Los decretos y la potestad reglamentaria del Presidente de la República :

La potestad reglamentaria es una facultad que la Constitución, art. 32. nº6,

otorga al Presidente de la República, para producir normas jurídicas, tanto de carácter
general como particular, destinadas a regular materias de interés general que no sean del
dominio de la ley, o a facilitar una adecuada aplicación de las leyes, y un mejor y más
eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a
las autoridades.
En consecuencia, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, el
Presidente de la República y demás autoridades de gobierno y administración, regulan
aquellas materias que no están reservadas a la ley. Facilitan la aplicación de las leyes y
cumplen con las demás funciones que al Presidente de la República y demás autoridades
corresponde.
Puede distinguirse una potestad reglamentaria autónoma, que es aquella
mediante la cual el Presidente de la República regula con un carácter general materias
no reservadas a la ley; y una potestad reglamentaria de ejecución, mediante la cual el
Presidente de la República facilita la aplicación de las leyes.
La potestad reglamentaria autónoma, se funda en que no todas las materias de
interés publico tienen que ser reguladas por leyes, mientras que la potestad
reglamentaria de ejecución se explica porque las disposiciones abstractas y generales de
las leyes están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten
su aplicación o ejecución. Tal es así que muchas veces la propia ley encomienda a un
reglamento la regulación que sea necesaria para su mejor aplicación.
A las manifestaciones de la potestad reglamentaria, se les denominan en
general decretos. Desde el punto de vista de su contenido y alcance normativo se
clasifican en:
. Reglamentos
. Simples Decretos
. Instrucciones

Los Reglamentos son dictados por el Presidente de la República y contienen

normas jurídicas generales cuya finalidad más habitual es la adecuada ejecución de las
leyes.
Los Simples Decretos son aquellos dictados por el Presidente de la República
para llevar a cabo las actividades de gobierno y administración, y tienen un alcance
particular, esto es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos y
situaciones.
Las instrucciones son simplemente comunicaciones que los jefes superiores de
la administración publica dirigen a sus subordinados y que tienen por finalidad indicar
estos, criterios o acciones necesarias para la mejor aplicación de la ley o de un
reglamento, o las medidas que deben adoptar para el mayor funcionamiento de una
determinada repartición o servicio publico.
Las instrucciones reciben el nombre de circulares cuando tienen carácter
general, y se les denomina oficio cuando se dirigen a uno o más funcionarios en
particular.

Los Autoacordados:

Los autoacordados no son leyes pues no emanan del poder legislativo ni son
decretos pues no emanan del ejecutivo y tampoco, a pesar de que emanan de los
tribunales de justicia, son verdaderas resoluciones jurisdiccionales, pues, no se dictan en
el marco de un proceso.
Es un tipo de norma jurídica que emana de los más altos tribunales de justicia,
se trata de normas de carácter general y básicamente buscan conseguir una mejor
administración de justicia. De entre sus características, puede mencionarse que
contienen normas permanentes, dictadas en acuerdos de órganos colegiados sin que
se hallen en ejercicio de función jurisdiccional, y que “señalan modos de actuar a

los funcionarios del Poder Judicial o a terceros que actúen ante ellos.” Ahora bien,
cuando se trata de precisar cuál es la función propia de los auto acordados,
las opiniones doctrinarias se despliegan en un amplio abanico. Se señala por
unos que los autos acordados cumplen una función organizativa y correctiva del
servicio de justicia; para otros, se trata de una función de ejecución e interpretación
de la ley procesal; también, hay autores que opinan que los auto acordados
cumplen una función reparatoria de la ley defectuosa; otra parte de la doctrina
considera que se trata de una función supletoria de la ley procesal; y, por último,
también se ha mencionado que se trataría en algunos casos particulares del ejercicio
de una verdadera función legislativa delegada.
No hay un sólo artículo en la CPR que de manera explícita faculte a la
Corte Suprema a dictar auto acordados. La única disposición que tiene relación con
este punto es el art. 82, inc. 1°, al disponer que “la Corte suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la
Nación”. Por el contrario, sí hay uniformidad doctrinaria para afirmar que los auto
acordados son la manifestación más importante de la superintendencia económica.
Mayoritariamente se afirma que el objeto de la función económica es
vigilar el servicio de la administración de justicia, lo cual redunda en adoptar
medidas para que ella sea correcta y expedita, así como para que se aplique
adecuada y oportunamente la ley procesal. Por lo mismo, cuando se ejerce la función
derivada que se conoce como económica, el titular actúa como un jerarca, como un
jefe administrativo del Poder Judicial. En otras palabras, las facultades económicas
habilitan a la Corte Suprema para velar permanentemente por e l orden interno
del Poder Judicial, disponiendo medidas, tanto para el mejor y más
expedito funcionamiento de los organismos y órganos pertenecientes al Poder
Judicial, como para la actuación del personal de dependencia de todos ellos.
Entonces, podemos aseverar que los auto acordados reflejan el poder auto-
organizativo doméstico con que cuenta cualquier órgano público ó en palabras del
Tribunal Constitucional, se trata de una capacidad de “autorregulación” del
funcionamiento de los tribunales.
La función económica presenta, en definitiva, una doble faz: es a un mismo
tiempo una función de control y una función de eficiencia y eficacia, que se
traduce, en definitiva, en la dictación de circulares, instrucciones y autos
acordados. Pero, a la hora de detallar cuál es el contenido exacto de la función
económica, ninguna de las Constituciones de 1828, 1833, 1925 y 1980 se han

pronunciado.
Lo anterior, suponemos, porque el Constituyente ha entendido desde siempre
que el contenido detallado de las facultades económicas no es una materia de
incidencia o de importancia como para ser regulada a nivel constitucional: v.gr.:
establecimiento de horarios y medios o modos de atención al público, en
general, y de los letrados, en particular; el nombramiento por el Poder Judicial
de sus propios funcionarios y la facultad de concederles licencias; la calificación
de dichos funcionarios; dar cuenta en el mes de marzo de cada año al Presidente
de la República, de las dificultades que hayan encontrado en el ejercicio de
su ministerio, en la interpretación e inteligencia de las leyes y de aquellos puntos
que no estando resueltos por la ley, hicieran necesario legislar sobre ellos; la
audiencia pública con que se inaugura el año judicial, el primer día hábil de
marzo; proponer al Presidente de la República las reformas necesarias a las leyes
procesales o los temas sobre los que es necesario legislar.
Estos autoacordados vienen a complementar algunos vacíos que se advierten en
el modo en que la Constitución o las leyes han regulado determinadas acciones o
recursos. Existen numerosos autos acordados, por ejemplo, acerca de la tramitación de
un recurso de protección, para el ingreso de causas en las Cortes que cuenten con
sistema computacional, y también el que regula la indemnización por error judicial, etc.
Estos autos acordados encuentran su fundamento en el Art. 82 de la Constitución
que le concede a la Corte suprema, la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la nación.
Las facultades económicas que son las que autorizarían la dictación de estos
autos acordados, son aquellos que se ejercen para conseguir una mejor y más pronta
administración de justicia.
Los autos acordados que dicte la Corte Suprema deben publicarse en el diario
oficial.

II Los Tratados Internacionales como fuente formal del derecho

De acuerdo a la definición del profesor Santiago Benadava los tratados son

acuerdos internacionales celebrados generalmente entre Estados, regidos por el Derecho
Internacional y destinados a producir efectos jurídicos.
La Convención de Viena sobre derecho de los tratados entiende por tratado un
acuerdo internacional, celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho
interna.
No todo acuerdo internacional reviste el carácter de tratado internacional.
Para que un tratado internacional sea un tratado se requiere que se celebre por
sujetos de derecho internacional (los Estados). Entre estos están: los Estados, pero
también tienen este carácter organizaciones como la ONU, OEA, etc. Se exige además
que este acuerdo internacional celebrado por sujetos de derecho internacional, sea
regulado por derecho internacional, de manera que si esta regulado por el derecho
privado no es un tratado.
Ejemplo: Si un Estado compra a otro petróleo, esto no constituye un tratado y
esta sujeto a las reglas de la compraventa. Distinto es la situación en que dos Estados
acuerdan la fijación de los límites de la frontera común, en cuyo caso el acuerdo será
regido por el Derecho Internacional. Por ultimo este tratado esta destinado a producir
efectos jurídicos y no son suficientes para que exista un tratado las meras declaraciones
de intención.
La Convención de Viena fue suscrita el 23 de Marzo de 1969 y aprobada como
ley en nuestro país el 22 de junio de 1981 y establece normas sobre la celebración y
entrada en vigencia de los tratados y también acerca de su observancia, aplicación,
interpretación, modificación, etc.
En nuestro país el art. 32 nº 15 de la Constitución Política señala que es una
atribución del Presidente de la República “conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones;
concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del
país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo
prescrito en el art. 54 nº 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán
secretas si el Presidente de la República así lo exigiere”.

Clasificación de los tratados.

Se distingue entre tratados bilaterales y multilaterales: son bilaterales cuando se

celebra entre dos estados o dos partes y multilateral cuando son suscritos por más de
dos partes.

Fases en la formación de un tratado

En la formación de los tratados internacionales se distinguen dos fases, una fase

interna y una fase externa.
La Fase externa es la que está entregada al Presidente de la República y consiste
básicamente en las discusiones y análisis previos que realizan los Estados o sujetos de
derecho internacional. Esta fase se lleva a cabo por los respectivos ministros de
relaciones exteriores y una vez que estos han llegado a algún acuerdo se pasa a la fase
interna.
La Fase externa se divide a su vez en distintas partes:

a) La Negociación: que es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales los

estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las cláusulas del tratado. Cuando la
negociación es exitosa se pasa a una segunda etapa;
b) La adopción del texto del tratado: que tiene lugar cuando el texto de que se
trata cuenta con la aprobación de los Estados que han participado en su elaboración.
c) La autenticación: consiste en el acto formal por medio del cual el texto del
tratado queda establecido como auténtico y definitivo lo que se haría normalmente
mediante la firma de los representantes de cada estado firmante.

La Fase interna comprende distintos procedimientos que llevan a cabo los

distintos órganos competentes en orden a aprobar o rechazar el tratado acordado por los
negociadores.
En esta fase interna los tratados deben ser enviados al Congreso para que este
los apruebe o rechace antes de su ratificación, sometiéndose en su aprobación a los
mismos tramites que una ley, con una diferencia muy importante, el Congreso debe
aprobar o rechazar el proyecto en bloque, es decir, no tiene la posibilidad de introducir
modificaciones. 54 nº1.
Una vez aprobado por el Congreso, el proyecto de tratado procede a ratificarse
por el Presidente De la República, sin perjuicio de que puede previamente ser sometido
al control de constitucionalidad (93 nº 1 y 3) si así lo solicita el Presidente de la
Republica, cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

III La Costumbre Jurídica

 Es tanto a fuente formal del derecho, la costumbre no tiene un tratamiento
especial unánime en la doctrina ni tampoco en el derecho positivo, al punto que muchos
le niegan el carácter de fuente formal.
Existen al respecto dos corrientes principales:
a) la escuela histórica del derecho, y
b) la escuela de la exégesis.
La Escuela Histórica del Derecho tiene su máximo representante en el jurista
alemán Federico von Savigny, del siglo XIX, cuya obra principal se titula “Sistema de
Derecho Romano Actual” y sobre la materia que nos preocupa escribió una obra titulada
“de la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho”,
publicada por primera vez en 1914. En esta obra Savigny se muestra contrario al
proceso de codificación del derecho que tenia a principios del siglo XIX su máxima
expresión en el Código de Napoleón de 1804, y era contrario a la codificación pues
tanto para él como para los demás miembros de la escuela, el derecho surge del espíritu
del pueblo o conciencia común del pueblo y es este espíritu el que crea espontánea y
naturalmente el derecho a través de la costumbre. Para esta escuela, el derecho no es
creación racional, sino producto de la historia y por ello desde su punto de vista el
derecho legislado y la codificación paralizaban la vida jurídica restándole al derecho la
flexibilidad necesaria para adaptarse a los cambios de la vida social.
b) La Escuela de la Exégesis, que tiene su origen en Francia, basado en un ideal
racionalista que dio origen a la revolución francesa y tienen por lo mismo una ilimitada
confianza en la razón. Para ellos el derecho es creación racional, y su máxima expresión
es un código, como el código de Napoleón. El derecho contenido en un código sencillo,
claro, que regule de un modo genérico las distintas situaciones que puedan presentarse
en la vida social es el objetivo que debe perseguir la ciencia del derecho.
Esta postura derivó en la idea de que en primer lugar hay que atenerse al texto
expreso de la ley por ser esta expresión del poder de la razón. Debe desecharse todo lo
que se aparte del texto expreso de la ley pues todo el derecho está contenido en la ley.

De esta manera, entonces, la costumbre como fuente creadora de norma jurídica

es fundamental en la concepción de la escuela histórica del derecho pues esta considera
a la costumbre como una manifestación del espíritu del pueblo que es donde tiene su
origen todo el derecho, quedando el derecho legislado en un segundo plano. Para la
escuela de la exégesis, la costumbre no tiene valor alguno como fuente del derecho
puesto que todo el derecho esta contenido en la ley. Esta última opinión ha tenido una
gran influencia en nuestro país, lo que queda probado por lo dispuesto en el Art. 2 del
Código Civil. Esta disposición permite a muchos afirmar que la costumbre jurídica no
es fuente formal, pues, no tiene valor sino en el caso de que la ley se lo reconozca. En
otras palabras sostienen que aun en este caso, la verdadera fuente formal es la ley.

Costumbre. Existe costumbre cuando los individuos y la comunidad repiten a lo

largo del tiempo el mismo modelo de conducta ante circunstancias semejantes. La
mayoría de la doctrina conceptualiza la costumbre jurídica como la “observancia
constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad
unidas a la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.
De acuerdo a esta definición la costumbre tiene dos elementos: un elemento
material y espiritual o subjetivo.
El elemento material está constituido por la conducta repetida en el tiempo, estos
actos que constituyen la costumbre deben reunir las siguientes características:
1-Deben ser plurales, es decir, un gran numero de actos.
2-Estos actos deben prolongarse en el tiempo.
3-Deben ser uniformes
4-Deben ser públicos, conocidos y finalmente;
5-Deben ser practicados por la mayoría o por todos los miembros de la
comunidad, es decir, generalizados.

El elemento espiritual o subjetivo está constituido por el convencimiento de los

miembros de la comunidad de que estos actos que practican como costumbres,
responden a una necesidad jurídica o dicho de otro modo por la convicción de los
miembros de la comunidad de lo que se practicaba como costumbre debe hacerse
porque es jurídicamente obligatorio. Para que la costumbre llegue a constituirse como
tal debe tener distintas etapas:
1-Hábito: consiste en la repetición de una cierta conducta por un
individuo o un grupo de ellos considerados en forma aislada.
2-Uso: se constituye cuando el hábito se generaliza y se practica por la
mayoría de los miembros de la comunidad. Es decir, el uso es un hábito generalizado y
para que ese uso se convierta en costumbre jurídica debe unírsele el elemento espiritual
que consiste en que los miembros de la comunidad que practica este hábito lo hagan por
estar convencidos de que su actuar correspondiente a una necesidad jurídica.

La Clasificación de la costumbre:

En primer lugar desde el punto de vista de su ámbito de aplicación: en

Costumbre General y Local.
• Costumbre general: es la que se aplica en todo el territorio de un país.
• Costumbre local: es la que se practica en sólo una porción del territorio.

En segundo lugar desde el punto de vista de las personas que la observan: se

clasifican en Costumbre Común y Costumbre Particular.
• Costumbre Común: es la practicada por todos o por la mayoría de los
miembros de una comunidad.
• Costumbre particular: observada por sólo una parte de la población.

En tercer lugar, según de especialización: Costumbre Popular y costumbre

técnica.
Costumbre Popular: nace de la generalidad de los habitantes y es observada por
ellos.
• Costumbre técnica o especializada: es la que surge de los profesionales del
derecho. Ejemplo: Jueces, abogados.

Volviendo a Savigny, diremos que a la costumbre que él le atribuía gran

importancia es la costumbre técnica o especializada
El creía que la costumbre popular había sido fundamental en sociedades
primitivas con estructura social simple, pero, en sociedades más complejas la que tiene
importancia es la costumbre especializada.

En cuarto lugar desde el punto de vista de la ley: Costumbre Según la ley, Fuera
de la ley o Contra ley.

• Contra ley: es aquella que está en contradicción con el Derecho legislado y que
por regla general no tiene ningún valor.
• Según la Ley: es aquella a la que la propia ley se remite otorgándole fuerza
 obligatoria, es el caso del Art. 2 del Código Civil.
• Fuera de la ley: es la que no está contra el derecho legislado ni la ley se remite a
ella.

La importancia de esta clasificación radica en el valor que se le asigna a la

costumbre en cada caso.

El valor de la costumbre en el Derecho Chileno: el ordenamiento jurídico

chileno acepta la costumbre como fuente formal, pero, de un modo muy limitado y
analizaremos este tema en función de las distintas ramas del derecho.

Derecho Civil: el Derecho Civil sólo le reconoce valor a la costumbre según la

ley, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2 del Código Civil, esto es “La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Ej.: Art. 1546
código civil, que establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley y la costumbre
pertenecen a ella”. Esto se da también en los Art. 2117, 1944, 1954, 1986, etc. del
Código Civil.

Derecho Comercial: El Derecho Comercial es la rama del derecho que

recepciona de modo mas amplio a la costumbre como fuente formal del derecho,
otorgándole fuerza obligatoria, no sólo a la costumbre según la ley, sino que a la
costumbre fuera de la ley, es decir, le da valor a la costumbre aún en los casos en que la
ley no se remite a ella. En cuanto a la costumbre según la ley, rige el mismo principio
del Art. 2 del Código Civil, que es plenamente aplicable en materia comercial, por
disposición del Art. 2 del Código de Comercio que establece que “ En los casos que no
estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposición del Código
Civil “. De modo que no habiendo regulación en el Código de Comercio cobra
aplicación el Art. 2 del Código Civil.
En cuanto al valor de la costumbre fuera de la ley, el Código de Comercio lo
reglamenta en los Art. 4, 5 y 6. El Art. 4 del Código de Comercio dispone que “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados dentro de la república o
en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. De modo que este Art. 4
establece los requisitos que debe reunir la costumbre para suplir el silencio de la ley en
materia mercantil. Al respecto cabe señalar que los juzgados de comercio a que se
refiere esta disposición nunca fueron creados, de modo que la remisión debe entenderse
hecha a los juzgados de letras en lo civil. Si bien el Código de Comercio acepta la
costumbre en el silencio de la ley, exige por otra parte que esta costumbre sea probada
del modo establecido en el Art. 5, que establece que “no constando a los juzgados de
comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que
se invoca, esta sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre hayan sido dictadas conforme a ella.
2.- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos, que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba.”
De este modo quien invoca una costumbre mercantil, en defensa de sus intereses
a un tribunal, debe acreditar los hechos que la constituyen, excepto que estos hechos le
consten al tribunal. En los hechos los tribunales siempre actúan como si la costumbre no
les constara y siempre debe probarse.
Así lo que aparece en principio como una recepción amplia de la costumbre
resulta en definitiva bastante restringida por esta necesidad de probarla y más aún
cuando sólo se admite como medio de prueba, lo que indica el mencionado Art. 5.
Finalmente, el código de comercio en su Art. 6 se refiere a la costumbre como
un factor o elemento de interpretación en materia comercial, estableciendo que “las
costumbres mercantiles servirán de reglas para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
Esta regla de interpretación es exclusiva del Derecho Comercial, no existiendo una regla
equivalente en el Derecho Civil y es uno de los argumentos de quienes sostienen que el
Derecho Comercial recepciona ampliamente a la costumbre.

Derecho Constitucional: En materia constitucional rige el denominado

“principio de la legalidad” que está consagrado en el Art. 7, inciso 2 de la constitución,
según el cual “ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las
leyes”. Este principio se puede traducir señalando que en el Derecho Público y en
especial en el Derecho Constitucional, puede hacerse sólo aquello que está
expresamente permitido por la ley, de donde resulta que la costumbre no puede tener
ningún valor. Esto no significa que en los hechos la costumbre no haya alcanzado
cierto reconocimiento en materia constitucional.
Ejemplo de ello es el caso de los DFL. La Constitución de 1925 en su texto
original y hasta la reforma constitucional de 1970, no contemplaba la posibilidad de que
el Congreso pudiera delegar sus facultades al Presidente de la República para dictar
DFL y existe en la Constitución de 1925 la misma disposición contemplada en el Art. 7
inciso 2. A pesar de lo anterior, el Congreso delegaba sus facultades y el Presidente de
la República dictaba DFL, a los cuales se atribuía pleno valor. Se trataba en el fondo de
una verdadera costumbre constitucional.

Derecho penal: El derecho penal se clasifica normalmente como una norma del
derecho público y como tal, la costumbre no tiene ningún valor como fuente formal. En
el derecho penal rige el principio de la “legalidad o reserva penal” consagrado en la
Constitución y también en el Código Penal y que puede expresarse de la siguiente
fórmula: “no hay delito ni pena sin ley”, esto significa que en Derecho Penal la única
fuente formal es la ley. El Art. 19, N 3 inciso final de la constitución establece que
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.

Derecho procesal: Derecho procesal es aquella rama del derecho que regula la
organización y atribuciones de los tribunales de justicia y los procedimientos que deben
seguirse en los casos de que conocen los tribunales. Siendo el Derecho Procesal una
rama del Derecho Público, no tiene aquí ningún valor la costumbre como fuente formal.
Lo mismo que en el caso del Derecho Penal, la única fuente formal es la ley.

El caso especial de la ley indígena: El Art. 54 de la ley indígena establece que

“la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia,
constituirá derecho siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República “, de manera que la única limitación para que la costumbre tenga valor
consiste en no contradecir la Constitución. La misma disposición le reconoce valor a la
costumbre en materia penal cuando ella puede servir de antecedente para la aplicación
de una circunstancia atenuante o eximente de responsabilidad. En cuanto a la prueba de
la costumbre, se admiten aquí todos los métodos de prueba y especialmente un informe
pericial, evacuado por la CONADI a requerimiento del tribunal.

IV La Jurisprudencia como fuente del Derecho

La expresión jurisprudencia tiene en la literatura jurídica dos acepciones

principales:

1. La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho.

2. La jurisprudencia referida a la actividad de los tribunales de justicia o a otros
órganos jurisdiccionales.

1. – La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho: Tiene a su vez

dos significados:

1.1 -Se refiere a la actividad que desde antiguo realizan los juristas con el fin de
exponer o descubrir un derecho vigente y facilitar su aplicación, en este sentido,
jurisprudencia es sinónimo de ciencia del derecho.
La jurisprudencia así entendida, es una actividad cuyos orígenes se remontan al
derecho romano, en especial a la ley de las XII tablas en el siglo V a. C. ya en el siglo II
a. C. encontramos una jurisprudencia romana madura que se caracteriza porque la labor
de los juristas está orientada a casos prácticos y se expresaba en respuestas o dictámenes
que los juristas emitían acerca de tales casos.
Posteriormente el descubrimiento del Corpus Iuris Civilis, compuesto por el
Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas, permitieron en la alta edad media la
aparición y desarrollo de una jurisprudencia europea a la que contribuyeron en gran
medida los glosadores.
A partir de entonces la ciencia jurídica moderna o dogmática jurídica, cuya
finalidad consiste en identificar un ordenamiento jurídico determinado, certificar cuales
de sus normas son validas, interpretar las normas del ordenamiento, ofrecer una
reconstrucción conceptual y sistemática de estas normas y favorecer una adecuada
aplicación de las mismas por los órganos y sujetos que tienen competencia para
producir y aplicar las normas del ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia, así entendida, es sinónimo de la doctrina y no tiene carácter
de fuente formal, aunque históricamente la opinión de los tratadistas ha tenido fuerza
obligatoria, así como las opiniones de Papiniano, Ulpiano, Modestino, Gayo y Paulo.
(En chile no se usa este tipo de jurisprudencia, en este sentido al menos)

1.2-En especial en los países de habla inglesa se utiliza la expresión

jurisprudencia para asignar un tipo de saber más general acerca del derecho, cuya
finalidad es formular proposiciones que puedan tener una validez general respecto de
todo derecho positivo o respecto de todo ordenamiento jurídico.
En este sentido jurisprudencia es sinónimo de “teoría general del derecho” o
“filosofía del derecho”
Entendida así la jurisprudencia, no constituye derecho.

2. – La jurisprudencia referida a la actividad de los tribunales de justicia o a

otros organismos institucionales:

2.1-Entendida así la jurisprudencia constituye el conjunto de sentencias dictadas

por los tribunales de justicia u otros órganos jurisdiccionales.
Decimos esto, porque, no sólo los tribunales de justicia ejercen jurisdicción,
sino que existen también otros órganos que la ejercen dentro de la administración del
estado. Por ejemplo,el Servicio de impuestos Internos (SII) cuando actúa como tribunal
tributario.

La jurisprudencia puede atenderse en un sentido amplio como un conjunto de las

sentencias dictadas por los tribunales u otros órganos jurisdiccionales o en un sentido
restringido como el conjunto de las sentencias de los tribunales superiores de justicia
que versan sobre una misma materia y la resuelven en un mismo sentido permitiendo de
este modo establecer la doctrina concordante de los tribunales superiores de justicia
respecto del sentido concreto de las normas jurídicas y los alcances de su aplicación.
Este sentido restringido es el sentido corriente en que se usa la expresión
jurisprudencia.
 En virtud del efecto relativo de las sentencias, consagrado en el art. 3 del Código
Civil , en nuestro país los tribunales inferiores no están obligados por las sentencias de
los tribunales superiores, gozan de independencia para conocer los asuntos de su
competencia y decidirlos en la forma que estimen convenientes sin estar obligados por
fallos anteriores de un tribunal superior. Sin embargo, en los hechos, fallos
concordantes en los tribunales superiores sobre un determinado asunto influyen siempre
en los criterios y decisiones que adopten los correspondientes tribunales inferiores.
De manera que la jurisprudencia entendida en este sentido no constituye una
Fuente Formal del derecho, no obliga ni al tribunal que la formuló ni a los tribunales
inferiores pero sí ejerce un papel como fuente material, pues, de seguro es un factor que
influye en las decisiones futuras del mismo tribunal y en los de carácter inferior.
El derecho anglosajón, en cambio, el sistema del “common law” es
especialmente un derecho jurisprudencial, basado en las sentencias dadas por los
tribunales, las que se configuran como precedentes obligatorios que tendrán que ser
aplicados a los casos futuros de la misma naturaleza.
En este sistema los tribunales tienen la obligación de atenerse a las decisiones
anteriores que se hubieren administrado en casos similares o análogos por los mismos
tribunales u otros de mayor jerarquía, esto es lo que se denomina “La Doctrina del
Stare Decisis”. Se trata de un derecho del caso, lo que explica que en los países donde
rige este sistema, los estudios de derecho y la practica de los abogados se concentran
antes que nada en el estudio de casos, más que en el estudio de leyes.
En el Sistema Continental como el nuestro, constituido por la recepción del
Derecho Romano, las cosas ocurren de un modo diferente y la atención se centra en la
ley y luego en la jurisprudencia que como decimos no es obligatoria, lo que hace
posible que distintos tribunales resuelvan casos similares o análogos de un modo
diferente. Este problema plantea la necesidad de un mecanismo que permita uniformar
la jurisprudencia con el objeto de eliminar en lo posible esta disparidad de criterios. La
función de uniformar la jurisprudencia le corresponde a la Corte Suprema y el
mecanismo que se utiliza es el Recurso de Casación en el Fondo (nulidad). Por esta vía
la Corte Suprema está llamada a establecer la correcta interpretación de la ley y así
uniformar la jurisprudencia en un sentido determinado. Es más una reforma reciente al
art. 780 del Cödigo de Procedimiento Civil estableció un nuevo mecanismo, que no ha
tenido hasta la fecha aplicación.
Recurso de casación es en el fondo un recurso extraordinario que se entabla
contra una sentencia dictada con infracción a la ley y siempre que dicha infracción haya
influido sustancialmente en la parte dispositiva del fallo.

2.2 La jurisprudencia puede entenderse también como las normas jurídicas

concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias en que
deciden los casos sometidos a su decisión y aquí se plantea el problema del carácter
normativo de las sentencias judiciales. En palabras simples, el problema de determinar
si las sentencias judiciales son o no creadoras de derecho y por lo mismo si son o no
fuente formal del derecho.

1ª Opinión. Teoría tradicional: sostiene que las sentencias judiciales no son

creadoras de derecho. Para los creadores de esta idea la creación o producción del
derecho por una parte y la aplicación de este derecho son dos funciones enteramente
diferenciadas una de otra y que además están confiadas a distintos órganos del estado.
Los únicos creadores de derecho son los depositarios del poder legislativo. Los
partidarios de esta idea sostienen que el racionamiento judicial tiene la estructura de un
silogismo. El silogismo es un tipo de racionamiento lógico, que partiendo de dos
premisas verdaderas obtiene una conclusión verdadera, en este caso, la ley constituye la
premisa mayor, los hechos a los cuales debe aplicarse constituyen la premisa menor y la
conclusión es la sentencia judicial. Esta última ha sido la opinión dominante en nuestro
país.
Así, el juez al dictar sentencia aplica la ley de un modo mecánico, sin quitarle y
agregarle nada y la sentencia jurídica que obtiene es la única verdadera y correcta para
el caso.
De este modo no hay creación de derecho sino la mera aplicación de la ley.

2ª Opinión. Establece que las sentencias judiciales, sí son creadoras de derecho.

Sostienen los partidarios de esta tesis que el ordenamiento jurídico no esta compuestos
solamente por normas generales y abstractas como la ley sino, también, por normas
jurídicas concretas y singulares, como las que producen los jueces por medio de sus
fallos o los particulares por medio de los actos jurídicos o contratos que celebran en
virtud de la autonomía de la voluntad.
Estas normas jurídicas concretas y singulares regulan situaciones perfectamente
delimitadas cuya validez se circunscribe en principio a los sujetos que han intervenido
en el acto o situación de que se trate.
De esta manera, los jueces al aplicar el derecho establecido por el legislador
producen también derecho por medio de las sentencias judiciales que dictan. En la
actualidad es comúnmente aceptada la idea de que los jueces al dictar sentencia están
siempre añadiendo algo a la fórmula general y abstracta contenida en la ley, puesto que
esta por su propia naturaleza no puede contemplar las circunstancias particulares del
caso a que se aplica y, por lo tanto, las sentencias judiciales sí son creadoras de derecho.
Uno de los más destacados de esta tesis es Hans Kelsen, quien sostiene que la
ley brinda al juez no una única solución posible para el caso, sino que le brinda un
marco de posibilidades para tomar su decisión, y es el juez quien deberá elegir entre
estas posibilidades al momento de dictar sentencia.
Esta elección, según Kelsen, es un acto de voluntad, que se constituye en el
momento creador del derecho, dicho de otra manera, la del juez no es una actividad de
mero descubrimiento y formulación de un derecho previamente dado, sino declaración
de algo que valdrá como derecho solo a partir de la sentencia correspondiente. Lo cierto
es que cada vez que un juez en aplicación de una ley adopta una determinada decisión
está introduciendo una norma jurídica individual, que estatuye alguna consecuencia
jurídica bien especifica respecto de determinadas personas, norma jurídica individual
que no existía antes de la sentencia y que es distinta de la norma general que permitió
estatuirla. Para terminar sugiere Kelsen, que sólo la comprensión defectuosa de la
función normativa de la sentencia judicial de que el derecho esta compuesto sólo de
normas generales y el ignorar las normas jurídicas individuales, ha oscurecido el hecho
de que la sentencia judicial no es más que la continuación del proceso de producción de
derecho y ha conducido al error de ver en ella solo una función declarativa.

3ª Opinión. Las sentencias judiciales a veces son creadoras de derecho y a veces

no. Se le llama Teoría Ecléctica. Es sostenida por el profesor Eduardo García Maynez.
Dice que las sentencias judiciales tienen función declarativa y serían creadoras de
derecho en el caso de que el juez se enfrente a vacíos o lagunas del ordenamiento
jurídico y en los demás casos no.

La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico Chileno

 El Art. 3 del Código Civil ratifica la idea de que la jurisprudencia entendida
como las normas jurídicas individuales y concretas que deciden un caso determinado
constituyen una fuente formal del derecho, aunque priva de este carácter a la
jurisprudencia entendida como saber o conocimiento del derecho y a la jurisprudencia
entendida como conjunto de sentencias judiciales o de otros órganos jurisdiccionales,
ello, porque, como se ha dicho, las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria
respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren y no obligan a los jueces que
la dictan y a otros tribunales. Otra cosa es la importancia que el conjunto de estas
sentencias adquieren como fuente de conocimiento del derecho y también como fuentes
materiales. El estudio de los fallos judiciales más importantes en especial si son
reiterados y uniformes sobre una misma materia permiten un conocimiento del derecho
más allá del que proporciona el simple examen de los textos legales.

V Actos jurídicos de los particulares como Fuente Formal del Derecho

Para poder definir un acto jurídico es necesario hacer previamente algunas

distinciones:
Debe distinguirse entre un hecho material y un hecho jurídico. Un hecho
material o simplemente un hecho es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y
que no produce efectos en el campo del derecho. Ejemplo: la lluvia, un eclipse, cerrar
una ventana.
Un hecho jurídico en cambio, es aquel que proviene de la naturaleza o del
hombre y que produce efectos en el campo del derecho. Ejemplo: la muerte, el
nacimiento, y un hecho del hombre como el homicidio o el matrimonio.
A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les denomina hechos jurídicos
propiamente tales y se clasifican en voluntarios e involuntarios.
Voluntarios: Son aquellos que el hombre ejecuta concientemente y que producen
efectos jurídicos sean o no queridos por su autor.

Involuntarios: Son aquellos ejecutados por el hombre sin la intención precisa de

producir un efecto jurídico. Ejemplo de ellos son todos los que ejecutan los
absolutamente incapaces.

Los actos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos e ilícitos.

Ilícitos: Se llaman delitos y pueden ser civiles o penales. En la comisión de

delitos el responsable busca obtener ciertos efectos, pero los efectos propiamente
jurídicos que se siguen de este hecho los establece la ley.
Un hecho ilícito del hombre puede ser deliberado, en cuyo caso, se denomina
delito, o bien puede ser resultado del descuido o negligencia del autor, en cuyo caso
estamos frente a un cuasidelito. Pero en todo caso, las consecuencias jurídicas
resultantes no son queridas por el autor, sino que son establecidas e impuestas por la
ley.

Lícitos: Pueden ser realizados con la intención de producir determinados efectos

jurídicos, caso en el cual se denominan actos jurídicos, o bien pueden realizarse sin la
intención de producir efectos jurídicos, en cuyo caso se denominan cuasicontratos.

Acto jurídico: Manifestación voluntaria y lícita del hombre realizada con la

intención precisa de producir determinados efectos jurídicos, los cuales pueden consistir
en crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
La clasificación más importante de los actos jurídicos es aquella que distingue
entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales.

Acto Jurídico Unilateral: Son aquellos que para formarse requieren de la

voluntad de una sola parte. Ejemplo: el testamento.

Acto Jurídico Bilateral: Son los que requieren para formarse del acuerdo de
voluntades de dos o más partes.
Esta clasificación atiende al número de partes que necesitan expresar su voluntad
para que se forme el acto y no al número de personas que intervienen, puesto que una
parte puede ser dos o más personas que representan un mismo interés.
El acuerdo de voluntades necesario para producir un acto jurídico bilateral se
denomina Consentimiento.
En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, estos pueden producir efectos
jurídicos, en relación con la parte que los otorga, como por ejemplo la oferta de celebrar
un contrato que los obliga al que lo hace cuando la oferta es aceptada, o bien puede
producir efecto respecto de personas distintas de aquellos que lo han otorgado, como es
el caso de testamento.
Por su parte, a los actos jurídicos bilaterales se les llama convenciones y se les
denomina contratos cuando su finalidad es crear derechos y obligaciones. Convención
entonces, es todo acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones y contrato es aquella convención que está destinada únicamente
a crear derechos y obligaciones para las partes que intervienen en ella. Entre contrato y
convención existe una relación de género a especie, donde la convención es el género y
el contrato una especie.
Los contratos también se pueden clasificar en unilaterales y bilaterales,
dependiendo si resultan obligadas una o ambas partes. Así, un contrato unilateral es
aquel que una parte se obliga para con otra y que no contrae obligación alguna. Ejemplo
comodato o préstamo de uso, en que sólo el comodatario resulta obligado a la
restitución de la cosa.
Un contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente.
Ejemplo: arrendamiento, la compraventa, permuta.
En materia de acto jurídico rige el denominado principio de la autonomía de la
voluntad, en cuya virtud las partes pueden contratar libremente sin más restricción que
aquello prohibido por la ley. Se afirma que en esta materia puede hacerse todo aquello
que no esté expresamente prohibido, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito público
en que sólo puede hacerse aquello que está expresamente permitido. Esta libertad de
contrato esta reconocida por el Código Civil en el Art. 1545 que utiliza la expresión ley
en un sentido amplio con la idea de reforzar esta autonomía que tienen los sujetos para
contratar y al mismo tiempo reforzar el carácter vinculante u obligatorio que las
cláusulas de un contrato tienen respecto de quienes han concurrido a su celebración. En
el fondo, los contratantes al celebrar un contrato lo que hacen es crear una norma
jurídica obligatoria, aunque de carácter particular. De este modo, los actos jurídicos de
los particulares constituyen una verdadera fuente formal, son producción de derecho
tanto como la ley en el caso del legislador y las sentencias judiciales en el caso de los
tribunales.
En un acto jurídico los sujetos están en un plano de igualdad y quedan
vinculados por las normas que ellos mismo producen, no por normas producidas por
alguna autoridad y tienen, como las sentencias jurídicas, sólo un efecto particular, lo
que no desmerece su carácter de fuente formal del derecho.

VI Los actos jurídicos de las corporaciones como fuente formal del derecho

Con la expresión corporación nos referimos en general a las personas jurídicas

colectivas. Los actos corporativos son aquellos que ejecutan estas corporaciones, cuya
finalidad es crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en el
ámbito de validez únicamente a los socios o asociados de la institución respectiva. Los
actos corporativos y las normas que por su intermedio se producen regulan la actividad
de la institución, las relaciones de los asociados entre sí. Cabe destacar que estos actos
corporativos son ejecutados no por sujetos de derecho individualmente considerados,
sino por entes colectivos que se llaman en general, organizaciones, en estricto rigor,
personas jurídicas.
El ordenamiento jurídico reconoce a estas organizaciones competencia para
producir normas generales en el marco de la legislación, aunque como ya se dijo, se
trata de normas que por su finalidad no pueden tener un ámbito de validez que
sobrepase el de la respectiva institución y el de los que en calidad de asociados
pertenecen a ella.
En síntesis, la legislación regula la producción del derecho corporativo, de
manera que cada vez que estas instituciones producen normas estatutarias, están
aplicando aquellas normas legales que regulan su producción.
Tanto los actos corporativos como los actos jurídicos, constituyen ámbitos que el
ordenamiento jurídico reserva a sujetos e instituciones que no son órganos estatales de
producción del derecho. Actos corporativos de esta naturaleza son por ejemplo: los
distintos reglamentos y decretos que se dictan para la buena marcha de la Universidad
de Concepción. (estos entonces igual seerian fuente formal)

VII La Doctrina como fuente formal

 Suele incluirse a la doctrina entre las fuentes formales solo para afirmar que no
es fuente formal, pues, carece por completo de fuerza obligatoria, se trata más bien de
una fuente material del derecho, aunque su inclusión como fuente formal tiene un cierto
fundamento histórico, ello porque en el derecho romano la doctrina llegó a tener fuerza
obligatoria, especialmente en el bajo imperio. En aquella época se había abandonado
toda investigación jurídica y la necesidad de buscar soluciones para los conflictos entre
las personas llevó a recurrir a las obras de los jurisconsultos que contenían un cuadro
completo de la legislación. Sin embargo, por su número y por las contradicciones que
existían entre las opiniones, se hizo necesario disminuir el número de las obras que se
podían consultar, dictándose al efecto la Ley de Citas.

VIII Principios Generales del Derecho

Son principios jurídicos o simplemente Principios, aunque con otra

denominación fueron también conocidos por los antiguos juristas romanos. Ellos le
llamaban Regulae Iuris o simplemente Regulae, que luego pasaron a denominarse
Máximas, Aforismos o Adagios. En todo caso estas regulae iuris tuvieron en principio
un carácter meramente explicativo y no normativo, pues, se entendía que las regulae
provenían del derecho y no el derecho de la regulae. Se hablaba también de recursos
técnicos y pedagógicos que daban cuenta del derecho de un modo breve. Ejemplo, “el
que puede lo más, puede lo menos”; “nadie puede aprovecharse de su torpeza o dolo”,
etc.
Fue la tradición iusnaturalista del siglo XVIII la que impuso la expresión
“principios” que perdura hasta hoy. El ordenamiento jurídico chileno, como veremos,
para referirse a los principios generales del derecho utiliza la expresión “espíritu
general de la legislación” y la expresión “principios de equidad”. A los principios
generales del derecho se recurre fundamentalmente para auxiliar la función de los jueces
cuando la ley, que es la fuente principal en sus decisiones, no resuelve el caso, sea
porque simplemente falta la ley, sea por oscuridad o contradicción en las leyes
aplicables o bien porque de la aplicación de la ley puedan seguirse consecuencias
notoriamente injustas o inconvenientes que el juez estime en su deber evitar. Por esta
razón los principios generales del derecho reciben junto a la equidad el nombre de
fuentes supletorias que pueden definirse como aquellas a que el juez está autorizado a
recurrir en presencia de laguna de la ley, en presencia de dificultades de interpretación
que no se es posible resolver recurriendo a los elementos tradicionales de interpretación
y en presencia de efectos injustos que puedan seguirse de la aplicación de la ley, a un
caso determinado.

De manera que los principios pueden cumplir distintas funciones:

1.- Función explicativa del ordenamiento jurídico: En cuanto se nos presentan

como una técnica descriptiva de todo el ordenamiento o de una parte de él,
proporcionando información jurídica relevante y poniendo de manifiesto las normas
fundamentales que forman el ordenamiento jurídico. Parte importante de esta función
consiste en que los juristas utilizan los principios para llevar a cabo una reconstrucción
y exposición sistemática del material normativo con que se trabaja.

2.- Función Normativa: No en el sentido que sean lo mismo que las normas,
sino en cuanto colaboran a la aplicación y producción de normas por parte de los
órganos jurídicos correspondientes. Esto es lo que ocurre por ejemplo: cuando se
recurre a los principios en presencia de lagunas, de dificultades de interpretación, de
posibles consecuencias injustas de la aplicación de la ley y también en cuanto sirve de
orientación a la actividad del legislador para decir el contenido de las normas jurídicas
que produce. En otras palabras los principios al igual que las normas, sirven como un
factor que permite a los jueces, legisladores y otros operadores jurídicos para fundar sus
decisiones en la tarea de aplicar y producir el derecho.

Las Doctrinas Tradicionales sobre los Principios generales del Derecho.

Existen distintas doctrinas en relación con los principios generales del derecho:
 1.- Doctrina del Derecho Natural: Sostiene que los Principios generales del
derecho son los que constituyen o forman parte del derecho natural, de modo que son
anteriores y superiores a todo el Ordenamiento Jurídico Positivo, de esta manera,
existen en esta corriente distintas alternativas o concepciones en relación con el origen
de los principios; para algunos proviene de la naturaleza, para otros de Dios y para otros
de la razón.
2.- Doctrina Positivista: La tradición positivista también reconoce a los
principios generales del derecho, pero, sostiene que estos están contenidos en el
ordenamiento jurídico positivo y se extraen de él mediante un procedimiento inductivo,
es decir, de un conjunto de normas particulares se obtiene una principal o una norma
general.
Sin embargo, esta inducción se refiere sólo al ordenamiento jurídico de que se
trata y no al derecho en general y por lo mismo los principios así obtenidos se aplican
sólo respecto del ordenamiento jurídico de que se tratan, lo que no impide que distintos
ordenamientos jurídicos compartan una misma serie de principios.
El modo en que nuestro Código Civil se refiere a los principios da cuenta de una
posición estrictamente positivista, así está dispuesto en el Art. 24 del mismo código.

¿Son los principios generales del derecho una fuente formal?

En estricto rigor los principios generales del derecho no son una fuente formal,
puesto que lo son por sí mismos, métodos de producción de normas jurídicas, aunque
esto resulta discutible.

Los Principios en el Ordenamiento Jurídico Chileno:

En materia de derecho civil: el Art. 24 del Código Civil hace referencia a estos
principios generales. Cabe hacer notar que el Art. 24 es el último del párrafo IV del
titulo preliminar que se refiere a la interpretación de la ley. Dispone este Art. que: “En
los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretan los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
En primer término la expresión espíritu general de la legislación es la que se
entiende referida a los principios generales del derecho y que permite afirmar que el
código ha seguido la tradición positivista en el sentido de que los principios provienen
del derecho y no al revés
En segundo lugar resulta claro que se puede recurrir a los principios para
interpretar pasajes oscuros o contradicciones de la ley y sólo en casos en que no se
hayan podido aplicar las reglas de interpretación, de los Art. 19 al 23 del Código Civil.
De este modo la posibilidad de recurrir a los principios según lo dispuesto en el Art. 24
está sujeta a ciertas restricciones:
1.- que no se hayan podido aplicar las reglas de interpretación contenidas en los
Art. 19 al 23.
2.- que se trate de pasajes oscuros o contradictorios de la ley y no se pone el Art.
24 en el caso de que falte la ley. Esto significa que no se puede recurrir a los principios
cuando falta la ley o cuando hay una laguna. Dicho en otras palabras, de acuerdo con
esta disposición los principios no sirven para integrar el derecho y no constituirían una
fuente formal del derecho.
Esta conclusión se ve reforzada puesto que el Art. 24 al utilizar la expresión
espíritu general de la legislación está señalando que se trata sólo de aquellos principios
que pueden obtenerse por inducción de la legislación chilena.

En materia de derecho procesal: el Art. 170 del Código de Procedimiento Civil

que se refiere a los requisitos que deben reunir las sentencias, señala en su nº 5 que estas
deben contener “la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad
con arreglo al cual se pronuncia el fallo”. La doctrina entiende que la expresión
principios de equidad se refiere a los principios generales del derecho y que esta
disposición le reconoce a los principios, aparte de la función meramente interpretativa
que le asigna el Art. 24, una función integradora del derecho, es decir, completar el
derecho cuando falta la ley, y en este caso cuando se recuerde a los principios por falta
de ley, entonces sí constituirían una fuente formal.
Esto es así porque los Tribunales de Justicia no pueden excusarse de ejercer su
ministerio ni aún por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión, siempre
que haya sido requerido en forma legal y en negocios de su competencia. Esta última
situación se conoce como Principio de la Inexcusabilidad. De modo entonces, que los
principios generales del derecho sólo constituyen fuente formal en la hipótesis del Art.
170 nº 5 del Código de Procedimiento Civil.
 Hay quienes, sin embargo, creen que el Art. 24 del Código Civil, también,
contiene una hipótesis en que los principios serían fuente formal. Fundan esta opinión
en que el Art. 24 se pone en dos casos, el de los pasajes oscuros y el de los pasajes
contradictorios. En el primero no hay duda que los principios sólo cumplen una función
interpretativa, pero, respecto de los pasajes contradictorios la situación es diferente.
Afirman que lo normal será que los pasajes contradictorios puedan encontrar solución
aplicando los principios de especialidad, jerarquía y temporalidad, pero, hay casos en
que estas contradicciones no pueden resolverse recurriendo a estos criterios. En estos
casos lo que se produce, según el profesor Norberto Bobbio, es una laguna o vacío que
requiere ser llenado para resolver el problema planteado. En este caso los principios
generales del derecho cumplirían una función integrativa constituyendo así en fuente
formal.
Con todo se afirma que es difícil que un problema como este llegue a
presentarse en la practica pues los tribunales siempre resuelven los conflictos
recurriendo a alguno de los tres principios señalados y siempre pueden decidir que una
norma es especial en relación con otra y en lo que efectivamente hace.

IX La Equidad como Fuente Formal

Aristóteles en su obra “Ética Anicómaco”, señala que la equidad es la justicia

para el caso concreto y que la justicia tiene un carácter general. Las leyes, sostiene,
siempre han de ser generales y cubren por lo tanto sólo los casos ordinarios o típicos. Se
dice entonces que una ley es justa cuando a casos iguales atribuye consecuencias
jurídicas iguales. Esto es lo justo legal. Existen, sin embargo, casos excepcionales para
los que la aplicación de la norma general prevista para los casos típicos constituiría una
injusticia. Los romanos graficaban esta idea como una máxima o adagio, Summoun Ius,
summa injuria, esto es, que en determinados casos el máximo rigor en la aplicación de
la ley acarrea una máxima injusticia. Por ello es necesario que exista un correctivo a la
generalidad de la ley y esta es la equidad, que tiene por objeto rectificar o mejorar lo
justo legal para cada caso.
Aplicar la equidad consiste en resolver el caso del mismo modo que lo hubiera
hecho el legislador si hubiese pedido considerar las particularidades del caso.

¿Constituye la Equidad una Fuente Formal?

En el ordenamiento jurídico chileno la respuesta es sí.

Así se desprende de lo dispuesto en el Art. 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el Art. 10 del Código Orgánico de Tribunales y el
Art. 73 de la Constitución.
El Art. 170 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos que debe
reunir una sentencia definitiva, “las sentencias definitivas de primera o de única
instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales contendrán”: y señala en su Nº 5 que éstas deben contener “la
enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo”. Esto significa que el juez al dictar una sentencia debe
fundamentarla en la ley y sólo en el caso en que no haya ley podrá recurrir a la equidad
en base de ese fundamento. Esta necesidad de recurrir a la equidad cuando falta la ley
surge en virtud del denominado principio de la inexcusabilidad, consagrado en el Art.
10 del Código Orgánico de Tribunales y también en el Art. 76 de la Constitución, el que
en su inciso 2º dispone que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de
su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. De este modo para que los
Tribunales se encuentren en la obligación de decidir aún faltando la ley, deben reunirse
dos requisitos:
1º que su intervenir sea requerida en forma legal, y;
2º que lo sea en negocios de su competencia.

De este modo la equidad constituye una fuente formal del derecho chileno.