c

 



   
    

Latente tenemos en la memoria la crisis institucional a que nos llevo el ³conflicto

mapuche´ en el sur de nuestro país hace algunos meses, donde vimos
enfrentamientos con la fuerza pública, extensas huelgas de hambre, y por
supuesto, la aplicación de la famosa ley antiterrorista. Año tras año vemos cómo
los derechos de las comunidades indígenas del norte, sur y Rapa Nui son
vulnerados, a veces con excesiva violencia, a causa de una ineficaz política
indígena llevada a cabo por todos los gobiernos hasta la fecha. Ante cualquier
conflicto, aparecen las autoridades anunciando medidas parche, como ocurrió la
última vez, al hacer modificaciones a la ley antiterrorista, principalmente a la
competencia de la justicia militar. Por lo tanto, es menester crear una política
indígena que esté basada en aquellas cuestiones de fondo que siguen pendientes
¿Y cuáles son éstas?

En 1989 ocurrieron dos sucesos importantes en este tema. En primer lugar, la

Organización Mundial del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales, que es considerado hasta el día de hoy, el documento
internacional más importante para la protección de dichos pueblos, que trata
principalmente de reconocer las aspiraciones de los pueblos originarios de asumir
el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo, además de
establecer los canales de comunicación permanente con el Estado en todo lo que
concierna a ellos, entre muchas cosas más. En segundo lugar, en Chile se celebró
entre los principales pueblos aborígenes del país (Mapuche, Rapa Nui, Kolla,
Atacameño y Aymara), y los partidos políticos que se oponían a la dictadura militar
de Augusto Pinochet, el Acuerdo de Nueva Imperial, en el cual los mencionados
pueblos comprometían su apoyo a la candidatura de Aylwin a cambio de que si
éste salía electo, se comprometiera a: 1) Elaborar una ley que hiciese de marco
jurídico para el desarrollo de los pueblos indígenas; 2) Ratificar el Convenio 169
de la OIT en Chile y; 3) Reconocer constitucionalmente la existencia de los
pueblos indígenas y sus derechos. Finalmente, y como se esperó, don Patricio
Aylwin asumió la Presidencia de la Republica, y durante su gobierno se cumplió la
primera demanda, plasmada en la Ley Indígena Nº 19.253, del 5 de octubre de
1993. Fue un gran paso, nadie lo puede negar. Pero lastimosamente, por razones
que no son objeto de nuestro estudio, los otros dos y no menos importantes
puntos, no se cumplieron. Tuvieron que pasar casi 19 años para que, en el
gobierno de Michelle Bachelet se ratificara el Convenio 169; un tardío, pero
notable avance en la materia. Pero nos falta la tercera y quizás la más importante
exigencia: el reconocimiento constitucional, tanto de su existencia, como sus
derechos ancestrales.
Actualmente, existe en tramitación en el Congreso, un proyecto de ley para
modificar nuestra Carta Fundamental y, así, poner fin a la espera que se ha
extendido por décadas. Desde la suscripción de este convenio, se han presentado
diversos proyectos, pero los más importantes son dos, uno presentado por moción
(por los senadores Alberto Espina, Andrés Allamand, Carlos Cantero, José García
Ruminot y Sergio Romero), cuyo boletín es 5.324-07; y el otro presentado por
Mensaje (a iniciativa del Ejecutivo, durante el gobierno de la presidenta Bachelet),
de boletín Nº 5.522-07. Ambos proyectos fueron presentados el año 2007, y
actualmente, los dos proyectos se encuentran fusionados (refundidos) en uno
solo, el cual ya tiene luz verde en la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento.

El texto del proyecto, ya aprobado en dicha comisión, modifica distintas

disposiciones de nuestra Constitución, y las modificaciones son las siguientes:

A. El artículo 4º es modificado según el texto ³La Nación chilena es una,

indivisible y multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos
indígenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades,
organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su
identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la
vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece
el orden jurídico nacional. Los pueblos indígenas podrán organizar su vida
de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la
Constitución y las leyes.´
B. El actual artículo 4º, que dice ³Chile es una república democrática.´, pasa a
ser el inciso primero del artículo 5º.
C. Se agrega un nuevo inciso final al número 24º del artículo 19º, siendo el
texto: ³La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y
comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas
conforme lo establecido en la Constitución y las leyes.´

No he conocido aun alguna opinión de alguien que esté en contra de la idea de

legislar en este teme tan importante y transversal, pero lamentablemente, no todos
están de acuerdo en la forma y fondo en que se piensa hacer tal modificación a la
constitución. Si hacemos un análisis doctrinario y hasta filosófico, acerca de lo que
significa este proyecto, nos daremos cuenta de que entramos en una discusión
originada hace mucho tiempo, acerca de los derechos individuales y colectivos. En
efecto, una postura nos dice que si los derechos son para proteger a las personas
de los posibles abusos del Estado, y por tanto son individuales, el otorgar
derechos colectivos por ejemplo a la sociedad civil (entes intermedios entre el
Estado y el individuo), restaría derechos a las personas titulares y por tanto lo
perjudicaría. Esta corriente liberal es cuestionada por una más moderna, de
carácter social, que nos señala que solo a través del reconocimiento de los
derechos colectivos, entre los que caben los Derechos Humanos, es que el
individuo puede gozar de sus derechos de carácter más individual. A modo de
ejemplo, el columnista Ricardo Brodsky afirma que ³cuando se determina que el
factor racial no debe ser objeto de discriminación, no se está pensando sólo en
que la persona individual de una determinada raza no sea discriminada, sino en
que la colectividad racial debe ser tratada igual a otras.´ Ahora bien, hay un poco
de ambas doctrinas en nuestro ordenamiento jurídico, pero acerca del proyecto
que estamos analizando, podemos encontrar que se les otorga derechos a los
pueblos, comunidades, etc.; en definitiva estamos frente a derechos colectivos.
Esto, para la mayoría (entre los que me incluyo), es un gran avance, pues
reconocer derechos colectivos indígenas específicamente, a diferencia de los
universales Derechos Humanos, tiene necesariamente una connotación histórico-
cultural, y que es lo central para la preservación de la cultura de aquellos pueblos.
No existe problema, como podría pensarse en principio, acerca de quién es el
titular de estos derechos, pues el Tribunal Constitucional zanjó el tema al
pronunciarse sobre el Convenio 169, otorgando tal calidad tanto a individuos como
a colectividades.

Otro gran avance que podemos apreciar en el texto del proyecto, es el

reconocimiento a la costumbre, como su fuente de organización. Bien sabemos los
estudiantes de derecho que, tal como dice el Código Civil en su artículo 2º ³La
costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella.´; la costumbre es siempre supletoria. Esta
modificación, hace que sea fuente directa en todos los sentidos, al menos para los
pueblos originarios, lo cual es importante para su desarrollo étnico y cultural, y que
está expresamente contemplado a nivel legal, principalmente por el Convenio 169.
Sin embargo, no todo es color de rosa. Las razones son que, si analizamos bien el
texto, al mismo tiempo que se otorgan derechos, se limitan. Hagamos el análisis.
³La Nación chilena es una, indivisible y multicultural´. ¿Sera esto una confirmación
de un temor que reside en el espíritu de muchos chilenos, silente pero presente, a
que se inicien procesos de independencia por parte de los pueblos indígenas?
Para mí, este es un miedo infundado -dejando de lado por supuesto a aquellos
pequeños grupos que así lo quieran-, pues muchas veces todas las comunidades
del país se han manifestado contrarias a esta idea; por lo tanto, pienso que no era
necesario hacer hincapié en la idea de ³una e indivisible´, aunque claramente es
multicultural.
Acerca de los derechos establecidos en el proyecto, ³a conservar, fortalecer y
desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar
en la vida económica, social, política y cultural del país´ esto está supeditado o
limitado a ³la forma que establece el orden jurídico nacional.´ Y esto no es
concordante con los tratados suscritos por Chile y tampoco con la legislación
comparada. En concreto, son derechos con un gran ³pero´, cual es el resto de
leyes que poco y nada importan a las comunidades indígenas.
Muy importante es también, los derechos de propiedad indígena, pues recordemos
que éstos han sido el foco de conflicto entre algunas comunidades de todas las
etnias, especialmente la mapuche, con el Estado. El proyecto dice al respecto: ³La
ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades
indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme lo establecido
en la Constitución y las leyes.´ Nuevamente encontramos la limitación. Pero, lo
peor es que este inciso no resuelve el tema medular del principal foco de conflicto
indígena, que son las reivindicaciones de las tierras ancestrales. Sé perfectamente
que puede haber muchas posturas al respecto, pero es importante y necesario
que se llegue a una solución ±mucho mejor si es constitucional- a este tema. El
convenio 169 ratificado ya por nuestro país, dispone en su Parte II que las
comunidades indígenas tienen este derecho, por tanto, es totalmente insuficiente
el texto aprobado.
Respecto de la organización consuetudinaria, ³Los pueblos indígenas podrán
organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga
la Constitución y las leyes.´ ¿Es posible aplicar la costumbre ancestral en toda su
integridad si contraviene alguna de las miles de leyes que regulan toda nuestra
vida diaria? El legislador parece no caer en cuenta de que nuestro ordenamiento
jurídico es totalmente distinto a las costumbre indígenas, donde las penalidades,
sanciones, uniones maritales, comercio, etc., llevan cientos de años aplicándose.
Pero, hasta ahora, nos falta algo importante: ¿Cuál es la opinión de los propios
pueblos indígenas de nuestro país? El pasado 10 de marzo, los representantes
electos de los pueblos originarios en el Consejo Nacional de la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), redactaron una carta pública, que fue
enviada a distintas instituciones estatales y ONGs, incluyendo al Congreso
Nacional y a laComisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, para hacer presente su absoluto rechazo al proyecto que se tramita en el
Congreso. Esto porque el³texto constituye un verdadero candado al Convenio 169
de la OIT, pues lo mutila y le quita eficacia en Chile y es por tanto un retroceso en
la defensa de los legítimos derechos de nuestros pueblos.´ Señalan también,
como una causa de su rechazo, que no se ha mantenido un contacto, información
y consulta permanente con los pueblos aborígenes (lo cual está establecido en el
Convenio 169), y por esto el proyecto no alcanza las dimensiones demandadas
por estos pueblos. Cabe señalar que se consultó a las comunidades indígenas
acerca del reconocimiento constitucional, pero a propósito de esto, dicen en la
carta que ³La consulta realizada por el gobierno el año 2009 y 2010 para el
reconocimiento constitucional, fue prácticamente una encuesta, que vulneró los
estándares más básicos del Convenio 169 de la OIT, que señala que la consulta
es un procedimiento de negociación para llegar a un acuerdo o consentimiento de
los pueblos indígenas´. Por estas razones que dan ellos mismos, pienso que
cuando el proyecto llegue a discusión en sala, se trabará, pues el propio Convenio
169 en su artículo 4.2, establece una especia de ³veto´ a cualquier medida que
vaya en contra la expresa voluntad de los pueblos aborígenes. En concreto, sus
legitimas exigencias de participar de este proceso, son principalmente que para el
proceso de consulta, las comisiones de la Cámara y Senado sesionen en
Temuco, Santiago, Rapa Nui, Calama, Iquique, Arica, Punta Arenas y Chiloé, para
de esta forma lograr un acercamiento y participación de forma directa, lo cual sería
una clara señal de las instituciones de nuestro país de querer hacer bien las cosas
en este sentido, con disposición y voluntad, para que en un futuro puedan convivir
todas las comunidades en paz. Tenemos, como país, una oportunidad única de
resolver los conflictos y deudas que el Estado tiene con los pueblos aborígenes, y
que, pienso, estamos desperdiciando, pues seguimos segregando, imponiendo y
limitando los derechos internacionalmente reconocidos de las personas que han
estado cientos de años en esas tierras, incluso antes de la creación de los
conceptos de ³Nación´ y ³Estado´. Además, todos sabemos cuán difícil es que se
logren los acuerdos y quórums necesarios para reformar la constitución, blindada
en la dictadura militar, o más aún reunir la voluntad política suficiente para legislar
sobre el tema. Todo esto es lo que tenemos en este momento, lo cual hace
imprescindible integrar a la discusión en el congreso a los representantes de las
comunidades para que este proyecto no termine siendo aprobado por los
congresistas, pero rechazado por aquellos a los cuales está dirigido: los indígenas.
Es necesario entender, especialmente como estudiantes de Derecho, la
importancia de reconocer constitucionalmente los derechos étnicos y culturales de
los pueblos aborígenes; que no basta con poner una Machi al reverso de las
monedas de 100 pesos, o invitarlos a las paradas militares todos los 19 de
septiembre, ni tampoco basta con disposiciones que tengan rango legal, pues
¿qué pasa si estas disposiciones legales entran en conflicto con otras leyes? Lo
cual, en efecto, ha pasado varias veces, sobre todo en el norte de nuestro país,
por temas mineros o de aguas, y son los jueces en definitiva quienes tienen que
definir los derechos indígenas, lo cual no es en absoluto aceptable. Como
comentario final, debemos tener siempre en cuenta, para formarnos nuestra propia
opinión, el fondo de todo este asunto, que radica en los conceptos de autonomía y
autogobierno, que es, en mi opinión, la única forma de que terminen todos los
conflictos de una vez. Definir las políticas de Estado y las leyes, que permitan a los
pueblos indígenas realizar y ejercer sus derechos, que principalmente consisten
en determinar autónomamente su organización política, sus instituciones, y sus
normas jurídicas. Esta es la esencia de una reforma constitucional en favor de los
pueblos indígenas, que en ningún caso se trata de una ³independencia´ del Estado
chileno, sino de una forma de gobierno distinta, con sus propios representantes
ante el Estado, y sus propias tierras y recursos naturales. Aunque parezca una
idea muy lejana, lo cierto es que en Rapa Nui, por ejemplo, existe una forma de
gobierno especial, contemplada en la Constitución en su artículo 126 bis
introducida el año 2007; y en la legislación comparada ya existe esto en muchos
países, como por ejemplo en Nueva Zelanda con el pueblo Maorí, que cuenta con
su propia autonomía funcional. Ahora, ¿es posible esperar esto para todas las
grandes comunidades indígenas de nuestro país en un futuro? La respuesta no es
fácil, pero si aplicamos la democracia participativa y los tratados, es posible evitar
más conflictos, y también evitar proyectos paralíticos como el que tenemos en el
Congreso.