EL TRATAMIENTO LEGAL DEL NIÑO SUPERDOTADO EN ESPAÑA:

1. EL TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL:
La Constitución Española recoge en su art. 27, un DERECHO FUNDAMENTAL: EL DERECHO
DE LA EDUCACIÓN:

Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce el derecho a la libertad de enseñanza.

La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los
principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales.

Encomendando la CE en su art. 9.2 a los poderes públicos que promuevan las condiciones y
remuevan los obstáculos para que este derecho sea disfrutado en condiciones de igualdad por
todos los ciudadanos.

Hemos de recordar que los derechos fundamentales son los derechos humanos positivizados en
un ordenamiento jurídico concreto. Son derechos propios de la condición humana y, por tanto, son
universales, de la persona en cuanto tales, naturales, pre-estatales y superiores al poder político
que debe respetarlos; por tanto, no son creados por el poder político, son derechos que se
imponen al Estado y que se reconocen por la Constitución, que es la que los configura,
haciéndolos vinculantes a todos los operadores jurídicos.
El Derecho a la Educación es uno de los derechos que constituyen el núcleo de la protección de la
Constitución Española y se encuentra especialmente protegido por el Recurso de amparo
constitucional. Es un derecho social en sentido estricto. Es un Derecho de los de “hacer”, “de
prestar”. Sucede que el destinatario está obligado a actuar para que el derecho sea efectivo.
Para ello, la Constitución Española establece un sistema de garantías que asegure la efectividad
de los valores y principios que la Constitución declara en el Título I, estableciendo un sistema sin
fisuras, completo, riguroso y fuerte.
Los principales rasgos de este sistema de garantías son:
1) El sistema garantiza la vinculación de los derechos fundamentales frente a todos los poderes
públicos y, en menor medida, en las relaciones entre los particulares, esto se concreta en la
aplicación directa de la Constitución que debe ser interpretada desde la lógica “pro libertate”, a
favor de la potenciación de la eficacia de los derechos fundamentales.
2) Un segundo rasgo es que es un sistema que no deja resquicios, no deja entrada a la impunidad
del poder. Esto quiere decir que cabe reaccionar frente a cualquier hecho lesivo de los derechos
fundamentales, cualquiera que sea el productor del mismo. No existen esferas de inmunidad.
3) Es un sistema que establece pluralidad de procedimientos y de órganos de garantía, sin olvidar
que los cimientos del sistema están asentados en la tutela judicial efectiva y en los órganos
jurisdiccionales. Esta es la garantía por excelencia.
4) El sistema establece la garantía relacionada con el desarrollo normativo de los derechos
fundamentales:
Los derechos fundamentales tienen reserva de Ley en su desarrollo (art. 53.1 CE). Es más, el
Derecho a la Educación es uno de los derechos fundamentales que tienen reserva del ley
Orgánica y relacionado con esto, nos encontramos con prohibiciones que afectan al decreto ley y
al decreto legislativo. Lo que afecta del artículo 15 al 29 de la Constitución no puede ser delegado.
En el caso de la Educación para los Niños con Necesidad Específica de Apoyo Educativo por
Altas Capacidades Intelectuales, esta especial protección viene configurada tanto por las
características intrínsecas de estos Niños como por la
existencia de una Normativa Estatal en forma de Ley Orgánica, garante de la efectiva realidad de
este Derecho para todos los españoles.
El Art. 10 de nuestra Constitución establece, asimismo, la aplicación de los Tratados
Internacionales en España, así es directamente aplicable en España la Decisión 2008/431/CE, de
26 de mayo LCEur 2008/898, que autoriza a algunos Estados miembros a ratificar o adherirse, en
interés de la Comunidad Europea, al Convenio de la Haya, de 19-10-1996 (LCEur 2003/413),
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños y autoriza a algunos
Estados miembros a formular una declaración sobre la aplicación de normas internas
correspondientes al Derecho comunitario.
Este Derecho se encuentra reconocido, asimismo en la Convención de 1989 de los Derechos del
Niño de las Naciones Unidas, (ratificada por España en 1990) artículo
29.1.a: “La igualdad de oportunidades y los derechos del niño establecen que la educación del
niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y
física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.” Del mismo modo queda recogido en la
Comunicación COM (2006) 367 de 7 de Julio de Estrategia de la Unión Europea sobre Derechos
de la Infancia, en el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos, en la Ley del
Menor y en toda la legislación educativa vigente tanto a nivel nacional como andaluza.
Así, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y el Real Decreto 943/2003 de 18 de
julio, constituyen la legislación marco en que se han de desenvolver las demás disposiciones
normativas, incluidas las autonómicas, en virtud del principio de jerarquía normativa y de la
especial protección que al derecho fundamental a la educación otorga la Constitución Española.
Existen amplios sectores del Sistema Educativo quieren ignorar que la Ciencia ha establecido el
principio de causalidad (relación causa-efecto) con carácter general, entre el alumno superdotado
que no está recibiendo la atención educativa específica que necesita, con la vulneración de su
derecho a una educación orientada al libre y pleno desarrollo de su personalidad diferente que la
Constitución Española garantiza a todos, en su artículo 27 en relación al art. 14 de la C.E., en
relación con elart.10.1y2. yenalart.15delaCE.
PRIMERO: El artículo 27 de la C.E. en relación con el art. 14 de la C.E.:
Art. 27. 1: Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce el derecho a la libertad de
enseñanza.
2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a
los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Encomendando la CE en su art. 9.2 a los poderes públicos que promuevan las condiciones y
remuevan los obstáculos para que este derecho sea disfrutado en condiciones de igualdad por
todos los ciudadanos.
Tal como hemos expresado el Derecho a la Educación es uno de los derechos que constituyen el
núcleo de la protección de la Constitución Española y se encuentra especialmente protegido por el
Recurso de amparo constitucional. Es un derecho social en sentido estricto. Es un DERECHO DE
PRESTACIÓN DE CARÁCTER CONTINUO: Sucede que el destinatario está obligado a actuar
para que el derecho sea efectivo, tal como se desprende de la interpretación dada al mismo por la
Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985, de 10 de julio, FJ 3.
Pero es más, para la efectiva aplicación de este Derecho no basta con la mera escolarización
obligatoria de los menores en un centro escolar ya sea éste público o privado, para que éstos:
“desarrollen plenamente su personalidad”, sino que se basa en la efectiva educación de cada uno
de los menores conformes a sus características intrínsecas, o lo que es lo mismo: la atención
educativa a la diversidad.
Para entendernos, al igual que para la efectiva aplicación del derecho a la salud no basta con que
a un enfermo se le ingrese en un centro hospitalario, sino que se requiere la efectiva acción del
sistema sanitario para que el enfermo se cure; aquí tampoco basta con que se escolarice a un
niño si no se le enseña de acuerdo con sus capacidades y necesidades.
El Estado está obligado a atender a la educación de los menores desde los 6 a los 16 años y los
padres están obligados a escolarizar a sus hijos tal como se viene estableciendo legislativamente
desde los años 70 y se establece en el art. 4.2 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de
mayo de educación, so pena de poder,
incluso, perder la tutela y la patria potestad de los mismos de no llevar a cabo esta actuación
según el art. 154 del Código Civil. Ello tiene las siguientes consecuencias, recogidas en la
Sentencia del Tribunal Constitucional Sala Primera. Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre de
2010 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011):
1) El art. 27 CE dispone en su apartado 1 que existe un derecho universal a la educación; en su
apartado 4 señala que esa educación es obligatoria y gratuita en su nivel básico y en su apartado
5 se atribuye a los poderes públicos la competencia de garantizar ese derecho mediante dos
acciones: una, ordenar la programación de la enseñanza básica, que será gratuita y obligatoria, y
dos, crear los necesarios centros docentes, tarea en la que podrán concurrir igualmente los
particulares si así lo desean;
2) España es parte de diversos tratados internacionales (Declaración Universal de Derechos
Humanos, Convención de los Derechos del Niño y otros) en los que la enseñanza básica se
define como obligatoria y el art. 10.2 CE obliga a interpretar nuestra Constitución conforme a tales
textos.
A este respecto la Audiencia Provincial de Málaga, Sala de lo Contencioso Administrativo en
Sentencia de 6 de junio del 2005, afirmó que ningún padre puede negar a sus hijos el derecho y el
deber de participar en el sistema oficial de educación, que derivan del mandato constitucional de
enseñanza obligatoria (art.
27.4 CE).
El carácter de Derecho fundamental de prestación continua, desde el punto de vista de la
Administración del Estado, se traduce en que el Estado está obligado a atender educacionalmente
a todos los niños desde los 6 a los 16 años,
independientemente de que lo progenitores pidan o no esta educación, que no es un derecho de
los padres SINO DE LOS NIÑOS, por lo que los administrados NO TIENEN QUE PEDIR a la
Administración que se EDUQUE A SUS HIJOS DE ACUERDO CON SUS CARACTERÍSTICAS
INTRÍNSECAS, para que la INACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN O LA VULNERACIÓN POR
OMISION se produzca, en cuanto esta Administración no atienda a la educación del menor
conforme a sus específicas características, en este caso concreto asociadas a su condición de
Sobredotación Intelectual.
SEGUNDO: Por otro lado, resulta fundamental en este caso la conexión del art. 27 con el art. 14
de la C.E. que establece el derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación, teniendo en
cuenta que tal como ha establecido jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional, la igualdad es
un Derecho de tipo relacional, esto es se vulnera no la igualdad en general sino en relación con el
ámbito de otro derecho concreto.
En este caso la relación del artículo 27 de la CE con el art. 14 de la CE lleva a las siguientes
consecuencias: desde la STC  37/1981 el Tribunal Constitucional ha venido repitiendo que la
igualdad de derechos y obligaciones de los españoles no puede entenderse de modo uniforme y
monolítico; asimismo, ha quedado fijada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de
igualdad por la que se determina que “circunstancias distintas requieren respuestas diferentes.”,
por lo que en este caso es de aplicación la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda
3º), Auto nº 230/1998 de 26 de octubre, sobre el Derecho Fundamental de la Igualdad ante la Ley,
que permite un tratamiento desigual cuando circunstancias distintas exigen tratamientos
diferenciados.
Esto es, para que se lleve a cabo el efectivo “desarrollo de la personalidad de cada niño o su
Derecho a la educación” resulta fundamental que la educación que reciba el menor sea la
adecuada a sus características físicas, psicológicas y emocionales, tal como ya hemos
mencionado, o se estaría vulnerando su derecho a la educación, en tanto que la relación del art.
27 de la CE con el art. 14 de la CE establece que no podemos entender que efectivamente se
esté educando a fin de conseguir alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad si no se ofrece a
cada sujeto la educación adecuada a sus necesidades y características intrínsecas.
De ello se infiere que en caso de atender educacionalmente a todos los niños por igual se estaría
vulnerando su derecho a la igualdad y a la no discriminación: esto es hay que atender “igual a los
iguales y desigual a los desiguales”. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia, se produce una discriminación tanto cuando se ofrece distinto trato a los iguales
como cuando se ofrece el mismo trato a los desiguales.
TERCERO: El Derecho a la Educación conforme a las características intrínsecas de la personas o
la atención a la diversidad ha de llevarse a cabo según
lo establecido por la Declaración de Derechos Humanos y la Convención de Derechos del Niño de
1989, tal como establece el art. 10.1 y 2 de la C.E.:
“La igualdad de oportunidades y los derechos del niño establecen que la educación del niño
deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física
del niño hasta el máximo de sus posibilidades.”
Es decir, el contenido esencial del Derecho a la Educación es el desarrollo integral de la persona
física, psicológica y moralmente. De no atender a las características específicas de cada uno de
los niños se estaría conculcando el desarrollo integral del sujeto conectado con los Derechos
Humanos y la Declaración Universal de Derechos del Niño que son el canon de interpretación
constitucional del art. 27 de la CE y de toda la legislación de desarrollo del mismo.
Por ello, tanto la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo como la Ley 17/2007, de 10 de
diciembre, de Educación en Andalucía, la Ley 9/1999 de 18 de noviembre de Solidaridad en la
Educación en Andalucía, la Orden de Atención a la diversidad de 25 de julio del 2008 de Andalucía
y todas las normativas de desarrollo, tanto nacionales como autonómicas, se debe ATENDER A
LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECÍFICAS en orden al principio de EQUIDAD EN LA
EDUCACIÓN.
Dice la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo de Educación en aplicación del principio
de Equidad en la Educación: Artículo 71. Principios.
1. Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado
alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos
establecidos con carácter general en la presente Ley.
Asimismo, la Ley de Educación andaluza, en su Capítulo I dedicado al “Alumnado con
necesidades específicas de apoyo educativo” establece lo siguiente: Artículo 113. Principios de
equidad:
3. Asimismo, se considera alumnado con necesidad específica de apoyo educativo al que
presenta altas capacidades intelectuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 de la
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo.
En la medida en que no se ofrece atención diferenciada al Alumno con necesidades Educativas
Específicas por Altas Capacidades Intelectuales, se le está discriminando objetivamente,
vulnerando el art. 14 en relación con el art. 27 de la CE, actuando sin una base objetiva y
razonable y, en consecuencia, arbitraria.
CUARTO: La falta de atención educativa ADECUADA puede no contribuir al desarrollo de la
personalidad del menor produciendo daños físicos, morales y psicológicos de difícil solución lo
que fundamenta la vulneración del art. 15 de la CE.
Esto es, de la INADECUADA ATENCIÓN EDUCATIVA DEL INDIVIDUO se deriva un perjuicio
físico, psicológico y moral del sujeto que afecta a la salud y a su pleno y armónico desarrollo.
El artículo 10.1 y 2, en cuanto a la aplicación directa de la Declaración de Derechos Humanos y
de la Convención de Derechos del Niño, establece que la dignidad de la persona es uno de los
derechos inviolables de ésta y su relación con el artículo 27 de la CE, hace que éste Derecho a la
educación deba interpretarse de acuerdo a con los mencionados tratados internacionales.
2.LA ATENCIÓN A LA DIVERSIDAD EN LA LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN
2/2006 DE 3 DE MAYO:
La aplicación legislativa de esta realidad se ha llevado a cabo por el Estado a través de lo que la
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación, denomina la ATENCIÓN A LA DIVERSIDAD.
La Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de educación, contempla en su articulado la atención que
el sistema Educativo debe prestar al alumnado con altas capacidades intelectuales.
TÍTULO II. EQUIDAD EN LA EDUCACIÓN.
CAPÍTULO I. ALUMNADO CON NECESIDAD ESPECÍFICA DE APOYO EDUCATIVO.
Artículo 71. Principios.
Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado
alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos
establecidos con carácter general en la presente Ley.
Corresponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los
alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar
necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, por sus altas
capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones
personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus
capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo
el alumnado.
Las Administraciones educativas establecerán los procedimientos y recursos precisos para
identificar tempranamente las necesidades educativas específicas de los alumnos y alumnas a las
que se refiere el apartado anterior. La atención integral al alumnado con necesidad específica de
apoyo educativo se iniciará desde el mismo momento en que dicha necesidad sea identificada y
se regirá por los principios de normalización e inclusión.
Corresponde a las Administraciones educativas garantizar la escolarización, regular y asegurar la
participación de los padres o tutores en las decisiones que afecten a la escolarización y a los
procesos educativos de este alumnado. Igualmente les corresponde adoptar las medidas
oportunas para que los padres de estos alumnos reciban el adecuado asesoramiento
individualizado, así como la información necesaria que les ayude en la educación de sus hijos.

Artículo 72. Recursos.

1. Para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior, las Administraciones educativas
dispondrán del profesorado de las especialidades correspondientes y de profesionales
cualificados, así como de los medios y materiales precisos para la adecuada atención a este
alumnado.
2. Corresponde a las Administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios
para atender adecuadamente a este alumnado. Los criterios para determinar estas dotaciones
serán los mismos para los centros públicos y privados concertados.
3. Los centros contarán con la debida organización escolar y realizarán las adaptaciones y
diversificaciones curriculares precisas para facilitar a todo el alumnado la consecución de los fines
establecidos.
4. Las Administraciones educativas promoverán la formación del profesorado y de otros
profesionales relacionada con el tratamiento del alumnado con necesidad específica de apoyo
educativo.
5. Las Administraciones educativas podrán colaborar con otras Administraciones o entidades
públicas o privadas sin ánimo de lucro, instituciones o asociaciones, para facilitar la escolarización
y una mejor incorporación de este alumnado al centro educativo.
SECCIÓN II. ALUMNADO CON ALTAS CAPACIDADES INTELECTUALES.
Artículo 76. Ámbito.
Corresponde a las Administraciones educativas adoptar las medidas necesarias para identificar al
alumnado con altas capacidades intelectuales y valorar de forma temprana sus necesidades.
Asimismo, les corresponde adoptar planes de actuación adecuados a dichas necesidades.
Artículo 77. Escolarización.
El Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, establecerá las normas para
flexibilizar la duración de cada una de las etapas del sistema educativo para los alumnos con altas
capacidades intelectuales, con independencia de su edad.
El artículo 7 del Real Decreto 943/2003 de 18 de julio, establece los Criterios generales para
flexibilizar la duración de los diversos niveles, etapas y grados para los alumnos superdotados
intelectualmente y que dice literalmente:
1. La flexibilización de la duración de los diversos niveles, etapas y grados para los alumnos
superdotados intelectualmente consistirá en su incorporación a un curso superior al que le
corresponda por su edad. Esta medida podrá adoptarse hasta un máximo de tres veces en la
enseñanza básica y una sola vez en las enseñanzas postobligatorias. No obstante, en casos
excepcionales, las Administraciones educativas podrán adoptar medidas de flexibilización sin tales
limitaciones. Esta flexibilización incorporará medidas y programas de atención específica.
Sin embargo, la cesión de los temas educativos a las distintas Comunidades Autónomas ha
suscitado una diversidad de criterios normativos que están llevan a la paradójica situación de que
los derechos de los niños en relación a su condición de Superdotados y la efectiva atención y
medidas educativas VARIA DE UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA A OTRA, dando lugar a una
especie de Reinos de Taifas en este ámbito.