Вы находитесь на странице: 1из 306

45ксКафедра теории и

истории права

А.А. Шафалович

КРАТКИЙ КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ

ПО УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЕ

«ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА»


УДК 342.7

Рецензенты:

Шидловский А.В., доцент кафедры уголовного права учреждения образования


«Белорусский государственный экономический университет», кандидат
юридических наук;

Червякова Т.А., доцент кафедры государстенного управления учреждения


образования «Белорусский государственный экономический университет»,
кандидат юридических наук.

Шафалович А.А.

Общая теория права. Краткий конспект лекций / А.А. Шафалович. − Минск:


БГЭУ, 2018. − 236 с.

Данное учебное пособие разработано на основе обобщения опыта


преподавания учебного курса «Общая теория права» в Белорусском
государственном экономическом университете. Содержит основные темы
указанной учебной дисциплины в соответствии с учебной программой.
Предназначено для студентов, слушателей, аспирантов, преподавателей,
депутатов различных представительных органов, работников государственного
аппарата, широкого круга читателей для самообразования.

2
1. ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
1.1. Мировоззрение, наука и правоведение.
Мировоззрение — обобщенная система взглядов человека на мир во всем
многообразии его проявления, на себя и человечество в нем; совокупность научных,
философских, политических, правовых, нравственных, религиозных, эстетических
убеждений людей . Оно охватывает (квази)религиозные, философские, политические,
правовые, этические, а также иные взгляды и представления. Мировоззрение — это
единство знаний и ценностей , разума и чувств, миропонимания и мироощущения,
разумного обоснования и веры, убеждений и сомнений [12, с. 22].
Решающее значение для формирования мировоззрения оказывает окружающее
человека материальное и духовное бытие, а также получаемая им в процессе
жизнедеятельности информация. Так, мировоззрение во времена СССР определялось
диалектическим материализмом и марксизм-ленинизмом, а сей час — идеей прав
человека (как вершиной мировой философской мысли, новой квазирелигией ).
Юридическое мировоззрение — это идеалистическая система взглядов,
рассматривающая право и государство как основной движущий фактор общественного
развития. Поскольку оно формировалось в период освобождения новых социальных
групп от феодальных оков, то закрепляло индивидуальные права и свободы, которые в
буржуазном обществе всегда стоят приоритетны.
Наука понимается двояко: 1) как научная деятельность, т.е. сфера деятельности
человека, включающая выработку и теоретическую систематизацию объективных
знаний о дей ствительности; 2) как результат такой деятельности, т.е. сумма знаний ,
лежащих в основе научной картины мира.
Наука — система истинных, основанных на доказательствах, непрерывно воспо

лняющихся знаний о природе, технике, обществе и человеке, его сознании и


деятельности [22, с. 5].
Веками миропонимание определяла религия, базирующаяся на бездоказательной
вере и нравственности. С развитием естествознания научное мировоззрение потеснило
религию и с XVII в. господствует. Для сегодняшней науки мир существует сам по себе,
являясь причиной себя самого. Однако непримиримого противоречия между ними нет,
поскольку то, что сегодня относится к сверхъестественному, завтра может получить
научное обоснование. С уверенностью можно сказать, что развитие науки о свой ствах
материи и сознания покажет синкретичное единство бездоказательного
(реКлигиозного) и доказательного (научного), точно так же как после долгого
противопоставления материальный мир стал пониматься как продолжение
идеального.
Принято различать: 1) естественные науки (астрономия, физика, химия,
биология), изучающие закономерности развития живой и неживой природы; 2)
технические науки, создающие предметы, объекты в процессе трудовой и творческой
деятельности человека для удовлетворения его потребностей (металловедение,
сопротивление материалов и др.); 3) социальные (гуманитарные) науки (философия;
экономическая наука; история; социология; политология; этика и др.), изучающие
отношения между людьми, закономерности становления и развития общества,
общественные бытие и сознание.
Правоведение (юридическая наука, юриспруденция) — система достоверных
(истинных), основанных на доказательствах, непрерывно восполняющихся знаний
(понятий , категорий , дефиниций , доказательств) о праве в целом, его сущности,

3
закономерностях возникновения и движения, о всех его сторонах, проявлениях,
свой ствах, функции, роли в жизнедеятельности людей [22, с. 6]. Первые системные
знания о праве были изложены уже в работах Платона и Аристотеля, но наиболее
интенсивно и системно юридическая наука начинает развиваться с XVII в.
Правоведению как научному знанию о праве характерны: системность;
всесторонность; последовательность; объективность; достоверность; историческая
обусловленность; проверка научных знаний о праве практикой ;
целеориентированность; рациональность.
1.2. Общая теория права как наука.
Общая теория права — это фундаментальная юридическая наука, которая
изучает сущность, закономерности и тенденции происхождения, развития и
функционирования, взаимодей ствия государства и права, а также формирует общий
для всех юридических наук категориальный аппарат.
История возникновения юриспруденции как науки связана с отпочкованием от
гражданского права иных отраслевых наук. С ростом дифференциации юридических
наук, обогащения знания и углубления мысли в природу явлений возрастала
потребность во встречном процессе обобщения и систематизации. Общественная
практика требовала внимания непосредственно к общим закономерностям правовой
дей ствительности, изучением которой и занялась общетеоретическая правовая наука.
Общая теория права не сразу оформилась с таким названием и содержанием. В
Западной Европе и России в XVIII — XIX вв. на основе энциклопедии права и философии
права сложилась общая теория государства и права. Энциклопедия права (К.Неволин,
Е.Трубецкой , Г.Чичерин) представляла собой конспект по отдельным правовым
наукам, расширенный толковый юридический словарь. Философия права на базе
теории естественного права изучала идеальные первоосновы права. Таким образом,
теория государства и права охватывала как философское осмысление правовой
дей ствительности, так и наиболее общие представления о системе юридических наук.
Постепенно она стала толковаться как общее учение о праве, которое охватывало все
содержание правоведения в единстве и системе, в его основных и общих началах.
Термин «теория права» вместо «философии права» введен немецким правоведом
А.Меркелем в 70-х гг. XIX в. в значении дей ствующей системы правовых норм
(догматики). В 70-80-х гг. XIX в. в Западной Европе и России утвердилось название
новой учебной дисциплины как обобщающей отрасли знаний — общая теория права.
«Теория права» — понятие, употребляемое в континентально-европей ском праве.
Англо-саксонской правовая мысль оперирует понятием «юриспруденция».
В начале XX в. при изучении «общей юриспруденции» (теории права) перешли от
сравнительного анализа содержания правовых норм и понятий к исследованию
структуры, функций правовых норм и правовых систем. Так, Г.Кельзен и Л.Дюги
основали «Международный журнал теории права». Тематика публикаций охватывала
природу права, соотношение государства и права, права и общества, фундаментальные
понятия и методы теории права в различных правовых системах.
После Второй мировой вой ны в связи с разработкой права прав человека,
обращенная не к опыту, а к идее возродилась философия права, что обусловило
перерыв в развитии общей теории права в континентальной Европе. Между тем, в СССР
перерыва в развитии теории государства и права не было, хотя распространение идеи
философии права также имело место.
В 60-е годы XX в. началось возрождение общей теории права на базе развития
новых отраслей — информатики, кибернетики, деонтической логики, социологии
права и др., определяющих ее современное состояние.
Объект науки — то, на что направлена познавательная деятельность –
определенная сфера реальности. Так, объект общей теории права двой ственен — это

4
взаимосвязанные, взаимообусловленные и взаимодополняющие социально-
юридические феномены государства и права, изучаемые обобщенно и абстрактно, вне
социально-исторического контекста и привязки к определенному государству. Хотя
фактически нельзя не учитывать изменение содержания данных понятий в
зависимости от эпохи и политико-правового устрой ства социума.
Объект науки может изучаться многими науками, поэтому понятие объекта науки
шире предмета науки. Так, помимо общей теории права, государство и право изучают
другие науки теоретико-исторического блока и политология.
Предмет науки — это часть, сторона, конкретный аспект объекта, исследуемый
отдельной наукой ; совокупность знаний об объекте, заданных специфическим
ракурсом его рассмотрения. У всякой науки может быть только один предмет [48, с. 5]
— то, что только она изучает, теоретически осваивает в каком-либо объекте. В
теоретическом смысле предмет науки есть система понятий и категорий , посредством
которых она описывает объект, реальность, т.е. выполняет свою задачу — сводит
явление к понятию.
Таким образом, можно различать предмет общей теории права в плане
объективной реальности (как часть объекта общей теории права), так и в
теоретическом плане (как часть теоретического знания о государстве и праве).
В отношении к предмету общей теории права есть два подхода: одни ученые
(например, В.С. Нерсесянц [48, с. 4]) сводят предмет общей теории права
исключительно к изучению сущности права. Он полагал, что право, как
самостоятельное, самодостаточное явление может иметь собственную теорию,
воплощенную в науку и учебную дисциплину. Однако фактически имеет место
«единство предмета при дуализме объектов» [48, с. 4] современной «Общей теории
права» в силу преемства традиций советской науки «Теория государства и права».
Другие правоведы пишут о множественности предмета общей теории права.
Здесь предметом общей теории права в плане объективной реальности выступают
сущностные свой ства права и государства как правовых феноменов, а именно их: 1)
сущность; 2) закономерности и тенденции возникновения, развития и
функционирования; 3) система, содержание и формы. В теоретическом плане ее
предметом считается система основных юридических понятий и категорий
(категориальный аппарат).
Уместно говорить о статике и динамике общей теории права. С одной стороны,
ядро теории права неизменно. Стабильность связана со всеобщим типичным,
неизменяемым, что характеризует право и государство на протяжении тысячелетий . С
другой стороны, развитие науки влечет уточнение старых и выявление новых аспектов
познания государства и права, более глубокий уровень их (пере)осмысления. Поэтому
предмет и объект общей теории права относительно стабильны, хотя современная
общая теория права восприимчива к изменениям в общественной жизни.
1.3. Теоретическое знание.
Теория (от греч. исследование, в результате которого образуется система
обособленных знаний в определенной области) понимается двояко:
1) в широком смысле — это система научных знаний о внутренней природе,
содержании и сущности явлений [40, с. 17], «высшая форма мышления», «важней ший
элемент доктрины», которая «стала применяться раньше, чем появилось
законодательство» [14, с. 68, 70];
2) в узком смысле как определенный уровень теоретического знания, а именно, как
самая высшая форма организации знания, призванная дать целостное
интеллектуальное представление об исследуемом предмете. Она принимает во
внимание лишь необходимое. Так, говоря о разумности человека, не учитываются
душевнобольные, как не соответствующие тезису о разумной природе человека.

5
Теория как абстрактное, обобщенное знание включает: понятия, категории, а
также принципы, признаки, особенности, классификации, юридические конструкции,
закономерности, функции и др.
Понятие — форма отражения мира в мышлении, с помощью чего познается
сущность явлений и процессов, их связи, обобщаются наиболее важные признаки и
стороны; обобщение (и мысленное выделение) предметов и явлений определенного
класса по их отличительным признакам. Категория — наиболее общее, широкое,
фундаментальное представление, обобщающее различные понятия, фиксирующее
наиболее существенные их признаки [7, с. 6].
Юридические понятия и категории, как основные, наиболее важные понятия,
составляют понятийный аппарат, необходимый для единообразного понимания
изучаемых процессов и явлений , для осуществления содержательного анализа
предмета исследования на языке, свой ственном для определенной теории.
Понятий ный аппарат сосатвляет основу любой теориии. Понятия и категории
описывают свой ства, устой чивые связи, закономерности изучаемого объекта.
Понятия определены в дефиниции (от лат. definitio — точное указание), в научном
определении как способе выражения истины в исследуемом объекте либо путем
перечисления их сущностных признаков. 1 Логический прием дефинирования
позволяет формулировать значение нововведенного или уточнять значение уже
известного в науке термина. Понятия выражаются соответствующими терминами, но
не тождественны им как языковым явлениям.
Юридический термин (от лат. terminus — граница, предел) — слово или
словосочетание, которые, обеспечивая определенность и четкость языка права,
конкретизируют используемые в нем понятия [14, с. 7]. Терминами в праве, к примеру,
пользуются для словесного обозначения понятий , применяемых при изложении
содержания нормативного или иного правового акта.
В современном праве выделяют такие группы понятий , как понятия: всегда
соответствовавшие первоначальному значению («презумпция»); которым возвращен
первоначальный смысл («социалистическое правосознание»; приобретшие новое
смысловое значение при современном использовании («юрисконсульт»); вернувшиеся
в лексикон после долгого забвения («суд присяжных»); заменяющие традиционную
терминологию, согласно международным требованиям (вместо «сильнодей ствующего
вещества» — «психотропные» или «наркотические»); новые понятия и др.
Можно различать уровни формирования теоретического знания: 1) идею как
некую мысль, суждение, умозаключение; 2) концепцию как общий замысел; 3)
конструкцию как совокупность нескольких идей ; 4) доктрину как более
структурированное знание; 5) теорию; 6) учение как объединение нескольких теорий ;
7) школу как высший уровень развития теории, которой присуща длительное
использование знания и преемственность в его развитии. Иногда все эти понятия
рассматриваются как равнозначные. Первые собственно теории о праве возникли не
ранее XVII в., а первые обобщения эмпирического свой ства появились ранее [14, с. 45].
Например, римская юриспруденция отличалась развитым понятий ным
(категориальным) аппаратом и правовыми конструкциями, которые используются в
правоведении до сих пор. Тем самым, ей характерно теоретическое знание
концептуального и конструкционного уровней .

1
По справедливому замечанию римского юриста Яволена: «В цивильном праве всякое определение чревато
опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто» (D.50.17.202).

6
1.4. Классификация правовых наук.
Имеется довольно большое число классификаций правовых наук. Например,
среди юридических наук различают: 1) фундаментальные историко-теоретические; 2)
отраслевые; 3) специально-юридические (прикладные). Более детальное
разграничение юридических наук выделяет следующие группы: 1) историко-
теоретические науки; 2) отраслевые науки; 3) специальные (межотраслевые) науки; 4)
прикладные (вспомогательные) науки; 5) науки, изучающие зарубежные
государственно-правовые системы.
Отраслевые науки изучают обособленные группы юридически значимых
отношений , сложившихся в данном обществе на современном этапе его развития и
урегулированных дей ствующими источниками права. К этой группе принято
причислять как науки по отраслям права (конституционное, гражданское, уголовное,
гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, административное, трудовое,
семей ное и др.), так и группу наук, изучающих отрасли законодательства (жилищное
право, финансовое право, экономическое право).
Межотраслевые науки (прокурорский надзор, правоохранительные органы,
коммерческое право, муниципальное право и др.) исследуют правовые институты.
Они тесно связаны с отраслевыми науками, но имеют намного более узкий предмет
изучения. Так, предмет науки «Прокурорский надзор» составляют отношения в сфере
прокурорской деятельности в связи с необходимостью обеспечения законности в
процессе реализации уголовного, административного, конституционного, уголовно-
процессуального, гражданско-процессуального права.
Прикладные (вспомогательные) науки: криминалистика, криминология,
судебная психиатрия, судебная медицина, юридическая психология, правовая
статистика и др. исследуют юридические аспекты общественных отношений ,
возникающих в сферах, не имеющих непосредственно юридического значения. Так,
предметом судебной бухгалтерии являются юридически значимые отношения,
возникающие в области общей бухгалтерии. В связи с этим данные науки требуют
специальных познаний в неюридических областях, которые имеют значение
(«прикладываются») для разрешения юридически значимых жизненных ситуаций .
Науки, изучающие зарубежные государственно-правовые системы
(конституционное право зарубежных стран, сравнительное правоведение
(компаративистика), римское гражданское право) рассматривают специфику
формирования и функционирования государственных институтов, особенности
структуры и содержания механизмов правового воздей ствия применительно к
иностранным государствам.
Науки, изучающие международное право (международное публичное и
международное частное право) исследуют вопросы, связанные с правовым
регулированием международных (межгосударственных) отношений .
М.Н. Марченко выделяет циклы юридических наук: историко-юридические
(история государства и права, история политических и правовых учений , римское
право), государственно-правовой цикл (конституционное право, государственное
право зарубежных стран, административное право), хозяй ственно-правовой
(хозяй ственное, земельное, аграрное право, трудовое право), гражданско-правовой
цикл (гражданское, авторское, семей ное), уголовно-правовой цикл (уголовное,
исправительно-трудовое), процессуально-правовой (судоустрой ство, гражданский
процесс, уголовный процесс, административный процесс), международно-правовой
(международное публичное и частное право, консульское право).
По методологии различают юридические науки объяснительные теоретические
(фундаментальные) и описательные прикладные науки.

7
1.5. Общая теория права в системе наук о праве и государстве.
К системе наук, изучающих право и государство, относятся: 1) обществоведческие
науки (философия, социология, политология, история); 2) науки о праве (философия права,
социология права, история государства и права); 3) непосредственно юридические науки.
Общая теория права в системе наук о праве в первую очередь смыкается с
философией права и социологией права.
Философия права — наука о предельно общих закономерностях правовой
действительности, методологическая и общетеоретическая база для общей теории права.
Объектом философии права служит взаимосвязь права со всей реальностью. Философия
права через наиболее общие и абстрактные категории объясняет, каким должно быть право.
Для общей теории права она дает мировоззренческий аспект и служит гносеологией
(учением о должном), а теория права философии права дает картину правовой реальности и
служит онтологией (учением о сущем). Философия права рассматривает соотношение
объективного и субъективного, материального и духовного, право как идею свободы. Ее
влияние на юриспруденцию утвердилось во второй половине XIX в. В ХХ в. среди
представителей этого течения в общей теории права можно назвать В.С. Нерсесянца и С.С.
Алексеева.
История философии права в определенном смысле есть история общей теории права.
В отличие от истории философии права, которая изучает различные определения права в их
исторической последовательности, для общей теории права важен новейший научный
«багаж», накопленный за время существования этих теорий. 
Социология права — наука о всех сторонах, условиях и формах бытия и действия
права в обществе. Право в социологии считается не верховным социальным регулятором,
созданным государством, а одним из социальных регуляторов, созданных всем обществом.
Социология права изучает правовые явления и процессы в отличие от юриспруденции с
неформальной стороны. Так, правонарушение в социологии права тождественно
преступлению и включает в себя фактические деяния, приносящие вред обществу.
Например, социологами фактическим преступлением считаются не являющиеся
юридическим фактом массовые политические репрессии, которые юриспруденция не
относит к преступлениям по причине отсутствия соответствующего состава преступления в
уголовном законодательстве [2, с. 225 –229].
Соотношение между социологией права и общей теорией права неоднозначно и
субъективно. Одни правоведы убеждены, что социология права и теория права являются
неразрывными частями единой правовой науки. Другие полагают, что обе науки имеют
собственную теоретическую часть и обособлены:
 общая теория права в предметном смысле изучает право, в первую очередь, как
нормативное образование императивно-диспозитивного характера, а потом уже как явление
общественной жизни. Нередко подчеркивается, что социология права изучает право извне, а
юриспруденция — изнутри;
 юриспруденцию интересует правовая форма общественного отношения и юридическое
содержание (права и обязанности сторон), что зафиксировано в терминах «правоотношение»,
«юридические факты»; социологию же интересует социальный генезис, социальная роль и
место, функции права в социальной системе, что выражено в понятиях «фактические
общественные отношения», «социальные факты».
Социология права противопоставляет (не всегда корректно) позитивные и негативные
(криминологические) проблемы; сущее и должное (нормативные требования и реальное
поведение); социальное ожидание, прогноз и реальное поведение; правовое и социальное;
право и неправо; формальное и неформальное; «живое право» и «мертвый закон»; «право
извне» и «право изнутри»; социологию права для юристов и для социологов; правовые и
фактические правоотношения.
История государства и права исследует государство и право как изменяющиеся в
процессе социально-исторического развития явления. Исследуются реально существовавшие

8
государственно-правовые системы, возникновение и эволюция которых связываются с
определенными историческими периодами.
История политических и правовых учений изучает процесс эволюции и содержание
политико-правовых идей, концепций, теорий, доктрин мыслителей прошлого и
современности, проблемы и модели «идеальных» государственно-правовых систем. Общая
теория права опирается на научные авторитеты, но редко акцентирует внимание на
авторских разработках представителей политико-правовой мысли. Для нее важна суть и
содержание, а также эволюция самих идей о праве и государстве.
Общая теория права изучает наиболее общие закономерности возникновения и
развития государства и права, формулирует определения основных понятий и принципов
юриспруденции, дает представление о методах, используемых в процессе познания
юридической действительности.
Самостоятельное место общей теории права среди юридических наук определяется
двумя моментами. Во-первых, общая теория права — это историко-теоретическая наука,
рассматривающая государственно-правовые явления в наиболее общем (абстрактном) виде,
безотносительно к конкретной стране, исторической эпохе. Во-вторых, общая теория права
является фундаментальной юридической наукой (теоретической базой правоведения),
причем связь с отраслевыми и специальными правовыми науками двусторонняя. Из общей
теории права отраслевые, специальные науки черпают информацию о сущности и
содержании основных юридических терминов. Из юридических наук общая теория права
получает эмпирический материал, подтверждающий либо опровергающий теоретические
положения.
Отличие общей теории права от отраслевых наук обусловлено тем, что общая
теория права:
 вводная наука, смыкается с отраслевыми науками через их общую часть. В отличие от
них стабильна и не подвержена «сменам курса»;
 абстрактная наука, оперирует наиболее общими категориями и дает категориальный
аппарат отраслевым наукам, «питается» ими и «подпитывает» их;
 методологическая наука. В ней разрабатываются коренные теоретические положения,
определяющие решение специальных вопросов в отраслевых юридических науках;
 играет гносеологическую (познавательную) и аксиологическую роль, поскольку
вырабатывает ценностное отношение к праву.
Общая теория права выступает в двух ипостасях: как наука и как учебная дисциплина.
Общая теория права как наука изучает широкий круг проблем природы права, его
закономерностей, принципов, норм и форм. Науку отличает проблемная, дискуссионная
постановка вопросов. Общая теория права классифицируется как междисциплинарная,
гуманитарная, фундаментальная правовая наука историко-теоретического цикла,
концептуальная, имеющая методологическое междисциплинарное значение для всех
отраслей правового знания. Общая теория права как междисциплинарная наука использует
достижения как отраслевых юридических наук, так и иных общественных наук о праве.
Общая теория права как учебная дисциплина рассматривает наиболее важные и
традиционные вопросы науки общей теории права в усеченном виде, адаптированном к
пониманию студентов. В предмет входят лишь устоявшиеся, типичные, проверенные
практикой и разделяемые большинством теоретиков права положения.
1.6. Учебный курс «Общая теория права». Функции, задачи общей теории права.
Система учебного курса общей теории права зависит от доминирующего типа
правопонимания. Существует несколько «аналогов» названия учебного курса общей теории
права:
 теория права и государства предполагает такое соотношение права и государства, где
право первично, а государство вторично;
 общая теория права предполагает юридизацию государства, понимание государства и
права как правовых феноменов. Этот учебный курс выстроен на позициях непозитивизма.

9
Сторонники такого подхода (например, В.К. Бабаев и А.С. Пиголкин) относили теорию
государства к предмету изучения политологии;
 теория государства и права предполагает этатизацию (огосударствление) права,
дуализм предмета изучения, позитивизм, марксистко-ленинское толкование государства как
орудия классового насилия. Помимо нее, иными продуктами советской традиции были также
учебные дисциплины хозяйственного права и прокурорского надзора.2
На сегодняшний день в предметном плане общая теория права является синтезным
учебным курсом. Новая типовая программа по общей теории права включает в курс этой
учебной дисциплины несколько информационных блоков: социологический; философский и
историко-философский; религоведческий; блоки, максимально приближенные к отраслевому
праву, праву прав человека.
Функциями общей теории права выступают:
 познавательная (гносеологическая) состоит в формировании системы достоверных
обобщенных, т.е. теоретических знаний о праве как социальной системе, включает
описательную и объяснительную (например, через научно-практическое комментирование)
подфункции;
 эвристическая (функция открытия);
 методологическая, т.е. исследование другими юридическими науками своей
предметной сферы в русле практического применения теоретических положений общей
теорией права, например, выявленных ей правовых закономерностей и принципов права,
дефиниций, типологии права, общих методов его познания;
 прогностическая, т.е. изучение прошлых и современных тенденций развития права,
общества и на их основании дача предсказаний положительных и отрицательных тенденций
в развитии права ближайшей и отдаленной перспективы;
 прикладная функция (собственно практическая), т.е. дача конкретных ответов по
вопросам правореализации и правоприменения. Справедливо утверждение, что для практики
нет ничего более значимого, чем хорошая теория;
 организационно-прикладная функция, т.е. разработка рекомендаций и предложений по
решению актуальных проблем государственно-правового строительства, в обеспечении
научности государственного управления и правового регулирования, а также
реформированию государственно-правовой жизни;
 идеологическая (концептуально-мировоззренческая) в разумных пределах признает
лишь факт исключительной важности государства и права в общественно-политической
жизни страны, постоянно возрастающую роль правового сознания и правовой культуры. В
неправовых государствах она оправдывает существующие неправовые режимы, например, в
СССР обосновывала диктатуру пролетариата;
 воспитательная, т.е. формирование правовых знаний и правовой культуры;
 интегративная функция, т.е. обеспечение взаимодействия различных наук в
исследовании права и государства, а также интегрирование результатов их исследований.
Задачами общей теории права в широком смысле служат:
 получение достоверных знаний о праве и государстве в широком смысле;
 изучение указанных объектов (их описание, анализ и объяснение);
 обоснование основных направлений развития права и государства в обществе.

2
За рубежом учебной дисциплины теории государства и права или общей теории права не существует. Вместо
нее отдельно изучают философию права, социологию права, юридическую догматику, общее учение о
государстве или теорию демократии, теорию естественного права и др. На постсоветском пространстве эту
учебную дисциплину называют по-разному (например, в России — «Теория государства и права», в Украине —
«Общая теория государства и права»), но объект и предмет у нее один.

10
Задачами общей теории права в узком смысле являются задачи описания, анализа и
объяснение феноменов государства и права.
Общая теория права имеет общенаучное, методологическо-юридическое,
непосредственно-практическое, учебное и просветительское значение в законотворческой,
правореализационной, правоприменительной, учебной и иной деятельности.
Непосредственно-практическое значение воплощается в прямом применении положений
общей теории прав в юридической практике, например, применение дефиниций или
принципов права.

11
2. МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
2.1. Понятие, содержание и структура методологии юридической науки.
Методология — (от греч. мethodos — путь к чему-либо, подход, образ действия,
способ; logos – учение о познавательных процедурах и их результатах) это учение о способах
и приемах практического или теоретического освоения действительности; наука о
принципах, формах и способах, приемах познания объективной реальности.
Метод — способ познания; совокупность приемов, способов и операций практического
или теоретического освоения действительности.
Основная задача методологии — найти оптимальный способ познания правовой
действительности.
Методология общей теории права — это всеобщее научное руководство,
включающее в себя мировоззренческую позицию и все многообразие конкретных методов
познания истины о праве; знание о том, как нужно изучать предмет общей теории права.
Методология общей теории права есть методология всей юриспруденции [Error:
Reference source not found, с. 3], поскольку она формирует мировоззрение, и функцией
метода обладает любая теоретическая доктрина, которая всегда создается на основе нового
методологического подхода. Так, противопоставление должного и сущего привело к
социологии и позитивизму, психологический анализ — к психологической теории, замена
идеи мирного развития права в исторической школе — на идею о борьбе интересов
Р.Иеринга.
По содержанию методология охватывает научные парадигмы — совокупность
устойчивых и общезначимых норм, теорий, методов и схем научной деятельности,
предполагающая единство в толковании теории, в организации эмпирических исследований
и интерпретации научных исследований; философские основания; все уровни теоретических
разработок (теории, концепции и др.); принципы; аксиомы и презумпции; методы познания и
др.
Поскольку общепризнанной структуры научной методологии не создано, то различные
авторы по-разному группируют методы и подходы к познанию государственно-правовых
явлений. Чаще всего методология общей теории права по структуре (от лат. structura —
строение, расположение, порядок) включает в себя:
1) общефилософский (всеобщий философский) метод;
2) общенаучные методы (общие, общелогические), использующиеся во всех или в
большинстве наук;
3) специальные (частнонаучные) методы, применяемые несколькими науками (иногда
их не выделяют как самостоятельный уровень методов познания);
4) частноправовые методы, выработанные в юридической науке [45, с. 10].
Иначе говоря, методология общей теории права по структуре охватывает:
 мировоззрение (философско-мировоззренческий момент дает общефилософский
метод);
 методику — систему научных приемов и способов изучения права.
Конкретная методика является составной частью метода. Методология (или
методологический подход) выступает своеобразным обобщением методов исследования, их
фундаментом. Методология исследования конкретной науки базируется на
общефилософской методологии научного познания. Поэтому уровни таковы методологии
таковы (от низшего к высшему): 1) методика, 2) метод, 3) методологический подход или
методология частной науки, 4) методология научного знания в целом.
2.2. Эволюция методологии юридической науки.
В современной науке сложилась традиция выделять следующие типы научной
рациональности: а) классический; б) неклассический; в) неоклассический; г)
постнеклассический; д) протоклассический (для науки будущего). Они совпадают с этапами
развития методологии юридической науки:

12
 классическая наука — XVI–XIX в. Ей свойственно: непосредственное соотношение
знания с реальностью; доминирование единой теории; устранение из теории всего
связанного с субъектом познания; абсолютизация способности разума строить на основе его
собственных исходных посылок единственно правильную, идеальную модель
действительности. Этот этап представлен классическим естествознанием. Юридическая
наука характеризовалась механической картиной мира, линейностью, статикой, жесткой
детерминированностью взаимодействий и причинно-следственных связей (простое-сложное,
целое как сумма частей): например, идеи Т.Гоббса о государстве как механическом человеке
и Б.Спинозы, который метаматически доказывал естественное право. Коституции XVIII в.
воплощали идею рационализации социальной жизни через право;
 неклассическая наука к. XIX – первая половина ХХ в. Этот период характеризуется
неклассическим естествознанием, нелинейностью, зависимостью содержания знания от типа
субъекта и объекта исследования, от метода и средств познания, что ставит под сомнение
абсолютное тождество мышления и бытия, сосуществованием нескольких теорий
реальности. Объекты начинают изучаться в динамике. Юридическая мысль, например,
представлена исторической школой, продвигавшей идею поступательного развития права и
идеями О.Конта о развивающемся обществе;
 постнеклассическая наука. Ей свойственны динамичность, нелинейность, признание
самоорганизации неравновесных систем, многоуровневость, многомерность, интеграция
различных типов знания. Ей характерно несовпадение идеальных рациональных
(вырабатываемых разумом) моделей с реальным миром, наличие иррациональных и
внерациональных форм познавательной деятельности. В современной постнеклассической
науке социально-исторические и психологические свойства субъекта, его жизненные
ценностно-целевые установки (сознательные и бессознательные) определяют свойства
объекта («красота — в глазах смотрящего»).
Особенности современной методологии заключаются в следующем:
 постнеклассическая наука исследует уникальные открытые сложнодинамические
саморазвивающиеся системы, включенные в конкретный социокультурный контекст;
 в данной парадигме пересматривается роль субъекта, социально-исторические и иные
характеристики, которые определяют особенности познаваемого объекта;
 широко применяется междисциплинарная интеграция знаний, взаимообмен идеями,
принципами и представлениями даже в принципиально разных науках с последующим
включением полученных новых фундаментальных результатов в общенаучную картину
мира;
 признается возможность создания взаимопротиворечащих, но одновременно истинных
концепций. Это обусловливается смешением различных методологических подходов и
методов, обладающих различными изначальными установками, направленными на изучение
лишь определенного типа взаимодействий.
Современной методологии общей теории права характерны: 1) споры об идеологии.
Одни ученые утверждают о деидеилогизации общей теории права после отказа от
диалектического материализма, другие — о применении новой идеологии (квазирелигии) —
прав человека; 2) плюрализм и свободомыслие; 3) гуманистическая направленность; 4) учет
общечеловеческих и цивилизационных ценностей; 5) признание кризиса гуманитарных наук,
обусловленного чрезмерной дифференциацией научного знания и ограниченным числом
методов и др. ресурсов методологии эпохи пост-модернизма; 6) конвенционализм, т.е.
соглашение ученых о том, что научные теории не являются рациональными обобщениями
опытных данных, а конвенциями, обусловленными мировоззренческим или
социокультурным предпочтением. Посредством гипотез ad hoc (для всякого отдельного
случая) конвенционалисты стремились примирить противоречащие факты с существующей
теорией. Они придерживаются тезиса о несвязанности и несопоставимости теорий. Развитие
науки истолковывается как дискретный процесс, а научное сообщество представлено
разобщенными, исповедующими разные принципы группировками; 7) постоянный поиск

13
новой методологии; 8) смешение уровней методов: осознанное (в американской
юриспруденции) и неосознанное в силу отсутствия разработанных критериев их
разграничения и как следствие путаница в построении иерархии методов. В методологию,
представляющую собой логико-гносеологическую функцию общей теории права, часто
зачисляют и конкретно-социологические методы, являющиеся техническими приемами
исследования и др.; 8) длительное противоборство рационализма и иррационализма.
Рационалисты строят свою модель права на разуме, признавая возможность рационально
(умом) постичь феномен права. Они считают возможным построить идеальную модель
правовой организации, правопорядка, исходя из рациональности человеческой природы.
Иррационалисты исходят от обратного: у права и правовых явлений нет общезначимой
ценности a prori. Следовательно, в господствующем правопорядке и существующих
правоотношениях нет заранее установленной абсолютно правильной идеи, и все разумное
постигается опытом и доказанными правовой практикой положениями. В результате
столкновения рационализма с иррационализмом противостоят два методологических начала:
логико-гносеологическое, где вырабатываются т.н. «теории среднего уровня» позволяющие
соединить теорию с практикой; рационально-прагматическое, где предпочтение отдается
эксперименту, практическому опыту в использовании права (например, в американской
юриспруденции).
2.3. Новые направления в исследовании проблем общей теории права.
Насущная потребность в новых формах правового мышления влечет активное
использование в современной юриспруденции наряду с классической (использующей
диалектику и метафизику, идеализм и материализм) также неклассической и
постнеклассической методологии. Последняя обусловливает применение в изучении права
знаний других наук и юридизацию их методов, познавательных средств и приемов. Это
способствует появлению на стыке юриспруденции и смежных наук новых юридических
дисциплин, которые предлагают свой метод познания права. Так, новыми направлениями
развития юридической науки, современными стандартами метафизики стали синергетика,
герменевтика, феноменология, семиотика, антропологизм, структурализм, функционализм,
исторический подход, психологический, позитивистский, экзистенциальный и др.
Герменевтика (от греч. hermeneutikos — разъясняющий, истолковывающий; Э.Бетти,
М.Хайдеггер, Х.-Г.Гадамер) — относительно новое межнаучное направление, изучающее
смысловые аспекты права, понимание и толкование смысла, заложенного законодателем в
текст нормативного правового акта. Это философский метод анализа письменной и устной
речи, знаков и символов, суждений о должном и сущем. Методом познания права в
юридической герменевтике выступает метод толкования (интерпретации) и понимания
правовых текстов. Задача герменевтики — методологически обеспечить переход от
понимания смысла нормы права к объяснению ее сущности, а также исследование проблемы
множественности смыслов. Понимание достигается исследованием грамматики, психологии,
истории, смысл которых со временем был утрачен. Герменетивтический метод позволяет
изучать не только внешне выраженный (объективный), но и субъективный мир, когда
толкование происходит с учетом позиций интерпретатора и индивидуальных особенностей
языка автора. Именно герменевтический подход позволяет разрешить многие спорные
положения в теории толкования, не только уяснить смысл нормы, но и транслировать этот
смысл, приблизить его к практическим ситуациям настолько, чтобы исключить сомнения в
их относимости к толкуемой норме и облегчить ее применение.
Феноменология права (Н.Н. Алексеев, А.В. Поляков) рассматривает право на уровне
явления, в отличие от философии права, изучающей право на уровне сущности.
Юридическую феноменологию интересуют чистые структуры права. Она придерживается
принципа единства содержания и формы явления, согласно которому любое явление имеет
специфическое содержание, исходя из которого, оно должно воплощаться в определенных
формах. Феноменологический подход не применим к классическому легизму и естественно-

14
правовой теории. Он развивается в рамках социологического позитивизма и либертарной
теории права.
Семиотика (от слова «знак, признак») — наука, исследующая возникновение, строение
и функционирование различных знаковых систем, хранящих и передающих информацию.
Здесь право рассматривается как некий знаковый, символьный и языковой феномен, система
передачи определенных кодированных сигналов, по особой процедуре воспринимаемых
субъектами. В Беларуси семиотику развивает Н.Ф. Ковкель.
Позитивизм как нефилософское познание основан на объективно воспринимаемых
фактах. Исходит из методологического монизма: считает законы естественных наук и права
идентичными. Юридический позитивизм опирается на методологию эмпирического
исследования и рассматривает право, прежде всего, как правовой факт.
Экзистенциализм акцентирует внимание на анализе жизненного опыта, переживаниях
человека и собственного позиционирования. Экзистенциализм исходит из принципов
линейности с последовательной и закономерной сменой явлений, или цикличности – где
наоборот имеет место сменяемость циклов бытия явлений. Так, Н.С. Гумилев циклу каждой
цивилизации отводил 1200 лет. Экзистенциалисты линейно видят прогресс или регресс:
каждая последующая стадия лучше или хуже предыдущей. Марксизм считал смену
общественно-экономических формаций прогрессом. Христианство, наоборот, исходит из
идей эсхатологии и регресса, связанных с потерей рая и золотого века.
Антропологический подход рассматривает природу человека как уникальную
биосоциальную систему. Антропологический принцип гласит: «Человек — исходное начало
и конечная цель философии, мера всех вещей». Антропологический подход, согласно идеи
теоцентризма, рассматривает человека как образ и подобие Бога. Принцип
натуроцентризма, наоборот, низводит статус человека до уровня природного существа,
общественного животного. Юридический натурализм возрождает естественно-научные
подходы в многообразии их вариантов и определяет право как природный феномен.
Прагматизм изучает право в действии, практике. Прагматики полагают, что понятие
научной истины неуловимо, ибо истинно все то, что приносит практический результат.
Правильность идеи выявляется лишь конкретными практическими результатами.
Юридический прагматизм основан на методе реконструкции опыта.
Интуитивизм основан на анализе проблематики государства и права лишь с помощью
вдохновения, в состоянии мистического транса, соединения с Богом.
Аксиологический подход представляет собой анализ государства и права как
уникальных ценностей, с помощью которых регулируются общественные отношения.
Юридическое неокантианство (аксиология) использует метод «отнесения к ценности».
Юридический постмодернизм рассматривает право как структуру, заданную
дискурсом власти. Согласно идеям постмодернизма, общество испытывает насущную
потребность в новых формах правового мышления. Неоднородный мир объединяет
совершенно разные понимания человеческого существования. Постмодернизм считает
нормативисткое правопонимание мифом: право ирреально, потому что для правопонимания
мы пользуемся понятиями свободы, ответственности, научности, справедливости,
истины/лжи. Право — это только динамическая система, постоянно воспроизводимая и
обновляемая. История права, согласно постмодернистам, состоит из периодов: 1)
классическое правоведение (конец XVIII – XIX вв.); 2) прагматическое право (XX в.); 3) XXI
в. — право постмодернизма.
Синергетика (от слова «синергия» — совместное действие) — современное учение о
самоорганизующихся, самовоспроизводящихся, случайных, незакономерных, нелинейных,
лавинообразных процессах. Ее представители (И.Пригожин, Г.Хакен) рассматривали случай
как непознанную закономерность, ориентировали на множественность описаний бытия
нестабильных самоорганизующихся объектов. Главной заслугой синергетики стало открытие
процессов самоорганизации, но она ошибочно посчитала причиной эволюции случайность,
необратимость и неустойчивость, упуская из виду, что процессы самоорганизации

15
пронизывают все уровни Вселенной, и что все стремится к устойчивости и равновесию.
Синергетический подход позволяет изучать малые воздействия и нелинейные процессы в
неравновесных системах, субъективное сознание, роль личности в общественном развитии,
все вероятностное, кризисное или явления во времена перемен, случай как непознанную
закономерность. Синергетический метод ориентирует на множественность описаний бытия
нестабильных самоорганизующихся объектов. Он может быть полезен при изучении
кризисных ситуаций, переходных состояний в развитии правовых явлений, когда возникает
ситуация неопределенности, неустойчивости, и возможны самые неожиданные направления
развития.
2.4. Общефилософский (всеобщий философский) метод в понимании сущности
права.
Философский уровень методологии близок к проблемам гносеологии — теории
познания как части философии. Основу общефилософского (всеобщего философского)
метода составляют: 1) идеализм или материализм; 2) диалектика или метафизика.
Идеализм есть учение, исходящее из первенства идей, духа, сознания. Этот подход
придерживается идеями космизма, ноосферы, соподчинения комического порядка и земного.
Представители идеализма (Сократ, Платон, Ульпиан, И.Кант и Г.Гегель) изучали место
права в универсуме, рассматривая право как проявление сознания. В этом духе высказывался
Ульпиан: «Юриспруденция — познание божественных и человеческих дел, знание о
справедливом и несправедливом».
В идеализме различаются два крыла: 1) объективные идеалисты, связывающие
существование государства и права с объективным, с внешними социальными факторами; 2)
субъективные идеалисты, связывающие существование государства и права с
субъективным, внутренним духовным началом людей (с их сознанием, переживаниями).
Материализм — учение, исходящее из приоритета материи над сознанием, ее
отражения в сознании и его обусловленности материей. Материалисты вслед за К.Марксом
считают, что не сознание людей определяет их бытие, а, наоборот, их бытие определяет их
сознание. Материализм возник в античности, но особое значение приобрел именно
диалектический материализм (диамат), представленный в трудах К.Маркса, Ф.Энгельса и
В.И. Ленина, производных от диалектики Г.Гегеля. Диамат основывался на
принципах материальности мира; познаваемости, развития и преобразования объективной
реальности в общественно-производственной практике, а также принципа единства и
целостности бытия как развивающейся универсальной системы, включающей в себя все
формы действительности от объективной действительности (материи) до субъективной
действительности (мышления).
Основным методом юридической науки традиционно считают философскую
диалектику (материалистическую и идеалистическую). Диалектика (dialektike — искусство
вести беседу, спор) учение о наиболее общих закономерных связях развития бытия и
сознания; метод познания явлений в их взаимообусловленности, непрерывном развитии,
изменении в пространстве и времени. Диалектика оперирует такими понятиями как тезис –
антитезис – синтез; причина – следствие; случайность – необходимость; общее – частное,
перерыв постепенности: «скачки» и «развитие по спирали», от низшего к высшему;
детерминированность; случайное как форма проявления необходимого; объективные и
субъективные закономерности; тенденции; восхождение абстрактного к конкретному и
обратно и др. Ф.Энгельс сформулировал законы диалектики: закон перехода количественных
изменений в качественные; закон борьбы и единства противоположностей; закон отрицания
отрицания.
Решающее значение для диалектико-материалистического понимания права имеет
методологическое положение о том, что правовые отношения не могут быть поняты из самих
себя. Государство и право рассматриваются как явления, которые: определяются социально-
экономическими, политическими, духовными и иными общественными отношениями и
природой человека; тесно связаны с другими общественными явлениями; постоянно
16
развиваются. Каждая новая общественно-экономическая формация есть новый этап в
развитии государства и права. Постепенные количественные изменения в структуре и
функциях государства, его законодательстве приводят к качественной трансформации
государственно-правовой системы.
Метафизика (от греч. — после физики) есть учение о сверхчувственных
(трансцедентных) основах бытия. В отличие от диалектики она не признает идею
саморазвития объекта, понимая его раз и навсегда созданным Богом. Метафизика продвигает
идею невозможности точного изучения и понимания мироустройства. Она исходит из
единства духовного и материального, бытия и мышления, из детерменированности истории
Сверхразумом, из понимания человека как образа и подобия Бога. В Новое время право и
государство изучались в рамках метафизического учения о человеке.
Как метод познания метафизика противоположна диалектике и натуралистическим
концепциям, претендующим на точное изучение мироустройства. При этом классическое
естествознание основано на метафизическом мировоззрении [31, с. 11].
Исторически развитие общефилософских методов шло следующим путем. Тотальное
засилье средневековой церкви на все стороны общественной жизни обусловило
первоначальное влияние метафизики и идеализма. С развитием естествознания укрепляется
материализм. В XVIII в. возник «основной вопрос философии»: «Что первично: материя или
идея (сознание)?». Классическая наука ведет к усилению материализма, а
постнеклассическая наука уже не противопоставляет их, а отталкивается от их
синкретичного единства и взаимообусловленности.
2.5. Общенаучные методы познания права.
В юриспруденции, как и в большинстве наук, активно используют общенаучные
методы научного познания. К блоку логических (общелогических, формально-логических,
общенаучных) методов познания чаще всего относятся: 1) анализ; 2) синтез; 3) сравнение; 4)
абстрагирование; 5) аналогия; 6) конкретизация; 7) индукция; 8) дедукция; 9) типология или
классификация; 10) моделирование; 11) системный метод; 12) системно-структурный; 13)
функциональный и др.
Аналогия — метод заключения о наличии определенного признака у изучаемого
объекта на основе сходства в существенных признаках с другим предметом.
Моделирование — метод опосредованного познания объекта с помощью его модели
(модель — абстрактная или уменьшенная копия реальных объектов).
Конкретизация — соотнесение абстрактных представлений и понятий с
действительностью.
Анализ (от греч. analysis — разложение, расчленение). Аналитический метод — это
метод мысленного расчленения изучаемого объекта на составные элементы с целью
углубленного и последовательного познания их и связей между ними. Он выявляет
составные элементы структуры государства и права, устанавливает характер взаимосвязи
между ними. В анализе важен метод формализации, который дает возможность установить
логические связи и отношения между исходными, определяющими форму элементами,
отвлекаясь от второстепенных свойств и признаков государства и права. Формализация
позволяет систематизировать, уточнить и методологически обосновать содержание теории
права и государства, выяснить характер взаимосвязи ее различных положений, выявить и
сформулировать еще не решенные проблемы.
Анализ неразрывно связан с синтезом. Синтез (от греч. synthesis — соединение
элементов в единое целое) — это метод мысленного воссоздания целого на основе
познанных частей. Он используется для обобщения данных, которые получены при анализе
свойств и признаков объектов. Синтезируя аналитические знания отдельных элементов
государства и права, дает представление о государстве и праве в целом.
Дедукция (от лат. deductio — выведение) — метод восхождения из абстрактного к
конкретному. Посредством логических умозаключений от общего к частному, от общих
суждений к частным или другим общим выводам познаются общие закономерности и

17
свойства государства и права. Постепенно расчленяя их на определенные группы или
единицы, им дается научная оценка (определение).
Индукция (от лат. inductio — умозаключение от фактов к абстрактному обобщению)
— метод восхождения от конкретного к абстрактному. Он заключается в познании
отдельных (или первичных) сторон или свойств государства и права, на основе которого
затем даются обобщения различного уровня. Так, сформулировав понятие органа
государства, делает обобщенный вывод обо всем механизме государства.
2.6. Системный, функциональный, структурный, структурно-функциональный
анализ в изучении права.
Системный метод предполагает рассмотрение государства и права, отдельных
государственно-правовых явлений как целостных систем, состоящих из взаимодействующих
и взаимосвязанных элементов (подсистем) с многообразными типами связей, и важен для
изучения системы права, правовой системы, системы законодательства.  
Системный анализ (системный подход), сравнительно недавно позаимствованный у
социологии, уже получил заметное распространение в юриспруденции. Сложность
системного анализа права заключается в терминологической неопределенности понятий
«право», «государство», «система», «функция» и др.
Система (от греч. systema — составленное из частей, соединенное) — совокупность
элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную
целостность, т.е. феномен исследуется как органическая система. Основные положения
методики исследования органической системы таковы: целое (система) существует
обособленно и обладает интегральными свойствами, не сводящимися к свойствам или сумме
свойств составных частей; целое влияет на свои части; для целого свойственна
саморегуляция; направления функционирования частей целого не может противоречить
направлению развития целого; есть функциональные связи между элементами системы и др.
Все в праве и государстве организуется системно. Системность присуща им
объективно, например, система права не возникает произвольно, она обусловлена
закономерностями общественной жизни. Системность права и государства предполагает
следующие характеристики: единство, целостность; внутреннюю расчлененность,
дифференцированность, то есть наличие элементов; наличие структуры — целесообразного
способа связи элементов; наличие цели (как системообразующего фактора). И право, и
государство представляют собой универсальные, идеальные, сложные, многоуровневые,
преимущественно объективные, иерархически организованные системы, т.е. то, что на одном
уровне выступает как элемент, на другом уровне уже есть система (подсистема) со своими
элементами и функциями. Например, государство, как социальная подсистема, в свою
очередь, есть система государственных органов и организаций.  
В итоге системный метод позволяет рассматривать государство как органические
саморегулирующиеся неравновесные системы, пребывающие в состоянии непрерывного
наращивания своей сложности и дифференциации своих частей (функций) [74, с. 28].
Представители системного анализа (Т.Парсонс, Н.Луман), рассматривая государство и
право как системные объекты, классифицируют их как: объективные и созданные человеком;
открытые или закрытые системы; естественные или моделируемые системы; механические,
саморегулируемые или саморазвивающиеся системы; органические или суммативные;
идеальные и неидеальные и др. При создании идеальных систем цель присутствует
обязательно.
Можно выделить два системных подхода к государству и праву:
 юридический позитивизм (формализм — Г.Кельзен, Г.Харт), рассматривающий право
как независимую во вне, автономную, полную, без пробелов систему абстрактных и общих
норм, уверенную в своих позициях, ограничивающую своих интерпретаторов чисто
декларативной функцией, механическим правоприменением нормы к юридическому факту;
 юридический непозитивизм (антиформализм — Р.Иеринг, Е.Эрлих, Р.Паунд,
Н.Луман), оценивающий право как открытую и зависимую от внешних факторов система,

18
состоящую из конкретных решений на основе свободно толкуемых правовых принципов,
неуверенную в своих значениях и не способную ограничить толкователей, кроме как чисто
этически. Здесь право есть постоянное взаимодействие субъектов в их многообразии связей,
интересов, конфликтов. Юридический непозитивизм преобладал со второй половины XIX в.
Согласно Н.Луману, право — закрытая система, и нет никакого права вне права.
Юридические понятия получают свое значение только со ссылкой на другие юридические
понятия, не выходя из юридической системы. Но чтобы понять смысл отдельных актов,
действий внутри системы смыслов, необходимо выйти на внешний источник из другой
системы. Системы между собой сообщаются через зоны взаимопроникновения, и закрытость
систем ограничивается их деятельностью, оперативностью. Системы воспринимают
информацию из окружающей среды и усваивают, перерабатывают ее согласно своей
специфике: для правовой системы информация делится по критерию «право — неправо». Но
общая теория права веками вырабатывала пограничные понятия («дозволение», «вина» и
др.).
Мы понимаем государство как гиперциклическую систему: оно — не вечный спутник
общества. Государство возникло в какой-то момент и когда-то уйдет, по крайней мере, как
доминирующий политический игрок, задающий параметры всей политической системе
общества. Было право догосударственное (социальное право), существует право
внегосударственное (например, международное или корпоративное). В далекой перспективе
предполагается постгосударственное и внегосударственное право, не менее юридическое,
чем право, производное от государства.
Метод системного анализа подразделяется на структурный и функциональный подходы
[31, с. 15].
Функциональный подход (функциональный или структурно-функциональный метод)
позволяет изучать функции и дисфункции права, государственных органов, юридической
ответственности и др. Системность предполагает не только целостное единство однородных
явлений, но и функцию, которую выполняет каждый элемент по поддержанию целостности и
устойчивости системы, частью которой он является. Функции есть основанные на
целесообразных свойствах системы способы достижения цели, реализации предназначения
системы вовне.
Структурно-функциональный метод является определяющим методом для
социологической юриспруденции (Т.Парсонс, Р.Мертон) и  состоит в трактовке права как
системы, имеющей механизмы взаимодействия ее структурных элементов, каждый из
которых выполняет собственную функцию. Так, ликвидируются элементы, не работающие
на реализацию всей системы.
Структурный метод (структурно-функционализм) предполагает выявление структуры
объекта исследования как совокупности отношений, неизменяемых при преобразованиях
данного объекта. Структуралисты (К.Леви-Стросс) переносят внимание с элементов объекта
и их природных свойств на отношения между элементами и зависящие от них свойства.
Структурный подход позволяет изучать систему законодательства, выраженную через
Единый правовой классификатор, систему органов государства, систему норм и их структуру
и др.
Критика положений структурализма в 1960-х гг. привела к появлению
постструктурализма (М.Фуко), согласно которому, существует лишь поверхностный,
внешний мир, лишенный каких-либо глубинных связей, и у социального мира нет
основополагающей логики или структуры.
2.7. Формационный и цивилизационный подходы к познанию права.
Формационный подход разработан К.Марксом и Ф.Энгельсом. Он признает
закономерную, последовательную смену общественно-экономических формаций:
первобытнообщинной, рабовладельческой, феодальной, капиталистической,
коммунистической. Формация — исторически сформированный тип общества,
обусловленный способом материального производства. Религиозные, политические,

19
культурные и правовые отношения составляют надстройку, определяемую базисом. Право и
государство как элементы надстройки вторичны и производны от уровня экономики.
Главная определяющая роль в формации принадлежит базису — совокупности
экономических отношений, складывающихся в процессе производства, распределения,
обмена и потребления материальных благ. Каждая формация характеризуется собственным
способом производства и производственными отношениями. Способ производства — это
единство производительных сил и производственных отношений. Производительные силы
включают в себя предмет труда, средство труда и человека и являются содержанием способа
производства, а производственные отношения — формой. Источником развития общества
служат противоречия между производительными силами (содержанием) и
производственными отношениями (формой), разрешающиеся революционным путем.
Общество развивается эволюционно (из-за постепенного развития производительных сил) и
революционно (по причине борьбы антагонистических классов за установление качественно
новых производственных отношений), но смена формаций всегда революционна. С
изменением содержания способа производства меняется и форма, т.е. сама общественно-
экономическая формация.  
Сильной стороной формационного подхода является обоснование обусловленности
уровня развития права и др. явлений настройки уровнем экономики. Слабой стороной
является: упрощенное понимание процессов культурной, духовной жизни, как вторичных в
отношении к экономическим; игнорирование роли личности и сознания в истории, и
абсолютизация перехода от одной формации к другой. К слову, некоторые народы не
проходили формации в указанной последовательности и, тем более, не всегда социальные
изменения происходят через революции.
С начала 90-х гг. прошлого столетия в постсоветской науке активно внедрялся
цивилизационный подход, пришедший на смену длительному засилью марксизма.
Цивилизационный подход (О.Шпенглер и А.Дж. Тойнби, П.А. Сорокин) основным
критерием в развитии общества, наоборот, подразумевает духовно-культурную сферу и
рассматривает человеческую историю как историю нескольких самостоятельных,
сосуществующих рядом цивилизаций, находящихся на различных этапах своего жизненного
цикла. Этот подход до конца не сформирован: даже основополагающая категория
«цивилизация» имеет более 200 авторских значений; авторы выделяют разное количество
цивилизаций, по разному их классифицируют.
Цивилизация (от лат.  сivilis — гражданский) — это целостная система материальных
и духовных ценностей, достижений общества, обеспечивающих устойчивое
функционирование общества и жизнедеятельность человека. А.Дж. Тойнби определял
цивилизацию как относительно устойчивое состояние общества, которое отличается
общностью религиозных, культурных, психологических и иных признаков. Экономические и
политические факторы кажутся ему несущественными по сравнению с духовными и
культурными. Поэтому требуется всестороннее воспитание молодых поколений в
духовности, поскольку она обеспечивает общественный прогресс.
Цивилизации отличаются длительностью существования, охватываемостью обширной
территории и огромного населения. Каждая цивилизация, сосуществующая рядом с другими,
придает устойчивую общность всем государствам в ее рамках. А.Дж. Тойнби обосновал
теорию круговорота сменяющих друг друга замкнутых цивилизаций: динамические
изменения (возникновение, рост, надлом и разложение) происходят только внутри отдельной
цивилизации, а не в человеческой цивилизации вообще. Движущей силой круговорота
цивилизаций выступает творческая элита, которая увлекает за собой инертное большинство
и передает духовное знание.
Сильной стороной цивилизационного подхода являются: обоснование единства,
целостности современного мира; приоритет идеально-духовных факторов; понимание
человека как творческой личности, а не только как представителя определенного класса;
видение не только противостояния классов и социальных групп, но и сферы их

20
взаимодействия и согласия; понимание государства не как инструмента политической власти
доминирующего класса, а как важнейший фактор социально-экономического и духовного
развития общества, консолидации людей, удовлетворения потребностей человека. Это
помогает понять историческую эпоху.
Недостатки цивилизационного подхода определены тем, что он отрицает цельность,
единство человеческой истории, всеобщие исторические закономерности.
2.8. Догматический, нормативный, позитивисткий методы изучения права.
Догма — основное положение какого-либо учения, в рамках данного учения
бездоказательно принимаемое как истинное; учение несомненное, неизменное, истинное.
Догматизация — способ трансляции знания без критического осмысления,
проблематизации его оснований. Догматическое знание не объясняет что-либо, а
закладывает фундамент профессиональной картины мира, выступая истинной,
самоочевидной и неизменной его основой. В континентальной юридической догматике
догматизация осуществлялась на основе исследования и применения римского права, а также
за счет восприятия законов и процедур формальной логики как канона мышления вообще.
Догма права охватывает: 1) всю совокупность существующих на данный момент в
государстве правовых норм (позитивное право), как они есть, вне зависимости от каких-либо
субъективных оценок и критики; 2) деятельность юристов по систематизации, описанию и
логическому истолкованию позитивного права, выявлению его основных принципов.
Догма права (юридическая догма) — понятие, означающее квинтэссенцию
юридической науки (ядро теории права, догматической (аналитической) юриспруденции);
часть юриспруденции, имеющая системный логический характер, связанная с детальным
изучением действующих норм права путем обобщений, выработки понятий, категорий,
юридических конструкций на основе юридических текстов (нормативных правовых актов,
судебных решений, юридических дел (казусов), реальных фактов правовой жизни); это
исследование действующего права с целью его практического применения как основы
решения юридических дел и ситуаций.
Догматическое исследование права состоит из: описания содержания правовых норм;
обобщения, направленного на выявление на более общих правил (принципов); определения
структуры нормы права, благодаря чему формируется догматическое правило, связывающее
воедино обстоятельства с последствиями (например, «купля-продажа есть консенсуальный
договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая — к тому-то»);
классификации, т.е. выстраивания правил, принципов и определений в определённую
систему.
Профессиональное юридическое мышление догматично. Так, юридическое
образование построено по догматическому принципу, поскольку основания, принципы и
категорий изучаются как данность. Профессиональная юридическая деятельность строится
на бездоказательно принимаемых юридических конструкциях (состав правонарушения,
структура нормы права, фикции и др.). С одной стороны, догматика очень часто полезна,
поскольку имеет длительное массовое практическое применение. С другой стороны,
отжившие догмы тормозят познание и общественное развитие. Противоположностью
догматике является релятивизм, утверждающий, что абсолютной истины нет, и все знания
относительны.
Доктрина права — это учение о догме права; вся совокупность юридико-научных
суждений о позитивном праве, составляющих основы догмы права.
Догматический метод как метод толкования права применяется для содержательного
изучения права (как нормативного явления и как нормы).  Впервые догматический метод к
праву стали применять еще римские юристы для деления на роды и виды [4, с. 13]. Первые
редакции (обновления) юридической догматики — это система понятий у глоссаторов
XI – XII вв. В Новое время философско-методологическая основа глоссаторов получила
название схоластики. Особое развитие догматический метод изучения права получил в
немецкой юриспруденции времен кодификации права XIX в. По примеру римского права,

21
которое тщательно изучала немецкая юриспруденция, правоведы хотели вывести из норм
действующего права такие теоретические, догматические положения, которые, будучи
апробированы юридической действующей практикой, заложили бы прочную основу
действующему праву подобно римским терминам и конструкциям, стабильным на
протяжении веков. Юридическую науку Германии называют «юриспруденцией понятий»,
поскольку она всегда видела в нормах права не нормативные требования, а понятия.
Логические приемы позволяют использовать юридические понятия для построения
«внутренне непротиворечивой» системы права. Догматическая юриспруденция была
призвана обслуживать нужды гражданского оборота и фокусировалась на содержании права,
выраженном в правовых нормах. Она стремилась максимально детализировать,
систематизировать действующие нормы и исключить пробелы в правовом регулировании.
Догматическая юриспруденция, по мнению С.С. Алексеева, является «первой в истории
универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики… —
одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно
находит признание как феномен наднационального порядка» [4, с. 31].
Соотношение догматики с позитивизмом таково: позитивистский метод изучения
права базируется на формально-логическом эмпирическом исследовании текстов
действующего в данный момент позитивного права с целью устранения противоречий в
массе непрерывно меняющегося и разрастающегося законодательства [40, с. 26].
Позитивисткое познание права осуществляется на основе чисто юридических критериев,
обособленных от моральных, социологических, психологических, социально-политических и
иных оценок права («чистое учение» о праве). Юридический позитивизм в качестве эталона
знания выдвигает принципы ясности, строгости, очевидности. 3
С.С. Алексеев считал юридическую догматику, юридический позитивизм и
аналитическую юриспруденцию «в основном равнозначными по смыслу и значению» [4, с.
12]. Право, согласно юридической догматике, — это совокупность правовых норм, принятых
или санкционированных государством и обязательных для исполнения всеми лицами. В
этом суть концепции юридического позитивизма (догматизма, легизма). Догматика тесно
смыкается с юридическим позитивизмом и может оцениваться как его основание, поскольку
он вышел из формально-догматического метода. А юридический позитивизм стал
философским обоснованием юридической догматики. Современная догматическая
(аналитическая) юриспруденция является модификацией современного юридического
позитивизма.
Еще одним проявлением юридического позитивизма и примером догматического
подхода стал нормативизм (неопозитивизм или «чистое учение о праве», разработанное
Г.Кельзеном в начале XX в.). Особенностями этого учения являются:
 создание «чистой» правовой науки, т.е. очищение юриспруденции от влияния смежных
к ней наук (психологии, социологии, этики и политической теории), от идеологических
оценок: «Это учение о праве называется «чистым» потому, что оно занимается одним только
правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле» [33,
с. 10];
 понимание права как иерархии формально определенных общеобязательных норм,
гарантированных государством и обеспеченных его принудительной силой;
 понимание основной, высшей нормы (Grundnorm) как гипотетического понятия,
«мысленного допущения», обеспечивающего действительность всех норм нижних уровней.
Эта норма никем не установлена и не зафиксирована позитивно в юридических текстах. Ее
содержание сводится к обязанности соблюдать Конституцию;
 в отличие от социологической юриспруденции, которая рассматривает право
«снаружи», нормативизм изучает право «изнутри», через внутренние связи и отношения
между правовыми нормами;

3
Подробнее о позитивизме см. п.3.9.

22
 утверждение примата нормы над правоотношением, воспринимаемым как вторичное и
производное. В гносеологическом плане такое восприятие права как должного привело к
тому, что право перестало ассоциироваться с сознательной человеческой деятельностью,
практикой, а стало формализоваться, огосударствливаться. Отметим, что нормативный
подход к изучению права доминирует на постсоветском пространстве.
Таким образом, формально-догматический (позитивный) метод изучает лишь
текстуально объективированные формы права, т.е. внешнее. Между тем, он не касается
внутренней стороны — ценностной основы права. Поэтому периодически возникают
учения, критиковавшие догматику (юридический гуманизм XVI в., юснатурализм-
рационализм XVII – XVIII вв., марксизм-ленинизм, социологическая юриспруденция, в том
числе правовой реализм XX в.).
2.9. Специальные методы изучения права.
Специальные (частнонаучные) методы — методы познания конкретных наук,
используемые в других, посторонних к ним науках. Это относительно самостоятельные
способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования
применительно к задачам изучения правовой действительности. Каждый из них дробится на
более мелкие методы – теоретические или эмпирические методы частных наук. Так, метод
юриспруденции для внешних к ней наук представляет собой способ юридического
познания, создания и организации юридического знания.
Юриспруденция использует многие специальные методы, например, логический,
статистический, психологический, социологический, кибернетический, исторический,
математический и др. Практическая значимость этих методов заключается в том, что они
вместе с другими методами позволяют взглянуть на государство и право с позиций внешних
к праву дисциплин, помогают создать полное представление о государстве и праве.
Рекомендуем отличать специальные методы и методы, использующиеся в отдельных
науках. Так, социологический метод следует отличать от конкретно-социологических
методов.
Логический метод включает в себя, например, формально-логический метод,
доказывающий истинность суждений путем вывода из положений, истинность которых
доказана изначально; историческо-логический (Л.Гумилев); логико-юридический;
герменевтическую логику, которая используется при восстановлении целого по немногим
чертам и фрагментам на основе догадки, интуитивного предположения, учитывая логически
осознаваемые и бессознательные аспекты; и др. подвиды логики.
Конкретно-исторический метод является важнейшим для изучения историко-
правовых дисциплин и дополнительным для общей теории права. Он рассматривает
государство и право как уникальные, изменяющееся во времени и пространстве объекты,
оценивает влияние на них исторических условий, а также обратное воздействие государства
и права на общественные отношения. Историческому анализу подлежат историко-правовые
документы (письменные источники права, судебные решения по конкретным делам и др.).
Представители исторической школы права (Г.Гуго, Ф.Савиньи. Г.Пухта) первыми уделили
внимание историческим артефактам (юридическим документам, текстам).
Историко-сравнительный метод познания заключается: в сопоставлении
исторических объектов в пространстве, во времени; в изучении последовательности
исторических событий во времени; классификации исторических явлений, событий,
объектов. 
В юриспруденции он позволяет сравнивать отдельные исторические государства и их
право, стадии эволюции изучаемых процессов и явлений. Сравнительный метод
подразделяется на три метода:
1) синхронный, когда сравниваются явления и процессы, существовавшие одновременно
(право и государства одной эпохи), в статичном состоянии;
2) хронологический, когда раскрывается временная последовательность исторических
событий;

23
3) диахронный (метод периодизации), когда сопоставляются объекты в начале и в конце
периода с целью классификации, периодизации, типологизации, выявления в них общих черт
и особенностей. Диахронный метод позволяет установить направление общественного
развития, обнаружить моменты возникновения новых явлений и процессов.
Сравнительно-правовой метод (компаративный) начал разрабатываться юридической
наукой довольно поздно, с 60-х гг. прошлого века. Он помогает выявить различия и
преемственность правовых систем разных исторических типов и правовых семей выявлять
их закономерности функционирования и развития, формулировать общетеоретические
положения и конструкции. Родоначальником компаративистики считают Аристотеля или
Ш.Монтескье, сравнившего около полутораста конституций греческих и варварских
городов. Этот комплексный метод использует сравнение диахронное (сравнительно-
правовое) и синхронное, внутреннее (в рамках, например, одной правовой системы) и
внешнее, макросравнения (для основных правовых систем современности) и
микросравнения и др. [82, с. 44–47].
Конкретно-социологический метод в отличие от нормативизма и правовой догматики
изучает «живое право», «право в жизни, в действии», т.е. фактические правоотношения и
правопорядок, социальный институт права, регулирующий различные интересы. Это
специальный теоретический метод в отличие от эмпирических конкретно-социологических
методов (анализа документов, наблюдения, опроса и эксперимента). Он направлен на
установление социальной обусловленности права, его ценности и эффективности. Только
конкретно-социологический метод позволяет изучать эффективность права и его составных
частей, эффективность правового регулирования или реализации права, эффективность
существующего правопорядка или государства.
Современная методология социологии права основана на смешении структурно-
функционального и инструментального методов. Инструментальный подход (М.Вебер)
рассматривает право как внешнее к обществу явление и инструмент социального
воздействия — социальный феномен — вычленяет его из общества. Прибегая к инструменту
права, люди преследуют свои цели, сотрудничают и выполняют иные социальные действия.
Структурно-функциональный подход (Э.Дюркгейм, Н.Луман, Т.Парсонс, Р.Мертон)
рассматривает право как внутреннее явление к обществу — как юридическую подсистему
комплексной социальной системы (общества), где оно действует автоматически и
самостоятельно. В смешанном подходе (В.Феррари) право одновременно выступает внешним
и внутренним явлением по отношению к обществу.
Особенностями социологического подхода к изучению права, обусловливающими его
преимущества и недостатки, являются: расширение предметного диапазона самих
исследований правовых явлений (от отдельно взятой правовой нормы или факта до
сложнейших социально-правовых комплексов), многовариантность и широта понимания
одних и тех же явлений и понятий, многоуровневость и комплексность исследования,
широкая технико-методологическая база исследования благодаря междисциплинарному
подходу, смешение методологических уровней и подходов в изучении права. Так,
социология права одновременно может быть позитивисткой и непозитивистской наукой во
всех возможных вариантах. В социологической теории права используются разные подходы:
конфликтологический, позитивисткий, реалистический, либертарный и др.
Кибернетический метод связан с использованием понятий («вход-выход»,
«информация», «управление», «обратная связь») и технических средств информирования.
Правовая кибернетика изучает право как информационную систему, что в условиях
информацизации общества и государства имеет важнейшее практическое значение.
Метод правовой статистики изучает количественные данные, характеризующие
изучаемые объекты. В юриспруденции изучают, например, данные статистики по
правонарушениям, по юридической правоприменительной практике, по сделкам, по
регистрации юридических лиц и др.

24
Математический метод основан на анализе количественных показателей, которые
отражают статическое состояние и динамику изменения социально-правового явления.
2.10. Частные методы научного познания в сфере права.
Частнонаучный уровень методологии есть синтез общенаучной методологии и системы
знаний частных наук. Частноправовые (частные) методы юриспруденции
вырабатываются общей теорией права и другими юридическими науками и используются
только в пределах этих наук. Частнонаучными методами юриспруденции являются:
1) формально-логический. Он изучает коллизии норм, иерархию нормативных правовых
актов, пробелы, стадии правотворчества, систематизацию права, правовую классификацию.
2) формально-юридический (формально-догматический или юридико-технический). Он
изучает внутреннюю структуру права, норм, источников права, например, нормативных
правовых актов, через юридические понятия как бы изнутри, в «чистом» виде, вне связи с
другими сферами, через догматику. Он проявляется в юридической технике, анализе
компетенции государственных органов, систематизации нормативных правовых актов;
3) сравнительно-правовой (компаративисткий) (от лат. сomparativus —
cравнительный) задействован при изучении правовых систем путем сопоставления
государственных и правовых институтов, внутреннего строения права (систем права),
принципов и др. элементов различных правовых систем для выявления их слабых и сильных
сторон, общего и особенного, вычленения стадий в развитии объекта. Метод
компаративистики полезен для проведения правовых реформ. В международном масштабе
содействует сближению правовых систем и образованию единого правового пространства
как вызова XXI в.;
4) метод толкования изучает способы уяснения и разъяснения смысла текстов
юридических актов для оптимальной правореализации;
5) правовое моделирование есть эмпирический метод создания мысленной модели
государственно-правовых явлений или правового регулирования будущих общественных
отношений с целью нахождения оптимального решения конкретных проблем. В
юриспруденции в основном используются описательные и математические модели.
Основное предназначение модели — быть аналогом оригинала, поэтому свойства модели по
аналогии (сходству) проектируются на прототип. Стадии процесса моделирования таковы:
постановка задачи, создание модели, изучение свойств модели и формулирование выводов,
оценка результатов и их проектирование на оригинал;
6) правовое прогнозирование — это метод построения научных прогнозов и
определения конкретных перспектив развития правовых явлений, основанный на изучении
закономерностей и тенденций в развитии права и его элементов. Однако общая теория права,
как гуманитарная наука, не отличается особой прогнозной способностью, поскольку имеет
дело с неповторимой исторической правовой реальностью, где причинно-следственные
связи, влияющие на изучаемое явление, намного сложнее и более многочисленны, чем,
например, в повторяющемся физическом эксперименте. Здесь сложно учесть временной
фактор, выделить и оценить влияние каждого отдельного фактора.
2.11. Система социологических методов изучения права.
Набор методов, используемых социологией, более разнообразен, чем используемый
правоведением. Поэтому правоведение в последнее время все активнее использует
конкретно-социологические эмпирические методы. К ним относятся: наблюдение, анализ
документов, эксперимент и опрос [100, с. 38–46].
Опрос — это метод сбора социально-правовой информации об изучаемом объекте в
ходе непосредственного (интервью) или опосредованного (анкетирование) социально-
психологического общения социолога (интервьюера) и опрашиваемого (респондента) путем
регистрации ответов респондента на вопросы, заданные социологом, вытекающие из целей и
задач исследования.
Основное назначение опроса заключается в том, что опрос является ведущим методом в
изучении сферы сознания людей на всех этапах прикладного социологического

25
исследования, особенно в исследовании явлений и процессов, малодоступных наблюдению,
или когда изучаемая сфера мало обеспечена документальной информацией. Примерно от 75
до 90 % данных эмпирических исследований правовых явлений получены методом опроса.
Применение опроса, однако, ограничено, поскольку опрос выражает только
субъективное мнение респондентов. Преимущества опроса перед другими методами
заключается в том, что он быстрее и легче соотносится с целями исследования и дешевле в
проведении.
К основным нормативным требованиям в проведении опроса относят четкое
выделение исследовательских задач, адекватность вопроса и вопросника задачам
исследования, доступность формулировок пониманию респондентов, соблюдение в ходе
опроса принципов социально-психологического общения, учет особенностей и компетенции
респондентов и интервьюеров к результатам опроса, точность фиксации ответов,
стандартизация условий проведения опросов, достаточное количество респондентов.
Выделяют следующие виды опросов: по критерию взаимодействия интервьюера с
респондентом — заочный анкетный опрос, где нет непосредственного контакта с
респондентом, самостоятельно заполняющим анкету; очный анкетный опрос, когда
интервьюер инструктирует и раздает анкеты; интервью, где ответы фиксируются
интервьюером.
По критерию стандартизации процедур различают полностью стандартизированный
опрос (с «закрытыми» вопросами, то есть одни и те же вопросы задаются всем
респондентам); частично стандартизированный (с «полузакрытыми» вопросами, где есть
обязательные вопросы и факультативные, которые формулируются по ходу опроса);
свободное интервью, когда планируется только тема или направление беседы.
По критерию компетентности респондентов выделяют опрос массового респондента,
то есть респондент — не специалист, но знает информацию и передает ее; массового в
сотрудничестве, когда респонденту необходима помощь в осмыслении информации; опрос
симптоматического респондента, где от респондента требуется знание определенной
информации, но не обязательно о задачах исследования; опрос эксперта, где респондентом
является специалист в предметной сфере.
По критерию направленности опросы делятся на опросы, направленные на выявление
мнения или на выявление реальных факторов.
По критерию кратности проведения опроса выделяют многократные опросы,
однократные; по критерию выборки — выборочные и сплошные.
Анкетирование — это письменный опрос, при котором общение между
исследователем и респондентом опосредуется анкетой (вопросником). Структура анкеты
включает в себя такие логические блоки, как вводную часть, дающую информацию о том,
кем и когда проводится анкетирование, цель, способ заполнения и отсылки анкеты; целевые
вопросы; так называемую «паспортичку», содержащую данные о респонденте.
Интервью — целенаправленная беседа исследователя (интервьюера) с респондентом
по вопросам, относящимся к предмету исследования.
В рамках одного исследования анкетирование и интервьюирование хорошо дополняют
друг друга. Анкетирование позволяет охватить большое число респондентов. Выборочное
интервью по анкете дает возможность на небольшом исследовательском массиве получить
более глубокие оценки субъективного мира опрашиваемых.
Универсальным эмпирическим методом является наблюдение — прямое
целенаправленное чувственное восприятие фактов действительности. Условно оно
распадается на две стадии: восприятие свойств объекта, значимых для исследования, и их
описание. Данному методу свойственна относительная ограниченность и пассивность,
поэтому оно — редкая форма. Выделяют следующие виды наблюдения: с регистрацией
кодирования результатов по карточкам наблюдения и через фиксирование в дневнике
наблюдения или в протоколе; включенное, когда социолог находится в среде изучаемых, и
невключенное (для наблюдения за массовыми процессами со стороны); прямое наблюдение,

26
когда наблюдается сам объект или его действие, и косвенное, когда наблюдается эффект от
взаимодействия изучаемого объекта с другими объектами или результаты их действий;
наблюдение открытое и инкогнито, когда никто из изучаемых лиц не знает, что за ними
наблюдают; полевое наблюдение, проводимое в естественных условиях существования
объекта, и лабораторное, проводимое в искусственно созданных условиях.
Анализ документов заключается в изучении и толковании содержащихся в
документах сведений с точки зрения задач исследования.
Документ — это специально созданный человеком предмет для хранения информации.
В сфере права значительный интерес представляют нормативный правовой акт или
правореализационный, правоприменительный акт, формы статистической отчетности,
публикации в СМИ. Документы можно изучать традиционным (неформализованным) и
формализованным способами, к которым относятся такие виды анализа документов, как:
 качественный анализ — традиционный субъективный метод, направленный на
выявление скрытой информации, например, толкование правовой нормы;
 контент-анализ — количественный, формализованный анализ документа, когда в
документе изучаются характеристики, которые, с одной стороны, отражают содержание
документа, а с другой стороны, делают это содержание измеримым (индекс цитирования).
Например, статьи Уголовного Кодекса указывают градацию санкций. Единицей анализа
может быть цифра, слово, автор, казус, событие или факт. Единицей счета в контент-анализе
может быть частота появления признака категории анализа, объем внимания уделяемой
категории анализа в документе (например, печатная площадь, абзацы или печатные знаки),
место в СМИ (радио, телевидение, пресса).
Правовой эксперимент имеет место, если моделирование переносится на практику на
определенный срок и территорию. Правовой эксперимент — эмпирический, конкретно-
социологический, аналитический метод изучения правового объекта в искусственно
созданных, контролируемых и управляемых условиях. В Республике Беларусь имели место
эксперименты по введению частного нотариата и криминологической экспертизы
нормативных правовых актов. Возможна апробация нормативного правового акта в
ограниченном масштабе (предположим, в свободной экономической зоне) с целью
определения их эффективности и возможности дальнейшего широкого применения. Этот
метод позволяет воспроизводить процессы необходимое число раз. Он самый действенный и
самый сложный метод исследования.
По характеру различают полевой и лабораторный, мысленные и практические
эксперименты; по степени контроля над экспериментальной ситуацией — контролируемые,
неконтролируемые; по гибкости проведения эксперимента — активно направленные,
естественные эксперименты; по содержанию экспериментального фактора —
эксперименты, где право является экспериментным фактором (эксперименты с принятием
экспериментальных правовых норм, имеющих юридические цели (например,
правоохранительные цели), и где право не является экспериментным фактором
(пропаганда, правовая культура).
Преимущества эксперимента заключаются в активном воздействии исследователя на
объект изучения, возможность выявления причинного фактора, неоднократном
воспроизведении экспериментальной ситуации.
Сложность эксперимента обусловлена сложностью вычленения действия правового
фактора, сложной системой самого правового фактора («чисто правовых» экспериментов не
бывает, т.н. «правовыми факторами» будут экономико-правовые, политико-правовые и т.д.),
сложностью учета множественных причинно-следственных связей, сложностью учета
временного фактора [98, с. 37–39].

27
3. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ И СУЩНОСТИ ПРАВА И
ГОСУДАРСТВА
3.1. Взаимосвязанность теорий происхождения права с теориями правопонимания,
происхождения власти и государства.
В науке имеется непреодолимое многообразие подходов к пониманию и
происхождению права в мире, выраженное в теоретическом знании о праве разного уровня.
Все они касаются отдельных аспектов изучения права и государства и развивают
юридическую науку. Плюрализм научных взглядов объясняется: сложностью предмета
изучения, историческими особенностями развития общественного сознания и
экономического строя (исторической эпохой), своеобразием тех различных регионов мира,
различиями исторических и социальных условий, в которых жили их авторы, разнообразием
идеологических и философских позиций, которые они занимали и др. причинами.
Однако в рамках одного государства на практике доминирует один подход, т.к. нельзя
одновременно утверждать, что право – это законы, т.е. веления государства, и признавать
естественные права человека. Единство подхода к правопониманию продиктовано
потребностью однозначного регулирования общественных отношений.
Правопониманием определяется предмет и даже название науки теории права (общая
теория права, теория государства и права, теория права и государства). Наблюдается прямая
взаимосвязь теорий правопонимания и теорий происхождения права и взаимосвязь теорий
происхождения права с теориями происхождения власти и государства. Она проявляется в
том, что существующие теории о праве и государстве условно делятся на группы: 1) о
государстве или о праве; 2) о их происхождении и о сущности; 4) о целях и задачах; 5) о
средствах и методах действия; 6) о путях и перспективах их дальнейшего развития. Чаще
всего теории охватывают сразу вопросы происхождения права и государства и их сущность.
Есть отдельные теории, затрагивающие только их один аспект (например, теория
технократии) или несколько аспектов (например, марксисткая теория).
Основными теориями происхождения права и государства являются: теологическая,
договорная, историческая, патриархальная (патерналисткая), теория насилия, диалектико-
материалистическая, марксисткая (классовая, историко-материалистическая),
экономическая, психологическая, институционалистская, современная естественно-правовая,
либертарно-юридическая, органическая, позитивисткая, теория инцеста и др.
Теории происхождения и сущности права и государства переплетаются, пересекаются,
поэтому невозможно с точностью их разделить и выстроить в общепринятую стройную
систему. Так, авторская система правопонимания у О.Э. Лейста охватывает нормативную,
нравственную и социологическую концепции. В.К. Бабаев выделял нормативную,
философскую, социологическую теории. О.В. Мартышин правопонимание выстраивает по
критерию деления позитивизм / непозитивизм: юридический и социологический
позитивизмы, философское и естественно-правовое учение. Согласно В.С. Нерсесянцу, есть
два типа правопонимания, два соотношения права и закона: юридический (строгое различие
права и закона) и легистский (право — это продукт государства, и тождественно закону) [49,
с. 32–40]. А.А. Соколова различает нравственное, нормативное, социологическое,
генетическое, интегративное правопонимание.
Общая характеристика основных теорий права и государства заключается в том, что до
недавнего времени безраздельно господствовала марксистско-ленинская теория, а другие
отвергались без анализа. Сейчас признается, что любая теория опирается на фактические
данные, имеющиеся в реальной жизни. Учет этих обстоятельств и теоретических обобщений
дает возможность более широко и всесторонне анализировать изучаемые явления и
процессы.
3.2. Теории происхождения права и государства: теологическая, договорная,
экономическая, институциональная.
Теологическая (теократическая) теория происхождения права (государства),
возникнув в древних Египте, Вавилоне, Китае, Индии, сложилось в иудаизме, христианстве,

28
исламе и ныне существует в религиозной доктрине. Она провозглашает о создании
государства и права и предопределении их сущности Богом. Поэтому вся государственно-
правовая жизнь должна сообразовываться с религиозными догмами и заветами, которые в
той или иной мере базируются на человеческих ценностях, среди которых однако свобода и
независимость отсутствуют.
Христианские представители теологической концепции А.Блаженный и Ф.Аквинский
— монах-доминиканец, в 1323 г. причисленный католической церковью к лику святых,
утверждали, что право и государство являются результатом проявления как божественной
воли и продолжением божественного правопорядка, так и воли человеческой.
А.Блаженный, будучи епископом в Северной Африке в 426 г. написал труд «О граде
Божием» [8], где развил христианскую концепцию всемирной истории как результат
божественного предопределения. «Земному, греховному граду», светскому государству он
противопоставил «град божий» как всемирное господство церкви. «Когда человек живет по
человеку, а не по Богу, он подобен дьяволу», так как именно Бог, а не человек является
«творцом вечного закона».
Согласно учению Ф.Аквинского, объявленному в 1879 г. «единственно истинной
философией католицизма», процесс возникновения и развития государства и права
аналогичен процессу сотворения мира Богом, все сущее укладывается в созданный Богом
иерархический порядок, и основу действующего права составляет высший божественный
закон. Существует высший божественный закон, составляющий основу права действующего.
Теологическая теория происхождения и сущности государства не раскрывает
конкретных путей, способов реализации этой божественной воли, поэтому «вписывается» в
любую из последующих религиозных концепций. Она проповедовала идеи о вечности
государства и права, зависимости государственной власти от власти божественной, которая
проявляется через церковь. Теологическая теория никогда не отвергала необходимости
создания и функционирования земного государства, обеспечения надлежащего
правопорядка. Ею утверждалась необходимость всеобщего подчинения государственной
воле как власти от Бога, за исключением случаев богопротивной и тиранической власти,
которым призывала не подчиняться как несоответствующим божественному закону.
Идеалом являются те государство и право, которые согласуют свои решения с высшими
религиозными принципами, которые ответственны и авторитетны в обществе, способствуют
порядку и духовности.
Положительное в теологической теории обусловлено тем, что она ориентировала на
незыблемость системы общечеловеческих ценностей, причем одной из первых связала
понятие права с добром и справедливостью. Теологи рассматривают естественное право как
неотчуждаемое и неизменное. Она имеет универсальный характер, поскольку содержит не
только антропологическое, но и метафизическое измерение в объяснении происхождения
государства (права). Кроме того, многие первые государства имели религиозные формы, а их
системы права были либо одновременно религиозными, либо вытекали из последних.
Слабость теологической теории проявляется в объективно-идеалистическом характере,
поскольку она ставит государство и право в зависимость от воли Бога. Было время, когда
идея божественной природы власти в государстве одновременно тормозило общественное
развитие, оправдывала жестокость и произвол «земных» властей, преследование
политического инакомыслия, сдерживала общественную инициативу и демократию.
Договорная теория происхождения и сущности государства XVII–XVIII вв.
(Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Б.Спиноза, Ж.-Ж.Руссо, А.Н. Радищев) близка теории
естественного права. Cуть общественного договора заключалась в том, что люди от
естественного состояния перешли к правовому и добровольно передали
организовывавшемуся государству часть своих естественных прав. Государство же обязуется
обеспечить естественные права и представлять их общие интересы. Если условия
общественного договора нарушены, то народ вправе расторгнуть его даже революционным
путем. Согласно Ж.-Ж.Руссо, власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый

29
и неотчуждаемый суверенитет народа. Но Ж.-Ж.Руссо отвергает принцип разделения властей
и иные гарантии соблюдения прав и свобод человека.
Представители договорной теории расходятся во мнении по вопросам о сути
естественного состояния и причинах резкого перехода к правовому (государственному): 1)
из-за природной склонности к общежитию (Г.Гроций); 2) чтобы устранить природную войну
всех против всех (Т.Гоббс писал, что государство создано не для того, чтобы сделать жизнь
людей раем, а для того, чтобы она не стала адом); 3) чтоб улучшить защиту своих
естественных прав, процветавших в золотом веке человечества и постепенно пришедших в
упадок (Ж.-Ж.Руссо).
Прогрессивность теории общественного договора состояла в противостоянии
феодальному сословному государству, произволу, неравенству людей перед законом.
Слабость теории — в нереальности факта договора десятков тысяч людей при имеющихся
социальных противоречиях и при отсутствии властных структур. Кроме того, здесь
игнорируются объективные экономические, материальные предпосылки возникновения
государства.
Эти слабости преодолела экономическая концепция происхождения государства и
права (А.Б. Венгеров). Согласно этой теории, государство и право формировались в процессе
перехода общества от присваивающей экономики к производящей (IV-III-е тыс. до н. э.).
Производящая экономика объединила значительные массы людей, создала новые способы
существования (оседлость, производство, обмен), усложнила организацию общества. Из
представителей богатых семей сформировался особый слой людей — аппарат управления.
Власть переходила по наследству либо покупалась. Аппарат управления для решения
государственных задач в необходимых случаях стал использовать принуждение и насилие.
Когда власть приобрела политический характер, родоплеменную организацию общества
сменило государство — общество, разделенное на управляющих и управляемых.
Одновременно с образованием государства происходил процесс формирования права. Этот
процесс шел двумя путями: санкционирования обычаев, способствовавших защите и
осуществлению государственных интересов, а также путем создания новых норм,
выражавших волю правящего класса (институционирование).
Постепенно т.н. обычное право сменяется прецедентным, основой которого становятся
административные и судебные решения. Когда на смену прецедентному праву приходит
статутное право (законы), первичное право получает письменные формы выражения и
государственное обеспечение путем принуждения.
Теория институционализма (М.Ориу) — одна из теорий социологической
юриспруденции. Ее сторонники ввели понятие социального института как организации, в
которую для совместных действий объединяются люди, осознав единство цели. Институт —
это направляющая идея дела, осуществляемая правовыми средствами. Например,
государство реализует идеи защиты частной собственности или прав и свобод человека.
М.Ориу различал два типа институтов: корпоративные (ассоциации, государство) и вещные
(правовые нормы): первые инкорпорированы в социальные коллективы, вторые могут
применяться в любых объединениях.
Согласно институциональной теории, право — это тотальный регулятор,
уравновешивающий все сферы жизнедеятельности общества. Правопорядок понимается как
система бесчисленных социальных равновесий наподобие системы физического равновесия.
Понятия власти, управления, права М.Ориу распространял на все корпоративные институты,
поэтому право творят все, кто управляет группами. Тем самым, все организации
воспринимались явлениями одного порядка.
Государственный режим олицетворяет государство, как публичную службу, и
представляет собой одновременно политический, экономический и правовой режим. Задача
государства направлять и контролировать экономику, оставаясь в то же время
общенациональным институтом, т.е. нейтральной посреднической силой по принципу
«первый среди равных».

30
3.3. Теории происхождения права и государства: органическая, патриархальная,
теория насилия, примирения, патримониальная.
Органическая теория происхождения и сущности государства и права (Г.Спенсер,
Р.Вормс, Г.Прейс) понимает государство как живой биологический организм, отношения
между частями которого аналогичны отношениям между частями живого существа.
Правительство выполняет функции мозга, управляя всем организмом, используя право, как
передаваемые мозгом импульсы. Высшие классы выполняют внешние функции (оборона,
нападение), а низшие — внутренние (обеспечивают его существование, жизнедеятельность).
Подобно тому, как среди биологических организмов в результате естественного отбора
выживают наиболее приспособленные, так и в социальных организмах в процессе борьбы и
войн (тоже естественного отбора) складываются конкретные государства, формируются
правительства, совершенствуется структура управления. Социальная эволюция понималась
органической теорией как разновидность эволюции биологической.
Теория возникла в середине XIX в. в силу влияния дарвинизма (идеи естественного
отбора и борьбы за выживание). Еще античные философы (например, Платон) сравнивали
государство с огромным организмом, а право и законы — с процессами в человеческой
психике.
Слабость теории обусловлена тем, что нельзя сводить проблемы социальные к
проблемам биологическим, игнорируя иные факторы. Положительным в органической
теории является признание биосоциальности человека.
Патриархальная (патерналисткая) теория происхождения государства и права
(Аристотель, Конфуций) является одной из старейших. Несмотря на критику, у теории есть
современные сторонники. Вера в «царя-батюшку», в «батьку» и во всякое начальство как в
«отца родного» есть реальные проявления этой теории. Эта теория видит прямое
соотношение государства с семьей, когда разрастание семьи и увеличения числа семей
приводит к образованию государства. Монарх приходится отцом (патриархом) всем своим
подданным, которые обязаны его слушаться. Управление государством должно строиться
как управление семьей — на основе добродетели, заботы старших о младших, сыновней
преданности и почтительности младших по отношению к старшим. Обязанность же
правителя — забота о своих подданных и справедливое управление ими.
Положительным результатом патерналисткой теории является уважение к
государственной власти. Недостатки теории объясняются отрицанием специфики
государства и государственной власти, их качественного отличия от семьи и отцовской
власти. Кроме того, исторически доказано, что патриархальная семья появилась вместе с
государством (правом) при разложении первобытнообщинного строя, а не предшествовала
государству (праву), поскольку родственные связи быстро разрушаются.
Теория насилия возникла в XIX в. Л.Гумплович, К.Каутский, Е.Дюринг отстаивали
идею о возникновении государства и права как результата насилия (внутреннего или
внешнего), путём подчинения слабых более сильными и организованными или бедных
богатыми. Таким образом, государство является итогом навязанной аппаратом принуждения
силы. Насилие необходимо для удержания в повиновении покоренных народов. С этой
целью создается специальный аппарат принуждения — государство — и его инструмент —
право.
 Положительным в теории насилия является исторический факт появления многих
государств именно в результате завоевания (раннегерманские, венгерское и др. государства).
Слабость теории обусловлена тем, что кроме военно-политических факторов, требуются
также социально-экономические, этнические и др. условия.
Теория примирения (Г.Берман, Э.Аннерс) объясняет происхождением права
необходимостью упорядочения, организации отношений между людьми внутри
первобытного общества. С помощью народного собрания, совета старейшин заключаются
договоры о примирении, которые с течением времени, в силу повторения ситуаций

31
перерастают в юридические нормы, правила (право примирения как договорное право).
Данная концепция затем переросла в теорию солидарности Л. Дюги.
Патримониальная теория (К.Л. Галлер) считает, что право и государство произошли
от права собственности на землю (патримониум). Из права владения землёй власть
автоматически распространяется и на проживающих на ней людей. Подобным образом
обосновывается феодальный суверенитет.
Теория «инцеста» (К.Леви-Стросс) исходным в возникновении права и государства
считал один из первых исторических запретов — запрет инцеста (кровосмешения). Для
обеспечения реализации запрета инцеста понадобилось создание внутри родовой общины
специальных органов, которые как посредством насильственного пресечения кровосмешения
внутри рода, так и путём развития связей с иноплеменниками в целях взаимообмена
женщинами явились прообразом будущей государственной структуры. В действительности
же данный запрет возник задолго до возникновения первых государств, а протоправо
строилось не только на запрете, но и на дозволе.
3.4. Теории происхождения и сущности государства: либеральная,
технократическая, теория элит.
Либеральная теория, берущая начало от теории общественного договора XVII в., —
это теория понимания государства как совершенно беспристрастного судьи в обществе,
возвышающегося над соперничающими группами. Принцип нейтральности государства
означает, что оно действует в интересах всех граждан, собственного же интереса, отличного
от интересов общества, либеральное государство не имеет. Либералы воспринимают
государство как абстракцию, а его институты (правительство, суд, армия, чиновничество) —
как независимые, самодостаточные структуры, как бы не связанные с государством (англо-
американская традиция).
Либеральное государство — это государство-ночной сторож (государство не должно
вмешиваться в общественную жизнь, за исключением случаев правонарушений);
минимальное государство с минимальными обязательствами (не социальное), которое не
вмешивается и не помогает гражданам решать свои частные задачи. Его задачи
сосредоточены в судебной и полицейской охране порядка, свободы, собственности и защите
страны от внешней опасности.4 Здесь приоритет отдавался гражданскому обществу перед
государством, последнее рассматривалось как необходимое зло. В либеральном государстве:
права человека максимально ограничивают власть; налоги равные; можно все, кроме того,
что прямо запрещено; демократия плюралистическая. Частью либеральной идеи свободы
является принцип ответственности индивида перед обществом.
В XX в. от либеральной теории отделилась теория плюралистической демократии
(Г.Ласки, М.Дюверже, Р.Дарендорф). С ее точки зрения, первоисточником и первоносителем
власти является народ. Государственная власть по природе и сути должна быть подлинно
народной, осуществляться в интересах и под контролем народа. При этом власть государства
необходимо рассосредоточить по органам самоуправления и др. структурам,
обеспечивающим реализацию интересов людей. В современном обществе нет классов,
государство становится надклассовым, выражает интересы всех слоев общества и
обеспечивает благоденствие всех. Общество сейчас являет собой совокупность социальных
страт, образующихся по различным признакам: возраст, профессия, место жительства, круг
интересов и пр. Каждый человек входит во многие страты, на их основе создаются
различные политические и общественные организации, оказывающие давление на органы
государства и направляющие тем самым государственную политику. Любой человек, каждое
объединение обладают «частицей» государственной власти, участвуют в управлении

4
Представители либерализма, особенно умеренного крыла, не отвергали позитивные функции
государства во всех без исключения сферах общественной жизни.

32
государством, а государство становится выразителем всеобщей воли, интересов всего
общества.
Современные плюралисты (неоплюрализм) гораздо более критичны в отношении к
государству (Р.Даль, Ч.Линдблом и Дж.К. Гэлбрейт):
 современные индустриальные государства более сложны и менее чувствительны к
давлению со стороны общества, чем полагал классический плюрализм;
 бизнес как главный работодатель и источник капиталовложений имеет
«привилегированное положение» перед правительством, поэтому соперничать с ним не под
силу никаким др. группам общества;
 государство на самом деле имеет свои мощные собственные интересы: государственная
элита (высшее чиновничество, судьи) могут преследовать либо свои собственные
бюрократические интересы, либо интересы своей «клиентуры;
 государство является «слугой общества, а не его господином», «подушечкой для
булавок», поэтому способно вбирать в себя любые уколы и вмятины, быть флюгером и
поворачиваться в сторону, куда укажет общество;
 демократический процесс при любых условиях важен.
«Плюс» этой теории в том, что она носит действительно демократический характер,
обоснование участия всех граждан в делах государственного управления.
Наиболее заметные учения о государстве и праве современности — это неолиберализм,
неоконсерватизм, теории государственного благоденствия и социального правового
государства. 
Неолиберализм и неоконсерватизм (Дж. М. Кейнс, Ф.А. фон Хайек) схожи по своим
теоретическим установкам: основой государства считается рыночная экономика. В целях
недопущения ограничения свобод индивида государство не должно вмешиваться в
экономическую жизнь. Оно оказывает воздействие на рынок посредством права, и правовой
порядок является его высшей целью.
Теория всеобщего благоденствия (Г.Ласки) возникла после 1945 г. как антипод ранее
существовавшей теории «государства ночного сторожа» и исходит из того, что современное
государство стало надклассовым, выражает интересы всех слоев населения, обеспечивает
благоденствие всех. О чем свидетельствовали успехи развитых стран в обеспечении
высокого уровня жизни населения. Основы теории всеобщего благоденствия заложены
Д.Кейнсом в 30-х гг. и получили развитие у Д.Мюрдаля, А.Пигу, К.Боулдинга, В.Мунда и др.
Суть теории всеобщего благоденствия состоит в том, что государство не должно
самоустраняться от экономики, но обеспечивать всем гражданам реальную возможность
удовлетворения своих потребностей. Термин «государство всеобщего
благоденствия» предполагает смешанную экономику, соединенную с ответственностью
государства за социальную занятость, социальные услуги и распределение доходов.
Положительно то, что эта теория обосновывает приоритет общечеловеческих
ценностей, интересы и права человека в деятельности государства. Ее слабость заключается
в том, что «всеобщее благоденствие» нередко достигалось путем эксплуатации
полуколониальных и развивающихся стран и ведет к социальному иждевенчеству.
Теория элит возникла в нач. XX в. (В.Парето, Г.Моска), и в сер. ХХ в. ее развивали
X.Лассуэл, Д.Сартори, Т.Дай и др. Согласно теории элит, народные массы не способны
осуществить власть и управлять общественными делами. Государственная власть должна
принадлежать верхушке общества — элите до тех пор, пока ее не сменит другая элита.
Элиты формируются различными путями (происхождение, образование, опыт, способности).
Развитие общества есть циркуляция элит, когда представители контрэлиты стремятся войти в
правящую элиту и, тем самым, обновляют ее. Консервация и закрытость наследственной
элиты влечет вырождение. Оптимальна не полностью закрытая, наследственная
политическая система по критерию богатства, а меритократия (продвижение по заслугам,
даже наиболее способных представителей народных масс). Сейчас говорят о нескольких
конкурирующих элитах. Демократия здесь выступает как расширенная аристократия.

33
Гарантии контроля за элитой — сильное избирательное право и СМИ, прозрачность
государства.
Технократическая теория (теория техногосударства) (Т.Веблен, Д.Барнхейм,
Г.Саймон, Д.Белл и др.) возникла в 20-х гг. XX в. и широко распространилась в 60–70-х гг.
Это — современная интерпретация теории элит о средствах государственной деятельности.
Управлять обществом должны специалисты (управленцы, менеджеры). Только они способны
определить действительные потребности общества, оптимальные пути его развития,
необходимые средства. В результате управление становится научным и прогрессивным.
Развитие техники позволит по-новому вести государственное управление: опросы и on-line
референдум, принятие независимых от воли лиц справедливых и оптимальных решений,
сетевое государство и т.п.
Слабой стороной либеральной и теории элит заключается в том, что обе они страдают
антидемократизмом, отрывают власть от народа.
Теория конвергенции появилась в 50–60-х гг. XX в. (Д. Гэлбрейт, Р.Арон, П.Сорокин) и
рассматривала взаимное влияние государств двух систем: западных и СССР. Сторонники
этой теории выявили «обмен» лучшим между ними и прогнозировали сближение государств
по их сущности, организации, формам деятельности и пр. Через время различия утратятся и
возникнет «постиндустриальное государство» единого типа, которое будет государством
«всеобщего благоденствия». К сожалению, положения теории не находят явного
подтверждение в реальности.
Спортивная школа права (Х. Ортега-и-Гассет) считает, что государство — это
результат возникновения и развития спорта, методов физической и военной подготовки
членов социума.
Демографическая теория происхождения государства полагает, что все общественные
процессы и образование государства обусловлено ростом населения, проживающего на
определённой территории, которым нужно управлять.
Рассовая теория происхождения государства (Ж.Гобино, Ф.Ницше) появилась в эпоху
рабовладения в целях оправдания деления населения на рабовладельцев и рабов; деление
людей на высшую и низшую расы. Расовая теория обосновывала правомерность
колониальных захватов в Азии, Африке, Латинской Америке, объявляла арийцев высшей
расой, призванной господствовать над низшими (евреи и др.). Нацистская Германии в рамках
расовой теории создавала особую систему ценностей по критерию «чистоты крови».
Ирригационная теория объясняет возникновение государства необходимостью
строительства гигантских ирригационных сооружений в аграрных районах. Эти работы
требовали жёсткого централизованного управления, распределения, учёта и др. Слабое место
теории в том, что в действительности образование государства было первичным, поскольку
именно государство было в состоянии вести такие трудоемкие и гигантские работы, как
строительство оросительных систем.
Автоматическая теория происхождения государства (В.Г. Чайлд) исходит из тезиса,
что изобретение земледелия автоматически приводит к появлению прибавочного продукта,
что позволяет некоторым индивидам отделиться от производства питания, таким образом,
создавая дальнейшее разделение труда. Из профессиональной специализации развивалась
политическая интеграция, которая объединила некоторое число до этого независимых общин
в государство.
3.5. Стратегии определения сущности права и их отражение в соответствующих
школах права.
Теории сущности права иначе называются теориями правопонимания.
Правопонимание отражает процесс и результат умственной деятельности человека по
познанию, оценке и выработке собственного отношения к праву как социальному явлению.
Типы правопонимания — это философско-юридические концепции, содержащие
исходные мировоззренческие принципы объяснения права как самостоятельного явления
[Error: Reference source not found]. Можно выделить два основных типа правопонимания,

34
которые раскрывают соотношение права и закона в своих теориях: позитивизм (формализм)
и непозитивизм (антиформализм).
К теориям позитивизма можно отнести классический юридический позитивизм
(легизм), марксисткое учение, неопозитивизм (нормативизм), этатический легизм
(этатический позитивизм). К теориям непозитивизма можно отнести психологическую,
философскую (она же естественно-правовая, юснатурализм), нравственную (этическую)
теорию, либертарную. Часто нравственную, философскую и либертарную теории относят к
одной философской школе. Напомним, что в юридической науке нет единой,
общепризнанной системы правопонимания.
Третий блок составляют теории правопонимания, которые не представляется
возможным отнести к (не)позитивисткому типу правопонимания: историческая,
реалистическая и прагматическая, интегративная, коммуникативная и др. Социологическая
теория (социальное учение о праве), сформированная в рамках позитивной философии
О.Конта, на сегодняшний день демонстрирует все признаки непозитивизма.
Основными историческими и современными стратегиями определения и выявления
сущности права есть определение права по содержанию, определение права по источнику,
определение права по способу обеспечения исполнения правовых норм и др. критериям.
Определение права по его бытию выглядит так:
 единое право — позитивное (в юридическом классическом позитивизме) или единое
реальное — «живое право» (в противовес мертвому книжному праву), как совокупность
судебных решений и др. актов правоприменения (в реалистической школе права);
 дуалистическое бытие права: естественное (божественное бытие права
устраивается мировыми силами прежде, чем к нему прикасаются человеческие руки и
осмысливает человеческий разум) и волеустановленное (позитивное, установленное
государством, человеческое) в философской школе права; второй вариант дуализма
различает право: позитивное (официальное) и интуитивное (в результате правовых эмоций
любого субъекта, двусторонних переживаний, эмоций в психологической школе права);
 множественное бытие права: например, трееединство правопорядка, совокупности
норм и правоприменительных актов (в реалистической школе права).
В противоположность дуалистическому правопониманию в к. XVIII–н. XIX в., начиная
от Гегеля и исторической школы права, формируется монистический подход. Далее его
придерживались классические позитивисты, реалисты и др. Они отрицали наличие
естественного права. Они отстаивали идею, что реально существует только одно
государственное право, а именно законодательство. Монисты считают, что лишь государство
создает правовую систему и обладает правотворческой монополией. Апогеем монизма стал
класический юридический позитивизм.
Плюралистическая теория (Л.Дж. Посписил, Б.А. Кистяковский) утверждает о
множественности права, источников и правопорядков, созданных каждой организацией
(институтом) независимо от государства, т.е. право возникло до государства и может
существовать вне его. Плюралистичность права проявляется также во множестве источников
права, легитимизированных данным правопорядком (правой доктрине, правовых принципах,
правовых прецедентах и др.). В условиях глобализации допустимо даже применение
правовых норм разных правовых систем на одной территории. Например, в Великобритании
допускается в спорах между мусульманами применение норм шариата.
Определение права по содержанию дается, например, в нормативизме (это — правовые
нормы), в нравственной теории (право как справедливость), в либертарной (право как
свобода), в социологической (как правоотношения, как социальный институт), в
реалистической теории (право как судебное решение казуса) и др. Юридическое понятие
права дается в либертарной, философской (естественно-правовой, возрожденной
естественно-правовой, нравственной, этической) теориях.
Определение права по источнику более объективны, чем определения по содержанию,
поскольку четко фиксируют источник права: либо производные от государства (теории

35
этатического толка, например, этатический легизм), либо от общества в целом
(социологические теории). Позитивистские теории отстаивают идею отсутствия права там,
где нет государства, поскольку право есть исключительно его продукт. Здесь право уравнено
с законом. Поэтому юридический позитивизм не признавал международного или
социального права (протоправа). Социологические же теории подразумевают под
источником права народ, общество (что согласуется со ст. 3 Конституции Республики
Беларусь).
Определение права по способу обеспечения исполнения правовых норм подразумевает
принуждение в реализации норм права: например, у теологической теории — это Божья
кара, у теорий нормативизма и марксизма — государственное принуждение.
3.6. Теологические (христианские) взгляды о сущности права.
Теологические взгляды о сущности права основаны на интерпретации права как
установленной Богом иерархической соподчиненности «низших» «высшим», как
определенной модели поведения, санкционированной Богом, посредством соблюдения
которой достигается спасение и жизнь после смерти. Сущность права и государства,
согласно теологической теории, — обеспечение богоустановленного иерархического
порядка.
Устойчивое теократическое представление объяснимо: желанием придать самый
высокий авторитет; невозможностью доказать или опровергнуть (на современном этапе) ее
положения, что компенсируется верой.
Теологические взгляды на право едины в признании необходимости божественного
создания права с целью исправления греховной природы людей и зависимы от вида и типа
религии. Так, в древнегреческой религии признавался божественный и справедливый
порядок во взаимоотношениях свободных, установленный богиней правосудия («ма-ат»),
жрецами которой были судьи. Все следуют божественному закону — дхарме, долгу и
обычаям, строгой иерархии во главе с богами и фараоном, почитавшимся как Бог на Земле.
Древнеиндийское понятие «рта» означало естественный закон, согласно которому общество
делится на созданные Богом варны (брахманы, кшатрии, вайшьи и шудры). В
древнекитайском обществе параллельно с появившимся буддизмом зарождается
конфуцианство, подчеркивавшее личную и государственную нравственность и социальную
справедливость. Согласно конфуцианству, порядок управления основывается не на законе и
наказании, а на добродетелях, комплексе этико-правовых принципов (на ритуале,
человеколюбии, заботе, почитании родителей, преданности правителю, долге). Признавался
и позитивный закон («фа»). Древнегреческая богиня правды и справедливости Дике
определяла обычное право «темис» — концентрацию вечной справедливости во
взаимоотношениях и людей и богов.
Христианские представления о сущности права (православные, католические,
протестантские). Христианство — это вероучение, центрированное фигурой Иисуса
Христа и основанное на Библии, как общем для всех христиан первоисточнике.
Библия (т.е. Священное Писание, от греч. «книги»), по мнению верующих, — Слово
Божие. Библия представляет собой два сборника книг: Ветхий Завет, воспринятый от
иудаизма, и Новый Завет, сложившийся в недрах самого христианства. «Завет»
первоначально значило «договор», или «соглашение», обещание Бога благословить
избранный Им народ, т.е. указывал на договорную основу христианства.
Священное Предание — это те сведения и канонические положения, исповедуемые
историческими церквями, которые прямо не содержатся в Ветхом или Новом Завете.
Священное Предание включает в себя: каноны, авторизованные церквями литургические
тексты, творения Отцов Церкви, жития святых, а также церковные обычаи.
Латинская схема отношения к Священному Преданию такова: эта часть учения,
полученного от апостолов, была зафиксирована в книгах Священного Писания, а др. часть
(Священное Предание), не войдя в Писание, передавалась через устную проповедь и была
записана в послеапостольскую эпоху. В православных церквях Священное Писание является

36
частью Священного Предания, а не самостоятельным источником веры. Протестантизм, в
отличие от исторических церквей, отрицает авторитет Священного Предания как главного
источника веры и признает допустимость самостоятельной интерпретации Священного
Писания христианином.
Имеются следующие подходы к соотношению христианства и права. С одной стороны,
довольно распространено мнение о несовместимости права и христианства (особенно, если
брать христианские идеалы и правовую реальность). Противники идеи совместимости права
и христианства указывают, что к моменту возникновения христианства существовала
развитая и авторитетная система римского гражданского права, не нуждавшаяся в
посторонних авторитетах и уже долгое время применявшаяся во многих европейских
государствах. Кроме того, в самой христианской церкви большим авторитетом пользовались
труды язычников Аристотеля, Платона и др., заложивших основы многих современных
политико-правовых концепций.
С другой стороны, довольно распространено мнение и о сильном взаимовлиянии
юриспруденции и христианства (в первую очередь, доктринальном).  Сторонники идеи
совместимости права и христианства настаивают на том, что благодаря христианству: 1)
Европа пошла по пути завоевания прав человека; 2) современное европейское государство
является светским (разделяет светскую и духовную власть). Христианская церковь не
протестует против ее отделения от государства, в результате мирские дела разрешаются при
помощи норм позитивного права (установленного государством).
Если вообще существует христианское учение о праве (а адепты этой идеи говорят о
законченной христианской философии права), то оно заключено в поступках и
высказываниях Христа о праве и суде в Новом Завете. Прежде всего, Христос не различает
нравственности и права: нет двойных стандартов, внешних для права и внутренних для
нравственности. Христианство стремится к максимуму морали, к единой и неделимой
правде. Христос проповедует искренность, правдивость и в праве, и на суде. Сам он на суде
или молчал, или говорил правду. Он не намеревался специально бороться с существующим
правопорядком, а подчинялся ему, не уклонялся лично от суда, не призывал к уклонению от
уплаты подати кесарю. Говоря о несовместимости богатства с полным христианским
совершенством, он не отвергал собственности как таковой, боролся с ней только в храме
Божием. Он не идеализирует земной юстиции, поскольку там не соблюдались важнейшие
требования к закону: суд, милость и вера. Он проповедовал прощение и рекомендовал
мирить спорящих. Христос не только толковал право (о разводе, о прелюбодеянии), но и
считал себя управомоченным творить суд на особых основаниях, «судом праведным».
Христианство содействует созданию общечеловеческих моральных принципов, т.к.
христианская этика универсальна: доброжелательное отношение, любовь ко всем людям,
забота о ближних, независимо от их социального, национального и религиозного статуса,
честный труд, прощение и др.
В рамках христианства право понимается как «низший тип нравственности». Главный
труд русской философии по этике «Оправдание добра. Нравственная философия» (особенно
17-я гл. «Нравственность и право») В.С. Соловьева раскрывает идею, что право есть свобода
человека, ограниченная равенством людей (свобода одного человека ограничена свободой
другого). Справедливость есть социальное выражение любви, универсальной любви ко всем
людям. Сущность права состоит в равновесии нравственных интересов: личной свободы и
общего блага. Вся история человечества есть путь из царства природы в царство духа:
«Исторический процесс есть долгий и трудный переход от зверочеловечества
к богочеловечеству» [87].
3.7. Христианский подход к сущности государства.
Христианский подход к сущности государства, согласно Священному писанию, один,
а толкования, согласно Священному преданию, представлены в православной, католической
и протестантской концепции сущности государства:
 Ватикан позиционирует себя как квазигосударство в публичной сфере, обладающее

37
светской властью. В сакральном смысле Папа наместник Христа;
 протестанты в силу отрицания Священного предания и принципа апостольского
преемства епископов церковью считает любую общину, для них территориальный принцип
не столь важен;
 православные считают государство и церковь не едиными, но сотрудничающими
институтами. Церковь не является частью государственного механизма и не наделена
какими-либо властными функциями.
Ф.Аквинский полагал, что сущностью государства является обеспечение общего блага,
условие для достойной и разумной жизни, а процесс возникновения и развития государства и
права аналогичен процессу сотворения мира Богом. Все сущее проявляет созданный Богом
иерархический порядок. Неотомизм (Ж.Маритен) по сей день является официальной
философской доктриной католической церкви, основывающейся на учении Ф.Аквинского,
приспособленном к современным условиям с учетом новейших открытий и теорий.
Главная идея в теориях христианского толка — это главенствующая роль религии и
церкви в развитии общества. Христианский подход исходил из понимания: 1) власти как
божественного феномена, необходимого для упорядочения социальных отношений; 2)
божественной природы государства и права, ниспосланных людям, испорченным пороком.
Государство как явление «от мира сего» — явление временное, необходимое для грешного
человека, т.е. в Царстве Божиим его не будет. Государство есть противодействие порокам
человека и грехам, ограничением зла и поддержанием добра, придает нравственный смысл
государству, необходимому в испорченном грехом мире, т.е. христианство не признает
абсолютную самоценность государства. И не хочет его превращения в самодавлеющий
политический институт [74, с. 189–199].
В рамках христианского подхода о сущности государства есть учение об
«интегральном гуманизме», которое проводит идею возвращения современного человечества
к справедливому государству и праву в том виде, в каком они были созданы Богом.
Кредо христианства заключается в подчинении властям, поскольку нет власти не от
Бога, и кто противится власти, тот противится Божьей воле. В то же время христиане не
должны подчиняться власти, если она принуждает к нарушению заповедей Божьих, но
допускается только мирное неподчинение и в законных рамках.
Государство должно учитывать, что обязанность церкви по расширению своего
миссионерского пространства может привести к конфликтам юрисдикций и борьбе за
территории, которые считаются каноническими [74, с. 189–199].
Выделяются следующие современные подходы к пониманию государства
христианами:
1) подход, согласно которому церковь создана Христом как богочеловеческий организм,
является «телом Христовым»;
2) подход, согласно которому, церковь есть форма объединения верующих и
территориально-религиозная корпорация, юридическое лицо. Здесь государство и церковь
отличаются по целям и организационно, что догматически вытекает из различия сакральной
сферы и светской. Они действуют на одной территории, не сливаясь, и не могут быть
разделены в силу общей территории и воздействия на одних субъектов. Никто из них не
вмешивается в дела друг друга. Соотношение церкви с властями направлено на диалог.
3.8. Школа естественного права.
Естественная школа права (юснатурализм, от лат. jus naturale, естественно-правовая,
философская, нравственная, этическая, школа возрожденного естественного права или
естественного права с растущим содержанием) основана на следующих идеях:
 приоритета естественного права — совокупности неотъемлемых принципов и прав,
вытекающих из природы человека и независимых от субъективной воли, от государства. Это
— принципы высшего разума, справедливости, объективного порядка ценностей, мудростей
Бога, действующих напрямую и обязательных для законодателя. Естественные права
человека — идеальное правовое начало, не требующее никакой фиксации, поскольку

38
источник прав человека находится в самой природе человека. Естественными правами
считаются: жизнь, честь, достоинство, частная собственность, труд, участие в делах
общества и др.;
 деления права на естественное (свойственное природе человека, мироздания, данное
извне, природное явление) и волеустановленное (позитивное, устанавливаемое,
санкционируемое государством), различие права и закона по содержанию. Естественное
право противопоставляется позитивному праву: во-первых, как идеальная божественная
норма — несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой
природы и потому неизменная — изменчивой и зависящей от человеческого установления.
Естественное право выше позитивного (непозитивизм) или является лишь частью
позитивного права (позитивизм);
 несправедливости рукотворного закона. Не всякий безупречный по форме закон содержит
в себе естественное право;
 необходимости соответствия позитивного права праву естественному, выражающему
требования человеческого разума, коренящегося в природе человека, воле Бога, высшей
справедливости, общечеловеческих идеалах и ценностях.
Философско-этическое понятие права отражает сущность права через понятие
справедливости. Справедливость есть соразмерность, эквивалентность в отношениях
социального обмена. В философском правопонимании право и мораль концептуально едины.
Так, С.Г. Дробязко пишет: «Сущность права — общесоциальная политическая
справедливость, выражающая баланс интересов всех социальных групп, личности и
общества в системе охраняемых государством норм, призванных служить обеспечению
социального прогресса» [22, с. 46].
Концепции о естественном праве содержались уже в этическом учении античных
мыслителей: Конфуция, Лаоцзы (даосизм), Сократа, Платона. Аристотель также соединял
право со справедливостью, объяснял справедливость через право. Он выделял
уравнивающую (все равны в конкурсе, в очереди, равное наказание за преступление) и
распределяющую справедливость (деление благ пропорционально личному вкладу).
Естественно-правовые концепции высказывали Полибий, Цицерон, римские юристы
(Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин, Гай), считавшие, что справедливость и общее благо
есть закон законов. Древнеримские юристы определяли право как науку о добром и
справедливом и различали естественное право и закон. В римском праве, кроме
гражданского права и права народов, имелся блок «jus naturale» — естественных прав.
В средние века те же идеи подкреплялись авторитетом церкви. Грациан, Ф.Аквинский
обосновывали идеи о том, что основа естественного права — в законе Божественном, как
универсальном законе вселенной; что законы разделяются на Божественный и вечный,
естественный и человеческий. Согласно их концепциям, человеческий закон имеет силу
лишь постольку, поскольку он согласован с естественным; если законы правителей не
согласны с Божественным законом, то их нельзя исполнять; князья правят в силу
полномочий, полученных ими от церкви.
Теория же естественного права как системное теоретическое знание (Б.Спиноза,
Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Монтескье, Ж.-Ж.Руссо) создана в XVII-XVIII вв. «Отцом
естественного права» считается Г.Гроций. Сторонники школы естественного права считали
правом то, что не противоречит справедливости, а противоречит справедливости то, что
противно природе существ, обладающих разумом. По мнению буржуазных идеологов, право
— это воплощение разума, добра и справедливости; где нет закона, нет свободы, и не
следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву.
В отличие от античных мыслителей, обосновывавших естественное право действием
законов природы, создатели классической школы под естественным правом понимали
требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека.
По типу мировоззрения различают атеистические и религиозные подходы к
естественному праву. В религиозных теориях естественного права под «естественностью»

39
понимают некое метафизическое, сверхприродное существо права, источник права
проистекает от воли Бога. Христианские доктрины естественного права представлены
учениями Отцов Церкви, Ф.Аквинским, разработавшим официальную доктрину
католицизма, а также ее современной версией в лице теории Ж.Маритена (неотомизм).
Выделяются школы естественного права:
 классическая школа естественного права (мыслители XVII-XVIII вв. и И.Кант);
 возрожденная (современная) естественная школа права XX в.: неотомистская,
неокантианство (Р.Штаммлер и др.), экзистенциалистская, феноменологическая,
герменевтическая, онтологическая и др. теории. Речь идет о возрождении в начале ХХ в. на
новой методологической основе традиций естественного права, прерванных юридическим
позитивизмом и формально-догматической юриспруденцией сер. XIX в.
Неокантианцы объявили абсолютным естественным правом – справедливость, которая
стала критерием оценки идеального права.
Сущностное (онтологическое) понимание естественного права не отделимо от
ценностного (аксиологического), воспринимаемого как руководящий принцип судебной и
административной практики «живого права».
Экзестенционалистская теория естественного права рассматривает право как
непрерывную цепочку отдельных правовых казусов, которые не могут быть выражены
застывшей нормой, поскольку каждая ситуация уникальна. Правовое решение, а не норма
есть основа права, т.е. право индивидуально, а не нормативно.
Современная естественно-правовая теория — неотомизм. Идеи о божественном
первоисточнике государственной власти и права в XX в. развивали Ж.Маритен, А.Ауэр,
Э.Вольф, X.Домбоис, Ф.Харст, В.Катрайн, И.Месснер). Именно в Боге (его разуме, воле,
творении и т. д.) в тандеме с волей, разумом и творчеством человека они видят исходное
основание и источник права и государства. В настоящее время данная концепция
представляет официальную доктрину Ватикана и Израиля. Неотомизм продолжал идеи
христианского правопонимания на научной основе. Согласно неотомизму, человек обладает
естественными правами и способен осознать их в силу своей сопричастности божественному
разуму и веры. Естественное право раскрывается людям постепенно, по мере устремления
человека к Богу, и поэтому перечень прав человека никогда не будет исчерпывающим и
окончательным. Учение Ж.Маритена способствовало разработке Всеобщей Декларации прав
человека, принятой ООН 10.12.1948 г. Однако с принятием основных документов по правам
человека 1966г., имеющим обязательную силу для ратифицировавших их государств,
крупнейшие представители естественно-правовой теории того времени А.Кафман и
В.Майхофер заявили о бесперспективности дальнейшего исследования естественного права.
Эту теорию продолжают разрабатывать только последователи религиозного персонализма
[89, с. 253].
Отличительными особенностями возрожденной естественной школы права является
то, что: она охватывает отличающиеся теории, не имеющие общего понимания
естественного права и права вообще; она исходит из идеи расширения перечня естественных
прав по мере общественного развития. К т.н. «естественным правам с изменяющимся
содержанием» относятся право на информацию, на здоровую экологию, права социальных
общностей (право наций на самоопределение), на свободное развитие, свободу от всяческой
дискриминации, право на мир, права меньшинств и др.
Слабой стороной естественно-правовой теории стала субъективно-идеалистическая
трактовка происхождения государства и права и понимание государственно-правовых
явлений как продукта человеческого разума, воли и игнорирование объективных
экономических и социально-политических факторов. Положительной стороной естественно-
правовой теории является признание приоритета естественного права над позитивным и
морального совершенствования права.
3.9. Историческая школа права.
Историческая школа права (Г.Гуго, Ф.Савиньи, Г.Ф. Пухта и др.) возникла в Германии

40
в середине XIX в. как реакция на умозрительность и отвлеченность доктрины естественного
права, доминировавшей в Европе уже с нач. XVI в. Ее предвестником является Г.Гуго,
первым высказавший идею исторического континуитета права как достояния того или иного
народа на определенной территории. Г.Гуго первым из юристов оспорил теорию
естественного права.
Историческая же школа права возникла в «кодификационном споре» споре между
А.Тибо и Ф.Савиньи. Суть спора заключался в вопросе о целесообразности принятия в
германских землях единого гражданского кодекса. А.Тибо выступал за кодекс как во
Франции. Ф.Савиньи был против и раскритиковал идею кодификации как чуждой духу
народа: по его мнению, право образуется не на материальной, а духовной основе.
Историческая школа права выступала против дуалистического понимания права (как
естественного и позитивного), за монизм, а именно за единое позитивное право, независимое
от сознания и воли людей, поскольку в нем в нем отражен объективный «народный дух»,
какособенность правосознания нации и сущность права. «Народный дух» дан изначально и
не способен к саморазвитию, а определен историческими условиями формирования народа.
Когда творчество народа угасает, в праве господствует закон, и уже не создается ничего
нового. Право живет за счет старых норм. Народный дух умирает и на его месте возникает
новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не
может, как и нет единого для всех народов права. Гармония права нарушается, когда в него
произвольно вклинивается законодатель.
Важнейшим источником права считался обычай. Развитие права сравнивалось с
развитием языка или некоторыми видами игр (шахматы или карты), так как их правила
формировались постепенно, по мере необходимости разрешить ту или иную ситуацию.
Авторы игр — все и никто. Также право складывается из обычаев, возникших и получивших
признание в среде народа. Обычаи общеизвестны и привычны, между тем, как множество
законов и договоров не выполняется.
Согласно Г.Ф. Пухте, развитие права имело три стадии: 1) обычай, 2) законодательство
(персонификация общей воли), 3) право юристов (когда юристы вскрывают нормы, таящиеся
в духе национального права, но еще не обнаруживающиеся ни в обычае, ни в законе).
Согласно Ф.Савиньи, право вышло сначала из природного обычного права, позже из ученого
права как научной обработки природного права и живущего двойной жизнью (и природного,
и ученого). Но право едино, т.к. его источник один — народный дух.
Позитивное в исторической школе права состоит в историческом подходе к этногенезу
как определяющему фактору формирования государства и права, признание социальной
обусловленности права его первоисточником (народом). Недостатками считаем отрицание
кодификации, преувеличение роли общественного сознания.
Значение исторической школы состоит в том, что: она поставила вопрос о
преемственности современного права и права предшествующих эпох; стали изучать
исторические правовые документы и римское право, что привело к формированию
правоведения как самостоятельной науки; перестали воспринимать естественное право как
универсальный идеал, что ознаменовало появление юридического позитивизма и начало
перехода к нему в начале XX в.; германская кодификация осуществилась под влиянием
исторической школы права; правовой моделью немецкой юриспруденции стала правовая
доктрина, а не законодательство как во Франции. По личной договоренности М.М.
Сперанского и Ф.Савиньи русские студенты-юристы стали учиться в Берлине, в силу чего
русская дореволюционная школа цивилистов развивалась под сильным влиянием германской
юриспруденции.
3.10. Юридический позитивизм.
В конце XIX в. в юриспруденции господствующим направлением стал юридический
позитивизм (легизм), что выразилось в активной кодификации при стабильном обществе.
Философской основой позитивизма стали учение И.Канта о категорической императиве и

41
О.Конта о позитивной философии, далее теория Л.Дюги о гармонии и солидарности и
социологическая теория Э.Дюркгейма.
Позитивисткая теория происхождения права исходила из идеи провозглашения права
как результата властного веления, приказа государства. В основу правового регулирования
был положен легизм — идея понимания права в объективном смысле как системы
общеобязательных юридических норм. Кредо юридического позитивизма гласит: «Я не
знаю, что такое гражданское право, меня интересует только Гражданский кодекс».
Особенностью юридического позитивизма является отождествление норм права и норм
действующего законодательства, отказ от идей естественного права и исторического права.
Представители классического юридического позитивизма (Д.Остин, Р.Иеринг,
П.Лабанд, К.Бергбом, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Э.Дюркгейм):
 отождествляли право и закон, т.к. официально установленный закон объективен и
доступен для изучения. С их точки зрения, закон — это абстрактные общеобязательные
нормы, установленные государством и обеспеченные его принудительной силой. Основной
источник права — закон в широком смысле, т.е. нормативный правовой акт. Поначалу
позитивисты не признавали международного права и в отличие от марксистов не указывали,
чью именно волю выражает закон. Содержание закона (содержит ли он право) не важно.
Противоречащие закону акты они считали подлежащими исполнению, пока они не отменены
уполномоченным государственным органом. Любой приказ наделенного властью лица есть
закон, пока вышестоящее лицо не отменит его;
 рассматривали государство как главенствующую, вездесущую силу в обществе.
Государство первично, право вторично. С их точки зрения, нет правоотношений, прав
человека вне закона.
Соотношение права и закона в позитивизме и непозитивизме таково:
 в позитивизме: право и закон отождествляются; право — любые властные акты,
правильные по форме и процедуре; государство творит право и им не связано; сущность
права — возведенная в закон воля социальной группы, обладающей государственной
властью; естественные права вне закона не признаются; правовой режим всеобщего
соблюдения законов и издания подзаконных актов во их исполнение; принцип верховенства
закона;
 в непозитивизме (в том числе, с естественной школе права): право шире закона; право
— содержание, а закон — форма; право верховенствует над государством, которое должно
искать право и зафиксировать в законе; сущность права — система естественных,
неотъемлемых прав человека; закон должен содержать права человека; принцип
верховенства права.
Таким образом, юридический позитивизм предлагает узкое определение праву через
закон. Слабость позитивизма видится в преувеличении роли закона и власти, т.к. как будто
они могут решить любую задачу путем приказа (закон определяет жизнь общества), и в
игнорировании содержательной стороны законодательства.
Ответвлениями юридического позитивизма чаще всего считают классический
юридический позитивизм (легизм), этатический позитивизм (этатический легизм), марксизм,
социологический позитивизм и неопозитивизм (нормативизм). Право в этатическом
позитивизме — это:
 тотальный государственный регулятор общественных отношений, закон, возведенная в
закон воля социальной группы, обладающей властью (то, что установлено верховной
властью);
 иерархичная, полная, непротиворечивая и согласованная система
неперсонофицированных норм, исходящих от государства и им охраняемых;
 как идеал позитивно закрепленное стабильное законодательство.
Классический юридический позитивизм породил:
 французскую школу права (право есть нормы закона, изданные по воле законодателя.),
чья модель права есть кодекс;

42
 германскую школу права (правовые нормы выработаны учеными, юридической
доктриной), чья модель права есть догматические конституции;
 англо-саксонскую школу права (право есть нормативные принципы в судебных
решениях или прецедентах), чья правовая модель есть юридическая казуистика, прецеденты.
В первой пол. XX в. в рамках позитивизма сформировался новый позитивизм —
нормативизм (неопозитивизм, «чистое учение о праве»). Это течение традиционно
связывают с учением Г.Кельзена, Х.Л.А. Харта. Г.Кельзен (1881–1973) существенно
модифицировал юридический позитивизм, включив в него социологические идеи и
философию неокантианства [89, с. 246–248]. Постулатами нормативизма стали [33]:
 право — это иерархия принудительных норм должного поведения, обязанностей, а не
субъективных прав, основанных на других принудительных нормах во главе с абстрактной
первичной нормой («правило признания» у Х.Л.А. Харта и «grundnorm» у Г.Кельзена).
Основная норма может быть представлена в виде правила вести себя согласно предписаниям
конституции;
 ступенчатая концепия права как закрытой динамической регулятивной системы
выстраивает правовые нормы в пирамиду: 1) основная норма; 2) нормы конституции; 3)
«общие нормы» (нормы законодательства и правового обычая); 4) индивидуальные нормы,
создаваемые судебными и администравтиными органами при решении конкртеных дел [33];
 для практики не важно, откуда берется первичная норма и каково содержание акта;
правом признается государственная воля, выраженная в нормативном акте, обязательном к
исполнению;
 государство — это персонифицированный правопорядок, у которого нет классовой
сущности;
 отрицание существования у человека неотчуждаемых прав человека, посокольку права
человека остаются на усмотрении государства;
 приоритет международного права над национальным, если норма конституции
предписывает это. Г.Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на
основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной
юрисдикции;
 правоприменительная практика осуществляется только в рамках закона; главное в
праве — это режим законности, поскольку источник права — только государство;
 судья — это только «уста, произносящие закон», а не правотворец;
 изучение права как оно есть, т.е. законы и подзаконные акты без учета классовой или
иной оценки содержания, вне влияния экономики, психологии, морали и др. факторов
(«чистое» учение о праве Г.Кельзена); юриспруденция изучает только поддерживаемые
государством нормы; юриспруденция должна быть деидеологизирована, поскольку в
обществе сосуществуют различные идеологии.
Например, в ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от
10 января 2000 г. № 361-З (утратил силу) была дана легальная дефиниция права: «Право —
система общеобязательных правил поведения, устанавливаемых (санкционируемых) и
обеспечиваемых государством в целях регулирования общественных отношений» [62].
Данное определение права позволяет охарактеризовать официальный тип правопонимания
как нормативисткий.
Положительным аспектом нормативизма является подчеркнутая нормативность
права, его формальная определенность, противостояние произволу и беззаконию,
фиксированность средств государственного принуждения в случае нарушения. Слабые
стороны обусловлены чрезмерно широким влиянием государства на формирование права,
отсутствием этической оценки норм права или прогрессивности возведенной в закон воли,
игнорированием содержательной стороны права. 5

5
Синтез разных школ права (в особенности естественного права и юридического позитивизма) позволяет
обосновать концепцию естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении (В.М.

43
3.11. Социологическая школа права.
Социологическая теория права возникла в к. XIX – нач. XX ст. под влиянием
социологии как новой науки об обществе, когда в юриспруденции стали разрабатываться
социологически ориентированные концепции правопонимания. Таким образом, социология
права зародилась в юриспруденции. В юриспруденции под социологической теорией права
подразумевают эклектику положений различных, даже противоборствующих течений
преимущественно в американской школе социологии права. Из виду упускается
существенное отличие американской и европейской школы социологии права.
В обобщенном виде социологическое понимание вытекает из следующего.
Социологическая юриспруденция изучает право в действии. Право рассматривается как: 1)
конкретные фактические правоотношения в обществе, т.е. как правовой порядок; 2)
совокупность судебных и административных решений, фактически применяемых на
практике и определяющих интересы, заслуживающие защиты; 3) порождение коллективного
или индивидуального правосознания (правосознание судей, должностных лиц).
Юридическое значение абстрактных правовых норм принижается. Социологическому
правопониманию свойственен: 1) «правовой плюрализм» («институционализм в праве»), т.е.
непризнание верховенства государственного права; 2) понимание права как средства
социального контроля, как прагматического инструмента (как «средства социальной
инженерии»).
Назовем постулаты социологической теории правопонимания: «право следует искать
не в нормах, а в самой жизни»; «право — это то, что сказал судья»; «живое право — мертвый
закон»; «закон — не более, чем пена на поверхности воды»; «у закона как источника права
есть много конкурентов»; «право не успевает за жизнью, поэтому при расхождении
побеждает жизнь»; «нельзя издавать законы без учета социальной психологии»; «право
социально обусловлено» и др.
Для этой теории свойственно: прагматическое отношение к наказанию и праву вообще;
стремление вместо постижения сущности права раскрыть совокупность его значений и его
предназначение в обществе; широкое понимание правонарушения как деяния, приносящего
вред обществу (нормативное закрепление составов правонарушений в законодательстве не
требуется); противопоставление (часто некорректное) сущего и должного, правового и
социального, права и не-права, формального и неформального, живого права и мертвого
закона, права извне и изнутри, социологии права для юристов и для социологов,
правоотношения и фактических отношений.
Слабость социологического правопонимания заключается в отсутствии ясных
ориентиров правоприменителям и опасность произвола, «вольного» обращения с законами.
В то же время социологическое правопонимание важно для законотворчества в силу на
практикоориентированности.
3.12. Американская социологическая юриспруденция.
Американская социальная концепция права относится к социологической
юриспруденции и имеет два крыла:
1) реалистическую школу права в составе крайних реалистов (Дж.Фрэнк, Д.Бингам,
Т.Арнольд, Оллифэнт) и умеренных реалистов (К.Ллевеллин, Гэрлэн, Кук);
2) правовой прагматизм (инструментализм) (Р.Паунд, Н.Смелзер, О.В. Холмс, Ч.Пирс,
У.Джемс, Дж.Дьюи).
Прагматикам-инструменталистам свойственны: отказ от дедуктивного метода в
правоприменении; развитие концепции судейского права, где критерием оценки права
служат эмпирический опыт, интуиция и целесообразность, усмотрение судьи. Прагматики
признавали судейское правотворчество, расширение судейского нормотворчества по
собственной инициативе, по их усмотрению. С их точки зрения, в правоприменении важно
не точное соблюдение буквы закона, а целесообразность. Сторонники прагматической
юриспруденции в своих концепциях стремились исследовать не сущность права, а

Шафиров).

44
совокупность его значений (социологических, нормативных и практико-процессуальных
представлений о праве) [89, с. 244]. Право понимается как инструмент управления
социальными процессами, то есть его можно «оттачивать», согласно потребности. Правовые
нормы и институты рассматриваются исключительно через призму эффективности
достижения социальных целей. Р.Паунд (1870-1964) известен тем, что:
 создал теорию юридической социально-психологической инженерии: цель —
примирение и гармонизация сталкивающихся и интересов (публичные, индивидуальные,
общественные) и требований, надо обеспечить «защиту интересов» с помощью правового
инструмента;
 понимал право как высоко специализированное средство социального контроля
инструмент регулирования обществом, поэтому адаптируется к обществу, допускал
дискретное, вольное обращение с правом;
 считал, что социология права должна выявлять социальный результат (эффективность)
законодательства.
Элементы права в контексте правового прагматизма Р.Паунда таковы:
1) общественный порядок регулирования социальных отношений,
2) официальные источники, содержащие правовые нормы для вынесения судебных и
административных решений;
3) судебный и административный процесс.
Современная же «реалистическая» школа права понимает право как совокупность
судебных решений, определяющих и защищающих права конкретных лиц. Искусством
считается не только судебная деятельность, но и всякое правовое мышление, как результат
нерационального мышления, эмоций и интуиции правоприменителя. Реалисты активно
используют гибридизацию разнопорядковых методов и заимствование знаний о праве из
смежных дисциплин, юриспруденция интересов противостоит «юриспруденции понятий».
Это — единственная концепция прямо противоположная позитивизму и идеи нормативности
права, требовавшая исследования права в действии, жизни, а не в книгах.
3.13. Историко-материалистическое учение о праве и государстве.
Историко-материалистическая концепция происхождения государства (Л.Морган, К.
Маркс, Ф.Энгельс, В.И. Ленин, Г.В. Плеханов) основана на следующих идеях: сущность
права — это воля экономически господствующего класса (в социалистической общественно-
экономической формации — всего народа), которую он с помощью государственной
машины навязывает обществу и которая определяется материальными условиями жизни.
Право и государство являются надстроечными явлениями, обусловленные базисными
(экономическими) отношениями частнособственнического общества. Право как продукт
классового государством возникает в рабовладельческом обществе и «засыпает» вместе с
отмиранием государства и собственности, переходом к бесклассовому обществу
самоуправления (коммунизму).
Историко-материалистическая концепция (марксистская теория) основана на идее
классовой сущности государства как машины (орудия), посредством которой экономически
господствующий класс становится политически господствующим, осуществляющим свою
диктатуру, т.е. власть, не ограниченную законом и опирающуюся на принуждение, на
классовое насилие.
В контексте марксисткого истмата у права отсутствует единая сущность, а есть
сущности исторических типов права различных общественно-экономических формаций
(рабовладельческого, феодального, буржуазного, социалистического). Классовые
характеристики отдельных нормативных правовых актов не могут определять сущности
права. Характеристика закона как правового неуместна, т.к. есть лишь закон,
соответствующий и не соответствующий экономическому строю (базису).
В XX–XXI вв. концепции исторического материализма, и, в частности, формационный
подход уточнялись и расширялись многими учёными, критиковались, но оставались в
фокусе внимания.

45
Исторический материализм включает два подхода:
1) классовый (марксисткий): решающую роль отводили возникновению классов и классовой
борьбе: государство возникает как продукт этой непримиримости, как орудие подавления
господствующим классом других классов;
2) экономический: в результате экономического развития усложняются общество, что
требует совершенствования управления, что и приводит к возникновению государства.
Оба подхода достаточно убедительны, поскольку не исключено, что исторически
причинами появления государства могли быть как классовые антагонизмы, так и
необходимость решения общих дел, совершенствования управления обществом.
Сильная сторона марксисткой теории заключается в акценте на социально-
экономическом факторе и на изучении признаков и этапов развития государства и права.
Критики этой теории указывают на то, что: 1) реально при феодализме право все еще
оставалось обычным и не играло существенной роли в системе социального регулирования,
оставаясь слаборазвитым и чужеродным нормативно-регулятивной системе. Только в
буржуазном обществе право как социальный регулятор получило первостепенное значение;
2) недооценены этнические, религиозные, психологические, военно-политические и иные
обстоятельства процесса формирования государства и права; 3) слабо разработана
дефиниция государства (вероятно, в силу общего пренебрежительного отношения к
государству и ожидания его скорого исчезновения); 4) классовая характеристика
государства проявила несостоятельность еще в советский период, когда после фактической
ликвидации антагонистических классов потребность в существовании государства не отпала.
Однако характеристика государства с классовых позиций встречается до настоящего
времени.
3.14. Психологическая школа права и государства.
Психологическая теория права возникла в нач. XX в. Ее представителями были Г.Ф.
Кнап, Г.Тард, З.Фрейд, Дж.Фрезер, П.Сорокин и уроженец Беларуси Л.И. Петражицкий.
Суть этой теории состоит в отстаивании концепции разделения права на позитивное и
интуитивное. Позитивное право, как официально действующие нормативные правовые акты
государственной власти, малодоступное пониманию массовому правопользователю, потому
им малоиспользуемое. Пробелы в правовом знании люди восполняют через интуитивное
право, истоки которого заложены в психике людей и складываются из того, что они
переживают как право. Право и государство возникли из свойств психики (потребности
одних индивидов чувствовать власть, а других — подчиняться авторитету). Согласно
психологической теории, государство — продукт разрешения психологических
противоречий между активными личностями, способными к принятию ответственных
решений, и пассивной массой, способной лишь к подражанию.
В основе права, лежат императивно-атрибутивные переживания индивида о долге,
обязанностях и о правах. Право, согласно психологической теории, — это результат особых
психических переживаний человека, его правовых эмоций (двусторонние, обязательно-
притязательные переживания). Из императивно-атрибутивных эмоций индивида, которые
выражают его правовые притязания (атрибутивность) и представление об обязанностях
(императивность), складывается интуитивное право, как продукт человеческой психики,
обусловленного социокультурной средой, индивидуальными переживаниями. Это
переживания интуитивного, абсолютного права, которое в отличие от положительного
(государственного) у каждого индивида — свое. В интуитивном праве отсутствует грань
между правом и правосознанием, между тем, что индивид должен сделать и тем, что он
думает, что должен сделать. Задача законодателя — проанализировать, обобщить и отразить
эти переживания в нормативных правовых актах.
Поведение индивида обусловлено двумя мотивациями: пассивной, моральной
(должествование, которое действует индивидуально) и активным, правовым правомочием,
через поощерение и принуждение, которое действует через коллективное сознание на
индивида. Эмоции мешают отношениям и свободе, нормы их упорядочивают.

46
Плюсы психологической теории обусловлены неоспоримым фактом влияния
психических процессов на всякую деятельность человека. Недостаток психологической
теории заключается в игнорировании иных причин возникновения права и государства.

47
4. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА
4.1. Происхождение права как исторический процесс.
В изучении происхождения права исследователи неизбежно сталкиваются со
следующими проблемами:
 отсутствие письменных и иных доказательств, все знание строится на предположениях
с высоты современного знания, т.е. скорее всего с ошибками;
 использование допущения, что процесс нормообразования у древних народов
идентичен этому же процессу у народов, где у нас есть доказательства. Между тем, как у
каждого народа формирование права шло своим путем, но с некоторыми закономерностями.
Так, ислам и этическое учение в Китае всегда определяло законодательство, а отечественная
юриспруденция изучает формирование права по типу Запада;
 использование линейного подхода (развитие от простого к сложному, игнорирование
момента возникновения права как социального института), хотя на деле развитие всегда
нелинейно и циклично — от простого к сложному и снова к простому;
 отсутствие единой, общепринятой научной лексики.
В науке нет единого подхода к происхождению права: одни считают, что право
сформировалось из норм морали (Н.Токарев), другие — из религозных норм (Э.Дюркгейм),
третьи — из мононорм, поскольку тогда люди не различали религию и др. социальные
регуляторы (А.И. Першиц), четвертые — из норм обычаев (предправо).
Нет также единого подхода к определению времени возникновения права: одни
отождествляют государство и общество, полагая, что государство и право – явления вечные,
присущие любому социуму, поскольку возникают вместе с ним. Другие уточняют, что право
возникло в недрах первобытно общества, т.е. до государства. Так, плюралистическая
концепция (Л.Дж. Посписил) утверждает о том, что право существует только в конкретных
решениях, и оно есть в любом обществе с выраженными авторитарными решениями. Третьи
различают государство и общество, рассматривают происхождение государства и права в
качестве специфической проблемы и полагают, что право возникло одновременно с
государством (этатический позитивизм) в рабовладельческую эпоху.
В антропологической литературе говорится о двух революционных скачках
общественного развития, приведшего к формированию права:
1 -й скачок революционный скачок в регулятивной системе древнего общества —
возникновения социальной нормы;
2-й революционный скачок — появление права как исторически неизбежный, закономерный
и прогрессивный шаг.
Возникновение права сыграло революционную роль в социальном регулировании
благодаря определению меры должного, обязательного поведения, возникновения нормы,
как общего правила, меры, системы оценки. Право выступило в качестве мощного,
стабилизирующего гуманизирующего фактора, уравновешивающего отношения между
людьми, ставящего их в определенные цивилизованные рамки. Только право было способно
сдержать человеческую агрессию, контролировать ее, направить в позитивное русло. Иначе в
условиях совершенствования орудий труда, техники это могло бы привести к серьезным
катаклизмам и даже гибели общества.
Возникновение права — явление полифакторное. К объективным факторам его
формирования относятся объективные условия, существующие в какой-то период времени
(территории, климат, уровень развития средств производства, состояние социальных
институтов (семьи, образования, суда, армии и т.п.). В контексте материализма это
преобладающий фактор. Например, египетская цивилизация с рабовладельческим строем
формировалась в сложных условиях Африки. Наличие многотысячной армии рабов было
необходимо для создания ирригационной системы. На Руси же не было необходимости в
таком большом количестве рабов, поэтому здесь и не было рабовладельческого строя.
Субъективные факторы происхождения права — это деятельность отдельных
личностей (отцы рода), деятельность групп людей, например, жрецов, деятельность

48
народных масс. Роль народа в происхождении права найвеличайшая, т.к. основной единицей,
создающей право, является этнос (народ), а он в свою очередь делится на роды и племена
(т.е. неповторимые консорции). К слову, роды были у кельтов, казахов, арабов и др., но
родов не было у испанцев, французов, итальянцев, англичан, великороссов, и т.д.
Субъективные факторы направлены на развитие, изменение или сохранение
объективных условий и преобладают в идеализме.
Среди объективных факторов происхождения права выделяют такие, как:
 этнос делится на группы, не совпадающие с классовыми. Сформированная в обществе
иерархия становится общепризнанным институтом, на который нельзя покушаться.
Благородное сословие (сословия — это не классы, права сословий всегда закреплялись в
правовых нормах) стало наследственным, а до этого формировалось меритократией;
 процесс правообразования шел параллельно этногенезу, а не государство- и
классообразованию. С новым этногенезом появляются социальные идеалы (например,
справедливости, которая входит в понятие права (правды));
 природные условия того или иного региона во многом определяют развитие
государства и права, особенности его экономики, на формирование духовного склада людей,
их культуры.
Диалектическая связь между субъективными и объективными факторами заключается в
том, что: влияют и одни, и другие; объективные условия — это в большей степени
закрепившийся результат предыдущей деятельности людей, т. е. субъективные факторы во
многом определяют объективные условия будущего. В то же время объективные условия
оказывают влияние на сегодняшние субъективные факторы.
Современная наука в противовес марксизму считает, что государство возникло задолго
до классов. Право, как регулятивная система, есть и в доклассовом, догосударственном
обществе, а правящий слой отбирается из общей массы при любой форме правления. Для
возникновения права нет нужды в единой государственной власти, т.е. в государстве.
4.2. Социальные нормы первобытного общества.
Западные антропологи и этнографы (К.Леви-Стросс, Б.Малиновский, М.Месс, Н.Рулан)
при изучении нормативной системы первобытного общества пытались избегать термина
«право», но вынуждены были вернуться к этому термину, поскольку вынуждены были
оценить первобытную нормативную систему как право, либо как протоправо (как ступень к
праву). Они пришли к выводу, что древнее право такое же разумное, как и современное.
Между тем, русскоязычное правоведение, согласно марксисткой традиции, отрицает
существование права в родоплеменном обществе.
Специфика родоплеменной организации первобытного общества заключалась в:
 отсутствии политической организации и правовых норм как инструмента
государственного управления;
 потестарной власти вождей или совета старейшин (не имеющей политического
характера, власть, опиравшейся на личный авторитет);
 «мононормах» (западные антропологи первобытные нормы называют обычаем).
Потестарная власть — это общественная, неполитическя власть, при которой
отсутствовал особый аппарат власти занимающийся только управлением; она
распространялась на эгалитарное сообщество, члены которого были равны.
Первобытное общество, основанное на присваивающей экономике (охота,
рыболовство, собирательство), не знало политического деления на управляющих и
управляемых и не нуждалось в нем, так как социальные нормы в первобытном обществе
выполнялись в основном добровольно. В родовом обществе существовало половозрастное
разделение, необходимое для занятия различными видами хозяйственной деятельности,
распределения пищи и вступления в брачные отношения.
Говоря о примитивном праве, имеют в виду: протоправо, регулятивную систему эпохи
распада первобытного строя, имеющую квазиюридический характер, «бесформенную груду»
норм, являющихся эмбрионально правовыми, с помощью которых примитивные культуры

49
решали конфликты. Примитивное право выражается в решениях родоплеменного авторитета,
не имеет письменной формы. Оно мононормативно и синкретично. Протоправо включает в
себя отношения между двумя сторонами спора, характеризуется регулярностью применения,
может обеспечиваться санкциями, еще не способно было интегрировать общество в единый
социальный организм.
В Англии и США сформировались два подхода к проблеме протоправа:
 позитивисты считают, что примитивное право возникает во всяком первобытном
обществе и существует вплоть до появления писаных законов;
 аналитическая юриспруденция (У.Сигл, Д.Салмонд и др.) считают, что примитивное
право есть проявление племенной жизни. Оно так же нераздельно, и не является
юридическим феноменом, т.к. в нем есть лишь крупинки, зачаточные формы, которые только
в последующем могут развиться в настоящее право. Концом примитивного права
сторонники аналитической юриспруденции считают появление судов.
Функции примитивного права, согласно антропологу Е.Хоубелу, таковы:
1) устанавливать, какая деятельность дозволена или запрещена;
2) усмирять насилие и направлять силу на установление порядка, санкционировать
насилие, т.е. определять, кто может применять принуждение;
3) обеспечивать приспособляемость людей при изменяющихся условиях.
Примитивное право в советской традиции называлось мононормами — это единые,
нерасчлененные нормы морали, предправа, религии, обычаев, традиций, регулирующие
жизнь первобытного общества6. Они обеспечивали существование присваивающей
экономики и продолжение рода и племени; распространялись только на данный родовой
коллектив (нарушение обычая — «родственное дело»); регулировались обычаями,
традициями, ритуалами, обрядами и мифами (все они закрепляли неписанные правила
поведения членов рода в различных ситуациях, являясь средством передачи социального и
культурного опыта от поколения к поколению). Мононормы обеспечивались в основном
силой привычки, подражания (имитации). Они не разграничивали права и обязанности, не
имели представительно-обязывающего характера: их требования были выражением
социально необходимых, естественных условий жизнедеятельности человека и организации
потестарной власти. Мононормы синкретичны, т.е. заключают в себе религиозные,
моральные, правовые и иные начала социальных норм, единство материального и
идеального, реального и религиозного, рационального и иррационального.
Способами регулирования в древнем обществе были:
 непререкаемые запреты совершать определенные действия, нарушение которых
карается сверхъестественными силами в виде табу на убийство, поедание (каннибализм)
соплеменника, членовредительство, воровство, применения оружия на стоянках, инцест
(кровосмесительство), тотемы общих прародителей, животных, растений, почитаемых за
священные, которых нельзя убивать и употреблять в пищу;
 дозволения (регламенты) разрешали определенное время охоты, рыболовства, сбора
плодов растений, вступления в брак, право обмена и т.д.;
 позитивное обязывание предусматривало необходимое поведение во время войны,
охоты, изготовления орудий труда, строительства жилищ, распределения пищи и т.д.;
 мифы, саги, былины, сказания и иные формы художественного общественного
сознания, имевшие нормативно-регулятивное значение.
Антрополог Н.Рулан утверждал, что в любом обществе право одновременно
репресссивное (табу) и реститутивное (установительное). Любое табу несло сакральный
смысл, и не только устанавливало запрет, но и предоставляло право действовать, а в случае
нарушения табу применять к нарушителю санкции, хотя первобытные запреты
доминировали.
Племенная организация есть образец социального права без всякого внешнего
принуждения и без всякой централизованной власти и юридических атрибутов. Как правило,
6
Термин «мононормы» ввел советский этнограф А.И. Першиц в 1979 г.

50
мононормы выполнялись добровольно: по привычке, обычаю, как подражание другим
членам общества или в силу их полезности. Они предусматривали специфическое наказание:
«общественное порицание», изгнания из общины — остракизм (человек оказывался «без
роду и племени», что практически неминуемо приводило к смерти изгнанного), также
телесные повреждения и смертную казнь.
4.3. Основные этапы происхождения права.
Основными этапами (элементами) в происхождении права можно считать: 7
1) протоправо (предправо) выполняло упорядочивающие, стабилизирующие функции и
основанное прежде всего на мононормах;
2) правовой обычай — исторически первая форма права, формирующаяся путем
длительного, многократного повторения единообразных образцов поведения в типичных
условиях для передачи социального опыта от поколения к поколению;
3) прецедентное (судебное) право — решение конкретного дела родовым собранием,
старейшиной, судом, государственным органом, главой государства, что приобретало в
повторяющихся ситуациях значение образца, нормы;
4) договорное право — это результат договора между взаимодействующими субъектами,
вырабатывающее общее правило поведения; динамика
5) статутное (позитивное) государственное право в виде законодательства.
Поскольку никаких доказательств у современной науки нет, то вполне допустимо, что
порядок этапов происхождения права мог быть и иной. Так, С.Г. Дробязко и В.С. Козлов
отмечают, что нормы права возникают из норм частных договоров, которые перерастают в
обычай как форму «социального права» и затем получают государственное установление,
тем самым, правообразование идет по пути от социального права 8 к праву юридическому
[22, с. 149–160, 217].
Возникновение социального права неоднозначно. В условиях отсутствия единого
мнения о том, какие социальные нормы стали первоосновой регулирования в древнем
обществе по поводу права как части религиозной мировоззренческой системы общества
Э.Дюркгейм считал религию наиболее первобытным из всех социальных явлений и
основополагающим для всех других социальных норм. Мы же полагаем, появления права
обусловлено религией (как продолжение религиозных установок) и правилами
рационального общежития в равной степени.
Схема развития права, согласно аналитической юриспруденции (У.Сигл), такова:
 примитивная фаза, когда обычаи существуют до появления судов;
 архаическая фаза, когда они с появлением судов становятся правом;
 зрелым право становится лишь с приходом профессиональных юристов.
Аналитики права различали два источника процесса происхождения права:
секуляризацию обычая (утрату религиозного характера обычая) и возникновение институтов
возмездия за секулярные (нерелигиозные) поступки. Он считал, что «нарушение есть мать
права». Юридические институты, право в целом возникают из-за частых нарушений
социального равновесия. Не возникновение письменности, а появление судов завершает
стадию примитивного права и возвещает приход эры права и государства: «В
действительности суд дал начало государству, именно в судах впервые воспитывалось
чувство этатизма со всеми его отклонениями и лояльностью. Суд был ответственен за
этатистский миф, потому, что через его служащих обычный человек приходил в контакт с
властью».
Можно также этапы происхождения права представить как смену статической фазы на
7
Нельзя говорить о строгой последовательности этапов формирования права, поскольку этот процесс
нелинейный. Этапы могли идти параллельно. У разных этносов разные элементы имели разную значимость и
последовательность в формировании права.
8
Социальное, догосударственное право право следует отличать от современного социального постбуржуазного
права как типа юридического права.

51
динамическую. Формы выражения социальных норм — это мифы, обычаи, обряды, ритуалы
— составляют статику социально-нормативной системы древнего общества, т.к. равновесие
социальной и природной сфер. Формы и способы были традиционными, консервативными,
обращались к «священному» опыту предков, сохранялись веками. Известно выражение
И.Канта: «Мертвые управляют живыми». Общество, которое основывалось на традициях,
называется традиционным. Статика нормативного регулирования, когда общество могло
вечно регулироваться обычаями, наблюдалась до появления прецедентного права.
Гармоничное отношение с природой не требовало сложной системы регулирования, но
дальнейшее развитие общества связано с динимичным развитием социальных норм. При
переходе из статики в динамику роль власти как источника права растет. Часть обычаев
исчезает, а часть санкционируется властью.
4.4. Социальное и юридическое право.
Периодизацию происхождения права можно свести к двум этапам:
1) социальное право («общесоциальное», «предправо», «протоправо», «квазиправо»,
«мононормы», «универсальные нормы социальной жизни», «изначальные формы
социального регулирование», «неписаное». «договорное право» и др.);
2) юридическое право («судебное», «государственное», «государственно организованное»,
«специально-социальное», «писаное») право.
Социальное право догосударственное, несамостоятельное (недифференцированное от
иных социальных норм), не имеет письменных источников, не юридическое по процедуре,
способам обеспечения и характеру.
Формирование юридического права происходит в тех же условиях, что и формирование
государства. Даже если предположить возникновение обычного права до государства, все
равно такое право противоречило бы формированию государственно организованного права,
поскольку общины жили по своим обычаям и не были заинтересованы в
общегосударственном порядке. Поэтому обычное право можно рассматривать, как
переходную стадию от первобытного обычая к закону. Обычное право — это обычай в эпоху
формирования государства. Государство или приспосабливается к обычаю, или,
укрепившись, набирает аппарат власти и создает свои нормы. Таким образом, юридические
нормы (юридическое право) возникают:
1) путем санкционирования существующих норм;
2) путем институционирования — установления государством.
Юридическое (государственное)9 право характеризуется тем, что:
 нормы права самостоятельны и отличаются от иных социальных норм (должник может
насылать богов на кредитора, но обязан уплатить долг в силу конкретных обязательств);
 от материальных норм отпочковываются процессуальные (формы ведения спора,
порядок доказывания);
 есть связь между актом нарушения нормы и санкцией к нарушителю;
 общественный механизм поддержания обычаев не ликвидируется, а совершенствуется
и дополняется, становясь механизмом государственной власти.
Право юридическое устанавливалось в судебной и административной деятельности.
Между тем, обычное право еще очень долго сохраняло престиж. Так, раннесредневековые
варварские «правды» сплошь опираются на обычаи. Такие «правды» содержательно не
соответствовали интересам государства, и только малая их часть была востребована

9
Сейчас различают уровни права: государственное, подгосударственное и надгосударственное право.
Подгосударственным и надгосударственным считают корпоративное и договорное право, например, договоры
бывают внитригосударственными и международные или договорами транснациональных корпораций.
Примером надгосударственного права является религиозное право (каноническое, то есть католическое и
протестантское, мусульманское, право древних евреев и религий Дальнего Востока).

52
государством. Статут Великого Княжества Литовского 1529 г. также требовал: «Старыны не
рушыць, навізны не уводзіць».
Новации вводились государством очень осторожно. Для введения вновь создаваемой
нормы (закон, судебный прецедент или публичный договор) поначалу были необходимы
ссылки на древний обычай, авторитеты, позже — на Священное писание и т.д.
Неподходящие для государства обычаи не подкрепляются принуждением.
Нормы обычая и статутные нормы отражают разные способы создания норм (одни
сверху вниз, другие снизу вверх):
 обычные нормы поддерживаются силой общественного мнения, развиваются
спонтанно, т.к. они конвенционные (договорные) по характеру, то являются юридическими
(хотя не все правоведы с эти согласны);
 статутные происходят от воли законодателя, субъективны. Современное право в
безудержной позитивации норм, их процедурализации увеличивает число статутных норм за
счет обычных.
Писанное право и законодательное также отличаются:
 писанное — с появлением письменности возник писанный правовой акт – нормативный
и индивидуальный, но это еще не законодательное право. Оно возникает гораздо позже,
когда государство доминирует в социальном регулировании;
 законодательное — закон (в широком смысле) отличался от переработанных обычаев
(«правды»), публичных договоров и судебных прецедентов.
Общеправовые закономерности возникновения права, согласно С.Г. Дробязко, таковы
[23, с. 3–16]:
• становление особой группы значимых обычаев для индивида и общества, служащих
защите их безопасности, осуществлению производства, распределения, потребления,
которым придается авторитет абсолютной непререкаемости, общеобязательности,
обеспечиваемой всеми членами рода (неписаное право, «социальное» право, «предправо»,
«мононормы», «архаическое право»);
• возникновение по взаимной договоренности между племенами таких общих для них
обязательных правил, соблюдение которых гарантировало бы нормальные межплеменные
отношения по использованию природных богатств, обмену продукцией, удовлетворению
других интересов и их мирное сосуществование;
• придание с появлением государства соответствующим обычаям силы закона,
превращение обычного права в юридический обычай, становление юридического права в
силу объективной необходимости жестче, мощнее, надежнее обеспечивать обязательное их
исполнение всеми членами общества;
• установление государством новых, вызываемых объективными потребностями
развивающегося общества норм путем создания судебных прецедентов и издания
государственных нормативно-правовых актов;
• формирование юридического права в многообразных источниках (юридических
обычаях, судебных прецедентах, нормативных договорах, нормативных актах, священных
писаниях).
4.5. Типы происхождения права.
Выделяют типы генезиса права (и государства):
1) восточный тип: право как составная часть религии, предназначенная для
регулирования наиболее значимых отношений в рамках конкретной религиозной доктрины
даже до сего дня);
2) западный тип: право как самостоятельная регулятивная система, предназначенная для
регулирования отношений между людьми на основе добра и справедливости;
3) синтез восточного и западного типов права в кодификации Юстиниана.
Восточный путь возникновения государства и права: 1) обусловлен необходимостью
вести масштабные ирригационные работы. Государство стало организатором масштабных
работ. Оно вынуждено постоянно принуждать работника работать; 2) социальная

53
дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства
(функциональная система) как положения личности в системе власти; 3) экономика основана
на государственной и общественной форме собственности, частная собственность слабая.
Сохраняются сельские общины; 4) основным способом закрепления (формализации)
правовых норм становятся сборники религиозно-нравственных поучений (законы царя
Хаммурапи, законы Ману, законы XII таблиц и др.); 5) в них правовые нормы носившие, как
правило, казуальный характер дополнялись в случае необходимости древними обычаями и
конкретными распоряжениями монарха и высших чиновников; этиконцентризм дополнялся
императивностью.
Западный путь характеризуется тем, что: 1) рабовладельческое государство возникает
в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола
общества на классы. Государства и создаётся для смягчения борьбы имущих и неимущих.
Наиболее богатые занимают и высшие должности в государственном аппарате; 2) земля в
общем находится в частной собственности; 3) для защиты прав собственников, привилегий
господствующего класса постепенно формируется законодательство и судебное право,
обладающее институциональностью, формализованностью, обязательностью,
процедурностью, регулирующее, прежде всего, властные, имущественные и личные
неимущественные отношения; 4) право выступает как основа организации власти,
установления и закрепления ее структуры. Афины, Спарта, Древний Рим — классический
пример западного пути возникновения государства.
Синтезный путь возникновения государства и права (Русь и Германия) ранее не
выделялся как самостоятельный, а рассматривался как особенность западного типа. Он
характеризуется тем, что: 1) происходит переход от родоплеменных отношений сразу к
раннефеодальному государству под воздействием политического и имущественного
неравенства одновременно; 2) община сохраняется из-за внешней угрозы. Рабский труд не
распространен из-за неэффективности. Верхушка в лице вождя и дружины обретает
богатство путём военных походов. Разорившаяся часть населения попадает под власть
богатой части, оказывается зависимой; 3) в некоторых случаях на процесс образования
государства оказывает решающее воздействие внешняя агрессия. Идёт активное
заимствование государственности у других народов (Русь — Византия, Германия — Рим).
Римское право Византии начинают изучать в университете Падуи по случайно найденному
Кодексу Юстиниана. К слову, позже в Священной Римской империи германской нации
римское право считалось обычным немецким правом. Кодификация Юстиниана как акт
права смешанного типа формирования обладает религиозной сущностью и содержанием.
Римское право было перенесено в Византию, но уже отражало влияние христианства.
Правовые институты трактуются в настолько религиозном духе, что стройная логика
римского права безвозвратно испорчена.
По сложности различаются следующие типы социальных и правовых структур
(Н.Рулан):
1) элементарная социальная структура. Главным моментом в регулировании социальных
отношений внутри группы являются родственные связи, право, а вне группы — сила.
Правосудие только внутри группы. Источники права — миф и обычай;
2) полуэлементарная социальная структура. Идет дифференциация родственной и
политической власти. Правоотношения внутри и вне социальной группы, хотя и являются
продолжением внутригрупповых связей;
3) полусложная социальная структура. Четко разделены политическая и родственная
власть. Существуют три источника права: миф, обычай и закон. Отсюда тройная организация
судебной системы: семейная, общественная и политическая;
4) сложная социальная структура. Осуществление правосудия является монополией
государства — «никто не вправе быть судьей в своем деле». Появляется публичное и частное
право. Продолжают существовать такие формы правосудия как примирение, посредничество
и арбитраж, но самой распространенной становится судебное разбирательство.

54
55
5. СУЩНОСТЬ ПРАВА
5.1. Категория сущности в философии и теории права.
Научная категория сущности фундаментальна для теоретического знания, поскольку с
ней связаны все иные понятия. К пониманию сущности имеется множество подходов: 1)
сущность как это внутренние стороны, глубинные процессы, существенные связи и
отношения, наиболее характерно выражающиеся в его самых значимых признаках [74, с. 42–
46]; 2) смысл существования объекта, определяющий его главное предназначение и
функционирование (внешняя характеристика); 3) интегративный подход, в контексте
которого сущность — это единство объективных, устойчивых, необходимых внутренних и
внешних неизменных существенных сторон объекта.
Относительно стабильности сущности отметим следующие подходы:
1) сущность одна и неизменна у права и/или государства вообще;
2) у права (государства) за время его существования в силу развития общества изменяется
несколько сущностей (раньше была одна, теперь – другая). Так, марксисткая теория права и
государства различала сущности разных исторических типов права: у права (государства)
рабовладельческого одна сущность, а у государства (права) социалистического — другая.
Якобы со сменой общественных формаций путем революции резко «ломается» сущность
государства и права определенной общественно-экономической формации. В этом подходе
уравнивают понятия сущности и содержания. Считается, что нельзя понятие сущности
конкретного государства (права) распространять на государство (право) вообще, поскольку
частное не определяет целое;
3) сущность изменяется (конкретизируется) и не изменяется одновременно [22, с. 46].
Содержание как конкретизирующая сущность меняется, т.к. меняются потребности
общества. Конкретизация сущности (для права – это нормы, предписания) идет через
содержание права, которое изменяется по ходу изменения социальных задач права. Таким
образом, в этом подходе различают понятия сущности и содержания.
Есть также различия в подходах относительно мировоззрения: метафизики полагают,
что пути возникновения и сущность государства и/или права не познаваемы человеческим
разумом (трансцендентны); сторонники диалектики считают, что познание и дефинирование
понятия «сущность права» вполне по силам человеческому разуму.
В итоге под сущностью права как научной категорией мы понимаем единую,
многоуровневую, многоаспектную, транcцендентную величину, охватывающую
объективные, необходимые внутренние и внешние, неизменные и существенные стороны
права, отражающую его природу и предназначение в жизни общества, а именно, способность
права служить социальному прогрессу.
Отражение сущности права наблюдаем в определении права, его признаках,
закономерностях и принципах, в основных исторических закономерностях возникновения и
развития. Сущность права лаконично формулируется в дефиниции и внешне выражается в
основных признаках.10 Раскрывая сущность, мы даем ей определение, которое и есть понятие
вещи [92, с. 95].
Сущность права, согласно С.Г. Дробязко и В.С. Козлову, — это общесоциальная
политическая справедливость, выражающая баланс интересов всех социальных групп,
личности и общества в системе охраняемых государством норм, призванных служить
обеспечению социального прогресса [22, с. 46].
Ипостаси (аспекты) сущности права таковы: 1) право как регулятор наиболее
значимых внешних общественных отношений; 2) мера внешней свободы (свободы воли); 3)
мера справедливости (политической или нормативно-закрепленной); 4) критерий
разграничения интересов (защищенный государством интерес, компромисс интересов); 5)
масштаб внешнего поведения; 6) воля (закон — государственная воля; воля народа,
классовая воля, борьба и согласование воль); 7) психическое переживание; 8) правопорядок;
9) комплекс межличностных отношений и правовое поведение; 10) социальный институт; 11)
10
Подробнее о признаках права см. п.14.2.

56
способ социального контроля и т.д. Иногда для выражения сущности права смешивают
несколько добродетелей. Например, либертарная теория права В.С. Нерсесянца в качестве
сущности права видела свободу, справедливость и формальное равенство [49, с. 35]. Древние
римляне в праве видели воплощение разума, добра и справедливости.
Ипостасями государства выступают, например: 1) организованное общество людей; 2)
государственная власть; 3) система государственных органов.
У государства и права «многогранный стержень», который состоит из множества
взаимосвязанных внутренних и внешних сторон, придающих им качественную
определенность универсальной управляющей системы. Основополагающим в государстве
являются власть, ее принадлежность, назначение и функционирование в обществе.
Раскрыть сущность государства — значит выявить главное, определяющее, то, что
обусловливает его объективную необходимость в обществе, уяснить, почему общество не
может существовать и развиваться без государства (внешнее свойство); ответить на вопрос о
том, кому принадлежит государственная власть, кто ее осуществляет и в чьих интересах
(внутреннее свойство).11
5.2. Объективное и субъективное в праве.
Объективным в широком смысле считается то, что характерно самому объекту,
независимо от субъекта и его сознания: право существует как действительность и как
категория, отражающая ее бытие. Объективно-социальное в праве преобладает. В отличие от
естественной объективности социально-объективное сопряжено с сознанием и может
ослабляться или усиливаться им. Оно должно соответствовать объективным потребностям
развития и воплощаться в адекватных формах. Правовой закон в идеале отражает в
выработанных правилах объективные законы в регулируемых сферах. Извращенное
представление о воплощении в законе объективной необходимости и его реализация делают
закон неправовым. Историческая школа подчеркивала объективность права: оно возникло
под влиянием объективно обусловленных потребностей человеческого общества как единые
справедливые без исключения (с точки зрения интересов личности и общества) правил
поведения, позволяющие осуществить производство, обмен, распределение, потребление и
гарантировать жизнь и права личности. Право нельзя нельзя отменить по распоряжению, оно
объективно по своим источникам, тенденциям, сущности. У права есть собственные
объективные законы возникновения, развития и функционирования (закономерности) [22, с.
61–66].
Субъективное — это свойственное человеку (субъекту), зависящее от его деятельности
и сознания. Право осуществляется сознательно через поведение. Психологическая теория
права субъективные переживания индивида называла интуитивным правом. В определенном
смысле право создается сознательно (божественно или человеком). Божественна разумная
природа права, порождающая естественное право.
Подытожим: право все-таки социально-объективно, хотя объективное в этой связке
превалирует. Доминирование субъективного в праве лишает право статуса объективного
социального регулятора и ослабляет его регулятивный потенциал.
В строго юридическом смысле различают также объективное право и субъективное. 12
Объективное право (право в объективном смысле) — это формы выражение права вовне,
его источники, принципы и их общеобязательные предписания; то, что существует как
объективная реальность, не зависящая от конкретного субъекта. Первичным в праве как
объективной реальности являются права и обязанности (в разных правовых системах их
соотношение различно).
Субъективное право (право в субъективном смысле) — это право конкретного лица
реализовать объективное право, беспрепятственно им пользоваться и защищать его
правомерными способами; юридическая мера дозволенного поведения для конкретного
11
Подробнее о категориях «сущность права» и «сущность государства» см. cтатью А.А.
Шафалович [96].
12
Подробнее об объективном и субъективном праве см. п.15.3.
57
субъекта права в конкретных правоотношениях. Например, право собственности,
закрепленное источниками права, объективно, а право конкретного субъекта на конкретную
вещь, реализуемое через правоотношение, субъективно.
5.3. Функции права: понятие, признаки, виды.
Функции права — это основные направления его воздействия на поведение людей
как носителей общественных отношений, обусловливаемые социальным назначением права;
реализация социального назначения права. У права, как у социального регулятора, имеются
функции общие для всех социальных регуляторов и свои собственные.
Признаки функций права таковы: функции вытекают из сущности права и
определяются его назначением в обществе; выражают наиболее существенные, главные
черты права и направлены на осуществление коренных задач; представляют направления его
активного, динамического действия; отличаются стабильностью, непрерывностью и
длительностью их воздействия.
Функции права по видам бывают: 1) внутренние (в рамках самого права); 2) внешние
функции права (социальные). Ко внешним функциям относятся: а) экономическая —
правовое воздействие на экономическую сферу общественной жизни; б) политическая —
правовое воздействие на политическую сферу общественной жизни; в) социальная –
правовое воздействие на социальную сферу.
Собственно-юридические функции права — это:
1) регулятивно-статическая (стабилизирующая, устанавливающая правовые статусы)
закрепляет общественные отношения в правовых институтах. Она заключается в
установлении правил поведения, предоставления субъективных прав и установления
юридических обязанностей по отношению друг к другу, к государству и его органам.
Регулятивно-статистическая функция гиперболизируется при административно-командной
системе и в патерналистком государстве. Регулятивно-статическую функцию нельзя свести к
установлению запретов, дозволений, обязанностей: она причастна к созданию позитивных
стимулов, гарантий развития гражданско-правовой активности;
2) регулятивно-динамическая (обязывает поведение людей) оформляет динамику
общественных отношений, осуществляется путем определения и обеспечения
правоспособности и дееспособности субъектов права, расширения и гарантирования прав и
свобод граждан и др.;
3) охранительная (правоприменение, собственно действие самого права) охраняет
общезначимые личные и общественные отношения, правоохранительная функция права
направлена на охрану общественных отношений, а правоохранительная деятельность
государства — на охрану самого права;
4) ограничительная функция права формулируется в запрещающих и обязывающих
нормах, смежная с охранительной функцией права. Чтобы действия одних субъектов права
не нарушали прав других, чтобы пресечь вседозволенность и произвол, право устанавливает
определенные ограничения для участников общественных отношений. Ограничения
формулируются в запрещающих и обязывающих нормах (например, в Конституции,
ограничивают права и свободы граждан, реализация которых ведет к ущемлению прав и
свобод других граждан и общества в целом (пропаганда, возбуждающая расовую,
религиозную, социальную ненависть и вражду));
5) оценочная функция права выражается в оценке элементов правовой системы (норм,
источников, правового поведения и др.);
6) восстановительная функции (восстановления нарушенных прав и положения,
существовавшего до нарушения права). Ее реализация часто осуществляется в форме отмены
принятого правового акта или юридически значимого действия;
7) компенсационная тесно связана с восстановительной, но отличается по формам,
методам и правовым последствиям реализации. В случае компенсации за причиненный
материальный или моральный ущерб действует компенсационная функция (возмещение
убытков). Иногда действие этих функций совпадает, например, при незаконном увольнении

58
пострадавшее лицо одновременно восстанавливается на прежнем месте работы и получает
компенсацию за вынужденный прогул;
8) интегрирующая функция (для социологии права ведущая) — это функция сплочения
социальных образований (она делает население, проживающее на территории государства,
народом). Правовая система общества сплачивает все иные системы (экономические,
политические и др.), гармонизирует различные социальные интересы, содействует
социальной солидарности, сотрудничеству и тесному политическому взаимодействию всех
сил в обществе;
9) коммуникативная (информационная) функция права связана с получением,
восприятием, переработкой и усвоением правовой информации как части социальной
информации, имеющей обязательный предписывающий характер;
10) воспитательная функция направлена на формирование правовой культуры всех и
каждого, без чего невозможно создание и эффективное функционирование правового
государства. Она содержит в себе двуединое начало: 1) она направлена на убеждение в
справедливости нормативно закрепленных правовых основ существующего общественного
устройства; 2) воспитательное воздействие современного права заключается в укреплении в
людях благородных качеств и стремлений к социальному сотрудничеству, взаимопомощи,
солидарности, справедливости.
Иногда указывают на идеологическую функцию, социализаторскую (направлена на
включение личности в систему социальных связей, в процессы жизнедеятельности
конкретного общества), функцию насилия, стимулирования, охраны окружающей среды,
легитимации власти и нормативного порядка в обществе и т.д.
Система функций права охватывает функции: 1) межотраслевые; 2) отраслевые; 3)
функции правовых институтов; 4) функции норм права.
Формами реализации функций права выступают: 1) информационное воздействие
функций права (сообщить населению требования государства, дозволения и запреты); 2)
ориентационное воздействие (выработать у граждан положительные правовые установки); 3)
правовое регулирование.
5.4. Принципы права: понятие, признаки, виды.
Принципы права — это исходные, фундаментальные, руководящие, нормативные,
относительно стабильные начала, выражающие сущность права и определяющие общую
направленность правового регулирования. Рrincipium в общем смысле означает первоначало,
основу любого явления.
Признаками принципов права считаются: 1) императивность; 2) нормативность; 3)
фиксированность в атипичных правовых нормах; 4) правообразующий характер; 5) высокий
уровень обобщения и абстракции (конкретизируются в нормах: «Собственность
неприкосновенна»); 6) универсальность; 7) фундаментальный базовый характер; 8)
объективность и стабильность (принципы отражают не усмотрение законодателя, а
объективные законы права); 9) их изменение или изъятие способно изменить всю правовую
систему; 10) они пронизывают всю правовую материю, все правовые явления в обществе и
вбирают все прогрессивное, накопленное на протяжении веков в разных правовых системах;
11) не являются достоянием отдельной системы в отдельный исторический период; 12) в
случае отражения в законодательстве функции права им не поглощаются; 13) принципы
права восполняют пробелы в праве; 14) вместе с правовыми идеями и идеалами входят в
структуру правосознания (в правовую идеологию).
Различают способы закрепления принципов права: текстуальный (принцип
записывается в конкретной статье) и смысловой (принцип вытекает из смысла
законодательства, неразрывная связь прав и обязанностей).
Различают принципы права в широком и узком смысле:
1) принципы права в широком смысле (социально-правовые): нравственно-правовые,
политико-правовые, экономико-правовые и др. (доминирование общечеловеческих
ценностей по отношению к интересам классов, наций; признание личности, ее прав и свобод

59
высшей ценностью общества; единство общих и индивидуальных интересов и др.);
2) специально-юридические принципы — это социальные принципы, переведенные на
язык права (принцип общеобязательности норм права; принцип приоритета норм права
перед иными социальными нормами и приоритета закона перед иными нормативными
правовыми актами; принцип непротиворечивости норм права и др.).
В системе права различают:
 общеправовые принципы (законность, гуманизм, свобода, справедливость, равенство
граждан перед законом, взаимная ответственность гражданина и государства, демократизм,
верховенства права, приоритета прав человека и др.);
 межотраслевые (принципы состязательности в процессе, материальной
ответственности в гражданском, трудовом, административном праве);
 отраслевые (нет преступления вне закона, оплата по количеству и качеству труда);
 принципы институтов права (равенство всех форм собственности, неотвратимость
ответственности).
Рассмотрим наиболее важные принципы права:
1) принцип законности означает точное, строгое и неукоснительное исполнение и
соблюдение всеми субъектами права всех действующих в государстве нормативных
правовых актотов;
2) равенство граждан перед законом — все граждане равны перед законом независимо от
пола, расы, национальности, языка, происхождения, места жительства, отношения к религии,
убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств;
3) взаимная ответственность государства и личности — юридическая ответственность
несут не только личность за нарушение норм права, но и государство (его органы и
должностные лица) за нарушение своих обязанностей перед личностью;
4) справедливость, как этико-правовая категория, означает такое положение вещей, которое
рассматривается как должное, отвечающее представлениям о сущности человека, его
неотъемлемых правах, исходящее из признания равенства между всеми людьми и
соразмерности между деянием и воздаянием, например, соразмерности нанесенного вреда и
его возмещения, труда и оплаты, прав и обязанностей. Справедливость в правовом поле
тесно связана с понятиями равенства, законности.
Фундаментальные принципы — это устоявшиеся, признаваемые международным
сообществом и долгое время применяемые на практике исходные правовые положения,
отклонение от которых недопустимо (например, принципы всеобщего уважения и
соблюдения прав человека, добросовестного выполнения международных обязательств,
равного права на защиту, баланс публичного и частного интересов, верховенство права и
др.).
5.5. Закономерности права и их классификация.
Закономерности — объективно обусловленные, необходимые и устойчивые
тенденции, выражающие сущность права в процессе его становления, развития и
функционирования [74, с. 156]. Закономерности права четкие, подчас математически точно
выверенные. Их нельзя ни отменить, ни навязать. Закономерности отражают внутреннюю
необходимую связь, объективные законы в социальном институте права. Пренебрежение
объективными закономерностями, деятельность, осуществляемая вопреки им,
противодействует праву.
Общая теория права имеет дело только с необходимостью в возникновении, развитии и
изменении правовых явлений. Поэтому познание закономерностей права и государства
является ее главной задачей, конечной целью. Задача правовой науки — их познать,
объяснить, спрогнозировать, учесть, активно использовать в правотворчестве и
правоприменении. Все закономерности она отражает в понятиях, категориях, составляющих
понятийный аппарат, а также в юридических конструкциях.

60
Основная закономерность права — стимулирование правовыми средствами
социально полезной активности субъектов права путем обеспечения гармоничного сочетания
интересов личности и общества.
Специфика закономерностей права определена тем, что:
1) они определяются объективными законами общества как системы более высокого
уровня и, в конечном счете, законами природы;
2) поскольку закономерности права не могут реализоваться без деятельности людей,
осознанной и стихийной, изменяющей объективные законы действия права, то данные
закономерности не проявляются как абсолютный объективный закон природы, а как
необходимая для общества тенденция, то усиливающаяся, то ослабевающая под
воздействием субъективных факторов [74, с. 156].
Классификация закономерностей права такова: 1) по системному
«месторасположению» в социальном пространстве делятся на внутренние и внешние; 2) по
историческим пределам действия — на всеобщие 13, общие, особенные; 3) по объему сферы
действия — на общие и частные; 4) по типу связи — на закономерности возникновения и
развития (генетические) и функциональные (структурно-функциональные); 14 5) по форме
осуществления — на динамические и статические; 6) вычленяются также законы
количественные и качественные; 7) основные и не основные; 8) первичные и вторичные [23,
с. 3–16].
Подход к праву как многоуровневой системе, как системе систем, предполагает
необходимость вычленения закономерностей: 1) общих (общесистемных, общеправовых) —
возникновения, развития, функционирования и 2) специфических (специфически-системных,
специальных), присущих системе соответствующего уровня (национальной правовой
системе, правовой семье, международной правовой системе).
Общими закономерностями возникновения и формирования права выступают:
развитие права от простых форм к сложным, от неписанных к писанным; формирование
права в многообразных формах (источниках); соответствие юридических норм правовым
потребностям общества и уровню его развития и общественного сознания; согласованности
нормативной основы права и др. В частности, существуют определенная зависимость и
соответствие между способом производства, экономикой, социальной структурой общества,
уровнем духовной культуры, природно-климатическими, демографическими,
территориальными и т.п. факторами, с одной стороны, и определенным типом государства и
права — с другой.
Специальные (специфические) закономерности возникновения и развития права
таковы: усиление абстрактного способа изложения норм; развитие системности и
комплексности правового регулирования; расширение и укрепление основных прав и свобод
человека; усиление специализации права; демократизация государственной власти,
уменьшение классовой природы государства и права в сторону выполнения общесоциальных
функций; усложнение структуры права — формирование в праве разноуровневых
подразделений и др.
Закономерности развития права15 таковы [23, с. 3–16]: возрастание количества
правовых норм и принципов по мере усложнения отношений в обществе в процессе его
поступательного прогрессивного движения; непрерывность совершенствования правовых
систем; преемственность в развитии правовых систем; дифференциация правовых систем на
структурные части (например, отрасли права); интеграция правовых норм в отраслях
законодательства в пределах национальных правовых систем; сближение основных
правовых систем мира; юридическое взаимообогащение, взаимопроникновение
13
Всеобщие закономерности отражены в законах диалектики.
14
Одни авторы ведут речь о закономерностях развития, другие — возникновения и развития, третьи —
возникновения, развития и функционирования.
15
О закономерностях возникновения права см. подробнее п. 4.4.

61
национальных правовых систем и системы международного права; демократизация
правовых систем; гуманизация систем права.
К наиболее существенным закономерностям развития права С.С. Алексеев относил:
движение от запретительно-дозволительного к преимущественно дозволительному
регулированию, к прочному утверждению статуса автономной личности и соответственно
повышение удельного веса в правовой действительности субъективных прав, в частности,
перенос в правовом регулировании центра тяжести на юридические механизмы, действие
которых связано с доминирующим значением юридических дозволений, выражающих
степень гарантированности свободы поведения автономной личности, упрочение ценности
частного права [5, с. 182–183].
Закономерности функционирования современных правовых систем, согласно С.Г.
Дробязко [23], охватывают: соответствие правового упорядочения механизму действия
объективных законов в регулируемых сферах общественных отношений и закономерностям
самого права; правовое регулирование общественных отношений путем точного
определения круга субъектов права, их юридических прав, обязанностей и гарантий;
верховенство права по отношению к государственной власти (право выше власти);
верховенство права в системе всех нормативных социальных регуляторов; стимулирование
социально полезной активности субъектов права; усиление роли отрасли конституционного
права и его прямое действие; усиление гарантий прав и свобод личности; своевременное
правовое упорядочение непрерывно развивающихся общественных отношений,
нуждающихся в правовой защите; обеспечение стабильности в правовой регламентации.
Тенденции — это внутренняя и необходимая связь между явлениями. Тенденции
образно можно представить ветками дерева: истинные тенденции формируют крону (станут
закономерностями), а ложные, временные отпадут. Тенденции не всегда носят объективный
характер, они отражают современные веяния развития. Например, в советское время была
тенденция этатизации (огосударствления) права, а сегодня — тенденция юридизации и
информатизации государства.
Основными тенденциями в развитии современного права могут считаться:
информатизация права; размывание грани между отраслями права, публичным и частным
правом; трансформация права под влиянием глобализирующейся экономики; развитие
антимонопольного законодательства; повсеместное усиление демократических начал в
праве; развернутая защита прав человека и понимание последних как новой
мировоззренческой основы права; появление (под)отраслей в международном праве типа
«права прав человека», «международной уголовной ответственности» и др. 16
5.6. Механистический и органический подходы к сущности права.
Механистический подход к сущности права основан на следующем: система
спроектирована подобно машинному механизму; использование формальных правил и
процедур; централизованное принятие решений; узкая ответственность в работе; жесткая
иерархия власти в организации. Он эффективен в условиях, когда определено кто, когда, где
и как выполняет работу, и когда имеется несложное и нединамичное внешнее окружение.
Теория М.Вебера о правовом персонале является ответвлением механического подхода
к сущности права. Мерами повышения эффективности работы всей организаций, как
машины, считались: четкое разделение труда (порождает высококвалифицированных
специалистов); иерархичность уровней управления; наличие взаимоувязанной системы
обобщенных формальных правил и стандартов, обеспечивающих однородность выполнения
сотрудниками своих обязанностей и скоординированность различных задач; дух формальной
обезличенности при выполнении должностных обязанностей официальными лицами;
осуществление найма на работу в строгом соответствии с техническими
квалификационными требованиями. Т.н. «закон Вебера» гласит, что прогрессивное развитие
права идет по пути его рационализации, бюрократизации и специализации.

16
Подробнее о тенденциях и закономерностях глобализирующегося права см. п. 5.9.

62
Слабыми сторонами теории М.Вебера были: преувеличение значимости
стандартизованных правил, процедур и норм: из-за них организация утрачивает гибкость
поведения, портятся отношения с клиентами; бюрократические структуры не могут по-
новому реагировать на окружающие условия, что необходимо для эффективного
функционирования организации; строгое соблюдение правил ведет к негибкости и полному
нарушению способности организации вводить новые элементы в процесс своей
деятельности.
Органический подход к сущности права наделяет организацию качествами живого
организма, гибкого, свободного от недостатков механистической структуры. Их можно
быстро модифицировать в соответствии с внешними потребностями самой организации.
Органический подход к проектированию организации характеризуется: умеренным
использованием формальных правил и процедур, децентрализацией и участием работников в
принятии решений, широко определяемой ответственностью в работе, гибкостью структуры
власти, небольшим количеством уровней иерархии.
5.7. Эффективность права.
«Эффективность» — широко используемое в социологии права, комплексное,
неоднозначное понятие [98, с. 153–201]. Существующие подходы к пониманию
эффективности права не в состоянии полно отразить все важные элементы эффективности
права. Наиболее приемлемым считаем определение эффективности права в структурно-
целевом подходе – это соотношение общего фактического результата действия норм права c
желаемым результатом, для достижения которого принимались нормативные акты, с учетом
общественных затрат на правореализацию.
Советская теория эффективности законодательства (инструменталисткий подход)
рассматривала право как средство руководства обществом, инструмент достижения
экономических и др. внешних к праву целей.
Постсоветская традиция видит задачу правового регулирования не в достижении
заданных сверху внешних к праву целей, а в выражении и согласовании естественно
возникающих социальных интересов. При этом правовой закон есть согласование различных
социальных интересов, при котором свобода реализации одних интересов не ущемляет
других с учетом правообразующего интереса.
Различается: юридическая эффективность — исполнение нормы закона (законность)
— и социальная эффективность — эталоном является отдаленная социальная цель,
находящаяся вне сферы правового регулирования (светлое будущее) [42, c. 216–217].
Сложность определения эффективности права заключается в том, что: эффективность
одной нормы влияет на эффективность других норм; на регулируемые правом отношения
действуют, помимо права, и другие факторы, ослабляющие или усиливающие
эффективность права; сложно вычленить действие только права на общественные
отношения; изучение эффективности права в целом или отдельной отрасли является
практически неосуществимым, поэтому при проведении конкретно-социологических
исследований определяется эффективность отдельных норм права.
Для эффективности права важно социально-правовое качество закона, которое
различается по форме и социальному содержанию. Качество закона по форме включает: 1)
адекватность выбора способа правового воздействия; 2) правильность определения
субъектов правового регулирования; 3) обеспечение должной координации прав и
обязанностей; 4) значимость предусмотренной санкции и поощерения; 5) наличие и
действенность гарантий реализации закона; 6) «вписанность» нормы в существующую
правовую систему [42, с. 216].
Качество закона по социальному содержанию определяется: 1) адекватностью
потребностям развития общества; 2) адекватностью потребностям регулируемым
отношениям; 3) способностью закона быть инструментом согласования различных
интересов; 4) способностью закона оптимизировать уровень социальных конфликтов [99, с.
158–162].

63
5.8. Социальная ценность права. Право, интересы и ценности.
Социальная ценность права — это способность служить целью и средством
удовлетворения социальных, социально справедливых, прогрессивных потребностей и
интересов граждан в обществе.
Социальная ценность права заключается в том, что право:
1) обеспечивает действиям людей организованность, устойчивость, согласованность,
подконтрольность (инструментальная ценность права). Упорядочивает общественные
отношения. Государство без права не существует. Оно — мощное средство государственного
управления;
2) согласовывает частный и общий интересы (согласовательная ценность). Оно не
нивелирует частный интерес, не подавляет, а сообразует с общественным. Чем лучше оно
отражает частный интерес, тем выше его ценность;
3) выражает уровень и границы свободы в обществе (либертарная ценность). Право и
свобода неотделимы, это его сущность. Право — нормативно закрепленная и реализованная
свобода;
4) оно лучший социальный регулятор. Через механизм закрепления взаимных прав и
обязанностей правовые нормы придают правовую определенность, прогнозируемость,
правовые рамки для всех иных социальных регуляторов (регулятивная ценность); 17
5) право выступает наиболее отчетливой формой закрепления социальной справедливости
(этическая ценность). Оно критерий справедливого распределения материальных благ,
утверждает равенство всех граждан перед законом, через свободу и справедливость право
приобретает ценность для индивидов и общества.
6) гуманное начало («человек — мера всех вещей» — максима в праве), наиболее
проявляется при гражданском обществе и правовом государстве, т.к. гарантированы
(гуманистическая ценность);
7) выступает мощным фактором прогресса и обновления. Его роль особенно возрастает в
условиях крушения тоталитарных режимов, утверждения рыночных механизмов (ценность
прогрессивности);
8) планетарная ценность заключается в том, что оно — единственное средство
цивилизованного предотвращения и разрешения международных конфликтов.
Назначением права в аксиологическом плане является сохранение существующих в
обществе ценностей путем их закрепления, перераспределения и защиты, аккумулирования
ценностей, информирования о них, создания их иерархии.
Всеобщее признание получили такие правовые ценности, как правовое государство,
разделение властей, права человека, справедливость, правозаконность, естественное право,
конституция, закон, суд. Правовые ценности существуют для общества и индивида в виде
«готовых формул», ориентирующих в социальной жизни, влияя на выбор варианта
поведения в сфере действия права. Они лежат в основе формирования правовых традиций.
Правовые ценности посредством воздействия на духовную сферу жизни общества
определяют правовое пространство. Через правосознание, правовую культуру, юридическую
технику правовые традиции проникают в правовое пространство, совершенствуя и развивая
правовую систему.
Общечеловеческие ценности — это система ценностных идей, не связанных с
конкретным историческим периодом развития общества или конкретным этносом, но
воспроизводящихся как ценные в любом типе социокультуры, хотя с собственным смыслом.
Различные типы права (закона) по-разному отражают ценности и соотношение
социальных интересов (общечеловеческих, классовых, групповых, национальных).
Классовое, национальные и общечеловеческие начала государства и права не должны
противопоставляться. Современное государство позиционирует себя как представителя всего
общества, выразителя и защитника общих интересов и целей. В реальности государство не в
состоянии в полной мере отражать интересы всех социальных групп, классов и отдельных
17
Подробнее о социальном регуляторе праве см. п. 6.5.

64
граждан общества. Только правовое государство близко к этому. В понимании сущности
государства и права одним из критериев является критерий выражаемых ими интересов, в
связи с которым можно различать государство и право с преимущественно классовой и
преимущественно общесоциальной сущностью.
Государство руководит обществом фактически в интересах той его части, которая
овладела государственной властью. Право служит инструментом реализации воли
политических сил, стоящих у власти. В недемократических государствах государственная
власть оказывается в руках узкой группы, клана либо отдельных лиц, выражает их интересы,
которые обычно выдает за общесоциальные и общенациональные. Однако даже при острых
классовых конфликтах власть и право не допускают взаимного уничтожение классов, т.е.
право сохраняет целостность государства и выполняет определенные функции в интересах
всего общества.
Право — это средство в достижении социального компромисса. Современному праву
классовость, национальный характер не свойственны. Приоритетом стала общесоциальная
деятельность по обеспечению социального компромисса при управлении делами общества. В
демократических государствах право создает эффективный механизм преодоления
конфликтов путем не насилия и подавления, а достижения общественного компромисса.
Современное социальное государство отражает баланс интересов всех социальных групп,
личности и общества на основе господства права.
Основой легитимности правотворчества в социологии права стала теория
правообразующего интереса (В.В. Лапаева, С.Ф. Сокол и И.К. Галко) [100, с. 136–140].
Правообразующий (нормообразующий) интерес — итог согласования частных, групповых
и общегосударственных интересов в рамках одинаково справедливой меры, чтобы свобода в
реализации одних интересов не ущемляла равной меры свободы других субъектов и
основывалась бы на общечеловеческих ценностях.
Нормообразующий интерес не является коллективным или классовым интересом,
противостоящим личным или общечеловеческим интересам, как то было при антиправовом
понимании общего интереса в классовых обществах. Правообразующий интерес отличается
от юридически значимого интереса (имеющего знчение для права) и от законного интереса
(закрепленного или признанного законом).
Суть этой теории состоит в следующем: законодатель находится в эпицентре
столкновения различных социальных притязаний и испытывает влияние со стороны
множества групп интересов. Не существует такой социальной группы, чей интерес адекватно
представляет интересы всего общества и является более важным, чем иные интересы.
Поэтому необходим правовой компромисс в установлении правовой нормы: во-первых,
равная и одинаково справедливая мера учета всех интересов в правовом урегулировании
общественных отношений; во-вторых, отсутствие привилегий при допустимости правовых
льгот. Баланс интересов и есть выражение общесоциальной справедливости. Выражает ее
только большинство народа через избираемые представительные органы, наделенные
законодательными полномочиями, посредством политической справедливости.
Политическая справедливость выражается в системе норм, охраняемых государством [22, с.
45].
Взаимосогласование общезначимых социальных интересов в парламенте охватывает: 1)
деятельность политических партий по выявлению в корпоративных интересах того
общезначимого интереса, который может быть положен в основу общегосударственного
законодательства; 2) избирательный процесс, в ходе которого общезначимые интересы,
выраженные кандидатами и партиями, получают поддержку населения; 3) парламентские
процедуры согласования различных позиций; 4) законотворческий процесс, завершающийся
принятием законодательного акта. Основанный на правообразующем интересе закон будет
обладать большей внутренней потенцией к самореализации. В отличие от него неправовой
закон (с позиции социологии права, это — социально необоснованный, антисоциальный

65
закон, нацеленный на защиту одних интересов в ущерб другим) нуждается в жестких,
репрессивных механизмах реализации.
5.9. Право и экономика, их взаимовлияние. Воздействие глобальной экономики на
национальное право.
Экономика — это система производства, обмена, распределения и потребления. Это
ненормативный, косвенный регулятор поведения людей в результате действия механизма
экономических законов, оказывающий влияние на правовое упорядочение общественных
отношений в экономической и других, зависящих от нее сферах.
Экономический строй — строй экономической жизни страны, который определяется
существующими формами собственности, принципами распределения общественного
продукта, целями общественного производства и основами управления экономикой страны.
Экономическую систему государства составляют: 1) собственность как имущество,
форма присвоения благ, отношения между людьми по его поводу; 2) труд; 3) финансы.
Экономика влияет на право: 1) непосредственно (проявляется в праве государства
распоряжаться средствами производства, находящимися в его собственности); 2)
опосредованным путём (наиболее типично) — через государство, политику, правосознание и
др. Динамичное развитие экономических отношений влияет на изменения правовой базы,
корректируя ее и изменяя. Право соответствует материальным условиям жизни, обусловлено
ими, фиксирует их. Оно не может быть выше уровня экономического развития общества.
Например, нельзя установить чрезмерно высокий стандарт социального обеспечения,
поскольку без реальной экономической почвы эти нормы не будут выполнены.
Воздействие права на экономику таково: 1) право закрепляет реальные экономические
отношения (например, с помощью регистрации компетентными органами) и обеспечивает их
стабильность (право как закрепитель); 2) право стимулирует создание и развитие новых
экономических отношений, если для этого имеются необходимые материальные
предпосылки с (право как стимулятор); 3) право поддерживает и охраняет существующие
экономические отношения, в особенности вновь возникшие (право как охранитель).
Требования экономических законов находят выражение в нормативных правовых актах.
Законы устанавливают: систему налогов; управление государственной собственностью;
бюджет; кредитную систему; финансовую и денежную политику; защиту собственности и
др. Определяясь экономикой, право оказывает обратное воздействие на экономику: либо
способствует развитию экономики, ускоряет ее, либо тормозит (если экономические
требования в праве отражаются в искаженном виде). Право стремится восстановить
социальную и экономическую справедливость в обществе. Целью правового регулирования
является достойное существование всех членов общества.
Таким образом, экономика есть сущность права, а сущность экономики — это
равновесие либо социальная справедливость. Другими словами, сущностью экономики и
права является баланс равенства и свободы.
Невозможно раз и навсегда выбрать одну модель взаимодействия права и экономики,
не считаясь при этом с меняющимися внутренними и внешними факторами. Известны два
типа соотношения права и экономики (их оптимальное соотношение пока не найдено):
1) право первично (эпоха буржуазных революций, когда вначале принимались законы, а на
их основе формировались экономические отношения);
2) экономика первична (эпоха глобализации).
Системы управления экономикой бывают:
1) командно-административная характеризуется тотальным государственным правовым
регулированием экономики, централизованным регулированием экономики «сверху донизу»
на императивных началах;
2) рыночная есть стихийное саморегулирование (в чистом виде нигде не существует).
Метод децентрализованного регулирования, сильное влияние экономических агентов путем
заключения договоров, совершения односторонних правомерных юридических действий.
Государство и право освобождаются от несвойственных им функций, право обращает

66
внимание на то, без чего не может существовать общество и чего избегает частный сектор.
Но неконтролируемые рыночные отношения губительны для общества и природы;
3) смешанная предполагает сочетание рынка с разумным государственным
регулированием. Задача государства — через право найти оптимальные меру и формы
регулирования, которые бы не разрушили основ и природы рыночной экономики и
обеспечили бы ее максимальную социальную эффективность.
Глобальная экономика — это такое состояние мировой экономики, когда:
хозяйственное развитие большинства стран и регионов планеты тесно связаны между собой;
производственная кооперация и специализация достигают всемирных масштабов;
транснациональные корпорации становятся преобладающей формой собственности в мире;
международный трансферт капитала превосходит по объему мировой капиталообмен.
Глобализм или глобализация, глобальная экономика есть понимание того, что мировой
рынок вытесняет или подменяет политику. Глобальная экономика воздействует на
национальное государство. Наблюдаются: вплетение национальных государств с их
суверенитетом в паутину транснациональных субъектов и подчинение им; ослабление
национальных государств, сужение сферы государственного воздействия; сведение к
минимуму государственного участия в экономике и социальной сфере; создание новых форм
социальной организации, заменяющей нации-государства; усиление интеграции
цивилизаций и стран и одновременно порождение кризисных явлений в менее развитых
странах и регионах, вследствие этого устанавливаются «новые демократии» или
реанимируются авторитарные режимы; мультипликация процессов государствообразования
и увеличение количества государств; изменение характера и содержания государственной
деятельности (информационная и экологическая безопасность, инновационная деятельность
государства); интенсификация создания пост-национальных государств —
транснациональных межгосударственных сообществ; расширение проникающих
возможностей (регулятивного потенциала) права в сферы, ранее не доступные для него [28,
с. 87–91]
В праве под воздействием глобализации наблюдаются следующие тенденции:
сближение национальных правовых систем; унификация ряда отраслей и институтов права и
законодательства; непрерывное влиянием одной правовой системы на другие, менее
развитые (американизация права); взаимозависимость, взаимовлияние правовых систем
разных государств (сближение континентальной системы права и системы общего права);
возникновение новых глобальных общностей права (глобальное торговое и договорное
право, гуманитарное право, природоохранительное право информационное право;
региональное право); возникновение транснациональной юстиции; унификация и
стандартизация правовой жизни, распространение общемировых стандартов (юридической
техники, технологий законотворчества); усиление роли права прав человека и одновременно
нарушение прав человека (особенно в сфере частной жизни вследствие создания
электронных баз данных о телеметрических параметрах каждого человека, о структуре ДНК,
отпечатках пальцев и т.д.); международный интервенционизм, когда под флагом защиты
прав человека происходит открытое или явное вмешательство во внутренние дела
государства и др.
Глобализация обостряет вопрос о способности права адаптироваться к новым
условиям. Одни ученые полагают, что глобализация одновременно с ослаблением
управляющего потенциала государства девальвирует прежние представления о регулятивной
роли права. Вместо парламентов институтами системы регуляции становятся
Международный валютный фонд, Всемирный банк, Всемирная торговая организация.
Другие ученые считают, что глобализация, наоборот, «побуждает» наращивать
национальную правовую систему, предполагает опережающее формирование правового
обеспечения. Право, правовая система признается «локомотивом» экономических
преобразований.

67
5.10. Право и политика, их взаимовлияние.
Политика — это система отношений между людьми и их объединениями по поводу
власти, государства, демократии. Политика предполагает: борьбу за власть и ее удержание,
участие в делах государства, формирование и функционирование институтов демократии,
свободное обсуждение и выработку принципиально новых возможностей достижения целей
и организации общества.
Политическая система общества — в широком смысле это система политико-
правовых отношений и институтов, посредством которых осуществляется управление
делами общества и государства; в узком смысле — система государственных и
общественных органов и организаций, осуществляющих политическую власть в обществе.
Политическая система охватывает: государство и его органы (в Республике Беларусь
органами государства являются в том числе местные Советы депутатов), политические
партии, общественные объединения (например, профсоюзы), институты непосредственной
демократии. К субъектам политической системы причисляют также СМИ, народ, нации и
народности, трудовые коллективы, население административно-территориальных единиц.
Политика появилась вместе с государством. Другие субъекты политической системы
(партии, общественные объединения и т.п.) формировались постепенно, приобретая навыки
воздействия на разработку и осуществление политики.
Политика государства — стратегический курс государства — включает три вида
деятельности: 1) выработку курса политики (прерогатива политических партий); 2) выбор
этого курса (на выборах избиратели голосуют за программу той или иной партии, т.е.
выбирают курс политики государства); 3) реализацию выбранного курса через механизм
государства, например, правительством, сформированным партией (либо блоком партий),
победившей на выборах.
Политика и право тесно взаимосвязаны: 1) процесс принятия закона (законодательный
процесс) является политическим по своему характеру; 2) процесс реализации принципов
справедливости и свободы приобретает политический характер; 3) закон придает
государственной политике авторитет права, его общеобязательность, конкретизацию в виде
юридических прав и обязанностей и их гарантий; 4) право первично в демократическом
государстве. Если принципы справедливости и свободы верно отражаются в политике и
законодательно закреплены, то политика соответствует праву. Если политика искажает
принципы справедливости и свободы, то существует в форме произвольного
законодательства; 5) доминирование политики влечет авторитаризм и тоталитаризм.
Политика воздействует на право: 1) любые интересы людей, прежде чем стать правом,
должны быть опосредованы государственной политикой (деятельностью политических
партий, законодательных и других правотворческих органов); 2) политические требования
становятся правом только в той мере, в какой они закреплены в системе общеобязательных
норм, охраняемых государством.
Право воздействует на политику: 1) право является содержанием политики и
средством выражения политики, формой ее реализации, гарантом пропаганды в пользу
политики защиты прав человека; 2) политика в праве формируется в виде формально
закрепленных прав и обязанностей; 3) право конституционно закрепляет политический строй
общества, механизм действия политической системы (разделение властей, политический
плюрализм, статус партий, избирательное право и др.), политические права и свободы
граждан; 4) право определяет границы и возможности деятельности политиков (как
оппозиции, так и правящих структур); 5) гарантирует (охраняет и защищает) политические
права и свободы граждан, обеспечивает механизм их реализации; 6) легализирует и
легитимирует политические решения и органы государственной власти, что обеспечивает
им поддержку населения (в том числе не допускает противодействие власти в случае
принятия непопулярных решений). В демократическом государстве легитимация
официальной политики предусматривает ее соответствие праву, а легализация —
закрепление в правовом законе.

68
В демократическом обществе соотношение права и политики следующее: 1) право есть
средство осуществления государственной политики в различных сферах общественной
жизни и ограничитель политической власти, а права человека — средство контроля за ее
осуществлением; 2) политическая деятельность всех субъектов политики (государства и его
органов, в первую очередь) жестко регламентируются правом и осуществляются строго в
очерченных законом рамках; 3) право выступает как своеобразный индикатор зрелости
политики того или иного класса, народа (нации), государства.

69
6. ПРАВО И ВЛАСТЬ В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
6.1. Власть: понятие, виды, структура и функции.
Власть можно рассматривать как: 1) способность отдельных субъектов (властвующих)
добиваться осуществления своей воли над другими субъектами (подвластными) даже
вопреки сопротивлению, независимо от того, на чем такая способность основана; 18 2)
общественное отношение, охарактеризованное такой способностью.
Власть («архэ») составляет антитезу безвластию («анархэ»), как символу
общественного устройства, свободного от всякого принуждения. Однако наука напрямую
связывает происхождение власти с формированием общества: социальная власть возникает
как его неотъемлемый, систематизирующий элемент, обеспечивающий обществу
жизнеспособность. Власть существовала задолго до возникновения государства и будет в той
или иной форме всегда сопутствовать развитию общества. В первобытнообщинном обществе
власть носила общественный (потестарный), публичный характер и осуществлялась всеми
членами рода или племени, которые избирали старейшину. Власть придает общественным
отношениям целенаправленность, управляемость и контролируемость связей,
организованность совместной жизни, обществу — целостность. Главное в сущности власти
— ее роль в целесообразной организации отношений в обществе, а ее глубинный источник
— неравенство людей. С усилением социальной дифференциации и возникновением
государства на смену авторитету старейшины пришел авторитет публичной государственной
власти, возникли аппарат власти, особые принудительные учреждения, которые в лице
государства отделились от общества и стали над ним. Много позже добавляется
политическая общественная власть (партийная, профсоюзная, СМИ, другие
негосударственные структуры).
Социальная власть бывает двух видов: 1) неполитическая; 2) политическая
(государственная и общественная). Политическая государственная власть непосредственно с
населением не совпадает и осуществляется особым аппаратом посредством властвования.
В понятие «власть народа» входят такие виды власти, как:
1) государственная власть (публичная, суверенная, в рамках определенной территории),
осуществляемая государством в форме формальных законов, подзаконных правовых актов 19;
2) общественная, осуществляемая организациями преимущественно через неформальное
влияние на общественное мнение;
3) власть местного самоуправления (общественно-государственная власть) как форма
народовластия, представляющая возможность самостоятельного решения вопросов местного
значения либо населением, либо сформированным им органами местного самоуправления.
В отличие от иных видов власти она распространяется на всех граждан и
осуществляется непосредственно народом или органами государственной власти.
Общественная власть реализуется путем добровольного подчинения членами и участниками
общественных формирований коллективно установленным правилам.
По широте распространения власть охватывает: международные организации
(мегауровень), центральные органы государства (макроуровень), региональные организации
(мезоуровень), власть в первичных организациях и малых группах (микроуровень). Уровни
публичной власти охватывают: 1) международное публичное управление; 2)
государственное публичное управление; 3) управление в административно-территориальных
единицах с особой разновидностью публичного управления в субъектах федерации и
автономиях; 4) в органах местного управления и самоуправления.
По режиму правления различается власть демократическая, либеральная, авторитарная,
тоталитарная.
По субъектам власть делится на: государственную; партийную; профсоюзную;
армейскую; семейную и т.п.
18
Это определение близко классическому определению власти, данному М.Вебером в 1922 г.

19
Подробнее о государственной власти см. п. 9.4.

70
В зависимости от социальной базы власти выделяются: 1) полиархия (власть многих);
олигархия (власть финансистов и промышленников); 2) плутократия (власть богатой
верхушки); 3) теократия (власть духовенства); 4) партократия (власть партии); 5) охлократия
(власть толпы).
Теория власти М.Вебера называет следующие виды власти и соответствующие виды
права: 1) традиционное господство, основанное на авторитете вечно вчерашнего; право
новизной не отличается; 2) харизматическое господство, основанное на личной преданности
и доверии неординарному лидеру, который творит личное право; 3) рациональное легальное
господство, основанное на обязательности рационально выведенных законов и
установлений, обязательные для управляющих и управляемых; право создается
специализированным правовым персоналом. Заслугой М.Вебера стало поднятие отношения
власти до уровня социального, а не просто психологического явления.
Государственная власть — это разновидность политической, социальной власти;
способность государства в лице государственных органов и должностных лиц —
представителей государственной власти — подчинять себе волю и поведение
индивидуальных и коллективных субъектов в интересах всего государственно
организованного сообщества или отдельных его частей.
Публичная власть — это универсальное средство организации совместной
деятельности людей и регулирования их социальных отношений. Она безлично обращена ко
всем и имела место уже в догосударственный период (потестарная власть старейшин
племени).
Структура власти такова: 20
1) субъект власти — это непосредственно ее носитель. Он предписывает те или иные
варианты поведения или действий, подчиняя своей власти объект;
2) объект власти — индивиды, их объединения, социальные слои, классы, общности,
общество в целом. В демократически устроенном обществе объект и субъект
государственной власти чаще всего совпадают, в недемократическом — резко
разграничены;
3) содержание властеотношений (властной деятельности) — именно в рамках
властеотношений властвующий навязывает свою волю подвластным, направляет их
действия, поведение в определенное русло;
4) средства, методы (приемы), способы осуществления государственной власти
зависят от интересов и волевой позиции сторон. Если интересы и воля властвующих и
подвластных совпадают (чаще всего в демократическом обществе), то властеотношения
реализуются без принуждения. Если они расходятся, то используются различные методы —
от достижения компромисса до принуждения;
5) ресурсы власти представляют собой совокупность условий и факторов,
обеспечивающих реализацию власти. Утилитарные ресурсы — материальные и иные
социальные блага, связанные с повседневными интересами людей. Принудительные ресурсы
— это меры властного, карательного воздействия, которые используются, когда не
срабатывают утилитарные средства. Нормативные ресурсы — средства воздействия на
внутренний мир, ценностные ориентации в поведении человека, регулирование отношений в
обществе.
Фазы процесса властвования включают в себя волевую фазу (состоит в постановке
цели властвующего субъекта) и инструментальную — практические действия по реализации
поставленной цели при помощи средств властного воздействия.
Различаются функции власти: 1) коммуникативная; 2) координационная; 3)
управленческая; 4) контрольная. У политической власти выделяют специфические функции:

20
Часто структуру власти ограничивают первыми тремя элементами.

71
1) интеграционно-регулятивные функции — связаны с организацией взаимоотношений
субъектов политики с различными политическими целями: а) достижение общественного
согласия; б) поддержание общественного порядка и стабильности; в) социальный арбитраж
(координация, посредничество во взаимоотношениях между различными субъектами); г)
выявление и разрешение конфликтов и др.;
2) управленческая функция (руководства и управления) — обеспечивает выработку и
проведение в жизнь единой для всего общества политической воли: а) подготовка, принятие
и реализация решений; б) организация их выполнения; в) контроль за реализацией принятых
решений; г) оценка их эффективности и корректировка предпринятых действий и решений.
Основными принципами устойчивости политической власти служат ее легитимность
(процедура общественного признания власти, ее решений, лидеров и организаций) и
результативность.
6.2. Основные подходы к сущности власти.
Различают следующие подходы к пониманию сущности власти: 1) бихевьеристкий;
2) психологический; 3) системный; 4) структуралистский; 5) постструктуралисткий; 6)
структурно-функциональный; 8) инструменталисткий и др.
Бихевиористские трактовки рассматривают власть как тип поведения, где одни
командуют, а другие подчиняются. Понимание власти индивидуализируется, выводится из
природы и естественных свойств человека, сводится к взаимоотношениям конкретных
личностей. Человек рассматривается как «властолюбивое животное», в основе действий
которого лежит неосознанное стремление к власти.
Психологические интерпретации власти раскрывают субъективную мотивацию
поведения, истоки власти, коренящиеся в (под)сознании. Например, психоанализ трактует
волю к власти как проявление, сублимацию подавленного либидо, представляющего собой
влечение преимущественно сексуального характера (З.Фрейд) или же психическую энергию
вообще (К.Г. Юнг). Стремление к власти и особенно обладание ею компенсируют
физическую или духовную неполноценность. Власть возникает как взаимодействие воли к
ней одних и готовности к подчинению, «добровольному рабству» или подражанию других.
Системная трактовка власти создана как противоположность бихевьеристской и
психологической. Если первые две направлены от индивидов к обществу, то системный
подход идет от социальной системы, рассматривает власть как необходимый элемент
управления системой для реализации ее коллективных целей. Например, Н.Луман трактует
власть как средство социального общения (коммуникации), позволяющее регулировать
групповые конфликты и обеспечивать интеграцию общества.
Структурализм понимает власть как ассиметричное отношение между
управляющими и управляемыми. Постстуктурализм считает, что все в мире есть власть.
Инструментальный подход рассматривает власть как инструмент проведения внутри
отношений собственной воли, независимо от ее основания.
Структурно-функционалистские трактовки рассматривают власть как свойство
социальной организации, как способ самоорганизации человеческой общности, основанный
на целесообразности разделения функций управления и исполнения. Без власти невозможно
коллективное существование человека, совместная жизнедеятельность людей. Само
общество устроено иерархично, дифференцирует управленческие и исполнительские
социальные роли.
Все указанные трактовки власти можно условно разделить на два основных подхода к
пониманию власти:
1) власть понимается как всякая способность индивида совершить то или иное действие. В
этом случае власть понимается как свойство субъекта безотносительно к объекту. Другими
словами, чтобы обладать властью, человеку не нужен другой человек;
2) власть понимается как всякая способность индивида оказывать определяющее воздействие
на поведение других людей. Власть усматривается в каждом межиндивидуальном
ассиметричном взаимодействии, если имеет место несовпадение, разнонаправленность воль,

72
подчинение воли одного человека воле другого. Властные отношения сводятся к
межличностным отношениям и психологизируются. При этом: а) власть подменяется
влиянием; б) речь идет не о политической, а о социальной власти; в) вопрос об
экономических основаниях власти не ставится. Этот подход более распространен в западной
политологии.
6.3. Регулирование: сущность, виды, функции и структура.
Регулировать (в социальной жизни) означает направлять деятельность людей и
социальных общностей, органов и организаций, вводить их в определенные рамки,
целенаправленно их упорядочивать [5, с. 31]. В обществе как необходимое условие
нормальной жизнедеятельности действуют две закономерные, но противоположные
тенденции: стремление к беспорядку и стремление к порядку. Порядок не возникает сам по
себе, он — следствие урегулированности, упорядоченности социальных отношений.
Социальное регулирование обеспечивает единство, согласованность, взаимосвязь
деятельности людей в интересах общества и личности человека, сохранение целостности и
гармоничного развития.
Регулирование представляет собой форму целенаправленного, управляющего
воздействия, ориентированного на поддержание равновесия в объекте и развитие его путем
введения в него регуляторов (норм, правил, целей, связей).
Под социальным регулированием понимают упорядочение общественных
отношений; целенаправленное воздействие на поведение людей с целью его упорядочения
посредством нормы (меры, масштаба), правила поведения, нормативного установления.
Социальный регулятор — средство упорядочивания общественных отношений.
Cоциальные регуляторы стремятся к непротиворечивости и построению на единых
принципах. Но если противоречие в социальных регуляторах все-таки возникает, то
срабатывает правило иерархии социальных регуляторов.
Соотношение социального и несоциального регулирования таково: при социальном
регулировании социальные нормы регулируют отношения между людьми. Сущность
социального регулирования заключается в трансформации мировоззрения в нормах и
стереотипах поведения. Несоциальное (техническое, экономическое и др.) регулирование
осуществляется посредством несоциальных норм и упорядочивает отношения людей с
природой, техникой, товарами и другими материальными объектами, с механизмами и
процессами на основе физических, химических и иных свойств материи. Несоциальные
нормы отражаются в различного рода стандартах, правилах, инструкциях.
Технические нормы в широком смысле — биологические, санитарно-гигиенические,
санитарно-эпидемиологические, научно-технические, экологические и др. Их сущность
заключается в обеспечении безопасной жизнедеятельности человека во взаимодействии с
окружающей средой. Хотя эти нормы несоциальные, но их последствия могут иметь
социальный резонанс. При закреплении в нормативных правовых актах они становятся
технико-юридическими нормами.21 Нарушение таких норм расценивается как
правонарушение и влечет юридическую ответственность.
Соционормативная система включает в себя два типа регулирования:
1) персонифицированные указания к отдельным индивидам (ненормативное,
казуальное регулирование);
2) неперсонофицированные правила поведения, нормой поведения, обращенные ко
всем членам общества или его отдельным группам сразу (нормативное регулирование).

21
Подробнее о технических нормативных правовых актах см. Закон «О нормативных правовых
актах» [63].

73
Индивидуальное (ненормативное, казуальное) регулирование — это упорядочение
поведения людей посредством персональных регулирующих акций, относящихся к
конкретным обстоятельствам и лицам. Видами регулирующих акций здесь выступают:
команды, приказы, директивы, индивидуальные задания, установки, которые исполняются
добровольно либо принудительно. Положительным моментом является учет персональных
качеств исполнителя и уникальности ситуации. Недостатки данного регулирования
заключаются в том, что: поскольку проблема каждый раз решается заново, следовательно,
есть затратность времени и организационных усилий управляющего субъекта; отсутствует
единство порядка; возможен субъективизм, произвол управляющего субъекта. Этот вид
регулирования осуществляется, например, в правоприменении, когда создаются т.н.
«индивидуальные нормы» (многие правоведы отказывают в существовании индивидуальных
норм).
Нормативное регулирование — это упорядочение поведения людей посредством
образцов, стандартов, эталонов, правил поведения, которым подчиняются все, кто окажется в
сфере действия таких правил. Видами регулирующих акций здесь выступают социальные
нормы. Преимуществами нормативного социального регулирования являются: создание
единого порядка; снижение возможности субъективизма, произвола; экономия времени и
организационных усилий. Недостатки обусловлены тем, что оно неэкономично, не вполне
обеспечивает строгую организованность, необходимую одинаковость в повторяемых актах и
процессах, не учитывает персональных качеств исполнителя и индивидуальности ситуации.
Этот вид регулирования осуществляется, например, в правотворчестве, когда создаются
абстрактные, неперсонофицированные нормы права неоднократного действия.
Управление в человеческом обществе всегда осуществляется посредством обоих видов
социального регулирования, они сочетаются и компенсируют недостатки друг друга.
Однако, по мере усложнения общественных отношений значение нормативного
регулирования для установления стабильного и эффективного порядка возрастает. Тем не
менее, индивидуальным регулированием нельзя пренебрегать: оно сопровождает
нормативное регулирование, дополняет, а нередко является завершающей стадией
воздействия социальных норм на объект регулирования (людей).
Назовем функции социального регулирования: 1) социально-экономическая; 2)
социально-политическая; 3) духовно-идеологическая; 4) социальная функция управления в
узком смысле — посредством регулирования отношений между отдельными социальными
общностями в соответствии с целями развития конкретного общества.
Структура социального регулирования включает: субъект, объект, средства
регулирования.
6.4. Социальные нормы: понятие, признаки, функции, виды.
Норма (от лат. regula) буквальнo означает руководящее начало, правило, образец,
границы допустимого. Социальная норма — это общепризнанное абстрактное
неперсонофицированное правило поведения в типичной ситуации; исторически
сложившаяся в данном обществе мера допустимого, должного или дозволенного поведения
индивидов, социальных групп или организаций. Она призвана обеспечивать
упорядоченность, устойчивость и стабильность социального взаимодействия индивидов и
социальных групп. В социальном поведении человек всегда ограничен нормами. Нормы
обеспечивают человеку социализацию, помогают взаимодействию людей, являются основой
слаженной работы социальных институтов. Благодаря нормам люди знают, как надо себя
вести в обществе, чего другие ждут от них (социальная экспектация), как добиться
намеченной цели. Норма — это статический элемент социального регулирования. Власть и
норма — неразрывные феномены в социальном регулировании. Имеется взаимозависимость
и взаимообусловленность видов власти и видов норм.
Признаки социальной нормы (в т.ч. правовой) таковы:
1) она есть правило поведения в обществе, т.е. направляет поступки людей в соответствии с
заложенным в норме образцом поведения;

74
2) обладает нормативностью, что выражается в следующем:
 обязательность нормы, т.е. она обязательна для всех тех лиц, которые являются ее
адресатами, независимо от их общественного положения, субъективного отношения к
предписаниям и т.п.);
 неопределенный круг лиц, на которые она распространяется, т.е. неперсонофицирована
и распространяется на круг адресатов, определенный типовыми признаками (возраст,
вменяемость, род деятельности и т. п.);
 «неисчерпаемость» действия, неоднократное действие, т.е. она вступает в действие
неограниченное число раз в однотипных случаях (всякий раз, когда возникает ситуация,
предусмотренная в ее гипотезе). Это отражает ее устойчивость и неизменность норм;
3) формально определена, что выражается в следующем:
 внешняя форма позволяет норме не только проявиться во вне (право содержится в
официальных источниках (формах) права), но и отделить ее от иных социальных норм,
соотнести норму с конкретной ситуацией, ее участниками, т.е. реализовывать регулятивное
воздействие правила;
 с точки зрения ее внутренней формы, норма имеет определенное строение и должна
быть точным, конкретным предписанием;
4) носит абстрактный оценочный характер;
5) системностью обладает не только социальный регулятор в целом, но и каждая его
отдельная норма;
6) всякая социальная норма вышла из мононорм.
Различаются следующие функции социальных регуляторов (норм): регулятивная,
охранительная, контролирующая, коммуникативная, информационная, оценочная,
воспитательная или социализации и др. Праву присущи эти и собственные, специфические
функции.
Существует великое множество видов социальных норм:
1) официально установленные (создаются законодателем или иными уполномоченными
лицами) и фактически сложившиеся (возникают стихийно или в процессе исторического
развития общностей или под воздействием стечения обстоятельств);
2) нормы-идеалы (ориентир, пример с абсолютным значением для индивидов или групп,
которые стремятся совершенствовать себя или свою деятельность), нормы- образцы
поведения (в отличие от идеалов играет роль средства достижения какой-либо цели);
3) профессиональные корпоративные нормы (регулируют отношения между коллегами,
облегчают выполнение служебных обязанностей), статистические нормы (выражают некие
свойства, присущие большинству людей);
4) нормы-правила поведения и нормы-ожидания (допускают определенные виды
поведения);
5) нормы прямого воздействия и косвенные;
6) нормы с репрессивными и реститутивными санкциями;
7) писаные нормы и неписаные;
8) нормы обычая и статутные отражают разные способы создания норм (одни сверху
вниз, другие снизу вверх) и др.
Нормы права — это общеобязательные, формально-определенные правила поведения,
которые установлены или санкционированы государством и охраняемые им, регулирующие
наиболее важные общественные отношения. 22
6.5. Место права в системе социальных регуляторов.
Право, как социальный регулятор — это верховенствующий, общесоциальный,
интегративный, универсальный, охраняемый государством регулятор наиболее важных
общественных отношений. Оно выражает политическую общесоциальную справедливость в
системе принципов и формально-определенных норм, точно определяющих круг субъектов
права и правовых отношений, их юридические права, обязанности и гарантии. Главное в
22
Более подробно о понятии и признаках норм права см. п. 14.2.

75
праве, согласно С.Г. Дробязко и В.С. Козлову, закрепление баланса интересов всех
социальных слоев, отдельной личности и общества в целом с целью обеспечения
социального прогресса; выражение конкретно-исторических объективно обусловленных
потребностей прогрессивного развития общества путем установления справедливых норм
[22, с. 45].
Отличие права от других социальных регуляторов заключается в следующем:
1) право обладает наиболее выраженной нормативностью и формальной
определенностью по сравнению с другими нормами;
2) оно инструментально;
3) отличается предметом, сферой, средствами и методами регулирования (регулирует
только внешние поступки в наиболее важных сферах);
4) выражает формальное равенство;
5) обеспечивается государственным принуждением, в первую очередь, (что делает его
общеобязательным и верховным регулятором), а также часто моралью и даже религией,
которые позволяют избегать государственного принуждения и др.
Ведущее место права среди всех социальных норм определено следующими
обстоятельствами:
1) право универсальный, верховенствующий, наиболее мощный и развитый социальный
регулятор. В случае возможных конфликтов современного права с иными регуляторами оно
имеет приоритет;
2) на ранних стадиях правообразования оно пользовалось авторитетом иных социальных
регуляторов. Современное же право в меньшей степени испытывает влияние иных
социальных регуляторов и оказывает большее влияние на их содержание;
3) право охраняет другие регуляторы прямо (например, фиксирует их нормы в своих
источниках) или косвенно (через отсылки), иногда отдает приоритет иным регуляторам
(например, в Великобритании право допускает применение норм шариата в регулировании
отношений между мусульманами), использует их в качестве оценочных категорий в
правотворчестве и правоприменении.
Социальные регуляторы не действуют разрозненно, а сообща. Поэтому говорят о
соционормативной системе — системе норм, одновременно функционирующих в
обществе. Она включает в себя моральные (нормы нравственности), правовые, религиозные
нормы, корпоративные, политические, нормы обычаев, культурные, нормы человеческого
сообщества, брачно-семейные и другие нормы.
Соотношение права с иными социальными регуляторами таково:
 мораль возникает спонтанно в процессе общения, фиксируется в сознании людей и
действует через сознание, обеспечивается общественным осуждением (порицанием);
 обычай складывается в силу длительной практики как деятельность, вошедшая в
привычку. Его основа — поведенческая традиция, обыкновения. Он обеспечивается самим
фактом существования;
 религия формируется из веры в сверхъестественное, позже фиксируется в письменных
источниках и сознании людей. Ее действие обеспечено церковным порицанием и страхом
наказания в потустороннем мире;
 право специально закрепляется, в первую очередь, государством путем
правотворчества и регулирует взаимоотношения субъектов права с точки зрения их прав и
обязанностей. Чаще всего фиксирует нормы в письменных источниках и обеспечивается
мерами государственного принуждения (юридической ответственностью).
6.6. Корпоративные нормы.
Корпорация (от лат. corporation) — группа людей, объединенных общими интересами.
Феодальное корпоративное право было сословным. [7, с. 83].
Сейчас корпоративные нормы — правила поведения, установленные организациями
(корпорацией, общественными объединениями, трудовыми коллективами, учебными
заведениями, предпринимательскими союзами, клубами и т.д.) в корпоративном документе

76
(уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции, кодекс
чести cудьи и другое), обязательные для исполнения в рамках этой группы под угрозой
корпоративного принуждения (морального и дисциплинарного воздействия), в виде
предупреждения, выражающего недовольство поведением члена (участника) организации
или исключения из организации.
Корпоративные нормы закрепляют порядок организации управления,
функционирования, членства, права и обязанности членов этих организаций, отношения
между участниками и корпоративными образованиями, их органами управления, с
государством. Корпоративные нормы не действительны в случае противоречия морали и
праву (национальному и/или международному).
В правовой науке имеется спор о характере корпоративных норм:
 сторонники позитивизма не видят юридического характера у корпоративных норм.
Они считают, что неправовые корпоративные нормы в отличие от локальных норм,
действующих внутри определенных организаций и являющихся правовыми, не порождают
права и обязанности, обеспеченные юридическими механизмами. Т.е., в случае нарушения
локальных нормативных правовых актов можно обращаться в правоохранительные органы, а
в случае нарушения корпоративных норм — нельзя;
 непозитивисткие теории правопонимания (например, плюралистическая концепция
права Л.Дж. Посписила) причисляют корпоративные нормы к правовым. В.А. Витушко
считает корпоративные нормы внутренним и локальным правом корпораций (хозяйственных
обществ, товариществ, кооперативов, холдингов, общественных организаций, церкви, спорта
и т.д.), комплексными подотраслями гражданского права (типа спортивного права),
дополняющими государственное право [13, с. 214–215].
Корпоративное право чаще всего понимают в двух смыслах: в широком смысле — это
совокупность юридических норм, регулирующих правовой статус, порядок деятельности и
создания организаций (корпораций); в узком смысле — система правил, установленных
собственником или администрацией организации и регулирующих правоотношения внутри
данной организации.
По поводу отраслевой принадлежности корпоративного права имеются следующие
подходы: 1) подотрасль гражданского права, совокупность норм, регулирующих на основе
частно-управленческих методов правового регулирования общественные отношения,
связанные с образованием и деятельностью корпораций (корпоративных форм юридических
лиц); 2) подотрасль предпринимательского права; 3) самостоятельная отрасль права.
Корпоративное право тесно связано также с хозяйственным, акционерным,
кооперативным правом. Некоторые считают, что корпоративное право охватывает их все.
6.7. Право и мораль, их соотношение.
Моральные нормы (нормы нравственности) — это правила поведения людей на
основе их представления о добре и о зле, о справедливости и несправедливости, долге, чести,
достоинстве, честности, благородстве, порядочности, совести и других нравственных
ценностях. Моральные нормы существуют в сознании людей, отражаются в литературе,
искусстве, СМИ. Мораль как оценочный и непосредственно регулятивный фактор возникает
из социальной потребности в согласовании поведения индивида с интересами общества.
В обществе нет единой морали. Различаются следующие виды морали: личная,
групповая, стратная, классовая, общечеловеческая мораль.
Соотношение морали и нравственности неоднозначно: Г.Гегель считал, что мораль —
для меня, нравственность — как высшая ступень морали, для всех; другие авторы —
наоборот; третьи отождествляют мораль и нравственность.
Соотношение морали и права таково:
1) мораль — более древняя форма регулирования, существовавшая еще в доклассовом
обществе, возможно появление права из морали. Например, справедливость права
первоначально была по принципу талиона (око за око, т.е. равное за равное), что заложило
основу принципа юридической соразмерности;

77
2) право — формальный определитель свободы, а мораль — неформальный;
3) действие норм морали обеспечивается внутренним убеждением, мерами
общественного воздействия, общественным мнением, социально-психологическими
стереотипами, традициями и привычками людей. Правовые санкции по сравнению с
моральными жестче, налагаются институционализированно;
4) нельзя точно установить, что шире: право или мораль. Одни полагают, что мораль
охватывает более широкую область общественных отношений, чем право (отношения
дружбы, любви и др.). Другие полагают, что современное детализированное право объемнее
и регулирует все большую сферу общественных отношений;
5) они взаимовлияют и взаимоподдерживают друг друга. Многие общечеловеческие
моральные нормы закреплены в нормах права. Но и мораль поддерживает нормы права,
отвечающие ее требованиям (моральное право), особенно там, где сильна естественно-
правовая и нравственная теории права;
6) мораль — ценностный критерий права. Оценка правовых систем в категориях морали
— один из важнейших аксиологических критериев права. Вся правовая действительность
может быть рассмотрена сквозь призму добра, зла, совести, чести в их исторически
изменчивой интерпретации;
7) современное право влияет на формирование общечеловеческих ценностей и даже
способно создать новые ценности, конфликтующие с традиционными (религиозными и
моральными) путем легализации легких наркотиков, автоназии, сурогатного материнства и
проституции. В связи с этим есть две точки зрения: одни авторы выступают против
«морализации закона»; другие считают, что современному праву органически необходимо
моральное измерение, поскольку нормы права не должны требовать от людей выполнения
безнравственных поступков.
6.8. Право и религия, их взаимовлияние.
Религия (от лат. religare  — воссоединять) — особая форма мировоззрения,
обусловленная верой в сверхъестественное, включающая в себя свод моральных норм и
типов поведения, обрядов, культовых действий и объединение людей в организации. Она
способна гибко выражать разнообразные социальные потребности и трансформировать
любые нормы и религиозные предписания в священные стереотипы поведения.
Религия включает в себя следующие элементы: 1) религиозно-философский
(мифологический, нравственно-мистический); 2) культовый (обрядовый); 3) социально-
регулятивный (этический).
Религиозные нормы — духовно-нравственные правила человеческого общежития,
основанные на представлении людей о Боге как творце мироздания. Они направлены прежде
всего на поддержание самой веры, на организацию особого религиозного порядка в
обществе. Наукой рассматриваются как корпоративные, а, по мнению верующих, исходят от
Бога. Религиозные нормы содержатся в письменных источниках (Библия, Коран), которым
приписывается божественное происхождение и руководящая роль в регулировании
общественных отношений. Они устанавливаются различными вероисповеданиями и
регулируют как отношение к божественному началу, так и поведение людей.
Соотношение права и религии зависит от исторического этапа развития общества и от
типа и вида религии: 1) в религиозных (мусульманской и индусской) правовых системах
(религиозные правовые системы) религиозные нормы выступают в качестве источников
права; 2) в большинстве стран действует светская правовая система: право создает
возможность для беспрепятственного выполнения гражданами своих религиозных
воззрений, но не создается на основе религиозных норм. Период буржуазных революций в
большинстве стран заметно потеснил религиозное мировоззрение научным.
Религиозные правовые системы — это те правовые системы, в основе которых лежат
религиозные нормы, определяющие содержание правовых предписаний и обеспеченные
государством. Сейчас только две религиозные правовые системы: мусульманское (Иран,
Ирак, Пакистан, Судан и др.) и более древнее индусское право (Индия, Сингапур и др.).

78
Религиозной правовой системе характерно то, что: 1) религиозные нормы первичны в
социальном регулировании; 2) источником права выступают священные книги: Коран,
Сунна, Иджма, Шастры, Веды, Законы Ману. На их основе создаются правовые толкования и
комментарии. Религиозные идеи играют роль принципов права; 3) законодательство
вторично, а судебная практика не является источником права; 4) особый источник права —
труды богословов (религиозные доктрины), толкующие и конкретизирующие
первоисточники и лежащие в основе конкретных правовых решений; 5) правовые нормы не
отделимы от норм религии и составляют с ними синкретическое единство; 6) основная цель
права — защита основ религии; 7) в правовом регулировании преобладают обязанности, в
отличие от систем светского права, где преобладают права; 8) религиозная правовая система
слабо подвержена влияниям извне. Право консервативно и нетерпимо к иным влияниям; 9)
право не структурировано, отсутствует деление права на частное и публичное, на отрасли и
институты.
6.9. Влияние христианства на европейское право.
Влияние христианства на содержание и источники европейского права обосновано
тем, что христианство — это часть духовной (в т.ч. правовой культуры) всех европейских
народов. Под европейским правом в историческом контексте понимают синтез обычного
родоплеменного, античного греко-римского и церковного права. Основа у него
христианская.
Говоря о «христианской революции мировоззрения» в средние века и его влиянии на
европейское право, имеют в виду следующие моменты:
1) христианство ставило естественные законы выше государства и позитивного права.
Более того, христианство обязывало нарушать закон, если он противоречил воле Божьей.
Кроме того, в отличие от ислама и индуизма у христиан права первичны, а обязанности
вторичны. Идея самосовершенствования для спасения души повышала значимость
человеческой личности, т.е. христианство продвигало персоноцентризм, идею автономии
личности — все, что позже легло в основу прав человека;
2) оно изменило отношение к труду — призывало честно трудиться, труд стал
необходимым способом существования личности;
3) даже в условиях жесточайшей сословно-классовой структуры общества через идею
равенства всех перед Богом пробивает себе дорогу идея равенства всех перед законом;
4) христианство обусловило источники европейского права, значимость доктрины и
государственных правовых норм, поскольку церковь считала создание христианского права
бесполезным, а себя неправомочной на это;
5) современное европейское государство является светским (разделяет светскую и
духовную власть) благодаря христианству, которое не обязывало служить государству, но
Богу. Христианство не отказывается от какой-либо формы власти в государстве, за
исключением случаев, если эта власть становится беззаконной и тоталитарной;
6) Христос поставил превыше всего человека, а не слепое подчинение законам, в чем
проявлялся его конфликт с государственной властью. Христианство не связано ни с какой
политической системой, не отрицает, но и не принимает безрассудно какую-либо из них,
зная, что Царство Божье — это реальность будущего и оно не может быть воплощено в
какой-либо социально-политической системе.
6.10. Каноническое право.
Каноническое право — совокупность норм, изданных церковными властями и
содержащихся в церковных канонах. Каноны — это правилах устройства церковных
учреждений, взаимоотношения церкви и государства, и жизни членов церкви.
Предметом регулирования канонического права, как разновидности корпоративного
права, являются имеющие по своей природе правовой характер отношения, связанные с
существованием церкви и осуществлением ею разнообразной деятельности. Оно составляло
основу действующего церковного законодательства в православных церквях, римско-
католической церкви, древних восточных церквях. Современное каноническое право

79
регулирует вопросы: церковного правотворчества, прав и обязанностей членов церкви,
иерархии церкви, канонов совершения таинств, управления церковным имуществом,
церковной дисциплины и т.д. Различают: а) общее для всей церкви каноническое право, б)
партикулярное каноническое право, относящееся к праву отдельных церквей.
Особенность канонического права заключается в методах правового регулирования:
• акривия не допускает отступления от основных начал христианского учения; касается
основополагающих догматических начал церковной жизни, самой сущности и целей
существования церкви и христианства;
•  икономия, наоборот, допускает частичную замену канонической законности
целесообразностью и означает снисхождение к человеческим немощам и слабостям в
церковно-практических и пастырских вопросах, не имеющих догматического характера.
В период феодализма в Европе каноническое (церковное) право и церковная
юрисдикция были широко распространены. Но каноническое право никогда не выступало
всеобъемлющей и законченной системой права, а действовало лишь как дополнение к
римскому или иному светскому праву и регулировало вопросы, которые не охватывались
светским правом. Даже в Ватикане всегда существовало гражданское право, независимо от
канонического права. В странах, законодательно признающих отделение церкви от
государства, — оно потеряло значение действующего светского права.
Каноническое право обязательно для соблюдения всеми членами церкви; основывается
на Божественном законе c учетом требования Богооткровенного и естественного законов
применительно к данному месту и времени.
Кодификация каноническое права католиков берет начало в XII в. от деятельности
монаха Грациана. Корпус Канонического права (Corpus iuris canonici), главный документ,
содержащий в себе нормы канонического права, регулярно переиздается. Последняя
редакция «Кодекса канонического права» от 1983 г. действительна только для католиков
латинского обряда. Восточнокатолические церкви как «церкви sui iuris» (церкви своего
права) пользуются Кодексом канонов Восточных церквей, который учитывает их
особенности.
Соотношение канонического и церковного права таково: каноническое право — более
широкое, чем церковное право. Каноническое право касалось не только вопросов внутренней
церковной жизни, но и правовых норм, которые не касались церковной жизни напрямую,
однако входили в юрисдикцию церкви в Средние века. По мере сужения влияния церкви на
светские вопросы база канонического права сужалась и в настоящее время практически
совпадает с базой церковного права. В католических странах церковное право всегда
называлось каноническим.
Значение канонического права состояло в том, что: 1) оно составляло первый
(средневековый) этап эволюции европейского права; 2) каноническое право в средние века
занимало уникальную нишу среди правовых систем: в то время как большинство правовых
систем было ограничено отдельным регионом Европы или местоположением, каноническое
право обрело силу и весьма эффективно исполняло роль международного права (за малым
исключением, его нормы применяются повсюду в римско-католическом мире); 3)
средневековое каноническое право остается главным источником религиозного права; 4) оно
создавало базис многих светских современных правовых систем, особенно в гражданском
праве (контрактное и корпоративное право, право собственности, процессуальное право
континентальной Европы), т.к. границы между каноническим и светским гражданским
правом оставались проницаемыми вплоть до Нового времени; 5) оно играло центральную
роль в средневековой общественной жизни общества, т.к. тогда практически невозможно
было избежать всепроникающего влияния его норм, как на частную, так и на общественную
жизнь; 6) при всех недостатках средневекового канонического права оно развивало
юридическую науку, т.к. канонисты сумели найти новые решения правовых проблем, как
старых, так и новых, исходя из инновационных подходов к анализу правовых и церковных
институтов, и продвигало новые идеи. «Канонисты», изучавшие каноническое право, и

80
«легисты», изучавшие римское право, составляли средневековую юридическую элиту; 7)
средневековое каноническое право было гораздо большим, чем просто набор
религиозных предписаний для верующих, т.к., стараясь объяснить возникающие проблемы,
канонисты исследовали легитимность и пределы как папской, так и королевской власти. А
каноны, скорее, воплощали систему права, во многом параллельную светским отраслям
права, а иногда конфликтующую с ними и порой одерживающую победу в таком конфликте;
8) расцвет канонического права показал удивительно высокий уровень знания канонического
права народными массами (особенно по вопросам брака, завещаний, соблюдения поста и
религиозных праздников, ростовщичества) [76, с. 170–175].

81
7. МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
7.1. Правовое регулирование: понятие, структура, субъекты, метод, способы,
типы.
Различаются узкий и широкий подходы к понятию «правовое регулирование».
Соответственно они определяют правовое регулирование как:
1) упорядочение общественных отношений посредством права, т.е. правовых средств
(норм, правоотношений, предписаний, запретов и др.) [5, с. 209];
2) правовое воздействие, т.е. все пути, формы, способы влияния права на общественные
отношения путем закрепления за участниками этих отношений определенных прав и
обязанностей.
Соотношение правового воздействия и правового регулирования заключается в
следующем. Правовое воздействие означает весь процесс влияния права на социальную
жизнь общества. Такое влияние комплексное, поскольку включает стихийный и
организованный момент, а также все правовые средства и формы влияния права на
поведение человека. В широком подходе воздействие оказывается на предмет правового
регулирования и социальные отношения, которые правом напрямую не регулируются, но на
которые оно так или иначе оказывает влияние. В отличие от правового регулирования
характер правового воздействия бывает не только нормативным, но и психологическим,
воспитательным, идеологическим, информационным и др.
Правовое регулирование (от лат. regula) указывает на узкое профессионально-
юридическое понимание упорядочивания общественных отношений исключительно при
помощи исключительно специальных правовых средств и методов.
Структура правового регулирования включает: субъект; объект, т.е. общественные
отношения или социальное поведение субъекта; объективную и субъективную стороны.
Способы правового регулирования — это приемы правового регулирования.
Основные способы правового регулирования охватывают [5, с. 225]: 23
1) дозволение — установление права на активные правомерные действия (через
уполномочивающие нормы). Например, работодателю запрещено привлекать к
сверхурочным работам несовершеннолетних;
2) обязывание (предписание) — возложение обязанности совершить положительные
действия (обязывающие нормы). Например, собственник имеет право владеть, пользоваться
и распоряжаться предметом собственности;
3) запреты — возложение обязанности воздержаться от запрещенных действий
(запрещающие нормы). Например, собственник транспортного средства обязан проходить
техосмотр и уплачивать дорожный сбор.
В юриспруденции иногда ученые указывают и четвертый способ правового
регулирования — установление прав, что оправданно при разделении права и свободы.24
Представляется обоснованным в рамках дозволения как способа правового
регулирования выделять простое и квалифицированное дозволение, т.е. установление прав. 25
В отличие от квалифицированного дозволения простое дозволение не обеспечено
конкретной юридической обязанностью и соотносится со свободой, а не правом.
Дополнительные приемы правового регулирования охватывают поощерения
(награждения субъектов за заслуги) и рекомендации (предложения избрать наиболее
целесообразный вариант поведения).
Различают следующие методы правового регулирования:

23
Подробнее об способах правового регулирования см. п. 14.3.

24
Подробнее о разделении права и свободы см. п. 8.2.

25
Подробнее о простом и квалифицированном дозволении см. п. 14.3. Подробнее о соотношении права и
свободы см. п. 8.2.

82
1) авторитарный (императивный, централизованный) предполагает вертикальные
отношения, власть и подчинение, защищают государственный и общественный интерес в
публичных отраслях права. Императивный метод регулирования характеризуется: жесткой
регламентацией поведения субъектов правоотношения; властным, административным
методом; неравным положением субъектов правоотношения, отношения власти и
подчинения; невозможностью отступления от правовых предписаний; штрафным характером
санкций; доминированием в отраслях публичного права;
2) автономный (диспозитивный, децентрализованный) предполагает горизонтальные
отношения, равноправие субъектов, защищает частный интерес в частноправовых отраслях
права. Диспозитивный метод регулирования — автономный, гражданско-правовой метод;
характеризуется относительной свободой поведения; возможностью избрания того или иного
типа поведения; равным положением субъектов правоотношения; правовосстановительным
характером санкций.
Типы правового регулирования бывают:
1) общедозволительный, когда разрешено все, кроме того, что прямо не запрещено
законом. Разрешены все способы умножения материальных благ, кроме прямо запрещенных
законом. Запреты формулируются четко, их мало;
2) разрешительный, когда запрещено все, кроме того, что прямо не разрешено законом.
Разрешительный тип правового регулирования — единственный при применении мер
юридической ответственности и других мер государственного принуждения.
Правовой режим — это сочетание способов, методов, типов правового регулирования.
Своеобразие правовых режимов наблюдается как внутри отрасли, в правовом институте,
частном или публичном праве или в праве в целом. Он может включать все методы
правового регулирования в различном сочетании. Разные отрасли склонны к разным типам
правого регулирования, но нет отраслей права, построенных на одном типе правового
регулирования или правовом режиме.
Различают этапы развития правового регулирования:
1) зарождение правового регулирования в обществах производящих форм экономики;
2) оформление правового регулирования как совокупности нормативных правовых актов
в обществах, где господствовала производящая экономика (законы XII таблиц в Древнем
Риме);
3) систематизация нормативных правовых актов в форме кодексов;
4) XX–XXI в. — новые подходы к правовому регулированию обозначились с развитием и
распространением общечеловеческих ценностей. Последнему этапу характерно: а) наделение
субъектов права всеми общепринятыми правами человека и гражданина; б) возможность
использования субъектами права различных способов для защиты своих прав (от
самозащиты до обращения в международные судебные органы); в) регламентирование
процесса деятельности органов государственной власти и др.
7.2. Правовое регулирование: объект, предмет, сфера и пределы.
Есть два подхода к соотношению предмета и объекта правового регулирования: одни
правоведы их уравнивают; другие различают (например, Ю.И. Гревцов, С.Г. Дробязко [24, с.
7]), что логичнее, поскольку понятие предмета всегда уже понятия объекта . Объект
правового регулирования — совокупность общественных отношений, на которые
целенаправленно воздействует право (посредством правовых средств и методов).26
Предмет правового регулирования — это конкретные области, границы, элементы
объекта правового регулирования. Поскольку право не может урегулировать все
общественные отношения, то должна быть точно определена сфера их регулирования.
Непосредственным предметом правового регулирования выступает волевое поведение

26
Объект правоотношения нельзя смешивать с объектом правового регулирования.

83
людей. Пассивное поведение человека, которое вызывается его инстинктами и совершается
без участия его воли, правом не регламентируется.
В отличие от предмета правового регулирования сфера правового регулирования —
социальное пространство, которое подвержено действию права, и охватывает отношения,
уже урегулированные правом — собственно предмет правового регулирования — и те,
которые еще нуждаются в таком регулировании. Сфера правового регулирования включает
три группы общественных отношений: 1) отношения людей по обмену материальными либо
нематериальными ценностями (экономические отношения); 2) отношения по властному
управлению (политические отношения); 3) отношения по обеспечению правопорядка
(обеспечивают функционирование первых двух групп).
Пределы правового регулирования — это условные границы вмешательства в
общественные отношения при помощи правовых средств, границы, рамки правового
пространства. За их рамками общественные отношения не подлежат и не нуждаются в
правовом регулировании. Нельзя ни сужать сферу правового регулирования (иначе
наступят хаос, произвол в обществе и серьёзные нарушения правопорядка), ни чересчур ее
расширять (иначе — тотальный контроль государства за всей социальной жизнью общества
и, как следствие, произвол уже со стороны самого государства).
Виды пределов правового регулирования: 1) объективные — зависят от природных,
технических, социальных и иных факторов, которые делают невозможным воздействия
права на те либо иные общественные отношения (отсутствие технической возможности,
финансово-материальных средств и др.); 2) субъективные — всегда зависят от воли
законодателя, не желающего по тем или иным причинам регулировать определённые
общественные отношения.
Естественно-правовая теория первой пыталась определить пределы правового
регулирования: позитивное право не должно выходить за пределы естественного права.
Сейчас выделяют границы возможного и необходимого государственного воздействия.
Верхний предел правового регулирования является пределом возможного регулирования.
Отношения, находящиеся за ним, находятся вне досягаемости государственной власти и не
регулируются правовыми нормам (природные факторы, закономерности социального
развития, уровень экономики и др.). Нижняя граница (необходимость правового
вмешательства) определяется важностью общественных отношений для государства. Этот
предел наименее определен, поскольку множество общественных отношений существует на
уровне саморегуляции.
7.3. Механизм правового регулирования: понятие, стадии и элементы.
Механизм правового регулирования — это взятая в единстве система правовых
средств, с помощью которых осуществляется правовое регулирование общественных
отношений. Он обозначает движение, функционирование правовой формы, выражает
деятельную сторону процесса перевода норм права в упорядоченность общественных
отношений. Логичнее называть его «механизм правового действия», поскольку он
охватывает и реализацию права, т.е. шире механизма собственно правового регулирования.
Стадии механизма правового регулирования таковы:
1) стадия регламентации общественных отношений, возникновения объективного права,
издания норм права — включает правотворчество, формулировку и закрепление норм прав в
нормативных правовых актах (нормативное регулирование);
2) возникновение субъективных прав и обязанностей происходит на основании юридических
фактов (фактический состав), что указывает на движение от общего к конкретному типу
поведения.;
3) реализация права — осуществление в определенной правовой форме интересов,
потребностей субъекта в ходе достижения целей, предусмотренных законодателем.
Различают способы реализации права: в силу его адекватности правообразующему интересу
(самореализация) и в силу механизма принуждения. Предпосылки правореализации: наличие
правовой нормы (юридическое основание) и наличие ситуации, к которой она относится

84
(фактическое основание). Не всегда субъективные права и обязанности возникают только из
правовых норм: часто требуется специфическая форма реализации права —
правоприменение. Правоприменение — это факультативная, дополнительная стадия
механизма правового регулирования, где регулировние носит индивидуальный, казуальный
характер. Правоприменение требует участия компетентных органов в разрешении дела и
вынесения официального правоприменительного акта, который может издаваться после
любой стадии механизма правового регулирования.
Каждая стадия механизма правового регулирования обеспечивает последовательное
выполнение специфических функций и целей правового регулирования, и только
согласованное взаимодействие всех стадий обеспечивает действие юридического механизма
правового регулирования.
Элементами механизма правового регулирования выступают:
1) норма права — исходная юридическая база для правового регулирования, т.к. в
диспозиции указана модель нужного поведения, модель правоотношений, общее правило в
типичной ситуации. Она определяет круг субъектов, их правовой статус и правовое
положение, взаимные права и обязанности, меры ответственности.
2) юридические факты — факты реальной действительности, с которыми нормы права
связывают движение правоотношений. Как самостоятельный элемент механизма правового
регулирования они признаются не всеми [38, с. 225].
3) правоотношение — главное средство, определяющее кто и как будет выполнять
требования нормы права. Здесь общая модель поведения конкретизируется применительно к
субъектам, фиксируются их субъективные права и обязанности.
4) акты реализации прав и обязанностей — фактическое поведение субъектов. Здесь
достигается желаемый законодателем результат.
5) акты применения права — властные веления компетентных органов как
факультативный элемент механизма правового регулирования.
В зависимости от элементов механизма правового регулирования говорят о простом и
сложном правовом регулировании. Простое правовое регулирование имеет место, когда
используется один властный государственный акт — нормативный правовой, а
индивидуализацию прав и обязанностей осуществляют сами субъекты, к которым акт
обращен. Сложное правовое регулирование использует два акта государственно-властного
характера: нормативный правовой акт и правоприменительный акт. К слову, малейшее
ужесточение правового режима влечет усложнение механизма правового регулирования и
увеличение расходов на поддержание законности.
7.4. Государство в системе правового регулирования, управления и правовой
политики.
Государство в системе правового регулирования занимает особое место. С одной
стороны, государство является важнейшим субъектом правового регулирования; отдельные
стадии механизма правового регулирования (регламентация общественных отношений,
правоприменение) напрямую связаны с государственной властью (государственным
принуждением). С другой стороны, государство является объектом правового
регулирования. Например, в конституционном и административном праве строго
регламентирован процесс деятельности органов государства.
Есть несколько подходов к соотношению государства и правового регулирования:
 либеральный подход (предусматривает минимальное государство с минимальными
функциями обеспечения правопорядка и независимого суда, а также минимальной
социальной поддержкой гражданского общества);
 патерналисткий подход (наделяет государство правом регулировать все большее
число отношений, вовлекая в правовую форму все новые и новые отношения). Этому
подходу свойственны массивное законодательство как результат всеобъемлющего
детализированного правового регулирования, жесткие процессуальные нормы,
бюрократизация.

85
Государственное управление (от лат. аdministratio) — организующая, исполнительно-
распорядительная деятельность органов государственной власти и их должностных лиц по
практическому воплощению выработанного на основе соответствующих процедур
политического курса. Государственное управление — это вид социального управления,
подразумевающий целенаправленное воздействие властвующих на подвластных (в этом
смысле часть системы регулирования). 27 С другой стороны, он являет собой
самостоятельный вид государственной деятельности наравне с законодательной, судебной
деятельностью и прокурорским надзором. Государственное управление носит публичный
характер с политическим оттенком. Деятельность по государственному управлению
традиционно противопоставляется, с одной стороны, политической деятельности, а с другой
стороны, — деятельности по формулированию политического курса.
Особенностями государственного управления являются следующие моменты: 1) в
процессе его осуществления реализуются задачи, функции и интересы государства; 2) оно
осуществляется государственными органами, в первую очередь, органами государственного
управления; 3) реализуется в разных формах, в том числе и путем издания правовых актов; 4)
акты органов государственного управления традиционно подзаконны и вторичны по
отношению к законотворческой деятельности28, основываются на законе, вытекают из
сущности законодательства и изданы (приняты) строго в рамках компетенции
соответствующих органов; 5) основным предназначением государственного управления
является исполнение законов и иных правовых актов, т.е. реализация, исполнение
предписаний норм законодательства [1, с. 54–58].
Стадии процесса государственного управления таковы: 1) подготовка и принятие
управленческого решения; 2) исполнение управленческого решения; 3) контроль.
Функциями государственного управления выступают: 1) прогнозирование; 2)
планирование; 3) организация; 4) регулирование; 5) руководство; 6) координация; 7)
контроль; 8) учёт.
Правовая политика — это выбор наиболее общих направлений национально-
государственного развития, определение основных путей такого развития; как элемент
правового регулирования она есть научно обоснованная, последовательная и системная
деятельность государственных органов. Главными субъектами, разрабатывающими
государственную политику Республики Беларусь, являются Президент, Национальное
собрание, Правительство, другие государственные органы, а также общественные
объединения. Политика не должна противоречить нормам законодательства,
международного права и международным договорам Республики Беларусь. Юридическое
закрепление политики осуществляется в конституционном праве. В государственном
управлении политика не формируется, а реализуется, хотя оба эти феномены тесно связаны
[1, с. 65].
Правовая политика есть элемент правового регулирования. В процессе ее
формирования: 1) определяются виды общественных отношений, подлежащие правовому
урегулированию; 2) планируется правотворческая деятельность; 3) устанавливаются режимы
регулирования различных отношений, задачи правоприменительных органов; 4)
разрабатываются меры по созданию эффективного механизма правового регулирования, по
цивилизованному использованию юридических средств правового регулирования, по
систематизации и упорядочению правовых норм, по борьбе с преступностью и т.д.
Формами реализации (направлениями) правовой политики считаются:

27
«Органы государственного управления» — более широкое понятие, чем «органы исполнительной власти».
Например, Администрация Президента, Национальный банк и некоторые другие не относятся к
исполнительным органам.
28
Согласно новации Закона «О нормативных прававовых актах», нормативные правовые акты Правительства
стали выше постановлений палат Парламента [63].

86
1) правотворческая форма — принятие, систематизация, изменение или отмена
нормативных правовых актов;
2) правоприменительная форма воплощается в правоприменительных актах;
3) правообучающая форма — подготовка юристов с творческим мышлением, нужным
для принятия правильных решений в сложившей политико-правовой ситуации;
4) правотолковательная форма воплощается в актах толкования правовых норм;
5) доктринальная форма — преимущественно в проектах нормативных правовых актов.
Юридическая наука — важнейшее направление правовой политики, т.к. именно здесь
разрабатывается идеология права, его цели, функции, принципы, дух и смысл, формируются
новые отрасли, институты и нормы права, новые юридические конструкции, понятия,
инструменты, прогнозируется эволюция юридических технологий и правовой жизни.
Принципы формирования правовой политики таковы: социальная обусловленность
права; научная обоснованность; устойчивость и предсказуемость; легитимность,
демократический характер; гуманность и нравственные начала; справедливость; гласность;
сочетание интересов личности и государства; приоритетность прав человека; соответствие
международным стандартам и др.

87
8. ЧЕЛОВЕК, ОБЩЕСТВО, ПРАВО
8.1. Подходы к пониманию личности.
Человек есть любой представитель людского рода со всей совокупностью
характеристик, свойственных людям вообще, хотя у отдельно взятого конкретного человека
некоторые характеристики могут отсутствовать. Говоря «человек», мы выделяем себя из
многочисленных групп других живых существ. Как биосоциальному существу человеку
присущи свойства животного мира (раса, пол, возраст и др.) и социального.
Личность в этимологии — это индивид, отдельный человек, единица общества,
персона, которой характерны специфические свойства, определяющие ее индивидуальность.
Выделяют следующие понятия личности:
1) философское — это уникальная духовно-телесная целостность, характеризующая
отдельного человека как субъекта жизнедеятельности, обладающего самосознанием,
самостоятельного, свободного и ответственного;
2) социологическое — личность как мера социального в человеке, т.е. человек личностью
становится в процессе социализации, не по рождению. Личность рассматривается: во-
первых, в контексте социального взаимодействия; во-вторых, с позиции социальных
особенностей индивида (интересы, потребности, ценностные ориентации);
3) религиозно-нравственное — личность как особая сущность, нематериальная душа, как
уникальный, творческий, нравственно достойный, свободный способ существования,
достигаемый посредством духовной жизни в церкви, как возможность преодоления
греховной природы человека и достижение подобия Богу;
4) юридическое — как субъект права — индивиды (физические лица), которые обладают
признаваемыми правовыми нормами юридическими качествами, носители субъективных
прав и обязанностей. Основными для юриспруденции характеристиками личности
выступают: 1) сознание; 2) воля; 3) мотивы поведения.
Западная традиция понятия «личность» связана с континентальной юридической
догматикой. Римские классические юристы (I–III вв.) заложили, а болонская школа юристов
(глоссаторы) продолжили традицию рассмотрения человека в правовых отношениях не как
личности, а как субъекта права, юридической персоны (лица), носителя формального
статуса. Интересно, что правовая наука XVIII–XIX вв., основанная на римском частном
праве, не допускала пересмотра канонов римской юриспруденции, несмотря на заметное
влияние естественно-правовой школы. В Новое время гуманисты впервые говорят о
человеке, противопоставляя его государству и ориентируясь на освобождение от последнего
(на этом основан либерализм). Хотя в конце XVIII–XX вв. в международно-правовых и
национальных актах закреплены права и свободы личности, практическая юриспруденция
по-прежнему использует концепцию субъекта права.
Восточная традиция дала миру понимание и сам термин «личность». Восточная
традиция понятия «личность» связана с тогда еще неразделенной христианской доктриной в
Греции IV в. Открытие понятия «личность» стало главнейшим антропологическим событием
христианства: каждый человек независимо от его социального статуса, пола, расы и других
признаков потенциально является личностью — творческим, свободным, нравственным
существом, обладающим достоинством и являющимся высшей ценностью общества и
государства. Христианское понятие осталось не осмысленным и не разработанным, поэтому
в дальнейшем не было принято глоссаторами XI в. Концепцию личности в праве на
основании аутентичного христианского смысла IV в. разрабатывали дореволюционные
российские юристы В.С. Соловьев, Е.Н. Трубецкой, И.А. Ильин.
Современное понимание личности сформировано под влиянием философии второй
половины XX в.: отказались от понимания человека и личности как субъекта, наиболее
распространено понимание личности как особого способа существования, направленного на
диалог с Другим. Отметим возрождение и христианского понимания личности. Продолжает
использоваться и марксистская концепция личности как совокупности общественных
отношений, которая с оговорками также используется в социологии. Главная особенность

88
современного понимания личности — исследование реального способа существования
личности, в том числе посредством анализа взаимодействия личности с обществом.
8.2. Соотношение свободы личности и права.
В жизни людей, а соответственно в праве свобода имеет определяющее значение.
Свобода личности — возможность самостоятельного выбора человеком своего образа
жизни, деятельности, поведения в условиях данного государства и общества; установление
определенных пределов, границ, дальше которых общество и государство не могут
воздействовать на личность, вмешиваться в ее жизнь. Конституционное право обеспечивает
создание условий защиты личности от произвола не только государства и его должностных
лиц, но и негосударственных объединений.
Современное понятие свободы появилось в период Ренессанса, провозгласившего
человека мерой всех вещей, личность — высшей общественной ценностью, а свободу
личности — неотъемлемым правом индивида на проявление его внутренней, духовной
жизни, мыслей, желаний и чувств, отличающих его от других.
Соотношение свободы и права неоднозначно. С одной стороны, идентичные по своей
юридической природе права и свободы обусловливают и единство системы их гарантий и
равную меру обеспечения правосудием.
С другой стороны, в праве свобода — это тоже закрепленная в законодательстве
возможность определенного поведения человека (свобода слова, свобода вероисповедания и
т. д.), но термин «свобода» подчеркивает более широкие возможности индивидуального
выбора, не очерчивая его конкретного результата. Свобода соотносится с простым
дозволением, которое не обеспечено соответствующей юридической обязанностью.
Юридическая свобода не имеет четкого механизма реализации, ей соответствует обязанность
воздерживаться от совершения каких-либо нарушающих данную свободу действий, поэтому
говорят о свободе от чего-либо. Одной из ипостасей сущности права выступает равновесие
двух этических категорий: личной свободы и общего блага. Свобода близка праву в
субъективном смысле.
Право чаще всего предполагает наличие конкретной сферы применения закона,
юридического механизма для реализации и обычно соответствующей обязанности
государства или другого субъекта совершить какое-либо действие для реализации
соответствующего права (право на что-либо, например, право на квалифицированную
юридическую помощь). Право здесь соотносится с квалифицированным дозволением —
установлением прав29 в прямом смысле слова. Т.е., право уравновешено чьей-то
обязанностью.
Обусловленность свободы проявляется следующими аспектами:
1) физический — «свобода» всегда относительна и предполагает осмысленную реальную
возможность удовлетворения физических и биологических потребностей (иерархия базовых
потребностей А.Х. Маслоу);
2) социальный — «свобода» человека как социального объекта общества относительна и
предполагает осмысленную необходимость удовлетворения его социальных потребностей
(«свобода слова», «свобода мысли», «свобода ассоциаций»). У современного человека
базовые потребности удовлетворены, если удовлетворены необходимые социальные
потребности;
3) духовная сторона — истинная свобода, самая сложная и главная в понятии свободы. Она
также относительна. Можно быть свободным на базовом или социальном уровне, но не быть
свободным в понимании этого слова; и наоборот, человек не свободный на базовом и
социальном уровне, но свободный духовно, имеет полное право называть себя свободным
человеком.
Свобода, в своём минимальном выражении, — это хотя бы осознание существования
сил, которые её ограничивают. Различаются: 1) абсолютная и ограниченная свобода; 2)
позитивная и негативная. Негативная свобода — это свобода деятельности и бытия
29
Подробнее о квалифицированном и простом дозволении см. п. 14.3.

89
человека или группы лиц, не подвергающаяся вмешательству или воздействию других
людей, т.е. свобода от чего- то. Позитивная свобода — способность человека самому
совершать какое-либо действие из исключительно его интересов, а не чьих-либо еще, т.е.
свобода для чего-то.
Различают уровни свободы: 1) явочный (например, проведение мероприятия
спонтанно); 2) заявительный или уведомительный (например, требуется уведомление
властей о готовящемся мероприятии); 3) разрешительный (лицензионный), когда
определенным правом обладает лишь специальный субъект, получивший дозволение в
специальном процедурном порядке.
Говоря о пределах свободы, надо учитывать следующее:
 абсолютная свобода невозможна, поскольку свобода — это осознанная
необходимость (Г.Гегель), т.е. свобода выбора. Например, вы выбрали сами юридический
факультет. Если не осознавать, что это ваш выбор, то для вас занятия превратятся в
обязанность, и вы будете считать себя несвободными. Предположительно, абсолютную
свободу человек находит только в Боге;
 даже в демократическом обществе человек относительно свободен. Его
ограничивают, как минимум, социальные нормы. Свобода всегда соизмеряется с
ответственностью. Так, свобода слова ограничена ответственностью СМИ;
 есть мнимая абсолютная свобода — вседозволенность, беспредел (анархия социальная
или нравственная). Здесь человек находится в рабстве у вещей, своих желаний;
 пределы юридической свободы могут быть определены только законом. И.Кант
писал: «Свобода одного заканчивается там, где начинается свобода другого». Он указывал на
неразрывную связь свободы и правопорядка: человек свободен, если он должен подчиняться
не другому человеку, а закону, обязательному для всех. Свобода индивида выступает в
качестве главного критерия и основного итога достижений человеческой цивилизации на
определенной стадии ее развития. Поскольку только право с присущими ему всеобщностью,
единым масштабом, равной мерой, принципом формального равенства индивидов проводит
разграничение между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу, то
неуклонно возрастает и его роль в жизни общества;
 противопоставление права, свободы и безопасности бессмысленно, поскольку, как
отмечает С.А. Калинин, эти категории взаимосвязаны и должны находится в динамическом
равновесии. Меры безопасности диктуют особый порядок поведения, ограничивая свободу
выбора человека [32, с. 9 –99];
 прогресс в праве связан, по мнению большинства специалистов (начиная от Г.Гегеля),
с гуманизацией общественных отношений и с увеличением свободы для индивида.
Прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости,
угнетения и подавления, принуждения — это одновременно и правовой прогресс. В.С.
Нерсесянц указывает, что всемирная история — это движение ко все большей свободе для
все большего числа людей30.
8.3. Правовой статус личности: виды, принципы и структура.
Категория правового статуса — довольно новая. До 60-х гг. ХХ в. она обычно
отождествлялась с правоспособностью. В 70-80-е гг., категория правового статуса
30
Можно говорить об определенной последовательности соотношения свободы и права: от полной
ненормированной свободы (вседозволенности) к тотальному бесправию индивида и социальных общностей
перед сувереном, далее к осознанию и защите своего права (сразу прав большинства, потом и меньшинств;
сразу индивидуальных, потом коллективных; сразу негативных, потом позитивных) к осознанию
ответственности (в начале негативной, потом и перспективной), и далее к осознанию своих обязанностей и
священного долга вначале перед собой и малой социальной группой (например, семьей) и далее перед народом
и Богом. Здесь прослеживается тенденция развития по спирали: от коллективизма к индивидуализму и снова к
коллективизму, или колебание маятника развития от системоцентризма к персоноцентризму и наоборот, от
непозитивизма к позитивизму с массой промежуточных стадий [99, с. 134].

90
сформировалась как проблема и как одно из ключевых понятий правоведения, и была
зафиксирована в законодательстве. Сейчас вопросы правового статуса личности составляют
важнейшее самостоятельное научное направление в общей теории права, а также в
отраслевых юридических науках.
Соотношение правового статуса и правового положения неоднозначно: одни авторы
отождествляют оба понятия (А.Б. Венгеров), а другие их разграничивают (Н.В. Витрук).
Чаще всего он отличается от правового положения личности.
Правовой статус личности — это юридически закрепленная принципами и нормами
законодательства совокупность прав, свобод и обязанностей, законных интересов, мер
юридической ответственности и прочие юридические характеристики индивида.
Правовое положение личности — это юридически закрепленное положение личности
в государстве и обществе, т.е. ее место среди иных субъектов права. Ложно понятый или
присвоенный статус имеет место, если статус понимается не верно, и человек
ориентируется на чуждые образцы поведения.
Разграничение категорий «правовой статус» и «правовое положение» нужно при
рассмотрении общеправового и специального (отраслевого, родового) статуса. В практике
достаточно одной категории — правовой статус, т.к. в Конституции правовой статус
обозначен предельно широко и включает права, свободы и обязанности, гражданство,
правосубъектность, принципы и гарантии правового статуса. Использование категории
«правовое положение» возможно при характеристике субъекта конкретного
правоотношения, когда речь идет о специальном (отраслевом) правовом статусе.
Общей теории права известны следующие виды правового статуса:
1) общий (охватывает гражданство, права человека (ядро статуса), правосубъектность,
правовые принципы, их гарантии, т.е. внутригосударственные права, свободы, обязанности и
гарантии, а также выработанные международным сообществом и зафиксированные в
международно-правовых документах);
2) конституционный (внутригосударственные компоненты — гражданство, права
человека, правосубъектность, принципы, гарантии)31;
3) отраслевой (правомочия и иные компоненты, опосредованные отраслью права);
4) специальный или родовый (выражает специфику правового положения конкретных
категорий людей, имеющих какие-нибудь дополнительные субъективные права и
обязанности);
5) индивидуальный или социальный (пол, возраст, семейное положение). Он подвижен,
динамичен, меняется.
Общий правовой статус — это статус лица как гражданина государства, члена
общества. Он определяется, прежде всего, Конституцией и не зависит от текущих
обстоятельств (перемещений по службе, семейного положения, должности, выполняемых
функций), является единым и одинаковым для всех, базовым, исходным для всех остальных,
характеризуется относительной статичностью, обобщенностью. Общий правовой статус не в
состоянии учесть всего многообразия субъектов права, их особенностей, отличий,
специфики. Поэтому в него не входят многочисленные субъективные права и обязанности,
которые постоянно возникают и прекращаются у субъектов в зависимости от их трудовой
деятельности, характера правоотношений, в которые они вступают, других ситуаций. Если
бы указанные права и обязанности были включены в понятие общего статуса гражданина, то

31
В конституционном праве общий и конституционный статус уравнивают. В конституционном праве
различают следующие виды правового статуса человека: общий или конституционный статус охватывает
гражданство (подданство), права человека (как ядро статуса), правосубъектность, правовые принципы, их
гарантии; специальный или родовый (например, статус депутата местного Совета); социальный или
индивидуальный (пол, возраст, семейное положение); статус по гражданству (гражданин, иностранец и лицо
без гражданства); отраслевой; статус физического лица и т.д.

91
получился бы «разношерстный», крайне нестабильный и неопределенный статус. Он уже не
был бы единым.
Общий, родовый и индивидуальный статусы соотносятся как общее, особенное и
единичное. Они тесно взаимосвязаны и взаимозависимы, наслаиваются друг на друга, на
практике неразделимы. Каждый индивид выступает одновременно во всех указанных
качествах — гражданина своего государства (общий статус), который принадлежит к
определенному слою (группе) и, следовательно, обладает родовым статусом, и представляет
собой отдельную, неповторимую личность, т.е. имеет индивидуальный статус. Общий
правовой статус у всех один, специальных статусов — множество, а индивидуальных ровно
столько, сколько граждан.
Специальные, индивидуальные и все прочие статусы должны соответствовать общему
(конституционному) статусу как базовому, первичному, исходному.
Принципами правового статуса человека выступают: 1) прирожденный и
неотчуждаемый характер прав и свобод человека независимо от их юридического
закрепления; 2) гуманизм; 3) недопустимость дискриминации по любому признаку; 4)
универсальность, единство и одинаковый объем конституционного статуса для всех граждан
государства без исключения; 4) принадлежность основных прав и свобод каждому человеку
и гражданину; 5) базовый, исходный характер конституционного статуса. Все остальные
статусы производны от него и дополняют его; 6) верховенство конституционных, основных,
в первую очередь, гражданских прав и свобод и производность всех иных прав и свобод; 7)
единство действия правового статуса на территории всего государства; 8) соразмерность
прав обязанностям; 9) обязанности не приобретаются и не отчуждаются по воле гражданина;
10) повышенная охраняемость; 11) постоянный рост уровня свободы и др.
Структура правового статуса у разных авторов раскрывается по-разному. В наиболее
развернутом виде она включает в себя: 1) основные права и обязанности; 2) законные
интересы; 3) правосубъектность; 4) гражданство; 5) юридическую ответственность;
6) правовые принципы; 7) правовые нормы, устанавливающие данный статус;
8) правоотношения общего (статусного) типа.
8.4. Права человека: понятие, принципы, поколения.
Права человека — это права, которые присущи каждому человеку в силу того, что он
человек. Существуют некоторые вещи, которые никогда не должны быть сделаны по
отношению к человеку, а также некоторые иные вещи, которые, наоборот, всегда должны
осуществляться по отношению к человеку. И те и другие «вещи» – то, что объединено
общим названием «права человека» [80, с. 14]. Термин «права человека» ввел Т.Пейн, один
из идейных «отцов» Конституции США.
Права человека можно рассматривать как неотъемлемое свойство личности, феномен
мировой культуры и цивилизации, важнейшее условие развития индивида и применения его
творческих сил и способностей. С нормативной стороны феномен прав человека заключается
в том, что их следует понимать как совокупность нормативных правовых актов,
нормативных договоров и правовых принципов, направленных на регулирование
(закрепление, защиту, обеспечение) основных прав и свобод человека и охватывающих как
отрасли национального права и/или законодательства, так и международного.
Следует учитывать особенности понимания прав человека в разных правовых
системах:
• демократическая система индустриального общества подразумевает
индивидуалистический подход, акцент на гражданских и политических правах;
• социалистической концепции характерны коллективисткая трактовка прав человека,
приоритет государства перед гражданином, этатический позитивизм. Человек
рассматривается как средство для обслуживания государства (партократии). Основными
правами являются социально-экономические права;
• мусульманское право признает собственные международные документы по правам
человека в рамках шариата (например, Каирскую декларацию прав человека в исламе,

92
Арабскую хартию прав человека). Критерием прав человека в 46 странах исламского мира
выступают религиозная и половая принадлежность человека. Акцент делается на
обязанностях, а не правах человека.
«Права человека» и «права гражданина (подданного), иностранца и лица без
гражданства» — близкие понятия, подразумевающие разные аспекты. Права человека
подчеркивают врожденность и неотчуждаемость прав личности как таковой, исходя из
присущих всем людям свободы и достоинства, независимо от наличия (отсутствия)
определенного гражданства. Права гражданина же исходят из характеристики личности как
гражданина государства. Поэтому в одних статьях Конституции Республики Беларусь [36]
права и свободы адресуются каждому, а иные только ее гражданам. Правовой статус
иностранцев характеризуется не только ограниченным (по сравнению с правами граждан
данного государства) объемом прав, но и уменьшенным объемом обязанностей. Если другое
государство ограничивает или нарушает общепризнанные нормы права в отношении
граждан Республики Беларусь, то последняя может вводить соответствующие ответные
ограничения в отношении прав и свобод граждан этого государства (принцип взаимности).
Различают следующие поколения прав человека:
1) гражданские и политические права человека — это либеральные ценности, направленные
на обуздание произвола государства;
2) экономические, социальные и культурные права человека возникли в результате борьбы за
улучшение экономического положения. Их «продвигали» и неолибералы (Дж.М. Кейнс,
Г.Ласки), и марксисты;
3) коллективные, солидаристкие права человека и права народов, права меньшинств: право
на мир, на здоровую окружающую среду, на информацию, право наций на самоопределение
и др.
Выделяют следующие принципы прав человека: гуманизм, свобода, равенство и
равноправие (недопустимость дискриминации по любому признаку), универсальность
(распространимость на все государства независимо от членства в международных
организациях по правам человека), постоянное развитие и постоянный рост уровня свободы,
соразмерность прав обязанностям и др.
8.5. Ограничение прав человека.
Право на дерогацию предполагает правомерное ограничение прав человека
государством. Дерогация, т.е. неперсонофицированное ограничение прав человека, имеет
место в следующих случаях. Ст. 63 Конституции Республики Беларусь предусматривает
приостановление прав человека только в условиях чрезвычайного или военного положения в
порядке и пределах, предусмотренных Конституцией и законом [36]. Согласно ст. 23
Конституции Республики Беларусь, ограничение прав и свобод личности допускается:
• только в случаях, предусмотренных законом;
• только в прямо предусмотренных Конституцией целях в интересах: 1) национальной
безопасности, 2) общественного порядка, 3) защиты нравственности, 4) здоровья населения,
прав и свобод других лиц.
Само введение ограничений прав человека законом как нормативным правовым актом
не означает, что они основаны на предписаниях Конституции, и может стать предметом
рассмотрения в конституционном судопроизводстве.
Ст. 29 Всеобщей декларации прав человека [79] устанавливает, что «при
осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким
ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного
признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований
морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».
Согласно Конституции Республики Беларусь [36], не ограничиваются следующие
права и свободы человека: 1) право на жизнь; 2) свобода от пыток, жестокого,
бесчеловечного либо унижающего его достоинство обращению или наказанию; 3) свобода от

93
медицинских или иных опытов без его согласия; 4) презумпция невиновности; 5) свобода
совести, мысли и религии.
Согласно ст. 4 Международного пакта о гражданских и политических правах,
абсолютные права не подлежат никаким ограничениям в государстве, даже если имеется
угроза существования нации (жизнь, пытки, рабство, вследствие невыполнения договора,
правосубъектность, свобода мыли и совести, религии) [79].
Временное ограничение прав в условиях особого правового режим — это
ограничения чрезвычайного или военного положения, карантина, режима чрезвычайной
ситуации, режима контртеррористической операции.
От дерогации следует отличать:
• ограничения реализации прав отдельных лиц — это индивидуальные (казуальные)
ограничения в ходе правоприменительной (административной и судебной) практики: 1) в
качестве меры пресечения правонарушения; 2) в процессе оперативно-розыскных
мероприятий; 3) в качестве меры ответственности (наказания) за правонарушение; 4) в
качестве санкции за нарушение правомочий в рамках осуществляемого субъективного права;
• «статусные» ограничения (в отношении некоторых категорий лиц с определенным
правовым статусом, например, государственных служащих; в отношении лиц, в зависимости
от состояния их здоровья, возраста, пола и т. п.), естественно, определяются законом, а
иногда требуют еще и судебного решения (например, при ограничении дееспособности).
Важны принципы, регулирующие ограничения и пределы осуществления прав
человека и свобод: 1) справедливость и самоопределение; 2) социальная солидарность
(помощь экономически более развитых стран и людей более слабым); 3) законность; 4)
правопорядок (любая акция требует санкционирования государством); 4) уважение
достоинства личности; 5) права и свободы абсолютны, а ограничения носят
исключительный характер; 6) справедливое и свободное разбирательство в суде; 7)
соразмерность ограничения потребности или высшему интересу, ради которого ограничили
право.
8.6. Христианство как мировоззренческая основа прав человека.
Христианство можно рассматривать как мировоззренческую основу прав человека.
Идея прав человека — продукт Европы. Во многом благодаря воздействию христианства
Европа пошла по пути завоевания прав человека.
В рабовладельческом персоноцентристком обществе зародились идеи гражданства,
демократизма, республиканизма. В античном обществе граждане обладали политическими
правами (личной свободой, участвовали в принятии государственных решений, в
правосудии). Труд был обязанностью рабов. При всей своей ограниченности идеи
гражданства требовали высокой культуры. Неслучайно для уникальной формы
государственного устройства — политии — самое главное — это свобода.
В развитии идеи прав человека в эпоху феодализма важным было устранение категории
полностью бесправных людей. Но это еще не права человека в прямом смысле: для этого
нужно другое мировоззрение, где человек важнее государства. Этому учило христианство и
Христос в своем конфликте с властью. Христианство в Средние века признавало
естественные законы выше государства и позитивного права и даже более того, обязывало
нарушать закон, если он противоречил воле Божьей.
Учение Ф.Аквинского (XIII в.) внесло вклад в развитие важнейшего принципа прав
человека, состоящего в том, что каждый человек — это индивидуальность, независимо от его
положения в конкретном государстве. Христианские гуманисты расширили теорию «прав»,
заявив о необходимости экономических и политических реформ, а именно отвергнув
божественное происхождение прав королей.
В эпоху Просвещения произошли значительные сдвиги — от понимания естественного
права как обязанности к пониманию его как права [80, с. 16]. Буржуазная школа
естественного права с идеями равенства, справедливости, законности взглянула на человека
как на автономного, независимого от государства индивида, наделяя врожденными

94
неотъемлемыми правами. Права человека как бы исключались из ведения государства и
стали догосударственным явлением. Представительный орган должен был лишь придать
форму естественному праву. Социализм в отношении идеи прав человека — это шаг назад в
средневековье. Права человека были заменены правами рабочих, а реально властью обладала
партократия, а категория «враги народа» вообще неприемлема в рамках прав человека.
8.7. Подходы к пониманию прав человека.
Надо отметить, что развитие идеи прав человека зависит от доминирующей в данном
обществе концепции правопонимания. В зависимости от типа правопонимания различаются
естественно-правовой и позитивисткий подходы к пониманию прав человека.
Естественно-правовая концепция возникла раньше других и основана на: 1)
признании прирожденных неотъемлемых, познаваемых разумом естественных, неписаных
прав; 2) приоритете человека перед государством, которое обязуется защищать правомерные
действия человека; 3) первостепенности гражданских прав перед иными.
Современная теория возрожденного естественного права с растущим содержанием
(Ж.Маритен) положена в основу Всеобщей декларации прав человека. Ее духу
соответствуют многие конституции современных государств.
Позитивистский подход к пониманию прав человека признает: 1) права человека
как установленные по закону государством дозволения, правомочия человека в
определенной государством сфере; 2) лишь позитивно закрепленные по форме права; 3)
свободу государства в определении объема прав человека и (не)признании отдельных прав;
4) примат государства над личностью (патернализм); 5) первостепенность социально-
экономических, культурных прав человека.
Заключение многочисленных международных конвенций по правам человека после II
мировой войны есть показатель доминирования позитивного права. И так постоянно
непозитивизм сменяется позитивизмом, и наоборот. Это естественное колебание маятника в
правопонимании, где позитивизм и непозитивизм есть крайние позиции, между которыми
существует множество промежуточных вариантов.
Можно выделить основные подходы в изучении взаимоотношения государства и
человека с позиций связанных с трактовкой признания ими свободы по отношению к себе и
партнеру:
1) этатистский — индивидуальная свобода определяется государственной волей;
2) либеральный — государственная воля (свобода) вторична по отношению к
индивидуальной свободе;
3) принцип (доктрина) оптимума — государственная воля и индивидуальное
волеизъявление стремятся к оптимизации своих целей и интересов, их балансу.
Расхождение в теоретическом понимании прав человека преодолевается
ориентированностью на построение правового государства и реальным желанием
государства защищать права человека. Так, нет разницы в уровне защиты прав человека в
позитивисткой Австрии, Германии и непозитивисткой Великобритании, Италии, поскольку
те и другие ориентированы на правовое государство, и разница нивелируется в рамках одних
международных договоренностей и организаций. К тому же, имеются права (например,
социальные права человека) которые зависят от реального экономического благосостояния
государства и его возможностей.
Понятие прав человека шире понятия естественных прав человека. Соотношение
естественного права и прав человека отражено в понимании прав человека как моральных
требований к государству, подразумевающих два нормативных блока:
1) естественные, неотъемлемые и неотчуждаемые права, присущие человеку в силу
человеческой природы (их назначение — поддерживать чувство собственного достоинства);
2) юридические права, устанавливаемые в нормотворческом процессе как на
национальном, так и на международном уровне.
Обязанности человека исторически имеют тенденцию к сокращению. Всеобщие
обязанности, согласно Конституции Республики Беларусь [36], таковы: 1) соблюдать

95
Конституцию и законы; 2) уважать достоинство, права, свободы законные интересы других
лиц; 3) платить налоги, пошлины и другие платежи; 4) охранять природу; 5) обязанность и
священный долг защиты Республики Беларусь; 6) беречь историко-культурные и другие
национальные ценности и духовное наследие.
8.8. Классификация прав человека.
В учении о правах человека разработала широкая классификация прав человека: 1)
индивидуальные и коллективные; 2) естественные права и производные (закрепленные
позитивно); 3) основные и дополнительные; 4) негативные и позитивные; 5) гражданские,
политические, экономические, социальные и культурные права.
Основными права человека считаются, с одной стороны, гражданские и
политические права, поскольку без них нельзя эффективно осуществлять все иные права.
Они указывают на разделение власти с правящей элитой и обеспечивают невмешательство
государства в личную жизнь. С другой стороны, все права, указанные в конституции —
основные.
К неосновным правам человека относятся экономические, социальные, культурные
права. Напомним, что ООН исходит из принципа неделимости прав человека и равной
защиты основных и неосновных прав.
Негативные права (гражданские и политические) осуществляются «против всех», и
обязывают государство воздерживаться от ограничений свободы действия личности. Они
— основополагающие и абсолютные, поскольку не зависят от ресурсов государства и его
уровня развития. В Билле о правах почти все формулировки звучат так: «Конгресс не
должен…».
Позитивные права зависят от реального благосостояния государства и фиксируют
обязанности государства обеспечить право на социальную защиту, образование и т.д.
Права человека в объективном смысле — система международных и национальных
норм, устанавливающих правовой статус личности, закрепляющих ее положение, правила
взаимодействия с другими людьми, отношения между государством и человеком.
Права человека в субъективном смысле — это принадлежащие конкретному
человеку возможность, правомочие предусмотренного правовой нормой и защищаемого
государством поведения.
К новым видам современных прав причисляют права: юридические — право
правосубъектности, право на судебную защиту или на административную юстицию,
равенство перед законом и судом, право не подвергаться произвольному обвинению и
аресту, право на квалифицированную юридическую помощь и др.; экологические — право
на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию о ней, право возмещения
ущерба здоровью и имуществу; информационные — свободу мысли, право искать, получать,
распространять информацию.
Гражданские права человека — права первого поколения и предусматривают свободу
и автономию физического лица, в первую очередь, его физическую целостность и
неприкосновенность. По своей природе они негативные, а по способу фиксации могут быть
как естественными, так и позитивными. Вначале они были самореализуемыми, но их
развитие все более зависит от активных действий государства. Они служат основой
правового статуса человека и гражданина и закреплены в большинстве статей конституции,
принадлежат всем независимо от гражданства.
Согласно Конституции Республики Беларусь [36], гражданскими правами (личными —
советской термин) считают: право на жизнь; право на свободу, неприкосновенность и
достоинство личности; неприкосновенность жилища и иных владений граждан; защита
каждого от незаконного вмешательства в личную жизнь, в т.ч. от посягательств на тайну его
корреспонденции, телефонных и других сообщений, на честь и достоинство; свобода совести
и др. Как видно, эти права не связаны ни с гражданством, ни с гражданским правом.
Политические права человека относятся преимущественно к гражданам Республики
Беларусь, дают возможность участия в общественно-политической жизни и осуществлении

96
государственной власти, составляют основу демократии, ограничивают власть. Граждане,
ассоциированные как народ, осуществляют власть, а гражданин, индивид участвует в
осуществлении государственной политической власти. Политическая правосубъектность в
полном объеме возникает с 18 лет. В Конституции Республики Беларусь [36] отражены
следующие политические права: право участвовать в управлении делами общества и
государства; избирать и быть избранным в государственные органы; свобода объединений;
свобода собраний, митингов, уличных шествий, демонстраций и пикетирования; право на
получение, хранение и распространение полной, достоверной и своевременной информации
о деятельности государственных органов, общественных объединений, о политической,
экономической, культурной и международной жизни, о состоянии окружающей среды,
право на личное и коллективное обращение в государственные органы и др.
Социально-экономические права относятся к позитивным правам, второму поколению
прав человека и, согласно Конституции Республики Беларусь [36], включают право на
предпринимательскую деятельность, право на частную собственность, право на труд и
отдых, право на образование, право на охрану семьи, право социального обеспечения, право
на жилище, право на охрану здоровья, право на благоприятную среду обитания, право на
справедливое вознаграждение за труд и др.
К культурным правам человека относятся: право на образование, право на доступ к
культурным ценностям, право свободно участвовать в культурной жизни общества, право на
художественное творчество, право участвовать в научном прогрессе и пользоваться его
результатами, право на защиту авторского права, право на сохранение национальной
принадлежности и культуры и др.
8.9. Гарантии прав, свобод и законных интересов человека.
По содержанию различаются следующие группы гарантий прав и свобод человека:
1) экономико-правовые (закрепление свободы экономической деятельности, защита
собственности и равенство ее форм, социальное партнерство);
2) политико-правовые (механизм народовластия, разделение властей сдержек и
противовесов, многопартийность, плюрализм мнений);
3) социально-правовые (запрет на разжигание национальной, религиозной и иной розни);
4) правовые (наличие системы законодательства, независимое правосудие,
квалифицированная юридическая помощь, право каждого на защиту всеми не
противоречащими закону способами и др.).
К видам юридических гарантий причисляют:
1) идеальные гарантии: презумпции фикции, идеи, концепции, теории, принципы;
2) материальные гарантии: нормативная урегулированность правовыми актами
общественных отношений, нуждающихся в правовой регламентации; своевременное
совершенствование законодательства;
3) процессуальные (процессуальное обеспечение прав и свобод граждан);
4) технико-юридические (юридические конструкции гражданских исков, договоров, составы
правонарушений);
5) юридические средства: средства предупреждения, обнаружения, пресечения
правонарушения; меры защиты и юридической ответственности; правосудие;
6) организационные: надзор и контроль за состоянием законности, деятельность судов,
президентский контроль; кадровые меры; квалификация юридических кадров и др.
Специально-юридическими гарантиями защиты прав и свобод можно считать:
 обязанность государства принимать все доступные ему меры для создания внутреннего
и международного правопорядка, необходимого для осуществления права и свобод;
 обязанность государственных органов и их должностных лиц в пределах компетенции
принимать меры для осуществления и защиты прав человека и их ответственность за
действия, нарушающие права и свободы;
 право каждого защищать свои права всеми доступными способами, не запрещенными
законом;

97
 право на судебную защиту (конституцитуционное, гражданское, административное,
уголовное судопроизводства);
 право на внесудебную защиту и административно-правовые способы защиты прав и
свобод (право обращения в государственные органы, деятельность прокурора,
административный порядок рассмотрения жалоб);
 равенство перед законом и судом;
 недопустимость произвольного обвинения и ареста;
 недопустимость принуждения к исполнению обязанностей, не предусмотренных
Конституцией и законами или к отказу от своих прав;
 соответствие прав и обязанностей;
 право на гуманное и справедливое применение мер юридической ответственности;
 презумпцию невиновности в делах с государственным обвинением;
 право на квалифицированную юридическую помощь;
 право на охрану потерпевших от преступлений и злоупотребелений властью;
 право на компенсацию ущерба и вреда, причиненного незаконными действиями
органов государства (их должностных лицами);
 возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно
затрагивающими права и интересы человека;
 освобождение от свидетельств против себя и близких родственников;
 право обращения в международные организации по защите прав человека и др.
Гарантии прав и свобод человека распределяются по уровням на: 1) международный
уровень; 2) национальный (государственный) уровень.

98
9. СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВА
9.1. Подходы к пониманию сущности государства.
Из общего анализа множества теорий происхождения и сущности государства можно
выделить подходы к пониманию государства:
1) сущностная характеристика государства заключается, во-первых, в том, что есть два
основных подхода к рассмотрению всех правовых явлений, в т.ч. и государства, — это
позитивизм и непозитивизм. В зависимости от правопонимания различают:
 социологический подход к государству в рамках позитивисткого
правопонимания, рассматривающий государство есть самую сильную в обществе
организацию власти, суверенную, самоограничивающую себя законом, а не
дозаконотворческими естественными правами человека. Оно само создает законы для
государственных служащих и граждан и может в любой момент их изменить (отменить) или
ограничить свою власть. Правовое государство в таком понимании в силу отождествления
права и закона невозможно, а любое государство есть государство законности;
 легистский подход к государству в рамках позитивисткого правопонимания,
наоборот, всякое государство считает правовым, поскольку сущность и пределы государства
определены в законах о государстве. Классический позитивизм (легизм) предлагает
юридическое определение государства как совокупности законов о государстве,
предписывающие каким ему быть. В этом подходе любая деспотия является правовой, если
основана на законах;
 правовой (юридический) подход в рамках непозитивисткого правопонимания
ограничивает государство правами человека и правом. Этот подход подразумевает
минимальное государство (либеральное) и максимум гражданского общества. В нем
действуют свобода граждан от всякого государственного вмешательства, а равно социальная
ответственность и партнерские отношения с государством;
2) основные подходы к пониманию сущности государства отражают два аспекта
сущности государства [45, с. 28]:
 с общефилософских позиций — чем государство как организация отличается от
других (формальная сторона);
 по социальной сущности — кому принадлежит власть, и чьи интересы государство
выражает, прежде всего (феодальное, капиталистическое, социалистическое и др.)
(содержательная сторона);
3) можно выделить подходы к определению сущности государства:
 классовый подход, широко применяемый еще задолго до К.Маркса, видит сущность
государства в том, что один экономически господствующий класс навязывает свою волю
всему обществу;
 общесоциальный подход сущность государства видит в том, что оно объединяет все
общество, разрешает возникающие противоречия и конфликты, служит средством
достижения согласия и компромисса. Демократическое государство должно действовать во
имя всеобщего блага. По своему содержанию государство должно выступать средством
социального компромисса, а по форме быть правовым. Роль государства заключает в том,
чтобы служить обществу и ответственно управлять им;
4) современные подходы к сущности государства таковы:
 теологический подход трактует государство как богоустановленное явление
(например, в исламе действует теория халифата);
 арифметический (классический) подход рассматривает государство как
совокупность трех элементов: власти, территории и населения. Закон (но не право) здесь
присутствует для формализации составляющих государство элементов;
 юридический подход рассматривает государство в связи с правом как юридическое
явление, юридическое лицо, участвующее в различных правоотношениях. Ныне этот подход
включает в себя два направления развития: законническое (легистское), получившее в

99
рамках позитивистского правопонимания, и правовое или либертарное в рамках
непозитивизма. Последний считает государство юридической персонификацией нации (здесь
нация есть все население страны) с позиции нормативного единства. Персонификация
коренится в необходимости централизации политической жизни нации;
 социологический подход, при котором государство рассматривается как часть
социальной системы, как политический режим. Среди признаков государства называется и
право, подразумеваемое как особая система общеобязательных норм, исходящих от
государства и им же охраняемая. Этот подход охватывает наибольшее число сторонников:
от Т.Гоббса и Ж.Ж. Руссо до К. Маркса, Ф.Энгельса и В.И. Ленина;
 информационно-кибернетический (технико-кибернетический) подход оценивает
государство как структуру, действующую на основе движения информации (системы ввода-
вывода, прямых и обратных связей и др.). Данный подход возник недавно, в период перехода
к постиндустриальному, информационному обществу и право выполняет здесь
технологическую функцию.
Термин «государство» возник в европейской персоноцентристской цивилизации для
обозначения публичной политической власти организованной и действующей именно в
условиях персоноцентризма, где свободный человек является и целью, и источником
развития общества и государства. Античный подход оценивает государство как средство
решения общих дел в республике и средство регулирования отношений правителей (власти)
и народа (общества), а также средство, обеспечивающее политическую жизнь самого народа
и человека (Аристотель).
9.2. Государство в политической системе общества.
Политическая система общества — это совокупность взаимодействующих
государственных и негосударственных организаций, которые связаны между собой нормами
и отношениями политико-правового характера.
Структурно она состоит из: 1) государственных; 2) общественных организаций; 3)
органов местного самоуправления.
Субъектами политической системы являются: 1) государство; 2) политические
партии; 3) общественные организации и объединения; 4) политические движения; 5)
церковь; 6) органы местного самоуправления и др. Иначе говоря, видами субъектов
политической системы можно назвать: 1) государственный аппарат; 2) социальные
объединения; 3) граждане.
В политической системе общества государство занимает ведущее место, поскольку:
1) государство — ядро политической системы, самый массовый политический институт,
официально объединяющий и представляющий в пределах государственных границ все
население страны;
2) государство — это исторически первая сложившаяся организация политической власти.
Вначале государство являлось единственной политической организацией в обществе. Позже
в ходе развития политической системы общества, возникают и другие политические
организации (партии, движения, блоки и т.д.);
3) государство является основным субъектом социального регулирования, явно
доминирует в правотворчестве, устанавливает единый правопорядок в обществе, одинаковые
условия осуществления деятельности для всех участников политической жизни,
поддерживает и гарантирует равенство правового статуса однородных социальных
объединений;
4) оно выражает не локальные интересы отдельной социальной группы, слоя, класса
населения, а публичные интересы всего общества;
5) оно регулирует отношения между различными социальными слоями и классами,
отвечает за стабильность общества и безопасность своих граждан;
6) государство интегрирует общество в единое целое на основе обобщения частных
интересов через представительство социальных объединений (формирует долговременные

100
цели всего общества, т.н. общее благо) и объединяет общество, разделенное на этнические и
культурные, профессиональные группы, классы, страты;
7) государство обладает суверенитетом, т.е. безусловным верховенством по отношению
ко всем иным источникам власти;
8) регистрирует социальные объединения, легализует их деятельность, контролирует
законность создания и деятельности последних, при выявлении правонарушений применяет
меры принуждения вплоть до ликвидации. 32
Форма и тип государства во многом определяют политическую систему: государство
может «подмять» под себя не только эту систему, но и все общество (в тоталитарных
режимах). Чрезмерное вмешательство государства в политическую жизнь общества чревато
огосударствлением политической системы, беззаконием и произволом. Поэтому конституция
устанавливает пределы деятельности государства, выводит из сферы его действия
общественные отношения, которые должны быть свободными от государственного
регулирования, контроля и вмешательства [75, с. 147–148].
Но и иные элементы политической системы общества осуществляют общественный
контроль за законностью и эффективностью государства. Социальные объединения
участвуют в выработке и реализации государственной политики, вырабатывают
предложения по совершенствованию государственного управления и участвуют к
реализации отдельных государственных программ.
9.3. Естественное и социальное в происхождении государства.
Естественным, объективным в происхождении государства считается то, что
характерно самому объекту, независимо от субъекта и его сознания. Объективной
закономерностью является сам факт создания государства как необходимой формы
социального управления. Спорным является вопрос о вечности государства как формы
социального управления. Марксисткое учение, например, утверждало, что государство на
высоких ступенях развития общества и коллективного сознания (коммунизм) «засыпает».
Государство объективно, поскольку: 1) возникло под влиянием объективно
обусловленных потребностей человеческого общества в справедливом (с точки зрения
интересов личности и общества) управлении общими делами, позволяющими осуществить
производство, обмен, распределение, потребление и гарантировать жизнь и права личности;
2) неизбежно отражает объективные законы функционирования общества; 3) у государства
есть собственные объективные законы его возникновения, развития и функционирования;
государство объективно по своим источникам, тенденциям, сущности. Его нельзя отметить
по распоряжению; 4) государство вообще, его сущность, принципы, предписания,
существуют как объективная реальность, не зависящая от конкретного субъекта; 5)
первичным в государстве как объективной реальности является власть; 6) оно должно
соответствовать объективным потребностям и воплощаться в адекватных формах.
Извращенное же представление о воплощении в государстве объективной необходимости и
его реализация делают государство неправовым.
Социальное же, субъективное свойственно человеку и обществу (субъекту) и зависит
от его деятельности и сознания. К социальному в происхождении государства относится то,
что государство создается сознательно (божественно или человеком, обществом) и
осуществляется сознательно через поведение множества людей. Государство во многом
зависит от субъективной воли ее лидеров.
Происхождение государства, как и права, полифакторно. Соотношение естественного и
социального в происхождении государства заключается в том, что в государстве объективно-
социальное преобладает. В отличие от естественной объективности социально-объективное
сопряжено с сознанием и может ослабляться или усиливаться сознанием.
32
На сегодняшний день (с учетом юридического характера корпоративного права, с учетом всей системы
источников права) нельзя утверждать о монополии государства на правотворчество и принуждение, а следует
говорить о доминировании государства в этих сферах. Государство монополист в сфере издани нормативных
правовых актов и формирования нормативной правовой системы.

101
С точки зрения постнеклассической науки и теории нелинейных динамик, государство
— это исторически уникальная, постоянно саморазвивающаяся, саморегулируемая система.
Право — также саморегулируемая, саморазвивающаяся система, при помощи которой
государство достигает собственные цели и преобразует внешние условия, отвечает на
внешние и внутренние вызовы. Право есть инструмент самоорганизации государства и
реагирования на возрастающие вызовы. В условиях стабильности часть властных
полномочий государство спокойно может делегировать негосударственным субъектам, в то
время как в условиях кризиса оно концентрирует власть в своих руках. В сложных условиях
ресурсы общества направлены на выживание всей системы государства, права уступают
место обязанностям, место персоноцентризма занимает системоцентризм.
9.4. Государственная власть: специфика, признаки, значение.
Государственная власть — это способ руководства (управления) обществом и
осуществления власти, распространяющейся на все население страны и ее территорию,
посредством опоры на специальный аппарат принуждения (авторитет силы); способность
государства в лице представителей государственной власти (государственных органов и
должностных лиц) подчинять себе волю и поведение иных субъектов в интересах всего
государственно организованного сообщества или отдельных его частей.
Государственную власть и государство нельзя отождествлять, поскольку она
атрибутивный признак государства, его необходимый элемент.
Специфика государственной власти заключается в том, что она: 1) легитимна и
легальна; 2) жестко конституируется правовыми средствами и опирается на принудительную
силу; 3) обладает наибольшим общественным ресурсом легального насилия — государство
имеет право в установленных случаях, установленными способами и в установленной
степени на территории своего действия (территории государства) применять силу, чтобы
обеспечивать исполнение законов и наказывать их нарушителей. У государства имеются
такие средств воздействия на общество, какими не располагает никакая другая власть
(армия, милиция, органы государственной безопасности, тайные службы и тюрьмы,
исправительно-трудовые учреждения и т.д.); 4) распространяется на всех граждан, на все
общество, непосредственно с населением не совпадает; 5) осуществляется непосредственно
народом или особым аппаратом посредством властвования; 6) осуществляется государством
в форме формальных нормативных правовых актов с правовыми с санкциями за их
неисполнение.
Признаками государственной верховной власти являются:
1) верховенство проявляется в ее способности самостоятельно издавать
общеобязательные для всех членов общества правила поведения, устанавливать и
обеспечивать единый правопорядок, определять права и обязанности граждан, должностных
лиц, государственных, партийных, общественных органов и организаций. Это высшая власть
в государстве, источник полномочий всех его органов и делегирует им соответствующие
полномочия, может отменить, признать ничтожным любое проявление другой общественной
власти;
2) суверенность — обязательность, самостоятельность и независимость решений по
отношению ко всем другим видам власти как внутри государства, так и за его пределами (в
пределах соблюдения суверенных прав других государств, а также общепризнанных норм
международного права);
3) единство (неделимость). На определенной территории устанавливается только одна
государственная власть. Крайне редки периоды двоевластия;33
4) легальность (формально-юридическая законность);
5) всеохватываемость, всеобщность, универсальность (властная сила государства
распространяется на всё население страны, имеет огромную сферу воздействия).
Государство в принципе может юридизировать любые социальные нормы и выбирать
пределы и сферы правового регулирования по своему усмотрению;
33
Об этом подробнее см. п.11.8.

102
6) полнота. В государстве и обществе нет такой власти, неподконтрольной верховной.
Юридическое подчинение носителя верховной власти какой-либо внешней силе (другому
государству, надгосударственному образованию) равносильно переходу верховной власти к
этой силе;
7) публичность. Это власть, выделенная из общества (осуществляется
профессиональным аппаратом) и не совпадающая с населением страны. Она безлично
обращена ко всем гражданам от имени всего общества в форме права (в первую очередь
закона) и официально управляет делами всего общества в целом34;
8) постоянство. Государственная власть осуществляется на постоянной основе
специальным аппаратом власти (государственным аппаратом). Носители власти, их
субъектный состав может и должен меняться, сам же институт публичной власти, его
сущностные проявления неизменны, точнее, неизменна его природа;
9) непрерывность. Прекращение существования верховной власти означает
исчезновение самого государства (утрату независимости). Смена типа верховной власти
возможна эволюционным и революционным путём — через ликвидацию старого
государственного строя и учреждение нового;
10) многообразие ресурсов (принудительных, экономических, информационных и др.),
что предполагет осуществление властных велений по таким каналам, которые другим
властям обычно недоступны (законодательство, государственное управление, система
правосудия и т.д.);
11) интегративность — делает население народом.
9.5. Соотношение власти с правом и законом.
Соотношение власти и права неоднозначно. Парадокс этого соотношения сродни
единству и борьбы противоположностей. С одной стороны, юридическое право не может
существовать без государственной власти. Среди всех источников права закон (в широком
смысле) наиболее связан с ней: 1) нормативный правовой акт — это акт веления
государственной власти; 2) она обеспечивает процесс его принятия (издания) и безусловное,
обязательное всеобщее действие под угрозой возможного государственного принуждения.
Другие источники права, по крайней мере, нуждаются в государственном санкционировании
для включения в круг действующих источников права.
С другой стороны, государственная власть может быть антиподом права. Власть по
мере ее упрочения имеет предрасположенность превращаться в подавляющую,
авторитарную силу. Тогда она «подминает» право, превращает его в своего «слугу», тем
самым, фактически становясь самодеструктивным фактором, поскольку, создавая
неправовую реальность, государственная власть подрывает свои основы. Только
уравновешенная правом и им ограниченная власть является необходимым, конструктивным
элементом организации жизни людей и управления обществом.
Закон (право) и власть исторически соотносились по-разному.
В античности закон — выражение политической власти, а не ее ограничение. В
варварских королевствах закон — это унаследованный от предков обычай, который никто не
вправе изменить. Короли не издают законы, а осуществляют их: и законы связывали королей
не меньше, чем их подданных. Идея связанности власти законом развита в концепции
естественного права. Уже с античности все настойчивее утверждалась идея, что власть или
государство должны служить народу, а не наоборот.
В Средние века короли были подотчетны трем различным формам права: 1)
божественному закону, 2) естественному праву разума и 3) обычному праву. Причем законы

34
В науке нет одинакового понимания и однозначного толкования публичной власти. Ее рассматривают:
обычно в качестве одного из основных признаков государства или как синоним государства. Нередко аппарат
управления вместе с аппаратом принуждения называют публичной властью.

103
были не продуктом, а источником законной власти, и любой суверен, нарушивший их,
рассматривался как тиран, а не как законный правитель.
Эта мысль получила дальнейшее развитие на рубеже Средних веков и Нового времени.
Одним из основных в теории общественного договора стало положение: если короли
несправедливы и нарушают божественные заповеди, то народ вправе не подчиняться им. Не
народы существуют для правителей, а правители для народов, так же как пастух нужен для
стада, а не стадо для пастуха.
9.6. Понятие и основные признаки государства.
В широком, социально-культурном контексте государство отождествляется с
обществом, нацией с определенной страной. Такое представление о государстве
доминировало в Античности и в Средние века.
В узком смысле государство понимается как один из институтов политической
системы, обладающий верховной властью в обществе. Такое понимание роли и места
государства обосновывается в период формирования институтов гражданского общества
(XVIII – XIX вв.), когда происходит усложнение политической и социальной системы
общества, появляется необходимость отделения собственно государственных институтов и
учреждений от общества и других негосударственных институтов политической системы.
Государство в узком смысле есть политико-территориальная, суверенная, исторически
сложившаяся организация управления обществом, включающая особый аппарат и
обеспечивающая на правовой основе выполнение общесоциальных функций [97, с. 28].
Среди многообразия дефиниций государства, на наш взгляд, заслуживает внимание
определение авторства С.Г. Дробязко и В.С. Козлова: государство — это универсальная,
наиболее совершенная, самая мощная, располагающая аппаратом принуждения
политическая организация, предназначенная для управления обществом на основе права с
целью обеспечения социального прогресса [22, с. 78].
В науке нет единства по поводу признаков государства. Фундаментальными
признаками государственно организованного общества (государства) выступают:
1) государственная власть (управленческая основа государства);
2) государственный народ (социальная основа государства);
3) государственная территория (материальная основа государства).
В другом варианте к признакам государства относят:
1) наличие аппарата управления (публичная власть) и аппарата принуждения;
2) территориальная организация населения / власти (территориальный признак) и
способность государства быть единственным официальным представителем всего населения
в территориальных географических границах;
3) суверенитет;
4) (квази)монополия на легальное применение силы;
5) право на взимание налогов и сборов с населения (наличие казны);
6) публичная власть;
7) монопольное право на издание нормативных правовых актов и формирование
нормативной правовой системы.
Для государственного аппарата управления характерно то, что он: 1) специально
предназначен для управления обществом; 2) обладает властными полномочиями, вплоть до
применения принуждения; 3) имеет право принимать обязательные для исполнения всеми
акты; 4) основывается на профессиональной деятельности должностных лиц, его
составляющих.
Казну составляют: налоги и обязательные платежи, государственные кредиты,
внутренние и внешние займы, таможенные пошлины, ценные бумаги, валютные ценности,
золотой запас. Она обеспечивает содержание государственного аппарата, развитие
экономики и культуры, поддержание жизнедеятельности общества.
В науке нет одинакового понимания и однозначного толкования публичной власти.
Можно выделить следующие подходы к пониманию соотношения публичной и

104
государственной власти: 1) чаще всего ее рассматривают в качестве одного из основных
признаков государства; 2) иногда — как синоним государства; 3) публичной властью
нередко называют также совокупность аппарата управления с аппаратом принуждения.
Публичная власть — это власть, выделенная из общества (т.е. осуществляемая
профессиональным аппаратом и не совпадающая с населением государства), являющаяся
одним из признаков, отличающим государство от общественного строя. Публичная власть —
одна из главных сторон, условий нормального функционирования государственно-
организационного общества. Государству как исторической форме публичной власти не
может быть противопоставлена никакая другая социальная власть. Государственная власть
по характеру всегда публичная и политическая (в первобытном обществе власть не носила
политического характера, а была общественной), но не тождественна им. Власть приобретает
политический характер в связи с дифференциацией общества на различные социальные
группы, классы. Она, как официальный представитель всего общества, действует от его
имени. Выступая в роли арбитра между этими разнородными социальными группами,
классами, государство регулирует их отношения. И это означает политику.
Свойства публичной власти таковы: 1) публичная власть является разновидностью
социальной власти; 2) обладает общеобязательностью для населения и суверенитетом; 3)
носит волевой характер. Это сила, которая делает политическую волю её носителя ей
реальным фактором общественной жизни; 4) любая публичная власть изначально
коллективна. Бессубъектной, т.е. никому не принадлежащей, власти нет, и не может быть.
Носителями публичной власти являются: политически лидирующие группы, классы и т.д.,
т.е. политическая элита и персональное «лицо», которыми определяется спецификой
политической системы и взаимодействия внутри неё в конкретной стране. Реальных
субъектов властвования порой распознать весьма сложно.
9.7. Суверенитет государства: понятие, признаки, виды, формы, гарантии и
проблемы.
Государственный суверенитет как понятие сформировалось в XVI –XVII вв.:
 И.Санин в книге «Просветитель» в 1503 г. впервые сформулировал идею
суверенитета государственной власти как самодержавия московских царей, независимой от
других государей и князей;
 Ж.Боден в первой из «Шести книг о политическом сообществе» 1576 г. дал
классическое определение суверенитета как «всеобщей, абсолютной и постоянной власти
над гражданами и подданными в политическом сообществе». Он мыслил суверенитет
сконцентрированным в личности верховного правителя, где судьей суверена выступает он
сам и Бог;
 Ж.-Ж. Руссо сформулировал идею народного суверенитета: поскольку все рождаются
свободными, и ни один человек не имеет власти над другими от природы, а сила не может
порождать право, то для установления законного авторитета остается только одна
возможность — договор. В результате договора каждый человек подчиняется верховному
руководству общей воли, оставаясь нераздельной частью целого;
 И.Альтузий: суверенная власть дана Богом и неотчуждаема от народа.
Термин «суверенитет» распространился в XIX в. вместе с понятием «государство»,
унаследовав от Средних веков идею единовластия суверена, распространенную на
безличную власть государства Нового времени. В связи с чем в это понятие вошло и
представление о независимости страны и населяющего ее народа (нации). Содержание
исторического понятия «суверенитет» (от фр. souverainete — верховная власть)
конкретизировалось постепенно. Данный признак государства возник в период
формирования новых представлений о государстве как о национальном государстве в
процессе борьбы королевской власти с притязаниями церкви, крупных феодалов на власть.
Победив в споре, государственная власть воспринимается как высшая и независимая.
Суверенитет — это неотъемлемое свойство каждого государства (а не его органов),
подразумевающее:

105
 с одной стороны, верховенство, самостоятельность и полноту государственной власти
на его территории;
 с другой стороны, независимость во внешних отношениях как обязательное условие его
международной правосубъектности.
Признаками государственного суверенитета являются: 1) верховенство
государственной власти (подчинение государственной власти всех граждан и их
объединений, должностных лиц, органов местного самоуправления, при котором власть —
основной распорядитель богатств общества); 2) независимость и самостоятельность,
единство и полновластие народа (народ осуществляет принадлежащую ему
государственную власть сам в полном объеме непосредственно или через органы
государства и самоуправления).
Суверенитет обладает свойствами: 1) универсальности (властная сила государства
распространяется на всё население страны); 2) верховенства; 3) неделимости; 4)
непроизвольности, неотчуждаемости; 5) неограниченности по времени; 6) наличия у
государства специальных средств воздействия на общество и каналов осуществления
властных велений, какими не располагает никакая другая власть.
Аспекты суверенитета государства таковы: 1) суверенитет de jure; 2) суверенитет de
facto; 3) внутренний суверенитет (означает верховенство власти в пределах определенной
территории); 2) внешний суверенитет (носитель суверенитета выступает независимым и
самостоятельным субъектом международных отношений равноправный на международной
арене и сотрудничающий с другими государствами). Независимость государства на
международной арене выражается в способности государства независимо от других
государств формировать и проводить в жизнь свою внутреннюю и внешнюю политику.
Существует мнение об обладании «реальным суверенитетом» лишь сравнительно
небольшого числа стран. Политическое понятие «реальный суверенитет» предполагает не
только юридическое закрепление суверенитета, но и возможность государства фактически
принимать решения, как во внутренних, так и во внешних делах.
Формальный суверенитет имеет место, когда суверенитет юридически и
политически провозглашается, а фактически в силу влияния и давления на государство
других государств не осуществляется. Существуют два способа частичного ограничения
суверенитета: 1) принудительное ограничение суверенитета (им обладает побежденное
государство) 2) добровольное ограничение суверенитета (например, когда государство
вступает в международные союзы и организации, тем самым добровольно ограничивает свой
суверенитет (создание Федерации)).
Различают следующие формы суверенитета: 1) государственный суверенитет; 2)
народный; 3) национальный. Все формы суверенитета взаимосвязаны, неделимы и
относительно самостоятельны, поскольку составные части суверенитета не могут
существовать по отдельности.
К проблемам суверенитета государства (на примере Республики Беларусь) относятся:
1) недостаточно развитая и неэффективная политическая система, в рамках которой
существующие политические отношения не в полной мере соответствуют нормативно
закрепленному конституционному порядку. С учетом политико-правовой сущности
суверенитета это означает разрыв формы и содержания суверенитета; 2) незавершенный
процесс формирования государственной идеологии; 3) слабая конкурентоспособность в
масштабах мировой экономики, что негативно влияет на государственный суверенитет и др.
В Российской Федерации, кроме названных проблем, добавляются многонациональность
государства и федеративная модель суверенитета, основанная на единстве суверенитета
Российской Федерации при конституционном определении республик в ее составе в качестве
государства. Формальное понимание государственного суверенитета, без опоры на
политическую основу, позволяет признать суверенными национальные республики в составе
Российской Федерации, что не допустимо.

106
Народный суверенитет выражается в том, что: 1) народ осуществляет свою власть
самостоятельно; 2) он является единственным источником власти в государстве; 3) народ
осуществляет ее как непосредственно (на референдуме, при проведении выборов), так и
опосредованно через представительные органы; 4) суверенная воля народа является
определяющей для выработки и проведения курса внутренней и внешней политики; 4)
именно народ узаконивает государственную власть, осуществляет контроль за ее
деятельностью путем отзыва депутатов, перевыборов должностных лиц, которые получают
от народа свой мандат на пребывание в должности, и др.
Суверенитет народа отражен в Конституции Республики Беларусь (ст. 3) [36]:
 единственным источником государственной власти и носителем суверенитета является
народ, который осуществляет власть непосредственно, через представительные и иные
органы в формах и пределах, определенных Конституцией;
 народу принадлежит вся полнота власти. Власть народа публичная и обращена ко
всему обществу и каждому его члену. Народовластие есть исходный принцип суверенитета
народа и организации власти в стране.
Власть народа может осуществляться: всем народом; частью народа, проживающей на
определеной территории; избранными народом представителями; сформироваными народом
органами, производными от данных органов.
Понятие «суверенитет нации» (национальный суверенитет) возникло в XX в. и
означает: 1) право нации на самоопределение, т.е. право самоопределяться в
государственной, экономической, социальной и духовной сферах; 2) возможность нации
распоряжаться своей судьбой, т.е. право нации решать как внутренние вопросы (язык,
письменность, обычаи, традиции, культура), так и касающиеся отношений с другими
нациями, народностями (создавать государственно-национальные автомномии). Это право
третьего поколения прав человека (коллективные права и права меньшинств).
Довольно распространено мнение, что термин «суверенитет нации» изобретен, чтоб
избежать употребления ясного и четкого термина «народный суверенитет». М.В. Баглай
также считает «национальный суверенитет» неюридическим понятием, поскольку в
многонациональном обществе государство не может себе позволить быть
однонациональным без риска вызвать национальную рознь.
Гарантии суверенитета — это материальные, организационные и правовые условия и
предпосылки, делающие реальностью существование независимого государства:
 материальные гарантии — это экономические предпосылки: наличие территории,
природных ресурсов, стабильно работающая экономика, профицитный бюджет;
 организационные гарантии включают систему государственных органов, которая
обеспечивает суверенитет и охрану территориальной целостности, незыблемость границ,
многомерного пространства государства. Эту задачу выполняют пограничные войска,
таможенные органы, органы внутренних дел, органы государственной безопасности;
 юридические гарантии — это наличие нормативной правовой базы, в т.ч.
международных договоров, отказ от политики вмешательства в дела других государств,
нейтралитет, соблюдение норм международного права.
9.8. Легальность, легитимность и принуждение в государственной власти.
Государственная власть устойчива, если она результативна и легитимна.
Легитимность — это неюридический термин, означающий этическую, оценочнаую
характеристику власти (власть является хорошей или плохой, справедливой или
несправедливой, честной или нечестной и т.п.); процедура общественного признания власти,
выражающаяся в добровольном принятии ее решений, лидеров и организаций.
Легитимность власти означает совокупность четырех элементов: 1) признание власти
населением; 2) принятие власти как правомерной и справедливой; 3) наличие у власти
авторитета в глазах населения; 4) готовность добровольно ей подчиняться. Классификация
легитимности и власти по М.Веберу та же, что и типы господства: традиционная,
харизматическая и рационально-правовая (характерная для демократических государств).

107
Легитимность и легальность власти — это близкие, но не тождественные понятия.
Легальность власти — понятие юридическое, этически нейтральное, которое означает: 1)
юридическое обоснование власти и её соответствие правовым нормам; 2) нормативность,
способность воплощаться в нормах права, ограничиваться законом, функционировать в
рамках законности. Власть легальна, если: а) имеет законное происхождение; б)
осуществляется посредством закона (а не путем произвола, насилия и т.п.); в) сама
подчиняется закону.
Форма легализации власти — законодательная (конституция). Нелегальная, мафиозно-
преступная власть, тяготеющая к жестким формам принуждения, насилия, опирается на
«теневое право». Но и легальная власть может на определенном этапе стать нелегитимной в
глазах населения. Поэтому в западной политологии разработан показатель «30%-ый порог
легитимности власти», который определяется по результатам социологических опросов
населения. Когда власть становится нелигитимной в глазах населения, возрастает
вероятность противодействия этой власти. В демократической практике распространена
такая форма сопротивления власти, выражения ей своего недоверия, как акции гражданского
неповиновения и другие средства ненасильственной борьбы. Поскольку общественное
мнение в странах западной демократии рассматривается как политический институт
общества, то политик с рейтингом меньше 30%, как правило, уходит в отставку.
Претенденты на должность президента США накануне выборов имеют рейтинг порядка 60-
70% и постоянно следят за тем, чтобы в течение их президентства он оставался достаточно
высоким, т.е. не опускался ниже отметки в 50%.
Власть сильна поддержкой, доверием народных масс, т.е. опирается на силу
авторитета. Но власть, особенно государственная, имеет предметно-материальные источники
силы, аппарат принуждения — это отряды вооруженных людей в виде армии, полиции,
разведки, контрразведки, а также из всякого рода принудительных учреждений (тюрем,
лагерей). Государство — также институт легального принуждения. Надо помнить, что
принуждение – это специфика государственной власти, но не определяющий признак.
Легальность принуждения подразумевает его законность всех его сторон: нормативное
закрепление в законном процедурном порядке в нормативных правовых актах государства
уполномоченными на то органами государства, а также реализованное строго в рамках
законности уполномоченными законом субъектами в отношении к точно определенным
субъектам и объеме, порядке, установленных законом. Различают такие виды принуждения,
как: 1) физическое (лишение свободы, исключение из партии); 2) психологическое (боязнь
наказания); 3) материальное (штраф).
До недавнего монопольное право государства на применение принуждения считалось
бесспорным (М.Вебер, Н.М. Коркунов). Дескать, государство обладает монопольным правом
налогообложения лиц, находящихся на территории государства (для формирования бюджета
государства); монопольно издает нормативные правовые акты, действующие на всех лиц
(физических и юридических), находящихся на территории государства; только государство
имеет законные основания для того, чтобы ограничивать права и свободы граждан и даже
лишать их жизни. Ранее считалось, что государственный порядок тем и отличается от
любого иного порядка, что это порядок, не допускающий частного насилия и самоуправства.
Сегодня уместно говорить о том, что элементами принуждения в отношении к своим
членам обладают в ограниченных пределах, санкционируемых государством, и
негосударственные образования. Например, в корпоративном праве решение
дисциплинарной комиссии обязательно для всех членов федерации велоспорта. Различные
организации могут исключить из рядов своих членов или применить иные принудительные
меры без прямого указания государства.

108
9.8. Государство и население: этническое, национальное, культурное измерение
государства.
Население — это совокупность людей, проживающих на территории государства и
объединенных подчинением государственной власти. В соотношении государства и
населения можно сделать следующие акценты:
1) государства распространяют свою власть на всё население на своей территории и
стремятся организовать его жизнь наилучшим образом с целью социального прогресса;
2) государство располагает суверенитетом независимо численности населения и не
отождествляется с населением. Государство есть особая, отделённая от населения,
организация власти, управляющая определенными территорией и населением вне
зависимости от согласия последнего;
3) вопреки устоявшемуся мнению, население не может выступать в качестве
отличительного признака государства, поскольку является элементом не только
государственной, но и догосударственной организации общества;
4) население и народ (нация) — понятия не тождественные. Термин «нация»
употребляется в двух значениях: 1) как синоним термина «этнос»; 2) как синоним термина
«государство» в международном праве. «Нация» в международном праве — это
«государствообразующий» народ, уже реализовавший свое право на внешнее политическое
самоопределение, в состав которого входят все, кто относится к определенному государству,
независимо от этнической принадлежности. В этом смысле ООН есть это объединение
государств, но не этносов. Этнос — собирательный термин для обозначения этнических
общностей 35 [89, с. 176]. Народ (нация) как этнос — это социальная общность поколений,
члены которой обладают чувством сообщества и принадлежности к государству благодаря
общим чертам культуры и историческому сознанию; это историческая общность людей,
складывающаяся в процессе формирования общности их территории, экономических связей,
языка и культуры;
5) народ органически связан с государством. Нет народа вне государства. Отношения
государства к народу есть отношения причины и следствия;
6) этнос оказывает все возрастающее влияние на государство, поскольку современный
мир переживает «этнический ренессанс». Процесс жизнедеятельности современных
государств и народов характеризуется влиянием на него двух противоположных
тенденций: а) экономико-политической интеграции и б) этнической дифференциации,
обеспечивающих гармоничное развитие мира лишь при их относительном равновесии.
Первую тенденцию стимулирует экономика, а вторую — общие закономерности процесса
возникновения, развития и распада этносов. Научно-технический прогресс «двигает» обе
тенденции как дополнительный фактор. Поскольку интеграция протекает практически без
учета этнических особенностей народов и государств, под лозунгами преимущества
западных идей (индивидуализма, либерализма, равенства прав и свобод человека,
конституционализма, демократии, верховенства и др.) существует опасность непримиримого
противостояния различных этносов. Состояние существующих этносов, этнокультурный
облик мира в целом, отдельных государств и регионов становятся проблемой, без решения
которой развитие современного общества заходит в тупик [89, с. 173–175];
7) в случае конфликта между этносами государства используют различные средства.
Помимо более эффективных средств типа федерализации и автономизации, право любого
этноса на самоопределение означает крайнее средство — отделение этноса от государства с
целью: 1) либо создания своего национального государства; 2) либо присоединения к
другому, уже существующему государству (с согласия последнего);
8) население государства может состоять из одного народа или быть
многонациональным. Национальное государство (государство-нация) — такой
конституционно-правовой тип государства, когда форма самоопределения и организации
35
Сейчас насчитывается более двух тысяч этносов. Их количество постоянно изменяется: одни возникают,
другие исчезают.

109
нации на определённой суверенной территории и выражает волю этой нации. В
многонациональном обществе однонациональное государство рискуета вызвать
национальную рознь. Поэтому положение о национальном характере государства редко
закреплено в современных конституциях (например, в Румынии). В идеале понятие
«национальное государство» предполагает, что все его граждане (или подданные) имеют
общий язык, культуру и ценности, а также, что все они являются частью единого общества.
Таких стран по миру насчитывается менее 10 %, однако большинство современных
государств обладают многими элементами национального государства.
Этнически государство составляет т.н. «титульная нация» и национальные
меньшинства. Национальное государство создается титульной нацией, как
«государствообразующим» народом. Титульная нация — это этнос, создавший свое
независимое государство, дающий государству название, официальный язык, культуру и т.д.
Этнические меньшинства бывают двух типов: 1) этносы или их части, живущие на
своей исконной территории и не имеющие своей национальной государственности за
пределами данного государства (например, крымские татары); 2) часть этноса, имеющего
свою национальную государственность за пределами государства, в котором оно составляет
меньшинство (итальянцы в Беларуси). Этнические меньшинства вправе территориально
отделиться от государства только с его согласия, но они имеют право пользоваться своим
языком и развивать свою культуру. Право национальных меньшинств на государственное
самоопределение реализуется путем сецессии (отделения от государства его части) [7, с. 26];
Государство можно рассматривать как всеобщий и локальный феномен. Национальное
государство и его национальная культура — это одно из наиболее ярких проявлений
феномена локального. Государство не может существовать в качестве единого целого, если
существует угроза разрушения идентичности его членов, прежде всего, национальной. Это
означает следующую взаимозависимость. С одной стороны, идентичность государства
определяется локальным (история государства — моя история). С другой стороны,
локальное определяется идентичностью как основой существования локального (история
государства — история его граждан).
Всеобщий феномен государства заключается в то, что современное общество, как
правило, организовано на государственной основе, что предполагает наличие одинаковых
признаков и сущностных элементов, реализованных во всех государствах мира всех эпох.
Локальный феномен состоит в том, что все государства уникальны и имеют «привязку» к
определенному месту и времени. Право конкретного исторического государства —
неповторимое конкретно-историческое социальное явление.
Национальное государство в современном мире «включает» механизм самозащиты
перед лицом стирания его основ — национально-культурных признаков — перед угрозой
потери национально-государственной идентичности. Право отражает интересы, историю и
культуру титульной нации, в первую очередь, не допуская при этом какой-либо
дискриминации национальных меньшинств. Законодательство Республики Беларусь в сфере
гарантий прав национальных общностей полностью соответствует международным
стандартам. Наше государство: 1) регулирует отношения между социальными,
национальными и другими общностями на основе принципов равенства перед законом,
уважения их прав и интересов; 2) ответственно за сохранение историко-культурного и
духовного наследия, свободное развитие культур всех национальных общностей,
проживающих в стране.
Все равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту
прав и законных интересов. Никто не может пользоваться преимуществами и привилегиями,
противоречащими закону. Каждый имеет право на свободу объединений, сохранять свою
национальную принадлежность, равно как никто не может быть принужден к определению и
указанию национальной принадлежности. Оскорбление национального достоинства
преследуется по закону. Каждый имеет право пользоваться родным языком, выбирать язык
общения, воспитания и обучения. Не допускается прямое или косвенное ограничение прав и

110
свобод граждан за их национальную принадлежность, а также попытки насильственной
ассимиляции. Никто ни при каких обстоятельствах не может требовать от гражданина
указания его национальной принадлежности ни устно, ни письменно. Законодательством
предусматривается равенство лиц, принадлежащих к национальным общностям, без их
разделения по принципу давности проживания. Права представителей народов,
проживающих на территории Беларуси на протяжении нескольких столетий, не отличаются
от прав новых мигрантов.
9.9. Государство и территория.
Территориальный признак государства как физической, материальной опоры
последнего означает, что: 1) действие государственной власти распространяется на всех лиц,
находящихся на территории данного государства; 2) население и власть организованы
территориально (по территориальным единицам); 3) территориальная принадлежность
человека выражается терминами «подданный», «гражданин», «иностранец», «лицо без
гражданства», «бипатрид» и др.; 4) граждане государства, проживающие на его территории и
вне ее, равно как и сама территория государства, находятся под защитой государства; 5) на
своей территории государство поддерживает свою суверенную власть и имеет право
защищать ее от внешнего вторжения; 5) без территории государство не существует, хотя она
может изменяться со временем (уменьшаться в результате поражения в войне или
увеличиваться в процессе экспансии).
Принцип экстерриториальности означает, что по нормам международного права в
границах любого государства могут находится отдельные территории и лица, на которых не
распространяется юрисдикция данного государства. Поэтому различаются реальная
(физическая) и условная (юридическая) территория государства.
Составными частями территории государства являются следующие территории и
приравненные к ним объекты, отражающие многомерность территории государства:
1) сухопутная территория, в т.ч.: земля, недра земли, анклавы (Калининград) — это
часть сухопутной территории государства, окруженная сухопутной территорией других
государств и не имеющая береговой линии.
2) водная территория: реки; озера; искусственные водохранилища; внутренние моря;
территориальные воды — граница которых распространяется на 12 морских миль от линии
максимального отлива.
3) воздушная территория: атмосфера или пространство над сухопутной и водной
территорией государства. 100-110 км над землей.
4) объекты, приравненные к территории государства: космические корабли и станции,
дипломатические представительства (посольства и консульства), военные базы, судна в
открытом море, самолеты в полете.
В государственно организованном обществе население разделяется по
административно территориальному признаку, на базе которого организуется и сама
государственная власть. Поэтому государственные органы имеют территориальные пределы
выполнения своих полномочий и управляют определенными административно-
территориальными единицами. Такими единицами могут быть: административно-
территориальные образования в унитарном государстве; государственные образования;
национально-территориальные образования.
В политической географии применяется классификация стран мира по размерам их
площади. Группа крупнейших стран, размером более 2,5 млн. кв. км, объединяет всего 9
государств (Российская Федерация, Канада, Китай, США, Бразилия, Австралия и др.).
Вместе они занимают 55,8 % поверхности суши. На долю самой многочисленной группы
очень малых стран менее 30 тыс. кв. км, приходится всего1,3 %.
Эффективная территория — это территория, где функционируют основные
экономические ареалы, центры, системы коммуникаций и экологические сети государства.
Так, более 1/3 территории Австралии занимают пустыни, около 3/5 площади России
расположено в трудных для проживания и ведения хозяйства районах.

111
9.10. Соотношение государства и права: подходы, модели.
Выделяется пять подходов к проблеме соотношения государства и права:
1) этатистский подход (от патернализма; тоталитаризм как крайнее проявление этатизма)
утверждает, что право подчинено государству. Государство предшествует праву и порождает
его. Общество не может существовать без государства. Право здесь выступает инструментом
руководства обществом. Источником права в этатизме выступает государственная власть,
основанная на силе. Этатизм абсолютизирует роль государства в общественной жизни.
Государство занимается организацией всего: доминирует в экономике, борется с
социальными недугами, строит церкви, управляет системой образования и т.д. Государство
во благо индивидов (по его убеждению), для осуществления своих функций вправе
вмешиваться во все сферы жизни, в том числе и в частную. Заботясь о самосохранении
собственной мощи, государство считает частное в определенном смысле свои конкурентом.
«Минусы» этатизма таковы: есть объективные пределы государственного
вмешательства, что не учитывается приверженцами этой теории; этатизм выводит
государство за пределы зоны влияния права и не задается вопросом о правомерности
государственной власти;
2) неопозитивистский подход основывается на идее самоограничения государства законом.
Государство ограничивается правом или законом, им же изданным, по своему усмотрению,
лишь поскольку оно того хочет;
3) естественно-правовой подход считает государство подчиненным праву. Государство
ограничено правом, что вытекало из нерушимости естественного закона и неотчуждаемости
основанных на нем субъективных публичных прав индивида. Право — единый неизменный
правопорядок. Нормы позитивного права — это не результат деятельности государства, а
порождение идеального правопорядка. Государство — это продукт права, оно учреждается
юридическими способами, предшествующим государству правопорядком. Государство
возникает из потребности функционирования права, как принципиально новой системой
нормативного регулирования;
4) дуалистический подход исходит из тезиса, что между государством и правом существует
функциональная взаимосвязь. Она носит не односторонний причинно-следственный
характер, а двусторонний. Их функции подчинены единым целям и задачам: реализация
функций одного невозможна без функционирования другого. Р.Иеринг представлял
государство (власть) и право в виде двух противоборствующих сил, которые в отдельности
не могут существовать и оказывают взаимное влияние друг на друга. Государство возникает
не для того, чтобы создавать правовые нормы, а право — не для того, чтобы регулировать
деятельность государственного аппарата;
5) либерально-демократический подход исходит из принципов связанности государства
правом. Он отдает приоритет личности перед государством. Право связывает государство в
интересах личности, ограничивает ее от произвола. В современной российской литературе
связанность государства правом исследовалось в аспекте правового государства, а в
западной литературе — в концепции верховенства права. В этом подходе государство
выступает в двух противоположных ипостасях: как гарант права человека и как их
потенциально опасный противник. Государство связано правом в меру его
цивилизованности, развитости права в соответствующем обществе.
В современных условиях замечается следующая закономерность: чем точнее право
отражает объективные потребности общественного развития, тем в большей степени оно
связывает государство. Активность государства, при этом, не подавляется, а расходуется
рационально в интересах личности. Этот подход солидарен с идеей о двустороннем
характере связи государства и права. Государство нуждается в правовых нормах и едином
правопорядке, а праву нужен «механизм» для их реализации.
Соотношение государства и права в этатической и либеральной теориях таково:
 этатическая концепция (марксизм в том числе) постулирует следующее: государство
верховенствует над правом; право требует государственной поддержки и создается или

112
санкционируется государством; праву требуется государственная формализация; право
связано государством; максимальное государство (широкое) требует массированного
государственного нормотворчества;
 либеральная концепция постулирует иное: право верховенствует над государством;
государство связано правом; право закрепляет структуру государственных органов и их
компетенцию; оно есть средство осуществления функций государства (налоги, бюджет,
обязанности граждан); право определяет пределы вмешательства государства в жизнь
граждан; минимальное государство (государство — ночной сторож) ищет право и оформляет
в нормативных правовых актах.
В современной литературе указываются три модели взаимоотношения государства и
права: 1) тоталитарная (государство выше права и им не связано); 2) либеральная (право
выше государства); 3) прагматическая (государство создает право, но связано им) [45, с. 59].
Воздействие права на государство проявляется в том, что государству жизненно
важно право. Без него оно не в силах функционировать, поскольку отказ от использования
права всегда влечет серьезные экономические последствия, ослабляет государственную
власть и, тем самым, создает предпосылки для, насильственной смены существующего
строя. Право есть инструмент государства и форма его самоограничения.
Воздействие государства на право проявляется в том, что государство является
непосредственным фактором создания правовых норм и главной силой их осуществления.
Государство опекает право и использует его потенциал для достижения целей
государственной политики. В этом смысле право — инструмент государства, а государство
также является инструментом права.
Единство и взаимосвязь права и государства проявляется в следующем. Они
отличаются структурно, функционально и т.д. Государство входит в политическую систему,
а право в нормативную. Основными сферами взаимодействия государства и права являются
правотворчество и правореализация, правоприменение. Государство создает (полностью или
частично) право, дает официальное толкование норм права, реализует в форме
правоприменения, обеспечивает защиту права. Государство не должно «изобретать» правые
нормы, а юридически оформлять и закреплять то, что уже созрело в обществе в виде
объективных потребностей, идеалов и др. Оно придает праву формальную определенность и
общеобязательность. В основе их возникновения лежат одни и те же причины; оба
необходимые явления (по крайней мере, в видимой перспективе). У права и государства
общая цель: упорядочить общественные отношения и стабилизировать жизнь общества.
Государство связано правом: право фиксирует и легализует деятельность государства,
законодательно закрепляет структуру государства, его механизм, принципы и пределы,
компетенцию государственных органов. Все издаваемые законы имеют обязательный
характер для всех граждан и самого государства.
Таким образом, право и государство не отделимы друг от друга, а связь государства и
права сложна и многогранна. Но противопоставление права и государства влечет беззаконие
и ослабление того и другого.

113
10. ФОРМЫ ГОСУДАРСТВА
10.1. Форма государства: понятие, структура, виды.
Форма государства — это структура, определенная модель внутреннего устройства
государства, включающая: его территориальную организацию, принципы, способы
образования и взаимодействия органов государственной власти, а также методы
осуществления власти, обеспечивающие проведение определенной государственной
политики.
Форма государства включает следующие элементы:
1) форма правления — это система организации высших органов государственной
власти, порядок их формирования, компетенция, взаимоотношение между собой и с
населением. Это старейший элемент: учёными он выделялся ещё в Древней Греции;
2) форма государственного устройства — это система территориальной организации
государства (активно изучается начиная с XVII—XVIII вв.);
3) государственный (политический, политико-правовой режим) — это методы
осуществления государственной власти (наукой стал выделяться только в начале XX в.).
Форма правления указывает на порядок организации верховной государственной
власти, и прежде всего ее высших и центральных органов, структуру, компетенцию, порядок
образования этих органов, сроки их полномочий, взаимоотношение с населением, степень
участия граждан в их формировании, а также порядок организации органов местного
управления и самоуправления.
Альтернативными формами государства выступают: 1) поликратия; 2) монократия; 3)
сегментарное государство.
Монократическая форма государства подразумевает, что: 1) в основе организации
государственной власти лежит принцип единовластия; 2) государственная власть
сосредоточена в руках одного лица, либо одного государственного органа, либо
определённого рода системы государственных органов; 3) ей характерна закрытая
тоталитарная система, попытки давления на власть жестко пресекаются; 4) в государстве
существует идеологический монизм, однопартийность или принят принцип несменяемости
одной руководящей партии.
Разновидностями монократий выступают: 1) теократическая монократия — в
странах мусульманского фундаментализма (Саудовская Аравия, Катар, ОАЭ); 2)
экстремистская (фашистская) монократия (фашистская Германия и Италия, диктатура
Франко в Испании); 3) милитаристская монократия, когда государственная власть
принадлежит военному совету, а фактически — его руководителю (Ирак при Саддаме
Хусейне); 4) монократия тоталитарного социализма (СССР до 1953 г., КНДР).
Поликратическая форма правления характеризуется: 1) разделением властей; 2)
существованием нескольких центров власти (глава государства, правительство, парламент,
суды, органы конституционного контроля); 3) определённой децентрализацией управления
территориями; 4) преобладанием демократических методов управления, связанных с
регулярным проведением выборов, поисками компромиссов и консенсуса, гарантией прав
граждан.
Видами поликратии являются: 1) традиционная поликратия — демократические
страны после Второй мировой войны; 2) постсоциалистическая поликратия — после
распада социалистического блока (Венгрия, Польша, Чехия, Болгария).
Сегментарная форма государства как промежуточная форма существует в условиях,
когда в обществе доминирует сравнительно широкий слой олигархии, но элита, стоящая во
главе узка и по существу иногда замыкается на одном должностном лице — президенте
(Египет, Венесуэла) или монархе (Иордания, Марокко). Видами сегментарной формы
государства можно считать: сравнительно либеральную форму (Венесуэла, Парагвай,
Иордания) и более авторитарную форму (Нигерия, Сенегал, Марокко).

114
10.2. Монархия как форма правления.
Монархия (единовластие) — форма государственного правления, где источником
государственной власти является монарх, наследующий государственную власть на всю
жизнь и пользующийся ею по собственному усмотрению.
Общие черты монархий таковы: государство возглавляет монарх с наследуемой
властью; власть он приобретает по принципу крови, наследуя по собственному праву; он не
несет юридической ответственности за свои политические действия (отвечает перед Богом);
в его руках сосредоточена вся полнота власти; он — источник всякого права, только с его
волеизъявления акты приобретают силу закона; монарх находится во главе исполнительной
власти, от его имени вершится правосудие, ему принадлежит право помилования; он
единолично представляет свое государство на международной арене в сношениях с другими
государствами; он пользуется титулом (герцога, князя, царя, короля, императора), получает
значительное содержание из государственной казны, имеет право на особую охрану.
Монархии делятся на абсолютные и ограниченные (конституционные). В абсолютной
монархии монарх пользуется всеми указанными правами безусловно и неограниченно,
независимо от какой-либо власти, а в ограниченной (конституционной) — посредством
или при обязательном содействии каких-либо органов, властей, существующих независимо
от монарха.
Признаками ограниченной монархии считают то, что: 1) правительство формируется
из представителей партии (или партий), получившей большинство голосов на выборах в
парламент; 2) лидер партии с наибольшим числом депутатских мест, становится главой
правительства; 3) в законодательной, исполнительной и судебной сферах власть монарха
фактически отсутствует или символическая; 4) законодательные акты принимаются
парламентом и формально подписываются монархом; 5) правительство, согласно
конституции, несет ответственность не перед монархом, а перед парламентом.
Различаются следующие способы ограничения власти монарха: 1) выборным
органом (парламентом); 2) особым правовым актом (конституцией); 3) сочетанием обеих
способов ограничения монархии (парламента и конституции).
Существуют следующие разновидности ограниченных монархий:
1) сословно-представительная монархия — власть монарха ограничена сословно-
представительным органом, состоящим из представителей разных сословий (Россия);
2) конституционная монархия — власть монарха ограничена конституцией и каким-то
представительным органом (Великобритания, Дания, Швеция, Норвегия, Испания, Япония).
Конституционная монархия бывает также двух видов: 1) дуалистическая
(представительная); 2) парламентарная.
В дуалистической монархии высшая законодательная и исполнительная власть в
приблизительно равных пропорциях делится между монархом и парламентом (в ряде стран
Азии и Африки).
Парламентская монархия характеризуется тем, что монарх существует, но не правит,
выполняет чисто номинальные, представительные функции, а законодательная власть в
стране принадлежит выборному органу — парламенту; высшая исполнительная власть у
правительства, формируемого парламентом и ему подотчетного. Эта форма правления
формально считается монархией, а на деле у нее все признаки республики. Сохранение в
этих государствах поста главы государства в лице монарха — дань традиции, поскольку он
является символом стабильности этих государств, их уважения к историческому прошлому и
собственной государственности.
Разновидностями абсолютной монархии являются:
1) деспотическая монархия — как государство, управляемое деспотом, отличается
произволом (неправовыми формами правления), жестокостью монарха при полном
бесправии подданных. Иногда деспотия рассматривается как вид политического режима или
вообще противопоставляется государству;
2) теократическая монархия — монархия, при которой монарх соединяет в своих руках

115
светскую и религиозную власть. В Саудовской Аравии глава (монарх) возглавляет не только
светское, но и религиозное управление государством. Особенность ее состоит в том, что
глава государства получает авторитет только от Бога и управляет по подобию Бога. Иногда
теократию считают формой государства или самостоятельной формой правления, или одним
из видов монархии или республики.
10.3. Республика и ее виды.
Республиканская форма правления — форма правления, где единственным
источником власти по закону является народное большинство, а власть осуществляется
избранными народом на определенный срок представительными органами.
При этой форме правления: 1) высшая власть в стране принадлежит выборным органам
(парламенту, президенту), избранным на определенный срок; 2) они осуществляют контроль
за правительством и ответственны перед обществом; 3) существуют независимое правосудие
и местное самоуправление.
Известны следующие виды республик: парламентарные; президентские
(дуалистические); смешанные республики.
«Чисто» парламентских республик в мире немного (ФРГ, Италия, Индия и некоторые
другие). Специфика парламентарной (парламентской) республики состоит в следующем:
1) ведущая роль парламента в государстве, который не только принимает законы, но и
сильно влияет на правительство и другие органы государственного управления;
2) единство высших эшалонов власти, так как глава исполнительной власти и его кабинет
назначаются и контролируются парламентским большинством;
3) зависимость исполнительной власти от законодательной и ответственность правительства
перед парламентом при существующем разделении властей — парламент определяет состав
правительства, влияет на его решения, производит перестановки в его составе, отправляет в
отставку правительство в полном составе или отдельных его членов;
4) формирование правительства по принципу партийного парламентского большинства,
принадлежащим одной партии и коалиции партий;
5) отставка правительства в связи с потерей парламентского большинства, отставкой
парламента;
6) полномочия президента как главы государства носят чисто формальный характер (по
типу монарха в парламентских монархиях), реальной властью обладает глава правительства
— премьер-министр.
Президентской республике характерно следующее: 1) она возникает
преимущественно в странах со слаборазвитой многопартийной системой (например, США),
где население избирает не только высший законодательный орган государственной власти,
но и главу государства — президента; 2) избранный на определенный срок президент
является одновременно главой исполнительной власти и занимает сильные позиции в
руководстве государством; 3) он самостоятельно при известном парламентском контроле (с
согласия парламента или одной из его палат) назначает министров и может отправить их в
отставку; 4) он обладает большой самостоятельностью действий и определенной
независимостью от парламента; 5) президент отвечает перед судом за противоправные
действия.
В президентской республике велика вероятность установления авторитарного,
жесткого президентского правления, означающего сворачивание демократических свобод:
роспуск или ограничение полномочий представительных органов государственной власти,
приостановление или препятствование деятельности политических партий, ограничение
политических и личных прав и свобод граждан. Для недопущения этого используется
система «сдержек и противовесов», которая включает следующие механизмы: 1)
отлагательное вето, налагаемое президентом на законы, принятые парламентом, которое
может быть преодолено квалифицированным большинством голосов депутатов парламента;
2) импичмент (досрочное отстранение президента от должности); 3) судебный контроль за
деятельностью президента и парламента; 4) срочность государственных полномочий и др.

116
Президентские (дуалистические) республики (распространены в Латинской
Америке) напоминают дуалистическую монархию, однако имеются существенные отличия
от нее: 1) здесь наиболее последовательно проведены принцип разделения властей и система
сдержек и противовесов; 2) отсутствие ответственности исполнительной власти перед
парламентом за проводимую политику. 
Смешанная республика демонстрирует элементы президентской и парламентской
республики: 1) парламент и президент в той или иной пропорции делят свой контроль и свою
ответственность по отношению к правительству; 2) есть тенденция к большей
самостоятельности и «собственной» ответственности правительства, глава которого
занимает самостоятельное высокое положение среди высших должностных лиц государства;
3) в конституции закрепляется возможность роспуска парламента или его нижней палаты по
инициативе президента в случае возникновения непреодолимого конфликта между органами
исполнительной власти и парламентом одного уровня (в Республике Беларусь, Российской
Федерации, Франции).
Термин «республика» прошел следующую эволюцию. В позднем Средневековье
гуманисты (например, Дж.Виллани) задумались об отличиях средневековых городов-
государств (коммун или синьорий) Северной Италии от монархий. В XV в. в связи с новым
интересом к трудам римских юристов вернулась классическая терминология. Для описания
немонархических государств авторы вводят в употребление латинскую фразу «республика»
(от лат. res publica). Сейчас «республика» по-прежнему означает форму правления, которая
получает свою власть от народа, а не от престолонаследия или божественного права.
10.4. Теократия как специфическая форма правления.
Теократия (от греч. theos – бог и kratos – власть) — форма правления внешне очень
похожая на монархию, при которой: 1) государственная власть освящена религией; 2) глава
государства (обычно монарх) является одновременно его религиозным главой; 3)
наследование власти недопустимо, потому что ее суверенным обладателем является Бог, а
глава теократии — его приемник и не может завещать верховное руководство своим
потомкам; 4) для теократических лидеров предусматривается ограничения, связанные с
культом, например, обет безбрачия. Как разновидность монократий, теократическая
монократия ныне встречается в странах мусульманского фундаментализма (Саудовская
Аравия, Катар, ОАЭ).
Среди множества видов теократии назовем:
 по историческим формам:
1) теократические родоплеменные союзы на стадии перехода к государству, которые
отличаются отсутствием разделения светской и духовной сфер и наличием религиозно-
политических властеотношений. Власть в племени рассматривается как проявление
божественной воли. Органы политического боговластия еще не структурированы по типу
государственного аппарата. Социальное регулирование в теократических родоплеменных
союзах осуществляется харизматическими вождями, жрецами, пророками на основе
синкретичных мононорм;
2) на теополитические корпорации, которые называют «островами священного в океане
светского». Их корпоративное право действует в согласии с разрешения государства. Власть
в корпорации у духовной элиты и осуществляется профессиональным аппаратом клира.
Поскольку теополитические корпорации не обладают государственным суверенитетом, то в
зависимости от государств, на территории которых они располагаются, теополитические
корпорации либо превращаются в обычные религиозные объединения, либо, наоборот,
вырастают до государств;
3) теократические государства, которые имеют профессиональный аппарат
государственной власти, организованный по территориальному признаку, суверенитет. В
теократическом государстве социальным регулятором выступают религиозно-правовые
нормы. Власть может находиться как у светского, так и у духовного правительства;
 по критерию соотношения духовного и светского:

117
1) «чистую», «нераздельную», «недифференцированную» теократию, в которой отсутствует
разделение светской и духовной сфер, и в церкви и государстве главенствует одно лицо —
представитель или наместник божества;
2) «дуалистическую», «дифференцированную» теократию, где есть две обособленные
главы — светский и духовный, где между религиозными и светскими институтами имеется
функциональное различие. Понятая таким образом церковь имеется даже в христианской и
буддийской цивилизациях;
 по религиозным основаниям:
1) монотеистические теократии (Ватикан, Иран и т.п.);
2) политеистические (многобожие в государствах Древнего Востока и др.);
 по этническим основаниям религий теократии делятся:
1) этнические (древнеегипетская, иудейская, теократия инков, майя);
2) транснациональные (христианская, мусульманская, буддийская и т.п.).
«Чистая» теократия (Г.Меншинг) — это теократия в собственном смысле слова, где
государственная власть действует в полном согласии с духовенством, считая свою миссию
священной (средневековая западноевропейская теократия и теократия Эхнатона).
Квазитеократические государства — это государства, где институты светской власти
очень похожи на религиозно-политические структуры теократических государств, но
функции религии выполняет светская государственная идеология, воспринимающаяся
большинством населения как вера (Северная Корея, фашистская Германия, Советский Союз
и др.). Идеология тоталитарных обществ строго регламентирует все стороны жизни
общества, личности и государства, подобно квазирелигиозной регламентации. Всякое
инакомыслие преследуется. «Священное писание» идеологов марксизма, национал-
социализма и т.д., как и божественные каноны в теократическом государстве, считаются
абсолютной неизменной истиной. Партия и ее вожди функционально аналогичны церкви
теократического государств и действуют по принципу идеологического единства и
несменяемости руководителей. Личность вождя, как и в теократии, в квазитеократическом
государстве обожествляется, наделяется сверхчеловеческими свойствами. Так, в
современной Северной Корее разработана целая философская наука — вождеведение
(сурёнгван), исследующая роль вождя во всемирно-историческом процессе.
10.5. Государственно-территориальное устройство: понятие, принципы, формы.
Унитарное государство.
Государственно-территориальное (государственное) устройство — это внутренняя
территориальная (национально-территориальная) организация государства,
предусматривающая его деление на административно-территориальные единицы; это
система взаимоотношения государства как целого с его составными частями.
Основными принципами государственно-территориального устройства выступают
принципы: 1) единства и неотчуждаемости территории как естественного условия
существования и пространственного предела самоопределения народа, основы его
благосостояния и суверенитета государства; 2) сочетания общегосударственных интересов и
интересов граждан; 3) сочетания единой государственной власти с местным
самоуправлением; 4) равномерности, сбалансированности и комплексности развития
административно-территориальных единиц; 5) планирования развития административно-
территориальных единиц; 6) включения в состав территорий более крупных
административно-территориальных единиц территорий менее крупных административно-
территориальных единиц; 7) многообразия правовых статусов административно-
территориальных и территориальных единиц; 8) гласности и учета мнения граждан и
органов местного самоуправления при решении вопросов административно-
территориального устройства.
Различаются виды государствено-территориального устройства: 1) простое
(симметричное) государственно-территориальное устройство характеризуется равным
правовым статусом его составных частей (Беларусь, Австрия, Германия, Польша); 2) при

118
сложном (асимметричном) государственно-территориальном устройстве составные части
государства получают разный правовой статус с разной степенью самостоятельности
(Россия, Украина, Великобритания).
Автономия — форма национально-государственного устройства, внутренее
самоуправление районов государства, отличающихся географическими, национальными и
бытовыми особенностями. В зависимости от объема полномочий сущестуют две формы
территориальных полномочий автономий: 1) политическая (законодательная)
автономия с правом издание по определенным вопросам местных законов (например, Крым
— в Украине); 2) административная (местная) автономия — в Китае, Молдове.
Унитарное государство (унитаризм) — цельное, единое национально-
государственное устройство, административно-территориальные единицы которого не
обладают признаками государственности. Только само государство обладает
государственностью. Часто в Конституции унитарный характер государства не упоминается.
Унитарное государство может существовать как самостоятельное, так и входя в федерацию.
Признаками унитарных государств считаются: 1) единая Конституция; 2) единая
система высших государственных органов с юрисдикцией на все государство; 3)
административно-территориальные единицы не обладают самостоятельностью (во
внутренней структуре государства нет других государств); 4) местные органы управления
применяют акты центральных органов; 5) единое гражданство; 6) единая система права; 7)
единая судебная система; 8) единая денежная система.
Различаются виды унитарных государств: 1) централизованное унитарное
государство не имеет выборных органов на уровне административно-территориальные
единиц, обладающих правом самостоятельно решать местные вопросы (отдельные страны
Африки и Азии). Здесь функции власти выполняют назначенные центральной властью
администраторы; 2) сверхцентрализованные унитарные государства, в которых произошел
военный переворот и установлен военный режим. В них местную администрацию заменяют
военные, назначенные военными властями; 3) в децентрализованном унитарном
государстве существует конституционное распределение полномочий между
общегосударственными органами власти и органами власти административно-
территориальных единиц.
10.6. Федеративное государство: понятие, признаки, классификация.
Федеративное государство — это форма государственного или национально-
территориального устройства, единая территория союза, где входящие в состав государства
члены федерации (земли, штаты, провинции, республики, эмираты и др.) имеют собственные
предметы ведения, в том числе и законодательную компетенцию, а также законодательные,
исполнительные и судебные органы. В федерации действует единое союзное гражданство и
одновременно, как правило, гражданство ее субъектов. Среди 192 членов ООН лишь 26
федеративных.
Федерация в отличие от конфедерации (союза государств) — это союзное государство
(СССР, СФРЮ, ФРГ), обладающее: 1) общефедеральными органами государственной
власти; 2) целостностью территории; 3) едиными вооруженными силами; 4) единой
денежной системой и другими основными структурными элементами государства.
Субъекты федерации — это ее составные части, имеющие свое административно-
территориальное устройство, свои конституции или основные законы (США, ФРГ, РФ,
Бельгия), но не обладающие суверенитетом и верховенством власти на своей территории, не
имеющие независимости в международных отношениях и лишенные права на сецессию
(односторонний выход из союза). В федерации суверенитет принадлежит союзу, но не его
субъектам.
В отличие от составных частей унитарного государства субъекты федерации обладают
государственной автономией и более широкой политической самостоятельностью. Такими
актами устанавливается система органов государственной власти субъектов федерации. На
всей территории федерации действуют федеральная конституция и федеральные законы и

119
подзаконные акты, федеральные органы государственной власти и федеральные суды.
Общефедеральные органы власти в определенных случаях правомочны отменять акты,
изданные органами субъектов федерации (право нуллификации).
В отличие от автономий субъекты федерации свои конституции принимают сами. С
конституционно-правовой точки зрения, федеративное устройство существует, когда на
уровне центра и территориальных единиц имеются основные структурные элементы
государства: законодательная, исполнительная и судебная власть, государственный аппарат
и т.д. Их существование гарантировано конституцией и не может быть просто
ликвидировано центральной властью.
В классификации федераций различается следующее видовое деление:
 по критерию централизации: 1) в централизованных федерациях парламент в
соответствии с конституцией вправе создавать и ликвидировать штаты, изменять их границы
и т.п. (Индия); 2) относительно децентрализованные федерации (США, Швейцария, ФРГ)
сочетают централизацию с децентрализацией, т.е. наблюдается тенденция расширения
полномочий субъектов федерации в сферах экономики и социальной политики;
 по критерию симметричности: 1) симметричные федерации — составные части
которых в соответствии с конституцией страны равноправны как между собой, так и в
отношениях с федерацией (Австрия, ОАЭ, СССР, СФРЮ); 2) асимметричные федерации
составляют большинство. В любой федерации имеются элементы асимметричности. В
одних, наряду с равноправными образованиями, имеются другие территориальные
образования (например, ассоциированные государства, федеральные округа); в других нет
территориальных образований, но субъекты федерации имеют не одинаковый правовой
статус;
 по критерию основания формирования федераций: 1) договорные федерации (США,
Швейцария — возникли и существуют как объединение государств, которые передали
созданному ими государству определенную часть своих полномочий, а объединившиеся
государства сохраняют свой суверенитет и обладают правом вето на все изменения в
федеральной конституции; 2) конституционные федерации (ФРГ, Индия) образованы по
конституции или другому конституционному документу.
Федерализм как принцип территориальной организации государства предпологает
устройство государства в форме федерации и находит свое научное обоснование в
разделении властей по вертикали. Суть федерализма заключается в: характере внутренней
структуры государства; характере связей центра и частей федеративного государства;
специфике прав центра и субъектов федерации. Его функции как принципа состоят в том,
что он: 1) децентрализует власть посредством ее разделения по вертикали; 2) интегрирует
территориальные сообщества. Осуществляя эти функции, федерализм предоставляет
политическую и социально-культурную автономию территориальным частям государства с
одновременным достижением политической, военной, экономической интеграции в одном
государстве.
Различаются виды федерализма:
1) координированный федерализм предполагает разделение полномочий между федерацией и
ее субъектами таким образом, чтоб оба уровня управления рассматривались как уровни,
независимые друг от друга и обладающие одинаковым правовым статусом в пределах
конституционных установлений;
2) кооперативный федерализм (наиболее распространен) реализует идею взаимодействия и
взаимозависимости полномочий между федерацией и ее субъектами, реализуется через
создание региональных объединений групп субъектов федерации, которые призваны
нивелировать возникающие между центром и регионами проблемы. Так, периодически
созываются совещания Президента с губернаторами в РФ, США;
3) дуалистический федерализм — это теория двойственности суверенитета федерации и
суверенитета ее субъектов (СССР, СФРЮ);

120
4) договорной федерализм имеет место там, где федерация возникла и существует как
объединение государств, которые передали созданному ими государству определенную
часть своих полномочий, а объединившиеся государства сохраняют свой суверенитет и
обладают правом вето на все изменения в федеральной конституции.
10.7. Политический (государственный) режим: понятие и классификация.
Политический режим — способ организации политической системы и способ
осуществления государственной власти, который отражает отношения власти и общества,
уровень политической свободы и характер политической жизни в стране.
Среди многообразия политических режимов рассмотрим признаки наиболее
распространенных видов политических режимов:
1) демократический, к признакам которого относят: 1) конституционное закрепление и
реальное осуществление прав и свобод человека; 2) разделение властей; 3)
многопартийность; 4) реальное участие оппозиционных партий в принятии государственных
решений и контроле за государственной властью; 5) выборность и сменяемость центральных
и местных органов государственной власти; 6) их подотчетность избирателям,
подконтрольность и ответственность органов государства и их должностных лиц; 7)
гласность в деятельности государства; 8) господство закона;
2) антидемократический. Его признаками являются: 1) усиленный контроль государства над
всеми сферами общественной жизни; 2) «огосударствление» общественных организаций; 3)
приоритет государства над правом; 4) отсутствие оппозиции и плюрализма (господство
одной идеологии, политической партии или движения, одной формы собственности, религии
и т.д.); 5) ограничение или ликвидация политических прав и свобод при их формальном
закреплении в конституции; 6) резкое расслоение населения по сословным, кастовым,
конфессиональным или другим признакам; 7) низкий уровень жизни основных слоев
населения; 8) преобладание мер принуждения; 9) агрессивная внешняя политика.
Среди недемократических режимов можно выделить:
1) авторитарный режим, который отличается: 1) концентрацией политической власти в
руках отдельного человека или группы людей; 2) неограниченный, неподконтрольный
гражданам характер  власти; 3) ограничением прав и свобод граждан (однако вне сферы
политики допускается относительная свобода: «Разрешено все, кроме политики»); 4)
усилением роли исполнительных органов; 5) монополизацией власти и политики
(стремлением исключить политическую оппозицию и других «неудобных» власти
организаций); 6) осуществлением власти централизованно и однолинейно сверху; 7) жесткой
цензурой в отношении СМИ и т.д.; 8) отменой или формальным существованием ряда
конституционных институтов; 9) низким уровнем свободы; 10) опорой на силу в разрешении
конфликтных ситуаций; 11) ограничением роли выборных государственных органов и
представительных институтов;
2) тоталитарный режим подразумевает: 1) полный контроль государства над всеми
сферами жизни общества; 2) господствующая идеология, которая охватывает все стороны
человеческого бытия, оперирующая понятиями «светлое будущее», «враги народа»; 3)
единственная массовая партия, возглавляемая харизматическим лидером; 4) система
физического и психологического террористического полицейского контроля, где в качестве
базового «правового» принципа господствует принцип: «Разрешено только то, что приказано
властью, все остальное запрещено»;
3) фашисткий режим предполагает: 1) полную ликвидацию демократических прав; 2)
уничтожение всех оппозиционных организаций и учреждений; 3) широкое использование
террористических методов правления; 4) милитаризацию общественной жизни.
Иногда к тоталитарным режимам относятся коммунистические и фашистские.
К демократическим режимам часто относят: президентские республики;
парламентские республики; парламентские монархии.
Авторитарными режимами считают: абсолютные и дуалистические монархии;
военные диктатуры (режимы с военным правлением); теократию; персональные тирании.

121
Как не бывает «чистых» видов политических режимов, так и не бывает их единой
классификации. Например, авторитарные режимы можно подразделить на: 1) жестко
авторитарные; 2) умеренно авторитарные; 3) либеральные или близкие к либеральным
режимам. Иногда говорят об авторитарно-демократическом (Республика Беларусь) и
демократическо-авторитарном режимах (Западные страны).
Либеральный (либерально-демократический режим) — это вид демократического
режима, отличный от собственно демократических или развитых демократических режимов,
неполным, ограниченным и непоследовательным применением демократических способов,
форм и методов осуществления государственной власти.
Он свойственен обществам, переходящих к развитому демократическому правлению,
но пока еще далеко не достигшим уровня стран развитой демократии: если в XIX в.
либеральный режим был присущ индустриально развитым странам, то в современном мире
— для постколониальных и постсоциалистических стран (развивающиеся страны (Индия,
Египет, Турция, Филиппины, Шри-Ланка и др.), а также в некоторых постсоциалистических
странах Европы). В условиях длительного господства колониальных и тоталитарных
режимов, отсутствия глубоких демократических традиций и развитого гражданского
общества государственная власть часто склонна к ограничению демократии, к
недемократическим, даже противоправным формам и методам правления.
Периоду рабовладения свойственны режимы: деспотические, теократически-
монархические, аристократические, олигархические, режим рабовладельческой демократии.
Периоду феодализма свойственны режимы: абсолютистский, своеобразная
«феодальная демократия», клерико-феодальный, милитаристко-полицейский, режим
просвещенного абсолютизма.
Современными режимами считают:
1) президентские конституционные режимы, где благодаря независимому избранию
народом глава государства получает огромную степень независимости;
2) парламентские конституционные режимы, при котором премьер-министр в отличие от
президента не имеет самостоятельной поддержки у народа и может быть отозван
парламентом в случае утраты его доверия.
Выделяют также: современные режимы реформ и контрреформ, светские режимы и
теократии; либеральные (преимущественное внимание уделяется убеждению общества и
политической оппозиции в правильности проводимой политики) и террористические
(репрессивные), когда правящий режим преимущественно использует репрессии и террор.
10.8. Межгосударственные объединения.
Межгосударственные союзы — это всевозможные объединения государств на основе
договора, предусматривающего взаимные права и обязанности участников союза. В отличие
от форм государства входящие в состав межгосударственного союза государства обладают
полной международной правосубъектностью, они суверенны и политически самостоятельны.
Формами межгосударственных союзов выступают:
1) конфедерация — временное договорное (т.е. основанное на международно-правовом
договоре), иногда достаточно тесное объединение двух и более государств, которые
сохраняют свой суверенитет и независимость, имеют собственные органы власти, но при том
создают совместные органы для координации действий в определенной сфере (военной,
экономической, культурной); это объединение межгосударственно-правового, а не
государственного характера, который не ведет к созданию нового государства. В силу
неустойчивости конфедерация либо распадается, либо трансформируется в единое
государство (например, в федерацию — США, Швейцария, Канада, сохраняют в своем
названии слово «конфедерация»).
Признаки конфедерации таковы: а) этот союз государств не нарушает суверенитета
государств, т.е. конфедерация не обладает суверенитетом; б) единое целое она выступает
только в международных отношениях; в) имеются ограничения для движения лиц, капитала,
товаров и услуг; г) отсутствие единой теорритории и гражданства, единой денежной системы

122
и вооруженных сил; д) каждый ее член имеет право на сецессию (односторонний выход из
союза); е) в конфедерации, как правило, образуются только те органы, которые необходимы
для осуществления задач конфедерации и предусмотренные договором (судебные органы
обычно отсутствуют). Многочленные конфередрации можно рассматривать как
международные организации;
2) уния — объединение монархического государства под одной короной, возникающее
вследствие совпадения монархов двух или нескольких государств в одном лице. Различаются
унии:
 личная (персональная) — возникает вследствие приобретения одним монархом права
на престол по праву престолонаследия или передачи одним феодальным государством прав
на корону монарху другого государства обычно посредством династических браков
(например, Польша). Власть общего монарха обычно имела номинальный характер, так как
государства сохраняли суверенитет и международную правосубъектность;
 реальная (органическая) — означает более прочный правовой союз монархических
государств на основании создания общего института главы государства (монарха или других
органов власти) (например, Швеция, Норвегия) и выступала на международной арене как
единый субъект, обладающий единым суверенитетом. Имелись общие органы власти и
управлении, объединенная армия, единая денежная система;
3) протекторат — государственно-правовой союз между государствами, при котором
более сильное государство устанавливает военную и экономическую опеку над фактически
зависящим от него слабым государством (например, Египет, Дания);
4) ассоциация — юридическое присоединение одного государства к другому, при
котором присоединяющееся по договору, т.е. ассоциированное государство, входит в состав
другого государства и имеет своих представителей в его законодательном органе. Так, для
Пуэрто-Рико в составе США предусмотрено двойное гражданство, единая валюта, избрание
собственного губернатора на 4 года, окружной суд США. В Конгрессе США их интересы
представляет комиссар-резидент без права голоса. За ассоциированным государством
признается право на самостоятельное управление в соответствии со своей собственной
конституцией и законами, хотя и законы государства, куда оно входит, также могут
действовать. Ассоциированное государство обязано согласовывать свою политику с
основным государством, что формально ограничивает его внешний суверенитет и отражает
экономическую и политическую зависимость.
5) содружество (межгосударственное объединение, союз государств, сообщество
государств) — международно-правовое объединение государств, преследующее цель
экономической и политической интеграции государств-участников. Правовой основой этого
образования являются: 1) Конституция государств-участников; 2) двусторонние или
многосторонние межгосударственные договоры, уставы, декларации, которые
устанавливают сферы сотрудничества, статус общих органов управления, цели и задачи
союза. Содружество государств — более аморфное объединение, чем конфедерация.
Межгосударственные объединения бывают: 1) универсальными (например,
Организация Объединенных Наций); 2) региональными (Европейский Союз, Британское
содружество, Содружество Независимых Государств и др.).
Содружество Независимых Государств (СНГ) образовано 10 декабря 1991 г. и
объединяет 12 государств — бывших республик СССР. СНГ имеет специальные органы:
Совет глав государств; Совет глав правительств; Совет министров иностранных дел; Главное
командование объединенных вооруженных сил; Совет командования пограничными
войсками; Экономический Суд; Комиссия по правам человека; Межпарламентская
ассамблея; Межгосударственный экономический комитет. Правовой основой деятельности
СНГ является его Устав, принятый в 1993 г., а также многочисленные многосторонние
договоры (об образовании экономического, таможенного союзов, о безвизовом пересечении
границ гражданами государств-участников СНГ). Выход из СНГ свободный и возможен в
одностороннем порядке при предварительном письменном уведомлении за 12 месяцев

123
хранителя Устава СНГ, которым является Республика Белоруссия. СНГ создан для
реализации следующих задач:
1) сотрудничество в политической, экономической, гуманитарной и других областях;
2) формирование общей позиции по ключевым вопросам международного характера,
проведение совместных внешнеполитических действий;
3) военно-политическое сотрудничество, совместная охрана внешних границ.
Совет Европы (СЕ) — авторитетная и представительная организация функционально-
целевого назначения, объединяющая в своем составе свыше 40 европейских государств.
Образован в 1949 г. Главная цель Совета Европы — содействие более тесному европейскому
сплочению и укреплению мира, а также защита прав и свобод человека. Важнейшими
органами СЕ являются:
 Парламентская Ассамблея Совета Европы (ПАСЕ) наделена консультативными
функциями и уполномочена решать любые вопросы, входящие в компетенцию СЕ. Она
рекомендует Комитету министров приглашать или нет конкретное государство в СЕ. В
ПАСЕ входят делегации от всех государств пропорционально численности населения
страны.;
 Комитет министров — главный орган СЕ, уполномоченный принимать решения от
имени СЕ. Его составляют министры иностранных дел государств-членов;
 Европейский Суд по правам человека призван обеспечить исполнение Конвенции о
защите прав человека и основных свобод. Он не является высшей инстанцией по отношению
к судебной системе государства-участника, он не может отменить решение судебных
органов конкретного государства, он устанавливает факт нарушения Конвенции.
Близким, но не эдентичным понятию межгосударственного объединения является
понятие «международная организация» — постоянное объединение межгосударственного
или негосударственного характера, основанное на международных нормативных договорах.
Международные организации делятся на следующие виды:
1) международные межправительственные (межгосударственные) организации;
2) международные неправительственные (негосударственные, общественные)
организации.

124
11. ФУНКЦИИ И АППАРАТ ГОСУДАРСТВА
11.1. Функции государства: понятие, признаки и классификация.
Функции государства — основные направления его деятельности, в которых
выражается и конкретизируется его сущность и социальное назначение. Структура
функций государства охватывает: 1) объект — сферу общественных отношений, на
которую направлена деятельность государства; 2) содержание — деятельность,
осуществляемая государством для достижения поставленных перед ним социально полезных
целей.
Признаками функций государства являются следующие моменты:
1) функции реализуются скоординированными действиями всего государственного
механизма и использованием преимущественно властно-принудительных, юридических
методов организующего воздействия;
2) при их реализации велико значение субъективного фактора;
3) по функциям можно судить о том, кому служит государство, чьи интересы выражает;
4) вначале функции государства были малочисленными и носили преимущественно
классовый характер. Сейчас постоянно их число расширяется, повышается значимость
общесоциальных функций государства;
5) функции — с одной стороны, есть устойчиво сложившиеся направления деятельности
государства, объективно обусловленные закономерностями функционирования политико-
правовой системы, особенностями взаимодействия общества и государства на протяжении
всей истории государства;
6) с другой стороны, функции — исторически меняющиеся, динамически
эволюционирующие направления предметной деятельности государства, производные от
актуальных целей и задач на определенном этапе развития общества.
Основная современная функция государства — это обеспечение наилучших
условий жизнедеятельности своих граждан; поддержание такого уровня организации
общественной жизни, который обеспечивает как процветание общества в целом, так и
отдельных личностей. С этой целью государство выполняет ряд задач: 1) обеспечение
собственной безопасности и целостности государства; 2) решение экономических и
социальных проблем; 3) оптимальное управление хозяйством и обществом в целом.
Классификация функций государства охватывает виды функций по следующим
критериям:
 по объектам государственного воздействия: экономическая, социальная,
идеологическая, функция защиты суверенитета и др.;
 по продолжительности действия: постоянные (на всех этапах развития государства) и
временные (на определённый этап развития государства);
 по значению: основные и дополнительные;
 по видимости: явные и латентные;
 по степени отражения интересов различных групп населения: классовые
(ориентированные на определенные социальные слои) и общесоциальные (надклассовые);
 по сферам деятельности государства: внутренние и внешние;
 по влиянию на общество:
1) регулятивные функции — это деятельность государства по упорядочению существующих
общественных отношений (экономическая, социальная и др.);
2) охранительные функции — это деятельность государства по охране существующих
общественных отношений (охрана прав и свобод граждан, зашита государства от внешней
угрозы, охрана природы и др.).
11.2. Внутренние и внешние функции государства.
Внутренними функциями государства являются:
1) правовая — защита конституционного строя, обеспечение правопорядка, установление
правовых норм (нормоустановление), охрана прав и свобод человека и гражданина;

125
2) политическая — обеспечение политической стабильности, выработка стратегических
целей и задач развития общества, создание демократического общества и обеспечение
народовластия и др.;
3) экономическая — организация и регулирование, стимулирование экономической жизни
и др.;
4) социальная — социальное обеспечение, справедливое распределение благ, защита
интересов наиболее социально уязвимых слоев населения, обеспечение солидарных
отношений и сотрудничества всех слоёв общества, поддержка здравоохранения и др.;
5) экологическая — охрана природы, обеспечение здоровой среды обитания, установление
режима природопользования и др.;
6) культурная — поддержка культуры и духовных ценностей, формирования высокой
духовности, гражданственности, гарантирование открытого информационного пространства
и др.;
7) образовательная — обеспечение высокого уровня и непрерывности образования,
предоставление равного доступа к получению образования и др.;
8) организаторская — упорядочивание всей властной деятельности, осуществление
контроля за исполнением законов, координация деятельности всех субъектов политической
системы и др.;
9) обеспечения общественной безопасности — деятельность государства по
предупреждению и ликвидации последствий неблагоприятных явлений: стихийных
бедствий, аварий, катастроф, массовых беспорядков, организованной преступности и др.;
10) обеспечение устойчивого развития и мира в обществе и др.
Ранее выделяли только две внешние функции государства: военную и функцию
сотрудничества с другими государствами. Современными внешними функциями
государства выступают:
1) внешнеполитическая — развитие дипломатических отношений между государствами,
заключение международных договоров, участие в международных организациях,
отстаивание национальных интересов и др.;
2) защита Отечества — защита территориальной целостности, суверенитета
государства, обеспечение его обороноспособности и др.;
3) поддержание мира — участие в развитии системы международных отношений,
обеспечении мира и предотвращении военных конфликтов, в решении глобальных проблем
человечества и др.;
4) взаимовыгодное сотрудничество в экономической, политической, культурной и других
сферах с другими государствами.
11.3. Формы осуществления функций государства.
Формы осуществления функций государства — специфические виды
государственной деятельности, посредством которых реализуются функции государства.
Таковыми являются следующие виды деятельности государства:
1) правотворческая деятельность — это форма осуществления функций государства
путем издания, санкционирования, изменения или отмены нормативных правовых актов и
норм других источников права. Ядро правотворчества составляет законодательная
деятельность — деятельность уполномоченных органов государства по изданию законов.
Особенностями законодательной деятельности являются строго очерченный круг ее
субъектов и строгая процедура законотворчества. Формами правотворчества выступают:
принятие нормативных правовых актов; заключение нормативных договоров; создание
судебных прецедентов и др.36;
2) управленческая деятельность (исполнительная, административная, исполнительно-
распорядительная) — основанная на законах оперативная, повседневная реализация
органами исполнительной власти (государственного управления) функций государства в
различных предметных сферах;
36
Подробнее о правотворчестве см. п. 18.4.

126
3) судебная деятельность — осуществление правосудия всеми судами судебной системы
государства. Она осуществляется от имени государства судами путем существления
правосудия: рассмотрения в судебном заседании гражданских, уголовных и иных дел в
установленном законом процессуальном порядке судопроизводства, и в применении судом
правовых санкций к правонарушителям;
4) контрольно-надзорная деятельность — все виды государственного контроля и
надзора за законностью.
В правовой науке и в законодательстве нет однозначного толкования понятий
«контроль» и «надзор». Нежелательно отждествление понятий «контроль» и «надзор» в силу
отсутствия единых принципов и компетенции контрольных и надзорных органов. 37
Соотношение контроля и надзора таково:
 контроль — это система наблюдения и проверки процесса функционирования объекта
с целью устранения его отклонения от заданных параметров. Признаками контроля
выступают такие моменты, как: 1) наличие в большинстве случаев отношения
подчиненности или подведомственности между контролирующим органом (должностным
лицом) и подконтрольным объектом; 2) признание объектом контроля законности и
целесообразности деятельности контролируемого; 3) право контролирующего вмешиваться в
текущую оперативную деятельность контролируемого, отменять решения контролируемого
и применять меры воздействия к контролируемому за допущенные нарушения.
Государственный контроль различается по видам: парламентский, президентский, судебный
контроль, контроль органов исполнительной власти, конституционный контроль
Конституционного Суда, финансовый контроль и контроль за соблюдением прав человека
(Уполномоченным по правам человека);
 надзор заключается в постоянном, систематическом наблюдении специальными
государственными органами за деятельностью неподчиненных им органов или лиц с целью
выявления нарушений законности. Особенность контрольно-надзорной деятельности
прокуратуры заключается в том, что прокуратура не наделена административными
функциями, не решает дел о нарушении законности по существу и не применяет правовых
санкций к нарушителям законности.
Правоприменительная деятельность — это властная организационно-
распорядительная деятельность компетентных государственных органов по выполнению
законов и подзаконных нормативных правовых актов путем издания актов применения права
для разрешения юридического дела. Различают виды правоприменительной деятельности:
 оперативно-исполнительная деятельность — повседневное разрешение
разносторонних вопросов управления делами общества властная, исполнительно-
распорядительная работа государственных органов по осуществлению функций государства
путем издания актов применения норм права;
 правоохранительная деятельность — это форма осуществления функций государства
посредством властной оперативной работы государственных органов: по охране норм права
от нарушений, защите субъективных прав граждан и обеспечению выполнения ими
юридических обязанностей, применение мер государственного принуждения к
правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания, принятие мер по
предупреждению нарушений.
Все формы осуществления государственных функций можно свести к двум: 1) к
правовым формам (правотворческая и правоприменительная деятельность государственных
органов); 2) к неправовым (организационным) формам.

37
Законодательство все чаще использует термин «мониторинг», чье соотношение с понятиями «контроль» и
«надзор» не определено ни законодательно, ни доктринально.

127
11.4. Государственный аппарат: понятие, структура, принципы.
Государство как правовая фикция обретает реальные черты только в связи с наличием
организационной структуры, которая обеспечивает его функционирование целенаправленное
и упорядоченное. Речь идет о понятиях «государственный аппарат» и «государственный
механизм», к пониманию которых в научной и учебной литературе имеется несколько
подходов:
 в самом широком смысле государственный аппарат — это органы, обладающие
властными полномочиями, и государственные организации, государственные учреждения, не
обладающие властными полномочиями, но необходимые для выполнения функций
государства. В широком смысле государственный аппарат структурно идентичен механизму
государства;
 в более узком, прямом смысле государственный аппарат — это иерархическая
система публичных органов, осуществляющих властные полномочия от имени государства.
Государственный аппарат охватывает как органы государственной власти (законодательной,
исполнительной и судебной), так и другие государственные органы, обладающие властными
полномочиями для реализации государственной власти и осуществления функций
государства. Фактически это «аппарат государственной власти» [7, с. 48–49]. К слову, Закон
Республики Беларусь от 23.11.1993 г. N 2581-XII «Об основах службы в государственном
аппарате» определял понятие «государственный аппарат» как систему органов государства,
через которые служащие от имени государства обеспечивают исполнение этими органами
властных полномочий. Закон Республики Беларусь от 14.06.2003 г. N 204-З «О
государственной службе в Республике Беларусь» [51] не содержит легального определения
понятия государственного аппарата;
 в самом узком смысле (в административном праве) государственный аппарат — это
система управленческих, исполнительно-распорядительных и контрольно-надзорных
органов, с помощью которых государство выполняет свои основные функции; подсистема
органов государственного управления, т.е. исполнительно-распорядительный аппарат
(чиновничий аппарат, аппарат государственного управления).
Итак, государственный аппарат — это структурная часть механизма государства,
специально предназначаемая для осуществления государственной власти и охватывающая
все органы государства. Государственный аппарат следует отличать от политических
организаций общества. Обычно в государственный аппарат не входят органы местного
самоуправления, но в Республике Беларусь, согласно ст. 9 Закона «О местном управлении и
самоуправлении в Республике Беларусь» от 4 января 2010 г. № 108-З [57], местные Советы
депутатов являются представительными государственными органами, в силу чего
причисляются к государственному аппарату.
Признаками государственного аппарата выступает то, что он: 1) обладает
монопольным правом выступать от имени всего общества и государства; 2) практически
осуществляет государственную власть; 3) состоит из государственных органов 38; 4) обладает
внутренней иерархичной организацией, обеспечивающей его функциональное единство; 5)
призван реализовывать функции государства, что определяет характер его внутренней
организации, формы и методы деятельности.
К структуре государственного аппарата можно отнести: 1) глава государства; 2)
органы законодательной власти; 3) органы исполнительной власти; 4) органы судебной
власти; 5) органы надзора и контроля; 6) иные, в том числе, дипломатические органы
государственные органы.
11.5. Механизм государства: понятие, признаки, структура.
Механизм государства понимается в нескольких смыслах:

38
Поскольку государственные служащие работают в системе государственных органов, большинство авторов
не выделяют чиновников в качестве самостоятельного элемента государственного аппарата или
государственного механизма.

128
 в широком понимании механизм государства — это целостная иерархическая система
государственных органов (государственный аппарат), учреждений, организаций,
вооруженных сил, предприятий, материальных средств государственной власти, практически
осуществляющих государственную власть, задачи и функции государства;
 в самом узком понимании механизм государства — это целостная иерархическая
система всех органов государства, как относящихся к органам государственной власти, так и
неотносящихся к ней, но осуществляющих функции государства. В этом смысле понятие
«механизм государства» совпадает с понятием «государственный аппарат».
При соотношении механизма государства и государственного аппарата следует
учитывать следующие моменты:
 ранее оба понятия рассматривались как синонимы. Только в конце 60-х гг. ХХ в. В.В.
Копейчиков предложил считать их самостоятельными понятиями и предложил
«классическую формулу» механизма государства как понятия, охватывающего весь
государственный сектор общества: государственный аппарат плюс государственные
учреждения и предприятия; 39
 аппарат государства можно рассматривать как государственные органы в статике (цель
назначения и компетенция), как некую модель государства, а механизм государства — как
государственные органы в динамике (их деятельность и взаимодействие) (В.В. Лазарев).
Термин «механизм» подчеркивает функциональную целостность, процессуальную сторону
функционирования государства, то, как организован сам процесс государственного
функционирования.
Составляющими механизма государства являются находящиеся во взаимосвязи и
взаимозависимости элементы:
1) структурные — совокупность определённых организаций;
2) функциональные — совокупность определённых функций, для реализации которых
создана указанная группа государственных органов;
3) инструментальные — совокупность определённых полномочий, способов, методов,
приёмов и средств реализации указанных функций. Все эти составляющие.
Признаками государственного механизма считают:
1) целостность — на территории и в рамках одного государства не может существовать
несколько государственных аппаратов (в силу единых задачих и целей, принципов
организации и деятельности);
2) иерархичность — механизм государства строится на началах координации и
подчинения, представляя собой сложную властную пирамиду;
3) специальные цели деятельности — фактическое осуществление государственной
власти, задач и функций государства;
4) прямая и нерасторжимая связь между функциями государства и его механизмом.
Механизм государства практически выполняет все функции государства, от которых зависит
сама структура государственного механизма и содержание деятельности государства. В
обществе с классовыми функциями на первый план выходят органы и учреждения насилия,
принуждения. Государственный аппарат же реализует законодательную, исполнительную и
судебную функции в первую очередь;
5) важнейшим элементом структуры механизма государства выступает государственный
орган, как единица государственного аппарата, но основную (материальную) часть
39
Р.В. Шагиева к механизму государства причислят т.н. «материальные придатки государства» [3]: органы,
предприятия, организации и учреждение, осуществляющие любое обеспечение деятельности государства
(армия, полиция, налоговые службы, уголовно-исполнительные учреждения), а также материальные ценности,
бюджетные средства, имущество, сооружения, помещения, необходимые для функционирования
государственных органов. Особенность заключается в том, что в механизме государства они выступают не
самостоятельным элементом (это только государственные органы), а именно вещественным придатком
последних.

129
механизма государства составляют государственные организации, предприятия и
государственные учреждения, необходимые для обеспечения функций государства.
Государственная организация — это организация, подразделение механизма
государства, созданные для осуществления государством своих функций и наделенные
соответствующими полномочиями (но не властными) в сфере их компетенции. Известны
виды государственных организаций: военные, научные, правоохранительные, налоговые,
образовательные, в сфере здравоохранения и др.; по цели (коммерческие и некоммерческие);
по роду деятельности (предприятия, учреждения и др.).
Государственное предприятие — это самостоятельный хозяйствующий субъект,
созданный государством для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в
целях удовлетворения общественной потребности и получения прибыли. Как часть
механизма государства, предприятия властными полномочиями (за исключением их
администрации) не обладают, а осуществляют хозяйственно-экономическую деятельность.
Государственные учреждения в узком смысле слова — это такие организации,
которые осуществляют непосредственную, практическую деятельность по выполнению
функций государства в различных сферах: экономической, социальной, культурной,
охранительной, науки, образования, здравоохранения. Иногда под государственными
учреждениями имеют в виду органы исполнительной и судебной власти, осуществляющие
соответственно управление и разрешение дел по своей сфере ведения, в том числе по
обращениям граждан (любые министерства, комитеты, департаменты, суды, прокуратуры и
т.д.).
Различают такие виды государственных учреждений, как: 1) непосредственно
осуществляющие культурные, социальные и иные функции (государственные поликлиники,
больницы, школы, университеты, Национальный центр законодательства и правовых
исследований Республики Беларусь и др.); 2) штатные аппараты, например, президента,
парламента или правительства, обеспечивающий их функционирование, документооборот,
рассмотрение обращений граждан и организаций. Они предназначены для создания
социальных ценностей в основном непроизводственного характера.
Государственные учреждения характеризуются: 1) наличием штатного персонала
сотрудников, являющихся служащими и государственными служащими; 2) внутренней
структурой и субординацией; 3) сметой расходов, включаемой в их бюджет, дисциплиной и
правилами внутреннего распорядка; 4) наличием прав юридического лица; 5) вхождением в
соответствующую отраслевую систему с подчинением ее вышестоящим инстанциям.
В последнее время говорят о негосударственных элементах механизма государства,
которые сотрудничают с государственными элементами на основе взаимополезности.
Различаются виды негосударственных элементов по функциям в механизме государства: 1)
властные структуры (органы самоуправления и третейские суды) и органы общественного
контроля (экспертиза нормативных правовых актов, выявление правонарушений у
государственных органов и органов самоуправления — Общественная палата в России); 2)
группы давления — лобби (партии, профсоюзы, корпорации).
11.6. Государственные органы: понятие, признаки, принципы, классификация.
Государственный орган — это организация или лицо, которая выступает от имени
государства, выполняет его функции и наделена для этого властными полномочиями;
относительно самостоятельная, структурно обособленная часть государственного аппарата,
наделенная соответствующей компетенцией и опирающаяся в процессе реализации своих
функций на материальную, организационную и принудительную силу государства. 40
К признакам государственного органа причисляют следующие:

40
Согласно Закону «О государственной службе в Республике Беларусь» от 14 июня 2003 г. № 204-З [Error:
Reference source not found], государственный орган — это образованная в соответствии с Конституцией
Республики Беларусь, иными законодательными актами организация, осуществляющая государственно-
властные полномочия в соответствующей сфере (области) государственной деятельности.

130
1) это — самостоятельное звено механизма государства и первичная единица
государственного аппарата;
2) формируется и действует от имени и по поручению государства;
3) он имеет целостную структуру;
4) наделен государственно-властными полномочиями. В случае превышения своих
полномочий имеет место властный произвол и должностное правонарушение; характер
деятельности государственных служащих — профессиональный возмездный;
взаимодействует с другими частями государственного механизма;
5) имеет свое место в иерархии с четко обозначенной компетенцией и территориальным
масштабом деятельности;
6) опирается на материальную, организационную и принудительную силу государства;
7) порядок организации и деятельности, компетенция регламентированы законом;
выполняет свойственные ему функции и направлен на удовлетворение общественных
потребностей;
8) осуществляет деятельность публично-властного характера чаще всего на правах
юридического лица;
9) принимает юридически значимые решения;
10) деятельность его государственных служащих носит профессиональный возмездный
характер;
11) права и обязанности государственных служащих совпадают.
Компетенция — объем публичных дел, законно возложенный на уполномоченный
орган государства; совокупность властных полномочий органа (здесь обязанности равны
правам) и предмета ведения (конкретные цели и задачи, которые подлежат разрешает и
выполняет государственный орган). Понятия «права», «предмет ведения», «полномочия»
есть видовые понятия компетенции.
Государственно-властное полномочие предполагает: 1) порядок формирования и
деятельности государственного органа, его структура и компетенция закрепляются нормами
права; 2) орган государства наделен правом издания юридических актов, содержащих
соответствующие его компетенции обязательные общие и индивидуальные правовые
предписания; 3) данные предписания обеспечиваются мерами убеждения, поощрения,
организации и возможностью применения принудительной силы государства; 4)
государственный орган опирается на материальное обеспечение и может распоряжаться
определенной частью единого фонда государственной собственности в пределах своей
компетенции.
Классификация государственных органов охватывает такие виды, как:
 по характеру осуществляемой власти: законодательные органы через создание
законов регулируют общественные отношения, оперативно реагируют на их изменения;
исполнительные органы способствуют полной и точной реализации законов и подзаконных
актов; судебные органы (суды) рассматривают и разрешают правовые споры, возникающие
между гражданами, организациями и государством; контрольно-надзорные органы призваны
от имени государства следить за соблюдением законов всеми субъектами;
 по характеру государственно-властных полномочий предлагаем различать: 1) органы
государственной власти в узком смысле: органы законодательной, исполнительной и
судебной власти; органы государственной власти в широком смысле (органы, обладающие
властными полномочиями);41
 по характеру задач: ординарные (для плановых задач) и чрезвычайные (для
незапланированных задач: катастроф и т.д.);
 по времени действия — постоянные (действующие на постоянной основе до момента
прекращения полномочий) и временные (создаваемые на определённый срок для решения
41
Возможны иные авторские деления государственных органов, например, предложенное Т.С. Масловской
[42, с. 104], из которого вытекает, что не все государственные органы наделены властными полномочиями, что
противоречит определению государственного органа.

131
временных задач);
 по формированию — выборные и назначаемые; коллегиальные и единоначальные;
первичные (никакими другими органами не создаются): либо возникают в порядке
наследования (монарх), либо избираются по установленной процедуре и получают властные
полномочия от избирателей (представительные органы); производные создаются
первичными органами, которые и наделяют их властными полномочиями. К ним относятся
исполнительно-распорядительные органы, органы прокуратуры и т.д.).
 по месту в иерархии — вышестоящие и нижестоящие;
 по объему властных полномочий — высшие (центральные) — действуют на
территорию всего государства — например, Центральная комиссия по выборам и
проведению республиканских референдумов) и местные (в административно-
территориальных единицах — местные Советы депутатов и их исполнительные и
распорядительные органы, суды, органы прокуратуры). Не все местные органы являются
государственными (например, органы местного территориального самоуправления);
 по широте компетенции — общей, отраслевой и специальной компетенции
(специализируются на выполнении какой-то одной функции, одном виде деятельности
(министерства финансов или юстиции)). Например, правительство как орган общей
компетенции, исполняя законы, активно участвует в осуществлении всех функций
государства.
11.7. Государственная служба. Государственный служащий, должностное лицо.
Государственная служба, согласно ст. 2 Закона Республики Беларусь «О
государственной службе» [51], представляет собой профессиональную деятельность лиц,
занимающих государственные должности, осуществляемую в целях непосредственной
реализации государственно-властных полномочий и обеспечения выполнения функций
государственных органов. Межотраслевой институт государственной службы регулируется
конституционным, трудовым, финансовым и другими отраслями права.
Государственная служба в широком смысле — выполнение служащими своих
обязанностей в государственных организациях (органах государственной власти, в
государственных предприятиях, учреждениях и организациях); в узком смысле —
выполнение государственными служащими своих обязанностей в государственных органах.
Виды государственной службы таковы: в органах законодательной, исполнительной и
судебной власти; государственная гражданская служба, военная служба, правоохранительная
служба. Перспективным направлением развития института государственной службы в
Республике Беларусь является создание конституционного механизма ответственности
должностных лиц государственных органов за принимаемые ими решения.
Ст. 6 Закона «О государственной службе Республики Беларусь» от 14 июня 2003 г. №
204-З [51] называет следующие принципы государственной службы (принципы
деятельности государственного аппарата): 1) верховенства Конституции Республики
Беларусь; 2) служения народу Республики Беларусь; 3) законности; 4) приоритета прав и
свобод человека и гражданина, гарантий их реализации; 5) гуманизма и социальной
справедливости; 6) единства системы государственной службы и ее дифференциации исходя
из концепции разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную; 7)
гласности; 8) профессионализма и компетентности государственных служащих; 9)
подконтрольности и подотчетности государственных служащих, персональной
ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение ими своих служебных
обязанностей; 10) добровольности поступления граждан на государственную службу; 11)
равного доступа граждан к любым должностям в государственной службе и продвижения по
государственной службе в соответствии с их способностями, профессиональными знаниями
и образованием; 12) стабильности государственной службы в целях обеспечения
преемственности власти; 13) экономической, социальной и правовой защищенности
государственных служащих. В науке к ним добавляют принципы демократизма,
обязательности реального представительства интересов граждан в системе государственных

132
органов, открытости и координации деятельности, сочетания коллегиальности и
единоначалия, выборности и назначения.
По аналогии с понятием государственной службы:
 государственный служащий в широком смысле — это лицо, занимающее должность
в государственной организации (органе государственной власти, на предприятии, в
учреждении);
 государственный служащий в узком, прямом смысле — лицо, занимающее
должность в государственном органе (в государственном аппарате) и осуществляющее
самостоятельно или совместно с другими лицами функции его органов; работник,
исполняющий те или иные обязанности в соответствии с занимаемой должностью на
государственной службе. Согласно Закону «О государственной службе Республики
Беларусь» [51], государственным служащим является гражданин Республики Беларусь,
занимающий в установленном законодательством порядке государственную должность,
наделенный соответствующими полномочиями и выполняющий служебные обязанности за
денежное вознаграждение из средств республиканского или местных бюджетов либо других
предусмотренных законодательством источников финансирования.
Понятие государственного служащего имеет три аспекта:
1) с конституционно-правовой точки зрения, это «слуга народа», наделенный
полномочиями различного характера и значения; представляет государство в его
взаимоотношениях как внутри государственной администрации, так и во внешних связях с
другими общественными, государственными и негосударственными организациями;
2) с административно-правовой точки зрения, государственный служащий, как
представитель власти, имеет особые властные, организационно-распорядительные
полномочия, реализует юрисдикционные (правоохранительные) меры и применяет
административно-правовые санкции;
3) с уголовно-правовой точки зрения, государственный служащий — особый субъект
уголовной и административной ответственности (государственные служащие —
должностные лица — несут ответственность за преступления против государственной власти
и интересов государственной службы).
К основным признакам государственного служащего относится то, что:
 государственные служащие выступают первичной ячейкой государственного аппарата,
но самостоятельным элементом государственного механизма большинство правоведов их не
считают;
 государственные служащие обладают государственной должностью — особым
положением, занимаемым в государственном аппарате, которое предполагает: 1) наличие
компетенции; 2) определение функций, реализуемых от имени государства; 3) специальные
меры поощрения и принуждения, обеспечивающие исполнение государственными
служащими своих должностных обязанностей.
Должность в широком смысле — это часть организационной структуры
государственной организации (штатная единица), которой соответствует часть компетенции
государственной организации, предоставляемой лицу, занимающему эту штатную единицу.
Должность определяет права, обязанности и ответственность государственного служащего,
требования к его профессиональной подготовке, содержанию выполняемой работы, что
сформулировано в должностных инструкциях. Должности индивидуальны (предусмотрены
чины, ранги, классы и т.д.);
 доступ к службе осуществляется через специальную процедуру, которая заключается в
выборах, назначении, в замещении должности по конкурсу, сдачи квалификационного
экзамена и т.д.;
 государственная служба носит профессиональный характер. Служба — основное место
работы и источник средств существования чиновников. Им запрещается заниматься
предпринимательской и иной оплачиваемой деятельностью, за исключением
преподавательской, творческой и научной.

133
Различают следующие виды государственных служащих:
1) лица, чьи должности связаны с непосредственным исполнением полномочий
государственного органа (депутаты, президент, премьер, министры и др.);
2) лица, занимающие должности для непосредственного обеспечения полномочий
вышеназванных служащих (помощники, консультанты, советники и др.);
3) лица, занимающие должности, учреждаемые государственными органами для исполнения
и обеспечения полномочий этих органов (референты, специалисты, руководители
структурных подразделений аппарата и др.);
4) лица, не обладающие распорядительными полномочиями (врачи в государственных
лечебных заведениях, преподаватели вузов, иные служащие, которые получают зарплату из
государственного бюджета).
По характеру полномочий государственные служащие делятся: 1) на должностных лиц;
2) оперативный состав (т.н. функциональный состав); 3) вспомогательный персонал.
Оперативный состав (функциональные работники) — это государственные служащие,
выполняющие работу, непосредственно определяемую задачами данного органа в качестве
специалистов (например, экономисты, юрисконсульты и др.). Они, как правило, занимаются
работой, связанной с подготовкой решений, проработкой вопросов, требующих специальных
познаний, опыта. Отдельные служащие этой категории уполномочены на основе
специальных знаний совершать действия, влекущие юридические следствия (например,
врачи, выдают больничные, рецепты).
Вспомогательный персонал — это государственные служащие, служебная
деятельность которых не предполагает совершение действий, влекущих юридические
последствия, влияющих на содержание решений данного органа (делопроизводители,
специалисты, библиотекари, секретари-машинистки, лаборанты и др.). Они совершают
материально-технические действия, которые создают условия для нормальной работы органа
управления, предприятия, учреждения, организации.
В законодательстве не содержится единого понятия должностного лица, которое могло
бы применяться ко всем отраслям права. Должностное лицо в широком смысле (лат. рersona
publica; англ. оfficial, officer) — лицо, осуществляющее по назначению или по результатам
выборов функции представителя власти, занимающее в государственных учреждениях,
предприятиях, организациях, партиях, общественных учреждениях, организациях и
формированиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных
или административно-хозяйственных обязанностей. Должностное лицо в узком смысле —
только те государственные служащие, которые наделены полномочиями распорядительного
характера по отношению к лицам, по службе им не подчиненным, т.е. представители власти
в узком смысле.
Должностные лица, как представители государства, государственные чиновники
подразделяются по видам:
1) государственные служащие, имеющие право совершать в пределах своей компетенции
властные действия, влекущие юридические следствия (например, издавать правовые акты
управления, подписывать денежные документы, совершать регистрационные действия);
2) служащие, которые не совершают таких действий, но руководят деятельностью
подчиненных им работников и уполномочены предъявлять к ним обязательные к
исполнению требования (например, руководители структурных подразделений органов —
начальники управлений, отделов в системе органов управления МВД).
Среди должностных лиц особый статус занимают представители административной
власти — это должностные лица, имеющие право предъявлять юридически властные
требования (давать предписания, указания) и применять меры административного
воздействия к лицам, не находящимся в их подчинении (санитарные врачи, работники
милиции, работники налоговой инспекции и др.).
Особенности поведения должностных лиц состоят в: 1) персонификации действий,
которая связана с должностью, а не с личностью; 2) преследовании не личных, а

134
функциональных целей; 3) принятии решения с учетом не столько своей воли, сколько с
волей общества, коллектива; 4) ответственности за их поведение не только самих
должностных лиц, но и учреждения.
11.8. Концепция единства государственной власти и ее влияние на систему
государственных органов.
Концепция единства государственной власти заключается в следующем:
1) в демократическом государстве единым и единственным источником государственной
власти является народ. Независимо от статуса орган государственной власти осуществляет
власть от имени народа;
2) единство государственной власти неразрывно связано с единством и нераздельностью
государственного суверенитета. Он исключает наличие в одном и том же государстве разных
по своей природе, характеру и направленности деятельности самостоятельных властей;
3) государственный суверенитет сосредоточен в единой системе органов государственной
власти. Разделенная на три ветви государственная власть не перестает быть единой и
суверенной. Единая сущность государственной власти в демократическом обществе
предполагает многообразие форм ее выражения;
4) на территории государства может быть только один государственный аппарат и одна
государственная власть с едиными принципами и способом организации и направлением
деятельности;
5) даже при политическом двоевластии лишь одна власть может принимать форму
государственной власти. В истории редки и кратковременны периоды политического
двоевластия: были сосуществование, взаимодействие и/или противоборство различных по
своей сущности не государственных, а политических властей;
6) самостоятельность органов исполнительной законодательной и судебной власти не
абсолютна, а относительна. Разделение властей означает не раздробление, разъединение
самой государственной власти, а разграничение полномочий государственных органов в
рамках обеспечения конституционного единства государственной власти. В таком
понимании принцип разделения властей не противостоит принципу единства
государственной власти. 
В Республике Беларусь до 1991 г. государственная власть была организована по
принципу верховенства представительных органов (Советов): представительные органы
главенствовали на всех уровнях власти и принимали к рассмотрению любой вопрос,
отнесенный к ведению государства или определенной территории; формировали все органы
государства, которые были им подотчетны. Согласно конституционному праву, только
Советы считались органами, обладающими всей полнотой государственной власти, а другие
органы государства считались лишь органами государственного управления, правосудия,
контроля и т.д., но не власти. Это противоречило фактическому положению дел: в других
отраслях права милиционер, например, всегда считался представителем власти. На деле
доминировала исполнительная (партийно-административная) власть, поскольку центральные
органы коммунистической партии принимали ключевые государственные решения,
послушно одобрявшиеся парламентом.
Концепция единства власти неоднозначна и имеет три аспекта в современном
понимании:
1) социальное единство власти следует из единства природы социальных групп общества.
Необходим поиск консенсуса и согласия в обществе, чтобы власть обеспечила честный
выбор при плюралистической демократии;
2) единство принципиальных целей и направлений деятельности всех государственных
органов (хотя их единство относительно, поскольку даже споры о бюджете свидетельствуют
о разном понимании целей);
3) организационно-правовое единство, закрепленное в конституции.
Идея единства государственной власти в целом авторитаристская, поскольку ее
практическое воплощение антидемократично (широкое использование насилия мер в

135
государственном управлении); сосредоточение всей полноты государственной власти в
руках одного должностного лица, одного органа или одного вида органов означает
монополизацию, концентрацию власти, произвол, бесконтрольность в деятельности
государственных органов.
Централизация — сосредоточение властных полномочий у государственных органов,
осуществляющих от имени государства монопольную деятельность в сфере правотворчества,
правосудия и применения мер государственного принуждения. При кризисе или распаде
государственности, иностранном вторжении и других проблемных ситуациях полезно
единство власти, как и авторитаризм, поскольку он временно улучшает управляемость
обществом, стабилизирует его, преодолевает анархию. Но чаще требуется оптимальное
сочетание централизации и децентрализации государственной власти, что дает принцип
единства и разделения властей. Существующие две основные модели — разделение властей
и их единство — не являются абсолютными, самодовлеющими. Разделение властей требует
единства государственной политики, единства действий всех ветвей по принципиальным
вопросам общественного развития, а единство власти не исключает «прозаического»
разделения труда между различными органами государственной власти.
Раньше считалось, что единство государственной власти жестко противопоставляется
ее разделению на ветви и несовместимо с многообразием форм и направлений выражений
государственной власти. По мере демократизации политических, в том числе
государственных, систем поняли, что: 1) единство и разделение властей относительны и
вполне совместимы; 2) единство социальной природы государственной власти, общность
принципов организации, целей и направленности деятельности ее органов не исключают
многообразия форм проявления этой власти; 3) для демократии оптимально единство
государственной власти в ее многообразии форм.
11.9. Концепция разделения властей: понятие, виды, общая характеристика.
Теория разделения властей — это идея построения и осуществления единой
государственной власти на основе четкого разграничения полномочий между ее различными
ветвями в целях предотвращения монополизации власти в одних руках; конституционный
принцип построения и осуществления единой государственной власти на основе
разграничения полномочий между ее государственными органами, группирующимися в
различные ветви власти, в целях предотвращения монополизации власти в одних руках (даже
при том, что сами по себе Советы или президентское правление являются демократическими
институтами).
Суть этой теории состоит в том, что единая суверенная власть принадлежит народу, а
он делегирует ее органам государственной власти, независимым друг от друга. Ни одна из
властей не может принять на себя функции другой, но и совсем изолированной быть не
может. Они взаимодействуют, образуя единый механизм государства.
В историческом аспекте теория разделения властей не содержит единства мнений об
авторстве идеи: одни приписывают авторство идеи Платону, Аристотелю, а другие —
М.Падуанскому (ХIII в.). Известно, что Дж.Лильберн (ХVII в.) еще до Ш.Монтескье выделял
судебную, исполнительную и законодательную власть. Глубокую разработку данная теория
получила у Дж.Локка (к. ХVII в.) и особенно у Ш.Монтескье (первая пол. ХVIII в.),
выступавших против абсолютизма и возможной узурпации государственной власти как со
стороны отдельных лиц, так и со стороны отдельных органов государства, за разделение
власти на уравнивающие и сдерживающие друг друга составные части.
Теория юридически оформлена в Конституции США 1787 г., Декларации прав человека
и гражданина (1789 г.), Конституции Франции (1791 г.) и т.д. В советском понимании
государственной власти как единого целого (единая компетенция Советов) разделение
властей — «нелепость в роли квадратуры круга», а сейчас — это один из основных
принципов демократии.
Различают две системы разделения властей: 1) гибкую, основанную на идее Дж.Локка о
тесном сотрудничестве властей при верховенстве законодательной (парламентская

136
демократия); 2) жесткую, основанную на идеи Дж.Лильберна и Т.Джефферсона о
равновесии, независимости и взаимном сдерживании властей.
Конкретное содержание теории разделения властей может заключаться в следующем:
1) законы обладают высшей юридической силой и принимаются только законодательным
(представительным) органом;
2) исполнительная власть занимается в основном исполнением законов и только
ограниченным нормотворчеством, подотчетна главе государства и лишь в некотором
отношении парламенту;
3) между законодательным и исполнительным органами обеспечен баланс полномочий,
исключающий перенесение центра властных решений, а тем более всей полноты власти на
одного из них;
4) судебные органы независимы и в пределах своей компетенции действуют самостоятельно;
5) ни одна из трех ветвей власти не вмешивается в прерогативы другой, а тем более не
сливается с ней;
6) споры о компетенции решаются только Конституционным Судом через правовую
процедуру;
7) конституционная система предусматривает правовые способы сдерживания каждой ветви
власти двумя другими, т.е. содержит взаимные противовесы для всех ветвей власти.
В целом можно выявить следующие подходы к соотношению властей: 1) все ветви
равны; 2) исполнительная власть доминирует; 3) законодательная власть — верховная
(Дж.Локк); 4) судебная власть — высшая.
Новые подходы к разделению властей таковы:
 различают только две независимые власти: законодательную и исполнительную
(судебная власть выступает частью исполнительной, поскольку реализует законы);
 материальную власть осуществляют материальные придатки государства и силовые
органы;
 помимо трех властей, дополнительно выделяют контрольную и надзорную, а также
президентскую власть;
 муниципальная власть представлена местным самоуправлением;
 избирательная, учредительная власть народа осуществляется во время выборов или
общегосударственных референдумов;
 политическая власть принадлежит политическим партиям;
 власть конституционного суда как органа конституционного контроля.
Система сдерже