1. Отличия публичного порядка от императивных норм.

В юридической литературе зачастую ставится условный знак равенства между публичным

порядком и императивными нормами международного частного права.
Несмотря на определенные сходства между данными институтами, налицо целый ряд
существенных отличий, которые необходимо учитывать, как на законодательном, так и
правоприменительном уровнях.
Понятие «публичный порядок» является многоуровневым. С одной стороны, это
«средство привлечения планового элемента в международное частное право», т. е. нормы,
которые призваны исключить действие таких принципов гражданского права, как свобода
договора, автономия воли сторон. С другой стороны, «публичный порядок» в широком
смысле слова можно определить как совокупность правовых предписаний, составляющих
основу социально-экономического строя и правовой системы.
В узком значении этого слова ссылка на «публичный порядок» может иметь место только
в международном частном праве, и применять его может только суд в случаях, когда
применение иностранного права или признание и исполнение иностранного судебного
решения может привести к нежелательным для закона суда, рассматривающего дело,
последствиям.
Императивную норму можно определить как норму, которая в силу особого
народнохозяйственного и социально-политического значения применяется независимо от
факта, что данное правоотношение должно в силу коллизионных принципов или
автономии воли сторон регулироваться иностранной правовой системой. Таким образом,
это нормы, соблюдение которых необходимо в целях обеспечения защиты политической,
экономической и социальной организации конкретного государства. Весьма удачное
определение данному правовому институту дано в решении Суда Европейских сообществ
по делу Arblade от 23 ноября 1999 г.: «В своей основе императивная норма (loi de police)
представляет собой внутригосударственное правовое предписание, соблюдение которого
настолько важно для обеспечения политической, социальной и экономической
организации государства, что каждое лицо, находящееся на территории этого государства
или имеющее правовую связь, локализованную на территории этого государства, обязано
его выполнить»
По механизму действия императивные нормы представляют собой специальные нормы,
так как они регулируют конкретные международные частные отношения, и,
соответственно, должны обладать приоритетом над коллизионными нормами.
Вывод:
Таким образом, мы видим, что эти понятия весьма близки друг другу, но не
взаимозаменяемы. Во-первых, имеет место различие по сфере применения исследуемых
нами правовых институтов. Когда речь идет о публичном порядке, мы рассматриваем
фундаментальные принципы только закона суда, что касается же императивных норм
международного права, перед судом часто встает необходимость в применении не только
отечественных, но и иностранных норм непосредственного применения. Второе различие
можно провести по содержательному критерию. Публичный порядок составляют
фундаментальные принципы, лежащие в основе lex fori. Нормы же императивного
применения направлены на обеспечение защиты определенных интересов, на достижение
определенных целей, указанных выше. Эти цели и интересы могут отражать публичный
порядок государства, но не обязательно. Таким образом, норма может быть императивной,
но не затрагивать публичный порядок.
Таким образом, на мой взгляд, понятие императивных норм международного права шире
понятия публичного порядка в позитивном варианте по сфере применения и по
содержанию. В условиях схожести этих механизмов и совпадения зачастую их целей,
пробела в толковании и специальном правовом регулировании оговорки о публичном
порядке и норм непосредственного применения судам следует весьма детально
аргументировать применение того или иного механизма ограничения действия
коллизионного метода.
2. Области применения оговорки о публичном порядке.
Проблема применения оговорки о публичном порядке заключается в том, что ни один из
правовых актов или судебных решений не содержит точной формулировки, что именно
понимается под такими нормами права, что именно вкладывается в это понятие.
Публичный порядок и оговорка о публичном порядке могут быть схожи по сути и по
форме в правовых системах разных государств, но, так или иначе, они имеют
территориальный характер и опираются, в первую очередь, на национальное
законодательство.
Таким образом, согласно статье 2581 Гражданского Кодекса Республики Молдова,
применение иностранного закона исключается, если оно явно нарушает основы
правопорядка Республики Молдова. В случае исключения иностранного закона
применяется соответствующий закон Республики Молдова (часть 1). Применение
иностранного закона явно нарушает основы правопорядка Республики Молдова в той
мере, в какой оно может привести к результату, очевидно несовместимому с основами
правопорядка Республики Молдова либо с основными правами и свободами человека
(часть 2).
Также в статье 164 Семейного Кодекса Республики Молдова говорится о том, что
нормы семейного права иностранных государств, противоречащие нормам морали,
общественному порядку, существующим в Республике Молдова, не применяются на ее
территории. В таких случаях применяется законодательство Республики Молдова (часть
4). В Гражданском Процессуальном Кодексе Республики Молдова оговорка в
аналогичной формулировке встречается только по отношению к обычаям (статья 12, часть
1), но стоит учесть, что в гражданском процессе преимущественно применяется
собственное право, и случаи применения иностранного процессуального права довольно
жестко ограничены, чему могут служить примером, в частности, правила, определяющие
исключительную компетенцию молдавских судебных инстанций по делам, осложненным
иностранным элементом (статья 461).
Я хочу отметить, что термин «оговорка о публичном порядке» в указанных статьях не
употребляется, хотя он известен как русскоязычной, так и румыноязычной доктрине
международного частного права (clauza ordinii publice). Фактически, он представляет
собой буквальный перевод с французского — ordre public.
Помимо процитированных кодексов, оговорка о публичном порядке нигде больше не
урегулирована в молдавском законодательстве, однако следует упомянуть также о двух
разъяснительных постановлениях Пленума Высшей Судебной Палаты, которые могут
быть полезны в данном контексте. В постановлении №3 от 25.04.2016 года «О судебной
практике рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом» говорится (со
ссылкой на ГК до изменений) о том, что публичный порядок представляет собой
совокупность правовых норм императивного характера, как публично–правовых, так и
частноправовых, которые преследуют цель защиты институтов и фундаментальных
ценностей общества, социальной защиты всех индивидов, прав и свобод человека, а также
экономического развития страны (пункт 44).
Также, необходимо учитывать и тот факт, что оговорка о публичном порядке фигурирует
в некоторых международно–правовых актах, участницей которых является Республика
Молдова. Например, в статье V, части 2, пункте b) Конвенции ООН о признании и
приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года предусмотрено,
что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также
отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и
приведение в исполнение, найдет, что: «b) признание и приведение в исполнение этого
решения противоречат публичному порядку этой страны».
Все процитированные примеры из законодательства Республики Молдова представляют
собой разновидности так называемой негативной оговорки о публичном порядке - то есть
такой, которая определяет возможность не применять иностранное право, которое в
обычной ситуации должно быть применимым.