Вы находитесь на странице: 1из 560

Всероссийская академия Московский государственный институт

внешней торговли международных отношений


Минэкономразвития России (Университет) МИД России

ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО


ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ

УЧЕБНИК

В 2 томах

Том 1
Общая часть

Ответственные редакторы
проф. А.С. Комаров, проф. А.А. Костин,
проф. О.Н. Зименкова, доцент Е.В. Вершинина

ÌÎÑÊÂÀ 2019
УДК 347+347.7
ББК 67.404
Г75

Рецензенты:
Л.Ю. Михеева – докт. юрид. наук, проф., заслуженный юрист РФ;
В.В. Безбах – докт. юрид. наук, проф. кафедры гражданского права, процесса
и международного частного права Российского университета дружбы народов,
заслуженный юрист РФ

Г75 Гражданское и торговое право зарубежных государств : Учеб-


ник : В 2 т. / Отв. ред. проф. А. С. Комаров, проф. А. А. Костин,
проф. О. Н. Зименкова, доц. Е. В. Вершинина. Т. 1 : Общая
часть. – Москва : Статут, 2019. – 559 с.

ISBN 978-5-8354-1534-2 (т. 1) (в пер.)


ISBN 978-5-8354-1537-3
Учебник «Гражданское и торговое право зарубежных государств» в двух то-
мах охватывает основные институты гражданского и торгового права.
В томе 1 «Общая часть» излагаются источники регулирования и институты
зарубежного гражданского и торгового права, относящиеся к общей части част-
ного права, – субъекты, правовой статус коммерсанта, вещное право, общие
положения об обязательствах. В томе 2 «Особенная часть» рассматриваются
отдельные виды договоров, регулирование конкурентной деятельности, семей-
ное, наследственное право, права на результаты интеллектуальной деятельнос-
ти и приравненные к ним средства индивидуализации.
Каждая глава учебника сопровождается сравнительным анализом правового
регулирования гражданско-правовых отношений в зарубежном праве и соот-
ветствующего правового регулирования в российском гражданском праве.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факуль-
тетов, занимающихся изучением зарубежного гражданского и торгового права
и внешнеэкономической деятельности.

УДК 347+347.7
ББК 67.404

Электронные издания можно приобрести в интернет-магазине


statut-digital.ru

ISBN 978-5-8354-1534-2 (т. 1)


ISBN 978-5-8354-1537-3
© Коллектив авторов, 2019
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2019
АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

М.А. Андрианова, кандидат юридических наук, доцент кафедры


международного частного и гражданского права имени С.Н. Лебедева
МГИМО МИД России – гл. 6 (в соавторстве с А.А. Костиным)

Е.А. Васильев , кандидат юридических наук, профессор – § 1 гл. 1


(в соавторстве с О.Н. Зименковой); гл. 11, 12 (в соавторстве с А.С. Ко-
маровым)

А.В. Грибанов, кандидат юридических наук, доцент кафедры меж-


дународного частного права ВАВТ Минэкономразвития России – гл. 5

А.А. Дубинчин, кандидат юридических наук, магистр права (LL.M),


доцент кафедры международного частного права ВАВТ Минэконом­
развития России – § 6, 7 гл. 1; § 2 (в соавторстве с А.Н. Присяжнюком),
§ 6 гл. 3

Н.Г. Елисеев, доктор юридических наук, доцент, профессор кафе-


дры международного частного и гражданского права имени С.Н. Ле-
бедева МГИМО МИД России – § 4 гл. 1

О.Н. Зименкова, кандидат юридических наук, доцент, профессор


кафедры международного частного права ВАВТ Минэкономразвития
России, профессор кафедры международного частного и гражданского
права имени С.Н. Лебедева МГИМО МИД России – Введение; § 1
(в соавторстве с Е.А. Васильевым), § 2 гл. 1

Е.И. Каминская, кандидат юридических наук, доцент кафедры меж-


дународного частного и гражданского права имени С.Н. Лебедева
МГИМО МИД России – § 3, 5 гл. 1; гл. 4

О.М. Козырь, кандидат юридических наук, заведующая кафедрой


вещного права Исследовательского центра частного права имени
С.С. Алексеева при Президенте РФ, заслуженный юрист РФ – гл. 8;
гл. 9, 10 (в соавторстве с Е.А. Сухановым)

3
Авторский коллектив

А.И. Коломиец, кандидат юридических наук, старший преподава-


тель кафедры международного частного и гражданского права имени
С.Н. Лебедева МГИМО МИД России – гл. 2

А.С. Комаров, доктор юридических наук, профессор, заведующий


кафедрой международного частного права ВАВТ Минэкономразвития
России – Введение; § 8 гл. 1; гл. 7; гл. 11, 12 (в соавторстве с Е.А. Ва-
сильевым)

А.А. Костин, кандидат юридических наук, профессор, заведую-


щий кафедрой международного частного и гражданского права имени
С.Н. Лебедева МГИМО МИД России – гл. 6 (в соавторстве с М.А. Ан-
дриановой)

А.Н. Присяжнюк, доцент кафедры международного частного права


ВАВТ Минэкономразвития России – § 9 гл. 1; § 1, 2 (в соавторстве
с А.А. Дубинчиным), § 3–5 гл. 3

Е.А. Суханов, доктор юридических наук, профессор, заведующий


кафедрой гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, заслу-
женный деятель науки РФ – гл. 9, 10 (в соавторстве с О.М. Козырь)
ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение..................................................................................................8

Методические указания........................................................................15

Глава 1. Источники гражданского и торгового права............................17


§ 1. Общая характеристика гражданского и торгового права
зарубежных стран.....................................................................19
§ 2. Система источников гражданского и торгового права
зарубежных стран.....................................................................29
§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции...........33
§ 4. Источники гражданского и торгового права
Федеративной Республики Германия......................................43
§ 5. Источники гражданского и торгового права
Швейцарии...............................................................................51
§ 6. Источники гражданского права Англии..................................56
§ 7. Источники гражданского права США.....................................80
§ 8. Источники гражданского и торгового права
Нидерландов.............................................................................98
§ 9. Источники гражданского и торгового права стран
Центральной и Восточной Европы........................................102

Глава 2. Физические лица....................................................................111


§ 1. Общие положения о правоспособности и дееспособности....111
§ 2. Правоспособность..................................................................113
§ 3. Дееспособность.......................................................................121

Глава 3. Юридические лица.................................................................130


§ 1. История института юридического лица................................131
§ 2. Теоретические основы института юридического лица.........133
§ 3. Понятие и признаки юридического лица в современном
континентальном праве.........................................................140
§ 4. Источники правового регулирования и классификация
юридических лиц в Германии, Швейцарии
и во Франции..........................................................................142
§ 5. Порядок учреждения и прекращения юридических лиц......146
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США..........................151

5
Оглавление

Глава 4. Представительство................................................................173
§ 1. Понятие представительства...................................................174
§ 2. Торговое представительство и посредничество....................179
§ 3. Представительство в праве Англии и США..........................187

Глава 5. Коммерсанты.........................................................................191
§ 1. Понятие коммерсанта. Возникновение и прекращение
статуса коммерсанта...............................................................191
§ 2. Торговая регистрация.............................................................208
§ 3. Фирменное наименование (фирма).......................................218
§ 4. Предприятие...........................................................................227
§ 5. Торговые сделки.....................................................................250
§ 6. Торговые книги......................................................................255

Глава 6. Торговые товарищества.........................................................259


§ 1. Понятие и виды торговых товариществ.................................259
§ 2. Полное товарищество.............................................................264
§ 3. Коммандитное товарищество................................................270
§ 4. Акционерное общество..........................................................271
§ 5. Общество с ограниченной ответственностью.......................292
§ 6. Смешанные формы торговых товариществ...........................295
§ 7. Негласное товарищество........................................................295
§ 8. Партнерство с ограниченной ответственностью (LLP)
и компания с ограниченной ответственностью (LLC)..........296
§ 9. Корпоративное право ЕС.......................................................300

Глава 7. Исковая давность..................................................................303


§ 1. Понятие исковой давности и значение ее применения.
Источники правового регулирования...................................303
§ 2. Сроки исковой давности. Порядок исчисления...................307
§ 3. Приостановление и перерыв срока. Последствия
пропуска срока исковой давности.........................................313

Глава 8. Вещное право.........................................................................319


§ 1. Понятие и виды вещных прав................................................319
§ 2. Объекты вещных прав............................................................325
§ 3. Понятие и содержание права собственности........................335
§ 4. Важнейшие особенности современного регулирования
права собственности...............................................................337

6
Оглавление

§ 5. Основания и способы приобретения права


собственности.........................................................................360
§ 6. Защита права собственности..................................................371
§ 7. Ограниченные вещные права.................................................379

Глава 9. Доверительное управление имуществом................................400


§ 1. Доверительная собственность в англо-американском
праве........................................................................................400
§ 2. Основные разновидности доверительной собственности....411
§ 3. Доверительное управление имуществом
в континентально-европейском праве..................................416

Глава 10. Владение..............................................................................422


§ 1. Понятие и правовое значение владения................................422
§ 2. Защита владения.....................................................................429

Глава 11. Обязательственное право. Общие положения......................434


§ 1. Понятие обязательства и его виды.........................................434
§ 2. Денежные обязательства........................................................445
§ 3. Множественность лиц в обязательстве..................................454
§ 4. Перемена лиц в обязательстве...............................................458
§ 5. Исполнение обязательств.......................................................464
§ 6. Последствия неисполнения обязательств.............................474
§ 7. Способы обеспечения исполнения обязательств..................495
§ 8. Прекращение обязательств....................................................506

Глава 12. Общие положения о договорах.............................................512


§ 1. Понятие договора и виды договоров.....................................512
§ 2. Порядок заключения договора..............................................515
§ 3. Содержание договора.............................................................521
§ 4. Свобода договора....................................................................524
§ 5. Условия действительности договора.....................................532
§ 6. Толкование договора..............................................................551
§ 7. Расторжение договора............................................................553
ВВЕДЕНИЕ

1. В рамках учебного курса «Гражданское и торговое право зарубеж-


ных государств» на основе сравнительно-правового метода исследо-
вания изучаются отдельные институты двух отраслей частного права,
а именно права гражданского и торгового. Использование метода
сравнительного правоведения позволяет не только глубоко постигать
корни, истоки права, процесс его становления в определенных исто-
рических условиях, развития, совершенствования, но и осознавать во
всей полноте отечественное частное право.
Если до 1991 г. частное право зарубежных стран в нашей стране из-
учалось в основном узким кругом специалистов, работавших в области
внешней торговли и внешнеэкономической деятельности, то коренные
изменения общественно-экономических отношений, произошедшие
в Российской Федерации за последние 25 лет, потребовали от самого
широкого круга юристов – научных работников и практиков обра-
щаться к зарубежному правовому опыту. Такая потребность была выз-
вана в первую очередь тем, что гражданское законодательство эпохи
социализма не могло отвечать потребностям регулирования новых
экономических отношений, и насущной задачей стала подготовка
и разработка нового Гражданского кодекса Российской Федерации,
того важнейшего законодательного акта, который должен был, вос-
приняв традиции дореволюционного (до 1917 г.) российского опыта,
традиции цивилистики, сложившиеся в последующие десятилетия,
отразить современные, соответствующие нынешнему уровню развития
общества принципы, способы и методы регулирования частноправо-
вых отношений.
Такая работа была успешно проведена и фактически завершена
с принятием четырех частей Гражданского кодекса Российской Феде-
рации. Практически невозможно представить, что разработка Кодекса,
занявшая около 15 лет, могла быть осуществлена без обращения к за-
рубежному опыту и без понимания современных тенденций развития
частного права во всем мире.
Гражданское и торговое право зарубежных стран как учебная дис-
циплина сейчас изучается не только студентами-юристами на юри-
дических факультетах вузов в рамках программ бакалавриата и маги-
стратуры, но и студентами, изучающими экономические дисциплины
самой разной направленности. Это объясняется тем, что в условиях

8
Введение

глобализации всех общественно-экономических процессов в мире,


с учетом расширения международного сотрудничества на универсаль-
ном и региональном уровне, профессиональная юридическая и эко-
номическая подготовка страдает ущербностью, если она не наполнена
знаниями зарубежного частного права.
2. Возникновение и становление гражданского и торгового права
новейшего времени происходило в странах Западной Европы и Аме-
рики, в первую очередь во Франции, в Германии, Англии и США
в период бурного промышленного и в целом экономического обще-
ственного развития, т.е. в эпоху промышленно-капиталистического,
индустриального развития. Сложившиеся институты гражданского
права в указанных странах стали моделями и для многих других стран
мира. В нынешних реалиях частное право, как и право в целом, замет-
но модернизируется под влиянием процессов унификации правового
регулирования на международно-правовом уровне с помощью и на
основании международно-правовых договоров и соглашений универ-
сального и регионального уровня.
Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ),
Институтом международного частного права (УНИДРУА), Гаагской
конференцией по частному праву и другими международными и меж-
правительственными организациями разработаны многочисленные
многосторонние конвенции и соглашения, участниками которых яв-
ляется значительное число стран мира. В этой связи под влиянием ме-
ждународно-правовой унификации изменяется и совершенствуется
и национально-правовое регулирование. Только за последние годы зна-
чительные изменения претерпели гражданские кодификации Франции
и Германии, модернизируется гражданское и торговое законодательство
и других стран. Заметное влияние на развитие гражданского и торгового
права стран – участниц Европейского Союза оказывают регламенты
и директивы Европейского Союза, насчитывающего в своем составе
уже более двух десятков стран. Указанные тенденции развития частного
права отмечены в отдельных главах настоящего учебника.
3. Основные положения национального зарубежного частного права
и его постоянное изменение и совершенствование не могут оставаться
вне поля зрения специалистов, деятельность которых ориентирована
на внешнеэкономическое, инвестиционное сотрудничество с партне-
рами из зарубежных стран, взаимодействие в сфере научно-техниче-
ского, культурного обмена. Нередко в отсутствие международного
(межгосударственного) соглашения, распространяющего свое действие
на отношения сторон в частноправовой сфере, применяется нацио-

9
Введение

нальное право субъектов частноправовых отношений – физических


и юридических лиц разной государственной принадлежности.
Именно в этой связи практическим работникам, занимающимся
деятельностью, в которой имеется международный или иностранный
элемент, требуются знания отдельных институтов зарубежного пра-
ва, чтобы точно представлять себе, каковы могут быть последствия
подчинения сделки праву того или иного государства. Необходимым
элементом профессиональной подготовки в указанной сфере является
изучение гражданского и торгового права отдельных зарубежных стран,
а именно тех из них, правовые системы которых определяют развитие
правовых систем многих иных стран.
4. Право экономически развитых стран формируют две правовые
системы, или семьи. Право стран, в которых юридическая наука сложи-
лась на основе римского права, получила название романо-германской.
Романо-германская правовая семья сложилась в континентальной Евро-
пе начиная с XII в. В нее входят такие страны, как Франция, Германия,
и страны, реципировавшие (воспринявшие) их правовые системы, –
Бельгия, Испания, Италия, Португалия, Люксембург, Нидерланды,
Греция, Австрия, Швейцария, а также многие страны Африки, Азии
и Латинской Америки. Последние реципировали эту правовую систему
вследствие колонизации бывшими метрополиями.
Вторая правовая семья – это семья общего права (common law).
Она включает право Англии и стран, последовавших образцу англий-
ского права. Характерные черты этой правовой системы иные, неже-
ли в романо-германской системе права. Здесь отсутствует рецепция
римского права. Основным источником права является судебный
прецедент, и само общее право было создано судьями, разрешав-
шими споры по конкретным делам. Поскольку в развитии общего
права романская наука, основанная на классическом римском гра-
жданском праве, играла весьма ограниченную роль, классификация
общего права, его возникновение и сама юридическая терминология
совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской
семьи.
Принципиальная разница между романо-германским и общим
правом заключается в том, что в странах романо-германского права
отношения регулируются с помощью абстрактно сформулирован-
ных норм, которые содержатся в основном в законодательных актах.
В странах общего права эта регламентация производится преимущест-
венно судом, исходя из принципов, закрепленных в предшествующих
судебных решениях.

10
Введение

Общее право восприняли в первую очередь бывшие колонии Анг-


лии, вошедшие впоследствии в Британское Содружество наций. Но,
восприняв английское право, эти страны начали самостоятельно раз-
вивать собственные правовые системы, сохраняя при этом их преце-
дентный характер. Примером служат Соединенные Штаты Америки
и Канада.
5. Гражданское и торговое право составляют область частного пра-
ва, предметом которого являются в первую очередь имущественные,
а также личные неимущественные отношения. Частное право (jus
privatum) было известно римскому праву и по методу регулирования
отношений, которым в частном праве служит метод равенства не-
зависимых друг от друга и поэтому равных между собой субъектов1,
отличается от права публичного (jus publicum), которому свойствен
метод публично-правового, т.е. властного, подчинения субъектов воле
государственной власти (см. § 1 гл. 1). В состав гражданского права
и гражданского законодательства зарубежных стран включено и семей-
ное право (см. кн. I «О лицах» Гражданского кодекса Франции, кн. 4
Германского гражданского уложения). Деление на частное и публичное
право свойственно странам, реципировавшим римское право, которые
традиционно относятся к странам романо-германской правовой семьи.
В силу особенностей исторического развития англо-американское
право такого деления права на частное и публичное не знает (см. § 5
и 6 гл. 1 настоящего учебника).
6. В основе регулирования частноправовых отношений лежит эко-
номическая независимость субъектов права – физических и юриди-
ческих лиц, вследствие чего основными принципами регулирования
отношений между субъектами выступают: равенство всех участников
отношений; свобода в осуществлении своих прав и полное возмещение
ущерба, причиненного другому участнику отношений2. Заложенный
еще в начале XIX в. принцип свободы и неприкосновенности частной
собственности продолжает быть основополагающим принципом гра-
жданского права всех тех стран, в которых основой экономической
жизни является свободный торговый оборот (см. § 1 гл. 1 настоящего
учебника).
7. Структура учебного курса «Гражданское и торговое право зару-
бежных государств» определяется целями и задачами учебной дисци-

1
 См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Ста-
тут, 2010. С. 298.
2
  См. там же.

11
Введение

плины, направленными на изучение основных институтов частного


права стран, имеющих глубокие корни регулирования свободно-ры-
ночных отношений и принадлежащих к ведущим правовым системам
современности.
Таким странами в первую очередь являются принадлежащие к ро-
мано-германской системе права Франция и Федеративная Республика
Германия. Частное право этих стран, как и право России, основано
на римском праве, отражает основные принципы гражданского права,
сложившиеся в период после свершившихся буржуазных революций,
и постоянно демонстрирует изменения и модификации, происходя-
щие под воздействием свойственных современному миру тенденций
унификации и гармонизации частного права.
Поэтому традиционный для учебного курса выбор стран – пред-
ставительниц континентальной системы права – Франции и ФРГ
обоснован и закономерен. Гражданское и торговое право этих стран
кодифицировано, что позволяет выяснить не только систему постро-
ения гражданских и торговых кодексов, но и наглядно продемонстри-
ровать характер и причины изменений, которым эти кодификации
подвергались за последнее время (см. § 3 и 4 гл. 1).
В ряду стран континентальной системы права особое место занимает
Швейцария, в которой кодификация частного права осуществлялась
иначе, чем во Франции и в Германии. Гражданский кодекс Швейцарии
1907 г., введенный в действие в 1912 г., включает часть пятую «Швей-
царский обязательственный закон» (в редакции 2012 г.), регулирующую
в основном предпринимательские отношения. Особенностями частного
права Швейцарии вызван выбор права этой страны (см. § 7 гл. 1).
Современному исследователю частного права зарубежных стран
нельзя обойти вниманием право Нидерландов, подвергшееся корен-
ным изменениям в последнюю треть XX в., которые завершились при-
нятием нового Гражданского кодекса, включающего не только инсти-
туты собственно гражданского права, но и те предписания, которые
традиционно относятся к праву торговому (см. § 8 гл. 1). В известной
мере опыт Нидерландов был использован при разработке Гражданского
кодекса Российской Федерации.
Особенностью учебника является обзор источников действующего
частного права стран Восточной Европы (см. § 9 гл. 1).
Система англо-американского права, в основе которой лежит судеб-
ный прецедент, т.е. творимое судьями право, представлена собственно
английской правовой системой (см. § 5 гл. 1) и правом Соединенных
Штатов Америки, унаследовавших английскую систему права.

12
Введение

Не испытавшее рецепции римского права английское право обла-


дает специфическими чертами, отличающими английскую систему
права от права стран континентальной системы. За более чем 40-лет-
нюю историю участия Великобритании в Европейском Союзе пра-
вовое регулирование предпринимательских отношений в известной
мере подверглось унификации, так же как и право других стран ЕС.
В первую очередь унификация коснулась организации и деятельнос-
ти компаний – основных организационно-правовых форм ведения
предпринимательской деятельности.
Право США, которое в сфере частного права является правом от-
дельных штатов, а не федерации, рассматривается в контексте унифи-
кации права с помощью единообразных законов, а также с позиций
регулирования частноправовых отношений в законодательстве и в
судебной практике отдельных штатов.
8. Ввиду важнейших изменений, произошедших в российском част-
ном праве, в связи с вступлением в силу в полном объеме Гражданского
кодекса Российской Федерации авторы учебника сочли возможным во
всех главах учебника провести сравнительно-правовое исследование
основных институтов частного российского права. Такое исследова-
ние позволяет доказательно представить сопоставимые институты
и нормы гражданского права, показать значительное сходство в спо-
собах и методах правового регулирования имущественных и личных
неимущественных отношений, имеющееся в экономически развитых
государствах и в России. Ранее в учебниках и учебных пособиях по кур-
су такие сопоставления не проводились, поскольку гражданское право
социалистического периода качественно отличалось от регулирования
торгового оборота в целом и имущественного оборота в частности
в странах со свободным рынком. С принятием Гражданского кодекса
Российской Федерации созрели предпосылки для проведения таких
сопоставлений и исследований.
9. В учебник включена глава об источниках гражданского и торго-
вого права (гл. 1), поскольку источники, как внешняя форма права,
указывают на принадлежность той или иной страны к соответствую-
щей правовой семье, дают представление об истории возникновения
современного частного права зарубежных стран.
В силу того, что основными субъектами гражданско-правовых
сделок в торговом обороте выступают юридические лица, в учебник
включена глава (гл. 3), в которой дается существующее в зарубежном
праве понятие юридического лица как субъекта гражданского и тор-
гового права, научные теории, обосновывающие как само существо-

13
Введение

вание, так и порядок возникновения и деятельности юридических лиц


в каждой отдельной стране, и, наконец, приведена классификация
основных видов юридических лиц частного права.
В торгово-промышленных отношениях субъекты права создаются
в форме торговых товариществ (гл. 6). В этой связи в учебнике имеет-
ся глава о торговых товариществах. Организационно-правовая форма
торговых товариществ используется для ведения крупного и среднего
предпринимательства. Поскольку в сфере мелкого и среднего предпри-
нимательства активное участие принимают в основном индивидуальные
предприниматели-коммерсанты, не нуждающиеся в облечении своей
деятельности в форму юридического лица, этим субъектам торгового
права посвящена гл. 5 учебника «Коммерсанты».
Значительную часть учебника составляют главы, посвященные
обязательствам в целом и договорным видам обязательств в частно-
сти. Наконец, в учебнике важнейшее место отведено вещному пра-
ву (гл. 8), владению как отдельному институту гражданского права
(гл. 10) и свое­образному институту англо-американского права –
доверительной собственности (доверительному управлению) (гл. 9),
причем отмечено, что доверительное управление в настоящее время
находит применение и в континентальной системе права.
За последние годы значительные изменения произошли в регу-
лировании исковой давности, совершенствуется законодательство
о представительстве, что также нашло отражение в учебнике.
МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ

Учебный курс «Гражданское и торговое право зарубежных госу-


дарств» является профилирующей дисциплиной по программе под-
готовки «Бакалавриат» юридических факультетов, занимающихся
подготовкой специалистов внешнеэкономического профиля, между-
народного частного права, специалистов в области корпоративного
права, а также специальной дисциплиной программы «Бакалавриат»
экономических факультетов, также ориентированных на внешне-
торговую и в целом внешнеэкономическую деятельность, включая
инвестиционную.
Актуальные проблемы гражданского и торгового права изучаются
также по программе «Магистратура» юридических вузов и юридиче-
ских факультетов.
Цели и задачи дисциплины направлены на усвоение основных ин-
ститутов частного права зарубежных стран в сравнении с российским
гражданским правом, позволяющее ориентироваться в применении
иностранного права к отношениям с иностранным элементом, если
применимым оказывается иностранное право. Для достижения ука-
занной цели следует уделять значительное внимание самостоятельной
работе по изучению действующего законодательства зарубежных стран,
юридической литературы и судебно-арбитражной практики. Необ-
ходимо обратить внимание, что основные кодификационные акты
Франции, Германии, Швейцарии, Канады, Единообразный торговый
кодекс США переведены на русский язык и опубликованы. Некоторые
переводы выдержали уже несколько переизданий. Имеются переводы
и отдельных нормативных актов, таких, например, как английский
Закон о купле-продаже товаров и др. Однако для целей изучения гра-
жданского и торгового права зарубежных стран следует обращаться
и к оригиналам нормативных правовых актов, а также к литературе
на иностранных языках.
Изучение зарубежного частного права будет неполным, если те-
оретические знания не подкреплены практическим применением
иностранного законодательства, для чего студентам необходимо из-
учать практику судов и международных коммерческих арбитражей
по применению иностранного права в отношениях с иностранным
элементом. Полезно обращение к практике Международного коммер-
ческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Рос-

15
Методические указания

сийской Федерации (МКАС при ТПП РФ), публикуемой в журналах


«Международный коммерческий арбитраж», «Вестник международного
коммерческого арбитража» и «Третейский суд». Практика МКАС опуб­
ликована также в сборниках «Практика МКАС» за отдельные годы,
подготовленных М.Г. Розенбергом.
Не потерял актуальности сборник задач и рабочих ситуаций (см.:
Васильев Е.А. Практикум по гражданскому и торговому праву зарубеж-
ных государств. М.: Междунар. отнош., 2005), в котором обобщены
обстоятельства споров, рассматривавшихся ранее международными
коммерческими арбитражами, и представлены ситуационные зада-
чи, которые подлежат разрешению на основании норм иностранного
частного права.
Глава 1

ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

Литература

Авилов Г.Е. Содержание и соотношение гражданского и торгового кодексов


в зарубежных странах // Авилов Г.Е. Избранное / Сост. О.Ю. Шилохвост; Отв.
ред. Н.Г. Доронина. М.: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при
Правительстве РФ; ИД «Юриспруденция», 2012. С. 169–183.
Авилов Г.Е. Соотношение гражданского и торгового кодексов в зарубежных
странах // Основные институты гражданского права зарубежных стран: Срав-
нительно-правовое исследование / В.В. Залесский, Г.Е. Авилов, М.М. Виль-
данова, Н.И. Гайдаенко, О.Н. Зименкова и др.; Рук. авт. кол. В.В. Залесский.
М.: Норма, 1999.
Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М.: Новая юстиция, 2007. Гл. II;
ч. II гл. X.
Голландская правовая культура / Отв. ред. В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова.
М.: Легат, 1998.
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.
К.К. Яичкова. М.: Междунар. отнош., 1966.
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.
Р.Л. Нарышкиной. Ч. I. М.: Междунар. отнош., 1983.
Гражданское и торговое право зарубежных государств. В 2 т. / Под ред.
Е.А. Васильева, А.С. Комарова. Т. 1. М.: Междунар. отнош., 2004.
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Гра-
жданские и торговые кодексы / Под ред. В.К. Пучинского и М.И. Кулагина.
М.: УДН, 1986.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности /
Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отнош., 1996 и 1999.
Дженкс Э. Английское право (Источники права. Судоустройство. Судо-
производство. Уголовное право. Гражданское право) / Пер. Л.А. Лунца. М.:
Госюриздат, 1947. Гл. 2, 3.
Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М.: Междунар. центр
фин.-эконом. развития, 1996 (серия «Современное зарубежное и международ-
ное частное право»).
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. В 3 т. Т. 1. М.:
Иностр. лит., 1958.
К 200-летию Гражданского кодекса Франции / Сборник статей франко-
российского коллоквиума, состоявшегося 26–27 апреля 2004 г. в МГИМО (У).
М.: МГИМО, 2005.

17
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник частного права //


Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном зако-
нодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию
С.А. Хохлова / Исслед. центр частного права; Отв. ред. С.С. Алексеев. М.:
Статут, 2011. С. 106–129.
Комаров А.С. «Европеизация» частного права в рамках ЕС и ее значение
для развития частного права в Российской Федерации // Актуальные вопросы
российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня
рождения проф. В.А. Дозорцева / Исслед. центр частного права. М.: Статут,
2008. С. 36–49.
Крашенинников П.В. Времена и право. М.: Статут, 2016.
Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова.
М.: Юрид. лит., 1985.
Лавров Д.Г. К истории создания Французского гражданского кодекса //
Французский гражданский кодекс: Пер. с фр. СПб.: Юридический центр
Пресс, 2004. С. 35–108.
Маковский А.А. О кодификации гражданского права. М.: Статут, 2010.
Маковский А.Л. Уроки гражданского кодекса Франции // Журнал зарубеж-
ного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. Вып. 6 (№ 49).
С. 1023–1025.
Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. О влиянии судебной практики на развитие
системы французского гражданского и торгового законодательства // Кодекс-
info. 1999. № 8. С. 17–20.
Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История
и общие концепции. М.: Наука, 1988. Гл. III.
Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. 2-е изд. М.:
Дело, 2002. Гл. 5–8.
Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учебное пособие.
М.: Форум, 2010. Ч. IV; гл. 5–7 ч. V.
Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. М.: Статут, 2008.
Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации российского
гражданского законодательства // Актуальные вопросы российского част-
ного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф.
В.А. Дозорцева / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 18–35.
Тонков Е.Н. Толкование закона в Англии: Монография. СПб.: Алетейя, 2013.
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. В 2 т.: Пер. с нем. М.: Междунар. отнош., 1998.
Яковлев В.Ф. О кодификации гражданского законодательства современной
России // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею
д.ю.н., проф. А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов.
М.: Статут, 2010. С. 380–393.
Brunner G., Schmidt K., Westen K. // Wirtschaftsrecht der osteuropaischen Staaten:
WOS: Loseblattsammlung. Baden-Baden, 1990–2002. Bd. IV/I (Estland). Bd. IV/2
(Lettland und Litauen).

18
§ 1. Общая характеристика

Corbin on Contracts / Revised ed. by J.M. Perillo. Vol. 5. Charlottesville: Lexis


Law Publishing, 1998. § 24.13–24.17.
Die Reform des Privatrechts in Mittel- und Osteuropa // J. Lazar (Hrsg.).
Bratislava: Juris Edition, 2009.
Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa: Polen,
Russland, Tschechien, Ungarn / N. Horn (Hrsg.). München: Verlag C.H.Beck, 2002.
Einführung in das tschechische Recht / von Wabnitz H.-B., Korbel F., Novotny
P. (Hrsg.). Verlag C.H.Beck. 2. Aufla ge, 2018.
Einführung in das ungarische Recht / von Küpper H. Verlag C.H.Beck, 2011.
Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 3rd ed. Vol. I. New York: Wolters
Kluwer, 2004. Part I, chapter 1C.
Gauthier J. Introduction // Scyboz G., Gilliéron P.-R. Code civil suisse et Code
des obligations annotés. 4ème éd. Lausanne: Editions Payot, 1988.
Geschichtliche Wurzeln und Reformen in mittel-und osteuropäischen
Privatrechtsordungen / Okuda Ya., Schauer, M. (Herausgebern). Wien: Manzsche
Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2014.
Holland J., Webb J. Learning Legal Rules. 8th ed. Oxford: Oxford University
Press, 2013.
International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 1 // National Reports.
J.C.B.Mohr (Paul Siebeck). Tübingen; Mouton: The Hague, Paris. 1976.
Introduction to Swiss Law/ Ed. By Dessemontet F. and Ansay T. Deventer, 1983.
Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek. Het Vermogensrecht. Deventer; Boston:
Kluwer Law and Tsxation Publishers, 1990.
Planiol M. Traité élémentaire de droit civil. T. I. Paris, 1928. P. 6.
Polnische Wirtschaftsgesetze: Aktuelle Gesetzestexte in deuscher Übersetzung.
Warszawa: C.H. Beck, 2010.
Snell’s Equity. 31nd ed. / General ed. G. McGhee. London: Sweet and Maxwell,
2010. Part II.
Сайт: legifrance.gouv.fr
Сайт: admin.ch.
Сайт: dutchcivillaw.com.

§ 1. Общая характеристика гражданского


и торгового права зарубежных стран

1. Предметом гражданского права являются имущественные отно-


шения, складывающиеся между субъектами гражданских правоотно-
шений, а также личные неимущественные отношения.
Под имущественными отношениями принято понимать субъектив-
ные волевые отношения между отдельными лицами – физическими,
юридическими и в определенных случаях между государством и част-
ными лицами по поводу вещей или совокупности вещей – имущества.

19
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Под неимущественными отношениями понимаются такие, в ко-


торых затрагиваются личные права субъектов – право на имя, честь,
репутацию (в том числе деловую). Такие отношения могут возникать
в области авторского, изобретательского права, в сферах, где затраги-
ваются права на имя и репутацию, в частности, в области распростра-
нения информации, в конкурентных отношениях.
2. Гражданское и торговое право относится к частному праву (jus
privatum). Понятия публичного (jus publicum) и частного права были
реципированы (восприняты) в странах Западной Европы из рим-
ского права, однако окончательно понятие публичного права и его
разграничение с частным правом сформировалось к концу XVIII в.
Публичное право представляет собой совокупность норм, регулирую-
щих саму организацию государства и отношения государства с иными
субъектами – частными лицами. В состав публичного права входят
такие отрасли, как конституционное, административное, уголовное,
финансовое право, уголовно-процессуальное, гражданско-процес-
суальное право. Частное право касается интересов отдельных лиц
и представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих
отношения частных лиц между собой. В него включаются правовые
нормы, регулирующие статус лица, семейные отношения, отношения
по поводу вещей и их совокупности – имущества, обязательственные
отношения и отношения, связанные с производством и обменом.
Иными словами, в состав частного права входит гражданское право
и его составная часть, которая чаще всего рассматривается как само-
стоятельная отрасль права – торговое право. В состав частного права
включено также семейное право, которое, в свою очередь, входит
составной частью в гражданское право.
Традиционно частноправовые отношения, подпадающие под
действие метода равенства сторон, регулируются прежде всего ди-
спозитивными нормами права, т.е. такими, которые допускают,
чтобы участники этих отношений самостоятельно устанавливали
их регулирование. Императивные нормы в частном праве играют
меньшую роль, однако в период развития крупного промышленного
производства и монополизации экономики усиливается роль госу-
дарства в регулировании частноправовых отношений. В результате
многие отношения, которые ранее регулировались диспозитивны-
ми нормами права, государство регулирует нормами императивны-
ми (обязывающими). Особенно велика роль императивных норм
в регулировании конкурентных отношений, отношений с участием
потребителей. Таким образом, публичное право вторгается в сферу

20
§ 1. Общая характеристика

права частного со своим методом административного и иного власт-


ного подчинения. Там, где ранее господствовал принцип равенства
сторон, теперь нередко применяется принцип власти и подчинения.
Объективно происходит процесс публицизации частного права. Но,
несмотря на происходящие изменения, деление права на публичное
и частное сохраняется.
3. Гражданское право охватывает большой круг правоотношений,
которые обычно распределяются между гражданским правом в собст-
венном смысле и правом торговым.
Обособление торгового права берет свое начало со Средних веков.
Первоначально торговое право было сословно-купеческим правом, оно
имело своим предметом торговлю в экономическом смысле, т.е. по-
средничество в обращении товаров, в обращении платежных средств
(векселей, чеков) и перевозке товаров. По мере развития экономиче-
ских отношений торговое право стало охватывать отношения, склады-
вающиеся в сфере производства. Оно распространилось на отношения
по приобретению сырья и сбыту готовой продукции, на всю совокуп-
ность отношений, связанных с производством, торговым оборотом,
включая транспортные перевозки, банковские услуги, страхование,
сферу услуг.
Суммируя, можно сказать, что торговым правом принято называть
ту обособленную часть гражданского права, которая исключительно
или преимущественно регулирует организацию и деятельность пред-
приятий в сфере производства, товарообмена и услуг.
Торговое право регулирует правовое положение лиц, участвующих
в предпринимательской деятельности, оно определяет понятие купца
(коммерсанта), его обязанность осуществить регистрацию предприя-
тия, вести торговую отчетность (торговые книги), устанавливает формы
самоорганизации предпринимателей – торговые палаты, определяет
порядок осуществления представительства и посредничества. Тор-
говым правом определяется характер торговой сделки, организация
и деятельность торговых товариществ.
Торговое право является специальным по отношению к граждан-
скому праву. Это значит, что в сфере предпринимательства приме-
няются нормы гражданского права, если отсутствуют специальные
нормы торгового права или они недостаточно полно регулируют те
или иные отношения. И напротив, если имеется специальная норма
торгового права, она устраняет действие общей нормы гражданского
права по принципу lex specialis derogat lege generali (специальный за-
кон отменяет закон общий). Таким образом, в рамках частного права

21
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

гражданское право и торговое право взаимодействуют на основе со-


подчиненности1.
Обособление торгового права от права гражданского произошло
в XI–XV вв. в районе Средиземноморья, где в основном сосредото-
чилась международная торговля. Торговое право зародилось в ита-
льянских городах и распространилось на другие города и страны.
Возникновение торгового права как особой отрасли права связано
с формированием внутри феодального общества новых капитали-
стических отношений, которые потребовали особого регулирования,
создания особых норм и принципов. Носителями новых отноше-
ний являлись коммерсанты – купцы, сосредоточившие свою дея-
тельность в феодальных городах. Купцы объединялись в гильдии,
которые постепенно завоевывали особое юридическое положение
и создавали особые торговые суды (торговую юстицию) и особое
право. Это не было в полном смысле торговое право – jus mercatorum,
оно существовало как право сословное, право гильдий и купеческих
корпораций2.
С развитием торговли расширялись связи между корпорациями
торговцев и постепенно формировалось право отдельных местно-
стей, которое выходило за пределы города. Прежде всего это касалось
морской торговли, поскольку в Средиземноморье преимущественно
шла торговля морем. Создавались единые обычаи, применявшиеся
в морской торговле.
В XVII–XVIII вв. появились попытки урегулировать торговые от-
ношения в законодательном порядке. Впервые такая попытка была
предпринята во Франции. За основу были взяты торговые обычаи, ко-
торые к XVII в. охватывали различные области торговой деятельности.
В результате было издано два ордонанса – «О сухопутной торговле»
1673 г. и «О морской торговле» 1681 г. В историю они вошли как ордо-
нансы Кольбера – министра Людовика XIV. Значение этих норматив-
ных правовых актов состоит в том, что впервые законодательно было
введено торговое право на территории всего государства. Ордонансы
Кольбера легли в основу Торгового кодекса 1807 г., который до 2000 г.
действовал во Франции.

1
 См.: Авилов Г.Е. Содержание и соотношение гражданского и торгового кодек-
сов в зарубежных странах // Авилов Г.Е. Избранное / Сост. О.Ю. Шилохвост; Отв.ред.
Н.Г. Доронина. М.: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительст-
ве РФ; ИД «Юриспруденция», 2012. С. 170.
2
  Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред.
Р.Л. Нарышкина. Ч. I. М.: Междунар. отнош., 1983. С. 6.

22
§ 1. Общая характеристика

В ходе Великой французской революции было ликвидировано деле-


ние общества на сословия и торговое право продолжило свое сущест-
вование уже не как сословное право, а как специальное по отношению
к гражданскому праву.
В Германии торговое право было кодифицировано в XVIII в. В XIX
и XX вв. оно развивалось уже в качестве специального регулятора
торговых отношений.
Иначе шло развитие торгового права в Англии. Первоначально
в Средние века оно также было сословным купеческим правом, ко-
торое складывалось как обычное право, применявшееся специаль-
ными торговыми судами при купеческих гильдиях. Практика су-
дов, основанная на торговых обычаях и обыкновениях, постепенно
сформировала английское купеческое право law merchant. В Средние
века торговля в Англии осуществлялась на ярмарках и рынках, куда
допускались торговцы по лицензиям (франшизам) короля. На этих
рынках создавались торговые суды для разрешения возникающих
споров. Это были неформальные суды ad hoc, рассматривавшие споры
из неформальных договоров (в том числе устных). Решения принима-
лись на основе торговых обычаев и обыкновений. В 1353 г. по Закону
о торговых судах в больших городах создаются Staple Courts – торговые
суды, состоявшие из судьи (officer) и жюри – купцов. Этими судами
применялись нормы торгового права в большей степени, чем нор-
мы общего права (common law). С 1613 г. суды общего права начали
принимать к рассмотрению и разрешению споры из торговых сделок.
Но истец должен был доказывать наличие торгового обычая, на ко-
тором основана защита его права. Таким образом, суды общего права
начали применять law merchant, рассматривая его как специальный
обычай в составе общего права, и в XVIII в. торговое право слилось
с гражданским правом.
Поскольку правовая система США унаследовала принципы, осо-
бенности и черты английской правовой системы, частное право США
также не знает деления на гражданское и торговое.
В тех же странах, где существует деление частного права на гра-
жданское и торговое, а это страны, относящиеся к континенталь-
ной правовой системе, признается наличие дуализма частного права,
т.е. его двойственность, деление на собственно гражданское право
и торговое право. В науке под дуализмом частного права понимается
обособленность норм, регулирующих коммерческую деятельность,
от общего гражданского права, в противоположность монизму, при
котором нормы торгового права подчинены гражданскому праву

23
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

и встроены в его систему1. Автономность торгового права проявля-


ется в том, что в ряде стран наряду с гражданскими кодификациями
существуют также торговые, например во Франции, ФРГ, Испании,
Бельгии, Португалии.
Вместе с тем по мере развития общественно-экономических от-
ношений принципы и нормы торгового права и даже отдельные его
институты воспринимаются (реципируются) гражданским правом, что
приводит к «коммерциализации» гражданского права. Границы между
обеими отраслями права становятся более подвижными. Происходит
фактическое слияние многих норм гражданского и торгового права,
в результате чего некоторые европейские страны отказались от дуа-
лизма частного права2. Примером служит частное право Нидерландов,
страны, в которой разработан и принят новый Гражданский кодекс,
охватывающий все виды частноправовых отношений. Вместе с тем этот
процесс не ведет к слиянию гражданского права с торговым правом.
Торговые кодексы представляют собой разновидность частноправо-
вых кодификаций, поскольку само торговое право рассматривается
как безусловная составная часть частного права, которое по своему
предметному содержанию не обнаруживает никаких принципиальных
отличий по отношению к гражданскому праву. В этом качестве тор-
говые кодексы занимают субординационное положение относитель-
но гражданских кодексов, в которых содержатся основополагающие
принципы и нормы частного права3.
Торговое право более чутко реагирует на новые экономические
факторы, вследствие чего оперативнее гражданского права реагирует
на появление все новых договорных и иных форм связей между част-
ными лицами. Таким образом, в частном праве зарубежных стран
борются две противоположные тенденции: одна направлена на лик-
видацию дуализма частного права в пользу монизма и унификации
в единую отрасль; другая, напротив, борется за сохранение дуализма.
Это последнее утверждение находит подтверждение в практике. Име-
ются примеры унификации гражданского и торгового права, например,
в Италии и Швейцарии, которые не привели к преодолению дуализма
гражданского права.

1
 См.: Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 169.
2
  См. там же.
3
 См.: Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации российского гра-
жданского законодательства // Актуальные вопросы российского частного права: Сбор-
ник статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф. В.А. Дозорцева / Исслед.
центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 32.

24
§ 1. Общая характеристика

Причиной сохранения дуализма частного права можно назвать


сложившиеся традиции. В торговом праве, несмотря на его тесную
связь с гражданским правом, были выработаны собственные нормы
и принципы, отличающиеся, а часто и противоречащие нормам
и принципам гражданского права. В частности, гражданское право,
начиная с римского, достаточно заформализовано. Торговое право
сразу же отказалось от строгого формализма вследствие требований
торгового оборота. Торговля требует эффективного и быстрого со-
вершения торговых сделок. В торговом праве в отличие от граждан-
ского права действует презумпция возмездности совершения сделок.
Торговое право широко практикует взимание процентов за пользо-
вание кредитом, что несвойственно гражданскому праву. В торго-
вом праве применяется повышенная ответственность участников
правоотношений, ответственность независимо от вины. Наконец,
торговому праву более присущ интернациональный, универсальный
характер, оно легче других отраслей права поддается унификации.
Примером могут служить Конвенция ООН о договорах междуна-
родной купли-продажи товаров 1980 г., имеющая широкий круг
участников, Правила толкования международных торговых терми-
нов (ИНКОТЕРМС), разработанные и периодически обновляемые
Международной торговой палатой, Принципы международных ком-
мерческих договоров, подготовленные Международным институтом
унификации частного права (УНИДРУА), Принципы европейского
договорного права и др.
4. Основные принципы современного гражданского права были
заложены во Французском гражданском кодексе (ФГК) в начале XIX в.
Французский ГК 1804 г., разработанный и принятый в результате Ве-
ликой французской революции, оказался тем законодательным актом,
в котором впервые оказались сформулированы указанные принципы.
ФГК первым закрепил принцип неприкосновенности частной соб-
ственности, провозгласив право собственности центральным инсти-
тутом гражданского права. Защита права собственности в ФГК имеет
абсолютный характер.
ФГК также провозгласил принцип формального равенства граждан
перед законом. Для своего времени это был прогрессивный принцип,
так как пережитки феодальной зависимости были весьма сильны. Не-
смотря на непоследовательность применения этого принципа к разным
категориям граждан, в частности, в отношении замужних женщин,
ограниченных в дееспособности, принцип равенства граждан перед
законом допускал возможность его воплощения в полном объеме.

25
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Важнейшим принципом, установленным в гражданских кодексах


многих стран, является принцип свободы договора, дающий право участ-
никам гражданско-правовых договорных отношений самостоятельно
находить контрагентов для заключения договора и устанавливать со-
держание договорных условий с учетом диспозитивности норм гра-
жданского кодекса и действуя в рамках в основном немногочисленных
императивных предписаний закона.
В настоящее время наблюдается усиление и широкое применение
принципа добросовестности, закрепленного прямо или в подразуме-
ваемом виде в праве стран с развитой правовой системой. Важность
этого принципа подчеркивается тем, что любой юридический акт,
совершенный субъектами права, не будет иметь юридической силы,
если он противоречит принципу добросовестности.
Принципом, воспринятым практически всеми системами конти-
нентального гражданского права, является принцип полного возмещения
ущерба в договорных и деликтных обязательствах.
Публично-правовой интерес и внедрение императивных, в том
числе административно-правовых, предписаний в частноправовое ре-
гулирование во всех европейских странах наблюдается в таких сферах,
как антимонопольное законодательство, регулирующее отношения
конкуренции на товарных и финансовых рынках, законодательство
о защите прав потребителей. Специальными законодательными актами
или нормами гражданских кодексов регулируются типовые договоры,
стандартизированные условия договоров, договоры присоединения.
Специальное регулирование направлено в основном на защиту «слабой
стороны» в отношениях.
5. В Российской Федерации Гражданский кодекс (далее – ГК РФ)
состоит из четырех частей, которые вводились в действие поочередно,
по мере их разработки и принятия соответствующих законодательных
актов.
Часть первая ГК РФ (разделы I–III) утверждена законом 30 ноября
1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г., часть вторая (раздел IV) –
26 января 1996 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г., часть третья
(разделы V и VI) – 26 ноября 2001 г. и введена в действие с 1 марта
2002 г., часть четвертая (раздел VII) – 18 декабря 2006 г. и введена
в действие с 1 января 2008 г.1
1
  Собрание законодательства Российской Федерации (далее – СЗ РФ). 1994. № 32.
Ст. 3301, 3302, в ред. федеральных законов от 29 декабря 2017 г. № 459-ФЗ (СЗ РФ. 2018.
№ 1 (ч. 1). Ст. 43; 1996. № 5. Ст. 410, 411); от 5 декабря 2017 г. № 379-ФЗ (СЗ РФ. 2017.
№ 50 (ч. 3). Ст. 7550; 2001. № 49. Ст. 4552, 4553); от 28 марта 2017 г. № 39-ФЗ (СЗ РФ.

26
§ 1. Общая характеристика

Разработка Гражданского кодекса РФ, которая растянулась по объ-


ективным и субъективным причинам на долгие 15 лет1, велась на ос-
нове положений Конституции Российской Федерации 1993 г., которая
в ст. 71 предусматривает отнесение гражданского законодательства
к ведению Федерации. Подготовленный в результате напряженных
и долгих усилий Гражданский кодекс не случайно многие юристы
называют второй или экономической конституцией, хотя по рангу он
относится к обычным законам2.
Произошедшие за последние 25 лет социально-экономические
изменения в стране, период смены исторических эпох потребовали
и новых способов регулирования частноправовых отношений. История
разработки и принятия ГК РФ необычна по своему характеру и уни-
кальна с точки зрения традиционных подходов к законотворчеству3.
В начале 1990-х годов в России произошли глубокие политические
и социально-экономические преобразования, произошла смена исто-
рических эпох, которые потребовали глубокого осмысления вектора
и динамики общественного развития, в том числе и в сфере частно-
правовых отношений4. Задача, стоявшая перед разработчиками Гра-
жданского кодекса, была уникальной с позиций традиционного зако-
нотворчества в силу того, что экономические отношения, основанные
на свободном рынке и на которые был нацелен новый Гражданский
кодекс, еще не сформировались5.
На первом этапе подготовки проекта Гражданского кодекса обсу-
ждалась и проблема дуализма частного права в контексте возможной
или вероятной подготовки и торгового кодекса. Но эта идея не нашла
поддержки у большинства цивилистов, которые пришли к общему
выводу о том, что «регулирование имущественных отношений в сфе-
ре гражданского оборота, независимо от субъектного состава этих

2017. № 14. Ст. 1998; 2006. № 52 (ч. 1). Ст. 5496, 5497); от 28 марта 2017 г. № 43-ФЗ
(СЗ РФ. 2017. № 14. Ст. 2002).
1
 См.: Яковлев В.Ф. О кодификации гражданского законодательства современной
России // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею д.ю.н., проф.
А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 384.
2
  См. там же. С. 386.
3
 См.: Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник частного права //
Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодатель-
стве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Ис-
след. центр частного права; Ин-т частного права; Отв. ред. С.С. Алексеев. М.: Статут,
2011. С. 113.
4
  См. там же. С. 109.
5
  См. там же. С. 113–114.

27
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

отношений, должно быть подчинено одним и тем же принципам»1.


В истории российского гражданского законодательства вопрос о со-
здании торгового кодекса всегда решался отрицательно. Торговая
кодификация и в зарубежных странах имеет частноправовой характер
и в любом случае субординационную, т.е. подчиненную по своему
характеру, связь с гражданско-правовой кодификацией2.
Гражданское право России принадлежит к системе континен-
тального права, Гражданский кодекс основан на принципах частного
права, свойственных странам, имеющим в основе экономического
строя свободные рыночные отношения и товарообмен. Такими прин-
ципами являются равенство участников отношений, свободы в осу-
ществлении своих прав; полное возмещение ущерба, причиненного
другому участнику отношений3.
Часть первая ГК РФ содержит три раздела. Раздел I «Общие поло-
жения» включает пять подразделов о лицах, об объектах гражданских
прав, о сделках, сроках и об исковой давности. Раздел II носит название
«Право собственности и другие вещные права». Раздел III включает
общие положения об обязательствах. Часть вторая ГК РФ посвящена
отдельным видам обязательств, включая отдельные виды договоров,
обязательств вследствие причинения вреда и обязательств вследствие
неосновательного обогащения. Часть третья ГК РФ включает положе-
ния о наследственном праве и международном частном праве. Часть
четвертая охватывает положения о правах на результаты интеллекту-
альной деятельности и средства индивидуализации: авторское право,
права, смежные с авторскими, патентное право, права на отдельные
виды средств индивидуализации предприятий, товаров и услуг.
За годы, прошедшие со времени принятия части первой ГК РФ,
в Гражданский кодекс вносились изменения, но все же он «оказался
в сравнении с другими кодексами довольно стабильным актом»4.
Изменения касались в основном части первой Кодекса, которая
принималась на первом этапе перехода к рыночной экономике 5.
1
 См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Ста-
тут, 2010. С. 299.
2
 См.: Маковский А.Л. Указ. соч.; Суханов Е.А. Проблема совершенствования коди-
фикации российского гражданского законодательства // Актуальные вопросы россий-
ского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф.
В.А. Дозорцева / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 34–35; Авилов Г.Е.
Указ. соч. С. 169–183.
3
 См.: Маковский А.Л. Указ. соч. С. 301.
4
  Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 387 и след.
5
  Там же.

28
§ 2. Система источников

Объемные изменения вносились Федеральным законом от 30 декабря


2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации»1 и касались
они основополагающих положений об отношениях, регулируемых
гражданским законодательством, основаниях возникновения гра-
жданских прав и обязанностей, о пределах осуществления граждан-
ских прав, а также правовом положении физических лиц. Часть пер-
вая ГК РФ подвергалась и более поздним значительным изменениям
и дополнениям. Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ
«О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации»2 были внесены изменения в общие положения
об обязательствах.
Часть третья «Международное частное право» ГК РФ претерпела
значительные изменения в 2013 г. с принятием Федерального закона
от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью
Гражданского кодекса Российской Федерации»3.
Перечислены лишь некоторые из законов, которыми дополнялись
и изменялись положения Гражданского кодекса, на основе которых
Кодекс модернизуется и совершенствуется.

§ 2. Система источников гражданского


и торгового права зарубежных стран

1. Под источниками права в юридической науке принято понимать


способы установления правовых норм. Это так называемая внешняя
форма права. Внутренней формой права признается система права,
т.е. распределение правовых норм по отраслям и институтам соответ-
ственно характеру регулируемых отношений и предмету правового
регулирования.
В указанном смысле существуют следующие источники граждан-
ского и торгового права зарубежных государств:
1) законы – акты высших органов законодательной власти;
2) административные акты – нормативные правовые акты, прини-
маемые органами исполнительной власти;
3) судебная практика;
4) обычаи.

1
  СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7627.
2
  СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.
3
  СЗ РФ. 2013. № 40 (ч. 3). Ст. 5039.

29
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

В юридической литературе в качестве еще одного источника права


называют доктрину – высказывания, взгляды, утверждения ученых,
сформулированные ими в авторитетных трудах по праву. На практике
доктрина оказывает известное и нередко весьма существенное воздей-
ствие на понимание и толкование норм права, но источником права
в формальном понимании доктрина не является.
Перечисленные источники права образуют систему источников,
которая не является одинаковой для всех стран.
2. В странах континентальной Европы, принадлежащих к романо-
германской правовой семье, а также в странах, которые заимствовали
их систему права, на первом месте в принципе стоит закон. Граждан-
ское право, равно как и право торговое, в этих странах кодифици-
ровано, и большинство кодексов введено в действие законами, хотя
в настоящее время наблюдаются исключения из этого общего правила.
Нормативные правовые акты органов исполнительной власти офици-
ально играют подчиненную роль.
Судебная практика вообще источником права не считается. При-
знается, что суды, принимая решения, не создают общих норм права,
не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя,
а лишь толкуют действующее позитивное право. Решение суда по кон-
кретному делу обязательно только для данного дела и для данных
спорящих сторон.
3. Иное положение существует в странах системы общего права
(common law) или англосаксонского права. Хотя в принципе в этих
странах закон играет главенствующую роль в ряду источников права,
судебная практика, толкующая законы и иные нормативные правовые
акты, не только официально является источником права, но в дейст-
вительности имеет гораздо большее значение, нежели закон, не го-
воря уже об актах, издаваемых органами исполнительной власти.
В этих странах действует система судебного прецедента. Понятие
судебного прецедента рассматривается в подразделе об источниках
права Англии.
Таким образом, соотношение источников в системе права в странах
общего права иное, нежели в странах континентального права.
4. В процессе исторического развития изменяется и соотношение
отдельных источников в системе права: если в эпоху промышленного
капитализма в странах романо-германской системы права на первое
место выдвигался закон, то в период технической революции, совре-
менного развития технологий и глобализации экономики, активно-

30
§ 2. Система источников

го участия государства в регулировании экономических отношений


наблюдается повсеместное ослабление роли закона и усиление роли
административных актов и судебной практики.
Например, во Франции в соответствии с Конституцией (ст. 38)
ордонансы – правительственные нормативные правовые акты при-
равнены к закону. Но ослабление роли закона не означает, что сни-
жается общее количество принимаемых законодательных актов.
Законодательных актов по-прежнему принимается много, но проис-
ходит отход от принципа верховенства закона – принципа, который
был сформулирован в XIX в. Отход от этого принципа проявляется
прежде всего в том, что в области гражданского и торгового права
большую роль начинают играть нормативные правовые акты испол-
нительной власти. Примером служит Французский торговый кодекс
2000 г., введенный в действие постановлением правительства, а не
законом.
Особую роль в современных условиях активного участия государст-
ва в регулировании экономики играет так называемое делегированное
законодательство, т.е. нормативные правовые акты, принимаемые
органами исполнительной власти в пределах предоставленных им
законодателем полномочий.
Судебная практика в странах романо-германской правовой семьи
формально источником права не признается. Судебные решения
по конкретным делам обязательны лишь для конкретных сторон спо-
ра. Фактическое положение дел таково, что роль судебной практики
постоянно нарастает. Нижестоящие суды вынуждены руководство-
ваться решениями вышестоящих судов, а вышестоящие суды начи-
нают заниматься подлинным нормотворчеством. Подобная нормот-
ворческая роль суда получила в некоторых странах и законодательное
закрепление. Особенно известна в этом смысле ст. 1 Швейцарского
гражданского кодекса 1907 г., в которой говорится: «При отсутствии
в законе соответствующего положения судья должен решить согла-
сно обычному праву, а при отсутствии обычая – согласно правилам,
которые он установил бы, будучи законодателем». Иначе говоря,
закон прямо предоставляет судье правотворческую роль, ставя его,
с известными ограничениями, в один ряд с законодателем.
Примеров такой правотворческой деятельности судов достаточ-
но. Во Франции судебная практика уточнила ФГК, определив круг
действия Гражданского кодекса, т.е. отношения, на которые ФГК
распространяется, поскольку законодатель этого не сделал. Суды
восполнили пробелы Кодекса. В частности, путем толкования норм

31
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ФГК судами была введена безвиновная ответственность в отношении


некоторых видов обязательств из причинения вреда на основании
ст. 1382; также был сформулирован договор страхования в пользу
третьего лица.
Не только во Франции, но и в других странах роль судебной практи-
ки весьма велика. В ГГУ имеются нормы столь широкого толкования,
что они получили название «каучуковые параграфы». С их помощью
и на их основе суды достаточно широко толкуют гражданско-правовые
законы.
Право всех без исключения стран считает обычай одним из источ-
ников гражданского и торгового права. Обычаем признается правило
поведения, сложившееся в определенной сфере, области деятельности,
профессии, местности, имеющее длительный срок существования,
определенность, постоянный характер применения, не противореча-
щее публичному порядку и санкционированное к применению госу-
дарством.
В большинстве стран обычай применяется субсидиарно, воспол-
нительно, в случаях, когда требуется восполнить пробел в законе или
в законодательстве в целом. Исключением является ст. 2 Вводного
титула к ГГУ, в котором законом в смысле Гражданского уложения
признается всякая правовая норма. Отсюда делается вывод о том, что
обычай по своей силе равен закону, следовательно, обычай может
отменить закон.
Обычай признается источником права лишь в том случае, если он
в какой-либо форме санкционирован государством к применению.
Помимо обычаев, в торговом праве широко используется понятие
«обыкновение». Примером отсылки к обыкновению служит ст. 1-205
Единообразного торгового кодекса США. Обыкновение не явля-
ется источником права. Это – правило поведения, сложившееся
в определенной сфере отношений. Если такое сложившееся правило
возникло между конкретными лицами в сделках, оно называется за-
веденным порядком. Обыкновения применяются только в случаях,
когда стороны прямо ссылаются на них или их применение вытекает
из поведения сторон.
Каждая правовая система имеет свои методы и виды систематиза-
ции. В зависимости от этого говорят о кодифицированных и некоди-
фицированных правовых системах.
Гражданское и торговое право в странах романо-германской право-
вой семьи кодифицировано. В этих странах существуют гражданские
и торговые кодексы. Кодекс – это цельный, внутренне согласованный

32
§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

нормативный акт, в котором логически систематизированы правовые


нормы по отдельным институтам.
Английская система права – это традиционно некодифицированная
система права. Систематизация в английском праве осуществляется
путем консолидации – соединения законодательных положений, ре-
гулирующих однотипные отношения, в единый акт.
По сравнению с Англией в США кодификации уделяется больше
внимания, как высшей форме систематизации права. Существуют за-
конодательные акты, называемые кодексами в отдельных штатах, хотя
такие кодексы отличаются от кодексов континентальных стран. Со-
здан также Единообразный торговый кодекс, разработанный в форме
модельного или единообразного закона Национальной конференцией
представителей штатов по унификации права и действующий в форме
законов штатов. По своему содержанию он также не сходен с торговы-
ми кодексами стран романо-германской системы права.

§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

Гражданское право Франции дает уникальный пример соединения


стабильности регулирования с откликом на потребности времени.
Во многом это связано с гражданской кодификацией в этой стране.
Гражданский кодекс Франции – старейший в мире кодифициро-
ванный акт гражданского права: введение его в действие датируется
21 марта 1804 г. При этом он продолжает действовать и сейчас, под-
вергшись за более чем 200-летнюю историю своего существования
ощутимым, но отнюдь не уничтожившим его своеобразие изменениям
и дополнениям.
Столь очевидный практический успех французской граждан-
ской кодификации не случаен. Прежде всего он объясняется четко
осознанным намерением законодателя создать целостную систему
гражданско-правовых норм, рассчитанную на регулирование новых
буржуазных отношений, при этом отражающую сложившиеся ко вре-
мени кодификации традиции регулирования и взявшую все лучшее
из существовавших на тот момент источников. Преследуемую коди-
фикацией цель удалось достичь благодаря особенностям проведения
самой кодификации. Предельно централизованная процедура обсу-
ждения и принятия проекта Кодекса позволила сконцентрировать
в руках одной здравомыслящей и цельной личности – Первого консула
Наполеона Бонапарта – контроль за проведением законопроектных
работ. Этот контроль осуществлялся им практически непрерывно с на-

33
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

чала и до конца работы над Кодексом, т.е. с момента формирования


состава небольшой редакционной комиссии, в которую были вклю-
чены четыре юриста-практика и исследователя – Тронше, Мальвиль,
Порталис и Биго де Преамене, и в ходе обсуждений, в которых чаще
всего председательствовал Наполеон и принимал в них самое живое
участие, не претендуя при этом на роль ментора и соавтора. Наконец,
существенное конституционное ограничение права Законодательно-
го собрания вносить изменения в финальный текст проекта Кодекса
также произошло по инициативе этого политического деятеля. Не слу-
чайно Французский гражданский кодекс известен под неформальным
названием Кодекса Наполеона.
Нельзя обойти вниманием то обстоятельство, что историко-пра-
вовой фон, на котором возник Французский гражданский кодекс,
отличался пестротой и включал в себя разнородные по времени воз-
никновения и по механизму действия источники права. Каким же
образом даже столь выдающейся исторической личности, как Напо-
леон, удалось соединить, казалось бы, несоединимое?
Ответ на этот вопрос заключается в счастливом совпадении ко
времени разработки проекта ФГК тенденций развития французского
гражданского права и возможности скоординировать действие раз-
личных источников гражданского права в целях достижения единого
регулирования.
До принятия ФГК на территории южной части Франции господ-
ствовало римское право, причем не только в виде общих подходов гра-
жданско-правового регулирования (приобретающих все бóльшую из-
вестность в ходе преподавания римского права во французских универ-
ситетах), но и через прямую рецепцию на западной части распавшейся
в V в. Великой Римской империи конкретных источников римского пра-
ва (в частности, Кодекса Феодосия, а впоследствии и Свода Юстиниана).
В то же время северная Франция была подвержена влиянию обычного
права – действию так называемых кутюмов (coutumes) – разнородных
обычаев, относящихся, в частности, к семейным, наследственным, а во
многом и к зарождающимся торговым отношениям.
«Писаное право» южной Франции и droit coutumier (обычное право),
внешне коллидирующие, смыкались самым неожиданным образом.
Происходило это следующим путем.
Известная точечность обычаев (которые возникали, не подчиняясь
какому бы то ни было общему замыслу, а следуя единственно практи-
ческой потребности) вызывала необходимость восполнять правовой
вакуум. В особенности это относилось к торговым обычаям, носившим

34
§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

узкоспециальный характер. К тому же понимание обычных правил


разнилось от местности к местности. Для достижения единообразия
в понимании кутюмов еще со Средних веков предпринимались уси-
лия по их записи, систематизации и одновременно доктринальному
комментированию, а нередко даже редактированию (переписыванию)
со стороны местной исполнительной власти. Особенно известны в этом
отношении такие сборники, как «Кутюмы Бовези» («Les Coütumes de
Beaüvaisis») под авторством Филиппа де Бомануара и «Свод обычного
права Нормандии» («Le Grand Coütumier de la Normandie»). Заметим,
что позже, в XVII в., в период царствования Людовика XIV, унифика-
ция и редактирование обычаев исполнительной властью дали яркий
пример трансформации обычаев в более высокие по уровню источники
права – административные акты «Ордонанс о торговле» и «Ордонанс
о мореплавании» (которые затем, в свою очередь, трансформировались
в законодательные положения, войдя в качестве первых двух книг во
Французский торговый кодекс 1807 г.).
Несмотря на доктринальное комментирование обычаев и усилия
власти по их обобщению, зияющие пробелы в регулировании неми-
нуемо оставались. Роль общих положений стала отводиться римскому
праву. В немалой степени этому способствовало преподавание его
не только на юге Франции, но и на всей территории страны. Тем самым
воплощающие положения римского частного права законодательные
акты (писаное право) мало-помалу начали выполнять не свойствен-
ные закону функции субсидиарного источника права по отношению
к праву обычному1. Традиционная иерархия источников права тем
самым на практике нарушалась, не создавая, однако, хаоса, поскольку
происходило это в соответствии с принципом приоритета специальной
нормы (в данном случае обычая) перед нормой общей.
Но и эти приемы правоприменительной практики не оказывались
достаточными для регулирования развивающихся и усложняющих-
ся буржуазных отношений. Непосредственным путем реагирования
на новые экономические условия были кутюмы – прямые носители
буржуазных правил и ценностей, однако следовало преодолеть их
фрагментарность, и сделать это можно было только одним путем –
изданием единого систематизированного свода правил.
Звезды поистине благоприятствовали принятию ФГК. Еще более
универсальным, чем римское право, фундаментом для цементирования

1
 См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере част-
ного права. В 2 т. Т. 1: Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. отнош., 1998. С. 120.

35
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

существующих норм в единый свод законов буржуазного общества


послужили идеалы Просвещения, сформулированные Руссо, Вольте-
ром, Монтескье, Дидро и получившие во Франции не только широкое
распространение, но и победоносное воплощение на практике в ходе
буржуазной революции. Естественно-правовые взгляды на человека
как носителя высших ценностей нашли политический отклик в отмене
всех сословных различий и были переведены на юридический язык
путем жесткого проведения идеи юридического равенства субъек-
тов гражданских прав. Так, были отменены положения об отцовской
власти и о феодальном землевладении, произошло уравнивание в пра-
вах наследования наследников всех очередей. При этом создателям
Кодекса удалось избежать эксцессов, характерных для права эпохи
революционных перемен. Принятие Кодекса произошло уже в период
реакции, когда по прошествии некоторого времени после взлета ре-
волюции стало возможным трезво оценить ее результаты и поставить
под сомнение необходимость столь радикального отказа от прежних
ценностей. Содержащиеся в ФГК правовые решения оказались, таким
образом, не только прогрессивными, но сбалансированными и разумно
консервативными.
Все эти обстоятельства предопределили дальнейшую судьбу ФГК.
Он оказался не только живучим («Моя слава не в том, что я выиграл
40 сражений, – одно поражение при Ватерлоо затмит в памяти потом-
ства остальные победы. Но чтó не умрет никогда, чтó будет жить в ве-
ках – это мой гражданский кодекс», – пророчески говорил Наполеон),
но также привлекательным для многих национальных правопорядков
за пределами Франции.
ФГК был реципиирован правом Бельгии, Испании, Италии, Гре-
ции, Люксембурга, правом американского штата Луизиана, канадской
провинции Квебек, многих латиноамериканских стран. Влияние Ко-
декса испытало на себе право Нидерландов (при предыдущей коди-
фикации), а также право значительного числа стран Азии и Африки.
По своему размаху рецепция Французского гражданского кодекса без
преувеличения сопоставляется специалистами с рецепцией римского
права1.
В настоящее время после многочисленных дополнений и измене-
ний ФГК действует в редакции 2017 г.2 и содержит 2534 статьи.

1
  См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.
Р.Л. Нарышкиной. Ч. I. М.: Междунар. отнош., 1983. С. 35.
2
  legifrance.gouv.fr

36
§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

В основной своей части (предваряемой вводным титулом об опубли-


ковании, о действии и применении законов) ФГК построен по простой
и наглядной институционной системе, позволяющей ориентироваться
в его тексте даже неспециалисту. Изложение правового материала
в Кодексе следует логике и последовательности «Институций» Гая:
«лица – вещи – иски».
Книга I («О лицах») касается правового положения физических лиц
и включает нормы о приобретении и об утрате французского граждан-
ства, об актах гражданского состояния, об определении домицилия,
о безвестном отсутствии, содержит нормы семейного права и положе-
ния об опеке и попечительстве.
Как можно заметить, положение юридических лиц не затрагивается
нормами данной книги. Этот изначально существовавший в Кодексе
пробел отражает политические опасения перед объединениями, ко-
торые были специфичны и понятны французам в постреволюцион-
ный период. В тексте самого Кодекса этот пробел так до сих пор и не
восполнен, а разрешение вопросов, входящих в статус юридического
лица, было отнесено к сфере специального законодательства (в кото-
ром термин personne morale – «юридическое лицо» – появился лишь
в конце XIX в.).
Книга II («Об имуществах и о различных видоизменениях собст-
венности») посвящена статике имущественных отношений – праву
собственности и ограниченным вещным правам (сервитуту, узуфрукту,
узусу, праву проживания).
В кн. III («О различных способах приобретения права собственно-
сти») содержатся предписания о динамике имущественных отношений,
включены нормы о наследовании, о договоре вообще и об отдельных
видах договоров (брачном договоре, договорах купли-продажи, мены,
найма, простого товарищества, займа, хранения, поручения и др.),
о давности.
Из стройной институционной системы текста Кодекса, первоначаль-
но состоявшего из трех вышеупомянутых книг, несколько выбиваются
дополнившие его в ныне действующей редакции кн. IV («Об обеспече-
ниях») и кн. V («Положения, применяющиеся в Майотте»).
Как уже отмечалось, содержание ФГК носит отчетливый отпечаток
идей просветителей и с полным основанием характеризуется в до-
ктринальной литературе как триумф естественного права. Основные
принципы гражданского права – юридическое равенство, неприкос-
новенность собственности и свобода договора – закреплены в тексте
ФГК четко и ясно.

37
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Можно без преувеличения сказать, что язык, которым был напи-


сан Кодекс, так же как и используемая в нем юридическая техника,
составляет бесценное достояние юриспруденции. Абстрактный ха-
рактер норм ФГК, рассчитанных на регулирование широкого круга
однотипных отношений, не привел ни к сухости, ни к схематичности,
ни к иррациональности формулировок.
Некоторые положения Кодекса столь чеканны, что напоминают
заповеди, и это неудивительно, учитывая, что текст отдельных статей
ФГК практически дословно воспроизводит сентенции древнеримских
юристов. К их числу относится, в частности, ст. 6, закрепляющая вы-
сказывание Папиниана: «Нельзя нарушать частными соглашениями
публичный порядок и добрые нравы». Ныне норма ст. 6 являет собой
пример классического определения понятия «публичный порядок».
В качестве иного примера, не связанного с инкорпорацией рим-
ского права, можно привести знаменитую формулировку положения
ст. 1103 ФГК: «Соглашения, законно заключенные, занимают место
закона для лиц, их заключивших». Длительное время это изящное
и лаконичное положение (в прежней нумерации – ст. 1134) служило
в качестве основы закрепления требования надлежащего исполнения
договора – принципа pacta sunt servanda и одновременно в качест-
ве формулировки общегражданского принципа свободы договора
(о чем напрямую в тексте данной нормы не говорится, но что с оче-
видностью вытекает из ее смысла). В ныне действующей редакции
ФГК (после изменений 2016 г.) данная статья предваряется нормой
ст. 1102, в тексте которой принцип свободы договора изложен в более
традиционной формулировке: «Каждый свободен вступать в договор
или воздерживаться от его заключения, избирать контрагента и опре-
делять содержание и форму договора в пределах, установленных за-
коном…». С точки зрения юридической техники такое дублирование
выглядит избыточным.
Следует и в целом констатировать, что в результате изменений,
вносимых в текст Кодекса с начала XXI в., лаконичность и емкость
его языка начинают размываться, появляются отсутствовавшие в его
первоначальном тексте повторы.
В XX в. первые наиболее заметные изменения Кодекса коснулись
положения замужних женщин, которые в первоначальном тексте
ФГК приравнивались к умалишенным. Эта правовая фикция имела
целью ограничить замужних женщин в праве распоряжаться своим
имуществом. Такое положение, создающее неравноправие сторон
в браке, было устранено. Равным образом незаконнорожденные дети

38
§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

были уравнены в своем статусе с детьми, рожденными в законном


браке.
Последние по времени изменения в статусе лиц и в семейном праве
носят характер как предельно общих положений (устанавливающих,
как это произошло в тексте ст. 16-1, принцип не ограниченной жизнью
человека «неприкосновенности человеческого тела», которое не может
ни в целом, ни в отношении отдельных органов быть объектом иму-
щественных прав), так и специальных норм о запрете на евгенические
эксперименты, внесенных в текст ФГК в связи с развитием биотехно-
логий. Научно-технический прогресс предопределил необходимость
включения в текст кн. I ФГК положений об использовании генетиче-
ского материала в целях идентификации.
Изменения 2010–2015 гг. привели к закреплению в тексте Кодекса
иного, чем это было ранее, понимания родительской власти, состо-
ящей как в правах, так и в обязанностях и в значительной степени
ограниченной за счет расширения компетенции ювенальной юстиции
(ст. 373-2-6 и др).
В это же время были кардинально реформированы положения
о браке, легализовавшие в ст. 143 однополые браки. На родителей,
состоящих в таком браке, распространена сфера действия норм об
усыновлении детей.
Следует отметить, что блок регулирования, отведенный браку, раз-
воду и положению детей, является одним из наиболее объемных в ФГК
и объединяет около 400 статей.
Менее всего оказались затронуты последними изменениями поло-
жения кн. II о праве собственности и об ограниченных вещных правах
на землю. Стабильность этих правовых институтов объясняется про-
грессивным характером регулирования соответствующих отношений,
изначально присутствующим в тексте ФГК. По словам Р.Л. Нарыш-
киной, Кодекс шел впереди своего времени.
Определение права собственности, данное в 1804 г. в ст. 544, счита-
ется классическим: «Собственность есть право наиболее абсолютным
образом пользоваться и распоряжаться имуществом, с тем, однако,
чтобы это не противоречило законам и регламентам». Блестящая юри-
дическая техника этой нормы позволила в дальнейшем использовать ее
(а также норму ст. 552 о территориальной сфере права собственности
на земельный участок, не ограниченной его поверхностью) и в усло-
виях усложнения экономики, без необходимости внесения каких-либо
корректировок в текст Кодекса. Достаточным оказалось издание лишь
специальных законов и административных актов.

39
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Принципиальная гуманизация коснулась правового режима такого


объекта вещных прав, как живые животные: они признаются в та-
ком своем качестве «живыми существами, наделенными чувствами»
(ст. 515-14 в редакции 2015 г.).
Наиболее заметные последние новеллы кн. III имеют целью вос-
полнить существовавший в Кодексе пробел, касавшийся отсутствия
общих положений об обязательствах. До сих пор этот пробел воспол-
нялся судебной практикой путем применения положений о договоре
по аналогии. Теперь ст. 1100, 1100-1, 1100-2 закрепляют систему
оснований возникновения обязательств.
Как говорилось выше, в Кодексе предельно наглядным и простым
способом дополнительно расшифровывается содержание принципа
свободы договора.
Обращает на себя особое внимание специально включенная в текст
Кодекса группа норм (ст. 1112, 1112-1, 1112-2), рассчитанная на при-
менение к весьма сложным и неоднозначно на практике разрешаемым
преддоговорным спорам. В частности, в сферу регулирования введено
предоставление заверений.
Вопросы, относящиеся к порядку заключения договора, длительное
время решались французскими судами исключительно на основании
сложившихся традиций. Теперь порядок заключения договора прямо
урегулирован в ФГК (ст. 1113–1122), что создает предвидимость право-
вого результата и исключает опасность возникновения нестабильности
в правоприменительной практике. Специально оговорены особенности
заключения договора с помощью электронных средств связи.
Из перечня прямо сформулированных условий действительности
договора французский законодатель исключил каузу (ст. 1128). Од-
нако по общему смыслу иных положений ФГК (ст. 1169, 1170 и др.)
требование о необходимости законного основания договора все же
не должно устраняться на практике.
Почти одновременно с принятием ФГК в 1807 г. был принят Фран-
цузский торговый кодекс (ФТК). Первые две книги («О торговле вооб-
ще» и «О морской торговле») представляли собой тексты ордонансов
Кольбера; кроме того, в его состав входили кн. III («О несостоятельности
и банкротствах») и содержащая процессуальные нормы кн. IV («О торго-
вой юрисдикции»). Нормы Торгового кодекса соотносились с нормами
Гражданского кодекса как нормы соответственно специальные и общие;
последние применялись субсидиарно к положениям ФТК.
Довольно скоро Торговый кодекс 1807 г. устарел и превратился
в «славные руины». Объясняется это «и архаичностью норм, и срав-

40
§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

нительной бедностью содержания, и невысокими техническими ка­


чествами»1. Однако формально ФТК действовал вплоть до 2000 г.,
пока правительственным Ордонансом от 18 сентября этого года не был
принят новый Торговый кодекс (ФТК)2.
Интересно, что его принятие было проявлением действия механиз-
ма «делегированного законодательства». Согласно Закону от 16 декабря
1999 г. правительству поручалось проведение кодификационных работ
и предоставлялось право принимать ордонансы о введении в действие
кодексов в различных отраслях права.
Следует заметить, что в праве Франции весьма распространено
проведение так называемой административной кодификации. Акты
под названием кодексов (Кодекс интеллектуальной собственности,
Кодекс страхования, Горный кодекс, Кодекс о семье и социальном
обеспечении, Кодекс о потребителях и др.) представляют собой объ-
единение нормативных актов разного уровня (специальных законов,
административных актов). В единый акт, порой без какого бы то ни
было изменения их содержания, «сводятся» такие нормы исключитель-
но для технического облегчения поиска применимых норм.
На этом фоне ФТК не является исключением. Нет сомнений
в том, что содержание его значительно расширено по сравнению
с ФТК 1807 г. Он содержит девять книг (против четырех в старом
ФТК). В сферу регулирования Торгового кодекса были внесены те
многочисленные специальные акты, которые за время существова-
ния старого ФТК принимались за его пределами, что давало осно-
вания говорить даже о «декодификации» торгового права. В част-
ности, в качестве кн. II в ФТК включен модифицированный Закон
о торговых товариществах 1966 г., регламентирующий деятельность
полного, коммандитного товариществ, товарищества с ограничен-
ной ответственностью, акционерных обществ. Однако подлинной
систематизации торгового права все же не произошло. Как видно из
последующих пояснений, содержание и система построения нового
ФТК эклектичны; в него включены нормы не только торгового,
но и административного права.
Книга I ФТК называется «О торговле вообще». Кроме норм о тор-
говых сделках, она включает положения о коммерсантах, торговых
представителях и об имуществе предприятий.

1
  Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. На-
рышкиной. Ч. I. С. 37.
2
  legifrance.gouv.fr

41
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Книга II («О торговых товариществах и объединениях с общей


экономической целью»), кроме уже упоминавшихся положений,
включает нормы уголовного права об уголовной ответственности
товариществ.
Книга III носит название «О специальных видах торговли и об
исключительных оговорках». В частности, в ней содержатся нормы
о «торговле на пороге дома», имеющие целью защиту прав потреби-
телей, и о торговле с аукциона.
Книга IV («О свободе установления цен и о конкуренции») содер-
жит положения антимонопольного права.
Название кн. V – «О ценных бумагах и гарантиях».
Книга VI («О ликвидации предприятий в добровольном и прину-
дительном порядке») регулирует отношения, связанные с несостоя-
тельностью.
Книга VII («Об организации торговли») посвящена деятельности
торгово-промышленных палат.
Книга VIII («О некоторых профессиях, подлежащих лицензирова-
нию») содержит положения о конкурсных управляющих и аудиторах.
Наконец, кн. IX касается действия Кодекса на заморских терри-
ториях.
Особая роль в праве Франции издавна отводилась судебной пра-
ктике. Формально не являясь источником права, она традиционно
апробировала на практике новые механизмы действия права. Пробелы
во Французском гражданском кодексе и сам абстрактный характер
его норм с необходимостью требовали подключения «живого голоса»
гражданского права к законодательно закрепленным правилам.
Согласно ст. 5 ФГК судебная практика по конкретным делам не мо-
жет создавать нормы права: «Судьям запрещается выносить решения
в виде общего распоряжения». Однако ст. 4 ФГК под страхом судеб-
ного преследования запрещает судьям отказывать в правосудии «под
предлогом темноты, неясности или недостаточности закона».
В результате французские судьи, подобно римским преторам,
не только восполняли и толковали нормы права, но также и фактиче-
ски отступали от их формального смысла. М. Планиоль ставит судеб-
ную практику выше закона, поскольку только она определяет, какой
именно закон и как именно будет применяться1.
Именно в судебной практике был детализирован механизм злоупо-
требления правом, разработаны понятия неосновательного обогаще-

1
  Planiol M. Traité élémentaire de droit civil. T. I. Paris, 1928. P. 6.

42
§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

ния, договора в пользу третьего лица, а также, как отмечалось выше,


в течение длительного времени практически полностью заполнялись
пробелы в регулировании порядка заключения договора.

§ 4. Источники гражданского и торгового права


Федеративной Республики Германия

Федеративная Республика Германия состоит из 16 субъектов Фе-


дерации – земель. Если иное не предусмотрено Конституцией – Ос-
новным законом Германии (Grundgesetz) 1949 г. (далее – ОЗГ), госу-
дарственные функции, в том числе законотворчество, осуществляются
землями (ст. 30, абз. 1 ст. 70 ОЗГ). Согласно ОЗГ, компетенция между
Федерацией и землями разграничивается положениями об исклю-
чительном и конкурирующем законодательстве. В области исклю-
чительного законодательства Федерации земли могут осуществлять
законотворчество при условии и в пределах, прямо установленных
федеральным законом (ст. 71 ОЗГ). В сфере конкурирующего зако-
нодательства земли могут осуществлять законотворчество лишь тогда
и поскольку, когда и поскольку Федерация не использует своих зако-
нодательных прав (ст. 72 ОЗГ).
В исключительной компетенции Федерации находится в том числе
законодательство о свободном передвижении граждан, о финансах,
торговых договорах и договорах о судоходстве, товарообороте и систе-
ме расчетов во внешней торговле, почте и телекоммуникациях (ст. 73
ОЗГ). Конкурирующее законодательство охватывает, среди прочего,
гражданское и уголовное право, судоустройство и судопроизводство,
адвокатуру, нотариат, экономическое право (промышленность, энер-
гетику, банковское и биржевое дело, частноправовое страхование),
трудовое право, пресечение злоупотреблений экономической властью,
содействие сельскохозяйственному производству, земельное право,
сельскохозяйственную аренду (ст. 74 ОЗГ).
Право Германии делится на публичное и частное. Это разграни-
чение восходит к римскому праву и основывается на критериях, обо-
значенных еще Ульпианом (D.1.1.1.2): публичное право регулирует
отношения, связанные с созданием и функционированием государст-
венных органов, частное – отношения между гражданами, частными
лицами. Основными его источниками являются законы и обычаи.
Современная доктрина в качестве источника права признает также
основополагающие правовые идеи. В этой связи право делится на пи-
саное, т.е. сформулированное в виде конкретных законодательных

43
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

предписаний, и неписаное, существующее в форме идей, к которым


обращаются правоведы при изучении проблем правового регулирова-
ния, законодатели при выработке закона или суды для восполнения
пробелов в законодательстве.
В соответствии с принципом разделения властей, на котором ба-
зируется государство и право Германии, функцией нормотворчества
обладают лишь законодательные органы. Отступление от этого прин-
ципа возможно, если требуется разработать закон, в котором отсутст-
вуют чрезмерно детализированные правила, или требуется обеспечить
оперативную адаптацию (приспособление) закона к предвидимым
изменениям. В этих случаях полномочием на издание правовых норма-
тивных актов могут наделяться органы государственного управления,
а именно Федеральное правительство, федеральное министерство или
правительства земель (но не руководитель министерства, министр
земли или член правительства). Полномочия должны быть предусмо-
трены соответствующим законом и ограничиваться указанными в нем
предметом, задачей и сферами (абз. 1 ст. 80 ОЗГ).
Тексты нормативных правовых актов публикуются официальными
печатными органами Федерации, к которым относятся «Федеральный
законодательный вестник» – «Бундесгезетцблатт» («Bundesgesetz­
blatt»), «Федеральный вестник» – «Бундесанцайгер» («Bundesanzei-
ger») и «Транспортный бюллетень» – «Феркерсблатт» («Verkehrsblatt»).
«Законодательный вестник» издается в трех частях: в ч. I публикуются
в порядке их принятия федеративные законы и нормативные поста-
новления; в ч. II – международные соглашения и акты, принимаемые
для их введения в действие или реализации, а также связанные с этим
объявления; ч. III представляет собой свод федерального права, дейст-
вующего по состоянию на 31 декабря 1963 г. В «Федеральном вестнике»
публикуются нормативные постановления федеральных министерств.
Тексты нормативных актов находятся в свободном доступе по адресу:
http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht и https://dejure.org/. Актуальный
обзор изменений законодательства, в том числе еще не вступивших
в силу законов, публикуется на сайте: https://www.buzer.de.
Согласно принципу разделения властей, на суды возлагается
функция рассмотрения и разрешения дел, при этом они применя-
ют правовые нормы, но не создают их. Тем не менее в германской
доктрине значение судебных решений в качестве источника права
оценивается неоднозначно. Встречаются диаметрально противо-
положные мнения. Одни авторы категорически отрицают судеб-
ное правотворчество. С точки зрения других, суды, адаптируя закон

44
§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

к изменяющимся условиям, толкуя его положения или восполняя


пробелы, создают правовые нормы – так называемое судебное право
(Richterrecht). Эта вторая точка зрения находит свое подтверждение
в практике, поскольку германские судьи в обоснование правомерно-
сти принимаемого решения нередко ссылаются не только на закон,
но и на судебные постановления.
Судебные решения публикуются в периодических изданиях, на-
пример в сборнике постановлений Федерального суда по гражданским
делам – «Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen» (BGHZ),
сборнике постановлений высших земельных судов по гражданским
делам – «Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen» (OLGZ),
в общеправовых журналах – «Monatsschrift für Deutsches Recht, Neue
Juristische Wochenschrift» и др.; кроме того, их можно получить по адресу:
http://www.judicialis.de/.
Частные отношения в Германии регулируются преимущественно
на федеральном уровне в рамках конкурирующего законодательства.
Они также могут регулироваться административными актами норма-
тивного характера и обычаями.
Частное право делится на общее и специальное. Общим является
гражданское право, которое регулирует основные имущественные
и личные неимущественные отношения между частными лицами.
К специальному частному праву относится торговое право, автор-
ское право, страховое право, трудовое право и др. Формирование
специальных отраслей частного права продолжается. Эти отрасли
характеризуются тем, что их предметом являются имущественные
и личные неимущественые отношения с участием определенной
категории субъектов или касающиеся определенных сфер деятель-
ности, которые по причине их сложности и своеобразия требуют
особого регулирования.
Гражданское право и специальные отрасли частного права соотно-
сятся как общее и специальное регулирование. Нормы гражданского
права являются определяющими и применимы к любым частным
отношениям, если для этих отношений отсутствуют специальные за-
конодательные предписания.
Право Германии считается кодифицированным, однако кодифика-
ция не является полной, помимо кодексо, существуют особые законы
с более узким предметом регулирования. Основная часть положений
гражданского права содержится в гражданском кодексе – Гражданском
уложении (Bürgerliches Gesetzbuch 1896 г., BGB) (далее – ГГУ). Нормы,
регулирующие предпринимательскую деятельность, в значительной

45
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

своей части содержатся в торговом кодексе – Торговом уложении


(Handelsgesetzbuch 1897 г., HGB) (далее – ГТУ)1. Оба уложения, кото-
рые вступили в силу одновременно 1 января 1900 г., явились результа-
том почти четвертьвековой работы, начатой после образования в 1871 г.
второй Германской империи.
ГГУ разрабатывалось как основной законодательный акт в обла-
сти частного права и основывалось на тех же принципах, что и ФГК
1804 г.: формального равенства лиц перед законом, свободы договора,
неприкосновенности частной собственности. ГГУ должно было дать
исходное регулирование всего комплекса частных правоотношений.
Методологической базой ГГУ служила пандектистика – господст-
вовавшее в тот период направление юриспруденции, которое ставило
перед собой цель создать на базе римского права (его наиболее полное
изложение представлено в Пандектах, или Дигестах) завершенную
и свободную от противоречий систему частного права, отвечавшую
потребностям новых социальных условий. Цель была достигнута
в значительной мере за счет специально разработанной терминоло-
гии, которая характеризуется высокой степенью абстракции и ча-
сто оказывается недоступной для понимания простым гражданам,
неюристам.
Особое место занимают «общие оговорки» (Generalklauseln),
или «каучуковые» нормы. В них правовые последствия связыва-
ются с неопределенными понятиями, содержание которых зависит
от оценочных суждений, не связанных жесткими объективными
критериями, например добрые нравы (die guten Sitten) (абз. 1 § 138,
§ 826), добросовестность (Treu und Glauben) (§ 157, 242), серьезное
основание (ein wichtiger Grund (§ 314, 626). Благодаря подобной юри-
дической технике обеспечивается значительная гибкость закона –
он может применяться в различных социальных условиях с учетом
изменяющихся представлений о соответствующих ценностях, что,
однако, не всегда дает позитивный результат. Так, в период нацизма
(1933–1945 гг.) общие оговорки трактовались в духе фашизма и ис-
пользовались в явном противоречии с общепринятыми представле-
ниями о справедливости.

1
  Два заслуживающих внимания замечания: 1) термин «уложение» – дань традиции,
берущей свое начало еще в дореволюционном российском праве, и, если выражаться
современным языком, данные акты можно назвать кодексами; 2) аббревиатуры не яв-
ляются точным отражением официальных названий законов, в них добавлена первая
буква «Г» (германское) с тем, чтобы отличать эти уложения от аналогичных уложений,
которые действовали или действуют в других странах.

46
§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

Создатели закона исходили из того, что разрабатываемый ими


кодекс хотя и регулировал отношения с участием граждан, одна-
ко его применение для разрешения правовых споров должно было
осуществляться судом с участием адвокатов. Это был закон, созда-
ваемый юристами для юристов. Сложность инструментов правового
регулирования уравновешивалась высокими требованиями, предъ-
являвшимися к юристам, которые должны были их использовать,
адвокатской помощью при решении правовых вопросов, ответст-
венностью адвокатов перед клиентом за ошибки, допущенные при
ведении дел.
ГГУ оказало значительное влияние на законодательство других
стран. В частности, оно учитывалось при разработке Швейцарско-
го гражданского кодекса 1907 г. и в законодательстве Австрии при
внесении изменений в Общее гражданское уложение 1811 г. На нем
основано современное гражданское право Греции, Японии, Таиланда,
Бразилии, Перу, Аргентины. Германский опыт принимался и прини-
мается во внимание в российской правовой системе.
ГГУ состоит из пяти книг. Его действие во времени, в пространстве
и по лицам определяется Вводным законом к Гражданскому уложению
1896 г., который в настоящее время действует в новой официальной
редакции от 21 сентября 1994 г. с последующими изменениями.
Книга 1 «Общая часть» включает семь частей: «Лица», «Вещи и жи-
вотные», «Сделки», «Сроки», «Исковая давность», «Осуществление
прав, самозащита, самопомощь», «Обеспечение».
Книга 2 «Обязательственное право» состоит из восьми частей:
«Содержание обязательства», «Определение обязательств по сделке
с использованием общих условий сделок», «Обязательства из догово-
ров», «Прекращение обязательств», «Передача требования», «Перевод
долга», «Множественность должников и кредиторов», «Отдельные
виды обязательств».
Книга 3 «Вещное право» также имеет восемь частей: «Владение»,
«Общие положения о правах на земельные участки», «Собственность»,
«Сервитуты», «Преимущественное право покупки», «Вещные обре-
менения», «Ипотека, поземельный долг, рентный долг», «Залоговое
право на движимые вещи и права».
Книга 4 «Семейное право» включает три части: «Гражданский
брак», «Родство», «Опека, попечительство, специальное попечи-
тельство».
Книга 5 «Наследственное право» состоит из девяти частей: «По-
рядок наследования», «Правовое положение наследника», «Завеща-

47
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ние», «Договор о наследовании», «Обязательная доля», «Недостойный


наследник», «Отказ от права наследования», «Свидетельство о праве
на наследство», «Покупка наследства».
Вводный закон к Гражданскому уложению, как это следует из
его наименования, касается порядка введения в действие ГГУ, его
изменений и дополнений. Кроме того, он содержит переходные по-
ложения и нормы, регулирующие отношение ГГУ к прежнему импер-
скому праву и к праву земель, а также предусматривает полномочия
федеральных министерств на издание постановлений нормативного
характера по определенным вопросам. Например, Федеральное ми-
нистерство юстиции наделено правом принимать постановления,
предписывающие, какие данные должны содержаться в издаваемом
организатором туристической поездки проспекте и договоре тури-
стического обслуживания, а также какая информация должна пре-
доставляться туристу перед заключением договора и перед началом
поездки (абз. 1 ст. 238).
Статья 2 Вводного закона приравнивает к закону в смысле ГГУ
и Вводного закона любую правовую норму, в том числе обычай.
Особое значение Вводному закону придает то обстоятельство,
что он содержит положения международного частного права – гер-
манские коллизионные нормы, которые определяют, право какого
государства должно применяться к отношениям, осложненным ино-
странным элементом, например, если в этих отношениях участвуют
иностранные лица или они возникли по поводу имущества, нахо-
дящегося за границей (гл. 2 ч. 1 Вводного закона). В российском
законодательстве аналогичное регулирование осуществляется разд. VI
части третьей ГК РФ.
За более чем вековой период, прошедший с момента вступления
в силу ГГУ, произошли существенные изменения экономических,
социальных, политических отношений как в самой Германии, так и в
международной сфере. Эти изменения потребовали соответствующей
модернизации всей системы правового регулирования, в том числе
ГГУ. В частности, были сформированы в качестве самостоятельных
отраслей трудовое право и социальное право, последовательно ре-
ализован принцип равноправия граждан в брачно-семейных отно-
шениях, усилена защита прав потребителей, введены в оборот элек-
тронные документы. В 1986 г. был реформирован раздел Вводного
закона к Гражданскому уложению «Международное частное право».
Наиболее радикальной с момента принятия ГГУ стала реформа, осу-
ществленная Законом о модернизации обязательственного права

48
§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

2001 г. Поводом для нее послужила реализация в национальном за-


конодательстве многочисленных нормативных актов Европейского
Союза, хотя пересмотр Кодекса планировался и ранее. В настоящее
время ГГУ действует в новой официальной редакции от 2 января
2002 г. с последующими изменениями (одно из последних внесено
законом от 20 июля 2017 г.).
ГТУ по сравнению с ГГУ занимает более скромное положение
в правовой системе. Его непосредственным предшественником яв-
ляется Общее германское торговое уложение 1861 г., которое, в свою
очередь, базируется на средневековом городском праве. Существенное
влияние на его формирование оказали итальянские и французские мо-
дели регулирования торговых отношений. ГТУ имеет гораздо меньший
международный авторитет, чем ГГУ. Тем не менее воплощенный в нем
опыт правового регулирования предпринимательских отношений учи-
тывается в зарубежных странах, в том числе в Российской Федерации.
С 1938 г. ГТУ в своей основной части действовало в Австрии. Лишь
с 2007 г. вступил в силу существенно реформированный австрийский
вариант торгового уложения под другим названием – Предпринима-
тельское уложение (Unternehmensgesetzbuch).
ГТУ состоит из пяти книг, и к нему также имеется Вводный закон
1897 г. с последующими изменениями. Книга 1 «Торговый статус»
номинально имеет девять разделов: «Коммерсанты», «Торговый ре-
естр», «Предпринимательский реестр», «Фирменное наименование»,
«Торговые книги» (утратил силу), «Прокура и полномочие на ведение
дел», «Торговые служащие и ученики в торговом деле», «Торговый
представитель», «Торговый маклер», «Положения о штрафах».
Книга 2 «Торговые товарищества и негласное товарищество» вклю-
чает три раздела: «Полное товарищество», «Коммандитное товарище-
ство», «Негласное товарищество».
Книга 3 «Торговые книги» регулирует вопросы ведения бухгалтер-
ского учета.
Книга 4 «Торговые сделки» посвящена правовому регулированию
отдельных торговых сделок (коммерческая купля-продажа, комиссия,
перевозка груза, экспедиция и др.).
Книга 5 «Торговое судоходство» регулирует комплекс отношений,
связанных с судоходством, в том числе последствия отчуждения суд-
на, находящегося в рейсе, ответственность судовладельца и капитана
судна, договор перевозки грузов, договор перевозки пассажиров и их
багажа, аварии, возмещение убытков, вызванных столкновением судов,

49
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

спасание судов, исковую давность для требований, вытекающих из


этих отношений.
ГТУ также подверглось многочисленным изменениям, особенно
в 1998 г., когда был введен в действие Закон о реформе торгового права
в Германии. В 2002 и 2009 гг. были приняты законы, внесшие сущест-
венные коррективы в правила об отчетности и аудите.
На настоящий момент новая официальная редакция ГТУ не со-
ставлена, но имеется сверенная редакция, опубликованная в ч. III
«Законодательного вестника» под порядковым номером 4100-1. Одно
из последних изменений ГТУ внесено Законом от 18 июля 2017 г.
Вводный закон к Торговому уложению среди прочего содержит:
положение о том, что в торговых делах нормы Гражданского уложения
применяются лишь тогда, когда в Торговом уложении или во Вводном
законе к Торговому уложению не предусматривается иного; нормы
международного частного права, касающиеся судоходства; переходные
положения к законам о реализации директив ЕС в области торговых
отношений.
Помимо ГГУ и ГТУ особые аспекты частных отношений могут ре-
гулироваться специальными законами, среди которых: Закон о произ-
водственных и промысловых кооперативах (Gesetz betreffend die Erwerbs-
und Wirtschaftsgenossenschaften) 1889 г., действующий в официальной
редакции от 6 октября 2006 г. с последующими изменениями; Закон
об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz betreffend die
Gesellschaften mit beschränkter Haftung) 1892 г.; Акционерный закон
(Aktiengesetz) 1965 г.; Закон о партнерствах лиц свободной профессии
(Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe) 1994 г.;
Закон о пресечении недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb) 2004 г.; Закон о пресечении ограничения кон-
куренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) 1998 г., действую-
щий в официальной редакции от 15 июля 2005 г. с последующими
изменениями; Закон об ответственности за недоброкачественную
продукцию (Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte) 1989 г.; Закон
о договоре страхования (Versicherungsvertragsgesetz) 2007 г.; Положение
о несостоятельности (Insolvenzordnung) 1994 г.; Закон об издательском
праве (Gesetz über das Verlagsrecht) 1901 г.; Патентный закон (Patentgesetz)
1936 г., действующий в официальной редакции от 16 декабря 1980 г.
с последующими изменениями; Закон об авторском праве и смежных
правах (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) 1965 г.; Закон
о защите торговой марки и иных знаков идентификации (Gesetz über
den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen) 1994 г.

50
§ 5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

§ 5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

Швейцарская конфедерация принадлежит к континентальной


правовой семье. Частное право в этой стране подверглось кодифи-
кации, приведшей к весьма интересному результату. Принятый здесь
Гражданский кодекс носит на себе родовые пятна континентальной
кодификации – абстрактный характер норм и охват всех основных
институтов гражданского права. Он, однако, отмечен таким своео-
бразием, настолько отличается от классических континентальных
кодексов – Французского гражданского кодекса и Германского гра-
жданского уложения – как по своему содержанию, так и по использу-
емой юридической технике, что в данном случае возможно говорить
о гармоничном союзе романо-германской системности регулирования
с ярко выраженной ориентированностью на упрощение правоприме-
нения, скорее свойственной англо-американскому праву.
Это явилось следствием историко-правовой ситуации, на фоне
которой развертывались работы по унификации швейцарского част-
ного права.
Ко времени принятия в 1907 г. Гражданского кодекса швейцарское
гражданское право характеризовалось децентрализованностью, посколь-
ку правом издавать законодательные акты по основному кругу вопросов
в данной сфере были наделены кантоны. При реализации на практике
своей компетенции они шли несовпадающими путями. Гражданские
кодексы отдельных кантонов различались между собой, как различа-
лись Французский гражданский кодекс и Австрийское гражданское
уложение, с которых они моделировались. Некоторые кантоны (напри-
мер, Цюрих) избрали совершенно оригинальный путь кодификации,
не сопровождавшийся заимствованиями. Ситуация раздробленности
усугублялась несовпадением обычаев, действовавших на территории
различных кантонов. В некоторых случаях прибегали к отдельным ин-
ститутам римского права: оно позволяло заполнять естественно прису-
щие обычному праву пробелы при регулировании. Но такие обращения
не носили систематического характера и степень рецепции римского
права в Швейцарии можно считать незначительной.
Вместе с новыми потребностями экономического развития Швей-
царии в конце XIX в. пришло понимание необходимости в единоо-
бразном урегулировании гражданского и торгового оборота на всей
территории страны. По инициативе Швейцарского юридического
общества с 1884 г. стали проводиться работы по сравнительно-пра-
вовому исследованию гражданского права кантонов с намерением

51
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

предпринять в дальнейшем унификацию частного права. Правовые


основания для будущей кодификации к тому моменту уже существо-
вали: принятая в 1874 г. Конституция значительно расширила зако-
нодательную компетенцию Конфедерации. Еще более эти основания
укрепились к 1898 г., когда в результате пересмотра Конституции
издание законодательных актов в гражданско-правовой сфере было
полностью отнесено к компетенции Конфедерации1. Распространение
в швейцарских юридических и политических кругах воззрений в духе
французских просветителей создавало также общую концептуальную
почву для кодификации.
Получилось так, что обширный сравнительно-правовой анализ
состояния кантонального права и разработка проекта единого для
Швейцарии Гражданского кодекса, направленного на преодоление
кантональной раздробленности, проводились одним и тем же че-
ловеком. Работа профессора Санкт-Галленского, а впоследствии
Бернского университета Ойгена Хубера «О системе и истории швей-
царского гражданского права» произвела такое впечатление на руко-
водителей министерства юстиции и полиции, что именно Хуберу была
поручена разработка законопроекта. Таким образом, ныне действу-
ющий Швейцарский гражданский кодекс (далее – ШГК), принятый
10 декабря 1907 г. и введенный в действие в 1912 г.2, принадлежит
перу одного человека.
ШГК состоит из четырех книг: «Лица» (разд. 1 посвящен физиче-
ским, а разд. 2 – юридическим лицам), «Семейное право», «Наслед-
ственное право» и «Вещные права» (разделы о праве собственности,
ограниченных вещных правах, владении и кадастре). Им предшест-
вует небольшой по объему Вводный титул, включающий несколько
норм-принципов о действии правовых норм, пределах судейского
усмотрения, презумпции добросовестности, общем распределении
бремени доказывания.
Как можно судить, структурирован ШГК несложно. Он и напи-
сан таким языком, чтобы быть как можно более удобным для при-
менения и как можно более понятным самому широкому кругу лиц.
И это не случайно: слабое влияние римского права и, напротив, рас-
пространенность обычного права привели к тому, что швейцарское
право оказалось не приспособленным и вообще не расположенным

1
 См.: Gauthier J. Introduction // Scyboz G., Gilliéron P.-R. Code civil suisse et Code des
obligations annotés. 4ème éd. Lausanne: Editions Payot, 1988. P. XI–XII.
2
  RS [Recueil systématique du droit federal] 210.

52
§ 5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

к «наукообразности» своего внешнего выражения. По сути, единст-


венным действенным механизмом для восполнения пробелов в праве
в преддверии принятия единого кодифицированного акта оставалась
правоприменительная деятельность судей. Если добавить к этому, что
судьи кантональных судов первой инстанции зачастую не являются
профессиональными юристами, то становится ясно, как важно было
дать им в руки простые и недвусмысленные ориентиры1.
Ясность и необремененность казуистичными подробностями пра-
вил, содержащихся в ШГК, могут быть проиллюстрированы несколь-
кими определениями. Суть права собственности отражена в следующей
формулировке: «Собственник вещи вправе свободно распоряжаться
ею в пределах, установленных законом. Он вправе истребовать вещь
от любого лица, неосновательно удерживающего ее, и препятствовать
любым посягательствам на нее» (ст. 641). Идея самостоятельной право-
субъектности юридического лица и его общей правоспособности легко
и наглядно выражена в ст. 53 с помощью ассимиляции с физическим
лицом и одновременно демонстрации очевидных для здравого смысла
пределов такой ассимиляции: «Юридические лица вправе приобретать
любые права и принимать на себя любые обязанности, за исключени-
ем таких, которые неразрывно связаны с естественными свойствами
человека, подобно полу, возрасту, родству или свойству».
На творческую силу судебной практики, на ее роль в сохранении
и поддержании правовых традиций автор проекта Кодекса и члены
экспертной комиссии полагались и в дальнейшем, после введения
Кодекса в действие. Об этом можно судить по многочисленным и раз-
нообразным обращениям в тексте ШГК к усмотрению судей: через
отсылки к местным обычаям («Принадлежностью вещи считается все,
что, согласно местным обычаям, составляет неотъемлемую часть вещи
и не может быть отделено от нее без ее разрушения, ухудшения или
изменения» – ст. 642); через постоянное использование абстрактных
указаний («добрая совесть», «надлежащий характер», «обычные сроки»
и т.п.). Присутствует в ШГК и более стабильный канал воздействия
судебной практики на правоприменение. Статья 4 предусматривает
отнесение к компетенции суда «применение права и общих его начал
в случаях, когда закон предоставляет суду действовать по усмотрению
или обязывает его к вынесению решения на основании сложившихся
обстоятельств либо требований справедливости».

1
 См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере част-
ного права. В 2 т.: Пер. с нем. Т. 1: Основы. С. 266.

53
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Законодатель создал тем самым единый скоординированный ме-


ханизм действия норм права и правоприменительных органов. Что
важно, этот механизм обеспечивал оперативное реагирование права
на потребности капиталистической экономики: «Предписания зако-
на должны быть такими, чтобы их можно было легко приспособить
к новым изменяющимся условиям, а это дело суда»1.
По этому пути швейцарский законодатель пошел столь далеко, что
отступил от строго соблюдаемого в странах континентальной Европы
принципа разделения властей и прямо признал за судом компетен-
цию правотворчества (а за судебной практикой, соответственно, роль
источника). О том, насколько продуманно и корректно это сделано,
свидетельствует текст ст. 1 ШГК: «Закон регулирует все отношения,
на которые распространяется буква или общий смысл его предписа-
ний. При отсутствии конкретного предписания закона судья должен
вынести решение на основании применимых обычаев, а если таковые
отсутствуют – согласно правилам, которые он установил бы, буду-
чи законодателем, следуя при этом традициям доктрины и судебной
практики».
Присутствие в числе источников права Швейцарии Швейцарского
обязательственного закона (ШОЗ), разработанного и принятого вслед
за ШГК и в его развитие, наглядно иллюстрирует подлинный смысл
такого феномена, как дуализм частного права, и помогает развеять
известное заблуждение на этот счет.
В этой стране (в отличие от Франции и Германии) не наблюдается
совпадения двух факторов: наличия двух отраслей частного права –
гражданского и торгового (что, собственно, и означает дуализм част-
ного права), с чисто внешним проявлением дуализма – наличием двух
кодексов. Последнее из указанных обстоятельств иногда ошибочно
принимается за необходимый и достаточный признак дуализма, тогда
как на деле является не более чем внешним, субъективно обуслов-
ленным фактором. Принятие в какой-либо стране торгового кодекса
может (как это имеет место в США) и не иметь отношения к дуализму.
Самостоятельный нормативный акт, который носил бы название
торгового кодекса, в Швейцарии отсутствует. Имеется, однако, обосо-
бленный блок регулирования, предметная сфера которого в основном
совпадает с содержанием континентальных торговых кодексов. Фор-
мально этот блок (под названием «Швейцарский обязательственный

1
  Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. На-
рышкиной. Ч. I. С. 64.

54
§ 5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

закон», принятый 30 марта 1911 г.1) составляет кн. V, последнюю,


Швейцарского гражданского кодекса. Подобное правовое решение
заставляет еще раз вспомнить вывод Г.Е. Авилова о том, что «пробле-
ма дуализма – это не столько вопрос о соотношении гражданского
и торгового кодексов, сколько проблема соподчиненности и системной
принадлежности различных групп норм, регулирующих однородные
частноправовые отношения… Нормы гражданского и торгового права
давно уже не разделены непроницаемой перегородкой…»2.
ШОЗ состоит из пяти частей («Общие положения [об обязатель-
ствах]», «Отдельные виды договоров», «Торговые товарищества и ко-
оперативы», «Торговый реестр, фирменное наименование и торговая
отчетность», «Ценные бумаги»), подразделяющихся на 34 раздела.
В качестве примера не вполне привычного, но удачного распре-
деления правового материала между Гражданским кодексом и ШОЗ
(фактическим субститутом торгового кодекса) можно привести нормы
о режиме ассоциаций как вида юридических лиц частного права (as-
sociations) и торговых товариществ (sociétés). Категория ассоциаций
шире по смыслу и включает в себя товарищества. Раздел 2 кн. I ШГК
в основном содержит положения об ассоциациях, не преследующих
коммерческих целей. При этом некоторые нормы указанного раздела
носят (что особо оговорено) общий характер и распространяются так-
же и на иные виды ассоциаций. В основной же массе регулирование
создания и деятельности торговых товариществ сконцентрировано
в разд. 24 и последующих разделах ч. 3 ШОЗ и носит специальный
характер по отношению к общим нормам ШГК об ассоциациях.
Другой пример координации действий ШГК и ШОЗ – содержащи-
еся в тексте Гражданского кодекса оговорки о применении положений
ШОЗ по аналогии (что представляет собой прямое проявление ком-
мерциализации гражданского права). Самая широкая из таких огово-
рок содержится в ст. 7 ШГК и предписывает применять положения
ШОЗ о порядке заключения, последствиях и прекращении договоров
по аналогии «и к другим гражданско-правовым отношениям». Более
узкий смысл носит ст. 69а¹ ШГК о необходимости применения поло-
жений ШОЗ о коммерческой отчетности по аналогии к отчетности,
представляемой некоммерческими ассоциациями.
1
  RS 220.
2
  Авилов Г.Е. Соотношение гражданского и торгового кодексов в зарубежных стра-
нах // Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-пра-
вовое исследование / В.В. Залесский, Г.Е. Авилов, М.М. Вильданова, Н.И. Гайдаенко,
О.Н. Зименкова и др.; Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М.: Норма, 1999. С. 1, 3.

55
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

И ШГК, и ШОЗ несколько раз пересматривались и дополнялись.


Часто изменения вносились в результате принятия и во исполнение
положений специальных законов. Наиболее важные изменения ко-
снулись семейного права, договора аренды земли, режима трудового
договора, деятельности торговых товариществ.
Семейное право со временем утратило характерные для него в период
принятия ШГК черты патриархальности; в действующей в настоящее
время редакции закреплено сбалансированное понимание родительской
власти. Введен прямо сформулированный принцип осуществления
родительской власти для блага ребенка. В 2004 г. принят специальный
закон о партнерстве1, легализующий однополые союзы.
Режим аренды земельных участков значительно детализирован. С од-
ной стороны, это касается сельскохозяйственной аренды. В частности,
установлено ограничение вещных прав на землю и сельскохозяйствен-
ные комплексы путем признания преимущественных прав приобрете-
ния. Другая группа изменений в законодательстве (причем изменений,
происходящих с регулярностью) призвана установить баланс интересов
между собственниками земельных участков и владельцами гостиничных
комплексов – проблема, остро стоящая в праве Швейцарии.
Следует отметить особое внимание к детальному урегулированию
в ШГК ограничений права собственности путем установления серви-
тутов, узуфрукта, так называемых соседских прав и к установлению
границ осуществления подобных ограничений.
Изменения, относящиеся к режиму торговых товариществ, зачастую
выходят за рамки ШОЗ и свидетельствуют о некоторой декодифика-
ции. Так, в настоящее время дополнением к ШОЗ считается феде-
ральный Закон от 6 октября 1995 г. о картелях и иных видах ограничи-
тельной конкурентной практики2 и федеральный Закон от 3 октября
2003 г. о слияниях, поглощениях, реорганизации и имущественном
правопреемстве3.

§ 6. Источники гражданского права Англии

1. Англия является родиной прецедентного права. Прецедентный


характер права означает, что решение суда, вынесенное по конкретно-
му делу, обязательно при решении аналогичных дел в последующем.

1
  RS 211.231.
2
  RS 251.
3
  RS 221.301.

56
§ 6. Источники гражданского права Англии

Изучение и правильное понимание английской правовой системы


невозможно без исследования ее исторического развития. Действу-
ющее в настоящее время английское право складывалось в течение
многих столетий и до настоящего времени сохраняет своеобразие.
В отличие от других стран континентальной Европы римское граждан-
ское право не оказало сколько-нибудь заметного влияния на развитие
английского права. Уже в раннем Средневековье в английской судеб-
ной практике были сформулированы основные правовые принципы
и гражданско-правовые институты, неизвестные гражданскому праву
остальной Европы, но составившие фундаментальную основу совре-
менного гражданского права Англии. В английском праве постепенно
сформировалась особая юридическая техника и возникло своеобразное
правосознание.
Еще одну существенную особенность английского права можно
усмотреть в том, что закон по сравнению с прецедентом по своему
практическому значению отступает на второй план. Формально еще
в XVI в. было признано, что закон (статут), являясь парламентским ак-
том, представляет собой самое авторитетное воплощение английского
права, имеющее преимущество перед королевскими указами и самыми
торжественными судебными решениями высших судебных инстанций.
Однако, как в течение многих веков считают английские юристы,
норма права, вытекающая из закона, непригодна для практического
применения до тех пор, пока она не разъяснена судьей или судьями
в судебном решении.
В законодательной деятельности парламент, действуя в публично-
правовом интересе, всегда стремился решать конкретные вопросы,
поэтому в законодательстве отсутствуют нормативные акты, действие
которых распространялось бы на широкую сферу правоотношений,
и, соответственно, в Англии отсутствует кодификация в области гра-
жданского права.
Английские юристы всегда подчеркивают важнейшую особенность
английского права – его исторический характер. Английская правовая
система, как ни одна другая система права, несет на себе глубокий от-
печаток исторического развития. Со времени нормандского завоевания
1066 г. – времени, от которого историки начинают отсчет развития
английского права, правовая система не переживала сколько-нибудь
серьезных революционных изменений, которые могли бы потрясти ее
до основания. Акты парламента и судебные прецеденты со временем
«не стареют», даже будучи принятыми еще в XIII в., могут успешно
применяться и в настоящее время. То обстоятельство, что какая-ли-

57
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

бо норма закона или прецедента не применялась длительное время,


не означает, что она утратила юридическую силу. Можно говорить об
исторической преемственности права. Право в сознании английских
юристов суть неизменная категория, возникшая в результате дли-
тельной эволюции. Разработка и принятие всеобъемлющего кодекса
означали бы разрыв с многовековой традицией.
В течение многих веков в английских судах защита нарушенного
материального права не мыслилась вне узкой правовой процедуры,
предназначенной для рассмотрения только такого рода дел. Строгость
процедуры привела к тому, что юристы были вынуждены строжайшим
образом соблюдать процессуальные нормы, поскольку правомочие
могло быть осуществлено лишь в рамках обеспечивающей его выпол-
нение процедуры.
Материальное право могло развиваться только в жестких рамках тех
процессуальных форм, которые предоставлялись сторонам процесса
для защиты своих прав. Можно утверждать, что на ранних этапах раз-
вития права процессуальное право доминировало над материальным.
В отличие от стран континентальной Европы, где суды не считали свою
компетенцию ограниченной незыблемыми процессуальными рамками
и могли время от времени модернизировать процедуру рассмотрения
дел, английские суды долго находились в плену средневековых про-
цессуальных норм. Такая тесная взаимосвязь между правом матери-
альным и процессуальным дает основание утверждать, что английское
право представляет собой конгломерат процессуальных форм, и в этом
заключается существенная особенность английского права в сравнении
с континентальным правом.
Английская правовая система не признает деления на частное
и публичное право1. Исчезновение частного права произошло в связи
с исчезновением судов, рассматривающих частноправовые споры,
в результате расширения юрисдикции королевских судов, рассмотре-
нию споров в которых предшествовала процедура запроса и получения
истцом королевского приказа (writ), адресованного публичным вла-
стям (шерифам) и содержавшего предписание о совершении опре-
деленных процессуальных действий, результат которых должен был

1
  Публикация английскими юристами работ, в которых производится выделение
публичного и частного права (см., например: Oxford Principles of English Law: English
Private Law and English Public Law / Ed. by Andrew Burrows, David Feldman. Oxford: Ox-
ford University Press, 2017), является скорее воплощением попытки практически полез-
ной систематизации знаний об английском праве, нежели реализованным стремлением
основательно внедрить известную континентальному праву дихотомию.

58
§ 6. Источники гражданского права Англии

представляться королевскому судье. Любое неповиновение ответчика


подчиниться предписанным приказом действиям расценивалось как
неповиновение властям.
Поэтому частноправовой по содержанию спор представлял собой
публично-правовой процесс.
Своеобразие английского права по сравнению с правовыми си-
стемами стран континентальной Европы настолько велико, что ан-
глийскими юристами высказывалось мнение, что современному миру
известны только две самостоятельные системы права: римское право
и английское.
Прецедентная система права чрезвычайно широко распространена
в мире. Английское право стало национальным правом всех английских
колоний. Оно было привнесено также на территорию современных
Соединенных Штатов Америки и Канады1. Вместе с тем английское
право действует только в самой Англии и в Уэльсе. Оно не является
ни правом Соединенного Королевства, ни правом Великобритании,
так как на территориях Северной Ирландии, Шотландии, островов
Ла-Манша и острова Мэн английское право не применяется. Вместе
с тем такое положение дел соседствует с другим заслуживающим упо-
минания феноменом – поразительной популярностью использования
английского права в международных сделках: по некоторым данным,
английское право является наиболее популярным «нейтральным» пра-
вом, избираемым сторонами трансграничных контрактов2, а если взять
отдельные сектора международного экономического обмена, в част-
ности, корпоративные слияния и поглощения, международные рынки
долгового капитала, включая банковское кредитование, деривативные
операции, торговлю сырьевыми товарами, международную морскую
перевозку грузов, перестрахование, освоение запасов углеводородов,
то сделки, подчиненные английскому праву, будут составлять львиную
долю от всего количества транзакций в соответствующем секторе.
2. В английском праве отсутствует нормативный акт общего харак-
тера, аналогичный гл. 1 ГК РФ, посвященной источникам граждан-
ского права, их соотношению и порядку применения. Все классифи-

1
  В современном мире насчитывается примерно 320 самостоятельных юрисдик-
ций (юрисдикций больше, чем государств, поскольку, как известно, существуют стра-
ны с множественностью правовых систем) и больше четверти из них основывают свое
право на принципах английского общего права.
2
  2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. Study by
School of International Arbitration at Queen Mary. University of London, 2010. P. 14 (avail-
able at: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf).

59
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

кационные схемы носят доктринальный характер. Множественность


источников современного гражданского права сложилась историче-
ски. Подчеркивая исторический характер права Англии, выделяют
исторические источники права – иногда их называют основными
источниками.
К основным историческим источникам относят прецедентное право
(case law) – системы прецедентов, созданных в процессе нормотвор-
ческой деятельности судов.
К другим историческим источникам относят законодательство – ста-
туты (законы), принимаемые парламентом, делегированное законода-
тельство, подзаконные нормативные акты, каноническое и купеческое
право, обычаи и труды известных английских юристов.
В XX в. с присоединением Великобритании к Европейскому Союзу
его правовые акты стали внутренним источником права этого госу-
дарства. Однако инициированный в Великобритании выход страны
из состава Европейского Союза на основании решения референдума
от 23 июня 2017 г. (так называемый референдум о Brexit) может при-
вести к коренному пересмотру английского законодательства, в том
числе и по гражданско-правовым вопросам.
3. В Англии, как и в других странах, закон формально обладает выс-
шей юридической силой. Судами последовательно проводится в жизнь
принцип верховенства закона, однако на практике первостепенное
значение имеет судебная практика – прецедентное право (case law).
В настоящее время в английском праве насчитывается несколько
сотен тысяч действующих прецедентов. Такое значительное количество
судебных решений и содержащихся в них правовых норм скопилось
за 10 веков развития права.
Прецедентное право состоит из двух исторически сложившихся
частей: так называемого общего права (common law) и права справед-
ливости (law of equity). Наиболее старой частью является общее право.
Ко времени нормандского завоевания не существовало единого
права Англии, право носило характер обычного права, т.е. основным
его источником являлись многочисленные местные обычаи, а спо-
ры, наиболее важными из которых были споры о праве на землю,
разрешались в основном местными судами феодалов. К этому вре-
мени историки права относят начало формирования общего права
королевскими судами. Королевские судьи, традиционно заседавшие
в Лондоне, ко времени царствования Генриха II уже систематически
осуществляли выезды в графства для рассмотрения тяжб на местах.
Королевские судьи начали применять местные обычаи отдельных

60
§ 6. Источники гражданского права Англии

графств для разрешения споров. Эти же нормы стали применяться


также и на территории других графств во время следующих выездных
сессий. Так происходило становление общего для всего королевства
права, получившего в силу этой главной черты и свое историческое
название. В практике английских королевских судов общее право
сложилось как система в XIII–XIV вв.
В процессе развития общего права происходило становление и эво-
люция системы судебных приказов. Король мог в качестве особой при-
вилегии даровать подданному, дело которого не было удовлетвори-
тельно разрешено местным судом, приказ (writ), который обязывал
ответчика предстать перед королевским судом. Тем самым фактически
даровалось право на рассмотрение жалобы в королевском суде. При-
казы следовали устойчивой формуле изложения, таковая практически
не менялась веками. Число приказов росло, в литературе отмечается,
что если в XII в. насчитывалось меньше полусотни видов таких прика-
зов, то век спустя это число выросло уже до 120. В качестве примеров
могут быть названы следующие приказы: приказ о расследовании по
ассизе1 utrum, предполагавший, что суд должен установить, является ли
спорный фригольд (свободное держание земли) светским или церков-
ным владением; приказ Monstraverunt, которым феодально-зависимые
крестьяне (вилланы) могли защищаться против своих лордов, если
последние требовали исполнения повинностей сверх установленного
обычая; приказ о возвращении беглого крепостного, который выдавался
по жалобе лорда беглого крепостного, если последний не признавал
себя вилланом, но оказывался не способен доказать свой свободный
статус. Со временем приказы стали заноситься в Регистр приказов, и из
личной привилегии они превратились в декларацию королевской судеб-
ной власти, что такое-то право подлежит защите в королевском суде2.
Из этого следовал вывод, что основание для предъявления иска
возникало только тогда, когда обстоятельства дела фактически со-
ответствовали имеющемуся приказу. Каждому исковому основанию
соответствовала своя форма приказа. Постепенное накопление при-
казов составляло основу развития общего права. За счет расширения

1
  Ассиза – административное или судебное распоряжение в средневековой Англии,
иногда особый вид судебного иска по гражданскому делу и, соответственно, сам про-
цесс по такому иску. Кроме того, ассизами именовались комиссии присяжных, давав-
ших показания в этих процессах.
2
  Подробнее о королевских судебных приказах, включая сами образцы таковых,
см.: Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы / Под ред.
В.М. Корецкого. М.: Госюриздат, 1961. С. 101 и след.

61
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

юрисдикции королевских судов происходила постепенная утрата фе-


одальными судами гражданской юрисдикции. Это было чрезвычайно
важно, поскольку именно в королевских судах сосредоточился судеб-
ный контроль за оборотом земель, что способствовало укреплению
королевской власти.
Для придания стабильности предписаниям созданной системы
общего права судебная практика ввела правило обязательности су-
дебного прецедента.
4. Уже в XIII в. общему праву было известно деление исков на ре-
альные (real actions) и персональные (personal actions).
Реальные иски были первыми и наиболее древними исками, рас-
смотрение которых присвоили себе королевские суды, изъяв их из
юрисдикции судов феодалов.
Эти иски были направлены на возврат по требованию истца земли
(земельного имущества). На укрепление поземельных отношений были
направлены и разработанные судами общего права иски «о вступле-
нии во владение», «о новом захвате», «о смерти предшественника»,
«о возвращении владения».
Персональные иски были направлены на возмещение ущерба. К та-
ким искам общее право относило, прежде всего, иск «о долге» (debt),
который предъявлялся для взыскания определенной денежной суммы
взамен предоставленной ценности и не предусматривал возмещения
убытков, возникших при неисполнении договорных обязательств.
Истец до полного исполнения своего обязательства не имел права
на предъявление иска о долге. По иску «об удержании» можно было
истребовать движимое имущество от лица, незаконно удерживавшего
такое имущество. Иск «об отчете» давал право потребовать от управля-
ющего имением или общими делами отчитаться за денежные средства,
полученные ответчиком от истца. Иск «о взыскании убытков» являлся
главной гражданско-правовой санкцией за неисполнение или ненадле-
жащее исполнение договорных обязательств. Иск «о принятии на себя»
давал возможность потребовать от ответчика исполнения односторон-
него обязательства. Этот иск, как и множество других исков общего
права, предопределил дальнейшее своеобразное развитие английского
договорного, деликтного права и права собственности.
В результате политической борьбы между центральной королев-
ской властью и властью баронов в 1258 г. были изданы Оксфордские
провизии, которые были направлены на ограничение издания новых
приказов. Король Генрих III был вынужден согласиться с тем, чтобы
никакой новый приказ не скреплялся печатью канцлера без согласия

62
§ 6. Источники гражданского права Англии

всего Королевского совета. Это практически означало прекращение


развития общего права и привело к тому, что многие лица, права
которых были нарушены, не могли получить судебную защиту, по-
скольку в системе приказов общего права невозможно было найти
подходящий судебный приказ, который соответствовал бы новым
фактическим обстоятельствам, из которых возник спор. Постоянно
увеличивалось число лиц, одни из которых не могли быть удовлетво-
рены исходом процесса в судах, а другие вообще не могли обратиться
в суд за защитой, поскольку в общем праве отсутствовал подходящий
приказ.
Обращаясь с петицией к королю как источнику справедливости
и правосудия, они могли надеяться на устранение несправедливости.
Вначале король сам рассматривал такие прошения в Совете, не будучи
связанным никакими прецедентами, но так как число таких проше-
ний непрерывно росло, он стал передавать их на рассмотрение своему
главному министру – лорду-канцлеру. На первых этапах канцлер, как
и король, не был связан никакими нормами права и видел свою задачу
в том, чтобы решить дело по справедливости.
В 1285 г. с изданием второго Вестминстерского статута, разрешав-
шего лорд-канцлеру и его канцелярии выдавать приказы для тех дел,
для которых невозможно было найти приказ среди приказов общего
права, если в таком деле должен применяться тот же самый закон и те
же средства правовой защиты, получает свое развитие вторая ветвь
прецедентного права – право справедливости.
Если первоначально лорд-канцлер выдавал приказы от имени ко-
роля, то с середины XV в. приказы стали выдаваться от имени самого
канцлера. К этому времени был создан суд лорда-канцлера, который
стал главным судом справедливости.
Суд лорда-канцлера был, так же как и суды общего права, незави-
сим от королевской власти. Процедура в этом суде на первом этапе
не была так жестко регламентирована, как в королевских судах обще-
го права. Юрисдикция канцлера распространялась на рассмотрение
петиций лиц, которым было отказано в судебной защите, поскольку
общее право не имело соответствующего приказа, либо против кото-
рых был издан несправедливый приказ и его применение не давало
достаточной защиты. Например, прецедентным правом общего права
предоставлялось средство правовой защиты в виде иска о возмещении
убытков, однако в сделках с недвижимостью денежная компенсация
не была адекватной нарушению договора, а приказ об исполнении
обязательства в натуре по общему праву получить было невозможно.

63
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Аналогичная ситуация возникала и в случаях заинтересованности судьи


суда общего права в исходе дела.
Решения суда лорда-канцлера приобрели такую же силу, что и ре-
шения судов общего права. Сначала канцлер не был связан какими-
либо прецедентами, включая свои собственные решения, и решал дела
по справедливости – так, как он себе ее представлял, но впоследствии
канцлер начал опираться на свои собственные решения. Так посте-
пенно в суде лорда-канцлера складывалась своя система судебных
прецедентов.
В суде лорда-канцлера английское прецедентное право получило
свое дальнейшее поступательное развитие.
Природа права справедливости выражена в так называемых макси-
мах справедливости, среди которых можно найти такие, как: а) право
справедливости не оставляет зло безнаказанным; б) кто ищет справед-
ливости, сам должен иметь «чистые руки»; в) право справедливости
не поможет лицу, которое получает что-либо, не давая ничего взамен,
и т.п.1
С расширением сферы влияния суда лорда-канцлера началась борь-
ба между ним и судами общего права. Эта борьба носила не только
правовой, но и политический характер и завершилась в XVI в. полной
победой суда права справедливости. В 1615 г. решением короля был
установлен принцип, который через 258 лет был сформулирован в За-
коне о судоустройстве 1873 г. следующим образом: «В случае разно-
гласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать
предпочтение предписаниям права справедливости».
Право справедливости по сравнению с общим правом отличалось
бо́льшей гибкостью, которая смягчала и исправляла жестокость и угло-
ватость общего права. В то же время оно исходило из признания прав,
предоставляемых общим правом, и давало дополнительные средства
правовой защиты, если жесткие и негибкие нормы общего права были
недостаточны для справедливого решения спора.
В праве справедливости появились такие новые средства правовой
защиты, как приказ об исполнении договорного обязательства в нату-
ре (specific performance), различные приказы о судебных запрещениях

1
  Подробнее о максимах справедливости см.: Романов А.К. Правовая система Анг-
лии: Учебное пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2002. С. 111 и след. На английском языке круп-
нейшей и наиболее авторитетной из ныне переиздаваемых работ о праве справедливо-
сти является трактат, издаваемый под заголовком Snell’s Equity, в частности, в отноше-
нии наиболее полного изложения материала о максимах справедливости см.: Snell’s
Equity. 31nd ed. / General ed. G. McGhee. London: Sweet and Maxwell, 2010. P. 105 et seq.

64
§ 6. Источники гражданского права Англии

(injunction), суть которых сводилась к тому, что ответчику запреща-


лось в течение срока, установленного судом, совершать какое-либо
действие, например, распоряжаться своим имуществом, заниматься
определенным видом деятельности. К средствам правовой защиты,
предоставляемым правом справедливости, относятся также иски
«о ректификации» и иски «об аннулировании». Иски «о ректифи-
кации» направлены на устранение ошибки в документе, имеющем
особое значение для лица или для сторон, с тем чтобы документ от-
ражал доказанные истцом обстоятельства. Иски «об аннулировании»
направлены на официальное подтверждение судом отказа от договора
в допускаемых правом случаях.
Именно в суде лорда-канцлера был создан один из центральных
институтов английского гражданского права – доверительная собст-
венность (trust).
В XIX в. была проведена радикальная реформа и модернизация
права. Принятый в 1873 г. акт о судоустройстве ликвидировал фор-
мальное различие между судами общего права и канцлерскими судами
справедливости. В государстве была создана единая судебная система,
значительно упрощена процедура начала производства по делу. До ре-
формы истец вынужден был точно определить, какую из имеющихся
формул исковых заявлений он выбирает в обоснование своего искового
требования. Такой выбор был окончательным, и допущенная ошибка
влекла за собой проигрыш дела исключительно по техническим при-
чинам. Реформа коренным образом модернизировала начало произ-
водства по делу.
С принятием нового законодательства все процессы начинались
с предписания о вызове в суд на основании заявления истца, в котором
он в свободной форме излагал существо спора.
В результате реформы произошло формальное объединение пре-
цедентного права – в том смысле, что все суды были обязаны теперь
применять нормы общего права и права справедливости. Однако
не произошло истинного слияния прецедентного права и его тра-
диционное историческое деление на две отрасли не утратило своего
значения до настоящего времени. Как и раньше, притязания, осно-
ванные на нормах права справедливости, подчиняются принципам
этого права и могут быть охраняемы только с помощью средств law
of equity. Если же притязания основаны на common law, то можно
использовать как средства общего права, так и средства права спра-
ведливости. Однако невозможным является положение, при котором
могут быть предъявлены два иска – по общему праву и праву спра-

65
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ведливости – для удовлетворения одного притязания. Дальнейшее


сближение принципов и норм общего права и права справедливости
в значительной мере происходило за счет нормотворческой деятель-
ности парламента.
5. Суть прецедентного права нашла свое отражение в доктрине су-
дебного прецедента stare decisis (решить так, как было решено ранее).
Главный постулат доктрины судебного прецедента заключается в том,
что сходные дела решаются сходным образом. Доктрина судебного пре-
цедента имеет сугубо принудительную силу. Суды обязаны следовать
более раннему решению, даже если решение, вынесенное по какому-либо
делу, не вполне соответствует новым экономическим, политическим
и иным условиям в обществе, поскольку оно является обязательным при
решении аналогичного дела судом низшей инстанции.
Несмотря на изменения, имевшие место за последние три столе-
тия, в доктрине прецедента остаются незыблемыми три основных
принципа:
1) уважение к каждому отдельно взятому решению одного из выс-
ших судов. Это означает, что при рассмотрении конкретного дела,
прежде чем вынести решение, судья обязан принять во внимание все
ранее вынесенные вышестоящими судами решения по аналогичным
делам;
2) признание того, что решение нижестоящего суда, не будучи
обязательным, является убеждающим (persuasive) прецедентом для
вышестоящих судов1; и 
3) отдельное решение вышестоящего суда является обязательным
прецедентом для нижестоящих судов.
В основе применения доктрины судебного прецедента лежит
строгая иерархия английских судов. Высшей судебной инстанцией
на протяжении столетий являлась Палата лордов, а точнее, ее Апел-
ляционный комитет, а с 1 октября 2009 г. – вновь образованный
Верховный суд Соединенного Королевства, решения которого обя-
зательны для всех судов. В течение многих веков вплоть до 1966 г.
Палата лордов была связана своими собственными ранними реше-

1
  В современных английских трактатах и учебниках, скажем, по договорному праву
можно встретить массу иллюстраций этого правила, когда тот или иной вопрос, не бу-
дучи решенным на уровне высших судебных инстанций (Палаты лордов и заменивше-
го ее Верховного суда, а также Апелляционного суда), получает решение на уровне бо-
лее низком, конкретнее на уровне практики Высокого суда Англии и Уэльса, и судеб-
ные решения, вынесенные судьями последнего, широко и с уверенностью приводятся
в обоснование и даже цитируются на страницах доктринальных источников.

66
§ 6. Источники гражданского права Англии

ниями, какими бы устаревшими они ни казались. В 1966 г. Пала-


та лордов сделала специальное заявление по вопросам практики1.
В соответствии с этим заявлением Палата лордов, считая прецедент
незаменимым источником, дающим представление о содержании
права и применении его к конкретным случаям, вместе с тем при-
знала, что слишком жесткая приверженность прецеденту может
привести к несправедливости в конкретном случае и к неоправдан-
ным ограничениям в развитии права. Поэтому, считая свои прежние
решения в принципе обязательными для себя, высшая судебная
инстанция Англии объявила, что может в случае необходимости
отступить от своих собственных решений. Заявление Палаты лордов
было сделано в виде торжественной внесудебной декларации, а не
в связи с рассмотрением какого-либо конкретного дела, за что была
подвергнута критике, поскольку возникла проблема конституци-
онности такого заявления. В заявлении Палаты лордов по вопро-
сам практики 1966 г. было особо подчеркнуто, что оно не касается
практики применения прецедентов в других судах, кроме Палаты
лордов. Полномочие Палаты лордов отвергать свои собственные
прецеденты было подтверждено парламентом в 1969 г.
Однако Апелляционный суд, связанный собственными решения-
ми, может отступать от своих же собственных решений в следующих
случаях:
1) суд не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что
решение было вынесено per incuriam (по небрежности). Например,
суд не применил норму закона, которую был обязан применить, или
норму прецедента, имеющую отношение к данному делу;
2) суд не должен применять прецедент, который, по мнению суда,
может быть несовместим с уже имеющимся прецедентом Палаты
лордов;
3) суд при наличии конфликтующих между собой прецедентов
обязан решить, какому прецеденту он будет следовать2.
Обязательное применение судебного прецедента предполагает на-
личие в судебном решении правового элемента – правовой нормы,
регулирующей правоотношения, возникающие в сходных фактических
обстоятельствах. Решения английских судов почти всегда носят мо-
тивированный характер. Мотивированное судебное решение состоит

1
  The Practice Statement [1966] 3 All E.R. 77.
2
  Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учебное пособие. М.:
Форум, 2010. С. 234.

67
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

из изложения обстоятельств дела, аргументации и обсуждения соот-


ветствующих вопросов права.
Та часть судебного решения, в которой сформулирована норма
права, получила название ratio decidendi (сущность решения). В одном
судебном решении может содержаться несколько ratio decidendi, каса-
ющихся различных вопросов права, в зависимости от сложности дела
и круга поставленных и разрешенных правовых вопросов.
Остальная часть решения называется obiter dictum (попутно сказан-
ное) и носит дополнительный, мотивирующий, но не обязательный
характер.
В тех случаях, когда в соответствии с доктриной stare decisis судья
обязан последовать прецеденту, это означает, что он должен применить
ratio decidendi такого прецедента. Перед английскими судьями при при-
менении прецедента стоит очень серьезная проблема: из всего текста
зачастую очень объемного решения необходимо выделить ratio decidendi.
Поскольку эта часть решения никак не обозначена редакционно, судья
не указывает, какая часть его решения должна быть прочитана как ratio
decidendi. Эта обязательная часть содержится среди общих рассуждений,
мотивировок, обоснований. Поиск ratio decidendi составляет весьма
существенную особенность судебного процесса в Англии.
Судебной практикой и доктриной выработан ряд правил, которых
следует придерживаться при изучении судебного решения с целью его
возможного применения к рассматриваемому делу.
Прежде всего, судебные решения необходимо толковать с учетом
фактических обстоятельств, в связи с которыми эти решения приняты.
Это вытекает из главного принципа доктрины судебного прецедента
о том, что сходные дела должны решаться сходным образом.
Каждое решение должно быть прочитано в свете решений по дру-
гим аналогичным делам. Указанное требование обусловлено тем, что
принцип или правовая норма могут быть недостаточно четко выраже-
ны в каждом из дел, но сопоставление всех имеющихся прецедентов
по данному вопросу позволяет убедительно сформулировать норму
на основе анализа большого числа аналогичных дел.
При этом необходимо отметить, что в практике английских судов
не выработан какой-либо один универсальный юридико-технический
метод выделения ratio decidendi из текста судебного решения. Доктри-
ной предлагаются различные способы, которые также не могут быть
признаны универсальными.
Метод Уэмбо, названный по имени автора, является методом смы-
словой инверсии, суть которого заключается в том, что ratio decidendi

68
§ 6. Источники гражданского права Англии

является правилом, без которого дело было бы решено по-другому.


Для определения формулировки ratio decidendi необходимо заменить
ее на противоположную по смыслу формулировку, и если при этом
решение останется без изменения, то такая формулировка не является
ratio decidendi, а должна рассматриваться как obiter dictum, и наоборот,
если решение при инверсированном значении должно быть другим,
то исследуемая формула является искомой нормой права. Этот метод
критикуется, поскольку в сложных делах не дает точного результата.
Метод доктора Гудхарта заключается в том, что, анализируя су-
дебный прецедент, необходимо установить, какие факты судья при
вынесении решения считал существенными и к какому выводу он
пришел на основании этих фактов. Если рассматриваемое дело со-
держит такие же существенные факты, то дело должно решаться так
же. Нельзя искать ratio decidendi в излагаемых судьей доводах или
мнении1.
6. В английском праве и науке существует общепризнанная до-
ктрина, в соответствии с которой судья не создает новую норму права.
Нормы права существуют независимо от воли и сознания людей, так
же как и законы природы. Судья же является инструментом познания
правовой нормы, которую он «открывает», и свое «открытие» объявля-
ет или декларирует в судебном решении, являющемся авторитетным
свидетельством объективного существования той или иной нормы.
Это учение получило название деклараторной теории права, обще-
признанным автором которой считается английский юрист Блэкстон
(Вlackstone).
Декларированная в решении суда норма права должна быть из-
вестна, для того чтобы быть впоследствии применимой в соответствии
с доктриной stare decisis. Суд должен проверить все имеющиеся пре-
цеденты на предмет их применения в данном деле, для чего требуется
иметь достоверную информацию о существующих прецедентах. Уже
в XIII в. появились первые, еще нерегулярные судебные отчеты о спо-
рах и принятых решениях.
Постепенно стали издаваться сначала рукописные, а затем и пе-
чатные ежегодники.
В настоящее время информацию о решениях судов можно полу-
чить из многочисленных публикаций. Наиболее часто цитируемыми
1
  Подробнее о выделении сущности решения и попутно сказанного, а также об ука-
занных методах их выделения в тексте судебных решений см.: Holland J., Webb J. Learning
Legal Rules. 8th ed. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 181 et seq.; Романов А.К. Право
и правовая система Великобритании. С. 108 и след.

69
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

являются сборники: «Law Reports», «All England Law Reports» и «Weekly


Law Reports».
Английские судебные решения цитируются в соответствии с уста-
новившейся традицией. Правильный способ цитирования следую-
щий: Brown v. Smith [1995] 2 All E.R. 1356, что означает: Браун – истец,
Смит – ответчик. Буква «v», разделяющая имена, – сокращение от сло-
ва versus – против. Судебное решение опубликовано в 1995 г. во втором
томе «Всеанглийских юридических отчетов» («All England Law Reports»)
на с. 13561.
Десятилетиями, если не столетиями, складывалась практика:
не все решения судов публиковались в различных сборниках. Пуб­
ликовались примерно 3/4 решений Палаты лордов, 1/4 решений Апел-
ляционного суда и только 1/10 решений Высокого суда. Хотя такой
подход к публикации судебных отчетов снижал информационную
нагрузку на судей и адвокатов, он не решал проблемы источников
прецедентного права. В английском праве отсутствует правило, по ко-
торому на судебное решение можно ссылаться для обоснования своей
позиции только в случае его опубликования. Судебное решение ста-
новится прецедентом не в силу его публикации в судебных отчетах,
а в силу факта его существования.
Появление и распространение системы «Интернет» принципиально
изменило положение дел с публикацией судебных решений. В насто-
ящее время целый ряд онлайн-порталов дает возможность прямого
доступа к текстам всех судебных решений, выносимых Верховным
судом Великобритании, а также Апелляционным судом и Высоким
судом Англии и Уэльса, основным из которых является сайт Института
правовой информации Британии и Ирландии (British and Irish Legal
Information Institute)2.
Неопределенность прецедентного права, сложность его приме-
нения, несмотря на появление новых способов хранения и передачи
данных, безусловно, не исчезают. Но это обстоятельство побуждает
английских юристов работать над систематизацией права. В первой по-
ловине XX в. был издан «Свод (digest) английского гражданского права»

1
  Подробнее о правилах цитирования английских судебных решений см.: Holland J.,
Webb J. Op. cit. P. 47; Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. С. 119
и след.; Он же. Правовая система Англии. М.: Дело, 2002. С. 173 и след.; Кибенко Е.Р.
Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии.
Киев: Юстиниан, 2003. С. 54 и след.
2
  На сайте этого института (www.bailii.org) тексты судебных актов представлены
с возможностью поиска, при этом доступ является бесплатным.

70
§ 6. Источники гражданского права Англии

под редакцией известного английского юриста Э. Дженкса. Этот труд


содержит ценную информацию, но он является только литературным
источником, не оказавшим какого-либо влияния на судебную практику
и законодательство. Значительно более влиятельно другое издание,
также начавшее выпускаться в ХХ в., – «Законы Англии Халсбери»
(Halsbury’s Laws of England). Своим названием этот монументальный
труд обязан имени одного из британских лорд-канцлеров, который
занимал этот пост в конце XIX в. Влияние данного издания, современ-
ная (пятая по счету) версия которого насчитывает больше сотни томов
с расположением материала о правовой системе Англии (включая
прецедентное право) в алфавитном порядке, обусловлено целым рядом
факторов, в числе которых могут быть упомянуты те обстоятельства,
что к написанию и корректировке текста традиционно привлекаются
наиболее видные английские эксперты в соответствующих областях
права, этот коллективный труд охватывает широчайший спектр обла-
стей правового регулирования (от арбитража до спортивного права),
предусмотрен регулярный выпуск обновлений, наконец, переиздание
данной серии традиционно патронирует один из бывших лорд-кан-
цлеров Великобритании1.
7. Оценка прецедентной системы права дана английскими юриста-
ми в афоризме: английский судья является рабом прошлого и деспотом
будущего. Обязательность применения прецедента ведет к тому, что
суд вынужден применять даже ошибочный прецедент.
К недостаткам прецедентного права относят также чрезвычай-
ную громоздкость системы. Всегда существует опасность, что даже
опытным адвокатом не был учтен какой-либо из существующих пре-
цедентов.
При всей логичности, создающей общее впечатление завершен-
ности, система прецедентов может содержать и содержит внутренние
противоречия и фрагментарные нелогичности, которые порождают
судебные решения, в которых судья, не желая следовать ошибочному,
по его мнению, прецеденту, изыскивает мельчайшие, незначительные
отличия между рассматриваемым делом и существующим прецеден-
том, и это приводит к увеличению неопределенности права.
Прецедентная система до известной степени инертна. Природа
прецедентного права такова, что какие-либо новые прецеденты могут

1
  Современная версия Halsbury’s Laws of England представлена в двух форматах: пе-
чатной и электронной. Доступ к последней обеспечивается через справочно-правовую
систему LexisNexis.

71
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

возникать только в результате рассмотрения конкретных дел. Внесудеб-


ные высказывания судей по правовым вопросам не имеют значения.
Длительность прохождения дела от предъявления иска до вынесения
решения влечет за собой запаздывание в формулировании новых пра-
вовых норм, потребность в которых порождает стремительно разви-
вающееся общество.
К преимуществам прецедентной системы права относят ее пра-
ктичность. Судья создает норму применительно к данному случаю,
учитывая конкретные обстоятельства, а не исходит из гипотетических
условий, как это делает законодатель. При законодательном регули-
ровании нет возможности учесть всю специфику и все особенности,
включая малейшие детали регулирования. Но это позволяет делать
прецедентная система.
Прецедентная система при всей своей инертности способна
к саморазвитию, поскольку имеется возможность создавать новые
правила, а старые нормы по мере необходимости приспосабливать
к новым общественным условиям, проявляя при этом достаточную
гибкость.
Применение прецедентного права позволяет добиться единообра-
зия в решениях судов, что очень важно для субъектов права, посколь-
ку, обращаясь в суд, истцы ищут справедливости, а она должна быть
универсальной.
Наконец, несомненным достоинством прецедентной системы яв-
ляется более высокая степень определенности, она дает возможность
прогнозировать свое юридическое будущее: абстрактным образом
сформулированные гражданско-правовые нормы часто допускают дво-
якое толкование. Прецедентное регулирование, напротив, достаточно
казуистично, что позволяет найти ответ на самый детально сформу-
лированный вопрос.
8. Чрезвычайно важным источником права является закон.
Законодательная деятельность парламента с момента его возник-
новения в XIII в. не была столь активной, чтобы существенно влиять
на развитие гражданского права. Законы, направленные на регулиро-
вание гражданско-правовых отношений, принимались редко. Более
того, известны случаи, когда суды отказывались применить акт пар-
ламента, поскольку находили его противоречащим общему праву. По-
ложение существенно изменилось к XV в., когда закон стал считаться
безусловным и точным источником права, а в XIX в. с проведением
реформ в области судоустройства закон как источник права занял
главенствующее положение.

72
§ 6. Источники гражданского права Англии

Начиная с XIX в. парламент Англии принимает ряд законов, ко-


торые в существенной мере упорядочили правовое регулирование
по целому ряду вопросов гражданского права. Наиболее значитель-
ными являются законы о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г.,
о векселях (Bill of Exchange Act) 1882 г., о собственности (Law of Property
Act) 1925 г., о компаниях (Companies Act) 1948 г., о валютном контроле
(Exchange Control Act) 1949 г.
Во второй половине XX в. произошли события, которые существен-
ным образом повлияли на нормотворческую деятельность парламента.
Вступление Англии в 1973 г. в Общий рынок поставило правовую
систему страны в совершенно новую ситуацию. По общему правилу
норма международного договора, для того чтобы стать нормой вну-
треннего права Англии, должна быть инкорпорирована во внутреннее
право специальным актом парламента. В 1972 г. был принят специ-
альный Закон о Европейском сообществе (European Communities Act
1972), в соответствии с которым нормы международных договоров
и актов, издаваемых органами Сообщества и являющихся так называ-
емыми нормами прямого действия, становились внутренним правом
Великобритании без принятия какого-либо дополнительного норма-
тивного акта.
Кроме того, Англия была поставлена перед необходимостью уни-
фицировать и гармонизировать свое законодательство в рамках Сооб-
щества. Наиболее болезненно процесс унификации проходил в сфере
акционерного права, и проводился он в несколько этапов. Законы
о компаниях принимались в 1976, 1980, 1981, 1985, 1989 гг. В 2006 г.
был принят обширный Закон о компаниях (Companies Act 2006), дей-
ствующий в настоящее время.
Последняя треть XX столетия была отмечена повышенной ак-
тивностью парламента в регулировании гражданского права. Были
приняты законы о справедливой торговле (Fair Trading Act) 1973 г.,
о недобросовестных условиях договора (Unfair Contract Terms Act)
1977 г., о поставке товаров и предоставлении услуг (Supply of Goods
and Services Act) 1982 г. В 1986 г. был принят Закон о неплатежеспо-
собности (Insolvency Act 1986), полностью реформировавший зако-
нодательство о несостоятельности и банкротствах и отменивший
Закон о банкротствах 1914 г. Закон о продаже товаров (Sale of Goods
Act) 1979 г. заместил собой Закон о продаже товаров 1893 г. Такие
законодательные акты, как Закон об отдельных вопросах права собст-
венности (Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act) 1994 г. и Закон
о финансовых услугах и рынках (Financial Servicas and Markets Act)

73
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

2000 г. принципиально изменили веками складывавшиеся подходы


к регулированию важнейших рынков: рынка недвижимости и фи-
нансового (биржевого) рынка.
В новом, XXI, веке отмечается продолжение сформировавшейся
тенденции. Среди гражданско-правовых законов XXI в. можно выде-
лить Закон о компаниях (Companies Act) 2006 г., Закон о страховании
(Insurance Act) 2015 г., Закон о правах потребителя (Consumer Rights Act)
2015 г. и ряд других.
Указанные нормативные акты настолько объемны по содержанию,
что их называют кодифицирующими, однако кодификация граждан-
ского или торгового права, как ее понимают в странах континенталь-
ной Европы, неизвестна английской правовой системе1, хотя почти все
институты торгового права в настоящее время урегулированы в зако-
нодательном порядке.
Многие законы носят консолидирующий характер. Цель такого
закона – объединить ранее принятые нормативные акты, а также си-
стематизировать поправки, внесенные в смежные законы. Примером
такого закона может служить консолидирующий Закон о компаниях
(Companies Consolidation (Consequential Provisions) Act) 1985 г.
Необходимо упомянуть о юридико-технических особенностях
английского законодательства. Английские законы, как правило,
не содержат предписаний общего характера, не формулируют общие
принципы, имеют скорее казуистический характер, устанавливая ре-
гулирование множества частных случаев. Например, Закон о продаже
товаров 1979 г. вопросу о переходе права собственности посвятил во-
семь статей, одна из которых содержит пять правил, разбитых на ряд
подпунктов.
Если о правовых системах континентального права можно сказать,
что судебная практика восполняет пробелы в законодательстве, то в
английском праве скорее наоборот – законодательство восполняет
пробелы прецедентного права. Вместе с тем в отличие от прецеден-
тного права, которое может только развивать и детализировать уже
существующие правила с обязательной ссылкой на существующие
прецеденты, закон может вводить в правовую систему новые нормы
и принципы без какого-либо исторического обоснования или ссылок
на другие источники, а также отменять установленные ранее нормы,
в том числе и нормы прецедентов.

1
 См.: Тонков Е.Н. Толкование закона в Англии: Монография. СПб.: Алетейя, 2013.
С. 45.

74
§ 6. Источники гражданского права Англии

Суды признают верховенство закона, а законность парламентского


акта не может быть предметом обсуждения в суде. В отличие от преце-
дентного права, при применении которого судья должен руководст-
воваться принципом, изложенным в ratio decidendi, применяя закон,
суд должен руководствоваться litera legis, т.е. точными выражениями
закона.
Английские юристы считают, что принятие закона парламентом
в ряде случаев не решает всех проблем правового регулирования,
поскольку формулировки закона могут быть неясными в результате
двусмысленности или неопределенности, и в таких случаях именно
судам принадлежит роль интерпретатора (толкователя) закона. Норма
закона становится ясной тогда, когда она хотя бы единожды была при-
менена, разъяснена и истолкована судом, поскольку в силу традиции
представление о праве имеет только суд.
Судебная практика выработала три подхода к решению своей глав-
ной задачи – выяснению намерения парламента1. Первый подход, на-
зываемый буквальным, заключается в том, что намерение парламента
должно устанавливаться в соответствии с буквальным значением ис-
пользованных в законе слов. Однако правило буквального толкования
текста закона не дает результата, если употребленное в законе слово
имеет множество значений.
Второй подход заключается в применении так называемого «золо-
того» правила, в соответствии с которым слова статута должны интер-
претироваться согласно их естественному обычному грамматическому
значению, но так, чтобы эта интерпретация не привела к абсурдному
выводу.
Третий подход заключается в том, что при интерпретации закона
необходимо учитывать, что закон принимается для «устранения зла»,
т.е. исправления ошибки, и следует использовать ту возможную интер-
претацию, которая позволяет достичь этой цели. На практике в одном
деле могут применяться все указанные методы.
Принимая закон, парламент может изменить норму общего права
и права справедливости, установив новый правовой принцип, и может
отменить любой из прецедентов. Судебное решение не должно и не мо-
жет противоречить закону, но одновременно суд своей интерпретацией
закона может выявить такие возможности регулирования, которые
не были очевидны законодателю при принятии закона и, возможно,
вообще не имелись в виду.

1
  Подробнее об этих трех правилах см.: Тонков Е.Н. Указ. соч. С. 161 и след.

75
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

При толковании закона важно установить намерение парламента.


Судебная практика исходила из того, что, занимаясь толкованием
закона, суд должен исходить из его содержания, не прибегая к внеш-
ним источникам, таким как материалы, отражающие парламентские
дебаты. В 1993 г. Палата лордов решила, что допускается использо-
вание парламентских материалов для целей толкования закона, если
толкуемое законодательство двусмысленно, или неясно, или ведет
к абсурдному выводу. При этом суд может использовать в качестве
таких дополнительных материалов заявления министра или другого
лица, представлявшего проект закона парламенту, если такие заявле-
ния сами по себе являются ясными.
Наконец, нельзя не отметить, что система толкования статутов
достаточно принципиально изменилась с принятием Закона о пра-
вах человека (Human Rights Act) 1998 г. Этот парламентский акт,
характеризуемый как имеющий огромное значение для развития
правовой системы Великобритании, имплементировал в английское
право Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных
свобод 1950 г. и протоколы к ней. По сути, был выработан новый
подход к толкованию британских законов, в основе которого ле-
жит правило ч. 1 ст. 3 Закона: законы и ведомственные норматив-
ные правовые акты должны толковаться и применяться так, чтобы
не допускалось противоречие правам, установленным названной
Конвенцией1.
9. Делегированное законодательство (subordinate legislation) явля-
ется одним из важных источников права. К актам делегированного
законодательства относятся акты, принимаемые органами государства
и должностными лицами в силу и во исполнение предоставленных
парламентом полномочий. К таким актам относят постановления,
приказы, регламенты и инструкции, принимаемые министрами или
другими структурными подразделениями правительства, которые обо-
значаются собирательным понятием «статутные документы» (statutory
instruments), а также подзаконные нормативные акты, принимаемые
на уровне местных органов управления. Примером делегированного
законодательства является ст. 1294 Закона о компаниях 2006 г., пре-
доставляющая государственному секретарю и министру финансов
Соединенного Королевства право изменить предписания указанного
Закона. Примером реализации такого права являются принятые го-
сударственным секретарем инструкции, вносящие поправки в Закон

1
 См.: Романов А.К. Правовая система Англии. С. 224.

76
§ 6. Источники гражданского права Англии

о компаниях 2006 г. в части положений о порядке размещения акций


и права преимущественной покупки акций (Companies Act 2006 (Allot-
ment of Shares and Right of Pre-emption) (Amendment) Regulations) 2009 г.
Этим документом были внесены изменения в ряд норм закона, кото-
рые регулируют выпуск акций, в частности, изменения коснулись
полномочий директоров компании, осуществляющей размещение
акций, а также затронули право на преимущественное приобрете-
ние размещае­мых ценных бумаг, которое имеется у акционеров, если
в компанию привлекаются новые акционеры.
10. Обычай, являясь наиболее древним историческим источником
английского права, составил основу общего права. В настоящее время
общий для всей страны обычай как источник права не имеет практи-
ческого значения, поскольку еще в 1350 г. было объявлено, что общий
обычай и есть общее право. Можно говорить о местных обычаях как
о нормах права, действующих только в определенной местности, при-
менение которых ограничено целым рядом условий:
1) для того чтобы местный обычай мог быть применен судом в ка-
честве правовой нормы, он должен быть древним, т.е. существовать
до 1189 г., первого года царствования короля Ричарда I. При отсутст-
вии доказательств, что обычай не существовал и не мог существовать
до указанного времени, суды исходят из презумпции, что рассматрива-
емый обычай является древним, во всяком случае, обычай существовал
в течение всей жизни спорящих сторон или свидетелей;
2) обычай должен применяться непрерывно с указанного време-
ни. Это требование объясняется тем, что от полезного обычая люди
не отказываются;
3) по содержанию обычай должен быть разумным, т.е. в судебном
споре сторона, отвергающая обычай, должна доказать его неразум-
ность. Неразумными признавались обычаи, противоречащие закону
или основным принципам общего права;
4) обычай должен применяться с общего согласия, не тайно, не на-
сильственно;
5) обычаи данной местности не должны противоречить друг другу;
6) обычай должен возлагать правовую обязанность или предостав-
лять право, осуществление которых должно быть безусловным.
Значение таких обычаев при соблюдении всех указанных требова-
ний в современных условиях в судебной практике ничтожно.
Существенную роль в развитии права сыграли в прошлом тор-
говые обычаи (trade customs). Поскольку нормы договорного права,
содержащиеся в общем праве, были крайне примитивны и не могли

77
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

отвечать возрастающим потребностям торгового оборота в услови-


ях превращения Англии в мировой центр торговли, то суды общего
права хотя и применяли обычаи торгового оборота, но не считали
развивающееся таким образом торговое право частью общего права.
Вместе с тем именно в торговом праве на основе применения торговых
обычаев появились, получили развитие и широкое распространение
такие правовые институты и категории, как оборотоспособность, пе-
реводной вексель, встречное удовлетворение, защита добросовестного
приобретателя, товарищества, страхование. И даже в этих условиях
значение торгового обычая как источника права невелико. Последнее
решение, в котором торговый обычай был признан источником права,
было принято судом в 1898 г.
В XIX в. весьма значительная часть норм торгового права была
поглощена статутами, среди которых: Закон о переводных векселях
1882 г., Закон о партнерстве с неограниченной ответственностью
1890 г., Закон о купле-продаже товаров 1893 г.
Существенной особенностью применения судами обычаев, воз-
никающих в торговом обороте, является то, что суды не требуют до-
казательства существования такого правила с незапамятных времен.
Строго говоря, такие правила не являются обычаем, скорее они явля-
ются торговым обыкновением, общеизвестными правилами поведе-
ния в определенной сфере деловой жизни, которым стороны должны
следовать. Применение судом таких правил делает их частью преце-
дентного права.
11. Юридическая литература (доктрина) сама по себе не может
быть источником правовой нормы, однако она может содержать
очень ценные сведения о самих нормах права, в особенности такое
значение имела доктрина на ранних этапах развития права, когда
публикация судебных решений и актов парламента не была систе-
матической. Литературный источник может быть свидетельством
существования судебного решения или акта парламента. Не все про-
изведения английских юристов признаются в качестве достоверных
собраний правовых норм. В настоящее время около 12 работ разных
авторов признаются достоверными информационными источниками
права, на которые можно ссылаться как на исторический источник
права.
Первый крупный комментарий «О законах и обычаях Англии» сов-
ременного автору общего права принадлежал перу юриста Гленвилла
и был написан около 1187 г. На книгу Гленвилла иногда ссылаются
как на авторитетный источник.

78
§ 6. Источники гражданского права Англии

Другим более подробным и обширным трудом, посвященным также


законам и обычаям Англии, является трактат Брактона, написанный
в 1250 г. Трактат содержит множество подробностей также по истории
общего права, он являлся основной академической работой по общему
праву до появления фундаментального труда «Институции английских
законов», написанного судьей, членом парламента и составителем
публикуемых судебных отчетов знаменитым до настоящего времени
юристом Коком.
После появления трудов Брактона до конца XV столетия столь же
существенных и авторитетных работ просто не существовало, но в кон-
це XV в. появился первый типографски отпечатанный труд Литлтона,
посвященный очень сложному и запутанному регулированию земель-
ных отношений.
В XVII в. вышли в свет четыре книги «Институций» Кока – труд,
сохранивший свое значение как исторический источник общего права
до настоящего времени. Даже в XX в. встречаются судебные решения
со ссылками на эту работу.
В XVIII в. вышла последняя из признаваемых в качестве источни-
ков общего права книга «Комментарии к законам Англии» Блэкстона.
Автор обширных комментариев был известным специалистом по уго-
ловному и деликтному праву. Авторитет Блэкстона как специалиста
очень высок, но в случаях разногласий его труда с авторами более
ранних работ последним отдается предпочтение.
Современная правовая литература не оказывает значительно-
го практического влияния на судебную практику, поскольку в сов-
ременном обществе уже существует хорошо налаженная система
публикации судебных отчетов. Вместе с тем в некоторых случаях
в решениях высших судебных инстанций встречаются ссылки на не-
которые труды современных английских юристов для обоснования
выводов, к которым пришел суд. В этих случаях судьи ссылаются
на наиболее авторитетные и периодически перевыпускаемые (с целью
учета последних изменений в праве) монографии, авторами которых
чаще всего являются ведущие профессора британских университетов
и практикующие барристеры1.

1
  Речь идет о таких работах, как, скажем, Chitty on Contracts, Benjamin’s Sale of Goods,
McGragor on Damages и ряде других, число которых не превышает двух десятков. Такие
работы переиздаются десятилетиями, а иногда и столетиями, насчитывают каждая не по
одной тысяче страниц, пользуются огромным авторитетом у практиков.

79
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

§ 7. Источники гражданского права США

Формирование правовой системы США происходило под влия-


нием трех исторических фактов: 1) США являлись колонией Англии
и частично Франции; 2) страна сложилась как федерация юридически
независимых государств, имеющих свои законодательные и судебные
органы; и 3) Конституция США четко разграничила компетенцию
законодательных органов штатов и федеральных органов.
1. Колонисты принесли на Американский континент свои пред-
ставления о правовых системах стран, выходцами из которых они
являлись: англичане – систему прецедентов как источника правовых
норм и прецедентный метод осуществления правосудия и правового
регулирования общественных отношений, а французы, в свое вре-
мя колонизировавшие штат Луизиана, – Французский гражданский
кодекс. Эти правовые идеи и легли в основу дальнейшего развития
гражданского права США. Основное влияние на формирование право-
вой системы США, вне всякого сомнения, оказало английское право,
французское право сказалось на развитии гражданского права главным
образом только одного штата – Луизиана. Хотя еще в 1608 г., отве-
чая на вопрос, какому праву подчиняются английские колонии, суд
в Лондоне решил, что в колониях должно применяться общее право
вместе с законами, вносившими изменения в общее право и изданны-
ми до колонизации Америки, в той мере, в какой нормы общего права
соответствуют условиям колоний1. Однако французские идеи кодифи-

1
  Calvin’s Case (Case of the Postnati) (1572), 77 ER 377; (1608) Co. Rep. 1a. Строго гово-
ря, данное дело, рассмотренное Судом королевской скамьи (Court of King’s Bench), ка-
салось спора о наследовании земель, которые были завещаны некоему Кальвину, од-
нако же не достались ему по причине того, что он был шотландцем, а, как утверждал
атторней ответчиков, для наследования по британским законам требовалось быть под-
данным английского короля. Суд решил в пользу Кальвина, указав, что, поскольку он
был подданным шотландского короля Джеймса VI еще до его восхождения на англий-
ский престол, его права на наследование в пределах любых территорий, относящихся
к Соединенному Королевству, не ставятся под вопрос. По сути, было провозглашено,
что права подданных короля защищаются на любых территориях, находящихся под
королевской властью (в эту категорию в числе прочих попадали и североамериканские
поселения), даже если технически подданный не является английским гражданином.
О том, что выводы суда по делу Кальвина имели первостепенное значение для амери-
канских колоний, говорят самые авторитетные источники, в частности, см.: Давид Р.,
Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Ту-
манова. М.: Междунар. отнош., 1998. С. 271; Stroud P.S. Civil and Common Law: A His-
torical Analysis of Colonial and Postcolonial Canada // Butler Journal of Undergraduate Re-
search. 2015. Vol. 1. Article 8. P. 108.

80
§ 7. Источники гражданского права США

кации гражданского права время от времени находили практическое


воплощение в отдельных штатах, но попытки таких кодификаций
не были успешными.
После провозглашения в 1776 г. независимости английских коло-
ний и принятия Декларации независимости от 4 июля 1776 г., Кон-
ституции США и Билля о правах предполагалось, что страна пойдет
по пути кодификации права. Конституции отдельных штатов даже
предусматривали составление систематизированных кодексов, ко-
торые включали бы все право штата. В штате Луизиана в 1825 г. был
принят Гражданский кодекс, по существу являющийся копией ФГК
1804 г. Некоторое время идея кодификации гражданского права была
предметом обсуждения в юридических кругах США, но в силу ряда
политических и других причин, включая английское происхождение
большинства населения новой страны, в конечном счете возобладали
взгляды, согласно которым основу американского права должно со-
ставлять общее право Англии.
Привнесенное на Американский континент английское общее пра-
во с самого начала развивалось самостоятельно и независимо от права
Англии и в настоящее время оно существенно отличается от своего
исторического первоисточника. Многие нормы английского права
в США не применялись, а отдельные принципиальные положения,
хотя и были использованы в судебной практике, получили иное тол-
кование, приспособившее их для страны, в которой землевладение
не было ограничено так, как в Англии. Феодально-правовые институты
права собственности, сохранившиеся в Англии к моменту провоз-
глашения независимости США, никогда не применялись в бывшей
колонии.
Право США развивалось более динамично и оказалось в большей
степени приспособленным к потребностям развитого капиталистиче-
ского оборота. Именно в праве США еще в 1812 г. получил законода-
тельное закрепление принцип общей правоспособности предприни-
мательских корпораций – принцип, неизвестный английскому праву
до второй половины XX в. Интенсивная монополизация экономики
США привела к совершенно новому использованию особого, имею-
щего средневековое происхождение института английского права –
доверительной собственности – для создания монополистических
объединений. В США появилось новое направление в развитии право-
вого регулирования экономики в сфере ограничения монополизации
рынка, и США стали родиной антитрестовского законодательства.
В области договорного права гражданское право США создало новые

81
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

подходы в решении многих правовых проблем. В частности, право


США признало, что оферта, в отличие от ее английского понимания,
может в ряде случаев связывать оферента и не может быть отозвана
до определенного момента. Наконец, нельзя не отметить, что именно
США стали родиной направления «экономического анализа права»
(law & economics), самым серьезным образом повлиявшего на развитие
американского права, включая ту его часть, которая регулирует иму-
щественный оборот, во второй половине ХХ в.1
Несмотря на то, что с момента становления США как самостоятель-
ного и независимого государства его юристы стремились подчеркнуть
и независимое развитие его правовой системы, английское прецеден-
тное право до 1776 г. являлось авторитетным источником права США.
С момента провозглашения независимости вопрос о применении ан-
глийских прецедентов и законов на Американском континенте никогда
не вставал, и постепенно складывалась своя система прецедентов.
И хотя в настоящее время право США представляет собой совершен-
но самостоятельную правовую систему в части источников права,
основные принципы и методы регулирования в обеих системах оста-
ются одинаковыми. Близкими праву Англии по своему содержанию
и методам регулирования остаются и основные правовые институты
гражданского права США. Как и право Англии, право США – это пра-
во судебной практики, что позволяет отнести США и Англию к одной
правовой семье – семье общего права.
США является государством с федеративным устройством. Про-
блема разграничения компетенции федеральных властей и субъектов
федерации возникает во всех федеральных государствах.
В отличие от Англии, где до настоящего времени нет конституции
как единого нормативного акта, действующая Конституция США
установила разграничение полномочий в сфере законодательной ком-
петенции между федерацией и законодательными органами штатов.
Конституцией США установлено, что в законодательном порядке
федеральные органы могут регулировать отношения в сфере междуна-
родной торговли, торговли между штатами и с «индейскими племена-
ми», отношения несостоятельности, авторского и патентного права.

1
  Подробнее о зарождении, развитии и современном состоянии, включая вопросы
влияния на законодательные реформы и судебную практику, направления law & econo­
mics, представляющего собой доминирующую научную школу правовой мысли в США,
см. в следующих работах: Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ.
под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб.: Экономическая школа, 2004; Карапетов А.Г. Эконо-
мический анализ права. М.: Статут, 2016.

82
§ 7. Источники гражданского права США

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 г., гласит,


что полномочия в области законодательного регулирования, не пре-
доставленные Конституцией федеральным органам, осуществляются
законодательными органами штатов. Это означает, что компетенция
федеральных органов всегда проистекает из прямого указания Консти-
туции, в то же время законодательные органы штатов обладают всей
полнотой полномочий в сфере регулирования гражданско-правовых
и торговых отношений. Такое конституционное устройство государства
имеет своим следствием то, что практически все гражданское право
лежит в сфере регулирования законодательных органов штатов. Кон-
гресс США может предоставить штатам право издавать нормативные
акты даже по вопросам, относящимся к сфере федерального регули-
рования. Такая компетенция штатов получила название остаточной
компетенции.
Примером остаточной компетенции может служить федеральное
законодательство о несостоятельности, предусматривающее перечень
имущества, которое не может быть включено в конкурсную массу.
Аналогичные перечни имущества установлены законодательством
штатов. Обанкротившийся должник в начале конкурсного произ-
водства должен заявить о своем выборе: подчинит ли он свое иму-
щество федеральному законодательству или законодательству штата,
поскольку как по количеству, так и по видам имущества списки могут
существенно различаться1.
2. В современном американском праве можно выделить следующие
источники права: 1) федеральная Конституция США; 2) федеральное
законодательство; 3) федеральные правительственные постановления;
4) международные договоры, должным образом заключенные и рати-
фицированные; 5) решения федеральных судов; 6) конституции шта-
тов; 7) постановления правительств штатов и 8) решения Верховного
суда США, федеральных судов и судов штатов.
Поскольку основным источником права признается судебный пре-
цедент, американские юристы утверждают, что истинное содержание
Конституции, а равно и любого другого закона знает только суд.
Английская доктрина прецедента (stare decisis) действует и в США
с известными существенными особенностями. Верховный суд США
и верховные суды штатов не связаны своими предыдущими решени-

1
 Подробнее см.: § 522 Кодекса о банкротстве США 1978 г. (US Bankruptcy Code 1978);
Frey M.A., Swinson S.K. Introduction to Bankruptcy Law. 6th ed. Delmar: Cengage Learning,
2013. P. 242.

83
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ями и не обязаны им следовать. В остальных случаях решение суда


равной или высшей инстанции является обязательным. Однако из
этого правила существует множество исключений. В частности, су-
дья может не следовать прецеденту, если находит, что вынесенное
ранее решение по сути неправильно. Решения Верховного суда США,
принятые не единогласно и содержащие особые мнения судей, могут
игнорироваться нижестоящими судами, поскольку судьи считают, что
в результате расхождения мнений судей решение не содержит единого
мнения суда и поэтому может игнорироваться. Американская доктрина
и практика придерживаются взгляда, что право не дано кем-то свыше,
право становится обязательным, когда оно обладает существенной
убедительностью.
Хотя формально нижестоящие суды не могут не признавать или от-
вергать решения вышестоящих судов, они используют многочисленные
методы и приемы, позволяющие фиксировать противоречивость реше-
ний вышестоящих судов с тем, чтобы в конкретном деле не последовать
имеющемуся судебному решению. Американские суды в значительно
большей мере пользуются возможностью отказа от решений по ранее
рассмотренным делам и создают новые прецеденты. Не существует
какого-либо формального перечня оснований, при наличии которых
суд может не последовать предыдущему решению. В практике суды
часто не следуют ранее вынесенному решению при наличии хотя бы
одного из следующих оснований: в случае «устаревания» предыдущего
решения; недостаточности обоснования предыдущего решения; отсут-
ствия анализа прецедентов, использованных в предыдущем решении;
несоответствия предыдущего решения новым принципам морали или
новому пониманию таких принципов.
По сравнению с Англией доктрина stare decisis в США применяется
гибче, что создает возможность для более оперативного и многогран-
ного реагирования на потребности гражданского и торгового оборота.
Федеральное устройство США создает специфические сложности
в области прецедентного права.
Судебная система США в значительной степени децентрализована
по сравнению с английской судебной системой. По существу, в США
действует 51 совершенно самостоятельная судебная система – по од-
ной в каждом штате, а также существует система федеральных судов.
Суды одного штата не связаны решениями судов другого (других)
штата. Компетенция федеральных судов сравнительно ограниченна.
Федеральные суды рассматривают споры, возникающие из правоот-
ношений, регулируемых Конституцией США, федеральным законо-

84
§ 7. Источники гражданского права США

дательством, споры между лицами, имеющими домицилий в разных


штатах, или с участием иностранных граждан или организаций, если
цена иска превышает 75 тыс. долл.1
Известно, что судами штатов было воспринято общее право Англии
(common law), в связи с чем в свое время возникал вопрос, стало ли это
общее право, в известной степени переработанное судами штатов,
общим правом, действующим на всей территории США, т.е. имеется
ли в США общее федеральное право. В 1938 г. Верховным судом США2
было окончательно решено, что не существует федерального общего
права, а общее право (та совокупность принципов, которая была созда-
на в свое время королевскими судами в Англии) – это право каждого
отдельного штата.
3. Важнейшим источником права США является закон. Законода-
тельство, регулирующее гражданско-правовые отношения и отношения,
связанные с предпринимательской деятельностью, является законода-
тельством отдельных штатов. В силу этого применимыми к определен-
ному правоотношению нормами права будут нормы права того штата,
правопорядку которого подчинено данное правоотношение.
С усложнением хозяйственного оборота возникла потребность
в установлении нормативного регулирования такого характера, ко-
торый позволял бы преодолевать кризисные явления в экономике.
Результатом стало усиление государственного вмешательства в регули-
рование рыночных отношений. Закон как источник правового регули-
рования приобрел в связи с этим большое значение. Законодательство
федеральное и особенно законодательство штатов становится чрезвы-
чайно разветвленным, сложным и до известной степени запутанным.
Идеи кодификации права какое-то время обсуждались специалистами,
и в некоторых штатах прецедентного права – Калифорнии, Северной
и Южной Дакоте, Джорджии и Монтане были разработаны и приняты
гражданские кодексы.
Одним из наиболее ранних и, пожалуй, самым известным из севе-
роамериканских гражданских кодексов штатов является Гражданский
кодекс штата Калифорния3. Официально он действует с 1873 г. Кодекс

1
  Первоначально эта сумма равнялась 500 долл., в 1887 г. она была повышена
до 2 тыс. долл., в 1911 г. – до 3 тыс. долл., в 1958 г. – до 10 тыс. долл., в 1988 г. –
до 50 тыс. долл. Современный «порог» был введен в 1996 г.
2
  Решение Верховного суда США по делу Erie Railroad Company v. Harry J. Tompkins
304 U.S. 64 (1938).
3
  Строго говоря, ему предшествовали кодификации гражданского права в Джор-
джии в 1861 г. и в Дакоте (впоследствии разделенной на два штата: Северную Дакоту

85
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

по состоянию на настоящее время состоит из двух неодинаковых


по объему книг. Книга I «Лица» регулирует правовое положение
физических лиц, несовершеннолетних и лиц, страдающих физиче-
скими и психическими заболеваниями. Особое внимание уделяется
охране информации медицинского характера, включая получаемую
различными медицинскими организациями и специалистами в про-
цессе проведения медицинских исследований, в том числе и иссле-
дований генетического характера. Книга II «Имущество» посвящена
регулированию права собственности, прав на имущество, передаче
прав на имущество, а также общей части обязательственного и до-
говорного права.
В связи с принятием Гражданского кодекса Калифорнии возник
вопрос о его соотношении с общим правом Англии как изначальным
источником права. Параграф 22.2 Гражданского кодекса Калифорнии
устанавливает, что общее право Англии, насколько оно совместимо
с Конституцией США или законами этого штата и не противоречит
Конституции или законам штата, является обязательным при выне-
сении решения во всех судах штата.
Аналогичное положение существует во всех штатах, за исключением
штата Луизиана, который в свое время был колонией Франции, где
до настоящего времени действует Гражданский кодекс 1825 г.1, пра-
ктически являющийся копией Кодекса Наполеона. Законодательство
штата Луизиана сохраняет романские традиции и не принадлежит
к системе общего права.
В остальных штатах гражданских кодексов нет, но есть законы,
регулирующие отдельные институты гражданского права, например,
о корпорациях, о товариществах, о доверительной собственности и др.2

и Южную Дакоту) в 1866 г. Калифорнийский кодекс в своем первоначальном виде яв-


лялся разработкой американского юриста Дэвида Дадли Филда II (David Dadley Field II),
который был известен своими кодификационными работами и, в частности, проектом
Гражданского кодекса штата Нью-Йорк, который так и не был принят в Нью-Йорке,
но в конечном счете стал законом в Калифорнии (подробнее см.: Бернам У. Правовая си-
стема США. Вып. 3. М.: Новая юстиция, 2007. С. 126; Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнитель-
ное частное право. В 2 т.: Пер. с нем. Т. I: Основы. С. 245).
1
  Формально действующий Кодекс датируется 1870 г., однако, по сути, он представ-
ляет собой тот же текст, что составлял содержание его предшественника.
2
  Например, в штате Делавэр действует Общий закон штата Делавэр о корпорациях
(General Corporation Law of the State of Delaware), в штате Нью-Йорк – Закон Нью-Йор-
ка о партнершипе (товариществе) (New York Partnership Law), в штате Огайо – Кодекс
Огайо о трасте (Ohio Trust Code). Как правило, все подобного рода акты являются глава-
ми (титулами) сводов законодательства, которые представляют собой систематизации

86
§ 7. Источники гражданского права США

Необходимо иметь в виду, что в юридическом языке США сло-


во «кодекс» (code) используется довольно часто, но code имеет иное
значение и понимание и отличается от понятия «кодификация» в ев-
ропейском понимании данного правового термина. В странах конти-
нентальной Европы кодификация означает систематизацию правовых
норм отрасли в едином нормативном акте, в котором правовые нормы
распределены по институтам отрасли права. Кодекс обычно регулирует
широкий круг правоотношений. Принятие нового кодекса в странах
континентального права всегда означает значительный шаг в рефор-
мировании и развитии права, чего нельзя сказать о США. В США
часто кодексами называют различные систематизированные сборники
законов по тому или иному вопросу, которые представляют собой
собрания или своды законов, скомпилированные по тому или иному
признаку, чаще всего в алфавитном порядке1.
Федеральные законы до 1926 г. публиковались в хронологическом
порядке, а не в соответствии с их тематикой. В июне 1926 г. Конгрес-
сом США была одобрена и утверждена публикация собрания законов
Соединенных Штатов. Результатом этой работы стал Свод законов
Соединенных Штатов (United States Code, цитируемый как U.S. Code
или U.S.С.). До 1947 г. положения Свода считались только автори-
тетным свидетельством существования нормы права федерального
характера, подтверждаемого ссылкой на официальное издание. Начи-
ная с 1947 г. ряд разделов Свода утверждался Конгрессом в качестве
действующего права США. Свод состоит из 53 разделов, называемых
титулами2. В отличие от кодификаций стран континентального права,
где систематизация норм осуществляется по правовым институтам,
разделы Свода упорядочены по алфавитному принципу, но откры-
вается Свод законов титулом, озаглавленным «Общие положения»
(General Provisions), объединяющим предписания о толковании норм
права, включенных в Свод, о порядке его периодической публикации
в обновленном виде, о ежегодных сборниках дополнений и т.п. Да-
лее следуют разделы, содержащие правоположения о президентской
власти, функционировании Конгресса, а также положения по другим

действующих законов отдельных штатов (для иллюстрации: в штате Нью-Йорк такой


свод носит название Consolidated Laws).
1
  Отличным примером в этом смысле является так называемый Кодекс Делавэра
(Delaware Code), который, помимо Конституции штата Делавэр (Delaware Constitution),
содержит 31 титул, т.е. раздел законодательства штата, при этом они (разделы) распо-
лагаются в алфавитном порядке.
2
  Формально титулов 54, однако титул 53 является резервным.

87
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

вопросам конституционно-правового характера1. В том, что касается


регулирования гражданско-правовых отношений, находящихся в со-
ответствии с Конституцией США в компетенции федерации, право-
вому регулированию несостоятельности посвящен титул 11, банкам
и банковской деятельности – титул 12, авторскому праву – титул 17,
а нормы права, регулирующие отношения, связанные с патентами
и товарными знаками, сосредоточены под титулом 35.
4. В результате множественности источников гражданского пра-
ва постоянно возникают коллизии правовых норм. В связи с этим
особое значение приобретают нормы коллизионного права (conflict
of laws rules). Коллизионная норма не решает спорного материально-
правового вопроса по существу, а только указывает, нормами какого
штата (или федерации) следует руководствоваться суду, когда спорное
правоотношение выходит за рамки одного штата. В США отсутству-
ет федеральный закон, которым регулировался бы порядок выбора
применимого права. Суды должны руководствоваться коллизионны-
ми нормами, существующими в каждом штате, что уже само по себе
осложняет рассмотрение дел в части нахождения применимого права,
а это, в свою очередь, влечет за собой непредсказуемость возможного
материально-правового регулирования и в конечном счете непредска-
зуемость исхода дела при рассмотрении его в суде2.
5. Рост количества законов, пестрота, раздробленность, противо-
речивость правовых предписаний особенно осложняют деятельность
крупных предприятий, осуществляющих свой бизнес на всей террито-
рии США. К концу XIX в. в США юристы приступили к унификации
права. Единообразие правового регулирования может быть достигнуто
путем издания единого нормативного акта, действующего на террито-
рии всего государства, однако этот способ неприменим в США в силу
ограниченной компетенции федерации.
Соединенные Штаты пошли по единственно возможному, наи-
более эффективному в условиях существующего государственного
устройства пути. Законодательным органам штатов было предложено

1
  По алфавиту нормативный материал группируется начиная с титула 7, посвящен-
ного сельскому хозяйству (Agriculture).
2
  Определенным подспорьем американскому правоприменителю служит неофици-
альная кодификация коллизионных норм – Второй свод коллизионного права США
(Restatement of the Law (Second). Conflict of Laws), разработанный Американским институ-
том права (American Law Institute) в 1969 г. и опубликованный в 1971 г. В настоящее вре-
мя Американский институт права ведет работу по разработке Третьего свода, в 2016 г.
был опубликован первый проект этого документа.

88
§ 7. Источники гражданского права США

принять типовые единообразные законы. Единообразные законы


разрабатывались Национальной конференцией представителей шта-
тов по унификации права (The National Conference of Commissioners
of Uniform State Law). Первое заседание Конференции состоялось
в 1892 г. С этого времени Конференцией совместно с Американским
институтом права было разработано в различных отраслях права
значительное число единообразных законов, потребность в которых
испытывали общество, торговый и гражданский оборот и судебная
система.
Среди наиболее важных единообразных законов, разработанных
в разное время, следует назвать Единообразный закон об оборотных
документах (Uniformed Negotiable Instruments Act) 1896 г., Единообразный
закон о партнерстве (Uniformed Partnership Act) 1914 г., Единообраз-
ный закон о партнерстве с ограниченной ответственностью (Uniformed
Limited Partnership Act) 1916 г., Единообразный закон о коносаментах
(Uniformed Bills of Lading Act) 1909 г. и др.
Деятельность Конференции в значительной степени способствовала
правовой унификации в различных отраслях права, и прежде всего
в области торгового права. Однако не все инициативы Конференции
были поддержаны штатами. Отдельные единообразные законы нашли
поддержку всего в нескольких штатах, в то время как другие были
приняты если не во всех, то в большинстве штатов1.
Существенным шагом на пути унификации стала разработка
в 1952 г. Единообразного торгового кодекса (Uniform Commercial
Code) – ЕТК США. Идея разработки ЕТК нашла свое первое орга-
низационное воплощение в 1940 г., когда Конференция, объединив
усилия с упомянутым Американским институтом права, приняла
решение пересмотреть уже разработанные и действующие в большин-
стве штатов единообразные законы, регулирующие торговые отноше-
ния, поскольку эти законы к тому времени в ряде своих положений
значительно устарели, и на их базе разработать торговый кодекс.
В основу ЕТК были положены Единообразный закон об оборотных
документах, Единообразный закон о коносаментах, Единообразный
закон о купле-продаже, Единообразный закон о складских расписках,
Единообразный закон об условной продаже, Единообразный закон
о письменных обязательствах и др.

1
  Например, Единообразный закон о купле-продаже (Uniformed Sales Act) 1906 г. был
принят в качестве закона 80% североамериканских штатов (см. подробнее: Corbin on
Contracts. Vol. 1 / Revised ed. by J.M. Perillo. Yale: Matthew Bender, 1993. P. 76).

89
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Разработанный в 1952 г. проект был подвергнут значительной крити-


ке и существенной переработке, которая завершилась спустя несколько
лет. Начиная с 1958 г. законодательные органы штатов приступили к об-
суждению и принятию проекта ЕТК в качестве закона штата. В течение
10 последующих лет ЕТК стал законом всех штатов, за исключением
штата Вирджиния, федерального округа Колумбия и Луизианы. В штате
Луизиана были приняты только некоторые разделы1.
Основные задачи и цели ЕТК определены в ст. 1-102 ЕТК. Они за-
ключаются в упрощении, уточнении и модернизации права, регули-
рующего торговые сделки, обеспечении постоянного развития торго-
вой практики на основе обычаев, обыкновений и соглашений сторон
и унификации торгового права всех штатов.
При подготовке проекта ЕТК была проведена большая работа,
направленная на модернизацию торгового права. В ЕТК были вклю-
чены положения о безотзывной оферте (ст. 2-205), был зафиксирован
отказ от встречного удовлетворения в случае внесения в договор из-
менений (ст. 2-209), введено специальное регулирование договоров
заморской продажи (ст. 2-319–2-323) и др. Принципы общего права
и права справедливости, традиционно составлявшие основу граждан-
ского права каждого штата в отдельности и представлявшие собой
архаичную систему правовых норм, с момента введения в действие
ЕТК должны были применяться в каждом штате субсидиарно, если
только такое применение вообще не исключалось соответствующими
предписаниями ЕТК.
С точки зрения юридического мышления система прецедентного
права, состоящая из общего права и права справедливости, должна
свидетельствовать о стабильности и неизменности права. Презумпция
неизменности права установлена ст. 11-108, в соответствии с которой
положения статей, которыми вносятся изменения в ЕТК, должны
рассматриваться как разъясняющие смысл предыдущего текста ЕТК.
По содержанию ЕТК не является законченной кодификацией
гражданского и торгового права, как это принято в странах конти-
нентальной Европы, а регулирует только важные для гражданского
и торгового оборота отношения. Кодекс состоит из 10 разделов2: разд. 1

1
  Более детальную информацию об истории создания ЕТК можно найти в следую-
щих работах: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История
и общие концепции. М.: Наука, 1988. С. 54 и след.; Farnsworth E.A. Farnsworth on Con-
tracts. 3rd ed. Vol. I. New York: Wolters Kluwer, 2004. P. 41 et seq.
2
  Формально разделов даже 11, но в современных публикациях принято говорить
о девяти разделах – с точки зрения их нумерации.

90
§ 7. Источники гражданского права США

«Общие положения»; разд. 2 «Продажа»; разд. 3 «Торговые бумаги»;


разд. 4 «Банковские депозиты и инкассовые операции»; разд. 5 «Ак-
кредитивы»; разд. 6 «Комплексное отчуждение»; разд. 7 «Складские
свидетельства и другие товарораспорядительные документы»; разд. 8
«Ценные бумаги»; разд. 9 «Обеспечение сделок. Продажа причитаю-
щихся платежей, договорных прав и бумаг на движимость»; разд. 10
«Дата вступления в силу и отмена других законов»1.
Обращает на себя внимание, что ЕТК содержит значительное чи-
сло предписаний, регулирующих банковскую деятельность. Это дало
повод в американской юридической литературе называть этот Кодекс
«кодексом банкиров». Вне всякого сомнения, крупные банки США
были заинтересованы в его создании и введении в действие, поскольку
ЕТК введены понятия и определения ценных бумаг и оборотных доку-
ментов. В то же время за пределами регулирования Кодекса остались
такие важные вопросы, как правовое положение корпораций, несо-
стоятельность, торговое представительство, страхование и др.
Позднее появилась потребность в единообразном регулировании
и иных отношений в сфере торгового оборота. Кодекс был дополнен
разд. 2А «Договор аренды». Необходимость унификации правового ре-
гулирования аренды-продажи (лизинга) движимости была обусловлена
чрезвычайно широким распространением аренды-продажи движимого
имущества, но сделки подобного типа регулировались частично нор-
мами общего права, касающимися движимого имущества, частично –
нормами разд. 2 и частично – разд. 9 ЕТК США. Тем самым назрел
вопрос об унификации норм, регулирующих договор лизинга.
Был также введен новый разд. 4А «Перевод средств». Платежи с ис-
пользованием чеков к этому времени уже были урегулированы разд. 3
и 4 ЕТК США. В торговом обороте широко применяющиеся расчеты
с помощью кредитных карт регулируются федеральным Законом об
электронной передаче средств. В этой сфере расчетной деятельности
существуют также специальные правила, принимаемые различными
операционными центрами, осуществляющими многочисленные де-
нежные операции.

1
  Информацию о структуре ЕТК, а также об основных принципах, на которых он
выстроен, можно почерпнуть из вводных статей к последнему по времени русскоя-
зычному изданию Кодекса, см.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ.
М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996. С. 7 и далее (серия «Современное
зарубежное и международное частное право»). Необходимо принимать к сведению,
что указанное издание не учитывает те изменения, которые вносились в ЕТК в по-
следующие годы.

91
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Новый раздел ЕТК предназначен для регулирования отношений,


возникающих при осуществлении платежей с использованием банка-
ми системы кабельных переводов, автоматизированных клиринговых
расчетов или иных коммуникационных систем клиринга.
Были внесены существенные изменения в разд. 6, имевший пер-
воначальное наименование «Комплексное отчуждение». По суще-
ству, с внесением изменений в текст ЕТК штатам было предложе-
но отменить действующий текст этого раздела и заменить его одним
из разработанных альтернативных вариантов. Раздел 6 получил новое
название «Комплексные продажи». Практика показала недостаточную
эффективность предыдущего нормативного регулирования, которое
оказалось неэффективным в отношении злоупотреблений при ком-
плексном отчуждении имущества, если отчуждение осуществлялось
не в порядке обычного ведения дел.
Подверглись изменениям также и ряд других разделов ЕТК1. Про-
должает работу Постоянный редакционный комитет по совершен-
ствованию ЕТК, который подготавливает предложения о внесении
дополнений и изменений в текст Кодекса.
Достижение единообразия правового регулирования по довольно
широкому кругу отношений в юридически независимых друг от друга
правовых системах штатов является сложной практической задачей.
Единообразия правового регулирования в условиях прецедентного
права невозможно добиться только путем принятия законодательны-
ми органами штатов единообразных текстов законов. Известно, что
некоторые штаты приняли предложенный проект ЕТК с поправка-
ми. Поэтому требуется не только единообразное содержание законов
штатов, но и столь же единообразное их толкование. В ЕТК содержат-
ся правила толкования, которыми должны руководствоваться суды
(ст. 1-102). В соответствии с этими правилами закон должен свободно
толковаться и применяться для достижения его основных целей и за-
дач. Однако достичь единообразия в толковании закона в масштабах
всей страны не удается, поскольку, с одной стороны, решения одного
штата не являются обязательными для судов другого штата, а с другой
стороны, суды, рассматривая аналогичные дела даже в пределах одного
штата, ссылались на разные правила толкования и приходили и при-
ходят к диаметрально противоположным результатам. Кроме того,
Кодекс предоставляет большой простор судейскому усмотрению, так
как содержит такие правовые категории, как «добросовестность», «ком-

1
  Последняя по времени крупная реформа касалась разд. 9 ЕТК.

92
§ 7. Источники гражданского права США

мерческая целесообразность», «разумность» и др. Неоднозначности


толкования статей Кодекса способствует его сложный юридический
язык, требующий высокого уровня профессиональной подготовки.
Юридико-технически Кодекс отличает сложность построения многих
статей, отсылочный характер статей и их громоздкость.
Составление и издание официального постатейного комментария
к Кодексу является прерогативой Постоянного редакционного совета
(Permanent Editorial Board), который должен способствовать единоо-
бразному применению ЕТК. Но в судебной практике встречаются дела,
в которых суды отказывались следовать комментарию, а решали споры
в соответствии с собственной интерпретацией текста ЕТК. Помимо
официального комментария, издается большое количество научных
комментариев постатейно и по привязке к отдельным словам и фразам,
используемым в Кодексе1.
Введение практически на всей территории государства единообраз-
ного закона, регулирующего столь широкую сферу отношений, имело
большое практическое значение и существенным образом повлияло
на развитие права США.
6. Федеральные правительственные постановления и постановле-
ния правительств штатов относятся к числу подзаконных источников
права США. На федеральном уровне постановления правительствен-
ных органов, имеющие нормативный характер, как и федеральное
законодательство, консолидируются в алфавитном порядке в Своде
федеральных постановлений (Code of Federal Regulations) (CFR). Под-
законные акты не должны противоречить законодательству и должны
издаваться в пределах компетенции соответствующего правительст-
венного органа.
7. Обычай (custom) является субсидиарным источником права.
Понимание обычая как источника гражданского права правовой си-
стемой США отличается от понимания правом Англии, хотя при опре-
делении обычая как источника права американские суды пользуются
в основном теми же критериями и пониманием обычая, что и англий-

1
  Самыми авторитетными комментариями к ЕТК признаются комментарий Д. Уай-
та и Р. Саммерса (White J.J., Summers R.S. Uniform Commercial Code. Practitioner Trea-
tise Series. 6th ed.), работа Р. Андерсона (Anderson R.A. Anderson on the Uniform Commer-
cial Code. 3rd ed.), трактат В. Хоукланда (Hawkland W.D. Uniform Commercial Code Series)
и издание авторства Т. Куинна (Quinn T.M. Quinn’s Uniform Commercial Code Commen-
tary and Law Digest. Revised 2nd ed.). Названные работы – это многотомные издания,
дающие исчерпывающие сведения о состоянии дел с практикой толкования Кодекса
в американских судах.

93
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ские суды. Суды США признают, что торговые обычаи должны быть
правилами поведения, применяющимися в сходных обстоятельствах
длительное время лицами, занятыми в одной и той же сфере деятель-
ности или бизнеса на одной и той же территории. Правило поведения,
чтобы стать обычаем, должно длительно применяться, однако в США
не требуется их столь древнее происхождение, как в Англии. В силу
длительности применения обычая возникает презумпция знания об-
ычая всеми лицами, действующими в данной сфере деятельности или
проживающими на данной территории.
Обычаи различают по их территориальному действию: общие,
региональные и местные. Общие обычаи действуют на территории
всего государства и являются частью правовой системы всей страны.
Существование такого обычая должно быть установлено судом. Реги-
ональные обычаи действуют на территории какого-то региона, даже
выходящего за пределы официального административного деления.
Местные обычаи действуют на территории округа, района и имеют
ограниченное значение.
По содержанию любой обычай не должен противоречить публично-
му порядку и не должен возлагать непомерные обязательства на одних,
создавая неоправданные привилегии для других, т.е. обычай должен
быть общественно полезным.
8. Гораздо большее значение имеют торговые обыкновения (trade
usages), которые признаются судами не в качестве правовых норм,
а лишь как сложившаяся практика в конкретной области экономиче-
ской активности. Примером действия торговых обыкновений может
служить известное дело U.S. Naval Institute v. Charter Communications1.
Спор касался правильного понимания некоторых терминов, использу-
емых в индустрии книгоиздания, в частности, требовалось выяснить,
что означает слово «опубликовать», которое было употреблено в дого-
воре о публикации бестселлера «Охота за «Красным Октябрем»». До-
говор был заключен между двумя издательствами: первое публиковало
книгу в твердом переплете, второе – в мягкой обложке, т.е. издавало
более дешевый вариант книги, подлежавший выпуску в более поздний
срок с таким расчетом, чтобы более дорогой тираж был распродан.
Названный термин, по решению суда, надлежало интерпретировать
в соответствии с обыкновением, сложившимся в области книгоиздания

1
  U.S. Naval Institute v. Charter Communications, 875 F.2d 1044, 1049 (2d Cir. 1989). Об-
стоятельства спора приводятся по следующему изданию: Corbin on Contracts. Vol. 5. Re-
vised ed. by J.M. Perillo. Charlottesville: Lexis Law Publishing, 1998. P. 110.

94
§ 7. Источники гражданского права США

и книготорговли. Суд решил, что значение оговорки о дате публикации


книги в мягкой обложке, а стороны на этот счет указали в договоре,
что такая публикация состоится «не ранее чем в октябре», должно
быть понимаемо так, что само опубликование тиража и его поставка
в магазины могут иметь место и ранее наступления октября, главное,
чтобы продажи не начались ранее. Суд решил, что торговое обыкно-
вение позволяет толковать использованную в договоре формулировку
как означающую «доступно для публичной продажи первого октября».
Легальное определение торгового обыкновения как правовой кате-
гории содержится в п. 2 ст. 1-205 ЕТК. В соответствии с ним торговым
обыкновением является любая практика или порядок деловых отноше-
ний, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере
деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает
ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой.
Существование и содержание торгового обыкновения подлежат
доказыванию, так же как доказываются факты. Торговые обыкнове-
ния могут быть сведены в своды правил той или иной профессии, что
облегчает сторонам по делу процесс доказывания факта существова-
ния торгового обыкновения и его содержание. В любом случае право
толкования торгового обыкновения и возможность его применения
к спорным правоотношениям принадлежит суду.
9. Заведенный порядок (course of dealing) – это единообразие
предшествующего поведения сторон данной сделки, которое с точки
зрения права может рассматриваться как устанавливающее общую
основу взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре
выражений и практических действий сторон. Из этого определения
следует, что между сторонами к моменту возникновения спора долж-
ны существовать предшествующие деловые отношения, в которых
одно и то же действие постоянно повторяется с молчаливого согласия
сторон. В качестве иллюстрации может быть приведено дело Capi-
tol Converting Equipment v. LEP Transport 1. Компания, занимавшаяся
автомобильными грузоперевозками, допустила нарушение, не пре-
доставив грузоотправителю, с которым у компании был заключен
договор, машину под погрузку. В судебном разбирательстве компания
заявила, что она вправе воспользоваться оговоркой об ограничении
своей ответственности, отпечатанной на оборотной стороне инвойса,

1
  Capitol Converting Equipment v. LEP Transport, 750 F. Supp. 862, 867 (N.D. III. 1990).
Обстоятельства спора приводятся по следующему изданию: Corbin on Contracts. Vol. 5.
Revised ed. by J.M. Perillo. Charlottesville: Lexis Law Publishing, 1998. P. 165.

95
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

выданного по стандартной форме. Суд, согласившийся рассмотреть


дело в порядке ускоренного производства и опиравшийся при этом
на заявленное ограничение ответственности, указал, что количест-
во заказов на перевозку, ранее сделанных спорящими сторонами,
не имеет значения, пока не встает вопрос о том, является ли это
количество достаточным, чтобы утверждать наличие сложившегося
между ними порядка взаимодействия. Отправитель груза, как указал
суд, не оспорил утверждение перевозчика, что между ними в пред-
шествующие 12 лет были заключены сотни договоров о перевозке,
и эта цифра даже при самом консервативном подходе определенно
образует последовательность предшествующего поведения, достаточ-
ную, чтобы вознести ее в степень заведенного порядка. Сделки всегда
подтверждались инвойсами одной и той же формы, на их обороте
всегда печаталась спорная оговорка, а значит, следование ей обра-
зовали заведенный порядок в отношениях сторон.
10. Различие между обычаем, торговым обыкновением и заве-
денным порядком заключается в том, что обычай является нормой
объективного права и подлежит применению, если только стороны
в соглашении не исключили применение обычая специальной оговор-
кой, независимо от субъективного знания обычая субъектом в каждом
отдельном случае. К настоящему времени дела с применением обычая
в судах встречаются достаточно редко.
Большее распространение получили торговое обыкновение и за-
веденный порядок, которые применяются: а) для толкования слов
и выражений, употребляемых сторонами в договоре, для придания им
смысла, вкладываемого участниками торгового оборота в данной сфере
деятельности и в данной местности; б) для дополнения письменных
условий договора даже в том случае, если стороны считали, что усло-
вия были окончательно сформулированы при заключении договора,
и в) для ограничения условий соглашения.
Вопрос об осведомленности сторон договора о существующем об-
ыкновении и намерении сторон подчинить свои правоотношения
существующему обыкновению или заведенному порядку решается су-
дами неоднозначно. Основываясь на общем правиле о необходимости
знания торгового обыкновения или заведенного порядка, суды нередко
применяют торговое обыкновение и в том случае, если не доказан факт
знания стороной торгового обыкновения или заведенного порядка,
исходя из критерия поведения разумного человека. Если разумному
человеку в аналогичных обстоятельствах должно было быть известно
о существовании обыкновения, то и в рассматриваемом деле необходи-

96
§ 7. Источники гражданского права США

мо исходить из предполагаемого знания сторонами обыкновения, если


не будет доказано обратное. Тем самым бремя доказывания отсутствия
субъективного знания обыкновения возлагается на сторону, отрицаю-
щую возможность применения торгового обыкновения и заведенного
порядка по этому основанию. ЕТК в ст. 1-205 исходит из того, что
торговое обыкновение и заведенный порядок должны применяться,
когда стороны по договору заняты в одной и той же сфере деятель-
ности, либо они знают, либо должны знать торговое обыкновение
и заведенный порядок.
11. Проблема знания торгового обыкновения и заведенного порядка
субъектами гражданского и торгового оборота существует в каждом
государстве. Для США она особенно актуальна, поскольку правовая
система США является самой сложной из всех существующих систем
прецедентного права. Чрезвычайная множественность источников
права в совокупности с другими факторами порождает сложность
и неопределенность правового регулирования, на преодоление кото-
рых направлены попытки обобщения и систематизации права США.
Наиболее значительным шагом в этом направлении является частная
кодификация решений судов (Restatements of the Law), подготовленная
уже упоминавшимся Американским институтом права1. Кодификации
подверглись основные институты гражданского и торгового права:
договорное право (Restatement of the Law of Contract), представитель-
ство (Restatement of the Law of Agency), доверительная собственность
(Restatement of the Law of Trust), деликтное право, реституция и др.
Некоторые подобного рода своды правил неоднократно переизда-
вались. Это и упомянутый ранее Свод коллизионного права, и Свод
договорного права. Данная кодификация является частным издани-
ем, не получившим законодательного утверждения или формального
одобрения, и не содержит норм права. Несмотря на это, кодификация,
подготовленная лучшими правоведами США и содержащая обширные
систематизированные сведения, дающая детальное представление
о праве США, приобрела большой авторитет и широко цитируется
судами при рассмотрении конкретных дел. Суды чаще следуют идеям,
изложенным в этой частной кодификации, однако наряду с таким под-
ходом существуют решения, в которых суды не признают правильность
положений кодификации.

1
  В американской литературе соответствующие документы зачастую именуются сло-
восочетанием code-like document, за ними признается качество подобия кодексу в обыч-
ном понимании этого термина.

97
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Современное гражданское и в особенности торговое право США


оказывают определенное влияние на формирование соответствующих
норм права в других государствах. В частности, акционерное право
и антитрестовское законодательство США оказали влияние на зако-
нодательство таких стран, как Германия и Япония. Договорное право
отдельных американских штатов, в частности Калифорнии, Делавэра,
Нью-Йорка и Флориды, является часто избираемым сторонами тран-
сграничных сделок в качестве применимого, в особенности когда речь
идет о договорах, оформляющих финансирование венчурных проек-
тов, о сделках с капиталом, продаже и передаче лицензий на объекты
интеллектуальной собственности в сфере высоких технологий.

§ 8. Источники гражданского и торгового права


Нидерландов

Особое внимание к изучению системы источников права, регули-


рующих в современных условиях отношения в сфере гражданского
и торгового оборота в Нидерландах, объясняется тем обстоятельством,
что здесь на протяжении второй половины XX в. происходило наи-
более заметное по сравнению с правовыми системами других стран
и достаточно глубокое реформирование действующего гражданского
и торгового права. Цель этого процесса заключалась в приспособлении
позитивного содержания частного права к потребностям регулиро-
вания общественных отношений, для которых в этот период были
характерны достаточно существенные социально-экономические изме-
нения, свойственные практически всем странам с развитой рыночной
экономикой.
Реформа гражданского и торгового права в Нидерландах нашла свое
воплощение прежде всего в принятии нового Гражданского кодекса,
который отразил основные тенденции в развитии современного част-
ного права, характерные для гражданского и торгового права стран,
относящихся к романо-германской (континентальной) традиции.
Важно отметить, что при разработке ГК Нидерландов не осталось без
тщательного изучения развитие частного права в ведущих странах,
относящихся к англо-американской правовой семье. Необходимо
подчеркнуть, что во многом новые подходы к формулированию за-
конодательных норм не только касались содержания самих правил,
но и предусматривали усиление роли суда в правоприменительной
деятельности, включая и в определенной мере аспект их участия в пра-
вотворчестве.

98
§ 8. Источники гражданского и торгового права Нидерландов

Частное право Нидерландов представляет собой классический при-


мер национальной правовой системы, относящейся к континентальному
праву или, иными словами, к романо-германской правовой семье. Ранее
действовавший в Нидерландах Гражданский кодекс был принят в 1838 г.,
одновременно был принят и Торговый кодекс. Гражданский кодекс
1832 г. в значительной степени был построен на Французском граждан-
ском кодексе 1804 г., который во многих случаях повторялся буквально.
В дополнение к действовавшему законодательству в середине XX в.
в Нидерландах было принято немалое количество отдельных законов,
касавшихся весьма важных аспектов регулирования частноправовых
отношений, которые традиционно регламентировались в существо-
вавших Гражданском и Торговом кодексах. Вместе с тем к середине
прошлого века стало достаточно очевидным, что принятые в первой
половине XIX в. кодексы серьезно устарели. Это касалось прежде всего
норм общей части гражданского права. Общие положения, регулиро-
вавшие имущественные отношения, в частности право собственности,
обязательственное право, не соответствовали потребностям имущест-
венного оборота в изменившихся социально-экономических условиях.
Реформу законодательства подталкивало также и то, что образовавшиеся
в позитивном праве пробелы восполнялись судебной практикой, что,
безусловно, требовало ее систематизации для обеспечения определен-
ности и предсказуемости права в процессе его применения.
Потребовавшая нескольких десятилетий работа по созданию нового
Гражданского кодекса проводилась поэтапно. Было сохранено тради-
ционное деление кодекса на книги, включавшие в себя положения,
составлявшие определенные правовые институты. На первом этапе
реформированию были подвергнуты нормы, относящиеся к правовому
положению субъектов права. В 1970 г. была закончена работа над кн. 1,
содержащей нормы о физических лицах и семейном праве, и в 1976 г.
была принята кн. 2, включающая в себя нормы о юридических лицах,
в том числе законодательство о торговых товариществах, ассоциациях
и учреждениях (фондах). В 1991 г. была принята кн. 8, содержащая
нормы о транспортном праве. В 1992 г. вступили в силу кн. 3, 5, 6 и 7,
содержащие общие положения, относящиеся к правовому регули-
рованию имущественных отношений, вещному праву, общей части
обязательственного права, а также нормы о некоторых отдельных видах
договоров. Завершающая стадия работы охватывает кн. 4 («Наследст-
венное право») и кн. 9 («Интеллектуальная собственность»).
Гражданский кодекс Нидерландов по своей концепции продолжает
обозначившуюся в первой половине прошлого века в некоторых стра-

99
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

нах романо-германской системы права (например, в Италии, Швей-


царии) тенденцию в кодификации частного права, заключающуюся
в отказе от дуализма в частном права, а именно от существования
торгового права как отдельной отрасли. Таким образом, новый ГК Ни-
дерландов охватывает все правовое регулирование, относящееся как
к гражданскому, так и к торговому праву.
С точки зрения основной концепции ГК Нидерландов безусловный
интерес представляет то, как в новом законодательстве удалось найти
решение проблемы, ставшей весьма актуальной во второй половине
XX в. для континентальной правовой системы, в основе которой, как
известно, лежит кодифицированное право. Эта проблема заключалась
в необходимости найти в развитии и совершенствовании действующе-
го позитивного права правильное сочетание между законодательной
формой его существования и постоянно возрастающей тенденцией
к судебному правотворчеству.
Считается, что кодифицированные правовые предписания обес-
печивают необходимую ясность, определенность и предсказуемость
в регулировании общественных отношений. Но вместе с тем эти от-
ношения непрерывно и динамично развиваются под воздействием
постоянно изменяющихся социальных, экономических и техногенных
факторов. Естественно, что законодатель оказывается не в состоянии
так же динамично менять и приспособлять закрепленные в законода-
тельстве правила к новым ситуациям. Поэтому эти обстоятельства де-
лают объективно необходимым наделение суда определенной степенью
свободы для применения в своих решениях ранее неизвестных право-
вых подходов и норм. Судьи должны быть полномочны действовать
в ситуациях, когда отсутствует соответствующий закон, регулирующий
данные отношения.
Авторы нового Гражданского кодекса, безусловно, осознавали эти
проблемы и предложили решение, которое в известной мере доста-
точно далеко отходило от традиций континентальной правовой си-
стемы и вызывало ассоциации с принципами, на которых построена
англо-американская система прецедентного права. Многочисленные
и предельно детализированные нормы Кодекса, составляющие строгую
систему общих и специальных норм, позволяют найти ответ на подав-
ляющее большинство вопросов правового регулирования граждан-
ско-правовых отношений, возникающих в повседневной жизни. Этот
массив конкретных норм Кодекса сбалансирован с помощью метода,
предусматривающего наряду с такими детальными правилами исполь-
зование «генеральных» норм. «Генеральные» нормы предоставляют

100
§ 8. Источники гражданского и торгового права Нидерландов

суду широкие полномочия, устанавливая весьма общие по своему


содержанию правила, предполагающие использование оценочных
категорий. Именно в этом проявилось намерение законодателя наде-
лить суды необходимой свободой усмотрения при принятии решений
в ситуациях, когда в судебном процессе выясняется неадекватность
устаревшего правового регулирования.
К числу указанных «генеральных» норм в первую очередь относятся
постановления Кодекса, воплощающие концепцию «добросовестно-
сти», которая пронизывает все основные составные части гражданского
права Нидерландов, и прежде всего обязательственного права. В Ко-
дексе понятие добросовестности (bona fides) раскрывается выражением
«разумный и справедливый». Так, ст. 2 (кн. 6, разд. 1 «Обязательст-
ва») устанавливает, что кредитор и должник должны придерживаться
требований разумности и справедливости во взаимных отношениях.
Обязательство, связывающее их в силу закона, обычая или сделки,
действительно постольку, поскольку это принято в данных обстоя-
тельствах по соображениям разумности и справедливости.
Статья 248 этого раздела конкретизирует действие принципа
добросовестности (разумности и справедливости) применительно
к договорным обязательствам. В ней установлено, что договор имеет
не только те последствия, которые сами стороны оговорили в его
содержании, но и последствия, которые в связи с природой договора
вытекают из закона, обычаев или требований разумности и спра-
ведливости. Здесь же указывается, что среди названных источников
регулирования прав и обязанностей сторон договора приоритетом
пользуются именно требования разумности и справедливости. Иными
словами, суд при принятии решения не обязан применять условия
договора, обычай или нормы закона, если в данных обстоятельствах
он придет к выводу, что их применение будет несовместимо с раз-
умностью и справедливостью.
Аналогичные последствия действия принципа добросовестности
не только применяются в области договорного права, но и распро-
страняются на всю сферу гражданско-правового регулирования.
При этом, если речь идет о нормах закона, указанное правило каса-
ется как диспозитивных, так и императивных норм действующего
законодательства. Таким образом, как обязательные для сторон
положения, вытекающие из их договора, так и те, что предусмо-
трены в законе, подлежат контролю со стороны суда с позиции их
соответствия критерию добросовестности. Вместе с тем следует,
однако, подчеркнуть – это не означает, что суды вправе решать

101
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

вопрос о том, насколько данные законодательные нормы вообще


соответствуют критерию разумности и справедливости: речь может
идти лишь о том, насколько в конкретном случае их применение
будет совместимо с требованием соблюдения добросовестности (ра­
зумности и справедливости).
Гражданский кодекс Нидерландов, отказавшись от установления
твердой иерархии различных источников права (закон, обычай, спра-
ведливость), в этом отношении пошел дальше, чем гражданские ко-
дексы других стран, относящихся к континентальной системе права.
Необходимое соотношение между определенностью, достигаемой
в результате кодификации права, и гибкостью действующего право-
вого регулирования, как уже говорилось, обеспечивается посредством
использования «генеральных» норм, расширяющих правотворческие
полномочия суда за счет увеличения в Гражданском кодексе числа
таких норм.
Новые подходы, использованные в новом ГК Нидерландов, вряд
ли можно признать бесспорными – они отличаются нетрадицион-
ным решением проблем совершенствования правового регулирова-
ния в рамках кодифицированного права, хотя реализованы в услови-
ях высокоразвитой правовой системы. Они, несомненно, обладают
и определенными достоинствами, заключающимися в применении
универсальных юридико-технических методов, которые вполне
могут стать примером для других национальных правовых систем
в их стремлении реформировать собственное право в соответст-
вии с требованиями повышения его эффективности в современных
условиях.

§ 9. Источники гражданского и торгового права


стран Центральной и Восточной Европы

После распада в 1991 г. социалистического блока, в который вхо-


дили СССР и страны социалистического содружества, в большинстве
стран Центральной и Восточной Европы произошли значительные из-
менения в законодательстве. Реформы затронули и гражданское право.
В настоящее время зарубежные исследователи делят страны быв-
шего социалистического лагеря на две группы: 1) страны Центральной
и Восточной Европы; 2) страны Балтии.
К первой группе стран относят Россию, Болгарию, Венгрию, Поль-
шу, Румынию, Словакию, Словению, Чехию и Украину; ко второй –
Латвию, Литву и Эстонию.

102
§ 9. Источники права стран Центральной и Восточной Европы

Наиболее значительные реформы частного права в указанной груп-


пе стран произошли в таких странах, как Венгрия, Польша, Чехия
и Словакия, Румыния.
В Венгрии после 1991 г. продолжал действовать Гражданский ко-
декс, введенный в 1959 г. Для того чтобы приспособить его к изменив-
шимся экономическим реалиям, в него только за последние 20 лет было
внесено более 100 поправок, однако стало очевидным, что частичных
изменений уже недостаточно и требуется основательная реформа гра-
жданского права1.
В связи с этим в апреле 1998 г. правительством Венгрии было при-
нято решение о разработке проекта нового Гражданского кодекса и для
этой цели была создана специальная комиссия.
Весной 2002 г. комиссия представила на обсуждение концепцию
будущего Кодекса и уже в конце 2006 г. для общественного обсужде-
ния был представлен и его первый вариант, который был подвергнут
серьезной критике.
В марте 2008 г. после значительной переработки его вновь пред-
ставили на обсуждение и 21 сентября проект Гражданского кодекса
Венгрии был одобрен парламентом, но был утвержден только в ноябре
2009 г., после преодоления вето Президента Республики.
15 мая 2014 г. после долгого периода ожидания новый Гражданский
кодекс Венгрии вступил в силу.
По структуре ГК Венгрии состоит из семи книг (разделов): кн. 1
содержит вводные положения; кн. 2 регулирует правовой статус физи-
ческого лица, в частности его право- и дееспособность, и иные личные
права; кн. 3 посвящена юридическим лицам венгерского права и регу-
лирует вопросы учреждения, представительства и основные разновид-
ности хозяйственных товариществ; кн. 4 посвящена семейному, кн. 5 –
вещному, кн. 6 – обязательственному, кн. 7 – наследственному праву.
Поскольку новый ГК Венгрии в значительной своей части базиру-
ется на основных принципах и подходах Гражданского кодекса 1959 г.,
он в значительной мере воспринял опыт стран с уже устоявшейся
правовой системой, в частности ГК Австрии, ГГУ, ГК Швейцарии,
были учтены опыт разработки и структура нового ГК Нидерландов.
Другой особенностью нового ГК Венгрии является учет основных
директив и регламентов ЕС, принципов УНИДРУА и европейского
договорного права в сфере гражданских правоотношений.

1
  Vekas L. Uber das neue ungarische Zivilgesetzbuch // Die Reform des Privatrechts in
Mittel- und Osteuropa / J. Lazar (Hrsg.). Bratislava: Juris Edition, 2009. S. 241.

103
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Третьей особенностью нового Кодекса является отказ от дуалисти-


ческой системы частного права и его направленность на монистиче-
скую модель1.
Польша приняла за основу Гражданский кодекс 1964 г., который
был полностью переработан в соответствии с требованиями современ-
ного делового оборота. В обновленной редакции ГК Польши состоит
из четырех книг.
Книга 1 «Общие положения» регулирует правовой статус физиче-
ских и юридических лиц, дает определение понятий предпринимателя
сделки, представительства и сроков.
Книга 2 регулирует вопросы, касающиеся собственности, ограни-
ченных вещных прав и института владения.
Книга 3 «Об обязательствах» посвящена общим положениям обяза-
тельственного права и правовой характеристике отдельных договоров.
Книга 4 «Наследственное право» содержит нормы, регулирующие
вопросы наследования по завещанию и по закону2.
Среди других источников гражданского права Польши необходи-
мо отметить и ряд специальных законов, например, Закон об особых
условиях договоров купли-продажи с участием потребителя от 27 июля
2002 г., Закон о свободе экономической деятельности от 2 июля 2004 г.,
Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 апреля 1993 г.
и ряд других3.
Так, например, деятельность торговых товариществ в Польше ре-
гулируется Кодексом о торговых товариществах от 15 сентября 2000 г.4
Данный законодательный акт состоит из шести частей: первая на-
зывается «Общие положения», вторая – «Объединения лиц», третья –
«Объединения капиталов», четвертая – «О слияниях, разделениях
и преобразованиях», пятая содержит предписания уголовного права,
шестая носит название «Изменение действующих предписаний, пе-
реходные и заключительные положения».
Несмотря на название и на то, что данный Кодекс является специ-
альным законодательным актом, сфера частного права Польши регули-
руется на основе принципа монизма. Специального частноправового
регулирования коммерческой (торговой) деятельности право Польши
не предусматривает.
1
  Nationale Gesetzesdatenbank: http://www.njt.hu.
2
  Polnische Wirtschaftsgesetze: Aktuelle Gesetzestexte in d. Übersetzung. Warszawa:
C.H. Beck, 2010. S. 1 u. ff.
3
  Ibid. S. 265–555.
4
  Ibid. S. 273–460.

104
§ 9. Источники права стран Центральной и Восточной Европы

Как в Венгрии и большинстве других государств Центральной


и Восточной Европы, в Польше при реформировании гражданско-
правовых отношений в полной мере учитывались соответствующие
директивы и регламенты Европейского Союза, принципы УНИДРУА
и Европейские принципы договорного права1.
В Румынии после 1991 г. продолжал действовать Гражданский ко-
декс 1864 г., вступивший в силу с 1 декабря 1865 г. На этот Кодекс ока-
зал значительное влияние ГК Франции 1804 г., более того, по мнению
ряда ученых-правоведов, ГК Румынии 1864 г. является его копией.
Однако это утверждение достаточно спорное, потому что при разра-
ботке румынского ГК широко использовался опыт таких стран, как
Бельгия и Италия, а также отдельные положения так называемого
старого румынского права2.
Примечательным является тот факт, что этот Кодекс продолжал
действовать даже после изменения общественного строя, и, несмотря
на все усилия внести в него изменения, соответствующие потребностям
социалистического способа хозяйствования, он действовал в неизмен-
ном виде почти 40 лет.
Однако при том что ГК Румынии по своей сути соответствовал систе-
ме рыночных отношений, он в значительной своей части устарел, а его
основные положения уже не отвечали современным экономическим
и социальным реалиям. Кроме того, язык, которым он был написан,
был архаичным, а терминология – устаревшей. Все это, вместе взятое,
послужило основанием для разработки проекта нового ГК Румынии3.
При разработке проекта широко использовался современный опыт
зарубежных стран, в частности, учитывались ГК Квебека, гражданские
кодексы Франции, Италии, Испании, Швейцарии и Бразилии, ГГУ
и ШОЗ.
Отличительной особенностью нового румынского Гражданского
кодекса является его монизм, поскольку все частноправовые отношения
регулируются в рамках единого законодательного акта и спустя почти
120 лет отпала необходимость в существовании Торгового кодекса Румы-
нии 1887 г., который был создан по образцу Торгового кодекса Италии4.
Новый ГК Румынии был принят на основании Закона № 287/2009
и вступил в силу с 1 января 2010 г.
1
  Polnische Wirtschaftsgesetze: Aktuelle Gesetzestexte in d. Übersetzung. S. 1 u. ff.
2
  Alunaru C. Referat uber Zivilrechtsreform in Rumänien // Die Reform des Privatrechts
in Mittel- und Osteuropa / J. Lazar (Hrsg.). Bratislava: Juris Edition, 2009. S. 12.
3
  Ibid. S. 18.
4
  Ibid. S. 14.

105
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Он состоит из вводной части и семи книг, в общей сложности вклю-


чающих в себя 2672 статьи.
Книга 1 носит название «О лицах», кн. 2 – «О семье», кн. 3 – «О ве-
щах», кн. 4 – «О праве наследования и дарения», кн. 5 – «Об обяза-
тельствах», кн. 6 – «Об исковой давности, утрате права и исчислении
сроков», кн. 7 – «Положения международного частного права».
Во введении содержатся принципиальные положения гражданского
права с указанием сферы их применения и действия, а также правила
их толкования.
Книга 1 «О лицах» определяет правовой статус физических лиц
и впервые предусматривает суд по делам опеки (вместо органа опеки).
Среди его полномочий указывается также возможность признания за
несовершеннолетними, достигшими 16-летнего возраста, дееспособ-
ности в обоснованных законом исключительных случаях.
Также впервые в ГК Румынии регулируются вопросы о создании,
регистрации и деятельности юридических лиц.
Книга 2 «О семье» закрепляет отказ от регулирования семейно-пра-
вовых отношений на основе отдельного Семейного кодекса и предус-
матривает их регулирование в рамках Гражданского кодекса.
Книга 3 «О вещах» закрепляет новый современный подход к праву
собственности и другим вещным правам – например, впервые к дви-
жимым вещам отнесена электромагнитная энергия, как и энергия
любого другого вида, которая любым лицом законно вырабатывается,
приобретается, передается и предоставляется в эксплуатацию.
В кн. 4 «О наследовании и дарении» реформированы такие право-
вые институты, как завещание, право на обязательную долю в наслед-
стве и безвозмездные поступления.
Книга 5 «Об обязательствах» регулирует общие положения обяза-
тельственного права в рамках унифицированного подхода, впервые
в истории румынского гражданского права отказавшись от их деления
на гражданские и коммерческие (торговые) обязательства.
В кн. 6 «Об исковой давности, утрате права и исчислении сроков»
введены новые положения о сроках давности и правилах их применения.
Книга 7 «Положения международного частного права» содержит
нормы, которые стали соответствовать положениям европейского
и международного права.
Необходимо учитывать, что в процессе кодификации на националь-
ном уровне широко использовались принципы УНИДРУА1.

1
  Alunaru C. Referat über Zivilrechtsreform in Rumänien // Die Reform des Privatrechts
in Mittel- und Osteuropa / J. Lazar (Hrsg.). S. 42.

106
§ 9. Источники права стран Центральной и Восточной Европы

В Чехословакии, как и в других странах Центральной и Восточной


Европы, смена политического курса произошла в 1989 г. В этот период
на территории тогда еще единой страны действовал Гражданский ко-
декс, принятый в 1964 г., поэтому первыми шагами в реформировании
сферы частноправовых отношений стало устранение из ранее приня-
тых законов, включая ГК Чехословакии, всех институтов и понятий,
закрепленных в них в период социалистического строительства1.
Работа над реформой частного права в Чехословакии, начатая
с 1989 г., осуществлялась по всем направлениям. В 1991 г. был принят
новый Торговый кодекс Чехословакии, полным ходом шла подготовка
к принятию нового закона в области семейных правоотношений.
В 1992 г. состоялся раздел Чехословакии на два самостоятельных
и независимых государства – Чехию и Словакию. Раздел произошел
по обоюдному согласию, мирным путем, и оба вновь образовавшихся
государства, сохраняя добрососедские отношения, совместно и согла-
сованно решают политические и экономические вопросы, составля-
ющие взаимный интерес2.
Оба государства продолжили успешные реформы в сфере частного
права.
Чехия после долгой и напряженной работы приняла в 2014 г. три
очень важных законодательных акта: с 1 января 2014 г. вступили в силу
новый Гражданский кодекс Чехии, Закон о торговых корпорациях
и Закон о международном частном праве, которые внесли значитель-
ные изменения в действующее гражданское законодательство3.
Гражданский кодекс Чехии 2014 г. основан на важнейших принци-
пах гражданского права, в том числе на принципе свободы договора,
которая трактуется в самом широком смысле этого слова; на прин-
ципе защиты слабой стороны в договорных правоотношениях, если
одной из сторон договора является потребитель; на принципе culpa in
contrahendo (ответственности сторон при переговорах о заключении
договора). Единообразно и в одном законодательном акте регулиру-
ются вопросы исковой давности; широко применяются общие условия
заключения сделок4.

1
  Malacka M., Lukaś R. Das Zivilrecht Tschechiens und Slowakei-Eine Bilanz 20 Jahre
nach dem Zerfall der Tschechoslowakei // Osteuroparecht. Heft 3/2013. S. 273.
2
  Einführung in das Tschechische Recht / Herausgeben von Wabnitz H.B., Holländer P.,
Theiss Ch. Verkag C.H. München: Beck, 2009. S. 3.
3
 Материалы Германско-чешской торгово-промышленной палаты за 2014 г. Серия
«DTIHK –Publikationsreihe – neues Zivilrecht». 1. Teil. С. 1.
4
  Там же. С. 2.

107
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Кодекс состоит из пяти частей: ч. 1 «Общие положения» (§ 1–654),


ч. 2 «Семейное право» (§ 655–975), ч. 3 «Абсолютные права собст-
венности» (§ 976–1720), ч. 4 «Ограниченные права собственности»
(§ 1721–3014), ч. 5 «Переходные и заключительные положения»
(§ 3015–3079)1.
Законодатель Чехии в полной мере использовал положительный
опыт передовых европейских государств в регулировании гражданских
правоотношений, выбрав монистическую модель развития частного
права. Поэтому с даты вступления в силу трех вышеуказанных законов
был отменен Торговый кодекс Чехословакии 1991 г., продолжавший
до этого времени действовать и в Чехии.
Как и в других государствах Центральной и Восточной Европы,
при работе над новыми законами в Чехии широко использова-
лись принципы УНИДРУА и Принципы европейского договорного
права.
Успехи Чехии в реформировании сферы частного права стали ори-
ентиром в направлении реформирования данной сферы правоотно-
шений в Словакии.
В 2007 г. в Словакии была создана специальная правительственная
комиссия по реформе частного права и намечен план мероприятий
по разработке и принятию новых основных законодательных актов
на период с 2007 по 2010 г.2
Одной из основных задач является разработка проекта нового Гра-
жданского кодекса Республики Словакия.

Контрольные вопросы

1. Назовите основные принципы регулирования отношений нормами


частного права.
2. Каково соотношение гражданского и торгового права?
3. Каковы причины обособления торгового права?
4. Что такое дуализм частного права?
5. В каких странах существует дуализм частного права и в каких
странах существует единство частного права?
6. Каковы основные этапы реформирования гражданского права в Рос-
сийской Федерации?

1
  Материалы Германско-чешской торгово-промышленной палаты за 2014 г. С. 4.
2
  Malacka M., Lukaś R. Das Zivilrecht Tschechiens und Slowakei-Eine Bilanz 20 Jahre
nach dem Zerfall der Tschechoslowakei // Osteuroparecht. Heft 3/2013. S. 283.

108
§ 9. Источники права стран Центральной и Восточной Европы

7. Какие источники права входят в систему источников частного


права?
8. Какие известны способы систематизации частного права в странах
континентальной системы права?
9. Какие способы систематизации частного права присущи праву
Англии и США?
10. Назовите основные источники французского гражданского и тор-
гового права.
11. Дайте краткую характеристику Французского гражданского
кодекса (ФГК).
12. Какие новеллы затронули текст ФГК?
13. Какие причины повлекли принятие нового Торгового кодекса (ФТК)
во Франции?
14. Является ли судебная практика источником права во Франции?
15. Какова система построения Германского гражданского уложения
(ГГУ)?
16. Каково содержание Германского торгового уложения (ГТУ)?
17. Какие законодательные и иные нормативные правовые акты част-
ноправового характера действуют в ФРГ?
18. Относится ли Швейцария к странам с дуализмом частного права?
19. Охарактеризуйте структуру и содержание Швейцарского гра-
жданского кодекса.
20. Дайте оценку содержанию Швейцарского обязательственного
закона.
21. В чем состоит особенность роли, выполняемой судебной практикой
в Швейцарии?
22. Какие тенденции развития современного гражданского и торгового
права отразились в новом Гражданском кодексе Нидерландов?
23. Каким образом в Гражданском кодексе Нидерландов решается
проблема обеспечения гибкости регулирования в современном экономи-
ческом обороте?
24. Дайте определение судебного прецедента в англо-американской
системе права.
25. Из каких частей состоит судебное решение в англо-американской
системе права?
26.Что такое common law и law of equity в английском праве?
27. Каково соотношение судебного прецедента и статутного права
в англо-американской системе права?
28. В чем состоят особенности частного права в США?
29. Какие известны способы унификации права в США?

109
Глава 1. Источники гражданского и торгового права

30. Что такое единообразный закон в США?


31. Каково содержание и значение Единообразного торгового кодекса
в США?
32. Опишите структуру ГК Венгрии (Румынии, Польши и Чехии)
33. Какие новые принципы и усовершенствования были предприняты
при разработке новых и обновленных законодательных актов в Венгрии
(Польше, Румынии, Чехии и Словакии)?
34. Какая модель развития частного права принята в Венгрии (Поль-
ше, Румынии, Чехии и Словакии)?
35. Какую роль в ходе реформы частного права сыграли директивы
и регламенты ЕС, а также принципы УНИДРУА и Европейского договор-
ного права в Венгрии (Польше, Румынии, Чехии и Словакии)?
36. Назовите особенности реформирования частного права в Венгрии
(Польше, Румынии, Чехии и Словакии).
37. Перечислите основные тенденции реформирования частного права
в Венгрии (Польше, Румынии, Чехии и Словакии).
Глава 2

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

Литература

Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложе-


нию. Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einführungsgesetz: Пер. с нем. /
В. Бергманн, введ., сост.; Науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 4-е изд., перераб. М.:
Инфотропик, 2015.
Гражданский кодекс Франции. Code civil des Français (Code Napoléon) /
Пер. с фр. В.Н. Захватаева. М.: Инфотропик, 2012.
Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное по-
собие для бакалавров. 13-е изд., пер. и доп. М.: Юрайт, 2013.
Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополне-
нии Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный
закон): от 30 марта 1911 г. (по состоянию на 1 марта 2012 г.): Пер. с нем., фр.
[Н.И. Гайдаенко-Шер, М. Шер]. М.: Инфотропик, 2012.
Baddeley M.,  Bucher A. Memento de droit civil – Droit des personnes physiques,
de la famille et des successions. 6е ed. Helbing & Lichtenhahn, 2014.
Bernard Teyssié. Droit civil: les personnes. 18e ed. 2016. LEXIS NEXIS/LITEC.
Diritto privato: corso istituzionale / Paolo Zatti, Arianna Fusaro. [Assago]: Wolters
Kluwer Italia; [Padova]: CEDAM, 2014.
Lasarte Alvarez C. Tomo I. Parte general y derecho de la persona, de los principios
de derecho civil (22-2016). Marcial Pons.
Medicus / Petersen. Allgemeiner Teil des BGB 11., neu bearbeitete Auflage 2016.
C.F. Müller.
O’Callaghan Muñoz Xavier. La reforma del derecho de la persona y de la familia.
Jurisdiccio n voluntaria y proteccion a la infancia y a la adolescencia. Editorial uni-
versitaria ramon areces, 2017.

§ 1. Общие положения о правоспособности и дееспособности

Физические лица наряду с объединениями и организациями при-


знаются субъектами гражданского права. Современное законодательст-
во всех зарубежных стран регулирует правовое положение физических
лиц. В странах, где гражданское право кодифицировано, правовому
положению физических лиц отведены соответствующие разделы гра-
жданских кодексов: например, во Франции – кн. I «О лицах» ФГК;

111
Глава 2. Физические лица

в Германии – гл. 1 кн. 1 «Общая часть» и кн. 4 «Семейное право» ГГУ1;


в Швейцарии – титул 1 кн. I «Физические лица» и кн. II «Семейное
право» ШГК, в Нидерландах – кн. 1 «Право лиц и семейное право»
Гражданского кодекса, в Италии – кн. I «Лица и семья», титул 1 «Фи-
зические лица» Гражданского кодекса.
В странах англосаксонской правовой семьи эти нормы содержатся
в законах, однако особенностью таких государств является отсутствие
единого кодифицированного акта по данным вопросам. В Англии
правовое положение физических лиц регулируется нормами, кото-
рые закреплены в законах, регулирующих брачно-семейные отноше-
ния2, специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним,
гражданско-процессуальном законодательстве. Судебная практика,
являясь источником права в странах общего права, заполняет мно-
гочисленные пробелы в законодательстве, не прекращает создавать
новые предписания, неизвестные писаному праву. В США отсутствует
общий федеральный закон, определяющий правовое положение гра-
ждан, вопросы регулирования правового положения физических лиц
отнесены к компетенции штатов.
Для раскрытия правового положения физических лиц в граждан-
ских и торговых отношениях используются категории правоспособно-
сти и дееспособности. Терминологически эти категории различаются
не во всех государствах.
В Англии и США не существует разделения на дееспособность
и правоспособность, используется один термин – «правовая способ-
ность» (lеgа1 сарасity). Такая традиция берет свое начало еще в средне-
вековой судебной практике. На сегодняшний день применяются также
термины «пассивная правовая способность» (passive сарасity), что мож-
но по смыслу сопоставить с понятием правоспособности, и «активная
правовая способность» (active capacity) – «способность к совершению
правового действия», аналогом которой является дееспособность.
Французский подход весьма схож с английским – четкого различия
между дееспособностью и правоспособностью не проводится. В ст. 3
ФГК французский законодатель употребляет термин capacité, который
также имеет и полную форму – capacité légale, под которой понимается
юридическая способность определенного лица иметь права и обя-
1
  Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002
(BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Juli 2017
(BGBl. I S. 2787) geändert worden ist.
2
  Family Reform Act 1969 25.07.1969 г. (Family Law Reform Act 1969; в  ред.
от 14.05.2014).

112
§ 2. Правоспособность

занности и самостоятельно, по своей воле их осуществлять. Таким


образом, под термином capacité légale понимается гражданская право-
способность и дееспособность физического лица. В судебной практике
и юридической литературе проводится различие между дееспособно-
стью capacité d’exercice и правоспособностью (capacité de jouissance).
Нередко французский термин capacité используется для обозначения
одной лишь дееспособности или даже субъективного права вообще.
Часто это имеет место, когда речь идет о физическом лице.
Германский подход отличается от французского и английского –
в ГГУ закреплены три термина: «правоспособность» (Rechtsfähigkeit),
«дееспо-собность» (Geschaftsfähigkeit) и «деликтоспособность (Deliktsfä-
higkeit). Аналогичное разграничение имеется и в Гражданском кодексе
Швейцарии. Под деликтоспособностью понимается способность лица
нести гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный
его противоправными действиями. Как таковой термин Deliktsfähigkeit
в ГГУ не содержится, однако имеется объяснение его сути. Примене-
ние правовой категории «деликтоспособность» как частного случая
дееспособности является особенностью права Германии и Швейца-
рии (ст. 16 ШГК). В § 828 ГГУ установлены те же возрастные пределы
и объем ограничений, что и для дееспособности, но в отличие от по-
следней закон содержит дополнительный квалифицирующий признак:
для возникновения деликтной ответственности в возрасте от 7 до 18 лет
необходимо, чтобы несовершеннолетний обладал достаточным раз-
умением для осознания своей ответственности.
Что же касается других правовых систем, то проблема возмещения
вреда, причиненного несовершеннолетними, решается также с учетом
осознания субъектом противоправности и вредоносности своего дейст-
вия, хотя в законах не содержится специальной правовой категории –
деликтоспособности. Несовершеннолетний гражданин не отвечает
за вред, причиненный другому лицу, если при совершении действия,
наносящего вред, у него отсутствовало понимание, необходимое для
осознания своей ответственности.

§ 2. Правоспособность

1. Под гражданской правоспособностью физического лица подра-


зумевается его способность быть носителем гражданских прав и обя-
занностей, допускаемых объективным правом данного государства.
В гражданском праве изучаемых стран основным принципом счи-
тается провозглашенный в период буржуазных революций принцип

113
Глава 2. Физические лица

равной гражданской правоспособности. В указанный исторический


период времени требовалось устранить феодальные преграды, дать
возможность работникам свободно продавать свою рабочую силу,
а предпринимателям свободно ее покупать. Провозглашение данного
принципа явилось прогрессивным шагом, учитывая, что в большинстве
государств еще сохранялось крепостное право.
В ФГК равная правоспособность устанавливается в ст. 8, которая
закрепляет, что каждый француз пользуется гражданскими правами.
ГК Швейцарии в ст. 11 устанавливает, что «правоспособностью обла-
дает каждый. Все люди в равной мере способны иметь права и обязан-
ности». В ГГУ не содержится специальной нормы, прямо закрепля-
ющей принцип равенства граждан перед законом. Это связано с тем,
что на момент разработки ГГУ некоторая часть дворянства сохраняла
известные привилегии, а после их отмены равная правоспособность
граждан основывалась на конституционных предписаниях. В судебной
практике Англии и США был выработан принцип, согласно которому
право действует, невзирая на лица.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что и в самих нор-
мативных актах, и в практике применения гражданского законода-
тельства имелись достаточно серьезные отклонения от принципа
формального равенства. Так, первоначальная редакция ст. 37 ФГК
для указания в актах гражданского состояния статуса лица допускала
в качестве свидетелей только лиц мужского пола, которые достигли
возраста 21 года. Это положение было отменено в 1919 г.
Статья 1124 ФГК в первоначальной редакции предусматривала, что
женщины, состоящие в браке, наряду с душевнобольными и несовер-
шеннолетними не признаются дееспособными. В 1938 г. с внесением
изменений в законодательство такое неравенство было устранено.
Отмененная Законом от 2 августа 1868 г. ст. 1781 предусматривала, что
в случаях спора об уплате и о размере жалования для судьи большее
значение имеют показания нанимателя, т.е. собственника. Такое по-
ложение являлось существенным исключением из принципа формаль-
ного равенства. Первоначально и ГГУ, хотя оно было принято спустя
почти 100 лет после ФГК, также имело изъятия из общего принципа
равной правоспособности, что можно было проследить в вопросах
регулирования семейных отношений и в земельном праве.
2. Законодательство изучаемых государств, касающееся правового
положения физических лиц, претерпело значительные изменения
в результате борьбы национальных меньшинств за свои права, широ-
кого привлечения женщин в производство, активизации молодежного

114
§ 2. Правоспособность

движения, а также расширения социальной деятельности Организации


Объединенных Наций (ООН). В некоторых государствах были отмене-
ны положения законов, которые носили расово-националистический
характер, и в то же время почти повсеместно были приняты законы,
охраняющие женский труд и материнство. Однако правоприменитель-
ная практика показала, что новые, прогрессивные нормы применялись
не всегда последовательно.
В июле 1964 г. после долгих месяцев ожесточенных дебатов в обеих
палатах Конгресса США был принят Закон о гражданских правах,
который запретил дискриминацию по признаку расы, цвета кожи,
религии, пола и национального происхождения. Однако Закон не со-
держал запрещения дискриминации на всей территории США, во
всех учреждениях, во всех областях общественных отношений. Закон
оставлял на усмотрение штатов внесение изменений в законодательст-
во штатов. В отдельных штатах были приняты законы, запрещающие
дискриминацию в области трудовых отношений, но еще довольно
долгое время на практике, особенно в среднем и малом бизнесе, со-
хранялись дискриминирующие отдельные категории граждан правила
приема на работу. Наконец, в 1970-х годах было отменено значитель-
ное число правовых норм, дискриминировавших женщин в области
трудовых отношений.
3. Гражданская правоспособность присуща человеку как жизнеспо-
собному существу и не ставится в зависимость от его умственных спо-
собностей, состояния здоровья и т.д. Гражданская правоспособность,
как это наиболее четко определено в § 31 ГК Швейцарии, начинается
с «окончанием рождения». Аналогичные предписания существуют
и в законодательстве других стран.
С рождением человек приобретает правоспособность практически
в полном объеме, однако в действительности он не может сразу быть
носителем определенных прав, например супружеских, родительских,
опекунских и т.д. С возрастом объем правоспособности расширяется,
достигая к совершеннолетию своего максимума. Тем не менее при
жизни человека правоспособность может быть ограничена судом –
например, на основании решения суда лицу может быть запрещено
заниматься каким-либо видом деятельности, иметь определенную
профессию.
Ранее гражданскими кодексами и другими законами предусма-
тривалась возможность лишения физического лица всех гражданских
прав – так называемая «гражданская смерть». На сегодняшний день
подобная мера ответственности в законодательстве отсутствует.

115
Глава 2. Физические лица

В гражданском законодательстве почти всех стран предусматри-


вается возможность охраны наследственных интересов еще не ро-
дившегося ребенка. Например, ст. 906 ФГК допускает возможность
дарения в пользу не родившегося ребенка, если он был зачат на момент
дарения, однако договор дарения будет действительным, если ребенок
родится жизнеспособным.
По праву Германии зачатому ребенку для охраны его будущих прав
еще до рождения может быть назначен попечитель. Параграф 1912 ГГУ
устанавливает особое попечительство над зачатым ребенком. В § 1963
ГГУ предусматривается право беременной наследником женщины
требовать предоставления ей вплоть до родов надлежащего содержания
за счет наследства, если она не может сама себя содержать. Если отец
зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать
его в течение вероятной продолжительности своей жизни, оказались
лишены жизни (убиты), то для зачатого ребенка возникает право тре-
бовать содержание с виновного в убийстве лица (абз. 2 § 844 ГГУ) при
условии, что ребенок родился жизнеспособным, т.е., иными словами,
обладающим, согласно § 1 ГГУ, правоспособностью. Требование жиз-
неспособности ребенка – особое требование, которое имеется во всех
гражданских законодательствах изучаемых государств. К примеру, § 31
ГК Швейцарии устанавливает, что до рождения ребенок имеет пра-
воспособность, только если он родился живым, а по ст. 30 ГК Италии
ребенок считается родившимся жизнеспособным, если после рождения
он прожил не менее 24 часов.
4. Существует два основания прекращения правоспособности фи-
зического лица:
1) физическая смерть лица;
2) объявление лица умершим на основании презумпции безвестного
отсутствия в течение определенного в законе срока или же (в некоторых
странах) на основании решения суда о безвестном отсутствии.
Французское право не допускает возможности объявления лица
умершим независимо от того, как долго оно отсутствовало, сущест-
вует лишь возможность объявления лица безвестно отсутствующим.
Причиной такого подхода исторически является экспансионистская
политика, которую вел Наполеон на территории Европы и за ее пре-
делами. Уходившие на войну французские солдаты должны были
быть уверены в том, что, когда бы они ни вернулись, они оставались
бы собственниками своего имущества и их брак оставался бы в силе.
В первоначальной редакции ФГК предусматривались три стадии без-
вестного отсутствия:

116
§ 2. Правоспособность

1) объявление безвестного отсутствия;


2) введение правопреемников во временное владение;
3) введение правопреемников в окончательное владение.
В случае, когда отсутствующий объявлялся, он мог получить свое
имущество в том состоянии, в котором он его находил, или ему вы-
плачивалась стоимость отчужденного имущества.
Безвестное отсутствие независимо от его длительности не изменяло
брачно-семейного статуса безвестно отсутствующего: брак не прекра-
щался, а если за время безвестного отсутствия второй супруг вступал
в новый брак, то объявившийся супруг мог такой брак оспорить в суде.
Длительные сроки выжидания, достигающие 30 лет, по истече-
нии которых правопреемники не приобретали безусловного права
собственности, приводили к серьезной неопределенности в правах
правопреемников безвестно отсутствовавшего.
После Второй мировой войны законодательство изменилось, про-
изводство по делам об объявлении безвестного отсутствия упрощалось,
в частности, сокращались сроки ввода в окончательное владение иму-
ществом. В отношении правопреемников лиц, пропавших на войне,
допускался ввод в окончательное владение через пять лет после объ-
явления лица безвестно отсутствующим.
Законами 1977 и 1978 гг. в ФГК были внесены наиболее сущест-
венные изменения, которые привели практически к полной реформе
титула IV кн. I Кодекса. В настоящее время предусмотрены два этапа
урегулирования отношений, связанных с безвестным отсутствием:
1) о презумпции безвестного отсутствия (гл. I титула IV) и 
2) об объявлении безвестного отсутствия (гл. II титула IV).
На основании ст. 112 ФГК судья по делам опеки по заявлению за-
интересованных сторон или органов прокуратуры может установить
презумпцию безвестного отсутствия. Предусматривается возможность
назначения судом одного или нескольких родственников, или свой-
ственников, или иных лиц для того, чтобы представлять лицо, в от-
ношении которого установлена презумпция безвестного отсутствия
в целях осуществления его прав, в том числе и наследственных, или
в целях совершения любого гражданско-правового акта, затрагиваю-
щего интересы лица, а также в целях управления всем или частью его
имущества. Измененная в 2001 г. ст. 725 ФГК закрепляет, что лицо,
в отношении которого установлена презумпция безвестного отсутст-
вия, может наследовать через своих представителей.
Если лицо, в отношении которого судом была установлена пре-
зумпция безвестного отсутствия, объявится, то на основании его

117
Глава 2. Физические лица

заявления будут отменены меры представительства и управления его


имуществом, и этому лицу возвращается имущество, находившееся
в управлении, либо же ему передается имущество, приобретенное
в его отсутствие.
По прошествии 10 лет с момента вынесения судом решения об уста-
новлении презумпции безвестного отсутствия любое заинтересованное
лицо или органы прокуратуры могут подать иск в трибунал большой
инстанции о признании лица безвестно отсутствующим. Обратим
внимание, что стадия презумпции безвестного отсутствия является не-
обязательной, поскольку если заинтересованные лица не обращались
в суд для удостоверения презумпции безвестного отсутствия, то лицо
может быть признано отсутствующим спустя 20 лет со дня поступления
последних известий от пропавшего без вести или каких-либо сведений
о нем. Если лицо появится либо если до вынесения судебного решения
будет установлена дата его смерти, то считается, что заявление о при-
знании лица безвестно отсутствующим не было подано.
ФГК подробно регламентируется порядок объявления безвестного
отсутствия (ст. 122–132). Важным требованием является обязательное
оглашение вынесенного решения в печати (в двух газетах), притом что
если оно не соблюдено, то утрачивается юридическая сила судебного
решения об объявлении безвестного отсутствия. Судебное решение об
объявлении безвестного отсутствия подлежит регистрации в реестре
смертей, после чего наступают последствия, аналогичные тем, которые
вытекали бы из установленного факта смерти этого лица.
Принятые по управлению имуществом меры прекращают свое
действие. Брак прекращается, и супруг безвестно отсутствующего лица
может вступить в новый брак. Брак с безвестно отсутствующим лицом
остается прекращенным, даже если судебное решение об установлении
безвестного отсутствия было отменено.
Французское право не знает института объявления умершим без-
вестно отсутствующего. Реформа конца 1970-х годов по правовым
последствиям приблизила объявление безвестного отсутствия лица
к объявлению умершим, но не поставила между ними знака равенства.
Так, ст. 128 ФГК устанавливает, что суд имеет право вынести решение
об отмене мер по управлению имуществом либо по своему усмотрению
сохранить их действие, что никогда не делается при объявлении лица
умершим.
В случае если безвестно отсутствовавший вернется или будет до-
казано, что он жив, то такое решение о признании его безвестно от-
сутствующим может быть отменено судом; его имущество и то, что

118
§ 2. Правоспособность

он должен получить за время своего отсутствия, подлежит возврату


в том состоянии, в каком оно находилось ко времени его появления.
Также данное лицо имеет право получить стоимость отчужденного
в его интересах имущества.
Любое заинтересованное лицо, которое добилось признания без-
вестно отсутствующим лица обманным путем, обязано возместить
ему доходы от имущества, которым оно пользовалось, и уплатить ему
установленные законом проценты с момента вступления во владение,
возместить и иные возможные убытки.
Новое законодательство ставит целью стабилизировать отношения,
создать определенность в правах правопреемников и в большей степе-
ни охраняет их добросовестно приобретенные права.
В Германии в отличие от Франции известен институт объявления
лица умершим по безвестному отсутствию. Германская школа права
разработала два подхода к решению проблемы объявления лица умер-
шим, это: 1) силезская система, в соответствии с которой лицо может
быть объявлено умершим по истечение установленного в законе срока
безвестного отсутствия, и 2) саксонская система, согласно которой
гражданин мог быть объявлен умершим только по достижении опре-
деленного возраста. Первоначально этот возраст определяли нормы
канонического права.
Обе указанные системы оказали в свое время влияние на развитие
законодательства, и на их основе была создана новая система, которая
продолжает действовать до настоящего времени, несмотря на принятые
в 1951, 1957 и 1974 гг. изменения законодательства.
Безвестно отсутствующий может быть объявлен умершим по исте-
чении 10 лет такого отсутствия независимо от его возраста, но не ранее
чем ему исполнится 25 лет, либо по истечении пятилетнего срока без-
вестного отсутствия, при условии, что к моменту вынесения решения
об объявлении лица умершим ему исполнилось бы 80 лет.
Закон о безвестном отсутствии 1951 г.1 предусматривает и укоро-
ченные сроки безвестного отсутствия, необходимые для объявления
лица умершим, при условии, что обстоятельства дела свидетельствуют
о высокой вероятности смерти лица. В частности, в § 4 Закона установ-
лено, что военнослужащий и лица, находившиеся в войсках во время
войны или во время ведения иных боевых действий, и пропавшие без

1
  Закон о безвестном отсутствии от 15 января 1951 г., последние изменения от 31 ав-
густа 2015 г. (Verschollenheitsgesetz 15.01.1951, vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) ge-
ändert worden ist).

119
Глава 2. Физические лица

вести, могут быть объявлены умершими по истечении одного года


после подписания мирного договора, а если таковой не подписывал-
ся, то со дня фактического окончания военных действий. Суд вправе
самостоятельно определить момент исчисления годичного срока. Это
может быть не только день окончания войны, но и другое событие,
происшедшее на войне, которое могло бы свидетельствовать о высокой
вероятности гибели пропавшего без вести.
Более сокращенный срок безвестного отсутствия установлен, если
пропавшее без вести лицо находилось на затонувшем судне, – шесть
месяцев (§ 5 Закона), а в случае авиакатастрофы этот срок еще коро-
че – три месяца (§ 6 Закона). Для других несчастных случае установлен
общий срок в один год.
Особо урегулирован вопрос об объявлении умершими лиц, которые
были жертвами нацистских преступлений и которые были заключены
в концлагеря. Днем смерти таких лиц считается 8 мая 1945 г., если иное
не следует из обстоятельств1.
В Великобритании вопросы о признании лица без вести пропав-
шим и умершим регулируются Законом об опеке2 2017 г. («Отсутст-
вующие лица») и принятым в 2013 г. и вступившим в силу 1 октяб­
ря 2014 г. Законом о презумпции смерти3 соответственно. Законом
об опеке 2017 г. предусматривается возможность заявления в суд
ходатайства о назначении опекуна или опекунов для управления
некоторыми или всеми делами безвестно отсутствующего, включая
имущественные и финансовые дела, на период до четырех лет, ко-
торый может быть возобновлен. Отсутствующим считается лицо,
которое не появляется в месте своего обычного проживания в течение
90 дней. В эту категорию лиц включены в том числе лица, отбываю-
щие наказание в форме тюремного заключения, а также лица, кото-
рые помимо своей воли (за исключением психической и душевной
болезни) не могут управлять своими делами. Положения данного
Закона являются для английского права передовыми, поскольку,
согласно Закону о презумпции смерти 2013 г., существует возмож-
ность подать заявление в Высокий суд о признании лица умершим,

1
  Параграф 180 Закона о возмещении ущерба жертвам национал-социалистических
преследований 1953 г., последние изменения от 29 марта 2017 г. (Bundesgesetz zur Ent-
schädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz)).
2
  Guardianship (Missing Persons) Доступно онлайн: http://www.legislation.gov.uk/uk-
pga/2017/27.
3
  Presumption of Death Act 2013. Доступно онлайн: http://www.legislation.gov.uk/uk-
pga/2013/13/introduction/enacted.

120
§ 3. Дееспособность

если от лица нет вестей как от живого лица в течение семи лет, что
является весьма длительным сроком для его семьи, лишенной права
полноценно вести дела умершего лица. Лицо, не являющееся супру-
гом, партнером, родителем, ребенком, братом или сестрой потен-
циально умершего лица, должно доказать наличие существенного
интереса в таком заявлении. Признание лица умершим в том числе
прекращает его брак, гражданское партнерство. Оба закона являются
действующими и призваны каждый в своей сфере действия защищать
имущественные интересы заинтересованных лиц.
Так же, как и во всех изучаемых странах, правоспособность в гра-
жданском праве Российской Федерации не зависит от возраста,
наступает в момент рождения и прекращается смертью граждани-
на. Регулирование институтов признания гражданина безвестно
отсутствующим и признания лица умершим в Российской Федера-
ции имеет общие сходства с немецким и французским подходом.
Гражданин может быть признан судом безвестно отсутствующим,
если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его
пребывания. Имущество такого гражданина может быть передано
на основании решения суда другому лицу для управления. Если лицо
явилось, то судебное решение отменяется, управление имуществом
также отменяется. Гражданин может быть объявлен судом умершим,
если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания
в течение пяти лет; если он пропал без вести при обстоятельствах,
угрожавших смертью или дающих основание предполагать его ги-
бель от определенного несчастного случая, – в течение шести ме-
сяцев; если военнослужащий или иной гражданин пропал без вести
в связи с военными действиями – не ранее чем по истечении двух
лет со дня окончания военных действий. В случае явки или обнару-
жения места пребывания гражданина, объявленного умершим, суд
отменяет решение об объявлении его умершим. Правовые послед-
ствия возвращения такого лица аналогичны тем, что предписывает
французское право.

§ 3. Дееспособность

1. Под гражданской дееспособностью физического лица понима-


ется его способность своими действиями приобретать гражданские
права и обязанности. Важнейшей предпосылкой дееспособности лица
является его способность осознавать и правильно оценивать характер
и значение совершаемых им действий, имеющих правовое значение,

121
Глава 2. Физические лица

т.е. это правовое свойство субъекта зависит от душевного состоя-


ния, умственного развития и возраста человека. Законодательство
всех стран устанавливает, что полностью дееспособным гражданин
становится по достижении совершеннолетия, т.е. установленного
в законе возраста. В середине 1960-х годов большинство западных
стран приняли законы, согласно которым возраст совершеннолетия
был снижен с 21 года до 18 лет. Так, ст. 388 ФГК1 устанавливает, что
совершеннолетие гражданина наступает по достижении им возраста
18 лет. При сомнении в возрасте лица, когда отсутствуют необхо-
димые подтверждающие возраст документы, суд может назначить
медицинское освидетельствование, но только при наличии согласия
самого лица.
По швейцарскому праву совершеннолетним считается лицо, до-
стигшее 20 лет. В Англии по Закону о реформе семейного права 1969 г.
лицо считается совершеннолетним с первого дня, когда ему исполнит-
ся 18 лет. В США в зависимости от регулирования в разных штатах этот
возраст колеблется от 18 лет до 21 года.
Несовершеннолетние могут быть полностью недееспособны,
т.е. обладать нулевой дееспособностью, либо обладать ограниченной
дееспособностью (см., например, ст. 18 и 19 ШГК). Объем дееспособ-
ности несовершеннолетних лиц различается в разных странах.
Во Франции правовое положение несовершеннолетних лиц регу-
лируется различными положениями, разбросанными по всему Гра-
жданскому кодексу. До достижения 18 лет несовершеннолетний счи-
тается недееспособным и его имуществом управляют родители, т.е. его
законные представители, а в случае их смерти над недееспособным
назначается опека.
Вопросы об управлении имуществом несовершеннолетних в ФГК
урегулированы очень подробно.
Родители или опекуны совершают сделки от имени несовершенно-
летнего, однако несовершеннолетний может самостоятельно совершать
сделки, если получит согласие родителя или опекуна. Несовершенно-
летний может получить разрешение у обоих своих родителей, которые
совместно осуществляют родительские права, или у своего законного
представителя на самостоятельное заключение оперативных сделок,
в том числе необходимых для создания и управления индивидуальным
предприятием с ограниченной ответственностью или товариществом,

1
  Изменения в ст. 388 ФГК внесены Законом от 14 марта 2016 г. № 297 (ст. 43). До-
ступно онлайн: www.legifrance.gouv.fr.

122
§ 3. Дееспособность

в котором несовершеннолетнее лицо является единственным участ-


ником (ст. 388-1-2 ФГК)1.
Некоторые сделки несовершеннолетнего будут признаны действи-
тельными по достижении им 16 лет даже в отсутствие такого согласия.
К таким сделкам можно отнести трудовой договор, распоряжение
собственным заработком и вкладом в банке, составление завещания
на половину имущества, которое может быть завещано несовершенно-
летним, и иные сделки, которые, согласно положениям ст. 1305 ФГК,
не являются убыточными для несовершеннолетнего и не нарушают его
интересов. Простая убыточность является основанием для признания
недействительными всех видов соглашений, касающихся несовершен-
нолетнего, который не достиг совершеннолетия или не был объявлен
полностью дееспособным.
По праву Германии (§ 104 ГГУ) ребенок, не достигший 7-летнего
возраста, абсолютно недееспособен. В возрасте от 7 до 18 лет человек
ограниченно дееспособен. По общему правилу в этом возрасте для со-
вершения сделки несовершеннолетнему требуется согласие законного
представителя, хотя некоторые сделки он все же вправе совершать
самостоятельно. К таким сделкам относятся:
1) сделки, которые приносят несовершеннолетнему правовую вы-
году, правовые преимущества (§ 107 ГГУ);
2) сделки в пределах средств, которыми располагает несовершен-
нолетний. Имеются в виду так называемые карманные деньги, пре-
доставленные несовершеннолетнему его законным представителем
или с согласия последнего другим лицом для исполнения конкретной
сделки. Норма § 110 ГГУ является нормой широкого толкования, по-
скольку в ней отсутствуют четкие указания на размер предоставляемых
сумм, поэтому юридическая судьба сделки с одинаковым стоимостным
содержанием ставится в зависимость от имущественного статуса не-
совершеннолетнего и его законных представителей;
3) сделки, совершаемые в ходе ведения (эксплуатации) предприя-
тия, на что несовершеннолетний получил согласие своего законного
представителя (при том что законный представитель может отозвать
свое согласие на такие сделки только с разрешения суда по делам опеки
(§ 112 ГГУ));
4) сделки, связанные со служебными и трудовыми отношениями
(§ 113 ГГУ).

1
  Статья 388-1-2 (введена Ордонансом от 15 октября 2015 г. № 1288 (ст. 5). Доступ-
но онлайн: www.legifrance.gouv.fr.

123
Глава 2. Физические лица

2. В Англии до достижения 18-летнего возраста лицо считается


несовершеннолетним независимо от возраста. Судебной практикой
выработаны нормы, регулирующие объем дееспособности несовер-
шеннолетнего. Нормы прецедентного права были в свое время отчасти
консолидированы Законом о правовой помощи несовершеннолетним
1874 г. На сегодняшний день вопросы дееспособности несовершен-
нолетних регулируются Законом о контрактах несовершеннолетних
1987 г.1, который отменил Закон о правовой помощи несовершенно-
летним 1874 г. Объем дееспособности несовершеннолетнего опреде-
ляется кругом сделок, которые несовершеннолетний может совершать
самостоятельно. Эти сделки условно делятся на четыре группы.
А. Действительные сделки по приобретению «необходимых вещей
и услуг» по разумной цене. Такой договор будет признан судом дейст-
вительным, если из обстоятельств дела следует, что вещи или услуги,
служащие предметом договора, являются необходимыми вещами
и несовершеннолетний в них нуждался. Понятие необходимости
является весьма расплывчатым, и при решении вопроса о правовой
квалификации вещей и услуг, являющихся предметом договора, суд
руководствуется правилом, установленным в 1840 г.2, согласно кото-
рому «необходимыми вещами и услугами» являются предназначенные
для поддержания не только физического существования, но и та-
кого общественного положения и социального уровня, на котором
находится несовершеннолетний. В обширной судебной практике
английских судов по рассматриваемому вопросу было вынесено мно-
жество противоречивых решений, в том числе таких, в которых судьи
признавали необходимыми вещами ювелирные изделия, предметы
роскоши. На истце в таком случае лежит бремя доказывания, что
данные предметы были действительно необходимы для несовер-
шеннолетнего.
Договоры личного найма и договоры о профессиональном обуче-
нии вследствие своей выгодности для несовершеннолетнего могут
быть признаны действительными, более того, если несовершеннолет-
ний нарушит договор, суд может возложить на него ответственность
за нарушение договора. Здесь необходимо квалифицировать понятие
выгодности для несовершеннолетнего. Изначально (в XIX – нача-
ле XX в.) под выгодностью понимались блага как экономические,

1
  Minors’ Contracts Act 1987. Доступно онлайн: http://www.legislation.gov.uk/ukp-
ga/1987/13.
2
  Peters v. Fleming (1840) 151 ER 314.

124
§ 3. Дееспособность

так и моральные. Это давало возможность взыскивать с подростков


плату за обучение и привлекать детей к тяжелой работе в процессе
обучения.
После Второй мировой войны суды стали больше обращать вни-
мания на экономическую сторону договора, нежели на соображения
морального характера. Так, в деле Chaplin v. Leslie Frewin (Publisher) Ltd
1966 г. один из сыновей Ч. Чаплина решил опубликовать семейные
мемуары. Когда был поставлен вопрос о действительности авторского
договора, необходимо было определить, выгоден ли такой договор
несовершеннолетнему, и при его решении мнения судей разделились.
Согласно мнению одних, публикация самим несовершеннолетним
подробностей семейных отношений не идет ему во благо, однако,
по мнению большинства судей, заключенный договор принесет не-
совершеннолетнему пользу, поскольку даст ему возможность совер-
шенствоваться как писателю и приобрести литературные навыки.
Поэтому договор был признан действительным и гонорар за произве-
дение был присужден в пользу несовершеннолетнего. В 2006 г. в деле
Proform Sports Management Ltd. v. Proactive Sports Management Ltd & Anor
суд признал договор между 17-летним футболистом и его агентом не-
действительным, так как он не подходил под категорию образования
и обучения.
Несовершеннолетний может заключать выгодные для себя догово-
ры личного найма, связанные с его профессией, трудиться на торго-
вом предприятии, но не может самостоятельно заниматься торговой
деятельностью и приобретать статус коммерсанта. Если сделка носила
торговый характер и выходила за рамки приобретения «необходимых»
вещей, несовершеннолетний не несет ответственности за поставлен-
ные ему товары.
Б. Оспоримые сделки. В данной группе сделок выделяется четыре
типа договоров, которые создают обязательства для несовершенно-
летнего и его контрагента до того момента, пока несовершеннолетний
не передумает и не откажется от договора до наступления совершен-
нолетия или в течение разумного времени после его наступления.
Согласно судебной практике, по этим договорам несовершеннолетний
получает постоянную прибыль и в этой связи должен нести бремя
ответственности. К такой категории относят следующие договоры:
а) сделка с землей – несовершеннолетний может арендовать землю,
покупать, но не имеет права ее отчуждать;
б) подписка на акции компаний – до опротестования такого дого-
вора несовершеннолетний несет по нему ответственность;

125
Глава 2. Физические лица

в) договоры товарищества – несовершеннолетний не несет ответ-


ственности за убытки, а также по займам, предоставленным товари-
ществу, участником которого он является; однако несовершенно-
летний связан обязательствами, если в пределах разумного времени
по наступлении совершеннолетия не откажется от участия в делах
товарищества;
г) брачный договор – связывает лицо, если по достижении 18-летия
договор не будет опротестован.
В. Недействительные сделки (безусловно и абсолютно). По обще-
му праву торговые сделки несовершеннолетнего, признание сальдо
контокоррентного счета и договоры денежного займа абсолютно не-
действительны. Такой подход объясняется тем, что деньги в руках
подростка – слишком опасное имущество, даже если заем совершается
для приобретения необходимых вещей, поскольку в действительности
они могут быть потрачены на покупку бесполезных и даже вредных
для подростка предметов.
Г. Договоры, которые связывают несовершеннолетнего только при
условии их прямого подтверждения по достижении совершеннолетия.
К таким договорам относятся все договоры, которые не вошли ни в
одну из вышеуказанных категорий.
В США правовое положение несовершеннолетнего лица уре-
гулировано схожим образом. В американской судебной практике
существует тенденция к расширению дееспособности несовершен-
нолетних путем признания действительными более широкого круга
сделок, которые связывают несовершеннолетнего, не будучи опро-
тестованными.
В праве Российской Федерации полная дееспособность физическо-
го лица приобретается по общему правилу по достижении совершен-
нолетия в 18 лет. Дееспособность несовершеннолетнего увеличивается
в своем объеме по мере взросления лица (от 6 до 14 лет, от 14 до 18 лет).
До 14 лет малолетние имеют право совершать лишь некоторые сделки,
в частности мелкие бытовые сделки; сделки, направленные на без-
возмездное получение выгоды; сделки по распоряжению собствен-
ными средствами (полученными от законных представителей либо
с их согласия от третьего лица на определенную цель) либо по сво-
ему усмотрению. Все остальные сделки за них совершают законные
представители. Лицами в возрасте от 14 до 18 лет сделки совершаются
с письменного согласия законных представителей, за исключением
определенных в законе сделок, которые несовершеннолетние могут
совершать самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК РФ).

126
§ 3. Дееспособность

3. Отсутствие дееспособности несовершеннолетних в романо-гер-


манской правовой семье восполняется посредством института закон-
ного представительства. Законные представители (родители, опекуны,
попечители) совершают сделки от имени несовершеннолетних и отве-
чают за причиненный ими вред. В странах англо-американского права
такой институт отсутствует, что восполняется другим традиционным
для системы общего права институтом, неизвестным континенталь-
ному праву, – институтом доверительной собственности.
Восполнить дееспособность призван также такой правовой инсти-
тут континентального права, как эмансипация. Английскому праву
и праву США институт эмансипации неизвестен. Эмансипация освобо-
ждает несовершеннолетнего от родительской власти и сводится к тому,
что по специальному решению суда несовершеннолетний может быть
объявлен совершеннолетним. В 1974 г. в Германии был принят закон,
закрепивший сниженный возраст совершеннолетия1, – 18 лет вместо
21 года, таким образом эмансипация, которая была возможна ранее
по достижении 18-летия, утратила свое значение; были отменены и по-
ложения § 3–5 ГГУ, регулировавшие вопросы эмансипации. Во Фран-
ции несовершеннолетний может быть эмансипирован по достижении
16 лет. Эмансипация наступает в двух случаях: в результате вступле-
ния в брак либо по решению суда по ходатайству отца и матери или
одного из родителей. Родительские права отца и матери в отношении
несовершеннолетнего прекращаются. До вступления в силу Закона
от 15 июня 2010 г. № 658 (413-8) несовершеннолетний, объявленный
полностью дееспособным, не мог получить статус коммерсанта, теперь
такое лицо имеет право быть коммерсантом на основании разрешения
судьи по делам опеки.
Несовершеннолетний, объявленный полностью дееспособным,
имеет право, так же как совершеннолетний, заключать любые граждан-
ско-правовые сделки. Правовое положение эмансипированного при-
ближается к правовому положению совершеннолетнего, но полностью
с ним не совпадает. Например, при вступлении в брак и усыновлении
он должен соблюдать те же правила, которые применялись бы, если
бы он не был объявлен полностью дееспособным.
По российскому праву несовершеннолетний также может быть объ-
явлен дееспособным по достижении 16-летнего возраста путем эман-
сипации по решению органа опеки и попечительства либо по решению

1
  Gesetz zur Neuregelung des Volljährigkeitsalters vom 31. Juli 1974. Доступно онлайн:
www.bgbl.de.

127
Глава 2. Физические лица

суда в зависимости от согласия родителей, когда несовершеннолетний


работает по трудовому договору и контракту либо с согласия законных
представителей ведет предпринимательскую деятельность или вступает
в брак, достигнув возраста 16 лет.
4. Законодательством всех изучаемых государств предусматривается
возможность ограничения и лишения дееспособности совершеннолет-
них лиц. Такое решение может принять только суд. Основаниями су-
дебного решения об ограничении дееспособности являются слабоумие,
душевная болезнь, а в некоторых странах – расточительство, которое
приравнивается к психическому заболеванию. Аналогичные правила
действовали еще в римском праве, которые позволяли ограничить
дееспособность при наличии даже таких физических недостатков, как
слепота и глухота. Согласно ст. 936 ФГК в случае, если глухонемой
не умеет писать, он может выступить одаряемым в договоре дарения
только через попечителя, назначенного для этой цели. Для заключения
действительной сделки необходимо пребывать в здравом уме, причем
бремя доказывания наличия душевного расстройства на момент заклю-
чения сделки лежит на тех лицах, которые обращаются с иском о при-
знании сделки недействительной по этому основанию. Согласно § 1896
ГГУ, если совершеннолетний вследствие психического расстройства
или каких-либо ограничений физического характера, к примеру па-
ралича, слепоты, или вследствие психических недостатков, таких как
маразм, психоз и др., не в состоянии самостоятельно – полностью или
частично – вести свои дела, суд по делам попечительства по ходатай-
ству такого лица или по собственной инициативе назначает ему попе-
чителя. Параграф 104 (2) ГГУ устанавливает, что лицо, находящееся
в состоянии болезненного расстройства психической деятельности,
исключающего свободу волеизъявления, если это состояние по своей
природе не является временным, является недееспособным. Такие
недуги, как алкоголизм, наркомания, для того, чтобы служить основа-
нием для лишения дееспособности, должны принимать хронические
формы1. Над лицом, лишенным дееспособности, устанавливается
опека. Опекун контролирует деятельность подопечного и дает согласие
на совершение сделок. В праве Англии и США опекун приобретает
статус доверительного собственника.
По российскому праву также предусмотрена возможность в су-
дебном порядке огранить в дееспособности совершеннолетнее лицо
или лишить его дееспособности. Основания полного лишения дее-

1
  Параграф 6 ГГУ, посвященный злоупотреблению алкоголем, был отменен в 1990 г.

128
§ 3. Дееспособность

способности схожи с зарубежными правопорядками – психическое


расстройство, когда лицо не понимает значения своих действий, в та-
кой ситуации лицу назначается опекун. Ограничить в дееспособности
можно лицо, которое страдает пагубными зависимостями и ставит
семью в тяжелое положение, а также в случае его психического рас-
стройства, когда лицо не может понимать значения своих действий
или руководить ими либо может это делать, лишь прибегая к помощи
других лиц, при этом назначается попечитель. Объем самостоятельно
совершаемых сделок ограничен.

Контрольные вопросы

1. Как понимается правоспособность физического лица в континен-


тальном и англо-американском праве?
2. Как понимается дееспособность в зарубежном гражданском праве,
с какого возраста наступает полная дееспособность?
3. Что понимается под термином «деликтоспособность»? В каких
правопорядках он применяется?
4. Какие существуют основания ограничения дееспособности?
5. Каковы особенности института безвестного отсутствия в разных
правопорядках?
6. В каких государствах существует институт эмансипации и каковы
последствия признания лица эмансипированным?
Глава 3

ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

Литература

Батлер У.Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги в России


и США. М.: Зерцало, 1997. Гл. 1, 2 разд. I.
Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство.
Прецеденты. Комментарии. Киев: Юстиниан, 2003. С. 103–126.
Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика: Учеб-
ное пособие. М.: НИМП, 1999. Гл. 2.
Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право М.: Статут, 2014.
Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц:
проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран.
М.: Волтерс Клувер, 2008.
Фомина О.Н. Правовое положение предпринимательской корпорации
в США и акционерного общества в Российской Федерации: Сравнительно-
правовой анализ: Монография. М.: Статут, 2016. Гл. I.
Юридические лица в гражданском праве зарубежных стран: Монография /
Отв. ред. Н.Г. Семилютина. М.: Инфра-М, 2015.
Berner Kommentar. Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Die jurist-
ischen Personen. Art. 52–89c ZGB. Grundwerk. Stämpfli Verlag. 1. Auflage, 2017.
Büchler A. Kurzkommentar ZGB: Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Helbing &
Lichtenhahn, 2. Auflage, 2017.
Cox J., Hazen T.L. Treatise on the Law of Corporations. 3rd ed. Vol. 1. St. Paul:
West (Thomson Reuters), 2010. Ch. 1, 7.
Davies P., Worthington S. Gower and Davies. Principles of Modern Company Law.
9th ed. London: Sweet and Maxwell, 2012. Ch. 2, 8.
Dignam A.J., Lowry J.P. Company Law. 7th ed. Oxford: Oxford University Press,
2012. Ch. 2, 3.
Einführung in das schweizerische Recht // von Wittibschlager M. Verlag C.H. Beck.
2. Auflage, 2017.
Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Recht ½. Die juristische Person.
Berlin; Heidelberg, 1983.
Mattiangeli D. Societas und corpus: auf den Spuren einer Handelsgesellschaft
als juristische Person im römischen Recht. Wien: Facultas Verlag, 1. Auflage, 2017.
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB. Bd 1: Allgemeiner
Teil § 1–240. ProstG, AGG. C.H. Beck, 7. Auflage, 2015.
Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB. C.H. Beck, 77. Auflage, 2018.
Sealy L., Worthington S. Sealy’s Cases and Materials in Company Law. 9th ed.
Oxford: Oxford University Press, 2010. Ch. 2.

130
§ 1. История института юридического лица

§ 1. История института юридического лица

В имущественном обороте наряду с физическими лицами прини-


мают самое деятельное участие и объединения лиц, которые призна-
ются юридическим лицами и действуют в качестве самостоятельных
субъектов имущественных отношений.
В научной доктрине, законодательстве и судебной практике боль-
шинства стран континентальной системы права общепризнанным
считается термин «юридическое лицо».
В юридической доктрине не существует единого мнения по во-
просам времени возникновения, основных черт и сущности данного
правового института. Так, по утверждению российского ученого-
правоведа В.Б. Ельяшевича в праве Древнего Рима возникла форма
юридического лица как объединения, выступающего в имущест-
венном обороте как единое целое. Дальнейшее развитие этой идеи
продолжилось и было закреплено только в современном праве1.
По мнению германского правоведа М. Вебера, в римском праве
уже существовала такая форма объединения, как societas publicanorum,
которая по крайней мере может рассматриваться в качестве предше-
ственника современного юридического лица2.
Подобной точки зрения придерживается и другой германский
ученый Г. Хонзель, по утверждению которого в римском праве су-
ществовали объединения лиц, имеющие корпоративное устройство,
основными признаками которых было их существование, независимое
от смены состава входящих в него участников, наличие обособленного
имущества и ограниченная ответственность его участников по обяза-
тельствам такой корпорации3.
Не вдаваясь в теоретические тонкости и аргументы сторон данно-
го спора, представляется все же возможным утверждать, что начало
формирования института юридического лица нужно отнести к эпохе
Средневековья.
Именно в этот период времени возникают такие самостоятельные
субъекты имущественных отношений, как городские общины (города)
в светском праве и монастыри, капитулы и ордены – в каноническом
праве.

1
  Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском част-
ном праве. СПб.: Типо-литогр. Шредера, 1910. С. 454.
2
  Weber M. Wirtschaftsgeschichte. München; Leipzig, 1923. S. 241.
3
  Honsell H. Römisches Recht. Berlin; Heidelberg; New York, 2005. S. 26.

131
Глава 3. Юридические лица

Историю формирования и становления института юридического


лица как самостоятельного субъекта имущественных отношений мож-
но проиллюстрировать на примере отдельных германских государств.
Особое место в истории корпоративного права средневековых гер-
манских государств занимали так называемые горнопромышленные
товарищества (Berggewerkschaften). Эта специфическая разновидность
предпринимательской корпорации, обладавшая признаками юри-
дического лица, послужила впоследствии основой для дальнейшего
развития германского корпоративного права в целом.
Примером такого товарищества может служить учрежденное в 1470 г.
купцами из Нюрнберга, Лейпцига, Кельна, Магдебурга, Бремена
и Бреслау горнопромышленное товарищество по разработке и добыче
серебряной руды в Саксонии. Весь капитал этого товарищества был
разделен на паи, именуемые куксами, которые распределялись только
между участниками товарищества. Это позволило сконцентрировать
в руках товарищества необходимый капитал и одновременно ограничить
ответственность членов товарищества по обязательствам последнего
стоимостью принадлежащих им куксов. Высшим органом горнопро-
мышленного товарищества являлось общее собрание его участников,
в имущественном обороте товарищество наделялось привилегией вы-
ступать в качестве самостоятельного субъекта права.
В 1794 г. в Пруссии вступило в силу Общее земское право прусских
провинций (Allgemeines Zivilrecht für die Preussischen Staaten) – Ландрехт,
в котором впервые была предпринята попытка законодательного ре-
гулирования деятельности частных союзов и объединений.
Среди них упоминаются акционерные общества, корпорации
и сословия, наделенные правом при совершении сделок действовать
от своего имени. Все вышеуказанные виды объединений действова-
ли на основе предоставленных им государством особых привилегий,
приравненных по своей юридической силе к закону.
В Австрийском всеобщем гражданском уложении 1811 г. (Allgemeines
biirgerliches Gesetzbuch) вместо термина «юридическое лицо» используется
понятие «моральное лицо» как синоним самостоятельного субъекта
имущественных отношений.
В первой половине XIX в. назрела необходимость в корпорациях
частного права, которые наделялись бы правоспособностью на ос-
новании закона, а не в порядке предоставления привилегий. Эта по-
требность была реализована в 1838 г. с появлением Прусского закона
о полезных дорогах (Preussischen Eisenbahngesetz), в соответствии с § 3
которого общества по строительству железных дорог с момента их

132
§ 2. Теоретические основы института юридического лица

регистрации «приобретали права корпорации или анонимного (т.е. ак-


ционерного) общества».
В 1843 г. появился Прусский закон об акционерных обществах, ст. 8
которого гласила, что акционерное общество с момента его регистра-
ции приобретало правоспособность как юридическое лицо.
В 1861 г. вступило в силу Общегерманское торговое уложение (Allge-
meines deutsches Handelsgesetzbuch), в кн. 2 которого самым подробным
образом регламентировалась деятельность акционерных обществ как
самостоятельного субъекта имущественных отношений.
Общество признавалось акционерным, если все члены участвовали
в его капитале, разбитом на акции, не отвечая по его обязательствам
лично. Акционерное общество как таковое имело свои самостоятель-
ные права и обязанности, могло приобретать движимое и недвижимое
имущество, а также предъявлять иски и отвечать в суде. До внесения
в торговый реестр общество признавалось несуществующим.
Таким образом, акционерное общество по Общегерманскому тор-
говому уложению 1861 г. соответствовало всем основным признакам
юридического лица.
В 1865 г. начал действовать Всеобщий горный закон для прусских
провинций (Allgemeines Berggesetz für die Preussischen Staaten von 1865),
нормами § 93–134 которого регулировалась деятельность горнопро-
мышленных товариществ. В соответствии с § 96 этого Закона горно-
промышленное товарищество по праву Пруссии признавалось юри-
дическим лицом.

§ 2. Теоретические основы института юридического лица

Попытки теоретического обоснования сущности и признаков юри-


дического лица следует отнести к концу XVIII в.
Господствующими теориями сущности юридического лица в этот
период времени по общему признанию считались научные разработки
германских ученых-правоведов.
В 1756 г. в Баварии появился один из первых гражданских кодек-
сов –Кодекс Максимилиана Баварского (Codex Maximilianeus Bavaricus
civilis).
В примечании к этому Кодексу один из его разработчиков – гер-
манский правовед Крейттмайр – попытался на теоретическом уровне
обосновать и сформулировать понятие самостоятельного субъекта
правоотношений, отличного от физического лица и существующего
в имущественном обороте наряду с ним.

133
Глава 3. Юридические лица

Описывая этот субъект права, Крейттмайр использовал понятия


римского права universitas, corpus или communitus. Однако чаще всего
он использовал понятие gemeinde (община, общность, совокупность)
и понимал под ним объединение, действующее как единое целое, под
общим именем, созданное для достижения общей цели, с соблюдением
(внутреннего) устава.
В целом в праве континентальной Европы, а также еще в советском
праве предпринимались попытки выяснить природу юридического
лица, дать определение соответствующему понятию.
Научная деятельность зарубежных и отечественных ученых-пра-
воведов, создавших во второй половине XIX – первой половине XX в.
несколько десятков теорий юридического лица, выявила неоднознач-
ность понятия юридического лица. Среди наиболее известных теорий
выделяется теория Ф.К. Савиньи, органическая теория О. Гирке, со-
ветская теория коллектива и др.
Основной вклад в разработку концепции юридического лица
в континентальном праве внесли германские пандектисты, а так-
же французские ученые. В советский период в силу особенностей
устройства советской экономической модели появились и теории
государственных юридических лиц1. Как отмечает Е.А. Суханов, оце-
нивая современное состояние дел, «классические теории объяснения
конструкции юридического лица в настоящее время уже не имеют
практического значения и не обладают большой познавательной
ценностью, в связи с чем им не уделяется большого внимания даже
в учебниках и комментариях»2.
В праве стран континентальной Европы представления о природе
юридического лица отличали две существенные черты.
Во-первых, законодательство, судебная практика или доктрина,
безусловно, чаще вторая и третья, нежели первое3, пытались сформу-
лировать определение юридического лица и назвать его существенные
признаки.
Во-вторых, поиск ответа на вопрос о том, какова правовая природа
юридического лица, всегда во главу угла ставил проблему внешних

1
  Подробное изложение взглядов зарубежных и отечественных авторов на сущность
юридического лица см.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк
истории и теории: Учебное пособие. М.: Статут, 2003. С. 107 и след.
2
  Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 18; см. так-
же: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 114.
3
 См.: Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 221. (Классика россий-
ской цивилистики)

134
§ 2. Теоретические основы института юридического лица

отношений юридического лица с другими участниками имуществен-


ного оборота.
Научная дискуссия о сущности юридического лица привела к тому,
что все теоретики отметили ряд наиболее существенных свойств юри-
дического лица: признание юридического лица субъектом права, дей-
ствие от своего имени, наличие самостоятельных прав и обязанностей,
несение самостоятельной ответственности.
Наиболее известными из теоретических разработок в данной об-
ласти являются теория фикций Ф.К. Савиньи, теория пользования
Р. Иеринга, теория целевого имущества А. Бринца, органическая те-
ория Г. Безелера и теория социальных организмов Ф. Регельсбергера.
Дискуссия по вопросу теоретического обоснования института юри-
дического лица как самостоятельного субъекта права в полной мере
развернулась в середине XIX в. среди европейских ученых-правоведов.
Еще ранее теория фикции юридического лица нашла сторонников
в каноническом праве, и случилось это не в Германии, а в Италии, где
в 1285 г. папа Иннокетий IV в булле заявил о том, что все церковные
учреждения и монастыри являются субъектами права, но не такими
же, как физические лица, а искусственными субъектами.
Сущность и недостатки данных теорий были самым подробным
образом проанализированы в российском дореволюционном праве
профессором князем Е.Н. Трубецким в его работе «Энциклопедия
права»1.
Из всех существовавших в то время теоретических концепций юри-
дического лица господствующей считалась так называемая теория
фикций, родоначальником которой выступил известный теоретик
германского права Ф.К. Савиньи.
Сторонники этой теории полагали, что усилий отдельных физи-
ческих лиц недостаточно для решения проблем, требующих объе-
динения интеллектуальных и финансовых ресурсов. В связи с этим
они вынуждены создавать так называемые «учреждения» (Stiftung)
и «корпорации», наделяя их имущественными и иными правами. Под
«учреждениями» понималось целевое имущество, находящееся под
управлением физического лица, под «корпорацией» – имущество,
возникшее из складочного капитала. Поскольку такие образования
не признавались субъектами права, получалось, что наличествовали
имущественные и иные правомочия, но отсутствовал реальный субъ-
ект, который бы мог считаться их носителем.

1
  Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 1998.

135
Глава 3. Юридические лица

Между тем прав без их носителя, т.е. субъекта, быть не может. Права-
ми, как и обязанностями, может обладать только субъект права. Поэтому
право в подобных случаях вынуждено прибегать к «фикции», т.е. со-
здавать искусственное, вымышленное лицо – корпорацию, сущность
которой состоит в том, что некое идеальное целое (а не отдельные его
члены) образует субъект права, стремящийся к определенной цели.
Но способным к достижению этой цели должен выступать обособлен-
ный от воли отдельных физических лиц имущественный комплекс.
Теория фикций, таким образом, предполагала, что действительными
субъектами права могут быть только живые, реально существующие
физические лица, которые только для себя и в своих интересах могут
реализовывать свои права.
Корпорации и учреждения не могут обладать чувствами, а следо-
вательно, не могут пользоваться правами, поэтому они должны быть
признаны «фиктивными» субъектами права. Вместе с тем в таком те-
оретическом утверждении кроется противоречие, поскольку субъект
пользования правами вовсе не должен быть тождествен субъекту права.
Фикция – это вымысел, обозначение чего-то несуществующего.
Однако объединения лиц, преследующих определенные цели, а также
учреждения с определенными функциями, несмотря на их искусст-
венный характер, с точки зрения права все же обладают реальными
правами и обязанностями.
Другой наиболее распространенной теорией в германской право-
вой науке была теория пользования Р. Иеринга, отвергавшего фикцию
в качестве самостоятельного субъекта имущественных отношений
и признававшего субъектами права только физических лиц, которые
могли «наслаждаться», т.е. пользоваться, своими правами. В корпо-
рации такими субъектами должны быть признаны члены корпора-
ции, а в учреждении – те лица, в интересах которых создано данное
учреждение.
Если в качестве учреждения рассматривать университет, то не он
является действительным субъектом права, субъектами права являются
отдельные члены этого учреждения – ректор, профессора, студенты.
Юридическое лицо, по Р. Иерингу, неспособно обладать чувствами,
наслаждаться и пользоваться правами, а следовательно, не способ-
но быть обладателем прав. Так, из деятельности университета могут
извлекать пользу профессора, студенты и т.д., а не сам университет,
который не в состоянии извлекать пользу из своих прав, не способен
чувствовать и наслаждаться; поэтому не университет, а лица, которым
он служит, должны признаваться субъектами права. Юридическое

136
§ 2. Теоретические основы института юридического лица

лицо, по мнению Р. Иеринга, является лишь инструментом проявления


правовых отношений лиц, входящих в его состав.
Теория Р. Иеринга, как и теория фикций, была подвергнута обо-
снованной критике. Несостоятельность теории пользования обосно-
вывалась ее критиками следующим образом. Если действительными
субъектами права, например в случае университета, были профессора,
студенты и т.д., то университет не мог быть создан его учредителями
(в том числе государством) без профессоров, студентов, членов уни-
верситетской администрации. Университет не мог бы и прекратить
свое существование по воле этих лиц, а не его учредителей.
На самом деле все происходит иначе. Сначала государство осно-
вывает университет, придавая ему права юридического лица, а по-
том назначает ректора, приглашает профессоров и открывает прием
студентов.
Следовательно, возникновение субъекта права в данном случае
предшествует вступлению в него физических лиц, способных чувст-
вовать и наслаждаться.
Точно так же университет не может прекратить свое существование
по воле лиц, входящих в его состав, т.е. работающих и учащихся в уни-
верситете, – ни в силу решения студентов, ни профессоров, ни членов
университетской администрации. Кроме того, состав преподавателей,
сотрудников университета и студентов постоянно меняется. Одни
по разным причинам из него выбывают, другие поступают, однако
сущность университета остается прежней.
Наконец, теория пользования Р. Иеринга не смогла ответить на сле-
дующий вопрос: кого следует считать действительными субъектами
права в таком образовании, как учреждение (Anstalnen).
Если в университете субъектами права признаются действующие
профессора и студенты, то как быть с тем, кто завершил свою работу
или учебу или выбыл по иным причинам? То же происходит в учре-
ждении, созданном учредителем, но имеющим штат сотрудников.
Получается, что сущность университета и учреждения не изменя-
ется, несмотря на изменение его штатного состава. В противном
случае пришлось бы признать действительными субъектами права
абитуриентов, желающих поступить в университет, новорожденных
младенцев, которые, возможно, станут студентами, и даже тех, кто
еще не родился.
Поэтому критика теории пользования Р. Иеринга оказалась обо-
снованной, поскольку, следуя этой теории, приходится признать, что
юридическое лицо самостоятельным субъектом права не является.

137
Глава 3. Юридические лица

Третьей и наиболее распространенной теорией германского права


была теория целевого имущества, родоначальником которой являлся
А. Бринц. Этот ученый полностью отрицал существование такого
правового института, как юридическое лицо. Известно высказывание
А. Бринца о том, что в учении о личности (субъекте) так называемое
юридическое лицо не может считаться личностью и субъектом, субъ-
ектом может быть только физическое лицо – человек, и это неопро-
вержимо, коль скоро в естественных науках человек всегда остается
человеком, как его ни назови.
А. Бринц утверждал, что наряду с физическим лицом другого
субъекта права быть не может, но, помимо лично принадлежащего
физическому лицу имущества, может существовать и иной вид иму-
щества, которое А. Бринц назвал «целевым имуществом». Это целевое
имущество по своему назначению служит не отдельным личностям,
а выделено для достижения определенной цели.
Критики теории целевого имущества обращали внимание на то, что,
по А. Бринцу, выходило, что права «целевого имущества» являются
правами, не принадлежащими никакому субъекту, право собствен-
ности оказалось без собственника, а долги – долгами без должника.
Понимая обоснованность критики, А. Бринц объяснял, что не само
целевое имущество обладает правами и действует в обороте, за него
все действия совершают его физические представители, в частности,
в университете все действия за целевое имущество совершает правле-
ние университета.
Однако все вышеперечисленные действия совершаются членами
правления не в силу их собственного права, а в силу наличия прав у са-
мого университета. Следовательно, лишь университет может являться
субъектом (носителем) этих прав и тем самым – субъектом права,
т.е. юридическим лицом.
От вышеперечисленных теорий юридического лица отличается
теория социальных организмов, или органическая теория, которая также
получила широкое распространение в Германии.
Ее родоначальником считается Г. Безелер, который попытался
представить корпорацию в качестве живого организма, т.е. реально
существующей личности. Г. Безелер считал, что корпорация обладает
«сверхиндивидуальностью» с самого момента ее создания независимо
от лиц, ее учредивших и ее составляющих. Иными словами, корпора-
ция приобретает некий живой, или «органический», характер.
Аналогичной точки зрения придерживался и другой известный
германский ученый – О. Гирке, который признавал, что юридическое

138
§ 2. Теоретические основы института юридического лица

лицо – не фикция и не «фантом», а реально существующее лицо, такой


же субъект права, как и человек – физическое лицо.
Опровергая теорию социальных организмов, профессор Е.Н. Тру-
бецкой утверждал, что для существования юридического лица вовсе
не требуется некий живой социальный организм, который обладает
самостоятельной волей, чувствами, желаниями и т.д. Поскольку не-
мецкие ученые оперировали близким им всем примером универси-
тета как «живого организма», Е.Н. Трубецкой также воспользовался
этим конкретным примером и обратил внимание немецких коллег
на следующее теоретическое противоречие их теории. Он писал, что
для создания университета требуется постановление правительства,
выделение средств из государственной казны, строительство здания
университета на земельном участке. Все это имущество является иму-
ществом университета – самостоятельного юридического лица.
На момент основания университета в нем еще нет ни ректора, ни ин-
спектора, ни профессора и т.д., но университет уже признается юри-
дическим лицом и ни в коей мере не является «живым организмом»1.
Помимо уже упомянутых выше теорий юридического лица, в гер-
манской правовой науке существовал еще ряд теорий, которые по боль-
шей части являются вариантами основных изложенных выше теорий
юридического лица.
В Италии, как и в Германии, интенсивно велись теоретические раз-
работки понятия юридического лица. Здесь нельзя не упомянуть теорию
юридической реальности Феррари, который утверждал, что реальность
юридического лица определяется в законодательстве, поскольку толь-
ко закон вправе решать, какие явления жизненной реальности имеют
юридическую значимость. Феррари утверждал, что юридические лица
признаются субъектами права, поскольку лишь юридическая норма
(норма закона) придает данному объединению ту форму, которая только
и может существовать в юридической среде.
Во Франции одной из наиболее известных теорий юридического
лица признавалась теория коллективной собственности, выразителем
которой является французский ученый-правовед Планиоль. С его точки
зрения, юридическое (моральное) лицо является фикцией, средством,
предназначенным упростить управление коллективной собственностью.
Коль скоро юридическое лицо – это лишь коллективное имущест-
во, которым владеет более или менее многочисленное объединение,
то и не существует никакого морального (юридического) лица.

1
  Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 173.

139
Глава 3. Юридические лица

Среди русских ученых-правоведов дореволюционного периода


приверженцем этой теории был Ю.С. Гамбаров, утверждавший, что
юридическое лицо представляет собой не что иное, как форму кол-
лективного обладания имуществом.
Однако ни одна из вышеприведенных теорий в отдельности не смо-
гла объяснить сущность и обосновать основные признаки юридиче-
ского лица.

§ 3. Понятие и признаки юридического лица


в современном континентальном праве

Юридические лица как субъекты гражданско-правового оборота,


представляющие собой объединения лиц, капиталов или специаль-
ным образом обособлен­ного имущества, действуют как единое целое,
выступая в обороте от своего име­ни, за свой счет и на свой риск.
Юридическое лицо не отождествляется со своим участниками,
не смешива­ется с собственными органами управления и, как правило,
существует независимо от изменения состава его участников.
Объединениям (организациям) статус юридического лица пре-
доставляется го­сударством, которое на основе действующего за-
конодательства вправе решать, какому объединению лиц, капита-
лов или обособленному имуществу целесообразно придать такой
статус.
Единого и общепризнанного понятия юридического лица в праве
зарубежных государств не существует, однако в научной док­трине,
законодательстве и судебной практике этих государств не­однократно
предпринимались попытки дать определение этому понятию.
Французская научная доктрина наделяет статусом юридиче­ского
лица объединения лиц и (или) капиталов, существующие с правовой
точки зрения самостоятельно и незави­симо от лиц, в него входящих.
Такие объединения приобретают правосубъектность после их регистра-
ции в соответствующем государственном ор­гане или реестре (торговом
реестре, префектуре и т.п.).
В соответствии с научной доктриной Германии юридическими
лицами являются объединения лиц и (или) капиталов, а также це­
левое имущество, которые закон признает в качестве самостоятель­ных
субъектов имущественных отношений.
В отдельных государствах континентальной системы права пред-
принимались попытки закрепить определение юридического лица
на законодательном уровне.

140
§ 3. Понятие юридического лица в современном континентальном праве

Например, Швейцарский гражданский кодекс (ШГК) призна­ет


юридическими лицами объединения лиц, имеющие корпора­тивное
устройство, а также созданные для особых целей самостоятельные
учреждения, которые приобретают права юридического лица по­
средством их внесения в торговый реестр (ст. 52).
Гражданский кодекс Испании 1889 г. определяет в качестве юри-
дических лиц корпорации, объединения и учреждения публичного
характера, признанные в качестве таковых законом, а также объеди-
нения частного характера – гражданские, торговые, и ремесленные,
которые закон наделил правосубъектностью (ст. 35).
В России в соответствии с п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом
признается организация, которая имеет обособленное имущество
и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени при-
обретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские
обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Таким образом, несмотря на некоторые расхождения в опреде-
лении, в самом обобщенном виде можно выделить несколько при­
знаков юридического лица, отмеченных советским ученым-право-
ведом М.И. Кулагиным, в соответствии с которыми юри­дическое
лицо:
1) существует независимо от смены состава входящих в него участ­
ников;
2) обладает самостоятельной волей, не совпадающей с волей от­
дельных его участников;
3) имеет имущество, обособленное от имущества его участ­ников;
4) несет самостоятельную ответственность по своим долгам всем
закрепленным за ним имуществом;
5) вправе совершать от своего имени сделки, разрешенные за­коном;
6) может искать и отвечать в юрисдикционных органах от сво­его
имени1.
Правовой статус юридических лиц по аналогии с физически­ми ли-
цами определяется через понятия правоспособности и дееспо­собности.
Правоспособность юридического лица, в свою очередь, подраз­
деляется на общую и специальную.
При общей правоспособности юридическое лицо вправе приоб­
ретать гражданские права и нести гражданские обязанности в том же
объеме, что и физическое лицо, за исключением тех, которые являются

1
  Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 14.

141
Глава 3. Юридические лица

неотъемлемыми свойствами человека (брачно-семейные отношения,


составление завещательного распоряжения и т.п.).
При специальной правоспособности юридическое лицо вправе
всту­пать только в те гражданские правоотношения, которые предписа­
ны ему законом, уставом либо иным учредительным актом.
Дееспособность юридического лица в настоящее время признается
законодательством и судебной практикой всех зарубежных стран, раз­
личаются лишь формы и методы этого признания. Например, ст. 54
ШГК устанавливает, что юридические лица дееспо­собны с момента
образования ими органов, выражающих их волю в соответствии с за-
коном или уставом.
В соответствии со ст. 55 ШГК органы юридического лица создают
обязательства для самого юридического лица как заключением юриди­
ческих сделок, так и любой другой своей деятельностью, тем самым
юри­дическое лицо несет как договорную, так и внедоговорную ответ­
ственность за действия лиц, составляющих его орган управления.
Поскольку и правоспособность, и дееспособность юридического
лица, в отличие от правоспособности и дееспособности физических
лиц, возникает с момента регистрации юридического лица, то в науч-
ной литературе оба эти понятия часто объединяются в едином понятии
«правосубъектность».
Как правило, ответственность юридических лиц носит имуще­
ственный характер, однако в ряде стран за совершение уголовно-
правовых деяний они могут быть подвергну­ты и уголовному пре-
следованию.
Например, во Франции, на основании Уголовного кодекса 1994 г.
юридиче­ское лицо несет уголовную ответственность за действия своих
ор­ганов управления или законных представителей, если эти действия
содержат признаки уголовного преступления.

§ 4. Источники правового регулирования и классификация


юридических лиц в Германии, Швейцарии и во Франции

Основным источником правового регулирования деятельности


юри­дических лиц германского права является кн. 1 ГГУ, норма­ми
§ 21–89 которого определяются общие вопросы их учреждения и де-
ятельности.
ГГУ подразделяет все юридические лица на две ос­новные группы:
1) юридические лица публичного права и 2) юридиче­ские лица част-
ного права.

142
§ 4. Классификация юридических лиц в Германии, Швейцарии и во Франции

Юридическими лицами публичного права признаются корпорации


и учреждения публичного права
Корпорациями публичного права признаются самостоятельные
структурные образования, деятельность которых подлежит государ-
ственному надзору в вопросах соблюдения законности.
Такими образованиями признаются профессиональные и хозяй-
ственные объединения, общины и объединения общин, организации
социального обеспечения, высшие учебные заведения и религиозные
объединения.
Кроме того, корпорации подразделяются на территориальные обра-
зования (общины и объединения общин) и общественные образования
(например, палаты адвокатов, нотариусов, врачей, объединяющие
физических лиц; торгово-промышленные палаты, объединяющие
юридических лиц).
Муниципальные образования, которые не входят в систему го-
сударственных органов и создаются для совместного ведения опре-
деленного вида деятельности, также относятся к корпорациям пуб­
личного права.
Учреждениями публичного права признаются административные
структуры, выполняющие определенные задачи публичного управ-
ления.
Такими учреждениями являются радио и телевидение, Федеральное
ведомство почты и связи, сберегательные кассы и др.
В ряду юридических лиц частного права наиболее важное место
занимают торговые товарищества, которые признаются таковыми
в силу организационно-правовой формы независимо от предмета
их деятельности. Но не все торговые товарищества признаются пра-
восубъектными. Полные и коммандитные товарищества, несмотря
на наличие наиболее существенных признаков самостоятельных субъ-
ектов имущественных отношений (§ 124 ГТУ), юридическими лицами
не признаются (см. гл. 6 настоящего учебника).
В ряде теоретических исследований, посвященных этим видам тор-
говых товариществ, их называют «относительными», или ограниченно
правоспособными юридическими лицами.
29 января 2001 г. решением Федерального Верховного суда Герма-
нии статус самостоятельного субъекта имущественных отношений был
признан за таким аморфным, с точки зрения формы и содержания,
объединением лиц, как простое товарищество.
В соответствии с этим решением простое товарищество в отноше-
ниях с третьими лицами от своего имени может заключать договоры,

143
Глава 3. Юридические лица

иметь права и исполнять обязанности, выступать в суде и вне суда


в качестве истца и ответчика1.
Поскольку форма простого товарищества является основой право-
вого регулирования полного и коммандитного товариществ, субсиди-
арно закон предписывает применять нормы о простом товариществе
к полным и коммандитным товариществам. Вследствие этого можно
предположить, что германский законодатель со временем может внести
соответствующие изменения в регулирование правового статуса этих
объединений.
Такие разновидности торговых товариществ Германии, как акцио-
нерное общество, акционерная коммандита, общество с ограниченной
ответственностью, в соответствии со специальными законами наде-
ляются статусом юридического лица.
Такой же статус приобретают с момента регистрации и другие объ-
единения частного права – производственный кооператив и общество
взаимного страхования.
Так, деятельность акционерных обществ и акционерных комман-
дит, как юридических лиц, регулируется нормами Закона об акционер-
ных обществах 1965 г., обществ с ограниченной ответственностью –
Законом об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г. (в ред.
2008 г.), производственных кооперативов – Законом 1889 г., обществ
взаимного страхования – Законом о государственном над­зоре за стра-
хованием 1993 г.
Источником правового регулирования деятельности конкрет­ных
организаций – юридических лиц в форме фонда (учреждения), по-
мимо ГГУ и специальных законов на федеральном уровне, являются
законы соответствующих федеральных земель, например, Закон об
учреждениях земли Се­верный Рейн-Вестфалия 1977 г., Баварский
закон об учреждениях 1996 г.
Основным источником регулирования деятельности юри­дических
лиц швейцарского права является кн. I ШГК.
Раздел 1 титула 2 данной книги регулирует общие положения о юри-
дических лицах, разд. 2 – правовой статус объединений, а разд. 3 –
учреждений.
В качестве дополнительного источника регулирования деятельности
юридических лиц следует признать отдельные положения Швейцар-

1
  Schmidt K. Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig/Besprechung des Grund­
lagenurteils II ZR 331/00 vom 29.01.2001 // Neue Juristische Wochenschrift. 2001. N 14.
S. 993–1088.

144
§ 4. Классификация юридических лиц в Германии, Швейцарии и во Франции

ского обязательственного закона (ШОЗ), которые определяют право-


вой статус отдельных видов торговых товариществ.
Так, в соответствии со ст. 643 ШОЗ акционерное общество прио-
бретает правоспособность юридического лица только с момента его
внесения в торговый реестр.
Аналогичным образом определяется момент приобретения статуса
юридического лица обществом с ограниченной ответственностью
по ст. 779 и кооперативным товариществом – по ст. 838 ШОЗ.
В Гражданском кодексе Франции отсутствуют предписания, регули-
рующие правовой статус юридического лица (см. § 3 гл. 1 настоящего
учебника). Лишь ст. 1842 титула IX кн. III ФГК «О товариществе»
наделяет товарищество правосубъекностью со дня их регистрации.
Предписания ст. 1842 дополняются и конкретизируются ст. L210-6
Французского торгового кодекса (ФТК), на основании которой тор-
говые товарищества пользуются правами юридического лица со дня
их регистрации в реестре коммерсантов и товариществ.
Кроме того, решением Кассационного суда Франции от 28 янва-
ря 1954 г.1 статус юридического лица может быть признан за любым
объедине­нием лиц, преследующим ясно выраженные, не противо-
речащие закону цели и осуществляющие свою деятельность через
специально созданные для этой цели органы управления.
Все юридические лица Франции подразделяются на публичные
и частные. Публичными юридическими лицами являются территори-
альные образования (департаменты, префектуры, общины и заморские
территории Франции).
Каждое новое территориальное образование учреждается в соответ-
ствии с законом на основании соответствующего публично-правового
акта в каждом отдельном случае либо как новое структурное образова-
ние (как это имело место с понятием региона в 1982 г.). Данные пуб­
личные юридические лица Франции осуществляют свою деятельность
при помощи избираемых на основании закона советов, в пределах
определенной данным законом компетенции.
Признание за общинами статуса самостоятельного субъекта пра-
воотношений (юридического лица публичного права) осуществлялось
постепенно, начиная с 1837 по 1884 г.; департаменты получили ча-
стичную автономию в 1871 г., а окончательно приобрели статус юри-
дического лица публичного права в только в 1982 г. Регионы Франции

1
  Réecueil Dalloz. 1954. J.217. Les Grands arréts de la jurisprudence civile. N 16. Paris,
10. Aufl. 1994.

145
Глава 3. Юридические лица

были признаны юридическими лицами публичного права в качестве


территориального образования в 1982–1986 гг.
Источником правового регулирования такого рода юридических
лиц является Конституция Французской Республики 1958 г. (абз. 1
и 2 ст. 72).
Специальными нормами регулируется деятельность религиозных
организаций, профсоюзов и учреждений культуры.
Юридическими лицами частного права на основании соответст-
вующего законодательства признаются торговые товарищества и ряд
объединений гражданского права.
Особое место среди юридических лиц частного права занимают
объединения, которые преследуют так называемые «идеальные цели».
К таким объединениям относятся ассоциации, источником правового
регулирования которых служит Закон об ассоциациях от 1 июля 1901 г.
Они приобретают статус юридического лица с момента подачи соот-
ветствующего заявления в префектуру и публикации в «Официальном
вестнике» Франции.
Ассоциацией особого рода, также имеющей статус юридического
лица, являются профсоюзы.

§ 5. Порядок учреждения и прекращения юридических лиц

В Германии общие положения, регулирующие порядок учреждения


и прекращения деятельности юридических лиц, содержатся в § 21–89
ГГУ.
Правилами § 21–79 установлен порядок учреждения и прекращения
деятельности союзов (объединений) (Vereine).
Союзом признается объединение лиц, образованное на длительный
срок для осуществления общей цели и имеющее внутреннее корпора-
тивное устройство, что проявляется в общем наименовании, осущест-
влении своей деятельности через специальные органы управления
и наличии зависимости от смены состава членов такого объединения.
Различаются союзы (объединения), не преследующие цели осу-
ществления предпринимательской деятельности, и союзы (объеди-
нения), преследующие цели осуществления предпринимательской
деятельности, – торговые товарищества.
Объединения, не преследующие цели осуществления предпри-
нимательской деятельности, приобретают правоспособность после
регистрации в реестре объединений, который ведется в компетентном
участковом суде.

146
§ 5. Порядок учреждения и прекращения юридических лиц

Объединения, преследующие цель осуществления предпринима-


тельской деятельности, приобретают правоспособность на основании
государственной лицензии, если иное не предусмотрено специальными
положениями федерального законодательства. Лицензия выдается
землей, на территории которой объединение имеет местонахождение.
Местонахождением объединения признается место, где осуществ-
ляется управление объединением, если не установлено иное.
Объединение должно иметь правление, которое представляет объ-
единение в судебных и внесудебных правоотношениях и является его
законным представителем. Правление назначается по решению общего
собрания членов объединения.
По вопросам деятельности объединения, если они не входят в ком-
петенцию правления или иного органа объединения, решение при-
нимается общим собранием членов объединения. Общее собрание
созывается в случаях, определенных уставом, либо если этого требуют
интересы объединения.
Членство в объединении не передается и не переходит по наслед-
ству. Права членства в объединении не могут быть переданы другому
лицу.
Объединение может прекратить свою деятельность по решению
общего собрания в случае признания его несостоятельным и лишения
его правоспособности, если им преследовалась цель, не соответству-
ющая уставу.
Фонд (учреждение) признается юридическим лицом и определяется
как правоспособная организация для управления целевым имущест-
вом, выделенным учредителем (учредителями) фонда (учреждения)
на определенные цели.
Фонд (учреждение) (Stiftung) необходимо отличать от другой формы
учреждения (Anstalt).
По мнению российского ученого-правоведа Е.А. Суханова, разница
между ними состоит в следующем: в учреждении (Anstalt) учредитель
(учредители) руководит созданным им юридическим лицом – еди-
ноличным собственником переданного ему имущества; учредитель
(учредители) фонда (Stiftung) после создания такого юридического
лица формально устраняется от всякого участия в его дальнейшей
деятельности1.
Учреждение фонда требует совершения односторонней сделки
по его образованию и получения учредителями разрешения соответ-

1
  Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 32.

147
Глава 3. Юридические лица

ствующего земельного органа власти в месте, где организация будет


находиться.
ГГУ различает два вида таких сделок. Сделка по учреждению
фонда должна быть совершена в письменной форме и содержать
обязывающее учредителя заявление о передаче фонду имущества,
предназначенного для осуществления предусмотренной цели. Сделка
по учреждению фонда должна содержать данные о наименовании
фонда, о месте его нахождения, о цели и об имуществе фонда, о фор-
мировании правления фонда.
Если сделка по учреждению фонда совершается на основании за-
вещания, суд по наследственным делам, если отсутствует заявление
от наследника или исполнителя завещания, должен обратиться в компе-
тентный орган власти по вопросу об учреждении (о «признании») фонда.
Местонахождением фонда, если не установлено иное, считается
место, где осуществляется управление.
Организационное устройство фонда, если оно не установлено фе-
деральным законом или законом земли, определяется односторонней
сделкой по учреждению фонда.
Если цели, ради которых фонд учрежден, окажутся недостижимыми
либо представляют опасность для общественного блага (публичного
порядка), компетентный орган власти может определить другую цель
или ликвидировать фонд.
При изменении цели фонда требуется по возможности учитывать
волю учредителя и особенно заботиться о том, чтобы доходы от ис-
пользования имущества фонда передавались лицам, которым они были
предназначены в соответствии с намерением учредителя.
Орган власти может свой волей изменить организационное устрой-
ство фонда, если это вызвано изменением его целей. Предварительно
должно быть услышано мнение правления.
После ликвидации фонда его имущество переходит к лицам, ука-
занным в его уставе. В отсутствие указаний учредителя имущество
переходит в казну федеральной земли в месте нахождения фонда либо
передается иному лицу, предусмотренному законодательством данной
земли.
Порядок учреждения торговых товариществ, имеющих статус юри-
дического лица, в германском праве регулируется конкретными тре-
бованиями специальных законов, регулирующих их деятельность (см.
гл. 6 настоящего учебника).
На основании Закона об акционерных обществах Германии 1965 г.
такими требованиями являются требования к минимальному количе-

148
§ 5. Порядок учреждения и прекращения юридических лиц

ству участников и минимальному размеру уставного капитала; фир-


менному наименованию, видам и минимальному количеству акций;
порядку и содержанию процедуры регистрации; порядку назначения
органов управления и контроля, их правам, обязанностям и ответст-
венности; компетенции общего собрания участников; ответственности
учредителей и ряд других требований.
Деятельность акционерного общества может быть прекраще-
на по истечении срока, на который оно было создано; вследствие
ликвидации в добровольном порядке по решению общего собрания
акционеров; вследствие признания его несостоятельным; в связи
с несоответствием положений устава общества требованиям зако-
нодательства.
Аналогичные требования, с поправкой на особенности правового
регулирования, содержатся в Законе об обществах с ограниченной
ответственностью 1892 г. (в редакции 2008 г.) и Законе о производст-
венных кооперативах 1889 г.
В Швейцарии порядок учреждения и прекращения деятельности
юридических лиц регулируется титулом 2 кн. I ШГК.
На основании ст. 60 ШГК объединения (Vereine), созданные для
достижения политических, религиозных, научно-исследовательских,
благотворительных, общественных и иных подобных целей, не осу-
ществляющие хозяйственную деятельность, приобретают правоспо-
собность в форме корпорации, если это прямо следует из их устава.
Устав таких объединений должен быть составлен в письменном
виде. В уставе указываются цель деятельности, используемые средства,
приводится соглашение об учреждении.
Для регистрации такого объединения в торговом реестре необхо-
димо представить список состава его правления, который прилагается
к заявлению об учреждении.
В соответствии со ст. 76–79 ШГК объединение может прекратить
свою деятельность в любое время по решению его участников, на осно-
вании соответствующих положений закона, вследствие признания его
несостоятельным, в случае, если вопреки требованиям устава не удает-
ся назначить правление, в судебном порядке, на основании заявления
соответствующего государственного органа или участника в случае,
если цель объединения является противоправной или нарушающей
нормы морали.
Если объединение внесено в торговый реестр, то его правление
или суд должны сообщить регистрационному органу об исключении
такого объединения из реестра.

149
Глава 3. Юридические лица

Порядок учреждения и прекращения деятельности фонда (учре-


ждения) (Stiftung) в целом аналогичен порядку, предусмотренному
в германском праве, за исключением ряда особенностей его правового
регулирования в праве Швейцарии.
Порядок учреждения торговых товариществ, имеющих статус
юридического лица, регулируется соответствующими положениями
Швейцарского обязательственного закона. Так, например, ст. 620–
647 разд. 26 ШОЗ регулируют порядок учреждения акционерного
общества.
Требования, которые предъявляет закон, в целом аналогичны тре-
бованиям к учреждению акционерного общества в Германии, однако
существует ряд особенностей.
Например, при учреждении акционерного общества по швейцар-
скому праву лица, подписавшиеся на акции, должны оплатить не менее
20% номинальной стоимости акций, а сумма всех их вкладов должна
быть не менее 50 000 швейцарских франков (ст. 632 ШОЗ).
Денежные средства по Федеральному закону о банках и сбере-
гательных кассах 1934 г. должны быть внесены на депозитный счет
финансового учреждения для последующей передачи в распоряжение
акционерного общества после регистрации общества в торговом ре-
естре (ст. 633 ШОЗ).
Вклады в неденежной (натуральной) форме допускаются, если
это предусмотрено договором об оплате акций в натуральной форме.
С момента внесения в торговый реестр акционерное общество впра-
ве распоряжаться натуральными вкладами на праве собственности
и имеет безусловное право потребовать внесения сведений о праве
собственности в торговый реестр (ст. 634).
Учредители обязаны отчитаться перед акционерами о виде и состо-
янии имущества, внесенного в счет оплаты вкладов, или имущества,
подлежащего выкупу обществом, и об обоснованности оценки имуще-
ства; о наличии задолженности и о выполнении условий, необходимых
для ее зачета; об обосновании и о соразмерности особых преимуществ,
предоставленных учредителям или другим лицам (ст. 635 ШОЗ).
Отчет об учреждении акционерного общества проверяется атте-
стованным ревизором, который подтверждает его полноту и обосно-
ванность.
На основании ст. 643 ШОЗ акционерное общество приобретает
правоспособность с момента его внесения в торговый реестр; статус
юридического лица приобретается обществом в силу записи в торго-
вом реестре, даже в том случае, если необходимые для этого условия

150
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

не были выполнены. Однако, если из-за несоблюдения закона или


устава общества при его учреждении возникла серьезная угроза инте-
ресам кредиторов или акционеров общества либо их интересы нару-
шены, судья имеет право по требованию одного из таких кредиторов
или акционеров вынести решение о прекращении общества.
Деятельность акционерного общества может быть прекращена в сле-
дующих случаях: в соответствии с положениями устава; по решению
общего собрания акционеров, зафиксированному в соответствующем
публично удостоверенном акте; в случае открытия конкурсного произ-
водства; по решению суда, если акционеры, в совокупности имеющие
не менее 10% акций данного общества, потребуют его прекращения
по уважительным причинам, однако в данном случае судья вправе
принять иное решение, сообразное обстоятельствам и приемлемое для
заинтересованных лиц; по иным обстоятельствам, предусмотренным
законом ст. 736 ШОЗ.
Как и в Германии, в Швейцарии аналогичные или похожие требова-
ния, с поправкой на отдельные особенности правового регулирования,
содержатся в нормах ШОЗ, регулирующих подобные правоотношения
в деятельности обществ с ограниченной ответственностью и коопера-
тивных товариществ.

§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

1. Англо-американский подход к понятию и сущности юридическо-


го лица: общая характеристика. В Англии и США законодательство
и судебная практика не выделяют юридическое лицо как самостоя­
тельную правовую категорию. Конструкция юридического лица
описывается в рамках правовых актов, регулирующих деятельность
компаний в Англии и корпораций в США, или других организацион-
но-правовых форм и рассматривается в рамках отрасли, называемой
«корпоративное право».
В юридической литературе обсуждению правовой природы юри-
дического лица в его взаимоотношениях с другими участниками иму-
щественного оборота практически не уделяется внимания. Выяснение
правовой природы юридического лица, таким образом, фокусируется
не на внешних отношениях юридического лица с другими юридически-
ми лицами, а на совершенно иных аспектах, отличных от тех, которые
исследуются юристами континентального права.
2. Категория «юридическое лицо» и связанные правовые конструкции
в англо-американском праве. Несмотря на то, что в законодательстве

151
Глава 3. Юридические лица

и судебной практике Англии и США отсутствует легальное определе-


ние и признаки юридического лица, в юридической литературе исполь-
зуется данное понятие и предпринимаются попытки его осмысления
и использования в практических целях.
Английская юриспруденция, говоря о категории «юридическое
лицо», использует термины legal entity и artificial person. Последнее
можно перевести словосочетанием «искусственное лицо», оно про-
тивопоставляется понятию natural person, что синонимично понятию
human being (человек). Для того чтобы быть юридическим лицом, некое
образование – юридическая единица (legal unit) должна располагать
собственной «юридической личностью», должна обладать правосубъ-
ектностью (legal personality). Эта формула появилась в английском праве
далеко не сразу, изначально признак legal personality не был качеством,
служившим критерием выделения искусственных лиц. По крайней
мере английские суды до конца XIX в. не занимали какой-либо од-
нозначной позиции по этому вопросу1.
В указанном понимании юридического лица можно проследить
определенную эволюцию подходов. В течение длительного времени
в Англии существовало неприятие идеи признания правосубъектности
за любыми объединениями физических лиц, возникшими без спе-
циального на то дозволения короны. Однако уже в XIX в. суды стали
постепенно отступать от первоначально занятой позиции неприз-
нания юридической личности за объединениями и, соответственно,
невмешательства во внутренние дела партнеров и объединений. Такое
изменение позиции было вызвано, прежде всего, развитием профес-
сиональных союзов, а также все большим расширением деятельности
компаний.
Поворотным моментом в английской юриспруденции стало дело
Salomon v. A. Salomon & Co Ltd 2. Его обстоятельства таковы3. Более
30 лет некий г-н Соломон был производителем обуви, и дело его
процветало. Для того чтобы расширить свой бизнес, он создал ком-
панию с ограничением ответственности с номинальным капиталом

1
  Своеобразным водоразделом здесь послужило известное даже за пределами ан-
глосаксонского правового мира дело Salomon v. A. Salomon & Co Ltd, решенное в 1897 г.,
о котором речь пойдет чуть ниже.
2
  Salomon v. A. Salomon & Co Ltd [1897] A.C. 22, HL.
3
  Подробно изложены и приводятся по следующим источникам: Davies P., Worthing-
ton S. Gower and Davies. Principles of Modern Company Law. 9th ed. London: Sweet and Max-
well, 2012. P. 35; Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика:
Учебное пособие. М.: НИМП, 1999. С. 19 и след.

152
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

в 40 000 паев, учредителями которой выступили сам Соломон, его


жена и пятеро детей. По действовавшему в то время Акту о компаниях
требовалось участие не менее семи пайщиков для учреждения компа-
нии. Директорами компании являлись Соломон и два его сына. После
инкорпорации (регистрации) общества Соломон передал свой бизнес
компании, которая выпустила 2007 паев по 1 ф. ст. каждый, из которых
2000 паев Соломон получил в качестве встречного удовлетворения за
переданное компании имущество, а семь оставшихся паев были рас-
пределены между ним и членами его семьи. Кроме того, поскольку,
по мнению Соломона, стоимость предприятия была выше стоимости
полученных за него паев, он, действуя от имени компании, оформил
на себя долговое обязательство на сумму 10 000 ф. ст. под залог всего
имущества компании.
Компания, к сожалению, просуществовала недолго, поскольку
в экономике Великобритании наметился спад и началась депрессия.
Несмотря на все попытки Соломона спасти компанию, спустя один
год после создания она была ликвидирована по причине неплатеже-
способности, причем имущества компании хватало лишь на оплату
принадлежащего Соломону долгового обязательства. Возместить долги
не имевшим обеспечения кредиторам оказалось нечем. Вся сумма
активов, реализованных для оплаты долгов кредиторам, не достигала
10 000 ф. ст. Соломон настаивал на том, чтобы вся полученная от ре-
ализации имущества сумма была выплачена привилегированному
кредитору, т.е. самому Соломону.
Кредиторы компании первоначально попытались обратиться к са-
мой компании с требованием погасить долги всем кредиторам. Однако
Соломон имел перед ними преимущество как залоговый кредитор.
После этого кредиторы обратились в суд с требованием выплаты при-
читающихся им сумм, доказывая, что они должны иметь преимущество
перед Соломоном, поскольку последний и компания являлись одним
и тем же лицом и, следовательно, долги компании являются и долга-
ми ответчика. Кроме того, по их мнению, Соломон не мог выступать
в качестве должника перед самим собой. Кредиторы указывали на то,
что поскольку компания и есть сам Соломон, то позволить ему уйти
со всеми активами означало бы, что он фактически присвоил себе
денежные средства других кредиторов.
Помимо этого, ликвидатор компании заявил, что: а) долговое обя-
зательство выпущено компанией мошеннически и потому недейст-
вительно; б) бизнес был передан компании незаконно, поскольку,
по его мнению, истинная его стоимость составляла 10 000 ф. ст., а не

153
Глава 3. Юридические лица

39 000 ф. ст. по оценке самого Соломона; в) передача обувного дела


компании осуществлена Соломоном с целью обмана кредиторов.
Судья, рассматривавший дело в суде первой инстанции, пришел
к выводу, что сделка между Соломоном и компанией о передаче ей
бизнеса осуществлена законно. Но, по его мнению, Соломон нанял
компанию в качестве своего агента, и, следовательно, исходя из обя-
занностей принципала, обязан выплатить ей соответствующее воз-
награждение.
Судья также отметил, что, поскольку Соломон и компания, по су-
ществу, одно и то же лицо, долг ликвидированной компании можно
взыскать с самого Соломона. Ссылаясь на то, что компания являлась
для Соломона лишь средством получения преимуществ ограниченной
ответственности компании, судья удовлетворил требования кредиторов
к Соломону.
Апелляционный суд согласился с этим решением нижестоящего
суда.
Однако Палата лордов решение отменила и высказала совершенно
иное мнение по данному делу. Лорды-судьи пришли к выводу, что:
а) компания – отдельный от Соломона субъект права; б) она была за-
конно учреждена; в) по отношению к кредиторам с ее стороны никаких
мошеннических действий не осуществлялось и потому Соломон был
вправе претендовать на оставшееся после продажи имущество компа-
нии на основании имевшихся у него долговых обязательств.
Лорд-судья Мак Нойтен так сформулировал в данном деле свою
позицию: «Для того чтобы создать компанию с ограничением ответст-
венности, закон о компаниях требует, чтобы меморандум был подписан
семью лицами, каждый из которых имел бы по крайней мере один
пай. Если такие условия соблюдены, то какое может иметь значение,
являются ли подписавшие лица его родственниками или нет. В случае,
если меморандум должным образом подписан и зарегистрирован,
хотя бы было куплено всего семь паев, подписчики являются корпо-
рацией, способной осуществлять все функции инкорпорированной
компании… Компания по закону является индивидуумом, отличным
от лиц, подписавших меморандум, и хотя после учреждения компании
бизнес остался тем же, как и был прежде, и те же лица являлись управ-
ляющими, и в те же руки попадала прибыль – компания по закону
не является агентом или доверительным собственником подписчиков.
Также и пайщики не являются лицами, ответственными в какой-либо
мере, помимо того, чем это предусмотрено законом. Если следовать
мнению судьи, рассматривавшего данное дело, то это могло бы при-

154
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

вести нас к выводу, что по общему праву нельзя создавать компанию


с ограничением ответственности».
Таким образом, в рассмотренном деле впервые в английской су-
дебной практике была четко установлена раздельность существования
компании и ее учредителей, и принцип legal personality восторжество-
вал. Признание самостоятельной правосубъектности за artificial person
получило последующее закрепление в практике английских судов.
В США в юридической теории и судебной практике понятие юри-
дического лица разработано примерно по той же схеме, как и в Англии.
Ни модельный Закон о предпринимательских корпорациях 1984 г.,
ни законы о корпорациях отдельных штатов не содержат определения
юридического лица, а также не дают определения корпорации.
С позиции правовой доктрины США юридическое лицо может быть
истцом и ответчиком, выступать в суде от своего имени. Оно признается
существующим отдельно от тех лиц, которые его создали или участвуют
в его деятельности. Юридическое лицо может приобретать имущест-
венные и личные неимущественные права. По своим обязательствам
юридическое лицо отвечает принадлежащим ему имуществом. Счита-
ется, что в США основным прецедентом по данному вопросу является
дело Dartmouth College v. Woodward, рассмотренное в 1819 г. Согласно
созданному этим решением правилу юридическое лицо «обладает лич-
ностью и существованием, отдельным от его участников и… наделено
способностью непрерывного правопреемства независимо от изменений,
происходящих в составе его участников, на определенный срок или
бессрочных, и действует как организация или отдельное лицо по делам,
которые относятся к общей цели ассоциации, в пределах власти и пол-
номочий, возлагаемых на таких лиц законом».
Право США, как и английское право, использует аналогичные
понятия legal person, legal personality и их синонимы. В целом подход
к обсуждаемым конструкциям примерно тот же. Это хорошо видно
из тех определений, которые встречаются в наиболее авторитетных
работах юристов США, а также в текстах судебных решений.
В судебной практике доктринальные выводы нашли отражение
в ряде известных судебных решений. В деле Marcum v. Wengert было
признано, что корпорация «владеет корпоративной собственностью
и несет бремя корпоративных долгов, выступает кредитором, чтобы
быть истцом в суде, или должником, чтобы быть ответчиком, имеет
бессрочное существование и может действовать только через свои
должным образом сформированные органы, главным образом через
совет директоров». В деле Stateexrel. Cooper v. Ridgeway Brands Mfg.,

155
Глава 3. Юридические лица

LLC суд констатировал, что корпорация является образованием, от-


личным от ее акционеров, даже если они являются не физическими
лицами, а юридическими. Наконец, в решении по спору Dombroski v.
Wellpoint, Inc. было подчеркнуто, что корпоративная форма является
полезной главным образом потому, что она позволяет отделить ак-
ционеров от собственно организационно-правовой формы ведения
деятельности.
Таким образом, в юридической литературе и в судебной практике
США отмечается, с одной стороны, искусственность понятия юриди-
ческого лица, а с другой стороны, наличие собственной юридической
личности. Одновременно подчеркивается раздельность существования
организации и учредивших ее лиц. Вместе с тем категория юридиче-
ского лица обсуждается в первую очередь в контексте корпоративной
формы.
3. Теории англо-американского права, касающиеся правовой природы
юридического лица. Исторически осмысление правовой природы юри-
дического лица английскими и американскими юристами проходило
под влиянием теории фикции, которая и в наши дни во многом про-
должает играть важную роль. Если юристы в континентальной системе
права обосновывали сущность института юридического лица, приме-
няя общее понятие «юридическое лицо» ко всем видам юридических
лиц, то в англо-американской концепции природа юридического лица
сводится не к общему понятию, а к анализу предусматриваемых зако-
нодательством конкретных организационно-правовых форм, а именно
в Англии – компании, а в США – корпорации.
Указанная концепция находит отражение и в современной право-
вой доктрине. Считается, что «инкорпорация» или создание компа-
нии – это государственное дозволение, направленное на разрешение
деятельности субъектов права по типу концессии. Тем самым государ-
ством создается правовая фикция, в основе которой лежат интересы
всего общества в целом, для обеспечения которых важную роль играет
предпринимательская или некоммерческая инициатива, облеченная
в корпоративную форму, т.е. в форму юридических лиц.
И хотя теория фикции не утратила своего значения и своих привер-
женцев, она постепенно уступает место иным концепциям и иному по-
ниманию юридического лица. Причины этого явления кроются в сле-
дующем. Во-первых, для учреждения юридических лиц в настоящее
время уже не требуется получения королевского пожалования (указа)
или парламентского разрешения, как того требовало законодательст-
во о компаниях конца XIX – начала XX в. Учреждение юридических

156
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

лиц проводится путем регистрации, как правило, государственным


органом. Во-вторых, произошли изменения во внутрикорпоративном
устройстве юридических лиц. Пайщики (акционеры) компании (кор-
порации) оказались отстраненными от управления делами, которое
перешло в руки профессиональных управленцев (менеджеров).
На смену теории фикции еще в конце XIX в. пришла теория кор-
поративного реализма (corporate realism theory)1. Согласно этой теории
существование компании не зависит от ее членов и от государства,
коль скоро она зарегистрирована, поэтому компания (корпорация)
не является фикцией.
Постепенно сторонники этого понимания юридического лица
стали обращать внимание на такой аспект его существования, ко-
торый проявлялся в роли его руководящих органов – управляющих,
директоров, менеджеров. Поскольку руководящие органы приобрели
главенствующее значение, стали вестись дебаты вокруг «треугольни-
ка», «углами» которого оказались сама корпорация, ее руководство
и акционеры. Обсуждение взаимодействия этих трех субъектов за-
няло центральное место в обосновании концепции корпоративного
реализма.
В 1932 г. в США была опубликована монография2, в которой обо-
сновывались два важных утверждения, касавшихся деятельности аме-
риканских корпораций в 1930-е годы прошлого столетия. Поскольку
число акционеров заметно увеличилось, был сделан вывод о наличии
дисперсной (рассредоточенной) собственности. В такой корпора-
ции акционерный капитал распылен, рассредоточен среди множества
мелких держателей, не имеющих влияния на текущее управление.
Ни один из этих держателей акций даже не претендовал на то, чтобы
осуществлять контроль над менеджментом. По имеющимся оценкам,
большинство крупнейших корпораций в США контролируются не ак-
ционерами, а менеджерами.
Второй вывод относился к самому управляющему звену корпора-
ции. Опасность состояла в том, что менеджеры не только де-факто

1
  Теория фикции, теория корпоративного реализма и следующая за ней агрега-
ционная концепция природы юридического лица обсуждаются как в английской, так
и в американской доктрине корпоративного права, по крайней мере на это нас ори-
ентируют современные учебники и курсы по company law Соединенного Королевства
(см., в частности: Dignam A.J., Lowry J.P. Company Law. 7th ed. Oxford: Oxford University
Press, 2012. P. 400 et seq.
2
  Berle A.A., Means G.C. The Modern Corporation and Private Property. New York: Har-
court, 1932.

157
Глава 3. Юридические лица

не отчитываются перед акционерами, но и реализуют выходящую за


пределы собственную экономическую политику, способную в опре-
деленных случаях причинить вред обществу в целом.
Теория корпоративного реализма получила дальнейшее разви-
тие1. Был поставлен вопрос об интересах самого юридического лица
корпоративного типа, а также вопрос о том, что происходит, если эти
интересы не совпадают с интересами его участников. Утверждалось,
что подобно тому, как и другие реальные (физические лица) несут
свои гражданские обязанности, требующие определенного самоогра-
ничения в интересах всего общества в целом, так и корпорация имеет
социальные обязательства, которые могут иногда входить в проти-
воречие с собственными экономическими интересами. Менеджеры
корпорации должны учитывать ожидания общества и использовать
свои полномочия таким образом, чтобы не нарушать социальную
ответственность корпорации не только перед акционерами – дер-
жателями корпоративных (членских) прав, но и перед работниками
корпорации, ее контрагентами и обществом в целом.
Высказывалась также противоположная точка зрения2. В результате
была сформулирована агрегационная теория (aggregate theory) корпора-
ции, согласно которой корпорация – это образование, формируемое
на основании объединения (агрегации) договаривающихся между
собой отдельных частных лиц. Предполагается, что члены корпора-
ции собираются вместе и объединяют свои инвестиции на условиях,
которые устраивают все договаривающиеся стороны.
До 1970-х годов теория корпоративного реализма доминировала,
что во многом объяснялось заметным экономическим успехом в эко-
номике корпораций «менеджерского типа». Однако в 1980-е годы на-
метилось изменение поведения самих акционеров. В Великобритании
и США была проведена пенсионная реформа, получили развитие но-
вые методы финансирования здравоохранения, и это привело к тому,
что на рынки капитала пришли значительные объемы инвестицион-
ных средств, которые требовали вложений. Этими средствами управ-
ляли пенсионные фонды, страховые компании и инвестиционные
банки. В то же время в экономике наметилась и другая тенденция.
Стирались барьеры для входа и выхода интернационального капитала
на национальные рынки инвестиций. Все это приводило к появлению
1
  Dodd E.M. For whom are Corporate Managers Trustees? // 45 Harvard Law Review
1145, 1163 (1932).
2
  Berle A.A. For whom are Corporate Managers Trustees: A Note // 45 Harvard Law Re-
view 1365, 1372 (1932).

158
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

структур, осуществлявших инвестирование капитала по обе стороны


Атлантики. Они имели офисы и представительства одновременно
и в Лондоне, и в Нью-Йорке. В результате сформировалась новая
устойчивая группа игроков на финансовом рынке, получивших на-
звание «институциональные инвесторы». Такие инвесторы начали
доминировать на рынках капитала, в частности, к началу XXI в. им
принадлежало около 80% акций на английском рынке и 60–70%
акций на рынке США.
В основной своей массе институциональные инвесторы остаются
сравнительно пассивными в отношении их участия в корпоративном
управлении. Но они задействуют механизмы рынка для того, чтобы
выполнять задачи наращивания акционерной стоимости, повышения
уровня благосостояния акционеров, делая это посредством продажи
пакетов акций или иных прав участия в предпринимательских пред-
приятиях, которые не кажутся им эффективными и управляемыми.
В современном мире набирают популярность опционы на акции,
которые даются менеджерам и составляют значительную долю их ком-
пенсационных выплат по сравнению с получаемой ими заработной
платой. К этим же новым способам контроля над корпорациями можно
отнести появившуюся в корпорациях такую фигуру, как «неисполни-
тельный директор», который сам, будучи членом совета директоров,
занимается контролем за деятельностью корпорации, а не текущим
управлением.
Наряду с изменениями, продиктованными потребностями самой
жизни, теория корпоративного реализма претерпела переосмысление
и в работах англо-американских экономистов и юристов, главным
образом являющихся представителями направления «экономический
анализ права» (law & economics)1. В работах теоретиков этого направ-
ления было доказано, что менеджеры не стараются действовать таким

1
  В первую очередь это касается Соединенных Штатов Америки, где взгляды
на право через призму его экономического анализа приобрели наибольшее количе-
ство сторонников. Подробнее об основных идеях школы экономического анализа пра-
ва в применении к юридическому лицу (конечно же, в первую очередь к корпорации)
см. в следующих работах: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут,
2016. С. 224 и след.; Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ.; Под
ред. В.Л. Тамбовцева. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 530 и след.; Степа-
нов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического
правосудия. 2016. № 9. С. 104–167. Критическую оценку понимания правовой при-
роды юридического лица, которое сформировалось в рамках школы law & economics,
см. в работе Е.А. Суханова (Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.:
Статут, 2014. С. 18 и след.).

159
Глава 3. Юридические лица

образом, чтобы выступать реальными представителями акционеров


и добиваться максимальных выгод для общества. Доминирующей
чертой корпораций «менеджерского типа» является преследование
собственных узких интересов самих управленцев.
Если теория корпоративного реализма подверглась значительной
критике в работах ученых, то агрегационная теория, напротив, полу-
чила поддержку и развитие. В современном мире она именуется также
договорной теорией (nexus of contracts theory), поскольку в ней делается
упор на акционера, ставшего объектом исследования. На сегодняшний
день она является ведущей теорией юридического лица в англосак-
сонской корпоративно-правовой системе1, а в последние десятилетия
«договорная теория» получила дальнейшее развитие с точки зрения
эффективности управления делами в корпорациях.
Описанные теории юридического лица отражают только те реаль-
ные процессы, которые происходили и происходят в экономике Ве-
ликобритании и США. Распыленность акционерного участия, широта
круга задействованных в инвестиционных процессах экономических
субъектов, развитость рынка акционерного капитала – все это свой-
ственно далеко не всем, даже развитым странам. По этой причине
теоретики англо-американского учения зачастую сами ограничивают
универсальность понимания юридического лица и сводят его к неким
изучаемым моделям – компаниям и корпорациям.
4. Организационно-правовые формы юридического лица в праве Анг-
лии и США. Важной особенностью англо-американского права являет-
ся отсутствие определенного перечня организационно-правовых форм,
который соответствовал бы классификации организаций, аналогичных
юридическим лицам в странах, относящихся к континентальной си-
стеме права.
Английское право проводит классификацию объединений, созда-
ваемых для достижения общих (коллективных целей). В рамках этой
классификации выделяются корпорации (статутные корпорации –
statutory corporations, корпорации, учрежденные в соответствии с коро-
левским указом – chartered corporations), а также зарегистрированные
компании (registered companies) как самый распространенный в совре-
менной практике вид этой организационно-правовой формы. Кроме
этого, в данную классификацию входят партнерства с ограниченной
ответственностью (limited liability partnerships), строительные общества
(building societies), промышленные и сберегательные общества (industrial

1
  Подробнее см.: Dignam A.J., Lowry J.P. Op. cit. P. 411 et seq.

160
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

and provident societies), муниципальные общества (community interest


societies), профсоюзы (trade unions), общества взаимопомощи (friendly
societies), пенсионные фонды (pension funds), жилищные ассоциации
(housing associations), а равно и другие виды объединений.
Приведенный перечень включает в себя не только правосубъектные
организации, но и те, которые с точки зрения английского права могут
и не быть самостоятельным юридическим лицом. В него включаются
любые объединения, а не только те из них, которые обладают самосто-
ятельной правосубъектностью, т.е. являются юридическими лицами.
Подход английского права имеет глубоко исторические корни.
До 1873 г. суды адмиралтейства в ряде случаев даже морские суда при-
знавали в качестве искусственных субъектов права. Решением Высшего
суда адмиралтейства 1873 г. было признано, что только объединение
человеческих индивидуумов, созданное для достижения каких-либо
общих целей, может быть признано искусственным субъектом права.
Это решение до сих пор продолжает оказывать влияние на английскую
правовую доктрину.
В результате доктрина и практика сталкиваются с трудностями
в случаях, когда в качестве искусственного субъекта требуется при-
знать некоторое имущество, например, религиозный храм, имущество,
переданное в доверительное управление (trust), или наследственную
массу1. Положительное решение, т.е. признание наличия самостоя-
тельной юридической личности, временами оказывается половин-
чатым: закон или судебная практика наделяют такой субъект только
отдельными элементами правосубъектности. В результате в Англии
не усматривается системности по вопросу о круге субъектов права,
которым предоставляется статус юридического лица.
Юридическим лицом всегда являются корпорации. Юридические
лица исторически подразделялись на корпорации, представляю-
щие собой совокупность (объединение) лиц (corporation aggregate),
и единоличные корпорации (corporation sole). В качестве корпораций,
состоящих из совокупности лиц, т.е. из некоторого числа индиви-
дуумов, входящих в них в качестве членов, действуют компании,
легализованные специальным законодательством, в настоящее время
это Закон о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006). Единоличные
корпорации – это персонифицированные должности. Например,
в качестве единоличной корпорации выступает английский монарх,
епископ Кентерберийский, некоторые должностные лица государства

1
  Dignam A.J., Lowry J.P. Op. cit. P. 411 et seq.

161
Глава 3. Юридические лица

(министр почт, солиситор казначейства, публичный доверительный


собственник и некоторые другие)1.
Коллективными корпорациями – юридическими лицами являются
партнерства с ограниченной ответственностью, учрежденные на осно-
вании Закона о партнерствах с ограниченной ответственностью 2000 г.
(Limited Liability Partnership Act 2000), открытые инвестиционные ком-
пании, учреждаемые на основании специальных подзаконных актов
(regulations), принятых в 1996 и 2001 гг., строительные, промышленные
и сберегательные общества.
В США в целом наблюдается схожая картина. В юридической
литературе вопрос об организационно-правовых формах юридиче-
ских лиц напрямую не обсуждается. Встречаются попытки провести
классификацию правосубъектных или квазиправосубъектных обра-
зований по иным критериям. Так, в авторитетном издании отмеча-
ется, что формами коммерческой ассоциации, отличными от кор-
пораций, которые по общему правилу создаются в США, являются:
1) партнерство, включая совместное предприятие; 2) партнерство
с ограниченной ответственностью; 3) компания с ограниченной
ответственностью; 4) акционерная компания, иногда именуемая
«акционерная ассоциация»; 5) предпринимательский траст (trust),
а также 6) в небольшом числе штатов – ассоциация на началах
партнерства. Эти шесть форм ведения предпринимательской дея-
тельности отличаются от индивидуального предпринимательства,
в рамках которого физическое лицо – индивидуальный предприни-
матель владеет предприятием (бизнесом) и занимается им. Следует
заметить, данный перечень включает в себя не только правосубъек-
тные объединения, но также и неправосубъектные, не обладающие
статусом юридического лица.
Основной организационно-правовой формой юридических лиц
в США является корпорация. Выделяется несколько видов корпора-
ций, которые обладают признаком самостоятельной личности с пози-
ции права. Во-первых, это государственные (state) и муниципальные
(municipal) корпорации. Во-вторых, это частные (private) корпорации,
отличающиеся от государственных (муниципальных) в первую очередь
тем, что частные корпорации имеют добровольную первооснову своего
создания и не выполняют государственно-политические функции.
Среди частных корпораций выделяются предпринимательские
корпорации (business corporations). Они имеют общую правоспособность

1
 См.: Полковников Г.В. Указ. соч. С. 30.

162
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

в отличие от профессиональных корпораций (professional corporations),


обладающих специальной правоспособностью. Последние осуществ-
ляют лицензируемые виды деятельности, главным образом в областях,
требующих специальных знаний и навыков, в таких как медицина,
юриспруденция, образование, архитектура и т.д.
Кроме того, принято выделять единоличные корпорации (corpo-
rations sole), иностранные корпорации, закрытые корпорации, кор-
порации малого бизнеса, кооперативные корпорации работников.
Единоличные корпорации как персонифицированные должности
в США не могут создаваться в публично-правовой сфере, но на пра-
ктике могут быть созданы религиозными организациями, например,
как должность епископа штата. Прочие корпорации являются раз-
новидностями предпринимательской корпорации. Особый статус
таких юридических лиц признается, как правило, большинством шта-
тов, но, к примеру, корпорации малого бизнеса или кооперативные
корпорации работников закрепляются в законах только некоторых
штатов.
К некоммерческим организациям относятся некоммерческие кор-
порации, действующие в общественных интересах, кооперативные
корпорации, общества защиты животных, детей, семей, дикорастущих
растений, религиозные корпорации.
Законы штатов предусматривают ассоциации, имеющие права
юридических лиц. Ассоциации, которые допускаются законами всех
штатов, включают в себя некоммерческие ассоциации, акционерные
общества, тресты доверительной собственности недвижимого иму-
щества (trusts).
Наконец, необходимо назвать компании с ограниченной ответст-
венностью (limited liability companies) – эту сравнительно молодую, если
сопоставить с корпорацией, форму юридического лица, стремительно
набравшую популярность в конце XX в.
5. Ограничения самостоятельной правосубъектности юридического
лица в англо-американском праве. В доктрине Англии и США, каса-
ющейся корпоративного права, подчеркивается самостоятельность
правосубъектности юридических лиц – компаний (корпораций), но од-
новременно отмечается, что она в определенных ситуациях может быть
ограничена. Это приводит к тому, что самостоятельная правосубъ-
ектность конкретного юридического лица в таких случаях не будет
признаваться судом.
Подобное явление находит отражение в законодательстве, но чаще
встречается в судебной практике. И в Англии, и в США игнорирование

163
Глава 3. Юридические лица

корпоративного характера юридических лиц получило практически


одинаковое обозначение – piercing the corporate veil, lifting the veil, going
behind the veil.
«Поднятие корпоративного занавеса» означает, что имущество,
права и обязанности, которыми обладает компания (корпорация)
как юридическое лицо, рассматриваются судом как имущество, права
и обязанности, принадлежащие не самой организации, а ее участникам
(учредителям, акционерам и т.п.).
Особенности теории «поднятия корпоративного занавеса» про-
являются в нескольких отношениях. Во-первых, она зародилась
и получила развитие в праве справедливости (the law of equity), что
означает более узкое применение по сравнению с нормами общего
права (common law). Во-вторых, судебная практика основывается
на том, что самостоятельность юридического лица является пра-
вилом, а игнорирование самостоятельной ответственности юри-
дического лица представляет собой исключение из этого правила.
В-третьих, английские и американские суды обладают широким
усмотрением, разрешая вопрос о необходимости «проникновения
за корпоративный занавес».
Между английской и американской судебной практикой не во всем
имеется сходство по данному вопросу. Английские суды в отличие
от судов США чаще не склонны принимать решения о «проникнове-
нии за корпоративный занавес». Отличаются и имеют свою специфику
предварительные тесты, проводимые судами для определения отноше-
ний зависимости между контролирующими акционерами и компанией,
что является ключевым вопросом «снятия корпоративного занавеса».
В Англии законодательное регулирование и судебная практика
выглядят следующим образом1.
Прежде всего, в Законе о компаниях 2006 г. прямо предусмотрен
ряд специальных положений. А именно (1) ст. 399, согласно которой
материнская компания обязана обеспечить составление консолидиро-
ванной бухгалтерской отчетности группы; (2) ст. 409 о том, что мате-
ринская компания обеспечивает предоставление данных о наименова-
нии дочерних компаний, юрисдикциях, в которых они осуществляют
деятельность, и о размере (доле) своего участия в них. Считается, что
1
 Подробнее см.: Davies P.L., Worthington S. Op. cit. P. 207 et seq.; Dignam A.J., Low-
ry J.P. Op. cit. P. 31 et seq.; Sealy L., Worthington S. Sealy’s Cases and Materials in Company
Law. 9th ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 52 et seq.; Кибенко Е.Р. Корпоратив-
ное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев: Юс-
тиниан, 2003. С. 115 и след.

164
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

в этом проявляется частичное игнорирование юридической личности


(самостоятельности) юридического лица (legal personality).
Во вторую группу правил входит целый ряд иных законодатель-
ных предписаний. В законодательстве о несостоятельности «снятие
корпоративного занавеса» проявляется в том, что ответственными
по долгам неплатежеспособной компании могут быть признаны лица,
повлиявшие на ее решения, в известном смысле они отождествляются
с самой компанией.
В Законе о несостоятельности 1986 г. (Insolvency Act 1986) преду­
смотрена ответственность за «мошенническую деятельность» (fraudulent
trading) и за «ошибочную (неверную) деятельность» (wrongful trading).
Если в процессе ликвидации компании выяснится (ст. 213 Закона),
что ее предпринимательская деятельность велась недобросовестно
и имелась цель обмануть кредиторов компании, то на основании хо-
датайства ликвидатора компании суд может издать приказ о привле-
чении к имущественной ответственности любых лиц, принимавших
участие в осуществлении недобросовестных (обманных, мошенниче-
ских) действий и операций. Чаще всего к подобной ответственности
привлекаются директора компаний.
Указанное положение Закона, как отмечается в комментарии
к нему, на практике не достигло той цели, на которую рассчитывали
разработчики Закона, поскольку, применяя Закон, суды требуют до-
казать умысел в совершении мошенничества. В свою очередь умыш-
ленная вина подозреваемого требует применения соответствующей
статьи Закона о компаниях 2006 г., которая предусматривает уголовное
преследование.
Применение Закона о несостоятельности допустимо, если вина
лица, подозреваемого в наступлении неплатежеспособности компа-
нии, проявлена в форме небрежности. Если при ликвидации компа-
нии вследствие ее неплатежеспособности (ст. 214 Закона) окажется,
что лицо, выполняющее функции директора или теневого директора,
знало или должно было предвидеть, что компания в скором будущем
неизбежно подвергнется процедуре ликвидации, то суд на основании
ходатайства ликвидатора компании может обязать директора внести
определенную судом денежную сумму в имущество ликвидируемой
компании.
Еще до появления теории «поднятия корпоративного занавеса»
в английской судебной практике в первой половине XX в. появля-
лись судебные решения, в которых усматривались попытки пресекать
злоупотребления в использовании конструкции юридического лица.

165
Глава 3. Юридические лица

В деле 1933 г. Gilford Motor Co Ltd v. Horne некто Хорн был нанят
на должность менеджера компании с обязательством не конкурировать
с компанией после ухода из нее. После увольнения он, действуя через
свою жену, учредил компанию «Хорн энд компани лимитед», которая
занималась тем же бизнесом, что компания, из которой Хорн уво-
лился. Став работником по найму, Хорн обслуживал клиентов своего
прежнего работодателя от имени новой компании. Защищаясь в суде
от обвинений в нарушении запрета на конкуренцию, Хорн утверждал,
что обязательство не конкурировать не затрагивало его права наняться
на работу в другую компанию, а эта последняя обязательства о запрете
конкуренции на себя не принимала. В своем решении суд установил,
что «Хорн энд компани лимитед» на самом деле использовалась для
маскировки и для сокрытия факта нарушения обязательства о запрете
конкуренции.
В 1962 г. в деле Jones v. Lipman ответчик Липман, с тем чтобы из-
бежать исполнения договора о продаже земельного участка Джонсу,
передал право собственности на участок специально приобретенной
им компании. Суд пришел к выводу, что компания служила лишь
фасадом или прикрытием для уклонения от исполнения договорного
обязательства, и, несмотря на передачу права собственности в пользу
компании, обязал ответчика Липмана исполнить договорное обяза-
тельство в натуре.
Начиная с 1960-х годов английские суды, столкнувшись с участив-
шимися случаями злоупотребления корпоративной формой, стали
отступать от признания самостоятельной правосубъектности компаний
и тем самым начали игнорировать принцип, заложенный в судебном
прецеденте по делу Salomon. По этому поводу судья лорд Деннинг
заявил следующее: «Доктрина, выработанная в деле Соломонов, долж-
на рассматриваться с крайней осторожностью. Часто считалось, что
самостоятельную личность компании с ограниченной ответствен-
ностью следует всячески охранять покровами, через которые суды
не могут что-либо разглядеть. Но это не так. Суды могут и часто идут
на то, чтобы снять с компании маску. Суды пытаются рассмотреть,
что в действительности прячется под маской компании. Законодатель
определил для всех путь с консолидированной отчетностью, и суды
должны по этому пути следовать»1.
Но с начала 1990-х годов тенденция вновь изменилась, и англий-
ские суды опять стали демонстрировать свою приверженность раз-

1
  Littlewoods Stores v. IRC (1969) 3 All E.R. 855.

166
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

граничению правосубъектности юридического лица и лиц, входящих


в состав участников или управляющих юридического лица (акцио-
неров, директоров). Принцип дела Salomon вновь восторжествовал.
В деле Adams v. Cape Industries Plc Апелляционный суд указал, что
обстоятельства, при наличии которых допускается «приподнимать
корпоративную вуаль», должны быть строго ограничены. По обсто-
ятельствам дела английская компания «Кейп индастриз» занималась
производством асбеста. Ее дочерняя компания «Капаско», выполняв-
шая маркетинговые функции и существовавшая в английской юрис-
дикции, учредила свою дочернюю компанию, но не в Англии, а в США.
Все три компании выступили ответчиками по иску, предъявленному
к ним в суде штата Техас. Предметом иска было взыскание ущерба,
причиненного здоровью истца и связанного с вредными условиями
труда на фабрике в этом штате. Английская компания закрыла аме-
риканское предприятие, принадлежавшее «Капаско», и впоследствии
полностью продала свой асбестовый бизнес, тем самым исключив
свое присутствие на территории США. Тем не менее техасский суд
принял решение против «Кейп индастриз». В числе тех, кому было
присуждено возмещение ущерба здоровью, был и Адамс. Он возбу-
дил исполнительное производство в Англии. Для принятия решения
об исполнении решения иностранного суда английский суд должен
был решить вопрос о том, имела ли «Кейп индастриз» присутствие
на территории США или нет. Для этого требовалось либо признать,
что группа компаний в целом является единым субъектом права, либо
установить, что дочерние структуры были лишь «фасадом» или аген-
тами материнской компании.
В решении суд указал, что, исключая случаи, которые зависят
от формулировок конкретных статутов или договоров, суд несвободен
в том, чтобы игнорировать принцип, установленный в деле Salomon v.
A. Salomon & Co Ltd, просто потому, что он видит, что правосудие того
требует. И право, плохо это или хорошо, признает создание дочерних
компаний, которые хотя в определенном смысле и выступают поро-
ждениями их материнских компаний, но тем не менее будут, согласно
общему подходу права, рассматриваться как отдельные юридические
лица со всеми правами и обязанностями, которые при обычном ходе
вещей присущи отдельным юридическим лицам.
В итоге Апелляционный суд не счел возможным «сбросить корпо-
ративные покровы», решив, что для этого требовалось либо признать
наличие мотивов, прямо нарушающих закон, либо признать, что дочер-
ние структуры «Кейп индастриз» действовали несамостоятельно, а под

167
Глава 3. Юридические лица

ежедневным контролем штаб-квартиры группы. Ни того ни другого


суд в данном деле не нашел.
До недавнего времени решение по делу Adams v. Cape Industries Plc
признавалось ведущим в английской судебной практике. Но в послед-
нее время вектор сместился, и дела, рассмотренные уже в XXI в., пока-
зывают определенное смягчение строгого правила правовой позиции
по делу Adams v. Cape Industries Plc.
В США «проникновение за корпоративный занавес» также регу-
лируется в законодательстве (федеральном и штатов) и судебными
прецедентами1. Часто цитируемыми и применяемыми в этом отно-
шении являются следующие федеральные законы: Закон об ответ-
ственности за совершение экологических правонарушений 1986 г.
(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act
1986, CERCLA), Кодекс о банкротстве 1978 г. (Bankruptcy Code 1978),
Закон о федеральном резерве 1913 г. (Federal Reserve Act 1913), Закон
Лэнхема (Lanham Act) о товарных знаках (Trademark Act) 1946 г. и ряд
других законов.
Американские судьи в принципе выражают готовность к «про-
никновению за корпоративные покровы», если речь идет о пресле-
довании корпорации или связанных с ней субъектов за нарушение
норм законодательства. Менее охотно суды стремятся сделать это
при рассмотрении споров о нарушении договора или о совершении
противоправного действия (деликта), подпадающего под действие
норм прецедентного общего права (common law).
В решении по делу State Department of Environmental Protection v.
Ventron Corporation суд сделал вывод о том, что материнская компания
не может отвечать за действия своей дочерней структуры, поскольку
«традиционные нормы» прецедентного права этого не допускают.
Но вместе с тем на основании действующего Закона о контроле и ком-
пенсации за розлив нефти суд пришел к заключению, что он не впра-
ве игнорировать положения Закона, ввиду чего обратился к анализу
взаимоотношений материнской и дочерней корпораций и тем самым
признал отсутствие самостоятельности юридического лица, т.е. «сорвал
корпоративную вуаль».
Рассмотрение правоприменительной практики в США по вопросу
о «корпоративном занавесе» приводит к следующим выводам. В Со-
1
 См. подробнее: Cox J.D., Hazen T.L. Treatise on the Law of Corporations. 3rd ed. Vol. 1.
St. Paul: West (Thomson Reuters), 2010. P. 433 et seq.; Федчук В.Д. De facto зависимость de
jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве
ведущих зарубежных стран. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 97 и след.

168
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

единенных Штатах к теории «поднятия корпоративного занавеса»


судебная практика относится более благожелательно, чем в Англии.
Наличие в США федерального законодательства и законодательства
отдельных штатов предопределяет возможность широкого судебно-
го толкования законодательства и принятия судами отличающихся
по своим правовым позициям судебных решений.
Систематизация правовых позиций судебной практики позво-
лила американским правоведам в рамках теории поднятия корпо-
ративного занавеса выделить три самостоятельных подхода судов
по ее применению, а именно: 1) доктрина инструмента или средства
(instrumentality doctrine); 2) доктрина «второго я» (alter ego doctrine);
3) доктрина идентичности (identity doctrine). Их основные идеи сво-
дятся к следующему.
1. Доктрина инструмента или средства (instrumentality doctrine) на-
шла отражение в судебном решении по делу Lowendahl v. Baltimore &
Ohio Railroad. Суть доктрины заключается в том, что для игнориро-
вания самостоятельной юридической личности одного из двух само-
стоятельных субъектов права должны наличествовать три фактора:
1) контроль одного субъекта над другим, который необязательно
должен выражаться в наличии контрольного пакета акций, но может
проявляться и в иных формах контроля, позволяющих осуществлять
влияние (доминирование) одного субъекта над другим, таких как
осуществление контроля за политикой, повседневной практикой
и за финансами; 2) контроль должен использоваться в целях совер-
шения мошеннических действий, либо побуждения к неисполнению
договора с контрагентом, либо причинения вреда, либо нарушения
закона; 3) в совокупности контроль и нарушение (причинение вреда)
причинили убытки тому лицу, которое в судебном порядке настаивает
на «поднятии корпоративной вуали».
2. Доктрина «второго я» (alter ego doctrine) дает более лаконичное
объяснение, но оно менее определенно по сравнению с доктриной
инструмента. Доктрина «второго я» может применяться, когда иму-
щество и взаимные интересы корпорации и связанного с ней лица
настолько переплетены, что связанное лицо становится «вторым я»
корпорации, и если этого не признать, то получится, что признание
каждого из них в качестве самостоятельной юридической личности
приведет к санкционированию откровенного обмана.
3. Доктрина идентичности (identity doctrine) исходит из того, что
одного лишь факта владения долями участия в корпорации, само-
стоятельность которой подвергается сомнению, недостаточно для

169
Глава 3. Юридические лица

установления факта контроля над ней другого лица. Контроль может


осуществляться и иными способами, не связанными с приобретением
контрольного пакета акций.
Ведущим прецедентом, иллюстрирующим применение доктрины
идентичности, является дело Zaist v. Olson, в котором суд указал, что,
если истец способен доказать, что у ответчика имеется такая общность
имущества и интереса, которая ставит под сомнение независимость
корпораций, и поэтому может доказать, что независимость юриди-
ческого лица либо прекращена, либо вообще никогда не возникала,
то для суда продемонстрировать свою приверженность фикции само-
стоятельной идентичности юридического лица означало бы, что он
отказывает в правосудии и справедливости, если позволяет хозяйст-
вующему субъекту избежать ответственности перед истцом, которая
возникла вследствие деятельности одной корпорации к выгоде всей
группы.
Несмотря на то, что все три доктрины активно обсуждаются в до-
ктрине корпоративного права, всеми авторами подчеркивается, что
на практике они малоразличимы. Обычно суду бывает достаточно
установить один или несколько фактов, которые позволяют суду осу-
ществить «поднятие корпоративного занавеса» и выяснить подлинную
суть взаимоотношений между корпорациями и зависимыми от них
лицами. В частности, достаточным бывает установить следующие
факты, чтобы «заглянуть за корпоративный занавес»:
1) смешение денежных средств и других активов корпорации с де-
нежными средствами и иным имуществом ее акционеров;
2) перераспределение корпоративных фондов и активов в целях
использования их членами корпорации;
3) несоблюдение требований для выпуска акций и нарушение иных
корпоративных правил, в частности обнаружено, что не работает совет
директоров корпорации;
4) наличие факта подтверждения (заверения) документов, исходя-
щих от сторонних для корпорации лиц, одним из акционеров, дейст-
вовавшим от имени корпорации. В этом случае акционер признается
лично ответственным по обязательствам этих лиц;
5) отсутствие надлежащего оформления документов корпорации –
протоколов, решений органов корпорации;
6) полное совпадение акционеров в двух корпорациях по именам
и по размерам участия в акционерном капитале;
7) совпадение имен и фамилий директоров и других ответственных
должностных лиц;

170
§ 6. Юридические лица в праве Англии и США

8) неспособность корпорации надлежаще обеспечить капитализа-


цию корпорации с учетом коммерческих проектов, в которые корпо-
рация вовлечена;
9) отсутствие самостоятельных активов корпорации;
10) использование корпорации в качестве «оболочки» (shell) или
в качестве «распределителя» активов в пользу своих бенефициаров
(conduit);
11) единоличное владение одним лицом или одной семьей всеми
выпущенными акциями корпорации;
12) использование одного и того же помещения или места ведения
дел корпорацией и ее акционером (акционерами);
13) наличие одних и тех же юридических представителей, представ-
ляющих интересы как корпорации, так и акционера (акционеров);
14) предоставление корпорацией своим акционерам необеспечен-
ных займов.
В ходе судебного рассмотрения могут быть установлены и иные
факты, позволяющие выяснить подлинные взаимоотношения между
корпорацией и аффилированными с ней структурами. Под прицел
судебного контроля подпадают не только корпорации, но и другие
предпринимательские юридические лица, в том числе компании с ог-
раниченной ответственностью (LLC).

Контрольные вопросы

1. Назовите первые юридические лица, возникшие в раннее Средне-


вековье.
2. Перечислите основные теории юридического лица.
3. Дайте краткую характеристику каждого из них.
4. Дайте определение юридического лица по научной доктрине Герма-
нии и Франции.
5. Дайте определение юридического лица, сформулированное судебной
практикой Франции.
6. Дайте определение юридического лица по Гражданского кодексу
Испании и Швейцарскому гражданскому кодексу.
7. Дайте классификацию юридических лиц по праву Германии, Швей-
царии и Франции.
8. Перечислите основные признаки юридического лица.
9. Назовите источники правового регулирования деятельности юри-
дических лиц по праву Германии, Швейцарии и Франции.

171
Глава 3. Юридические лица

10. С какого момента юридическое лицо становится правоспособным


по праву Германии и Франции?
11. С какого момента юридическое лицо признается дееспособным
по праву Швейцарии?
12. В чем состоит специфика регулирования института юридического
лица в англо-американском праве?
13. Как определяется юридическое лицо в теории и практике в Англии
и в США?
14. Назовите и охарактеризуйте основные учения, определяющие сущ-
ность юридического лица в англо-американском понимании этой правовой
конструкции.
15. Какие организационные формы объединений получают статус
юридического лица согласно английскому праву и праву США?
16. В чем выражаются сходства и различия в подходе к реализации
теории «поднятия корпоративного занавеса» в праве Англии и США?
Глава 4

ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО

Литература

Авилов Г.Е. Агентирование (гл. 52) // Гражданский кодекс Российской Феде-


рации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель /
Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 523–526.
Ансон В. Договорное право. М., 1984.
Брагинский М.И., Рябиков С.Ю. Законодательство Великобритании, ФРГ
и Франции о торговом представительстве (об агентских договорах) // Зако-
нодательство зарубежных стран: Обзорная информация / ВНИИ советского
законодательства. Вып. 212. М., 1982.
Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зару-
бежных стран: Учебное пособие. СПб., 2003.
Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред. Е.А. Ва-
сильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. 1. М., 2004. Гл. V С. 147–163 (авторы
главы – В.В. Зайцева, Г.Н. Буднева).
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.
Р.Л. Нарышкиной. Ч. 1. М., 1983. Гл. VI С. 112–124 (автор главы – В.В. Зайцева).
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.
К.К. Яичкова. М., 1966.
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Гра-
жданские и торговые кодексы / Под ред. В.К. Пучинского и М.И. Кулагина.
М.: УДН, 1986.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.
М.: Междунар. отнош., 1999.
Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961.
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. В 3 т. Т. 1. М., 1958.
Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнитель-
но-правовое исследование / В.В. Залесский, Г.Е. Авилов, М.М. Вильданова,
Н.И. Гайдаенко, О.Н. Зименкова и др.; Рук. авт. кол. В.В. Залесский. Гл. 2:
Торговое представительство (авторы главы – М.М. Вильданова, Н.И. Гай-
даенко, В.В. Залесский, Е.И. Каминская, Э.Б. Френкель и др.). М.: Норма,
1999. С. 13–79.
Учебник по публичному и частному праву. В 2 т. Т. II: Частное право / Под
ред. А.А. Костина. М., 2008. Гл. 4 разд. II. С. 215–223 (автор главы – Г.Н. Буд-
нева); § 5 гл. 8 разд. II. С. 341–355 (автор параграфа – Е.И. Каминская); гл. 6
разд. III. С. 507–521 (автор главы – Е.Г. Пащенко).
Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994.

173
Глава 4. Представительство

Butterworths Соmmercial Law Handbook / Ed. G. Pitt. L., 1989.


Freedman’s Law of Agency. Butterworths, 1990.
Halsbury’s Laws of England. 4th ed. reissue. Vol. 1 (2). L.: Butterworths, 1990.
Agency. Р. 1–137.
Hardy Ivamy E.R. Casebook on Agency. 3rd ed. Lloyd’s of London Press, 1987.
Schmithoff’s Agency and Distribution Agreements / By S. Kenyon-Slade.
Sweet&Maxwell, 1992.
Scyboz G., Gilliéron P.-R. Code civil suisse et Code des obligations annotés. 4ème
éd. Lausanne: Editions Payot, 1988.
Restatement of the Law – Agency Restatement (3rd) of Agency Current through
April 2006 [Electronic resource] / WestLaw. Mode of access: http://www.mokutz.
com/uploads/2/5/6/2/25624872/restatement_third_agency.pdf.
Сайты: findlaw.com; legifrance.gouv.fr; admin.ch; mokutz.com/up-
loads/2/5/6/2/25624872/restatement_third_agency.pdf; eur-lex.europa.eu.

§ 1. Понятие представительства

1. Следует различать представительство в широком смысле и более


узкое по значению общегражданское представительство, положения
о котором применяются в качестве общего правила.
К представительству в широком смысле в праве зарубежных стран
относят различные виды признаваемых правом отношений довери-
тельного, фидуциарного характера, в которых одно лицо действует
в интересах другого.
Это могут быть отношения так называемого прямого представитель-
ства, в которых представитель действует от имени представляемого
и правовые последствия таких действий ложатся непосредственно
на представляемого.
Кроме того, возможно осуществление представителем действий
хотя и в интересах представляемого, однако от своего собственного
имени; в этом случае имеет место так называемое косвенное предста-
вительство. Права и обязанности вследствие совершения указанных
действий первоначально возникают у представителя, и далее они долж-
ны быть специально переданы представляемому.
Наконец, широко распространен такой вид действий в чужом ин-
тересе, который вообще не влечет за собой восполнения воли иного
лица и не имеет целью заключать сделки в его интересах – ни от име-
ни этого лица, ни от собственного имени того, кто действует в чужом
интересе. В доктрине подобного рода отношения принято называть
посредничеством. Посредник лишь создает возможность совершения

174
§ 1. Понятие представительства

сделок лицами, которых он «сводит» друг с другом (учитывая кон-


кретный интерес каждого из них и конъюнктуру соответствующего
сектора рынка). Сам посредник не совершает юридических дейст-
вий. Именно этим посредничество отличается от представительства
в строго юридическом смысле. В практическом же употреблении
посредничество очень часто терминологически объединяется с пред-
ставительством1.
Отметим при этом, что далеко не всегда складывающиеся на пра-
ктике отношения четко укладываются в одну из трех перечисленных
выше схем. Правовые формы участия в гражданском и особенно торго-
вом обороте не только многочисленны; использоваться могут одновре-
менно элементы разных схем в их сочетании. Таким образом, создается
правовая основа для осуществления представительства в широкой
сфере и достигаются различные цели: не только совершаются сделки
купли-продажи, осуществляется продвижение товаров, но и налажи-
вается техническое обслуживание производства, ускоряется доведение
товаров до потребителя.
2. В строго юридическом значении представительство понимается
в праве стран континентальной Европы только как прямое. При всех
различиях в регулировании, о которых пойдет речь далее, право указан-
ных стран сходится в следующем: по общему правилу под представи-
тельством понимается такое правоотношение, в силу которого одним
лицом (представителем) совершаются юридические действия от имени
и в интересах другого лица (представляемого), причем правовые по-
следствия таких действий возникают непосредственно для представля-
емого. Характер отношений между представителем и представляемым
является лично-доверительным, фидуциарным, что предопределяет
такие черты данного правоотношения, как обязанность представителя
лично совершать действия в рамках представительства, а также особые
основания его прекращения – одностороннее волеизъявление либо
(за редким исключением, установленным в праве Германии) смерть
любой из сторон.
Такая правовая модель реализуется на практике с помощью дого-
ворной формы поручения.
Договор поручения является общегражданским договором. В тех
странах, где действуют как гражданские, так и торговые кодексы (в Гер-
1
 См.: Брагинский М.И., Рябиков С.Ю. Законодательство Великобритании, ФРГ
и Франции о торговом представительстве (об агентских договорах) // Законодательст-
во зарубежных стран: Обзорная информация. Вып. 212 / ВНИИ советского законода-
тельства. М., 1982. С. 1–2.

175
Глава 4. Представительство

мании и Франции), положения об этом типе договора содержатся


в гражданских кодексах и применяются в качестве общих норм. Спе-
циально установленные исключения из этих норм касаются в основном
торговых отношений, в которых применяются также нормы о косвен-
ном представительстве.
3. Представительство в качестве самостоятельного гражданско-
правового института признается законодательством Германии (разд. 5
ч. 3 кн. 1 ГГУ). Согласно § 164 ГГУ волеизъявление, совершенное
каким-либо лицом от имени представляемого в пределах предоставлен-
ного ему полномочия, «действует непосредственно в пользу и против
представляемого». Прямой характер представительства фактически
презюмируется, поскольку при отсутствии прямых указаний пред-
ставителя о том, что он действует от чужого имени, ГГУ позволяет
презюмировать прямое представительство, основываясь на оценке
сопутствующих обстоятельств.
В германском гражданском праве последовательно проводится идея
о том, что в отношениях по представительству происходит не формиро-
вание собственной воли представителя, а осуществляется изъявление
воли представляемого через действия представителя. Следствием при-
менения этого исходного правила является прямое признание в ГГУ
возможности для недееспособного лица выступать в качестве предста-
вителя, поскольку ограничение дееспособности представителя не влияет
на действительность волеизъявления представляемого (§ 165).
Представительство основывается на полномочии, правила о форме
и порядке предоставления которого в германском праве достаточно
либеральны.
Так, к предоставлению полномочия приравнивается заявление об
этом уполномоченному лицу или будущим контрагентам по сделке,
а равным образом простое вручение представителю доверенности либо
предъявление им доверенности третьим лицам.
Даже в случае отсутствия у представителя полномочия действовать
от имени другого лица договор, заключенный представителем, может
быть исцелен последующим одобрением со стороны представляемо-
го. Если же такого одобрения не последует, то последствия договора
(который и в этом случае считается заключенным и действительным)
ложатся на представителя, который и будет считаться стороной в сдел-
ке. Однако это правило действует лишь в отношении добросовестного
контрагента, который не знал и не мог знать об отсутствии у предста-
вителя полномочия, причем добросовестность контрагента презюми-
руется (§ 165 ГГУ).

176
§ 1. Понятие представительства

Договор либо подразумеваемое договорное полномочие не исчер-


пывают оснований возникновения представительства по гражданско-
му праву Германии. Ему известно также представительство, прямо
основанное на законе. В качестве примера приведем деятельность
исполнительного органа (правления) юридических лиц (союзов) –
разд. 2 ч. 1 кн. 1 «Общая часть» ГГУ, а также представительство при
осуществлении так называемой родительской заботы (понимаемой
одновременно и как право, и как обязанность родителей) – разд. 5 ч. 2
кн. 4 «Семейное право» ГГУ.
4. В праве Швейцарии сходный по сути результат – прямое пред-
ставительство – достигается на практике путем использования своео-
бразного юридико-технического приема. Особенности распределения
правового материала между Швейцарским гражданским кодексом
(ШГК) и Швейцарским обязательственным законом (ШОЗ) создают
возможность распространительного толкования некоторых положе-
ний ШОЗ.
К числу таких норм относятся положения ст. 32–40 титула 1 кн. I
ШОЗ, посвященные представительству. В них предусматривается,
что права и обязанности по договору, совершенному представи-
телем от имени представляемого, возникают у последнего. Сфера
применения этого правила достаточно широка; как прямо огово-
рено в ст. 40, она не затрагивает лишь деятельность торговых пред-
ставителей и представительства при осуществлении деятельности
торговых и кооперативных товариществ. Более того, положения
указанного титула позволяют распространить приведенную схему
прямого представительства и на случаи представительства, основан-
ного на публичном праве (ст. 33). В этом случае объем полномочий
представителя будет основан на положениях уполномочивающего его
закона.
Данный случай является не единственным в швейцарском праве,
когда положения общего характера включаются в текст специальной
части Гражданского кодекса, а именно в текст его кн. V – ШОЗ. При
необходимости данное правило может быть применено по аналогии
и ко всем прочим гражданско-правовым отношениям, что прямо до-
пускается ст. 7 ШГК.
Швейцарское право, как и право Германии, предусматривает воз-
можность признания подразумеваемого полномочия на осуществление
прямого представительства.
Аналогично решается и вопрос о правовых последствиях дейст-
вий представителя, не основанных на полномочии и не одобренных

177
Глава 4. Представительство

впоследствии представляемым. Отличие заключается в следующем.


В случае заключения подобного договора швейцарское право возлагает
последствия действий, совершенных без полномочия, на лицо, их со-
вершившее, вследствие признания такого договора недействительным
(ст. 39 ШОЗ), тогда как по праву Германии действительность договора
не оспаривается.
Непосредственно в основном тексте Гражданского кодекса (а имен-
но в кн. 2 «Семейное право») регулируются следующие специальные
виды законного представительства.
Представительство семейного союза для текущих семейных потреб-
ностей не подчиняется схеме прямого представительства; каждый из
супругов обязывается совершаемыми им (ею) действиями солидарно
с другим (ст. 166 F ШГК).
Представительство интересов ребенка вытекает из осуществления
родительской власти (ст. 296¹А) либо является результатом установле-
ния над ним опеки (ст. 327а А).
Представительство в отношении совершеннолетних лиц основы-
вается на поручении (ст. 360 А и послед.), но при этом регулирова-
ние значительно дифференцируется в зависимости от целей, которые
в конкретном случае преследуются: оказание личной помощи, управ-
ление имуществом либо собственно представительство в юридических
отношениях с третьими лицами. В качестве представителя может вы-
ступать и юридическое лицо.
5. Законодательство Франции не содержит общего определе-
ния представительства, избегая четких формулировок на этот счет.
В ст. 1984 ФГК даже терминологически смешиваются представитель-
ство и его основание: «Поручение, или доверенность, есть акт, посред-
ством которого одно лицо наделяет другое полномочием совершать
что-либо от имени поручителя».
В законе прямо не проводится и деление представительства на за-
конное и договорное.
Французский законодатель пошел по пути регулирования отдель-
ных видов представительства – как договорного, так и законного –
в виде специальных правил, предоставив доктрине и судам самостоя-
тельно делать обобщения.
Так, о договорном представительстве говорится в кн. 3 ФГК в кон-
кретной привязке к договору поручения (титул XIII). Общее понятие
представительства было выработано французской доктриной и судеб-
ной практикой путем распространительного толкования положений
о прямом представительстве.

178
§ 2. Торговое представительство и посредничество

Осуществление представительства на основании договора пору-


чения подчиняется правилам, не претерпевшим заметных изменений
в ходе последних пересмотров ФГК и на первый взгляд довольно арха-
ичным. Сказанное иллюстрирует положение ст. 1989, жестко связыва-
ющее поверенного при осуществлении действий указаниями довери-
теля, не допуская возможности от них отступать. В качестве другого
примера можно привести ст. 1990, которая предусматривает практи-
ческие препятствия для осуществления представительских функций
несовершеннолетними, хотя прямо такой возможности не исключает.
Возможности выступать в роли представителя лицам, ограниченным
в дееспособности, ФГК не предусматривает.
С другой стороны, текст Кодекса содержит немало гибких и на-
меренно неопределенных формулировок, что позволяет сторонам
в договоре поручения самостоятельно определять условия договора,
в частности, в торговых отношениях. Статьей 1985 устанавливаются
облегченные требования как к форме доверенности, так и к признанию
факта ее принятия поверенным. Безвозмездность указанного догово-
ра лишь презюмируется (ст. 1986). Характер действий, совершаемых
поверенным, никак не уточняется и не сводится лишь к юридическим
действиям (ст. 1984).
Законное представительство основано на нормах титула IX кн. I
(«О лицах»), в которых закреплено понятие родительской власти. По-
ясним, однако, что институт родительской власти не во всем совпадает
с законным представительством, имея значительно более широкий
смысл. Родительская власть понимается как совокупность прав и обя-
занностей, наделение которыми и осуществление которых имеет ко-
нечной целью интересы ребенка (ст. 371-1).
Иные примеры законного представительства имеют место как ре-
зультат установления судом опеки над несовершеннолетними, лишив-
шимися родителей (титул X кн. I), а также опеки над совершеннолет-
ними (титул XI кн. I).

§ 2. Торговое представительство и посредничество

Современный торговый оборот со всей сложностью и разнообра-


зием складывающихся в нем отношений, с тяготением одновремен-
но к концентрации и к углублению специализации связей и видов
деятельности немыслим без участия представителей и посредников.
Их виды и правовые формы участия в коммерческой деятельности так-
же сложны и многообразны. Здесь в полной мере проявляется широта

179
Глава 4. Представительство

представительства, о которой говорилось в п. 1 § 1 настоящей главы


в связи с определением границ сферы данного правоотношения.
Другая характерная черта торгового представительства – отраже-
ние в правовом урегулировании потребности оперативно реагировать
на изменения конъюнктуры рынка, на возникающие или обостряю-
щиеся риски, которые в целом свойственны коммерческому обороту.
Все это сказывается на объеме полномочий торговых представителей
и влечет за собой наделение их полномочиями проявлять значительную
степень самостоятельности. Предусмотреть все риски торговой дея-
тельности заранее и урегулировать их распределение между сторонами
в договоре невозможно1.
В то же время указанные фактические обстоятельства предопреде-
ляют ужесточение требований к торговым представителям, повыше-
ние стандартов должного поведения при осуществлении ими своих
функций. Это объясняется тем, что последствием ненадлежащего
исполнения торговыми представителями своих обязательств для пред-
ставляемого могут стать значительные убытки, включая ощутимую
упущенную выгоду.
Торговое представительство в праве зарубежных стран по своему
основанию всегда является договорным и осуществляется через раз-
нообразные договорные формы, опосредующие прямое, косвенное
представительство либо посредничество.
В числе таких договорных форм можно обнаружить не только соб-
ственно торговые договоры (основной среди них – договор комиссии,
положения о котором в странах с наличием двух кодексов включаются
в торговые кодексы), но и гражданский договор поручения, адапти-
руемый к потребностям торгового оборота. В частности, путем внесе-
ния в договор конкретного условия о выплате вознаграждения можно
обойти установленную в праве Франции презумпцию безвозмездности
этого договора.
Нормы, посвященные поручению, применяются субсидиарно как
общие по отношению к специальным нормам торгового права.
В некоторых случаях к деятельности торговых представителей при-
менимы также нормы о трудовом договоре.

1
  См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-
правовое исследование / В.В. Залесский, Г.Е. Авилов, М.М. Вильданова, Н.И. Гайда-
енко, О.Н. Зименкова и др.; Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М.: Норма, 1999. Гл. 2: Тор-
говое представительство. С. 13–14 (авторы главы – М.М. Вильданова, Н.И. Гайдаенко,
В.В. Залесский, Е.И. Каминская, Э.Б. Френкель и др.).

180
§ 2. Торговое представительство и посредничество

1. Представительство, осуществляемое служащими торгового пред-


приятия. Статус данного вида представителей определяется тем об-
стоятельством, что в основание их полномочий положен трудовой
договор. Поэтому в качестве таких представителей выступают только
физические лица. Наделение представительскими полномочиями
конкретного служащего автоматически не следует из факта заключе-
ния с ним трудового договора, а должно быть прямо отнесено к числу
закрепленных за ним по договору служебных функций.
На такой основе действуют служащие магазинов, складов, иных ком-
мерческих предприятий. Зачастую именно таким образом специально
уполномоченные уставом юридического лица или доверенностью лица
представляют за границей материнскую компанию-экспортера1.
В соответствии с природой складывающихся между служащими
и нанимателями отношений как отношений личного найма определя-
ется и характер обязанностей, возлагаемых на служащих. Помимо осу-
ществления представительских функций, в течение всего срока найма
они обязаны подчиняться трудовому распорядку и дисциплинарным
указаниям нанимателя и по его требованию отчитываться перед ним.
Такого рода контроль со стороны наймодателя всегда ограничивает
представительские функции его служащих.
Что касается чисто представительских функций, то объем полно-
мочий, предоставленных служащим на этот счет, может варьироваться
в зависимости от того, действуют ли они на основании прокуры или
же торгового полномочия.
Предельный круг сделок, которые вправе совершать представитель
по торговому полномочию, ограничивается сделками, являющимися
обычными для конкретного предприятия. При этом объем правомо-
чий, предоставленных тому или иному служащему, может быть су́жен
и охватывать не все сделки, а только некоторые из них. В этом случае
полномочие будет носить не общий (генеральный), а специальный
характер. Полномочия служащего могут быть также ограничены спе-
циальной доверенностью, если она является разовой и рассчитана
на совершение отдельных действий не на постоянной основе.
Допускается выведение наличия торгового полномочия из конкрет-
ных обстоятельств и поведения сторон (конклюдентных действий). Что
касается полномочий на совершение займа, выдачу векселя, отчуж-
дение и обременение земельных участков, а также на осуществление

1
  См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.
Р.Л. Нарышкиной. Ч. 1. М., 1983. Гл. VI. С. 117 (автор главы – В.В. Зайцева).

181
Глава 4. Представительство

представительства в суде, то указанное правило на них не распростра-


няется; такие полномочия могут предоставляться только специально
и прямо (§ 54 ГТУ, ст. 462 ШОЗ).
Право Германии и Швейцарии предусматривает специальный слу-
чай полномочия при осуществлении представительства торгового
предприятия – прокуру (§ 58–63 ГТУ, ст. 458–461, 465 ШОЗ). Она по-
рождает отношения, являющиеся разновидностью прямого предста-
вительства.
По сравнению со служащим, действующим на основании торгового
полномочия, прокурист – представитель на основании прокуры – на-
деляется гораздо более широким кругом полномочий. Они включают
совершение не только сделок, обычных для конкретного предприятия,
но и любых юридических действий, свойственных торговым предпри-
ятиям вообще, включая также представительство в суде. Исключение
составляют сделки с недвижимостью, на совершение которых нужно
получать особое разрешение.
Очерченный выше объем полномочий прокуриста основан на им-
перативных положениях закона и не может быть ограничен. В от-
ношении добросовестных третьих лиц такое ограничение не будет
иметь силы, и сделки, совершенные за его пределами, будут считаться
действительными (§ 50 ГТУ, ст. 459 ШОЗ). Прокура, однако, непе-
редаваема и не распространяется на сделки, не совершенные лично
прокуристом. На практике все же используются такие легальные пути
для фактического ограничения полномочий прокуриста, как выда-
ча прокуры на представление деятельности филиала, но не самого
предприятия, либо выдача прокуры двум или более лицам, подписи
которых необходимы для совершения сделок1.
Указание на наличие прокуры (per procura) должно сопровождать
совершение любых сделок во исполнение ее.
Предоставление прокуры и ее отзыв подлежат занесению в торговый
реестр. Регистрация носит правоподтверждающий характер, поскольку
возникновение полномочий прокуриста связывается не с моментом
регистрации, а с моментом выдачи доверенности. К самостоятельному
виду коммерсантов прокурист не относится, хотя действует он от имени
предпринимателя – собственника торгового предприятия2.
1
  См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред. Е.А. Ва-
сильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. 1. М., 2004. Гл. V (авторы главы – В.В. Зайцева,
Г.Н. Буднева). С. 153.
2
 См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубеж-
ных стран: Учебное пособие. СПб., 2003. С. 65.

182
§ 2. Торговое представительство и посредничество

Прокура прекращается смертью прокуриста (но не смертью собст-


венника предприятия), прекращением правоотношений, на которых
она была основана, отзывом ее со стороны выдавшего лица, открытием
конкурсного производства в отношении имущества собственника
предприятия, а также отчуждением предприятия.
Особый вид служащих, осуществляющих представительство пред-
приятия, составляют коммивояжеры. Их деятельность подчиняется
общим правилам о таком представительстве. Однако существенное
отличие их статуса состоит в бóльшей самостоятельности и бóльшей
мобильности по сравнению с прочими служащими. Коммивояжеры
самостоятельно, в пределах обозначенных представляемым территорий
и рынков, размещают заказы и получают оплату.
Активность и инициативность в работе коммивояжеров отражается
на особом порядке оплаты их деятельности: фиксированную часть
оплаты коммивояжеров составляет заработная плата, к которой при-
плюсовывается возмещение расходов на поездки и процент от суммы
продаж.
Специфика работы коммивояжера проявляется и в другом аспекте
заключаемого с ними договора – основаниях и последствиях растор-
жения договора. И в этом случае наблюдается отступление от приме-
нения норм трудового права, поскольку допускается одностороннее
расторжение такого договора по инициативе представляемого без
предоставления коммивояжеру социальных гарантий.
2. Представительство, осуществляемое торговыми агентами. В от-
личие от служащих торгового предприятия торговые агенты (по тер-
минологии германского права – «торговые представители», по фран-
цузской терминологии – «торговые агенты»; в англо-американском
праве широкий по смыслу термин «агенты» охватывает различные
виды представителей – см. об этом § 3 настоящей главы) выступают
в качестве самостоятельных коммерсантов, не состоящих с пред-
ставляемыми в служебных отношениях: «Торговым представителем
является тот, кто, будучи самостоятельным в ведении своей деятель-
ности, уполномочен на постоянной основе посредничать при совер-
шении сделок для другого предпринимателя (предпринимателей)
или совершать сделки от его имени. Самостоятельным является тот,
кто, по существу, свободно может организовать свою деятельность
и определять свое рабочее время» (§ 84 ГТУ); «торговыми агентами
признаются поверенные, которые не являются служащими, само-
стоятельно и в виде промысла проводят переговоры, занимаются
заключением сделок по купле-продаже, найму или предоставлению

183
Глава 4. Представительство

услуг от имени и за счет промышленных предпринимателей или


коммерсантов» (ст. L134-1 ФТК).
По праву рассматриваемых стран в качестве торговых агентов могут
выступать как физические, так и юридические лица.
Представительство, осуществляемое торговыми агентами, в целом
основывается на договорной форме поручения, приспосабливаемой
к потребностям торговой деятельности. Не исключено, однако, ис-
пользование договора комиссии. Договор комиссии является догово-
ром торгового права, изначально ориентированным на специфику тор-
говых отношений. Указание в ФТК на то, что торговый агент выступает
в качестве поверенного, на практике не препятствует использованию
для подобных отношений договора комиссии, поскольку французское
право закрепляет гибкую форму комиссии, позволяющую сторонам
модифицировать ее в вариант прямого представительства. В Германии
такой вид самостоятельного торгового представителя, который дейст-
вует на основании договора комиссии, получил в практике название
комиссионного агента1.
В Директиве ЕС 86/653 от 18 декабря 1986 г. о координации за-
конодательства государств-членов по вопросу о независимых тор-
говых агентах2 статус торгового агента понимается как включающий
возможность оказывать посреднические услуги. Это отражает подход,
сложившийся во внутреннем праве стран – участниц ЕС и до принятия
указанной директивы.
Особенно выделяется в этом отношении право Швейцарии, предла-
гающее непосредственно в ШОЗ целый набор правовых режимов для
осуществления торгового представительства (титулы XIII–XVII ч. 2
ШОЗ). В частности, в титуле XIII урегулирована необычно широкая
модель поручения, охватывающая простой агентский договор, договор
аккредитива, брокерский, или маклерский, договор (посреднический
по своему характеру) и договор о торговых агентах.
Кроме отмеченной гибкости используемых в деятельности торговых
агентов схем представительства, зарубежное право позволяет выделить
и иные особенности их статуса. Все они вытекают из квалифицирую-
щего признака агента – его самостоятельности.
Первая из особенностей относится к объему полномочий и способу
его установления. За торговым агентом признаются в том числе по-
дразумеваемые (видимые) полномочия, которые определяются на ос-

1
 См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 475–476.
2
  Official Journal (OJ L) 382, 31.12.1986. P. 17–21 // eur-lex.europa.eu/eli/dir/1986/653/oj.

184
§ 2. Торговое представительство и посредничество

новании его поведения. В любом случае действует правило о недей-


ствительности ограничений полномочий представителя в отношении
добросовестных третьих лиц.
В отличие от прочих схем представительства допускается пред-
ставительство одним торговым агентом одновременно нескольких
предпринимателей. В том числе, как это допускается в праве Герма-
нии, при отсутствии на то прямого запрета в договоре торговый агент
вправе представлять конкурирующих между собой субъектов. В праве
Франции подобная ситуация прямо исключена законом.
Торговый агент может быть наделен исключительным правом осу-
ществлять представительство на определенной территории. В этом
случае он вправе претендовать на получение вознаграждения за все
сделки, заключенные с представляемым в ее пределах.
В правилах о выплате агенту вознаграждения в целом ярко прояв-
ляется специфика данного вида представительства. Вознаграждение,
причитающееся торговому агенту, устанавливается в виде процента
от цены заключенных с помощью агента сделок. Если размер вознаг-
раждения в договоре не установлен и не закреплен способ его опреде-
ления, то оно рассчитывается в соответствии с обычно применяемыми
ставками, существующими в данной сфере деятельности.
Торговый агент не утрачивает права на получение вознагражде-
ния и после прекращения срока договора с представляемым – при
условии, что агентом будет доказан факт, что полученная представ-
ляемым прибыль явилась результатом осуществления агентом своей
деятельности. Упоминавшаяся выше Директива ЕС предписывает,
что агент должен доказать факт получения представляемым сущест-
венной прибыли либо доказать, что требование о выплате вознагра-
ждения было бы в данном случае справедливо. Виновные действия
или бездействие торгового агента лишают его права на получение
данного вида вознаграждения.
Особое вознаграждение причитается агенту-делькредере, который
принимает на себя ручательство за исполнение сделок, заключенных
им в интересах принципала, третьими лицами, например, гарантирует
получение принципалом покупной цены или возмещения убытков,
возникших вследствие нарушении сделки третьими лицами. Условие
о del credere должно быть прямо сформулировано в договоре; что же
касается права на соответствующее вознаграждение, то оно признается
за агентом в таком случае автоматически, действует императивно и не
может быть исключено сторонами договора путем внесения в договор
«исключительной» оговорки.

185
Глава 4. Представительство

Торговые агенты подпадают под действие требования закона об


обязательной регистрации их в реестре как коммерсантов. В этом каче-
стве им предписывается соблюдение императивных правил о ведении
торговых книг и иных правил о торговой отчетности. В праве Франции
деятельности торговых агентов посвящен ряд декретов и постановле-
ний правительства, принятых в десятилетие после введения в действие
ФТК (2006–2010 гг.) и внесших, в частности, изменения в правила
о регистрации торговых агентов.
3. Посредничество в торговых отношениях. В предыдущих разделах
настоящего параграфа рассматривалась практика слияния предста-
вительских и посреднических правовых схем в зарубежном праве.
Напомним, что посредничество направлено на то, чтобы подвести
стороны к заключению договора, но не на то, чтобы посредник стал
стороной в сделке или заключил ее от чужого имени. Он не вправе
принимать платежи для сторон по сделке.
Тем самым посреднику отводится роль независимого лица. При
превышении им своих полномочий и фактическом заключении сделки
последняя считается действительной лишь при условии последующего
одобрения ее лицом, в интересах которого она заключалась.
Назовем виды посредников, статус которых специально урегули-
рован в зарубежном праве.
На практике широко распространен такой вид посредничества, как
посредничество, осуществляемое маклерами (в терминологии фран-
цузского права куртье). Маклером считается посредник в области
страхования, купли-продажи, грузовых перевозок, в сфере обраще-
ния ценных бумаг. Маклер признается коммерсантом и подлежит
регистрации.
Вознаграждение, причитающееся маклеру, определяется согласно
положениям заключенного с ним договора, а если этого в тексте дого-
вора не предусмотрено, то в соответствии с обычаями данной области
торговли. Вознаграждение выплачивается маклеру сторонами, заклю-
чившими сделку, в равных долях (это правило носит диспозитивный
характер).
Посредник в сфере обращения ценных бумаг получил в англо-
американском праве наименование брокера. Деятельность брокеров,
совершаемая на фондовых биржах, подлежит лицензированию.
Посредничество в сфере сделок с недвижимостью подчиняется спе-
циальному регулированию, и общие правила о маклерах (в частно-
сти, разд. 8 кн. 1 ГТУ, гл. 1 титула III кн. 1 ФТК, а также положения

186
§ 3. Представительство в праве Англии и США

титула XIII ШОЗ о брокерском, или маклерском, договоре) на него


не распространяются.

§ 3. Представительство в праве Англии и США

1. Отношения по представительству в праве Англии и США регу-


лируются большей частью прецедентами (обобщенными в США в так
называемом Своде агентского права – Restatement of the Law of Agency1),
хотя в этих странах были изданы также некоторые статуты (законы)
на этот счет (в частности, английский Закон о факторах 1889 г.2; по-
ложения гражданских кодексов отдельных штатов США).
Ни английское право, ни право штатов США не устанавливает
градации представительства на законное и договорное, прямое и кос-
венное. В этом нет потребности по той причине, что представительство
подчиняется здесь единой схеме – схеме агентского договора, гибкой
и бланкетной, позволяющей сторонам рассматриваемых отношений
вкладывать в нее желаемое содержание.
Отметим, что именно это обстоятельство послужило причиной
введения в российское право (гл. 52 части второй ГК РФ) модели
агентского договора. Как пояснял член Рабочей группы по подготовке
части второй ГК РФ Г.Е. Авилов, «хотя договоры поручения и комис-
сии достаточно универсальны и могут обслуживать самые различные
по содержанию отношения… они в своем традиционном виде не ох-
ватывают всего многообразия отношений, связанных с деятельностью
в чужом интересе… Во многих случаях стороны нуждаются в комплек-
сном урегулировании отношений, сочетающем различные элементы
поручения и комиссии». Кроме того, агентский договор позволяет
расширить предмет представительства, включив в него совершение
не только юридических, но и фактических действий, и придать отно-
шениям длящийся характер3.
Под агентским правоотношением (agency) понимается в праве
и доктрине правоотношение, возникающее в случае наделения од-
ного лица полномочиями для установления правоотношений между

1
  Restatement of the Law – Agency Restatement (3rd) of Agency Current through
April 2006 [Electronic resource] / WestLaw. Mode of access: http://www.mokutz.com/up-
loads/2/5/6/2/25624872/restatement_third_agency.pdf.
2
  Butterworths Соmmercial Law Handbook / Ed. G. Pitt. L., 1989.
3
  Авилов Г.Е. Агентирование (гл. 52) // Гражданский кодекс Российской Федера-
ции. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред.
О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 523–526.

187
Глава 4. Представительство

другим лицом (выступающим в качестве принципала) и третьими


лицами1 и в целом для совершения каких-либо действий в интересах
принципала2.
Как видно из этого определения, агентский договор не сводится
лишь к какой-либо одной из возможных моделей представительства.
Действительно, он дает сторонам возможность избрать для своего
договора модель комиссии, поручения или посредничества. Агент
может действовать при этом как от имени принципала, так и от своего
собственного имени.
Правовые последствия при этом возникают исключительно для
принципала (и только к нему может быть предъявлен иск третьим
лицом) в ситуации, когда агентом было названо третьему лицу его имя
(«названный принципал») или по крайней мере был раскрыт факт его
существования («раскрытый, но не названный принципал»). И только
если существование принципала вообще третьему лицу не раскрыва-
ется, требование может быть предъявлено также к агенту.
Сам «скрытый принципал» (неназванная сторона в договоре между
агентом и третьим лицом) наделен правом предъявлять требования
к третьему лицу. Это правило нашло отражение также в Женевской
конвенции о представительстве в международной купле-продаже то-
варов 1983 г.
Отношения между агентом и принципалом регулируются с учетом
внешних обстоятельств, даже если они не соответствуют истинному
положению вещей и существующим между агентом и принципалом
отношениям. Установление агентских отношений может выводиться
из поведения сторон, если третьи лица имеют разумные основания
полагать, что агент наделен полномочиями. Такие полномочия полу-
чили в судебной практике и доктрине название видимых полномочий
(apparent authority, authority arising from estoppels)3. Агентские отношения
считаются также возникшими в случаях «необходимости» (подобно
обязательствам из ведения чужих дел без поручения).
Вопрос о допустимых пределах агентского полномочия решается
следующим образом. Объем прямо выраженных полномочий (express
authority) закрепляется сторонами в тексте агентского договора. Кроме
того, за агентом признаются также подразумеваемые полномочия (implied

1
 См.: Halsbury’s Laws of England. 4th ed. reissue. Vol. 1 (2). L.: Butterworths, 1990. Agen-
cy. Р. 4; Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 373.
2
  Параграф 1.01 Свода агентского права.
3
  Прецедент «Саммерс против Саломон», 1857 г.; § 1.01 Свода агентского права.

188
§ 3. Представительство в праве Англии и США

authority) – те, которые необходимо иметь агенту для надлежащего ис-


полнения принятого на себя обязательства. Их установление является
вопросом факта и относится на усмотрение суда с учетом действующих
в данной сфере обычаев и конкретных обстоятельств дела.
Исключение составляет условие о del credere, которое должно быть
прямо предусмотрено в агентском договоре.
Агенту вменяется в обязанность следовать указаниям принципала,
проявляя при этом разумную заботу и умение, и отчитываться перед
принципалом в своих действиях.
Агент обязан действовать лично, под страхом переложения на него
с принципала ответственности по совершаемым сделкам.
Не допускается конфликт интересов агента и принципала1, в част-
ности смешение агентом имущества своего и принципала, получение
агентом каких бы то ни было «скрытых доходов» (в противном случае
агент, в частности, лишается права на получение вознаграждения).
Агенту запрещается представлять одновременно обе стороны в сдел-
ке, которую он совершает. В обязанности агента входит соблюдение
конфиденциальности информации, которая стала ему известна в ходе
исполнения агентского договора.
За добросовестное выполнение агентом своих обязанностей прин-
ципал обязан уплатить ему вознаграждение (по общему правилу при
условии, что договор прямо предусматривал факт его выплаты2). Раз-
мер вознаграждения по умолчанию в договоре может устанавливаться
судом на основании торговых обычаев и с учетом практики предше-
ствующих отношений между сторонами. Агенту также возмещаются
произведенные расходы.
Агентский договор, как и любая фидуциарная сделка, прекращает-
ся смертью либо односторонним волеизъявлением любой из сторон.
2. Практике торговых отношений и праву Англии и США известны
следующие специальные виды агентов:
– фактор, или консигнационный агент, – агент, управомоченный
на совершение сделок купли-продажи товаров (как в качестве продав-
ца, так в качестве покупателя), а также на совершение займов под обес-
печение товарами принципала, находящимися в его (агента) владении;
– агент-делькредере, специально принимающий на себя гарантии
оплаты со стороны покупателя;

1
  Прецедент «Крэй против Хейг», 1855 г.
2
  За исключением профессиональных агентов, возмездность деятельности кото-
рых презюмируется.

189
Глава 4. Представительство

– брокер – профессиональный участник рынка ценных бумаг (фон-


довый брокер) или посредник, действующий на товарной бирже (то-
варный брокер);
– агент с исключительными правами, действиями которого (напри-
мер, по реализации товаров) охватывается определенная территория;
– аукционист, организующий продажу товаров принципала с аук-
циона;
– комиссионный экспортный дом, осуществляющий внешнеторговые
операции;
– агент по продаже недвижимости, специально наделенный пол-
номочиями на этот счет.

Контрольные вопросы

1. Что такое представительство и каковы его основные черты?


2. Чем представительство отличается от посредничества?
3. В чем состоит различие между прямым и косвенным представи-
тельством?
4. Каковы особенности торгового представительства?
5. Назовите договорные формы, в которых осуществляется граждан-
ское и торговое представительство.
6. Перечислите виды торговых представителей и торговых посред-
ников.
7. Раскройте особенности регулирования агентских отношений в праве
Англии и США.
Глава 5

КОММЕРСАНТЫ

Литература

Грибанов А.В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права)


по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010.
Коммерческое (торговое) право зарубежных стран / Отв. ред. В.Ф. Попон-
допуло, О.А. Макарова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2014.
Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный
опыт / Отв. ред. Р.А. Адельханян. М.: Статут; ФБУ ГРП при Минюсте России,
2012.
Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014.
Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве западноевро-
пейском и РСФСР. Л.: Academia, 1924.
Canaris C.-W. Handelsrecht. 24. Vollst. neu bearb. Aufl. München: Beck, 2006.
Pédamon M., Kenfack H. Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce.
Concurrence et contrats du commerce. 4e éd. Paris: Dalloz, 2015.
Roach L. Card and James Business Law. Oxford: Oxford University Press, 2014.
Schmidt K. Handelsrecht. 6. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 2014.
Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 21st ed. Milano: Guiffrè
Editore, 2013.

§ 1. Понятие коммерсанта.
Возникновение и прекращение статуса коммерсанта

1. Основные подходы к регулированию статуса субъектов предприни-


мательской деятельности. Коммерсанты не являются самостоятельной
группой субъектов гражданского и торгового права наряду с теми груп-
пами, которые нам известны (физические лица, юридические лица,
неправоспособные объединения, публично-правовые образования).
Термин «коммерсант» скорее используется для обозначения статуса
тех участников имущественного оборота, которые входят в какую-либо
из вышеперечисленных групп и основная цель деятельности которых
заключается в производстве или продаже товаров, выполнении работ,
оказании услуг или в иной экономической деятельности, направлен-
ной на извлечение прибыли (предпринимательской деятельности).

191
Глава 5. Коммерсанты

Понятие коммерсанта как собирательной группы, объединяющей


в себе всех субъектов, осуществляющих предпринимательскую дея-
тельность в качестве основной или единственной своей деятельности,
характерно в основном для стран с дуалистической системой частного
права. Понятие коммерсанта в таких странах является основным по-
нятием торгового права, поскольку именно к коммерсантам подлежат
применению нормы данной отрасли, являющейся специальной по от-
ношению к гражданскому праву. Характерной чертой для указанной
группы стран является не только наличие основополагающих норм,
определяющих понятие коммерсанта, порядок возникновения и пре-
кращения его статуса, но и регулирование таких общих вопросов,
как торговая регистрация, фирма, предприятие, торговые сделки,
и других связанных с ними вопросов, возникающих как в отношении
лиц, осуществляющих свою деятельность индивидуально (без образо-
вания торгового товарищества), так и в отношении лиц, действующих
в форме торгового товарищества или иного предпринимательского
объединения. Регулированию вышеуказанных общих вопросов по-
свящается, как правило, первая книга (часть, раздел и т.д.) торгового
кодекса, и это характерно для таких стран, как Франция, Бельгия,
Испания, Португалия, Германия, Австрия, и государств в Азии, Ла-
тинской Америке, воспринявших правовые системы вышеуказанных
стран романо-германской правовой семьи.
Понятие коммерсанта чаще всего не выделяется в отдельное поня-
тие в странах с единой системой частного права, поскольку торговое
право в них не существует в качестве отдельной отрасли, а соответ-
ственно, все вопросы, связанные с участием субъектов предприни-
мательской деятельности в гражданско-правовых отношениях, уре-
гулированы нормами гражданского права. Несмотря на это, в стра-
нах, основанных на единообразном регулировании частноправовых
отношений, не исключается наличие общего понятия коммерсанта
или предпринимателя и системного регулирования связанных с ним
основных вопросов. Так, например, наличие системного регулирова-
ния характерно для стран, которые когда-то имели дуалистическую
систему частного права, а затем перешли к монистической системе
(к примеру, Италия, где указанные положения были интегрированы
в Гражданский кодекс 1942 г.). Более или менее системное регулиро-
вание наблюдается и в праве Швейцарии, даже несмотря на то, что там
отсутствует законодательное понятие коммерсанта.
Для Англии, США и других стран англосаксонской системы, в ко-
торых, как известно, частное право исторически развивалось по пути

192
§ 1. Понятие коммерсанта

единства регулирования, системное регулирование вопросов, свя-


занных со статусом субъектов предпринимательской деятельности,
в принципе, отсутствует, а нормы, регулирующие данные вопросы,
рассредоточены по отдельным законам и иным нормативным актам.
Все вышесказанное не означает, что в странах, где отсутствует зако-
нодательное понятие коммерсанта или отдельный блок норм, регули-
рующих порядок возникновения и прекращения статуса коммерсанта,
не имеется специальных правил, регулирующих организационные
вопросы деятельности участников оборота, осуществляющих про-
мысел, а также особенности прав и обязанностей данных участников
по сделкам, заключаемым ими в связи с такой деятельностью. Спе-
циальные правила, регулирующие данные отношения в указанных
странах, содержатся в законах, регулирующих отдельные организа-
ционно-правовые формы предпринимателей и предпринимательских
объединений, в гражданских кодексах, а также в отдельных законах,
в которых устанавливаются особенности заключения, исполнения
сделок и ответственности по сделкам для лиц, действующих в качестве
профессиональных участников делового оборота.
2. Источники правового регулирования. Как уже говорилось, в странах,
основанных на регулировании частноправовых отношений в предпри-
нимательской сфере нормами торгового права, основополагающие
вопросы, связанные с коммерсантами, регулируются: во Франции –
кн. I «О торговле вообще» ФТК 2000 г., в Испании – кн. 1 «О коммер-
сантах и коммерции в целом» ТК Испании1885 г., в Германии – кн. 1
«Торговый статус» ГТУ 1897 г., в Австрии – кн. 1 «Общие положения»
Австрийского предпринимательского уложения 2005 г. (далее – АвПУ).
В Швейцарии и Италии нормы о субъектах предпринимательской
деятельности в основной своей массе сосредоточены в гражданских ко-
дексах: ч. 4 «Торговый реестр, коммерческие наименования и ведение
торговых книг» ШОЗ 1911 г., отдельные разделы кн. 5 «Регулирование
трудовой деятельности» ГК Италии.
В Англии и США соответствующие нормы следует искать в законах,
регулирующих отдельные виды коммерческих объединений, а именно:
законы Англии о партнерствах 1890 г., об ограниченных партнерст-
вах 1907 г., о партнерствах с ограниченной ответственностью (LLP)
2000 г., о компаниях 2006 г.; единообразные и модельные законы США
о различных видах партнерств и корпораций, на основе которых при-
няты законы штатов. Специальные же правила, устанавливающие
особенности прав и обязанностей участников делового оборота по за-
ключаемым ими сделкам, находятся в законах, регулирующих те или

193
Глава 5. Коммерсанты

иные виды сделок (к примеру, Закон Англии о продаже товаров 1979 г.


устанавливает особые правила для продавца, действующего в порядке
ведения бизнеса).
Таким образом, независимо от того, на каких принципах основы-
вается система частного права отдельно взятой страны, и несмотря
на общую тенденцию сближения регулирования отношений в общег-
ражданской сфере и в сфере ведения коммерции, для большинства
стран продолжает оставаться характерным сохранение особых правил,
действующих для коммерсантов, и специальной регламентации их
деятельности.
3. Понятие коммерсанта и предпринимательской деятельности.
Классификация коммерсантов. Коммерсант – это лицо, занимающееся
предпринимательской деятельностью на профессиональной основе. Это
профессиональный участник делового оборота, для которого предпри-
нимательская деятельность является основной, а зачастую единствен-
ной сферой деятельности. Поэтому понятие коммерсанта неразрывно
связано с понятием предпринимательской деятельности и чаще всего
раскрывается через последнее.
Под предпринимательской деятельностью понимается хозяйственная
деятельность, осуществляемая лицом в целях систематического извлече-
ния прибыли, на профессиональной основе, самостоятельно, на свой страх
и риск. Данная деятельность осуществляется лицом путем открытого
вступления в правоотношения с третьими лицами, с использованием
своих профессиональных знаний, навыков и опыта. Данная деятель-
ность ведется коммерсантом от своего имени, и именно он несет риск
наступления того или иного результата деятельности и отвечает перед
третьими лицами по обязательствам, возникшим в ходе ее осущест-
вления.
В силу вышеуказанных причин коммерсантом является именно
владелец бизнеса (дела), в качестве которого рассматривается лицо,
ведущее деятельность индивидуально (индивидуальный коммерсант),
или коллективное образование (торговое товарищество, общество,
компания, корпорация и т.д.), создаваемое для осуществления пред-
принимательской деятельности с участием, как правило, нескольких
лиц. Не являются коммерсантами работающие в качестве наемных
работников продавцы, работники склада, менеджеры, лица, действую-
щие по доверенности или по прокуре, члены правления акционерного
общества или общества с ограниченной ответственностью, поскольку
все они совершают коммерческие сделки не от своего имени, а от
имени владельца дела.

194
§ 1. Понятие коммерсанта

Коммерсанты бывают индивидуальные и коллективные.


К индивидуальным коммерсантам (индивидуальным предпринимате-
лям) относятся физические лица, которые осуществляют свою дея-
тельность в качестве единоличного владельца предприятия, без объ-
единения с другими лицами в торговое товарищество или общество.
Статус индивидуального коммерсанта приобретается в установленном
порядке – либо путем фактического начала предпринимательской дея-
тельности, либо посредством регистрации в торговом реестре (торговой
регистрации) (см. § 2 настоящей главы).
Коллективные коммерсанты – это разного рода объединения, со-
здаваемые в организационно-правовых формах, предусмотренных для
осуществления предпринимательской деятельности. К ним относятся:
в континентальном праве – основные виды торговых товариществ
и обществ (полное товарищество, коммандитное товарищество, об-
щество с ограниченной ответственностью, акционерное общество)
и их разновидности, производственные кооперативы, новые и особые
формы предпринимательских объединений; в англо-американском
праве – партнерства, компании и корпорации, создаваемые для осу-
ществления предпринимательской деятельности.
Коллективные коммерсанты, прежде всего те, которые основаны
на объединении капиталов (общества с ограниченной ответствен-
ностью, акционерные общества, компании, корпорации), обладают
статусом юридического лица. Коллективные образования, основанные
на объединении лиц (полные товарищества, коммандитные товарище-
ства), во многих странах не являются юридическими лицами и рассма-
триваются как неправоспособные объединения, хотя и действующие
под собственным именем (фирмой).
В качестве коммерсанта может рассматриваться и государство, хотя
в большинстве стран государство не признается коммерсантом, что,
однако, не исключает применения к нему норм права, предназначен-
ных для коммерсантов, когда государство выступает стороной сделок,
имеющих коммерческий характер.
Основанием возникновения статуса коммерсанта не всегда явля-
ется регистрация в торговом реестре. Во многих странах за физиче-
ским лицом, приступившим к коммерческой деятельности, или за
несколькими лицами, начавшими совместное осуществление такой
деятельности, статус коммерсанта – соответственно в форме индиви-
дуального предприятия или товарищества, основанного на объедине-
нии лиц, – может быть признан и при отсутствии такой регистрации
или до подачи заявления на регистрацию. Решение данного вопроса

195
Глава 5. Коммерсанты

зависит от соотношения используемых в законодательстве отдельно


взятой страны объективного и субъективного критериев признания за
лицом статуса коммерсанта.
4. Возникновение и прекращение статуса коммерсанта по праву от-
дельных стран. По праву Франции в соответствии со ст. L121-1 ФТК
коммерсантами (commerçants) являются лица, которые осуществляют
торговые сделки в порядке осуществления своей обычной профессии.
Для признания лица коммерсантом по общему правилу необходимо
соблюдение двух условий: совершение сделок, отвечающих признакам
торговых сделок, и их совершение в порядке обычной профессии, т.е.
систематически и на постоянной основе1. Перечень торговых сделок
предусмотрен ст. L110-1 и L110-2 ФТК и включает в себя, в частности,
сделки по приобретению движимых и недвижимых вещей с целью
перепродажи, посреднические операции, куплю-продажу зданий,
предприятий, долей участия в товариществах (обществах), банковские
и брокерские операции, сделки с ценными бумагами, а также опера-
ции по строительству, продажу и перепродажу судов, экспедиционные
услуги на морском транспорте, сделки по страхованию и иные сделки,
связанные с торговым мореплаванием. Несмотря на относительно
небольшое перечисление возможных видов торговых сделок, при
раскрытии понятия торговой сделки выявляется ее настолько широкое
толкование, что, по существу, критерий совершения торговых сделок
становится равнозначным осуществлению предпринимательской
деятельности.
В основу определения лица в качестве коммерсанта изначально
положен объективный критерий – природа заключаемых им сделок.
Однако указанный объективный принцип не выдерживается полно-
стью, а дополняется рядом субъективных критериев. В частности, для
признания лица коммерсантом нужно, чтобы лицо обладало необхо-
димой для этого дееспособностью, действовало от своего имени, а не
в качестве наемного работника и, кроме того, выполнило требования
закона, необходимые для признания его коммерсантом в отношениях
с третьими лицами2.

1
 См.: Manuel de droit commercial / Par Ch. Lyon-Caen, L. Renault. 10 éd. Paris: Li-
brairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1910. P. 53–54; Pédamon M., Kenfack H. Droit
commercial. Commerçants et entreprises commerciales. Concurrence et contrats du commerce.
Paris: Dalloz, 1990. P. 92–99.
2
 См.: Manuel de droit commercial / Par Ch. Lyon-Caen, L. Renault. P. 54–56; Péda-
mon M., Kenfack H. Droit commercial. Commerçants et entreprises commerciales. Concur-
rence et contrats du commerce. P. 99.

196
§ 1. Понятие коммерсанта

Согласно ст. L123-1 ФТК физические лица, осуществляющие ком-


мерческую деятельность, подлежат регистрации в реестре коммер-
ции и товариществ (registre du commerce et des sociétés). При этом, если
подлежащее регистрации лицо не подало заявление на регистрацию
в течение 15 дней с момента начала своей деятельности, оно не мо-
жет ссылаться до выполнения этой формальности на статус коммер-
санта в отношении третьих лиц и государственных органов. Однако
это лицо не вправе ссылаться на факт отсутствия своей регистрации
в реестре в целях уклонения от ответственности и от обязанностей,
которые предусмотрены для коммерсантов (ст. L123-8 ФТК). Таким
образом, для того чтобы лицо имело полноправный статус коммерсанта
во внешних отношениях, указанная регистрация является необходи-
мой. Cуд может применить к лицу, фактически осуществляющему
коммерческую деятельность, меры по принуждению его к регистрации
(ст. L123-3 ФТК).
Отступление от объективного критерия определения статуса ком-
мерсанта также наблюдается по отношению к коллективным ком-
мерсантам, в качестве которых французское право признает полное
товарищество, простое коммандитное товарищество, общество с ог-
раниченной ответственностью, акционерное общество, акционерное
коммандитное товарищество, упрощенное акционерное общество.
Данные торговые товарищества и общества признаются коммерсан-
тами ввиду самой организационно-правовой формы и независимо
от совершения ими торговых сделок. Все они подлежат регистрации
в торговом реестре и признаются юридическими лицами со дня такой
регистрации (ст. L123-1, L210-6 ФТК).
Тем не менее роль объективного критерия фактического осущест-
вления предпринимательской деятельности в возникновении статуса
коммерсанта во Франции существенна. Регистрация в торговом рее-
стре не является неоспоримым доказательством статуса коммерсанта,
а образует лишь презумпцию обладания данным статусом. Если лицо
не отвечает объективным признакам коммерсанта, то оно не подле-
жит регистрации в таком качестве. Если же регистрация произведена,
то она может быть аннулирована по требованию заинтересованного
лица (ст. L123-2, L123-7 ФТК).
Право Испании, основанное в большей степени на французском
праве, в ст. 1 Торгового кодекса признает в качестве коммерсантов
(comerciantes) тех, для кого коммерция, при наличии дееспособности
на ее осуществление, является обычным занятием: индивидуальные
предприниматели (empresarios individuales), а также торговые и про-

197
Глава 5. Коммерсанты

мышленные компании (compañías mercantiles o industriales), создаваемые


в соответствии с данным Кодексом.
Согласно ст. 16 и 19 Торгового кодекса Испании торговый реестр
(registro mercantil) предназначен для регистрации индивидуальных пред-
принимателей, торговых товариществ (обществ) и других объединений.
При этом регистрация в торговом реестре для индивидуальных пред-
принимателей является факультативной, за исключением судовла-
дельцев. В последнем случае, а также для коллективных коммерсантов
регистрация является обязательной.
Все коллективные коммерсанты – как товарищества, основанные
на объединении лиц, так и общества, основанные на объединении
капиталов, – являются юридическими лицами и приобретают ком-
мерческий статус с момента регистрации.
По праву Германии коммерсантом (Kaufmann) в соответствии с § 1
ГТУ является тот, кто осуществляет торговый промысел (Handels-
gewerbe). При этом под торговым промыслом понимается любая про-
мысловая деятельность, за исключением случаев, когда она по виду
и объему не требует коммерческим образом обустроенного заведения.
Понятие коммерсанта также является общим как для индивиду-
альных, так и для коллективных субъектов предпринимательской
деятельности.
В отличие от французского и испанского права по праву Германии
для лица, начавшего коммерческую деятельность до регистрации,
статус коммерсанта, несмотря на обязательность требования регистра-
ции в торговом реестре (Handelsregister), возникает уже в силу самого
факта осуществления предпринимательской деятельности, если иное
не предусмотрено законом. Лицо, которое осуществляет предприни-
мательскую деятельность, требующую надлежащим образом органи-
зованного коммерческого заведения, является коммерсантом ipso iure.
Поэтому статус коммерсанта для такого лица возникает независимо
от его регистрации в торговом реестре, и данная регистрация имеет
лишь декларативное (подтверждающее) значение1. Лицо, подпадающее
под вышеуказанное общее определение коммерсанта, являющегося
таковым в силу осуществления торгового промысла (предпринима-
тельской деятельности) (§ 1 ГТУ), называется коммерсантом с обяза-
тельным статусом (Istkaufmann).
Правило о возникновении статуса коммерсанта в силу фактиче-
ского осуществления предпринимательской деятельности распро-

1
 См.: Canaris C.-W. Handelsrecht. 24. Aufl. München: Beck, 2006. S. 27–29.

198
§ 1. Понятие коммерсанта

страняется не только на индивидуального коммерсанта, но и на пол-


ное и коммандитное товарищества: в случае начала деятельности
до регистрации данные товарищества в отношениях с третьими ли-
цами считаются возникшими уже с момента начала деятельности
(абз. 2 § 123, абз. 2 § 161 ГТУ). Нормы ГТУ о правах и обязанностях
коммерсантов применяются к таким лицам в полной мере – как к их
выгоде, так и к невыгоде.
Для тех, чья фактическая деятельность не подпадает под признаки
коммерческой, а также для лиц, осуществляющих предприниматель-
скую деятельность в сфере сельского или лесного хозяйства, закон
предусматривает добровольное приобретение статуса коммерсанта
(Kannkaufmann) (§ 2, 3 ГТУ). Для указанных лиц статус коммерсанта
возникает только при условии их регистрации в торговом реестре
и с момента такой регистрации. Они вправе вести свою деятельность,
не будучи зарегистрированными в торговом реестре, без приобрете-
ния статуса коммерсанта, или, наоборот, приобрести данный статус,
зарегистрировавшись в торговом реестре (§ 2, абз. 2 § 3 ГТУ).
Торговые товарищества и общества являются коммерсантами в силу
одной лишь организационно-правовой формы независимо от факти-
чески осуществляемой ими деятельности (Formkaufmann) (§ 6 ГТУ).
Общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество,
а также иные субъекты, обладающие статусом юридического лица,
считаются возникшими только с момента регистрации (абз. 1 § 41
Акционерного закона 1965 г., абз. 1 § 11 Закона об обществах с огра-
ниченной ответственностью 1892 г.).
Сходным образом регулируется статус лиц, занимающихся ком-
мерческой деятельностью, в праве Австрии. Под предпринимателем
(Unternehmer), согласно § 1 АвПУ, понимается тот, кто ведет предпри-
ятие, которое для целей определения предпринимателя определяется
как любая, ориентированная на продолжительное время, организован-
ная самостоятельная экономическая деятельность, независимо от ее
направленности на извлечение прибыли.
В австрийском праве понятие предпринимателя, аналогично поня-
тию коммерсанта в праве Германии, объединяет в себе всех субъектов
коммерческой деятельности – индивидуальных предпринимателей,
которые наделяются данным статусом в силу фактического характера
их деятельности, и предпринимателей, являющихся таковыми в силу
их правовой формы (акционерные общества, общества с ограничен-
ной ответственностью, производственные и хозяйственные коопе-
ративы, общества взаимного страхования, сберегательные кассы,

199
Глава 5. Коммерсанты

европейские объединения по экономическим интересам, евро­пейские


товарищества и европейские кооперативы), а также всех других лиц,
зарегистрированных в фирменном реестре (Firmenbuch) и действу-
ющих под своей фирмой (§ 1–3 АвПУ). Так же как и в Германии,
владельцы сельских и лесных хозяйств могут приобретать статус
предпринимателя по желанию при условии их регистрации в фир-
менном реестре (§ 4 АвПУ).
Касательно регистрации индивидуальных предпринимателей § 8
АвПУ устанавливает, что регистрации подлежат физические лица,
занимающиеся предпринимательской деятельностью, обязанные
представлять финансовую отчетность в силу § 189 АвПУ, т.е. годовой
оборот которых превышает 700 000 евро. Остальные индивидуальные
предприниматели вправе, но не обязаны регистрироваться. Данное
правило распространяется и на случаи, когда несколько предпри-
нимателей, объединившись, ведут бизнес совместно. Если объем
годового дохода такого объединения не превышает вышеуказанный
порог, то участники могут вести деятельность без регистрации, в фор-
ме простого товарищества на основании норм гражданского права.
В случае превышения данной предельной суммы годового дохода
объединение должно зарегистрироваться в форме полного или ком-
мандитного товарищества.
Особенностью права Швейцарии как страны, на гражданское пра-
во которой, с одной стороны, сильно повлияло право Германии, но,
с другой стороны, основанной на единстве частноправового регулиро-
вания, является то, что швейцарское право прямо не использует общее
для всех субъектов коммерческой деятельности понятие коммерсанта
(предпринимателя), хотя из текста ШОЗ видно, что такое понятие там
косвенно присутствует.
Основание возникновения статуса коммерсанта (предпринимате-
ля) в швейцарском праве раскрывается через установленную ст. 934
ШОЗ обязанность по регистрации в торговом реестре (Handelsregi-
ster). Согласно абз. 1 данной статьи «тот, кто занимается торговой или
производственной деятельностью или осуществляет иной промысел
в коммерческой форме, обязан обратиться за внесением своего фир-
менного наименования в торговый реестр». Однако, согласно абз. 2
указанной статьи, тот, кто, действуя под фирменным наименовани-
ем, осуществляет промысел, не требующий регистрации в торговом
реестре, т.е. по сути осуществляет деятельность, не обладающую при-
знаками коммерческой, вправе, но не обязан заявить свою фирму
к регистрации в торговом реестре.

200
§ 1. Понятие коммерсанта

Таким образом, коммерческий статус индивидуальных предприни-


мателей, по общему правилу, возникает в силу самого факта ведения
предпринимательской деятельности. А лица, деятельность которых
не требует регистрации в торговом реестре, приобретают этот статус
по желанию, при условии и с момента такой регистрации.
Полное и коммандитное товарищества по праву Швейцарии
не обладают статусом юридического лица, но подлежат обязательной
регистрации в торговом реестре. Из ст. 553 и 595 ШОЗ следует, что
данные товарищества, приступившие к коммерческой деятельности
до регистрации, считаются возникшими уже с момента начала деятель-
ности. Акционерное общество и общество с ограниченной ответствен-
ностью приобретают правоспособность только с момента регистрации
в торговом реестре (ст. 643, 779 ШОЗ), как и в других странах.
Право Италии – страны, отменившей Торговый кодекс и перешед-
шей к единообразному частному праву в 1942 г., – сохранило специ-
альный и систематизированный характер регулирования основных
вопросов, связанных со статусом субъектов предпринимательской
деятельности. ГК Италии 1942 г. не содержит единого понятия ком-
мерсанта (предпринимателя), а раздельно рассматривает предпри-
нимателя, под которым, как правило (хотя и не всегда), подразуме-
вается индивидуальный субъект, и другую группу – товарищества
как коллективные субъекты1. Несмотря на это, в качестве исходного
понятия доктрина рассматривает предпринимательскую деятельность
(impresa), которая может осуществляться как физическим лицом, так
и коллективным образованием, и, отсюда, деятельность может быть
индивидуальной и коллективной2.
ГК Италии предусматривает три понятия предпринимателя (im-
prenditore): коммерческий, мелкий и сельскохозяйственный. Ком-
мерческим предпринимателем (imprenditore commerciale), являющимся
основной формой индивидуальной деятельности в целях извлечения
прибыли, признается тот, кто осуществляет организованную эконо-
мическую деятельность в целях производства или обмена товарами
или услугами на профессиональной основе (ст. 2082). Сельскохозяй-
ственным предпринимателем (imprenditore agricolo) является тот, кто
осуществляет обработку земли, ведение лесного хозяйства, животно-
водство и связанные с ними виды деятельности (ст. 2135). Мелкими

1
 См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 21 ed. Milano: Guiffrè Edi-
tore, 2013. P. 996–999.
2
  Ibid. P. 933.

201
Глава 5. Коммерсанты

предпринимателями (piccolo imprenditore) являются земледельцы, ре-


месленники, мелкие коммерсанты и те, кто осуществляет профессио-
нальную деятельность, основанную преимущественно на личном труде
и труде членов своей семьи (ст. 2083).
Статус коммерческого предпринимателя возникает в силу факти-
ческого начала осуществления профессионально организованной эко-
номической деятельности и не связан с выполнением формальностей
по регистрации в предпринимательском реестре (registro delle imprese).
Регистрация индивидуальных предпринимателей и объединений, дей-
ствующих без образования юридического лица (товариществ), носит
уведомительный (декларативный) характер, и заявление на регистра-
цию должно быть подано в течение 30 дней с момента начала ведения
деятельности (ст. 2082, 2196 ГК Италии).
Сельскохозяйственные и мелкие предприниматели не подлежат
регистрации в предпринимательском реестре, и к ним, по общему
правилу, не применяются нормы, регулирующие статус и деятельность
коммерческих предпринимателей (ст. 2136, 2202 ГК Италии).
Отдельную группу, как уже говорилось, составляют товарищества
(общества), создаваемые для осуществления предпринимательской
деятельности (societa), все они подлежат обязательной регистрации
(ст. 2200, 2249 ГК Италии). При этом объединения лиц, если они
приступили к коммерческой деятельности до регистрации, считают-
ся существующими в форме простого товарищества. Объединения
капиталов – акционерные общества и общества с ограниченной
ответственностью, а также кооперативы являются юридически-
ми лицами, и для них регистрация имеет правоустанавливающий
характер.
В англо-американском праве, несмотря на отсутствие общего за-
конодательного понятия коммерсанта, наблюдается по сути тот же
подход, согласно которому в качестве коммерсанта рассматривается
лицо, самостоятельно осуществляющее профессиональную предпри-
нимательскую деятельность, и к такому лицу применяются нормы,
устанавливающие специальные правила о заключении и исполнении
совершаемых сделок и об ответственности по ним. Согласно ст. 2-104
ЕТК США «коммерсант – это тот, кто совершает операции с товарами
определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих
занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или
опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом
сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий та-
кими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги

202
§ 1. Понятие коммерсанта

агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как
будто он обладает такими знаниями или опытом». Данная статья хотя
и расположена в разд. 2, посвященном регулированию отношений
по купле-продаже, но по существу отражает общепринятое понимание
термина «коммерсант».
Основными организационно-правовыми формами предприни-
мательской деятельности в праве Англии и США являются индиви-
дуальная предпринимательская деятельность (sole trader, individual
proprietorship), аналоги товариществ, основанных на объединении
лиц, – партнерства (partnerships), а также компании и корпорации
(companies, corporations).
Индивидуальное предпринимательство является самой простой
формой организации деятельности, поскольку не требует регистрации
наподобие той, которая осуществляется в торговых реестрах стран
континентальной Европы. Индивидуальные предприниматели обязаны
лишь регистрироваться в качестве налогоплательщиков, становиться
на учет в органах по контролю за соответствующими видами деятель-
ности, а также, если это требуется, получать лицензии на соответст-
вующие виды деятельности.
Партнерство, основанное на неограниченной личной ответствен-
ности всех участников, или общее партнерство (partnership, general
partnership) – аналог полного товарищества в континентальном пра-
ве, – не является юридическим лицом и возникает как в силу дого-
вора, заключенного в письменной или устной форме, так и в силу
фактического совместного ведения предпринимательской деятельнос-
ти несколькими лицами (ст. 1, 2 английского Закона о партнерствах
1890 г., ст. 6 и 7 Единообразного закона о партнерствах США, ст. 102,
201, 202 Обновленного единообразного закона о партнерствах США)1.
Оно не подлежит регистрации в качестве субъекта предприниматель-
ской деятельности, и, как уже говорилось, факт его наличия может
быть выведен из характера действий участников совместной деятель-
ности. Партнерство, в состав которого наряду с полными товарищами
входят участники-вкладчики с ограниченной ответственностью, или
ограниченное партнерство (limited partnership) – аналог коммандитного
товарищества, также не является юридическим лицом, но в отличие
от общего партнерства подлежит регистрации: в Англии – в регистра-

1
  См.: Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный
опыт / Отв. ред. Р.А. Адельханян. М.: Статут; ФБУ ГРП при Минюсте России, 2012.
С. 81–82; Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. С. 901–903.

203
Глава 5. Коммерсанты

ционной палате Companies House, в США – в компетентном органе


(у должностного лица) штата.
Основным же субъектом предпринимательской деятельности,
обладающим статусом юридического лица, является компания в Ан-
глии и корпорация в США. Статус английских компаний, порядок
их возникновения и прекращения в настоящее время регулируются
Законом о компаниях 2006 г., а корпораций США – законами штатов,
базирующихся большей частью на Модельном законе о предприни-
мательских корпорациях США. Компании и корпорации возникают
с момента их государственной регистрации и прекращаются в момент
завершения ликвидации с регистрацией их прекращения (ст. 15, 16,
1000, 1003 Закона о компаниях 2006 г., ст. 1.40, 2.03, 14.03, 14.05 Мо-
дельного закона).
Статус особых организационно-правовых форм предприниматель-
ской деятельности англо-американского права (партнерство с огра-
ниченной ответственностью (LLP), компания с ограниченной ответ-
ственностью (LLC) и др.) регулируется отдельными, принятыми для
каждой них законами.
5. Юридические последствия признания за участником оборота статуса
коммерсанта. Признание за участником оборота статуса коммерсанта
влечет для него важные юридические последствия. К такому участни-
ку оборота применяются нормы торгового права, а в странах, где его
нет, – специальные нормы гражданского права, регулирующие отно-
шения в связи с осуществлением предпринимательской деятельно