своих постановлений было указано следующее:


"Установленные в доме дверные блоки перестали быть отдельными самостоятельными
объектами собственности, а стали частью принадлежащей истцу недвижимости... установленные
в доме дверные блоки как отдельный предмет не существуют, а являются частью
принадлежащей истцу недвижимости" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3655/99 // СПС "Гарант".

В соответствии с законодательством ФРГ существенными составными частями недвижимости


являются также права, если они не могут быть отделены от собственности на недвижимое имущество.
Это, в частности, субъективные вещные права, такие как сервитуты, вещные обременения, а также
право преимущественной покупки недвижимости. Данными правами может обладать только
собственник недвижимости, они неотделимы от нее. Напротив, по российскому законодательству
права недвижимыми быть не могут <1>. Думается, что с некой долей условности все же можно
говорить о некоторой "недвижимости" прав, в частности сервитутов, по российскому
законодательству. Так, свойственное всем вещным правам право следования означает, что сам по себе
сервитут не может передаваться другим лицам (п. 2 ст. 275 ГК), но он переходит вместе с
передаваемым земельным участком: сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный
участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу (п. 1 ст. 275 ГК). При этом можно

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 19 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

заметить, что в теории российского права акцент делается не на некой "недвижимости" права,
детерминированной полной связью с земельным участком, а, наоборот, на возможности перехода
этого ограниченного вещного права к новому собственнику земельного участка, возможности и даже
необходимости "следования". По сути, это две стороны одного права: с одной стороны, на чем
акцентируется внимание в России, это имущественное право способно и должно следовать судьбе
права на земельный участок, с другой стороны, на что указывают немецкие цивилисты, это право
настолько привязано к недвижимости, что оно само становится его "недвижимой" частью. Однако еще
раз следует подчеркнуть, что с точки зрения российского права применение термина "недвижимое" по
отношению к праву как явлению абстрактному, собственно говоря, неприемлемо. И не только потому,
что подобные права как раз имеют свойство "следования", а главным образом постольку, поскольку
термин "недвижимость" предполагает под собой наличие вещного субстрата, чем право в принципе
быть не может. Не говоря уже о том, что сам ГК определяет недвижимое имущество именно как вещь (
ст. 130 ГК) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гонгало Б.М. Понятие недвижимого имущества. С. 4.

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под
ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского Н.Н. Шептулиной включен в информационный банк.

<2> См. также: Абрамова М.В. Указ. соч. С. 11 - 12; Гонгало Б.М. Понятие недвижимого
имущества. С. 4; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) / Под
ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. М.: Юристъ, 2006. С. 97; Недвижимое имущество и сделки с
ним: правовые проблемы регулирования, долевой собственности, многообразие объектов, правил
регистрации / Разработка темы, советы и рекомендации доцента МГЮА, к.ю.н. С.П. Гришаева //
Библиотечка "Российской газеты". 2006. Вып. N 18. С. 18.

Следует также заметить, что по законодательству бывшего ГДР вещи, рассматриваемые по


ГГУ как составные части недвижимости, в особенности здания, могли принадлежать третьим лицам
независимо от того, в чьей собственности находится земельный участок. В соответствии с абз. 1 § 5 ст.
231 EGBGB (Закона о введении в действие ГГУ) здания, строения, насаждения и т.д. не относятся к
существенным составным частям недвижимости, если в момент вступления в силу действующего
права собственник недвижимости и собственник сооружений, на ней расположенных, существовали
независимо друг от друга. К праву собственности на соответствующие объекты по общему правилу
абз. 1 § 4 ст. 233 EGBGB применяются общие предписания ГГУ о недвижимости. Подобная ситуация
сложилась и в постсоветской России.

Простые (несущественные) составные части вещи ("einfache (unwesenffiche) Bestandteile") -


это все составные части вещи, которые не относятся в соответствии с § 93 и 94 ГГУ к ее существенным
составным частям. Особых предписаний для таких частей ГГУ не содержит. Большинство составных
частей вещей являются существенными. Простые составные части могут быть предметом отдельного
права. Однако пока не возникнет соответствующее отдельное право, данная составная часть следует
судьбе целого <1>. Несущественными частями земельного участка признаются его отдельные площади
<2>. Мнимые составные части ("Scheinbestandteile") - это вещи, которые связаны с главной вещью,
являющейся недвижимостью только временно, не являющиеся по § 95 ГГУ ее составными частями,
например: строительные леса, времянки, взятые внаем и находящиеся в земле цистерны для газа или
для нефти и пр. <3>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 20 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См.: Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. S. 5 - 6; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 109.

<2> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 71 - 73; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского
права. М., 1950. Т. 1. Полут. 2. С. 36.

<3> См.: Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. S. 6.

Представляется, что указанные термины германского права - "существенные" и


"несущественные" составные части земельного участка - могут быть использованы в
российском праве применительно к так называемому единому объекту недвижимости <1>
(земельный участок, включая вещи, расположенные над и под ним).

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе,


принятая на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 г. (протокол N 18) //
http://www.privlaw.ru/mdex.php?section_id=24 [19.02.2010]. С. 15; Витрянский В. Пути
совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 16;
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренная на заседании
Совета под председательством Президента РФ 7 октября 2009 г. // http://www.privlaw.ru/vs_info8.html
[19.02.2010]. С. 64.

И в этом смысле под существенными составными частями земельного участка можно было бы
понимать вещи, прочно связанные с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их
назначению невозможно (здания, строения, сооружения, растения на корню и пр.), а также
существенные составные части последних. Существенные составные части земельного участка по
общему правилу не могут быть предметом самостоятельного права собственности. Собственник
земельного участка и его существенных составных частей вправе распоряжаться ими только
совместно, поскольку последние образуют вместе единое целое (ст. 273, п. 2 ст. 552 ГК РФ, подп. 5 п.
1 ст. 1 ЗК РФ).

Несущественными составными частями земельного участка можно признать его составные


части, которые могут быть при определенных условиях объектом самостоятельного права
собственности, например часть земельного участка после ее выделения в установленном законом
порядке в качестве самостоятельного объекта недвижимости <1>.

--------------------------------

<1> Обоснованность применения термина "мнимые составные части" кажется сомнительной:


если предмет не удовлетворяет признакам составной части вещи, то он ею и не является.

Вместе с тем необходимо учитывать, что указанная концепция "единого объекта" может быть
претворена в жизнь только при условии введения в законодательство РФ понятия составной вещи
<1>, поскольку, как справедливо отмечают Д.В. Мурзин и Е.Ю. Петров, ст. ст. 134 и 135 ГК РФ не
исключают самостоятельной оборотоспособности ни составных частей сложной вещи, ни главной
вещи либо ее принадлежности <2>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 21 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Предложение о введении понятия составной вещи в российское законодательство, а именно в


ст. 133 ГК РФ, содержится в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского
кодекса Российской Федерации, рекомендованном Президиумом Совета к опубликованию в целях
обсуждения (протокол N 2 от 11 марта 2009 г.) (http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24
[19.02.2010] С. 29 - 32), а также в Концепции развития гражданского законодательства Российской
Федерации, одобренной на заседании Совета под председательством Президента РФ 7 октября 2009 г.
(С. 12 - 13).

<2> См.: Мурзин Д.В., Петров Е.Ю. Проблемы вещного права в судебно-арбитражной практике
(по материалам заседания Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде
Уральского округа) // Вестник ФАС Уральского округа. 2007. N 3. С. 38 - 39; п. 1.1 Рекомендаций,
разработанных по итогам заседания Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном
суде Уральского округа, состоявшегося 23 - 24.05.2007 // СПС "КонсультантПлюс".

1.3. Также следует отметить, что по законодательству Германии к недвижимости (земельным


участкам) приравниваются некоторые права, в частности: наследственное право застройки <1>,
собственность на горнорудное предприятие (§ 9 Федерального закона о горных работах),
существующие права собственности на здания в землях бывшего ГДР <2>, иные права, существующие
в различных землях. В качестве последних могут быть названы самостоятельные права на разработку
горнорудного месторождения, право на рыбный промысел, существующий в Баварии и
Баден-Вюртемберге, и пр. <3>. Подобное "приравнивание" означает применение к последним
предписаний о недвижимости <4>.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. S. 1; Gerhardt W. Op. cit. S. 7; Palandt/Bassenge. Burgerliches
Gesetzbuch. 51, neubearb. Aufl. Munchen: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1992. S. 1030. См. об
этом: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 411 -
412.

<2> S. z. B. Bohringer W. Entwicklung des Grundstucksrecht in den neuen Bundeslandern // Neue


Justiz. 2005. N 9. S. 358 - 393.

<3> См.: Der Brockhaus Recht: Das Recht verstehen, seine Rechte kennen / von Dr. U.
Graber-Seissinger u.a. S. 339; Eckert J. Op. cit. S. 30; Hugel S., Holzer J. Kommentar zur Grundbuchordnung.
Munchen: Verlag C.H. Beck, 2007. S. 113; Munchener Kommentar zum Burgerliches Gesetzbuch / Red. F.
Quack B. 6. Sachenrecht. S. 1578 - 1579; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 73.

<4> См.: Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. S. 1, 108.

При этом, в частности, наследственное право застройки по § 11 Закона о наследственном праве


застройки <1>, как указывает В. Пингер, участвует в обороте как вещь, а не как право. Оно
регистрируется в специальной Поземельной книге и является самостоятельным предметом вещных
прав, в особенности ипотеки, и налогового бремени. Здания, строения, сооружения, возведенные на
земельном участке, обремененном наследственным правом застройки, становятся существенными
составными частями не земельного участка, а наследственного права застройки ("Sachen als
Bestandteile eines Rechts!" - "вещи как составные части права!" <2>).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 22 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Gesetz uber das Erbbaurecht. Verordnung vom 15.01.1919 // RGBl. I S. 72, ber. 122; zuletzt
geandert durch Gesetz vom 23.11.2007 (BGBl. I S. 2614) m.W.v. 30.11.2007.

<2> Westermann H., Pinger Dr. W. Op. cit. S. 46 - 47; Wilhelm J. Sachenrecht. 3, vollig neu bearb.
Aufl. S. 22 - 24. Так, согласно § 12 Закона (ранее - Положения) о наследственном праве застройки "(1)
строение, возведенное на основании наследственного права застройки, считается существенной
составной частью наследственного права застройки. Это правило действует и для строения, уже
существовавшего к моменту возникновения наследственного права застройки. С момента регистрации
наследственного права застройки в Поземельной книге обременения земельного участка в отношении
соответствующего строения прекращаются. (2) Положения § 94 и 95 Гражданского уложения находят
соответствующее применение к наследственному праву застройки; составные части наследственного
права застройки не являются одновременно составными частями земельного участка. (3) В случае
прекращения наследственного права застройки составные части наследственного права застройки
становятся составными частями земельного участка".

Также остается спорным вопрос о правовом режиме квартир в многоквартирном доме. Й.


Альпманн и Д. Шваб, в частности, не называют право собственности на квартиру "приравненным к
недвижимости" <1>. Г. Вайтнауэру собственность на квартиру представляется особым образом
сконструированной долевой собственностью (тем самым право собственности на квартиру
представляется неким "придатком" долевой собственности) <2>. Такого же мнения придерживается Й.
Хольцер <3>. Напротив, существует распространенная точка зрения о том, что право собственности на
квартиру есть право, приравненное к недвижимости <4>. Дело в том, что право собственности на
квартиру существовало еще до вступления в силу ГГУ в форме так называемого Stockwerkseigentum
("право собственности на составную часть жилого помещения", "поэтажная собственность"). ГГУ хотя
и оставило в силе поэтажную собственность, возникшую до 1900 г., однако в соответствии с ним
более поэтажная собственность возникнуть не могла в силу определений о существенных составных
частях земельного участка <5>. По ГГУ не может быть какого-либо особого права собственности на
определенную часть здания, например на квартиру.

--------------------------------

<1> См.: Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. S. 1, 108.

<2> Wohnungseigentumsgesetz: Gesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht;


Kommentar / von H. Weitnauer. Unter Mitarb. von M. Hauger. 6, wesentl. erg. u. erw. Aufl. d. gemeinsam mit
C. Wirths begr. Werkes. Munchen: Vahlen, 1982. Vor § 1 Rdz. 21a. Цит. по: Westermann H., Pinger Dr. W.
Op. cit. S. 50.

<3> Hugel S., Holzer J. Kommentar zur Grundbuchordnung. S. 113.

<4> Brox H. Allgemeiner Teil des BGB. 27, neu bearb. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl
Heymanns Verlag KG, 2003. S. 358; Der Brockhaus Recht: Das Recht verstehen, seine Rechte kennen / von
Dr. U. Graber-Seissinger u.a. S. 339; Gerhardt W. Op. cit. S. 7; Handbuch deutsches Recht. Begr. von H.
Reinfried. Vert.: G. Bartsch; R.H. Langels; H. Reinfried. 3, vollig neubearb. Aufl. Berlin; Bonn; Regensburg:
Walhalle Fachverl, 1992. S. 117.

<5> Klunzinger E. Einfuhrung in das Burgerliche Recht: Grundkurs fur Studierende der Rechtsund

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 23 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Wirtschaftswissenschaften. 12, uberarb. und erw. Aufl. Munchen: Verlag Franz Vahlen, 2004. S. 505.

Подобная конструкция противоречила общественным жилищным потребностям, особенно после


Второй мировой войны. Стремление человека сделать себя независимым от наймодателя и иметь "свои
четыре стены" не могло быть осуществимо (экономически) посредством покупки земельного участка
и строительства дома на нем. Поэтому законодатель создал возможность приобрести право
собственности на квартиру в обход § 94 ГГУ (с принятием Закона о праве собственности на квартиру и
праве длительного проживания от 15.03.1951 (WEG <1>)). С тех пор дом может быть разделен на
несколько квартир на праве собственности: собственники квартир имеют долевую собственность на
земельный участок, на несущие элементы здания и на коллективное оборудование; квартира, однако,
принадлежит лишь соответствующему собственнику <2>. О. Клунцингер называет это "ренессансом
права собственности на квартиры" <3>.

--------------------------------

<1> Gesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht vom 15. Marz 1951 // BGBl. I S.
175.

<2> Schwab D. Op. cit. S. 145.

<3> Klunzinger E. Op. cit. S. 505.

Однако при этом, как известно, WEG нарушает принцип, согласно которому вещь может
находиться либо в индивидуальной собственности, либо в общей. Жилые помещения находятся в
особой собственности на квартиру (das Wohnungseigentum) и связаны с долей в общей собственности
на общее имущество (Gemeinschaftliches Eigentum, Miteigentum). На нежилые помещения (части
здания, не служащие цели проживания) существует особая долевая собственность (Teileigentum),
которая также связана с долей в общей собственности на общее имущество и подпадает
соответственно под предписания о праве собственности на квартиру (§ 1 WEG). Собственник
квартиры (а, соответственно, и долевой собственник - лицо, использующее помещения в доме не для
целей проживания), таким образом, имеет индивидуальное (исключительное) право собственности на
свою квартиру (нежилое помещение) и идеальную долю в общей собственности на все прочие
общественные устройства и оборудование (подвал, чердак, подъезд, сад <1>).

--------------------------------

<1> Очевидно, что собственник квартиры не имеет такой же свободы, что и единоличный
собственник, напротив, как член объединения собственников квартир он должен подчиняться его
решениям и правилам. Поэтому WEG предусматривает, что право собственности на квартиру
образуется посредством договора между сособственниками земельного участка или через раздел уже
застроенного земельного участка. Все решения собственников квартир принимаются на их общем
собрании. (см.: Klunzinger E. Op. cit. S. 505 - 506). См. также: Тихонова Л.С. Правовое положение лиц,
проживающих в жилых помещениях, находящихся в частной собственности, по законодательству
России и Германии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 18.

В соответствии с законодательством РФ жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме


по общему правилу признаются индивидуальной собственностью (в отличие от законодательства
Германии, где объектом права индивидуальной собственности могут быть только жилые помещения, а
нежилые являются предметом долевой собственности, по правовому регулированию, однако,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 24 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

приравненные к праву собственности на квартиру); общее же имущество многоквартирного дома как в


России, так и в Германии - объект долевой собственности <1>.

--------------------------------

<1> В силу этого, по мнению В.Н. Симонова, многоквартирный дом как единый комплекс
недвижимого имущества не может быть самостоятельным объектом права собственности. См.:
Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук
П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 184. Исключения могут составлять лишь случаи, когда
многоквартирный дом полностью находится в единоличной государственной, муниципальной или
частной собственности. Аналогичный вывод следует из п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23
июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников
помещений на общее имущество здания" (Вестник ВАС РФ. 2009. N 9. С. 136 - 138).

2. Вторая категория недвижимых вещей включает в себя объекты, которые считаются


недвижимым имуществом в силу указания на то в законе, а именно:

1) подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего


плавания, космические объекты (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК);

2) иные объекты, отнесенные законом к недвижимым, в частности предприятие (абз. 2 п. 1 ст. 132
ГК).

В отличие от законодательства России в состав недвижимого имущества в Германии не входят


суда, объекты кораблестроения, однако к ним применяется отчасти правовое регулирование,
характерное для недвижимых вещей. Д. Айкманн находит следующее обоснование. Судно можно
сравнить с "плавающим домом". Строительные затраты столь велики, что кредитор должен быть
гарантирован так же, как и при строительстве здания. Это ведет к тому, что строительство судов во
многом приближено к регулированию права недвижимого имущества. Настоящее развитие оборота
требует особых гарантий для кредиторов, таких как поземельные (ипотечные) книги. Поскольку суда
обладают таким признаком, как индивидуальная определенность, они могут подлежать регистрации
<1>. При этом зарегистрированные суда не приравнены к недвижимости, несмотря на отсылку § 452
ГГУ касательно продажи судов и объектов кораблестроения к нормам о договоре купли-продажи
недвижимости. Напротив, в ФРГ вещное право судов развилось в особую систему, в существенной
части переняв институты материального и формального иммобилиарного права. Однако следует
заметить, что и эти институты приобрели свою специфику, связанную с регулированием оборота
движимых вещей.

--------------------------------

<1> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 178. См.: Закон о правах на зарегистрированные судна
и объекты кораблестроения от 15.11.1940 (Gesetz uber Rechte an eingetragenen Schiffen und
Schiffsbauwerken vom 15.11.1940 // RGBl. I S. 1499).

Недвижимость по закону, признаваемая в соответствии с российским законодательством, -


пример юридической фикции, когда какому-либо явлению приписываются признаки, ему не
свойственные <1>. По поводу правомерности подобного деления весьма красноречиво высказался
стоящий у истоков российской цивилистики Д.И. Мейер: "Нет, однако же, необходимости, чтобы
юридическое деление имуществ на недвижимые и движимые совпадало с физической
неподвижностью или подвижностью вещей: в области права это деление имуществ имеет то значение,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 25 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

что одни определения связываются с имуществами недвижимыми, другие - с имуществами


движимыми; но действительно ли имущество, признаваемое по закону недвижимым, неподвижно по
своей природе или оно подвижно - это все равно; и, если, например, законодательство найдет нужным
какое-либо определение, касающееся недвижимого имущества, распространить и на имущество
движимое, то определение это будет применяться и к движимому имуществу, и наоборот" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним": Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 17 (автор статьи - Б.М.
Гонгало); Гражданское право: Учебник: В 3 т. / С.С. Алексеев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев и др.; под
общ. ред. С.А. Степанова. Т. 1. С. 155 (автор главы - А.В. Лисаченко); Петров Е.Ю. Государственная
регистрация. С. 43 - 44. По понятию фикции см.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование
приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Черепахин Б.Б. Труды по
гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 264. (Классика российской цивилистики.)

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. 2-е изд., испр.
М.: Статут, 2000. С. 161. (Классика российской цивилистики.)

Однако представляется, что данной фикции можно было бы избежать, отказав в признании
соответствующих объектов недвижимым имуществом, но распространив на них действие норм о
недвижимости. В этой связи абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ может быть изложен в следующей редакции:

"К подлежащим государственной регистрации движимым вещам - воздушным и морским


судам, судам внутреннего плавания, космическим объектам - применяются правила настоящего
кодекса о недвижимости. Законом правила настоящего кодекса о недвижимости могут быть
распространены и на иное имущество".

3. Таким образом, можно констатировать, что понятия недвижимого имущества по


законодательству России и Германии имеют много общего. Так, в соответствии с общим правилом
законодательства ФРГ под недвижимостью понимается только земельный участок. Однако это не
означает, что объекты, расположенные на земельном участке и прочно связанные с ним, не являются
недвижимыми, - напротив, они также иммобилиарны, но как существенные составные части
земельного участка. В РФ планомерно проводится, по сути, аналогичная "линия" - провозглашен
принцип единства судьбы земельного участка и объектов, прочно связанных с ним и перемещение
которых невозможно без причинения несоразмерного ущерба их назначению. Последовательное
проведение в жизнь данного принципа логичным образом приведет к созданию единого объекта
недвижимости, в частности к единству земельного участка и здания, расположенного на нем, т.е. к той
конструкции недвижимого имущества, которая превалирует в Германии. Более того, как было
отмечено, и в настоящее время на территории бывшей ГДР некоторые здания, сооружения и пр.
рассматриваются в определенных условиях законодательством ФРГ, по сути, как объекты
недвижимости (правда, как исключение из общего правила), что также отчасти сближает изучаемые
правовые системы. Весьма схожи и конструкции права собственности на жилые помещения. Тем не
менее есть и определенные отличия, в частности отсутствие в российском законодательстве
конструкции наследственного права застройки, а также наличествующих в ФРГ таких особых прав,
приравненных к недвижимости, как, например, право на рыбный промысел по законодательству
Баварии.

Исходя из целей данной работы под недвижимым имуществом применительно к российскому


праву в дальнейшем будут пониматься такие объекты, как земельные участки, участки недр, и

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 26 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

объекты, прочно связанные с землей и перемещение которых без причинения несоразмерного ущерба
их назначению невозможно (недвижимость по природе); применительно к праву Германии объектом
рассмотрения станет вопрос оснований приобретения права собственности на такие объекты, как
земельные участки, включая их существенные составные части. Данное решение представляется
обоснованным, учитывая, что и законодательство РФ, и законодательство ФРГ соответственно
распространяют на все иные объекты недвижимости по общему правилу предписания, регулирующие
отношения с указанными объектами недвижимого имущества.

§ 2. Общая характеристика гражданско-правовой конструкции


приобретения права собственности на недвижимое имущество

1. По определению, данному в словаре С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой, "конструкция" есть


"состав и взаимное расположение частей какого-н. построения, сооружения, механизма" <1>.
Несмотря на то что данное определение носит очевидно механистический характер, представляется,
что оно вполне применимо и к сфере юридической науки. Как пишет профессор С.С. Алексеев, "в
юриспруденции слово "конструкция" понимается в общем в том же самом смысле, что и в технике, в
материальном производстве, в инженерном деле, т.е. как типовая схема и принципы действия" <2>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и
фразеологических выражений. С. 291.

<2> Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003. С. 197.

Понимание юридической конструкции как "типовой схемы", "модели" традиционно для


российского права.

Так, профессор А.Ф. Черданцев определяет юридическую конструкцию как идеальную модель
урегулированных правом общественных отношений или их элементов, являющуюся формой
отражения действительности <1>. По закрепленности в нормах права юридических конструкций автор
классифицирует последние на нормативные и теоретические. "Юридические конструкции, - пишет
А.Ф. Черданцев, - которые находят определенное закрепление и выражение в нормах права, можно бы
назвать нормативными юридическими конструкциями, в отличие от теоретических юридических
конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике.
Екатеринбург: Наука, 1993. С. 132.

<2> Там же. С. 150.

Рассуждая в данном ключе, профессор Н.Н. Тарасов приходит к выводу, что нормативные
юридические конструкции изначально формируются в ходе практики правового регулирования и
являются органическим содержанием самого права, теоретические же конструкции "в отношении
соответствующих регулятивных конструкций могут рассматриваться и как их модельные
представления". Отсюда Н.Н. Тарасов выводит второй критерий различения нормативных и
теоретических конструкций - способ их построения <1>. При этом данные конструкции взаимовлияют

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 27 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

друг на друга <2>. Вместе с тем ученый отмечает, что было бы упрощением рассматривать
теоретическую конструкцию как точную копию правовой действительности, поскольку юридическая
конструкция вбирает в себя не все признаки правового явления, а лишь самые важные, сущностные
<3>.

--------------------------------

<1> Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург:


Гуманитарный ун-т, 2001. С. 254.

<2> Там же. С. 251.

<3> Там же. С. 253 - 254; Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 124 - 125, 132 - 133.

Классик германской цивилистики Р.ф. Иеринг называл юридические конструкции "пластическим


искусством юриспруденции" <1>, которое подчиняется своим собственным законам: закону
совпадения с положительным материалом (юридические конструкции, по мнению Р.ф. Иеринга,
должны лишь в целом соответствовать позиции законодателя, в остальном же она "совершенно
свободна, собственные конструкции законодателя не обладают для нее обязательной силой" <2>);
закону непротиворечия или систематического единства, согласно которому юриспруденция
связана не только с законом, но и с самой собой и поэтому не должна противоречить самой себе; и
наконец, закону юридической красоты: "чем проще (выделено Р.ф. Иерингом. - Ю.В.) конструкция,
тем более совершенна она" <3>, хотя этот закон, по мнению Р.ф. Иеринга, не является, как первые два,
абсолютным <4>.

--------------------------------

<1> Иеринг Р.ф. Юридическая техника / Сост. А.В. Поляков. М.: Статут, 2008. С. 80.

<2> Там же. С. 81.

<3> Там же. С. 91.

<4> Там же. С. 67 - 100.

Поддерживая мнение классика, следует согласиться, что любая юридическая конструкция


должна базироваться на основах действующего законодательства (т.е. одновременно может
противоречить каким-либо отдельным нормам позитивного права, иначе по крайней мере
теоретическое конструирование становится лишенным своего главного смысла и цели -
совершенствования закона).

Она не должна противоречить и основным общепризнанным постулатам доктрины (если


она сама не есть попытка их ниспровержения, что явление весьма редкое и настолько же опасное):
нельзя создать, к примеру, конструкцию ограничения дееспособности, не принимая при этом во
внимание основополагающие цивилистические идеи о правосубъектности, правоспособности,
дееспособности, а также принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских
прав. Юридическая конструкция также должна быть внутренне непротиворечивой.

Кроме сказанного по возможности следует стремиться к простоте юридической конструкции. С


одной стороны, поскольку всякая юридическая конструкция - это даже не "скелет" реального

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 28 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

правового явления, а лишь модель этого "скелета", постольку она по определению лишена всяких
"побочных", несущественных деталей. С другой стороны, и сама конструкция, уже лишенная всего
наносного, должна быть по возможности простой: чем более она усложнена, отягощена, тем менее
совершенна она. Все гениальное просто. Однако, если того требует необходимость, простотой и
изяществом юридической конструкции следует пренебречь.

И наконец, следует добавить, что юридическая конструкция должна быть универсальной.


Только при этом условии о ней можно сказать словами Н.Н. Тарасова, что "именно юридические
конструкции составляют ядро правового знания и транслируются через эпохи, сохраняя свою ценность
независимо от философских картин мира, этических императивов и научных парадигм" <1>. Конечно,
нельзя отрицать и существование юридических конструкций, носящих временный, не универсальный
характер, применение которых рассчитано или оказалось возможным только в течение определенного
периода истории, а также юридических конструкций, так и "оставшихся абстракциями". Более того,
следует признать, что и подобные юридические конструкции имеют свою ценность, потому что они
отчасти так или иначе способствуют формированию юридических конструкций в подлинном смысле
этого слова, т.е. универсальных. В этом аспекте представляется, что универсальные юридические
конструкции, прошедшие проверку временем, разными историческими и культурными условиями,
такие как гражданско-правовые конструкции договора, обязательства, могут считаться
верифицированными, а соответственно, знание о них - истинным <2>.

--------------------------------

<1> Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 257.

<2> См.: Поппер К. Логика научного исследования / Пер. с англ.; под общ. ред. В.Н. Садовского.
М.: Республика, 2005. С. 29 - 30.

Следовательно, в самом широком смысле слова гражданско-правовая конструкция приобретения


права собственности на недвижимость <1> есть целостная, внутренне непротиворечивая
универсальная модель приобретения соответствующего вещного права, находящаяся в единстве с
основами действующего законодательства и доктрины.

--------------------------------

<1> Необходимо заметить, что в современной германской юридической литературе, как правило,
используется термин "приобретение права собственности" - "der Erwerbdes Eigentumsrechts". Как
отмечает Л. Эннекцерус, "приобретение права - это установление связи права с определенным лицом;
приобретение права часто совпадает с возникновением права, но такое совпадение отнюдь не
необходимо" (Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 76). А.В. Лисаченко уже применительно к российскому
праву также отмечает: "Возникновением права можно назвать всякое начало существования нового
субъективного гражданского права: права не было - оно возникло, вне зависимости от действий
субъекта. Приобретение же предполагает некий волевой по своей сути процесс, результатом которого
становится начало существования права" (Лисаченко А.В. Указ. соч. С. 22, 23). В этом смысле
представляется, что понятие "возникновение права собственности" шире понятия его приобретения,
поскольку последнее охватывает лишь случаи возникновения права собственности в результате
волевых действий субъекта.

2. Структурными элементами юридической конструкции приобретения права собственности на


недвижимое имущество являются юридические факты. Юридические факты либо их составы в

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 29 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

соответствующем аспекте принято называть основаниями возникновения права собственности <1>.


Термин "основание возникновения права собственности" может пониматься в двух аспектах:
во-первых, как элемент реальной действительности, т.е. как реальное обстоятельство или совокупность
таких обстоятельств, с которыми закон связывает наступление соответствующих юридически
значимых последствий; во-вторых, как юридическая конструкция. В этом смысле словосочетание
"гражданско-правовая конструкция основания возникновения права собственности" не будет носить
тавтологический характер лишь в случае, если под основанием возникновения права собственности
понимать обстоятельства реальной действительности; в абстрактном же смысле основание
приобретения права собственности само по себе есть одна из важнейших цивилистических
конструкций.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.:
ТЕИС, 1996. Ч. I. С. 302; Жабреев В.С. Указ. соч. С. 24; Исаков В.Б. Юридические факты в советском
праве. М.: Юрид. лит., 1984. С. 22; Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 351; Мостов Г.С.
Особенности приобретения и прекращения права собственности на недвижимое имущество // Юрист.
2002. N 10. С. 21; Пуляевская Л.В. Первоначальные и производные способы приобретения права
собственности: проблемы разграничения // Актуальные проблемы права собственности: Материалы
Всероссийской межвуз. конференции (октябрь 2003 г., г. Саратов). Саратов: Изд-во ГОУ ВПО
"Саратовская государственная академия права", 2004. С. 89 - 90; Ходырев П.М. Понятие и виды
оснований возникновения права собственности // Вестник Удмуртского ун-та: Правоведение. 2007. N
6. С. 58; Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М.: БЕК, 1996. С. 26.

Для возникновения права собственности на недвижимое имущество, как правило, требуется


несколько юридических фактов. При этом, как писал профессор О.А. Красавчиков, называя факты
незавершенного состава потенциально юридическими, потенция этих фактов может раскрыться
лишь "при замкнутой цепи совокупности" <1>. Пока же эта "цепь" не замкнется, данные факты не
будут юридическими в узком смысле этого слова, так как они ничего не порождают <2>. Таким
образом, основанием возникновения правоотношения собственности является завершенный
юридический состав, выпадение одного из элементов которого влечет его распад либо изменение
<3>. В этой связи небезынтересно отметить, что, говоря о частях юридико-фактического состава,
германские цивилисты наряду с использованием терминов "Tatbestandsmerkmalen" ("признаки
фактического состава или гипотезы правовой нормы"), "juristische Tatsachen" ("юридические факты")
активно применяют термин "предпосылка (условие)" - "die Voraussetzung" <4>, таким образом,
фактически признавая, что отдельные части юридического состава не являются основаниями
возникновения права собственности, а есть только предпосылки, приобретающие свое юридическое
звучание в "замкнутой цепи совокупности", которая и является основанием.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Красавчиков О.А.
Категории науки гражданского права: избранные труды: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 116.

<2> См.: Там же. С. 109. См. также: Иванова З.Д. Юридические факты и возникновение
субъективных прав граждан // Советское государство и право. 1980. N 2. С. 35 - 36.

<3> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 108. Отсюда не совсем понятной кажется критика в
адрес профессора О.А. Красавчикова со стороны З.Д. Ивановой относительно того, что, по ее мнению,
О.А. Красавчиков не придавал значения юридическим фактам, входящим в неполный юридический

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 30 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

состав (см.: Иванова З.Д. Указ. соч. С. 35). Напротив, О.А. Красавчиков писал, что отсутствие одного
из элементов юридического состава "приводит к омертвлению не только юридического состава в
целом, но и отдельных его частей по отношению к данному (выделено мною. - Ю.В.) составу"
(Красавчиков О.А. Указ. соч.).

<4> S., z. B., Kaiser G. Op. cit. S. 421; Schmidt R. Burgerliches Recht. Ein kurzgefasstes Lehrbuch.
Stuttgart: Verlag von F. Enke, 1927. S. 67 - 69.

Наряду с термином "основание возникновения права собственности" в цивилистической науке


применяется и такой термин, как "способ" его возникновения. Так, Е.А. Суханов понимает под
способом возникновения права собственности правоотношения, возникающие на основе
правопорождающих юридических фактов <1>. По мнению Л.А. Чеговадзе, И.В. Аксюк, способ
возникновения права (собственности) есть действия, осуществляемые на базе оснований и
"приводящие" к искомому правовому результату <2>. Л.В. Щенникова, указывая, что и основания, и
способы с точки зрения гражданского права являются юридическими фактами, также пишет, что к
способам, в отличие от оснований, "строго говоря, относятся не все юридические факты, а лишь
группа юридических действий" <3> исходя главным образом из этимологии этих слов <4>.

--------------------------------

<1> См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 352. Такая же позиция высказана в работе:
Чеговадзе Л. Акт распоряжения вещным правом и его последствия // Хозяйство и право. 2003. N 3. С.
103. Видимо, позднее Л.А. Чеговадзе скорректировала свою точку зрения (см. далее).

<2> См.: Чеговадзе Л. Основания и способы приобретения гражданских прав // Хозяйство и


право. 2006. N 7. С. 59 - 61; Аксюк И.В. Основание и способ приобретения права собственности при
отчуждении имущества // Юрист. 2007. N 3. С. 26 - 28.

<3> Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. С. 27.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<4> Вместе с тем в науке существует и противоположная точка зрения, согласно которой
основание возникновения права собственности отождествляется с его способом. См., в частности:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества.
С. 339 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право: Учеб. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. Ч. I. С. 302 - 330 (автор главы - Ю.К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. д-р юрид. наук, проф.
О.Н. Садиков. 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики. М.:
КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2005. С. 594 - 597 (автор статьи - М.Г. Масевич).

В современной германской литературе вопросу понятия оснований и способов приобретения


права собственности особого внимания не уделяется. Обычно наряду с использованием при
характеристике возникновения права собственности термина "фактический состав" ("der Tatbestand")
применяются термины "основание" ("der Erwerbsgrund") и "способ" ("die Erwerbsart") возникновения

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 31 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

права собственности в целом как синонимы. S., z. B., Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1045; Wolf M.
Sachenrecht. 19, erg. und uberarb. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2003. S. 181, 193 - 194.

Небезынтересной в этом ключе представляется позиция А.В. Лисаченко. Автор, разграничивая


понятия способов и оснований <1> приобретения права собственности, определяет способ как
"закрепленную нормами права идеальную модель, описывающую, какие юридические факты и в какой
последовательности должны иметь место для появления соответствующего основания приобретения
права собственности", как "установленный законом путь реализации приобретателем своей воли,
направленной на приобретение права собственности" <2>, "своего рода правовой алгоритм, заданный
соответствующими нормами" <3>.

--------------------------------

<1> Под основанием А.В. Лисаченко также понимает юридический факт либо фактический
(юридический) состав (см.: Лисаченко А.В. Указ. соч. С. 8, 33).

<2> Там же. С. 8.

<3> Там же. С. 32.

Раскрытие понятия способа возникновения права собственности через акцент на


последовательности, движении, взаимном расположении правопорождающих юридических фактов
<1> представляется плодотворным. Способ есть последовательность, взаиморасположенность
определенных юридико-фактических обстоятельств, с которыми закон связывает наступление
юридически значимых последствий, имевших место в момент возникновения правоотношения
собственности, это его возникновение в динамике: единство (юридических) фактов и способа
образует основание возникновения права собственности, следовательно, способ возникновения права
собственности - это структурирующий признак его основания.

--------------------------------

<1> О способах связи элементов фактических составов в пространстве и времени см.: Исаков В.Б.
Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1980. С.
48 - 54. См. также: Иванова З.Д. Указ. соч. С. 35.

Итак, поскольку структурными элементами юридической конструкции приобретения права


собственности на недвижимое имущество являются юридические факты и учитывая понимание
способа приобретения права собственности как их определенной последовательности,
гражданско-правовую конструкцию приобретения права собственности на недвижимое
имущество можно представить как существующую в рамках действующего правового
регулирования модель, состоящую из последовательности юридических фактов, необходимых и
достаточных для возникновения права собственности на недвижимое имущество у его
приобретателя.

3.1. Многообразие оснований возникновения права собственности требует их определенной


классификации. В науке гражданского права традиционным считается деление оснований
возникновения права собственности на первоначальные (непосредственные, первообразные) и
производные (посредственные), при отсутствии, однако, единства мнений о критериях данной
классификации.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 32 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Так, К.П. Победоносцев использовал критерий "наличие преемства" и сообразно этому выделял
производные способы приобретения собственности и в историческом смысле предшествующие, но
все более уступающие им первоначальные <1>. Данный критерий используется и в работах
профессора Ю.С. Гамбарова <2>, профессора Б.Б. Черепахина <3>, профессора Ю.К. Толстого <4>.
С.С. Алексеев делит основания приобретения права собственности на первичные и вторичные в
зависимости от того, было ли уже имущество предметом права собственности иных лиц <5>.
Профессор Е.А. Суханов также разграничивает способы приобретения права собственности на
первоначальные и производные, но не используя при этом какого-либо единого классификационного
критерия <6>, отсюда, по его мнению, первоначальные способы не зависят от прав предшествующего
собственника, производные же возникают по воле предшествующего собственника <7>. Тем не менее
автор все же склоняется к использованию критерия правопреемства <8>. Л.В. Щенникова использует
такой критерий классификации, как "зависимость приобретения права собственности от воли
предшествующего собственника", и, соответственно, в первоначальных способах, по мнению автора,
право собственности устанавливается впервые либо помимо воли прежнего собственника, в
производных - по его воле и с согласия самого приобретателя <9>.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова.
М.: Зерцало, 2003. Т. 1. С. 187. (Русское юридическое наследие.)

<2> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911 // СПС "Гарант".

<3> Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Черепахин Б.Б. Труды
по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 312 - 313. (Классика российской цивилистики.); Он же.
Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Черепахин Б.Б.
Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 54. (Классика российской цивилистики.)

<4> Гражданское право: Учеб. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. С. 305. См. также:
Андреев В.К. Право государственной собственности в России: Учеб. пособие. М.: Дело, 2004. С. 116;
Жабреев В. С. Указ. соч. С. 52 - 53; Пуляевская Л.В. Указ. соч. С. 91.

<5> Гражданское право: Учебник / С.С. Алексеев, Б.М. Гонгало, Д.В. Мурзин и др.; под общ. ред.
С.С. Алексеева. М.: ТК Велби; Екатеринбург: Ин-т частного права, 2007. С. 121 - 123. Л.А. Зеленская
использует аналогичный критерий "наличия предшествующего собственника" (см.: Зеленская Л.А.
Институт приобретательной давности в гражданском праве. Краснодар: Кубанский гос. аграрный ун-т,
2004. С. 30 - 32).

<6> О принципе деления только по одному основанию пишет Л.Ю. Василевская, ссылаясь на
работы по логике (см.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 152).

<7> Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 351; см. также: Мостов Г.С. Указ. соч. С. 21.

<8> Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998.
N 6. С. 4.

<9> Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. С. 26 - 27.

К первоначальным способам приобретения права собственности относят обычно: создание

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 33 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

вещи, переработку, обращение в собственность общедоступных вещей, приобретение права


собственности на бесхозяйное имущество, находку, безнадзорных животных, клад, приобретательную
давность, приобретение права собственности на самовольную постройку, от неуправомоченного
отчуждателя. К производным способам - национализацию, приватизацию, приобретение права
собственности на имущество юридического лица при его реорганизации и ликвидации, обращение
взыскания на имущество собственника по его обязательствам, реквизицию, конфискацию, выкуп
недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится, выкуп
бесхозяйственно содержимого недвижимого имущества, выкуп домашних животных при
ненадлежащем обращении с ними, прекращение права собственности лица на имущество, которое не
может ему принадлежать, приобретение права собственности по сделке, в порядке наследования, а
также при установлении режима имущества супругов <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. С.
305; Жабреев В.С. Указ. соч. С. 52 - 53; Зеленская Л.А. Указ. соч. С. 30 - 32; Лисаченко А.В. Указ. соч.
С. 40 - 41. См. также: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 187 - 188; Черепахин Б.Б. Правопреемство по
советскому гражданскому праву. С. 313, 321, 340; Он же. Юридическая природа и обоснование
приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 226.

Несмотря на традиционность классификации оснований приобретения права собственности на


первоначальные и производные, следует заметить, что она не лишена изъянов. Ее критиковал еще
профессор Д.И. Мейер <1>, говоря о том, что в нашем юридическом быту нет вещей, никому не
принадлежащих. Профессор Е.А. Суханов также отмечает, что классическое деление оснований
возникновения права собственности на первоначальные и производные утратило для нас свое значение
<2>. По его мнению, основную роль играет деление способов (оснований) приобретения права
собственности на общие и специальные (к числу последних он отнес, например, аренду
государственных предприятий, преобразование государственных предприятий в акционерные
общества (основание возникновения коллективной собственности) <3>, реквизицию, конфискацию,
национализацию (государственной собственности), сбор налогов и пошлин (государственной и
муниципальной собственности), приобретение права собственности членом потребительского
кооператива (способ возникновения права собственности граждан)) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 382 - 389.

<2> См.: Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юрид. лит., 1991. С. 37.

<3> См.: Там же. С. 37 - 38.

<4> См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 352 - 353.

3.2. В германской литературе традиционным считается выделение наряду с первоначальным


способом ("ursprunglicher (originarer) Erwerb") приобретения права собственности также и
производного ("abgeleiteter (derivativer) Erwerb"). При этом авторы, как правило, используют критерий
правопреемства (в частности, Я. Вильгельм, Р. Шмидт, Л. Эннекцерус <1>). Рядом германских
цивилистов применяется критерий наличия сделки распоряжения - при классификации
приобретения права собственности на "имеющее характер сделки" "распоряжение" и не имеющее
такого характера ("не распоряжение") <2>. При этом, как отмечает В. Герхард, приобретение права

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 34 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

собственности на недвижимость на основании сделки по общему правилу возможно только


посредством регистрации в Поземельной книге, в отличие от приобретения права собственности по
иным основаниям <3>. Способы возникновения права собственности, имеющие характер сделки, в
свою очередь, делятся в зависимости от того, управомоченное или неуправомоченное лицо совершило
отчуждение <4>.

--------------------------------

<1> S., z. B., Wilhelm J. Sachenrecht. 3. vollig neu bearb. Aufl. S. 325 - 326; Schmidt R. Burgerliches
Recht. Ein kurzgefasstes Lehrbuch. S. 69; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 87 - 89.

<2> S., z. B., Rohlfing B. Wirtschaftsrecht 1. Burgerliches Recht und Handelsrecht: eine
praxisorientierte Einfuhrung. Wiesbaden: Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr. Th. Gabler / GWV Fachverlage
GmbH, 2005. S. 182 - 187; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 90, 169.

<3> Gerhardt W. Op. cit. S. 67.

<4> S., z. B., Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 9 - 38.

М. Вольф, О. Клунцингер <1> выделяют "законные" и "имеющие характер сделки" основания


приобретения права собственности. При распоряжениях, имеющих характер сделки (§ 873, 925 ГГУ),
как указывает М. Вольф, определяющую роль играет волеизъявление владельца права, требуется
распоряжение управомоченного лица; напротив, "законное" происходит принципиально без учета
воли собственника, без его распоряжения. К последнему относятся приобретательная давность,
присвоение бесхозяйных вещей, возникновение права собственности на основании акта
государственной власти, универсальное правопреемство, присоединение, а также смешение,
переработка, находка и пр. <2>.

--------------------------------

<1> Das materielle und formelle Reichsgrundbuchrecht fur die Praxis erlautert / von Boehm J.
Hannover: Helwingische Verlagsbuchhandlung, 1898. S. 95; Klunzinger E. Op. cit. S. 495; Wolf M. Op. cit.
S. 181, 193.

<2> Gerhardt W. Op. cit. S. 67; Klunzinger E. Op. cit. S. 495 - 501; Westermann H., Eickmann D. Op.
cit. S. 176.

Ряд ученых, в частности Й. Альпманн, П. Бассенге, Ф. Хенке, среди способов приобретения права
собственности, не основанных на сделке, выделяют отдельно приобретение права собственности в
силу закона (как то: наследование, передача части наследства по § 2033 ГГУ, получение имущества
юридического лица государством при его ликвидации (§ 46, 88 ГГУ), общая собственность супругов
по § 1416 I 1 ГГУ) и в силу акта государственной власти (случаи принудительного исполнения,
присвоения государством по § 928 II ГГУ, изъятия государством, приобретения по плану
землеустройства, устранения чересполосицы и пр. <1>). Представляется, однако, что в этом случае
допускается нарушение правила классификации, поскольку закон, в сущности, также является актом
государственной власти, отсюда размывается критерий деления. Кроме того, сама классификация
оснований приобретения права собственности германскими цивилистами на "законные" и "имеющие
характер сделки" представляется довольно условной в следующем смысле: применение термина
"законный" к одним основаниям приобретения права предполагает, что основания, относящиеся к
противоположному виду в двучленной классификации, являются незаконными, нелегальными, что не

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 35 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

соответствует действительному положению вещей. К тому же является неточным указание на


возможность возникновения права "в силу закона". Ведь, как справедливо отмечал О.А. Красавчиков,
норма права, закон, является одной из общих юридических предпосылок к возникновению
правоотношения <2>, просто из закона право не возникает: требуется юридический факт, чтобы
связать норму закона с правовым результатом.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 39; Kaiser G. Op. cit. S. 420, 440;
Palandt/Bassenge, Henke. Op. cit. S. 1045; Schmidt R. Burgerliches Recht. Ein kurzgefasstes Lehrbuch. S.
329. Спорно положение приобретательной давности: П. Бассенге и Ф. Хенке считают, что в этом
случае приобретение права собственности основано на акте государственной власти, Г. Кайзер и Й.
Альпманн - на законе. Также неоднозначно место такого основания приобретения права собственности
на бесхозяйную недвижимость, как присвоение: так, например, по мнению Я. Вильгельма, присвоение
недвижимого имущества (§ 928 ГГУ) относится к первоначальным "имеющим характер сделки"
(базирующимся на односторонней сделке) основаниям, в отличие от присвоения бесхозяйной
движимой вещи (§ 958 ГГУ), представляющего собой реальный акт (Wilhelm J. Sachenrecht. 2. Aufl.
Berlin: Walter de Gruyter, 2002. S. 286).

<2> Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 76.

3.3. Как видно, несмотря на то обстоятельство, что по общему правилу основания возникновения
права собственности на недвижимое имущество включают в себя несколько юридических фактов (так,
для "имеющих характер сделки" оснований приобретения права собственности требуется наряду с
распорядительной сделкой еще и регистрация перехода права собственности на недвижимое
имущество; для оснований, называемых законными, к примеру для "книжной приобретательной
давности", требуются факт открытого непрерывного владения, регистрация владельца в качестве
собственника и истечение тридцатилетнего срока), германские цивилисты в качестве
классификационного критерия берут только часть юридико-фактического состава приобретения права
собственности - "наличие сделки".

Действительно, обычно в юридическом составе приобретения права собственности на


недвижимое имущество один юридический факт в какой-то степени превалирует над остальными,
служит базой для дальнейшего развития, становления юридического состава, своеобразным
запускающим, приводящим в движение механизмом. Как указывает З.Д. Иванова, "во всяком
фактическом составе имеется главный факт, определяющий получение гражданином
соответствующего субъективного права" <1>. В этом смысле главный юридический факт
соответствует основному конструктивному элементу модели приобретения права собственности на
недвижимость.

--------------------------------

<1> Так, автор в качестве главного юридического факта для возникновения отношений по найму
жилого помещения называет решение исполкома, а в качестве "второстепенных" - ордер и собственно
договор (см.: Иванова З.Д. Указ. соч. С. 37).

Юридическая модель возникновения права собственности на недвижимое имущество в качестве


основного конструктивного элемента может содержать любой из видов юридических фактов, а
следовательно, классификация юридических фактов профессора О.А. Красавчикова может быть
применена в качестве методологической основы при классификации (по основному конструктивному

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 36 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

элементу) гражданско-правовых конструкций возникновения права собственности на недвижимое


имущество.

Так, "в зависимости от наличия проявления воли человека" <1> в главном юридическом факте
как основном элементе гражданско-правовой конструкции возникновения права собственности можно
выделить модели, базирующиеся либо на действиях, либо на событиях.

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 135.

События в зависимости от того, вызваны они волевой человеческой деятельностью или нет,
делятся на абсолютные и относительные <1>. К юридическим конструкциям возникновения права
собственности, основным элементом которых являются абсолютные события, можно отнести модели,
главным юридическим фактом которых являются, в частности: нанос на берег ила или песка, в
результате чего происходит увеличение его площади; смерть наследодателя, происшедшая не по вине
иных лиц <2>. Если же смерть гражданина наступила вследствие действий других лиц, например в
результате убийства, то в данном случае смерть наследодателя носит характер события
относительного. Это, в свою очередь, влияет на структуру юридической конструкции возникновения
права собственности: часть или все наследники могут быть отстранены как недостойные, даже если
они относятся к кругу лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве, и даже в
определенных случаях вразрез с содержанием завещания (ст. 1117 ГК).

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 224 - 225.

<2> См.: Жабреев В.С. Указ. соч. С. 28.

Наиболее распространенными моделями приобретения права собственности на недвижимое


имущество являются юридические составы, где главным юридическим фактом являются действия
людей: правомерные или неправомерные.

К юридическим конструкциям, базирующимся на неправомерных действиях, могут быть


отнесены модели приобретения права собственности, связанные с конфискацией (ст. 243 ГК),
обращением взыскания на имущество по обязательствам (237 ГК), выкупом бесхозяйственно
содержимых культурных ценностей (ст. 240 ГК), жилых помещений (ст. 293 ГК), а также с
осуществлением самовольной постройки (п. 3 ст. 222 ГК), действия по которой противоправны <1>, в
силу чего закон в качестве общего последствия совершения самовольной постройки предусматривает
ее снос и лишь в качестве исключения <2> - признание судом или в предусмотренных законом
случаях, в ином установленном законом порядке права собственности на нее за соответствующими
лицами <3>. При этом именно факт незаконности самовольной постройки влечет применение
нормативной конструкции ст. 222 ГК, а не юридической конструкции приобретения права
собственности на правомерно создаваемое недвижимое имущество, закрепленной в п. 1 ст. 218 и ст.
219 ГК.

--------------------------------

<1> Так, Конституционный Суд РФ указал в одном из своих определений: "Самовольное


строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 37 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо


градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство" (Определение
Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 595-О-П "По запросу Сормовского районного суда
города Нижнего Новгорода о проверке конституционности абзаца второго пункта 2 статьи 222
Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2007. N 6. См. также: Право
собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. С. 478
(автор главы - О.А. Беляева); Шаталин В.Н. Признание права собственности на самовольную
постройку // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2009.
N 2; СПС "Гарант").

<2> Хотя, как справедливо отмечает Л.В. Щенникова, правоприменительная практика сделала
фактически из этого исключения, сформулированного в п. 3 ст. 222 ГК, правило (см.: Щенникова Л.В.
Самовольное строительство в России: объективная оценка и неожиданные гражданско-правовые
последствия // Законодательство. 2006. N 3. С. 19).

<3> Необходимо отметить, что во всех указанных случаях право собственности, как правило,
возникает не у лица, совершившего противоправное действие. Исключение в этом смысле
предоставляет возможность признания в определенных случаях права собственности на самовольную
постройку за лицом, ее осуществившим, в собственности, пожизненном наследуемом владении либо
постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена
постройка.

Правомерные действия, в свою очередь, делятся на юридические акты и юридические поступки


(по зависимости от направленности воли субъекта на правовой результат <1>).

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 169, 211 - 218.

В качестве юридических конструкций возникновения права собственности на недвижимое


имущество, главным элементом которых являются юридические поступки, можно назвать
гражданско-правовые конструкции, базирующиеся на таких юридических фактах, как создание
недвижимого имущества (п. 2 ст. 218, ст. 219 ГК), завладение недвижимостью (приобретательная
давность - ст. 234 ГК) <1>, ее улучшение (так называемая иммобилизация).

--------------------------------

<1> См. также: Жабреев В.С. Указ. соч. С. 57 - 58.

К числу юридических конструкций возникновения права собственности на недвижимое


имущество, базирующихся на юридических актах, относятся те, где главным юридическим фактом
являются сделки, а также иные акты, не относящиеся к сделкам. К последним можно причислить
модели возникновения права собственности, связанные с приватизацией (ст. 217, ч. 2 п. 2 ст. 235 ГК),
национализацией (ч. 3 п. 2 ст. 235 ГК), реквизицией (подп. 5 п. 2 ст. 235, ст. 242 ГК), прекращением
права собственности на имущество, которое не может принадлежать физическим, юридическим лицам
или муниципальным образованиям <1> (п. 2 ст. 238 ГК), отчуждением недвижимого имущества в
связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится (ст. 239 ГК). Сюда же можно отнести
наследование в случае вынесения судом решения об объявлении гражданина умершим.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 38 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Хотя, как справедливо указывал Б.Б. Черепахин, подобного основания приобретения права
собственности быть не может, поскольку "в этих случаях нет приобретения права собственности
государством ни производного, ни первоначального, имущество это изымается из незаконного
владения, а не из собственности гражданина" (Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому
гражданскому праву. С. 317).

И наконец, к гражданско-правовым конструкциям приобретения права собственности на


недвижимое имущество по сделке следует отнести юридические составы, базирующиеся на сделках по
отчуждению имущества, таких как договор купли-продажи, мены, дарения, ренты и др. (сделки,
связанные со вступлением в члены соответствующего потребительского кооператива, с созданием
либо реорганизацией юридического лица, договоры о создании недвижимого имущества). Кроме того,
считается, что в основании присвоения муниципальным образованием бесхозяйной недвижимой вещи
по п. 3 ст. 225 ГК лежит односторонняя юридическая сделка - оккупация <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жабреев В.С. Указ. соч. С. 79 - 86; об оккупации как односторонней сделке писал также
Б.Б. Черепахин (см.: Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по
действующему праву. С. 59).

К данной группе необходимо отнести также добросовестное приобретение имущества от


неуправомоченного отчуждателя, поскольку правопорядок признает, по сути, данную сделку влекущей
последствия такие же, как и последствия сделки действительной (при определенных условиях). Так,
Конституционный Суд РФ в известном Постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П <1>, прямо не
называя сделку, совершенную неуправомоченным отчуждателем, недействительной, отмечает: "...из
статьи 168 ГК Российской Федерации, согласно которой сделка, не соответствующая требованиям
закона, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает
иных последствий нарушения, следует, что на сделку, совершенную с нарушением закона, не
распространяются общие положения о последствиях недействительности сделки, если сам закон
предусматривает "иные последствия" такого нарушения" <2>. Конституционный Суд РФ также указал,
что если в соответствующей ситуации собственником заявлен иск о признании сделки купли-продажи
недействительной и о применении последствий ее недействительности в форме возврата переданного
покупателю имущества и при разрешении данного спора судом будет установлено, что покупатель
является добросовестным приобретателем, в удовлетворении исковых требований в порядке статьи
167 ГК РФ должно быть отказано. Таким образом, суд, признавая, что совершение подобной сделки
сопряжено с нарушением норм права, признает тем не менее ее исполнение законным и
действительным. И, что важно, данная сделка должна быть совершена в соответствии с требованиями,
устанавливаемыми законодательством по отношению к сделкам (за исключением требований к
управомоченности отчуждателя). Так, если, например, договор об отчуждении в собственность жилого
помещения не будет зарегистрирован, то о добросовестном приобретении речь идти не может, так как
не было и приобретения. Таким образом, по сути, при добросовестном приобретении речь идет о
недействительной сделке, но закон эту ничтожную сделку при определенных условиях "исцеляет",
однако лишь такую сделку, которая совершена добросовестным приобретателем, возмездна и предмет
которой, по терминологии законодателя, "выбыл из обладания" собственника по его воле. Если же
какого-либо условия нет в наличии, то соответствующей сделке не придается правообразующее
значение (она ничтожна), а вещь может быть виндицирована либо может быть приобретена на
основании юридического состава приобретательной давности.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 39 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке
конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации
в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой
и В.М. Ширяева" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 3; Российская газета. 2003. 26 апр.

<2> Пункт 3.1 указанного Постановления Конституционного Суда РФ.

Таким образом, классификация моделей возникновения права собственности на недвижимое


имущество по основному конструктивному элементу позволяет найти сходство между приобретением
права собственности на недвижимое имущество по договору с собственником и с неуправомоченным
отчуждателем, отграничив последнее от приобретения права собственности по давности владения.

Как видно, юридические конструкции возникновения права собственности на недвижимость как


в России, так и в Германии могут базироваться на самых разных юридических фактах, однако
наиболее многочисленными из них являются такие юридические факты, как сделки, а именно
договоры, опосредующие товарообмен в иммобилиарной сфере. Этим определяется значимость
гражданско-правовых конструкций приобретения права собственности на недвижимое имущество по
договору, являющихся предметом настоящего исследования.

Спецификой юридической конструкции приобретения права собственности по договору как по


законодательству Российской Федерации, так и по законодательству Германии является
необходимость наличия в ней в числе иных элементов юридического акта государственной
регистрации возникновения права собственности. Вместе с тем договорные модели приобретения
права собственности на недвижимое имущество по законодательству двух государств имеют и
некоторые различия.

4.1. Прежде всего необходимо отметить, что германское вещное право базируется на системе
специфических принципов, исследованию которых представляется важным уделить особое внимание в
силу их влияния на саму структуру гражданско-правовой конструкции приобретения права
собственности на недвижимое имущество по договору.

Как пишет известный германский ученый Р. Штюрнер, "принципы, осознанные законодателем


как решающие - несмотря на некоторые отклонения, - лежат в основе общего регулирования; для
юристов, в особенности для судей и поверенных, они являются эмпирическими (практическими)
правилами, мнемоническим приемом, опорой для памяти, которыми они - часто неосознанно -
пользуются задолго до того, как взглянуть в закон" <1>. Принципы права, отмечает Й.Т. Фюллер,
содержат в себе требования оптимизации, в которых заключается идеальное должное ("ein ideales
Sollen"), хотя и не достижимое в полном объеме, но все же приближенное к нему; принципы образуют
рамки, в пределах которых толкуются отдельные предписания права <2>.

--------------------------------

<1> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 29.

<2> Fuller J.T. Eigenstandiges Sachenrecht? Tubingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 23.

4.2. По мнению Р. Штюрнера, вещное право Германии базируется на таких основополагающих

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 40 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

началах, как принцип абсолютности (Absolutheitsprinzip), принцип публичности (Publizitatsprinzip),


принципы специальности (Spezialitatsprinzip), передаваемости вещных прав (Ubertragbarkeit),
ограниченного перечня вещных прав - "типизации" (Typisierung) и, наконец, принципы разделения
(Trennungsprinzip) и абстракции (Abstraktionsprinzip) <1>. Ряд ученых, в частности Й. Альпманн и Д.
Шваб <2>, выделяют также принцип определенности (Bestimmtheitsprinzip).

--------------------------------

<1> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 29, 47 - 53.

<2> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. Munster, 2003. S. 9; Schwab D. Op. cit. S. 210.

Принцип абсолютности означает всеохватывающую защиту вещных прав, действующую против


всех и каждого.

Согласно принципу публичности, средствами которого для вещей движимых является владение,
а для вещей недвижимых - Поземельная книга, с владением (регистрацией в Поземельной книге) закон
связывает эффект перехода права, защиту добросовестного приобретателя и действие презумпции
принадлежности права собственности владельцу движимой вещи (лицу, зарегистрированному в
качестве собственника недвижимости в Поземельной книге).

Принцип передаваемости вещных прав гласит, что, во-первых, все вещные права способны к
передаче <1> и, во-вторых, передача вещных прав происходит посредством вещного договора (а не с
заключением обязательственного договора) <2>.

--------------------------------

<1> За исключением узуфрукта (§ 1059 I ГГУ) и ограниченного личного сервитута (§ 1092 I 1


ГГУ), хотя эти исключения в соответствии с § 1059a ff, 1092 II ГГУ уже не применяются к
юридическим лицам или правоспособным объединениям лиц.

<2> Baur J.F., Stumer R. Op. cit. S. 53.

Согласно принципу типизации или количественного ограничения вещных прав (numerus clausus,
Typisierung, Typenszwang, geschlossene Zahl der Sachenrechte <1>) вещные права по виду и содержанию
урегулированы исчерпывающим образом законом и обычным правом. Следовательно, существуют
только допустимые ими вещные права <2>.

--------------------------------

<1> Ernst U. Mobiliarsicherheiten in Deutschland und Polen. Tubingen: Mohr Siebeck, 2005. S. 16;
Fuller J.T. Op. cit. S. 14; Hoffman B. v. Op. cit. S. 2.

<2> J. von Staudingers. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / Eckpfeiler des Zivilrechts / H.H.
Seiler. 12. Aufl., bearb. von R.M. Beckmann; red. M. Martinek. Berlin: Sellier de Gruyter, 2005. S. 888.

В соответствии с принципом специальности предметом распоряжения всегда должно являться


определенное право либо его доля, а не совокупность прав как таковая: так, при купле-продаже склада
относительно права собственности на каждую вещь, находящуюся в нем, теоретически заключается
отдельный вещный договор; в силу этого принципа считается, что каждое отдельное право может

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 41 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

являться предметом только самостоятельного распоряжения <1>, для каждого права относительно
соответствующей вещи специально (т.е. отдельно) заключается распорядительный договор
(теоретически). Важным последствием этого принципа является то обстоятельство, что
недействительность одного вещного договора не влечет недействительность других <2>.

--------------------------------

<1> Исключение - универсальное правопреемство (см.: Schwab D. Op. cit. S. 209 - 210; Право
собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Ин-т
законодат. и сравнит. правоведения. С. 60 - 62 (автор главы - Е.А. Суханов)).

<2> Schwab D. Op. cit. S. 209. См. также: Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 53; Juristisches Worterbuch /
von G. Kobler. 13, neubearb. Aufl. Munchen: Vahlen, 2005. S. 441; Rohlfing B. Wirtschaftsrecht 1. S. 180.

В связи с этим представляется, что предложение разработчиков проекта Концепции развития


законодательства о вещном праве о включении в ГК РФ положения о том, что в случае приобретения
совокупности вещей (в составе имущественного комплекса, комплекта товаров и т.д.) вещное право
возникает на каждую из них <1>, связано с намерением нормативного закрепления принципа
специальности в российском праве.

--------------------------------

<1> Проект Концепции развития законодательства о вещном праве, рекомендованный


Президиумом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства к опубликованию в целях обсуждения (Протокол от 18 марта 2009 г. N 3). М., 2009.
С. 23 // http://www.privlaw.ru/vs_info4.html [04.07.2009].

Принцип определенности означает, что в сделке необходимо устанавливать, распоряжение


каким правом осуществляется: должно быть ясно, право собственности на какую вещь передается или
же какое право требования передается в залог <1>, т.е. необходимо четко определять
(индивидуализировать) как передаваемое право, на чем акцентирует внимание, в частности, Д. Шваб
<2>, так и предмет действий обязанного лица, например передаваемую вещь, на что указывают Й.
Альпманн и А. Шмидт <3> (или предмет вещного права - как У. Эрнст <4>). Напротив, обязанности
могут касаться и предметов, определенных родовыми признаками <5>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 2000, 2898.

<2> Schwab D. Op. cit. S. 210.

<3> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 9; Der Brockhaus Recht: Das Recht
verstehen, seine Rechte kennen / von Dr. U. Graber-Seissinger u.a. S. 112; Erman W., Schmidt A.
Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. B. II. 8. Aufl. Munster: Aschendorf Verlag, 1989. S. 153.

<4> Ernst U. Op. cit. S. 15 - 16.

<5> См. также: Alpmann Brockhaus. Fachlexikon Recht. 2, akt. und erw. Aufl. Alpmann & Schmidt
Juristische Lehrgange GmbH & CoKG, Munster; Bibliografisches Institut & F.A. Brockhaus AG, Mannheim.
2005. S. 1401; Der Brockhaus Recht: Das Recht verstehen, seine Rechte kennen / von Dr. U.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 42 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Graber-Seissinger u.a. S. 112; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 412 - 413; Schwab D. Op. cit. S. 210. Хотя,
как пишет Д. Шваб, и в обязательственном праве также можно говорить об известном уровне
определенности (определимости). Однако здесь действуют разные требования этой определенности.
Распоряжение касается индивидуальных прав, обязанности могут касаться родового предмета
исполнения или иначе определяемого по общим признакам (Op. cit.).

Иногда два последних принципа объединяют в один - принцип специальности (в частности, Г.


Кеблер, Б. Ролфинг, Е.А. Суханов) <1>. Напротив, Й.Т. Фюллер считает, что принцип определенности
или специальности (по его мнению, эти понятия синонимичны) не имеет самостоятельного значения в
вещном праве, базирующемся на принципах абстракции и разделения, публичности и
"принудительной типизации прав" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<1> Alpmann Brockhaus. Fachlexikon Recht. Op. cit. S. 244; Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 33;
Juristisches Worterbuch / von G. Kobler. 13, neubearb. Aufl. S. 441; Rohlfing B. Wirtschaftsrecht 1. S. 180;
Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Суханов Е.А.
Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2008. С. 510.

<2> Fuller J.T. Op. cit. S. 10 - 21.

4.3. Особое значение немецкая доктрина придает принципам разделения и абстракции.

Принцип разделения <1> означает системное деление между обязательственной и


распорядительной сделками (разновидностью которой является вещный договор) <2>.

--------------------------------

<1> Ю.Е. Туктаров, видимо, называет этот принцип принципом сепаратности (см.: Туктаров Ю.Е.
Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 8.
С. 22).

<2> См.: Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 47; Giesen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschaftslehre. 2.
Aufl. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1995. S. 10; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 449 - 450.
Вещный договор является разновидностью вещных сделок, причем характеризуется многосторонним
характером. Вещная сделка, в свою очередь, является разновидностью распорядительных сделок
(наряду с уступкой требования, взаимным погашением встречных требований и пр.). По вопросу
соотношения вещных сделок и распорядительных см.: Василевская Л.Ю. Там же. С. 292, 356; Тузов
Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в
российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 55 - 59. О распорядительной сделке см. также:
Мурзин Д.В. Истребование ценных бумаг от отчуждателя (новая практика Высшего Арбитражного
Суда РФ и потребности гражданского оборота) // Проблемы теории гражданского права. Вып. 2 / Ин-т
частного права. М.: Статут, 2006. С. 71. Также если вещная сделка совершается во исполнение
обязательства, то ее называют сделкой-исполнением (Erfullungsgeschaft) (Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 43 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

38).

Как отмечает Д. Шваб, обязательственный договор, собственно говоря, не заканчивает процесс


экономического обмена, а только его начинает. По мнению автора, будет неточным утверждение, что
сущность, к примеру, купли-продажи вещи состоит в обмене товаром и деньгами. Договор
купли-продажи не знаменует переход права собственности и передачу вещи или оплату и ее принятие
как таковые: эти акты происходят только в процессе исполнения соответствующего обязательства и
строго отграничиваются от последнего. При этом автор отмечает, что обычно распорядительные
действия отдалены во времени от заключения обязательства. Так, например, при заключении договора
купли-продажи нового автомобиля последний предоставляется покупателю обычно недели через
четыре после заключения обязательственного договора. Однако возможна и ситуация, когда
заключение и обязательственной, и распорядительной сделок происходит одновременно, как,
например, при покупке книги в книжном магазине <1>. Такое понимание конструкции обязательства в
Германии является общепризнанным: покупатель, заключивший с продавцом договор купли-продажи
вещи, не имеет еще эту вещь в собственности и владении - он имеет прежде всего только притязание
на передачу права собственности на вещь и на передачу самой вещи <2>.

--------------------------------

<1> Schwab D. Op. cit. S. 145.

<2> Alpmann Brockhaus. Fachlexikon Recht. S. 1401; Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 48; Besonderes
Schuldrecht / Begr. von H. Brox. Seit der 25. Aufl. fortgef. von W.-D. Walker. 31, akt. und uberarb. Aufl.
Munchen: Beck, 2006. S. 6 - 13; Burgermeister U. Op. cit. S. 39; Gerhardt W. Op. cit. S. 46; Klunzinger E.
Op. cit. S. 487; Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 216 - 217; Kaiser G. Op. cit. S. 419; Wolf M. Op. cit. S. 186 -
187. По вопросу см. также: Слыщенков В.А. Купля-продажа недвижимости: соотношение
обязательственного и вещного элементов (сравнительно-правовой анализ) // Ежегодник
сравнительного правоведения. 2004. М.: Норма, 2005. С. 107 - 121.

4.4. Принцип разделения дополняется, наконец, принципом абстракции, основные идеи которого
были заложены классиком германской цивилистики Фридрихом Карлом фон Савиньи в его учении о
переходе права собственности <1>. Согласно данному принципу правовая основа (causa)
распорядительной сделки содержится не в ней самой, а в обязательственной сделке (так называемая
внутренняя абстракция <2>). Отсюда передача (права!) как абстрактная распорядительная сделка
может быть исполнением любого обязательства (как договора купли-продажи, так и договора дарения
и пр.).

--------------------------------

<1> Savigny F.C. v. System des heutigen romischen Rechts. Bd. 3. Berlin, 1840. S. 312.

<2> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 47.

Разумеется, распоряжение должно иметь свое правовое основание, оно осуществляется с его
учетом и благодаря ему имеет смысл. Однако, как правило, это правовое основание состоит не в самом
распоряжении, а в обязательстве (каузальной сделке) либо имеет своим началом закон <1>. Так,
например, обещание выплатить вознаграждение за посредничество брачному маклеру не образует
"связанности", поскольку § 656 I 1 ГГУ ("Посредничество при заключении брака") устанавливает, что
обещание выплаты вознаграждения за доказательство (подтверждение наличия) возможности

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 44 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

вступления в брак или за посредничество при заключении брака не образует связанности. Но тем не
менее согласно § 656 II 2 ГГУ исполненное по такому обещанию не может быть истребовано обратно
на том основании, что данное обещание не образовывало связанности. Другими словами, обещание
выплаты вознаграждения брачному маклеру не образует соответствующей обязанности, но является
достаточным правовым основанием для произведенной оплаты <2>. Аналогично и при заключении
(вещного) договора дарения, совершаемого при одновременной передаче вещи: кауза состоит в
единстве воль сторон о безвозмездности передачи.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<1> См.: Schwab D. Op. cit. S. 206 - 207; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в
российском гражданском праве. С. 514; Wolf M. Op. cit. S. 187.

<2> Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 746 - 747; Schwab D. Op. cit. S. 206 - 207.

Из принципов разделения и абстракции вытекает следующее.

Во-первых, обязательственная сделка не является основанием для изменения


вещно-правового положения контрагентов: кредитор приобретает лишь обязательственно-правовое
требование на совершение действий по заключению вещного договора и передаче вещи.
Следовательно, если продавец заключит аналогичный договор с другим покупателем и исполнит его,
то первоначальному покупателю в подобном случае ГГУ в § 433, 440 предоставляет лишь право на
возмещение убытков, но не право требовать от последующего покупателя передачи вещи: нет
основания для этого, если только последующий покупатель не совершил договор купли с
единственной целью - причинить вред первоначальному покупателю (§ 249, 826 ГГУ), в этом случае
второй договор купли-продажи будет ничтожным по абз. 1 § 138 ГГУ как сделка, противоречащая
добрым нравам <1>.

--------------------------------

<1> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 47 - 49.

Во-вторых, вещный договор не зависит от действительности либо существования договора


обязательственного ("внешняя абстракция" <1>) <2>. Так, после перехода права собственности к
покупателю ничтожность обязательства вследствие заблуждения покупателя относительно цены
сделки не повлечет за собой ничтожность вещного договора. Не имеет значения и "отпадение"
обязательственной сделки после заключения вещного договора (например, вследствие ее
расторжения). Приобретатель в указанных случаях остается управомоченным лицом (несмотря на
возникшую у него в этой ситуации обязанность вернуть имущество обратно): он может распорядиться
приобретенным далее, вне зависимости от осведомленности лица о безосновательности первого
приобретения (хотя виндикация здесь не исключается). Помимо этого, действительно переданное
вещное право на основании недействительной обязательственной сделки может быть истребовано в
соответствии с § 812 I ГГУ (кондикция), потому как исполнение было осуществлено (вследствие
недействительности обязательственной сделки) без правового основания (sine causa). То есть
абстрактность не означает, что правопорядок должен признавать любое неосновательное обогащение.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 45 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Напротив, в случае недействительности вещного договора покупатель вправе обязать продавца


заключить его. Если же недействителен как вещный, так и обязательственный договор, то покупатель
не вправе требовать передачи права собственности, в отличие от продавца, который вправе требовать
передачи владения вещью от покупателя по § 985 ГГУ <3>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 47.

<2> Kaiser G. Op. cit. S. 421; Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. [Bearb.]
28, neubearb. Aufl. des v. F. Lentbegr. Werkes. Munchen: Beck, 1999. S. 419; Wolf M. Op. cit. S. 187.

<3> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 48; Wolf M. Op. cit. S. 188.

Справедливости ради следует отметить, что принцип абстракции имеет исключения. Р.


Штюрнер отмечает три следующих случая, которыми может быть ограничено применение данного
принципа.

1. Идентичность пороков ("Fehleridentitat"). В данном случае порок, присущий основной


сделке, "поражает" также и действительность вещной правовой сделки. Так, если несовершеннолетнее
лицо продаст свою коллекцию марок, то не только договор купли-продажи, но и соответствующий
вещный договор становится в состояние "условной недействительности" ("schwebend unwirksam" -
"неопределенно недействительный, находящийся в подвешенном состоянии") и зависит в своем
"исцелении" от согласия законных представителей.

Также идентичность пороков может иметь место при ничтожности сделки в соответствии с § 134
("Законодательный запрет"), согласно которому сделка, нарушающая законодательный запрет,
ничтожна, если иное не установлено законом. Для определения того, ведет ли законодательный запрет
только к ничтожности обязательственной сделки или же - в качестве исключения - также и к
недействительности сделки исполнения, необходимо руководствоваться его смыслом и целью (его
целью как раз и должно быть воспрепятствование переходу права собственности на какую-либо вещь -
как, например, при продаже наркотических средств <1>). Как отмечает Р. Штюрнер, мыслим также
запрет напрямую сделки исполнения - например, запрет на передачу прав на карту пациента по § 203
абз. 1 N 1 УК ФРГ <2>; в этом случае, как правило, ничтожной является также и сделка
обязательственная <3>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 1983, 636; BGHZ 115, 123, 130; NJW 1992, 2349, 2350.

<2> BGHZ 116, 268.

<3> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 38.

Помимо этого, идентичность пороков может наступать и при оспоримости сделок по § 119, 123
ГГУ <1>. Р. Штюрнер приводит такой пример: лицо продало торговцу антиквариатом ценный шкаф
эпохи барокко, но за очень малую плату, поскольку покупатель вопреки истине убедил продавца в том,
что приобретает эту вещь "на дрова". В этой ситуации продавец вправе оспорить в соответствии с §
123 ГГУ ("Оспоримость вследствие обмана или угрозы" <2>) не только обязательственную, но и
вещную сделку <3>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 46 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См. также: Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 29 - 30.

<2> Абзац 1 § 123 ГГУ гласит: "Лицо, принужденное к волеизъявлению посредством обмана или
противоправной угрозы, может оспорить свое волеизъявление".

<3> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 38.

Иное по § 119 ГГУ ("Оспоримость вследствие заблуждения"), согласно которому лицо, которое
при совершении волеизъявления заблуждалось относительно его содержания или вообще не желало
совершать волеизъявление такого содержания, может оспорить данное изъявление, если можно
предположить, что при осведомленности о фактическом положении вещей и его разумной оценке оно
не совершило бы подобного волеизъявления. Здесь, по мнению Р. Штюрнера, каузальность ошибки
должна иметь особое обоснование (например, ошибка в объекте <1> при заключении сделки
исполнения, идентичность порока при ошибке в личности контрагента <2>). Наконец, решение в этой
ситуации должно зависеть от конкретных обстоятельств <3>: лицо, введенное в заблуждение либо
подвергшееся угрозам, по возможности должно иметь право и на возврат переданного по
недействительной сделке (§ 985 ГГУ "Притязание о выдаче вещи, виндикация": собственник вещи
вправе требовать у ее владельца выдачи данной вещи), но собственная же ошибка, как правило, может
основывать только притязание из неосновательного обогащения (§ 812 и след., абз. 3 § 818 ГГУ) <4>,
т.е. не ведет к ничтожности вещной сделки.

--------------------------------

<1> Также и, по мнению М. Вольфа, заблуждение относительно тождества предмета сделки


влечет (как исключение) ничтожность и распорядительной сделки (Wolf M. Op. cit. S. 188).

<2> К примеру, при ошибочном переносе права собственности на постороннее лицо (§ 119 I
ГГУ), ошибке в кредитоспособности контрагента (§ 119 II ГГУ). Wieling H.J. Sachenrecht. 4. Aufl.
Berlin; Heidelberg; New York; Barcelona; Hongkong; London; Mailand; Paris; Singapur; Tokio: Springer,
2001. S. 13 - 14.

<3> Так, например, Л.Ю. Василевская указывает, что в случае, если договор купли-продажи,
обеспечиваемый залогом, позднее будет оспорен вследствие заблуждения (§ 119, 142 ("Действие
оспаривания") ГГУ) и признан недействительным, вещный договор об установлении залогового права
останется в силе (см.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 451 - 452).

<4> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. См. также: Kohler H. Einfuhrung von Professor Dr. H. Kohler //
Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhungsgesetz usw. 50, uberarb. Auflage. Munchen: Deutschen Taschenbuch
Verlag, 2002. S. XVIII; Wolf M. Op. cit. S. 187 - 188.

Что касается § 138 ГГУ ("Сделка, противоречащая добрым нравам; ростовщичество"), то


относительно его абз. 2 споров о том, что гипотеза данной правовой нормы распространяется также и
на вещную сделку, не возникает. Это заключают исходя из буквы закона. Так как, согласно абз. 2 § 138
ГГУ, ничтожной является, в частности, правовая сделка, посредством которой лицо,
воспользовавшись стеснением обстоятельств, неопытностью, умственными способностями или
существенным слабоволием другого лица, оговаривает себе или третьему лицу либо получает
имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному предоставлению <1>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 47 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> BGH NJW 1982, 2767; 1990, 384; 1994, 1275, 1470. См. также: Westermann H., Eickmann D.
Op. cit. S. 207 - 208.

Но, как отмечает Р. Штюрнер, абз. 1 § 138 ("ничтожная сделка, противоречащая добрым нравам")
не допускает столь однозначного толкования: как правило, считается, что вещная сделка с точки
зрения ее соответствия добрым нравам нейтральна. На деле очень трудно себе представить, чтобы
вещный договор о переходе права собственности был бы безнравственным <1>. С другой стороны,
порок безнравственности (во всяком случае, только как исключение) может присутствовать и в цели, и
в действии вещной сделки <2>. Таким образом, судебная практика, по свидетельству Р. Штюрнера,
также "проверяет" вещные договоры на предмет их соответствия нравственности, как, например, при
обеспечительной передаче права собственности и обеспечительной цессии, которые чрезмерно
ограничивают должника в его экономической свободе действий или не учитывают интересы других
кредиторов (например, когда заключение подобных сделок ведет к причинению ущерба интересам
кредиторов и затягиванию конкурсного производства, "переобеспечение" (Ubersicherung) <3>,
подстрекательство к нарушению договора при уступке всех прав (общей цессии) или дарение, которое
делает принятие автономного решения другого лица зависимым от безвозмездного имущественного
предоставления (например, когда кассир, растративший деньги банка, "дарит" ревизору недвижимое
имущество, чтобы последний воздержался от доноса) <4>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 1973, 613, 615; 1990, 385.

<2> Здесь Р. Штюрнер ссылается на: Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches / von H.
Hubner. 2, neubearb. Aufl. de Gruyter: Berlin; New York. 1996. Rn. 503, с дальнейшим подтверждением
(см.: Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 50. S.a. Wieling H.J. Sachenrecht. 4. Aufl. S. 13).

<3> "Переобеспечение" - обеспечение, стоимость которого превышает стоимость


обеспечиваемого требования. Так, например, по общему правилу для договора займа в 100 тыс. евро
регистрируется ипотека в таком же размере. Если же должник выплачивает долг в рассрочку, то
непременно возникает "переобеспечение", поскольку вслед за уплатой очередного платежа сумма
долга все уменьшается, а сумма обеспечения в Поземельной книге остается все той же (что, например,
может пагубно отразиться на праве должника перезаложить недвижимость (так называемый
последующий залог)). Именно поэтому должник в таких ситуациях приобретает право на
освобождение от обеспечения в соответствующем объеме ("Ruckgewahranspruch"), т.е. он может
потребовать от кредитора уменьшения стоимости обеспечения в соответствующем объеме. Это пример
последующего "переобеспечения", возникшего после заключения обеспечительного соглашения в
результате частичного исполнения обязательства.

Но есть и "изначальное переобеспечение", возникающее еще при возникновении


обеспечительного соглашения. Практика Верховного суда ФРГ (BGH NJW 1998, 2047) признала, что
такое обеспечительное соглашение считается противоречащим добрым нравам (исходя из его мотивов,
содержания и цели) в случае "вопиющего" несоответствия между стоимостью обеспечиваемого
требования и стоимостью самого обеспечения, как, например, когда сумма обеспечения составляет
300% от обеспечиваемого требования (граница покрытия - 150%). См.: Ubersicherung (Zivilrecht) aus
Wikipedia, der freien Enzyklopadie // http://de.wikipedia.org/wiki/%C3%9Cbersicherung [13.11.2008].

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 48 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<4> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 50 - 51.

2. Второе исключение из принципа абстракции - связанность условием


("Bedingungszusammenhang"), когда стороны ставят действительность вещного договора в
зависимость от действительности обязательственной сделки <1>, - имеет небольшое значение,
поскольку согласно § 925 ГГУ нотариально удостоверенный вещный договор о переходе права
собственности на недвижимость чужд условиям.

--------------------------------

<1> Здесь важно, чтобы вопрос о действительности каузальной сделки находился под вопросом
(например, лицо завещает свою коллекцию племяннику, но не очевидно, насколько данное завещание
соответствует ранее составленному договору о наследстве). См.: Wolf M. Op. cit. S. 188 - 189; Туктаров
Ю.Е. Указ. соч. С. 30 - 31.

3. И наконец, третье исключение - так называемое единство сделок ("Geschaftseinheit"), когда


недействительность каузальной сделки "тянет" за собой недействительность абстрактной сделки. Как
отмечает Р. Штюрнер, вопрос о том, могут ли вещная абстрактная и каузальная сделки находиться в
таком единстве, является спорным. Так, с одной стороны, по смыслу § 139 ГГУ ("Недействительность
части сделки"), согласно которому недействительность части сделки влечет недействительность
сделки в целом, если нельзя допустить, что и без этой ничтожной части сделка была бы совершена,
последний может применяться и к тем случаям, когда стоит вопрос о ничтожности не части сделки, а
целой сделки, связанной с другой сделкой. В этом смысле можно было бы говорить при мнимости
каузального договора купли-продажи и о мнимости вещного договора. Однако, по мнению Р.
Штюрнера, опирающегося на судебную практику <1>, интересы оборота в данном случае не
допускают такого решения и, соответственно, вещный договор в данном случае не должен
признаваться ничтожным (а значит, и о единстве сделок говорить не приходится). Поэтому подобные
исключения из действия принципа абстракции редки <2>.

--------------------------------

<1> BayObLG Rpfleger 1969, 48; BGH NJW 1979,1496; 1985, 3007; 1988, 2364; NJW-RR 1992, 593,
954.

<2> В качестве примера Р. Штюрнер приводит единство договора купли-продажи доли в


наследстве и сделки исполнения о переходе этой доли к покупателю (BGH NJW 1967, 1130) (см.: Baur
J.F., Sturner R. Op. cit. S. 50 - 52). Напротив, Х. Брокс, Г.И. Вилинг считают применение § 139
излишним как противоречащее принципу абстракции (см.: Brox H. Op. cit. S. 68 - 69; Wieling H.J.
Sachenrecht. 4. Aufl. S. 14 - 15).

Значение принципа абстракции, по мнению М. Вольфа, состоит в том преимуществе, что


отсутствие зависимости вещной сделки от ее каузы обеспечивает правовую безопасность и
безопасность оборота, поскольку закон в этом случае позволяет очевидным образом установить
собственника <1>. Многие ученые, как, например, Л.Ю. Василевская, Д.О. Тузов, отмечают
преимущества данного принципа и при решении проблемы защиты добросовестного приобретателя
<2>. Как пишет профессор Р. Штюрнер, в сравнительном праве вопрос о переходе права
собственности на движимые вещи по преимуществу дискутируемый. При этом не без оснований
ссылается на то, что интересы оборота могут быть защищены также и без принципа абстракции
посредством возможности добросовестного приобретения, а также на то, что как минимум отчасти

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 49 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

абстрактный переход права собственности на движимые вещи "чужд жизни". Тем не менее, как пишет
далее автор, за соблюдением принципа абстракции остается преимущество большей защиты кредитора
также и при недобросовестном приобретении, а потому критерий определения добросовестности с его
изъянами не играет при действии принципа абстракции такой большой роли. Кроме того,
правопорядки без принципа абстракции (кроме России это, например, Франция, Италия, Англия <3>)
часто склоняются к тому, что сохраняют в силе обязательственную сделку, несмотря на ее пороки, для
того, чтобы защитить вещный порядок <4>: возможность его сохранения при одновременной отмене
обязательственной сделки скорее расходится с правопорядками этих государств. Также Р. Штюрнер
отмечает, что современные обеспечительные формы оговорки о переходе права собственности и
обеспечительной передаче собственности при соблюдении принципа абстракции конструируются
более легко и адекватно, абстрактные вещные обеспечения в сфере недвижимости имеют большие
преимущества для кредитора и покупателя по сравнению с акцессорным обеспечением. Важное
преимущество принципа абстракции, наконец, лежит в его высокой и продуманной степени
дифференциации, которая соответствует разнообразным потребностям жизни общества в отличие от
единой конструкции. Этот аспект, резюмирует Р. Штюрнер, не должен быть упущен в будущей
дискуссии при гармонизации права - "несмотря на статус аутсайдера принципа абстракции".
Исключения имеет не только принцип абстракции, но равным образом и принципы каузальности или
консенсуальности в областях их действия. А поэтому основная мысль Савиньи в силу своего
потенциала к дифференциации во многих сферах, возможно, еще переживет саму себя <5>.

--------------------------------

<1> Wolf M. Op. cit. S. 188.

<2> См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 450; Тузов Д.О. Реституция при недействительности
сделок. С. 53.

<3> Wolf M. Op. cit. S. 189. Принцип абстракции (кроме ФРГ) действует также в Греции, Южной
Африке, Шотландии (см.: Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 20), а также в Эстонии (см.: Тузов Д.О.
Реституция при недействительности сделок. С. 88).

<4> Отсюда проблемы с возникшей конкуренцией ст. ст. 167 и 302 ГК РФ (см. Постановление
Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности
положений пунктов 1 и 2 ст. 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В.
Немировской, З.А. Скляновой и В.М. Ширяева").

<5> См.: Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 48. Ратует за возрождение принципа абстракции в
российском гражданском праве и Л.Ю. Василевская (см.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 228).

4.5. Рассмотренные принципы вещного права Германии накладывают свой "отпечаток" и на саму
конструкцию приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору. В силу того
что она оторвана от своего основания, гражданско-правовая конструкция имеющего характер
сделки приобретения (rechtsgeschaftlicher Erwerb) <1> права собственности на недвижимое
имущество в доктрине ФРГ носит название "двойного фактического состава" (распоряжения) -
"der Doppeltatbestand" <2> и состоит из следующих элементов:

--------------------------------

<1> Как уже было указано, в германской доктрине существует позиция, согласно которой к
"имеющим характер сделки" основаниям приобретения права собственности на недвижимое

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 50 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

имущество относится также и присвоение, так называемая оккупация недвижимости, рассматриваемая


как односторонняя сделка (в России она господствующая), однако применительно к теме настоящего
исследования, охватывающего лишь юридическую конструкцию приобретения права собственности на
недвижимое имущество по договору, указанная проблематика не представляет должного интереса.

<2> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 31, 36; Burgermeister U. Op. cit. S. 39, 42; Burgerliches
Gesetzbuch: Handkommentar / H. Dorner u.a. Schriftleitung. R. Schulze. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos-Verl.
Ges., 2001. S. 1032 - 1035; Burgerliches Gesetzbuch: mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug);
Kommentar / Jauernig. Hrsg. Von O. Jauernig. Bearb. von C. Berger H.-P. Mansel, A. Stadler u.a. 12,
neubearb. Aufl. Munchen: Beck, 2007. S. 1197; Gerhardt W. Op. cit. S. 3 - 5, 48; J. von Staudingers
Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen / [Kommentatoren
K.-D. Albrecht...]. Berlin: Sellier de Gruyter. B. 3. Sachenrecht. § 925 - 984; Anhang zu § 929 ff.:
Sonderformen der Ubereignung / von K.-H. Gursky... Red. K.-H. Gursky. 13. Bearb. 1995. S. 19; Kaiser G.
Op. cit. S. 442; Klunzinger E. Op. cit. S. 485 - 486, 489; Medicus D. Burgerliches Recht. 20, neubearb. Aufl.
Koln, Berlin, Munchen: Carl Heymanns Verlag; 2004. S. 294; Rohlfing B. Wirtschaftsrecht 1. S. 184 - 187;
Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. S. 64; Schwab D. Op. cit. S. 182, 203;
Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 96 - 106.

1) распорядительная сделка, а именно абстрактный вещный договор о переходе права


собственности на недвижимость;

2) регистрация права собственности, имеющая конститутивное действие (konstitutive


Wirkung) <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<1> Для приобретения права собственности на движимое имущество в соответствующей


юридической конструкции место регистрации перехода права собственности занимает передача вещи,
состоящая в достижении приобретателем фактической власти над отчуждаемой вещью и
представляющая собой реальный акт (rein tatsachlicher Akt = Realakt). См., например: Kaiser G. Op. cit.
S. 423; Korenke T. Burgerliches Recht: Eine systematische Darstellung der Grundlagen mit Fallen und
Fragen. Oldenbourg: Oldenbourg Wissenschaftsverlag, 2006. S. 113; Rohlfing B. Ubungsbuch
Wirtschaftsrecht: Fragen - Falle - Losungen. Wiesbaden: Gabler Verlag, 2006. S. 65; Василевская Л.Ю.
Указ. соч. С. 65, 71, 464; Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской
цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7. С. 5 - 13; Суханов Е.А. О видах
сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 511; Ястребова В.В. Указ. соч. С. 22. В
этом смысле представляет интерес Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2006 г. по
делу N КГ-А40/1969-06 (СПС "КонсультантПлюс"), где суд указал, сославшись на применение к
отношениям сторон в соответствии с договором лизинга права ФРГ, следующее: "В силу положений
параграфа 929 ГГУ для перехода права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы
собственник передал вещь приобретателю и они оба были согласны, что право собственности должно
перейти. Если приобретатель уже владеет вещью, достаточно соглашения о переходе права
собственности. Согласно параграфу 930 ГГУ фактическая передача вещи может быть заменена
соглашением собственника и приобретателя об установлении опосредованного владения вещью

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 51 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

приобретателем". Руководствуясь в числе других и этими положениями, суд сделал вывод об


отсутствии оснований для перехода права собственности на предмет договора лизинга к ответчику и
оставил без изменения решение и постановление судов нижестоящих инстанций об удовлетворении
требований истца.

Передачи недвижимой вещи для приобретения права собственности на нее не требуется <1>.

--------------------------------

<1> S., z. B., Korenke T. Op. cit. S. 115; Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting.
Op. cit. S. 62.

Вместе с тем необходимо отметить: разумеется, обязательство как таковое никуда не исчезает,
более того, оно является основанием для заключения вещного договора о переходе права
собственности на недвижимое имущество <1>, в силу чего закон устанавливает ряд требований к
совершению обязательственных сделок. Так, договор купли-продажи недвижимого имущества
считается заключенным, если стороны согласовали такие существенные условия, как его предмет и
цена <2>. Его форма, как и форма любого договора, по которому контрагент обязуется передать или
приобрести право собственности на недвижимое имущество, согласно абз. 1 § 311b ГГУ, требует
нотариального удостоверения. При несоблюдении этого требования соответствующий
обязательственный договор считается действительным в случае заключения вещного договора и
регистрации перехода права собственности в Поземельной книге. Однако в силу того, что германский
правопорядок отделяет обязательственную сделку от сделки-исполнения и придает последней
свойство абстрактности, доктрина исключила обязательство из юридического состава приобретения
вещного права, потому что последнее возможно приобрести не только несмотря на отсутствие каузы,
но и вопреки ей.

--------------------------------

<1> Так, § 925a ГГУ устанавливает, что волеизъявление о переходе права собственности
(заключении вещного договора) может быть принято, только если будет предъявлен либо
одновременно составлен документ о договоре согласно предл. 1 абз. 1 § 313b. S., z. B., Schuldrecht / von
W. Fikentscher und A. Heinemann. 10, vollig neu bearb. Aufl. Berlin: de Gruyter Recht, 2006. S. 78.

<2> S., z. B., Burgermeister U. Op. cit. S. 17 - 24.

5.1. Переходя к рассмотрению российской гражданско-правовой конструкции приобретения


права собственности на недвижимое имущество по договору, в целом следует отметить определенное
сходство этих моделей. Как по законодательству России, так и по законодательству ФРГ для
"договорного" приобретения права собственности на недвижимое имущество требуется заключение
обязательственного соглашения с той лишь разницей, что последнее в праве Германии отделено от
вещного договора; напротив, в России, согласно господствующей точке зрения в доктрине, договор
об отчуждении имущества представляет собой единое обязательство, которое по смыслу ст. 223 ГК РФ
уже само по себе способно привести к возникновению вещного права у контрагента.

На первый взгляд может показаться, что подобная трактовка обязательства имеет подтверждение
и в законодательстве. Так, ГК РФ (абз. 1 п. 2 ст. 218) называет в числе оснований приобретения
права собственности такие обязательственные сделки, как договоры купли-продажи, мены, дарения
(а также иные сделки об отчуждении имущества).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 52 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Тем не менее представляется, что поименованные в указанной статье обязательственные


договоры не являются основаниями возникновения права собственности в тесном смысле этого
слова, поскольку есть лишь части правопорождающего юридического состава.

Так, согласно п. 1 ст. 307 ГК в силу обязательства должник обязан совершить в пользу
кредитора определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.)
либо воздержаться от его совершения, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения
его обязанности. Как видно, законодательное определение обязательства не содержит указания о
возникновении из последнего кроме обязательственных каких-либо вещных прав.

Кроме того, из смысла ст. 398 ГК РФ следует, что закон придает равную силу всем
обязательствам, возникшим относительно одной и той же индивидуально-определенной вещи, т.е.
признает все эти обязательства действительными. Это означает, что из каждого из них возникают
равные по силе обязательственные права, вследствие чего законодатель вынужден был установить
правила старшинства в целях разрешения потенциальных коллизий обязательственных прав. Согласно
норме ч. 1 ст. 398 ГК РФ право требовать передачи индивидуально-определенной вещи отпадает, если
последняя уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или
оперативного управления. Если же вещь еще не передана, то преимущество имеет тот из кредиторов, в
пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить - тот, кто раньше
предъявил иск. При этом, несмотря на лишение "младшего" кредитора права на передачу
индивидуально-определенной вещи, в частности, в собственность, ч. 2 ст. 398 ГК предоставляет ему
право требовать возмещения убытков. Из возможности существования нескольких обязательств в
отношении одного и того же предмета <1> также следует, что обязательство не несет
вещно-правовой "нагрузки": вещное право непосредственно из него возникнуть не может (иначе
старшинство возможно было бы определять лишь по моменту заключения обязательственного
договора). Обязательство является основанием возникновения обязательственных прав, оно лишь один
из элементов юридического состава приобретения вещного права, что следует также из
систематического толкования ст. ст. 218, 131 и 223 ГК, закрепляющих, что, если иное не
предусмотрено законом или договором, право собственности на недвижимое имущество возникает с
момента его регистрации, а на движимое - с момента передачи последнего.

--------------------------------

<1> См., например: решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 7 июня 2006 г. по
делу N А07-52258/05-Г-ШЗФ // ИС "БРАС" v. 2.5 ("как видно, законодатель в этом случае не считает
сделку, совершенную между должником и третьим лицом, не соответствующей требованиям закона
(ничтожной) (ст. 168 Гражданского кодекса РФ) и не наделяет кредитора правом оспаривать ее,
правовые последствия здесь иные, нежели те, на которые рассчитывает истец").

Нормативная конструкция обязательства, как представляется, соответствует ее доктринальной


модели.

"Обязательство (obligatio), - по определению В. Голевинского, - есть юридическое отношение


между двумя или более лицами, в силу которого для одного из этих лиц возникает юридическая
необходимость что-либо дать, сделать или не сделать в пользу другого лица" <1>.

--------------------------------

<1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава: Тип. Осипа Бергера,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 53 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

1872. С. 1.

Д.И. Мейер писал: "Обязательством (obligatio) называется юридическое отношение, в котором


одному лицу принадлежит право на действие другого лица (выделено Д.И. Мейером. - Ю.В.)" <1>. И в
этом смысле, к примеру, по договору купли-продажи "покупщик вправе требовать только передачи
себе купленной вещи, но до передачи не имеет еще над ней права собственности" <2>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. (по испр. и доп. 8-му изд., 1902). 3-е изд.,
испр. М.: Статут, 2003. С. 440, 462 - 466.

<2> Там же. С. 391.

И.А. Покровский определял обязательство через "общее его назначение", понимая под последним
"установление известного отношения между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник)
делается обязанным к известному специальному поведению (действию или бездействию) по адресу
другого (кредитора)" <1>. Вместе с тем автор также отмечает, что "обязательство может иметь своей
целью предоставление кредитору какой-либо вещи, но непосредственно отношения между кредитором
и этой вещью (вещного правоотношения. - Ю.В.) оно не создает: такое отношение может явиться
только как результат исполнения обязательства" <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут,
2001. С. 236.

<2> Там же.

Г.Ф. Шершеневич также понимает "под именем обязательства" "такое юридическое отношение,
из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного
лица" <1>, давая, таким образом, в целом аналогичное определение обязательства, при этом
акцентируя внимание на стороне кредитора и, как представляется, на относительном характере
данного правоотношения.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 8.
(Классика российской цивилистики.)

Подобным образом понималось обязательство и в советской юридической литературе. "Под


именем обязательственного отношения, или обязательства, - писал профессор И.Б. Новицкий, -
разумеется такое отношение, которое состоит в том, что одна сторона, должник, обязана в пользу
другой стороны, кредитора, совершить какие-то действия или допустить что-либо от этой другой
стороны или, наконец, воздерживаться от каких-нибудь действий" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Обязательственное право. 1. Общие положения: Комментарий к ст. ст. 106 -

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 54 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

129 [Гражданского кодекса] / Под ред. А.М. Винавера и И.Б. Новицкого. М.: Право и жизнь, 1925. С. 3
(в цитате выделено автором).

Аналогично понятие обязательства рассматривается М.М. Агарковым, указывающим, что


последнее представляет собой "гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или
несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких других лиц) совершения
определенного действия либо воздержания от совершения какого-либо действия" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по


гражданскому праву: В 2 т. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. Т. I. С. 351 - 352.

Наконец, профессор О.С. Иоффе, в целом давая традиционное определение обязательства как
общественного отношения, в силу которого одно лицо (кредитор) вправе требовать от другого лица
(должника) совершения определенных действий и обусловленного этим воздержания от совершения
определенных других действий, уточняет данное определение, во-первых, указанием на
необходимость закрепления соответствующего общественного отношения гражданским законом и,
во-вторых, подчеркивая его связь с перемещением имущества и иных результатов труда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 6.

Трактовка обязательства, разработанная авторами классических произведений по гражданскому


праву, господствует и в современной российской цивилистике <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Аксюк И.В. Основание и способ приобретения права собственности при
отчуждении имущества. С. 26; Гражданское право: Учебник / С.С. Алексеев, Б.М. Гонгало, Д.В.
Мурзин и др.; под общ. ред. С.С. Алексеева. С. 156 - 158 (автор главы - Б.М. Гонгало); Гражданское
право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. С. 417 (автор главы - Н.Д. Егоров);
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт.
кол. и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием
судебно-арбитражной практики. С. 787 - 789 (автор статьи - М.И. Брагинский); Скворцов О.Ю. Указ.
соч. С. 171; Тузов Д.О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник
ВАС РФ. 2007. N 8. С. 69; Тузов Д.О. Отчуждение имущества неуправомоченным лицом: вопросы
юридической квалификации договора // Законодательство. 2003. N 6. С. 18; Тузов Д.О. Реституция при
недействительности сделок. С. 45 - 46, 199; Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве
России. С. 28; и др.

Отсюда, в частности, представляется неточным положение п. 1 ст. 552 ГК РФ, согласно которому
по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с
передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок,
занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования. Вернее было бы указать, что
соответствующие права передаются не по договору, а во исполнение данного договора.

Исходя из проведенного анализа представляется, что согласно сложившейся доктринальной

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 55 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

конструкции обязательства на основании последнего у кредитора возникает лишь право требования,


обращенное к лицу обязанному, о совершении (либо несовершении) определенных действий,
являющихся объектом данного обязательства. Право собственности же возникает только посредством
исполнения должником соответствующей обязанности.

5.2. Тем не менее, несмотря на отсутствие сколь бы то ни было значительных споров


относительно самого понятия обязательства, до сих пор в юридической литературе не сложилось
единства взглядов относительно природы его исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Весьма обстоятельный обзор мнений о природе исполнения договорного обязательства


содержится в работе: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 27 - 84.

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, юридический факт, с которым соединяется приобретение


права собственности, есть передача как предоставление одним лицом другому владения вещью с
намерением перенести право собственности. "Сделка, - пишет Г.Ф. Шершеневич, - создает
обязательственное отношение, которое влечет за собою, хотя и не необходимо, вещное отношение
вследствие передачи. Силою сделки создается обязанность передать, силою передачи переносится
право собственности" <1>. Фактически в этом вопросе автор соглашается с точкой зрения Д.И.
Мейера, также считавшего, что способом приобретения права собственности как вещного права
является не обязательственная сделка, а совершаемая на основании последней передача вещи, которая
связывается ученым с передачей права на эту вещь <2>. При этом, как представляется, авторы не
наделяют передачу вещи во исполнение обязательственного договора качествами сделки.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 1. С. 300.
(Классика российской цивилистики.)

<2> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 390 - 396.

Противоположное мнение было высказано Е.А. Флейшиц. Автор, соглашаясь с делением сделок
М.М. Агарковым на основные и вспомогательные, отмечает, в частности, что такая "вспомогательная"
сделка, как передача вещи, всегда совершается "для реализации другого, ранее существовавшего
между сторонами правоотношения, для исполнения обязательств, возникших из закона, из
административного акта, из ранее совершенной сделки" <1>, таким образом, как можно понять,
признавая существование вещного договора как разновидности так называемых распорядительных
сделок или сделок исполнения.

--------------------------------

<1> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.:


Гос. изд-во юрид. лит., 1951. С. 217.

Вещный договор, являющийся разновидностью распорядительной сделки, в той или иной


степени был предметом изучения как классиков российской цивилистики, в частности В.И.
Синайского <1>, О.С. Иоффе <2>, Б.Б. Черепахина <3>, так и современных ученых. В этом смысле
заслуживают внимание работы М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.В. Ровного, Б.Л. Хаскельберга,
Л. Чеговадзе <4>. Признают существование вещных договоров в российском праве И.В. Бекленищева,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 56 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

К.В. Гницевич, Д.О. Тузов <5> и др. Целую монографию посвятила изучению вещного договора (по
германской модели) Л.Ю. Василевская <6>.

--------------------------------

<1> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 163, 235. (Классика
российской цивилистики.)

<2> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 396.

<3> Профессор Б.Б. Черепахин упоминал о распорядительных сделках в аспекте деления


односторонних сделок на распорядительные и обязательственные (см.: Черепахин Б.Б.
Правопреемство по советскому гражданскому праву. С. 332 - 333).

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<4> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
С. 282; Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 337 - 340; Право собственности: актуальные
проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. С. 190 (автор главы - М.И.
Брагинский); Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском
праве. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 26 - 28; Чеговадзе Л. Проблемы приобретения и защиты
права собственности (в том числе при совершении недействительных сделок) // Хозяйство и право.
2004. N 4. С. 101.

<5> См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные


тенденции. М.: Статут, 2006. С. 72 - 80, 92 - 119; Гницевич К.В. О юридической природе традиции //
Закон. 2008. N 10. С. 189 - 198; Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 35, 49, 56 -
64.

<6> См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004.

Так, В.И. Синайский, классифицируя сделки по критерию содержания, выделял сделки в области
семейного и наследственного права, обязательственные сделки и, наконец, вещные <1>.

--------------------------------

<1> См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 163.

Профессор О.С. Иоффе, исследуя реальный договор дарения, довольно осторожно высказался об
этом правовом явлении: "...дарение как реальная сделка никаких обязательственных правоотношений
не порождает, а заключается путем исполнения сделки, сразу же превращающей одаряемого в
собственника имущества, полученного в виде дара. Чтобы оттенить отмеченное своеобразие дарения,
его иногда именуют вещным договором" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 57 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 396.

Профессор М.И. Брагинский, признавая наличие вещных договоров в российском праве, пишет:
"Существующие вещные договоры не укладываются, в отличие от реальных, в рамки
обязательственных правоотношений и соответственно могут рассматриваться как один из случаев
вещных элементов в обязательственном правоотношении" <1>. Так, в частности, ученый относит
договор дарения, заключаемый при передаче вещи, к числу вещных договоров, отказывая ему в
обязательственной природе <2>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С.
282.

<2> См.: Там же.

Профессор В.В. Витрянский также признает наличие вещных договоров в российском праве,
называя эти соглашения гражданско-правовыми договорами особой категории <1>. Проблематику
вещного договора профессор В.В. Витрянский, как и профессор М.И. Брагинский, затрагивает в связи
с рассмотрением так называемой модели реального договора дарения. Ученый пишет, что при
заключении договора дарения через передачу имущества реального договора дарения как
разновидности обязательств не возникает, так как не возникает никаких обязанностей, а возникает
непосредственно право собственности <2>. Кроме того, пишет автор, "иные реальные договоры (рента,
заем, хранение, перевозка) заключаются (путем передачи имущества) в том числе и на основе
соглашений сторон, которые вступают в силу (выделено В.В. Витрянским. - Ю.В.) с момента
передачи имущества. Для договора дарения такая возможность исключается: при наличии соглашения
между дарителем и одаряемым мы имеем дело с консенсуальным договором обещания дарения" <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. С. 340.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<2> См.: Там же. С. 337. См. также: Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н.
Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. С. 190 (автор главы - М.И. Брагинский).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 58 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. С. 337.

Подобную специфику имеет также и договор дарения, заключаемый с момента передачи его
предмета, в соответствии с § 516 ГГУ. Этот договор имеет определенные особенности по сравнению с
его консенсуальной моделью (§ 518 ГГУ). Как отмечает Д. Шваб, закон определяет его как
предоставление, посредством которого одно лицо обогащается за счет имущества другого и при
котором обе стороны едины в том, что предоставление должно осуществляться безвозмездно. Этот вид
дарения не образует никакой обязательственной сделки, так как даритель не обязуется здесь к
будущему предоставлению; напротив, к моменту достижения соглашения предоставление либо уже
осуществлено, либо оно происходит одновременно с предоставлением. Единство сторон о
безвозмездности образует "правовое основание" в смысле § 812 I 1 ГГУ (недопустимость
неосновательного обогащения) и дает возможность одаряемому сохранять предоставление за собой
<1>.

--------------------------------

<1> Schwab D. Op. cit. S. 189. Согласно противоположному взгляду договор дарения по модели §
516 ГГУ - реальный договор (в контексте классификации обязательственных договоров). S., z. B.,
Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 6. neubearb. Aufl. Tubingen: Mohr
Siebeck, 2005. S. 18 - 19.

Также к вещным договорам профессор В.В. Витрянский относит соглашение об установлении


сервитута, если оно заключено в установленной форме на безвозмездной основе, а также закрепление
собственником имущества за действующими государственными или муниципальными предприятиями
на праве хозяйственного ведения при согласии последнего <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. С. 340.

Особое место в систематике договоров отводят вещным сделкам также Б.Л. Хаскельберг и В.В.
Ровный. В числе вещных договоров эти ученые называют передачу имущества, соглашение об
установлении сервитута, договоры между публичными образованиями и унитарными предприятиями о
закреплении за последними имущества на праве хозяйственного ведения, видимо, соглашаясь с
мнением М.К. Сулейменова, признают вещную сущность и за договором о совместной деятельности,
договор финансирования под уступку денежного требования. Последний приобретает "очевидный

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 59 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

безобязательственный, а значит, вещный характер <1> (выделено авторами. - Ю.В.)", по мнению


Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного, при одновременном наличии двух условий:

--------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 28.

1) передача денег финансовым агентом и уступка требований клиентом одновременно выступают


в качестве единой предпосылки заключения договора;

2) при этом никаких других обязанностей стороны не несут <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 26 - 28.

Также Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный относят договор, заключаемый по модели реального
договора дарения, к вещным договорам (а не к обязательственным), определенным образом
характеризуя его. Так, авторы указывают, что конструкцию вещного договора не следует смешивать с
так называемым договором с вещным эффектом, и это означает, что вещный договор не имеет место
при таких обязательствах, как купля-продажа; и, кроме того, как и М.И. Брагинский и В.В.
Витрянский, Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный указывают, что для вещного договора (дарения)
характерно, что право собственности переходит в момент передачи вещи, который совпадает с
моментом заключения договора и, соответственно, его прекращения <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 27.

Монографическое исследование, посвященное изучению вещного договора по законодательству


ФРГ, было осуществлено Л.Ю. Василевской.

В целом автор отмечает, что, несмотря на кажущуюся абстрактность и "оторванность от жизни"


данной юридической конструкции, последняя доказала свою "живучесть" и "работоспособность" <1>.
Однако на вопрос о существовании подобного правового явления в российской правовой
действительности исследователь отвечает, видимо, отрицательно, считая, что такая конструкция
договора не известна российскому праву <2>.

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 58.

<2> Там же. С. 88, 92.

Позиция же автора относительно выделяемой профессором М.И. Брагинским конструкции


вещного договора дарения не совсем ясна. Так, с одной стороны, Л.Ю. Василевская называет
"достаточно аргументированным" положение М.И. Брагинского о признании договора дарения,
заключаемого по модели реального, вещным договором, отмечает особенность данной конструкции,
заключающуюся в отсутствии разрыва во времени между заключением договора и возникновением
порождаемого им вещного права, сравнивает конструкцию вещного договора, предложенную

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 60 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

профессором М.И. Брагинским, с исследуемой Л.Ю. Василевской моделью вещного договора по праву
ФРГ и находит существенные различия в них. В частности, во-первых, германская модель вещного
договора не включает в себя действия сторон по передаче вещи в отличие от модели вещного
договора, представленной профессором М.И. Брагинским, который признает действия стороны,
выражающиеся в передаче вещи контрагенту, разновидностью актов, т.е. сделок; во-вторых, Л.Ю.
Василевская находит сходство данных конструкций в том, что и по ГГУ возможна ситуация, когда
между заключением договора и возникновением порождаемого им вещного права отсутствует разрыв
во времени, но, в-третьих, как отмечает исследователь, "германский законодатель предусмотрел и
традиционную, классическую модель вещной сделки, для которой характерен разрыв во времени
между заключением вещного договора и самой передачей вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 92 - 96. Подробнее о конструкции вещного договора по праву
Германии см. далее.

Однако, с другой стороны, рассматривая проблему вещных правопритязаний по германскому


праву, Л.Ю. Василевская обращает внимание на ст. 398 ГК РФ, закрепляющую право требования
отобрания вещи кредитором у должника в случае неисполнения последним обязательства по передаче
индивидуально-определенной вещи: "Но, как известно, можно требовать только отобрания своей
(выделено Л.Ю. Василевской. - Ю.В.) вещи! Поэтому право на подобное действие кредитора можно
расценивать как "след" отсутствующего (выделено мною. - Ю.В.) вещного договора" <1>. Исходя из
этого можно предположить, что автор склоняется к мысли об отсутствии вещного договора в
российском праве, соглашаясь тем не менее при этом с моделью вещного договора дарения М.И.
Брагинского.

--------------------------------

<1> Там же. С. 88.

Большое внимание теории вещного договора как разновидности распорядительной сделки


уделяют в своих работах такие авторы, как И.В. Бекленищева, Д.О. Тузов. За выделение вещного
договора выступает и К.В. Гницевич.

Как пишет И.В. Бекленищева, вещный договор "не влечет возникновения обязательства или
иного относительного правоотношения, но порождает у контрагента вещное право" <1>. К числу
вещных договоров автор относит всякую передачу вещи во владение и пользование, в собственность,
договор дарения, по которому даритель безвозмездно передает одаряемому вещь в собственность <2>.
Таким образом, по мнению И.В. Бекленищевой, на основании этого распорядительного действия
осуществляется переход определенной имущественной ценности (вещи, имущественного права,
результата работ) из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого. При этом
автор отмечает, что подобные распорядительные действия не могут быть не связанными с волей лиц:
передающего предмет исполнения и его принимающего - "такие распорядительные действия
представляют собой договор" <3>.

--------------------------------

<1> Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 72.

<2> См.: Там же. С. 72 - 74.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 61 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<3> Там же. С. 96 - 97.

Конструкция распорядительной сделки И.В. Бекленищевой базируется на признании действий по


передаче вещи во исполнение договора купли-продажи сделкой, а не юридическим поступком, при
этом неоднократно подчеркивается, что вещный договор "совершается в самом акте передачи,
связанном с определенным внешним знаком или символом" <1>, требующем как распорядительная
сделка дееспособности на момент ее совершения <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 75, 103.

<2> См.: Там же. С. 116 - 117.

Весьма схожа с описанной концепцией конструкция вещного договора Д.О. Тузова, который
также в качестве одной из разновидностей вещного договора называет передачу вещи как
согласованный волевой акт по перемещению вещи из имущества одного лица в имущество другого
<1>, видит передачу вещи неотделимой от передачи права <2> и также связывает вещную сделку с
исполнением обязательства. Таким образом, по мнению Д.О. Тузова, передача вещи представляет
собой предоставительную двустороннюю вещную сделку, имеющую каузальный характер <3>.

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 35, 49.

<2> Там же. С. 60 - 61. Такой же позиции придерживается Л. Чеговадзе (см.: Чеговадзе Л.
Проблемы приобретения и защиты права собственности (в том числе при совершении
недействительных сделок). С. 101).

<3> См.: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 56 - 64.

К.В. Гницевич, также отмечая, что "передача владения по определению является согласованным
волеизъявлением сторон, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских
правоотношений между ними" <1>, выступает за признание традиции как передачи вещи
двусторонней распорядительной сделкой.

--------------------------------

<1> Гницевич К.В. Указ. соч. С. 198.

Итак, исходя из анализа концепций вещного договора, предложенных российскими учеными


(применительно к праву России), можно выделить определенные признаки вещного договора и,
обобщив их, представить следующим образом:

1. Вещный договор рассматривается как соглашение, опосредующее переход права


собственности и установление иных вещных прав. Причем под вещным договором российскими
учеными, как правило, понимается передача имущества (обычно вещей), которая неразрывно связана
с передачей права собственности на них, следовательно, невозможна ситуация, при которой вещь еще
не передана, а договор уже заключен <1>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 62 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См., например: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 100, 118.

2. Считается, что между заключением договора и возникновением порождаемого им вещного


права отсутствует разрыв во времени <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
С. 279; Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 337; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ.
соч. С. 27.

3. По мнению М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного, вещный
договор совершается не во исполнение обязательства, а "самим фактом своего создания порождает у
контрагента вещное право" <1>. Соответственно, в данных случаях передача вещи происходит на
стадии возникновения договора, а не его исполнения. Таким образом, с точки зрения ученых, вещный
договор в принципе не предполагает какого бы то ни было обязательственного правоотношения <2>.
Напротив, И.В. Бекленищева и Д.О. Тузов связывают вещный договор с обязательством и признают
возможность существования вещного договора наряду с обязательством <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С.
278; см. также: Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 337.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е
издание, стереотипное).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
С. 280; Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 337; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ.
соч. С. 28. См. также: Останина Е.А. Указ. соч. С. 7 - 8.

<3> См.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 96; Тузов Д.О. Реституция при недействительности

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 63 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

сделок. С. 56 - 59.

5.3. Как видно, конструкция вещного договора в российской доктрине носит отчасти
"отрывочный характер" <1>, не лишена противоречий, что, очевидно, свидетельствует о ее
недостаточной разработке и необходимости дальнейшего изучения. Тем не менее представляется
возможным согласиться с российскими учеными, разрабатывающими проблематику вещного
договора, в главном - в признании наличия вещного договора в российском праве.

--------------------------------

<1> В основном проблематика вещного договора рассматривается в связи с исследованием так


называемой реальной модели договора дарения.

Так, к примеру, из договора купли-продажи у сторон появляются следующие обязанности (и,


соответственно, корреспондирующие с ними права): 1) передать вещь (деньги, товар) и 2) передать
право собственности на нее (обязанность передать вещь в собственность другой стороне <1>).
Первую из этих обязанностей (связанную с передачей вещи) отчуждатель выполняет как фактическое
действие (юридический поступок <2>) - собственно переносом владения на движимое имущество от
отчуждателя к приобретателю или его суррогатами, а также составлением передаточного акта, чего
закон требует для передачи недвижимого имущества (п. 1 ст. 556 ГК). С этого момента возникает
право собственности на движимость, а для недвижимости собственно сам факт ее передачи
правообразующего значения не имеет, поскольку требуется государственная регистрация перехода
права собственности, с момента которой по буквальному смыслу п. 2 ст. 223 ГК оно и возникает.

--------------------------------

<1> Именно потому, что непосредственно в законе указывается на обязанность отчуждателя по


передаче имущества в собственность, представляется спорной точка зрения о том, что обязательство о
передаче права существовать не может. См.: Скловский К.И. Передача права и обязательство //
Вестник ВАС РФ. 2008. N 7. С. 6 - 15. Это подтверждает и судебная практика. Так, в Постановлении от
26 августа 2009 г. по делу N А32-5760/2009-41/100 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
отметил следующее: "Из положений § 8 главы 30 ГК РФ следует обязанность продавца
недвижимости обеспечить не только фактическую передачу объекта покупателю, но и перенесение на
него титула собственника, равно как обязанность покупателя этот титул принять, совершив
необходимые действия по получению легитимации (выделено мною. - Ю.В.)" (АИС "БРАС").

Особого интереса заслуживает в этой связи положение ст. 30 гл. II "Обязательства продавца" ч.
III Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи
товаров, совершенной в Вене 11 апреля 1980 г. (Вестник ВАС РФ. 1994. N 1) и получившей всемирное
признание, согласно которому продавец по договору купли-продажи товаров "обязан поставить товар,
передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар... (выделено
мной. - Ю.В.)". В комментарии к указанной статье отмечается, что "хотя Конвенция "не касается
последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар"
(пункт "b" статьи 4), основное обязательство продавца согласно статье 30 заключается в передаче
покупателю права собственности на товар" (Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву,
касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже
товаров, пересмотренное издание 2008 г. С. 92 //
http://www.uncitral.org/uncitral/ru/case_law/digests/cisg2008.html [04.02.2010]).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 64 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1)
включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).

<2> Традиционно передача вещи рассматривается как юридический поступок. См.: Красавчиков
О.А. Указ. соч. С. 213; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. 2-е изд. М.: Статут, 2005. С. 449 (автор - М.И. Брагинский). См. также: Жабреев В.С. Указ.
соч. С. 32.

Обязанность собственника отчуждаемой вещи по передаче права с переносом владения вещью


выполненной считать нельзя, поскольку эти действия имеют разный объект: с одной стороны - право, с
другой - вещь. Отсюда следует вывод, что передача отчуждателем права собственности на вещь
осуществляется посредством заключения вещного договора с ее приобретателем. Таким образом,
видится оправданным разделение, "препарирование" <1> обязательства по передаче права
собственности и самой передачи этого права, оформляемой соглашением о его переходе - вещным
договором.

--------------------------------

<1> О термине см.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств (2-й завод). М.: Статут,
2004. С. 163. Здесь профессор Б.М. Гонгало ведет речь о природе залога, находит в нем черты как
вещного, так и обязательственного правоотношений, разделяя, "препарируя" его на вещно-правовые и
обязательственно-правовые элементы (а не смешивая). Ср. с переплетением в одних и тех же
конструкциях вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов: Право собственности:
актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. С. 175 (автор главы -
М.И. Брагинский).

При этом представляется, что, несмотря на разделение, "препарирование" правоотношения по


отчуждению имущества на обязательственный и вещный договоры, последний не абстрагируется от
обязательства - своего основания, он каузален в отличие от германской модели абстрактного вещного
договора.

Концепция каузальности исполнения является традиционной для российского права, она более
близка жизни, тем более что и принцип абстракции в германском правопорядке, по сути, ведет во
многом к таким же последствиям, что и каузальность, что было показано ранее на примере
применения кондикции в случае заключения вещного договора при недействительности обязательства,
а также в существующих исключениях из принципа абстракции <1>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем нельзя не признать его преимущества в сфере обеспечения обязательств, что
дает основание ряду авторов конструировать абстрактные (неакцессорные) способы обеспечения
обязательств. См., например: Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового
правоотношения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2009. С. 9.

Преимущества принципа абстракции при конструировании добросовестного приобретения


права собственности от неуправомоченного отчуждателя также не представляются столь

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 65 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

очевидными: отчуждателем по вещному договору может являться только управомоченное лицо (в


силу действия правила, сформулированного еще римским юристом Ульпианом, согласно которому
"никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам" ("nemo plus juris ad alium transferre
potest, quam ipse habet"), а, соответственно, порочным в указанной ситуации является не обязательство,
при абстрагировании от которого можно было бы говорить о "юридической чистоте" приобретения
права собственности от неуправомоченного отчуждателя, а сам вещный договор. Напротив, поскольку
ни российское, ни германское законодательство не запрещают заключать обязательственный договор в
отношении так называемых будущих вещей <1>, постольку последний в рассматриваемой ситуации
должен признаваться действительным. Следовательно, абстрактность вещного договора, заключенного
неуправомоченным на отчуждение лицом, не может его "исцелить".

--------------------------------

<1> S., z. B., Burgermeister U. Op. cit. S. 28; Jauernig O., Stadler A. S. 381 - 382; Das Burgerliche
Gesetzbuch: mit Berucks. d. Rechtssprechung d. Reichsgerichts u. Bundesgerichtshofes; Kommentar / hrsg.
von Mitgliedern d. Bundesgerichtshofes. Berlin, New York: de Gruyter. B. 2. T. 1. § 241 - 413 / bearb. von R.
Alff... 12. neubearb. Aufl. 1976. § 310. Rdn. 30 - 31. (Grosskommentare der Praxis); Fikentscher W.
Schuldrecht. 9. durchgesehene und erganzte Aufl. Berlin: De Gruyter Lehrbuch, 1997. S. 410 - 411;
Schuldrecht: besonderer Teil in programmierter Form / von H. Dilcher. 2. neubearb. Aufl. Berlin; New York:
de Gruyter, 1982. S. 5 - 6; см. также: п. 2 ст. 455 ГК РФ; Постановление Президиума ВАС РФ от 1
сентября 2009 г. N 1395/09 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 209 - 212 ("отсутствие государственной
регистрации права собственности продавца на недвижимость на дату заключения договора
купли-продажи само по себе не влияет на действительность такого договора как основания
возникновения соответствующего обязательства").

Исключение в этом смысле представляют случаи отчуждения вещи третьему лицу, когда
обязательственный договор отчуждателя с прежним собственником оказывается порочным. Вещный
договор тем не менее в такой ситуации в силу принципа абстракции по праву ФРГ остается
действительным, а приобретатель по нему - управомоченным на дальнейшее отчуждение третьему
лицу, у которого прежний собственник истребовать имущество обратно не вправе <1>, что
способствует защите оборота. Данное обстоятельство рассматривается германскими цивилистами как
одно из преимуществ принципа абстракции. Однако законодательство РФ, устанавливая правило о
необходимости учета воли собственника на утрату владения имуществом по смыслу ст. 302 ГК, по
сути, во многом приходит к такому же решению, без опоры на указанный принцип.

--------------------------------

<1> S., z. B., Brox H. Op. cit. S. 66 - 67.

6. Итак, исходя из проведенного сравнительно-правового анализа положений законодательства и


доктрины гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое
имущество по договору применительно к праву РФ может быть представлена как модель, состоящая
из последовательности трех основных юридико-фактических элементов: обязательственного
договора, в силу которого у отчуждателя возникает обязанность передать недвижимую вещь и право
собственности на нее приобретателю (а у последнего - корреспондирующее с этой обязанностью
право); вещного договора, являющегося частью исполнения обязательства и представляющего собой
соглашение о переходе соответствующего права; и наконец, государственной регистрации
возникновения права собственности.

Как можно судить, данная модель отличается от германской юридической конструкции

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 66 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

"двойного фактического состава" присутствием в ней такого юридического факта, как


обязательство. Тем не менее данное отличие не представляется столь принципиальным: несмотря на
разделение и абстрагирование обязательственного и вещного права ФРГ, в германском праве считается
бесспорным, что обязательство, исключенное из юридического состава приобретения права
собственности, является каузой отвлеченного от нее вещного договора. В остальном же названные
конструкции представляются весьма схожими: обе модели включают в себя, во-первых, вещный
договор (более подробному изучению которого во многом посвящена гл. 2 настоящего исследования)
и, во-вторых, юридический акт государственной регистрации перехода соответствующего вещного
права, речь о котором пойдет в § 3 настоящей главы.

§ 3. Государственная регистрация прав


на недвижимое имущество и сделок с ним
по законодательству России и Германии

1. Особое значение при приобретении права собственности на недвижимое имущество по


договору как в праве Российской Федерации, так и в праве ФРГ придается акту государственной
регистрации возникновения данного вещного права. При этом юридическая регламентация
соответствующих отношений в каждом из государств обладает определенной спецификой. К примеру,
законодательство ФРГ содержит нормы о так называемый предварительной регистрации (die
Vormerkung), не известной праву Российской Федерации. Одновременно с этим в российском праве
существует институт не признаваемой ГГУ государственной регистрации сделок с недвижимостью. В
силу этого представляется необходимым уделить внимание сравнительно-правовой характеристике
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их стеснений, очертить круг
регистроспособных объектов по праву России и Германии, а также провести анализ ряда принципов
государственной регистрации, в частности принципов публичности, публичной достоверности и
гласности, имеющих наиболее важное значение в аспекте приобретения права собственности на
недвижимое имущество по договору.

2.1. Как известно, в Российской Федерации сведения о правах на недвижимость содержатся в


Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 2 ст. 2 Закона о
государственной регистрации). ЕГРП ведется по так называемой системе реальной страницы:
центральным структурирующим его звеном является объект недвижимости (абз. 1 п. 3, абз. 3 п. 2 ст.
12 Закона о государственной регистрации).

В Германии права на недвижимое имущество регистрируются в Поземельной книге в порядке,


утвержденном Положением о Поземельной книге <1> (далее - ППК). Для каждого земельного участка
в данный реестр вносится отдельный лист, являющийся его центральным звеном в силу все той же
"системы реальной страницы" (§ 3 I 2 ППК). Вместе с тем в соответствии с § 4 ППК для всех
земельных участков одного собственника в Поземельной книге может быть заведен и единый лист при
сохранении самостоятельности и отсутствии единства земельных участков, в нем
зарегистрированных, по смыслу § 890 I ГГУ, что, однако, как указывает Й. Хольцер, не
свидетельствует о применении так называемой системы персональной страницы (так как учет все
равно остается "пообъектным" <2>).

--------------------------------

<1> Grundbuchordnung v. 28.03.1897 // RGBl. 139; i. d. F. v. 05.08.1935 // RGBl. I 1073.

<2> Hugel S., Holzer J. Op. cit. S. 111.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 67 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

2.2. В силу § 1 I ППК функцию ведения Поземельной книги в Германии осуществляет Служба
Поземельной книги (далее - СПК) как подразделение участкового суда, компетенция которого
определяется районом его подсудности (§ 1 I 2 ППК) <1>. Если земельные участки расположены в
разных регистрационных округах, то регистрирующий орган определяется согласно § 1 II ППК во
взаимосвязи с § 5 Закона о добровольной подсудности суду вышестоящей инстанции.

--------------------------------

<1> Деятельность по делам Поземельной книги относится к добровольной подсудности.


Регулирование наряду с ППК осуществляется также и Законом о добровольной подсудности
(Reichsgesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 17.05.1898 // RGBl. 189; i. d. F. v.
20.05.1898 // RGBl. 369, 771).

Осуществляет регистрационную деятельность в ФРГ помощник судьи. Судье, в свою очередь,


подведомственно рассмотрение жалоб, поданных на решения его помощника (§ 11 Закона о
помощниках судей - RPflG <1>). В особых случаях, в частности при применении иностранного права,
помощник судьи может готовить дела для дальнейшей работы с ними самого судьи. Обычно в
соответствующей литературе судья и его помощник называются "служащими Службы Поземельной
книги". В федеральной земле Баден-Вюртемберг поземельные книги ведутся главным образом не
участковым судом, а государственными службами Поземельной книги при муниципалитетах <2>.
Ведение поземельных книг в Вюртемберге осуществляется нотариусами земли, представителями
нотариусов (лицами, исполняющими обязанности нотариуса, назначенными органом надзора за
нотариальной службой по заявлению временно отсутствующего нотариуса) и специально
уполномоченными чиновниками местной администрации ("Ratschreiber"); в баденской части
федеральной земли - также и помощниками судей <3>.

--------------------------------

<1> Rechtspflegergesetz v. 05.11.1969 // BGBl. I 2065.

<2> § 1 Abs. 3 LFGG-BW (Landesgesetz uber die Freiwillige Gerichtsbarkeit Baden-Wurttemberg v


12.02.1975; idF vom 28.06.2000 // BWGBl. 470).

<3> Hugel S., Holzer J. Op. cit. S. 72 - 73; Handbuch deutsches Recht / Begr. von H. Reinfried. Op. cit.
S. 124; Trolldenier G., Derer S., Witt T. Rechtslehre. 7. Aufl. Troisdorf: Bildungsverlag EINS GmBH, 2008.
S. 100.

В Российской Федерации регистрационная деятельность отделена как от деятельности по


удостоверению сделок, так и от деятельности, связанной с принятием решений по судебным спорам о
недвижимости.

По Закону о государственной регистрации регистрационную деятельность осуществляют


федеральный орган исполнительной власти и его территориальные органы, действующие в
соответствующих регистрационных округах <1>. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о
государственной регистрации государственная регистрация прав на предприятия как имущественные
комплексы, объекты недвижимого имущества, расположенные на территории более одного
регистрационного округа (линейные сооружения - объекты недвижимого имущества, являющиеся
сложными или неделимыми вещами), и сделок с ними осуществляется федеральным органом в
области государственной регистрации. Государственная регистрация прав на иные объекты

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 68 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

недвижимого имущества осуществляется по месту нахождения данных объектов в пределах


соответствующего регистрационного округа. По инициативе заявителя допускается также
государственная регистрация прав на объекты недвижимого имущества, включенные в состав
автомобильной дороги и расположенные на территориях более одного регистрационного округа, и
сделок с ними федеральным органом в области государственной регистрации, или же такая
регистрация осуществляется по месту нахождения данных объектов в пределах соответствующего
регистрационного округа.

--------------------------------

<1> См.: Указ Президента РФ от 25 декабря 2008 г. N 1847 "О Федеральной службе
государственной регистрации, кадастра и картографии" // СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6366.

3.1. По законодательству Германии внесению в Поземельную книгу подлежит информация о


каждом земельном участке <1> (принцип публичности государственной регистрации <2>, § 3 ППК).
Однако регистрация должна осуществляться только в том случае, если это предписано правовой
нормой или допускается ею: регистрационная запись, оглашающая нерегистроспособные права или
дающая сведения непредписанного либо недопустимого содержания, в соответствии с § 53 I 2 ППК
подлежит погашению по долгу службы (как содержательно недопустимая).

--------------------------------

<1> Hugel S., Holzer J. Op. cit. S. 109 - 114.

<2> Изучению принципов государственной регистрации по законодательству Германии


посвящена обширная юридическая литература. S., z. B., Endemann F. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts.
8. u. 9. neubearb. Aufl. B. I. 1. Abt.: Sachenrecht. Berlin: Karl Heymanns Verlag, 1903. S. 261, 270 - 275;
Gerhardt W. Op. cit. S. 10 - 22; Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1030 - 1031; Westermann H., Eickmann D. Op.
cit. S. 67 - 71 u.a. В России по данной проблематике см., в частности: Мейер Д.И. Русское гражданское
право: В 2 ч. (по испр. и доп. 8-му изд., 1902). 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 547 - 548;
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С.
200; Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С.
153 - 159; Кирсанов А.Р. Указ. соч. С. 77 - 83; Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на
недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Дис. ... канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2001; Пятков Д. Регистрация перехода прав при продаже зданий // Хозяйство и
право. 2000. N 11. С. 76; Синайский В.И. Указ. соч. С. 224 - 226; Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 142 - 145;
Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М.: Статут, 2006. С. 141 - 142, 312 -
319; и др.

Регистроспособностью ("Eintragungsfahigkeit") в ФРГ обладают вещные права на земельные


участки (на права или на доли в правах) <1>, в том числе условия и сроки их возникновения, передачи
и изменения, обеспечительные средства, такие как предварительная регистрация, протест и отметка о
нахождении дела в судопроизводстве.

--------------------------------

<1> Нет обязательности внесения в отношении земельных участков, находящихся в федеральной


собственности Германии, собственности земель или муниципальных образований, церквей, школ,
публичных дорог и т.п. (§ 3 ППК).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 69 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Также регистроспособными являются ограничения в сфере распоряжения, которые, в частности,


профессор Бассенге делит на абсолютные и относительные: относительные ограничения (к примеру,
распоряжение суда об обеспечении притязания стороны, ограничения в сфере распоряжения,
основанные на сделке) подлежат государственной регистрации; абсолютные же ограничения -
публичные права (старые правовые земельные сервитуты (ст. 187 EGBGB), публичные права
преимущественной покупки) <1>, так называемые публично-правовые обременения (в частности,
вклады владельцев прилегающих участков) <2>, публично-правовые строительные обременения, для
которых существует отдельный реестр (§ 54 ППК ФРГ), и пр. по общему правилу возникают помимо
их внесения в Поземельную книгу, а поэтому регистроспособны лишь при наличии прямого указания
на то в законе. Так, например, § 54 BauGB <3> устанавливает необходимость регистрации начала
процесса изменения границ (перепланировки) земельного участка <4>.

--------------------------------

<1> BayObLGZ 1960, 447.

<2> См.: Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 158; Wolf M. Op. cit. S. 200.

<3> Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.09.2004, zuletzt geandert durch Gesetz
vom 21.12.2006 // BGBl. I S. 2414; BGBl. I S. 3316.

<4> См.: Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1030.

Изменение правового положения недвижимости, происходящее в силу закона или


административного акта, по законодательству ФРГ осуществляется без регистрации, как, например,
арест имущества (§ 290 УПК ФРГ <1>); приобретение имущества при принудительной продаже с
торгов, конфискации, в порядке наследования и передачи части наследственной массы в соответствии
с § 2033 ГГУ; возникновение общей собственности супругов и пр. <2>.

--------------------------------

<1> Strafprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 07.04.1987, zuletzt geandert durch
Gesetz vom 31.10.2008 // BGBl. I S. 1074, ber. 1319; BGBl. I S. 2149.

<2> Напротив, при передаче недвижимого имущества или прав на него юридическому лицу, так
же как и при преобразовании совместной собственности в единоличную или долевую по смыслу § 873
ГГУ, регистрация необходима (см.: Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit.
S. 67).

3.2. В соответствии с законодательством Российской Федерации в ЕГРП регистрируются право


собственности, права хозяйственного ведения и оперативного управления, право пожизненного
наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования и другие права в случаях,
предусмотренных ГК и иными законами.

Ограничения и обременения прав также регистроспособны. Профессор Б.М. Гонгало обобщенно


называет ограничения и обременения прав их стеснением: регистрации подлежат "стеснения вещных
прав, существование которых обусловлено фактом заключения договора, либо установленные
соглашением субъектов гражданского права, либо введенные уполномоченным органом" <1> и,
соответственно, объединяет регистрацию обременения (ограничения) прав и регистрацию сделок, видя

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 70 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

в последних также стеснения, возникающие в связи с заключением соответствующих договоров <2>.


Разработчики Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, отмечая,
что государственная регистрация охватывает не только уже существующие права на недвижимость в
их статике, но и права в их динамике, т.е. возникающие и отпадающие "ограничения этих прав, их
возникновение, переход и прекращение", также пишут, что "в подавляющем большинстве случаев (но
не всех) юридическими фактами, порождающими эту динамику, являются сделки, что и получило
отражение в названии регистрирующего органа в п. 3 ст. 131 ГК РФ. К сожалению, это неточное
указание закона было воспринято практикой как необходимость регистрации именно самой сделки, а
не изменений, вносимых ею в состояние права собственности или иного вещного права на
недвижимость. Затем эта неточность породила огромный объем дополнительной работы
регистрирующих органов и излишние траты времени и средств для правообладателей" <3>. В этой
связи можно заметить, что государственная регистрация стеснений представляет собой, как правило,
регистрацию (вещных и обязательственных) прав, обременяющих другое право.

--------------------------------

<1> Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и


сделок с ним": Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 28.

<2> См.: Там же. С. 29.

<3> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 68 - 69.

В соответствии с российским законодательством в ЕГРП регистрируются следующие стеснения:


договоры купли-продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК), предприятия (п. 3 ст. 560 ГК); договор
дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК); договор, предусматривающий отчуждение
недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК); договоры аренды недвижимости (п. 2 ст. 609
ГК), а именно договор аренды зданий и сооружений, заключенный на срок не менее года (п. 2 ст. 651);
договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок не менее одного года <1>; договор
аренды с правом выкупа (п. 3 ст. 609, ст. 624 ГК); договор аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК) <2>;
договоры аренды, субаренды земельного участка, договор безвозмездного срочного пользования
земельным участком, заключенный на год и более (п. 2 ст. 26 ЗК РФ); договор аренды (договор
безвозмездного срочного пользования) лесного участка <3>; договор о передаче отдельных частей
здания в пользование на срок не менее года <4>; право участника долевого строительства на объект
долевого строительства <5> и договор участия в долевом строительстве и (или) уступка прав
требований по данному договору <6>; ипотека <7>; договор об ипотеке (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке);
передача недвижимого имущества в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК); арест (ст. ст. 1, 12,
16, 19, 28 Закона о государственной регистрации); запрет совершать определенные действия с
объектом недвижимого имущества (ст. 19 Закона о государственной регистрации); сервитуты - ст. 27
Закона о государственной регистрации <8>; обязательства по сохранению объекта культурного
наследия или выявленного объекта культурного наследия (п. 6 ст. 12 Закона о государственной
регистрации) и т.д. <9>. Не требуется регистрировать договоры найма жилых помещений, договоры
аренды зданий, сооружений, нежилых помещений, заключенные на срок менее одного года, договоры
ссуды <10>.

--------------------------------

<1> См.: п. 2 ст. 651 ГК РФ, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N
53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" (Вестник ВАС РФ. 2000.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 71 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

N 7).

<2> Аналогичные правила должны действовать и для субаренды. См.: п. 19 информационного


письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных
с арендой" (Вестник ВАС РФ. 2002. N 3).

<3> Статья 93 Лесного кодекса РФ, п. 17 Приказа Росрегистрации от 19 ноября 2007 г. N 255 "Об
утверждении Методических рекомендаций об особенностях государственной регистрации прав,
ограничений (обременений) прав на лесные участки и сделок с ними" (Бюллетень МЮ РФ. 2007. N 12).

<4> К примеру, договор о передаче стены или крыши здания для размещения наружной рекламы.
При этом, как указал Пленум ВАС в п. 7 Постановления от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых
вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество
здания", поскольку в подобных случаях лицо использует часть здания, не являющуюся помещением, а
соответственно и самостоятельным объектом недвижимости, постольку к таким договорам положения
законодательства о договоре аренды применяются по аналогии и они подлежат государственной
регистрации в случае, указанном в п. 2 ст. 651 ГК РФ.

<5> Статья 25.1 Закона о государственной регистрации.

<6> Статья 17 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации" (Российская газета. 2004. 31 дек.).

<7> Статья 29 Закона о государственной регистрации; ст. 19 Федерального закона от 16 июля


1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об
ипотеке)).

<8> Как отмечает Б.М. Гонгало, публичные сервитуты на практике чаще всего не
регистрируются. См.: Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним": Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 45.

<9> Также в соответствии с п. 6 ст. 12 Закона о государственной регистрации при наличии у


органа государственной регистрации сведений о признании граждан недееспособными или
ограниченно дееспособными, а также сведений о проживающих в жилом помещении членах семьи
собственника данного жилого помещения, находящихся под опекой или попечительством, либо
несовершеннолетних членах семьи собственника данного жилого помещения, оставшихся без
родительского попечения, записи об этом вносятся в ЕГРП. В этой связи небезынтересно отметить, что
по законодательству ФРГ ограничения, связанные с личными качествами субъектов (например, с
несовершеннолетием), не регистроспособны. См.: Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1030.

<10> За рядом исключений (см., в частности, п. 2 ст. 26 ЗК РФ, ст. 93 Лесного кодекса РФ).

Напротив, по иммобилиарному праву Германии все обязательственные права (найма, аренды,


заключения договора на новый срок) принципиально не регистроспособны <1>, за исключением
предварительной регистрации, правовой статус которой дискуссионен (см. далее); залог, ипотека
рассматриваются в Германии преимущественно как вещные права <2>, что дает им автоматическую
"прописку" в Поземельной книге.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 72 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См.: Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1030; Donhauser G. Vertragsrecht / Schuldrecht / Sachenrecht:
Recht fur Studierende der Berufsakademie. 2. uberarb. Aufl. Norderstedt: Books on Demand GmBH, 2004. S.
127.

<2> См., например: Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве //
Журнал российского права. 2007. N 3. С. 88. Хотя сам автор склоняется к смешанной
вещно-обязательственной природе залога в германском праве.

4.1. В аспекте приобретения вещных прав на недвижимое имущество по договору представляется


важным рассмотреть вопрос о государственной регистрации сделок об отчуждении недвижимого
имущества. Как отмечает Е.Ю. Петров, специфической чертой закрепления принципа публичности в
российском праве является охват его действием сделок с недвижимостью, что не свойственно другим
распространенным ипотечным системам в мире. Вместе с тем Е.Ю. Петров, как представляется, не без
оснований видит в германской предварительной регистрации ("системе отметки"), направленной на
обеспечение исполнения существующего обязательства, некий прототип или, возможно, аналог
государственной регистрации сделок в России <1>.

--------------------------------

<1> См.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация. С. 102 - 103.

4.2.1. Использование института предварительной регистрации в Германии обусловлено прежде


всего необходимостью защиты приобретателя недвижимого имущества.

Наличие обязательственного договора не препятствует должнику, несмотря на его нарушение,


совершить действительное распоряжение недвижимостью в отношении третьего лица, чем будет
вызвана невозможность исполнения обязательства. Хотя данное обстоятельство и дает право
потерпевшей стороне требовать возмещения убытков, с вещно-правовой точки зрения изменить
что-либо контрагент уже не в силах: собственником недвижимости является лицо, зарегистрированное
в Поземельной книге, независимо от наличия обязательственно-правовой сделки <1>. Интересы
приобретателя недвижимости могут быть нарушены также и обременением ее залогом, к примеру
продавцом недвижимого имущества до передачи его в собственность. "Опасность" для приобретателя
могут также представлять и распоряжения, связанные с принудительным исполнением
обязательственных притязаний в отношении недвижимости, будь то ее обременение обязательной
ипотекой либо принудительная продажа с торгов <2>.

--------------------------------

<1> Только в исключительном случае, в порядке § 826 ГГУ ("противоречащее основам морали и
нравственности умышленное причинение вреда"), неудавшийся покупатель может требовать передачи
в собственность недвижимости.

<2> BGH NJW 1994, 1475.

Для обеспечения интересов приобретателя недвижимого имущества в подобных случаях § 883


ГГУ предусматривает возможность внесения в Поземельную книгу предварительной регистрации,
которая "не только делает недействительными распоряжения собственника недвижимого имущества в

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 73 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

той мере, в какой они ей противоречат, § 883 II, но также имеет своей задачей осуществление
гарантированного притязания на вступление в право соответствующего ранга и, кроме того,
приготовление почвы для будущей регистрации этого права" <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 28,182,185.

Предварительная регистрация, как правило, используется для обеспечения обязательства из


купли-продажи или из других сделок по отчуждению недвижимости. Ею можно гарантировать также
притязание на возвращение подаренной недвижимости в случае грубой неблагодарности. Наибольшую
сферу применения предварительная регистрация находит при обеспечении будущих, условных и
срочных притязаний <1>; однако к моменту внесения предварительной регистрационной записи в
Поземельную книгу должны существовать такие весомые правовые основания для возникновения
будущего притязания, что последнее должно зависеть лишь от воли самого кредитора.
Предварительной регистрацией может быть обеспечено право акцептовать связывающую оферту,
поскольку налицо будущее притязание, право на приобретение ("Ankaufsrecht"), право выкупа
("Wiederkauf"), право преимущественной покупки ("Vorkaufsrecht") <2>.

--------------------------------

<1> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 141.

<2> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. 2. Grundstucksrecht. S. 114 - 117; Sachenrecht: ein Studienbuch /
von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 81 - 82.

Так, истица предъявила иск к своему брату на основании собственноручно записанного


завещания их родителей, по которому единственным наследником после смерти родителей был
назначен ответчик. В состав наследства главным образом входил частный дом. Завещание
звучало так: "Дом, на который было потрачено много работы и заботы, должен оставаться в
семейной собственности как минимум еще на протяжении 50 лет после нашей смерти. Если,
однако, несмотря на это, в данный период потребуется его отчуждение, то неограниченное право
преимущественной покупки принадлежит кровным родственникам. Это в первую очередь
братья и сестры соответственно их возрасту (а именно I., D., G. (истица) и H.) с предоставлением
недельного срока на обдумывание, а во вторую очередь наши внуки, также соответственно их
возрасту (а именно M., Ge., R., P., Ma., To., Ch. и т.д.), и причем за цену, равную 50% от
официальной оценочной стоимости дома... И только в случае, если продажа кровным
родственникам не осуществится, дом должен быть продан иным лицам по максимально
возможной цене..."

После того как в 1995 году умер последний из родителей, истица на встрече со своими
братьями и сестрами заявила о своем желании воспользоваться своим правом
преимущественной покупки. Однако ее обращение к ответчику о приобретении дома оказалось
безуспешным.

В суде первой инстанции истица потребовала от ответчика выдать согласие на


регистрацию права преимущественной покупки истицы (относительно унаследованного дома).
Земельный суд в удовлетворении иска отказал, мотивировав это тем, что на основании
завещания возникло обязательственно-правовое притязание, а не вещное. Суд второй инстанции
встал на сторону истицы, постановив, что ответчик должен выдать разрешение на

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 74 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

осуществление предварительной регистрации для обеспечения права истицы на приобретение


(основываясь на завещании родителей). Ответчик в ревизионном процессе потребовал отмены
решения суда второй инстанции.

Федеральный суд оставил решение суда второй инстанции в силе, мотивировав это
следующим. Истица может приобрести право на недвижимость лишь в случае, если ответчик
пожелает произвести отчуждение последней. До этого момента может пройти много времени.
Поэтому существует опасность, что право истицы будет нарушено, например, посредством
обращения взыскания на имущество должника по иску третьих лиц. Исходя из толкования
завещания его целью является сохранение дома в "семейной собственности" еще как минимум
на протяжении 50 лет после смерти родителей. Из этого следует, что отказополучателям
завещают не только притязание на недвижимость, но и право обеспечить это притязание
предварительной регистрацией. Притязание является условным, причем само условие носит
потестативный характер, поскольку связано с будущим поведением должника ("если ответчик
пожелает распорядиться недвижимостью"). Кроме того, наличие притязания зависит и от того,
что более старшие братья и сестры не пожелают приобрести этот дом, а также и от
осуществления притязания самой истицей. Объединение всех этих предпосылок не лишает
правомерности притязания и является прочным основанием для предварительной регистрации
<1>.

--------------------------------

<1> BGH Urt. v. 27.06.2001 - V ZB 30/01, NJW 2001, 2883.

Таким образом, Федеральный суд ФРГ признал, что право на приобретение, если оно состоит в
отлагательном условном притязании на переход права собственности, возникающем на основании
заявления управомоченного лица в будущем, может быть предварительно зарегистрировано в
Поземельной книге <1>.

--------------------------------

<1> Напротив, притязания, имеющие в своей основе права наследования (притязание на


наследство, право требования по завещательному отказу при жизни наследодателя), не подлежат
предварительной регистрации. Притязание на наследство - это лишь "виды" на наследство (надежда,
так сказать), так как наследодатель может еще пережить "будущего наследника", притязания же из
завещательного отказа направлены против будущих наследников, т.е. против третьих лиц (см.:
Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 82; Westermann H., Eickmann D.
Op. cit. S. 141).

4.2.2. Литература с попытками конструктивного понимания предварительной регистрации


практически необозрима <1>. В целом можно выделить три позиции по данному вопросу.

--------------------------------

<1> Обзор см.: Gursky K.-H. Falle und Losungen nach hochstrichterlichen Entscheidungen: Bd. 4,
Sachenrecht. 10. uberarb. Aufl. Heidelberg: Muller Verlag, 2000. S. 25 - 26; Westermann H., Eickmann D.
Op. cit. S. 139; Philipsen K. Die Vormerkung nach Burgerlichem Gesetzbuche. Berlin: Druck von W. Pilz,
1903; Othmer W. Die rechtliche Wirkung der Vormerkung nach Reichsrecht. Breslau: Verlag von M. & H.
Marcus, 1902.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 75 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

1. Согласно господствующей точке зрения предварительная регистрация - это особого рода


обеспечительное средство, имеющее смешанный вещно-обязательственный характер <1>. Так, В.
Герхард определяет предварительную регистрацию как "защищенное вещным правом
обязательственно-правовое положение" <2>: "Предварительная регистрация не является вещным
правом в обычном смысле этого слова, поскольку она зависит исключительно от существования
обеспечиваемого обязательственно-правового притязания. С другой стороны, предварительная
регистрация усиливает посредством публичной достоверности Поземельной книги и вместе с тем
известным образом "овещненной" защиты обязательственно-правовое притязание. В соответствии с
господствующей правоприменительной практикой и господствующим мнением предварительная
регистрация хотя и не является вещным правом, но является особого рода обеспечительным
средством, наделяющим обеспечиваемое обязательственно-правовое притязание в известном объеме
вещным действием по смыслу вещной связанности Поземельной книги" <3>.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. 2. Grundstucksrecht. S. 1; Gursky K.-H. Op. cit. S. 25 - 26; Rohlfing
B. Wirtschaftsrecht 1. S. 37; Scholz H. Das Recht der Kreditsicherung / Begr. von H. Scholz. Fortgef. von
H.-J. Lwowski. 6, neubearb. Aufl. Berlin: E. Schmidt, 1986. S. 318 - 319.

<2> Gerhardt W. Op. cit. S. 84.

<3> Ibidem.

Так же и, по мнению Д. Айкманна, предварительная регистрация должна пониматься, как это


установлено в § 883 ГГУ, в качестве вещной гарантии в изменении прав на недвижимость. Как пишет
автор, в соответствии с методом юридических понятий следовало бы дать и понятие предварительной
регистрации в ГГУ среди других общих определений, однако эта деятельность не могла бы и не может
привести к положительному результату, так как предварительную регистрацию нельзя отнести ни
только к вещным, ни только к обязательственным институтам: "предварительная регистрация
развилась в некий суррогат неизвестной ГГУ и вследствие наличия четко очерченного и
охарактеризованного, исчерпывающего перечня вещных прав недостижимой формы вещного права на
приобретение" <1>. Ее основу образует обязательственное притязание, требующее такого рода
обеспечение. С другой стороны, предварительная регистрация вызывает такие правовые изменения,
которые ведут к непосредственному появлению вещного права в отношении конкретной вещи <2>.
"Предварительная регистрация - это особого рода обеспечительное средство для вещной гарантии
обязательственного притязания на изменение прав на недвижимость. Обязательственное притязание и
вещная гарантия связаны единством, которого не знает ГГУ и которое исключает отнесение
предварительной регистрации к вещному либо обязательственному праву" <3>.

--------------------------------

<1> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 138.

<2> BGHZ 28, 182 (185), 34, 254 (257).

<3> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 153.

2. Напротив, профессор Р. Штюрнер, в противоположность господствующему мнению, признает


за предварительной регистрацией сущность вещного права (как условное возникновение вещного

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 76 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

права, которое она должна обеспечивать <1>). Склоняется к признанию вещной природы
предварительной регистрации также и М. Вольф, отмечая следующее: "Несмотря на то, что
предварительная регистрация имеет определенный эффект будущего права и вызывает относительную
недействительность приобретения, противоречащего ей, законодателем в силу ограниченного перечня
вещных прав она рассматривается как обеспечительное средство особого рода с определенным
вещным действием <2>. Данное действие проявляется в том, что обеспечиваемое предварительной
регистрацией приобретение недвижимости управомоченным ею лицом не может быть ничем
ограничено. Поскольку закон признает такое абсолютное действие также и за правом
преимущественной покупки (§ 1098 III ГГУ), которое считается вещным правом, то это же абсолютное
действие против третьих лиц должно явиться достаточным основанием для обеспечения защиты
предварительной регистрации в равном объеме с другими вещными правами (§ 823 I, 1004 ГГУ)" <3>.

--------------------------------

<1> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 24 - 25, 27.

<2> BGHZ 34, 254, 257; 60, 46, 49.

<3> Wolf M. Op. cit. S. 224. См. также: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 300 - 301.

3. И наконец, противоположная точка зрения отрицает вещный характер предварительной


регистрации и видит в ней лишь отметку в Поземельной книге. Так, К.Х. Шваб пишет: "Этот вид
регистрации означает исключение из принципа права Поземельной книги, согласно которому только
вещные права могут быть указаны в ней, и что Поземельная книга не дает справок ни об
обязательственных правах, ни об обязательственных правоотношениях. И зарегистрированные
притязания обязательственного характера не становятся вещно-правовыми, не становятся они и
обременениями вещных прав. Они остаются обязательственными и лишь способствуют успешному
изменению в вещных правах соответствующих лиц. Однако вещно-правовая связанность относительно
недвижимости, таким образом, становится задействованной" <1>.

--------------------------------

<1> Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 82. См. также: Giebler
H., Johannkemper M., Nath G. Op. cit. S. 359.

Представляется, что последняя точка зрения наиболее адекватно отражает суть предварительной
регистрации, и в этом смысле можно говорить об исключении из принципа <1> регистрационного
права ФРГ, согласно которому регистрации в Поземельной книге подлежат лишь вещные права.

--------------------------------

<1> Известный германский профессор Г. Кеблер определяет принцип права как общее,
основополагающее положение, которое может иметь исключения (см.: Juristisches Worterbuch / von G.
Kobler. 13, neubearb. Aufl. S. 213 - 214). Ср. с высказыванием проф. Б.М. Гонгало: "Установление
исключений из общего правила - это разумно (выделено Б.М. Гонгало. - Ю.В.)" (Гонгало Б.М.
Основные начала гражданского законодательства: теория и практика // Суд и право: Сб. статей
(www.fasuo.ru/pravo/sud_i_pravo-sbornik (19.12.2008)).

Исходя из концепции предварительной регистрации как отметки об обязательстве очевидным


становится ее сходство с государственной регистрацией сделок в России.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 77 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

4.3. Так, условиями внесения предварительной регистрации в Германии являются наличие


обязательственно-правового притязания и разрешение (согласие) лица, чьи права определенным
образом ограничиваются предварительной регистрацией (например, при купле-продаже это
отчуждатель недвижимости - см. абз. 1 § 885 ГГУ) <1>. Для регистрации сделки в России также
требуется наличие соответствующего обязательства и заявление лица, распоряжающегося правом на
недвижимое имущество <2>.

--------------------------------

<1> Разрешение (согласие) должно быть нотариально удостоверено, как правило, его включают в
обязательственный договор (см.: Burgermeister U. Op. cit. S. 50). Предварительная регистрация
действует автоматически как разрешенная, если по решению суда лицо станет обязанным к выдаче
разрешения на регистрацию (§ 895 ГПК). Разрешение может быть заменено распоряжением суда об
обеспечении притязания стороны, что также соответствует обеспечительной цели предварительной
регистрации.

<2> По общему правилу данное заявление подается обеими сторонами сделки.

Общим является и акцессорный характер данного способа обеспечения обязательства. Так, по


законодательству Германии предварительная регистрация может быть осуществлена лишь при
возникновении соответствующего притязания, следует за цессионарием (§ 401 ГГУ) и отпадает, если
отпадает само притязание. Регистрационная запись об обязательственном договоре в России также
полностью зависит от существования последнего: при его расторжении, недействительности в ЕГРП
должна быть внесена соответствующая запись (см., например, п. п. 3, 4 ст. 25.1 Закона о
государственной регистрации).

Особое значение на практике имеет прежде всего так называемая Auflassungsvormerkung -


отметка о наличии обязательственного договора об отчуждении недвижимости, гарантирующая
обязательственное притязание на передачу права собственности на недвижимость. Аналогичные
функции призвана осуществлять и государственная регистрация договора купли-продажи жилых
помещений, предприятий, дарения недвижимости, ее отчуждения под выплату ренты.

4.4. Отличие институтов предварительной регистрации в ФРГ и регистрации сделок в РФ состоит


в том, что в Германии внесение отметки о возникшем обязательстве зависит от доброй воли
контрагентов сделки (это в меньшей степени относится к отчуждателю недвижимости, так как его
можно в судебном порядке принудить к даче согласия на предварительную регистрацию, которое в
подобном случае заменяет судебное решение).

В России же регистрация сделки обязательна, и несоблюдение соответствующего требования


влечет определенные правовые последствия в виде ее недействительности (ничтожности) или
незаключенности (см. п. 1 ст. 165, ст. 433 и др. ГК) <1>. По общему правилу законодательство РФ
связывает с моментом государственной регистрации договора момент его заключения <2> (см.,
например, п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560 ГК). Однако в настоящее время, поскольку регистрация договоров
об отчуждении недвижимого имущества и регистрация перехода права собственности на него
происходят практически одновременно, обеспечительная функция государственной регистрации
сделки полностью нивелируется аналогичным действием государственной регистрации перехода
права, а потому теряется смысл первой, что дает основания российским цивилистам предлагать
отменить обязательную государственную регистрацию сделок <3>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 78 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См. по вопросу: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. С. 353; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 50 - 60; Кияшко В.А. Государственная
регистрация сделок в гражданском законодательстве // Журнал российского права. 2004. N 11. С. 61 -
65; Русецкий А.Е. Указ. соч. С. 38 - 43.

<2> См., например: Чеговадзе Л. Проблемы приобретения и защиты права собственности (в том
числе при совершении недействительных сделок). С. 102. См. также: Определение президиума
Свердловского областного суда от 10 сентября 2003 г. по делу N 44-г-190 //
http://www.ekboblsud.ru/show_doc.php?id=2926 [30.04.2009]. Договор продажи квартиры (части
квартиры) подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой
регистрации. Исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной
регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с
третьими лицами (решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 декабря 2008 г. по делу N
А76-9855/2008-1-439 // ИС "БРАС" v. 2.5).

<3> См.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 102; Кияшко В.А. Указ. соч. С. 65; Концепция развития
гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 76, 82; Петров Е.Ю. Государственная
регистрация. С. 107; Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А.
Суханов, В.В. Чубаров; Ин-т законодат. и сравнит. правоведения. С. 418 - 419 (автор главы - В.И.
Сенчищев); Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 330; Ширинская Е.Ю.
Гражданско-правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним в Российской Федерации. С. 9, 19.

Кроме того, в соответствии с российским законодательством регистрируются исключительно


договоры, перечень которых определен законом <1>. Согласно праву ФРГ предварительно
регистрируемое притязание также должно быть регистроспособным <2>. При этом, однако, основание
возникновения притязания не имеет значения (наряду с договорными притязаниями стоят притязания
из закона (§ 462, 812 ГГУ)). Но несомненно, что круг оснований, допускающих предварительную
регистрацию в Германии, шире: кроме отметки о наличии обязательства в отношении любого объекта
недвижимости могут быть предварительно зарегистрированы право на приобретение (право лица,
получившего оферту, акцептовать ее), право обратного выкупа, право преимущественной покупки,
будущие, условные, а также срочные притязания (при определенных условиях), притязание на
возвращение подаренной недвижимости в случае грубой неблагодарности.

--------------------------------

<1> См., например: Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации


договоров // Журнал российского права. 2002. N 1. С. 85. Трудно согласиться с мнением О. Романова о
том, что все сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации (см.: Романов О.
Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некоторые
проблемы правоприменения // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 68).

<2> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 140.

Российскому праву неизвестны случаи регистрации в какой бы то ни было форме прав


потенциального акцептанта, так же как и регистрации права обратного выкупа, так как такого права по
российским законам не существует. Право преимущественной покупки как таковое в России также не

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 79 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

регистрируется. Условные и срочные притязания по законодательству России в принципе


регистрироваться могут - через регистрацию сделок с отлагательным условием либо с определенным
сроком исполнения (опять же в рамках исчерпывающего перечня регистроспособных сделок).
Напротив, будущие притязания, не относящиеся к условным или срочным, вообще не регистрируются.
Подобные притязания могут возникать из предварительных договоров. Но последние не
регистроспособны, на что было указано Президиумом ВАС РФ в п. 14 Обзора практики разрешения
споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним" <1>. Одним из аргументов ВАС РФ явилось то
обстоятельство, что государственная регистрация сделки не является элементом формы договора.
Поэтому в связи с тем, что закон при заключении предварительного договора требует соблюдения
требований к форме и содержанию (но не норм о государственной регистрации) основного договора,
предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор,
подлежащий государственной регистрации, не регистроспособен. Аналогичное решение принял и
Свердловский областной суд, указав, что предварительный договор исходя из требований ст. 164 ГК
РФ не подлежит государственной регистрации: на основании предварительного договора у сторон
возникает обязательство по поводу заключения будущего договора, а не обязательство по поводу
недвижимого имущества <2>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики


разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

<2> См.: Определение Свердловского областного суда от 2 октября 2008 г. по делу N 338055/2008
// http://www.ekboblsud.ru/show_doc.php?id=30624 [30.04.2009].

Кроме того, отличие "германской" предварительной регистрации от "российской" регистрации


договоров состоит в том, что в России регистрируются договоры, направленные на передачу не только
вещных прав, но и, в отличие от Германии, прав обязательственных (например, договоры аренды
(найма) недвижимости при определенных условиях); в Германии же, согласно принципу внесения в
Поземельную книгу исключительно вещных прав, по господствующему мнению, считается, что даже
внесение предварительной регистрационной записи по обязательству о передаче права собственности
на недвижимое имущество не представляет собой регистрацию обязательственного договора, а есть
предварительная регистрация вещного права, которое должно возникнуть в будущем.

Таким образом, сравнительно-правовой анализ предварительной регистрации в ФРГ и


государственной регистрации сделок в РФ показывает, что институт добровольной государственной
регистрации сделок в отношении любого недвижимого имущества в качестве общего правила
<1> является более предпочтительным по сравнению с обязательной (часто абсолютно ничего не
обеспечивающей) государственной регистрацией сделок в отношении узкого перечня объектов
недвижимости <2>.

--------------------------------

<1> Исключение, в частности, может представлять договор долевого участия в строительстве в


силу обычного разрыва во времени между моментом его заключения и исполнения и необходимости
обеспечения интересов заказчика.

<2> Предложение о том, что началу отметки не следует придавать принудительный характер,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 80 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

ранее высказывалось в работах: Баранова Е.А. Указ. соч. С. 16; Петров Е.Ю. Государственная
регистрация... С. 147.

4.5. Германский законодатель при конструировании правового института предварительной


регистрации попытался найти баланс интересов кредитора и должника по обязательству об
отчуждении недвижимости, а также третьих лиц. Из этих оснований он допускает распоряжения,
которые ей противоречат, но делает их оспоримыми (а сделки - относительно недействительными):
согласно § 883 II ГГУ распоряжения, которые касаются имущества либо прав, относительно которых
существует предварительная регистрация, недействительны в той мере, в какой они отменяют или
умаляют соответствующие притязания.

Это правило имеет своим последствием то, что управомоченное по предварительной регистрации
лицо все же может осуществить свое обязательственно-правовое притязание: дальнейшее
распоряжение вещными правами допустимо и не нарушает предписаний права Поземельной книги
(хотя оно и имеет смысл только при условии отпадения предварительной регистрации). Запрета на
последующую регистрацию в ФРГ не существует, предварительная регистрация не блокирует
Поземельную книгу ("die Vormerkung sperrt das Grundbuch nicht" <1>). Как пишет О. Клюнцингер, "Die
Vormerkung prophezeit, protestiert aber nicht" <2> ("Предварительная регистрация "провидит", но не
протестует"). В том случае, если в Службу Поземельной книги поступит заявление о регистрации
правового распоряжения, которое противоречит предварительной записи, служащий СПК должен
произвести регистрацию независимо от наличия предварительной регистрации. Недействительность
данной регистрации будет зависеть от того, нарушает ли данное правовое изменение притязания лица,
в пользу которого была произведена предварительная регистрация. Если нарушений нет, то и данное,
второе, распоряжение остается действительным <3>. Так, например, предварительная регистрация
ипотеки не препятствует повторной ипотеке, однако первый кредитор в этом случае получает
приоритет. Но если в Поземельной книге было предварительно зарегистрировано притязание на
передачу в собственность недвижимости, то следующие распоряжения ею в пользу третьих лиц, та же
самая ипотека, становятся относительно недействительными, поскольку они нарушают
гарантированное предварительной записью притязание. Относительная недействительность ведет к
особому положению предмета: касательно управомоченного по предварительной регистрации
позднейшие правовые положения являются недействительными, касательно всех других, включая и
должника по обязательству, они считаются действительными.

--------------------------------

<1> Scholz H. Op. cit. S. 319.

<2> Klunzinger E. Op. cit. S. 491.

<3> Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 84 - 85; Westermann H.,
Eickmann D. Op. cit. S. 146.

Напротив, российский правоприменитель признал за государственной регистрацией сделки


функцию "блокатора" ЕГРП. Так, в п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с
применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним" <1>, Президиум ВАС РФ указал, что отказ учреждения юстиции в государственной
регистрации договора купли-продажи квартиры является правомерным в случае, если ранее уже был
зарегистрирован договор купли-продажи той же квартиры, заключенный тем же продавцом с другим
покупателем, аргументировав свой вывод следующим: "Единый государственный реестр прав должен

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 81 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

содержать не противоречащие друг другу регистрационные записи о правах на недвижимое


имущество, об обременениях этих прав и о сделках с таким имуществом. Наличие в Едином
государственном реестре прав записи о зарегистрированном договоре купли-продажи квартиры
препятствует совершению записи о регистрации нового договора купли-продажи той же квартиры,
заключенного тем же продавцом, до тех пор, пока регистрационная запись о более раннем договоре не
будет погашена записью о прекращении упомянутого договора ввиду его расторжения, отказа от него
одной из сторон или прекращения по другим основаниям". Таким образом, по сути, ВАС РФ отказал
продавцу в праве заключения нескольких аналогичных сделок в отношении одного и того же жилого
помещения (а по аналогии - в отношении любого имущества, сделки по отчуждению которого
подлежат государственной регистрации) <2>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59.

<2> См. также: Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. N 154-О "Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "СЭВЭНТ" на нарушение
конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 165, пункта 3 статьи 433 и пункта 3
статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ.
2002. N 1.

В целом приветствуя такое решение, следует констатировать, что в случае отчуждения


недвижимых объектов, сделки с которыми не подлежат государственной регистрации, интересы
покупателя от действий недобросовестного продавца остаются незащищенными в силу существующей
возможности повторного отчуждения объекта сделки. Это опять же доказывает необходимость
отменить обязательную государственную регистрацию сделок и ввести добровольную
регистрацию сделок по отчуждению любого недвижимого имущества. При этом видится
приемлемым признать за предварительной регистрацией (регистрацией сделки) блокирующий
ЕГРП эффект, что должно быть установлено законом, поскольку только закон в силе определить, в
каких случаях обязательственное право может преграждать путь праву вещному. В силу
блокирующего эффекта наличие в ЕГРП записи о сделке об отчуждении недвижимого имущества
должно препятствовать внесению каких-либо иных последующих записей, противоречащих ей, вплоть
до регистрации обеспечиваемого отметкой права либо до погашения последней. В этом проявляется
ранговое действие предварительной регистрации <1>, заключающееся в закреплении за вещным
правом, к наделению которым обязуется субъект регистрируемой сделки, положения,
соответствующего рангу предварительной регистрации аналогично § 883 III ГГУ, согласно которому
право, возникшее по предварительной регистрации, автоматически приобретает ее ранг.

--------------------------------

<1> Gerhardt W. Op. cit. S. 77; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 145. См. также: Петров Е.Ю.
Государственная регистрация... С. 145 - 149.

5. Как уже отмечалось, обязательность государственной регистрации возникновения права


собственности на недвижимое имущество связывается с ее конститутивным действием в отношении
третьих лиц в силу принципа публичности государственной регистрации, выраженного И.А.
Покровским следующей формулой: "всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение
(передача права собственности, установление залога или сервитута и т.д.), должен быть записан в
поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц,
для публики" <1>. Согласно определению профессора В.И. Синайского, "принцип внесения означает,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 82 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

что вотчинные права возникают, изменяются и прекращаются не иначе как путем внесения в
вотчинную книгу" <2>. Публичность государственной регистрации <3> позволяет защитить как
интересы правообладателей, так и безопасность оборота недвижимого имущества в целом при условии
обеспечения соблюдения принципов гласности и публичной достоверности ЕГРП (Поземельной
книги).

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 200.

<2> Синайский В.И. Указ. соч. С. 224.

<3> В российской юридической литературе используются также термины "принцип


обязательности" (см.: Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним": Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 49 - 50,
автор статьи - В.В. Чубаров); "принцип внесения" (см.: Осипов Г.С., Толстухин М.Е. Система
защиты прав на недвижимость // Вестник ВАС РФ. 2008. N 11. С. 65; Скворцов О.Ю. Указ. соч. С.
145). В германской доктрине этот принцип тоже называется различными терминами: "Buchungszwang"
- "обязательность внесения" (Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 65); "Eintragungszwang" -
"обязательность регистрации" (Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S.
67); "Eintragungsprinzip" - "принцип регистрации" (Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1030) и собственно
"Publizitatsprinzip" - "принцип публичности" (Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 31 - 33).

6. Согласно принципу публичной достоверности информация, содержащаяся в ЕГРП,


признается достоверной, а лица, добросовестно полагающиеся на данные этого реестра, становятся
(при известных условиях) обладателями соответствующих прав на недвижимость и в том случае, если
государственная регистрация основана на юридически порочных фактах <1>. Принцип публичной
достоверности основан на презумпции правильности ЕГРП <2>, провозглашенной п. 1 ст. 2 Закона о
государственной регистрации <3>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 143.

<2> См.: Жабреев В.С. Указ. соч. С. 93, 101, 109; Чимов З.В. К вопросу о публичной
достоверности записи в реестре прав на недвижимость // Российская юстиция. 2008. N 4. С. 15.

<3> По мнению Г.С. Осипова и М.Е. Толстухина, значение публичной достоверности (кроме
осведомленности заинтересованных лиц о юридических фактах, лежащих в основе приобретения права
собственности на недвижимость) состоит также в минимизации возможности их фабрикации (к
примеру, более ранней сделки). См.: Осипов Г.С., Тостухин М.Е. Система защиты прав на
недвижимость (ч. II) // Вестник ВАС РФ. 2008. N 12. С. 40.

Принцип публичной достоверности - Grundsatz des offentlichen Glaubens des Buches действует и в
германском праве. В соответствии с § 892 I ГГУ ("Публичная достоверность Поземельной книги") в
пользу того, кто приобретает право на недвижимое имущество или право на такое право посредством
правовой сделки, содержание Поземельной книги действует как правильное, кроме случаев, когда
против правильности Поземельной книги был зарегистрирован протест или неправильность
Поземельной книги известна приобретателю. Если управомоченное лицо ограничено в распоряжении
зарегистрированным в Поземельной книге правом в пользу определенного лица, то данное

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 83 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

ограничение действительно по отношению к приобретателю, только если оно явствует из содержания


Поземельной книги или известно приобретателю.

Публичная достоверность ЕГРП (Поземельной книги) раскрывается через два взаимосвязанных


аспекта: позитивный и негативный. Первый связан с презумпцией существования
зарегистрированного права, второй - с презумпцией отсутствия права незарегистрированного.

Так, согласно § 891 ГГУ если в Поземельной книге за каким-либо лицом зарегистрировано право,
то предполагается, что оно ему принадлежит, и напротив, в случае, если зарегистрированное право
погашено, то предполагается, что этого права не существует <1>. Аналогичный вывод следует и из
российской правоприменительной практики. Так, судами признается, что государственная регистрация
по общему правилу является единственным доказательством существования зарегистрированного
права <2>, и напротив, право, не зарегистрированное в ЕГРП, пока не доказано иное, считается
несуществующим <3>.

--------------------------------

<1> S., z. B., Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1096.

<2> См., например: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 19 декабря, 12 декабря 2006
г. N Ф03-А51/06-1/4632 по делу N А51-488/2006-2-3 // СПС "КонсультантПлюс"; ФАС Московского
округа от 16 мая 2002 г. N КГ-А41/2664-02-2 // СПС "КонсультантПлюс"; ФАС Западно-Сибирского
округа от 27 декабря 2000 г. N Ф04/3340-754/А70-2000 // СПС "КонсультантПлюс"; Арбитражного
суда Свердловской области от 20 февраля 2006 г. по делу N А60-18967/05-С3 // ИС "БРАС" v. 2.5.

<3> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 16 сентября 2008 г. N 6343/08 //


Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 196 - 199; ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2002 г. N 44/9; от 22
мая 2002 г. N А31-2377/10 // СПС "КонсультантПлюс"; ФАС Северо-Западного округа от 6 августа
2001 г. N А56-7969/01 // СПС "КонсультантПлюс".

При этом, как известно, в силу ст. 6 Закона о государственной регистрации права на недвижимое
имущество, возникшие до вступления в силу указанного Федерального закона, признаются
юридически действительными и при отсутствии введенной последним государственной регистрации.

Вместе с тем принцип публичной достоверности Поземельной книги действует и в ином


направлении: представляется, что государственная регистрация приобретения права собственности
создает не только презумпцию его существования (в позитивном аспекте), но и презумпцию его
принадлежности конкретному лицу. Применительно к движимым вещам такая презумпция
связывается с фактом владения ими <1>, в иммобилиарном же праве функция создания презумпции
принадлежности права собственности переносится на факт его государственной регистрации.
Последняя предает возникшее право гласности, тем самым исключая возможность отчуждения
недвижимого имущества неуправомоченным лицом, т.е. лицом, не зарегистрированным в качестве
собственника (абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации, § 891 ГГУ). И напротив, в силу
публичной достоверности ЕГРП (Поземельной книги) регистрация права собственности за лицом,
собственником не являющимся, делает юридически возможным добросовестное приобретение
недвижимости от неуправомоченного отчуждателя.

--------------------------------

<1> См.: § 1006 ГГУ. Несмотря на то что еще в 1940 г. профессором Б.Б. Черепахиным было

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 84 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

сделано предложение о закреплении презумпции принадлежности права собственности за владельцем


вещи в законе (см.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения //
Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 54. (Классика российской
цивилистики.), прямого нормативного закрепления в российском праве эта презумпция не получила.
Однако ее можно установить путем доктринального толкования ст. 223 ГК, устанавливающей в
качестве общего правила возникновение права собственности на движимые вещи с момента их
фактической передачи. См. по вопросу: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной
практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. С. 609 (автор статьи -
профессор М.Г. Масевич); Русецкий А.Е. Указ. соч. С. 31; Скловский К.И. Договор купли-продажи:
вещный эффект // Российская юстиция. 1998. N 10. С. 16.

Не отрицал данной презумпции и А.В. Венедиктов, оговариваясь, однако, что ее не следует


приравнивать, в частности, к презумпции права собственности в пользу владельца движимой вещи в
смысле § 1006 ГГУ, потому что "фактическое владение поставлено в советском праве под активный
контроль суда" (Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Венедиктов А.В.
Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2004. Т. II. С. 354, 350 - 358. (Классика
российской цивилистики.) Примечательно, что Г.Ф. Шершеневич распространял презумпцию
принадлежности права собственности за фактическим владельцем как движимой, так и недвижимой
вещи. См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 256 - 257, 265. О наличии
фактической презумпции правомерности фактического владения утверждает также А.П. Сергеев (см.:
Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. С. 413 - 414).

Следует также отметить, что принцип публичной достоверности должен распространяться только
на правовую информацию: если ЕГРП содержит неправильную информацию о площади земельного
участка, а эти данные носят фактический, а не юридический характер, то это не значит, что происходит
нарушение принципа публичной достоверности, поскольку данные о размере земельного участка
находятся вне границы действия указанного принципа.

На необходимость разграничения информации юридического и фактического толка обращают


внимание и германские цивилисты. В частности, Д. Айкманн отмечает, что характер соответствующей
информации не всегда просто разграничить: сведения фактического характера идентифицируют и
описывают объект недвижимости, юридические же данные дают сведения о вещных правах. Исходя из
этого к фактической информации (информации о фактах) автор относит размер, положение, вид
хозяйственного использования земельного участка, а равным образом публично-правовые отношения,
например публично-правовые строительные ограничения (в противоположность частноправовым
сервитутам), налоговые отношения. Данные обстоятельства приобретатель недвижимости должен
просто принять так, как есть, без учета его доброй совести. Так, площадь земельного участка правовая
презумпция увеличить не может, напротив, положение его границ касается юридической стороны
дела, и здесь § 892 ГГУ применим. При этом принимаются во внимание кадастровые карты,
содержащие описание границ земельного участка и признающиеся содержанием Поземельной книги, и
вещный договор, который должен соответствовать указанным данным Поземельной книги <1>.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 156. S. RGZ 73, 125; JW 1927, 44; BGH DNotZ
1966, 172; BayObLG Rpfleger 1980, 195.

7. Обеспечению действия принципа публичной достоверности служит гласность ЕГРП

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 85 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

(Поземельной книги), возводимая в принцип регистрационного права <1>. Так, ст. 7 Закона о
государственной регистрации провозглашает открытый характер сведений о государственной
регистрации прав: регистрирующий орган обязан предоставлять сведения, содержащиеся в ЕГРП, о
любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в
письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие его регистрацию и
полномочия его представителя). Данная информация должна быть предоставлена заявителю органом,
осуществляющим государственную регистрацию прав, по общему правилу в течение пяти рабочих
дней, отказ в ее предоставлении должен быть мотивирован и иметь письменную форму. Такой отказ
может быть обжалован обратившимся за информацией лицом в суд (аналогичное право
предоставляется § 71 ППК ФРГ).

--------------------------------

<1> См., в частности: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. (по испр. и доп. 8-му изд.,
1902). 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 547 - 548; Endemann F. Op. cit. S. 261, 270 - 275.

Напротив, согласно § 12 ППК ФРГ информацию из Поземельной книги может получить любое
лицо, имеющее обоснованный интерес. Право на просмотр Поземельной книги охватывает все
регистрационные записи, касающиеся соответствующего недвижимого имущества сообразно
интересам заявителя (в том числе это касается и информации о еще неудовлетворенных заявлениях о
регистрации). Таковыми могут быть интересы как частные, так и публичные. Обоснованный интерес
принадлежит тому, кто имеет или собирается иметь какое-либо правовое отношение к недвижимости,
например: интерес быть информированным о правах на недвижимое имущество - возможный объект
принудительного исполнения; интерес покупателя земельного участка узнать о наличии обременений
последнего и об их размере. Более того, по законодательству Германии у нотариуса, удостоверяющего
сделку с недвижимостью, существует даже обязанность просмотра Поземельной книги, выполнение
которой гарантируется его ответственностью в случае наступления негативных последствий
неисполнения данной обязанности (§ 19, 21 I BNotO <1>). И наоборот, как указывает М. Вольф, нет
такого интереса у нанимателя - относительно залоговых прав на предмет договора найма, поскольку
даже переход права собственности на соответствующее имущество не влечет изменения правового
положения указанного субъекта, а также у маклера, специально не уполномоченного на просмотр
Поземельной книги собственником <2>.

--------------------------------

<1> Bundesnotarordnung. Gesetz vom 24.02.1961 // BGBl. I S. 98; BGBl. I S. 696.

<2> Wolf M. Op. cit. S. 202 - 203.

В России точки зрения об ограничении доступа к информации, содержащейся в ЕГРП,


придерживается А.Р. Кирсанов: "...не простое любопытство, а лишь обоснованный интерес может быть
основанием для получения соответствующих сведений" <1>. Тем не менее законодательство РФ
допускает предоставление информации из ЕГРП в принципе любому лицу.

--------------------------------

<1> Кирсанов А.Р. Указ. соч. С. 79.

Действительно, доказать обоснованность интереса заявителю достаточно сложно, в некоторых


ситуациях - практически невозможно. Так, у лица, желающего приобрести определенный объект

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 86 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

недвижимости и не имеющего еще с отчуждателем какого-либо соглашения, фактически отсутствует


возможность подтвердить обоснованность своего интереса в отношении соответствующей вещи.
Следовательно, представляется, что российский законодатель подошел к вопросу предоставления
выписки из ЕГРП более взвешенно. Разумеется, мыслимы опасения, связанные с возможностью
злоупотребления правом на получение информации из ЕГРП (Поземельной книги). Тем не менее
возможность злоупотребления правом не должна являться основанием для его лишения.

Принцип гласности имеет важные практические последствия: во-первых, он обеспечивает


фактическую реализацию принципа публичной достоверности, а кроме того, может, в частности, быть
ориентиром при определении момента начала течения срока исковой давности по делам, связанным с
оспариванием государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество.

Так, ФАС Уральского округа в одном из своих постановлений указал следующее.

Ссылка истца (Территориального управления Федерального агентства по управлению


федеральным имуществом по Оренбургской области) на то, что о нахождении спорных объектов
недвижимости в незаконном владении ответчика (общества "Оренбурггазпром") ему стало
известно позже даты государственной регистрации права собственности ответчика - из письма
прокуратуры Оренбургской области, в связи с чем истцом не пропущен срок исковой давности
по спору, подлежит отклонению. Сведения о государственной регистрации права собственности
являются открытыми и общедоступными. Следовательно, "управление, осуществляющее
полномочия собственника спорного имущества, могло узнать о нарушении своего права с
момента государственной регистрации права собственности общества "Оренбурггазпром", и с
этого момента следует исчислять срок исковой давности по настоящему спору" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2007 г. N Ф09-5180/07-С6 по делу N


А47-1108/2006 // ИС "БРАС" v. 2.5. См. также: Постановление ФАС Уральского округа от 3 июля 2007
г. N Ф09-4498/07-С6 по делу N А60-30234/06-С7 // ИС "БРАС" v. 2.5. Вместе с тем, как указывается в
п. 57 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых
вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав" (Вестник ВАС РФ. 2010. N 6. С. 80 - 104; далее - Постановление
Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22), момент внесения записи в ЕГРП о
праве или обременении недвижимости сам по себе не должен иметь решающего значения для
определения времени, с которого лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Итак, представляется возможным сделать следующие выводы, которые будут иметь значение в
дальнейшем.

Во-первых, государственная регистрация права собственности создает презумпцию


существования зарегистрированного права и несуществования права незарегистрированного
(позитивное и негативное действие публичной достоверности поземельной книги); вместе с тем
государственная регистрация соответствующего вещного права создает презумпцию принадлежности
права собственности лицу, зарегистрированному в качестве собственника в ЕГРП (Поземельной
книге).

Во-вторых, в случаях, когда для определенного круга договоров об отчуждении недвижимости


закон предусматривает их обязательную государственную регистрацию, юридическая конструкция
приобретения права собственности на недвижимое имущество усложняется наличием такого

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 87 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

юридического факта, как государственная регистрация сделки (договора).

В-третьих, предварительная регистрация по праву ФРГ (die Vormerkung), в сущности, является


внесением в Поземельную книгу отметки об обязательственном праве (как изъятие из принципа
внесения в Поземельную книгу исключительно информации о вещных правах). Исходя из этого
предварительная регистрация в определенной степени аналогична государственной регистрации
обязательственных сделок об отчуждении недвижимого имущества в России.

И наконец, в-четвертых, применительно к праву РФ представляются необходимыми отмена


обязательной государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и введение в качестве
общего правила, которое может иметь исключения, добровольной государственной регистрации
сделок о распоряжении любыми видами недвижимого имущества по желанию участвующих
субъектов, а также придание государственной регистрации сделки об отчуждении недвижимости
блокирующего эффекта, в силу которого наличие в ЕГРП записи о такой сделке (так называемой
предварительной регистрации вещного права) должно препятствовать внесению каких-либо иных
последующих записей, противоречащих ей, вплоть до регистрации соответствующего права либо до
погашения отметки; и рангового действия, которое должно заключаться в закреплении за вещным
правом, к наделению которым обязуется субъект регистрируемой сделки ранга, соответствующего
рангу предварительной регистрации (определяемого по моменту регистрации обязательства).

Глава 2. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ


ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ КОНСТРУКЦИЙ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА
СОБСТВЕННОСТИ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
РОССИИ И ГЕРМАНИИ

§ 1. Гражданско-правовая конструкция приобретения права


собственности на недвижимое имущество
по договору с собственником

1.1.1. Предлагаемая в настоящей работе концепция договорного приобретения права


собственности на недвижимое имущество, как было показано ранее, основывается на включении в
структуру соответствующей гражданско-правовой конструкции такого юридического факта, как
вещный договор, что обусловливает необходимость более детального исследования правовой природы
последнего.

Для достижения указанной цели представляется методологически оправданным обратиться в


первую очередь к германской цивилистической школе, в рамках которой идея вещного договора
получила наиболее сильное развитие.

Итак, будучи частью так называемого двойного фактического состава (der Doppeltatbestand),
вещный договор (Einigung, Auflassung) по праву ФРГ представляет собой двустороннюю
распорядительную сделку <1>, выражающую волю контрагентов на изменение вещно-правового
положения и в соответствии с принципом определенности исчерпывающим образом
характеризующую все ожидаемые вещно-правовые последствия.

--------------------------------

<1> Распорядительные сделки, в свою очередь, подразделяются на: 1) сделки, направленные на


передачу прав (отчуждение), в том числе об установлении общей собственности либо передаче доли в

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 88 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

общей собственности; 2) сделки об изменении содержания права (например, о преобразовании


узуфрукта в сервитут); 3) сделки о прекращении права (например, об отказе от права собственности);
4) сделки об обременении права другим правом. Распорядительная сделка также может иметь своим
предметом право требования, например: уступку этого права, взаимозачет, осуществление права на
расторжение договора. См.: Alpmann Brockhaus. Fachlexikon Recht. S. 293; Beck'sches Rechtslexikon:
Rund 1800 Rechtsbegriffe fur Beruf und Alltag von H. Geiger, M. Murbe, H. Wenz und R. Schiml. Munchen:
C.H. Beck, 1992. S. 507 - 508; Der Brockhaus Recht: Das Recht verstehen, seine Rechte kennen / Von Dr. U.
Graber-Seissinger u.a. S. 761; Eckert J. Op. cit. S. 1401; Schwab D. Op. cit. S. 200 - 201 u. a.

При этом в германской литературе отмечается, что вещный договор как абстрактную сделку <1>
следует отличать от лежащей в ее основе сделки каузальной. Как пишет профессор Р. Штюрнер,
"уже сама терминология настораживает: в вещном праве закон говорит об "Einigung", а не о "Vertrag"
<2>. Вместе с тем должно стать очевидным: несмотря на то что, как и для "Vertrag", для "Einigung"
требуются совпадающие волеизъявления, но это совпадение воль особого рода, совпадение воль о
вещно-правовом изменении" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Brehm W., Berger C. Sachenrecht. 2, uberarb. A. Tubingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 174; Das
materielle und formelle Reichsgrundbuchrecht fur die Praxis erlautert / Von. J. Boehm. S. 96; Fikentscher W.
Op. cit. S. 3; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 96; Тузов Д.О. Реституция при недействительности
сделок. С. 52 - 53. См. также принцип абстракции.

<2> Дело в том, что в обычном словоупотреблении данные слова - "die Einigung" и "der Vertrag" -
являются, по сути, синонимами: "Einigung" переводится как "соглашение", а "Vertrag" - "договор,
контракт, соглашение". Однако ГГУ, обычным образом употребляя термин "Vertrag" (в том числе и ко
всем обязательственным договорам), говоря о приобретении права собственности, использует лишь
термин "Einigung" (но не "Vertrag").

<3> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 36.

Обязательственный и вещный договоры по праву ФРГ имеют некоторые объединяющие


моменты. Так, к вещному договору равным образом применяются положения общей части ГГУ о
право- и дееспособности, о пороках воли, о форме правовой сделки, о заключении договора, о его
толковании, о представительстве, о действии законодательных запретов, об относительных запретах
распоряжения (§ 135, 136 ГГУ), о согласии на распоряжение неуправомоченными лицами (§ 185 ГГУ),
о ничтожности сделок (§ 125, 134, 138 ГГУ) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 37 - 38; Wolf M. Op. cit. S. 183.

Кроме того, необходимо отметить, что, как правило, вещно-правовое соглашение о переходе
права собственности на недвижимое имущество содержится в одном документе с обязательственной
сделкой (что сокращает нотариальные затраты приобретателя, § 448 II ГГУ). Причем обычно весь
вещный договор состоит из одного предложения наподобие: "Стороны договорились о том, что право
собственности на земельный участок N 5977/2 в границах Бикенхайде переходит к покупателю" <1>
или "Стороны договора едины в том, что право собственности на вышеобозначенный земельный
участок переходит к покупателю". Тем не менее такое объединение двух соглашений не подрывает

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 89 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

действия принципов разделения и абстракции, поскольку эти два соглашения, даже если они и
содержатся в одном документе, имеют разную правовую природу.

--------------------------------

<1> Burgermeister U. Op. cit. S. 39. Об отсутствии особой формулы вещного договора см. также:
Crome C. System des Deutschen Burgerlichen Rechts. B. III. Tubingen: Verlag von I.C. Mohr (Paul Siebeck),
1905. S. 305; Munchener Vertragshandbuch. In 6 Banden. Bd. 6, Burgerliches Recht II. Hrsg. von G.
Langenfeld. Bearb. von T. Kantenwein, G. Langenfeld, K. Neuhoff u.a. 5, neubearb. Aufl. Munchen: Beck,
2003. S. 441 - 443.

Так, положения, установленные Общей частью ГГУ, неприменимы в тех случаях, когда они
исключаются особым характером вещно-правовых предписаний. В частности, по общему правилу
вещно-правовые сделки могут быть условными (§ 158 ГГУ и след.), но не при передаче недвижимости:
не может быть сомнения относительно того, кто является ее собственником. Или, к примеру, в
соответствии с § 145 ГГУ оферент связан своей офертой, однако правило это к вещному договору
неприменимо: по § 873 II ГГУ вещный договор является обязательным (связывающим, не путать с
обязательственным) только тогда, когда он заключен в особой форме (см. далее). Кроме того, вещный
договор требует полной дееспособности лишь отчуждателя, в то время как приобретателю достаточно
иметь ограниченную дееспособность (принадлежит лицам от 7 до 18 лет), поскольку вещное
приобретение в соответствии с § 107 ГГУ представляет собой сделку, приносящую приобретателю
только правовую выгоду <1>.

--------------------------------

<1> Sachenrecht: ein Studienbuch / Von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 64.

Обязательственно-правовые же нормы принципиально неприменимы к вещному договору <1>.

--------------------------------

<1> S., z. B., Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 43.

1.1.2. Соответственно, и объектом вещного договора являются не действия сторон, а само


передаваемое право собственности в силу того, что указанное соглашение не порождает никаких
обязанностей, оно само есть исполнение этих обязанностей, направленное на непосредственное
приобретение для одной стороны и утрату для другой права собственности.

В этом смысле трудно полностью согласиться с точкой зрения Л.Ю. Василевской относительно
объекта вещного договора. Так, автор пишет: "Следуя логике рассуждений О.С. Иоффе и М.И.
Брагинского, здесь имеется два объекта: объектом первого рода служат действия лица,
распоряжающегося правом по вещному договору, а роль объекта второго рода играет само вещное
право, которое в результате такого действия должно быть передано или обременено" <1>.

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 101.

Однако в соответствии с правом ФРГ вещный договор - это соглашение о переходе, но не о


передаче права <1>, соответственно, действия (как по передаче вещи, так и по передаче права) его

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 90 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

объектом быть не могут, они - объект обязательства <2> (§ 241, 433 ГГУ), вещно-правовое соглашение
не обязывает ни к действию, ни к бездействию, даже если оно обязательно <3>.

--------------------------------

<1> Kaiser G. Op. cit. S. 421; Sachenrecht: ein Studienbuch / Von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S.
64 - 65.

<2> Burgermeister U. Op. cit. S. 68; Gerhardt W. Op. cit. S. 48.

<3> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 43.

Как отмечает К.Х. Шваб, вещный договор имеет особое наименование (Einigung, Auflassung)
только для того, чтобы четко отличать вещный договор, имеющий своим предметом вещные права,
от обязательственного договора, который основывает только обязанность к вещно-правовому
действию. Вещный договор имеет своим предметом вещно-правовое изменение само по себе в
противоположность обязательству, которое влечет за собой вещно-правовое действие. Таким образом,
если вещный договор о передаче права собственности есть совпадение волеизъявлений о том, что
право собственности должно перейти от отчуждателя к приобретателю, то, напротив, простое
обязательство обязывает к передаче права собственности <1>. Д. Шваб также отмечает, что "в вещном
договоре стороны изъявляют волю не о том, что собственник обязуется передать право
собственности приобретателю, напротив, собственник говорит: "Я хочу, чтобы этим право
собственности на данную вещь перешло от меня к тебе - приобретателю". Приобретатель изъявляет:
"Я хочу, чтобы этим право собственности на данную вещь перешло от тебя ко мне" (выделено Д.
Шваба. - Ю.В.)" <2>. Другими словами, стороны едины в том, что в силу их договора (учитывая также
необходимость передачи движимой вещи либо регистрации права собственности на недвижимость)
приобретатель стал собственником <3>.

--------------------------------

<1> Sachenrecht: ein Studienbuch / Von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 64 - 65; Korenke T. Op.
cit. S. 113.

<2> Schwab D. Op. cit. S. 198 - 199.

<3> Кстати сказать, сам М.И. Брагинский указывает, что объектом вещного договора не могут
служить действия обязанного лица, таковыми являются, по мнению М.И. Брагинского, передаваемые
вещи (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С.
278; Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В.
Чубаров. С. 190).

Соответственно, также не представляется возможным согласиться и с мнением, согласно


которому в современной германской доктрине под вещным договором понимается соглашение о
передаче (и принятии) вещи <1>: владение договором не переносится, как об этом пишет Е.А.
Суханов <2> (невзирая на то, что несколькими страницами ранее квалифицирует передачу вещи (что,
собственно, и есть перенос владения) как реальный акт <3>, а несколькими страницами позже пишет о
вещном соглашении уже в контексте передачи права собственности на вещь <4>). Как пишет Д. Шваб,
"ГГУ порой говорит (например, в § 311c) об отчуждении или об обременении вещи. Это ведет к
представлению о том, что вещь является предметом распоряжения". Однако речь идет только о
наглядном, скорее допускающем неправильное толкование выражении. Поэтому мы придерживаемся

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 91 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

того, что предметом распоряжения всегда является право. "Отчуждение вещи" есть укороченное
выражение для "передачи права собственности на вещь" <5>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<1> См.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 73; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в
российском гражданском праве. С. 512. Хотя в прежней германской литературе встречается взгляд на
вещный договор как на соглашение о передаче владения. См.: Endemann F. Op. cit. S. 260.

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<2> См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 516.

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<3> См.: Там же. С. 511.

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<4> См.: Там же. С. 517.

<5> Schwab D. Op. cit. S. 201.

1.1.3. Предмет вещного договора, как справедливо отмечает Л.Ю. Василевская, является его
существенным условием. Тем не менее нельзя сказать, что условие это существенно в том
понимании, которое придает термину "существенные условия" наше, российское законодательство.
Действительно, как отмечает Й. Альпманн, вещный договор о переходе права собственности на
недвижимое имущество "должен исчерпывающим образом определять предмет переносимого права
собственности" <1>. Однако важно указать, что при неправильном, неточном, ошибочном
определении предмета вещная сделка не признается недействительной, она не чужда толкованию <2>.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 9.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 92 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<2> См. подробнее: Ibid. S. 9 - 13; Eckert J. Op. cit. S. 353; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S.
97, 107.

Кроме условия о предмете существенным условием Л.Ю. Василевская называет также и условие
о сроке отчуждения (обременения) права <1>. Однако в отличие от обычной вещной сделки, о которой
в данном контексте пишет автор, для вещно-правового соглашения о переходе права собственности на
недвижимое имущество оно неприменимо: в отличие от общего правила § 873 ГГУ, в соответствии с
которым вещный договор (Einigung) может быть и срочным, и условным, вещный договор о переходе
права собственности на недвижимое имущество (Auflassung) не терпит ни сроков, ни условий (§ 925 II
ГГУ) <2>. Запрет условных или срочных (нотариально удостоверенных) вещных договоров о переходе
права собственности на недвижимое имущество обусловлен стремлением к ясным, определенным
отношениям собственности. Ограничение действия Auflassung каким-либо сроком или условием, как
отмечает Д. Айкманн, делает ничтожным весь договор. Особенно часто подобные нарушения
происходят в мировых соглашениях (так называемая оговорка о возможности отмены решения <3>), в
соглашениях на случай развода <4>.

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 86.

<2> S., z. B., Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts / Von K. Larenz. 6,
neubearb. Aufl. Munchen: Beck, 1983. S. 485 - 486; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch /
von D. Medicus. 8, neu bearb. Aufl. Heidelberg: Muller, 2002. S. 332, 334.

<3> М. Вольф, ссылаясь на судебную практику, считает подобные соглашения законными (см.:
Wolf M. Op. cit. S. 199).

<4> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 107 - 108.

Таким образом, в соответствии с германской доктриной вещный договор как элемент


юридической конструкции приобретения права собственности на недвижимое имущество
представляет собой соглашение о переходе данного права. Вещный договор является двусторонней
распорядительной сделкой, которая не влечет возникновения каких-либо обязанностей, а
следовательно, имеет своим предметом само передаваемое вещное право - право собственности.
Передача недвижимого имущества, в свою очередь, сделкой не является и в соответствующий
юридико-фактический состав не входит, оставаясь при этом элементом исполнения обязательства.

1.2. В Российской Федерации проблематика вещного договора остается дискуссионной. Согласно


господствующему мнению, вещное право возникает непосредственно из обязательства, сопряженного
с передачей движимой вещи либо с государственной регистрацией перехода права собственности на
недвижимость.

Думается, однако, что это не так. Нетрудно представить ситуацию: стороны заключили договор
купли-продажи, к примеру, компьютера и обусловили срок его исполнения. Тем не менее компьютер
был передан досрочно. С точки зрения ГК РФ в этом случае можно говорить о надлежащем
исполнении обязательства по смыслу ст. 315 ГК. Однако, как выясняется, продавец, передавая
компьютер, и не думал передавать право собственности на него, рассчитывая на получение наемной
платы от покупателя до момента наступления срока исполнения обязанности по договору
купли-продажи. Возникает ли в этом случае у покупателя право собственности лишь на том

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 93 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

основании, что фактическое перемещение владения состоялось? Представляется, что такое решение
нельзя признать правомерным: передача вещи не есть передача права собственности на эту вещь. Без
воли отчуждателя право перейти не может и не должно, так же как и без воли приобретателя. В
указанной ситуации право собственности может перейти, несмотря на наличие передачи вещи, только
при заключении вещного договора. Причем и сам Гражданский кодекс упоминает в сущности о
вещном договоре в п. 1 ст. 223 ГК РФ, который гласит: "Право собственности у приобретателя вещи по
договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором".
Соответственно, когда договор содержит фразу о том, что право собственности на вещь переходит в
определенный момент, будь то момент заключения договора или иная дата, - это и есть вещный
договор, несмотря на то что подобное условие может содержаться (и, как правило, содержится) в
одном документе с обязательственной сделкой <1>.

--------------------------------

<1> Необходимо вместе с тем отметить, что в ряде случаев, как, например, при заключении
договора о создании недвижимого имущества, объединение в одном документе обязательственного и
вещного договоров в принципе невозможно: если заключение обязательственного договора в
отношении "будущих" вещей вполне допустимо, а применительно к договорам указанного типа
является естественным правилом, то заключение вещного договора в отношении права собственности
на имущество, которое еще не создано, невозможно, поскольку вещное право мыслимо только в
отношении существующих вещей.

Таким образом, под вещным договором в данном контексте предлагается понимать


соглашение о переходе права собственности на вещь, предметом которого является не вещь, не
действия сторон, а собственно передаваемое право. Сам предмет вещного договора определяет его
сущность: право как явление абстрактное может быть передано не иначе как с помощью сделки.

Естественно, при приобретении права собственности на движимое имущество такая конструкция


кажется излишне усложненной, но не перестает быть верной.

Так, С.Г. Шевцов, критикуя идею вещно-правового соглашения вообще, недоумевает, зачем
дважды повторять одну и ту же мысль о переходе права собственности на вещь: один раз - в
обязательственном договоре, а затем - еще раз - в вещном <1>. Но это и важно: обязательственный
договор по определению не порождает вещных прав, а если в соответствующем документе содержатся
также положения и о переходе права собственности, то это говорит лишь о том, что один документ
может вместить в себя и обязательственную, и вещную сделку (п. 1 ст. 223 ГК). Конечно, в жизни
обычному гражданину, приходящему в магазин за продуктами, например, совсем невдомек, что он
заключает несколько сделок: обязательственную и вещную. Иногда, напротив, становится очевидным,
что момент возникновения обязательства и момент перехода права собственности могут не совпадать
во времени (в том числе и с самой передачей вещи). Как отмечает О. Клунцингер, это разделение (на
вещный договор и передачу вещи) не соответствует обывательскому сознанию. Когда лицо заключает
договор купли-продажи, который, как известно, образует только обязанность к передаче, оно, как
правило, не различает обязательственно-правовой и вещный элементы и не выделяет в сознании
отдельно передачу вещи и передачу права - данное разделение при обычной купле-продаже
неочевидно. А вот при купле-продаже с оговоркой о сохранении права собственности до полной
оплаты товара, т.е. когда передача вещи происходит без одновременной передачи права, становится
очевидным даже для обывателя, что приобретение права собственности включает в себя наряду с
фактическим актом передачи вещи еще и вещный договор <2> (ср. со ст. 491 ГК РФ).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 94 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> См.: Шевцов С.Г. Передача имущества: проблемы теории и практики // Юридический мир.
2003. N 10. С. 66.

<2> Klunzinger E. Op. cit. S. 487.

1.3.1. Тем не менее в настоящее время сторонники вещного договора в России понимают под
последним передачу вещи, сопряженную с волей сторон на переход права собственности. Так,
Д.О. Тузов, исходя из "систематического толкования" п. 1 ст. 223 ГК РФ, приходит к выводу, что
передача (вещи) является распорядительной сделкой <1>, где "физическая сторона передачи и ее
идеальная сторона не являются отдельными элементами фактического состава, но составляют
неразрывное единство" <2>. Этой же позиции придерживаются И.В. Бекленищева и В.В. Бердников
<3>. Так, И.В. Бекленищева, не разграничивая понятий "передача права собственности на вещь",
"передача вещи", "вещный договор" <4> (для автора это одно и то же в соответствующем аспекте),
принимает за вещный договор саму передачу (вещи), наделяя ее качеством сделки, таким образом,
признавая, что вещный договор невозможен без передачи (вещи), что он сам суть передача (вещи),
традиция (см. ранее).

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 34 - 64. См. также: Он же. О
традиции как вещном договоре в российском гражданском праве. С. 55.

<2> Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 64.

<3> См.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения


имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 16 - 22.

<4> Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 96, 101, 186.

Еще в середине XX в. профессор Б.Б. Черепахин писал: "Едва ли кто сомневается в том, что
переход права (выделено Б.Б. Черепахиной. - Ю.В.) на вещь и переход фактического владения вещью
не одно и то же, что переход права не тождественен пространственному перемещению вещи как
объекта этого права" <1>. Как видно, сомнения остаются до настоящего времени.

--------------------------------

<1> Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. С. 312. Л. Чеговадзе


также отмечает: "Передача вещи и передача права на вещь происходят одновременно и оформляются
процессом вручения овеществленного предмета. Однако эти моменты могут и не совпадать"
(Чеговадзе Л. К вопросу о механизме перехода права (требования) // Хозяйство и право. 2002. N 6. С.
72).

Следует отметить, что и в германской литературе встречается подобное мнение. Так, Л.


Эннекцерус, определяя сделку как "фактический состав, содержащий одно или несколько
волеизъявлений, признанный правопорядком как основание для наступления правового результата, на
который направлена воля лиц, совершающих волеизъявление" <1>, трактует сделку так широко, что
включает в это понятие и передачу владения (которую между тем в классификации юридических

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 95 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

действий относит не к сделкам, а к особой группе "юридических действий в тесном смысле слова", а
именно к реальным актам <2>). Существует подобный взгляд и в современной немецкой юридической
литературе <3>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 109.

<2> Там же. С. 80 - 85.

<3> Так, К.Х. Шваб не отрицает подобной возможности (см.: Sachenrecht: ein Studienbuch / von
K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 68 - 69). См. также: Reich D.O. Einfuhrung in das burgerliche Recht. 4.
vollst. uberarb. Aufl. Wiesbaden: Gabler, 2007. S. 28. Обзор см.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 75 - 76.

Однако точка зрения именно подобна, поскольку германские цивилисты все же проводят четкую
грань между соглашением о переходе права собственности - вещным договором и передачей вещи как
реальным актом (юридическим поступком) в отличие от российских цивилистов, с точки зрения
которых вещный договор предстает как слияние передачи вещи и передачи права, когда заключение
вещного договора возможно только одновременно с передачей вещи. А потому и требования формы,
по мнению, в частности, И.В. Бекленищевой, к вещной сделке неприменимы (действительно, к таким
фактическим действиям, как передача вещи, трудно применить нормы ГК о форме сделок).

Таким же образом и Д.О. Тузов, признавая за вещным договором передачу вещи - традицию,
естественно, был вынужден прийти, по сути, к аналогичному выводу, правда, прямо не говоря о
невозможности применения к традиции как к сделке норм гражданского законодательства о форме
сделок. Логика Д.О. Тузова строится в данном ключе на систематическом толковании норм п. 3 ст. 159
ГК и п. 2 ст. 158 ГК: в соответствии с п. 3 ст. 159 ГК РФ сделки во исполнение договора,
заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не
противоречит закону, иным правовым актам и договору, а по п. 2 ст. 158 ГК сделка, которая может
быть совершена устно, может быть также совершена и путем конклюдентных действий.

Таким образом, Д.О. Тузов приходит к аналогичному с И.В. Бекленищевой выводу о том, что, по
сути, нормы ГК о форме сделок к традиции хотя и применимы (в отличие от мнения И.В.
Бекленищевой, которая прямо указывает, что к вещному договору нормы о форме сделок
неприменимы), но фактически не применяются, поскольку допустимо заключение данной "сделки" -
традиции - путем конклюдентных действий. Более того, в этом аспекте Д.О. Тузова также не смущает
положение п. 3 ст. 159 ГК о том, что сделка во исполнение договора может совершаться устно, если
это не противоречит закону, иным правовым актам и договору (например, если закон (либо одна
из сторон) требует письменной формы вещного соглашения, а она не соблюдена), поскольку эта
оговорка, по мнению Д.О. Тузова, "не имеет принципиального значения" <1>, так как, с точки зрения
автора, сам факт традиции - уже свидетельство того, что стороны желали заключения "сделки" -
традиции именно в такой форме (устной через конклюдентные действия). По сути, автор говорит о
том, что указанная оговорка п. 3 ст. 159 ГК является бессмысленной, используя все же
малоубедительные аргументы: а если одна из сторон впоследствии заявит, что, передавая вещь, не
собиралась передавать ее на праве собственности или желала заключить данную сделку (если Д.О.
Тузов все же допускает применение норм о форме сделки к традиции) в квалифицированной форме?
Кроме того, интересно было бы узнать, как соблюсти письменную форму традиции, если сторонники
понимания вещного договора как традиции видят само вещное соглашение в действиях сторон по
передаче вещи. Если доводить до абсурда, то соблюдение квалифицированной письменной формы
традиции, например, должно состоять в протоколировании нотариусом последовательности действий

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 96 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

сторон по передаче вещи и их волеизъявлений о переходе права собственности, которые обязательно


должны быть одномоментными с самой передачей вещи (составление передаточного акта - это все же
не вещная сделка, им оформляется факт передачи вещи, а не передачи права).

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 69.

Тем не менее к иному выводу относительно применения норм ГК о форме сделки данные авторы
прийти и не могли: действительно, тяжело даже чисто теоретически представить, как можно
совершить передачу вещи в письменной форме (либо даже в устной).

Как можно судить, основной довод, который И.В. Бекленищева приводит в доказательство
признания за самой передачей вещной сделки, - это волевой характер передачи <1>. Но, как писал еще
профессор О.А. Красавчиков, "не будучи направлены на достижение каких-либо правовых
последствий, юридические поступки тем не менее должны иметь какую-то иную определенную
(выделено О.А. Красавчиковым. - Ю.В.) направленность, поскольку они являются действиями людей.
Последние ничего не совершают бесцельно" <2>. Любое действие человек совершает осознанно, в том
числе и когда он "исполняет арию на сцене театра", но волевой характер действия, как известно, не
единственный признак сделки.

--------------------------------

<1> См.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 96 - 97. Такой же аргумент приводится в работе: Тузов
Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 62.

<2> Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 216.

Д.О. Тузов приводит еще ряд аргументов в пользу доказательства того, что традиция является
сделкой, в частности, автор пишет, что: 1) передача вещи имеет правовую направленность; 2)
объективно (хотя чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести право собственности на вещь и
тем самым прекратить обязательство; 3) правовые последствия наступают именно в силу указанной
направленности воли и в соответствии с ней <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. С. 49.

Однако следует отметить, что, во-первых, не всегда передача вещи имеет правовую
направленность, а, во-вторых, названный признак не является признаком сделки: признаком сделки
является именно зависимость от направленности на юридический результат, но не сама правовая
направленность, которая может быть присуща и юридическим поступкам <1>, каковым передача вещи
и является.

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 211 - 218; Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К.
Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. С. 84. Также и сам уважаемый автор, несмотря на легальное определение
сделки, данное ст. 153 ГК, подчеркивает, что "при определении понятия юридической сделки на

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 97 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

уровне позитивного права нельзя, очевидно, ограничиваться лишь легальной ее дефиницией...", и


выделяет среди признаков сделки, вслед за Б. Виндшайдом, наряду с субъективной направленностью
воли на наступление правового эффекта и объективной выраженностью этой воли посредством сделки
также обеспеченную правопорядком объективную зависимость данного эффекта от воли
совершившего сделку лица и ее объективного выражения (см.: Тузов Д.О. Реституция при
недействительности сделок. С. 40 - 41).

Также противоречивым видится и утверждение автора о том, что передача вещи объективно
выражает волю сторон перенести право собственности на вещь, поскольку тут же Д.О. Тузов делает
оговорку, что чаще всего такое выражение происходит "неявно". Но прежде всего, думается,
необходимо иметь в виду: на мой взгляд, передача вещи объективно показывает (как правило) только
намерение сторон перенести фактическое обладание этой вещью, переход права собственности
осуществляется в данном случае, несомненно, по воле субъектов, т.е. путем заключения вещного
договора, но это вещный договор сам по себе, без передачи вещи. Как правило, действительно
заключается это соглашение в конклюдентной форме, но не исключена любая другая форма,
совершаемая независимо ни от самой передачи (вещи), ни от ее момента, в противном случае любая
передача вещи, в том числе и по договорам аренды, найма, хранения, должна рассматриваться как
вещный договор, к тому же направленный на переход права собственности, что, естественно, было бы
неправильным. Передача же вещи в соответствующем составе - лишь юридический поступок, с
которым закон только в качестве общего правила связывает наступление окончательного правового
результата - возникновения права собственности (на движимое имущество!) у приобретателя, т.е. не
передача "объективно выражает волю сторон перенести право собственности", а закон связывает с
этой передачей переход права собственности.

Примечательно, что, приводя третий аргумент в пользу концепции вещного договора как
традиции, Д.О. Тузов как будто бы забыл о "физической стороне" традиции, говоря о том, что
"правовые последствия наступают именно в силу указанной направленности воли и в соответствии с
ней". С этим можно полностью согласиться: вещный договор - это и есть соглашение о переходе права
собственности, т.е. единение двух воль о таком переходе, и правовые последствия наступают в силу и
в соответствии с этим соглашением <1> (независимо от передачи вещи, но момент перехода права
собственности на движимую вещь по общему правилу закон связывает с моментом передачи вещи,
который тем не менее в структуру вещного договора не входит).

--------------------------------

<1> Так, Первый арбитражный апелляционный суд, несмотря на то что прямо называет передачу
вещи распорядительной сделкой, совершаемой во исполнение договора или иного законного
основания, указывает при этом, что "передача вещи не является сделкой по отчуждению имущества в
собственность приобретателя, поскольку переход права собственности требует конкретного
волеизъявления первоначального собственника по данному вопросу (выделено мной. - Ю.В.)". См.:
Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. по делу N
А38-287/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Интересной представляется позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу, высказанная в


одном из его постановлений.

Так, Г и К. заключили договор купли-продажи квартиры в г. Москве, предусмотрев, что


передача денег продавцу за указанную квартиру будет осуществлена после его регистрации в тот
же день. Данный договор был нотариально удостоверен и зарегистрирован.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 98 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Впоследствии, утверждая, что К. (покупатель) не заплатила определенную договором


сумму, продавец Г. обратилась в суд с иском к ней о расторжении указанного договора
купли-продажи, признании права собственности на квартиру за ней и выселении ответчицы с
членами ее семьи из упомянутого жилого помещения.

Как отметил Президиум Верховного Суда РФ, рассматривавший указанное дело в порядке
надзора по протесту заместителя Генерального прокурора РФ, Судебная коллегия по
гражданским делам Верховного Суда РФ вопреки доводам протеста обоснованно сослалась на
положения подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ о том, что должны совершаться в простой письменной
форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки граждан
между собой на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом
минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от
суммы сделки.

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора
ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их
права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В соответствии с требованиями приведенных правовых норм покупатель К. должна была


представить суду письменные доказательства в подтверждение передачи продавцу Г. денег за
квартиру, однако она этого не сделала.

Что касается показаний свидетелей, на которые имеется ссылка в протесте, то в силу


закона ссылка на такой вид доказательств в подтверждение сделки и ее условий недопустима.

Выписка из банковского счета о снятии ответчицей денег в сумме 20 тыс. долларов США
накануне исполнения обязательства свидетельствуют лишь о получении денег из банка, но не о
передаче их истице.

С такой аргументацией Президиум Верховного Суда РФ посчитал правомерными


постановления нижестоящих судебных инстанций об удовлетворении иска продавца <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. // Бюллетень ВС РФ. 2002. N 8. С. 8.

Как видно, суд признал, что передача вещи (денег) представляет собой сделку, что дало ему
основания применить нормы о форме сделок (ср. с выводами сторонников теории вещной сделки как
традиции о форме вещного договора) и отказать ответчику в праве ссылаться в подтверждение сделки
и ее условий на показания свидетелей (п. 1 ст. 162 ГК). Однако если суд признает передачу денег
сделкой, причем, очевидно, сделкой распорядительной (потому что она заключается во исполнение
обязательственного договора), то это автоматически означает, что должна применяться и норма п. 3 ст.
159 ГК РФ о том, что сделка во исполнение договора, заключенного в письменной форме, по общему
правилу может совершаться устно, что также должно привести и к допустимости таких доказательств,
как показания свидетелей. Таким образом, аргументация суда, базирующаяся на признании передачи
денег вещной сделкой, представляется небесспорной. Кроме того, трудно согласиться и с тем, по
указанным уже причинам, что передача вещей (в том числе денег) вообще является сделкой <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 99 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> Очевидно, что для суда на первом плане стоял вопрос не квалификации передачи вещи как
сделки, а скорее вопрос допустимости свидетельских показаний как доказательств фактической
уплаты покупной цены. В этой связи примечателен такой факт, имеющий место, правда, в соседнем
государстве - Республике Казахстан. Как известно, в 90-х гг. XX в. в РК (как, впрочем, и в других
бывших союзных республиках) наблюдался значительный отток населения (в основном
русскоязычного). В связи с этим, а также рядом других факторов спрос на квартиры (вообще на жилье)
упал, можно сказать, рухнул, поэтому переселенцам ничего не оставалось делать, как продавать свои
квартиры за бесценок. Однако ныне цены на жилье в Казахстане возросли, и некоторые незадачливые
переселенцы пытаются оспорить право собственности своих прежних контрагентов на квартиры на
том основании, что якобы оплата по сделке не была произведена. Практика казахстанских судов в этом
аспекте показала, что последние, как правило, также не признают в качестве достаточного
доказательства только лишь показания свидетелей (но тем не менее (при наличии положения в
законодательстве РК, аналогичного правилу п. 1 ст. 162 ГК РФ) они не считаются недопустимыми).

Итак, с концепцией вещного договора как традиции (передачи вещи) согласиться не


представляется возможным. Передача вещи есть юридический поступок, к которому нормы
гражданского права о форме сделок неприменимы. Напротив, в отношении вещного договора
как соглашения о переходе права собственности распространение правовых норм о форме
сделок вполне оправданно.

1.3.2. Кроме того, важно отметить: весьма симптоматично, что сторонники вещного договора как
традиции практически не касаются вопроса места вещного договора в юридическом составе
приобретения права собственности на недвижимость.

Между тем юридическая природа передачи недвижимого имущества в аспекте приобретения


права собственности на него не имеет четкого понимания ни в теории, ни в правоприменительной
практике.

Так, в частности, в работах В.А. Алексеева, Ф.О. Богатырева, В.С. Жабреева, А.Н. Латыева, А.Е.
Русецкого, К.И. Скловского, в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе выражен подход, отрицающий необходимость включения передачи недвижимого
имущества в соответствующий приобретательский состав <1>, поддержан он и в ряде судебных
постановлений <2>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев В.А. Указ. соч. С. 127 - 128; Богатырев Ф.О. Защита добросовестного
приобретателя по закону и в практике арбитражных судов // Законодательство. 2006. N 8; СПС
"Гарант"; Он же. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание
добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. N 4; СПС "Гарант"; Жабреев
В.С. Указ. соч. С. 114 - 115, 126; Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе. С. 64; Латыев А.Н. Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение
и влияние на оборот недвижимости // Объекты гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М.А.
Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 437 - 439, 449; Русецкий А.Е. Указ. соч. С. 31, 48; Скловский К.И. О
влиянии процедуры государственной регистрации на частные отношения // Хозяйство и право. 2001. N
8. С. 125.

<2> См.: Постановление президиума Краснодарского краевого суда от 18 марта 1999 г. //


Бюллетень ВС. 1999. N 8. С. 16; решение Уйского районного суда Челябинской области от 22 января

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 100 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

2009 г. // ГАС "Правосудие" ("Переход права на недвижимость в отличие от вещей, регистрация прав
на которые не требуется, связан не с передачей во владение, а с государственной регистрацией прав";
Постановление Президиума ВАС РФ от 14 января 1997 г. N 3522/96 // СПС "КонсультантПлюс" ("в
соответствии с пунктом 2 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя недвижимости по
договору возникает с момента государственной регистрации перехода права собственности. Поэтому
довод протеста о неисследованности вопроса о передаче помещения продавцом покупателю не может
быть принят во внимание, так как не соответствует обстоятельствам дела"); Постановление ФАС
Волго-Вятского округа от 12 марта 2004 г. N А82-141/2003-Г/3 // СПС "КонсультантПлюс" (суд
признал неправомерным отказ в государственной регистрации права собственности на
железнодорожные подъездные пути, мотивированный тем, что последние не относятся к объектам
недвижимости и отсутствует акт приема-передачи, подтверждающий передачу этих путей). Также
решением Санкт-Петербургского городского суда по делу N 3-116/96, оставленным в силе Судебной
коллегией по гражданским делам ВС РФ, был признан необоснованным отказ в регистрации перехода
права собственности при отсутствии доказательств передачи объекта недвижимости (см.: Алексеев
В.А. Сделки с недвижимостью: Практ. пособие. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 127 - 128).

Точки зрения, согласно которой переход права собственности на недвижимую вещь, напротив,
связан с моментом ее передачи, придерживается, в частности, И.В. Аксюк, отмечая при этом, что
государственная регистрация перехода права собственности как специальный порядок осуществления
прав на недвижимость, не обладая конститутивным характером, является лишь особым способом
введения недвижимого имущества в гражданский оборот <1>. С.В. Моргунов, опираясь на толкование
ст. ст. 223, 549 и 556 ГК, также приходит к выводу, что приобретение недвижимости в собственность
по сделке невозможно без ее передачи <2>.

--------------------------------

<1> См.: Аксюк И.В. Основание и способ приобретения права собственности при отчуждении
имущества. С. 28.

<2> См.: Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов,
В.В. Чубаров. С. 698 - 699.

На аналогичном понимании места передачи недвижимости в соответствующей юридической


конструкции приобретения права собственности строится и распространенная практика деятельности
органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с
ним, требующих для внесения регистрационной записи о новом собственнике представления
документов о передаче соответствующего объекта <1>.

--------------------------------

<1> См., например, примерные перечни документов, представляемых для государственной


регистрации перехода права собственности по договорам об отчуждении отдельных объектов
недвижимости, размещенные на сайтах Управления Федеральной регистрационной службы по
Воронежской области, Республике Коми, Свердловской области, Чувашской Республике, Управления
Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю
(Регистрация гражданско-правовых договоров (дарение, мена, купля-продажа и др. в нотариальной или
простой письменной форме), заключенных после 2 февраля 1998 г., и прав, возникающих на
основании указанных договоров // http://frs.vrn.ru/prava/2/object2 [23.02.2010; 13:52]; Документы для
государственной регистрации перехода права на основании договора купли-продажи (мены) нежилых

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 101 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

объектов недвижимости // http://www.frs11.ru [23.02.2010; 13:49]; Примерный перечень документов,


представляемых для государственной регистрации договора купли-продажи (дарения, мены, ренты,
пожизненного содержания с иждивением) квартиры (комнаты в квартире) и перехода права //
http://www.frs66.ru/about/gosreg/perechen?pn=2 [23.02.2010]; Договор купли-продажи жилого
помещения (доли в праве общей собственности на жилое помещение), заключенный между
физическими лицами //
http://www.rosreg21.ru/Dogovor_kupli-prodazhi_i_perehoda_prava_sobstvennosti_na_zhiloe_pomeshenie
[23.02.2010]; Примерный перечень документов, необходимых при государственной регистрации
перехода права собственности на основании договора купли-продажи, мены земельных участков //
http:// www.frs27.ru/ regdocs/ primernyi-perechen-dokumentov- neobhodimyh-pri-gosudarstvennoi-
registracii-perehoda-prava-sobstvennosti-na-osnovami- dogovora-kupli-prodazhi-meny-zemelnyh-uchastkov
[23.02.2010]).

Вместе с тем нельзя не отметить абсурдность требования предъявления доказательств передачи


вещи во исполнение еще незаключенного договора (применительно к случаям, когда закон связывает
момент заключения обязательственного договора с датой его государственной регистрации).

Весьма неоднозначным выглядит подход, выраженный в Постановлении Пленума ВС РФ и


Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной
практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Несмотря на то что в указанном судебном акте отсутствует четко выраженная позиция о месте
передачи вещи в юридическом составе договорного приобретения права собственности на
недвижимость, косвенно данная проблема обсуждается в аспекте применения п. 3 ст. 551 ГК РФ,
согласно которому при уклонении одной из сторон договора продажи недвижимости от
государственной регистрации перехода права собственности на нее решение о такой регистрации по
требованию, в частности, другой стороны вправе вынести суд.

Так, в абз. 2 и 3 п. 61 данного Постановления содержится указание о том, что иск покупателя о
государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость подлежит
удовлетворению лишь в случае исполнения обязательства продавца по передаче имущества (либо
возможности удовлетворения (соединенного с предыдущим) требования покупателя об исполнении
продавцом указанной обязанности).

Вместе с тем, во-первых, согласно абз. 4 п. 61 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 29


апреля 2010 г. N 10/22 для удовлетворения иска покупателя о государственной регистрации перехода
права передачи недвижимости не требуется, если стороны определили в договоре, что переход права
собственности не зависит от данного факта.

Во-вторых, необходимость достижения покупателем владения недвижимым имуществом


отпадает и в случае, если последнее находится во временном владении у третьего лица на основании
договора с продавцом (абз. 5 п. 61 Постановления).

Отсюда, как можно судить, следует довольно противоречивый вывод: в случае, если вещь
находится во владении продавца, то без одновременного заявления истцом требования о передаче
недвижимости по общему правилу суд должен отказать в удовлетворении требования о
государственной регистрации перехода права собственности; и наоборот, при нахождении вещи во
владении, к примеру, арендатора доказывать факт ее передачи покупателю вовсе не требуется.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 102 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Наконец, представляется спорным и само по себе требование о необходимости передачи вещи,


поскольку комментируемый судом п. 3 ст. 551 ГК РФ не содержит в качестве условия вынесения
судебного решения о государственной регистрации перехода права собственности указания на
необходимость хотя бы частичного исполнения договора хотя бы одной из сторон (как, например, в
случае с уклонением контрагента от обязательного нотариального удостоверения сделки по п. 2 ст. 165
ГК РФ), а какого-либо другого нормативного обоснования этого требования (кроме ссылки на абз. 2 п.
1 ст. 556 ГК РФ, лишь определяющий момент, с которого продавец по общему правилу считается
исполнившим свою обязанность по передаче недвижимости) судебные инстанции не приводят <1>.

--------------------------------

<1> Несмотря на это, в настоящее время по данному вопросу уже сложилась соответствующая
судебная практика (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 18 ноября 2010
г. по делу N А45-12171/2007 // СПС "Гарант"; ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2010 г. N
Ф07-8632/2010 по делу N А21-9557/2009 // СПС "Гарант"; ФАС Восточно-Сибирского округа от 9
августа 2010 г. по делу N А19-14326/08 // СПС "Гарант"; Кассационное определение судебной
коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 7 июля 2010 г. N 33-4148/10 // СПС
"Гарант". Суды при этом ссылаются на п. 3 ст. 551 ГК РФ и непосредственно на п. 61 Постановления
Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22.

Нельзя заключить, что приобретение права собственности на недвижимое имущество возможно


только после его передачи и из содержания ст. 223 ГК РФ (на которую ссылаются приверженцы
соответствующей точки зрения).

Согласно п. 1 ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору по общему


правилу возникает с момента ее передачи. Напротив, в случаях, когда отчуждение имущества
подлежит государственной регистрации, возникновение права собственности у приобретателя, в
соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 223 ГК, связывается с такой регистрацией, если законом не установлено
иное.

Предположение о том, что норма п. 1 ст. 223 ГК распространяется, как и п. 2 указанной статьи, и
на отношения по приобретению недвижимого имущества, выглядит логически противоречивым,
поскольку оно связывает момент возникновения права собственности на один и тот же объект
одновременно с двумя юридическими фактами: передачей вещи и государственной регистрацией
перехода права собственности на нее. Напротив, как отмечает Г.С. Васильев, норма, закрепленная в п.
2 ст. 223 ГК как изъятие из общего правила п. 1 ст. 223 ГК, должна исключать применение последнего
<1>.

--------------------------------

<1> См.: Васильев Г.С. О некоторых вопросах перехода права собственности по договору //
Вестник ВАС РФ. 2008. N 4. С. 21, 27 - 29.

Таким образом, представляется, что передача недвижимого имущества, оставаясь элементом


исполнения обязательства, в структуру гражданско-правовой конструкции приобретения права
собственности не входит: право собственности на недвижимость считается возникшим по общему
правилу с момента его регистрации <1>. В каком же акте в этом случае должна совершаться
распорядительная сделка? Так же как и в праве, регулирующем оборот движимых вещей, -
посредством заключения вещного договора, с указанных позиций не имеющего ничего общего с

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 103 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

традицией.

--------------------------------

<1> ГК лишь применительно к переходу права собственности на предприятие в п. 2 ст. 564


устанавливает в качестве общего правила необходимость и его передачи.

1.4.1. В праве Германии, как уже было указано, для вещного договора в иммобилиарной сфере
действуют несколько иные правила, чем в сфере применения норм о движимых вещах. Важные
особенности вещного договора о переходе права собственности на недвижимое имущество
проявляются в требованиях законодательства ФРГ к его форме.

Согласно § 873 ГГУ ("Приобретение посредством вещного договора и регистрации") для


передачи права собственности на земельный участок, для его обременения каким-либо правом, так же
как и для передачи или обременения такого права, требуются вещный договор управомоченного и
другой стороны о вступлении правового изменения и регистрация последнего в Поземельной книге,
если иное не установлено законом (абз. 1). Перед регистрацией правового изменения в Поземельной
книге стороны связаны вещным договором только в том случае, если их изъявления были
нотариально удостоверены или были сделаны перед Службой Поземельной книги или поданы в
данную Службу либо если управомоченное лицо выдало другой стороне соответствующее
предписаниям Положения о Поземельной книге согласие на регистрацию правового изменения (абз.
2).

Согласно данному законодательному положению по общему правилу вещный договор (так


называемый неформальный, заключенный не в форме, установленной § 873 II ГГУ) обязательным
(связывающим) не является, он становится обязательным лишь в случаях, определенных § 873 II ГГУ.

Отсутствие связанности вещного договора означает, что его участник может отказаться от него,
причем такая возможность предоставляется обеим сторонам. Отказ от вещного договора является
односторонним, не требующим определенной формы, но нуждающимся в принятии волеизъявлением.
Действительность не связывающего вещного договора проявляется в том, что если ни одна из сторон
от него не отказывается, его достаточно для того, чтобы при условии регистрации правового
изменения достичь желаемого юридического результата. Таким образом, и неформальный вещный
договор является достаточным основанием для возникновения вещного права. Однако на практике для
оборота недвижимости неформальный вещный договор не имеет большого значения, так как, с одной
стороны, при известной важности вещных договоров о переходе права собственности на недвижимое
имущество редко кто станет рисковать и предоставлять контрагенту возможность свободного отказа от
договора: оборот недвижимости требует безопасности; с другой стороны, отказ от вещного договора
не имеет большого смысла: при действительности каузальной сделки, несмотря на отказ от вещного
договора, продолжает существовать обязательственное притязание на его заключение. И наконец,
самое главное: в соответствии с формальным правом Поземельной книги СПК вправе предпринять
регистрацию, только если согласие на ее осуществление, выдаваемое лицом, которое утрачивает
право, или иные требуемые для совершения регистрации волеизъявления будут представлены в виде
публичных или публично удостоверенных документов (§ 29 ППК). Следовательно, на основании
только лишь "неформального" вещного договора регистрация не состоится: формальное право
Поземельной книги практически препятствует заключению "неформального" вещного договора. Кроме
того, и § 925 ГГУ требует соблюдения особых предписаний, когда речь заходит о вещном договоре о
переходе права собственности на недвижимость, применяя к этому договору, обычно называемому
"Einigung", другой, особый термин - "Auflassung" <1> "(нотариально удостоверенное <2>)
вещно-правовое соглашение о переходе права собственности на недвижимое имущество".

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 104 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> "Auflassen" - "оставлять открытым (дверь, окно и т.п.); не закрывать". Считается, что термин
"Auflassung" пришел из древнегерманского права: при продаже земельного участка с находящимся на
нем домом оставляли открытыми ворота или двери с тем, чтобы каждый мог видеть нового или
будущего собственника. См.: Auflassung // http:// de.wikipedia.org/wiki/Auflassung (12.11.2009).

<2> Необходимо отметить, что согласно буквальному толкованию § 925 ГГУ нотариального
удостоверения "Auflassung" не требуется, достаточно лишь его изъявления перед компетентным
учреждением (должностным лицом), однако нотариусы при этом применяют нормы об удостоверении
сделок, принимая во внимание в том числе содержание § 29 ППК. S., z. B., Burgerliches Gesetzbuch:
Studienkommentar / von J. Kropholler. 8, neubearb. Aufl. Munchen: Beck, 2005. S. 645; Munchener
Vertragshandbuch. In 6 Banden. Bd. 6, Burgerliches Recht II. S. 442; Schmidt R. Sachenrecht II -
Immobiliarsachenrecht / Grundzuge des Kreditsicherungsrechts; Am Aufbau von Klausuren orientierte
Studienliteratur im Burgerlichen Recht. 4. vollig neu bearb. und akt. Aufl. Hannover: Grasberg bei Bremen,
2008. S. 69.

Таким образом, в соответствии с систематическим толкованием § 873 II, 925 ГГУ вещный
договор о переходе права собственности на недвижимое имущество является обязательным
("связывающим" по смыслу § 873 II ГГУ) в следующих случаях:

1) при нотариальном удостоверении вещного договора; удостоверения согласия на


регистрацию недостаточно <1>. Вещный договор должен быть удостоверен германским <2>
нотариусом <3>. Сделка совершается в присутствии обеих сторон, "ступенчатое (последовательное)
засвидетельствование" (§ 128 ГГУ) исключено <4>. Нотариальное удостоверение может быть
заменено мировым соглашением, содержащем в себе вещный договор или утвержденным
планом погашения долгов. Вещный договор о переходе права собственности на недвижимость, в
отличие от иных вещных договоров, в том числе и о переходе права собственности на движимые вещи,
не может быть совершен конклюдентными действиями <5>. Соответствующее волеизъявление
адресуется сторонами друг другу, но не какому-либо учреждению. Однако поскольку удостоверение
договора предусмотрено формальным правом, то, по господствующему мнению, удостоверение
(засвидетельствование) вещного договора не является предпосылкой его материальной
действительности <6>. Наличие вещного договора может быть доказано иным образом, например
посредством заявления нотариуса <7>. Представительство при заключении вещного договора по § 925
ГГУ допустимо <8>;

--------------------------------

<1> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 98.

<2> Как отмечает О. Яуэрних, ссылаясь на господствующее мнение, иностранный нотариус


соответствующей компетенцией по § 925 ГГУ не наделен. См.: Jauernig O., Stadler A. Op. cit. S. 1242.
S.a. Munchener Vertragshandbuch. In 6 Banden. Bd. 6, Burgerliches Recht II. S. 442. Противоположная
точка зрения выражена в работе: Heinz V.G. Die Beurkundung von Erklarungen zur Auflassung deutscher
Grundstucke durch im Ausland bestellte Notare. Anmerkungen zum Beschluss des Landgerichts
Ellwangen/Jagst vom 26. November 1999 // RIW 2001. N 12. S. 928 - 932.

<3> Помимо этого, в принятии (заслушивании) вещного договора компетентны консульские


служащие согласно § 12 N 1, 19 II N 2 KonsG (Gesetz uber die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 105 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Befugnisse (Konsulargesetz) vom 11. September 1974 // BGBl. I S. 2317; zuletzt geandert durch Art. 20 des
Gesetzes vom 17. Dezember 2008 // BGBl. I S. 2586).

<4> Gerhardt W. Op. cit. S. 48. Вместе с тем в части федеральных земель ФРГ требование
одновременного присутствия обеих сторон в качестве исключения не действует, если недвижимость
продается на аукционе нотариусом и вещный договор был совершен еще во время аукциона, что
допустимо согласно абз. 2 ст. 143 EGBGB. S. a. Schmidt R. Sachenrecht II - Immobiliarsachenrecht. S. 69.

<5> RG JW 1928, 2519.

<6> RGZ 99, 65; 132, 406; BGHZ 22, 313, 315.

<7> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 107.

<8> Более того, представительство стало довольно частым явлением: покупатель представляет
продавца (!), заведующий нотариальной конторой - обе стороны. См.: Das materielle und formelle
Reichsgrundbuchrecht fur die Praxis erlautert / von. J. Boehm. S. 98; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S.
107.

2) с подачей вещного договора в СПК, когда вещный договор заключается перед служащим
СПК (под его запись, протоколирование) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 99.

Однако применительно к данной норме § 873 II ГГУ следует отметить, что, в частности, Д.
Айкманн считает ее устаревшей <1>, ссылаясь на § 57 VI, VII Закона об установлении обязательной
формы документации (BeurkG <2>), согласно которому из первого предложения § 29 ППК в редакции
от 20 мая 1898 г. <3> были исключены слова "vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder"
("даны под протокол СПК либо"); а из абз. 1 первого предложения § 29 ППК в редакции от 5 августа
1935 г. <4> исключены, во-первых, слова "vor dem Grundbuchamt zur Niederschrift des Grundbuchrichters
abgegeben oder" ("даны перед СПК под запись судьи, ведущего дела Поземельной книги, либо") и,
во-вторых, исключен абз. 2 § 29 ППК: "Auf die Niederschrift des Grundbuchrichters sind die Vorschriften
ber die gerichtliche Beurkundung eines Rechtsgeschofts anzuwenden" <5> ("к записи (протоколированию)
судьи, ведущего дела Поземельной книги, применяются предписания о судебном
засвидетельствовании правовых сделок").

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 // BGBl. I S. 1513; BGBl. I S. 2586.

<3> RGBl. S. 369, 754.

<4> RGBl. IS. 1073.

<5> Die Beratung des Burgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der


unveroffentlichten Quellen. Hrsg. v. Jakobs H.H. / Schubert W. Sachenrecht. III. Grundbuchordnung. Berlin;

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 106 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

New York: de Gruyter, 1982. S. 92.

Аналогичного мнения придерживаются Й. Хольцер <1> и К. Винклер <2>, ссылаясь на § 925


ГГУ, который ныне не предусматривает возможность "удостоверения либо принятия вещного
договора" Службой Поземельной книги <3>.

--------------------------------

<1> Hugel S., Holzer J. Op. cit. S. 73.

<2> Beurkundungsgesetz / Von K. Winkler. S. 657.

<3> Изначально в соответствии с § 925 ГГУ (в редакции закона, вступившего в силу с 1 января
1900 г. Ст. 1 EGBGB) вещный договор (Auflassung) должен был быть изъявлен при одновременном
обоюдном присутствии его сторон перед СПК; с 1 апреля 1953 г. (ст. 3 N 1, 6 Закона от 5 марта 1953
г.) была установлена компетентность в принятии вещного договора (соответствующего
волеизъявления) не только СПК, но также любого участкового суда и любого нотариуса (кроме
того, была введена возможность изъявления вещного договора в мировом соглашении); с 1 января
1970 г. (§ 57 абз. 3 N 3, 71 Закона от 28 августа 1969 г.) наряду с возможностью изъявления Auflassung
в мировом соглашении осталась только возможность его принятия нотариусом. Это правило
действует и ныне: единственное, что с 1 января 1999 г. (ст. 33 N 26, 110 абз. 1 Закона от 5 октября 1994
г.) § 925 ГГУ был дополнен положением о том, что вещный договор может быть изъявлен во
вступившем в законную силу утвержденном плане погашения долгов, и, кроме того, с 1 января 2002
г. (ст. 1 абз. 2 пр. 3, 9 абз. 1 пр. 3 Закона от 26 ноября 2001 г.) названием "Auflassung". См.: Burgerliches
Gesetzbuch vom 18. August 1896 // http://lexetius.com/BGB/925#note-sign6 (19.11.2009).

Напротив, К.Х. Шваб указывает на применение подобного способа заключения вещного


договора, отмечая лишь существование спора относительно необходимости протоколирования <1>. П.
Бассенге, имея в виду неоднозначность своего решения, склоняется к отсутствию подобной
необходимости <2>. Наличие указанных сомнений, думается, в первую очередь свидетельствует об
исключительной редкости применения указанного правила, которое, как представляется, может быть
обосновано тем, что, несмотря на внесение описанных выше изменений в § 29 ППК и § 925 ГГУ, § 873
II ГГУ соответствующих изменений не претерпел;

--------------------------------

<1> Sachenrecht: ein Studienbuch / Von K.H. Schwab, H. Prutting. S. 66. Надо заметить, что К.Х.
Шваб объединяет второй и третий способы придания обязательности вещному договору в один и
комментирует их в целом.

<2> Palandt/Bassenge. Op. cit. S. 1034. S.a. Erman W., Hagen H. Op. cit. S. 39.

3) § 873 II ГГУ предусматривает возможность придания связывающей силы вещному договору


также путем подачи соответствующего заявления в СПК. Этот способ не имеет особого
распространения. По § 20 ППК обязательность вещного договора возникает уже в силу первой
альтернативы (нотариальное удостоверение). Таким образом, указанная альтернатива приобретает
значение только в тех редких случаях, когда нотариально удостоверенный вещный договор имеет
какие-либо правовые недостатки, которые хотя и не приводят к его недействительности, но и
препятствуют действию первой альтернативы <1>;

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 107 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 98.

4) с выдачей согласия на регистрацию перехода права собственности отчуждателем


заинтересованному лицу (§ 19 ППК). Закон требует личной передачи или пересылки. Практика в
данном случае допускает представительство, причем особое значение приобрело представительство
нотариусов.

Обязательность вещного договора исключает отказ от него <1>. Она распространяется и на


наследников распорядившегося лица: если, например, лицо, распорядившееся своей недвижимостью,
умрет после составления нотариально удостоверенного вещного договора, то последний становится
обязательным и для наследников наследодателя <2>. Подобные же последствия наступают и при
признании лица, заключившего связывающий вещный договор, в период между моментом заключения
последнего и регистрацией перехода прав недееспособным <3>.

--------------------------------

<1> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 45; Sachenrecht: ein Studienbuch / Von K.H. Schwab, H. Prutting.
Op. cit. S. 66; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 99.

<2> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 14 - 15; Sachenrecht: ein Studienbuch / Von
K.H. Schwab, H. Prutting. S. 71; Schmidt R. Sachenrecht II - Immobiiarsachenrecht. S. 69.

<3> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 46; Sachenrecht: ein Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting.
S. 70.

Вместе с тем ученые находят норму § 873 II ГГУ не совсем удачной. Как указывается, целью ее
создания была защита отчуждателя от принятия поспешных решений. Однако этого достигнуть не
удалось: свободная расторжимость вещного договора ничем не может помочь распорядившемуся
перед лицом связанности его обязательственным соглашением (основной сделкой). Так, сторона
несвязывающего вещного договора вправе отказаться от последнего, однако вместе с этим нарушается
обязательственная сделка, так что отказавшегося можно принудить через суд (§ 894 ГПК) по иску
контрагента по обязательству (абз. 1 первого предложения § 433 ГГУ) к заключению вещного
договора: здесь отчетливо проявляются границы действия принципа абстракции. С другой стороны, и
наличие обязывающего вещно-правового соглашения не означает ограничения в сфере распоряжения
собственника: последний может с точки зрения материального права распорядиться имуществом в
отношении третьего лица, который приобретает вещь от управомоченного отчуждателя, а
распорядившийся опять же несет лишь обязанность возмещения убытков своему контрагенту по
обязательству <1>. Таким образом, данная норма может иметь значение лишь при отсутствии или
порочности основной сделки <2>.

--------------------------------

<1> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 45.

<2> Erman W., Hagen H. Op. cit. S. 39.

1.4.2. Изложенное подтверждает вывод о том, что к вещному договору, понимаемому в отличие

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 108 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

от концепции традиции как соглашение о переходе права собственности, как единство двух (как
правило) воль о переходе права собственности, абсолютно адекватно применимы нормы о форме
сделок. Это было проиллюстрировано на праве Германии. Тем не менее российское право, о чем уже
упоминалось, допускает и устную форму данного соглашения. Но вполне возможно и заключение
этого договора в письменной форме. Оно может состоять в простой оговорке, например, когда в
договоре указывается (в полном соответствии с п. 1 ст. 223 ГК), что право собственности переходит не
в момент передачи вещи, как это устанавливает общее правило, а, к примеру, в момент заключения
договора или же в момент, когда товар (уже много позже его передачи) будет оплачен.

Не требуется особой формы для заключения вещного договора и в иммобилиарном праве России.
Тем не менее аналогии с нормой абз. 2 § 873 ГГУ ФРГ (см. п. 3 выше - придание связывающей силы
вещному договору посредством подачи соответствующего заявления в СПК) позволяют
предположить, что такое соглашение заключается в письменной форме и в Российской Федерации.
Так, стороны, желая совершить отчуждение (приобретение) права собственности на недвижимое
имущество, должны непременно подать соответствующее заявление в орган, осуществляющий
государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Заявление подается
обеими сторонами, и заключается оно в просьбе совершить перерегистрацию права собственности,
обращенной, правда, к регистрирующему органу. Но, с другой стороны, оба эти заявления как раз и
объективируют волю сторон не только на побуждение регистрирующего органа совершить
соответствующие действия, но и на переход права собственности <1>, учитывая, что последний закон
связывает именно с моментом государственной регистрации <2>. Хотя российское законодательство в
подобном случае, видимо, не придает связывающий характер такому вещному договору (см. абз. 2 п. 3
ст. 19, п. 4 ст. 20 Закона о государственной регистрации).

--------------------------------

<1> В этом аспекте представляется заслуживающим внимания мнение Д.В. Мурзина считать акт
лица, передающего ценную бумагу, указывающий на веление о переходе ценной бумаги (передаточное
распоряжение), распорядительной сделкой. См.: Мурзин Д.В. Истребование ценных бумаг от
отчуждателя (новая практика Высшего Арбитражного Суда РФ и потребности гражданского оборота).
С. 67 - 71.

<2> В этом аспекте интересно следующее умозаключение, высказанное в Постановлении


Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2009 г. по делу N
А32-5760/2009-41/100: "Из положений § 8 главы 30 ГК РФ следует обязанность продавца
недвижимости обеспечить не только фактическую передачу объекта покупателю, но и перенесение на
него титула собственника, равно как обязанность покупателя этот титул принять, совершив
необходимые действия по получению легитимации... Таким образом, применение способа защиты в
виде государственной регистрации перехода права собственности по решению суда требует
существования между истцом и ответчиком обязательственного правоотношения, в рамках которого
подлежит передаче титул собственника (выделено мною. - Ю.В.)".

Подобной точки зрения придерживается В.С. Жабреев, по мнению которого факт подачи
заявления о регистрации перехода права собственности в регистрирующий орган "весьма схож по
правовым последствиям с вещным договором, применяемым в германской системе, однако не носит
такого абстрактного характера"; тем не менее сам автор все же делает вывод о признании заявления о
регистрации перехода права односторонним актом <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 109 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> См.: Жабреев В.С. Указ. соч. С. 127.

На мой взгляд, признание за подачей в регистрирующий орган заявлений о регистрации перехода


права собственности на недвижимое имущество природы вещного договора имеет определенные
практические последствия.

Так, Н. обратилась за юридической консультацией по следующему вопросу. Двоюродная


бабушка Н. (гражданка К.) находилась при смерти и в силу состояния своего здоровья
нуждалась в постоянном уходе со стороны третьих лиц. Этот уход бескорыстно был обеспечен Н.
В знак благодарности К. решила безвозмездно передать в собственность свою трехкомнатную
квартиру в г. Н. Тагил гражданке Н. Последняя в такой ситуации приняла решение продать
указанную квартиру при жизни ее собственницы, а К. забрать к себе в г. Екатеринбург, чтобы
обеспечить ей лучший уход и не находиться постоянно вдали от своей семьи. Данное решение Н.
было обусловлено еще и тем обстоятельством, что относительно указанной квартиры уже
имелось действительное завещание в пользу сестры К. (которая, впрочем, не возражала против
передачи квартиры в собственность Н.) <1>.

--------------------------------

<1> Другие варианты действий (как, например, составление нового завещания, переход в порядке
универсального правопреемства обязанности продавца зарегистрировать сделку и переход права
собственности) в данном контексте не принимаются во внимание.

Однако в описанной ситуации возник вопрос: даже в случае надлежащего оформления сделки и
подачи ее сторонами в регистрирующий орган заявлений о регистрации договора купли-продажи
квартиры и перехода права собственности на нее от гражданки К. к покупателю по ныне действующей
конструкции перехода права собственности на недвижимое имущество договор купли мог бы быть
признан незаключенным, а право собственности - не перешедшим только потому, что смерть
гражданки К. (собственника - продавца) могла бы произойти до осуществления государственной
регистрации сделки и перехода права <1>? А воля к этому моменту уже умершего человека не была бы
принята во внимание ("сделки с мертвыми ничтожны"). Но при признании за заявлением о
регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество сущности вещного договора (но
лишь как одного из способов его заключения) подобного исхода этой ситуации можно было бы
избежать, поскольку при наличии вещного договора была бы выражена воля сторон и на переход права
собственности, так что этот самый переход зависел бы только от действий служащих
регистрирующего органа, и тогда имелось бы разумное основание для возникновения права
собственности у покупателя - приобретателя по вещному договору <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Волынцева А.В. Указ. соч. С. 21.

<2> О.А. Красавчиков описывает следующий пример: "Даритель, подписав договор в


присутствии нотариуса и свидетеля... неожиданно умер до подписания договора одаряемой.
Нотариальная контора договор как недооформленный окончательно документ постановила считать
недействительным. Одаряемая обратилась в суд с иском о признании договора" (Красавчиков О.А.
Указ. соч. С. 177). Верховный Суд СССР по данному делу определил: "Смерть дарителя, оформившего
со своей стороны договор дарения, не может служить препятствием для дальнейшего оформления
договора" (Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР, 1940 г.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 110 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

М.: Юриздат, 1940. С. 223; цит. по: Красавчиков О.А. Указ. соч.).

Небезынтересным в этом смысле представляется и п. 8 рекомендаций, выработанных по


результатам совещания, прошедшего 14 июля 2004 г. с участием судей Новосибирского областного
суда и представителей учреждения юстиции на территории Новосибирской области, по актуальным
вопросам судебной практики, связанным с государственной регистрацией прав на недвижимое
имущество и сделок с ним <1>, в котором указывается, что в случае смерти одной из сторон договора,
требование о государственной регистрации которого исполнено не было, правомерно применение
норм ст. ст. 165, 551 ГК РФ в случае предъявления иска к наследникам умершего о понуждении к
государственной регистрации. Вместе с тем в предложенной ситуации было признано возможным
предъявление к наследникам умершего иска о признании права собственности за приобретателем
имущества. Как можно думать, в указанной ситуации специалисты признали возможность
возникновения права собственности у приобретателя недвижимости с момента подачи заявлений о
государственной регистрации перехода данного права.

--------------------------------

<1> 14 июля 2004 г. состоялось совещание с участием судей Новосибирского областного суда и
представителей учреждения юстиции на территории Новосибирской области...
(http://just.siberia.net/uniwersal_m.php?urla=sud_pra_sov.htm [22.09.2009]).

Представляется, что в аналогичном аспекте были высказаны и сомнения Е.Ю. Петровым


касательно соблюдения принципа частной инициативы государственной регистрации в отношении тех
случаев, когда для подачи заявления о государственной регистрации перехода права достаточно
волеизъявления лишь одной из сторон сделки, не требующей обязательного нотариального
удостоверения, но нотариально удостоверенной по желанию сторон. Данное правило закреплялось абз.
4 п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации: "В случае, если права возникли на основании
договоров (сделок), не требующих обязательного нотариального удостоверения, но нотариально
удостоверенных по желанию стороны, заявление о государственной регистрации права подает одна из
сторон договора или сделки". Как пишет Е.Ю. Петров, "речь здесь идет, как представляется, об
обязательственных сделках. Однако наличие воли, как представляется, необходимо не только для
возникновения обязательства, но и для его исполнения (например, для передачи права на
недвижимость). Представляется, что воля на вступление в обязательство не должна заменять волю на
исполнение обязательства. Таким образом, приходится констатировать, что в рассматриваемом случае
передача права на недвижимость происходит помимо волеизъявления одной из сторон (выделено
мною. - Ю.В.)" <1>.

--------------------------------

<1> Петров Е.Ю. Государственная регистрация. С. 164 - 165. Кстати, ВАС РФ отметил, что в
качестве стороны договора, обладающей правом обращаться за государственной регистрацией
перехода прав, не может рассматриваться комиссионер, не являющийся собственником. См.:
информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1
(п. 23 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии).

Позднее Федеральным законом от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ "О внесении изменений и дополнений
в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним" <1> данный абзац п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации действительно был
исключен.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 111 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2244.

В целом приветствуя это законодательное решение, хотелось бы отметить, что возможность


подачи заявления о государственной регистрации только одной из сторон сделки в случае
нотариального удостоверения последней можно было бы и допустить, если бы эта сделка содержала в
себе (в том числе и наряду с обязательственной) вещный договор и, кроме того, от имени одной из ее
сторон управомочивала бы другую сторону сделки на подачу указанного заявления в одностороннем
порядке. Соответствующая норма могла бы выглядеть следующим образом: "При наличии
нотариально удостоверенного соглашения о переходе права собственности на недвижимое
имущество (вещного договора) и нотариально удостоверенного согласия на подачу заявления о
регистрации перехода права собственности на соответствующее недвижимое имущество в
одностороннем порядке, выдаваемого одной из сторон сделки другой ее стороне, заявление о
государственной регистрации подается одной из сторон сделки, что не лишает другую сторону
данной сделки права также подать соответствующее заявление".

Кроме того, исходя из указанных выше соображений представляется противоречащим принципу


частной инициативы и предложение второе абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации: "В
случае, если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки или иного
совершенного нотариусом нотариального действия, заявление о государственной регистрации права
может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие". Как видно,
приведенное положение также допускает возможность распоряжения правом помимо воли
участников соответствующих правоотношений. Во избежание этого второе предложение абз. 2 п. 1 ст.
16 Закона о государственной регистрации могло бы быть изложено в следующей редакции: "В случае,
если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки или иного
совершенного нотариусом нотариального действия, нотариус, совершивший соответствующее
нотариальное действие, вправе подать заявление о государственной регистрации права при
наличии нотариально удостоверенного согласия на это участников указанных правоотношений"
.

1.5. Итак, применительно к праву РФ под вещным договором предлагается понимать соглашение
о переходе права собственности на вещь, предметом которого является собственно передаваемое по
этому соглашению право на соответствующую вещь, но не действия сторон по передаче данного права
(или вещи). Вещной сделкой может оформляться не только переход вещного права, но и его
изменение, установление или прекращение. В этом смысле вещный договор следует отличать от
передачи вещи как юридического поступка.

Субъектом вещного договора может являться любое лицо (в отношении которого действуют
общие правила ГК РФ о правоспособности и дееспособности).

Форма вещного договора также подчиняется общим правилам ГК о форме сделок: вещный
договор может быть заключен как в устной, так и в письменной форме (простой или
квалифицированной).

В российском праве письменная форма вещного договора может быть представлена указанием в
документе на момент перехода права собственности по смыслу п. 1 ст. 223 ГК РФ, а также подачей
сторонами обязательственной сделки заявлений о регистрации перехода права собственности на
недвижимое имущество в орган, ее осуществляющий (как один из способов заключения вещного

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 112 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

договора). Вещный договор также может быть заключен в устной форме в полном соответствии с п. 3
ст. 159 ГК РФ.

2.1. Наконец, результирующим юридическим фактом в гражданско-правовом составе


приобретения права собственности на недвижимость является государственная регистрация его
возникновения, относительно юридического эффекта которой в цивилистической литературе
существует определенная дискуссия.

Так, по мнению Л.Ф. Лесницкой <1>, Е.С. Болтановой <2>, Е.Б. Козловой и Е.А.
Копостыринского <3>, А.Н. Ткача <4>, государственная регистрация имеет правообразующее
(правоустанавливающее) значение, поскольку, как указывают авторы, именно с нею закон связывает
момент возникновения прав на недвижимое имущество, т.е. государственная регистрация права
"устанавливает", "образует" его. Как отмечают Т.И. Зайцева и П.В. Крашенинников <5>, Е.Ю. Петров
<6>, А.Е. Русецкий <7>, В.В. Чубаров <8>, государственная регистрация только по общему правилу
является правообразующим (правоустанавливающим) актом, поскольку в некоторых случаях (как,
например, при возникновении права собственности у члена жилищного, жилищно-строительного,
дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, иных лиц, имеющих право на
паенакопления <9>, наследовании и пр. <10>) данный акт не имеет правоустанавливающего характера
<11>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный).


3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв.
ред. д-р юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. С. 373.

<2> См.: Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров. С. 86


- 87.

<3> См.: Козлова Е.Б., Копыстыринский Е.А. Указ. соч. С. 16.

<4> Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое


имущество и сделок с ним" (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.Н. Ткач. М.:
Юстицинформ, 2006. С. 19.

<5> Наследственное право в нотариальной практике: комментарии (ГК РФ, ч. 3, разд. V), метод.
рекомендации, образцы док., норматив. акты, судеб. практика: Практ. пособие / Т.И. Зайцева, П.В.
Крашенинников; Федер. нотар. палата России. Центр нотар. исслед. 5-е изд., перераб. и доп. М.:
Волтерс Клувер, 2005. С. 19, 216 - 217. (Серия "Библиотека нотариуса"); Федеральный закон "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": Постатейный
комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 65 (автор статьи - П.В. Крашенинников).

<6> См.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация. С. 111 - 114.

<7> См.: Русецкий А.Е. Указ. соч. С. 12 - 15.

<8> Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и


сделок с ним": Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 54.

<9> Хотя, по мнению судей Свердловского областного суда, закон связывает момент

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 113 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

возникновения права собственности на недвижимое имущество с датой государственной регистрации


права собственности на него, а не с моментом выплаты паевого взноса. См.: Определение
Свердловского областного суда от 15 июля 2008 г. по делу N 335493/2008 //
http://www.ekboblsud.ru/show_doc.php?id=30624 [30 апреля 2009 г. 21:20]. Подобной точки зрения
придерживается В.А. Алексеев (см.: Алексеев В.А. Сделки с недвижимостью: Практ. пособие. М.: ТК
"Велби"; Проспект, 2006. С. 97).

<10> Так, в частности, право общей долевой собственности собственников помещений


многоквартирного дома на земельный участок, на котором этот дом расположен, возникает после
формирования данного земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета
независимо от государственной регистрации этого права. См.: ч. ч. 2, 5 ст. 16 Федерального закона от
29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (ред.
от 30 июля 2010 г. N 242-ФЗ) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 15; Российская газета. 2010. 3 авг.;
Постановление Конституционного Суда РФ от 28 мая 2010 г. N 12-П "По делу о проверке
конституционности частей 2, 3 и 5 статьи 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного
кодекса Российской Федерации", частей 1 и 2 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации,
пункта 3 статьи 3 и пункта 5 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами
граждан Е.Ю. Дугенец, В.П. Минина и Е.А. Плеханова" // СЗ РФ. 2010. N 24. Ст. 3069.

<11> Аналогичная позиция выражена в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ


от 29 апреля 2010 г. N 10/22.

Напротив, согласно точке зрения Л.Б. Шейнина, государственная регистрация имеет лишь
правоподтверждающее значение <1>. Аналогичная позиция высказана и в Концепции развития
гражданского законодательства о недвижимом имуществе <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шейнин Л.Б. Государственная регистрация недвижимости: создает право или
подтверждает его? // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 55 - 61.

<2> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 63.

Противоречивыми по данному вопросу представляются и положения российского


законодательства: в соответствии с п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 223 ГК РФ права на имущество, подлежащие
государственной регистрации, по общему правилу возникают с момента внесения соответствующей
записи в ЕГРП; в то же время по п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации последняя есть акт
признания и подтверждения возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения
прав на недвижимость. Разумеется, признать можно только уже возникшее право, а следовательно,
нельзя не заметить несоответствия между указанными правовыми нормами.

Нет единообразного подхода к решению этого вопроса и в судебной практике.

К примеру, в Постановлении ФАС Московского округа от 6 апреля 2005 г. <1> отмечается, что
поскольку право собственности лица на спорные объекты недвижимости в установленном порядке не
зарегистрировано, постольку в силу ст. 209 ГК РФ оно не обладает правомочиями собственника и не
вправе распоряжаться спорными помещениями и определять их дальнейшую судьбу <2>. В
Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда <3> на основе толкования общего
правила п. 2 ст. 8 ГК РФ как неверный был отклонен довод заявителя о правоподтверждающем

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 114 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

характере государственной регистрации. В этом же ключе ФАС Дальневосточного округа указал на


ошибочность довода заявителя о том, что право хозяйственного ведения на спорный объект возникло у
предприятия с момента его передачи, а государственная регистрация носит лишь
правоподтверждающий характер, как выдвинутого без учета положений ст. ст. 8, 131 и 299 ГК РФ,
согласно которым возникновение вещного права на объект недвижимости определяется именно
моментом государственной регистрации <4>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 6 апреля 2005 г. по делу N КГ-А40/1674-05 //


СПС "КонсультантПлюс".

<2> См. также: Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2008 г. N


КГ-А40/7306-08 по делу N А41-К1-22136/06 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2009 г. по


делу N А32-5760/2009-41/100 // АИС "БРАС".

<4> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28 июня 2010 г. по делу N Ф03-3403/2010 //


АИС "БРАС".

Вместе с тем в Постановлении от 21 февраля 2007 г. ФАС Московского округа <1>, отметив, что
согласно п. 2 ст. 223 ГК РФ в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной
регистрации, моментом возникновения права собственности у приобретателя по договору является
момент такой регистрации, сделал, однако, вывод о том, что "государственная регистрация
является не основанием возникновения права собственности (основания указаны в ст. 218 ГК
РФ), а юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения,
ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество и
сделок с ним".

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2007 г. по делу N КГ-А40/50-07-П //


СПС "КонсультантПлюс".

При этом в судебно-арбитражной практике по делам, связанным с оспариванием


зарегистрированных прав на недвижимое имущество, обосновывается, что государственная
регистрация прав на недвижимость и совершаемых в отношении ее сделок носит не
правоустанавливающий, не распорядительный, а правоподтверждающий характер (в силу чего
внесение в ЕГРП записи без должного правового основания (титула) не приводит к возникновению
права собственности) <1>. Так, в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12
декабря 2008 г. <2> указано, что с совершением регистрационных действий Закон о государственной
регистрации "связывает наступление для правообладателя определенных юридических
последствий: государство в лице регистратора выражает положительное отношение к
изменению объема прав на недвижимость и письменно закрепляет свою волю путем внесения
соответствующей записи в Единый государственный реестр прав. Государственная регистрация
прав удостоверяет и подтверждает имеющееся право". В этом же ключе высказался и Третий
арбитражный апелляционный суд: "...акт государственной регистрации права признает и
подтверждает со стороны государства те основания, по которым возникло, перешло или

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 115 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

прекратилось соответствующее право, и именно право, а не акт, свидетельство или запись,


может быть оспорено в суде... Сам акт государственной регистрации... не влечет возникновения,
изменения либо прекращения прав на недвижимое имущество, а лишь удостоверяет наличие
указанных обстоятельств" <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря


2009 г. N 09АП-20211/2009-ГК по делу N А40-18787/09-85-111 // АИС "БРАС"; Пятнадцатого
арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 15АП-8145/2008 по делу N
А32-17189/2008-68/283 // АИС "БРАС"; решения Арбитражного суда Вологодской области от 16
ноября 2009 г. по делу N А13-7259/2009 // АИС "БРАС"; Арбитражного суда Ямало-Ненецкого
автономного округа от 8 июля 2008 г. по делу N А81-1450/2008 // АИС "БРАС"; Арбитражного суда
Брянской области от 8 мая 2008 г. по делу N А09-724/2008-14 // АИС "БРАС"; Арбитражного суда
Рязанской области от 20 февраля 2008 г. по делу N А54-1009/2006 // АИС "БРАС".

<2> Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. по делу


N А54-2934/2008 // АИС "БРАС".

<3> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. по делу N


А33-16120/2008 // АИС "БРАС".

Таким образом, судебная практика по данному вопросу также носит противоречивый характер.

На первый взгляд это противоречие могло бы быть снято при признании того, что
государственная регистрация возникновения права собственности имеет правообразующее значение,
но только в отношении всех третьих лиц, не являющихся сторонами сделки.

Так, В.А. Алексеев, условно выделяя категории фактических и юридических прав, пишет:
"Фактическое право существует до регистрации; именно в силу этого оно может быть
зарегистрировано, его обладатель может обратиться в суд, если в регистрации его права будет
неправомерно отказано, он может оспорить регистрацию права иного лица на данный объект, ссылаясь
на наличие у него фактического права. Роль же регистрации в данном случае состоит в признании
права государством, в определении момента, с которого право становится действительным для прочих
лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев В.А. Указ. соч. С. 34.

В сущности аналогичная позиция ранее была высказана разработчиками Концепции развития


гражданского законодательства о недвижимом имуществе: "Государственная регистрация, определяя
момент возникновения, прекращения, обременения вещного права, в то же время не затрагивает
гражданско-правовых обязательств сторон по сделке друг перед другом; однако для третьих лиц
порождаемые этой сделкой права, их переход, изменение или обременения признаются
существующими только с момента государственной регистрации (выделено авторами. - Ю.В.)"
<1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 116 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 64.

Тем не менее представляется, что подобное утверждение также имеет спорный характер: если
право собственности - наиболее полное, абсолютное господство лица над вещью <1>, то
высказывание о том, что оно может возникнуть только в отношении сторон сделки, а не в отношении
между собственником и неопределенным кругом лиц, кажется противоречащим фундаментальному
положению науки гражданского права об абсолютности правоотношения собственности <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. 2-е изд., перераб. и
доп. М.: Норма, 2007. С. 9 - 19; Синайский В.И. Указ. соч. С. 196 - 197, 294; Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 234 - 237.

<2> См. также: Латыев А.Н. Указ. соч. С. 447 - 448.

Как писал еще в 1914 г. профессор В.И. Синайский, достоверность и бесповоротность вотчинной
книги, характеризующие вместе принцип "публичной веры", "признаются окончательно только в
отношении третьих (выделено авт. - Ю.В.) лиц и притом, если они добросовестно положились на
записи в вотчинной книге. Следовательно, неправильная запись будет действительной только для
третьих добросовестных лиц (выделено мною. - Ю.В.)" <1>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Указ. соч. С. 225.

Очевидно, что изначально институт поземельных (вотчинных) книг создавался в целях защиты
добросовестного приобретателя от притязаний лица, считающего себя собственником, и, наоборот,
защиты собственника от добросовестного приобретения его имущества третьим лицом. Исходя из
этого представляется, что государственная регистрация должна защищать лишь лиц, добросовестно
полагающихся на достоверность поземельной книги, в отношении которых распространяется ее
защита, в частности добросовестных приобретателей недвижимости. В отношениях же между
контрагентами момент приобретения права собственности должен определяться в соответствии с
вещным договором о его переходе так же, как и относительно всех лиц, на которых защита
поземельной книги посредством публичной достоверности не распространяется, в том числе и на
взыскателей по долгам лица, утратившего статус собственника недвижимого имущества по вещному
договору, но все еще зарегистрированного в качестве такового в ЕГРП.

Так, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к учреждению юстиции


об обжаловании отказа в государственной регистрации.

Из представленных суду документов следовало, что акционерное общество, купившее у


банка здание, обратилось к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации
перехода права собственности на здание. Учреждение юстиции отказало в его удовлетворении на
том основании, что представленные обществом документы не соответствуют по форме и
содержанию документам, представляемым на государственную регистрацию прав.

В ходе судебного разбирательства установлено, что после отказа в государственной


регистрации на соответствующее здание был наложен арест судебным приставом-исполнителем

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 117 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

в порядке обращения взыскания на это здание как на имущество, принадлежащее банку.

Арбитражный суд первой инстанции, признав отказ ответчика в государственной


регистрации неправомерным, иск удовлетворил и обязал учреждение юстиции зарегистрировать
переход права собственности на здание к новому собственнику. При этом арбитражный суд на
основании п. 3 ст. 13 Закона о государственной регистрации обязал учреждение указать датой
регистрации день окончания месячного срока со дня подачи истцом заявления и документов на
регистрацию, в которой ему было отказано.

Суд апелляционной инстанции отменил данное решение в части определения даты


регистрации перехода права собственности на здание, отметив, что, как следует из п. 3 ст. 2
Закона о государственной регистрации, датой государственной регистрации прав является день
внесения соответствующих записей о правах в ЕГРП и арбитражный суд был не вправе обязать
учреждение юстиции указать при внесении записи иную дату ее совершения. Поскольку ввиду
отказа учреждения юстиции право собственности истца на здание не было зарегистрировано в
установленный срок, истец вправе на основании п. 1 ст. 31 Закона о государственной
регистрации, а также ст. ст. 16 и 1069 ГК РФ потребовать от учреждения юстиции возмещения
причиненных в результате этого убытков <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г.


N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Таким образом, вследствие незаконных действий регистрирующего органа были ущемлены


интересы акционерного общества - покупателя недвижимости, которое, несмотря на право требовать
возмещения убытков, как можно судить, утратило возможность приобретения соответствующего
недвижимого объекта. Однако исходя из предлагаемой концепции приобретения права собственности
на недвижимое имущество представляется возможным признать акционерное общество
собственником здания с момента заключения обществом вещного договора с банком, путем подачи
соответствующих заявлений в регистрирующий орган, что, в свою очередь, привело бы к
незаконности ареста. Вместе с тем необходимо учитывать, что указанный результат допустим только
при публичном засвидетельствовании (удостоверении) вещного договора (во избежание возможного
совершения сделки задним числом) и при условии отсутствия конкуренции интересов общества и
лица, добросовестно полагавшегося на содержание ЕГРП, например добросовестного приобретателя
недвижимости (в случае повторной продажи имущества), поскольку возможность совершения тех
или иных действий добросовестным приобретателем зависит от его доверия к содержанию
поземельной книги (напротив, взыскатель в описанном примере, естественно, полагаясь на данные
ЕГРП, принципиально не мог ставить возможность обращения взыскания на имущество должника
в прямую зависимость от содержания публичного реестра, используя последнее лишь в качестве
справки о принадлежности имущества).

2.2. Как было указано ранее, регистрация перехода права собственности исходя из
господствующей в Германии теории двойного фактического состава также является важным
элементом последнего, более того, считается конститутивной (правообразующей). Тем не менее
однозначного понимания юридического эффекта государственной регистрации возникновения права
собственности в Германии также не существует, что, в частности, проявляется в широком обсуждении
в юридической литературе ФРГ так называемого права на ожидание (вступления в право) -

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 118 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Anwartschaftsrecht <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена
в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<1> Л.Ю. Василевская переводит данный термин как "приобретение права собственности в
будущем" (Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 217); "право последующего приобретения
собственности" (Там же. С. 232); "неурегулированное ГГУ право на получение вещи в будущем
(притязание на получение права в будущем)" (Там же. С. 294). Е.А. Суханов переводит данный
термин как "ожидаемое право" (Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском
гражданском праве. С. 515).

В случае если отчуждатель передал право собственности на недвижимое имущество по вещному


договору в установленной форме, то приобретатель при предъявлении последнего может достичь
своей регистрации в качестве собственника, поскольку он является управомоченным на подачу
соответствующего заявления по § 13 ППК. Учитывая это, у приобретателя возникают некие виды на
приобретение права. В соответствии с господствующим мнением если подобный "вид на приобретение
права" гарантирован таким образом, что отчуждатель путем односторонних действий уже не может
ему воспрепятствовать, то он является особым правом на ожидание <1>.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 16; Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 26;
Sachenrecht: ein Studienbuch / Von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 70 u.a.

Так, например, по мнению Х. Хагена, данное право возникает уже к моменту, с которого вещный
договор становится обязательным <1>. Однако, с точки зрения большинства германских цивилистов, в
подобных случаях позиция приобретателя еще очень слаба: отчуждатель запросто может передать
право собственности третьему лицу, которое успеет подать заявление о его регистрации ранее первого
приобретателя и в силу регистрационного принципа старшинства станет собственником. При этом, как
отмечает М. Вольф, "данный ослабленный, незащищенный вид на приобретение, основывающийся
только на связанности по § 873 II ГГУ, но не пользующийся защитой ни по § 878 ГГУ, ни по § 17, 45
ППК, можно охарактеризовать как простое ожидание, не сравнимое с полноценным правом на
ожидание" <2>.

--------------------------------

<1> Erman W., Hagen H. Op. cit. S. 40.

<2> Wolf M. Op. cit. S. 210.

В соответствии со сложившейся германской судебной практикой и господствующим мнением в


теории существуют две возможности возникновения права на ожидание.

Во-первых, право на ожидание возникает, если вещный договор является обязательным для

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 119 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

сторон и приобретатель уже подал заявление о регистрации перехода права собственности. Как
отмечают сторонники этого подхода, один лишь вещный договор не имеет решающего значения для
перехода права собственности и для возникновения правомочия на вступление в право, поскольку
отчуждатель в любой момент может фактически отказаться от вещного договора, произведя
отчуждение недвижимости еще раз. Если отчуждатель подает заявление о регистрации, то он может
отказаться и от него (§ 13, 3 ППК). Таким образом, приобретатель в данном случае не имеет
гарантированной позиции. Если же вещный договор является обязательным и приобретатель <1> сам
уже подал заявление о регистрации перехода права собственности, то отчуждатель отказаться от
соглашения, так же как и забрать заявление, уже не вправе. И даже в том случае, если продавец сможет
продать данную недвижимость третьему лицу и последний даже подаст заявление о регистрации
перехода права собственности на нее, первоначальный приобретатель остается защищенным, так как
регистрация происходит в той очереди, в какой поступило соответствующее заявление (§ 17 ППК)
<2>.

--------------------------------

<1> Поэтому так важно, чтобы именно приобретатель подал соответствующее заявление, хотя
право такое есть как у приобретателя, так и у отчуждателя.

<2> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 16; Czeguhn I., Ahrens C. Fallssammlung
zum Sachenrecht. Berlin-Heidelberg: Springer, 2005. S. 210.

Во-вторых, право на ожидание возникает также тогда, когда вещный договор является
обязательным и в Поземельную книгу была внесена соответствующая предварительная регистрация
<1>: если после передачи права собственности в пользу приобретателя будет проведена
предварительная регистрация, приобретатель недвижимости получает правовую позицию, которая по
§ 883 II и 888 ГГУ гарантирует невозможность для собственника в одностороннем порядке
расторгнуть вещный договор. В соответствии с § 883 II ГГУ любое распоряжение, которое имело
место после внесения предварительной регистрации, недействительно в той мере, в какой оно
противоречит или нарушает права первоначального приобретателя. Управомоченное по
предварительной записи лицо вправе требовать от того, кто нарушает его притязание, в соответствии с
§ 888 ГГУ согласия на регистрацию его в качестве собственника либо погашения соответствующей
записи в Поземельной книге.

--------------------------------

<1> S., z. B., Wolf M. Op. cit. S. 209. Только предварительной регистрации без вещного договора
недостаточно, чтобы образовать правомочие приобретателя на вступление в право, поскольку
управомоченный по предварительной регистрации хотя и защищен от дальнейших распоряжений
собственника недвижимости по § 883 II и 888 ГГУ, однако не предпринял из всего состава
юридических фактов (§ 873, 925 ГГУ) самого первого и самого необходимого - не заключил
соглашение о переходе права собственности (BGHZ 83, 395, 399).

Напротив, Г.А. Кайзер идет еще дальше, отбрасывая момент возникновения права на ожидание, и
считает возможным говорить о нем лишь после заключения вещного договора в установленной
форме, внесения отметки (предварительной регистрации) в Поземельную книгу и подачи заявления о
регистрации перехода права собственности <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 120 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<1> Kaiser G. Op. cit. S. 444 - 445.

Юридическая сущность права на ожидание представлена различными трактовками. По мнению


Й. Альпманна, "право на ожидание - это одно из существенных прав, самостоятельная
предварительная ступень получения права на недвижимость" <1>. Ю. Баур, отмечая общую
тенденцию признания права на ожидание, высказывается более осторожно: "Ожидание - это уже
больше, чем "голый" вид на приобретение права, но меньше, чем полное право" <2>. М. Вольф,
ссылаясь на мнение Федерального конституционного суда <3>, указывает, что праву на ожидание
предоставляются средства защиты как праву абсолютному, сравнимому с правом собственности (§
985, 1004, 823 I ГГУ).

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 18.

<2> Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 26.

<3> NJW 1992, 2812.

И напротив, известный германский юрист В. Герхард не считает необходимым выделять такое


вещное право: "Отказ от права на ожидание приобретателя по нотариально удостоверенному вещному
договору о переходе права собственности на недвижимое имущество не причинит никакого вреда"
<1>. По мнению сторонников данной позиции, права на недвижимость возникают только посредством
заключения вещного договора и регистрации перехода права собственности, а не посредством
заключения вещного договора и подачи заявления о регистрации. Главным же камнем преткновения
сторонников права на ожидание является принцип numerus clausus (количественного ограничения
вещных прав): закон не упоминает о таком вещном праве, как право на ожидание.

--------------------------------

<1> Gerhardt W. Op. cit. S. 53 - 54.

Кроме того, в соответствии со вторым законом построения юридических конструкций Р.ф.


Иеринга юридическая конструкция не должна иметь как внутренних противоречий, так и
противоречий с основными положениями науки вообще. Если вещный договор в соответствующем
аспекте понимать как соглашение о переходе права собственности, чуждое по германской доктрине и
условиям, и срокам, т.е. вступающее в силу немедленно, то по этому соглашению должно возникать не
право на ожидание, а непосредственно право собственности (хотя бы это стало известно только лишь
сторонам данного соглашения). В этом смысле интересно отметить, что согласно праву ФРГ при
определенных обстоятельствах (нотариально удостоверенный) вещный договор может явиться
достаточным управомочивающим основанием для последующего распоряжения недвижимостью (так
называемая Kettenauflassung - цепная передача права собственности, когда приобретатель отчуждает
недвижимость прежде, чем сам зарегистрируется в качестве собственника, и регистрация перехода
права собственности производится уже последующим приобретателем без "посреднической"
регистрации). Так, считается, что, если иное не следует из волеизъявления отчуждателя, вещный
договор и разрешение на регистрацию, по сути, содержат в себе разрешение последнего на дальнейшее
отчуждение его недвижимости приобретателем по вещному договору (§ 185 I ГГУ), в том числе и на
регистрацию перехода права собственности к третьему лицу. Вместе с тем разрешение на дальнейшее
отчуждение недвижимости может вытекать и непосредственно из толкования самого вещного

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 121 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

договора (так называемое конклюдентное, молчаливое управомочивание (согласие) - "konkludente


Ermachtigung", "stillschweigende Einwilligung") <1>.

--------------------------------

<1> RGZ 135, 382; RGZ 129, 150 ff.; BGHZ 49, 197; BayObLG NJW 1961, 783 u. NJW 1971, 514.
S.a. Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 19 - 20, 38; J. von Staudingers Kommentar zum
Burgerlichen Gesetzbuch: mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen / Kommentatoren K.-D. Albrecht...
Berlin: Sellier de Gruyter. B. 3. Sachenrecht. S. 90, 96; Medicus D. Op. cit. S. 307 - 308; Schmidt R.
Sachenrecht II - Immobiliarsachenrecht. S. 78 - 80; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 97.

Тем не менее нельзя недооценивать значение регистрации перехода права собственности в ФРГ.
Так, М. Ротхаймер указывает на, по сути, "исцеляющую" силу государственной регистрации: в
соответствии с письмом Федерального ведомства надзора за деятельностью картелей от 7 апреля 2006
г. предприятия при совершении сделок купли-продажи недвижимого имущества в случаях, указанных
в письме, обязаны предварительно получить соответствующее разрешение Федерального ведомства -
иначе сделка признается недействительной. Но, как указывает автор, "если переход права
собственности по сделке, объектом которой является недвижимость, будет зарегистрирован в
Поземельной книге без регистрации в Федеральном ведомстве надзора за деятельностью картелей, то
недействительная сделка станет действительной без необходимости ведомственной регистрации". При
этом, однако, суд может присудить к выплате денежного штрафа (Rotheimer M. Kartell interessiert kein
Bagatell // Immobilienwirtschaft. 2007. N 5. S. 30 - 31). Кроме того, как пишет У. Бургермайстер,
регистрация права покупателя по договору купли-продажи земельного участка, в нарушение
предписаний закона не удостоверенному нотариусом, также исцеляет его (Burgermeister U. Op. cit. S.
37, 42).

Из этого следует, что право собственности практически возникает ранее соответствующей


регистрации, а именно с момента заключения вещного договора.

В.А. Лапач находит еще два аргумента против признания так называемого права на ожидание
ограниченным вещным правом (точнее, правом вообще). Так, автор отмечает, что соответствующую
юридическую привязку (к субъекту) нельзя считать "терминологическим эквивалентом"
субъективного права, поскольку, во-первых, речь идет только о "возможном правообладании" или
"правоожидании", характеризующемся переходным состоянием промежуточной правовой связанности
субъекта с объектом, состоянием, которое может завершиться возникновением регулярного
субъективного права. Ожидаемое право не всегда перерастает в собственно субъективное право, а
поэтому, по мнению В.А. Лапача, это явление, называемое автором "юридической привязкой", "будет
логично рассматривать в качестве особой правовой возможности, охватываемой понятием
содержания правоспособности гражданина или юридического лица" <1>. А во-вторых, по мнению
автора, юридическая привязка есть проявление, в отличие от субъективного права, не
правосубъектности, а правопригодности (правообъектности) блага, т.е. наличия у него "реально
присущих ему признаков и свойств, необходимых для функционирования того или иного блага в
качестве объекта гражданских прав" <2>.

--------------------------------

<1> Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб.: Юрид.
центр Пресс, 2002. С. 164.

<2> Там же. С. 165.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 122 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

Однако в этом смысле способность объяснения "целого ряда промежуточных сложных правовых
состояний" с помощью предложенной конструкции не представляется столь очевидной.
Представление о приобретателе недвижимости по договору, пусть и после ее фактической передачи,
но до государственной регистрации перехода права, как о субъекте особого правового состояния,
грубо говоря, не решает поставленную проблему, ведь положение указанного субъекта отнюдь не
проясняется путем указания на его особое правовое положение. Поэтому, на мой взгляд, с момента
заключения вещного договора у приобретателя по нему уже возникает право собственности, которое,
судя по всему, несколько ограничено в части правомочий распоряжения и защиты (так, например,
приобретатель квартиры вправе с момента подачи заявления о регистрации права сдавать ее внаем, но
правомочие продажи квартиры, например, ограничено). После же регистрации в силу "упругости"
права собственности <1> оно становится полным (или более полным). Конечно, приобретатель по
вещному договору (как в ФРГ, так и в России) занимает довольно шаткое положение. Однако при
подаче заявлений о регистрации перехода права собственности (посредством чего, как представляется,
может заключаться вещный договор как в России, так и в Германии) или о предварительной
регистрации (регистрации сделки) при наличии вещного договора положение приобретателя уже
становится известным для всех третьих лиц. И хотя формально в таких случаях приобретатель еще не
зарегистрирован в ЕГРП (Поземельной книге) в качестве собственника, его положение защищается
практически так же, как и положение собственника.

--------------------------------

<1> О так называемой упругости, или эластичности, права собственности см., например:
Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 18 - 19; Скловский К.И.
Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 204; см. также:
Шибаева Ю.В. Указ. соч. С. 14.

В этом смысле представляется, что государственная регистрация создает не право


собственности как таковое (она лишь как часть соответствующей конструкции завершает
юридический состав приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору,
освобождая возникшее по вещному договору право от ряда ограничений, налагаемых на него до
оглашения последнего в Поземельной книге, и только в этом аспекте можно вести речь о ее
правообразующем значении), а презумпцию принадлежности этого права лицу, записанному в
ЕГРП (Поземельной книге) в качестве собственника.

3. Итак, на основании изложенного можно сделать следующие выводы.

1) Гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое


имущество по договору с собственником может быть представлена как модель, состоящая из
последовательности таких юридико-фактических элементов, как обязательственный договор, в силу
которого у отчуждателя возникает обязанность передать недвижимую вещь и право собственности на
нее приобретателю (а у последнего - корреспондирующее с этой обязанностью право);
государственная регистрация обязательственного договора об отчуждении недвижимости (в
случаях, предусмотренных действующим законодательством); вещный договор о переходе права
собственности, заключаемый между приобретателем и управомоченным отчуждателем
(собственником); и наконец, государственная регистрация перехода права собственности на
недвижимое имущество в ЕГРП, предающая гласности возникшее правовое положение.

2) Под вещным договором предлагается понимать соглашение о переходе права собственности на


вещь, предметом которого является собственно передаваемое по этому соглашению право на

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 123 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

соответствующую вещь, но не действия сторон по передаче данного права (или вещи). В этом смысле
вещный договор следует отличать от передачи вещи как юридического поступка.

Право собственности у приобретателя возникает с момента, определенного вещным договором.


Вещной сделкой может оформляться не только переход вещного права, но и его изменение,
установление или прекращение.

Вместе с тем возникшее по вещному договору право собственности остается ограниченным в


части правомочий распоряжения и защиты вплоть до его государственной регистрации, с момента
которой в силу "упругости" права собственности оно становится полным (или более полным). В этом
смысле представляется, что государственная регистрация не создает право собственности как таковое,
а лишь снимает с него ограничения, одновременно с этим создавая презумпцию принадлежности этого
права лицу, записанному в ЕГРП (Поземельной книге) в качестве собственника в силу принципа
публичной достоверности ЕГРП ("offene Glaube des Grundbuchs").

§ 2. Приобретение недвижимого имущества в собственность


от неуправомоченного отчуждателя

1. Добросовестное приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя в российской


цивилистической литературе традиционно причисляется к первоначальным основаниям приобретения
права собственности. Этой точки зрения придерживался профессор Б.Б. Черепахин <1>, ее разделяют
также такие авторы, как В.С. Жабреев, А.В. Лисаченко, Д.О. Тузов и др. <2>. Противоположную
позицию отстаивает С.В. Моргунов, указывая, что поскольку данное основание представляет собой
исключение из общего правила о том, что только собственник может произвести отчуждение
принадлежащего ему права, постольку "вряд ли" стоит придавать ему "статус самостоятельного
способа приобретения права собственности на имущество" <3>. Отсутствие в Гражданском кодексе
РФ прямого упоминания о таком основании возникновения права собственности, как добросовестное
приобретение, дает повод также И.В. Афанасьевой и М.Н. Кузнецовой утверждать, что его и не
существует, поэтому, по мнению авторов, добросовестный приобретатель может стать собственником
вещи только по давности владения <4>.

--------------------------------

<1> См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. С. 321, 340; Он же.
Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного
отчуждателя. С. 226.

<2> См.: Жабреев В.С. Указ. соч. С. 102; Лисаченко А.В. Указ. соч. С. 164 - 168, 175; Тузов Д.О.
Реституция при недействительности сделок. С. 188. См. также § 2 гл. 1 настоящей работы.

<3> Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В.
Чубаров. С. 696.

КонсультантПлюс: примечание.
Статья И.В. Афанасьевой, М.Н. Кузнецовой "Приобретение права собственности от
неуправомоченного отчуждателя в контексте современного законодательства" включена в
информационный банк согласно публикации - "Юрист", N 1, 2004.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 124 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

<4> См.: Афанасьева И.В., Кузнецова М.Н. Приобретение права собственности от


неуправомоченного отчуждателя в контексте современного законодательства // Нотариус. 2004. N 2. С.
11.

Согласно доктрине ФРГ добросовестное приобретение права собственности считается одним из


способов приобретения права собственности, базирующихся на сделке, в противовес "не имеющему
характера сделки" приобретению имущества по давности владения <1>.

--------------------------------

<1> При этом и в ФРГ существует позиция, согласно которой добросовестное приобретение
является разновидностью общего юридико-фактического состава приобретения права собственности
на основании сделки распоряжения (т.е. не обладает самостоятельностью). S., z. B., Wilhelm J.
Sachenrecht. 3 vollig neu bearb. Aufl. S. 290.

В отличие от законодательства России специфической чертой института добросовестного


приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя в Германии является наличие
раздельного регулирования отношений по добросовестному приобретению права собственности на
движимые вещи, для которых действуют предписания § 932 - 936 ГГУ, и на вещи недвижимые, в
отношении которых применяются главным образом положения § 892 ГГУ. Соответственно, для
добросовестного приобретения недвижимости не имеет значения наличие воли собственника на утрату
владения, как и владение вещью приобретателем, что относится к условиям добросовестного
приобретения движимых вещей. Кроме этого, считается, что и понятие добросовестности в
германском иммобилиарном праве сводится лишь к позитивному знанию о неправильности
Поземельной книги: грубая неосторожность приобретателя, в отличие от добросовестного
приобретения движимых вещей (§ 932 ГГУ), не препятствует добросовестному приобретению права
собственности на недвижимость.

Таким образом, в качестве элементов гражданско-правовой конструкции добросовестного


приобретения права собственности на недвижимое имущество германские цивилисты называют:
неправильность Поземельной книги (легитимация в качестве управомоченного на отчуждение
неуправомоченного в действительности лица); отсутствие в ней зарегистрированного протеста;
добросовестность приобретателя; наличие сделки, опосредующей переход права собственности на
имущество от одного субъекта к другому, как в правовом, так и в экономическом смысле (так
называемое Verkehrsgeschaft); вещный договор и регистрацию <1>.

--------------------------------

<1> Alpmann J.A. Sachenrecht. B. II. Grundstucksrecht. S. 39; Kaiser G.A. Op. cit. S. 449; Эннекцерус
Л. Указ. соч. С. 92; Erman W., Hagen H. Op. cit. S. 72; Gerhardt W. Op. cit. S. 62 - 69; Juristisches
Worterbuch / Von G. Kobler. 10, neubearb. Aufl. S. 518; Klunzinger E. Op. cit. S. 492, 494; Schmidt R.
Sachenrecht II - Immobiliarsachenrecht. S. 83 - 94; Schwab D. Op. cit. S. 205 - 206; Sachenrecht: ein
Studienbuch / von K.H. Schwab, H. Prutting. Op. cit. S. 92 - 93; Westermann H., Eickmann D. Op. cit. S. 156
- 164; Wolf M. Op. cit. S. 232 - 235.

Вопрос добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя


по законодательству РФ неразрывно связан с гражданско-правовой конструкцией виндикации, условия
осуществления которой установлены в ст. 302 ГК. Толкование указанной нормы a contrario (от
противного) позволяет сделать первоначальный вывод о том, что для возникновения права

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 125 из 184


надежная правовая поддержка
"Приобретение права собственности на недвижимое
Документ предоставлен КонсультантПлюс
имущество по договору: сравнительный анализ Дата сохранения: 28.03.2021
законодательства России и Ге...

собственности на недвижимое имущество при его отчуждении неуправомоченным лицом необходимо,


чтобы, во-первых, приобретатель был добросовестным; во-вторых, приобретение имело возмездный
характер; в-третьих, вещь выбыла из владения собственника либо лица, которому собственник ее
передал, по их воле; в-четвертых, приобретатель стал владельцем вещи; и наконец, в-пятых,
приобретатель был зарегистрирован в качестве собственника недвижимости (согласно абз. 2 п. 2 ст.
223 ГК).

Как можно судить, описанная цивилистическая конструкция рассчитана главным образом на


применение в сфере регулирования оборота движимых вещей. В частности, она практически
нивелирует значение государственной регистрации возникновения права собственности на
недвижимое имущество, базируясь в первую очередь на юридических фактах утраты владения вещью,
ее передачи, которые, как было показано, отсутствуют в гражданско-правовой конструкции
приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору. Поэтому представляется
необходимым рассмотреть специфику правового регулирования отношений по добросовестному
приобретению недвижимого имущества в собственность по договору с неуправомоченным
отчуждателем в целях выявления особенностей структуры соответствующей юридической модели.

2.1. Прежде всего следует отметить, что добросовестное приобретение