Вы находитесь на странице: 1из 30

Лекция 1.

Понятие и предмет общей теории права


План темы
1. Понятие науки. Наука и мировоззрение. Классификация наук
(естественные, технические, социальные науки). Юридическая наука в системе
социальных наук.
2. Понятие, возникновение и развитие общей теории права как науки.
Предмет общей теории права: сущность, содержание, принципы.
Закономерности и формы права. Основные категории и понятия общей теории
права. Юридическая наука и мировоззрение (философия, религия и т.д.).
Факторы, влияющие на содержание и структуру юридической науки
3. Место и роль общей теории права в системе наук, изучающих право
и государство. Классификация юридических наук. Философия права и общая
теория права: общее и особенное. Социология права и общая теория права:
общее и особенное. Связь общей теории права с историей государства и права,
историей политических и правовых учений. Общая теория права и отраслевые
юридические науки, их взаимосвязь.
4. Структура и система учебного курса «Общая теория права».
Общенаучное, методологически-юридическое, непосредственно-практическое,
учебное и просветительское значение общей теории права в законотворческой,
правоприменительной, учебной и иной деятельности.

Наука — система истинных, основанных на доказательствах, непрерывно


восполняющихся знаний о природе, технике, обществе и человеке, его сознании
и деятельности.
Мировоззрение — обобщенная система взглядов человека на мир в целом,
на свое место в нем, понимание и эмоциональная оценка смысла cвоей
деятельности и судеб человечества, совокупность научных, философских,
политических, правовых, нравственных, религиозных, эстетических убеждений
людей. 
Мировоззрение бывает религиозным, квазирелигиозным или
философским. У него — аксиологическая роль, т.е. ценностная. В СССР
господствовали диамат и марксизм-ленинизм как вершина мировой
философской мысли. На Западе доминирующее мировоззрение сейчас — идея
прав человека.
Веками миропонимание определяла религия (основана на
бездоказательной вере и обращается к эмоциональной стороне). С развитием
естествознания наука в мировоззрении потеснила религию и с XVII в.
господствует. Для науки мир существует сам по себе, являясь причиной
самого. Реально непримиримого противоречия между ними нет.
Естественные науки изучают закономерности развития живой и неживой
природы (астрономия, физика, химия, биология). Предметом технических наук
является создание предметов, объектов в процессе трудовой деятельности
человека для удовлетворения его потребностей, продукты творчества людей
(металловедение, сопротивление материалов и др.). Гуманитарная,
общественная сфера- это отношения между людьми, закономерности
становления и развития общества, общественные бытие и сознание. Ее
подотрасли: философия; экономическая наука; история; социология;
политология; этика; эстетика (наука о прекрасном) и др.
ПРАВОВЕДЕНИЕ — система достоверных (истинных), основанных на
доказательствах, непрерывно восполняющихся знаний (понятий, категорий,
дефиниций, доказательств) о праве в целом, его сущности, закономерностях
возникновения и движения, о всех его сторонах, проявлениях, свойствах,
функции, роли в жизнедеятельности людей (С.Г. Дробязко).
Юриспруденция относится к числу древнейших наук. Впервые системные
знания о праве были изложены в работах Платона (427-347 гг. до н.э.) и
Аристотеля (384-322 гг. до н.э.). Наиболее интенсивно юридическая наука
начинает развиваться с XVII в.
Общая теория права (ОТП) — это фундаментальная юридическая наука,
которая изучает сущность, наиболее общие закономерности и тенденции
происхождения, развития и функционирования государства и права в их
постоянном взаимодействии, а также формирует общие для всех юридических
наук понятия и категории.
История развития ОТП такова. Вначале появились отраслевые науки. Чем
большими были дифференция юридических наук и обогащении знания, тем
большей была потребность во встречном процессе-обобщении и
систематизации, т.к. интеграция знаний предусматривает углубление мысли в
природу явлений. Общественная практика требовала внимания
непосредственно на закономерностях правовой действительности, изучение
которой сформировало общетеоретические науки.
«Общая теория государства и права», «теория права»… То, что мы
называем ОТП не сразу оформилась с таким названием и содержанием. Теория
права (legal theory) — немецкое понятие, употребляемое в континентально-
европейском праве. Англо-американской правовой мысли присуще понятие
«юриспруденция».
В Западной Европе и России в XVIII — XIX вв. на основе энциклопедии
права и философии права сложилась общая теория государства и права.
Энциклопедия права (К.Неволин, Е.Трубецкой, Г.Чичерин) понималась как
конспект по отдельным правовым наукам. Философия права на базе теории
естественного права изучала идеальные первоосновы права.
Термин «теория права» вместо «философии права» введен А. Меркелем в
70-х гг. XIX в. в значении действующей системы правовых норм (введен
догматической правовой наукой). Т.о., общая теория государства и права
охватывает как философское осмысление правовой действительности, так и
наиболее общие представления о системе юридических наук.
В 70-80-х гг. XIX в. в Западной Европе и России утвердилось название
новой учебной дисциплины как обобщающей отрасли знаний — ОТП.
Постепенно ОТП стала толковаться как общее учение о праве, которое
охватывало все содержание правоведения в единстве и системе, в его основных
и общих началах. В начале XX в. при изучении «общей юриспруденции»
(теории права) перешли от сравнительного анализа содержания правовых норм
и понятий к исследованию структуры, функций правовых норм и правовых
систем.
После Второй мировой войны возродилась философия права в связи с
разработкой права прав человека, обращенная не к опыту, а к идее, и поэтому в
развитии ОТП в континентальной Европе был перерыв. В СССР перерыва в
развитии теории государства и права не было, хотя распространение идеи
философии права не прошло бесследно.
В 60-е годы XX в. началось возрождение ОТП на базе развития новых
отраслей — информатики, кибернетики, деонтической логики, социологии
права и др.
Теория (греч. наблюдение, исследование в результате которого образуется
система обособленных знаний в определенной области) — система научных
знаний о внутренней природе, содержании и сущности явлений. Она
принимает во внимание лишь необходимое (человек — разумное,
душевнобольных теория не изучает, т.к. не соответствуют разумной природе
человека), т.е. сводит явление к понятию.
Стадии формирования теорий таковы: идея, концепция – общий замысел,
конструкция, доктрина — более структурированное знание, теория, учение
объединяет несколько теорий, школа поредполагает преемственность в знании
и его развитии…Часто все эти понятия однозначны!
Теория как знание включает: понятия, категории, принципы, признаки,
особенности, классификации, юридические конструкции, закономерности,
функции и др. Понятие – что определено в дефиниции. Дефиниция - способ
выражения истины в исследуемом объекте. Категория - основное, наиболее
важное понятие. ОТП призвана отражать правовую реальность через понятие.
Задача ОТП — свести явление к понятию.
Предмет науки − система понятий и категорий, посредством которых она
описывает объект, реальность. Понятия описывают свойства, устойчивые связи,
закономерности изучаемого объекта. Объект − то, что она изучает – сфера
реальности.
Таб. Соотношение предмета и объекта познания
Понятие объекта Предмет
Шире предмета, им охватываются — это часть, сторона, конкретный
явления внешнего мира, на которые аспект объекта, исследуемый
распространяются познание и отдельной наукой; это круг основных,
практическое воздействие субъектов, наиболее существенных вопросов,
людей. которые она изучает.
Объект науки — то, на что Т.е., предмет науки —
направлена познавательная совокупность знаний об объекте,
деятельность, заданных специфическим ракурсом
некая целостность, которая может его рассмотрения; это то, что наука
изучаться и изучается многими изучает, теоретически осваивает в
науками. каком-либо объекте.
Объект ОТП — это сами государство и право как взаимосвязанные и
взаимообусловленные явления общественной жизни, абстрактные,
непосредственно не связанные с конкретной исторической эпохой либо той или
иной социально-политической системой. Т.е., в качестве объекта ОТП
выступает обобщенное представление о «государстве и праве вообще».
Хотя содержание данных понятий меняется исторически или в
зависимости от особенностей политико-правового устройства
соответствующего социума.
Предмет науки (учебного курса) ОТП — то, что изучает наука вне
исторического контекста и привязки определенному государству. Предмет
ОТП:1) сущность, 2) содержание и 3) формы права (источники), 4)
закономерности его возникновения, развития и функционирования, 5) (и / или)
система основных юридических понятий (в типовой программе по ОТП так
записано).
Сущность — единство устойчивых, необходимых внутренних
существенных сторон объекта, неизменное (для права — общесоциальная
политическая справедливость); то, что остается неизменным, стержень,
сердцевина.
Содержание — конкретизация сущности (для права – нормы,
предписания). Содержание права изменяется по ходу изменения социальных
задач права.
Принципы — наиболее характерные проявления сущности,
непосредственное предопределение ее содержания; основополагающие идеи...
Форма — способ существования, внешнего выражения чего-либо. Право
выражается в источниках и реализуется в формах правопользования,
соблюдения, предписания и правоприменения.
Закономерности объективно обусловленные, необходимые и устойчивые
тенденции, являющиеся результатом проявления повторяющихся связей между
сущностями (С.Г. Дробязко). Закономерность отражает внутреннюю
необходимую связь, объективные законы. Все закономерности ОТП отражает в
понятиях, категориях, юридических конструкциях (понятийный аппарат).
Тенденции — устойчивое, повторяющееся выражение сущности права;
внутренняя и необходимая связь между явлениями.
Статика и динамика ОТП: с одной стороны, стабильность связана со
всеобщим типичным, неизменяемым, что характеризует право на протяжении
тысячелетий. Это ядро ОТП; с другой стороны, научное выявление новых
свойств и функций; более высокий уровень их познания; новые критерии
системного подхода, когда право во взаимодействии с другими социальными
феноменами современности. Динамика права позволяет все время уточнять,
переосмысливать предмет ОТП. Вывод: предмет ОТП все время находится в
динамике при его относительной стабильности.
ОТП в системе наук занимает самостоятельное место:
среди обществоведческих наук (философии, социологии, истории);
среди наук о праве (философии права, социологии права, истории
государства и права);
среди отраслевых юридических наук (гражданского, уголовного права и
др.).
Общая теория права — как наука изучает широкий круг проблем природы
права, закономерностей, принципов, норм, форм. Ей свойственна проблемная
постановка вопросов. Как учебная дисциплина — наиболее важные вопросы в
усеченном виде, на чем сходится большинство правоведов.
ОТП как наука — гуманитарная, фундаментальная, имеющая
методологическое междисциплинарное значение для всех отраслей правового
знания. Ее предмет — вся совокупность общих закономерностей
возникновения, развития и функционирования правовых явлений.
ОТП как учебная дисциплина сфокусирована на адаптации научных,
спорных знаний к потребностям обучаемых. В предмет входят лишь
устоявшиеся, типичные, проверенные практикой, разделяемые большинством
положения.
Виды юридических наук: фундаментальные историко-теоретические,
отраслевые, специально-юридические (прикладные). Выделяют также группы
юридических наук: историко-теоретические науки; отраслевые науки;
специальные (межотраслевые) науки; прикладные (вспомогательные) науки;
науки, изучающие зарубежные государственно-правовые системы; науки,
изучающие международное право.
таб. Соотношение общей теории права с науками о праве
Теория государства История государства История
и права и права политических и правовых
учений
изучает наиболее исследует изучает процесс
общие закономерности государство и право как эволюции и содержание
возникновения и изменяющиеся в политико-правовых идей,
развития государства и процессе общественно- концепций, теорий,
права, формулирует исторического развития доктрин мыслителей
определения основных явления. Исследуются прошлого и
понятий и принципов реально существовавшие современности,
юриспруденции, дает государственно-правовые проблемы и модели
представление о методах, системы, возникновение «идеальных»
используемых в процессе и эволюция которых государственно-
познания юридической связываются с правовых систем. ОТП
действительности. достаточно четко опирается на научные
определенными авторитеты, но не
историческими детализирует.
периодами.
продолжение таб. Соотношение общей теории права с науками о праве

Отраслевые науки Межотраслевые науки


(конституционное, гражданское, (прокурорский надзор,
уголовное, гражданско- правоохранительные органы,
процессуальное, уголовно- коммерческое право, муниципальное
процессуальное, административное, право и т. д.)
трудовое, семейное, финансовое,
экологическое, уголовно-
исполнительное).

изучают обособленные группы исследуют правовые институты.


юридически значимых отношений, Тесно связаны с отраслевыми науками,
сложившихся в данном обществе на но имеют свой предмет изучения.
современном этапе его развития и Так, предмет науки
урегулированных действующими «прокурорский надзор» составляют
источниками права. отношения в сфере прокурорской
деятельности в связи с
необходимостью обеспечения
законности в процессе реализации
уголовного, административного,
конституционного, уголовно-
процессуального, гражданско-
процессуального права.

таб. Соотношение общей теории права с науками о праве


Прикладные Науки, изучающие Науки, изучающие
(вспомогательные) зарубежные международное право
науки: криминалистика, государственно-правовые (международное
криминология, судебная системы публичное и
психиатрия, судебная (конституционное право международное частное
медицина, юридическая зарубежных стран, право).
психология, правовая сравнительное
статистика и т. д. правоведение, римское
право).
исследуют рассматривают исследуют вопросы,
юридические аспекты специфику связанные с правовым
общественных формирования и регулированием
отношений, функционирования отношений,
возникающих в сферах, государственных складывающихся в сфере
не имеющих институтов, особенности международного
непосредственно структуры и содержания (межгосударственного)
юридического значения механизмов правового общения.
(так, предметом судебной воздействия
психиатрии являются применительно к
юридически значимые иностранным
отношения, возникающие государствам.
в области общей
психиатрии). В связи с
этим данные науки
требуют специальных
познаний в
неюридических областях,
которые имеют значение
(«прикладываются») для
разрешения юридически
значимых жизненных
ситуаций.
Выделяют циклы юридических наук по Марченко:
Историко-юридические (история государства и права, история полит. и
правовых учений, римское право),
Государственно-правовой цикл (конституционное право, государственное
право зарубежных стран, административное право),
Хозяйственно-правовой (хозяйственное, земельное, аграрное право,
трудовое право),
Гражданско-правовой цикл (гражданское, авторское, семейное),
Уголовно-правовой цикл (уголовное, исправительно-трудовое),
Процессуально-правовой (судоустройство, гражданский процесс,
уголовный процесс, административный процесс),
Международно-правовой (международное публичное и частное право,
консульское право).
Есть классификация наук по методологии:
 теоретические объяснительные (фундаментальные),
 прикладные описательные,
С одной стороны, ОТП — историко-теоретическая наука, т.к. имеет
тесные связи с историей государства и права и историей политико-правовых
учений. Все они изучают государство и право как целостные, взаимосвязанные
явления. Но рассматривает ОТП государственно-правовые явления в наиболее
общем (абстрактном) виде, безотносительно к конкретной стране, исторической
эпохе, тому или иному мыслителю.
С другой стороны, ОТП является фундаментальной юридической наукой
(теоретической базой правоведения). Связь двусторонняя. Из ОТП отраслевые,
специальные науки черпают информацию о сущности и содержании основных
юридических терминов. Из юридических наук ОТП получает эмпирический
материал, при помощи которого подтверждаются либо опровергаются те или
иные теоретические модели.
В отличие от отраслевых наук ОТП — вводная наука, «перекидывает
мостик» к отраслевым, где с ними смыкается через их общую часть, стабильна;
абстрактная наука, оперирует наиболее общими категориями и дает
категориальный аппарат отраслевым наукам, «питается» ими и «подпитывает»
их; методологическая наука. В ней разрабатываются коренные теоретические
положения, определяющие решение специальных вопросов в отраслевых
юридических науках; играет гносеологическую и методологическую роль и
аксиологическую роль – ценностное отношение к праву.
ОТП (юридическая догматика) в системе наук о праве.
Философия права (ФП) — наука о предельно общих закономерностях
правовой действительности, методологическая и общетеоретическая база для
ОТП. Объект ФП – право во взаимосвязи со всей реальностью. ФП дает
мировоззренческий аспект (гносеология — учение о должном), и объясняет
каким должно быть право через наиболее общие и абстрактные категории, а
теория права — картину правовой реальности (онтология - учение о сущем).
ФП есть история ОТП, отличие относительно. ФП — соотношение
объективного и субъективного материального и духовного, право как идея
свободы. ФП утвердилась в юриспруденции во 2 пол. XIX в. В.С. Нерсесянц и
С.С. Алексеев.
Юридическая энциклопедия — расширенный толковый юридический
словарь. Политология изучает политические системы современного
государства. В социологии право – не доминирующий социальный регулятор, а
как социальный институт, и тем более не продукт государства, а всего
общества; преступление понимается намного шире.
Соотношение ОТП с социологией права предполагает следующие
подходы: социология права не самостоятельна и имеет междисциплинарный
характер в рамках общей социологии; социология права и теория права
являются неразрывными частями единой правовой науки; обе науки имеют
собственную теоретическую часть и обособлены.
Структура курса ОТП зависит от названия дисциплины: если «Теория
права и государства», то право первично и государство вторично, права
человека — концептуальный центр проблемы; если «Общая теория права» —
то будет юридизация государства (государство как правовое явление),
непозитивизм, право как правовой феномен; если «Теория государства и
права», то этатизация права, дуализм предмета, позитивизм, марксистко-
ленинское понимание государства с классовым насилием, его продукты —
«учебные дисциплины» хозяйственного права, прокурорского надзора.
За рубежом дисциплины общей теории прав и государства нет, т.к.
отдельно изучают философию права, социологию права, юридическую
догматику, общее учение о государстве или теорию демократии, теорию
естественного права и др.
В общем ОТП есть синтез 3 наук: философии права, общего учения о
государстве и юридической догматики.
Функции ОТП (согласно С.Г. Дробязко) таковы:
Теоретико-познавательная – формирование системы достоверных
обобщенных, т.е. теоретических знаний о праве как социальной системе;
Методологическая — исследование другими юр.науками их проблем в
русле выявленных ОТП правовых закономерностей и принципов,
сформулированных дефиниций, типологических подходов в анализе права,
общих методов его познания;
Прогностическая — предсказание положительных и отрицательных
тенденций в развитии права;
Информационно-прикладная (непосредственно практическая) — дача
конкретных ответов по правореализации и правоприменению;
Воспитательная — формирование знаний и правовой культуры.
Организационно-прикладная функция ОТП проявляется в
преобразовании, реформировании государственно-правовой жизни, в
разработке рекомендаций и предложений по решению актуальных проблем
государственно-правового строительства, в обеспечении научности
государственного управления и правового регулирования.
Иногда выделяются такие функции ОТП, как: познавательная
(гносеологическая) включает описательную и объяснительную
(интерпретационную через комментарии, глоссы), эвристическая ( открытие),
методологическая ( для отраслевых правовых наук), организаторская,
идеологическая (концептуально-мировоззренческая), прогностическая
(отслеживает тенденции развития права и общества, ближайшие и
перспективные), интегрирующая функция, т.к. обеспечивает взаимодействие
различных наук в исследовании права и соединяет результаты их исследований
с элементами философии права.
Задачи ОТП следующие: получить достоверные знания о праве; изучить
объекты: описать, анализировать и объяснить, обосновать основные
направления развития права в обществе.
Лекция 2. МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
План темы
1. Методология как наука о принципах, формах и способах познания
объективной реальности. Развитие методологии юридической науки.
Особенности современной методологии.
2. Общефилософский подход к исследованию проблем общей теории
права.
3. Идеалистическое и материалистическое понимание сущности
права, его отражение в соответствующих теориях права. Диалектический и
метафизический методы познания права.
4. Формационный и цивилизационный подходы, дедукция и индукция
в познании права. Особенности догматического и нормативного способов
изучения права.
5. Логический, конкретно-исторический, историко-сравнительный,
сравнительный, аналитический, системный, функциональный, структурно-
функциональный, конкретно-социологический, статистический и другие
методы изучения права. Синергетический подход к познанию права.
6. Системный анализ в изучении права. Государство и право как
системные объекты.
7. Государство как уникальный исторический саморазвивающийся
субъект.
8. Моделирование, эксперимент и иные частные методы научного
познания в сфере права.
9. Система социологических методов изучения права: анкетирование,
интервьюирование, личное, в том числе, включенное наблюдение.
Методология — наука о принципах, формах и способах познания
объективной реальности; (греч.-methodos- подход, образ действия, способ,
приемосуществление; logos- учение о познавательных процедурах и их
результатах). Методология ОТП — это:
всеобщее научное руководство, включающее в себя мировоззренческую
позицию и все многообразие конкретных методов познания истины о праве,
знание о том, как нужно изучать предмет ОТП.
Основная задача методологии — найти оптимальный способ познания
правовой действительности.
Структура и уровни методологии (и для ОТП): научные парадигмы, т.е.
мировоззрение,философские основания, теории, концепции,принципы,
аксиомы и презумпции, методы познания и др.
Философские основания науки позволяют разделить ее на этапы:
классическая наука – XVI-XIX в. классическое естествознание,
механическая картина мира, линейность, простое-сложное, целое = сумма
частей, жесткая детерминированность взаимодействий. Так, Гоббс
рассматривал государство как механического человека, Спиноза метематически
доказывал естественное право. Конституции XVIII в. представляют собой
требование рационализировать социальную жизнь правом;
неклассическая наука к. XIX-1 пол. ХХв. представлена неклассическим
естествознанием, нелинейностью, зависимостью познания от типа субъекта и
объекта. Историческая школа провозглашала поступательное развитие права,
О.Конт — развивающееся общество;
постнеклассическая наука. Социально-исторические и психологические
свойства субъекта определяют свойства объекта («красота в глазах
смотрящего»). Ее свойства: динамичность, нелинейность, самоорганизация
неравновесных систем, многоуровневость, многомерность, интеграция
различных типов знания.
Постнеклассическая наука характеризуется тем, что:
исследует уникальные открытые сложнодинамические
саморазвивающиеся системы, включенные в конкретный социокультурный
контекст;
 в данной парадигме пересматривается роль субъекта, социально-
исторические и иные характеристики которого определяют особенности
познаваемого объекта;
междисциплинарная интеграция знаний, трансляция идей, принципов и
представлений из одной науки в другую с последующим включением
полученных новых фундаментальных результатов в общенаучную картину
мира;
возможность создания противоречащих друг другу, но одновременно
истинных концепций. Это обусловливается возможностью использования
различных методологических подходов и стандартов, обладающих различными
изначальными установками, направленных на изучение лишь определенного
типа взаимодействий;
Методология ОТП есть методология всей юриспруденции, т.к.:
1. дает мировоззрение,
2. ее философский уровень познает сущность и закономерности права,
3. функцией метода обладает любая теоретическая доктрина, т.к. она
всегда создается на основе нового методологического подхода. Так,
противоставление должного и сущего привело к социологии и позитивизму,
психологический анализ к психологической теории, замена мирного развития в
исторической школе – на теорию борьбы Р.Иеринга.
СОВРЕМЕННОЙ МЕТОДОЛОГИИ ОТП свойственны: деидеилогизация
(спорно, т.к. есть отказ от диамата, но в возникла новая «религия»- права
человека), плюрализм и свободомыслие, гуманистическая направленность,
кризис гуманитарных наук, т.е. чрезмерная дифференциация и исчерпанность
ресурсов методов эпохи модерна, конвенционализм, т.е. соглашательство
ученых о содержании и сущности основных категорий, постоянный поиск,
слабая разграниченность уровней методов (отсутствие разработанных
критериев разграничения уровней исследования и как следствие путаница в
построении иерархии методов); длительное противоборство рационализма и
иррационализма.
Рационалисты строят свою модель права на разуме, признавая
возможность постижимости человеческой природы и социальных свойств
личности. Поэтому с методологической точки зрения возможно построить
идеальную модель правовой организации, правопорядка, исходя из
рациональности человеческой природы.
Иррационалисты исходят от обратного: у права и правовых явлений нет
общезначимой ценности a prori. Следовательно, в господствующем
правопорядке и существующих правоотношениях нет заранее установленной
абсолютно развитой идеи, и все действительно разумное постигается опытом и
апробированными положениями из правовой практики.
В результате столкновения рационализма с иррационализмом
противостоят два методологических начала:
 Логико-гносеологическое, где вырабатываются т.н. «теории
среднего уровня» позволяющие соединить теорию с практикой.
 Рационально-прагматическое, где предпочтение отдается
эксперименту, практическому опыту в использовании права как инструмента
управления социально-правовыми процессами.
МЕТОДОЛОГИЯ ОТП ПО СТРУКТУРЕ включает следующие методы:
1. Общефилософские — диалектика и метафизика, идеализм и
материализм и др., которые позволяют изучать закономерности,
2. Общенаучные (общелогические) используются во всех или в
большинстве наук,
3. Специальные методы (для нескольких наук) – это факультативный
уровень, т.к. не все его признают,
4. Частнонаучные или частные методы вырабатываются в конкретных
науках (для данной науки).
Иначе методологию можно разделить на: мировоззрение (философско-
мировоззренческий момент) и методику — систему научных приемов и
способов для изучения права.
Общефилософский подход к исследованию проблем общей теории права
заключается в следующих научных парадигмах.
Мировоззренческий элемент (всеобщий философский метод) есть:
диалектика или метафизика, материализм или идеализм, и др.
Этапы развития общефилософских методов таковы. Средневековая
католическая церковь давила на всех метафизикой и идеализмом.
Идеалистический механический материализм считал природу неиспорченным
творением Бога в отличие от человека. В XVIII в. возник основной вопрос
философии: «Что первично: материя или идея (сознание)?». Классическая
наука ведет к всплеску материализма. Постнеклассическая наука не
противопоставляет их.
Диалектика – это учение о наиболее общих закономерных связях развития
бытия и сознания, метод познания явлений в их развитии и самодвижении.
Гегель сформулировал основные законы диалектики: закон перехода
количественных изменений в качественные, отрицание отрицания, единства и
борьбы противоположностей.
Она охватывает понятия: тезис- антитезис- синтез; качество- количество;
причина- следствие; случайность- необходимость; общее-частное...
Объективный диалектический идеализм: идея (дух, сознание) первична.
Право - его проявление. Идеализм характерны идеи о космизме, ноосфере,
соотношение комического порядка и земного, место права в универсуме - еще
от Сократа, Платона, Ульпиана, Канта и Гегеля. Ульпиан писал:
«Юриспруденция - познание божественных и человеческих дел, знание о
справедливом и несправедливом». Главный труд идеалистов — «Основы
философии права» Гегеля.
Диалектический материализм (диамат). Маркс и Энгельс считали материю
первичной в движении, в пространстве и времени. Исторический материализм
исходил из тезиса, что экономика обуславливает право. Требуется изучать
право конкретно-исторически и неразрывно от экономики, политики и др. ему
была свойственна тенденция к догматизации и вульгаризации, к схоластике,
что снижало его научную обоснованность. В СССР диамат как квазирелигия.
Идеализм бывает двух направлений: объективные идеалисты связывают
существование государства и права с объективным, и субъективные идеалисты
- с сознанием человека, его переживаниями, субъективными и осознанными
усилиями. Субъективные идеалисты утверждают, что не внешние социальные
факторы определяют развитие государства и права, а внутреннее духовное
начало людей.
В XX в. получили распространение следующие подходы к объяснению
государства и права: прагматизм, интуитивизм и аксиологический подход.
Прагматизм - понятие научной истины неуловимо, ибо истинно все то,
что приносит практический результат. Правильность идеи выявляется лишь
конкретными практическими результатами.
Интуитивизм основан на анализе целостной проблематики государства и
права с помощью вдохновения. Ученый-правовед лишь в состоянии
мистического соединения с Богом может установить, что они представляют
собой.
Аксиологический метод представляет собой анализ государства и права
как специфических ценностей, с помощью которых социальная группа или
общество в целом регулируют соответствующие типы поведения отдельных
лиц.
Метафизика (греч. – после физики) — учение о сверхчувственных
(трансцедентных) основах бытия. Идеи метафизики о невозможности точного
изучения мироустройства, о единстве духовного и материального, бытия и
мышления, о Сверхразуме в истории, человеке как образе и подобии Бога. В
Новое время все изучали право и государство из метафизического учения о
человеке.
Стандарты метафизики на сегодняшний день становятся новыми науками
и направлениями развития юриспруденции. К ним относятся: синергетика,
герменевтика, феноменология, семиотика, антропологизм, структурализм,
функциональный, исторический, психологический, позитивистский,
экзистенциальный и др.
Синергетика (синергия — совместное действие) — наука о
самоорганизующихся, самовоспроизводящихся, случайных, незакономерных,
нелинейных процессах. Изучает субъективное сознание, роль личности в
общественном развитии, вероятностное, кризисное и во времена перемен.
Случай как непознанная закономерность. Она ориентирует на множественность
описаний бытия нестабильных самоорганизующихся объектов.
Термин «герменевтика» (греч. «разъясняющий», «истолковывающий»).
Сегодня под герменевтикой подразумевается: теория и практика истолкования
текстов, языковых выражений и символов; философское направление,
основным содержанием которого является проблема понимания права и
связанные с ней вопросы языка. Герменевтика (Э.Бетти, М.Хайдеггер)
рассматривает создаваемые действительные либо возможные тексты в качестве
специфических знаково-символьных систем.
Феноменология права (Н.Н. Алексеев и А.В. Поляков) рассматривает
право на уровне явления (а в философии права – на уровне сущности). Любое
явление имеет специфическое содержание и должно воплощаться в
определенных формах исходя из содержания (принцип единства содержания и
формы явления).
В классическом легизме (т.е. юридическом позитивизме) и естественно-
правовой теории феноменологии быть не может. Развивается в рамках:
феноменологии права социологического позитивизма – право в действии,
в общественных отношениях, т.к. право в юридических текстах – это мертвая
форма права;
с точки зрения либертарной теории право на уровне явления проявляется
в объективной социальной действительности принципа формального равенства.
Семиотика («знак, признак»)  есть научное направление (наука),
исследующая свойства знаков и знаковых систем, изучающая производство,
строение и функционирование различных знаковых систем, хранящих и
передающих информацию. Право как некий знаковый, символьный и языковой
феномен, система передачи определенных кодированных сигналов, по особой
процедуре воспринимаемых субъектами.
Структурализм — научное направление, изучающее право как систему,
состоящую из взаимодействующих и взаимосвязанных элементов и подсистем
с многообразными типами связей в нем.
Функционализм указывает на функции и взаимозависимость любого
элемента системы. Так, ликвидируются элементы, не работающие на
реализацию всей системы.
Позитивизм — нефилософское познание, основан на объективно
воспринимаемых фактах. Исходит из методологического монизма, считая
законы естественных наук и права идентичными, одинаковыми.
Экзистенциализм — внимание на анализе жизненного опыта,
переживаниях человека себя самого и собственного позиционирования. Время
описывает продолжительность бытия. Принцип линейности дает
последовательную и закономерную смену явлений, а цикличность – наоборот
сменяемость циклов бытия явления. Прогресс и регресс линейны, т.е. каждая
последующая стадия лучше предыдущей или хуже. Марксизм рассматривал
общественно-экономические формации как прогресс. Христианством
проповедовались эсхатология и регресс, потеря рая и золотого века.
Антропологический подход рассматривает природу человека как
уникальную биосоциальную систему. Антропологичекий принцип гласит:
«Человек — исходное начало и конечная цель философии, человек мера всех
вещей». Теоцентризм — принцип, согласно которому человек — образ и
подобие Бога. Принцип натуроцентризма рассматривает человека как
природное существо, общественное животное.
Формационный подход разработан К. Марксом и Ф. Энгельсом. Он
состоит в закономерной смене общественно-экономических формаций (ОЭФ).
Стадии развития общества: первобытно-общинное, рабовладельческое,
феодальное, капиталистическое, коммунистическое.
Способ производства — это единство производительных сил и
производственных отношений. Производительные силы включают в себя
предмет труда, средство труда и человека. Производительные силы — это
содержание способа производства, а производственные отношения — форма. С
изменением содержания через революцию меняется и форма (ОЭФ).
Недостатки формационного подхода: многие процессы культурной,
духовной жизни рассматриваются упрощённо, нет роли личности в истории,
переход от одной формации к другой абсолютизирован (но некоторые народы
не проходили все формации и не всегда изменения происходят через
революции).
С начала 90-х гг. активно внедрялся цивилизационный подход, поскольку,
стремились "избавиться" от всего, что касается марксизма. но приверженность
одному подходу обедняет науку.
Цивилизационный подход (О. Шпенглер и А.Дж.Тойнби, П.Сорокин)
основным критерием в развитии общества подразумевает духовно-культурную
сферу. Он до конца не сформирован, поскольку понятие цивилизация имеет
200 авторских значений, т.е. авторы выделяют разное количество цивилизаций,
по разному классифицируют государство. Например,  цивилизация – это
совокупность материальных и духовных достижений общества.
Его недостатки: отрицает целостность, единство человеческой истории,
всеобщие исторические закономерности, нет единого ключевого понятия
цивилизации.
Типично юридическими методам чаще всего называют:
Формально-логический изучает коллизии норм, иерархию нормативных
правовых актов (НПА), пробелы, стадии, систематизацию, классификацию;
Формально-юридический (формально-догматический, юридико-
технический) изучает структуру НПА, правовых норм, источники,
юридическую технику. Этот метод есть описание внутреннего строения права,
норм, источников через юридические понятия как бы изнутри, в «чистом» виде,
вне связи с др. сферами, через догматику, проявляется в юридической технике,
анализе компетенции государственных органов, систематизации НПА.
Догма права - понятие юридической науки, означающее:
1) всю совокупность существующих на данный момент в государстве
правовых норм (позитивное право в его данности, вне зависимости от каких-
либо субъективных оценок и критики),
2) деятельность юристов по систематизации, описанию и логическому
истолкованию позитивного права, выявлению его основных принципов.
Догматика — это допозитивизм. Социологи я права смотрит на право
«снаружи», догматическая юриспруденция «изнутри», через внутренние связи
и отношения между правовыми нормами.
Догматическое исследование права состоит из процессов:
описание содержания правовых норм, отрасли;
обобщение, направленных на выявление на более общих правил
(принципов);
определение состава нормы права, благодаря чему формируется
догматическое правило, связывающее воедино обстоятельства с последствиями
(например, «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна
сторона обязывается к тому-то, а другая — к тому-то»);
классификация, то есть выстраивание правил, принципов и определений
в определённую систему.
С. С. Алексеев считал, что «догматическая юриспруденция» или «догма
права» (ее ядро) — юридические нормы, законы, прецеденты, правовые
обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики
в качестве основы решения юридических дел и ситуаций. Право, согласно
юридической догматике, — совокупность правовых норм, принятых или
санкционированных государством и обязательных для исполнения всеми
лицами. Догматическая юриспруденция является первой в истории
универсальной системой юридических знаний. Особенностью юридического
позитивизма является отождествление норм права и норм закона, отказ от идей
естественного права и исторического права. Суть юридического позитивизма:
«Я не знаю, что такое гражданское право, меня интересует только Гражданский
кодекс». Г. Кельзен в своей теории нормативизма развил догматику и
юридическоий позитивизм (легизм).
Впервые догматику к праву стали применять еще римские юристы для
деления на роды и виды. Первые редакции юридической догматики- система
понятий глоссаторов XI – XII вв. В Новое время философско-методологическая
основа глоссаторов получит название схоластики.
Университетская юридическая наука Германии исторически всегда видела
в нормах права не приказы, а понятия («юриспруденция понятий»). При
помощи логических приемов юридические понятия используются для
построения «внутренне непротиворечивой» системы права.
«Догматика права» – это собирательное понятие для обозначения всей
совокупности научно-юридических теорий о позитивном праве, составляющих
основы догмы права.
Современная догматическая (аналитическая) юриспруденция является
своеобразной модификацией современного юридического позитивизма.
Особенности нормативного способа изучения права заключаются в том,
что:
1. он доминирует на пост-советском пространстве.
2. право — система формально определенных общеобязательных
норм, которые гарантированы государством и обеспечены его принудительной
силой. Следовательно: 1. примат нормы над правоотношением, которое
воспринимается как вторичное и производное. В гносеологическом плане
подобное восприятие права привело к тому, что оно перестало ассоциироваться
с чувственной человеческой деятельностью, практикой, а стало
формализоваться, огосударствливаться.
Общенаучные методы включают в себя: анализ (расчленение), синтез
(объединение), абстрагирование (отвлечение от частных признаков для
выведения общего), системно-структурный подход, индукция (умозаключение
от факта к абстрактному обобщению), дедукция (наоборот), аналогия
(сходство, подобие), сравнение, моделирование (модель- абстрактная или
уменьшенная копия реальных объектов); типология или классификация.
Анализ (от греч. analysis — разложение) — логический метод научного
мышления, выявляет составные элементы структуры государства и права,
устанавливает характер взаимосвязи между ними. В анализе важен метод
формализации. Он дает возможность установить логические связи и отношения
между исходными, определяющими ее элементами, отвлекаясь от
второстепенных свойств и признаков государства и права. Формализация
позволяет систематизировать, уточнить и методологически обосновать
содержание теории государства и права, выяснить характер взаимосвязи ее
различных положений, выявить и сформулировать еще не решенные проблемы.
Синтез (от греч. synthesis — соединение элементов в единое целое)
используется для обобщения данных, которые получены при анализе свойств
и признаков объектов. Синтезируя аналитические знания отдельных
элементов государства и права, дает представление о государстве и праве в
целом.
Индукция (от лат. inductio — наведение, умозаключение от фактов к
некоторой гипотезе, т.е. общему утверждению) — восхождения от конкретного
к абстрактному. Она заключается в познании отдельных (или первичных)
сторон или свойств государства и права, на основе которого затем даются
обобщения различного уровня. Так, сформулировав понятие органа
государства, делает обобщенный вывод о всем механизме государства.
Дедукция (от лат. deductio — выведение) — восхождение из абстрактного
к конкретному. Посредством логических умозаключений от общего к частному,
от общих суждений к частным или другим общим выводам познаются общие
закономерности и свойства государства и права. Затем, постепенно расчленяя
их на определенные группы, единичные образования, им дается научная оценка
(определение). Процесс исследования протекает здесь в обратном порядке,
характерном для индуктивного метода.
Специальные методы— это методы для нескольких наук, посторонние
для данной науки: статистический, психологический, математический,
социологический, кибернетический, исторический.
Частно-научные методы юриспруденции таковы: формально-логический;
формально-юридический; толкования; сравнительно-правовой, т.е.
компаративистика- наука об изучении правовых систем путем сопоставления
государственных и правовых институтов, систем права, принципов и др. для
выявления слабых и сильных сторон, ведет к сближению правовых систем и
образованию единого правового пространства как вызов XXI в.; правовой
эксперимент; правовое моделирование.
Формально-логический метод – доказывает истинность суждений путем
вывода из положений, истинность которых доказана изначально, историческая
логика – Л.Гумилев, герменевтическая логика – используется при
восстановлении целого по немногим чертам и фрагментам на основе догадки,
интуитивного предположения, учитывая как осознаваемые логически, так и
бессознательные аспекты.
Наиболее общие методы познания права (согласно С.Г. Дробязко):
диалектика, метафизика, формационный, цивилизационный, дедукция, анализ,
догматический, нормативный.
Частные методы (согласно С.Г. Дробязко) — это исторический, историко-
политический, генетический, сравнительный, историко-сравнительный,
компаративисткий, структурный, конкретно-социологический, логико-
математический, логико-юридический, кибернетический, синергетический,
телеологический, прогностический, метод типологии, системный и др.
Системный анализ рассматривает государство и право как системные
объекты, как: открытые и закрытые системы; естественные и моделируемые
системы; механические, саморегулируемые и саморазвивающиеся системы.
В рамках системного анализа государство как уникальный исторический
саморазвивающийся субъект, находящийся в условиях непрогнозируемых
внешний воздействий и стремящийся к их упорядочению в рамках достижения
собственных целей, а право как саморегулируемая система, при помощи
которой государство достигает собственные цели и преобразует внешние
условия.
Системный метод — рассмотрение объектов как целостных систем,
выявление многообразных типов связей в нем.
Юридический позитивизм (он же формализм, легизм) представлены
идеями Г.Кельзена, Г.Харта и др. Правов позитивизме — независимая во вне,
автономная, полная без пробелов система абстрактных и общих норм,
уверенная в своих позициях, ограничивает своих интерпретаторов чисто
декларативной функцией, механическим правоприменением нормы к
юридическому факту.
Юридический непозитивизм (антиформализм) представлены трудами
Р.Иеринга, Е.Эрлиха, Р.Паунда, Н.Лумана и др. Право в непозитивизме —
открытая и зависимая от внешних факторов система, состоящая из конкретных
решений на основе свободно толкуемых правовых принципов, не уверенная в
своих значениях и не способная ограничить толкователей, кроме как чисто
этически. Право — это постоянное взаимодействие субъектов в их
многообразии связей, интересов, конфликтов. Он преобладал со второй пол.
XIXв.
Сейчас особенно на Западе широко распространен социологический
подход. Особенности социологического подхода к изучению права,
обусловливающие его преимущества и недостатки:
Расширение предметного диапазона, многоуровневость. комплексность
исследований правовых явлений (от отдельно взятой правовой нормы или
факта до сложнейших социально-правовых комплексов),
Обогащение технико-методологической базы исследования через
синтезирование знаний из смежных дисциплин и междисциплинарный подход,
Смешение методологических подходов в изучении права. Социология
права одновременно является и позитивисткой наукой и непозитивистской во
всех возможных вариантах.
Государство как уникальный исторический саморазвивающийся субъект
изучается недавно. Постнеклассическая наука и теория нелинейных динамик
как ее составляющий элемент позволяет представить государство как
сложную самоорганизующуюся систему, находящуюся под влиянием
комплекса неравновесных внешних и внутренних вызовов, целенаправленных
и случайных, взаимодействующих и взаимоисключающих факторов, и
призванную организовывать собственное развитие и отстаивание собственных
интересов в вышеназванных условиях. В таком ключе право — инструмент
самоорганизации государства в условиях внешнего хаоса, одного из способов
обеспечения социальной связности и способности государства и социума
реагировать на внешние вызовы. Например, потребность большей
либерализации банковской сферы привела к ограничению размера
государственных гарантий по возврату вкладов населения. Однако мировой
финансово-экономический кризис потребовал оперативного иного решения.
Кажущиеся диаметрально противоположные решения находятся в единой
логике бытия государства как саморазвивающейся системы. В условиях
стабильности оправдано и необходимо передавать определенные полномочия
негосударственным субъектам, в условиях кризиса устранение государства от
реагирования на внешние вызовы было неправильным.
Государство существовало и будет существовать не всегда. Было право
догосударственное (социальное право), уже есть право внегосударственное
(международное) и будет на новом витке развития постгосударственное и
внегосударственное право. Последние два вида права являются не менее
юридическим правом, чем право, производное от государства. Государство –
не вечный спутник общества: оно возникло в какой-то момент и когда-то в
конечном итоге уйдет с политической сцены, по крайней мере, как
доминирующий политический игрок, задающий параметры всей политической
системе общества. Кроме того, государство само по себе не всегда было
способно обеспечить монизм правового регулирования: в средневековье
случалось, что даже в рамках одного государства сосуществовали две
конкурирующие системы правового регулирования.
Как социальный институт оно возникает для реализации определенных
потребностей и существует до тех пор пока эти потребности
реализовываются.
Сложные, а потому мало применимы на практике методы моделирования,
эксперимента. Они — частные методы научного познания в сфере права.
Правовое моделирование — метод создания виртуальной модели
правового регулирования будущих общественных отношений. Модель —
уменьшенная копия изучаемого объекта, позволяющая выявить сильные и
слабые места будущего правового регулирования, создать нужные и отказаться
от ненужных органов, реализацию функциональных, иерархических,
координационных и субординационных системных связей, а также точек
«восприятия» внешней информации, взаимодействие которых обеспечивает
группировку правовых предписаний в единое целое.
Эксперимент имеет место, если моделирование переносится на практику
на определенный срок и территорию. Эксперимент — это аналитический
способ изучения объекта в искусственно созданных, контролируемых и
управляемых условиях. его примеры: апробация НПА в ограниченном
масштабе с целью определения их эффективности и возможности дальнейшего
широкого применения. В нашей республике были введение частного нотариата
и криминологической экспертизы НПА. Эксперимент — это самый
действенный и самый сложный метод исследования права.
Виды эксперимента: по характеру — полевой эксперимент и
лабораторный; по степени контроля над экспериментальной ситуацией —
контролируемые, неконтролируемые; по гибкости проведения эксперимента —
активно направленные, естественные эксперименты, мысленные и
практические; о содержанию экспериментального фактора — где право
является экспериментным фактором (например, при изучении НПА) и где
право не является экспериментным фактором (пропаганда, правовая культура).
Преимущества эксперимента как частного метода таковы: активное
воздействие исследователя на объект изучения, возможность выявления
причинного фактора, неоднократное воспроизведение экспериментальной
ситуации.
Сложность эксперимента: сложность вычленения действия правового
фактора, сложная система самого правового фактора, сложность учета
множественных причинно-следственных связей, сложность учета временного
фактора.
Опрос — метод сбора социально-правовой информации об изучаемом
объекте в ходе непосредственного (интервью) или опосредуемого
(анкетирование) социально-психологического общения социолога
(интервьюера) и опрашиваемого (респондента) путём регистрации ответов
респондента на вопросы, заданные социологом, вытекающие из целей и задач
исследования.
Основное назначение опроса заключено в том, что: опрос — ведущий
метод в изучении сферы сознания людей на всех этапах прикладного
социологического исследования. Его значение не превзойдено в исследовании
явлений и процессов, которые малодоступны наблюдению, или когда изучаемая
сфера мало обеспечена документальной информацией. Применение опроса,
однако, ограничено, поскольку опрос выражает только субъективное мнение
респондентов. Преимущества опроса заключается в том, что он быстрее и легче
соотносится с целями исследования и дешевле в проведении.
Интервью — целенаправленная беседа исследователя (интервьюера) с
респондентом по вопросам, относящимся к предмету исследования.
Анкетирование — это опосредованный письменный опрос респондента
посредством анкеты (вопросником).
Наблюдение — это прямое целенаправленное восприятие свойств объекта,
значимых с точки зрения целей исследования, их описание. Это редкая форма.
Различают следующие виды наблюдения: с регистрацией на карточках
наблюдения или в дневнике, протоколе наблюдения; включенное и
невключенное; прямое и косвенное; открытое и инкогнито; полевое и
лабораторное.
Анализ документов широко применяется среди юристов. Документ —
специально созданный человеком предмет для хранения информации (аудио-
видео, письменные носители информации). В праве это нормативный правовой
акт или правореализационный, правоприменительный.
По видам анализ документов бывает:
Качественный анализ направлен на выявление скрытой информации
(толкование правовой нормы), традиционный субъективный метод,
Контент-анализ (количественный) , формализованный. Социолог ищет
признаки, характеристики в документе, которые, с одной стороны, отражают
содержание документа, а с другой стороны, делают это содержание измеримым
(индекс цитирования). Так, статьи УК указывают градацию санкций (лишение
свободы на определенный срок, конфискация имущества, запрет на занимание
должностей) или в законопроекте отражаются социальные факторы,
повлиявшие на создание этого законопроекта.
Лекция 3. Происхождение права
План темы
1. Происхождение права как исторический процесс. Объективные и
субъективные факторы, воздействующие на возникновение и развитие права.
2. Антропологические начала в праве. Социальные нормы
первобытного общества, их специфика.
3. Основные этапы в происхождении права. Право как часть
религиозной мировоззренческой системы общества. Восточный и западный
типы происхождения права. Синтез восточного и западного типов права в
кодификации Юстиниана.
4. Социальное и юридическое право. Возникновение юридических
норм путем санкционирования и установления государством
(институционирования).
Можно выделить следующие проблемы изучения происхождения права:
отсутствуют письменные и иные доказательства, т.е. все строится на
предположениях с высоты современного знания, т.е. скорее всего с ошибками;
 все используют допущение, что процесс нормообразования у древних
народов идентичен этому же процессу у народов, где у нас есть доказательства;
 мы не знаем, были или не были доказательства (писанные акты), и в
результате чего они были;
 сейчас используют линейный подход (развитие от простого к сложному,
игнорирование момента возникновения права как социального института). А на
деле все циклами — от простого к сложному и снова к простому;
 повторений нет – у каждого народа своим путем, но есть
закономерности. Так, ислам и этическое учение в Китае всегда определяло
законодательство, между тем у нас все изучается по типу Запада;
лексика разнится.
В науке нет единого подхода к происхождению права: из норм морали
(Н.Токарев); из религиозного происхождения мононорм (Э.Дюркгейм) и др.; из
единых мононорм, т.к. люди не различали религию и др. социальные
регуляторы (А.И. Першиц), из обычаев (предправо). Главное — подражание и
привычка. В науке нет единого подхода ко времени возникновения права:
в недрах первобытно общества, т.е. до государства (плюралистическая
концепция Поспилса — право существует только в конкретных решениях, и
оно есть в любом обществе с выраженными авторитарными решениями);
одновременно с государством (этатический позитивизм).
Возникновение права сыграло революционную роль в социальном
регулировании благодаря определению меры должного, обязательного
поведения, возникновения нормы, как общего правила, меры, системы оценки.
Право выступило в качестве мощного, стабилизирующего
гуманизирующего фактора, уравновешивающего отношения между людьми,
ставящего их в определенные цивилизованные рамки. Только право способно
сдержать человеческую агрессию, контролировать ее, направить в позитивное
русло. Иначе в условиях совершенствования орудий труда, техники это могло
бы привести к серьезным катаклизмам и даже гибели общества.
1-й скачок революционный скачок в регулятивной системе древнего
общества — возникновения социальной нормы;
2-й революционный скачок — появление права. Это было исторически
неизбежным, закономерным и прогрессивным.
Возникновение права — явление полифакторное:
 объективные факторы — это объективные условия, существующие в
какой-то период времени (территории, климат, уровень развития средств
производства, состояние соц.институтов (семьи, образования, суда, армии и
т.п.). В материализме он преобладает.
субъективные факторы — это деятельность людей: больших групп
людей (классов, например), политических партий и отдельных личностей. Эта
деятельность направлена на развитие, изменение или сохранение объективных
условий. В идеализме он преобладает.
Диалектическая связь между этими факторами заключается в том, что
влияют и одни, и другие; объективные условия - это в большей степени
закрепившийся результат предыдущей деятельности людей, т. е. субъективные
факторы во многом (но не во всём) определяют объективные условия
будущего. В то же время объективные условия оказывают влияние на
сегодняшние субъективные факторы.
Все, кроме марксистов, считают, что государство возникло задолго до
классов. Право как регулятивная система есть и в догосударственном обществе,
и доклассовом, а правящий слой отбирается из общей массы при любой форме
правления. Для возникновения права нет нужды в единой государственной
власти, т.е. в государстве.
Современные ученые выделяют такие объективные факторы
происхождения права, как:
1. Формирование иерархии в обществе (сословия — это не классы,
права сословий всегда закреплялись в правовых нормах). Потом она становится
общепризнанным институтом, на который нельзя покушаться. Благородное
сословие стало наследственным, а раньше по меритократии (Лифты наверх).
Этнос делится на группы, не совпадающие с классовыми;
2. С новым этногенезом появляются иллюзии знаний, справедливости
и др. социальные идеалы. Справедливость входит в понятие права (правды).
Процесс правообразования шел параллельно этногенезу, а не государство- и
классообразованию;
3. Природные условия той или иной страны. Они во многом
определяют развитие государства и права, особенности его экономики, на
формирование духовного склада людей, их культуры.Наличие многотысячной
армии рабов в египетской цивилизации было необходимо для создания
ирригационной системы. На Руси же не было необходимости в таком большом
количестве рабов, поэтому здесь и не было рабовладельческого строя.
Субъективные факторы происхождения права — это деятельность
отдельных личностей (отцы рода), деятельность групп людей, например,
жрецов, деятельность народных масс. Роль народа в происхождении права
найвеличайшая, т.к. основной единицей, создающей право, является этнос
(народ), а он в свою очередь делится на роды и племена (т.е. неповторимые
консорции). К слову, роды были у кельтов, казахов, арабов и др., но родов не
было у испанцев, французов, итальянцев, англичан, великороссов, и т.д.
Антропологические начала в праве заключаются в том, что:
западные антропологи и этнографы (К.Леви-Стросс, Б.Малиновский,
М.Месс, Н.Рулан) пытались избегать термина «право» при изучении
первобытного общества. Но вынуждены были вернуться к этому термину т.к.
оценили первобытную нормативную систему как право либо протоправо (как
ступень к праву). 2 подхода: чисто право и протоправо;
русскоязычное правоведение отрицает существование права в
родоплеменном обществе.
Родоплеменной организации первобытного общества характерно:
1. отсутствие политической организации и правовых норм как
инструмента государственного управления;
2. потестарная власть вождей или совета старейшин (не имеющая
политического характера, власть, опиравшаяся на личный авторитет);
3. «мононормы» (мононормы- для марсксистов, обычай для
немарксистов).
Потестарная власть — это:
общественная, неполитическя власть. Отсутствовал особый аппарат
власти занимающийся только управлением;
распространялась на эгалитарное сообщество, члены которого были
равны.
Первобытное общество, основанное на присваивающей экономике (охота,
рыболовство, собирательство), не знало политического деления на
управляющих и управляемых и не нуждалось в нем.
ПРИМИТИВНОЕ ПРАВО понимают как:
протоправо, регулятивная система эпохи распада первобытного строя,
имеющая квазиюридический характер;
«бесформенную груду» норм, с помощью которых примитивные
культуры решают конфликты, являющиеся эмбрионально правовыми.
Оно выражается в решениях политического авторитета, не имеет письменной
формы; мононормативно (т.е. отсутствует разграничение между правами и
обязанностями); синкретично (мононормы заключают в себе религиозные,
моральные, правовые и иные начала социальных норм); включает в себя
отношения между двумя сторонами спора; характеризуется регулярностью
применения; может обеспечиваться санкциями; еще не способно было
интегрировать общество в единый социальный организм. Концом
примитивного права явилось появление судов или появление писаных законов
Функции примитивного права, согласно антропологу Е. Хоубелу:
1. устанавливать, какая деятельность дозволена или запрещена;
2. усмирять насилие и направлять силу на установление порядка,
сакционировать насилие, т.е. определять, кто может применять принуждение;
3. обеспечивать приспособляемость людей при изменяющихся
условиях.
Формы выражения социальных норм — мифы, обычаи, обряды, ритуалы.
Это статика, т.к. равновесие социальной и природной сфер. Формы и способы
были традиционными, консервативными, обращались к «священному» опыту
предков, сохранялись веками. (И.Кант писал: «Мертвые управляют живыми»).
Так как общество основывалось на традициях, то оно называлось
традиционным.
Способами регулирования в древнем обществе были:
Запреты — в виде табу на убийство, поедание (каннибализм)
соплеменника, членовредительство, воровство, применения оружия на
стоянках, инцест (кровосмесительство) и т.д.;
Дозволения разрешали определенное время охоты, рыболовства, сбора
плодов растений, вступления в брак и т.д.;
Позитивное обязывание предусматривало необходимое поведение во
время войны, охоты, изготовления орудий труда, строительства жилищ,
распределения пищи и т.д.
Можно выделить мононормы:
табу — непререкаемых запретов совершать определенные действия,
нарушение которых карается сверхъестественными силами;
тотемы — общих прародителей, животных, растений, почитаемых за
священные, которых нельзя убивать и употреблять в пищу,
 регламенты — определенные дозволения; но доминировали запреты.
Как правило, мононормы выполнялись добровольно: по привычке,
обычаю, как подражание другим членам общества или в силу их полезности.
Они предусматривали специфическое наказание: «общественное порицание»,
изгнания из общины - остракизм (человек оказывался «без роду и племени»,
что практически неминуемо приводило к смерти изгнанного), также телесные
повреждения и смертная казнь.
Племенная организация есть образец социального права без всякого
внешнего принуждения и без всякой централизованной власти и юридических
атрибутов. Древнее право такое же разумное, как и современное.
Мононормы — это единые, слитные, нерасчлененные нормы морали,
предправа, религии, обычаев, традиций, регулирующие жизнь первобытного
общества (А.И. Першиц). Они выражали коллективные интересы рода и
племени; регулировались обычаями; не были закреплены в письменной форме;
ведущий способ регулирования – запрет (табу); единство материального и
идеального, реального и религиозного, рационального и иррационального.
Мононормы обеспечивали существование присваивающей экономики и
продолжение рода; регулировали определенные способы добывания пищи и
брачно-семейные отношения; не отделяли прав от обязанностей: права
индивида сливались с его обязанностями; формально выражались в обычаях,
традициях, ритуалах, обрядах и мифах, которые закрепляли правила поведения
членов рода в различных ситуациях.
Основные этапы в происхождении права где-то носят обязательный, где-то
факультативный характер:
1. протоправо (предправо) выполняло упорядочивающие,
стабилизирующие функции, было основано прежде всего на
мононормах;
2. правовой обычай – санкционирование государственными органами,
должностными лицами, обычаев, повторяющихся, ставших привычкой
правил поведения;
3. прецедентное право – решение конкретного дела родовым собранием,
старейшиной, судом, государственным органом, главой государства, что
приобретало в повторяющихся ситуациях значение образца, нормы;
4. договорное право – это результат договора между взаимодействующими
субъектами, вырабатывающее общее правило поведения; динамика
5. статутное (позитивное) государственное право в виде определенного
законодательства.
Статика в нормативном регулировании наблюдалась до прецедентного
права, когда общество может вечно регулироваться обычаями. Гармоничное
отношение с природой не требует сложной системы регулирования.
С.Г. Дробязко писал: «Нормы права возникают из норм частных
договоров, которые перерастают в обычай как форму «социального права» и
затем получают государственное установление, тем самым правообразование
идет по пути от социального права к праву юридическому».
Выделяют два этапа в происхождении права:
1. Социальное («общесоциальное», «предправо», «протоправо»,
«квазиправо», «мононормы», «универсальные нормы социальной жизни»,
«изначальные формы социального регулирование», «неписаное»);
2. Юридическое («судебное», «государственное», «государственно
организованное», «специально-социальное», «писаное») право.
Возникновение социального права неоднозначно. Нет единого мнения о
том, какие социальные нормы стали первоосновой регулирования в древнем
обществе: религия, обычай или мораль.
По поводу права как части религиозной мировоззренческой системы
общества Э.Дюркгейм писал: «Религия — наиболее первобытное из всех
социальных явлений. Именно из нее путем последовательных трансформаций
возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль,
искусство, наука, политические формы и др. В принципе все религиозно».
Содержания норм первобытного и раннего обществ обусловлены религией и
правилами рационального общежития. Право ка продолжение религиозных
установок.
Схема развития права, по У.Сиглу, такова:
1. примитивная фаза, когда обычаи существуют до появления судов,
2. архаическая фаза, когда они с появлением судов становятся
правом.
3. зрелое право — лишь с приходом профессиональных юристов
правовые системы становятся зрелыми.
Он видит два источника процесса происхождения права:
 секуляризация обычая (утрата религиозного характера обычая);
 возникновение институтов возмездия за секулярные (нерелигиозные)
поступки.
У.Сигл писал: «Нарушение есть мать права». Юридические институты,
право в целом возникают из-за частых нарушений социального равновесия. Не
возникновение письменности, а появление судов завершает стадию
примитивного права и возвещает приход эры права и государства. «В
действительности суд дал начало государству, именно в судах впервые
воспитывалось чувство этатизма со всеми его отклонениями и лояльностью.
Суд был ответственен за этатистский миф, потому, что через его служащих
обычный человек приходил в контакт с властью».
Выделяют типы происхождения права:
восточный тип: право как составная часть религии, предназначенная для
регулирования наиболее значимых отношений в рамках конкретной
религиозной доктрины. До сего;
 западный тип: право как самостоятельная регулятивная система,
предназначенная для регулирования отношений между людьми на основе добра
и справедливости.
синтез восточного и западного типов права в кодификации Юстиниана.
Восточный путь возникновения государства и права обусловлен
необходимостью вести масштабные ирригационные работы. Государство стало
организатором масштабных работ. Оно вынуждено постоянно принуждать
работника работать. Социальная дифференциация в восточном обществе
происходила на основе политического неравенства (функциональная система) -
положения личности в системе власти. Экономика основана на
государственной и общественной форме собственности, частная собственность
слабая. Сохраняются сельские общины. Основным способом закрепления
(формализации) правовых норм становятся сборники религиозно-нравственных
поучений (законы царя Хаммурапи, законы Ману, законы XII таблиц и др.). В
них правовые нормы носившие, как правило, казуальный характер дополнялись
в случае необходимости древними обычаями и конкретными распоряжениями
монарха и высших чиновников.
Западный путь характеризуется тем, что рабовладельческое государство
возникает в результате появления частной собственности и раскола общества
на классы. Государства и создаётся для смягчения борьбы имущих и неимущих.
Наиболее богатые занимают и высшие должности в государственном аппарате.
Земля в общем находится в частной собственности. Афины, Спарта, Рим —
классический пример такого пути возникновения государства. Для защиты прав
собственников, привилегий господствующего класса постепенно формируется
законодательство и судебное право, обладающее институциональностью,
формализованностью, обязательностью, процедурностью, регулирующее,
прежде всего, властные, имущественные и личные неимущественные
отношения.
Синтезный путь (Русь и Германия) характеризуется тем, что происходит
переход от родоплеменных отношений сразу к раннефеодальному государству
под воздействием политического и имущественного неравенства одновременно.
Община сохраняется из-за внешней угрозы. Рабский труд не распространен из-
за неэффективности. Верхушка в лице вождя и дружины обретает богатство
путём военных походов. Разорившаяся часть населения попадает под власть
богатой части, оказывается зависимой. В некоторых случаях на процесс
образования государства оказывает решающее воздействие внешняя агрессия.
Идёт активное заимствование государственности у других народов (Русь
Византия, Германия - Рим).
Кодификация Юстиниана – творение с религиозной сущностью и
содержанием. Римское право было перенесено в Византию, но отражало уже
влияние христианства. Правовые институты трактуются в настолько
религиозном духе, что стройная логика римского права безвозвратно
испорчена. Римское право Византии начинают изучать в университете Падуи
по случайно найденному Кодексу Юстиниана. Позже в Священной Римской
империи германской нации римское право считалось обычным немецким
правом.
Формирование юридического права, согласно С.Г. Дробязко, основано на
тех же условиях, что и государство. Даже если предположить возникновение
обычного права до государства, все равно оно было подспорьем и
противоречило формированию государственно организованного права, т.к.
общины жили по своим обычаям и не желали общегосударственного порядка.
Юридические нормы возникают:
1. путем санкционирования существующих норм;
2. путем институционирования — установления государством.
Юридическое (государственное) право характеризуется тем, что:
нормы права самостоятельны и отличаются от иных социальных норм
(должник может насылать богов на кредитора, но обязан уплатить долг в силу
конкретных обязательств);
от материальных норм отпочковываются процессуальные (формы
ведения спора, порядок доказывания);
 есть связь между актом нарушения нормы и санкцией к нарушителю;
общественный механизм поддержания обычаев не ликвидируется, а
совершенствуется и дополняется, становясь механизмом государственной
власти.
Обычное право долго сохраняло престиж. Право юридическое
устанавливалось в судебной и административной деятельности (Статут ВКЛ
1529 требовал: «Старыны не рушыць, навізны не уводзіць»; варварские
«правды» сплошь опираются на обычаи).
Новое вводилось государством очень осторожно. Для введения вновь
создаваемой нормы (закон, судебный прецедент или публичный договор) были
необходимы ссылки на древний обычай, авторитеты, позже — на Священное
писание и т.д. Неподходящие для государства обычаи не подкрепляются
принуждением.
Нормы обычая и статутные нормы отражают разные способы создания
норм (одни сверху вниз, другие снизу вверх):
обычные поддерживаются силой общественного мнения, развиваются
спонтанно, т.к. они конвенционные (договорные) по характеру, то являются
юридическими (не все с эти согласны);
статутные происходит от воли законодателя. Современное право в
безудержной позитивации норм, их процедурализации увеличивает число
статутных норм за счет обычных.
Бромлей и Подольный считают обычное право переходной стадией от
обычая к закону. Обычное право — это обычай в эпоху формирования
государства. Государство крепнет, набирает аппарат власти и создает свои
нормы, или приспосабливается к обычаю. Варварские «правды», например,
содержательно не соответствовали интересам государства и только малая их
часть была востребована государством.
Писанное право и законодательное также разнятся:
 писанное — с появлением письменности возник писанный юридический
акт – нормативный и индивидуальный. Но это еще не законодательное право.
Оно возникает гораздо позже, когда государство доминирует;
 законодательное – закон (в широком смысле) отличался от
переработанных обычаев («правды»), публичных договоров и судебных
прецедентов;
 закон — принимаемый в особом порядке и обладающий высшей
юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную
волю по ключевым вопросам общественной жизни.
В целом выводы таковы: происхождение права полифакторно,
неповторимо у каждого этноса; создание права идет нелинейно, циклами;
происхождение права связано с подъемами и упадками народа. Наибольший
подъем права при стабильном обществе; при переходе из статики в динамику
роль власти как источника права растет. Часть обычаев исчезает, а часть
санкционируется властью.