45ксКафедра теории и

истории права

А.А. Шафалович

КРАТКИЙ КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ

ПО УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЕ

«ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА»

 УДК 342.7

Рецензенты:

Шидловский А.В., доцент кафедры уголовного права учреждения образования

«Белорусский государственный экономический университет», кандидат
юридических наук;

Червякова Т.А., доцент кафедры государстенного управления учреждения

образования «Белорусский государственный экономический университет»,
кандидат юридических наук.

Шафалович А.А.

Общая теория права. Краткий конспект лекций / А.А. Шафалович. − Минск:

БГЭУ, 2018. − 236 с.

Данное учебное пособие разработано на основе обобщения опыта

преподавания учебного курса «Общая теория права» в Белорусском
государственном экономическом университете. Содержит основные темы
указанной учебной дисциплины в соответствии с учебной программой.
Предназначено для студентов, слушателей, аспирантов, преподавателей,
депутатов различных представительных органов, работников государственного
аппарата, широкого круга читателей для самообразования.

2
1. ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
1.1. Мировоззрение, наука и правоведение.
Мировоззрение — обобщенная система взглядов человека на мир во всем
многообразии его проявления, на себя и человечество в нем; совокупность научных,
философских, политических, правовых, нравственных, религиозных, эстетических
убеждений людей . Оно охватывает (квази)религиозные, философские, политические,
правовые, этические, а также иные взгляды и представления. Мировоззрение — это
единство знаний и ценностей , разума и чувств, миропонимания и мироощущения,
разумного обоснования и веры, убеждений и сомнений [12, с. 22].
Решающее значение для формирования мировоззрения оказывает окружающее
человека материальное и духовное бытие, а также получаемая им в процессе
жизнедеятельности информация. Так, мировоззрение во времена СССР определялось
диалектическим материализмом и марксизм-ленинизмом, а сей час — идеей прав
человека (как вершиной мировой философской мысли, новой квазирелигией ).
Юридическое мировоззрение — это идеалистическая система взглядов,
рассматривающая право и государство как основной движущий фактор общественного
развития. Поскольку оно формировалось в период освобождения новых социальных
групп от феодальных оков, то закрепляло индивидуальные права и свободы, которые в
буржуазном обществе всегда стоят приоритетны.
Наука понимается двояко: 1) как научная деятельность, т.е. сфера деятельности
человека, включающая выработку и теоретическую систематизацию объективных
знаний о дей ствительности; 2) как результат такой деятельности, т.е. сумма знаний ,
лежащих в основе научной картины мира.
Наука — система истинных, основанных на доказательствах, непрерывно воспо

лняющихся знаний о природе, технике, обществе и человеке, его сознании и

деятельности [22, с. 5].
Веками миропонимание определяла религия, базирующаяся на бездоказательной
вере и нравственности. С развитием естествознания научное мировоззрение потеснило
религию и с XVII в. господствует. Для сегодняшней науки мир существует сам по себе,
являясь причиной себя самого. Однако непримиримого противоречия между ними нет,
поскольку то, что сегодня относится к сверхъестественному, завтра может получить
научное обоснование. С уверенностью можно сказать, что развитие науки о свой ствах
материи и сознания покажет синкретичное единство бездоказательного
(реКлигиозного) и доказательного (научного), точно так же как после долгого
противопоставления материальный мир стал пониматься как продолжение
идеального.
Принято различать: 1) естественные науки (астрономия, физика, химия,
биология), изучающие закономерности развития живой и неживой природы; 2)
технические науки, создающие предметы, объекты в процессе трудовой и творческой
деятельности человека для удовлетворения его потребностей (металловедение,
сопротивление материалов и др.); 3) социальные (гуманитарные) науки (философия;
экономическая наука; история; социология; политология; этика и др.), изучающие
отношения между людьми, закономерности становления и развития общества,
общественные бытие и сознание.
Правоведение (юридическая наука, юриспруденция) — система достоверных
(истинных), основанных на доказательствах, непрерывно восполняющихся знаний
(понятий , категорий , дефиниций , доказательств) о праве в целом, его сущности,

3
закономерностях возникновения и движения, о всех его сторонах, проявлениях,
свой ствах, функции, роли в жизнедеятельности людей [22, с. 6]. Первые системные
знания о праве были изложены уже в работах Платона и Аристотеля, но наиболее
интенсивно и системно юридическая наука начинает развиваться с XVII в.
Правоведению как научному знанию о праве характерны: системность;
всесторонность; последовательность; объективность; достоверность; историческая
обусловленность; проверка научных знаний о праве практикой ;
целеориентированность; рациональность.
1.2. Общая теория права как наука.
Общая теория права — это фундаментальная юридическая наука, которая
изучает сущность, закономерности и тенденции происхождения, развития и
функционирования, взаимодей ствия государства и права, а также формирует общий
для всех юридических наук категориальный аппарат.
История возникновения юриспруденции как науки связана с отпочкованием от
гражданского права иных отраслевых наук. С ростом дифференциации юридических
наук, обогащения знания и углубления мысли в природу явлений возрастала
потребность во встречном процессе обобщения и систематизации. Общественная
практика требовала внимания непосредственно к общим закономерностям правовой
дей ствительности, изучением которой и занялась общетеоретическая правовая наука.
Общая теория права не сразу оформилась с таким названием и содержанием. В
Западной Европе и России в XVIII — XIX вв. на основе энциклопедии права и философии
права сложилась общая теория государства и права. Энциклопедия права (К.Неволин,
Е.Трубецкой , Г.Чичерин) представляла собой конспект по отдельным правовым
наукам, расширенный толковый юридический словарь. Философия права на базе
теории естественного права изучала идеальные первоосновы права. Таким образом,
теория государства и права охватывала как философское осмысление правовой
дей ствительности, так и наиболее общие представления о системе юридических наук.
Постепенно она стала толковаться как общее учение о праве, которое охватывало все
содержание правоведения в единстве и системе, в его основных и общих началах.
Термин «теория права» вместо «философии права» введен немецким правоведом
А.Меркелем в 70-х гг. XIX в. в значении дей ствующей системы правовых норм
(догматики). В 70-80-х гг. XIX в. в Западной Европе и России утвердилось название
новой учебной дисциплины как обобщающей отрасли знаний — общая теория права.
«Теория права» — понятие, употребляемое в континентально-европей ском праве.
Англо-саксонской правовая мысль оперирует понятием «юриспруденция».
В начале XX в. при изучении «общей юриспруденции» (теории права) перешли от
сравнительного анализа содержания правовых норм и понятий к исследованию
структуры, функций правовых норм и правовых систем. Так, Г.Кельзен и Л.Дюги
основали «Международный журнал теории права». Тематика публикаций охватывала
природу права, соотношение государства и права, права и общества, фундаментальные
понятия и методы теории права в различных правовых системах.
После Второй мировой вой ны в связи с разработкой права прав человека,
обращенная не к опыту, а к идее возродилась философия права, что обусловило
перерыв в развитии общей теории права в континентальной Европе. Между тем, в СССР
перерыва в развитии теории государства и права не было, хотя распространение идеи
философии права также имело место.
В 60-е годы XX в. началось возрождение общей теории права на базе развития
новых отраслей — информатики, кибернетики, деонтической логики, социологии
права и др., определяющих ее современное состояние.
Объект науки — то, на что направлена познавательная деятельность –
определенная сфера реальности. Так, объект общей теории права двой ственен — это

4
взаимосвязанные, взаимообусловленные и взаимодополняющие социально-
юридические феномены государства и права, изучаемые обобщенно и абстрактно, вне
социально-исторического контекста и привязки к определенному государству. Хотя
фактически нельзя не учитывать изменение содержания данных понятий в
зависимости от эпохи и политико-правового устрой ства социума.
Объект науки может изучаться многими науками, поэтому понятие объекта науки
шире предмета науки. Так, помимо общей теории права, государство и право изучают
другие науки теоретико-исторического блока и политология.
Предмет науки — это часть, сторона, конкретный аспект объекта, исследуемый
отдельной наукой ; совокупность знаний об объекте, заданных специфическим
ракурсом его рассмотрения. У всякой науки может быть только один предмет [48, с. 5]
— то, что только она изучает, теоретически осваивает в каком-либо объекте. В
теоретическом смысле предмет науки есть система понятий и категорий , посредством
которых она описывает объект, реальность, т.е. выполняет свою задачу — сводит
явление к понятию.
Таким образом, можно различать предмет общей теории права в плане
объективной реальности (как часть объекта общей теории права), так и в
теоретическом плане (как часть теоретического знания о государстве и праве).
В отношении к предмету общей теории права есть два подхода: одни ученые
(например, В.С. Нерсесянц [48, с. 4]) сводят предмет общей теории права
исключительно к изучению сущности права. Он полагал, что право, как
самостоятельное, самодостаточное явление может иметь собственную теорию,
воплощенную в науку и учебную дисциплину. Однако фактически имеет место
«единство предмета при дуализме объектов» [48, с. 4] современной «Общей теории
права» в силу преемства традиций советской науки «Теория государства и права».
Другие правоведы пишут о множественности предмета общей теории права.
Здесь предметом общей теории права в плане объективной реальности выступают
сущностные свой ства права и государства как правовых феноменов, а именно их: 1)
сущность; 2) закономерности и тенденции возникновения, развития и
функционирования; 3) система, содержание и формы. В теоретическом плане ее
предметом считается система основных юридических понятий и категорий
(категориальный аппарат).
Уместно говорить о статике и динамике общей теории права. С одной стороны,
ядро теории права неизменно. Стабильность связана со всеобщим типичным,
неизменяемым, что характеризует право и государство на протяжении тысячелетий . С
другой стороны, развитие науки влечет уточнение старых и выявление новых аспектов
познания государства и права, более глубокий уровень их (пере)осмысления. Поэтому
предмет и объект общей теории права относительно стабильны, хотя современная
общая теория права восприимчива к изменениям в общественной жизни.
1.3. Теоретическое знание.
Теория (от греч. исследование, в результате которого образуется система
обособленных знаний в определенной области) понимается двояко:
1) в широком смысле — это система научных знаний о внутренней природе,
содержании и сущности явлений [40, с. 17], «высшая форма мышления», «важней ший
элемент доктрины», которая «стала применяться раньше, чем появилось
законодательство» [14, с. 68, 70];
2) в узком смысле как определенный уровень теоретического знания, а именно, как
самая высшая форма организации знания, призванная дать целостное
интеллектуальное представление об исследуемом предмете. Она принимает во
внимание лишь необходимое. Так, говоря о разумности человека, не учитываются
душевнобольные, как не соответствующие тезису о разумной природе человека.

5
 Теория как абстрактное, обобщенное знание включает: понятия, категории, а
также принципы, признаки, особенности, классификации, юридические конструкции,
закономерности, функции и др.
Понятие — форма отражения мира в мышлении, с помощью чего познается
сущность явлений и процессов, их связи, обобщаются наиболее важные признаки и
стороны; обобщение (и мысленное выделение) предметов и явлений определенного
класса по их отличительным признакам. Категория — наиболее общее, широкое,
фундаментальное представление, обобщающее различные понятия, фиксирующее
наиболее существенные их признаки [7, с. 6].
Юридические понятия и категории, как основные, наиболее важные понятия,
составляют понятийный аппарат, необходимый для единообразного понимания
изучаемых процессов и явлений , для осуществления содержательного анализа
предмета исследования на языке, свой ственном для определенной теории.
Понятий ный аппарат сосатвляет основу любой теориии. Понятия и категории
описывают свой ства, устой чивые связи, закономерности изучаемого объекта.
Понятия определены в дефиниции (от лат. definitio — точное указание), в научном
определении как способе выражения истины в исследуемом объекте либо путем
перечисления их сущностных признаков. 1 Логический прием дефинирования
позволяет формулировать значение нововведенного или уточнять значение уже
известного в науке термина. Понятия выражаются соответствующими терминами, но
не тождественны им как языковым явлениям.
Юридический термин (от лат. terminus — граница, предел) — слово или
словосочетание, которые, обеспечивая определенность и четкость языка права,
конкретизируют используемые в нем понятия [14, с. 7]. Терминами в праве, к примеру,
пользуются для словесного обозначения понятий , применяемых при изложении
содержания нормативного или иного правового акта.
В современном праве выделяют такие группы понятий , как понятия: всегда
соответствовавшие первоначальному значению («презумпция»); которым возвращен
первоначальный смысл («социалистическое правосознание»; приобретшие новое
смысловое значение при современном использовании («юрисконсульт»); вернувшиеся
в лексикон после долгого забвения («суд присяжных»); заменяющие традиционную
терминологию, согласно международным требованиям (вместо «сильнодей ствующего
вещества» — «психотропные» или «наркотические»); новые понятия и др.
Можно различать уровни формирования теоретического знания: 1) идею как
некую мысль, суждение, умозаключение; 2) концепцию как общий замысел; 3)
конструкцию как совокупность нескольких идей ; 4) доктрину как более
структурированное знание; 5) теорию; 6) учение как объединение нескольких теорий ;
7) школу как высший уровень развития теории, которой присуща длительное
использование знания и преемственность в его развитии. Иногда все эти понятия
рассматриваются как равнозначные. Первые собственно теории о праве возникли не
ранее XVII в., а первые обобщения эмпирического свой ства появились ранее [14, с. 45].
Например, римская юриспруденция отличалась развитым понятий ным
(категориальным) аппаратом и правовыми конструкциями, которые используются в
правоведении до сих пор. Тем самым, ей характерно теоретическое знание
концептуального и конструкционного уровней .

1
По справедливому замечанию римского юриста Яволена: «В цивильном праве всякое определение чревато
опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто» (D.50.17.202).

6
 1.4. Классификация правовых наук.
Имеется довольно большое число классификаций правовых наук. Например,
среди юридических наук различают: 1) фундаментальные историко-теоретические; 2)
отраслевые; 3) специально-юридические (прикладные). Более детальное
разграничение юридических наук выделяет следующие группы: 1) историко-
теоретические науки; 2) отраслевые науки; 3) специальные (межотраслевые) науки; 4)
прикладные (вспомогательные) науки; 5) науки, изучающие зарубежные
государственно-правовые системы.
Отраслевые науки изучают обособленные группы юридически значимых
отношений , сложившихся в данном обществе на современном этапе его развития и
урегулированных дей ствующими источниками права. К этой группе принято
причислять как науки по отраслям права (конституционное, гражданское, уголовное,
гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, административное, трудовое,
семей ное и др.), так и группу наук, изучающих отрасли законодательства (жилищное
право, финансовое право, экономическое право).
Межотраслевые науки (прокурорский надзор, правоохранительные органы,
коммерческое право, муниципальное право и др.) исследуют правовые институты.
Они тесно связаны с отраслевыми науками, но имеют намного более узкий предмет
изучения. Так, предмет науки «Прокурорский надзор» составляют отношения в сфере
прокурорской деятельности в связи с необходимостью обеспечения законности в
процессе реализации уголовного, административного, конституционного, уголовно-
процессуального, гражданско-процессуального права.
Прикладные (вспомогательные) науки: криминалистика, криминология,
судебная психиатрия, судебная медицина, юридическая психология, правовая
статистика и др. исследуют юридические аспекты общественных отношений ,
возникающих в сферах, не имеющих непосредственно юридического значения. Так,
предметом судебной бухгалтерии являются юридически значимые отношения,
возникающие в области общей бухгалтерии. В связи с этим данные науки требуют
специальных познаний в неюридических областях, которые имеют значение
(«прикладываются») для разрешения юридически значимых жизненных ситуаций .
Науки, изучающие зарубежные государственно-правовые системы
(конституционное право зарубежных стран, сравнительное правоведение
(компаративистика), римское гражданское право) рассматривают специфику
формирования и функционирования государственных институтов, особенности
структуры и содержания механизмов правового воздей ствия применительно к
иностранным государствам.
Науки, изучающие международное право (международное публичное и
международное частное право) исследуют вопросы, связанные с правовым
регулированием международных (межгосударственных) отношений .
М.Н. Марченко выделяет циклы юридических наук: историко-юридические
(история государства и права, история политических и правовых учений , римское
право), государственно-правовой цикл (конституционное право, государственное
право зарубежных стран, административное право), хозяй ственно-правовой
(хозяй ственное, земельное, аграрное право, трудовое право), гражданско-правовой
цикл (гражданское, авторское, семей ное), уголовно-правовой цикл (уголовное,
исправительно-трудовое), процессуально-правовой (судоустрой ство, гражданский
процесс, уголовный процесс, административный процесс), международно-правовой
(международное публичное и частное право, консульское право).
По методологии различают юридические науки объяснительные теоретические
(фундаментальные) и описательные прикладные науки.

7
 1.5. Общая теория права в системе наук о праве и государстве.
К системе наук, изучающих право и государство, относятся: 1) обществоведческие
науки (философия, социология, политология, история); 2) науки о праве (философия права,
социология права, история государства и права); 3) непосредственно юридические науки.
Общая теория права в системе наук о праве в первую очередь смыкается с
философией права и социологией права.
Философия права — наука о предельно общих закономерностях правовой
действительности, методологическая и общетеоретическая база для общей теории права.
Объектом философии права служит взаимосвязь права со всей реальностью. Философия
права через наиболее общие и абстрактные категории объясняет, каким должно быть право.
Для общей теории права она дает мировоззренческий аспект и служит гносеологией
(учением о должном), а теория права философии права дает картину правовой реальности и
служит онтологией (учением о сущем). Философия права рассматривает соотношение
объективного и субъективного, материального и духовного, право как идею свободы. Ее
влияние на юриспруденцию утвердилось во второй половине XIX в. В ХХ в. среди
представителей этого течения в общей теории права можно назвать В.С. Нерсесянца и С.С.
Алексеева.
История философии права в определенном смысле есть история общей теории права.
В отличие от истории философии права, которая изучает различные определения права в их
исторической последовательности, для общей теории права важен новейший научный
«багаж», накопленный за время существования этих теорий. 
Социология права — наука о всех сторонах, условиях и формах бытия и действия
права в обществе. Право в социологии считается не верховным социальным регулятором,
созданным государством, а одним из социальных регуляторов, созданных всем обществом.
Социология права изучает правовые явления и процессы в отличие от юриспруденции с
неформальной стороны. Так, правонарушение в социологии права тождественно
преступлению и включает в себя фактические деяния, приносящие вред обществу.
Например, социологами фактическим преступлением считаются не являющиеся
юридическим фактом массовые политические репрессии, которые юриспруденция не
относит к преступлениям по причине отсутствия соответствующего состава преступления в
уголовном законодательстве [2, с. 225 –229].
Соотношение между социологией права и общей теорией права неоднозначно и
субъективно. Одни правоведы убеждены, что социология права и теория права являются
неразрывными частями единой правовой науки. Другие полагают, что обе науки имеют
собственную теоретическую часть и обособлены:
 общая теория права в предметном смысле изучает право, в первую очередь, как
нормативное образование императивно-диспозитивного характера, а потом уже как явление
общественной жизни. Нередко подчеркивается, что социология права изучает право извне, а
юриспруденция — изнутри;
 юриспруденцию интересует правовая форма общественного отношения и юридическое
содержание (права и обязанности сторон), что зафиксировано в терминах «правоотношение»,
«юридические факты»; социологию же интересует социальный генезис, социальная роль и
место, функции права в социальной системе, что выражено в понятиях «фактические
общественные отношения», «социальные факты».
Социология права противопоставляет (не всегда корректно) позитивные и негативные
(криминологические) проблемы; сущее и должное (нормативные требования и реальное
поведение); социальное ожидание, прогноз и реальное поведение; правовое и социальное;
право и неправо; формальное и неформальное; «живое право» и «мертвый закон»; «право
извне» и «право изнутри»; социологию права для юристов и для социологов; правовые и
фактические правоотношения.
История государства и права исследует государство и право как изменяющиеся в
процессе социально-исторического развития явления. Исследуются реально существовавшие

8
государственно-правовые системы, возникновение и эволюция которых связываются с
определенными историческими периодами.
История политических и правовых учений изучает процесс эволюции и содержание
политико-правовых идей, концепций, теорий, доктрин мыслителей прошлого и
современности, проблемы и модели «идеальных» государственно-правовых систем. Общая
теория права опирается на научные авторитеты, но редко акцентирует внимание на
авторских разработках представителей политико-правовой мысли. Для нее важна суть и
содержание, а также эволюция самих идей о праве и государстве.
Общая теория права изучает наиболее общие закономерности возникновения и
развития государства и права, формулирует определения основных понятий и принципов
юриспруденции, дает представление о методах, используемых в процессе познания
юридической действительности.
Самостоятельное место общей теории права среди юридических наук определяется
двумя моментами. Во-первых, общая теория права — это историко-теоретическая наука,
рассматривающая государственно-правовые явления в наиболее общем (абстрактном) виде,
безотносительно к конкретной стране, исторической эпохе. Во-вторых, общая теория права
является фундаментальной юридической наукой (теоретической базой правоведения),
причем связь с отраслевыми и специальными правовыми науками двусторонняя. Из общей
теории права отраслевые, специальные науки черпают информацию о сущности и
содержании основных юридических терминов. Из юридических наук общая теория права
получает эмпирический материал, подтверждающий либо опровергающий теоретические
положения.
Отличие общей теории права от отраслевых наук обусловлено тем, что общая
теория права:
 вводная наука, смыкается с отраслевыми науками через их общую часть. В отличие от
них стабильна и не подвержена «сменам курса»;
 абстрактная наука, оперирует наиболее общими категориями и дает категориальный
аппарат отраслевым наукам, «питается» ими и «подпитывает» их;
 методологическая наука. В ней разрабатываются коренные теоретические положения,
определяющие решение специальных вопросов в отраслевых юридических науках;
 играет гносеологическую (познавательную) и аксиологическую роль, поскольку
вырабатывает ценностное отношение к праву.
Общая теория права выступает в двух ипостасях: как наука и как учебная дисциплина.
Общая теория права как наука изучает широкий круг проблем природы права, его
закономерностей, принципов, норм и форм. Науку отличает проблемная, дискуссионная
постановка вопросов. Общая теория права классифицируется как междисциплинарная,
гуманитарная, фундаментальная правовая наука историко-теоретического цикла,
концептуальная, имеющая методологическое междисциплинарное значение для всех
отраслей правового знания. Общая теория права как междисциплинарная наука использует
достижения как отраслевых юридических наук, так и иных общественных наук о праве.
Общая теория права как учебная дисциплина рассматривает наиболее важные и
традиционные вопросы науки общей теории права в усеченном виде, адаптированном к
пониманию студентов. В предмет входят лишь устоявшиеся, типичные, проверенные
практикой и разделяемые большинством теоретиков права положения.
1.6. Учебный курс «Общая теория права». Функции, задачи общей теории права.
Система учебного курса общей теории права зависит от доминирующего типа
правопонимания. Существует несколько «аналогов» названия учебного курса общей теории
права:
 теория права и государства предполагает такое соотношение права и государства, где
право первично, а государство вторично;
 общая теория права предполагает юридизацию государства, понимание государства и
права как правовых феноменов. Этот учебный курс выстроен на позициях непозитивизма.

9
Сторонники такого подхода (например, В.К. Бабаев и А.С. Пиголкин) относили теорию
государства к предмету изучения политологии;
 теория государства и права предполагает этатизацию (огосударствление) права,
дуализм предмета изучения, позитивизм, марксистко-ленинское толкование государства как
орудия классового насилия. Помимо нее, иными продуктами советской традиции были также
учебные дисциплины хозяйственного права и прокурорского надзора.2
На сегодняшний день в предметном плане общая теория права является синтезным
учебным курсом. Новая типовая программа по общей теории права включает в курс этой
учебной дисциплины несколько информационных блоков: социологический; философский и
историко-философский; религоведческий; блоки, максимально приближенные к отраслевому
праву, праву прав человека.
Функциями общей теории права выступают:
 познавательная (гносеологическая) состоит в формировании системы достоверных
обобщенных, т.е. теоретических знаний о праве как социальной системе, включает
описательную и объяснительную (например, через научно-практическое комментирование)
подфункции;
 эвристическая (функция открытия);
 методологическая, т.е. исследование другими юридическими науками своей
предметной сферы в русле практического применения теоретических положений общей
теорией права, например, выявленных ей правовых закономерностей и принципов права,
дефиниций, типологии права, общих методов его познания;
 прогностическая, т.е. изучение прошлых и современных тенденций развития права,
общества и на их основании дача предсказаний положительных и отрицательных тенденций
в развитии права ближайшей и отдаленной перспективы;
 прикладная функция (собственно практическая), т.е. дача конкретных ответов по
вопросам правореализации и правоприменения. Справедливо утверждение, что для практики
нет ничего более значимого, чем хорошая теория;
 организационно-прикладная функция, т.е. разработка рекомендаций и предложений по
решению актуальных проблем государственно-правового строительства, в обеспечении
научности государственного управления и правового регулирования, а также
реформированию государственно-правовой жизни;
 идеологическая (концептуально-мировоззренческая) в разумных пределах признает
лишь факт исключительной важности государства и права в общественно-политической
жизни страны, постоянно возрастающую роль правового сознания и правовой культуры. В
неправовых государствах она оправдывает существующие неправовые режимы, например, в
СССР обосновывала диктатуру пролетариата;
 воспитательная, т.е. формирование правовых знаний и правовой культуры;
 интегративная функция, т.е. обеспечение взаимодействия различных наук в
исследовании права и государства, а также интегрирование результатов их исследований.
Задачами общей теории права в широком смысле служат:
 получение достоверных знаний о праве и государстве в широком смысле;
 изучение указанных объектов (их описание, анализ и объяснение);
 обоснование основных направлений развития права и государства в обществе.

2
За рубежом учебной дисциплины теории государства и права или общей теории права не существует. Вместо
нее отдельно изучают философию права, социологию права, юридическую догматику, общее учение о
государстве или теорию демократии, теорию естественного права и др. На постсоветском пространстве эту
учебную дисциплину называют по-разному (например, в России — «Теория государства и права», в Украине —
«Общая теория государства и права»), но объект и предмет у нее один.

10
 Задачами общей теории права в узком смысле являются задачи описания, анализа и
объяснение феноменов государства и права.
Общая теория права имеет общенаучное, методологическо-юридическое,
непосредственно-практическое, учебное и просветительское значение в законотворческой,
правореализационной, правоприменительной, учебной и иной деятельности.
Непосредственно-практическое значение воплощается в прямом применении положений
общей теории прав в юридической практике, например, применение дефиниций или
принципов права.

11
2. МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
2.1. Понятие, содержание и структура методологии юридической науки.
Методология — (от греч. мethodos — путь к чему-либо, подход, образ действия,
способ; logos – учение о познавательных процедурах и их результатах) это учение о способах
и приемах практического или теоретического освоения действительности; наука о
принципах, формах и способах, приемах познания объективной реальности.
Метод — способ познания; совокупность приемов, способов и операций практического
или теоретического освоения действительности.
Основная задача методологии — найти оптимальный способ познания правовой
действительности.
Методология общей теории права — это всеобщее научное руководство,
включающее в себя мировоззренческую позицию и все многообразие конкретных методов
познания истины о праве; знание о том, как нужно изучать предмет общей теории права.
Методология общей теории права есть методология всей юриспруденции [Error:
Reference source not found, с. 3], поскольку она формирует мировоззрение, и функцией
метода обладает любая теоретическая доктрина, которая всегда создается на основе нового
методологического подхода. Так, противопоставление должного и сущего привело к
социологии и позитивизму, психологический анализ — к психологической теории, замена
идеи мирного развития права в исторической школе — на идею о борьбе интересов
Р.Иеринга.
По содержанию методология охватывает научные парадигмы — совокупность
устойчивых и общезначимых норм, теорий, методов и схем научной деятельности,
предполагающая единство в толковании теории, в организации эмпирических исследований
и интерпретации научных исследований; философские основания; все уровни теоретических
разработок (теории, концепции и др.); принципы; аксиомы и презумпции; методы познания и
др.
Поскольку общепризнанной структуры научной методологии не создано, то различные
авторы по-разному группируют методы и подходы к познанию государственно-правовых
явлений. Чаще всего методология общей теории права по структуре (от лат. structura —
строение, расположение, порядок) включает в себя:
1) общефилософский (всеобщий философский) метод;
2) общенаучные методы (общие, общелогические), использующиеся во всех или в
большинстве наук;
3) специальные (частнонаучные) методы, применяемые несколькими науками (иногда
их не выделяют как самостоятельный уровень методов познания);
4) частноправовые методы, выработанные в юридической науке [45, с. 10].
Иначе говоря, методология общей теории права по структуре охватывает:
 мировоззрение (философско-мировоззренческий момент дает общефилософский
метод);
 методику — систему научных приемов и способов изучения права.
Конкретная методика является составной частью метода. Методология (или
методологический подход) выступает своеобразным обобщением методов исследования, их
фундаментом. Методология исследования конкретной науки базируется на
общефилософской методологии научного познания. Поэтому уровни таковы методологии
таковы (от низшего к высшему): 1) методика, 2) метод, 3) методологический подход или
методология частной науки, 4) методология научного знания в целом.
2.2. Эволюция методологии юридической науки.
В современной науке сложилась традиция выделять следующие типы научной
рациональности: а) классический; б) неклассический; в) неоклассический; г)
постнеклассический; д) протоклассический (для науки будущего). Они совпадают с этапами
развития методологии юридической науки:

12
 классическая наука — XVI–XIX в. Ей свойственно: непосредственное соотношение
знания с реальностью; доминирование единой теории; устранение из теории всего
связанного с субъектом познания; абсолютизация способности разума строить на основе его
собственных исходных посылок единственно правильную, идеальную модель
действительности. Этот этап представлен классическим естествознанием. Юридическая
наука характеризовалась механической картиной мира, линейностью, статикой, жесткой
детерминированностью взаимодействий и причинно-следственных связей (простое-сложное,
целое как сумма частей): например, идеи Т.Гоббса о государстве как механическом человеке
и Б.Спинозы, который метаматически доказывал естественное право. Коституции XVIII в.
воплощали идею рационализации социальной жизни через право;
 неклассическая наука к. XIX – первая половина ХХ в. Этот период характеризуется
неклассическим естествознанием, нелинейностью, зависимостью содержания знания от типа
субъекта и объекта исследования, от метода и средств познания, что ставит под сомнение
абсолютное тождество мышления и бытия, сосуществованием нескольких теорий
реальности. Объекты начинают изучаться в динамике. Юридическая мысль, например,
представлена исторической школой, продвигавшей идею поступательного развития права и
идеями О.Конта о развивающемся обществе;
 постнеклассическая наука. Ей свойственны динамичность, нелинейность, признание
самоорганизации неравновесных систем, многоуровневость, многомерность, интеграция
различных типов знания. Ей характерно несовпадение идеальных рациональных
(вырабатываемых разумом) моделей с реальным миром, наличие иррациональных и
внерациональных форм познавательной деятельности. В современной постнеклассической
науке социально-исторические и психологические свойства субъекта, его жизненные
ценностно-целевые установки (сознательные и бессознательные) определяют свойства
объекта («красота — в глазах смотрящего»).
Особенности современной методологии заключаются в следующем:
 постнеклассическая наука исследует уникальные открытые сложнодинамические
саморазвивающиеся системы, включенные в конкретный социокультурный контекст;
 в данной парадигме пересматривается роль субъекта, социально-исторические и иные
характеристики, которые определяют особенности познаваемого объекта;
 широко применяется междисциплинарная интеграция знаний, взаимообмен идеями,
принципами и представлениями даже в принципиально разных науках с последующим
включением полученных новых фундаментальных результатов в общенаучную картину
мира;
 признается возможность создания взаимопротиворечащих, но одновременно истинных
концепций. Это обусловливается смешением различных методологических подходов и
методов, обладающих различными изначальными установками, направленными на изучение
лишь определенного типа взаимодействий.
Современной методологии общей теории права характерны: 1) споры об идеологии.
Одни ученые утверждают о деидеилогизации общей теории права после отказа от
диалектического материализма, другие — о применении новой идеологии (квазирелигии) —
прав человека; 2) плюрализм и свободомыслие; 3) гуманистическая направленность; 4) учет
общечеловеческих и цивилизационных ценностей; 5) признание кризиса гуманитарных наук,
обусловленного чрезмерной дифференциацией научного знания и ограниченным числом
методов и др. ресурсов методологии эпохи пост-модернизма; 6) конвенционализм, т.е.
соглашение ученых о том, что научные теории не являются рациональными обобщениями
опытных данных, а конвенциями, обусловленными мировоззренческим или
социокультурным предпочтением. Посредством гипотез ad hoc (для всякого отдельного
случая) конвенционалисты стремились примирить противоречащие факты с существующей
теорией. Они придерживаются тезиса о несвязанности и несопоставимости теорий. Развитие
науки истолковывается как дискретный процесс, а научное сообщество представлено
разобщенными, исповедующими разные принципы группировками; 7) постоянный поиск

13
новой методологии; 8) смешение уровней методов: осознанное (в американской
юриспруденции) и неосознанное в силу отсутствия разработанных критериев их
разграничения и как следствие путаница в построении иерархии методов. В методологию,
представляющую собой логико-гносеологическую функцию общей теории права, часто
зачисляют и конкретно-социологические методы, являющиеся техническими приемами
исследования и др.; 8) длительное противоборство рационализма и иррационализма.
Рационалисты строят свою модель права на разуме, признавая возможность рационально
(умом) постичь феномен права. Они считают возможным построить идеальную модель
правовой организации, правопорядка, исходя из рациональности человеческой природы.
Иррационалисты исходят от обратного: у права и правовых явлений нет общезначимой
ценности a prori. Следовательно, в господствующем правопорядке и существующих
правоотношениях нет заранее установленной абсолютно правильной идеи, и все разумное
постигается опытом и доказанными правовой практикой положениями. В результате
столкновения рационализма с иррационализмом противостоят два методологических начала:
логико-гносеологическое, где вырабатываются т.н. «теории среднего уровня» позволяющие
соединить теорию с практикой; рационально-прагматическое, где предпочтение отдается
эксперименту, практическому опыту в использовании права (например, в американской
юриспруденции).
2.3. Новые направления в исследовании проблем общей теории права.
Насущная потребность в новых формах правового мышления влечет активное
использование в современной юриспруденции наряду с классической (использующей
диалектику и метафизику, идеализм и материализм) также неклассической и
постнеклассической методологии. Последняя обусловливает применение в изучении права
знаний других наук и юридизацию их методов, познавательных средств и приемов. Это
способствует появлению на стыке юриспруденции и смежных наук новых юридических
дисциплин, которые предлагают свой метод познания права. Так, новыми направлениями
развития юридической науки, современными стандартами метафизики стали синергетика,
герменевтика, феноменология, семиотика, антропологизм, структурализм, функционализм,
исторический подход, психологический, позитивистский, экзистенциальный и др.
Герменевтика (от греч. hermeneutikos — разъясняющий, истолковывающий; Э.Бетти,
М.Хайдеггер, Х.-Г.Гадамер) — относительно новое межнаучное направление, изучающее
смысловые аспекты права, понимание и толкование смысла, заложенного законодателем в
текст нормативного правового акта. Это философский метод анализа письменной и устной
речи, знаков и символов, суждений о должном и сущем. Методом познания права в
юридической герменевтике выступает метод толкования (интерпретации) и понимания
правовых текстов. Задача герменевтики — методологически обеспечить переход от
понимания смысла нормы права к объяснению ее сущности, а также исследование проблемы
множественности смыслов. Понимание достигается исследованием грамматики, психологии,
истории, смысл которых со временем был утрачен. Герменетивтический метод позволяет
изучать не только внешне выраженный (объективный), но и субъективный мир, когда
толкование происходит с учетом позиций интерпретатора и индивидуальных особенностей
языка автора. Именно герменевтический подход позволяет разрешить многие спорные
положения в теории толкования, не только уяснить смысл нормы, но и транслировать этот
смысл, приблизить его к практическим ситуациям настолько, чтобы исключить сомнения в
их относимости к толкуемой норме и облегчить ее применение.
Феноменология права (Н.Н. Алексеев, А.В. Поляков) рассматривает право на уровне
явления, в отличие от философии права, изучающей право на уровне сущности.
Юридическую феноменологию интересуют чистые структуры права. Она придерживается
принципа единства содержания и формы явления, согласно которому любое явление имеет
специфическое содержание, исходя из которого, оно должно воплощаться в определенных
формах. Феноменологический подход не применим к классическому легизму и естественно-

14
правовой теории. Он развивается в рамках социологического позитивизма и либертарной
теории права.
Семиотика (от слова «знак, признак») — наука, исследующая возникновение, строение
и функционирование различных знаковых систем, хранящих и передающих информацию.
Здесь право рассматривается как некий знаковый, символьный и языковой феномен, система
передачи определенных кодированных сигналов, по особой процедуре воспринимаемых
субъектами. В Беларуси семиотику развивает Н.Ф. Ковкель.
Позитивизм как нефилософское познание основан на объективно воспринимаемых
фактах. Исходит из методологического монизма: считает законы естественных наук и права
идентичными. Юридический позитивизм опирается на методологию эмпирического
исследования и рассматривает право, прежде всего, как правовой факт.
Экзистенциализм акцентирует внимание на анализе жизненного опыта, переживаниях
человека и собственного позиционирования. Экзистенциализм исходит из принципов
линейности с последовательной и закономерной сменой явлений, или цикличности – где
наоборот имеет место сменяемость циклов бытия явлений. Так, Н.С. Гумилев циклу каждой
цивилизации отводил 1200 лет. Экзистенциалисты линейно видят прогресс или регресс:
каждая последующая стадия лучше или хуже предыдущей. Марксизм считал смену
общественно-экономических формаций прогрессом. Христианство, наоборот, исходит из
идей эсхатологии и регресса, связанных с потерей рая и золотого века.
Антропологический подход рассматривает природу человека как уникальную
биосоциальную систему. Антропологический принцип гласит: «Человек — исходное начало
и конечная цель философии, мера всех вещей». Антропологический подход, согласно идеи
теоцентризма, рассматривает человека как образ и подобие Бога. Принцип
натуроцентризма, наоборот, низводит статус человека до уровня природного существа,
общественного животного. Юридический натурализм возрождает естественно-научные
подходы в многообразии их вариантов и определяет право как природный феномен.
Прагматизм изучает право в действии, практике. Прагматики полагают, что понятие
научной истины неуловимо, ибо истинно все то, что приносит практический результат.
Правильность идеи выявляется лишь конкретными практическими результатами.
Юридический прагматизм основан на методе реконструкции опыта.
Интуитивизм основан на анализе проблематики государства и права лишь с помощью
вдохновения, в состоянии мистического транса, соединения с Богом.
Аксиологический подход представляет собой анализ государства и права как
уникальных ценностей, с помощью которых регулируются общественные отношения.
Юридическое неокантианство (аксиология) использует метод «отнесения к ценности».
Юридический постмодернизм рассматривает право как структуру, заданную
дискурсом власти. Согласно идеям постмодернизма, общество испытывает насущную
потребность в новых формах правового мышления. Неоднородный мир объединяет
совершенно разные понимания человеческого существования. Постмодернизм считает
нормативисткое правопонимание мифом: право ирреально, потому что для правопонимания
мы пользуемся понятиями свободы, ответственности, научности, справедливости,
истины/лжи. Право — это только динамическая система, постоянно воспроизводимая и
обновляемая. История права, согласно постмодернистам, состоит из периодов: 1)
классическое правоведение (конец XVIII – XIX вв.); 2) прагматическое право (XX в.); 3) XXI
в. — право постмодернизма.
Синергетика (от слова «синергия» — совместное действие) — современное учение о
самоорганизующихся, самовоспроизводящихся, случайных, незакономерных, нелинейных,
лавинообразных процессах. Ее представители (И.Пригожин, Г.Хакен) рассматривали случай
как непознанную закономерность, ориентировали на множественность описаний бытия
нестабильных самоорганизующихся объектов. Главной заслугой синергетики стало открытие
процессов самоорганизации, но она ошибочно посчитала причиной эволюции случайность,
необратимость и неустойчивость, упуская из виду, что процессы самоорганизации

15
пронизывают все уровни Вселенной, и что все стремится к устойчивости и равновесию.
Синергетический подход позволяет изучать малые воздействия и нелинейные процессы в
неравновесных системах, субъективное сознание, роль личности в общественном развитии,
все вероятностное, кризисное или явления во времена перемен, случай как непознанную
закономерность. Синергетический метод ориентирует на множественность описаний бытия
нестабильных самоорганизующихся объектов. Он может быть полезен при изучении
кризисных ситуаций, переходных состояний в развитии правовых явлений, когда возникает
ситуация неопределенности, неустойчивости, и возможны самые неожиданные направления
развития.
2.4. Общефилософский (всеобщий философский) метод в понимании сущности
права.
Философский уровень методологии близок к проблемам гносеологии — теории
познания как части философии. Основу общефилософского (всеобщего философского)
метода составляют: 1) идеализм или материализм; 2) диалектика или метафизика.
Идеализм есть учение, исходящее из первенства идей, духа, сознания. Этот подход
придерживается идеями космизма, ноосферы, соподчинения комического порядка и земного.
Представители идеализма (Сократ, Платон, Ульпиан, И.Кант и Г.Гегель) изучали место
права в универсуме, рассматривая право как проявление сознания. В этом духе высказывался
Ульпиан: «Юриспруденция — познание божественных и человеческих дел, знание о
справедливом и несправедливом».
В идеализме различаются два крыла: 1) объективные идеалисты, связывающие
существование государства и права с объективным, с внешними социальными факторами; 2)
субъективные идеалисты, связывающие существование государства и права с
субъективным, внутренним духовным началом людей (с их сознанием, переживаниями).
Материализм — учение, исходящее из приоритета материи над сознанием, ее
отражения в сознании и его обусловленности материей. Материалисты вслед за К.Марксом
считают, что не сознание людей определяет их бытие, а, наоборот, их бытие определяет их
сознание. Материализм возник в античности, но особое значение приобрел именно
диалектический материализм (диамат), представленный в трудах К.Маркса, Ф.Энгельса и
В.И. Ленина, производных от диалектики Г.Гегеля. Диамат основывался на
принципах материальности мира; познаваемости, развития и преобразования объективной
реальности в общественно-производственной практике, а также принципа единства и
целостности бытия как развивающейся универсальной системы, включающей в себя все
формы действительности от объективной действительности (материи) до субъективной
действительности (мышления).
Основным методом юридической науки традиционно считают философскую
диалектику (материалистическую и идеалистическую). Диалектика (dialektike — искусство
вести беседу, спор) учение о наиболее общих закономерных связях развития бытия и
сознания; метод познания явлений в их взаимообусловленности, непрерывном развитии,
изменении в пространстве и времени. Диалектика оперирует такими понятиями как тезис –
антитезис – синтез; причина – следствие; случайность – необходимость; общее – частное,
перерыв постепенности: «скачки» и «развитие по спирали», от низшего к высшему;
детерминированность; случайное как форма проявления необходимого; объективные и
субъективные закономерности; тенденции; восхождение абстрактного к конкретному и
обратно и др. Ф.Энгельс сформулировал законы диалектики: закон перехода количественных
изменений в качественные; закон борьбы и единства противоположностей; закон отрицания
отрицания.
Решающее значение для диалектико-материалистического понимания права имеет
методологическое положение о том, что правовые отношения не могут быть поняты из самих
себя. Государство и право рассматриваются как явления, которые: определяются социально-
экономическими, политическими, духовными и иными общественными отношениями и
природой человека; тесно связаны с другими общественными явлениями; постоянно
16
развиваются. Каждая новая общественно-экономическая формация есть новый этап в
развитии государства и права. Постепенные количественные изменения в структуре и
функциях государства, его законодательстве приводят к качественной трансформации
государственно-правовой системы.
Метафизика (от греч. — после физики) есть учение о сверхчувственных
(трансцедентных) основах бытия. В отличие от диалектики она не признает идею
саморазвития объекта, понимая его раз и навсегда созданным Богом. Метафизика продвигает
идею невозможности точного изучения и понимания мироустройства. Она исходит из
единства духовного и материального, бытия и мышления, из детерменированности истории
Сверхразумом, из понимания человека как образа и подобия Бога. В Новое время право и
государство изучались в рамках метафизического учения о человеке.
Как метод познания метафизика противоположна диалектике и натуралистическим
концепциям, претендующим на точное изучение мироустройства. При этом классическое
естествознание основано на метафизическом мировоззрении [31, с. 11].
Исторически развитие общефилософских методов шло следующим путем. Тотальное
засилье средневековой церкви на все стороны общественной жизни обусловило
первоначальное влияние метафизики и идеализма. С развитием естествознания укрепляется
материализм. В XVIII в. возник «основной вопрос философии»: «Что первично: материя или
идея (сознание)?». Классическая наука ведет к усилению материализма, а
постнеклассическая наука уже не противопоставляет их, а отталкивается от их
синкретичного единства и взаимообусловленности.
2.5. Общенаучные методы познания права.
В юриспруденции, как и в большинстве наук, активно используют общенаучные
методы научного познания. К блоку логических (общелогических, формально-логических,
общенаучных) методов познания чаще всего относятся: 1) анализ; 2) синтез; 3) сравнение; 4)
абстрагирование; 5) аналогия; 6) конкретизация; 7) индукция; 8) дедукция; 9) типология или
классификация; 10) моделирование; 11) системный метод; 12) системно-структурный; 13)
функциональный и др.
Аналогия — метод заключения о наличии определенного признака у изучаемого
объекта на основе сходства в существенных признаках с другим предметом.
Моделирование — метод опосредованного познания объекта с помощью его модели
(модель — абстрактная или уменьшенная копия реальных объектов).
Конкретизация — соотнесение абстрактных представлений и понятий с
действительностью.
Анализ (от греч. analysis — разложение, расчленение). Аналитический метод — это
метод мысленного расчленения изучаемого объекта на составные элементы с целью
углубленного и последовательного познания их и связей между ними. Он выявляет
составные элементы структуры государства и права, устанавливает характер взаимосвязи
между ними. В анализе важен метод формализации, который дает возможность установить
логические связи и отношения между исходными, определяющими форму элементами,
отвлекаясь от второстепенных свойств и признаков государства и права. Формализация
позволяет систематизировать, уточнить и методологически обосновать содержание теории
права и государства, выяснить характер взаимосвязи ее различных положений, выявить и
сформулировать еще не решенные проблемы.
Анализ неразрывно связан с синтезом. Синтез (от греч. synthesis — соединение
элементов в единое целое) — это метод мысленного воссоздания целого на основе
познанных частей. Он используется для обобщения данных, которые получены при анализе
свойств и признаков объектов. Синтезируя аналитические знания отдельных элементов
государства и права, дает представление о государстве и праве в целом.
Дедукция (от лат. deductio — выведение) — метод восхождения из абстрактного к
конкретному. Посредством логических умозаключений от общего к частному, от общих
суждений к частным или другим общим выводам познаются общие закономерности и

17
свойства государства и права. Постепенно расчленяя их на определенные группы или
единицы, им дается научная оценка (определение).
Индукция (от лат. inductio — умозаключение от фактов к абстрактному обобщению)
— метод восхождения от конкретного к абстрактному. Он заключается в познании
отдельных (или первичных) сторон или свойств государства и права, на основе которого
затем даются обобщения различного уровня. Так, сформулировав понятие органа
государства, делает обобщенный вывод обо всем механизме государства.
2.6. Системный, функциональный, структурный, структурно-функциональный
анализ в изучении права.
Системный метод предполагает рассмотрение государства и права, отдельных
государственно-правовых явлений как целостных систем, состоящих из взаимодействующих
и взаимосвязанных элементов (подсистем) с многообразными типами связей, и важен для
изучения системы права, правовой системы, системы законодательства.  
Системный анализ (системный подход), сравнительно недавно позаимствованный у
социологии, уже получил заметное распространение в юриспруденции. Сложность
системного анализа права заключается в терминологической неопределенности понятий
«право», «государство», «система», «функция» и др.
Система (от греч. systema — составленное из частей, соединенное) — совокупность
элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную
целостность, т.е. феномен исследуется как органическая система. Основные положения
методики исследования органической системы таковы: целое (система) существует
обособленно и обладает интегральными свойствами, не сводящимися к свойствам или сумме
свойств составных частей; целое влияет на свои части; для целого свойственна
саморегуляция; направления функционирования частей целого не может противоречить
направлению развития целого; есть функциональные связи между элементами системы и др.
Все в праве и государстве организуется системно. Системность присуща им
объективно, например, система права не возникает произвольно, она обусловлена
закономерностями общественной жизни. Системность права и государства предполагает
следующие характеристики: единство, целостность; внутреннюю расчлененность,
дифференцированность, то есть наличие элементов; наличие структуры — целесообразного
способа связи элементов; наличие цели (как системообразующего фактора). И право, и
государство представляют собой универсальные, идеальные, сложные, многоуровневые,
преимущественно объективные, иерархически организованные системы, т.е. то, что на одном
уровне выступает как элемент, на другом уровне уже есть система (подсистема) со своими
элементами и функциями. Например, государство, как социальная подсистема, в свою
очередь, есть система государственных органов и организаций.  
В итоге системный метод позволяет рассматривать государство как органические
саморегулирующиеся неравновесные системы, пребывающие в состоянии непрерывного
наращивания своей сложности и дифференциации своих частей (функций) [74, с. 28].
Представители системного анализа (Т.Парсонс, Н.Луман), рассматривая государство и
право как системные объекты, классифицируют их как: объективные и созданные человеком;
открытые или закрытые системы; естественные или моделируемые системы; механические,
саморегулируемые или саморазвивающиеся системы; органические или суммативные;
идеальные и неидеальные и др. При создании идеальных систем цель присутствует
обязательно.
Можно выделить два системных подхода к государству и праву:
 юридический позитивизм (формализм — Г.Кельзен, Г.Харт), рассматривающий право
как независимую во вне, автономную, полную, без пробелов систему абстрактных и общих
норм, уверенную в своих позициях, ограничивающую своих интерпретаторов чисто
декларативной функцией, механическим правоприменением нормы к юридическому факту;
 юридический непозитивизм (антиформализм — Р.Иеринг, Е.Эрлих, Р.Паунд,
Н.Луман), оценивающий право как открытую и зависимую от внешних факторов система,

18
состоящую из конкретных решений на основе свободно толкуемых правовых принципов,
неуверенную в своих значениях и не способную ограничить толкователей, кроме как чисто
этически. Здесь право есть постоянное взаимодействие субъектов в их многообразии связей,
интересов, конфликтов. Юридический непозитивизм преобладал со второй половины XIX в.
Согласно Н.Луману, право — закрытая система, и нет никакого права вне права.
Юридические понятия получают свое значение только со ссылкой на другие юридические
понятия, не выходя из юридической системы. Но чтобы понять смысл отдельных актов,
действий внутри системы смыслов, необходимо выйти на внешний источник из другой
системы. Системы между собой сообщаются через зоны взаимопроникновения, и закрытость
систем ограничивается их деятельностью, оперативностью. Системы воспринимают
информацию из окружающей среды и усваивают, перерабатывают ее согласно своей
специфике: для правовой системы информация делится по критерию «право — неправо». Но
общая теория права веками вырабатывала пограничные понятия («дозволение», «вина» и
др.).
Мы понимаем государство как гиперциклическую систему: оно — не вечный спутник
общества. Государство возникло в какой-то момент и когда-то уйдет, по крайней мере, как
доминирующий политический игрок, задающий параметры всей политической системе
общества. Было право догосударственное (социальное право), существует право
внегосударственное (например, международное или корпоративное). В далекой перспективе
предполагается постгосударственное и внегосударственное право, не менее юридическое,
чем право, производное от государства.
Метод системного анализа подразделяется на структурный и функциональный подходы
[31, с. 15].
Функциональный подход (функциональный или структурно-функциональный метод)
позволяет изучать функции и дисфункции права, государственных органов, юридической
ответственности и др. Системность предполагает не только целостное единство однородных
явлений, но и функцию, которую выполняет каждый элемент по поддержанию целостности и
устойчивости системы, частью которой он является. Функции есть основанные на
целесообразных свойствах системы способы достижения цели, реализации предназначения
системы вовне.
Структурно-функциональный метод является определяющим методом для
социологической юриспруденции (Т.Парсонс, Р.Мертон) и  состоит в трактовке права как
системы, имеющей механизмы взаимодействия ее структурных элементов, каждый из
которых выполняет собственную функцию. Так, ликвидируются элементы, не работающие
на реализацию всей системы.
Структурный метод (структурно-функционализм) предполагает выявление структуры
объекта исследования как совокупности отношений, неизменяемых при преобразованиях
данного объекта. Структуралисты (К.Леви-Стросс) переносят внимание с элементов объекта
и их природных свойств на отношения между элементами и зависящие от них свойства.
Структурный подход позволяет изучать систему законодательства, выраженную через
Единый правовой классификатор, систему органов государства, систему норм и их структуру
и др.
Критика положений структурализма в 1960-х гг. привела к появлению
постструктурализма (М.Фуко), согласно которому, существует лишь поверхностный,
внешний мир, лишенный каких-либо глубинных связей, и у социального мира нет
основополагающей логики или структуры.
2.7. Формационный и цивилизационный подходы к познанию права.
Формационный подход разработан К.Марксом и Ф.Энгельсом. Он признает
закономерную, последовательную смену общественно-экономических формаций:
первобытнообщинной, рабовладельческой, феодальной, капиталистической,
коммунистической. Формация — исторически сформированный тип общества,
обусловленный способом материального производства. Религиозные, политические,

19
культурные и правовые отношения составляют надстройку, определяемую базисом. Право и
государство как элементы надстройки вторичны и производны от уровня экономики.
Главная определяющая роль в формации принадлежит базису — совокупности
экономических отношений, складывающихся в процессе производства, распределения,
обмена и потребления материальных благ. Каждая формация характеризуется собственным
способом производства и производственными отношениями. Способ производства — это
единство производительных сил и производственных отношений. Производительные силы
включают в себя предмет труда, средство труда и человека и являются содержанием способа
производства, а производственные отношения — формой. Источником развития общества
служат противоречия между производительными силами (содержанием) и
производственными отношениями (формой), разрешающиеся революционным путем.
Общество развивается эволюционно (из-за постепенного развития производительных сил) и
революционно (по причине борьбы антагонистических классов за установление качественно
новых производственных отношений), но смена формаций всегда революционна. С
изменением содержания способа производства меняется и форма, т.е. сама общественно-
экономическая формация.  
Сильной стороной формационного подхода является обоснование обусловленности
уровня развития права и др. явлений настройки уровнем экономики. Слабой стороной
является: упрощенное понимание процессов культурной, духовной жизни, как вторичных в
отношении к экономическим; игнорирование роли личности и сознания в истории, и
абсолютизация перехода от одной формации к другой. К слову, некоторые народы не
проходили формации в указанной последовательности и, тем более, не всегда социальные
изменения происходят через революции.
С начала 90-х гг. прошлого столетия в постсоветской науке активно внедрялся
цивилизационный подход, пришедший на смену длительному засилью марксизма.
Цивилизационный подход (О.Шпенглер и А.Дж. Тойнби, П.А. Сорокин) основным
критерием в развитии общества, наоборот, подразумевает духовно-культурную сферу и
рассматривает человеческую историю как историю нескольких самостоятельных,
сосуществующих рядом цивилизаций, находящихся на различных этапах своего жизненного
цикла. Этот подход до конца не сформирован: даже основополагающая категория
«цивилизация» имеет более 200 авторских значений; авторы выделяют разное количество
цивилизаций, по разному их классифицируют.
Цивилизация (от лат.  сivilis — гражданский) — это целостная система материальных
и духовных ценностей, достижений общества, обеспечивающих устойчивое
функционирование общества и жизнедеятельность человека. А.Дж. Тойнби определял
цивилизацию как относительно устойчивое состояние общества, которое отличается
общностью религиозных, культурных, психологических и иных признаков. Экономические и
политические факторы кажутся ему несущественными по сравнению с духовными и
культурными. Поэтому требуется всестороннее воспитание молодых поколений в
духовности, поскольку она обеспечивает общественный прогресс.
Цивилизации отличаются длительностью существования, охватываемостью обширной
территории и огромного населения. Каждая цивилизация, сосуществующая рядом с другими,
придает устойчивую общность всем государствам в ее рамках. А.Дж. Тойнби обосновал
теорию круговорота сменяющих друг друга замкнутых цивилизаций: динамические
изменения (возникновение, рост, надлом и разложение) происходят только внутри отдельной
цивилизации, а не в человеческой цивилизации вообще. Движущей силой круговорота
цивилизаций выступает творческая элита, которая увлекает за собой инертное большинство
и передает духовное знание.
Сильной стороной цивилизационного подхода являются: обоснование единства,
целостности современного мира; приоритет идеально-духовных факторов; понимание
человека как творческой личности, а не только как представителя определенного класса;
видение не только противостояния классов и социальных групп, но и сферы их

20
взаимодействия и согласия; понимание государства не как инструмента политической власти
доминирующего класса, а как важнейший фактор социально-экономического и духовного
развития общества, консолидации людей, удовлетворения потребностей человека. Это
помогает понять историческую эпоху.
Недостатки цивилизационного подхода определены тем, что он отрицает цельность,
единство человеческой истории, всеобщие исторические закономерности.
2.8. Догматический, нормативный, позитивисткий методы изучения права.
Догма — основное положение какого-либо учения, в рамках данного учения
бездоказательно принимаемое как истинное; учение несомненное, неизменное, истинное.
Догматизация — способ трансляции знания без критического осмысления,
проблематизации его оснований. Догматическое знание не объясняет что-либо, а
закладывает фундамент профессиональной картины мира, выступая истинной,
самоочевидной и неизменной его основой. В континентальной юридической догматике
догматизация осуществлялась на основе исследования и применения римского права, а также
за счет восприятия законов и процедур формальной логики как канона мышления вообще.
Догма права охватывает: 1) всю совокупность существующих на данный момент в
государстве правовых норм (позитивное право), как они есть, вне зависимости от каких-либо
субъективных оценок и критики; 2) деятельность юристов по систематизации, описанию и
логическому истолкованию позитивного права, выявлению его основных принципов.
Догма права (юридическая догма) — понятие, означающее квинтэссенцию
юридической науки (ядро теории права, догматической (аналитической) юриспруденции);
часть юриспруденции, имеющая системный логический характер, связанная с детальным
изучением действующих норм права путем обобщений, выработки понятий, категорий,
юридических конструкций на основе юридических текстов (нормативных правовых актов,
судебных решений, юридических дел (казусов), реальных фактов правовой жизни); это
исследование действующего права с целью его практического применения как основы
решения юридических дел и ситуаций.
Догматическое исследование права состоит из: описания содержания правовых норм;
обобщения, направленного на выявление на более общих правил (принципов); определения
структуры нормы права, благодаря чему формируется догматическое правило, связывающее
воедино обстоятельства с последствиями (например, «купля-продажа есть консенсуальный
договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая — к тому-то»);
классификации, т.е. выстраивания правил, принципов и определений в определённую
систему.
Профессиональное юридическое мышление догматично. Так, юридическое
образование построено по догматическому принципу, поскольку основания, принципы и
категорий изучаются как данность. Профессиональная юридическая деятельность строится
на бездоказательно принимаемых юридических конструкциях (состав правонарушения,
структура нормы права, фикции и др.). С одной стороны, догматика очень часто полезна,
поскольку имеет длительное массовое практическое применение. С другой стороны,
отжившие догмы тормозят познание и общественное развитие. Противоположностью
догматике является релятивизм, утверждающий, что абсолютной истины нет, и все знания
относительны.
Доктрина права — это учение о догме права; вся совокупность юридико-научных
суждений о позитивном праве, составляющих основы догмы права.
Догматический метод как метод толкования права применяется для содержательного
изучения права (как нормативного явления и как нормы).  Впервые догматический метод к
праву стали применять еще римские юристы для деления на роды и виды [4, с. 13]. Первые
редакции (обновления) юридической догматики — это система понятий у глоссаторов
XI – XII вв. В Новое время философско-методологическая основа глоссаторов получила
название схоластики. Особое развитие догматический метод изучения права получил в
немецкой юриспруденции времен кодификации права XIX в. По примеру римского права,

21
которое тщательно изучала немецкая юриспруденция, правоведы хотели вывести из норм
действующего права такие теоретические, догматические положения, которые, будучи
апробированы юридической действующей практикой, заложили бы прочную основу
действующему праву подобно римским терминам и конструкциям, стабильным на
протяжении веков. Юридическую науку Германии называют «юриспруденцией понятий»,
поскольку она всегда видела в нормах права не нормативные требования, а понятия.
Логические приемы позволяют использовать юридические понятия для построения
«внутренне непротиворечивой» системы права. Догматическая юриспруденция была
призвана обслуживать нужды гражданского оборота и фокусировалась на содержании права,
выраженном в правовых нормах. Она стремилась максимально детализировать,
систематизировать действующие нормы и исключить пробелы в правовом регулировании.
Догматическая юриспруденция, по мнению С.С. Алексеева, является «первой в истории
универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики… —
одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно
находит признание как феномен наднационального порядка» [4, с. 31].
Соотношение догматики с позитивизмом таково: позитивистский метод изучения
права базируется на формально-логическом эмпирическом исследовании текстов
действующего в данный момент позитивного права с целью устранения противоречий в
массе непрерывно меняющегося и разрастающегося законодательства [40, с. 26].
Позитивисткое познание права осуществляется на основе чисто юридических критериев,
обособленных от моральных, социологических, психологических, социально-политических и
иных оценок права («чистое учение» о праве). Юридический позитивизм в качестве эталона
знания выдвигает принципы ясности, строгости, очевидности. 3
С.С. Алексеев считал юридическую догматику, юридический позитивизм и
аналитическую юриспруденцию «в основном равнозначными по смыслу и значению» [4, с.
12]. Право, согласно юридической догматике, — это совокупность правовых норм, принятых
или санкционированных государством и обязательных для исполнения всеми лицами. В
этом суть концепции юридического позитивизма (догматизма, легизма). Догматика тесно
смыкается с юридическим позитивизмом и может оцениваться как его основание, поскольку
он вышел из формально-догматического метода. А юридический позитивизм стал
философским обоснованием юридической догматики. Современная догматическая
(аналитическая) юриспруденция является модификацией современного юридического
позитивизма.
Еще одним проявлением юридического позитивизма и примером догматического
подхода стал нормативизм (неопозитивизм или «чистое учение о праве», разработанное
Г.Кельзеном в начале XX в.). Особенностями этого учения являются:
 создание «чистой» правовой науки, т.е. очищение юриспруденции от влияния смежных
к ней наук (психологии, социологии, этики и политической теории), от идеологических
оценок: «Это учение о праве называется «чистым» потому, что оно занимается одним только
правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле» [33,
с. 10];
 понимание права как иерархии формально определенных общеобязательных норм,
гарантированных государством и обеспеченных его принудительной силой;
 понимание основной, высшей нормы (Grundnorm) как гипотетического понятия,
«мысленного допущения», обеспечивающего действительность всех норм нижних уровней.
Эта норма никем не установлена и не зафиксирована позитивно в юридических текстах. Ее
содержание сводится к обязанности соблюдать Конституцию;
 в отличие от социологической юриспруденции, которая рассматривает право
«снаружи», нормативизм изучает право «изнутри», через внутренние связи и отношения
между правовыми нормами;

3
Подробнее о позитивизме см. п.3.9.

22
 утверждение примата нормы над правоотношением, воспринимаемым как вторичное и
производное. В гносеологическом плане такое восприятие права как должного привело к
тому, что право перестало ассоциироваться с сознательной человеческой деятельностью,
практикой, а стало формализоваться, огосударствливаться. Отметим, что нормативный
подход к изучению права доминирует на постсоветском пространстве.
Таким образом, формально-догматический (позитивный) метод изучает лишь
текстуально объективированные формы права, т.е. внешнее. Между тем, он не касается
внутренней стороны — ценностной основы права. Поэтому периодически возникают
учения, критиковавшие догматику (юридический гуманизм XVI в., юснатурализм-
рационализм XVII – XVIII вв., марксизм-ленинизм, социологическая юриспруденция, в том
числе правовой реализм XX в.).
2.9. Специальные методы изучения права.
Специальные (частнонаучные) методы — методы познания конкретных наук,
используемые в других, посторонних к ним науках. Это относительно самостоятельные
способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования
применительно к задачам изучения правовой действительности. Каждый из них дробится на
более мелкие методы – теоретические или эмпирические методы частных наук. Так, метод
юриспруденции для внешних к ней наук представляет собой способ юридического
познания, создания и организации юридического знания.
Юриспруденция использует многие специальные методы, например, логический,
статистический, психологический, социологический, кибернетический, исторический,
математический и др. Практическая значимость этих методов заключается в том, что они
вместе с другими методами позволяют взглянуть на государство и право с позиций внешних
к праву дисциплин, помогают создать полное представление о государстве и праве.
Рекомендуем отличать специальные методы и методы, использующиеся в отдельных
науках. Так, социологический метод следует отличать от конкретно-социологических
методов.
Логический метод включает в себя, например, формально-логический метод,
доказывающий истинность суждений путем вывода из положений, истинность которых
доказана изначально; историческо-логический (Л.Гумилев); логико-юридический;
герменевтическую логику, которая используется при восстановлении целого по немногим
чертам и фрагментам на основе догадки, интуитивного предположения, учитывая логически
осознаваемые и бессознательные аспекты; и др. подвиды логики.
Конкретно-исторический метод является важнейшим для изучения историко-
правовых дисциплин и дополнительным для общей теории права. Он рассматривает
государство и право как уникальные, изменяющееся во времени и пространстве объекты,
оценивает влияние на них исторических условий, а также обратное воздействие государства
и права на общественные отношения. Историческому анализу подлежат историко-правовые
документы (письменные источники права, судебные решения по конкретным делам и др.).
Представители исторической школы права (Г.Гуго, Ф.Савиньи. Г.Пухта) первыми уделили
внимание историческим артефактам (юридическим документам, текстам).
Историко-сравнительный метод познания заключается: в сопоставлении
исторических объектов в пространстве, во времени; в изучении последовательности
исторических событий во времени; классификации исторических явлений, событий,
объектов. 
В юриспруденции он позволяет сравнивать отдельные исторические государства и их
право, стадии эволюции изучаемых процессов и явлений. Сравнительный метод
подразделяется на три метода:
1) синхронный, когда сравниваются явления и процессы, существовавшие одновременно
(право и государства одной эпохи), в статичном состоянии;
2) хронологический, когда раскрывается временная последовательность исторических
событий;

23
3) диахронный (метод периодизации), когда сопоставляются объекты в начале и в конце
периода с целью классификации, периодизации, типологизации, выявления в них общих черт
и особенностей. Диахронный метод позволяет установить направление общественного
развития, обнаружить моменты возникновения новых явлений и процессов.
Сравнительно-правовой метод (компаративный) начал разрабатываться юридической
наукой довольно поздно, с 60-х гг. прошлого века. Он помогает выявить различия и
преемственность правовых систем разных исторических типов и правовых семей выявлять
их закономерности функционирования и развития, формулировать общетеоретические
положения и конструкции. Родоначальником компаративистики считают Аристотеля или
Ш.Монтескье, сравнившего около полутораста конституций греческих и варварских
городов. Этот комплексный метод использует сравнение диахронное (сравнительно-
правовое) и синхронное, внутреннее (в рамках, например, одной правовой системы) и
внешнее, макросравнения (для основных правовых систем современности) и
микросравнения и др. [82, с. 44–47].
Конкретно-социологический метод в отличие от нормативизма и правовой догматики
изучает «живое право», «право в жизни, в действии», т.е. фактические правоотношения и
правопорядок, социальный институт права, регулирующий различные интересы. Это
специальный теоретический метод в отличие от эмпирических конкретно-социологических
методов (анализа документов, наблюдения, опроса и эксперимента). Он направлен на
установление социальной обусловленности права, его ценности и эффективности. Только
конкретно-социологический метод позволяет изучать эффективность права и его составных
частей, эффективность правового регулирования или реализации права, эффективность
существующего правопорядка или государства.
Современная методология социологии права основана на смешении структурно-
функционального и инструментального методов. Инструментальный подход (М.Вебер)
рассматривает право как внешнее к обществу явление и инструмент социального
воздействия — социальный феномен — вычленяет его из общества. Прибегая к инструменту
права, люди преследуют свои цели, сотрудничают и выполняют иные социальные действия.
Структурно-функциональный подход (Э.Дюркгейм, Н.Луман, Т.Парсонс, Р.Мертон)
рассматривает право как внутреннее явление к обществу — как юридическую подсистему
комплексной социальной системы (общества), где оно действует автоматически и
самостоятельно. В смешанном подходе (В.Феррари) право одновременно выступает внешним
и внутренним явлением по отношению к обществу.
Особенностями социологического подхода к изучению права, обусловливающими его
преимущества и недостатки, являются: расширение предметного диапазона самих
исследований правовых явлений (от отдельно взятой правовой нормы или факта до
сложнейших социально-правовых комплексов), многовариантность и широта понимания
одних и тех же явлений и понятий, многоуровневость и комплексность исследования,
широкая технико-методологическая база исследования благодаря междисциплинарному
подходу, смешение методологических уровней и подходов в изучении права. Так,
социология права одновременно может быть позитивисткой и непозитивистской наукой во
всех возможных вариантах. В социологической теории права используются разные подходы:
конфликтологический, позитивисткий, реалистический, либертарный и др.
Кибернетический метод связан с использованием понятий («вход-выход»,
«информация», «управление», «обратная связь») и технических средств информирования.
Правовая кибернетика изучает право как информационную систему, что в условиях
информацизации общества и государства имеет важнейшее практическое значение.
Метод правовой статистики изучает количественные данные, характеризующие
изучаемые объекты. В юриспруденции изучают, например, данные статистики по
правонарушениям, по юридической правоприменительной практике, по сделкам, по
регистрации юридических лиц и др.

24
 Математический метод основан на анализе количественных показателей, которые
отражают статическое состояние и динамику изменения социально-правового явления.
2.10. Частные методы научного познания в сфере права.
Частнонаучный уровень методологии есть синтез общенаучной методологии и системы
знаний частных наук. Частноправовые (частные) методы юриспруденции
вырабатываются общей теорией права и другими юридическими науками и используются
только в пределах этих наук. Частнонаучными методами юриспруденции являются:
1) формально-логический. Он изучает коллизии норм, иерархию нормативных правовых
актов, пробелы, стадии правотворчества, систематизацию права, правовую классификацию.
2) формально-юридический (формально-догматический или юридико-технический). Он
изучает внутреннюю структуру права, норм, источников права, например, нормативных
правовых актов, через юридические понятия как бы изнутри, в «чистом» виде, вне связи с
другими сферами, через догматику. Он проявляется в юридической технике, анализе
компетенции государственных органов, систематизации нормативных правовых актов;
3) сравнительно-правовой (компаративисткий) (от лат. сomparativus —
cравнительный) задействован при изучении правовых систем путем сопоставления
государственных и правовых институтов, внутреннего строения права (систем права),
принципов и др. элементов различных правовых систем для выявления их слабых и сильных
сторон, общего и особенного, вычленения стадий в развитии объекта. Метод
компаративистики полезен для проведения правовых реформ. В международном масштабе
содействует сближению правовых систем и образованию единого правового пространства
как вызова XXI в.;
4) метод толкования изучает способы уяснения и разъяснения смысла текстов
юридических актов для оптимальной правореализации;
5) правовое моделирование есть эмпирический метод создания мысленной модели
государственно-правовых явлений или правового регулирования будущих общественных
отношений с целью нахождения оптимального решения конкретных проблем. В
юриспруденции в основном используются описательные и математические модели.
Основное предназначение модели — быть аналогом оригинала, поэтому свойства модели по
аналогии (сходству) проектируются на прототип. Стадии процесса моделирования таковы:
постановка задачи, создание модели, изучение свойств модели и формулирование выводов,
оценка результатов и их проектирование на оригинал;
6) правовое прогнозирование — это метод построения научных прогнозов и
определения конкретных перспектив развития правовых явлений, основанный на изучении
закономерностей и тенденций в развитии права и его элементов. Однако общая теория права,
как гуманитарная наука, не отличается особой прогнозной способностью, поскольку имеет
дело с неповторимой исторической правовой реальностью, где причинно-следственные
связи, влияющие на изучаемое явление, намного сложнее и более многочисленны, чем,
например, в повторяющемся физическом эксперименте. Здесь сложно учесть временной
фактор, выделить и оценить влияние каждого отдельного фактора.
2.11. Система социологических методов изучения права.
Набор методов, используемых социологией, более разнообразен, чем используемый
правоведением. Поэтому правоведение в последнее время все активнее использует
конкретно-социологические эмпирические методы. К ним относятся: наблюдение, анализ
документов, эксперимент и опрос [100, с. 38–46].
Опрос — это метод сбора социально-правовой информации об изучаемом объекте в
ходе непосредственного (интервью) или опосредованного (анкетирование) социально-
психологического общения социолога (интервьюера) и опрашиваемого (респондента) путем
регистрации ответов респондента на вопросы, заданные социологом, вытекающие из целей и
задач исследования.
Основное назначение опроса заключается в том, что опрос является ведущим методом в
изучении сферы сознания людей на всех этапах прикладного социологического

25
исследования, особенно в исследовании явлений и процессов, малодоступных наблюдению,
или когда изучаемая сфера мало обеспечена документальной информацией. Примерно от 75
до 90 % данных эмпирических исследований правовых явлений получены методом опроса.
Применение опроса, однако, ограничено, поскольку опрос выражает только
субъективное мнение респондентов. Преимущества опроса перед другими методами
заключается в том, что он быстрее и легче соотносится с целями исследования и дешевле в
проведении.
К основным нормативным требованиям в проведении опроса относят четкое
выделение исследовательских задач, адекватность вопроса и вопросника задачам
исследования, доступность формулировок пониманию респондентов, соблюдение в ходе
опроса принципов социально-психологического общения, учет особенностей и компетенции
респондентов и интервьюеров к результатам опроса, точность фиксации ответов,
стандартизация условий проведения опросов, достаточное количество респондентов.
Выделяют следующие виды опросов: по критерию взаимодействия интервьюера с
респондентом — заочный анкетный опрос, где нет непосредственного контакта с
респондентом, самостоятельно заполняющим анкету; очный анкетный опрос, когда
интервьюер инструктирует и раздает анкеты; интервью, где ответы фиксируются
интервьюером.
По критерию стандартизации процедур различают полностью стандартизированный
опрос (с «закрытыми» вопросами, то есть одни и те же вопросы задаются всем
респондентам); частично стандартизированный (с «полузакрытыми» вопросами, где есть
обязательные вопросы и факультативные, которые формулируются по ходу опроса);
свободное интервью, когда планируется только тема или направление беседы.
По критерию компетентности респондентов выделяют опрос массового респондента,
то есть респондент — не специалист, но знает информацию и передает ее; массового в
сотрудничестве, когда респонденту необходима помощь в осмыслении информации; опрос
симптоматического респондента, где от респондента требуется знание определенной
информации, но не обязательно о задачах исследования; опрос эксперта, где респондентом
является специалист в предметной сфере.
По критерию направленности опросы делятся на опросы, направленные на выявление
мнения или на выявление реальных факторов.
По критерию кратности проведения опроса выделяют многократные опросы,
однократные; по критерию выборки — выборочные и сплошные.
Анкетирование — это письменный опрос, при котором общение между
исследователем и респондентом опосредуется анкетой (вопросником). Структура анкеты
включает в себя такие логические блоки, как вводную часть, дающую информацию о том,
кем и когда проводится анкетирование, цель, способ заполнения и отсылки анкеты; целевые
вопросы; так называемую «паспортичку», содержащую данные о респонденте.
Интервью — целенаправленная беседа исследователя (интервьюера) с респондентом
по вопросам, относящимся к предмету исследования.
В рамках одного исследования анкетирование и интервьюирование хорошо дополняют
друг друга. Анкетирование позволяет охватить большое число респондентов. Выборочное
интервью по анкете дает возможность на небольшом исследовательском массиве получить
более глубокие оценки субъективного мира опрашиваемых.
Универсальным эмпирическим методом является наблюдение — прямое
целенаправленное чувственное восприятие фактов действительности. Условно оно
распадается на две стадии: восприятие свойств объекта, значимых для исследования, и их
описание. Данному методу свойственна относительная ограниченность и пассивность,
поэтому оно — редкая форма. Выделяют следующие виды наблюдения: с регистрацией
кодирования результатов по карточкам наблюдения и через фиксирование в дневнике
наблюдения или в протоколе; включенное, когда социолог находится в среде изучаемых, и
невключенное (для наблюдения за массовыми процессами со стороны); прямое наблюдение,

26
когда наблюдается сам объект или его действие, и косвенное, когда наблюдается эффект от
взаимодействия изучаемого объекта с другими объектами или результаты их действий;
наблюдение открытое и инкогнито, когда никто из изучаемых лиц не знает, что за ними
наблюдают; полевое наблюдение, проводимое в естественных условиях существования
объекта, и лабораторное, проводимое в искусственно созданных условиях.
Анализ документов заключается в изучении и толковании содержащихся в
документах сведений с точки зрения задач исследования.
Документ — это специально созданный человеком предмет для хранения информации.
В сфере права значительный интерес представляют нормативный правовой акт или
правореализационный, правоприменительный акт, формы статистической отчетности,
публикации в СМИ. Документы можно изучать традиционным (неформализованным) и
формализованным способами, к которым относятся такие виды анализа документов, как:
 качественный анализ — традиционный субъективный метод, направленный на
выявление скрытой информации, например, толкование правовой нормы;
 контент-анализ — количественный, формализованный анализ документа, когда в
документе изучаются характеристики, которые, с одной стороны, отражают содержание
документа, а с другой стороны, делают это содержание измеримым (индекс цитирования).
Например, статьи Уголовного Кодекса указывают градацию санкций. Единицей анализа
может быть цифра, слово, автор, казус, событие или факт. Единицей счета в контент-анализе
может быть частота появления признака категории анализа, объем внимания уделяемой
категории анализа в документе (например, печатная площадь, абзацы или печатные знаки),
место в СМИ (радио, телевидение, пресса).
Правовой эксперимент имеет место, если моделирование переносится на практику на
определенный срок и территорию. Правовой эксперимент — эмпирический, конкретно-
социологический, аналитический метод изучения правового объекта в искусственно
созданных, контролируемых и управляемых условиях. В Республике Беларусь имели место
эксперименты по введению частного нотариата и криминологической экспертизы
нормативных правовых актов. Возможна апробация нормативного правового акта в
ограниченном масштабе (предположим, в свободной экономической зоне) с целью
определения их эффективности и возможности дальнейшего широкого применения. Этот
метод позволяет воспроизводить процессы необходимое число раз. Он самый действенный и
самый сложный метод исследования.
По характеру различают полевой и лабораторный, мысленные и практические
эксперименты; по степени контроля над экспериментальной ситуацией — контролируемые,
неконтролируемые; по гибкости проведения эксперимента — активно направленные,
естественные эксперименты; по содержанию экспериментального фактора —
эксперименты, где право является экспериментным фактором (эксперименты с принятием
экспериментальных правовых норм, имеющих юридические цели (например,
правоохранительные цели), и где право не является экспериментным фактором
(пропаганда, правовая культура).
Преимущества эксперимента заключаются в активном воздействии исследователя на
объект изучения, возможность выявления причинного фактора, неоднократном
воспроизведении экспериментальной ситуации.
Сложность эксперимента обусловлена сложностью вычленения действия правового
фактора, сложной системой самого правового фактора («чисто правовых» экспериментов не
бывает, т.н. «правовыми факторами» будут экономико-правовые, политико-правовые и т.д.),
сложностью учета множественных причинно-следственных связей, сложностью учета
временного фактора [98, с. 37–39].

27
3. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ И СУЩНОСТИ ПРАВА И
ГОСУДАРСТВА
3.1. Взаимосвязанность теорий происхождения права с теориями правопонимания,
происхождения власти и государства.
В науке имеется непреодолимое многообразие подходов к пониманию и
происхождению права в мире, выраженное в теоретическом знании о праве разного уровня.
Все они касаются отдельных аспектов изучения права и государства и развивают
юридическую науку. Плюрализм научных взглядов объясняется: сложностью предмета
изучения, историческими особенностями развития общественного сознания и
экономического строя (исторической эпохой), своеобразием тех различных регионов мира,
различиями исторических и социальных условий, в которых жили их авторы, разнообразием
идеологических и философских позиций, которые они занимали и др. причинами.
Однако в рамках одного государства на практике доминирует один подход, т.к. нельзя
одновременно утверждать, что право – это законы, т.е. веления государства, и признавать
естественные права человека. Единство подхода к правопониманию продиктовано
потребностью однозначного регулирования общественных отношений.
Правопониманием определяется предмет и даже название науки теории права (общая
теория права, теория государства и права, теория права и государства). Наблюдается прямая
взаимосвязь теорий правопонимания и теорий происхождения права и взаимосвязь теорий
происхождения права с теориями происхождения власти и государства. Она проявляется в
том, что существующие теории о праве и государстве условно делятся на группы: 1) о
государстве или о праве; 2) о их происхождении и о сущности; 4) о целях и задачах; 5) о
средствах и методах действия; 6) о путях и перспективах их дальнейшего развития. Чаще
всего теории охватывают сразу вопросы происхождения права и государства и их сущность.
Есть отдельные теории, затрагивающие только их один аспект (например, теория
технократии) или несколько аспектов (например, марксисткая теория).
Основными теориями происхождения права и государства являются: теологическая,
договорная, историческая, патриархальная (патерналисткая), теория насилия, диалектико-
материалистическая, марксисткая (классовая, историко-материалистическая),
экономическая, психологическая, институционалистская, современная естественно-правовая,
либертарно-юридическая, органическая, позитивисткая, теория инцеста и др.
Теории происхождения и сущности права и государства переплетаются, пересекаются,
поэтому невозможно с точностью их разделить и выстроить в общепринятую стройную
систему. Так, авторская система правопонимания у О.Э. Лейста охватывает нормативную,
нравственную и социологическую концепции. В.К. Бабаев выделял нормативную,
философскую, социологическую теории. О.В. Мартышин правопонимание выстраивает по
критерию деления позитивизм / непозитивизм: юридический и социологический
позитивизмы, философское и естественно-правовое учение. Согласно В.С. Нерсесянцу, есть
два типа правопонимания, два соотношения права и закона: юридический (строгое различие
права и закона) и легистский (право — это продукт государства, и тождественно закону) [49,
с. 32–40]. А.А. Соколова различает нравственное, нормативное, социологическое,
генетическое, интегративное правопонимание.
Общая характеристика основных теорий права и государства заключается в том, что до
недавнего времени безраздельно господствовала марксистско-ленинская теория, а другие
отвергались без анализа. Сейчас признается, что любая теория опирается на фактические
данные, имеющиеся в реальной жизни. Учет этих обстоятельств и теоретических обобщений
дает возможность более широко и всесторонне анализировать изучаемые явления и
процессы.
3.2. Теории происхождения права и государства: теологическая, договорная,
экономическая, институциональная.
Теологическая (теократическая) теория происхождения права (государства),
возникнув в древних Египте, Вавилоне, Китае, Индии, сложилось в иудаизме, христианстве,

28
исламе и ныне существует в религиозной доктрине. Она провозглашает о создании
государства и права и предопределении их сущности Богом. Поэтому вся государственно-
правовая жизнь должна сообразовываться с религиозными догмами и заветами, которые в
той или иной мере базируются на человеческих ценностях, среди которых однако свобода и
независимость отсутствуют.
Христианские представители теологической концепции А.Блаженный и Ф.Аквинский
— монах-доминиканец, в 1323 г. причисленный католической церковью к лику святых,
утверждали, что право и государство являются результатом проявления как божественной
воли и продолжением божественного правопорядка, так и воли человеческой.
А.Блаженный, будучи епископом в Северной Африке в 426 г. написал труд «О граде
Божием» [8], где развил христианскую концепцию всемирной истории как результат
божественного предопределения. «Земному, греховному граду», светскому государству он
противопоставил «град божий» как всемирное господство церкви. «Когда человек живет по
человеку, а не по Богу, он подобен дьяволу», так как именно Бог, а не человек является
«творцом вечного закона».
Согласно учению Ф.Аквинского, объявленному в 1879 г. «единственно истинной
философией католицизма», процесс возникновения и развития государства и права
аналогичен процессу сотворения мира Богом, все сущее укладывается в созданный Богом
иерархический порядок, и основу действующего права составляет высший божественный
закон. Существует высший божественный закон, составляющий основу права действующего.
Теологическая теория происхождения и сущности государства не раскрывает
конкретных путей, способов реализации этой божественной воли, поэтому «вписывается» в
любую из последующих религиозных концепций. Она проповедовала идеи о вечности
государства и права, зависимости государственной власти от власти божественной, которая
проявляется через церковь. Теологическая теория никогда не отвергала необходимости
создания и функционирования земного государства, обеспечения надлежащего
правопорядка. Ею утверждалась необходимость всеобщего подчинения государственной
воле как власти от Бога, за исключением случаев богопротивной и тиранической власти,
которым призывала не подчиняться как несоответствующим божественному закону.
Идеалом являются те государство и право, которые согласуют свои решения с высшими
религиозными принципами, которые ответственны и авторитетны в обществе, способствуют
порядку и духовности.
Положительное в теологической теории обусловлено тем, что она ориентировала на
незыблемость системы общечеловеческих ценностей, причем одной из первых связала
понятие права с добром и справедливостью. Теологи рассматривают естественное право как
неотчуждаемое и неизменное. Она имеет универсальный характер, поскольку содержит не
только антропологическое, но и метафизическое измерение в объяснении происхождения
государства (права). Кроме того, многие первые государства имели религиозные формы, а их
системы права были либо одновременно религиозными, либо вытекали из последних.
Слабость теологической теории проявляется в объективно-идеалистическом характере,
поскольку она ставит государство и право в зависимость от воли Бога. Было время, когда
идея божественной природы власти в государстве одновременно тормозило общественное
развитие, оправдывала жестокость и произвол «земных» властей, преследование
политического инакомыслия, сдерживала общественную инициативу и демократию.
Договорная теория происхождения и сущности государства XVII–XVIII вв.
(Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Б.Спиноза, Ж.-Ж.Руссо, А.Н. Радищев) близка теории
естественного права. Cуть общественного договора заключалась в том, что люди от
естественного состояния перешли к правовому и добровольно передали
организовывавшемуся государству часть своих естественных прав. Государство же обязуется
обеспечить естественные права и представлять их общие интересы. Если условия
общественного договора нарушены, то народ вправе расторгнуть его даже революционным
путем. Согласно Ж.-Ж.Руссо, власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый

29
и неотчуждаемый суверенитет народа. Но Ж.-Ж.Руссо отвергает принцип разделения властей
и иные гарантии соблюдения прав и свобод человека.
Представители договорной теории расходятся во мнении по вопросам о сути
естественного состояния и причинах резкого перехода к правовому (государственному): 1)
из-за природной склонности к общежитию (Г.Гроций); 2) чтобы устранить природную войну
всех против всех (Т.Гоббс писал, что государство создано не для того, чтобы сделать жизнь
людей раем, а для того, чтобы она не стала адом); 3) чтоб улучшить защиту своих
естественных прав, процветавших в золотом веке человечества и постепенно пришедших в
упадок (Ж.-Ж.Руссо).
Прогрессивность теории общественного договора состояла в противостоянии
феодальному сословному государству, произволу, неравенству людей перед законом.
Слабость теории — в нереальности факта договора десятков тысяч людей при имеющихся
социальных противоречиях и при отсутствии властных структур. Кроме того, здесь
игнорируются объективные экономические, материальные предпосылки возникновения
государства.
Эти слабости преодолела экономическая концепция происхождения государства и
права (А.Б. Венгеров). Согласно этой теории, государство и право формировались в процессе
перехода общества от присваивающей экономики к производящей (IV-III-е тыс. до н. э.).
Производящая экономика объединила значительные массы людей, создала новые способы
существования (оседлость, производство, обмен), усложнила организацию общества. Из
представителей богатых семей сформировался особый слой людей — аппарат управления.
Власть переходила по наследству либо покупалась. Аппарат управления для решения
государственных задач в необходимых случаях стал использовать принуждение и насилие.
Когда власть приобрела политический характер, родоплеменную организацию общества
сменило государство — общество, разделенное на управляющих и управляемых.
Одновременно с образованием государства происходил процесс формирования права. Этот
процесс шел двумя путями: санкционирования обычаев, способствовавших защите и
осуществлению государственных интересов, а также путем создания новых норм,
выражавших волю правящего класса (институционирование).
Постепенно т.н. обычное право сменяется прецедентным, основой которого становятся
административные и судебные решения. Когда на смену прецедентному праву приходит
статутное право (законы), первичное право получает письменные формы выражения и
государственное обеспечение путем принуждения.
Теория институционализма (М.Ориу) — одна из теорий социологической
юриспруденции. Ее сторонники ввели понятие социального института как организации, в
которую для совместных действий объединяются люди, осознав единство цели. Институт —
это направляющая идея дела, осуществляемая правовыми средствами. Например,
государство реализует идеи защиты частной собственности или прав и свобод человека.
М.Ориу различал два типа институтов: корпоративные (ассоциации, государство) и вещные
(правовые нормы): первые инкорпорированы в социальные коллективы, вторые могут
применяться в любых объединениях.
Согласно институциональной теории, право — это тотальный регулятор,
уравновешивающий все сферы жизнедеятельности общества. Правопорядок понимается как
система бесчисленных социальных равновесий наподобие системы физического равновесия.
Понятия власти, управления, права М.Ориу распространял на все корпоративные институты,
поэтому право творят все, кто управляет группами. Тем самым, все организации
воспринимались явлениями одного порядка.
Государственный режим олицетворяет государство, как публичную службу, и
представляет собой одновременно политический, экономический и правовой режим. Задача
государства направлять и контролировать экономику, оставаясь в то же время
общенациональным институтом, т.е. нейтральной посреднической силой по принципу
«первый среди равных».

30
 3.3. Теории происхождения права и государства: органическая, патриархальная,
теория насилия, примирения, патримониальная.
Органическая теория происхождения и сущности государства и права (Г.Спенсер,
Р.Вормс, Г.Прейс) понимает государство как живой биологический организм, отношения
между частями которого аналогичны отношениям между частями живого существа.
Правительство выполняет функции мозга, управляя всем организмом, используя право, как
передаваемые мозгом импульсы. Высшие классы выполняют внешние функции (оборона,
нападение), а низшие — внутренние (обеспечивают его существование, жизнедеятельность).
Подобно тому, как среди биологических организмов в результате естественного отбора
выживают наиболее приспособленные, так и в социальных организмах в процессе борьбы и
войн (тоже естественного отбора) складываются конкретные государства, формируются
правительства, совершенствуется структура управления. Социальная эволюция понималась
органической теорией как разновидность эволюции биологической.
Теория возникла в середине XIX в. в силу влияния дарвинизма (идеи естественного
отбора и борьбы за выживание). Еще античные философы (например, Платон) сравнивали
государство с огромным организмом, а право и законы — с процессами в человеческой
психике.
Слабость теории обусловлена тем, что нельзя сводить проблемы социальные к
проблемам биологическим, игнорируя иные факторы. Положительным в органической
теории является признание биосоциальности человека.
Патриархальная (патерналисткая) теория происхождения государства и права
(Аристотель, Конфуций) является одной из старейших. Несмотря на критику, у теории есть
современные сторонники. Вера в «царя-батюшку», в «батьку» и во всякое начальство как в
«отца родного» есть реальные проявления этой теории. Эта теория видит прямое
соотношение государства с семьей, когда разрастание семьи и увеличения числа семей
приводит к образованию государства. Монарх приходится отцом (патриархом) всем своим
подданным, которые обязаны его слушаться. Управление государством должно строиться
как управление семьей — на основе добродетели, заботы старших о младших, сыновней
преданности и почтительности младших по отношению к старшим. Обязанность же
правителя — забота о своих подданных и справедливое управление ими.
Положительным результатом патерналисткой теории является уважение к
государственной власти. Недостатки теории объясняются отрицанием специфики
государства и государственной власти, их качественного отличия от семьи и отцовской
власти. Кроме того, исторически доказано, что патриархальная семья появилась вместе с
государством (правом) при разложении первобытнообщинного строя, а не предшествовала
государству (праву), поскольку родственные связи быстро разрушаются.
Теория насилия возникла в XIX в. Л.Гумплович, К.Каутский, Е.Дюринг отстаивали
идею о возникновении государства и права как результата насилия (внутреннего или
внешнего), путём подчинения слабых более сильными и организованными или бедных
богатыми. Таким образом, государство является итогом навязанной аппаратом принуждения
силы. Насилие необходимо для удержания в повиновении покоренных народов. С этой
целью создается специальный аппарат принуждения — государство — и его инструмент —
право.
 Положительным в теории насилия является исторический факт появления многих
государств именно в результате завоевания (раннегерманские, венгерское и др. государства).
Слабость теории обусловлена тем, что кроме военно-политических факторов, требуются
также социально-экономические, этнические и др. условия.
Теория примирения (Г.Берман, Э.Аннерс) объясняет происхождением права
необходимостью упорядочения, организации отношений между людьми внутри
первобытного общества. С помощью народного собрания, совета старейшин заключаются
договоры о примирении, которые с течением времени, в силу повторения ситуаций

31
перерастают в юридические нормы, правила (право примирения как договорное право).
Данная концепция затем переросла в теорию солидарности Л. Дюги.
Патримониальная теория (К.Л. Галлер) считает, что право и государство произошли
от права собственности на землю (патримониум). Из права владения землёй власть
автоматически распространяется и на проживающих на ней людей. Подобным образом
обосновывается феодальный суверенитет.
Теория «инцеста» (К.Леви-Стросс) исходным в возникновении права и государства
считал один из первых исторических запретов — запрет инцеста (кровосмешения). Для
обеспечения реализации запрета инцеста понадобилось создание внутри родовой общины
специальных органов, которые как посредством насильственного пресечения кровосмешения
внутри рода, так и путём развития связей с иноплеменниками в целях взаимообмена
женщинами явились прообразом будущей государственной структуры. В действительности
же данный запрет возник задолго до возникновения первых государств, а протоправо
строилось не только на запрете, но и на дозволе.
3.4. Теории происхождения и сущности государства: либеральная,
технократическая, теория элит.
Либеральная теория, берущая начало от теории общественного договора XVII в., —
это теория понимания государства как совершенно беспристрастного судьи в обществе,
возвышающегося над соперничающими группами. Принцип нейтральности государства
означает, что оно действует в интересах всех граждан, собственного же интереса, отличного
от интересов общества, либеральное государство не имеет. Либералы воспринимают
государство как абстракцию, а его институты (правительство, суд, армия, чиновничество) —
как независимые, самодостаточные структуры, как бы не связанные с государством (англо-
американская традиция).
Либеральное государство — это государство-ночной сторож (государство не должно
вмешиваться в общественную жизнь, за исключением случаев правонарушений);
минимальное государство с минимальными обязательствами (не социальное), которое не
вмешивается и не помогает гражданам решать свои частные задачи. Его задачи
сосредоточены в судебной и полицейской охране порядка, свободы, собственности и защите
страны от внешней опасности.4 Здесь приоритет отдавался гражданскому обществу перед
государством, последнее рассматривалось как необходимое зло. В либеральном государстве:
права человека максимально ограничивают власть; налоги равные; можно все, кроме того,
что прямо запрещено; демократия плюралистическая. Частью либеральной идеи свободы
является принцип ответственности индивида перед обществом.
В XX в. от либеральной теории отделилась теория плюралистической демократии
(Г.Ласки, М.Дюверже, Р.Дарендорф). С ее точки зрения, первоисточником и первоносителем
власти является народ. Государственная власть по природе и сути должна быть подлинно
народной, осуществляться в интересах и под контролем народа. При этом власть государства
необходимо рассосредоточить по органам самоуправления и др. структурам,
обеспечивающим реализацию интересов людей. В современном обществе нет классов,
государство становится надклассовым, выражает интересы всех слоев общества и
обеспечивает благоденствие всех. Общество сейчас являет собой совокупность социальных
страт, образующихся по различным признакам: возраст, профессия, место жительства, круг
интересов и пр. Каждый человек входит во многие страты, на их основе создаются
различные политические и общественные организации, оказывающие давление на органы
государства и направляющие тем самым государственную политику. Любой человек, каждое
объединение обладают «частицей» государственной власти, участвуют в управлении

4
Представители либерализма, особенно умеренного крыла, не отвергали позитивные функции
государства во всех без исключения сферах общественной жизни.

32
государством, а государство становится выразителем всеобщей воли, интересов всего
общества.
Современные плюралисты (неоплюрализм) гораздо более критичны в отношении к
государству (Р.Даль, Ч.Линдблом и Дж.К. Гэлбрейт):
 современные индустриальные государства более сложны и менее чувствительны к
давлению со стороны общества, чем полагал классический плюрализм;
 бизнес как главный работодатель и источник капиталовложений имеет
«привилегированное положение» перед правительством, поэтому соперничать с ним не под
силу никаким др. группам общества;
 государство на самом деле имеет свои мощные собственные интересы: государственная
элита (высшее чиновничество, судьи) могут преследовать либо свои собственные
бюрократические интересы, либо интересы своей «клиентуры;
 государство является «слугой общества, а не его господином», «подушечкой для
булавок», поэтому способно вбирать в себя любые уколы и вмятины, быть флюгером и
поворачиваться в сторону, куда укажет общество;
 демократический процесс при любых условиях важен.
«Плюс» этой теории в том, что она носит действительно демократический характер,
обоснование участия всех граждан в делах государственного управления.
Наиболее заметные учения о государстве и праве современности — это неолиберализм,
неоконсерватизм, теории государственного благоденствия и социального правового
государства. 
Неолиберализм и неоконсерватизм (Дж. М. Кейнс, Ф.А. фон Хайек) схожи по своим
теоретическим установкам: основой государства считается рыночная экономика. В целях
недопущения ограничения свобод индивида государство не должно вмешиваться в
экономическую жизнь. Оно оказывает воздействие на рынок посредством права, и правовой
порядок является его высшей целью.
Теория всеобщего благоденствия (Г.Ласки) возникла после 1945 г. как антипод ранее
существовавшей теории «государства ночного сторожа» и исходит из того, что современное
государство стало надклассовым, выражает интересы всех слоев населения, обеспечивает
благоденствие всех. О чем свидетельствовали успехи развитых стран в обеспечении
высокого уровня жизни населения. Основы теории всеобщего благоденствия заложены
Д.Кейнсом в 30-х гг. и получили развитие у Д.Мюрдаля, А.Пигу, К.Боулдинга, В.Мунда и др.
Суть теории всеобщего благоденствия состоит в том, что государство не должно
самоустраняться от экономики, но обеспечивать всем гражданам реальную возможность
удовлетворения своих потребностей. Термин «государство всеобщего
благоденствия» предполагает смешанную экономику, соединенную с ответственностью
государства за социальную занятость, социальные услуги и распределение доходов.
Положительно то, что эта теория обосновывает приоритет общечеловеческих
ценностей, интересы и права человека в деятельности государства. Ее слабость заключается
в том, что «всеобщее благоденствие» нередко достигалось путем эксплуатации
полуколониальных и развивающихся стран и ведет к социальному иждевенчеству.
Теория элит возникла в нач. XX в. (В.Парето, Г.Моска), и в сер. ХХ в. ее развивали
X.Лассуэл, Д.Сартори, Т.Дай и др. Согласно теории элит, народные массы не способны
осуществить власть и управлять общественными делами. Государственная власть должна
принадлежать верхушке общества — элите до тех пор, пока ее не сменит другая элита.
Элиты формируются различными путями (происхождение, образование, опыт, способности).
Развитие общества есть циркуляция элит, когда представители контрэлиты стремятся войти в
правящую элиту и, тем самым, обновляют ее. Консервация и закрытость наследственной
элиты влечет вырождение. Оптимальна не полностью закрытая, наследственная
политическая система по критерию богатства, а меритократия (продвижение по заслугам,
даже наиболее способных представителей народных масс). Сейчас говорят о нескольких
конкурирующих элитах. Демократия здесь выступает как расширенная аристократия.

33
Гарантии контроля за элитой — сильное избирательное право и СМИ, прозрачность
государства.
Технократическая теория (теория техногосударства) (Т.Веблен, Д.Барнхейм,
Г.Саймон, Д.Белл и др.) возникла в 20-х гг. XX в. и широко распространилась в 60–70-х гг.
Это — современная интерпретация теории элит о средствах государственной деятельности.
Управлять обществом должны специалисты (управленцы, менеджеры). Только они способны
определить действительные потребности общества, оптимальные пути его развития,
необходимые средства. В результате управление становится научным и прогрессивным.
Развитие техники позволит по-новому вести государственное управление: опросы и on-line
референдум, принятие независимых от воли лиц справедливых и оптимальных решений,
сетевое государство и т.п.
Слабой стороной либеральной и теории элит заключается в том, что обе они страдают
антидемократизмом, отрывают власть от народа.
Теория конвергенции появилась в 50–60-х гг. XX в. (Д. Гэлбрейт, Р.Арон, П.Сорокин) и
рассматривала взаимное влияние государств двух систем: западных и СССР. Сторонники
этой теории выявили «обмен» лучшим между ними и прогнозировали сближение государств
по их сущности, организации, формам деятельности и пр. Через время различия утратятся и
возникнет «постиндустриальное государство» единого типа, которое будет государством
«всеобщего благоденствия». К сожалению, положения теории не находят явного
подтверждение в реальности.
Спортивная школа права (Х. Ортега-и-Гассет) считает, что государство — это
результат возникновения и развития спорта, методов физической и военной подготовки
членов социума.
Демографическая теория происхождения государства полагает, что все общественные
процессы и образование государства обусловлено ростом населения, проживающего на
определённой территории, которым нужно управлять.
Рассовая теория происхождения государства (Ж.Гобино, Ф.Ницше) появилась в эпоху
рабовладения в целях оправдания деления населения на рабовладельцев и рабов; деление
людей на высшую и низшую расы. Расовая теория обосновывала правомерность
колониальных захватов в Азии, Африке, Латинской Америке, объявляла арийцев высшей
расой, призванной господствовать над низшими (евреи и др.). Нацистская Германии в рамках
расовой теории создавала особую систему ценностей по критерию «чистоты крови».
Ирригационная теория объясняет возникновение государства необходимостью
строительства гигантских ирригационных сооружений в аграрных районах. Эти работы
требовали жёсткого централизованного управления, распределения, учёта и др. Слабое место
теории в том, что в действительности образование государства было первичным, поскольку
именно государство было в состоянии вести такие трудоемкие и гигантские работы, как
строительство оросительных систем.
Автоматическая теория происхождения государства (В.Г. Чайлд) исходит из тезиса,
что изобретение земледелия автоматически приводит к появлению прибавочного продукта,
что позволяет некоторым индивидам отделиться от производства питания, таким образом,
создавая дальнейшее разделение труда. Из профессиональной специализации развивалась
политическая интеграция, которая объединила некоторое число до этого независимых общин
в государство.
3.5. Стратегии определения сущности права и их отражение в соответствующих
школах права.
Теории сущности права иначе называются теориями правопонимания.
Правопонимание отражает процесс и результат умственной деятельности человека по
познанию, оценке и выработке собственного отношения к праву как социальному явлению.
Типы правопонимания — это философско-юридические концепции, содержащие
исходные мировоззренческие принципы объяснения права как самостоятельного явления
[Error: Reference source not found]. Можно выделить два основных типа правопонимания,

34
которые раскрывают соотношение права и закона в своих теориях: позитивизм (формализм)
и непозитивизм (антиформализм).
К теориям позитивизма можно отнести классический юридический позитивизм
(легизм), марксисткое учение, неопозитивизм (нормативизм), этатический легизм
(этатический позитивизм). К теориям непозитивизма можно отнести психологическую,
философскую (она же естественно-правовая, юснатурализм), нравственную (этическую)
теорию, либертарную. Часто нравственную, философскую и либертарную теории относят к
одной философской школе. Напомним, что в юридической науке нет единой,
общепризнанной системы правопонимания.
Третий блок составляют теории правопонимания, которые не представляется
возможным отнести к (не)позитивисткому типу правопонимания: историческая,
реалистическая и прагматическая, интегративная, коммуникативная и др. Социологическая
теория (социальное учение о праве), сформированная в рамках позитивной философии
О.Конта, на сегодняшний день демонстрирует все признаки непозитивизма.
Основными историческими и современными стратегиями определения и выявления
сущности права есть определение права по содержанию, определение права по источнику,
определение права по способу обеспечения исполнения правовых норм и др. критериям.
Определение права по его бытию выглядит так:
 единое право — позитивное (в юридическом классическом позитивизме) или единое
реальное — «живое право» (в противовес мертвому книжному праву), как совокупность
судебных решений и др. актов правоприменения (в реалистической школе права);
 дуалистическое бытие права: естественное (божественное бытие права
устраивается мировыми силами прежде, чем к нему прикасаются человеческие руки и
осмысливает человеческий разум) и волеустановленное (позитивное, установленное
государством, человеческое) в философской школе права; второй вариант дуализма
различает право: позитивное (официальное) и интуитивное (в результате правовых эмоций
любого субъекта, двусторонних переживаний, эмоций в психологической школе права);
 множественное бытие права: например, трееединство правопорядка, совокупности
норм и правоприменительных актов (в реалистической школе права).
В противоположность дуалистическому правопониманию в к. XVIII–н. XIX в., начиная
от Гегеля и исторической школы права, формируется монистический подход. Далее его
придерживались классические позитивисты, реалисты и др. Они отрицали наличие
естественного права. Они отстаивали идею, что реально существует только одно
государственное право, а именно законодательство. Монисты считают, что лишь государство
создает правовую систему и обладает правотворческой монополией. Апогеем монизма стал
класический юридический позитивизм.
Плюралистическая теория (Л.Дж. Посписил, Б.А. Кистяковский) утверждает о
множественности права, источников и правопорядков, созданных каждой организацией
(институтом) независимо от государства, т.е. право возникло до государства и может
существовать вне его. Плюралистичность права проявляется также во множестве источников
права, легитимизированных данным правопорядком (правой доктрине, правовых принципах,
правовых прецедентах и др.). В условиях глобализации допустимо даже применение
правовых норм разных правовых систем на одной территории. Например, в Великобритании
допускается в спорах между мусульманами применение норм шариата.
Определение права по содержанию дается, например, в нормативизме (это — правовые
нормы), в нравственной теории (право как справедливость), в либертарной (право как
свобода), в социологической (как правоотношения, как социальный институт), в
реалистической теории (право как судебное решение казуса) и др. Юридическое понятие
права дается в либертарной, философской (естественно-правовой, возрожденной
естественно-правовой, нравственной, этической) теориях.
Определение права по источнику более объективны, чем определения по содержанию,
поскольку четко фиксируют источник права: либо производные от государства (теории

35
этатического толка, например, этатический легизм), либо от общества в целом
(социологические теории). Позитивистские теории отстаивают идею отсутствия права там,
где нет государства, поскольку право есть исключительно его продукт. Здесь право уравнено
с законом. Поэтому юридический позитивизм не признавал международного или
социального права (протоправа). Социологические же теории подразумевают под
источником права народ, общество (что согласуется со ст. 3 Конституции Республики
Беларусь).
Определение права по способу обеспечения исполнения правовых норм подразумевает
принуждение в реализации норм права: например, у теологической теории — это Божья
кара, у теорий нормативизма и марксизма — государственное принуждение.
3.6. Теологические (христианские) взгляды о сущности права.
Теологические взгляды о сущности права основаны на интерпретации права как
установленной Богом иерархической соподчиненности «низших» «высшим», как
определенной модели поведения, санкционированной Богом, посредством соблюдения
которой достигается спасение и жизнь после смерти. Сущность права и государства,
согласно теологической теории, — обеспечение богоустановленного иерархического
порядка.
Устойчивое теократическое представление объяснимо: желанием придать самый
высокий авторитет; невозможностью доказать или опровергнуть (на современном этапе) ее
положения, что компенсируется верой.
Теологические взгляды на право едины в признании необходимости божественного
создания права с целью исправления греховной природы людей и зависимы от вида и типа
религии. Так, в древнегреческой религии признавался божественный и справедливый
порядок во взаимоотношениях свободных, установленный богиней правосудия («ма-ат»),
жрецами которой были судьи. Все следуют божественному закону — дхарме, долгу и
обычаям, строгой иерархии во главе с богами и фараоном, почитавшимся как Бог на Земле.
Древнеиндийское понятие «рта» означало естественный закон, согласно которому общество
делится на созданные Богом варны (брахманы, кшатрии, вайшьи и шудры). В
древнекитайском обществе параллельно с появившимся буддизмом зарождается
конфуцианство, подчеркивавшее личную и государственную нравственность и социальную
справедливость. Согласно конфуцианству, порядок управления основывается не на законе и
наказании, а на добродетелях, комплексе этико-правовых принципов (на ритуале,
человеколюбии, заботе, почитании родителей, преданности правителю, долге). Признавался
и позитивный закон («фа»). Древнегреческая богиня правды и справедливости Дике
определяла обычное право «темис» — концентрацию вечной справедливости во
взаимоотношениях и людей и богов.
Христианские представления о сущности права (православные, католические,
протестантские). Христианство — это вероучение, центрированное фигурой Иисуса
Христа и основанное на Библии, как общем для всех христиан первоисточнике.
Библия (т.е. Священное Писание, от греч. «книги»), по мнению верующих, — Слово
Божие. Библия представляет собой два сборника книг: Ветхий Завет, воспринятый от
иудаизма, и Новый Завет, сложившийся в недрах самого христианства. «Завет»
первоначально значило «договор», или «соглашение», обещание Бога благословить
избранный Им народ, т.е. указывал на договорную основу христианства.
Священное Предание — это те сведения и канонические положения, исповедуемые
историческими церквями, которые прямо не содержатся в Ветхом или Новом Завете.
Священное Предание включает в себя: каноны, авторизованные церквями литургические
тексты, творения Отцов Церкви, жития святых, а также церковные обычаи.
Латинская схема отношения к Священному Преданию такова: эта часть учения,
полученного от апостолов, была зафиксирована в книгах Священного Писания, а др. часть
(Священное Предание), не войдя в Писание, передавалась через устную проповедь и была
записана в послеапостольскую эпоху. В православных церквях Священное Писание является

36
частью Священного Предания, а не самостоятельным источником веры. Протестантизм, в
отличие от исторических церквей, отрицает авторитет Священного Предания как главного
источника веры и признает допустимость самостоятельной интерпретации Священного
Писания христианином.
Имеются следующие подходы к соотношению христианства и права. С одной стороны,
довольно распространено мнение о несовместимости права и христианства (особенно, если
брать христианские идеалы и правовую реальность). Противники идеи совместимости права
и христианства указывают, что к моменту возникновения христианства существовала
развитая и авторитетная система римского гражданского права, не нуждавшаяся в
посторонних авторитетах и уже долгое время применявшаяся во многих европейских
государствах. Кроме того, в самой христианской церкви большим авторитетом пользовались
труды язычников Аристотеля, Платона и др., заложивших основы многих современных
политико-правовых концепций.
С другой стороны, довольно распространено мнение и о сильном взаимовлиянии
юриспруденции и христианства (в первую очередь, доктринальном).  Сторонники идеи
совместимости права и христианства настаивают на том, что благодаря христианству: 1)
Европа пошла по пути завоевания прав человека; 2) современное европейское государство
является светским (разделяет светскую и духовную власть). Христианская церковь не
протестует против ее отделения от государства, в результате мирские дела разрешаются при
помощи норм позитивного права (установленного государством).
Если вообще существует христианское учение о праве (а адепты этой идеи говорят о
законченной христианской философии права), то оно заключено в поступках и
высказываниях Христа о праве и суде в Новом Завете. Прежде всего, Христос не различает
нравственности и права: нет двойных стандартов, внешних для права и внутренних для
нравственности. Христианство стремится к максимуму морали, к единой и неделимой
правде. Христос проповедует искренность, правдивость и в праве, и на суде. Сам он на суде
или молчал, или говорил правду. Он не намеревался специально бороться с существующим
правопорядком, а подчинялся ему, не уклонялся лично от суда, не призывал к уклонению от
уплаты подати кесарю. Говоря о несовместимости богатства с полным христианским
совершенством, он не отвергал собственности как таковой, боролся с ней только в храме
Божием. Он не идеализирует земной юстиции, поскольку там не соблюдались важнейшие
требования к закону: суд, милость и вера. Он проповедовал прощение и рекомендовал
мирить спорящих. Христос не только толковал право (о разводе, о прелюбодеянии), но и
считал себя управомоченным творить суд на особых основаниях, «судом праведным».
Христианство содействует созданию общечеловеческих моральных принципов, т.к.
христианская этика универсальна: доброжелательное отношение, любовь ко всем людям,
забота о ближних, независимо от их социального, национального и религиозного статуса,
честный труд, прощение и др.
В рамках христианства право понимается как «низший тип нравственности». Главный
труд русской философии по этике «Оправдание добра. Нравственная философия» (особенно
17-я гл. «Нравственность и право») В.С. Соловьева раскрывает идею, что право есть свобода
человека, ограниченная равенством людей (свобода одного человека ограничена свободой
другого). Справедливость есть социальное выражение любви, универсальной любви ко всем
людям. Сущность права состоит в равновесии нравственных интересов: личной свободы и
общего блага. Вся история человечества есть путь из царства природы в царство духа:
«Исторический процесс есть долгий и трудный переход от зверочеловечества
к богочеловечеству» [87].
3.7. Христианский подход к сущности государства.
Христианский подход к сущности государства, согласно Священному писанию, один,
а толкования, согласно Священному преданию, представлены в православной, католической
и протестантской концепции сущности государства:
 Ватикан позиционирует себя как квазигосударство в публичной сфере, обладающее

37
светской властью. В сакральном смысле Папа наместник Христа;
 протестанты в силу отрицания Священного предания и принципа апостольского
преемства епископов церковью считает любую общину, для них территориальный принцип
не столь важен;
 православные считают государство и церковь не едиными, но сотрудничающими
институтами. Церковь не является частью государственного механизма и не наделена
какими-либо властными функциями.
Ф.Аквинский полагал, что сущностью государства является обеспечение общего блага,
условие для достойной и разумной жизни, а процесс возникновения и развития государства и
права аналогичен процессу сотворения мира Богом. Все сущее проявляет созданный Богом
иерархический порядок. Неотомизм (Ж.Маритен) по сей день является официальной
философской доктриной католической церкви, основывающейся на учении Ф.Аквинского,
приспособленном к современным условиям с учетом новейших открытий и теорий.
Главная идея в теориях христианского толка — это главенствующая роль религии и
церкви в развитии общества. Христианский подход исходил из понимания: 1) власти как
божественного феномена, необходимого для упорядочения социальных отношений; 2)
божественной природы государства и права, ниспосланных людям, испорченным пороком.
Государство как явление «от мира сего» — явление временное, необходимое для грешного
человека, т.е. в Царстве Божиим его не будет. Государство есть противодействие порокам
человека и грехам, ограничением зла и поддержанием добра, придает нравственный смысл
государству, необходимому в испорченном грехом мире, т.е. христианство не признает
абсолютную самоценность государства. И не хочет его превращения в самодавлеющий
политический институт [74, с. 189–199].
В рамках христианского подхода о сущности государства есть учение об
«интегральном гуманизме», которое проводит идею возвращения современного человечества
к справедливому государству и праву в том виде, в каком они были созданы Богом.
Кредо христианства заключается в подчинении властям, поскольку нет власти не от
Бога, и кто противится власти, тот противится Божьей воле. В то же время христиане не
должны подчиняться власти, если она принуждает к нарушению заповедей Божьих, но
допускается только мирное неподчинение и в законных рамках.
Государство должно учитывать, что обязанность церкви по расширению своего
миссионерского пространства может привести к конфликтам юрисдикций и борьбе за
территории, которые считаются каноническими [74, с. 189–199].
Выделяются следующие современные подходы к пониманию государства
христианами:
1) подход, согласно которому церковь создана Христом как богочеловеческий организм,
является «телом Христовым»;
2) подход, согласно которому, церковь есть форма объединения верующих и
территориально-религиозная корпорация, юридическое лицо. Здесь государство и церковь
отличаются по целям и организационно, что догматически вытекает из различия сакральной
сферы и светской. Они действуют на одной территории, не сливаясь, и не могут быть
разделены в силу общей территории и воздействия на одних субъектов. Никто из них не
вмешивается в дела друг друга. Соотношение церкви с властями направлено на диалог.
3.8. Школа естественного права.
Естественная школа права (юснатурализм, от лат. jus naturale, естественно-правовая,
философская, нравственная, этическая, школа возрожденного естественного права или
естественного права с растущим содержанием) основана на следующих идеях:
 приоритета естественного права — совокупности неотъемлемых принципов и прав,
вытекающих из природы человека и независимых от субъективной воли, от государства. Это
— принципы высшего разума, справедливости, объективного порядка ценностей, мудростей
Бога, действующих напрямую и обязательных для законодателя. Естественные права
человека — идеальное правовое начало, не требующее никакой фиксации, поскольку

38
источник прав человека находится в самой природе человека. Естественными правами
считаются: жизнь, честь, достоинство, частная собственность, труд, участие в делах
общества и др.;
 деления права на естественное (свойственное природе человека, мироздания, данное
извне, природное явление) и волеустановленное (позитивное, устанавливаемое,
санкционируемое государством), различие права и закона по содержанию. Естественное
право противопоставляется позитивному праву: во-первых, как идеальная божественная
норма — несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой
природы и потому неизменная — изменчивой и зависящей от человеческого установления.
Естественное право выше позитивного (непозитивизм) или является лишь частью
позитивного права (позитивизм);
 несправедливости рукотворного закона. Не всякий безупречный по форме закон содержит
в себе естественное право;
 необходимости соответствия позитивного права праву естественному, выражающему
требования человеческого разума, коренящегося в природе человека, воле Бога, высшей
справедливости, общечеловеческих идеалах и ценностях.
Философско-этическое понятие права отражает сущность права через понятие
справедливости. Справедливость есть соразмерность, эквивалентность в отношениях
социального обмена. В философском правопонимании право и мораль концептуально едины.
Так, С.Г. Дробязко пишет: «Сущность права — общесоциальная политическая
справедливость, выражающая баланс интересов всех социальных групп, личности и
общества в системе охраняемых государством норм, призванных служить обеспечению
социального прогресса» [22, с. 46].
Концепции о естественном праве содержались уже в этическом учении античных
мыслителей: Конфуция, Лаоцзы (даосизм), Сократа, Платона. Аристотель также соединял
право со справедливостью, объяснял справедливость через право. Он выделял
уравнивающую (все равны в конкурсе, в очереди, равное наказание за преступление) и
распределяющую справедливость (деление благ пропорционально личному вкладу).
Естественно-правовые концепции высказывали Полибий, Цицерон, римские юристы
(Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин, Гай), считавшие, что справедливость и общее благо
есть закон законов. Древнеримские юристы определяли право как науку о добром и
справедливом и различали естественное право и закон. В римском праве, кроме
гражданского права и права народов, имелся блок «jus naturale» — естественных прав.
В средние века те же идеи подкреплялись авторитетом церкви. Грациан, Ф.Аквинский
обосновывали идеи о том, что основа естественного права — в законе Божественном, как
универсальном законе вселенной; что законы разделяются на Божественный и вечный,
естественный и человеческий. Согласно их концепциям, человеческий закон имеет силу
лишь постольку, поскольку он согласован с естественным; если законы правителей не
согласны с Божественным законом, то их нельзя исполнять; князья правят в силу
полномочий, полученных ими от церкви.
Теория же естественного права как системное теоретическое знание (Б.Спиноза,
Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Монтескье, Ж.-Ж.Руссо) создана в XVII-XVIII вв. «Отцом
естественного права» считается Г.Гроций. Сторонники школы естественного права считали
правом то, что не противоречит справедливости, а противоречит справедливости то, что
противно природе существ, обладающих разумом. По мнению буржуазных идеологов, право
— это воплощение разума, добра и справедливости; где нет закона, нет свободы, и не
следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву.
В отличие от античных мыслителей, обосновывавших естественное право действием
законов природы, создатели классической школы под естественным правом понимали
требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека.
По типу мировоззрения различают атеистические и религиозные подходы к
естественному праву. В религиозных теориях естественного права под «естественностью»

39
понимают некое метафизическое, сверхприродное существо права, источник права
проистекает от воли Бога. Христианские доктрины естественного права представлены
учениями Отцов Церкви, Ф.Аквинским, разработавшим официальную доктрину
католицизма, а также ее современной версией в лице теории Ж.Маритена (неотомизм).
Выделяются школы естественного права:
 классическая школа естественного права (мыслители XVII-XVIII вв. и И.Кант);
 возрожденная (современная) естественная школа права XX в.: неотомистская,
неокантианство (Р.Штаммлер и др.), экзистенциалистская, феноменологическая,
герменевтическая, онтологическая и др. теории. Речь идет о возрождении в начале ХХ в. на
новой методологической основе традиций естественного права, прерванных юридическим
позитивизмом и формально-догматической юриспруденцией сер. XIX в.
Неокантианцы объявили абсолютным естественным правом – справедливость, которая
стала критерием оценки идеального права.
Сущностное (онтологическое) понимание естественного права не отделимо от
ценностного (аксиологического), воспринимаемого как руководящий принцип судебной и
административной практики «живого права».
Экзестенционалистская теория естественного права рассматривает право как
непрерывную цепочку отдельных правовых казусов, которые не могут быть выражены
застывшей нормой, поскольку каждая ситуация уникальна. Правовое решение, а не норма
есть основа права, т.е. право индивидуально, а не нормативно.
Современная естественно-правовая теория — неотомизм. Идеи о божественном
первоисточнике государственной власти и права в XX в. развивали Ж.Маритен, А.Ауэр,
Э.Вольф, X.Домбоис, Ф.Харст, В.Катрайн, И.Месснер). Именно в Боге (его разуме, воле,
творении и т. д.) в тандеме с волей, разумом и творчеством человека они видят исходное
основание и источник права и государства. В настоящее время данная концепция
представляет официальную доктрину Ватикана и Израиля. Неотомизм продолжал идеи
христианского правопонимания на научной основе. Согласно неотомизму, человек обладает
естественными правами и способен осознать их в силу своей сопричастности божественному
разуму и веры. Естественное право раскрывается людям постепенно, по мере устремления
человека к Богу, и поэтому перечень прав человека никогда не будет исчерпывающим и
окончательным. Учение Ж.Маритена способствовало разработке Всеобщей Декларации прав
человека, принятой ООН 10.12.1948 г. Однако с принятием основных документов по правам
человека 1966г., имеющим обязательную силу для ратифицировавших их государств,
крупнейшие представители естественно-правовой теории того времени А.Кафман и
В.Майхофер заявили о бесперспективности дальнейшего исследования естественного права.
Эту теорию продолжают разрабатывать только последователи религиозного персонализма
[89, с. 253].
Отличительными особенностями возрожденной естественной школы права является
то, что: она охватывает отличающиеся теории, не имеющие общего понимания
естественного права и права вообще; она исходит из идеи расширения перечня естественных
прав по мере общественного развития. К т.н. «естественным правам с изменяющимся
содержанием» относятся право на информацию, на здоровую экологию, права социальных
общностей (право наций на самоопределение), на свободное развитие, свободу от всяческой
дискриминации, право на мир, права меньшинств и др.
Слабой стороной естественно-правовой теории стала субъективно-идеалистическая
трактовка происхождения государства и права и понимание государственно-правовых
явлений как продукта человеческого разума, воли и игнорирование объективных
экономических и социально-политических факторов. Положительной стороной естественно-
правовой теории является признание приоритета естественного права над позитивным и
морального совершенствования права.
3.9. Историческая школа права.
Историческая школа права (Г.Гуго, Ф.Савиньи, Г.Ф. Пухта и др.) возникла в Германии

40
в середине XIX в. как реакция на умозрительность и отвлеченность доктрины естественного
права, доминировавшей в Европе уже с нач. XVI в. Ее предвестником является Г.Гуго,
первым высказавший идею исторического континуитета права как достояния того или иного
народа на определенной территории. Г.Гуго первым из юристов оспорил теорию
естественного права.
Историческая же школа права возникла в «кодификационном споре» споре между
А.Тибо и Ф.Савиньи. Суть спора заключался в вопросе о целесообразности принятия в
германских землях единого гражданского кодекса. А.Тибо выступал за кодекс как во
Франции. Ф.Савиньи был против и раскритиковал идею кодификации как чуждой духу
народа: по его мнению, право образуется не на материальной, а духовной основе.
Историческая школа права выступала против дуалистического понимания права (как
естественного и позитивного), за монизм, а именно за единое позитивное право, независимое
от сознания и воли людей, поскольку в нем в нем отражен объективный «народный дух»,
какособенность правосознания нации и сущность права. «Народный дух» дан изначально и
не способен к саморазвитию, а определен историческими условиями формирования народа.
Когда творчество народа угасает, в праве господствует закон, и уже не создается ничего
нового. Право живет за счет старых норм. Народный дух умирает и на его месте возникает
новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не
может, как и нет единого для всех народов права. Гармония права нарушается, когда в него
произвольно вклинивается законодатель.
Важнейшим источником права считался обычай. Развитие права сравнивалось с
развитием языка или некоторыми видами игр (шахматы или карты), так как их правила
формировались постепенно, по мере необходимости разрешить ту или иную ситуацию.
Авторы игр — все и никто. Также право складывается из обычаев, возникших и получивших
признание в среде народа. Обычаи общеизвестны и привычны, между тем, как множество
законов и договоров не выполняется.
Согласно Г.Ф. Пухте, развитие права имело три стадии: 1) обычай, 2) законодательство
(персонификация общей воли), 3) право юристов (когда юристы вскрывают нормы, таящиеся
в духе национального права, но еще не обнаруживающиеся ни в обычае, ни в законе).
Согласно Ф.Савиньи, право вышло сначала из природного обычного права, позже из ученого
права как научной обработки природного права и живущего двойной жизнью (и природного,
и ученого). Но право едино, т.к. его источник один — народный дух.
Позитивное в исторической школе права состоит в историческом подходе к этногенезу
как определяющему фактору формирования государства и права, признание социальной
обусловленности права его первоисточником (народом). Недостатками считаем отрицание
кодификации, преувеличение роли общественного сознания.
Значение исторической школы состоит в том, что: она поставила вопрос о
преемственности современного права и права предшествующих эпох; стали изучать
исторические правовые документы и римское право, что привело к формированию
правоведения как самостоятельной науки; перестали воспринимать естественное право как
универсальный идеал, что ознаменовало появление юридического позитивизма и начало
перехода к нему в начале XX в.; германская кодификация осуществилась под влиянием
исторической школы права; правовой моделью немецкой юриспруденции стала правовая
доктрина, а не законодательство как во Франции. По личной договоренности М.М.
Сперанского и Ф.Савиньи русские студенты-юристы стали учиться в Берлине, в силу чего
русская дореволюционная школа цивилистов развивалась под сильным влиянием германской
юриспруденции.
3.10. Юридический позитивизм.
В конце XIX в. в юриспруденции господствующим направлением стал юридический
позитивизм (легизм), что выразилось в активной кодификации при стабильном обществе.
Философской основой позитивизма стали учение И.Канта о категорической императиве и

41
О.Конта о позитивной философии, далее теория Л.Дюги о гармонии и солидарности и
социологическая теория Э.Дюркгейма.
Позитивисткая теория происхождения права исходила из идеи провозглашения права
как результата властного веления, приказа государства. В основу правового регулирования
был положен легизм — идея понимания права в объективном смысле как системы
общеобязательных юридических норм. Кредо юридического позитивизма гласит: «Я не
знаю, что такое гражданское право, меня интересует только Гражданский кодекс».
Особенностью юридического позитивизма является отождествление норм права и норм
действующего законодательства, отказ от идей естественного права и исторического права.
Представители классического юридического позитивизма (Д.Остин, Р.Иеринг,
П.Лабанд, К.Бергбом, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Э.Дюркгейм):
 отождествляли право и закон, т.к. официально установленный закон объективен и
доступен для изучения. С их точки зрения, закон — это абстрактные общеобязательные
нормы, установленные государством и обеспеченные его принудительной силой. Основной
источник права — закон в широком смысле, т.е. нормативный правовой акт. Поначалу
позитивисты не признавали международного права и в отличие от марксистов не указывали,
чью именно волю выражает закон. Содержание закона (содержит ли он право) не важно.
Противоречащие закону акты они считали подлежащими исполнению, пока они не отменены
уполномоченным государственным органом. Любой приказ наделенного властью лица есть
закон, пока вышестоящее лицо не отменит его;
 рассматривали государство как главенствующую, вездесущую силу в обществе.
Государство первично, право вторично. С их точки зрения, нет правоотношений, прав
человека вне закона.
Соотношение права и закона в позитивизме и непозитивизме таково:
 в позитивизме: право и закон отождествляются; право — любые властные акты,
правильные по форме и процедуре; государство творит право и им не связано; сущность
права — возведенная в закон воля социальной группы, обладающей государственной
властью; естественные права вне закона не признаются; правовой режим всеобщего
соблюдения законов и издания подзаконных актов во их исполнение; принцип верховенства
закона;
 в непозитивизме (в том числе, с естественной школе права): право шире закона; право
— содержание, а закон — форма; право верховенствует над государством, которое должно
искать право и зафиксировать в законе; сущность права — система естественных,
неотъемлемых прав человека; закон должен содержать права человека; принцип
верховенства права.
Таким образом, юридический позитивизм предлагает узкое определение праву через
закон. Слабость позитивизма видится в преувеличении роли закона и власти, т.к. как будто
они могут решить любую задачу путем приказа (закон определяет жизнь общества), и в
игнорировании содержательной стороны законодательства.
Ответвлениями юридического позитивизма чаще всего считают классический
юридический позитивизм (легизм), этатический позитивизм (этатический легизм), марксизм,
социологический позитивизм и неопозитивизм (нормативизм). Право в этатическом
позитивизме — это:
 тотальный государственный регулятор общественных отношений, закон, возведенная в
закон воля социальной группы, обладающей властью (то, что установлено верховной
властью);
 иерархичная, полная, непротиворечивая и согласованная система
неперсонофицированных норм, исходящих от государства и им охраняемых;
 как идеал позитивно закрепленное стабильное законодательство.
Классический юридический позитивизм породил:
 французскую школу права (право есть нормы закона, изданные по воле законодателя.),
чья модель права есть кодекс;