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7
Cfe. Grondin, op. cit.,
cit., p. 229 y sigtes.
8
Idem, ibidem.
9
Cfe. Grondin, op. cit.,
cit., p. 199.
De todo lo que fue dicho, es posible extraer la convicción de que no hay
interpretación independiente de problemas concretos, como ya hace mucho advierte
Konrad Hesse (Es gibt keine von konkreten Problemen unabhaeingige
Verfassungsinterpretation). No interpretamos para comprender, y sí, comprendemos
para interpretar. O sea, la hermenéutica de la facticidad invertirá esa relación teleológica
entre interpretación y comprensión. La norma será siempre, así, resultado del proceso
de atribución de sentido (Sinngebung) a un texto. Pero, atención: este texto no subsiste
como “un ente disperso” en el mundo: el ser será siempre el ser de un ente.
Comprender no es un modo de conocer, sino un modo de ser. Definitivamente,
comprender (y, por lo tanto, interpretar) no depende de un método; por eso la
hermenéutica de la facticidad (fenomenología hermenéutica), salta de la epistemología
de la interpretación para la ontología de la comprensión.
Así, una hermenéutica que aún se calque en métodos o técnicas (cánones)
interpretativos queda sobremanera fragilizada en el universo del viraje
lingüístico/ontológico. De allí que sea posible exprimir la firme convicción de la
fragilidad de los así denominados métodos o técnicas de interpretación.
Salta a los ojos la circunstancia de que la filosofía no es lógica, o, diciéndolo de
otro modo, en la filosofía la lógica es solo una herramienta para la organización del
pensamiento. En la aguda percepción de Gadamer, la hermenéutica posee una temática
específica. A pesar de su generalidad, no puede ser integrada legítimamente a la
lógica. En un cierto sentido, comparte con la lógica la universalidad. Sin embargo en
otro, la supera.10
Por eso, la herramienta lógica – que aquí podemos denominar de “racionalidad
discursiva” – es utilizada en el enunciado, teniendo la función de explicitar lo ya
comprendido, que emana de un standard de racionalidad estructurante, que ya anticipa
nuestro comportamiento. Y siendo la hermenéutica aquí trabajada filosofía y no
método(logía) – por lo tanto, la hermenéutica no es una especie de “reglamento que
trata de cómo se debe interpretar”- , no se pueden confundir las dimensiones de aquello
que se puede denominar de niveles o standards de racionalidad.
Es en ese exacto sentido que Stein11 va a llamar la atención al hecho de que el
Derecho tendencialmente piensa encontrar en la lógica de la argumentación de
carácter puramente axiomático-deductivo el principal auxilio de la filosofía. Si fuera
así, entonces la filosofía solo vendría a confirmar el carácter de posibilidad presentado
por el Derecho. Debe haber, por tanto, agrega Stein, modos diferentes de presentar la
cuestión de la racionalidad y, a su vez, de los standards de racionalidad. Putnam hace
la distinción entre racionalidad I e II, donde la I se situaría en la base de la racionalidad
II y representaría un a priori que la racionalidad discursiva siempre presupone, pero no
necesariamente explicita. La racionalidad II sería aquella propia de los discursos de la
ciencia, que se hacen por etapas, siendo sucesivos y complementares, pudiendo
extenderse de manera indefinida en el universo de un conocimiento determinado. La
tarea fundamental de la filosofía (y, añado, en los límites de estas reflexiones, la tarea
de la hermenéutica) pasaría, entonces, a consistir en la contribución para explicitar la
racionalidad I con que el conocimiento en las ciencias siempre opera, como
estructurante y organizador que es del mundo con que siempre operamos, cuando
lidiamos con procesos de argumentación y – para lo que aquí interesa especialmente –
hasta de validación del discurso jurídico.12
10
Cfe. Hoy, p. 200.
11
Cfe. Stein, Ernildo. Exercícios de fenomenologia. Limites de uma paradigma. Ijui, Ed.
UNIJUI, 2004, pp. 152 e sigtes.
12
Cfe. Stein, Exercícios, op.cit..
Dicho de otra manera, en el nivel de la racionalidad I la argumentación no es
condición de posibilidad; es, antes, herramienta. Debajo de la retórica, de la
argumentación, en fin, de la(s) teoría(s) de la argumentación jurídica, hay siempre algo
que la(s) sostiene, como la historicidad del Derecho e del comprender, a partir de la
autocomprensión del intérprete, que nunca se coloca de forma objetificada.
En ese sentido, importa registrar que, en la medida en que la comprensión es un
existencial – al final, no me pregunto por qué yo comprendo, por la exacta razón de que
ya he comprendido -, es posible decir que la búsqueda de elementos de racionalidad
que garantizan una orientación de validez intersubjetiva transforma esta racionalidad
en un vector de segundo nivel.
Así, confundir el conocimiento (proceso comprensivo) con el modo de
explicación de ese conocimiento (justificación de lo comprendido) implica colocarnos
ante un dilema, representado por el problema de la elección o de la “mejor elección”de
un standard de racionalidad, como bien alerta Stein: “ninguna filosofía viene para
adornar un discurso jurídico ni servirá de refugio para las perplejidades nacidas de los
límites y de las tentativas de fundamentación”.
Este nuevo modo de comprender, que rompe con la relación sujeto-objeto,
representa una verdadera revolución copernicana, al colocar en jaque los modos
procedimentales de acceso al conocimiento, cuestión bien presente, en la década de los
60 del siglo XX, en la obra de Gadamer, donde la hermenéutica de cuño metodológico-
procedimental recibe su golpe de misericordia.
En síntesis: epistemología no puede ser confundida con el propio conocimiento.
Si esto sucede, el lenguaje queda relegado a una tercera cosa entre un sujeto y un objeto.
La interpretación del derecho (hermenéutica jurídica) se transforma, así, en una
“filosofía ornamental”, problemática, fácilmente perceptible en las diversas teorías de la
argumentación jurídica (o teorías sobre la retórica en y del derecho) que se multiplican
en la Teoría del Derecho, las que, pensando que trabajan en el primer nivel de
racionalidad – la comprensión -, acaban por fijarse en el segundo nivel – que es el
nivel (meramente) lógico-argumentativo.
Por eso, es posible afirmar que las diversas teorías de la argumentación
construyen solo standards de racionalidad analíticos.13
Concuerdo, pues, con Arthur Kaufmann, al negar cualquier interligación entre
hermenéutica y teoría de la argumentación jurídica:
"La teoría de la argumentación proviene, esencialmente, de la analítica. Esta
procedencia puede vislumbrarse todavía hoy en casi todos los teóricos de la
argumentación. No nos es posible, ni necesario, referir todas las corrientes de la
teoría de la argumentación, hasta porque, como nota Ulfrid Neumann, ni siquiera
existe la teoría de la argumentación jurídica. Así ya es discutible que se puedan
considerar la tópica y la retórica como formas especiales de la teoría de la
argumentación." 14
Agréguese, además, dice Kaufmann, que la teoría de la argumentación no
acompaña la hermenéutica en la abolición del esquema sujeto-objeto, prevaleciéndose
de la objetividad.
Véase aquí el problema de la teoría del discurso, entendida como teoría del
procedimiento, 15 donde la fundamentación de las reglas del discurso es confundida con
13
Idem, ibidem.
14
Ver Kaufmann, Arthur. Introdução à filosofia do Direito e à Teoria do Direito
Contemporâneas. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 154 y sigtes.
15
Idem, ibidem.
el proceso de comprensión, cuestiones presentes, en mayor o menor escala, en autores
como Habermas y Alexy, aunque más fácilmente constatables en la tesis de Alexy,
tomada de Habermas, de que un enunciado normativo es correcto solamente si puede
ser el resultado de un procedimiento P, o una norma N es adecuada si y solamente si
pudiera ser el resultado del procedimiento P.16 Véase, aquí, explícitamente, el
significado y la función epocal del “procedimiento”.
Además, no hay que olvidar que para Alexy la teoría del discurso, como modelo
de teoría de la argumentación, se caracteriza por la posibilidad de que las convicciones
así como los intereses de los individuos se modifiquen por causa de argumentos
presentados a lo largo del procedimiento. Por otro lado, Alexy divide los problemas de
la teoría del discurso en tres grupos: los del primer grupo hablan del status de la teoría
del discurso como teoría de la verdad; los del segundo tratan de su aplicabilidad y los
del tercer grupo se refieren a la fundamentación de la teoría del discurso. Al otorgar
mayor relevancia a los dos primeros grupos, es decir, al problema del status y al
problema de la aplicabilidad, Alexy sustituye el standard I (comprensión) por la
racionalidad procedimental-argumentativa, de índole axiomático-deductiva. Ahora bien,
la teoría del discurso, como es comprendida por Alexy, trata exactamente del tercer
grupo, dirigido al problema que el autor llama de fundamentación, pero que habla
exactamente de la justificación de los principios y reglas del discurso. En este punto se
debe dar razón a Ota Weinberger cuando, al contraponerse a Alexy y Habermas, dice
que el procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de la verdad o corrección
de los enunciados, a pesar de que no se pueda concordar con la justificación de su
crítica, cuando habla de una “verdad objetiva”, basada en una racionalidad apoyada en
“buenas razones”.17
De todo esto es posible concluir que, mientras Habermas camina hoy en
dirección a la aceptación de un modo de ser en el mundo (cf. su obra Direito e
Democracia – entre faticidade e validade), Alexy busca una matematización del
discurso por medio del procedimiento, lo que nos lleva de vuelta a la camisa de fuerza
(neo)positivista, lo que significa decir que no es irrazonable sostener que la lectura
procedimentalista del discurso pretendida por él, repristina la vieja pretensión de los
neopositivistas, que buscaban la construcción de un lenguaje riguroso y artificial que
diese cuenta del factum social.
En una palabra: tal vez por eso es que las teorías de la argumentación jurídicas
hayan permanecido rehenes de aporias metafísicas, es decir, sus propias formulaciones
con pretensión enunciativa/normativa no pueden prescindir de los dos teoremas
fundamentales de la hermeneutica: el círculo hermenéutico, y la diferencia ontológica,
por la cual el ser es siempre el ser de un ente, contrapunto básico para las dicotomías
metafísicas que todavía pueblan el imaginario de los juristas (esencia y apariencia,
teoría y práctica, cuestión de hecho y cuestión de derecho, texto y norma, vigencia y
validez, para citar solamente algunas). Estos dualismos asumen una relevancia
inconmensurable en el proceso de aplicación del Derecho, mediante las cuales la
doctrina y la jurisprudencia transmiten la idea de que el texto “conlleva” el exacto
16
Ver Alexy, Robert. La Idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica. In:
Garzón Valdes, E. Org. Derecho y Filosofia. Alfa, Barcelona-Caracas, p. 45; tb.
Problemas da teoria do discurso. In: Revista do Direito Brasileiro. Brasília, UNB,
1996, n. 1, pp. 244 y sigtes; tb. Teoría de la Argumentación Jurídica. Teoría del
Discurso Racional como Teoría de la Fundamentación Jurídica. Madrid, CEC, 1997.
17
Cfe. Weiberger, Ota. Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation.
Berlin, Dunker-Humboldt, 1983, p.205; tb. Atienza, Manuel. As razões do direito.
Teorias da argumentação jurídica. São Paulo, Landy Editora, 2002, pp. 270 y sgtes.
sentido de la norma, como si en la vigencia del texto ya estuviera contenida la validez
de la norma. Y cuando eso no sirve a sus propósitos, el intérprete queda “autorizado”a
atribuir cualquier sentido al texto...!
4. A guisa de conclusión
Una experiencia hermenéutica no es algo que podemos planear y
controlar en un laboratorio, sino que nos sucede, nos derrumba y
obliga a pensar de otro modo. Hans-Georg Gadamer.
Cuando el intérprete procede a la adecuación de la ley, a las necesidades
coyunturales que cercan el caso determinado, estará ciertamente realizando una tarea
práctica, dice Gadamer, recordando que “esa ley es siempre deficiente, no porque lo sea
por sí misma, sino porque, frente al ordenamiento al que intencionan las leyes, la
realidad humana es siempre deficiente y no permite una aplicación simple de las
mismas”.18
Claro que esa interpretación no se constituye en una “traducción” arbitraria; eso
porque comprender e interpretar significan conocer y reconocer un sentido vigente y
válido (desdeñando recordar que toda interpretación estará (de)limitada por la
Constitución, entendida en su materialidad). Este proceso es el que se denomina de
“mediación jurídica”, que ex-surge de la relación intérprete con la “cosa en cuestión”,
eso porque, según el famoso autor de Tübingen, “comprender significa, primariamente,
sentirse entendido en la cosa”, que nada más es que la situación concreta de la que habla
la filosofía práctica.
Repítase a la saciedad: la hermenéutica no es filología. El acto de interpretar no
se resume al análisis de textos. Textos no son solo enunciados lingüísticos. Pero, si no
hay solo textos, igualmente tampoco hay solamente normas, por la simple razón de que
en ellas está contenida, necesariamente, la normatividad que abarca la realización
concreta del derecho.
En el concepto de una determinada “cosa” no están contenidas, reificadamente,
todas las “especies” de aquella “cosa". O, para ser más simples, en el “concepto” de
legítima defensa no está “contenida” la esencia de todas las hipótesis (o singularidades)
de legítima defensa/ o, aún, en el “concepto” de arma no están contenidas todas las
especies de armas (sic). Consecuentemente, no existe un proceso de deducción capaz de
hacer ex-surgir el sentido de una determinada arma.
Una teoría crítica del Derecho debe tener en cuenta el alto precio – de los
prejuicios e perjuicios – proporcionados por el dominio de la concepción realista de las
palabras de Platón durante los dos milenios que transcurrieron desde que el logos superó
el mito. Por más que los juristas – conscientes o inconscientemente – todavía crean en
eso, es preciso que sepan que las palabras solo reflejan la esencia de las cosas. Del
mismo modo, por más doloroso que pueda parecer, la reificación murió. El viraje
lingüístico-ontológico (ontological turn) ocurrido en el transcurso del siglo XX sepultó
los procesos reificantes y fetichizantes del lenguaje.
18
Cfe. Gadamer, Verdade e Método I, op. cit., p. 474.
Parece obvio, así, que el Derecho no podría permanecer inmune a este
desarrollo histórico de la filosofía y del lenguaje. Además, ¿por qué el Derecho
quedaría “salvaguardado”de esa revolución copernicana provocada por el ontological
turn? Es por todo eso que interpretar pasó a significar applicatio, es decir, interpretar
significa que estamos siempre ante un determinado caso, una situación concreta, “aquel
caso”, y que nunca es igual a otro. En ese nuevo paradigma, interpretar pasó a ser un
problema de filosofía práctica.
Consecuentemente, es en las posibilidades del decir lo comprendido que se
localiza el espacio para la(s) teoría(s) del discurso y/o de la argumentación jurídica.
Repitiendo, pues: yo no comprendo porqué interpreto, pero, sí, interpreto porque
comprendo. Y solamente es posible comprender esto a partir de la admisión de la tesis
de que el lenguaje no es un mero instrumento y tampoco es una tercera cosa que se
interpone entre un sujeto (cognoscente) y un objeto (cognoscible). El abismo
gnosiológico que “separa” el hombre de las cosas y de la comprensión sobre cómo ellas
son, no depende de puentes que sean construidos después que la travesía (anticipación
de sentido) ¡ya haya sido hecha...!
Resumiendo: antes de argumentar, el intérprete ya comprendió. Explicitar lo
comprendido será tarea así de una filosofía práctica, de un saber constitutivamente
ligado a una situación particular, irrepetible. Para ello, no hay que olvidar la tensión
existente entre los dos niveles de racionalidad: las teorías del discurso, de matriz
procedimental (que, lato sensu, son – o se pretenden – axiomático-deductivas) no
pueden tomar el lugar del standard de racionalidad estructurante del sentido, que desde
siempre ya opera en nuestro proceso comprensivo que, repítase, es un existencial,
porque no nos preguntamos por qué comprendemos).
Finalmente, nada mejor que dejar al propio Gadamer19 colocar el dedo en la
herida narcisista de la(s) metodología(s):
“no se trata de averiguar el último fondo del entender, porque esto delataría
más bien la obsesión cartesiana de las ciencias metódicas, contra las que
precisamente quiere poner en guardia esta obra (Verdad y Método), con su
titulo que recuerda a Goethe. Al contrario, se trata de tomar conciencia de la
insondabilidad de cualquier experiencia. Una experiencia hermenéutica no es
algo que podemos planear y controlar en un laboratorio, sino que nos sucede,
nos derrumba y obliga a pensar de otro modo".
19
Cfe. Gadamer, Una biografía, op. cit., p. 376.