ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 28 de Agosto de 2008.

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BOLETÍN INFORMATIVO
28 de Agosto de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL JUEVES 28 DE AGOSTO.

Designan Superintendenta Nacional de Administración Tributaria.

Se dispuso designar como Superintendenta Nacional de Administración Tributaria a la señora Rosa
María Graciela Ortiz Origgi a partir del 1° de septiembre de 2008. (R.S. N° 070-2008-EF)

JUDICIALES
Nada Reseñable.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

"DECRETOS DEL TLC SON INCONSTITUCIONALES"

ASEGURA OXFAM INTERNATIONAL EN UN INFORME ELABORADO POR FRANCISCO
EGUIGUREN. ESPECIALISTA ASEGURA QUE GOBIERNO METIÓ UNA SERIE DE NORMAS QUE
NO TENÍAN NADA QUE VER CON LA IMPLEMENTACIÓN DEL TLC CON EEUU.

Se ratificó lo que ya estaba cantado. Un reciente informe

difundido por Oxfam International, señala que dos tercios
de los decretos legislativos promulgados por el Ejecutivo,
en el marco de las facultades delegadas por el Congreso,
para la implementación del TLC con Estados Unidos,
podrían ser considerados inconstitucionales al haber
excedido los marcos del acuerdo comercial establecidos por
la Ley de Delegación de Facultades (N° 29157).

Según el informe elaborado por el constitucionalista

Francisco Eguiguren, otro grueso de decretos abordan
materias que deben ser vistas a través de leyes orgánicas.
"El compromiso del Ejecutivo cuando recibió las facultades
es que debía dictar decretos referidos a implementar el
acuerdo comercial, pero la realidad es otra; es decir, se
metió un paquete de normas que ya las tenían pensadas y
evitar que pasen por el Congreso", afirmó.

¿Cúales son esas normas? Podemos citar el D.L. 1066 que

permite al Estado obtener recursos para compensaciones,
autorizando a subastar las acreencias de las entidades
estatales, o el D.L. 1008 que modifica la Ley del Sistema
Privado de Administración de Pensiones (AFP) o la Ley
1031 que obliga a las empresas estatales a listar sus acciones en la Bolsa de Valores.

En la lista, también se incluye el controvertido decreto que modificó la Ley General de Pesca y el
dispositivo 1084 que fija límites máximos de captura de anchoveta por embarcación, entre otros. Por
su parte, el economista Pedro Francke coincidió con Eguiguren en que varios decretos tienen relación
indirecta con el TLC, como por ejemplo el D.L. 1066 sobre becas educativas o el D.L. 1024 que crea
el cuerpo de gerentes públicos.

"Son temas que no tienen nada que ver y que en ningún momento se explicó el porqué y el Congreso
está en todo su derecho de revisar la norma", afirmó Francke. Pero en algunos casos, estas "leyes
apresuradas" pueden ir en contra del mismo acuerdo. Tal es la posición de Alejandra Alayza,
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coordinadora de la "Red GE Globalización con Equidad", quien manifestó que leyes tales como la Ley
Mype no están en concordancia con lo que se establece en el aspecto laboral del TLC con EEUU.

"Todo apunta a que el próximo presidente de EEUU sea Barack Obama y la política que él viene
impulsando es el de mejorar los estándares laborales y sociales, sin embargo, ¿qué tenemos en
nuestro país? Se publicó una ley de mypes que puede ser tomada como pauta laboral, que para
formalizarlas reduce derechos laborales y va en contra a lo establecido en las adendas al acuerdo
comercial, además de normas que no ayudan en el tema ambiental", subrayó Alayza.

APEC PROMOVERÁ MÁS INVERSIONES EN EL SECTOR MINERO

GRUPO DE TRABAJO PRESENTA CONCLUSIONES LUEGO DE DOS DÍAS DE REUNIONES. EN
EL 2010 SE CONOCERÁ EL MONTO ESTIMADO DE INVERSIONES.

El Grupo de Trabajo de Minería del Foro de Cooperación Económica-

Asia Pacífico (APEC) dio a conocer ayer sus conclusiones luego de dos
días de sesiones, en las que aprobó tres proyectos relacionados con la
promoción de las inversiones, el desarrollo sostenible y buenas
prácticas en el sector, anunció Alexei Pinchuk, presidente de dicho
grupo de trabajo.

Asimismo, informó que recién en el 2010 se conocería el nivel de

inversión de las economías del Asia-Pacífico en el sector. Pinchuk
señaló que otra tarea pendiente es realizar un examen sobre los
resultados de las barreras de inversión, que será desarrollado y servirá
como una base del informe sobre las mejores prácticas en materia de
atracción de inversiones.

"Sin embargo, la prioridad para las economías del APEC es la propuesta enfocada al desarrollo
sostenible del sector minero y siderúrgico en la región Asia- Pacífico, sobre todo en el desarrollo
económico, tecnológico, social y de medio ambiente", dijo. Aunque no quiso adelantar cifras,
Pinchuk comentó que las inversiones en el sector minero, entre las economías de APEC, son
abundantes.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

ACUERDOS CON CHINA Y UNIÓN EUROPEA MUESTRAN SIGNOS DE ESTANCAMIENTO.

EL VICEMINISTRO DE COMERCIO EXTERIOR VIAJARÁ A CHINA PARA EVALUAR NUEVA
RONDA. BOLIVIA INSISTIRÁ EN PEDIR LA NULIDAD DE LA VOTACIÓN QUE CAMBIÓ LA
DECISIÓN 486

La negociación de tratados de libre comercio y

de cooperación con China y la Unión Europea
(UE) no pasa por un buen momento. Aunque
con China nos encontramos en plena quinta
ronda, existen temas estancados, en especial en
el capítulo de acceso al mercado. Con la UE,
negociación que se realiza en bloque con la
Comunidad Andina de Naciones (CAN), aún no
hay fecha para la siguiente ronda, debido a
divergencias dentro del bloque andino.

Pese a ello, el Ministerio de Comercio Exterior

mantiene el buen ánimo y la visión de que en
ningún caso hay una paralización, pues las
conversaciones prosiguen. En el caso específico
de China, el tema más delicado se centra en el nuevo pedido de sacar un grupo de partidas de la lista
de productos sensible a la competencia (textiles, zapatos y metalmecánica) para colocarlo en otra
especial, distinta a las canastas de desgravación de 0, 5 y 10 años, con el fin de llegar a 10% de las
partidas comprometidas en el intercambio comercial.

Este ajuste ha ocasionado un roce entre el Mincetur y la Asociación de Exportadores (ÁDEX), la

Sociedad Nacional de Industrias (SNI) y la Cámara de Comercio de Lima (CCL). Hasta ayer no había
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consenso al respecto. Los gremios mantenían a sus técnicos en el local de negociaciones, para
cualquier coordinación de última hora.

Para los empresarios, la creación de una nueva canasta de desgravación significa ceder más de lo
previsto; para el Mincetur, es una concesión de China. El viceministro de Comercio Exterior, Eduardo
Ferreyros, admitió que la actual ronda de Lima está lejos de llegar a un acuerdo. Por ello, adelantó
que viajará en setiembre a China para reunirse con su homólogo, Yi Xiaozhun.

A partir del resultado de esta cita --dijo el viceministro Ferreyros-- se organizaría una nueva ronda
de negociación, quizá para noviembre próximo y con la expectativa de un cierre definitivo.
Además, la oferta de reducción arancelaria china aún no incluye nuestros productos de
agroexportación como los espárragos, uvas y mangos.

POR BASILEA II
ELEVAN CAPITAL MÍNIMO DE MICROFINANCIERAS
LAS CAJAS MUNICIPALES REQUIEREN AHORA DE S/.3,75 MILLONES, MIENTRAS QUE LAS
EDPYMES S/.2,5 MILLONES

El Poder Ejecutivo envió un proyecto de ley que incrementa el

capital mínimo de las entidades microfinancieras. El objetivo,
según la propia iniciativa, es fortalecer a estas instituciones,
que poco a poco se han ido convirtiendo en potenciales
competidoras de los bancos y que, por tanto, requieren
fortalecerse patrimonialmente. Y más aun si se tiene en cuenta
que desde el próximo año (en junio) entra en vigencia la nueva
normativa de adecuación a Basilea II (recomendaciones de
administración de riesgos en el sistema financiero).

Según la propuesta del Ejecutivo, se elevan los actuales límites

de las cajas municipales y rurales de S/.1,01 millones a S/.3,75
millones, y las de las edpymes de S/.1,01 millones a S/.2,5
millones. Estos montos, según la propia propuesta, están aún muy por debajo de los estándares que
se usan en el resto de países de la región. Así, en Ecuador se requiere un capital mínimo de US$3,9
millones para entidades similares, mientras que en Colombia se exige US$7,88 millones. El único país
con requerimientos de capital similares a los peruanos es Bolivia, donde se pide solo US$945.000.

Es preciso indicar, sin embargo, que los nuevos requerimientos mínimos exigidos están muy por
debajo de los montos reales de capital que hoy tiene la mayor parte de estas entidades, por lo que
sorprende un pedido de esta naturaleza. Así, la única caja municipal que deberá adecuar su capital es
la de Ica, que tiene S/.2,9 millones. En el caso de las rurales, debe adecuarse Los Andes, que tiene
S/.3 millones. Y en cuanto a las edpymes, no existe ninguna que deba realizar ajustes.

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

MINAG ADVIERTE RIESGO EN USO DE PLAGUICIDAS PROHIBIDOS

El titular del Ministerio de Energía y Minas, Ismael

Benavides, indicó que la preocupación debe apuntar a la
comercialización de plaguicidas prohibidos en el país,
cuyo uso está poniendo en riesgo algunos productos
agrícolas, y que no se debe concentrar en la polémica
que se suscita en los productos transgénicos. A su vez,
Benavides afirmó que en el Perú se usa DDT y también
insecticidas fosforados. "Esas cosas (plaguicidas
prohibidos) en los países desarrollados simplemente ya
no se aceptan. Entonces, tenemos que permitir que el
Perú acceda a la modernidad en el uso de insecticidas, y
podamos realmente cuidar la salud de la gente",
manifestó. Finalmente, reitero: "más importante que hablar de transgénicos, es preocuparnos por el
uso de insecticidas, porque el peor enemigo para la salud son los plaguicidas".
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SNI: SOLO LA MITAD DEL GAS QUE SE EXTRAE DE YACIMIENTO CAMISEA LLEGA A LA
COSTA

A pesar de que en estos momentos Lima no puede recibir

un mayor volumen de gas natural, por la estrechez del
gasoducto, la Sociedad Nacional de Industrias (SNI)
criticó que la empresa que explota el yacimiento de
Camisea (Pluspetrol), siga extrayendo casi el doble de la
cantidad que se puede transportar, acusándola de
beneficiarse exclusivamente con la venta de otros
combustibles líquidos derivados de ese gas. De acuerdo a
un análisis realizado por la Comisión de Energía de la
SNI, solo la mitad de dicho combustible extraído del
yacimiento de Camisea está llegando a la capital, y el
resto debe ser reinyectado, pero en el camino, indicó, se
le extraen otros derivados, como el propano, el butano (ambos componentes del GLP) y el pentano,
de tal forma que cuando se reinyecta el gas en el pozo este tiene menos valor.

DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

TC LE ENMIENDA LA PLANA A LOS ABOGADOS DEL IDL

Se hartó. Al presidente del Tribunal Constitucional (TC),

Carlos Mesía, no le cayeron nada bien las críticas del
Instituto de Defensa Legal (IDL) a su institución y aprovechó
ayer la audiencia por el caso El Frontón para en buena
cuenta cuadrar a los abogados de esa ONG Carlos Rivera y
Juan Carlos Ruiz.

Semanas atrás, los letrados ya habían advertido que, por

presiones del gobierno, el TC –y en especial el magistrado
Mesía– podría pronunciarse en contra de la demanda que
pide la anulación del dictamen del Poder Judicial que declaró
prescrito el proceso al suboficial (r) de la Marina Teodorico
Bernabé Montoya por la matanza del penal El Frontón,
ocurrida en 1986.

Casi 40 minutos después de que Rivera sustentara su pedido solicitando a los 7 magistrados del TC la
nulidad de la referida sentencia, Mesía –quien había esperado pacientemente que el letrado
concluyera sus alegatos– le increpó el no haber criticado al PJ en aquella oportunidad.

¿No le parece que el PJ debió cumplir con su responsabilidad? Porque acudir a esta instancia para
que después (Francisco) Távara (presidente de la Corte Suprema) diga que nos metemos en todo...

¿Usted no está de acuerdo con dicha aseveración?, le reclamó. Asombrado, Rivera dijo que varias
veces manifestó que no debían de haber acudido al TC cuando el caso estaba en el plano
jurisdiccional. Sin embargo, Mesía insistió. Nunca he escuchado por parte del IDL una crítica al PJ
por declarar prescrito el delito, pero sí he leído cuestionamientos contra el TC. ¿Por qué esta
injusticia?, preguntó molesto.

Más adelante, el magistrado también le reclamó al abogado Juan Carlos Ruiz, quien señaló que el
Tribunal podía ceder a la presión del gobierno para archivar el caso.

No sé de dónde saca usted que este Tribunal está siendo presionado y justo el mismo día en que se
va a ver esta causa. ¿Acaso duda de la independencia y autonomía del Tribunal?, preguntó Mesía
indignado. Ruiz señaló que sus declaraciones se debían a que este caso era político, debido a que
involucró al presidente Alan García y su vicepresidente Luis Giampietri.
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JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 02041-2007-AA/TC. DE FECHA 27 DE AGOSTO DE 2008.

Principio de Reserva de Ley.

Según lo señalado por el artículo 74º de la Carta Magna, es necesario para la constitucionalidad de
una carga impositiva, que la misma cumpla con el principio de reserva de Ley, es decir, que se
encuentre contenida con todos sus elementos esenciales (hecho generador, base imponible, sujetos y
alícuota) en un instrumento con el rango de dicha fuente normativa.

En lo que respecta a los arbitrios y a su regulación por parte de los gobiernos locales, el instrumento
idóneo lo constituyen las Ordenanzas, por mandato constitucional (artículos 74º y 195º), así como
por el Título Preliminar del Código Tributario, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de
Tributación Municipal (normas que a pesar de tener rango de ley, conforman el Bloque de
Constitucionalidad, parámetro necesario para la revisión constitucional del cumplimiento de este
principio).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado parámetros mínimos de validez constitucional de las

ordenanzas que regulen los arbitrios municipales, tanto a nivel formal (obligatoriedad de la
ratificación, plazo y publicación), como a nivel material (precisión del costo global que significa la
prestación de los servicios y la distribución de su carga económica).

Con relación a esto último, es preciso recordar que la obligación de señalar el costo global debe
entenderse como el desembolso que efectivamente significa para la Municipalidad prestar el servicio,
lo cual excluye costos no relacionados o sobredimensionados. Por otro lado, respecto a la
distribución de la carga económica, ésta debe obedecer a criterios diferenciados por el tipo de
servicio que se presta.

Para Mayor Información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04272-2006-AA.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 03986-2007-PHC DE FECHA 20 DE MAyO DEL 2008.

El Proceso Constitucional de Hábeas Corpus y sus derechos conexos.

Que en la demanda se aprecia que el accionante reclama que “se declare inaplicable [el] auto
aclaratorio por violar el debido proceso, en virtud de que no existe (esta) figura procesal dentro de
nuestro ordenamiento jurídico procesal”. Al respecto el Código Procesal Constitucional ha acogido una
concepción amplia de este proceso constitucional cuando señala que “también procede el hábeas
corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio”.

De ahí que se debe admitir que también dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus es
posible que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho
fundamental al debido proceso, pero para ello es necesario que exista, en el caso concreto,
conexidad entre aquél y el derecho fundamental a la libertad personal.

[Por ello] es necesario precisar si en este caso este Colegiado debe pronunciarse, dentro del proceso
constitucional de hábeas corpus, sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
Como ya se ha dicho el Tribunal Constitucional puede pronunciarse, dentro de un proceso
constitucional de hábeas corpus, sobre la vulneración del mencionado derecho, siempre que exista
vinculación entre este y el derecho fundamental a la libertad personal.
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Que en el caso concreto este Colegiado no aprecia esa conexión entre el debido proceso y la libertad
personal por que si bien el demandante cuestiona una resolución que desestimó su pedido de nulidad
contra un “auto aclaratorio de instrucción” y, supuestamente no previsto en el ordenamiento procesal
penal, lo cierto es que esta presunta irregularidad no implica medida restrictiva alguna contra su
libertad personal, derecho que ejerce plenamente con las obligaciones propias de sujeción al proceso
penal en que tiene la calidad de procesado; más aún su reclamación fundamentalmente se centra en
alegaciones de carácter probatorio, como la falta de actuación de pruebas o la supuesta no idoneidad
probatoria de un atestado policial, aseveraciones orientadas, a enervar su responsabilidad respecto al
ilícito penal que se le atribuye.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/03986-2007-HC%20Resolucion.html

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI.

RESOLUCIÓN N° 0184-2008/TPI-INDECOPI – EXP. N° 685-2007/ODA DE FECHA 22 DE

ENERO DEL 2008.

…la sala es de opinión que la originalidad d la obra reside en la expresión – o forma representativa –
creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad.
(…)
El requisito de originalidad o individualidad implica que para la creación de la obra debe existir un
espacio para el desarrollo de la personalidad de su autor. En consecuencia, lo que ya forma parte del
patrimonio cultural – artístico, científico o literario – no puede ser individual. Igualmente, la
originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por el derecho de autor de las banales, de la
vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión
se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas
normas jurídicas o por lógica o si la forma de expresión se reduce a un simple técnica que solo
requiere de la habilidad manual para su ejecución. Sin embargo, de acuerdo a las circunstancias de
un caso particular, un pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar
que la obra sea original o individual…

Para Mayor Información visite la siguiente página:

http://www.indecopi.gob.pe/portalSAE/Expedientes/busqResolucionSPI.jsp

ARTÍCULO
BREVE REFERENCIA AL ROL QUE DESEMPEÑAN LAS MARCAS EN UNA ECONOMÍA DE
MERCADO.

Dr. Baldo Kresalja Rosello

Especialista en Propiedad Intelectual.
Profesor de los cursos de "Derecho de la Propiedad Industrial" y "Derecho de la
Competencia" en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de
las Maestrías en "Derecho Económico Internacional" y "Derecho Constitucional" de la
Escuela de Graduados de la PUCP.

No cabe duda de quienes producen bienes, los comercializan o prestan servicios tienen una primera
opción que es tanto utilizar un signo distinto o abstenerse de hacerlo, la misma que se encuentra
fuera de todo marco legislativo, pues en nuestro país y en la Comunidad Andina de Naciones no
existe disposición alguna que obligue a imponer una marca determinada a los bienes o servicios. En
la práctica, existen muchos productos y no pocos servicios carentes de signo distintivo.

Pro, de otro lado, el empleo de signos distintivos y de marcas en general constituye una exigencia
estructural del modelo de economía de mercado, la que se manifiesta como una realidad compleja,
pues viene a satisfacer una variedad de intereses. Tenemos, así, el interés del empresario en formar
una clientela a través de la debida diferenciación de sus ofertas; el interés de los consumidores, de
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modo que puedan adquirir aquel producto o servicio que realmente satisfaga sus necesidades y
expectativas; e, incluso, el interés del Estado, ya que la adecuada diferenciación de las ofertas
1
favorece el desarrollo económico y cultural, redundando finalmente en beneficio del interés general .

Tal como señaló, hace ya varias décadas, el distinguido profesor de Derecho Mercantil de la
Universidad de Génova Mario Casanova, “la posición preeminente que las norma jurídicas
reguladoras de los signos distintivos ha adquirido en la disciplina de la competencia tiene su razón de
ser en el hecho de que quien ejerce el comercio puede conservar y aumentar su clientela
diferenciando de las demás tanto la hacienda o actividad que dirige como los objetos que produce o
los productos que vende. Sin distinciones netas que individualicen a los comerciantes y a sus
haciendas, se ha ce irregular y caótico el derecho económico de las empresas, produciendo
frecuentes y peligrosos desequilibrios incompatibles con un ordenado progreso técnico. Sin tales
distinciones claras que le permitan utilizar plenamente la experiencia adquirida, no puede el público
asumir la función seleccionadora que le incumbe en el campo de la competencia” 2

En tal sentido, la marca elegida por un comerciante para distinguir los productos o servicios que
ofrece de aquellos productos o servicios ofrecidos por sus competidores, constituye un instrumento
importantísimo en la vida empresarial, pues refuerza la posición y la presencia de ese comerciante en
el mercado. Por eso la utilización de signos mercantiles –nombre y marcas- se ha convertido en una
necesidad del tráfico.

Sin embargo, la marca no puede ser definida únicamente en razón a los productos o servicios que
identifica o a dicha capacidad distintiva. Ello significaría circunscribirla a un plano estrictamente
teórico. La marca – como signo vivo y operante – debe tomar en cuenta el ambiente donde se
desenvuelve, esto es, el propio mercado. Así, para que una marca alcance efectivamente dicha
distintividad, es necesario que esta función se verifique en el mercado, en el mismísimo circuito
comercial, que es realmente donde los consumidores podrán diferenciar si los productos o servicios
son realmente los que ofrece tal o cual empresario. En tal sentido, sólo en el mercado la marca llega
a ser tal, y es sólo ahí donde los consumidores consolidan la unión psicológica signo-
producto/servicio.

Resulta así insustituible como medio identificador de los resultados de la actividad empresarial. Pero
ha ya que advertir que la protección jurídica hace relación a valores presuntos cuya verificación no
forma parte de su finalidad.

Cuando esa consolidación es aprehendida por los consumidores es cuando podemos afirmar que nos
encontramos frente a una verdadera marca de producto o servicio, según el caso. Sin embargo,
previamente a que se produzca dicha consolidación resulta necesario que la marca haya sido
posicionada adecuadamente en el mercado. Sólo así los consumidores podrán tomar conocimiento de
la misma y se producirá la asociación antes comentada. Y una vez que las marcas se encuentran
presentes en el mercado, entrando en contacto con el público consumidor, es que llegan a constituir
un vehículo fundamental de la competencia. Como es lógico, estas consideraciones son tomadas en
cuenta por la ley y por los tribunales para determinar el ámbito de protección que debe brindársele a
un signo distintivo. Es por ello que en una economía de mercado el uso para tener valor “debe haber
sido de una intensidad tal que haya generado clientela”, afirmación pacífica mas allá del contenido
impreciso que pueda tener éste concepto en determinadas circunstancias.

Todo ello pone de manifiesto que la extensión del derecho sobre la marca es de gran importancia,
pues ella están interesados no sólo su titular, sino también y en diversa proporción los consumidores,
los competidores y el Estado mismo. Y es justamente esta multiplicidad de interesados lo que
confiere a este asunto una complejidad que obliga a poner límites al carácter absoluto del derecho
del propietario de la marca.

1
MARTINEZ GUTIERREZ, A. La Marca Engañosa. Ed. Civitas, Madrid, 2002,pp.25 a 27.

2
CASANOVA, M., “Estudios sobre la Teoría de la Hacienda Mercantil”, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid s/f, p. 135.
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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
ORIGINALIDAD DE LAS OBRAS.

Dra. Marisol Ferreyros Castañeda

Vocal de la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI.

I. INTRODUCCIÓN

La Resolución N° 0184-2008/TPI-INDECOPI, materia del presente comentario, sirve como ejemplo de

lo que debe entenderse por originalidad de una obra, debiendo distinguirse esta de su forma de
expresión. En el presente caso, apreciaremos cómo una persona que ha realizado un esfuerzo
intelectual plasmado en una miniatura a escala, no puede merecer protección por el derecho de
autor, en tanto que dicha miniatura parte de la pre-existencia de un bien que constituye patrimonio
cultural sin incorporar elementos de originalidad.

II. ANTECEDENTES

El 15 de mayo de 2007, Pedro Silvestre Pautrat, de Perú, solicitó el registro de la obra de arte
aplicado titulada Miniatura en material plástico endurecido de Machu Picchu.

Mediante Resolución N° 226-2007/ODA-INDECOPI de fecha 25 de junio del 2007, la Oficina de

Derecho de Autor denegó la solicitud de registro de la obra. Consideró que lo solicitado carecía del
requisito de originalidad, toda vez que se trataba de una réplica en plástico de la ciudadela inca de
Machu Picchu, es decir, que la producción del solicitante esta inspirada en la imagen frontal de la
indicada ciudadela, la que a su vez corresponde a su imagen más difundida, la misma que es
utilizada en múltiples objetos, lo cual es apreciable, por ejemplo, en los centros artesanales.

El 2 de julio de 2007, el solicitante interpuso recurso de apelación señalando como fundamento los
siguientes: que las ruinas de Machu Picchu fueron expuestas al mundo en 1911 y que durante 96
años nunca se hizo una miniatura de estas ruinas en color, como la producción solicitada a registro;
que utilizó al menos 30 fotografías expuestas en Internet; que tuvo la originalidad de producir la
miniatura en cuestión la misma que no existe en el mercado y; que de acuerdo a la apelada,
cualquiera podría hacer usufructo de su idea creadora (sic)

El 14 de enero de 2008, el solicitante señaló que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2

de la Ley N° 29060, y habiendo transcurrido más de 120 días útiles desde la fecha de su apelación,
corresponde se otorgue de oficio el registro correspondiente.

La Sala de Propiedad Intelectual, mediante Resolución N° 0184-2008/TPI-INDECOPI, de fecha 22 de

enero de 2008 confirmó la apelada, sustentándose en los siguientes fundamentos:

1. Al definir el objeto de protección del derecho de autor, el tribunal precisa que son las
creaciones formales y no las ideas contenidas en las obras las que son susceptibles de
protección por el derecho de autor. El otorgar derechos sobre ideas, generaría un obstáculo en
la difusión de las mismas y con ello se limitaría el desarrollo de la creatividad intelectual.

2. La protección conferida a las obras se otorga, independiente de su género, forma de expresión,

mérito o finalidad, es decir, no se toman en cuenta criterios de una aplicación práctica.

3. Siendo la originalidad un requisito fundamental para la protección de las obras por el derecho
de autor, esta debe ser la expresión de la personalidad del autor, para lo cual debe existir un
espacio para su desarrollo. Por ello, lo que ya forma parte del patrimonio cultural, artístico,
científico o literario, no puede ser individual. Del mismo modo, no puede hablarse de
originalidad si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas o consiste en una
aplicación mecánica de lo dispuesto en lagunas normas legales o si se reduce a una simple
técnica que requiere solo la habilidad manual para su ejecución.

4. En aplicación al caso concreto, se desprende que los que pretende proteger el solicitante es la
idea de la elaboración de la miniatura, conforme puede deducirse de sus argumentos. La
maqueta tridimensional elaborada a escala de la ruinas de Machu Picchu, si bien puede tener
particularidades, no altera el hecho que carezca de originalidad. Y si bien se reconoce que
dicha obra puede haber requerido de un gran esfuerzo intelectual por parte del solicitante,
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conceder el registro implicaría impedir a cualquier persona realizar miniaturas de la ciudadela

de Machu Picchu.

5. Respecto al pedido del solicitante, en relación con el artículo 2 de la Ley N° 29060, referida a
la aplicación Ley del Procedimiento Administrativo General, la Sala precisó que el
procedimiento de registro de obras no es un procedimiento de aprobación automática, po lo
que el requerimiento carece de sustento.

III. ANÁLISIS Y COMENTARIOS

A. Sobre el Objeto del Derecho de Autor.

Definir cuál es el objeto de protección del Derecho de Autor, nos dará una primera aproximación para
interpretar el sentido de la resolución bajo comentario. Así, una primera pregunta que se hace
necesaria formular es, precisamente, qué protege el derecho de autor. En este campo
evidentemente hablamos de obras, como objeto, como materia de protección de esta disciplina.

A su vez la obra es definida como aquella creación intelectual personal y original, susceptible de ser
divulgada o reproducida bajo cualquier forma conocida o por conocerse. Ese es el sentido recogido en
el artículo 2, inc. 17 de la Ley sobre el Derecho de Autor. Pero también la misma norma, cuando
hace referencia expresa al objeto del derecho de autor (artículo 3) señala que son todas las obras del
ingenio, en el campo literario o artístico, independientemente de su género, forma de expresión,
mérito o finalidad.

B. La Originalidad.

La originalidad está sustentada en la esencia e la obra misma, es decir, en la forma mediante la cual
está expresada. En ese sentido, si la obra es ceración personal, debe revestir un carácter individual,
pero además, creativo. En ese sentido, Delia Lipszyc señala con precisión que estas características
son el mínimo necesario para considerar a un obra como protegida.

Ello nos lleva a descartar necesariamente cualquier acercamiento posible entre el concepto de
originalidad y el de novedad, propio del sistema intencional. En este orden de ideas, una obra es
original cuando tiene elementos suficientes que, en su forma de expresión, la haga única.

Desde esta perspectiva, podemos concluir que la originalidad es el sello personal, aquella marca
indeleble que identifica al creador de una obra.

C. Forma De Expresión.

Habiendo definido lo que conocemos como obra, es necesario hacer uan distinción entre la forma de
expresión de la obra y la idea que está en ella contenida; es decir, la idea que sirve de base para la
expresión de la misma.

Las ideas pueden ser brillantes, excelsas, interesantes, profundas, ligeras, pero su calificación no les
concede la protección bajo el sistema del derecho de autor. Aceptar una hipótesis como esta,
generaría situaciones tan absurdas como, por ejemplo, que aquella persona que tuvo la idea de crear
un programa de computadora capaz de realizar funciones de procesamiento de textos, podría impedir
que cualquier persona desarrolle algún software procesador de texto.

Al hablar de la forma de expresión, también nos referimos a aquella forma o modo en que la creación
es divulgada (como los tipos de soporte físico, por ejemplo) o cómo es exteriorizada
(independientemente de si se usan palabras, imágenes, etc)

En el presente caso, advertimos que el solicitante pretende la protección del derecho de autor sobre
su idea miniatura de Machu Picchu. Con esta pretensión se sustrae del concepto de obra, al que
hemos hecho referencia líneas arriba, para obtener protección respecto de la idea o plan de elaborar
una maqueta que representa la ciudadela.
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D. La Protección Automática de las Obras.

La protección a las obras por el derecho de autor es automática, así lo consagra el artículo 18 del
decreto Legislativo N° 822 al señalar que el autor, por el solo hecho de la creación, tiene la
titularidad originaria de un derecho que es exclusivo y oponible a terceros. Igualmente, en los
artículos 3 segundo párrafo y 171 de la misma norma, se establece que el derecho no está
supeditado a registro y que este tiene un carácter meramente referencial y declarativo. Por último, el
artículo 170 de la misma ley complementa el sentido de dichas normas cuando señala que ante la
omisión de una inscripción, esta no debe afectar el goce o ejercicio de los derechos del titular. Dicho
de otro modo, por el solo hecho de la creación, el autor tiene el goce y ejercicio de los derechos
adquiridos en virtud de su actividad creadora. No requiere de ningún reconocimiento especial o
procedimiento a seguir.

E. Silencio Administrativo.

En el caso materia del presente comentario, el solicitante exigía la aprobación de su solicitud de

registro, la haber transcurrido, en exceso, el plazo previsto en la Ley N° 29060; es decir, pretendía la
aplicación del silencio administrativo positivo.

Independientemente del hecho de que los procedimientos de registro de una obra no están sujetos a
aprobación automática – lo que de plano descarta su pretensión – si el solicitante hubiese creado una
obra susceptible de ser protegida, esta no requeriría de ningún registro para el ejercicio o defensa de
sus derechos como autor.

F. La Valorización del Esfuerzo Intelectual.

Hemos visto cómo aquella creación intelectual, original y susceptible de reproducción, a la que
conocemos como obra, es el objeto del derecho de autor. Hemos dicho además, que esta disciplina
no toma en consideración aspectos como el destino, la finalidad o el género de la obra. En este
entendimiento, es irrelevante la inversión en tiempo o dinero, o más aún, el esfuerzo realizado por
una persona en tanto desarrolla una actividad intelectual que no podría ser considerada como obra.

Aun cuando – como en el presente caso – se haya realizado una labor intelectual que, no puede
negarse, significa horas de esfuerzo – y de apreciación de un número considerable de imágenes para
luego trabajar las medidas de la reproducción – hay que tener siempre en cuenta que la protección
del Derecho de Autor no se mide con base en el esfuerzo intelectual, sino con base en las
características de la creación. Desde esa óptica, tanta protección puede merecer una obra de Szyszlo
como pintura de un niño de escuela.

IV. CONCLUSIÓN.

Cierto es que el esfuerzo intelectual debe rendir sus frutos y merecer el reconocimiento debido. Sin
embargo, no todas las actividades intelectuales son susceptibles de ser protegidas bajo el paraguas
del derecho de autor. Las obras deben cumplir con las características exigidas por la Ley por que
estas, una vez creadas y protegidas bajo el paraguas normativo, se incorporan al acervo cultural de
la humanidad, el mismo que se enriquece en la medida en que se otorgan mayores y mejores
protecciones y, por ende, estímulos a los creadores.
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ENTREVISTA
REGULACIÓN SANITARIA

Los cambios legislativos por la implementación del TLC han llevado

a modernizar la regulación sanitaria, estableciéndose novedades
sobre datos de prueba, patentes y medicamentos genéricos,
sostiene la especialista en Propiedad Intelectual, Dra. Maritza
Reátegui Valdivieso, Miembro de la Asociación Peruana de
Propiedad Industrial (APPI) y de la Asociación Interamericana de
Propiedad Industrial (ASIPI). Vice-Presidente del Comité de
Productos Cosméticos de la Cámara de Comercio de Lima; Vice-
Presidente del Comité de Propiedad Intelectual de AMCHAM y
Miembro de la Comisión Consultiva de Propiedad Industrial de
Marcas y Patentes del Colegio de Abogados de Lima, en esta entrevista.

¿Qué son datos de prueba?

Son estudio clínicos que permiten verificar la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico. Es
decir, que cumplan el efecto terapéutico por el cual ha sido recetado y no genere efectos secundarios
en el paciente.

¿Cómo están regulados en el Perú?

Internacionalmente, estén normas, vigentes en nuestro país, como la Decisión 486, que es el
Régimen Común de Propiedad Intelectual para los países miembros de la Comunidad Andina (CAN) y
los ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio) de la
Organización Mundial del Comercio. En el Perú, en junio último fue promulgado el D. L. Nº 1072,
dentro del marco de las facultades legislativas otorgadas al Gobierno para implementar el TLC. Ahora
falta publicar el reglamento y modificar la legislación sanitaria en algunos aspectos.

¿Qué aspectos deberían ser modificados?

Por ejemplo, que se exijan estudios clínicos de seguridad y eficacia para acceder al registro sanitario.
El D. L. Nº 1072 dice, pero debe estar reglamentado.

¿Por cuánto tiempo están protegidos los datos de prueba?

El D. L. Nº 1072 establece que “normalmente” tienen una protección de cinco años, que empieza a
correr desde la fecha en que se otorga el registro sanitario, ya sea en el país o en el extranjero, lo
que ocurra primero.

¿Por qué la norma utiliza el termino “normalmente”?

Porque se ha limitado traducir al castellano lo que en ingles dice el TLC. Es un tema que debe quedar
aclarado con el reglamento de la norma. En teoría, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y
Drogas (Digemid) podría considerar que los esfuerzos realizados para un determinado estudio no
justifican una protección de cinco años, y otorgar menos o más. Pero repito, esto debe ser aclarado
por el reglamento.

¿Por qué son importantes los datos de prueba?

Por que aseguran las investigaciones futuras. Como todo elemento de la propiedad intelectual, debe
haber un retorno de la inversión. Pero como está involucrada la salud de las personas, es lógico que
existan excepciones y límites.

¿Cuál es la diferencia con las patentes?

Van de la mano. Las patentes protegen un nuevo principio activo que permite que una determinada
molécula pueda ser utilizada para curar una enfermedad. Los datos de prueba son los estudios
clínicos que evidencian que dicho producto puede ser utilizado de manera segura y eficaz en los
pacientes. Un medicamento podría curar el sida, pero puede ocasionar daños severos en el
organismo y, por lo tanto, no llega al mercado por que no cumple con se seguro para el paciente.

¿Cómo vamos avanzando en el Perú en lo que se refiere al registro de patentes para

productos farmacéuticos?
En el Perú existen pocas patentes de productos farmacéuticos, teniendo como referentes a Europa o
Estados Unidos. Dado su alto costo, los laboratorios más grandes como Brasil o México. La opción es
registrar los estudios clínicos (datos de prueba), lo que va a garantizar una protección de cinco años,
pero solo es aplicable para moléculas nuevas y no tiene efectos retroactivos. Por lo meno esto va a
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permitir que no entren al Perú medicamentos que ni siquiera en sus países de origen están
registrados. Quien quiera copiar, al menos tendrá que generar sus propios estudios de seguridad y
eficacia.

¿Por cuánto tiempo está protegida una Patente para productos farmacéuticos?
Por 20 años. El plazo empieza a correr desde cuando se solicita la patente ante la Oficina respectiva,
Sin embargo, solo puedo accionar contra terceros desde el momento que se otorga la patente. Según
el TLC no tienen el beneficio de las demoras injustificadas, como sí ocurre en otros casos. Es decir, si
el registro es otorgado diez años después de presentada la solicitud, quedan indefectiblemente otros
diez años. No puedo alegar que la autoridad se demoró injustificadamente dos años, para tener doce
y no diez.

¿Cuándo hablamos de medicamentos genéricos?

Los genéricos son una copia de los productos originales, que se puede dar cuando el plazo de
protección de la patente culminó o no fue registrada en el país.

Al respecto, ¿existe algún tipo de regulación?

Se requiere su inscripción en el registro sanitario que maneja la DIGEMID para poder ser
comercializados. Es el único requisito exigido. Con el cambio de las normas sanitarias, esperamos
que se acredite su intercambiabilidad con el producto original o tendrán que contar con sus propios
estudios de seguridad y eficacia, si van a copiar estudios clínicos que todavía gozan de protección
gracias a los datos de prueba.

Al margen de los cambios a raíz de la implementación del TLC,¿era necesario modificar la

legislación sanitaria?
Sí, el Perú, comparado con otros países de la región, tenía muy pocos requisitos para acceder a un
registro sanitario. Ahora, por ejemplo, todos los productos deben presentar estudios de estabilidad
que confirmen la fecha de caducidad que dicen tener. Antes nos podían vender cualquier cosa.

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

PATENTE DE INVENCIÓN
Título de propiedad otorgado por el Estado al que invente un producto o procedimiento nuevo (no
conocido a nivel mundial), con nivel inventivo (que no sea evidente para un experto en la materia) y
pueda ser aplicable en la industria (incluyendo los servicios). Se concede por 20 años, plazo durante
el cual el titular puede impedir que terceros usen el producto o procedimiento patentado.

DATO DE PRUEBA.
Información (estudio) sobre la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico o agroquímico, que
será necesaria para autorizar su comercialización (a partir de la entrada en vigencia del TLC del Perú
con EE.UU.) Esta información se protegerá por cinco años (farmacéuticos) o 10 años (agroquímicos),
a productos que ya se encuentren en el mercado.

TERMINOLOGÍA BURSATIL LEGAL.

ACCIONES EN CIRCULACIÓN.
Son aquellas acciones emitidas por una sociedad anónima y se encuentran en poder de quienes las
han adquirido.

SISTEMA DE NEGOCIACIÓN ELECTRÓNICO (BVL-EXS).

Es un mecanismo que se ha desarrollado para facilitar la realización de operaciones en la Bolsa de
Valores de Lima. Mediante este sistema se permite a los intermediarios bursátiles (SAB’s) ingresar
sus propuestas y realizar las transacciones de compra y venta de valores desde sus oficinas y a los
inversionistas consultar en tiempo real cómo se va desarrollando la oferta y la demanda.