Teoria da Lei Penal

O primeiro ponto da matéria a ser mais desenvolvido é o do Conceito Material de

Crime. Antes vamos começar a desenvolver o Conceito de Crime, mas do ponto de vista
Formal.
Sob o ponto vista Formal de Crime temos:

A Acção, o Comportamento Típico, Ilicito, Culposo, punivel com uma

Sanção do Direito Público, o Direito Penal.

O que permite caracterizar o Ilicito como Criminal é a aplicação de uma Sanção como
Pena, sendo previstas pelo Código Penal como Sanção específica.
As Penas podem ser de três tipos:
 PENAS PRINCIPAIS: aquelas que estão expressamente previstas nos Tipos
Legais de Crime, preceitos que descrevem o Ilicito como Criminal. A sua aplicação não
depende da aplicação de qualquer outra. Estas Penas aplicam-se quando esteja em causa
a Responsabilidade de Pessoas Singulares, através da Prisão ou Multa, ou quando esteja
em causa a Responsabilidade de Pessoas Colectivas, através da Dissolução ou Multa
(Artigo 90º, alíneas a), b) e c) do Código Penal enumeram os diferentes tipos de Penas a
aplicar). O Artigo 11º do Código Penal refere quais os Crimes passiveis de punição às
Pessoas Colectivas

 PENAS DE SUBSTITUIÇÃO: Como o próprio nome indica, estas penas são

aplicadas em circunstâncias de cometimento de Crimes de Menor Gravidade, passando
as Penas Principais a serem substituidas por penas de natureza diferente. O Código
Penal prevê os Tipos de Penas em que, verificados vários pressupostos, se podem
substituir as Penas Principais. Assim, enumeram-se:
- PRISÃO POR DIAS LIVRES: Artigo 45º do Código Penal
- SEMI-DETENÇÃO: Artigo 46º do Código Penal
- PRESTAÇÃO DE TRABALHO: Artigo 48º do Código Penal
- PRESTAÇÃO DE TRABALHO COMUNITÁRIO: Artigo 58º do Código Penal
- ADMOESTAÇÃO: Artigo 60º do Código Penal.
Verificados os pressupostos de Crime de Menor Gravidade, prevê-se a alternativa com a
aplicação deste tipo de Penas.

1
 Teoria da Lei Penal

Pode-se dar o exemplo da aplicação deste tipo de Pena à condução sob o efeito de
bebidas alcoólicas.

 PENAS ACESSÓRIAS: É uma contraposição às Penas de Substituição. A

Pena de Substituição é aplicada EM VEZ DA PENA PRINCIPAL, a Pena Acessória é
aplicada CONJUNTAMENTE COM A PENA PRINCIPAL. Prevê-se Conjuntamente
no Código Penal a aplicação de:
- PROÍBIÇÃO DO EXERCICIO: Artigo 66º do Código Penal
- SUSPENSÃO DO EXERCICIO: Artigo 67º do Código Penal
- SUSPENSÃO DA ACTIVIDADE: Artigos 66º e 67º do Código Penal
- PROÍBIÇÃO DE CONDUÇÃO: Artigo 69º do Código Penal

De entre as Sanções Penais, ao lado das Penas (enquanto Sanção aplicada a quem
pratica o Acto, também é aplicavel a quem pratica o Facto) existe uma figura que
rigorosamente não é uma Pena, mas sim uma Medida de Segurança. As Medidas de
Segurança são diferentes de Medidas de Coação, por funcionarem no momento prévio.
São dois os aspectos que diferenciam as Penas das Medidas de Segurança. Assim sendo:

1. Primeira e mais importante: as Penas são aplicáveis a quem practica Factos

Típicos e Ilicitos de Forma Culposa. Pode acontecer que pessoas que pratiquem
Factos Típicos e Ilicitos, e que em relação a elas e à sua condição, não se possam
considerar como actuando de Forma Culposa: INIMPUTÁVEIS. O seu
comportamento é Crime, mas a sua perturbação na altura em comete o Facto,
não o torna Culposo. Neste caso aplica-se uma Medida de Segurança.

2. Da Pena diz-se que: “um dos fundamentos da Pena assenta na Culpa e na forma
de retribuir por essa culpa”. O fundamento da Culpa reside no Facto Passado.
Na Medida de Segurança, não há uma aplicação em função do Facto Passado,
mas pela Perigosidade do Agente para a realização de Factos Futuros.

NOTA: António, premeditadamente ou não, decide matar Bruno. Aplicar Pena para
quê? Por ter feito ou por premeditar fazer? A Perigosidade é Futura, mas a Culpa
revelada no Facto é Passado.

2
 Teoria da Lei Penal

Conceito Material de Crime

Se basta a definição Formal de Crime, fico sem o critério que me possa sindicar as
opções do Legislador, no que é um Crime.
Responder que sabe o que é que é de facto um comportamento com um grau de desvalor
muito intenso, que justifique que o Legislador reaja sob o ponto de vista dos Direitos
Fundamentais das Pessoas. Do ponto de vista Formal há Crime, mas a norma a aplicar
pode ser inconstitucional. O Legislador não pode elevar à categoria de Crime o que não
tem um Grau de gravidade exigido.

NOTA: Hoje existe acordo em que toda a gente, autores afirmam que, em primeiro
lugar, o que do ponto de vista Material caracteriza o comportamento como Crime: só é
legitimo a punição de comportamentos, na medida em que se demonstre que o
comportamento leza Bens Jurídicos Fundamentais e em segundo lugar, a
susceptibilidade de colocar em perigo ou causar dano no Bem Jurídico Fundamental.

O Bem Jurídico Fundamental é um Ente individualizavel no ponto de vista ôntico e/ou

axiológico, ou valor indispensável ou pelo menos útil ao desenvolvimento ou expansão
da personalidade de cada um, ou à manutenção da situação de coesão social, na medida
em que ela própria é condição desse livre desenvolvimento.
Esta definição de Roxin pode significar o seguinte:
Só é Bem Jurídico Fundamental aquilo que pode ser específicado como o que é possivel
de cada um de nós para se realizar como pessoa. Realidade do instrumento de que cada
um se desenvolva como pessoa. Saúde, Liberdade, Vida.
Na última frase da definição podemos associar o conceito de “Paz Pública”. A situação
de “Paz” é um instrumental da possibilidade de realização.

O Direito Penal Sexual é um Bem Jurídico. A Moral sexual dominante assenta em

Comportamentos dados como correctos.
No Preâmbulo do Código Penal de 1995 existe outro modo de encarar esta realidade.
Nesta área verificam-se duas condições: a Liberdade e a Autodeterminação Sexual das
crianças (maturidade para se definirem sexualmente). Qualquer outra coisa para invocar

3
 Teoria da Lei Penal

a criminalização é ilegitimo. A prostituição, se não tiver em causa a dependencia, a

subsistencia, não é proibida à luz do Direito Penal.
É possivel concretizar melhor a definição de Bem Jurídico Fundamental, embora ela
tenha um grau de indeterminação muito elevado. Pode dizer-se que o critério ou
Diploma que se enuncia para identificar o Bem Jurídico Fundamental é a Constituição
da República Portuguesa. A concretização da questão de saber a Identidade, Finalidade,
Valores é dada pela CRP. Temos de recorrer a esta para os identificar como
fundamentais.
Primeira conclusão: desde que seja possível identificar o Bem Jurídico Fundamental
como algo susceptivel de perturbar o comportamento, é excluido como tal. O Objecto
tem de ser um Bem Fundamental.
Segunda conclusão: “Princípio da Ofensividade”: para que seja legitimo punir
criminalmente, não é suficiente que em algum momento o comportamento é susceptivel
de lezar o Bem Jurídico Fundamental, ou então o grau de perigosidade tem uma
intensidade forte que necessita a intervenção do Direito Penal.

NOTA: Conduzir a 140 Km/h na Auto-Estrada condiz a determinado perigo ao Bem

Jurídico Fundamental. Ligado ao comportamento, não é suficiente para intervenção do
Direito Penal.

A ideia que se fez com o “Princípio da Ofensividade” é o de que o Direito Penal deverá
punir apenas em função do Bem Jurídico Fundamental. Em princípio só o
comportamento lesivo do Bem Jurídico Fundamental pode fazer aplicar o Direito Penal.
Acontece que ao lado destes Crimes de Dano, encontra-se também o Crime de Perigo, a
suficiente demostração de perigosidade contra o Bem Jurídico Fundamental, como por
exemplo, e novamente a condução sob o efeito de bebidas alcoólicas.
O Artigo 292º do Código Penal é uma excepção a esta regra.
A Doutrina vai entendendo que a típificação dos Crimes de Perigo não é incompativel
com a punição. Demonstrar que a conduta é perigosa e que é importante o Bem Jurídico
sobre o qual houve uma acção de Comportamento Perigoso.
A discussão da Legitimidade Criminal assenta na não garantia da inconstitucionalidade.
O modo como está típificada a ilícitude sobre o Alcool é feliz. Acontece que 0,5 g/l
constitui uma Contra-Ordenação e 1,2 g/l constitui Crime. E quem conduzir com taxas
entre os 0,5 e 1,2 g/l comete Crime? Aplicação do Artigo 291º do Código Penal, não

4
 Teoria da Lei Penal

apenas o Artigo 292º do Código Penal. Todo o que conduzir sob o efeito do alcool,
entre estes dois valores, pratica um Crime ao abrigo do Artigo 291º do Código Penal?
Verifica-se uma condição de “Crime de Perigo Abstracto” (Artigo 292º do Código
Penal), que diz que é suficiente a realização do Acto, independentemente do perigo.
A aplicação do Artigo 291º do Código Penal não é suficiente. Só é Crime quando por
efeito do alcool se acarrete perigosidade para o Bem Jurídico Fundamental. O efectivo
perigo depende do modo como está a ser feita a condução.
Não chega, não é suficiente para que seja legítima a intervenção do Direito Penal que se
identifique a capacidade lesiva para o Bem Jurídico Fundamental. Depende de um
critério que decorre da CRP, patente no nº2, do Artigo 18º da CRP: só é legitimo
restringir Direitos Fundamentais, se se demonstrar que a restrição é necessária à
salvaguarda de outros Direitos Fundamentais (aplicação ao Direito Penal do Princípio
da Necessidade da Pena, ou Princípio da Intervenção Minima do Direito Penal ou
Princípio da Subsidiariedade do Direito Penal). Ideia de que o Direito Penal constitui o
último recurso de Política Legislativa que o Estado usa para sancionar comportamentos.
Para dissuadir, sancionar, como Direito meramente inferior ao Direito Penal, o Estado
está proibido de usar o Direito Penal. Só é legítimo quando outras medidas menos
gravosas não são suficientes para punir comportamentos.
Resumindo, aplica-se:
1. Ao comportamento que atente contra o Bem Jurídico;
2. Demonstre perigosidade longinqua, intensidade relevante e risco relevante
contra o Bem Jurídico;
3. Demonstre que o Estado não dispunha de forma alternativa menos gravosa para
dissuadir o comportamento.

No limite quem decide é sempre o Tribunal Constitucional.

NOTA: Se alguém é acusado de um Crime, e se o Juíz entender que o Facto Formal

está identificado mas não é suficiente para aplicação do Direito Penal, confrontado
com a Norma crê que não se justifica esta intervenção. Manda a CRP que o Juíz não
aplique a Norma considerada inconstitucional. Com este fundamento, em sede de
Direito Penal, o Ministério Público está obrigado a recorrer ao Tribunal
Constitucional. Em última instancia quem decide é sempre o Tribunal Constitucional.

5
 Teoria da Lei Penal

Um exemplo que tem dividido opiniões é o do Lenocinio, que despoleta um

entendimento diverso. Também o de Abuso de Informação Priveligiada, do cosumo de
Drogas quando era proíbido. O único Diploma que contém hipotese sobre alguém que
comete algo passivel de aplicação de Contra-Ordenação, mas que pode consubstanciar
um Crime, é o referente à Toxicodependência, em que os individuos não pagam a
Coima, mas estão sujeitos a outro tipo de Sanção.
No Conceito Material de Crime, por exemplo, o pronunciar-se sobre Referendo ao
Aborto. Obrigou a que o Tribunal Constitucional se pronunciasse em função das
respostas no Referendo.
Depois de tudo o que foi dito, o Tribunal Constitucional diz que tem o cuidado de não
confundir o Juízo Político do Juízo Inconstitucional. Só deve sancionar a Norma do
ponto de vista da CRP, quando for claro que nã se verifiquem as condições
fundamentais.
O Tribunal Constitucional obriga a juízos sobre pressupostos que o Tribunal não pode
aferir. É inconstitucional quando é manifesto que não estão reunidos os pressupostos,
pois a quantificação do Acto em função do perigo é dificil de se conseguir.

02/03/10

Pode alguém ser punido pela prática de um facto do ponto de vista formal e não seja do
ponto de vista material?
Não, porque se alguém praticar um crime que se encontra tipificado na lei, mas este
comportamento não atenta contra um bem juridicamente fundamental, não é necessário
o direito penal punir este facto, recorre-se a outros tipos de direito.
Não se condena este facto penalmente, alegando que a norma é anti-constitucional,
conforme o artigo 18º, n.º 2 C.P.
Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão
(põe em perigo) bens jurídicos fundamentais. O Direito Penal ao intervir, só deve
emprestar a sua tutela, só está legitimada a intervir para tutelar determinados bens de
agressões humanas quando essa tutela não puder ser eficazmente dada através de outros
quadros sancionatórios existentes no ordenamento jurídico. Ou seja, quando do direito
civil, do direito administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses
bens jurídicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar.

6
 Teoria da Lei Penal

Pode alguém ser punido pela prática de um facto do ponto de vista material e não o seja
do ponto de vista formal.

Não, porque o facto não se encontra tipificado, ou seja, não se encontra tipificado
formalmente, existindo o principio da não retroactividade, quer isto dizer que mesmo
que venha a ser tipificada formalmente, a quando da prática do acto ainda não era
considerado ilícito. Estes factos são considerados lacunas da lei, pese embora o facto
seja materialmente um crime, ou seja, ouve um bem jurídico fundamental que foi
ofendido.

Para que uma acção seja considerada como ilícita, esta tem que se encontrar tipificada
em lei, quanto à forma, e também quanto ao ponto de vista material.

Artigo 332º do C.P. – Ultraje de símbolos nacionais e regionais

- É legitimo condenar alguém pela prática destes actos? Qual é o bem jurídico que se
defende?

Põem em causa a soberania, a independência e unidade nacional, ao ser queimada a

bandeira nacional, mas este facto não põem em causa nenhuns dos bens jurídicos acima
mencionados.

O facto de o fazer (queimar a bandeira) ou de verbalizar contra o estado de direito, não é

punível, uma vez que está apenas a expressar a sua opinião, e o direito de liberdade de
expressão também não pode ser ofendido, visto ser um bem jurídico fundamental.

Outro dos bens ofendidos, é o facto de as pessoas considerarem uma ofensa pessoal o
facto de se queimar a bandeira, por acreditarem nesse símbolo e aquilo que ele
representa para eles, sendo que mesmo assim não é punível, uma vez que a bandeira lhe
pertence e continuar a ter direito à liberdade de expressão.

7
 Teoria da Lei Penal

O facto só é punível se for efectuado em público, visto a prática do acto incitar à

desordem, isto é, põem causa a paz pública, devido à crença das pessoas naquele
símbolo. Salienta-se ainda que só é alvo de punição se houver um risco relevante de a
paz pública ser colocada em causa.

Este tipo de crime é chamado de crime de perigo abstracto, em contra posição aos
crimes de perigo concreto.

03/03/10
FINS DAS PENAS

É necessário explicar porque é que é legitimo corresponder a quem pratica um desses

comportamentos particularmente desvaliosos com a obstrução da liberdade.
A necessidade de colocar a pergunta decorre do art. 18.º da Constituição, ou seja,
decorre da circunstância da pena ser na sua essência a restrição de um direito
fundamental, como sendo o direito à liberdade. Diz o nº 18, n.º 2 da Constituição, que a
restrição de qualquer direito fundamental, e por isso também restrição da liberdade,
através da pena só é legitima ou aceitável do ponto de vista constitucional se se
conseguir demonstrar, que com essa restrição da liberdade, consegue-se salvaguardar,
preservar, alcançar de positivo, mais do que aquilo que de negativo a pena tem em si
mesmo, que é a própria restrição da liberdade.
Portanto a questão dos fins das penas, é uma questão que procura de facto responder a
essa necessidade, procura de facto explicar, as diferentes teorias dos fins das penas, que
finalidade ou finalidades, positivas o estado consegue alcançar através da restrição da
liberdade de quem pratique crimes, que torne legítimo do ponto de vista constitucional,
que essa restrição de liberdade seja a resposta ao crime passado.
Este é o grande problema dos fins das penas.
Do ponto de vista histórico tem sido apontada ao longo dos séculos várias respostas ou
várias teorias, que procuram de facto explicar essa finalidade positiva que se alcança
através da pena de prisão.

8
 Teoria da Lei Penal

Teoria Positiv
Retributiv
Absoluta a
as
Fins s Preventiva
das Geral Negativ
Pena a
Teoria
s Preventiv
Relativa
as Positiv
s
a
Preventiva
Especial
Negativ
a

O que distingue no essencial uma teoria retributiva de uma teoria preventiva, ou seja,
porque é que das teorias retributivas se diz que são absolutas, enquanto das teorias
preventivas se diz que são relativas. Esta distinção deve-se ao facto de uma teoria que se
diz absoluta, quando ela justifica a pena exclusivamente apenas em função do facto
passado do crime, ou seja, para as teorias absolutas o simples facto de no passado ter
existido um crime, é justificação suficiente para que exista a pena. Quer isto dizer que a
razão da pena existir está apenas no facto passado, ou seja, prende-se porque existiu um
crime.
Teorias Absolutas: retributivas, são absolutas porque conseguem
justificar a aplicação da pena de prisão apenas em função daquilo que
aconteceu, de ter sido praticado culposamente um crime. Há uma
expressão que diz que a pena se justifica pela razão de ser em si mesma,
que é a prática do crime, encontram fundamento suficiente para a pena,
apenas naquilo que está para trás
Características da teoria absolutas ou da retribuição: a ideia de retribuição como fim da
pena é essencialmente pelo facto da pena se justificar, ou tem fundamentalmente uma
finalidade de castigar pela prática do crime, de retribuir pela prática do crime. A
finalidade da pena é castigar pelo facto passado.
Exemplo. Prende-se aquele que mata para lhe retribuir, através da sujeição à pena, pelo
mal praticado através da prática do crime.

Teorias Relativas: preventivas, justificam a aplicação da pena de prisão na tentativa de

evitar que o comportamento se repita, a razão tem mais a ver com aquilo que se
pretende prevenir que aconteça no futuro, do que com aquilo que aconteceu no passado.

9
 Teoria da Lei Penal

As teorias preventivas justificam a pena não em função do crime ou do facto passado,

mas em função da necessidade de prevenir novos crimes no futuro, ou seja, o objectivo
das teorias preventivas não é o crime do passado, mas antes a previsão de um novo
crime.
O entendimento predominante hoje em dia, tanto cá como lá fora, que os fins das penas
têm exclusivamente finalidades preventivas, o estado com as penas não visa castigar,
pagar ou retribuir pelo crime. A única função legitima pena é prevenir um novo crime.
Embora se defenda que as penas têm apenas funções preventivas, à quem defenda que a
pena também tem funções retributivas, que se pode descrever como uma mais valia,
com a preservação de bens jurídicos que no fundo a legitima. Quem internamente mais
escreve sobre este assunto, de as penas não terem apenas funções preventivas, mas
também funções retributivas, é o professor Sousa e Brito. A sua teria retributiva chama-
se a teoria da reparação do dano, sendo esta uma perspectiva da ideia de retribuição que
procura tornar compatível a ideia de retribuição com a conclusão a que se chegou, que a
pena só é legitima se se puder justificar como um bem, e não como um segundo mal que
surge como resposta ao primeiro.
No essencial, para a teoria da reparação do dano, o crime provoca danos em três
entidades diferentes, ou três bens jurídicos diferentes que são diminuídos no seu valor
pelo facto de ter existido um crime.
Em primeiro lugar, o crime provoca um dano na vítima, por isso a primeira entidade que
é ofendida pelo crime é a vítima.
O segundo bem jurídico, este não de natureza individual, mas de natureza supra
individual, que fica diminuído no seu valor, que é o chamado dano social. O dano social
é o dano que o crime provoca nesse bem jurídico supra individual, em que o próprio
ordenamento jurídico, ou a confiança que as generalidades das pessoas têm na vigência
das normas, provoca. Estamos de acordo que, para uma sociedade exista e se mantenha,
ela tem que assentar num conjunto de normas e regras, a que se chama ordenamento
jurídico. A crença ou confiança, por parte da generalidade das pessoas neste sistema de
normas e da sua eficácia, é afectada pela pelo facto de existir um crime, provocando um
dano social, diminuído na generalidade das pessoas a confiança na eficácia do sistemas
de normas que nos rege.
A terceira entidade a ficar diminuída no seu valor, e talvez o mais importante, é o
próprio criminoso, chamado o dano da culpa. As pessoas não são igualmente valiosas
ou igualmente desvaliosas, quer isto dizer, que o valor ou desvalor de cada um de nós

10
 Teoria da Lei Penal

em quanto pessoa, se vai construindo em função do carácter mais ou menos valioso das
nossas acções. Portanto ao praticar um acto particularmente desvalioso, que é o crime, à
um bem jurídico do próprio criminoso que é diminuído no seu valor, que a sua
qualidade em quanto pessoa.
Independentemente das qualidades preventivas que tenham os fins das penas, estas são
também um instrumento apto para reparar alguns destes danos, que o crime provocou
nestes bens jurídicos, quer isto dizer, se alguns destes bens jurídicos vir o seu valor
diminuído pela prática do crime, a pena pode ser capaz de repor algum do valor perdido
em cada um destes bens jurídicos pela prática do crime, isso em si é um bem. Por este
facto, a pena consegue repor algum do valor perdido pela prática destes crimes, repondo
algum do valor que a prática do crime lhe retirou.
O dano que o crime provoca na vítima pode ser ou não reparável, se A matar B, a pena
não consegue, num todo ou em parte, reparar a vítima. Mas à determinados tipos de
crimes, e determinados tipos de penas, que podem reparar os danos desses crimes.
A pena também repara sempre, em alguma medida, o dano social, isto porque a
confiança da generalidade das pessoas foi afectada pelo crime, também esta é reparada
em parte com a pena que foi aplicada ao criminoso.
A pena também consegue reparar o dano da culpa do criminoso. Isto acontece devido ao
facto de o pagamento através da do cumprimento da pena, não reparar em todo o dano
causado, mas vai ressarcir a sociedade em termos de valor, de no caso de cometer o
crime sem cumprir qualquer pena. O criminoso não fica com o valor que tinha antes de
cometer o crime, mas fica com mais valor daquele que teria se não cumprisse qualquer
pena.

Teoria Preventivas
Prevenção Geral Negativa
A pena serve para dissuadir genericamente as pessoas de cometerem crimes, ou seja,
pune-se aquele que comete um crime para que os outros não o pratiquem. Portanto, do
ponto de vista constitucional que justifica a pena, é porque através da aplicação da pena
consegue-se proteger bens jurídicos, através do efeito dissuasor generalizado sobre as
pessoas que a pena é capaz de ter. As pessoas não praticam um determinado crime por
as penas terem um efeito intimidatório, por saberem que está associado ao crime o facto
de serem condenados a cumprir pena, e saberem que este facto não é algo agradável.

11
 Teoria da Lei Penal

Prevenção Geral Positiva

A aplicação da pena é ainda realização do direito, através da aplicação da pena que a
própria norma jurídica prevê, este facto reforça a nossa convicção na eficácia do
ordenamento jurídico. Se se tiver um sistema de normas que funciona, mas que funciona
no sentido de que em primeiro lugar consegue orientar as generalidades das acções para
a não prática daquele facto, mas funciona também no sentido de que aquela acção que
não conseguiu ser orientada para a não realização do facto, a essa acção depois
corresponde a pena que a própria norma prevê. Este sistema de normas funciona não só
pela intimidação, mas também porque as pessoas se sentem reconfortadas por
perceberem que estão integradas num sistema de normas que funciona.

Uma das críticas que é apontada à prevenção geral, é que os crimes não deixam de
acontecer por haver penas, ou seja, a cada novo crime é uma prova que a pena não tem
uma eficácia preventiva geral. Esta critica não é correcta, uma vez que a eficácia
preventiva geral não se mede pela quantidade de crimes cometidos, mas sim por aqueles
que conseguiu dissuadir de serem praticados devido à pena.

04/03/2010
Teoria da Prevenção Especial:
Porque é que se pune, qual é a finalidade positiva que se tira da privação da
liberdade ao agente do crime?
- Aquilo que se alcança com a aplicação da pena de prisão, é o evitar da prática de
mais crimes por parte daquele a quem se está a aplicar a pena, ou seja, a pena é aplicada
para evitar a reincidência.
Mas de que forma é que através da pena de prisão, se consegue evitar que o
delinquente volte a cometer crimes no futuro?

1. Pode ressocializar, corrigir o agente, pode ser um instrumento adequado para

repor no agente os valores dominantes na sociedade, corrigir a deficiência dos valores
revelados pelo comportamento. Esta é a ideia de prevenção especial positiva, com a
tentativa de reintegração do criminoso, através do aproveitamento do tempo ou
momento, e do espaço, para ressocializar o criminoso.
Mas nem todos os criminosos são ressocializáveis, integráveis nos valores

12
 Teoria da Lei Penal

dominantes, mas podem ser Intimidáveis, ou seja, aqueles que não sejam recuperáveis
através da pena, serão intimidáveis por efeito da pena. Ao mostrar aquilo que
desagradável acontece, por efeito da prática do crime, acredita-se que alguns não
voltaram a repetir, com medo de sofrerem as mesmas consequências desagradáveis. Isto
é chamado de prevenção especial negativa ou de intimidação.
Mas, há depois aquelas que não são nem ressocializáveis, corrigíveis, nem são
intimidáveis. Em relação a estas, como é que se pode justificar ainda assim, a pena de
prisão? Subtraindo-os aos locais onde praticaram tal crime, subtrai-os do contacto com
os bens jurídicos que podiam lesar, ou seja, durante o tempo que estão presos, não têm
contacto com bens jurídicos, logo não os podem lesar.

1.º Crítica: À ideia de prevenção especial e à de que, se o pressuposto é a

ressocialização, a experiência demonstra-nos o contrário, a prisão está muito mais
próxima de uma escola do crime do que de urna escola de valores. E a própria sociedade
estigmatiza aqueles que cumpriram pena de prisão. A sociedade não acolhe bem os
criminoso também devido ao facto de saberem que as penas não conseguem
ressocializar o criminoso, mas antes pelo contrário, este em quanto esteve preso apenas
aprendeu mais formas e melhores de lesar o bem jurídico pelo qual foi preso ou outro.
Não se pode continuar a dizer (art°40° e 43° CP) que a aplicação das penas visa a
reintegração do agente na sociedade.
Sempre que se vê referida a prevenção especial no CP, está ligada a esta
característica da reintegração/ressocialização, e por isso não se pode dizer que esta
finalidade é apenas uma das hipóteses, que caso não seja possível, se passa à
intimidação ou ao afastamento do contacto com os bens jurídicos.
Estamos é a criticar o sistema de execução de penas e não a ideia de prevenção
especial como finalidade, porque uma das coisas que justifica na CRP esta privação de
liberdade, é precisamente, a tal reessocialização.
Para que isto conduza a uma alteração do sistema de execução de penas, logo, isto
não significa que esta finalidade positiva seja abandonada.

2.ª Crítica: Esta teoria, não consegue por um limite à pena em relação aqueles que não
fossem nem reintegráveis, nem intimidáveis, deviam então ser subtraídos do contacto
com a sociedade, mas até quando? Não nos dá o limite.

13
 Teoria da Lei Penal

Hoje toda a gente mistura as diferentes finalidades, das diferentes teorias para ter
uma solução mais adequada ao fim das penas.
E importante ter presente, que na perspectiva da CRP, é condição de legitimidade
da pena que esta sirva de ressocialização ao agente.
Hoje em dias o que todos os autores fazem é construir uma teoria dos fins das penas
que combina as diferentes finalidades da pena.

Por este facto, nem todos os autores atribuem a mesma importância relativa a toas estas
finalidades. Existe uma diferença essencial de pensamento entre Roxin e o Prof.
Figueiredo Dias por um lado, e entre Figueiredo Dias e Sousa Brito por outro.
Para Roxin e Figueiredo Dias a pena tem exclusivamente finalidades preventivas,
prevenção geral e prevenção especial, para Sousa Brito, ao lado das partes preventivas,
a pena tem também uma finalidade retributiva.

Roxin
Teoria Unificadora Dialéctica de Roxin

Parte do pressuposto que o Estado, através do seu instrumento que é o direito penal,
se relaciona com o indivíduo, em três momentos diferentes:
1º Momento: o Estado como Legislador
E o momento da Cominação da Pena, da ameaça. Para dissuadir as pessoas de
praticar um facto, o momento da ameaça é aquele em que tem de se ter em conta as
considerações de prevenção geral positiva. O estado tem que decidir que
comportamentos vai tipificar como crime, e fundamentalmente, que pena é que vai
ameaçar quem os pratique. Neste momento e estado da especial importância a
considerações de prevenção geral, ou seja, deve pensar quais os tipos de
comportamentos que deve considerar lesivos da sociedade, e que penas aplicar a cada
um destes comportamentos.
2º Momento: o Estado como Juiz
E o momento da Aplicação da Pena. Saber qual é a concreta culpa revelada por
aquele agente na prática do facto (teoria retributiva), e qual é no caso concreto, a
medida da pena a aplicar, mais curta ou mais longa (prevenção especial), para que a
ressocialização seja possível.

14
 Teoria da Lei Penal

3º Momento: o Estado como Administração.

È o momento da Execução da Pena. O art. 43° CP, di-lo explicitamente (prevenção
especial), “a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a
prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, que
direitos tem, se o deixa trabalhar, se tem acesso a jornais, se tem acesso a saídas
precárias, preparando-o para conduzir a sua vida, de modo socialmente responsável,
sem cometer crimes.”

Teoria do Prof. Figueiredo Dias

A teoria caracteriza-se pelo facto de a pena visar apenas finalidades exclusivamente
preventivas, prevenção geral e prevenção especial, ou seja, pune-se apenas para prevenir
novos crimes, dos outros e do próprio. Para este autor não se pune para castigar, não se
pune para retribuir pela culpa. A culpa para o autor tem apenas uma função, que é
limitar a pena, quer isto dizer, não se pode por razões de prevenção geral e especial,
punir para além daquilo que seja a culpa concreta do agente revelada na prática do facto.
A pena não serve castigar pela culpa, não tem essa finalidade, a finalidade é prevenir
novos crimes, mas não se pode prevenir novos crimes a todo o custo, portanto a culpa
não permite puni-lo até ao fim da vida, porque a culpa concreta revelada no facto que
esta para trás assim o não permite. O papel da culpa é limitador, ou seja, serve para,
dentro da moldura penal do crime que cometeu, se lhe atribuir a pena óptima.
As finalidades de prevenção geral prevalecem sobre as finalidades de prevenção
especial neste sentido, para se chegar à pena a aplicar.
Por exemplo partindo do homicídio qualificado, que tem uma moldura penal de 16 a 25
anos, como é que se chega à pena concreta a aplicar ao criminoso? A primeira coisa a
fazer pelo juiz é procurar construir a partir moldura penal tipificada, uma nova moldura
de pena, encontrada em função de considerações de prevenção geral, o chamado ponto
óptimo. A forma de o achar é, o juiz deve perguntar-se, para que as pessoas ficassem
completamente satisfeitas com a pena aplicada ao criminoso, aquilo que as pessoas
acham que o criminoso devia ser punido pelos factos que pratica, que pena é que tenho
que aplicar a este criminoso? e acha que para as pessoas ficarem completamente
satisfeitas deve-lhe aplicar um máximo de 20 anos, que o máximo de prevenção geral a
aplicar, sendo este o ponto óptimo. Depois vai descobrir o limite mínimo dessa nova
moldura de prevenção geral, perguntando-se abaixo que limite as pessoas não
compreenderiam a pena aplicada aquele criminoso, chegando à conclusão que as

15
 Teoria da Lei Penal

pessoas não compreenderiam que abaixo de 18 anos não seria justo para os factos por
ele cometidos, porque abaixo daquela punição as pessoas ficariam a pensar que valeria a
pena cometer aquele crime. Portanto, o juiz chegou, dentro de moldura tipifica, a uma
nova moldura penal, entre 18 e 20 anos, apenas a partir de considerações de prevenção
geral. Dentro desta nova moldura, achada através de considerações de prevenção geral,
vai escolher a pena para o agente a partir de considerações de prevenção especial,
escolhendo qual a melhor pena aplicar para facilitar a recuperação, ressocialização,
reintegração do criminoso.
O que é importante para este autor é que os considerações de prevenção especial, pensar
na pena de forma de como é melhor para o criminoso, só é relevante dentro de uma
moldura previamente determinada em função de considerações de prevenção geral.

Princípio da Legalidade

Grandes linhas, consequências práticas do Princípio da Legalidade no DP.

E frequentemente referido através de uma máxima latina: NULLUM CRIMEN,
NULLA POENNA, SINE LEGE: ART° 29° CRP.
Não há crime, nem pena, sem lei.
Este principio da legalidade pode depois ser decomposto em quatro sub-
principios:
1. Não há crime, nem pena, sem lei escrita (Não há crime, nem pena sem
lei escrita = influencia o problema das fontes de DP, são parcialmente
diferentes das fontes dos outros ramos de direito. Em matéria de
criação de normas, são da competência relativa da AR: art. 165º, 1, c)
CRP, ou através de Dec.-Lei autorizando (Governo), é que poderão ser
criados crimes e penas. O Costume pode ou não ser fonte de DP)
2. Não há crime, nem pena, sem lei certa (Não há crime, nem pena sem
lei certa (é o P. Tipicidade em sentido restrito) = condiciona o
problema da formulação da lei penal, dirige-se ao Legislador, este está
sujeito a regras muito mais exigentes)
3. Não há crime, nem pena, sem lei estrita (Não há crime, nem pena sem
lei estrita = condiciona o problema da interpretação e integração de
normas penais, são limites diferentes daqueles que resultam do art. 9°

16
 Teoria da Lei Penal

CC)
4. Não há crime, nem pena, sem lei prévia (Não há crime, nem pena sem
letra prévia = condiciona a aplicação da lei no tempo das leis penais.
Faz-se em termos substancialmente diferentes, dos do art.12° CC)

Estes quatro sub-principios da legalidade projecta a sua influência em quatro áreas

diferentes da teoria da lei penal, e por isso têm especificidades diferentes.
Não há crime, nem pena sem lei escrita, condiciona o problema das fontes de
direito penal.
Não há crime, nem pena, sem lei prévia, condiciona a matéria da aplicação da lei
penal no tempo.
Não há crime, nem pena sem lei certa, que projecta as suas consequências em
matéria de formulação da lei penal, ou elaboração.
Não há crime, nem pena sem lei estrita, condiciona a matéria da interpretação e
aplicação da lei penal.

Todo o sentido fundamental do Princípio da Legalidade, é garantístico, tem por

objectivo a defesa do arguido contra eventuais abusos.
Todas as consequências que o Principio da Legalidade tem, são consequências que
se traduzem em direitos para o arguido, ou das pessoas em geral face ao poder
punitivo do estado. O Principio da legalidade é um principio garantistico, significa
que nos salvaguarda, nos assegura, nos garante que de facto estamos a salvo de um
certo tipo de abusos que o estado se podia permitir na aplicação do direito penal, e
não o pode porque está restringido pelo principio da legalidade.
O Principio da legalidade é um instrumento de defesa contra o estado, quando o
estado nos pretende aplicar o direito penal.
Salvaguarda-nos, assegura-nos, garante-nos de abusos do estado, quanto ao estado
legislador em criador de normas penais, e quanto ao estado como aplicador.
Os riscos fundamentais que o princípio da legalidade nos pretende salvaguardar,
são fundamentalmente duas coisas. A primeira é que quem decide o que é crime em
Portugal é a Assembleia da República e não são os juízes, salvaguardando que o
poder de definir porque factos é que as pessoas podem ser responsabilizadas

17
 Teoria da Lei Penal

criminalmente é poder que reside no estado, no legislador, e mais concretamente na

assembleia da república.
A segunda razão pelo que o princípio da legalidade existe e explica muita das suas
consequências tem a ver com a constituição pretender salvaguardar que as pessoas
não sejam surpreendidas com a tipificação de crimes de comportamentos, que não
poderiam contar antes da prática desses comportamentos. As pessoas têm que saber
que factos é que não podem praticar sobe pena de poderem ir para a cadeia por
praticarem esses factos, e não podem ser surpreendidas com a punição de um
comportamento com cuja punição não podiam contar no momento em que o
praticaram. Por isso se proíbe leis penais retroactivas desfavoráveis ao arguido, é
também por isso que se proíbe a analogia e a interpretação extensiva, porque quer a
aplicação retroactiva de leis penais, quer a interpretação extensiva, quer a
elaboração de leis penais com conceitos vagos ou indeterminados, comportam o
risco de as pessoas serem punidas por factos que não poderiam saber antes de os
praticar.
Em resumo é garantir a separação de poderes, o poder de definir crimes está no
poder legislativo e não no poder judicial, e segurança jurídica.

Não há crime, nem pena, sem lei escrita

(art. 29º, n.º 1 do CP; art. 165º, n.º 1, al) c, da CRP)

Este sub-princípio introduz especificidades em matéria de fontes de direito penal.

Fontes de direito são modos de criação e revelação de normas jurídicas. As fontes
imediatas de direito são a lei e o costume em geral, pelo menos para todos s outros
ramos de direito.
A lei: quando se diz que a lei é fonte de direito, e quando se diz que a lei é fonte de
direito penal, não estamos exactamente a falar da mesma coisa, quer isto dizer, a
palavra lei que surge nas duas frases, não tem em ambas o mesmo sentido. Quando
se diz que a lei é fonte de direito em geral, estamos a falar de lei em sentido
material, quer isto dizer, qualquer acto do estado intencionalmente criador de
normas jurídicas (lei, decreto-lei, etc). Quando se diz que a lei é uma das fontes
possíveis de direito penal, a palavra lei já não é sentido material, mas em sentido
formal, quer dizer, já se está a referir apenas a actos da função legislativa,

18
 Teoria da Lei Penal

aprovados pela assembleia da república (leis) ou pelo governo (decreto-lei),

aquando da autorização da assembleia da república.
Costume: admitindo que ele também é fonte de direito em geral (prática reiterada
com convicção de obrigatoriedade), será que também o é em direito Penal? Não
como fonte de direito penal no sentido que não poder criar crimes. Poderá ser fonte
de direito o costume despenalizando um crime, ou seja, se a superveniência de um
costume faz cessar a vigência de uma norma penal que do ponto de vista formal
tipifica um facto como crime. Pode efectivamente ser o costume fonte de direito
penal.

Não há crime, nem pena, sem lei certa

Este sub-princípio do princípio da legalidade tem a ver com o problema da

formulação da lei penal. Este é um princípio claramente dirigido ao legislador,
impondo a este rigor, clareza e precisão, na tipificação do comportamento que se
pretende punir como crime. Quando o legislador pretende tipificar o facto como
crime, está obrigado a descrever esse facto que pretende tipificar como crime, de
forma rigorosa, clara, precisa, de forma a que aquilo que pretende dizer seja
compreensível pela generalidade das pessoas. O significado é que o legislador está
proibido de se socorrer a conceitos vagos, imprecisos, indeterminados, para
descrever as condutas que pretende tipificar como crime. Mas o CP está cheios de
normas que recorrem a conceitos vagos e indeterminados, como o conceito de
veneno, noite, quem praticar acto sexual de relevo, para descrever um
comportamento punível. Estes conceitos são os actos de rigor possíveis, isto é, o
legislador não deve por questão de facilitismo ou preguiça, recorrer a um conceito
indeterminado quando tenha ao seu dispor uma forma mais clara de descrever o
comportamento que pretende punir. O que é exigido ao legislador que explicite até
ao ponto onde for tecnicamente possível essa explicitação.
Partindo desta norma que tem alguns conceitos imprecisos, o legislador vai julgar
da seguinte forma, quanto mais grave for o crime, maior serão em princípio as
exigências que se devem colocar do ponto de vista da clareza da descrição da
conduta que se pretende punir, e pode-se ser um bocado mais flexível quando o
legislador está tipificar comportamentos punidos com penas mais baixas. A medida

19
 Teoria da Lei Penal

que aumenta a gravidade do facto, e portanto a pena que o legislador lhe faz
corresponder, deve aumentar também a exigência sobre o legislador do ponto de
vista da descrição do comportamento. Por outro lado, quanto maior for o grau de
indeterminação da norma penal, quer isto dizer, quanto maior for a flexibilidade
que se concedeu ao estado no momento da determinação da norma, da elaboração
da norma, maior vão ser as exigências que se colocam a esse estado (juiz), no
momento da sua aplicação em termos de fundamentação da decisão. Quanto maior
for o grau de indeterminação da norma, maior deve ser a exigência que se coloca na
fundamentação da decisão judicial que pretende aplicar aquela norma.

17.03.2010
18.03.2010

Normas Penais em Branco

O legislador, na própria norma penal, não concretiza de forma completa, o

comportamento que pretende sancionar, mas remete para outras normas a
concretização de parte dos pressupostos da conduta que pretende punir. O artigo
277º, 278º ou 279º do C.P., são exemplo de normas penais em branco. Este artigos
não são normas penais completas, porque para se saber se é crime, tem que se
socorrer de normas regulamentares ou técnicas, nas quais se concretiza o que se
pode ou não fazer. A norma que prevê e pune o tráfico de estupefacientes é uma
norma penal em branco, pois a lei não define o que é estupefaciente, remete para
uma portaria a concretização do que é estupefaciente. Uma norma penal em branco
é aquela que não é completa, no sentido que remete para outras, de valor inferior,
parte do comportamento que pretende punir.
Estas normas em branco têm dois problemas de compatibilização como princípio da
legalidade.
O primeiro tem a ver com a primeira exigência do princípio da legalidade, que diz
que não há crime nem pena sem lei formal, pois parece que quem está a punir o
facto não a lei penal, mas sim a entidade competente para elaborar os regulamentos
que vão concretizar a norma penal.
Estas normas também levantam problemas relativamente à certeza da lei penal, pois
não se consegue através da observação da norma penal, saber que factos se podem

20
 Teoria da Lei Penal

fazer ou os que não se podem fazer. O problema é que a norma penal não define o
facto que é susceptível de corresponder aquela pena.
O tribunal constitucional já se pronunciou sobre estas matérias, dizendo
fundamentalmente que à que distinguir dois tipos de normas penais em branco, as
normas absolutas ou totalmente em branco e as que são relativa ou parcialmente em
branco. Aquelas que forem de considerar absolutas ou totalmente em branco, são de
facto anticonstitucionais por violação destes dois sub-princípios do princípio da
legalidade. As que sejam relativas ou parcialmente em branco, ainda são
compatíveis com a constituição.
O que distingue uma das outras é, se a conduta punível consta da própria norma
penal, e aquilo para que a norma penal remete é apenas para a concretização técnica
de um conceito que a própria norma penal já utiliza, é compatível com a
constituição. Uma norma relativa ou parcialmente em branco, é uma norma que ela
própria define, nos seus aspectos essenciais o comportamento punível, só que
define esse comportamento punível através da utilização de um conceito com
algum grau de indeterminação.
A norma regulamentar não pode inovar, ou seja, não pode tipificar como crime um
facto diferente daquele que já está descrito na norma penal, não sendo este facto
admissível constitucionalmente.

NÃO HÁ CRIME, NEM PENA SEM LEI ESTRITA

(Condiciona o problema da interpretação e integração de normas penais, são limites diferentes
daqueles que resultam do art. 9º CC)

Este sub-princípio tem a ver com os limites em matéria de aplicação e interpretação da lei penal.
Tem a ver com a admissibilidade da analogia e o problema dos limites à interpretação, e mais
concretamente da interpretação extensível.
A primeira distinção a fazer é saber se é possível, ou não é possível aplicar por analogia normas
penais, se é ou não possível integrar lacunas por analogia, está dependente disto, é permitida a
aplicação analógica favorável ao arguido, e é proibida a aplicação analógica de normas penais
desfavoráveis ao arguido (artigo 1º do C.P.).

A interpretação extensível é bastante mais problemática, sendo que a interpretação extensível é

uma situação em que o intérprete constata que a situação não cabe na letra da lei, mas cabe no
pensamento legislativo, ou seja, o legislador pensou naquela hipótese, mas expressou-se mal,

21
 Teoria da Lei Penal

querendo dizer menos do que aquilo que queria dizer, portanto à que estender a letra da lei para
alcançar o pensamento legislativo.
Não existe qualquer dúvida que é permitida a interpretação extensiva favorável ao arguido, resta
saber se é permitida a interpretação extensível desfavorável ao arguido.
O Prof. Figueiredo Dias diz que é permitida a interpretação extensível em direito penal, ainda
que desfavorável ao arguido, sendo que apenas é proibida a interpretação analógica.
Todos os autores estão de acordo que a interpretação extensível desfavorável tem como limite
máximo, o limite do sentido possível das palavras, quando se excede o limite possível das
palavras já é analogia. A interpretação em que o pensamento legislativo ainda cabe no sentido
possível das palavras, é interpretação extensível.
O Prof. Galvão Teles diz que quando letra e espírito coincidem, se for adoptada na letra da lei,
um sentido mais amplo, mas é um sentido que as palavras que o legislador escolheu ainda
comportam, isto ainda não é interpretação extensível, é interpretação declarativa lata.
Independentemente daquilo que um ou outro autor lhe chama, seja interpretação extensiva ou
interpretação extensiva lata, o que se fixar, é que o limite à interpretação extensiva em direito
penal é dado pelo sentido possível das palavras, ou seja, pode-se aplicar a norma a uma situação
que ainda se contenha num dos sentidos possíveis da algumas das palavras do legislador. Já não
se pode aplicar essa norma a hipóteses que já não caibam ou estejam fora do sentido possível
das palavras ou dos conceitos que o legislador escolheu.

24.03.2010

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

A regra geral está enunciada no n.º 1 do artigo 2.º do C.P., onde é referido que os factos são
julgados à luz da lei que vigora quando são praticados.
Por vezes existem factos tipificados como crime, mas são complexos, onde é possível separar o
momento da acção do momento do resultado (bento da um tiro no António e este só morre cinco
anos depois), ficando sem se saber quando é que é o momento da prática dos factos. Esta dúvida
é respondida pelo artigo 3º do C.P, onde diz que quando existe uma divergência entre o
momento da prática da acção e o momento da verificação do resultado, o que é relevante para a
aplicação da lei no tempo é o momento da prática da acção e não o momento da prática do
resultado. O problema só existe quando uma lei penal posterior ao facto pode ou não ser
considerada em termos de aplicação ao arguido. O problema é resolvido pelo princípio de que
se a lei penal posterior ao facto for mais favorável para o arguido aplica-se retroactivamente, se
a lei penal posterior ao facto for mais desfavorável ao arguido, nunca se pode aplicar
retroactivamente (estes dois princípios, o da não retroactividade de lei desfavorável, e

22
 Teoria da Lei Penal

retroactividade de lei favorável, têm consagração constitucional no artigo 29º, e artigo 2º do

C.P.).
A aplicação prática destes princípios suscita alguns problemas, e para os compreender é
necessário fazer uma outra distinção: uma lei posterior ao facto mais favorável ao arguido, só
pode selo por uma de duas razões, ou porque á luz dessa nova lei o facto deixa de ser crime, ou
porque à luz da nova lei, o facto continua a ser crime, mas passa ser punido de uma forma mais
leve. O carácter mais favorável de uma lei posterior ao facto, só pode decorrer de uma destas
duas circunstâncias, sendo que esta distinção é fundamental para delimitar depois o campo de
aplicação do n.º 2 do n.º 4 doa artigo 2.º do C.P. o n.º 2 aplica-se quando um facto é crime à luz
da lei do momento e deixa de ser crime à luz de uma lei posterior. O n.º 4 aplica-se às hipóteses
em que o facto era crime, quer à luz da lei da prática do facto, como á luz da lei posterior, mas
esta última pune de uma forma concretamente mais leve.
O n.º 2 aplica-se aquelas hipóteses em que o facto deixa de ser crime, no entanto dentro desta
hipótese cabem ainda outras sub-hipóteses. A primeira é quando o tipo legal de crime pelo qual
o agente foi condenado em abstracto desapareceu; a segunda é quando o legislador não elimina
em abstracto aquele tipo legal de crime, mas apenas da uma nova alteração ao tipo, de forma a
que o comportamento que cabia na descrição tipo anterior, deixou de caber na nova descrição
tipo; a terceira é que o legislador não mexe no tipo de crime, mas alarga o âmbito de aplicação
de causas de exclusão de responsabilidade, de causas de exclusão da culpa, de causas de
exclusão da ilicitude e de causas de exclusão da punibilidade, de tal forma que o
comportamento que era crime à luz da lei antiga, deixa de ser crime à luz da lei nova, porque
passou a estar abrangido por esse âmbito mais alargado da nova causa de exclusão da ilicitude,
da culpa ou da punibilidade. Em concreto, o que unifica todas estas hipóteses do n.º 2, é olhar-
se, não para o tipo legal de crime em abstracto, mas olhar-se para o facto que está a ser julgado,
se o facto que está a ser julgado, sendo julgado à luz da lei nova deixou ou não deixou de ser
crime, seja porque razão for. Nestes casos do n.º 2, a nova lei é aplicação retroactiva, mesmo
abrangendo os casos já transitados em julgado.

No n.º 4 do artigo 2º do C.P., estão aqueles casos em que o facto era crime á luz da lei da prática
dos factos e continua a ser crime á luz da lei posterior, mas com punível de uma forma
concretamente mais favorável, sendo que o concretamente é decisivo. O concretamente significa
que, para se saber se se aplica a lei nova ou a lei antiga, a que comparar não as molduras
abstractas previstas pela lei antiga e pela lei nova, mas as penas concretas a que se chegaria se
fosse julgado por uma e outra lei, aplicando-se aquela que fosse mais favorável. Mesmo que as
penas em abstracto sejam idênticas, o juiz tem que aplicar a pena nas duas leis, porque uma
pode ter critérios diferentes da outra, e com isso a medida da pena possa ser diferente,
continuando a aplicar a mais favorável.

23
 Teoria da Lei Penal

Nas hipóteses do n.4 do artigo 2º do C.P., a lei mais favorável não se aplica retroactivamente a
penas já transitadas em julgado, apenas tem o efeito de o agente não poder cumprir mais do que
aquilo que é o limite máximo do estabelecido na nova lei. Embora o artigo 371-A do C.P.P.
permita que haja um recurso extraordinário de revisão de sentença para que seja considerado a
entrada de uma nova lei penal mais favorável.

25.03.2010

O artigo 3º do C.P. resolve o problema relativamente de quando existe uma divergência

entre o momento da prática da acção e o momento da verificação do resultado, o que é relevante
para a aplicação da lei no tempo é o momento da prática da acção e não o momento da prática
do resultado, mas existe o problema de quando uma acção se prolonga no tempo, acontecendo
isto em dois tipos de crimes, crimes de execução permanente (acção prolonga-se no tempo e
todos os momentos a privação do bem jurídico é colocado em causa), e crimes continuados (a
repetição do mesmo comportamento durante um determinado período de tempo). Acontece, ou
pode acontecer que, devido aos crimes serem num determinado período de tempo, possa existir
uma alteração legislativa, não se sabendo qual lei se aplica, se a lei aquando do início da prática
do facto, ou se a lei aquando do fim da prática do facto.
Se a lei posterior, ou se a lei que está em vigor no momento da cessão do facto ou do
julgamento, for mais favorável do que a lei que estava em vigor no momento que o facto teve
inicio, é sempre esta que é aplicada, visto ser a mais favorável para o arguido e ser de aplicação
retroactiva.
Quando a lei posterior, ou seja, a lei que está em vigor no momento da cessão do facto é mais
gravosa do que aquela que estava em vigor no inicio da prática do facto, diz o artigo 3º do C.P.
que a lei que se deve aplicar é aquela que está em vigor no momento da prática do facto, o
problema é que existem duas leis que estavam em vigor no momento da prática do facto.
O Dr. Silva Dias refere que se deve aplicar aquela que for mais favorável ao arguido,
aplicando-se o princípio do tratamento mais favorável para o arguido, embora não seja
este o entendimento dominante na comunidade jurídica. O que predomina é que, nestes
casos, o juiz deve aplicar a segunda lei, aquela que está em vigor aquando da cessão da
prática do facto, ainda que esta seja mais desfavorável, mas com a condição que todos
os pressupostos que essa lei faz depender de possibilidade de aplicação da pena mais
gravosa, que ela própria prevê, tenham acontecido já no domínio da sua vigência.

24
 Teoria da Lei Penal

Um segundo problema é o que fazer nas hipóteses em que o legislador descriminaliza

um comportamento, ou seja, em que um facto deixa de ser crime, mas em que o
legislador passa a prever, para que pratica esse facto, a possibilidade de aplicação de
uma coima. Um facto que deixa de ser crime e passa a contra-ordenação. Aqueles que
praticaram o facto na vigência da lei criminal, mas vão ser julgados já na vigência da lei
contra-ordenacional, o que lhes pode acontecer? Não pode aplicar pena de prisão devido
ao n.º 2 do artigo 2º do C.P., pois continua a ser punido, mas não como uma infracção
criminal. Quer agora saber-se se se pode aplicar a coima? E é um problema porcausa do
artigo 2º do regime geral das contra-ordenações, que diz que só é possível aplicar uma
coima a um facto que já estava descrito como contra-ordenação e declarado possível de
coima no momento em que foi praticado, e neste caso isso não acontece. O que
acontecia é que os tribunais aplicavam coimas e outras não, chegando este facto ao
tribunal constitucional. O acórdão deste tribunal diz em primeiro lugar que, não existe
nada na constituição que proíba a aplicação retroactiva de uma lei contra-ordenacional
que suceda a uma lei penal. O que diz o TC, é que existe na legislação ordinária (lei
geral das contra-ordenações), por isso, ou na lei que descriminaliza e passa a punir
como contra-ordenação, existe uma norma transitória, que prevê a própria aplicação
retroactiva dessa nova lei contra-ordenacional, aos factos praticados no domínio da lei
penal, mas ainda não julgados, e então a nova lei contra-ordenacional pode aplicar-se
retroactivamente, ou a lei que descriminaliza e passou a punir como contra-ordenação
não tem essa norma transitória. Se não tem essa norma transitória, vale o princípio
geral, o n.º 2 do regime geral das contra-ordenações.
Outro dos problemas é quando, uma lei pune um facto com pena de prisão até 10 anos, a
esta sucede outra que pune o mesmo facto até 2 anos, e a esta sucede outra que pune
esse mesmo facto até 5 anos. Que lei aplicar a quem praticou o facto na vigência da
primeira lei, mas vai ser julgado na vigência da última lei?
A lei do meio chama-se leis intermédias, que tem a característica de não ser a lei que
está em vigor na altura da prática dos factos e de não ser aquela que está em vigor na
altura do julgamento, mas pode acontecer que seja a mais favorável, que é como
acontece neste caso. Faz sentido aplicar uma lei que não está em vigor na altura da
prática dos factos, nem na altura do julgamento, mas que é a mais favorável? O que a
constituição pretende evitar quando manda aplicar retroactivamente uma lei penal mais
favorável, é que as pessoas que estejam a ser condenadas, tenham penas superiores
aquelas que no momento do julgamento se acham necessárias, e nesta caso, o legislador

25
 Teoria da Lei Penal

acha que no momento do julgamento a pena aplicável é de 5 anos. Então deve-se aplicar
a lei intermédia devido ao princípio da igualdade, pois é a única forma de garantir que
todos são julgados à luz da mesma lei, sendo que esta tem que ser mais favorável.
Outro dos problemas que se coloca é relativamente a leis temporárias ou de emergência.
Este tipo de lei é para vigorar num determinado período de tempo, e tem a característica
de ser excepcional, e por isso o agente que praticou o facto nesse período vai ser julgado
por essa lei, embora à data do julgamento já não esteja em vigor, podendo até já não ser
crime e meramente contra-ordenacional (n.º 3 do artigo 2º do C.P.).
14/04/2010
LEI PENAL NO ESPAÇO

Um conjunto de princípios e regras que procuram responder à questão de saber, para

que factos, do ponto de vista da competência espacial, a lei penal portuguesa se aplicam.
A lei penal no espaço procura responder até que ponto se estende a lei penal portuguesa
para julgar factos.

1.º Este conjunto de princípios e regras só se aplicam na falta de tratado ou convenção

em contrário, sendo que para o estudo da cadeira se pressupõem que não existe qualquer
tratado ou convenção.
2.º Este conjunto de normas e princípios pretendem responder à questão de saber se a lei
penal portuguesa é ou não competente para julgar os factos, mas isso não quer dizer que
outro ordenamento jurídico estrangeiro não se ache também competente para o julgar,
sendo que não se pode condenar duas vezes os mesmos factos.

Este conjunto de princípios e regras encontram-se expressos do artigo 4º ao 7º do C.P.

O princípio geral, artigo 4º (princípio da territorialidade), é que em princípio, a lei penal

portuguesa é competente para julgar por factos cometidos em território português.
Excepcionalmente a lei portuguesa è competente para julgar factos praticados fora do
território português. As excepções ao princípio geral constam do artigo 5º, e apenas nas
situações em que estejam reunidos os pressupostos de uma das alíneas do artigo 5º é que
se pode aplicar a lei penal portuguesa fora do território português.

26
 Teoria da Lei Penal

A lei penal no espaço procura responder à pergunta de saber à luz de que critério ou de
que critérios é que se decide quando é que um facto se considera ou não considera
praticado em território português? Ou seja, o que é que tem que ter acontecido para que
o facto se considere praticado em Portugal. O artigo 7º responde a esta pergunta (eu
acho que não responde, apenas complica ainda mais).
Este artigo 7º consagra o princípio da ubiquidade, que significa que nos termos do
artigo 7º n.º 1, o facto considera-se praticado em território português, quando em
território português tenha acontecido uma de três coisas:

• A acção típica, em todo ou em parte (cometer a acção criminosa).

• Ou foi em Portugal que se verificou o resultado típico (o resultado da acção
criminosa ter acontecido em Portugal, mesmo que a acção tenha acontecido em
território estrangeiro).
• Ou foi em Portugal que se verificou o resultado não compreendido no tipo legal
de crime.

Explicação do ponto dois e três:

Para esta explicação é necessário classificar os tipos legais de crimes em função dos
elementos que contêm ou não.

Existem os crimes – Formais

- Materiais/resultado

Formais – quando olhando para o preceito que tipifica esse facto como crime, conclui-
se que, naquele preceito se descreve um comportamento, e é suficiente a realização
desse comportamento, acção ou omissão, para que o tipo esteja completamente
consumado, não necessita do resultado.
Exemplo: A condução com excesso de álcool, que visa a protecção de bens jurídicos
como a vida e bens patrimoniais, não se encontrando expresso no artigo os bens
jurídicos que visa proteger, e basta para ser crime o facto de se conduzir com excesso de
álcool, não necessitando que se verifique uma ofensa a qualquer bem jurídico. O crime
é formal porque basta o comportamento descrito, não necessitando do resultado.

27
 Teoria da Lei Penal

Materiais/Resultado – pela análise da descrição típica, que o facto só esta consumado,

quando se demonstre que o comportamento produziu uma consequência, quer do ponto
e vista lógico, quer do ponto de vista espaço e do tempo, destacável da acção.
Exemplo: Homicídio, a letra da lei diz “quem matar outra pessoa”, esta expressão não
descreve apenas uma acção, descreve também a sua consequência. Para ser um crime
material tem que existir a acção de matar, e tem que existir o resultado, a morte, porque
senão não é homicídio, mas sim tentativa de homicídio ou ofensas à integridade física.

15/04/2010

Para resolver problemas de aplicação da lei no espaço, a primeira coisa que à que
determinar é o lugar da prática do facto, e isso faz-se através da aplicação do princípio
da ubiquidade, artigo 7º, nas suas três diferentes partes, concluindo que se algumas
dessas coisas acontecer em Portugal, o facto pode ser julgado em Portugal, por força do
princípio da territorialidade.

No caso da totalidade do facto tiver acontecido fora de Portugal, serão os tribunais

competentes para julgar?
A resposta a esta pergunta é nos dada pelo artigo 5º do C.P.
Sempre que for concluído que o facto foi totalmente praticado fora de Portugal, o
princípio é de que não se tem competência para julgar, excepcionalmente pode
acontecer que a justiça portuguesa tenha competência para julgar factos ocorridos fora
de Portugal. Estas excepções vêm enumeradas no artigo 5º, nas suas sete alíneas e no n.º
2 do mesmo artigo, enunciando os casos em que a justiça portuguesa é competente para
julgar.
1.ª Alínea a) – sempre que esteja em causa um dos crimes enunciados nesta alínea,
Portugal é competente para julgar os factos tipificados como crime, ainda que tenham
sido praticados totalmente fora de Portugal (princípio da protecção os interesses
nacionais).
2.ª Alínea b) – Portugal é competente para julgar factos praticados contra portugueses,
por portugueses que vivam habitualmente em território português, e que aqui sejam
encontrados, ou seja, para que Portugal seja competente para julgar pelos factos

28
 Teoria da Lei Penal

descritos nesta alínea, é necessário que, quer o autor do crime, quer a vítima do crime
sejam portugueses, e a última parte, apenas se refere ao autor do crime. Esta alínea
pretende evitar situações de fraude à lei, ou seja, pretende-se salvaguardar, quando o
autor e a vítima são portugueses, que estes fossem a um país estrangeiro, e á luz de lei
desse país que permitia o crime que eles queriam cometer, por exemplo bigamia, o
concretizassem, e ficassem impunes, voltando a Portugal impunemente.
3.ª Alínea c) – Portugal é também competente para julgar factos praticados fora de
Portugal quando constituam os crimes previstos nos artigos aqui constantes, até aqui
nada de novo, desde que o agente seja encontrado em Portugal, nada de novo na mesma,
e não possam ser extraditados ou entregues em resultado de execução de mandado
de detenção europeu ou de outro instrumento de cooperação internacional que
vincule o Estado Português. Esta última parte quer dizer que, Portugal só pode julgar
nestas hipóteses da alínea c), se o agente não puder, ao abrigo de um destes
mecanismos, extradição e mandado de detenção europeu, ser reencaminhado para o
local da prática dos factos para que seja julgado lá. As razões de fundo desta expressão,
é para que se o facto foi praticado fora de território português, toda a prova está no local
onde foram praticados os factos e logo será muito difícil julga-los em território
português, e só no caso em que não possam ser extraditados ou entregues em virtude de
um mandado de detenção europeu, é que são julgados em território português, para que
a prática do crime não fique impune (princípio da universalidade).
4.º Alínea d) – repete exactamente a estrutura da alínea c), mas mudam os crimes, aqui
são os crimes praticados contra menores (princípio da protecção de menores).
5.º Alínea e) – “por portugueses, ou por estrangeiros contra portugueses, sempre que:”.
Para se aplicar esta alínea é necessário que se verifiquem cinco requisitos
cumulativamente, embora pareçam que são três.
1.º É necessário que seja praticado por portugueses, ou por estrangeiros contra
portugueses, sendo que aqui se encontra uma diferença da alínea b), por ser
por português ou contra português, neste caso, o requisito apenas não fica
preenchido quando os factos cometidos entre estrangeiros. Aqui nesta alínea
basta que um dos intervenientes seja português.
2.º O agente tem que ser encontrado em Portugal.
3.º O facto pelo qual se pretende julgar o agente, também tem que ser crime à luz
da lei do lugar onde foi praticado, até aqui é pacífico, depois diz, salvo
quando nesse lugar não se exerça poder punitivo, ou seja, visa salvaguardar

29
 Teoria da Lei Penal

que os factos serão punidos mesmo que praticados em lugar em que não
existe lei para os punir, em que nenhum estado reclama poder de soberania,
como por exemplo a bordo de uma jangada em alto mar.
4.º Constitua crime que não admita extradição…, ou seja, existe uma lei, 144/99
de 31 de Agosto, que no seu artigo 31º, que diz que, em regra os crimes que
admitem extradição, são aqueles que são puníveis em Portugal e no país onde
se praticaram os factos, com pena superior a um ano, mas que não possa a
extradição ser concedida. Um exemplo é o homicídio, em que é admitida a
extradição. Para que este requisito esteja preenchido apenas tem que se ver se
o crime em abstracto tem uma moldura penal superior a um ano, e a partir dai
o requisito está preenchido, pois pode ser extraditado, a razão pela qual não
pode ser extraditado é o ponto 5º.
5.º “…e esta não possa ser concedida ou seja decidida a não entrega do agente em
execução de mandado de detenção europeu ou outro instrumento de
cooperação internacional que vincule o estado Português”, ou seja, pode
haver razões de natureza substantiva ou processual que impeçam a extradição,
como por exemplo (razões de natureza substantiva), um país onde o facto foi
praticado e peça a extradição do agente, punir esse facto com pena de morte,
pena de prisão perpétua, penas desumanas ou degradantes. Ainda assim a
razão mais importante pelo qual pode não se extraditar um cidadão português,
é pelo facto de em princípio o estado português não extraditar cidadãos
portugueses (artigo 33º da CRP). Em princípio, porque se podem extraditar
portugueses, mas em hipóteses muito limitadas, como sendo para serem
julgados por crimes de participação em organização terrorista internacional,
genocídio, etc. Pode também ser entregue em virtude de mandado de
detenção europeu, como por exemplo para ser julgado pelo Tribunal
Internacional Penal, encontrando-se esta matéria regulada na lei 65/2003 23
de Agosto.
Alínea f) – Por estrangeiro que tenha sido encontrado em Portugal e cuja extradição
tenha sido requerida…, ou seja, um crime cometido por um estrangeiro fora do território
nacional só pode ser julgado em Portugal se, e voltam-se a aplicar apenas os dois
últimos requisitos da alínea anterior, sendo que agora não existe a razão de ele ser
português para não ser extraditado, apenas se aplica o facto de o crime admitir
extradição (mais de um ano), e que o país que solicita a extradição punir esse facto com

30
 Teoria da Lei Penal

pena de morte, pena de prisão perpétua, penas desumanas ou degradantes. O crime que
foi cometido por estrangeiro fora do território nacional e ele foi encontrado em
Portugal, e o país onde foi cometido o facto pede a sua extradição, Portugal só não o
extradita se, o crime não tiver em abstracto uma moldura penal superior a um ano, cá ou
no país onde foi cometido o facto, e não o entrega se tiver penas para esse crime como a
pena de morte, pena de prisão perpétua, penas desumanas ou degradantes, etc., fora
destes casos entrega sempre o animal.

TEORIA GERAL DA INFRACÇÃO

28/04/2010
A teoria geral da infracção é uma técnica de análise ou método para a resolução de
casos práticos, independentemente do facto em causa, ou seja, quando o objectivo for
decidir se esse comportamento é ou não é susceptível de gerar responsabilidade criminal
para o seu autor, seja ele qual o crime que está em causa, passa necessariamente por
uma metodologia de análise.
O método de análise diz-nos que um crime é toda a acção típica, ilícita, culposa e seja
punível (pressupostos da responsabilidade criminal), ou seja, o crime é algo que é
susceptível de ser decomposto nestas cinco valorações, ou seja, só existe crime, seja ele
qual for, se estiver perante algo que possa dizer que é um comportamento humano, e
que seja típico, ilícito, culposo e seja punível.
Se um facto passar por estes cinco crivos, no final tem se do ponto de vista jurídico,
algo a que se pode chamar crime. Se algum destes cinco crivos não for preenchido não
se tem um crime, tem se outra coisa qualquer, mas crime não é.
O método a seguir para a resolução de um CASO PRÁTICO é seguir a grelha acima
descrita, acção humana, típica, ilícita, culposa e seja punível, se se quiser preencher um
destes quesitos antes de ter preenchido o outro, pode acontecer que nunca se consiga
chegar à conclusão correcta, é como contar uma história, tem de que haver um
encadeamento, uma acção leva a outra que por sua vez leva à conclusão.
Por outro lado, todas as pessoas são capazes de dizer que uma acção não é crime, por
isso é muito importante dizer porque é que não pode ser crime, ou seja, qual daqueles 5
elementos de crime não existe.

31
 Teoria da Lei Penal

1º - Toda a responsabilidade criminal supõe que estejamos perante um comportamento

humano, ou uma acção em sentido amplo (seja lá o que isto quer dizer), só existe
responsabilidade criminal se na base do facto, gerador dessa responsabilidade criminal,
estiver um comportamento humano. Significa que tem que se começar por encontrar um
conceito de comportamento humano que permita concretizar um conteúdo deste
primeiro quesito ou pressuposto.
Conceito de comportamento humano – face a uma situação com que um
agente se confronta, ser objectivamente possível a opção de um de dois ou mais
comportamentos alternativos, ou seja, só existe comportamento humano quando,
aquilo que o agente fez ou deixou de fazer, signifique uma opção daquele agente
por uma de duas respostas possíveis face à situação que se confrontou. O agente
perante uma situação, só tem um comportamento humano quando tiver mais de
que uma escolha, se apenas tiver uma, já não é um comportamento humano.
Existem comportamentos humanos, definido neste termos, que se excluem à partida de
terem responsabilidade criminal por uma serie de factos, que face aos quais, não é
possível identificar a voluntariedade no sentido descrito.
Exemplo:
Actos puramente reflexos, em que existe uma resposta puramente somática, que são
humanamente incontroláveis, como sendo o facto de se fechar os olhos quando se
espirra, logo não são um comportamento humano, visto não ser controlável pela
vontade. Pode acontecer que uma pessoa espirre quando está a conduzir e por esse facto
fecha os olhos, e por isso não viu a pessoa que ia a atravessar a estrada, logo não existe
responsabilidade criminal, claro está que tem que se provar que isto aconteceu, o que é
bastante difícil. Outros exemplos são acções praticadas quando se leva um choque
eléctrico, acções praticadas durante um ataque de epilepsia. Este conceito faz todo o
sentido com o próprio objectivo do direito penal, pois o direito penal procura orientar os
comportamentos das pessoas.
Actos praticados em estado de inconsciência, são também considerados como não
sendo comportamento humano, logo não existe responsabilidade criminal, como sendo
sob efeito de hipnose e ainda sonambulismo.
Actos praticados sob coação física ou absoluta, aqui existe um comportamento
humano, pois tem escolha, mas não pode ser censurado pelo facto de não ter optado por
uma outra resposta possível, logo não tem responsabilidade criminal. Ex: A coage B,

32
 Teoria da Lei Penal

dizendo-lhe, com uma pistola apontada, ou falsificas um documento ou levas um tiro. B

tinha opção, mas a sua acção não pode ser censurada por esse facto. Neste caso já não é
um problema da acção, mas sim da culpa, o agente (B) age sem culpa.

Passado este primeiro momento, é importante fazer uma segunda distinção, porque pode
ser decisiva para aferir os termos da responsabilidade do agente, que é decidir se o
comportamento humano é activo ou omissivo, se age por acção ou por omissão.
Decidido que existe comportamento humano naquele facto, vai-se agora ver se age por
acção ou por omissão.
Características de um comportamento activo – está-se perante um
comportamento activo, quando esse comportamento do agente, aumentou a
situação de risco ou criou um novo, para o bem jurídico, face à situação de risco
em que a vítima se encontrava antes da intervenção do agente.

Características de um comportamento omissivo – o comportamento do

agente, não criou a situação de risco nem aumenta a situação de risco que
encontra, limita-se a não diminuir uma situação de risco que já encontrou; o
agente não fez retroceder uma situação de risco já existente, mas não criou um
novo, nem aumentou o risco já existente.

Hipótese: “A” passa numa estrada e verifica que existe um acidente de viação e “B”
está em risco de vida, “A” pára para ajudar e quando chega junto de “B”, verifica que é
uma pessoa de quem não gosta, sendo que por esse facto “A” coloca-se dentro do seu
carro e continua a viagem.

- “A” age por omissão, visto não ter aumentado o risco nem criou um novo, mas
também não o fez diminuir.

Hipótese: “A” passa numa estrada e verifica que existe um acidente de viação e “B”
está em risco de vida, “A” pára para ajudar e quando chega junto de “B”, verifica que é
uma pessoa de quem não gosta, entretanto pára uma viatura para ajudar e “C” sai. “A”
como não gosta de “B”, diz a “C” que não existe qualquer problema pelo que se pode ir
embora.

- “A” age por acção, visto não ter diminuído o risco que encontrou, mas aumenta
essa situação de risco, eliminando uma outra possibilidade de a vítima se salvar,
através da intervenção de “C”.

29/04/2010

TIPICIDADE – demonstrar que um comportamento corresponde à previsão de uma

norma da parte especial do C.P. O juízo de tipicidade é a demonstração de que aquele
comportamento realiza, preenche a previsão, o preceito da parte especial.

33
 Teoria da Lei Penal

Para facilitar a demonstrar que um comportamento corresponde à previsão de uma

norma da parte especial do C.P, é que se faça uma decomposição do tipo legal de crime,
ou seja, que se parta de uma composição da previsão do preceito a que se pretende
subsumir o comportamento, num conjunto de elementos de natureza objectiva e
subjectiva, em que essa previsão, em que essa descrição do tipo, é susceptível de ser
decomposta.

Que elementos objectivos e subjectivos que são susceptíveis de serem decomposta uma
previsão de uma norma da parte especial:

Elementos objectivos do tipo:

1.º Elemento - Identificação do Autor ou Agente - Primeiro aspecto da realidade típica

descrita por qualquer norma é o Autor — “Quem” todos os tipos começam por
identificar quem pode ser autor do tipo descrito. A propósito deste elemento, é frequente
distinguir os crimes em:

- Crimes Comuns: “Quem” - pode ser autor qualquer pessoa, o tipo não
exige uma especial qualidade de autor.
- Crimes Específicos: O tipo legal exige uma determinada especial
qualidade de autor (o médico que…; o solicitador que..). Estes ainda se
distinguem em:
- Crimes Específicos Próprios: da qualidade de autor depende a
própria tipicidade e ilicitude do comportamento, ou seja, aquele
comportamento que está descrito no tipo, quando praticado por quem
tem aquela qualidade de autor é crime, quando praticado por quem
não tem aquela qualidade de autor, é penalmente irrelevante, não
constitui ilícito penal.
- Crimes Específicos Impróprios: da qualidade de autor não depende
a tipicidade nem a ilicitude. Há sempre um crime comum, que prevê o
mesmo comportamento para quem não tem aquela qualidade de autor,
o que acontece é que se for praticado por quem tem essa qualidade, o
crime é agravado na pena.
Ex: Crime específico impróprio: art. 378° CP — crime de violação de
domicílio por funcionário, cuja pena pode ir até 3 anos (agravado).
Ex: Crime comum: art. 190º CP — crime de violação de domicílio,

34
 Teoria da Lei Penal

pena até 1 ano.

2º Elemento – Descrição de um determinado comportamento ou acção

Depois de descrever o autor, os tipos legais de crime descrevem a Acção Típica (em
sentido amplo! comportamento).
Há crimes que apenas descrevem alguém que tem um determinado comportamento, seja
um comportamento activo ou omissivo (crimes formais)
Há outros tipos legais de crime em que, nos termos em que está descrita a conduta em
sentido amplo, é possível logicamente separar dois momentos: o comportamento do seu
efeito (crimes materiais).
Esse efeito do comportamento que em alguns casos o tipo exige para que esteja
consumado, em DP chama-se: Resultado Típico.
Resultado Típico: há crimes que utilizam expressões em que, nessa expressão, é
possível lógica e temporalmente separar realidades diferentes: Homicídio - art. 131º CP
- o comportamento que provoca a morte é a própria morte, que é consequência do
comportamento. Mas há outros tipos legais de crime em que, pela forma como
descrevem a conduta, não é possível separar a conduta do seu efeito, porque o tipo não
o exige.
Ex: Violação de domicílio: não é pensável um evento logicamente separável da acção:
introduzir-se, que o tipo exija para o crime estar consumado.
Quando nós temos um crime de resultado, quando temos um resultado típico, há sempre
no meio um outro elemento: o Nexo de Imputação Objectiva.
Para demonstrar que A matou B no sentido do art. 131º CP, não basta demonstrar que A
praticou uma acção que, em abstracto, era idónea a produzir a morte, é necessário
demonstrar que a morte foi causada por aquela acção (nexo de causalidade ou de nexo
imputação objectiva). Nexo de causalidade, tem que se demonstrar entre o
comportamento do agente e o resultado, para que esse resultado seja objectivamente
imputado ao agente, em termos de o comportamento do agente poder ser subsumido a
previsão da norma que o prevê.
Quando seja de concluir que a realização integral do facto descrito no tipo importa a
verificação de efeitos que são consequência da acção, então o facto só é típico se o
resultado puder ser imputado à acção. O problema da imputação objectiva é talvez o
problema mais complicado do DP.

35
 Teoria da Lei Penal

Distinção entre Crimes Formais e Crimes Materiais

Crime Formal: O tipo legal de crime apenas descreve uma conduta, não é exigido
um resultado. São aqueles em que a previsão da norma só descreve uma conduta,
mas pode ser uma conduta activa (crime de mera actividade) ou omissiva (crime de
omissão própria). Exemplos: art. 190°; art. 292° e 293° CP.
- Crimes de mera Actividade: quando se conclui que se está perante um
crime formal, em que o tipo legal de respectivo se limita a descrever um
comportamento, se o comportamento descrito no tipo for uma acção em sentido
estrito, comportamento activo. Nestes crimes o tipo pune a mera actividade -
“Quem conduzir…; Quem fizer… (condução com excesso de álcool).

- Os crimes de Omissão Pura ou Própria: São crimes formais (200° CP). O

comportamento está explicitamente descrito no tipo legal — “Quem não
fizer...”, e é suficiente para que o crime esteja consumado, dispensam o
resultado. São crimes em que o tipo de limita a descrever um comportamento
omissivo e basta para o tipo estar integralmente preenchido ou consumado.

Crime Material: São crimes de resultado, na descrição típica é possível distinguir

não só a acção mas também o resultado. O tipo está descrito em função do
resultado, está lá quer a acção, quer a omissão, por exemplo: art. 131° CP —
Homicídio.
Resultado: evento que, em termos lógico-temporais, é separável da acção e exigido
pelo tipo.

- Os crimes de Omissão Imprópria ou Impura: São crimes materiais, crimes

de resultado, com a particularidade de que o resultado é consequência de uma
omissão, da não evitação do resultado, por isso é que são crimes comissivos
por omissão. Em princípio quando se está perante um tipo legal de crime de
resultado, só se pode subsumir à previsão desse tipo legal de crime, o
comportamento activo que provoca esse resultado, e não a omissão de evitar
esse resultado

O art. 131° CP diz: “Quem matar outra pessoa”, é um crime material ou de

resultado. A questão é a de saber se também cabe o acto de deixar morrer.

36
 Teoria da Lei Penal

Em princípio ou a excepção é quando aquele que omite estava investido no

dever jurídico que pessoalmente o obrigava a ter agido naquela situação para
evitar aquele resultado. Sempre que aquele que omite tenha um dever jurídico
que pessoalmente o obrigava a evitar o resultado: art. 10°, 1 + 100, 2 CP = a
sua omissão é equiparada à acção.
Art. 10°, 2 CP: Quando é que a omissão da acção que podia evitar o resultado é
equiparada à acção?
Quando alguém tem o dever jurídico que pessoalmente o obriga a agir para
evitar o resultado, diz-se que está investido numa posição de garante, numa
posição de garantia de evitar o resultado.
O art. 100, 2 CP não explicita em que casos é que existe o dever jurídico de
agir de forma a evitar o resultado, tem sido a doutrina e a jurisprudência que
têm identificado as hipóteses em que existe posição de garante. Procuram
identificar quais são as fontes da posição de garante.
Teoria Material das Fontes da Posição de Garante, que vem dizer que a
questão é a de saber em que relação material é que se funda a possibilidade de
exigir Aquela pessoa um dever mais forte do que se exige à generalidade das
pessoas.
Então, no caso em que se aponta como fonte da posição de garante um
contrato, a Teoria Material vem dizer que, aquilo em que verdadeiramente se
funda a posição de garante, que materialmente onera a pessoa a ter um especial
dever, não é a circunstância formal do contrato, é antes o requisito em que
substancialmente o contrato se traduz.
Em termos substanciais, o contrato é uma assunção voluntária, perante outra
pessoa, de um dever, é na criação da expectativa na outra pessoa que se funda a
posição de garante.
Os critérios ou fontes da posição de garante são:
- Lei – existe preceito legal que obriga a intervir em determinadas
hipóteses, como sendo os pais em relação aos filhos, os cônjuges
reciprocamente.
- Contracto – babysitter, guarda-costas
- Ingerência – quem através de um comportamento ilícito precedente, cria
uma situação de perigo para outra pessoa, fica investido no dever de

37
 Teoria da Lei Penal

evitar que esse perigo que criou se concretize e se transforme num

dano.

05/05/2010

Quando estejamos perante um tipo legal de crime de resultado, em que a consumação

dependa a demonstração da verificação de um resultado, não é suficiente para que se
possa auferir o comportamento ao tipo, que se demonstre que à uma acção do agente e o
resultado acontece, é ainda necessário demonstrar que esse resultado pode ser atribuído,
ou na linguagem que se utiliza em direito penal, que esse resultado pode ser
objectivamente imputado ao comportamento.
O método que tem que existir, entre o resultado e a acção, para que se possa dizer que o
comportamento corresponde à descrição objectiva de um crime de resultado. Este nexo
aparece normalmente designado por Nexo de Causalidade ou Nexo de Imputação
Objectiva. A imputação objectiva pressupõem a demonstração uma relação de
causalidade entre o comportamento e o resultado, mas não se basta com ela, ou seja, a
imputação objectiva, ou os critérios de imputação objectiva, são critérios normativos em
função dos quais se escolhe a causalidade relevante. Quando se tem uma serie de
comportamentos que são causais de um determinado resultado, não significa que do
ponto de vista penal, se vá atribuir ou imputar esse resultado, a qualquer dos
comportamentos que com ele estão numa relação de causalidade. Parte-se da relação de
causalidade, mas depois tem-se que escolher de entre os comportamentos em relação
aos quais se verifica essa relação de causalidade com o resultado, tem-se que escolher
aquele ou aqueles, a quem de facto se atribui ou imputa, esse resultado para efeitos de
culpabilizar o autor.
Imputação objectiva é um critério normativo ou de valor, de escolha, de selecção, de
entre os comportamentos que estão numa relação de causalidade com o resultado, a que
esse resultado vai ser imputado ou atribuído.
Estes critérios não se excluem, antes vão funcionando como uma malha mais apertada
ou como um funil, se passar no primeiro, pode não passar no segundo e passando o
segundo pode não passar no terceiro, e todos em princípio têm que se verificar para ser
imputado o resultado ao agente.

Em direito penal trabalha-se esta matéria com três teorias ou com três critérios:

38
 Teoria da Lei Penal

- Critério da conditio sine qua non/equivalência de condições (critério de

causalidade pura): Na prática o que a teoria propõe é que eliminemos
mentalmente a acção, que imaginemos que a acção não teve lugar, e
perguntemos se nessa hipótese ainda assim o resultado subsistira ou não. Se ao
eliminarmos mentalmente a acção o resultado também desaparecesse então está
demonstrado, que a acção foi condição sem a qual não teria havido o resultado,
ou seja, foi condição sine qua non do resultado.
Se imaginado que a acção não aconteceu o resultado se mantém, então está
demonstrado que a acção não foi causa do resultado, ou seja que o resultado não
foi causado pela acção.
Se eliminando a acção continuo com o mesmo resultado então é porque aquele
resultado foi produzido por outra coisa que não aquela acção.

- Critério da causalidade adequada: tem um critério de juízo de prognose

póstuma. O Juiz deve imaginar colocado no lugar de um homem médio, no lugar
do agente, no momento em que o agente actuou dotado de específicos
conhecimentos do agente para um homem médio e que pergunte: era previsível
para um homem médio que daquela acção pudesse decorrer aquele resultado tal
como ele se produziu ou não?
Se a resposta for sim, há imputação objectiva, se a resposta for não, não há
imputação objectiva.
Juízo de previsibilidade, feito a posterior mas reportado ao momento da acção.
O que tem de ser previsível é não apenas o resultado mas o resultado tal como ele
se produziu. Tem de ser previsíveis também as concretas circunstâncias que
conduziram ao resultado, ou o processo causal concreto que conduziu ao
resultado.
O objecto do juízo de previsibilidade tem de ser não apenas do resultado, também
do processo causal que a ele conduziu, se alguma destas coisas for imprevisível ou
atípica, então o resultado não deve ser objectivamente imputável à acção.
- A atira B ao Rio Tejo com a intenção que B morra afogado, porque sabe que B
não sabe nadar. B morre porque entretanto apareceu um tubarão no Tejo que o
comeu. Podemos imputar a morte do B ao comportamento do A ou não? Não
podemos, pela teoria da causalidade não podemos.

39
 Teoria da Lei Penal

A morte de B era uma consequência previsível da acção do A mas não os

concretos termos em que esta morte se deu. Porque é completamente imprevisível
que existam tubarões no Tejo.
Para a teoria da causalidade adequada é necessário que o próprio processo que
conduziu ao resultado seja previsível.
- Outro exemplo: A dá um tiro no B e enquanto B está no chão à espera da
ambulância, há um raio que lhe cai em cima da cabeça e que o mata. Neste caso a
morte do B pode ser imputada ao comportamento do A?
Não, não porque a morte do B não fosse uma consequência previsível da acção do
A, mas porque o processo causal que conduziu àquela morte não é o processo
causal que previsivelmente produz a morte em consequência da acção do A.
A tentativa de homicídio é precisamente consequência da impossibilidade de se
responsabilizar o A pelo resultado. Porque não podemos imputar à acção.
Na linguagem da teoria da causalidade adequada neste exemplo do raio, chama-se
uma interrupção do processo causal.
Há um processo causal que é desencadeado pelo tiro, mas esse processo causal é
interrompido por outro processo causal que é desencadeado pelo raio e que é esse
que efectivamente vai provocar a morte.

- Critério do risco (teoria da moderna imputação objectiva): (cria, ou

aumenta, ou não diminui, um risco proibido e ainda a concretização de
risco/conexão de risco) para haver imputação objectiva - cria ou aumenta ou não
diminua nos casos de omissão, o risco proibido, de forma proibida para o bem
jurídico mais a chamada materialização do risco ou concretização do risco.
Crie ou aumente o risco proibido e é necessário que o resultado seja a
concretização do risco que o agente criou ou do risco que o agente produziu.
A ao disparar sobre B, cria o risco para a vida de B, mas a morte não foi a
concretização ou materialização do risco gerado pelo tiro, a morte foi a
concretização do risco gerado pelo raio que lhe caiu em cima da cabeça.
A morte que lhe aconteceu não foi o desenvolvimento do factor de risco em
virtude do tiro, houve um outro factor, e o resultado tem de ser a materialização
ou concretização desse outro factor de risco, e não do factor de risco gerado pelo
tiro.

40
 Teoria da Lei Penal

E possível que de acordo com a teoria do risco teríamos que concluir que a morte
não poderia ser objectivamente imputada ao comportamento que o A tinha tido
sobre o B.
O art. 131° diz: “Quem matar outra pessoa...”
Quem é que matou aqui o B?
Aqui a morte já não é imputada ao A.
O risco que se materializou no resultado foi o risco que se concretizou com o
raio na cabeça.
Nunca se resolve o problema com a teoria da condição sine qua non, esta diz-lhe
que há uma relação de causalidade entre o resultado e a acção, mas nem todo o
comportamento que é causal em relação ao resultado é um comportamento que se
pode imputar um resultado em direito penal.
O art. 131° CP diz: aquele que matar. Então há que perguntar: qual foi de
facto a causa da morte?
A causa da morte aqui é o raio que lhe cai em cima da cabeça, ou é o agravamento
da situação provocada pelo acidente, ou é na sala de operações o médico que corta
o que não devia cortar.
O resultado deve ser imputado a quem tem a responsabilidade.
Por exemplo a morte deixa de ser imputada a quem deu o tiro e passa a ser
imputada à omissão do médico que estava embriagado e não tratou o doente.
Homicídio negligente por omissão.
A dá um tiro em B, acerta um centímetro mais em cima mata, acerta um
centímetro mais em baixo não mata. A sua intenção é exactamente a mesma, mas
vai ser punido de forma completamente diferente. E porquê? Porque há apenas a
acção não há o resultado, e no primeiro caso há o resultado e mais há o resultado
como o efeito da acção que ele praticou e não como efeito da negligência de uma
outra pessoa qualquer.
Se eu punisse aqui por homicídio o A, na hipótese de provar que se o médico,
como tem obrigação, realizasse a intervenção, não havia a morte do B, se eu
punisse ainda assim o A por homicídio, estaria a fazer recair sobre o A as
consequências da violação do dever de cuidar por parte do médico, que tendo
obrigação de evitar a morte, não o fez.
Agora se a morte acontece, tendo todas as outras pessoas feito o que poderiam ter
feito para evitar essa morte e não foi possível, então não se interrompe o processo

41
 Teoria da Lei Penal

causal e o resultado é o desenvolvimento da acção.

O que nós estamos a tentar ainda é procurar interpretar a expressão “matar” do art.
131° CP.
“Matar” significa acção, morte e morte provocada pela acção. O que nós estamos
a dizer é que nestas hipóteses há uma acção que poderia provocar a morte mas a
morte não foi verdadeiramente a consequência daquela acção, a morte foi
consequência de um outro factor que entretanto se interpôs ali naquele processo
causal.
O exemplo mais evidente de todos: A dá um tiro em B. B fica em risco de vida
deitado no chão. Alguém vê B no chão não gosta dele e passa-lhe com o carro por
cima. E obvio que a morte não pode ser imputada objectivamente ao
comportamento de A, por mais dolo que A tivesse de morte, mas a verdade é que
não foi ele que matou B.
Não foi o risco que ele criou que se materializou na morte, mas o risco que foi
aumentado por aquele que vendo a pessoa que está em risco de vida decide
passar-lhe por cima.

Hipótese 1
A e B, sem saberem um do outro (sem estarem a actuar num contexto de
comparticipação criminosa) colocam veneno num copo que C vai tomar, que toma o
veneno e morre.
Sub-hipóteses:
1°: Nenhuma das doses era suficiente só por si para provocar a morte
2°: Nenhuma é suficiente para matar, mas quando o B coloca a 2ª dose já sabe que no
copo está a dose colocada pelo A
3°: Qualquer das doses é suficiente para matar.
4º: Ambas são suficientes para matar mas o veneno colocado pelo B é uma dose de um
veneno que actua mais rapidamente.

Hipótese II
A vai à Farmácia e pede um medicamento que é mortal em determinadas pessoas, os
farmacêuticos devem ter um especial cuidado porque há um risco para certas pessoas
que podem causar a morte. O farmacêutico está com pressa porque quer ir ver o futebol
e esqueceu-se. Vendeu o medicamento e negligentemente esqueceu-se de pedir a

42
 Teoria da Lei Penal

receita.
O A tomou o medicamento e morreu.
O problema é que depois constatou-se que o A tinha a receita no bolso.
Pergunto: a morte do A pode ser objectivamente imputada ao comportamento do
farmacêutico?

Hipótese 1
A e B, sem saberem um do outro (sem estarem a actuar num contexto de
comparticipação criminosa) colocam veneno num copo que C vai tomar, que toma o
veneno e morre.
Sub-hipóteses:
1°: Nenhuma das doses era suficiente só por si para provocar a morte
2°: Nenhuma é suficiente para matar, mas quando o B coloca a 2ª dose já sabe que no
copo está a dose colocada pelo A.
3°: Qualquer das doses é suficiente para matar.
4º: Ambas são suficientes para matar, mas o veneno colocado pelo B é uma dose de um
veneno que actua mais rapidamente.

1ª Sub-hipótese: Nenhuma das doses era suficiente só por si para provocar a morte
Teoria da Causalidade Adequada: Não se pode imputar a morte de C nem a A, nem a B,
porque neste caso concreto a intervenção do outro no processo causal, afasta essa
possibilidade, a intervenção de qualquer um no processo causal é um factor decisivo
para a morte de C, mas é imprevisível para o homem médio.
No processo causal em concreto, a intervenção de B obsta à imputação objectiva do
comportamento de A à morte do C.

Quando, entre a acção do agente e o resultado, intervém uma acção de um 3°, obsta-se à
imputação objectiva do resultado ao comportamento do agente.

Teoria do Risco: Podemos imputar objectivamente a morte de C ao A?

A, ao colocar no copo uma dose de veneno cria, de forma proibida, um risco para a vida
de C, mas a morte de C não foi a materialização desse risco.
O risco criado pelo A não é suficiente para se materializar na morte, imputar ao A seria

43
 Teoria da Lei Penal

responsabilizá-lo pelo aumento do risco criado por B:

Não se pode imputar a totalidade o facto a um dos agentes: causalidade cumulativa. Se
houver dolo por parte de A ou de B, são punidos por tentativa de homicídio.
2ª Sub-hipótese: Nenhuma é suficiente para matar, mas quando o B coloca a 2ª
dose já sabe que no copo está a dose colocada pelo A.
Para A nada muda, não há imputação objectiva para nenhuma das teorias.
Para B:
Teoria da causalidade adequada: pede que se faça uni juízo de prognose póstuma, a
pergunta pela previsibilidade, varia em função dos conhecimentos do agente ou dos que
ele deveria ter.
A pergunta, na teoria da causalidade adequada, varia em função dos conhecimentos que
o agente, em concreto, tem, ou tinha obrigação de ter.
Neste caso, era previsível que aquele resultado se verificasse porque B já sabia que a
dose de A lá estava e que, em conjunto com a sua, seria idónea para provocar o
resultado morte.
Aqui já podemos responsabilizar B pela situação de risco, há imputação objectiva do
comportamento de B ao resultado morte.

Teoria do Risco: B aumenta o risco criado pelo A e a morte é a materialização desse

aumento de risco, por isso há imputação objectiva.

3ª Sub-hipótese: Qualquer das doses é suficiente para matar.

Teoria da Causalidade adequada: podemos esquecer o comportamento de B, porque
temos tudo para explicar a imputação objectiva ao comportamento do A e do B.
Qualquer deles era suficiente para se materializar na morte de C, não há necessidade de
transferência de riscos, qualquer das condutas é, não só em abstracto, mas em concreto
possível de se materializar no resultado.
A morte é objectivamente imputada a A e a B: causalidade alternativa, há um homicídio
praticado em autoria paralela por A e B.

4ª Sub-hipótese: Ambas são suficientes para matar, mas o veneno colocado pelo B é
uma dose de um veneno que actua mais rapidamente.
Teoria do Risco: A cria de forma proibida perigo para a vida de C, mas a morte deste

44
 Teoria da Lei Penal

não foi a materialização desse comportamento de A — Tentativa de homicídio.

É o comportamento de B que realmente produz a morte de C, só imputamos
objectivamente a morte a B.
Teoria da causalidade adequada: B interrompe o processo causal de A, só a B é que se
imputa objectivamente o resultado.
O comportamento de A aqui é uma causa virtual, é susceptível de produzir o resultado,
mas este não se verifica.
Mas há sempre uma irrelevância negativa em DP., nunca o resultado lhe pode ser
imputado, e o autor da causa real nunca pode invocar a causa virtual.
E tendencialmente irrelevante.

Há fundamentalmente 4 grupos de hipóteses em que a Teoria da Causalidade

Adequada conduz à imputação objectiva e a Teoria do Risco não:

1º Grupo – Diminui o Risco: A está no meio da estrada e é surdo, não ouve o carro
que se prepara para o atropelar e B empurra-o para o desviar, provocando-lhe
uma ofensa corporal, partiu-lhe um braço.
Teoria da Causalidade Adequada: a ofensa corporal pode ser objectivamente
imputável a B.
Teoria do Risco: Não pode ser objectivamente imputável, porque diminui o risco,
logo, não há imputação objectiva, não cabe sequer no art. 143° CP.
Para a teoria do risco, o comportamento tem de criar, aumentar ou não diminuir o risco
proibido/ilícito e tem de se materializar no resultado, para haver imputação objectiva.

2º Grupo – Risco Permitido: A e B são irmãos e A sabe que B é doido por motas, que
mais dia, menos dia se estampa e morre. A quer herdar sozinho e oferece uma
mota a B.
B estampa-se e morre.
Teoria da Causalidade Adequada: a morte de B era previsível a partir do
comportamento de A, logo, haveria imputação objectiva.
Teoria do Risco: não pode ser imputada a A a morte do seu irmão B, porque é um risco
permitido, a ordem jurídica não nos proíbe de oferecermos motas, há comportamentos

45
 Teoria da Lei Penal

que criam factores de risco, mas que são permitidos, logo, não faz sentido imputar
resultados a comportamentos permitidos.
Se um sobrinho oferece um bilhete de avião a um tio, na esperança que seja morto em
Israel e o tio morrer, não é possível imputar nada, porque é um comportamento
permitido.

3º Grupo – comportamento lícito alternativo:

Sempre que se demonstre que alguém age ilicitamente, mas sempre que seja possível
fazer a demonstração, que mesmo que o agente tivesse actuado licitamente, o resultado
era exactamente o mesmo, então diz a teoria do risco que esse resultado não pode
objectivamente ser imputado ao comportamento do agente.
Hipótese II
A vai à Farmácia e pede um medicamento que é mortal em determinadas pessoas,
os farmacêuticos devem ter um especial cuidado porque há um risco para certas
pessoas que podem causar a morte. O farmacêutico está com pressa porque quer ir
ver o futebol e esqueceu-se. Vendeu o medicamento e negligentemente esqueceu-se
de pedir a receita.
O A tomou o medicamento e morreu.
O problema é que depois constatou-se que o A tinha a receita no bolso.
Pergunto: a morte do A pode ser objectivamente imputada ao comportamento do
farmacêutico?

Teoria da Causalidade Adequada: imputação objectiva

Teoria do Risco: a doutrina inclui esta situação dentro das hipóteses de comportamento
lícito alternativo.
Há um comportamento ilícito, mas prova-se que se o agente tivesse adoptado o
comportamento o comportamento lícito, demonstra-se, que o resultado se teria
verificado na mesma.
O resultado não teve nada a ver com as consequências do comportamento negligente,
foi outro o factor de risco, neste caso a consequência da prescrição médica.
Se o agente tivesse adoptado o comportamento lícito, o resultado dava-se na mesma,
então não há imputação objectiva.

46
 Teoria da Lei Penal

4 Grupo - Âmbito/ esfera de protecção da norma:

A negligentemente atropela B, matando-o. A Mãe ou a namorada de B eram
cardíacas e morrem de desgosto.
Ou
A dispara sobre B à frente da mãe deste e ela era cardíaca e morreu.
Teoria da Causalidade Adequada: há imputação objectiva.
Teoria do Risco: não há imputação objectiva.
A de1imitação da imputação objectiva é feita em função da delimitação do âmbito da
norma que o agente violou.
Quando a lei proíbe disparar sobre outras pessoas, qual é o seu âmbito?
Só a morte das pessoas contra as quais se disparou.
A morte de terceiros não pode ser imputada ao comportamento do A, porque a vida
destes não é abrangida pelo âmbito da norma violada, são os chamados: riscos
indirectos.
Temos de perguntar sempre se o resultado se dá num dos bens jurídicos abrangidos pela
norma violada.

Conclusão:
Em todos estes casos se imputa objectivamente pela Teoria da Causalidade Adequada.
Mas não há imputação pela Teoria do Risco nos caso em que:
- Há diminuição do risco
- Risco permitido
- Comportamento lícito alternativo
- Âmbito/ esfera de protecção da norma.

47