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1 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

HÉCTOR OBERG YÁÑEZ


MACARENA MANSO VILLALÓN

RECURSOS
PROCESALES CIVILES
RECURSOS DE REPOSICIÓN, ACLARACIÓN,
RECTIFICACIÓN, QUEJA, APELACIÓN, HECHO Y CASACIÓN
RECURSOS PROCESALES CIVILES 2

RECURSOS PROCESALES CIVILES


1" edición 2006
Tiraje: 300 ejemplares
IMPRESO EN CHILE / PR1NTED IN CHILE
3 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

A UN N.N.

Tú que tienes en tus manos, en algún momento de tu vida, estos


apuntes, ya sea por simple curiosidad o porque debas estudiarlos,
me permito recordarte el siguiente pensamiento de Enrico Ferri:

"Empero, lo que puedo decir, a los jóvenes abogados que se


interesen en estos datos de práctica profesional, es que vencer el
pánico y soltar la lengua y dar eficacia a la expresión, más que
ejercicios fisiológicos y reglas académicas, importa saber.
Tener en la cabeza ideas, y, por consiguiente, cosas que decir, he
aquí el primer gran secreto de la elocuencia".
Y así podrás decir, entonces prior tempore potior iure.

Héctor Oberg Yáñez


Profesor Titular
Derecho Procesal
RECURSOS PROCESALES CIVILES 4
5 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

INDICE

CAPÍTULO I
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

1.- Enumeración. ...............................................................................................11


2.- Clasificaciones. .............................................................................................11
3.- Características de los recursos. ..................................................................12
4.- Elementos de los recursos. ..........................................................................13

CAPÍTULO II
RECURSO DE ACLARACIÓN, AGREGACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

5.- Concepto. ......................................................................................................15


6.- Fundamento. ................................................................................................15
7.- Resoluciones susceptibles de este recurso ..................................................15
10.- Tramitación. ...............................................................................................16
11.- Efectos derivados de su interposición. .....................................................16
8.- Formas de hacer valer este recurso. ...........................................................16
9.- De oficio por el tribunal: (art. 184 C.P.C.) ................................................16
12.- Recursos que proceden en contra de la resolución que falla estos
recursos. .........................................................................................................17
13.- Clasificación del recurso de reposición. ...................................................18
14.- Resoluciones contra las cuales procede. ...................................................18

CAPÍTULO III
RECURSO DE REPOSICIÓN

15.- Plazo para interponer el recurso. .............................................................19


16.- Tramitación del recurso. ...........................................................................20
17.- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre la
reposición. ......................................................................................................20
18.- Efectos del recurso. ....................................................................................20

CAPÍTULO IV
RECURSO DE APELACIÓN

19.- Generalidades. ...........................................................................................22


20.- Características del recurso de apelación..................................................22
21.- Resoluciones apelables. .............................................................................24
22.- Titulares del recurso de apelación. ...........................................................25
23.- Plazo de interposición del recurso. ...........................................................25
24.- Características del plazo para apelar.......................................................26
RECURSOS PROCESALES CIVILES 6 ii

25.- Formas de interponer el recurso. .............................................................26


26.- Efectos del recurso de apelación. ..............................................................27
27.- Extensión del efecto devolutivo.................................................................29
28.- Efecto suspensivo. ......................................................................................32
29.- Extensión del efecto suspensivo. ...............................................................33
30.- Formas de conceder el recurso de apelación. ..........................................35
31.- Situación que se presenta cuando la apelación se concede en el solo
efecto devolutivo. ...........................................................................................37
32.- Orden de no innovar (litis pendente, nihil innovatur, omnia in suo status
esse debent res finiatur). ................................................................................38
33.- Tramitación de la orden de no innovar. ..................................................39
34.- Tramitación del recurso de apelación. .....................................................40
35.- Comparecencia de las partes. ...................................................................43
36.- Efectos que se siguen de la incomparecencia de las partes. ...................43
37.- ¿Cuál es la importancia del escrito de apelación? ..................................44
38.- Formas de conocer de los asuntos por las Cortes de Apelaciones. ........45
39.- Adhesión a la apelación. ............................................................................46
40.- Oportunidad en que el apelado puede adherirse a la apelación. ...........47
41.- Paralelo entre apelación y adhesión a la apelación. ................................48
42.- Prueba en segunda instancia.....................................................................49
43.- Incidentes en la segunda instancia. ..........................................................51
44.- Término del recurso de apelación. ...........................................................52
45.- Recurso de hecho. ......................................................................................59
46.- Tramitación (arts. 203-204 C.P.C.). .........................................................61

CAPÍTULO V
EL RECURSO DE QUEJA

47.- Generalidades. ...........................................................................................64


48.- Concepto. ....................................................................................................65
49.- Finalidad del recurso de queja. ................................................................65
50.- Características del recurso de queja. .......................................................65
51.- Resoluciones impugnables.........................................................................66
52.- Tribunal competente para conocer del recurso de queja. ......................67
53.- Causales del recurso de queja. ..................................................................67
54.- Plazo para interponer el recurso. .............................................................68
55.- Interposición del recurso. ..........................................................................68
56.- Requisitos de forma. ..................................................................................68
57.- Requisitos de fondo. ...................................................................................69
58.- Tramitación del recurso (art. 549 C.O.T.). ..............................................70
59.- Problemas que presenta el art. 66 C.O.T. ................................................72
60.- Fallo del recurso.........................................................................................72
61.- Recursos contra la resolución que falla el recurso de queja. .................73
62.- Término del recurso de queja. ..................................................................74
7iii HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

63.- La queja disciplinaria o queja propiamente tal. .....................................75


64.- Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de queja: ........75

CAPÍTULO VI
RECURSO DE CASACIÓN

65.- Generalidades. ...........................................................................................77


66.- Concepto. ....................................................................................................77
67.- Misión del recurso de casación. ................................................................78
68.- Clasificación. ..............................................................................................79
69.- Recurso de casación en la forma. .............................................................79
70.- Procedencia del recurso. ...........................................................................79
71.- Características. ..........................................................................................80
72.- Causales que autorizan el recurso de casación en la forma. ..................82
73.- Falta de preparación del recurso. .............................................................91
74.- Requisitos para entender preparado el recurso. .....................................91
75.- Excepciones a la preparación del recurso. ...............................................92
76.- De la interposición del recurso. ................................................................94
77.- Del escrito de interposición. ......................................................................96
78.- Actitud del tribunal a quo (art. 776 C.P.C.). ...........................................96
79.- Importancia del escrito de interposición..................................................97
80.- Tramitación del recurso. ...........................................................................98
81.- Comparecencia de las partes. .................................................................101
82.- Vista de la causa (art. 783). .....................................................................101
83.- Prueba ante el tribunal ad quem (art. 799 C.P.C.). ..............................102
84.- Tramitación de la deserción. ...................................................................106
85.- El desistimiento del recurso. ...................................................................107
86.- La prescripción del recurso. ...................................................................107
87.- Declaración de abandono del procedimiento. .......................................108
88.- Casación en la forma de oficio (art. 775). ..............................................108
89.- Causales en las que puede fundarse la casación oficiosa. .....................109
90.- Tramitación. .............................................................................................110
91.- Efectos de la casación de oficio. ..............................................................110
92.- Recurso de casación en el fondo. ............................................................111
93.- Características del recurso......................................................................111
94.- Requisitos de interposición del recurso..................................................112
95.- Causal que autoriza el recurso de casación en el fondo. .......................113
96.- Violación de las leyes reguladoras de la prueba. ...................................115
97.- Interposición del recurso. ........................................................................118
98.- Requisitos del escrito de interposición (art. 772 C.P.C.). .....................118
99.- Tramitación del recurso (art. 782). ........................................................120
100.- Modos de terminar el recurso de casación en el fondo. ......................122
101.- Fallo del recurso.....................................................................................122
102.- Casación en el fondo del oficio. .............................................................124
RECURSOS PROCESALES CIVILES 8
9 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

CAPÍTULO I
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

En un sentido amplio, los medios de impugnación son los


instrumentos legales puestos a disposición de las partes destinados
a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma, o su
anulación o declaración de nulidad (Manuel Ortells R.).
Al decir de Devis Echandía el concepto de impugnación es
genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a
un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso
del mismo o por otro posterior.
De esta forma, el derecho de impugnación se ejerce a través de los
recursos procesales que contempla la ley. La impugnación es el
género y los recursos son la especie. De esta suerte puede decirse
que los recursos procesales son los medios de impugnación que
establece la ley para obtener la modificación, enmienda o
invalidación de una resolución judicial. En otros términos, son los
medios que la ley concede a las partes para obtener que una
providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto.
Hay quienes también llaman remedios procesales a ciertos
recursos, porque la competencia para conocer de ellos y resolverlos
corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución impugnada.
El fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra en
una aspiración de justicia, porque al decir de Carnelutti, en último
término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la
justicia de lo resuelto. Con su existencia se garantiza el correcto
cumplimiento de las normas procesales y el acierto de las
resoluciones que emiten los encargados de-ejercer la jurisdicción.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 10

1.- Enumeración.
Los principales recursos que existen en nuestra legislación son:
1. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N° 6
CPE)
2. Recurso de queja (art. 536 C.O.T.)
3. Recurso de reposición o revocación o reconsideración o de
contrario imperio (art. 181 C.P.C).
4. Recurso de aclaración o agregación (art. 182 C.P.C.)
5. Recurso de rectificación o enmienda (art. 182 C.P.C.)
6. Recurso de apelación (art. 186 C.P.C.)
7. Recurso de hecho (arts. 196 y 203 C.P.C)
8. Recurso de casación (forma y fondo) (art. 764 C.P.C.)
9. Recurso de revisión (art. 810 C.P.C.)
10. Recurso de amparo (art. 21 C.P.E.)
11. Recurso de protección (art. 20 C.P.E.)
12. Recurso de revocación o modificación (art. 821 C.P.C.)
13. Recurso de nulidad (art. 372 C Procesal Penal).

2.- Clasificaciones.
Los recursos al igual que otras materias procesales admiten ciertas
clasificaciones. La más usual considera dos puntos de vista:
1. Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia.
2. Considerando el tribunal que debe conocer de ellos.
11 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

1.- Atendiendo a lo general de su procedencia, se clasifican en


ordinarios y extraordinarios
a) Recursos ordinarios son aquellos que la ley concede
comúnmente en contra de la generalidad de las resoluciones
judiciales. Entre ellos podemos citar los recursos de: apelación, de
hecho, reposición, aclaración o interpretación, de rectificación o
enmienda.
b) Recursos extraordinarios son aquellos que concede la ley de
manera excepcional en contra de determinadas resoluciones
judiciales, señalando taxativamente en cada caso las circunstancias,
condiciones y causales que exige para su interposición y
admisibilidad. En éstos pueden mencionarse los recursos de
casación en la forma en el fondo, revisión, inaplicabilidad, queja,
amparo, protección y el de nulidad.
2. - Considerando el tribunal que conoce de ellos, se dividen en:
a) Recursos que conoce el mismo tribunal que dictó la resolución
impugnada. Se dice que tales recursos los conoce el tribunal por
vía de retractación, y tales son: el de reposición, el de aclaración y
el de rectificación o enmienda.
b) Recursos que conoce un tribunal superior al que dictó la
resolución impugnada. Estos se conocen por el tribunal superior
por vía de reforma, y son los siguientes: casación en la forma y en
el fondo, de revisión, de inaplicabilidad, de queja, amparo y
protección.

3.- Características de los recursos.


1. Por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó
la resolución que se impugna. Hacen excepción a esta
particularidad los recursos de queja, hecho, inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, revisión, amparo y protección.
2. Por regla general conoce de un recurso el tribunal superior
RECURSOS PROCESALES CIVILES 12

jerárquico de aquel que dictó la resolución que se impugna.


Hacen excepción a esta característica los recursos de revocación o
modificación y el de aclaración, el de rectificación, y el de
reposición, puesto que es el mismo tribunal que dictó la resolución
impugnada el que va a conocer de él. Del recurso de revisión
conoce la Corte Suprema y del de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional.
3. El ejercicio de los recursos es una mera facultad de las partes.
No es una obligación, por ende, las partes pueden renunciarlos en
forma expresa o tácita.
4. Los plazos para interponer los recursos generalmente son
fatales.
5. Los recursos no se conceden en contra de una resolución que se
encuentra firme. Hace excepción a esta característica el recurso de
revisión, toda vez que se concede justamente en contra de una
sentencia firme, y el de aclaración.
6. Quienes pueden interponer los recursos son las partes agraviadas
por las resoluciones contra las cuales se recurre.

4.- Elementos de los recursos.


Se entienden por tales los distintos momentos que integran o
forman parte de un recurso, y son:
1. Existencia de un tribunal que pronunció la resolución que se
trata de impugnar.
2. Existencia de una resolución que es objeto del recurso mismo.
3. Existencia de un tribunal que conocerá del recurso, que puede
ser el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna u otro
diverso.
4. Existencia de una parte litigante que se siente agraviada por la
resolución que impugna.
5. Existencia de una nueva resolución judicial que enmienda o
13 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

invalida o confirma la resolución recurrida.


RECURSOS PROCESALES CIVILES 14

CAPÍTULO II
RECURSO DE ACLARACIÓN, AGREGACIÓN,
RECTIFICACIÓN O ENMIENDA
(ART. 182 C.P.C.)

5.- Concepto.
El recurso de aclaración o agregación es aquel que tiene por objeto
aclarar o interpretar una resolución judicial oscura o dudosa.
El recurso de rectificación o enmienda es aquel que tiene por
objeto corregir los errores de copia, de referencia o de cálculos
numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.

6.- Fundamento.
Este recurso es una excepción al principio del "desasimiento" del
tribunal, contemplado en el art. 182 del C.P.C.
Según este principio, una vez notificada una sentencia definitiva o
interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la
dictó modificarla o alterarla en manera alguna. Podrá, sin embargo,
a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar
omisiones y rectificar errores de copia y de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la sentencia.

7.- Resoluciones susceptibles de este recurso.


El art. 182 C.P.C, indica que este recurso procede solamente en
contra de las sentencias definitivas e interlocutorias, esto es así
pues sólo ellas producen el desasimiento del tribunal.
15 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

8.- Formas de hacer valer este recurso.


Existen dos maneras de interponer este recurso:
8.1) A solicitud de parte: (art. 182 C.P.C) Las partes pueden
interponerlo para aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar
omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.
8.2) Plazo: Las partes no tienen plazo para pedir aclarar,
interpretar, rectificar o enmendar.

9.- De oficio por el tribunal: (art. 184 C.P.C.)


En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal, el art. 184 indica que
los tribunales podrán también de oficio rectificar (errores de copia,
de referencia o de cálculos numéricos) dentro de los cinco días
siguientes a la primera notificación de la sentencia.
Hay que hacer presente que esta facultad oficiosa sólo tiene por
objeto rectificar los errores ya mencionados y de ninguna manera
puede el tribunal de oficio aclarar puntos oscuros o dudosos.

10.- Tramitación.
Este recurso se interpone ante el mismo tribunal que dictó la
sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este
recurso, luego se conoce por vía de retractación.
El tribunal, frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin
más trámite o después de oír a la otra parte, caso en el cual se va a
tramitar conforme a las reglas del procedimiento incidental, (art.
183 C.P.C.)

11.- Efectos derivados de su interposición.


Por efecto de un recurso se entiende la suerte que corre la
resolución impugnada mientras se falla dicho recurso.
Indica el art. 183 C.P.C. que mientras están pendientes estos
RECURSOS PROCESALES CIVILES 16

recursos se suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de


la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.
Por su parte, el art. 190 C.P.C. establece que el término para apelar
no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o
rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria

12.- Recursos que proceden en contra de la resolución que falla


estos recursos.
De acuerdo al art. 190 C.P.C, el fallo que resuelve acerca de dicha
solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al
art. 184, será apelable en todos los casos en que lo sería la
sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa
declarada, agregada o rectificada admita el recurso.
17 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

CAPÍTULO III
RECURSO DE REPOSICIÓN
(ART. 181 C.P.C.)

Se encuentra en el art. 181 del C.P.C, y es también conocido como


recurso de "revocación", de "reconsideración" o "a contrario
imperio".
El recurso de reposición "es aquel medio de impugnación ordinario
que tiene por objeto obtener del tribunal que dictó un auto o
decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan
valer o no nuevos antecedentes".

13.- Clasificación del recurso de reposición.


El art. 181, distingue entre reposición ordinaria y la reposición
extraordinaria.
La reposición ordinaria es aquella que se deduce sin nuevos
antecedentes.
La reposición extraordinaria, en cambio, es aquella que se deduce
siempre que se hagan valer nuevos antecedentes.
Se entiende por nuevos antecedentes "todo hecho jurídico que no
está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución".

14.- Resoluciones contra las cuales procede.


A través de este recurso se pueden impugnar, por regla general,
sólo los autos y los decretos.
Pero, hay ciertos casos de excepción, en que a través del recurso de
reposición se pueden impugnar ciertas sentencias interlocutorias, y
RECURSOS PROCESALES CIVILES 18

en este caso se le denomina recurso de reposición especial.


Sentencias interlocutorias contra las cuales procede el recurso de
reposición especial:
- Sentencia que declara inadmisible el recurso de apelación por
extemporáneo, por ser la resolución inapelable, infundada o por no
contener peticiones concretas, art. 201C.P.C.
- Sentencia que declara desierto el recurso de apelación por
incomparecencia del apelante, art. 201 C.P.C.
En las situaciones descritas en el art. 201, la reposición especial
debe interponerse dentro de tercero día.
- Sentencia que declara prescrito el recurso de reposición art. 212
C.P.C, en esta situación el recurso de reposición especial debe
interponerse dentro de tercero día y debe fundarse en un error de
hecho.
- Resolución que recibe la causa a prueba art. 319 C.P.C, la
reposición especial debe interponerse dentro de tercero día.
- Resolución que cita a las partes a oír sentencia art. 432 C.P.C, el
recurso debe interponerse dentro de tercero día y fundarse en un
error de hecho.
- Resolución que declara inadmisible el recurso de casación por no
cumplir los requisitos del art. 776, en este caso el recurso de
reposición especial debe interponerse dentro de tercero día y debe
ser fundado art. 778 C.P.C.

15.- Plazo para interponer el recurso.


Habrá que distinguir el tipo de reposición de que se trate:
- Recurso de reposición ordinario:
Las partes pueden pedir la reposición ordinaria de un auto o
decreto dentro de cinco días fatales después de notificado. Art. 181
inc. 2o C.P.C.
- Recurso de reposición extraordinario:
19 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

No hay un plazo para su interposición, pues los autos y decretos no


producen desasimiento, luego el tribunal los puede modificar o
dejar sin efecto en cualquier tiempo, siempre que se hagan valer
nuevos antecedentes. Art. 181 inc. 1o C.P.C.
- Recurso de reposición especial:
Se debe interponer dentro de tercero día.

16.- Tramitación del recurso.


- Este recurso se interpone, a petición de parte, ante el tribunal que
dictó el auto o decreto y es ese mismo tribunal quien lo fallará.
- Pedida la reposición, el tribunal se pronunciará de plano sobre el
recurso, si no se hacen valer nuevos antecedentes. Art. 181 inc. 2o
C.P.C.
- Pero, si se hacen valer nuevos antecedentes, el tribunal deberá
darle una tramitación incidental. Art. 181 inc. 1o C.P.C.
- Tratándose del recurso de reposición especial en contra de la
resolución que recibe la causa a prueba, el tribunal se pronunciará
de plano o le dará una tramitación incidental. Art. 319 inc. 2o
C.P.C.

17.- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre


la reposición.
- Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer,
entonces ese fallo es inapelable.
- Si la resolución acoge el recurso de reposición, la parte
perjudicada tendrá derecho a apelar según las reglas generales.

18.- Efectos del recurso.


Se suspenderá la ejecución de la resolución recurrida, pendiente el
fallo del recurso de reposición.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 20

Hay que tener presente que el término para apelar no se suspende


por la interposición del recurso de reposición, por lo que si la
resolución recurrida es también apelable, debe interponerse
conjuntamente con la reposición el recurso de apelación. Arts. 181
y 190 inc. 1o C.P.C.
21 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

CAPÍTULO IV
RECURSO DE APELACIÓN (ARTS. 186-230 C.P.C.)

19.- Generalidades.
Nuestro Código de Procedimiento Civil no da una noción de lo que
es o debe entenderse por recurso de apelación, y sólo se limita a
señalar cuál es la finalidad de este recurso en el art. 186.
El fundamento en que descansa este recurso de apelación se
encuentra en el sistema de la doble instancia que está instaurado en
nuestro sistema procesal civil, a menos que la ley limite a una sola
instancia el conocimiento del asunto ya sea en razón de la cuantía o
de la naturaleza o materia del asunto, como fluye de los arts. 188 y
189 del Código Orgánico de Tribunales. En todo caso, lo normal es
la vigencia del principio de la doble instancia.
En consecuencia, y siguiendo a Couture, puede definirse el recurso
de apelación como el "recurso ordinario conferido al litigante que
afirma haber sufrido algún agravio por la sentencia o resolución del
juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el
superior".
Es preciso tener en claro que la apelación no es un nuevo juicio, en
el sentido de un nuevo proceso, porque no es admisible en la
segunda instancia modificar o ampliar el objeto del proceso de la
primera instancia, pero sí lo es en el sentido de que la apelación
abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y
defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto de
la primera instancia, salvo que el apelante reduzca objetivamente la
extensión que tuvo esta última.

20.- Características del recurso de apelación.


1. Es un recurso ordinario, toda vez que procede en contra de la
generalidad de las resoluciones judiciales.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 22

2. Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución


impugnada para que sea conocida y fallada por el superior
jerárquico respectivo.
3. No existen causales por las cuales proceda este recurso y que la
ley haya señalado taxativamente. Para que proceda basta que una
resolución cause agravio a la parte que lo entable para que se
entienda que hay motivo suficiente.
4. Es un recurso por vía de reforma y no de retractación, toda vez
que su conocimiento y fallo corresponde a un tribunal diferente del
que dictó la resolución apelada.
5. Este recurso da origen a una instancia, a una segunda revisión
del proceso, y en ella se va a discutir de nuevo todas las cuestiones
de hecho y de derecho que las partes promovieron en primera
instancia, en la medida que ellas sean objeto del recurso.
6. Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma
favorable apelante. Por esta razón éste tiene que indicar
concretamente en qué sentido debe modificarse el fallo apelado y
cuál es la resolución que debe dictarse en su lugar. En otras
palabras, debe contener peticiones concretas.
7. Este recurso debe ser fundado, pues de acuerdo a nuestra
legislación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho
en que se apoya.
8. El plazo para interponer este recurso es variable, ya que
dependerá de la naturaleza de la resolución apelada y de la
circunstancia de si el apelante litiga personalmente, sin abogado, y
en la medida que la ley permita interponer el recurso verbalmente.
9. El verbo enmendar que contiene el art. 186 del C. Proc. Civil, es
sinónimo de deshacer, de corregir, pero hay que tener en
consideración que a través del recurso de apelación no se invalida
el fallo apelado, como acontece con el recurso de casación. En la
apelación queda subsistente el fallo de primera instancia, pero
modificado, complementado o revocado, pero jurídicamente él no
desaparece para que se dicte una nueva sentencia.
23 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

10. El recurso de apelación puede renunciarse, pues su ejercicio es


una facultad que las partes pueden o no utilizar. Como toda
renuncia debe hacerse antes de su interposición. La renuncia es una
manifestación expresa o tácita de la voluntad del agraviado. Se
renunciará tácitamente por convenio con la contraparte o porque se
dejó transcurrir el plazo legal para deducirlo.
11. El apelante puede desistirse del recurso. En el desistimiento
hay manifestación sólo explícita de la voluntad del apelante. No
cabe confundir renuncia y desistimiento, éste es el modo de
extinguir el medio de impugnación; mientras que la renuncia es el
modo de extinguir la facultad de impugnar.
12. El recurso de apelación no sólo se da en asuntos contenciosos
civiles, sino que al tenor del art. 822 del C.P.C, también procede en
los asuntos de jurisdicción voluntaria.

21.- Resoluciones apelables.


De acuerdo al art. 187 del C. Proc. Civil son apelables todas las
sentencias definitivas de primera instancia y las sentencias
interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la
ley deniegue expresamente el recurso.
Según el art. 188 del mismo Código por regla general los autos y
decretos no son apelables. Con todo, son excepcionalmente
apelables cuando: 1) alteran la sustanciación regular del juicio, o 2)
ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley.
Se ha entendido que los trámites necesarios son aquellos por cuya
omisión procede el recurso de casación en la forma. Y que
sustanciación regular del juicio es aquella que está de acuerdo a las
normas de procedimiento establecidas por la ley. En todo caso,
cuando se trata de estos autos y decretos apelables, la apelación se
interpone en forma subsidiaria al de reposición, y para el caso de
no ser ésta acogida.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 24

22.- Titulares del recurso de apelación.


Para interponer este recurso de apelación se requieren dos
condiciones:
- Ser parte en el juicio.
- Ser parte agraviada por la resolución que se impugna.
En el concepto de parte se comprenden las partes directas y las
partes indirectas (terceros).
Ser parte agraviada significa que la resolución de la cual se apela
ha causado un perjuicio en razón de haber negado, en todo o en
parte, lo que se había solicitado.
En consecuencia, no puede apelar aquella parte que ha obtenido
todo lo que había solicitado. En otras palabras, a quien la
resolución le fue favorable. Considerando la misma razón, no solo
puede apelar el vencido en el pleito, sino que también el
ganancioso, cuando no se le ha otorgado todo lo que reclamaba,
pues ambos han sufrido un agravio al perder o ganar parcialmente.
Debe entenderse por agravio la insatisfacción total o parcial de
cualesquiera de las pretensiones, tanto principales como accesorias,
que se plantean al inicio o en el desarrollo de un litigio.

23.- Plazo de interposición del recurso.


De acuerdo en lo prescrito en el art. 189 inc. 1o C.P.C, el recurso
de apelación debe interponerse en el término fatal de cinco días,
contado desde la notificación practicada en forma legal de la
resolución agraviante a la parte que entabla el recurso.
Con todo, si se trata de apelar de una sentencia definitiva de
primera instancia, dicho plazo se aumenta a diez días (art. 189 inc.
2o C.P.C.)
Por ende, tratándose de cualquier otra resolución que sea
susceptible de apelación, el plazo será de cinco días.
Excepcionalmente puede interponerse este recurso en el término de
25 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

cinco días -sin entrar a formular ninguna diferencia en cuanto a la


naturaleza de la resolución apelada- cuando se trate de
procedimientos en que las partes litigan personalmente, y no son
abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente este recurso.
Este plazo que concede el art. 189 C.P.C. para deducir el recurso,
puede ser mayor o menor al que acabamos de mencionar. En
efecto, tratándose del:
a) recurso de apelación que se interpone en contra del laudo y
ordenata dictado en el juicio de partición de bienes, el plazo es de
quince días (art. 664 C.P.C).
b) recurso de apelación subsidiario del de reposición que se intenta
en contra del auto de prueba, conlleva el término de tres días.

24.- Características del plazo para apelar.


1. Es un plazo individual, ya que corre para cada parte desde el
instante en que se le notificó legalmente la resolución respectiva.
2. Es un plazo fatal (art. 64 C.P.C.)
3. No se suspende por la solicitud de reposición (art. 190 C.P.C.)
4. Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración o
rectificación.
5. Es improrrogable. No se puede ampliar por motivo alguno.
6. Es un plazo de días hábiles y completos, excepto cuando se trata
del recurso de apelación que se deduce en el recurso de amparo,
donde el plazo es de 24 horas.

25.- Formas de interponer el recurso.


La apelación puede interponerse por escrito, y es lo normal, según
lo indica el art. 189 inc. 3o C.P.C, pero puede también interponerse
verbalmente en aquellos procedimientos que lo permitan y la ley
faculte la interposición verbal de él.
Generalmente se interpondrá por escrito, dado que debe ser
RECURSOS PROCESALES CIVILES 26

fundado, lo que significa que debe contener los fundamentos de


hecho y de derecho en que se apoya, así como también las
peticiones concretas que se formulan al tribunal superior.
Esta circunstancia se contradice con la oralidad, y de ahí entonces
que en aquel caso en que puede apelarse verbalmente deberá
levantarse un acta, en la que constará dicha apelación y se
señalarán en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho
del recurso y cuáles son las peticiones concretas que se formulan
(es el principio de la documentación).
Cuando el recurso de apelación tiene el carácter de subsidiario del
de reposición, no es menester fundarlo ni formular peticiones
concretas, siempre que el recurso de reposición contenga tales
menciones (art. 189 inc. 1oy 3o).

26.- Efectos del recurso de apelación.


Se entiende por efectos de un recurso procesal, la suerte que corre
la resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento
pendiente el fallo del respectivo recurso.
El recurso de apelación comprende dos efectos: el efecto
devolutivo y el efecto suspensivo.
Tratándose del recurso de apelación, su interposición y su posterior
concesión por el tribunal a quo, no produce en todos los casos
iguales efectos, no obstante ser el mismo recurso en cuanto a su
esencia y objeto.
En algunas ocasiones estos efectos suspenden la competencia del
tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y en otros no
opera tal suspensión, pero en ambas situaciones se defiere el
conocimiento y fallo de la cuestión al tribunal de alzada. Esta
diversidad de efectos es lo que se conoce como efecto devolutivo y
efecto suspensivo.
Cuando se suspende la competencia del tribunal inferior, éste no
puede seguir conociendo del asunto, y cuando no opera esta
suspensión se está en presencia del efecto devolutivo. Por el efecto
27 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

devolutivo se produce la traslación al tribunal ad quem el


conocimiento del proceso.
Nuestro Código de Procedimiento Civil no define lo que se
entiende por uno y otro efecto, pero en los arts. 191 y 192 se
precisa la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que
este recurso se ha concedido.
Así, entonces, el efecto devolutivo es el conocimiento que
mediante la apelación toma el juez superior de las providencias del
inferior sin suspender la ejecución de éstas.
El efecto devolutivo no puede faltar jamás en un recurso de
apelación; es de la esencia misma del recurso.
El juez de primera instancia conoce del juicio hasta la terminación
de la primera instancia, y ésta concluye con la dictación de la
sentencia definitiva. A este juez se le conoce también como juez "a
quo", expresión latina que significa "del cual". Por su parte, el
tribunal de segunda instancia sólo conoce del proceso desde que el
inferior concluye la primera instancia con el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, por esta razón se le llama tribunal "ad quem",
que significa "para el cual" o "ante el cual". Así, entonces, el
recurso de apelación puede concederse en ambos efectos o en uno
solo. Pero, el único efecto que puede otorgarse por sí solo es el
devolutivo, no hay apelación en el solo efecto suspensivo.
El efecto suspensivo no puede existir solo, lleva tras de sí el
devolutivo, pues si no se invistiera al tribunal superior de
competencia para conocer de la apelación, éste no podrá decidir
sobre la causa. Además, la suspensión de la competencia del
tribunal inferior se verifica mientras el superior conoce del recurso.
De ahí, entonces, que el efecto suspensivo sólo afecte a la
ejecutoriedad del fallo impugnado y mientras se sustancia el
recurso interpuesto.
Es a través del efecto devolutivo que se concede competencia al
tribunal superior para que conociendo del recurso enmiende o
modifique la resolución de primera instancia.
Es preciso tener claro que no sólo la mera interposición del recurso
RECURSOS PROCESALES CIVILES 28

va a señalar los efectos del mismo, sino que quien señala los
efectos en que se concede el recurso será la resolución de primera
instancia. Es al juez a quo a quien le corresponde apreciar, resolver
y declarar si el recurso se concede en ambos efectos o en uno solo.
En todo caso, el recurso de apelación tiene un efecto devolutivo
por esencia y un efecto suspensivo por naturaleza.

27.- Extensión del efecto devolutivo.


En su virtud se devuelve al tribunal superior la plenitud de la
competencia, y éste se encuentra frente al recurso de apelación en
la misma posición que el tribunal inferior, es decir, le corresponden
iguales derechos y deberes. De allí que el tribunal de alzada pueda
examinar toda la prueba, pueda admitir o desechar las defensas
formuladas, examinar la demanda en todos sus aspectos. La
apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto. Pero,
cuidado, no se crea que esa "plenitud de potestades, propia de un
tribunal de instancia, pueda proyectarse sobre un ámbito de
cuestiones igualmente extenso al que quedó planteado en la
primera instancia". Tiene por ende la apelación algunas
limitaciones, y es así que el objeto sobre el cual puede recaer la
actividad del tribunal ad quem es fijado por las partes apelantes
que "pueden determinar los extremos de la resolución apelada a los
que extienden su impugnación", así como el sentido y alcance de la
reforma que pretenden. En virtud del principio de congruencia el
tribunal de alzada no puede traspasar esos límites. La sentencia qué
dicte en la segunda instancia debe pronunciarse exclusivamente
sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, excepto
aquellos casos respectos de los cuales la ley los faculta para obrar
de oficio.
Por lo tanto, las facultades del tribunal superior se encuentran
limitadas de la siguiente forma:
I.- Por regla general, el tribunal de alzada no puede entrar a
conocer de otros asuntos que los que fueron juzgados y fallados en
primera instancia. Esta limitación no es sino una consecuencia de
29 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

lo que establece el art. 160 C.P.C, que expresa que la sentencia


debe dictarse conforme al mérito del proceso, no pudiéndose en
esta oportunidad proponer nuevas demandas, ya que de admitirse
tal predicamento se violaría el principio de la doble instancia.
Esta limitación tiene eso sí, las siguientes excepciones:
A) El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones
ventiladas en primera instancia y sobre las cuales la sentencia
apelada no se haya pronunciado por ser incompatible con lo
resuelto en ella, y sin que se requiera un nuevo fallo del tribunal
inferior, lo que debe realizar a solicitud de parte (art. 208 C.P.).
B) Según el art. 310 las excepciones perentorias de prescripción,
cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta
se funde en un antecedente escrito, que pueden oponerse en
segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Estas
excepciones se conocen por el tribunal superior sin requerir
pronunciamiento del tribunal inferior y en única instancia.
C) Tratándose del procedimiento sumario el tribunal ad quem
puede a solicitud de parte fallar cuestiones ventiladas en primera
instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada, aun cuando tales cuestiones sean incompatibles con lo
resuelto en ella (art. 692 C.P.C).
D) El tribunal de alzada puede, previa audiencia del Fiscal Judicial,
hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias para
los jueces, aun cuando las partes no las hayan formulado en
primera instancia y el fallo apelado no las contenga (art. 209 inc.l°
C.P.C). Por ejemplo: la declaración de incompetencia absoluta del
tribunal; o de la nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el
acto o contrato.
E) En materia de casación en la forma de oficio, la ley permite al
tribunal superior anular de oficio la sentencia que conozca por vía
de apelación, casación, consulta o de alguna incidencia cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casación en la forma (art. 776 C.P.C.)
II.- Una segunda limitante establece que el tribunal de alzada tiene
RECURSOS PROCESALES CIVILES 30

únicamente competencia para conocer de los puntos o cuestiones


comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del
apelado, careciendo de esa competencia respecto de aquellas
materias, puntos o aspectos que no han sido apelados y que, por
tanto, fueron consentidos por las partes.
De esta suerte en el recurso de apelación el objeto del mismo se
precisa por las partes al tiempo de su interposición, refiriéndolo a
puntos determinados de la resolución apelada, y aquellos no
comprendidos en la apelación se entiende que las partes los
consienten.
Esta limitación se traduce en el aforismo "tantum devolutum
quantum apellatum" (tanto te devolvemos cuanto te apelamos).
Cuando una resolución contiene varios puntos o extremos, que
resuelven el asunto controvertido, las partes pueden apelar sólo de
aquellos que consideren que le son agraviantes y conformarse con
los demás. Es lo que se conoce con el nombre de apelación
consentida.
En doctrina, si el apelante no precisa las materias de las cuales
apela, se considera que la apelación comprende todo aquello que le
es desfavorable. En nuestro derecho positivo no tiene vigencia lo
anotado.
Precisando el apelante los extremos apelados la competencia del
tribunal superior queda limitada a ellos, no pudiendo extender su
fallo a otros aspectos no comprendidos en la apelación,
entendiéndose que el apelante ha aceptado los extremos que no
fueron objeto del recurso.
III.- Una tercera limitante que afecta al tribunal de alzada es que la
apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra.
Esta limitación no es sino una consecuencia del principio de
personalidad del recurso de apelación y de la prohibición que
afecta al tribunal para pronunciarse sobre cuestiones no
comprendidas en el recurso. Así, cada parte debe tomar la
iniciativa de la reforma de la sentencia en todo lo que sea contrario
a sus intereses. Eso sí que la decisión del tribunal superior no
31 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

puede ser más desfavorable al apelante que la resolución del de


primera. Se prohibe al sentenciador de segundo grado la
"reformatio inpeius" (reformar empeorando).
Si en el litigio figuran varios demandantes o varios demandados, la
apelación interpuesta por uno de ellos es en principio respecto de
los otros "res ínter alias acta", o sea la apelación de una de las
partes no impide que el fallo quede firme respecto de sus
colitigantes que no han apelado, pues la apelación es extraña a
ellos.
Lo anotado opera en la medida en que el objeto de la cuestión
debatida sea divisible, pero no operaría cuando exista solidaridad o
indivisibilidad entre las partes.

28.- Efecto suspensivo.


La consecuencia de él es la suspensión de la competencia del
tribunal inferior y, por ende, el tribunal a quo no puede practicar
acto de tramitación alguno en la causa apelada.
Su objeto es hacer perder, entonces, al tribunal de primera instancia
su competencia para conocer del negocio, paralizando su
tramitación o el cumplimiento del fallo mientas no se termine el
recurso por alguno de los medios que contempla la ley.
Cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo hay dos
tribunales conociendo del asunto, y cuando se concede en ambos
efectos existe sólo el tribunal de segunda instancia para seguir
conociendo de la causa.
Es necesario, además, tener en cuenta que el art. 191 inc. 2o del
C.P. Civil indica que, no obstante concederse en ambos efectos una
apelación, el tribunal de primera instancia va a entender en todos
los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve
competencia, especialmente en las gestiones a que dé origen la
interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior,
y también en aquellas que se hagan para declarar desierta o
prescrita la apelación antes de la remisión del expediente al
RECURSOS PROCESALES CIVILES 32

tribunal superior.

29.- Extensión del efecto suspensivo.


Hemos dicho que el efecto suspensivo supone la suspensión de la
competencia funcional, es decir, de las potestades que le
corresponden al juez "a quo" respecto del proceso como juez de
primera instancia.
Empero, tal suspensión ha dado lugar para cierta interpretación al
tenor de lo que expresa el art. 191 inc. 1o C.P.C, al utilizar la
palabra "causa" contenida en él. En efecto, hay quienes sostienen
que tal palabra incluye a todo el proceso en sí, con sus cuadernos e
incidentes que puedan existir. Otros, por su parte, opinan que sólo
se refiere al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso y sin
que se afecte el resto, en el evento de que los haya.
En otras palabras, podría plantearse el problema de la extensión del
efecto suspensivo formulando las siguientes interrogantes:
1) Si se concede una apelación en ambos efectos en contra de una
resolución dictada en un incidente ¿se suspende la competencia del
tribunal inferior también respecto del cuaderno principal y demás
cuadernos incidentales?, o
2) Si se concede una apelación en ambos efectos en contra de una
resolución dictada en el cuaderno principal ¿se suspende la
competencia del tribunal inferior también respecto de todos los
cuadernos incidentales que puedan existir?
Cada corriente tiene sus argumentos. Así, los que estiman que se
suspende la competencia en todos los cuadernos del juicio estiman:
A) Que el art. 191 inc. 1o C.P.C. al tratar del efecto suspensivo
emplea la palabra "causa", y ésta no ha sido definida por el
legislador, por lo tanto debe entenderse en el sentido que ese
mismo legislador la ha usado para casos análogos, como acontece
en los arts. 6 inc. 2°,71 inc. 2o, 122 inc. 4o y 138.
Por ende, con este concepto de causa se trata de denotar un
33 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso,


tanto en el aspecto principal como en el incidental.
B) Cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un
cuaderno no paralice la actividad jurisdiccional en los demás lo ha
dicho expresamente, como acontece por ejemplo en el art. 652 inc.
2o C.P.C. y art. 458 inc. 3o del mismo texto.
C) Por último, de no seguirse este criterio se dañaría el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La segunda tesis razona que la competencia sólo se suspende en el
cuaderno en que incide el recurso. Para ello tienen los siguientes
argumentos:
1o) Esta regla del art. 191 inc.l° C.P.C. está modificada por aquella
otra de carácter especial contenida en el art. 87 C.P.C, que versa
sobre la tramitación de los incidentes, y se ha fallado que esta
disposición no tendría aplicación si se estimara que la apelación
concedida en cualquier cuaderno suspendiese toda la competencia
del juez de la causa, dado que si así fuese no se cumpliría el objeto
perseguido por el legislador al ordenar la formación de cuadernos
separados o especiales.
2o) Al usar el art. 191 inc. 1o C.P.C. la palabra causa lo hace
restringidamente, aplicándola únicamente al expediente en que se
ha concedido la apelación en ambos efectos.
3o) No puede aceptarse el argumento de la opinión contraria basado
en los arts. 652 inc. 2o y 458 inc.3o, toda vez que éstos no se
refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, sino que esas
actuaciones en sí mismas tienen el carácter de principal. No puede
aducirse que el embargo y demás trámites del cuaderno de apremio
sean incidentes del cuaderno ejecutivo o principal. En general,
todas son cuestiones principales, razón por la cual el legislador dijo
expresamente, en esos casos, que las apelaciones concedidas en un
cuaderno no privan al juez de competencia en los otros.
4o) Por lo demás, la intención del legislador al prescribir que
ciertos incidentes se tramitarán en cuaderno separado, fue
precisamente para poner atajo al deseo de litigantes inescrupulosos
RECURSOS PROCESALES CIVILES 34

de retardar la marcha de la cuestión principal.


El resultado práctico inmediato de la formación de cuadernos es la
no suspensión de la competencia del tribunal recurrido para seguir
conociendo de la cuestión principal, no obstante la no interposición
y concesión de la apelación en ambos efectos dentro de la
tramitación de los primeros, y viceversa.

30.- Formas de conceder el recurso de apelación.


Considerando los efectos que el recurso conlleva, él puede
concederse de las formas:
a) en el solo efecto devolutivo, y
b) en ambos efectos, es decir, devolutivo y suspensivo.
La regla general actualmente, y pese a lo establecido en el art. 195
C.P.C, es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo,
así se desprende del art. 194 N° 2 C.P.C.
El efecto suspensivo ha quedado reservado para las apelaciones de
ciertas sentencias definitivas únicarnente.
Si el tribunal al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de
apelación otorga simplemente apelación sin limitar sus efectos, se
entiende que comprende ambos efectos (art. 193 C.P.C).
La apelación a que alude este artículo, es la que se conoce con el
nombre de apelación libre.
a) Concesión en el solo efecto devolutivo
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 194 C.P.C. el recurso de
apelación debe concederse en el solo efecto devolutivo en los
siguientes casos:
N° 1.- De las resoluciones dictadas contra el demandado en los
juicios ejecutivos y sumarios.
Se ha entendido por los tribunales, en este caso, que juicio sumario
no es sólo el del art. 680 C.P.C, sino que también tienen este
carácter aquellos que por su estructura presentan tal carácter, por
35 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

ejemplo: juicios posesorios, juicios derivados del contrato de


arrendamiento que se contemplan en el C.P.C.
Además se requiere que la resolución sea dictada en contra del
demandado. Si el recurso lo intenta el actor no opera esta norma,
en mérito de la cual el recurso se concederá en ambos efectos.
N° 2.- De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es en
virtud de este numerando que la apelación en lo devolutivo se
constituyó en la regla general en materia de su concesión.
Efectivamente, con antelación a la ley N° 18.705, de 24 de mayo
de 1988, la regla general era que la apelación se concediere en
ambos efectos.
N° 3.- De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre
ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.
En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que
se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 C.P.C.
y siguientes.
A diferencia de lo que acontece en el numerando uno, aquí no se
distingue quién apela, si es el ejecutante o el ejecutado.
En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que
se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 C.P.C.
y siguientes.
N° 4.- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.
Aun cuando no existiese este numeral a igual conclusión se habría
llegado por aplicación del N° 2 de este artículo, considerando que
la resolución que recae en este alzamiento es un auto.
N° 5.- De todas las demás resoluciones que por disposición de la
ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Así sucede, por
ejemplo, respecto de la apelación subsidiaria que falla
negativamente un recurso de reposición interpuesto en contra del
auto de prueba.
Hay que tener presente que cuando se concede una apelación en el
solo efecto devolutivo el tribunal de primera instancia queda con
una competencia condicional, sujeta a que el tribunal superior
RECURSOS PROCESALES CIVILES 36

confirme la resolución apelada, ya que si la revoca todo lo que se


haya obrado en primera instancia con posterioridad a la concesión
del recurso, queda sin valor. Por el contrario, si se confirma, todo
lo que se haya obrado tiene validez.

31.- Situación que se presenta cuando la apelación se concede


en el solo efecto devolutivo.
Tratándose del efecto devolutivo hay dos tribunales que deben
conocer al mismo tiempo del asunto de que se trata, lo que origina
un problema al existir un solo expediente. No es posible pretender
que existan varios expedientes, y es el art. 197 C.P.C. el que
proporciona la solución a esta dualidad que se presenta,
disponiendo que es necesario obtener fotocopias o compulsas de
las partes pertinentes del expediente original para que cada tribunal
pueda continuar conociendo del proceso. Las compulsas son las
copias mecanografiadas de las partes necesarias del expediente
para que el tribunal que corresponde pueda seguir conociendo del
asunto, y son de cargo del apelante.
Según lo establece la ley (art. 192 C.P.C.) el tribunal inferior
seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, incluyendo la
ejecución de la sentencia definitiva.
Por excepción este conocimiento por parte del tribunal a quo puede
suspenderse si el tribunal superior, a petición de parte, decreta
orden de no innovar (art. 192 inc. 2o C.P.C).
Conforme al art. 197 C.P.C. el apelante dentro de los cinco días
siguientes a la fecha de la notificación de la resolución que
concedió el recurso, debe depositar en la secretaría del tribunal la
cantidad de dinero que el secretario estime suficiente para cubrir el
valor de las fotocopias o de las compulsas. De esta circunstancia el
secretario deja constancia en el proceso, señalando la fecha y el
monto del depósito. Si el apelante no cumple con esta obligación,
se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite.
Técnicamente en este caso no hay un desistimiento, sino una
deserción del recurso de apelación.
37 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

Sólo en el caso de que exista imposibilidad para sacar fotocopias,


lo que debe certificar el secretario, se remitirán compulsas.
Hay que tener presente que si se apela de la sentencia definitiva y
se concede en el solo afecto devolutivo, se remitirán al tribunal
superior los autos originales. Tratándose de la apelación de otro
tipo de resolución, son las fotocopias o compulsas las que se
envían al tribunal ad quem. Empero, en uno y otro caso, el
despacho al tribunal de alzada debe llevarse a cabo en el día
siguiente al de la última notificación.
Sin embargo, este plazo puede ampliarse por todos los días que sea
necesario a juicio del tribunal, atendida la extensión de las copias
que hayan de sacarse (art. 198 C.P.C).

32.- Orden de no innovar (litis pendente, nihil innovatur, omnia


in suo status esse debent res finiatur).
La orden de no innovar es una medida cautelar dictada por un
órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto ciertos
recursos, intimando al tribunal inferior para que se abstenga de
alterar lo obrado o de cumplir la resolución recurrida, mientras esté
pendiente el conocimiento y fallo del recurso.
Hemos manifestado que la apelación concedida en el efecto
devolutivo significa que el tribunal a quo sigue conociendo del
asunto. En consecuencia, para evitar eventuales perjuicios al
apelante, éste puede solicitar al tribunal de alzada que dicte orden
de no innovar (art. 192 inc. 2o C.P.C.)
Esta norma merece dos alcances:
1) no señala la oportunidad para hacer uso de esta facultad, por lo
cual puede ejercerse desde que ingresa el recurso a la Corte de
Apelaciones y hasta antes de la vista de la causa;
2) Esta orden debe decretarse por resolución fundada.
En cuanto a los efectos que se derivan de esta orden, es la
suspensión de los efectos de la resolución apelada o bien paralizar
RECURSOS PROCESALES CIVILES 38

su cumplimiento, según sea el caso. Por ende, esta orden no


importa necesariamente la paralización de todo el proceso. Incluso
se faculta al tribunal para restringir estos efectos, por resolución
fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dictan de
conformidad a este inciso (art. 192 inc. 2o) no constituyen causal
de inhabilidad para los juzgadores que las emitieren.

33.- Tramitación de la orden de no innovar.


Solicitada que sea ella, el presidente del respectivo tribunal debe
distribuirla entre las diversas salas en que pueda estar dividido el
tribunal mediante sorteo, y la sala sorteada resolverá en cuenta
sobre la solicitud.
Una vez decretada la orden, la causa queda radicada en dicha sala,
y será ésta la que conocerá del recurso de apelación interpuesto,
causa que va a gozar de preferencia para figurar en la tabla, así
como en su vista y fallo.
Esta orden produce radicación únicamente, cuando se concede,
pero no cuando se deniega. Además tal orden sólo operará en
relación con el recurso de apelación en que ella recayó (principio
de la personalidad).
En síntesis, orden de no innovar es no hacer nada nuevo, no mudar
o alterar las cosas introduciendo novedades. Según Alsina es dejar
las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado
momento.
De esta suerte, se trata de una resolución dictada por un órgano
jurisdiccional, en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que
está conociendo de un asunto, paralizar el procedimiento y no
llevar gestión alguna que tienda a proseguir la tramitación de la
causa o a cumplir la resolución objetada.
39 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

34.- Tramitación del recurso de apelación.


Debe distinguirse la tramitación en primera instancia y la
tramitación en segunda instancia.
I.- Primera instancia
En esta etapa pueden observarse las siguientes situaciones: 1) La
concesión del recurso. Interpuesto el recurso ante el tribunal a quo,
éste debe dictar una resolución concediéndolo o denegándolo. Con
este fin el tribunal examinará:
a) Si la resolución apelada es de aquellas contra las cuales procede
el recurso de apelación.
b) Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo o es extemporáneo.
c) Si la apelación es fundada.
d) Si el recurso contiene peticiones concretas.
Si no concurren los dos primeros requisitos, lo deniega; y si no
concurren los dos últimos lo debe declarar inadmisible.
La admisibilidad es la aptitud legal del acto, dependiente del
cumplimiento de ciertos requisitos, para que su contenido deba ser
tomado en consideración por el juez.
2o) Un segundo trámite está constituido por la facción de las
fotocopias o de las compulsas, en su caso. Sobre el particular en
paginas anteriores nos hemos referido a esta materia, y a ellas nos
remitimos.
3o) Un tercer trámite se refiere a la remisión del proceso, y al cual
alude el art. 198 C.P.C, que también ha sido examinado con
antelación.
Interpuesto el recurso ante el tribunal inferior, éste debe concederlo
o denegarlo, y la resolución respectiva se notifica por el estado
diario. Para el caso en que se concede el recurso, la notificación de
la resolución pertinente y el transcurso del plazo que tienen las
partes para comparecer ante el tribunal superior, constituye el
emplazamiento de segunda instancia. Este trámite es esencial y su
omisión da lugar al recurso de casación en la forma.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 40

II.- Segunda instancia


En este grado jurisdiccional es posible también distinguir diversos
trámites, que están constituidos por:
1o) El ingreso del expediente a la secretaría del tribunal.
Oportunidad en la cual se le asigna a la causa un número de orden
correlativo.
La certificación del secretario deja constancia de la fecha en que el
asunto ingresó a la secretaría del tribunal, y se estampa en el
expediente. Desde esta fecha comienza a correr el plazo que tienen
las partes para comparecer ante el tribunal de alzada para proseguir
el recurso.
2o) Un segundo momento en esta tramitación está constituido por
la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, lo
que no implica analizar el fondo sino sólo ciertos aspectos
formales. En consecuencia, va a determinar:
a) si la resolución ha sido interpuesta en contra de resolución que
lo admita;
b) si ha sido interpuesto dentro del plazo legal;
c) si la apelación es fundada;
d) si contiene peticiones concretas.
De este examen puede concluir que el recurso es inadmisible,
situación en la cual devolverá el proceso al tribunal inferior para el
cumplimiento del fallo, (art. 214 C.P.C).
Si el tribunal tiene dudas acerca de la admisibilidad del recurso,
ordenará traer los autos en relación sobre este punto (art. 213 inc.
2o).
Si concluye que el recurso es admisible dicta la resolución
correspondiente, esto es, dar cuenta o traer los autos en relación
(arts.199, 214), según corresponda, pues no hay una resolución
explícita que así lo disponga.
En la práctica, el tribunal de alzada no examina previamente si el
recurso es admisible o inadmisible, sino que de inmediato lo
41 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

admite a tramitación, sin perjuicio de que en la vista de la causa se


alegue su inadmisibilidad y pueda declararla el tribunal en tal
oportunidad.
3o) Un tercer trámite se refiere a la resolución que dicta el tribunal
para conocer del recurso, la que puede ser:
a) ordenar traer los autos en relación (art. 214);
b) ordenar se dé cuenta (art. 199).
Estas resoluciones se dictan sin esperar la comparecencia de las
partes y se notifican personalmente por ser la primera de la
segunda instancia (art. 221).
¿Qué asuntos se ven en cuenta?
La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se
verá en cuenta, y el Presidente del tribunal distribuirá las causas,
previo sorteo, entre Jas distintas salas en que esté dividido el
tribunal. Con esta finalidad, las Cortes deben establecer horas de
funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de estas
apelaciones (art. 199).
Hace excepción a lo anotado cuando cualquiera de las partes dentro
del plazo para comparecer en segunda instancia, solicite alegatos,
caso en el cual se dispondrá traer los autos en relación (art. 199
inc.2°).
¿Qué asuntos se conocen en relación?
Se conocerán en relación o previa vista de la causa la apelación de
las sentencias definitivas; así como la apelación de las demás
resoluciones que son susceptibles de apelación, si dentro del plazo
de comparecencia a la instancia, cualquiera de las partes ha pedido
alegatos; y por último también lo será la declaración de
inadmisibilidad o la extemporaneidad, cuando el tribunal no lo
haya declarado así desde luego (art. 213 inc. 2o).
RECURSOS PROCESALES CIVILES 42

35.- Comparecencia de las partes.


En relación a la comparecencia de las partes ante el tribunal
superior a seguir el recurso interpuesto, ellas tienen el plazo de
cinco días, término que se cuenta desde que se reciben los autos en
la Secretaría del Tribunal de segunda instancia (art. 200).
Este plazo presenta las siguientes características:
1. Es un plazo de días hábiles.
2. Es un plazo fatal para el apelante, pero no respecto del apelado,
toda vez que el apelado rebelde puede comparecer en cualquier
estado del recurso representado por procurador del número (art.
202 inc. 2o).
3. El plazo se cuenta desde que ingresan los autos a la secretaría
del tribunal de segunda instancia (art. 200 inc. 1o).
4. Es un plazo común, pues corre tanto para el apelante como para
el apelado.
Este plazo es susceptible de aumentarse en la misma forma que el
de emplazamiento para contestar la demanda cuando los autos se
remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera
de la comuna en que resida el de alzada, y el aumento se hace
conforme a lo indicado en los arts. 258 y 259.
En lo que atañe a la forma de comparecer, las parios lo pueden
hacer en forma personal o representado por abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión o bien por medio de un procurador
del número (art. 202 inc. 2o, C.P.C. 398 C.O.T.). El apelado
rebelde sólo puede comparecer por procurador del número (art. 202
inc. 2o).

36.- Efectos que se siguen de la incomparecencia de las partes.


Para precisar los efectos de la incomparecencia, hay que distinguir
entre el apelante y el apelado.
a) Si el apelante no comparece dentro del plazo legal, el tribunal
declarará la deserción del recurso previa certificación que el
43 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

secretario deberá efectuar de oficio. Asimismo, el apelado puede


solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito. Del
fallo que se pronuncia sobre el particular puede pedirse reposición
dentro de tercero día, el que va a producir sus efectos respecto del
apelante desde que se dicte y sin necesidad de notificación (art.
201). b) Si no comparece el apelado, se va a seguir el recurso en su
rebeldía por el solo ministerio de la ley, afectándole todas las
resoluciones desde que se dictan sin necesidad de notificárselas.
No obstante el apelado rebelde puede comparecer en cualquier
estado del recurso, representado por un procurador del número (art.
202 inc. 2o).

37.- ¿Cuál es la importancia del escrito de apelación?


Es trascendente este escrito, porque fija la competencia del tribunal
de segunda instancia mediante los fundamentos de hecho y de
derecho que debe contener. Y lo es, además, porque debe contener
las peticiones concretas que el apelante dirige al tribunal ad quem,
y sobre las cuales éste debe pronunciarse.
Se entiende por peticiones concretas las demandas que se someten
a conocimiento del tribunal de alzada con toda precisión y claridad
para que modifique o revoque la resolución apelada.
Un escrito de apelación contiene peticiones concretas, precisas y
claras cuando el apelante indica el tribunal de alzada en qué sentido
debe hacer la modificación y cuál es la resolución que se solicita se
dicte en reemplazo de la de primera instancia. Por consiguiente, un
escrito de apelación no contendrá peticiones concretas si el
apelante se limita a decir que se revoque la resolución apelada en
cierta parte, sin expresar la declaración que se persigue en
sustitución.
En todo caso, el Código de Procedimiento Civil no ha prescrito en
ninguna de sus disposiciones que las peticiones concretas
RECURSOS PROCESALES CIVILES 44

deben formularse en términos sacramentales y solemnes. Con todo,


estas peticiones concretas deben ajustarse tanto a las acciones
como a las excepciones planteadas y resueltas en primera instancia.
En otras palabras, deben guardar relación con la materia objeto del
juicio y no referirse a puntos extraños a ella. Y si por ventura estas
peticiones concretas aluden a materias extrañas a la litis debatida
en el pleito, el tribunal no tiene por qué considerarlas ni
pronunciarse sobre ellas en forma alguna.

38.- Formas de conocer de los asuntos por las Cortes de


Apelaciones.
Hemos manifestado anteriormente que las Cortes de Apelaciones
conocen de los asuntos en cuenta o en relación. Con la notificación
legal de estas resoluciones termina la tramitación del recurso.
Conocer en cuenta quiere decir que la Corte toma conocimiento del
recurso a través de la exposición que realiza el relator, sin que
exista ningún otro trámite. En cambio, cuando la causa se conoce
en relación, significa que ese conocimiento se cumple por medio
de la vista de ella.
Puede decirse que la vista de la causa es un conjunto de trámites y
actuaciones complejos ordenados por la ley que habilitan al
tribunal para conocer y resolver el asunto de que se trata. Estas
diligencias, trámites o actuaciones que habilitan la vista de la causa
son:
a) notificación del decreto en relación (art. 221), en forma legal.
b) Certificación del relator de estar la causa en estado de tabla.
c) Figuración de la causa en la tabla (arts. 69 a 71 C.O.T. y 164
C.P.C.)
d) Anuncio de la causa (art. 163 inc. 2o C.P.C.)
e) Relación del asunto (arts. 161 inc. 2o, 223 C.P.C. 383 C.O.T.)
f) Alegatos (art. 223 C.P.C.)
Etapas que ya han sido analizadas en otra oportunidad y que, por lo
45 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

tanto, es innecesario volver sobre ellas.

39.- Adhesión a la apelación.


Intimamente vinculada a la apelación se encuentra la adhesión a la
apelación. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la
sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado (art.
216 inc. 2o).
La apelación adhesiva es un recurso mixto, puesto que puede
deducirse tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad
quem(art. 217).
Lo normal es que los recursos deben interponerse dentro de un
término. La apelación adhesiva no sigue normalmente esta regla,
puesto que no está sujeta regularmente a un plazo, sino a una
oportunidad excepcional tanto en primera como en segunda
instancia. No obstante, está sujeta a un plazo fatal cuando se
formula en segunda instancia, pues debe llevarse a cabo dentro del
plazo que establece el art. 200, esto es, en el término de cinco días
que se conceden para comparecer ante el tribunal superior a seguir
el recurso interpuesto (art. 217).
El origen remoto de la apelación adhesiva se encuentra en la
Constitución AMPLIOREM dictada por Justiniano, quien se
inspira en un ideal de equidad para consagrarla, y reponer así el
equilibrio del proceso en alzada restableciendo la relación
igualitaria al promover la bilateralidad en la alzada. En todo caso,
en ella no aparece la voz adhesión, que significa unirse o juntarse,
sino que la incorporan posteriormente los canonistas, que la usaron
en el sentido del interviniente o litisconsorte que apoya al apelante.
La doctrina y práctica posteriores se encargaron de desvirtuar su
sentido original.
Jaime Guasp no participa de la denominación que se le asigna
porque el nombre es equívoco y puede dar a entender que la
apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados que
pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo
lo contrario, ya que el que apela por adhesión contradice al
RECURSOS PROCESALES CIVILES 46

apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la


segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el
contrario.
Los elementos de la adhesión y que fluyen de la definición
contenida en el art. 216, son:
1. Impugnación por parte del apelado.
2. Existencia de una apelación previa y pendiente.
3. Existencia de agravios para el apelado.
4. Pasividad del apelado en la oportunidad perentoria que tuvo para
apelar.
De esta forma para que la adhesión pueda prosperar se precisa que
exista un recurso de apelación pendiente y que la resolución de la
cual se apela cause un agravio a la parte apelada.

40.- Oportunidad en que el apelado puede adherirse a la


apelación.
El apelado puede adherirse a la apelación en la forma y
oportunidad que indica el art. 217 C.P.C. (art. 216), vale decir,
tanto en primera como segunda instancia.
1) En primera instancia puede efectuarse antes de elevar los autos
al tribunal superior. Y la solicitud escrita que se presente al efecto
debe cumplir con los requisitos mencionados en el art. 189, es
decir debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que
se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Si no los
contiene debe ser declarada inadmisible.
Efectuada la adhesión en primera instancia, el apelado adhesivo
debe comparecer ante el superior dentro del plazo legal. Si no lo
hace se declara la deserción de la apelación adherida.
En todo caso, para saber en un momento dado si existe o no
recurso de apelación pendiente, el secretario del tribunal debe
anotar la hora en que se le entregan los escritos de adhesión y de
desistimiento.
47 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

2) En segunda instancia la adhesión debe hacer dentro del plazo


que establece el art. 200, y al igual que en el caso anterior, el
escrito de adhesión debe cumplir con los requisitos del art. 189, so
pena que si así no se hiciere se declare inadmisible el recurso.
Igualmente son aplicables en esta instancia a la adhesión las
disposiciones contenidas en los arts. 200 (comparecencia en
segunda instancia), 201 (inadmisibilidad) y 211 (prescripción de la
apelación).

41.- Paralelo entre apelación y adhesión a la apelación.


Entre ambos recursos pueden observarse las siguientes semejanzas
y diferencias:
1. La apelación se interpone siempre ante el tribunal que dictó la
resolución recurrida.
La adhesión a la apelación tiene un carácter mixto, en cuanto puede
deducirse ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem.
2. Ambos recursos se interponen para ante el superior jerárquico
del que dictó la resolución impugnada.
3. Ambos proceden en contra de una resolución que no tiene el
carácter de firme.
4. La apelación debe interponerse dentro de un plazo perentorio. La
adhesión a la apelación procede en una oportunidad especial, salvo
excepción en que está sujeta a plazo.
5. Ambos recursos requieren solicitud de parte. No se admite en
materia civil la "reformatio in peius", esto es la reforma del fallo
apelado en perjuicio del apelante cuando la contraparte no lo ha
impugnado.
6. La apelación es un recurso independiente.
La adhesión también lo es, pero subordinado en el origen. En otros
términos, la adhesión no es accesoria a la apelación deducida, sólo
tiene este carácter en lo que respecta a su nacimiento, pero después
es enteramente independiente de aquella otra.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 48

7. Ambos son recursos ordinarios.


8. Ambos son recursos por vía de reforma.
9. En la apelación el apelante debe ser parte agraviada. En la
adhesión el recurrente debe ser el apelado agraviado.
10. La apelación en ciertos casos debe revestir un carácter
subsidiario de la solicitud de reposición y para el evento de no ser
ésta acogida.
La adhesión no reviste tal carácter, puesto que procede en virtud de
una apelación contraria ya concedida y vigente.

42.- Prueba en segunda instancia.


Es posible que en la segunda instancia sea necesario rendir prueba.
Así, el tribunal de alzada conociendo de un recurso de apelación,
puede estimar que un hecho no se encuentra suficientemente
probado y para llegar a la verdad objetiva puede dictar una medida
para mejor resolver.
Desde el punto de vista de las partes, y según lo prescribe el art.
207, la regla general es que en la segunda instancia no se admite
prueba alguna. Empero, es esta misma disposición la que establece
algunas excepciones que están contenidas en los arts. 310, 348 y
385 C.P.C. Así, entonces,
a) El art. 310 permite hacer valer en segunda instancia hasta antes
de la vista de la causa las excepciones de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, pudiendo el
tribunal recibirlas a prueba, y que fallará en única instancia (art.
207).
b) Una segunda excepción es el art. 348, que autoriza la
presentación de la prueba documental hasta antes de la vista de la
causa. La presentación en todo caso no suspende la vista de la
causa, pero ésta no se podrá fallar hasta que se encuentre vencido
el término de citación, si hay lugar a ella.
c) La tercera excepción se encuentra en el art. 385, que refiriéndose
49 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

a la confesión judicial indica que ella puede solicitarse hasta antes


de la vista de la causa.
Sin perjuicio de estas medidas probatorias, que van a producir las
partes, el tribunal puede disponer como medida para mejor
resolver, y sin perjuicio de lo que se contiene en el art. 159 C.P.C,
la recepción de la prueba testimonial, en la medida que ésta reúna
los siguientes requisitos (art. 207 inc. 2o).
1. Que no se haya podido rendir en primera instancia;
2. Que verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.
3. Que esos hechos sean estrictamente necesarios en concepto del
tribunal para la acertada resolución del asunto.
Si se reúnen estos requisitos se decreta esta prueba, y para llevarla
a efecto el tribunal señalará determinadamente los hechos sobre los
cuales deba recaer y abrir un término probatorio especial por el
número de días que fije prudencialmente, y que no podrá exceder
de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de
segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.
Es preciso considerar que este art. 207 alude a una medida para
mejor resolver no contemplada en el art. 159, ya que la prueba
testifical a que se refiere es una nueva prueba, toda vez que uno de
sus requisitos es que no se haya rendido en primera instancia.
Fuera de los casos señalados en la ley, hay que tener presente que
la inspección personal del tribunal sólo se decreta cuando éste la
estime necesaria, cometiéndose su práctica a uno o más de sus
miembros, (arts. 403, 405 C.P.).
Además, y según lo prescribe el art. 412, el informe de peritos
puede decretarse en cualquier estado del juicio, sea de oficio o a
petición de parte.
Pero al margen de estos medios de prueba y sin que tenga el
carácter de tal, pues no está en el Código Civil ni en el de
Procedimiento Civil en esa calidad, puede decretarse otra medida a
petición de parte como diligencia previa al acuerdo y fallo del
asunto. Este medio que puede decretarse se conoce con el nombre
RECURSOS PROCESALES CIVILES 50

de "informes en derecho".
¿Qué se entiende por informes en derecho?
Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden
presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución.
El informe en derecho sólo lo puede decretar el tribunal a petición
de parte (art. 228 C.P.C.)
Se acostumbra a formular esta petición por escrito antes de la vista
de la causa, y realizada en forma legal el tribunal tiene que acceder
a ella, pues su concesión no es facultativa.
El término para informar en derecho lo señala el tribunal y no
puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes (art.
229), y debe presentarse impreso con las firmas del abogado y de
la parte o su procurador. Se acompañarán en el número de
ejemplares impresos necesarios para entregar a cada uno de los
ministros que van a intervenir en la vista de la causa y se agrega
otro a los autos con la certificación del relator asignado a la causa
dando fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que
notare entre los hechos expuestos en el informe y el mérito del
proceso (arts. 230 C.P.C. y 372 N° 5 C.O.T.)

43.- Incidentes en la segunda instancia.


Así como hay cuestiones accesorias que pueden suscitarse en la
primera instancia y que van a requerir un pronunciamiento del
tribunal, con o sin audiencia de las partes, es factible que también
surjan en segunda instancia.
Si se da esta situación la ley (art. 220) dispone que estas cuestiones
accesorias pueden resolverse de dos maneras:
a) de plano por el tribunal, o
b) como incidente.
Se fallarán de plano estas cuestiones accesorias cuando no
requieran de tramitación alguna, resolviéndose en cuenta, sin
necesidad de traer los autos en relación.
51 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

En caso que se le dé tramitación incidental, una vez tramitado el


incidente el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta
del relator, o bien ordenar que se traigan los autos en relación, para
resolverlo conjuntamente con la cuestión principal o
separadamente, cuando se trate de un incidente de previo y especial
pronunciamiento.
El fallo que recaiga en estos incidentes se dicta por el tribunal de
alzada en única instancia, y no son, por ende, apelable. Hace
excepción a lo anotado la situación prevista en el art. 209 inc. 2 o,
que refiriéndose a la resolución del incidente de incompetencia del
tribunal, expresa que éste va a poder ser apelado ante el tribunal
que corresponda, vale decir, ante la Corte Suprema.

44.- Término del recurso de apelación.


El recurso puede terminar por medios normales y anormales, estos
últimos, a su vez, son anormales directos e indirectos.
a) Finaliza la apelación normalmente por el fallo del recurso, esto
es, por sentencia que resuelva la cuestión de fondo.
b) Termina anormalmente por medios directos por el desistimiento
de la apelación, por la deserción de la misma, por prescripción del
recurso y por la declaración de inadmisibilidad.
c) Y se finiquita por medios anormales indirectos cuando opera una
transacción del litigio, o un desistimiento de la demanda, o si
produce el abandono del procedimiento.
I.- Medio normal se ha dicho que es la sentencia de segunda
instancia que resuelve la cuestión de fondo planteada en el recurso
de apelación. El plazo para dictarla es de treinta días (art. 90 N° 10
C.O.T.), y se pronuncia terminada que sea la vista de la causa, o
bien una vez que se produzca el acuerdo según las reglas
contenidas en el art. 72 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales (art. 227 C.P.C.), o se cumplan las medidas para mejor
resolver que hayan podido decretarse.
La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir ciertos
RECURSOS PROCESALES CIVILES 52

requisitos, que son diferentes según ella sea confirmatoria,


modificatoria o revocatoria.
Si la sentencia es confirmatoria no debe cumplir con ningún
requisito especial. Por cierto, contendrá la fecha y el lugar en que
se expide, y llevará al pie de ella la firma de los ministros que la
dictan así como la firma del secretario que corresponde al tribunal
(art. 169 inc. 1 °). Lo anotado en la medida que la sentencia de
primera instancia cumpla con todos los requisitos que contempla el
art. 170 C.P.C.
Ahora, si la sentencia es modificatoria o revocatoria es menester
distinguir: a) si la sentencia de primera instancia cumple con todos
los requisitos del art. 170 C.P.C, en cuyo caso la de segunda
instancia que modifica o revoca, no necesita de parte expositiva y
basta con que se refiera a esa parte de la sentencia de primera
instancia. b) si la sentencia de primera instancia no los cumple, la
de segunda instancia que modifique o revoque debe contener todas
las partes que señala el art. 170 C.P.C.
II.- En cuanto a los medios anormales directos del recurso de
apelación se puede mencionar en primer término la declaración:
a) de inadmisibilidad del recurso, que la lleva a efecto el tribunal
correspondiente, esto es, ante el cual se encuentre la causa, y por
consiguiente es el de primera o el de segunda instancia, los que
procederán oficiosamente al respecto.
Esta declaración de inadmisibilidad del recurso se fundará en (art.
201 inc. 1o):
1. Haber sido interpuesto fuera de plazo, es extemporáneo.
2. Haber sido interpuesta la apelación respecto de una resolución
inapelable.
3. Por no ser fundada la apelación.
4. Por no contener la apelación peticiones concretas.
Sin perjuicio del actuar oficioso del tribunal, la parte apelada, en
todo caso, puede pedir la declaración pertinente, ya sea verbal-
53 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

mente o por escrito.


Del fallo que dicte el tribunal de alzada puede pedirse reposición
dentro de tercero día (art. 201).
Ante el tribunal de primera instancia, si es éste el que ha declarado
la inadmisibilidad, operará el recurso de apelación de acuerdo a las
reglas generales (art. 194 N° 2), así como también el recurso de
hecho, en su caso (art. 203).
Asimismo, sería procedente un recurso de casación en la forma,
toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas
que hacen imposible la continuación del juicio (art. 766 C.P.C).
b) Otra medio anormal directo de finalizar el recurso de apelación
es la deserción del recurso. Es posible definirlo diciendo que es el
medio anormal de poner término al recurso, cuando el apelante no
cumple con ciertas exigencias ordenadas por la ley en la
oportunidad debida.
Esta voluntad negativa del apelante se entiende como un deseo de
no perseverar en el recurso que interpuso.
Los casos en que se produce son los siguientes:
1. Cuando el apelante dentro del plazo de cinco días no deposita el
dinero suficiente ajuicio del secretario para cubrir el valor de las
fotocopias o compulsas (art. 197 C.P.C). Es realmente una
deserción aun cuando la ley lo denomina desistimiento. Esta
situación se presenta en la primera instancia.
2. Cuando el apelante no comparece a la segunda instancia dentro
del plazo contemplado en el art. 200 C.P.C. a proseguir el recurso
interpuesto (art. 201), caso en el cual el tribunal de alzada declara
la deserción previa certificación que el secretario efectuará de
oficio.
En cuanto a la tramitación que tiene esta declaración de deserción,
si ella tiene lugar ante el tribunal de primera instancia, la solicitud
en que se pide esta declaración, no tiene tramitación, sino que el
juez se pronuncien sobre ella de plano.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 54

Tratándose de la declaración de deserción por incomparecencia en


segunda instancia, el tribunal la declarará a petición escrita del
apelado y podrá resolver de plano, previa certificación del
secretario.
Si la resolución de deserción se basa en el art. 197, es posible
impugnarla a través de un recurso de reposición, que se sujetará a
las reglas generales. En tanto que si el fallo es de segunda instancia
procedería un recurso de reposición dentro de tercer día, y también
un recurso de casación en la forma, como ya se dijo, y que se regirá
asimismo por las reglas generales en este tipo de recurso.
El efecto que se deriva de la declaración de la deserción del recurso
es la extinción de éste. Y si por alguna circunstancia el tribunal
llega a pronunciarse sobre la apelación, ese fallo va a adolecer de
un vicio susceptible de subsanar por medio del recurso de casación.
Declarada que sea la deserción y ejecutoriado el respectivo fallo,
aquella resolución que fue objeto de apelación queda firme. Y si el
tribunal de alzada prosiguiera conociendo del recurso la sentencia
que llegue a dictar va a adolecer de un vicio que servirá de
fundamento a un recurso de casación en la forma.
b) El desistimiento constituye también un medio anormal directo
de término del recurso de casación.
Entendemos por desistimiento del recurso a la renuncia expresa del
recurso formulada por aquel que lo ha interpuesto.
El Código de Procedimiento Civil no se ha referido a él en
particular en este Título, sino que lo contempla en el art. 217 incs.
2o y 3o, en el art. 197 y en el art. 768 N° 8. De esta forma, a falta de
normativa especial, se le aplican las reglas generales que existen
sobre él en el art. 148 y siguientes.
La correspondiente solicitud puede presentarse ante el tribunal
inferior antes de que se eleven los autos al tribunal de alzada, o
bien presentarse ante el tribunal superior si el expediente ya se
encuentra en poder de dicho tribunal.
Un problema que puede originarse es precisar hasta qué instante
55 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

puede formularse este desistimiento. Punto discutido al no existir


norma sobre el particular. Sin embargo se acepta que es posible
este desistimiento hasta antes de que se dicte sentencia en segunda
instancia, aunque ya se haya verificado el acuerdo.
Hay que tener en consideración que si el apelado se adhirió a la
apelación, el desistimiento del apelante sólo produce efecto
respecto de los agravios que la sentencia causa el apelante y en la
medida que mantenga su vigencia la adhesión que interpuso en su
oportunidad.
La tramitación que tiene esta solicitud es simple. Efectivamente,
los tribunales han resuelto que debe resolverse de plano, sin
tramitación alguna y sin necesidad de oír al apelado, porque se
trata de un derecho que atañe exclusivamente al apelante y en nada
perjudica al apelado.
El efecto que produce este desistimiento es el de dejar a firme la
resolución apelada.
d) Otro de los medios anormales directos para extinguir recurso de
apelación es la prescripción del recurso.
Se entiende por tal el modo de extinguir el recurso de apelación por
haber dejado las partes transcurrir cierto tiempo, sin hacer gestión
alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de
fallarse por el superior jerárquico (art. 211).
Para que tenga lugar la declaración de prescripción, se necesita el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el
recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.
Es menester que ninguna de las partes efectúe alguno de los
trámites que son necesarios para la continuación del recurso. Si las
partes dan cumplimiento a estos trámites para que el recurso quede
en estado de fallo y el recurso no se resuelve por otras
circunstancias ajenas a ellos, no hay lugar a la prescripción del
recurso.
2. Que la pasividad de las partes haya durado cierto tiempo. Esta
RECURSOS PROCESALES CIVILES 56

exigencia requiere que las partes hayan estado inactivas, y para


saber el tiempo que deben haber guardado esta pasividad hay que
distinguir según se trate de:
a) Una apelación de sentencia definitiva, caso en el cual la
pasividad requerida es más de tres meses.
b) Si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, un
auto o un decreto, la pasividad que se demanda será de un mes (art.
211).
Nada dice la ley respecto la forma de computar estos plazos, pero
debe entenderse que lo es desde la fecha en que la parte hizo el
último trámite, o desde que se concedió el recurso si nada se hizo.
De esta suerte, la prescripción no sólo puede declararse en segunda
instancia, sino que también es procedente en la primera instancia.
Esta prescripción se interrumpe por cualquier gestión que se haga
en el juicio antes de alegarla. Es suficiente cualquier gestión, aun
cuando ella no sea estrictamente necesaria para la tramitación del
recurso. Es preciso tener en cuenta que estas gestiones deben
realizarse dentro del juicio, no siendo valedera aquellas que se
hagan extra expediente, como podrían ser aquellas que se efectúan
oralmente ante el secretario o el presidente del tribunal.
Estos requisitos uno y dos, son de fondo en esta institución de la
prescripción, en tanto que el que sigue lo es de forma.
3.- Que la prescripción sea alegada por alguna de las partes. Como
consecuencia de este requisito el tribunal no puede declarar de
oficio la prescripción, cualquiera sea el tiempo que el expediente
esté paralizado.
La prescripción se alegará ante el tribunal en cuyo poder se
encuentre el expediente.
En lo relativo a la oportunidad para alegarla, nada expresa la ley,
pero puede afirmarse que tal alegación puede verificarse en
cualquier momento mientras el recurso no quede o haya quedado
en estado de fallo.
Al no establecer la ley una tramitación predeterminada para esta
57 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

solicitud, se le da una tramitación incidental por tratarse de una


cuestión accesoria. Si este incidente se produce en segunda
instancia, se la aplicará la normativa incidental de dicha instancia.
El efecto que se sigue una vez ejecutoriado el fallo que declaró la
prescripción, es producir la firmeza de la resolución apelada.
Esta resolución que ha declarado la prescripción, ya sea en primera
o en segunda instancia, es susceptible de ser impugnada por los
siguientes recursos:
1. Por el de reposición, en la medida que admita la prescripción.
Recurso que debe fundarse en un error de hecho e interponerse
dentro de tercero día.
2. Por un recurso de apelación, cuando la resolución que deniega o
declara la prescripción es dictada en primera instancia.
3. Por un recurso de apelación en contra de la resolución de
primera instancia que acogió el recurso de reposición interpuesto
en contra del fallo que admitió la prescripción.
4. Por un recurso de casación en la forma, pues esta resolución es
una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación (art. 776 C.P.C). La resolución recurrida
es aquella que declara la prescripción, no la que la desestima.
5. Por un recurso casación en el fondo, en la medida que esta
resolución sea dictada por una Corte de Apelación y se reúnan los
otros requisitos del art. 767 C.P.C.
III.- En cuanto a los medios anormales indirectos, esto es, el
abandono del procedimiento (art. 152), desistimiento de la
demanda (arts. 148 a 151), la transacción (arts. 2446 a 2464 del
Código Civil), se rigen por las reglas contenidas en su propia
normativa.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 58

45.- Recurso de hecho.


Está regulado en los arts. 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de
Procedimiento Civil, que están insertos en el Título XVIII del
Libro I de ese cuerpo legal, que registra como epígrafe "De la
Apelación".
Es el recurso que la ley otorga a las partes cuando el tribunal
inferior al conceder o denegar un recurso de apelación, comete un
error que causa agravios a aquéllas, y que deben ser enmendados
por el tribunal superior.
El fundamento de este recurso radica en la circunstancia que el
tribunal inferior al pronunciarse sobre la concesión de un recurso
de apelación, concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores
involuntarios o arbitrarios, y para corregirlo se le otorga al
agraviado el medio legal para corregirlo. Es un recurso que se
deduce directamente ante el tribunal superior para lograr la
modificación o revocación de la resolución de primera instancia
causante del agravio.
Las características que posee este medio impugnatorio son las
siguientes:
1. Es un recurso ordinario, para algunos, toda vez que es una
consecuencia del recurso de apelación. Para otros, es un recurso
extraordinario, ya que procede solamente en los casos
expresamente señalados en la ley.
2. Se interpone directamente ante el superior jerárquico del que
dictó la resolución impugnada (art. 196. C.P.C).
3. Se interpone por el agraviado, entendiéndose para estos efectos
tanto el apelante como el apelado.
La ley concede el recurso de hecho en los casos que contemplan
los arts. 196 y 203 C.P.C, que son los siguientes:
a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que
ha debido concederse (art. 203).
b) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es
59 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

improcedente (art. 196 inc. 2o).


c) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el solo
efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido también en el
efecto suspensivo (art. 196 inc. 1o).
d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en
ambos efectos debiendo haberlo otorgado en el solo efecto
devolutivo (art. 196 inc. 2o).
Estos casos comprenden todos los posibles errores que pueden
cometer los tribunales inferiores al pronunciarse sobre la concesión
de un recurso de apelación.
Es posible clasificar este recurso de hecho bajo dos
denominaciones.
1. Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho.
Se está en presencia de él en la situación prevista en el art. 203, es
decir, cuando el tribunal de primera instancia debiendo conceder
una apelación no la concede. La negativa puede fundarse en que la
resolución impugnada no admite el recurso, o bien en que el
recurso es extemporáneo, o que él carece de fundamentos de hecho
y de derecho, o por último, que no contiene peticiones concretas.
2. Falso recurso de hecho que es aquel que se presenta en todas
aquellas situaciones contempladas en el art. 196 C.P.C.
La distinción que se menciona tiene importancia para determinar la
tramitación que se aplica en uno u otro caso. Tratándose del
legítimo recurso de hecho, su tramitación está reglada en los arts.
203 a 206. En cambio, la del falso recurso de hecho lo está en el
art. 196 C.P.C.
I.- Recurso de hecho legítimo o verdadero
Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha
debido concederse (art. 203). La negativa puede fundarse en
alguno de los motivos expuestos precedentemente.
Tiene como características los siguientes aspectos.
1) Se interpone directamente ante el tribunal que deba conocer del
RECURSOS PROCESALES CIVILES 60

recurso de apelación, que es el superior jerárquico de aquel que lo


negó.
2) Debe interponerse dentro de un plazo fatal igual al que concede
la ley a las partes para comparecer en la segunda instancia. Luego
este término es de cinco días o de ocho días u ocho días más el
aumento de la tabla de emplazamiento, y se cuenta desde que se
notificó al apelante la resolución que niega lugar a la apelación.
Por consiguiente, es un plazo individual. Y no debe confundirse
con el de comparecencia que es un término común.

46.- Tramitación (arts. 203-204 C.P.C.).


En lo que respecta a la tramitación, se interpone directamente ante
el tribunal que debe conocer de la apelación. Éste pedirá informe
sobre el asunto al tribunal de primera instancia para que explique
las razones que ha tenido para denegar el recurso de apelación.
Este pedido se hace en la práctica a través de un oficio que ordena
despachar la sala tramitadora. El inferior no tiene plazo para
informar, por lo cual el recurrente de hecho puede solicitar el
superior que se le dé al informante un plazo para contestar, bajo
apercibimiento de que si así no lo hiciere de ser sancionado por la
vía disciplinaria. Por otra parte, el tribunal de alzada puede ordenar
al inferior que le remita el proceso, siempre que a su juicio sea
necesario examinarlo para dictar una resolución acertada.
No obstante la interposición del recurso de hecho, los autos siguen
su curso, y es posible pedir el cumplimiento del fallo del cual se
apeló y no se concedió el recurso. Ahora bien, a fin de evitar el
perjuicio que le significa el apelante el cumplimento del fallo
recurrido, puede el tribunal superior decretar orden de no innovar a
petición del apelante, en la medida que existan antecedentes que lo
justifiquen (art. 204 inc. 3o). Esta orden la dispondrá la sala
tramitadora.
Recibido el informe del tribunal inferior, el superior dictará una
resolución ordenando dar cuenta, y proseguirá la tramitación
contemplada para el recurso de apelación. Encontrándose el
61 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

recurso de hecho en estado, el superior puede denegar el recurso o


bien acogerlo, resolución que se dicta en única instancia.
Si el recurso de hecho se declara inadmisible, lo comunicará al
inferior devolviéndole el proceso si se ha elevado, y disponiendo la
continuación del procedimiento si se había dado orden de no
innovar (art. 205 inc. 1o).
Por el contrario, si el recurso es declarado admisible, el superior
ordenará al inferior, en la misma resolución, la remisión del
proceso, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la
tramitación pertinente. El efecto que se sigue de la declaración de
admisibilidad del recurso de apelación denegado cuando se acoge
el recurso de hecho, es dejar sin efecto todas las gestiones
posteriores a la negativa de la apelación, y que sean una
consecuencia inmediata y directa del fallo apelado (art. 206
C.P.C.). Lo expresado no rige cuando el superior acepta el recurso
de apelación en el solo efecto devolutivo.
II.- Falso recurso de hecho
Ateniéndose al tenor del art. 196. C.P.C. el falso recurso de hecho
es aquel que procede en contra de la resolución del tribunal inferior
que concede una apelación que no ha debido otorgarse; cuando se
concede una apelación en ambos efectos debiendo haberse
concedido en el solo efecto devolutivo y cuando se concede una
apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en
ambos efectos.
Este recurso lo puede interponer la parte agraviada, y ésta puede
ser tanto el apelado como el apelante. Será el apelado si el recurso
se funda en que se ha concebido una apelación improcedente, o que
dicha apelación se ha concedido en ambos efectos debiendo
haberse otorgado en el solo efecto devolutivo y cuando se concede
debiendo haberse denegado. Será el apelante si el recurso se ha
concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo
cuando debió concederse en ambos efectos. En este último caso, es
posible pedir reposición de la resolución errónea al tribunal de
primera instancia que la dictó.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 62

El plazo para interponer este recurso es el que establece el art. 200


C.P.C. para comparecer a la segunda instancia, término que se
cuenta desde que ingresan los autos en la secretaría del tribunal de
segunda instancia.
La tramitación de este tipo de recurso al revestir el carácter de una
cuestión accesoria, se fallará de plano o se tramitará como
incidente. En este ultimo caso podrá fallar el tribunal en cuenta o
bien ordenar que se traigan los autos en relación (art. 220). En este
caso no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior, toda
vez que los autos se encuentran en poder del tribunal superior por
la concesión del recurso.
Cuando la apelación concedida por el tribunal inferior sea
improcedente la ley faculta al superior para declararla de oficio sin
lugar, es decir, sin necesidad de que el agraviado interponga un
recurso de hecho (art. 196 inc. 2o, 201).
Empero, si en virtud del recurso de hecho que se dedujo el tribunal
superior declara improcedente la apelación que concedió el
inferior, o si declara que ella ha debido concederse sólo en el efecto
devolutivo y no en ambos efectos, su resolución se comunicará al
inferior para que éste siga conociendo de la causa (art. 196 inc. 3o).
Es preciso tener en consideración que la resolución del tribunal
inferior que concedió una apelación en el solo efecto devolutivo, es
de aquellas que causa ejecutoria, y que es factible obtener su
cumplimiento, que tendrá un carácter condicional al estar
subordinado en todo caso a lo que se resuelva sobre el recurso (art.
193 C.P.C).
Al igual que en el legítimo recurso de hecho, el agraviado por la
resolución del tribunal inferior que concedió una apelación
improcedente, o que no la otorgó en sus efectos debidos, puede
ocurrir ante el mismo tribunal que la dictó interponiendo un
recurso de reposición, sin perjuicio de poder deducir también el
recurso de hecho ante el superior (art. 196 inc. 1o).
63 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

CAPÍTULO V
EL RECURSO DE QUEJA
(ARTS. 545, 548 Y 549 C.O.T.)

47.- Generalidades.
Todo el sistema procesal chileno está construido sobre la base del
principio de la doble instancia. Principio que fue quedando atrás
debido al uso indiscriminado que se le dio al recurso de queja, el
que terminó por transformar a la Corte Suprema en un tribunal de
tercera instancia. Ello, pues se instituyó al recurso de queja como
uno de carácter ordinario, echándose al olvido que éste tenía un
carácter esencialmente disciplinario cuya principal motivación era
obtener la corrección disciplinaria del juez que pronunciaba una
resolución cometiendo falta o abuso grave en ella. Finalmente, se
llegó al punto que las cortes (Apelaciones y Corte Suprema) se
vieron sobrepasadas por estos recursos, sin que pudieran resolver
las discusiones jurídicas mediante los mecanismos propios, como
eran la apelación y la casación.
Luego, se hacía imperante una modificación legal que subsanara
los problemas suscitados en torno al ejercicio del recurso de queja.
Ello se logró con la dictación en 1995, de la ley N° 19.374 que,
sobre esta materia, restringió la posibilidad de interponer el recurso
de queja, aliviando con ello el exceso de trabajo en los tribunales
superiores de justicia, y al mismo tiempo evitó el reemplazo de los
medios tradicionales de impugnación, apelación y casación, por el
recurso de queja.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 64

48.- Concepto.
"Es un medio de impugnación extraordinario que la ley confiere a
las partes, para impetrar de un tribunal superior el ejercicio de sus
facultades disciplinarias respecto de los jueces o de los órganos que
ejerzan jurisdicción por las faltas o abusos graves cometidos en el
pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales que no son
susceptibles de ser impugnadas por la vía jurisdiccional".
Como todo recurso, supone como fundamento jurídico la
existencia de un perjuicio para la parte que recurre, perjuicio que
debe provenir de la falta o abuso grave del ente jurisdiccional, al
dictar la resolución impugnada.

49.- Finalidad del recurso de queja.


La institución tiene por exclusiva finalidad, según lo dispone el art.
545 del C.O.T., corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional.

50.- Características del recurso de queja.


Es un recurso extraordinario: no basta sólo el agravio al recurrente,
sino que debe fundarse en las causas establecidas en la ley, esto es,
en el hecho de existir falta o abuso grave en la dictación de una
resolución.
Es de derecho estricto: en su interposición debe cumplirse con una
serie de requisitos formales establecidos por la ley, y sólo procede
contra determinadas resoluciones judiciales.
Hace excepción a la regla general: se interpone directamente ante
el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver.
Es un recurso disciplinario.
Puede ser renunciado, ya que sólo está establecido a favor de la
parte agraviada.
Tiene una tramitación breve y sumaria: se encuentra sometido a un
65 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo


fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la
queja.
El recurso de queja no suspende, sino excepcionalmente, la
tramitación del juicio en que se dictó la resolución abusiva.
Es personal: se dirige en contra del juez que ha incurrido en la falta
o abuso grave. Es a él a quien se le va a aplicar una sanción
disciplinaria y como consecuencia de esa sanción se va a
modificar, si corresponde, la resolución.
Es un recurso especial: no se encuentra establecido en el C.P.C.,
sino que en la C.P.R. (art.82) y en el C.O.T. (arts. 545, 548, 549).

51.- Resoluciones impugnables.


Este recurso procede cuando la falta o abuso grave se haya
cometido en:
1.- Sentencias definitivas.
2.- Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación.
En ambos casos esas resoluciones no deben ser susceptibles de
recurso alguno, ordinario o extraordinario, ello sin perjuicio de la
Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades
disciplinarias.
Hace excepción a la regla indicada lo dispuesto en el art. 545 inc.
1o parte final, que indica que se exceptúan las sentencias
definitivas de primera o de única instancia dictadas por arbitros
arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además
del recurso de casación en la forma.

52.- Tribunal competente para conocer del recurso de queja.


Si el recurso se interpone en contra de una falta o abuso grave
cometido en una resolución dictada por un juez de letras, juez de
RECURSOS PROCESALES CIVILES 66

policía local, juez arbitro o por un órgano que ejerza jurisdicción,


el tribunal competente será la Corte de Apelaciones con
jurisdicción en el territorio en que éstos tengan su asiento, la que
conoce en única instancia art. 63 N° 1, letra c C.O.T.
Si la falta o abuso grave se comete en la dictación de una
resolución de Corte de Apelaciones, conocerá la Corte Suprema.
Art. 98 N° 7 C.O.T.

53.- Causales del recurso de queja.


La ley nada dice sobre qué debe entenderse por "falta o abuso
grave".
Sin embargo, el art. 545 inc. 2o C.O.T. dispone: "El fallo que acoge
el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que
demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones
manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas
conducentes a remediar tal falta o abuso".
En definitiva es la jurisprudencia, la que a falta de texto legal,
deberá establecer los casos en que exista falta o abuso grave.
Cabe destacar que hasta antes de la dictación de la ley N° 19.374,
se estimaba por los tribunales superiores de justicia que existía
"falta o abuso", cuando:
- había contravención formal del texto legal;
- había una interpretación errada de la ley;
- había falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

54.- Plazo para interponer el recurso.


El agraviado debe interponer el recurso en el plazo fatal de cinco
días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la
resolución que motiva el recurso. Este plazo puede aumentar según
la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 del C.P.C.,
67 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

ello cuando el tribunal que haya dictado la resolución tenga su


asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de
aquellas en que lo tenga el tribunal que deba conocer del recurso.
Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder
de quince días hábiles contado desde igual fecha. Art. 548 C.O.T.
Como características de este plazo, se puede decir que se trata de
un plazo legal, fatal, individual, de días; hábiles, se aumenta en la
forma señalada para el término de emplazamiento para contestar
demandas, y es improrrogable.

55.- Interposición del recurso.


Se debe interponer ante el mismo tribunal que conocerá de él, es
decir, ante el superior jerárquico del que dictó la resolución que es
objeto de este recurso.
El recurso lo puede interponer la parte personalmente, o su
mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador
del número y deberá ser expresamente patrocinado por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión.
A su vez, el escrito de interposición debe cumplir requisitos de
forma y fondo.

56.- Requisitos de forma.


- Debe indicar nominativamente los jueces o funcionarios
recurridos.
- Debe individualizarse el proceso en que se dictó la resolución que
motiva el recurso.
- Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañarse copia de
ella.
- Se debe consignar el día de su dictación, la foja en que rola en el
expediente y la fecha de su notificación al recurrente.
- Se debe acompañar un certificado emitido por el secretario del
RECURSOS PROCESALES CIVILES 68

tribunal en el que conste: el número de rol del expediente y su


carátula, el nombre de los jueces que dictaron la resolución que
motiva el recurso, la fecha de su dictación y la de su notificación al
recurrente y el nombre del mandatario judicial y del abogado
patrocinante de cada parte.
Este certificado se extiende por el secretario del tribunal sin
necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del
interesado.

57.- Requisitos de fondo.


Debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se
imputan a los jueces o funcionarios recurridos.
Si bien la ley en el art. 548 no lo indica, se debe señalar que por
lógica habrá que indicar cómo la falta o abuso le produce agravio
al recurrente, y la petición de aplicarle al funcionario recurrido
medidas disciplinarias, las que deberán estar acordes a la gravedad
de la falta o abuso.
Por otra parte, entre las medidas que puede solicitar el recurrente
para poner pronto remedio al mal que motiva el recurso, existe la
orden de no innovar.
El art. 548 inc. final, al referirse a ella, indica que el recurrente
podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso.
Si bien no señala expresamente que deba solicitarse esta orden en
el escrito de formalización, parece conveniente hacerlo en ese
momento, para evitar la grave falta que le causa la resolución. Una
vez formulada la petición de orden de no innovar, el Presidente del
Tribunal designará la sala que deba decidir sobre ese punto. La sala
que debe conocer de la orden de no innovar lo hace en cuenta, y a
esa misma sala le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del
recurso.
Es decir se va a producir la radicación del recurso de queja, en la
misma sala que conozca de la orden.
Su finalidad es obtener la suspensión del cumplimiento de la
69 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el recurso de


queja interpuesto en su contra, luego sus efectos son transitorios,
limitados al período de duración de tramitación del recurso, y
subordinados, en todo caso, a la condición que se acoja o rechace
el recurso.
Respecto a los efectos en caso de la concesión de la orden de no
innovar, la ley nada dice, luego hay que estarse al Auto Acordado
de la Corte Suprema en esta materia (N° 7). De ahí que los efectos
pueden ser totales o parciales. Si se trata de efectos totales, se
concede la orden sin limitación alguna, y se paraliza todo el
procedimiento, pero no se suspende el curso de los plazos fatales
que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden.
Si se trata de efectos parciales, se concede en forma limitada,
afectando sólo un aspecto del procedimiento.
Respecto a los efectos que siguen de la interposición del recurso,
éste por regla general no suspende la ejecución de la resolución
recurrida, la que sólo se suspenderá cuando se solicite y se conceda
orden de no innovar.

58.- Tramitación del recurso (art. 549 C.O.T.).


Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (sala tramitadora) del
respectivo tribunal colegiado debe comprobar si éste cumple con
los requisitos (de forma y fondo) ya mencionados y que se
consagran en el art. 548 y, en especial, debe comprobar si la
resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otros
recursos.
Si no se cumplen los requisitos del art. 548, o si la resolución es
susceptible de otros recursos, se le declarará inadmisible sin más
trámite.
En contra de esa resolución de admisibilidad del recurso de queja
sólo procede el recurso de reposición, el que debe ser fundado en
error de hecho. El plazo para reponer, en este caso, es de cinco días
desde que se notifica esa resolución (N° 20 A.A.)
RECURSOS PROCESALES CIVILES 70

Ahora bien, si no se ha acompañado el certificado, al que alude el


art. 548, por causa justificada, el tribunal da un nuevo plazo fatal e
improrrogable para ello, el cual no puede exceder de seis días
hábiles.
Una vez admitido el recurso a tramitación, se pide informe al juez
o jueces recurridos, el cual sólo puede recaer sobre los hechos que,
según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que les imputan.
El tribunal recurrido debe dejar constancia en el proceso del hecho
de haber recibido la aludida solicitud de informe y disponer la
notificación de aquella a las partes, por el estado diario. El informe
deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la
fecha de recepción del oficio respectivo.
Una vez vencido este plazo, se haya recibido o no el informe, se
procede a la vista del recurso, para lo cual se agrega
preferentemente a la tabla. Se trata de una preferencia especial, art.
69 C.O.T.
Como se quiere que la tramitación de este recurso sea rápida, no
procede la suspensión de la vista de la causa y el tribunal sólo
puede decretar medidas para mejor resolver una vez terminada
ésta.
Por último, cualquiera de las partes puede comparecer en el recurso
hasta antes de la vista de la causa. La finalidad es poner en
conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de
queja, a objeto de que concurra, si quiere, a defender sus derechos.

59.- Problemas que presenta el art. 66 C.O.T.


De acuerdo al art. 66 inc. 3o, si existe un recurso de queja ante una
Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros
recursos jurisdiccionales, deberán acumularse y resolverse todos
conjuntamente.
A esta norma se le puede dar dos sentidos:
- Se puede estimar que si hay recurso de queja, y como éste se
agrega preferentemente, arrastrará a los otros recursos
71 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

jurisdiccionales, y como respecto del recurso de queja no procede


la suspensión de la vista de la causa, tampoco procederá respecto
de los otros recursos jurisdiccionales acumulados.
- Por otra parte, puede estimarse también que si se han interpuesto
recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de
queja, éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá
resolverse conjuntamente con ellos, lo que implica que debe
seguirse la tramitación y vista de estos últimos.
Sabemos que el recurso de queja no procede cuando contra la
misma resolución proceden otros recursos jurisdiccionales.
¿Luego, cómo se entiende el art. 66?
La única manera es creyendo que la situación ya planteada se
presentará cuando haya varias resoluciones recurridas en una
misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el
recurso de queja. Así, entonces, se podrán ver todos los recursos
conjuntamente.

60.- Fallo del recurso.


Hace referencia al fallo el art. 545 del C.O.T., existiendo dos
posibilidades:
- Si se rechaza el recurso, no se produce ninguna alteración en el
proceso y, por tanto, va a quedar confirmada esa resolución
impugnada, y se devuelven los antecedentes si se han ordenado
traer a la vista.
- Si se acoge el recurso, entonces ese fallo debe contener las
consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como
los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y
que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará
las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
Esas medidas a que alude este artículo, están dirigidas a corregir la
conducta abusiva del juez, lo que se logra a través de una medida
disciplinaria correspondiente, y comoquiera que la resolución
abusiva que permitió la interposición del recurso es una
RECURSOS PROCESALES CIVILES 72

consecuencia directa de aquella conducta irregular, es que se puede


enmendar, modificar o invalidar la resolución recurrida.
Por otra parte, en caso que un tribunal superior de justicia,
haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una
resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas
disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá
que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los
efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida
la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a
amonestación privada. Esta norma hay que entenderla en el sentido
en que el tribunal, para remediar la falta o abuso, opta por invalidar
la resolución en cuestión, quedando obligado a imponer una
medida disciplinaria, en pleno. Luego, el pleno no tiene facultad
para discutir si aplica o no una sanción disciplinaria, sino que
únicamente le va a corresponder decidir qué medida, atendida la
naturaleza de la falta o abuso, va a aplicar al juez, la que no puede
ser inferior a amonestación privada.

61.- Recursos contra la resolución que falla el recurso de queja.


Tratándose de la Corte Suprema, según lo dispone el art. 97 del
C.O.T., las sentencias que dicte al fallar los recursos de casación de
forma y fondo, de nulidad en materia penal, de queja, de protección
y de amparo, así como la revisión de sentencias firmes, no son
susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración, rectificación
y enmienda que establece el art. 182 del C.P.C. Toda solicitud de
reposición o reconsideración de las resoluciones a que se refiere
este artículo será inadmisible y rechazada de plano por el
Presidente de la Corte, salvo si se pide la reposición a que se
refieren los arts. 778,781 y 782 del C.P.C.
Por otra parte, tratándose de las Cortes de Apelaciones, según lo
dispuesto por el art. 63 N° 1 letra c, conocen en única instancia de
los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de
letras, jueces de policía local, jueces arbitros, y órganos que
ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional. Por
73 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

tanto, no procede la apelación.


Pero, en el art. 551 del C.O.T. se prescribe que las sentencias que
pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio
de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso
de apelación.
Luego, hay una contradicción, entre los arts. 63 N° 1 letra c y 551
del C.O.T., contradicción que debe entenderse en el sentido que el
art. 551 debe aplicarse sólo respecto de la resolución del pleno que
impone la medida disciplinaria. En tal caso, el tribunal competente
para conocer de esa apelación sería el tribunal superior jerárquico
de aquel que dictó la resolución apelada.

62.- Término del recurso de queja.


La forma normal y directa de ponerle fin sería el fallo del recurso,
ya sea acogiendo o desechando el recurso.
No obstante, existen otros medios de ponerle fin como son los
medios indirectos normales y anormales. Entre los medios
indirectos normales se encuentra la declaración de admisibilidad
del recurso, el desistimiento del recurso y la deserción del mismo.
Entre los medios anormales indirectos, por su parte, se pueden citar
la transacción y el desistimiento de la demanda.

63.- La queja disciplinaria o queja propiamente tal.


La queja disciplinaria o queja propiamente tal tiene por objeto
sancionar la falta o abuso ministerial cometida por los jueces y
demás funcionarios que están sujetos a la jurisdicción disciplinaria
de las Cortes, cuando aquéllas no incidan en la dictación de
resoluciones judiciales.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 74

64.- Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de


queja:
- La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a
alterar una resolución judicial. En cambio, el recurso de queja,
además de aplicar una sanción disciplinaria, busca invalidar,
modificar o enmendar una resolución judicial.
- La queja sirve para atacar cualquier actuación judicial, ya que al
no constituir un recurso, mediante su interposición se puede
reclamar de un acto cualquiera del juez o de otro funcionario de
jerarquía judicial.
El recurso de queja, en cambio, está dirigido a controlar conductas
abusivas del juez cometidas en el pronunciamiento de
determinadas resoluciones judiciales.
- La queja se puede interponer en forma verbal o escrita art. 547
C.O.T.
El recurso de queja se debe interponer por escrito.
- La queja puede plantearse durante las visitas ordinarias que los
jueces superiores jerárquicos realizan a sus inferiores. El recurso de
queja, en cambio, no se puede plantear ante el juez visitador.
- En la queja no existe la orden de no innovar, lo que es propio del
recurso de queja.
- La queja propiamente tal es de competencia del pleno. El recurso
de queja, en cambio, es de competencia de la sala.
- La queja no tiene ritualidad procesal establecida. El recurso de
queja, en cambio, si la tiene.
75 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

CAPÍTULO VI
RECURSO DE CASACIÓN

65.- Generalidades.
El recurso de casación se encuentra regulado en el Código de
Procedimiento Civil en el Título XIX del Libro III en los arts. 764
y siguientes.
En general este recurso reconoce como razón de ser y motivo único
de procedencia, la infracción de ley, y su finalidad específica es
mantener el respeto de ésta y asegurar su exacta observancia.
Con todo, las diversas formas que pueden revestir las infracciones
a la ley, llevaron al legislador a determinar los casos en que tales
infracciones constituyen un motivo de casación: no se deja de esta
suerte al criterio de las partes o de los jueces las causales o motivos
de un recurso tan trascendental, dado que él se encuentra
establecido más en consideración a la ley que a las partes.
Es menester dejar en claro, además, que la casación no es instancia,
ya que ésta comprende tanto el examen de los hechos como del
derecho que debe aplicarse al asunto controvertido. Lo que no
acontece con la casación en ninguna de sus dos especies, que sólo
se detiene en el análisis del derecho.

66.- Concepto.
El recurso de casación es el medio de impugnación extraordinario
que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones
judiciales para obtener la invalidación de ellas, cuando han sido
dictadas con omisión de las formalidades legales, o han incidido en
un procedimiento vicioso, o han sido dictadas con infracción ley, y
ésta ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 76

Para Fernando de la Rúa la casación es un medio de impugnación,


con particularidades especiales, pero genéricamente idéntico a los
demás recursos, de cuyas características fundamentales participa;
con un ámbito limitado al examen de los errores de derecho; de
carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho
procesal.
.
67.- Misión del recurso de casación.
La misión atribuida al recurso de casación es conseguir un mismo
entendimiento y un mismo criterio en la aplicación de las leyes
para completar la unidad jurídica del país.
Al decir de Gómez de la Serna el principal objeto de los recursos
de casación es completar el derecho escrito en la interpretación
usual y fijar la verdadera inteligencia de las leyes, y suplirlas en
sus omisiones. Justamente la publicidad que se le da a las
sentencias dictadas en este recurso de casación, obedece a este
deseo de guiar, de orientar a los demás tribunales en la aplicación
de la ley a los nuevos pleitos en que se susciten problemas
similares, "fijando la inteligencia de la ley, aclarando su sentido
oscuro, explicando las antinomias que a veces suelen encontrarse
en una legislación tan complicada y uniformando las reglas de la
jurisprudencia, que forman parte integrante del derecho,
aspiraciones éstas que constituyen el fin principal y más importante
del recurso de casación" (Ortiz de Zúñiga).
La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales en 1875
señaló a este respecto, y particularmente del recurso de casación en
el fondo, que su misión era "conservar la unidad de la ley en toda
la nación para evitar que los tribunales introdujeran doctrinas o
jurisprudencia diversa; para contener a los jueces en la estricta
observación de la ley; y para consultar el interés público y no
principalmente el privado".
77 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

68.- Clasificación.
El recurso de casación puede ser en la forma y en el fondo.

69.- Recurso de casación en la forma.


El art. 765 del Código de Procedimiento Civil indica en su inc. 3 o
que el recurso de casación es en la forma en los casos del art. 768,
pero no lo define. No hay disposición alguna que contenga un
concepto o noción de lo que es este recurso.
De ahí, entonces, que tomando en consideración los numeran-dos
contenidos en el art. 768, ocho de los cuales se refieren a vicios
cometidos en la dictación de la sentencia, pueda elaborarse el
siguiente concepto del recurso de casación en la forma: "Es el
recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con
ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas
cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales,
o cuando han incidido en un procedimiento vicioso.".
La denominación de este recurso proviene de la forma verbal latina
"cassare", que significa casar, derogar, anular, deshacer.
El fundamento del mismo es procurar el respeto a las reglas o
normas que la ley señala para la tramitación de los juicios. Esta
normativa puede referirse tanto a la tramitación misma, como a la
dictación del fallo. Violándose esas normas tendrá lugar el recurso
de casación en la forma, lográndose de esta forma el respeto a las
disposiciones legales que determinan las formas procesales.

70.- Procedencia del recurso.


Procederá este recurso cuando no se cumplen los requisitos que la
ley establece:
a) Para el pronunciamiento de la sentencia, y
b) Cuando no se cumplen ciertos trámites esenciales durante la
sustanciación del juicio.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 78

Luego, tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos que
ella contenga vicios propios inherentes a la misma, o por vicios que
se han cometido antes de la dictación del fallo, durante la
sustanciación del juicio.

71.- Características.
1. Es un recurso extraordinario, y lo es porque:
a) Requiere agravio de la parte recurrente.
b) Sólo procede contra determinadas resoluciones.
c) Debe interponerse por las causales específicamente indicadas en
la ley. Así fluye de los arts. 766, 768 y 769.
2. Debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución que se
trata de impugnar (art. 771).
3. Su conocimiento y fallo corresponde al tribunal superior
jerárquico del tribunal que dictó la resolución impugnada.
4. Es de derecho estricto, puesto que es necesario observar en su
interposición y tramitación ciertas formalidades, bajo sanción de
no ser admitido.
5. El fallo sólo debe pronunciarse sobre las causales que se hayan
invocado, (art. 772 inc. 2o).
6. Es un recurso establecido en el interés particular de los
litigantes, ya que sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada
y afectada por el vicio (art. 771). Esto es sin perjuicio de las
finalidades de protección y respeto a las normas procesales que se
obtienen por medio de la casación de oficio.
7. No constituye una instancia, pues el tribunal ad quem se limita a
conocer de las cuestiones de derecho.
Pese al carácter público prominentemente protector de las normas
procesales que se trasluce de este recurso de casación en la forma,
es lo cierto que se permite que él puede ser objeto de un
desistimiento por la parte que lo hizo valer. Con todo, no se acepta
79 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

la renuncia anticipada de él, puesto que en general las reglas de


procedimiento son de carácter público. Eso sí que tratándose de un
arbitraje, se permite la renuncia de este recurso, pero con la
limitante de que ella no tiene efectos tratándose de las causales de
incompetencia del tribunal y de ultra petita, como lo ha reconocido
la jurisprudencia.
Resoluciones impugnables por este recurso.
1. La regla general contenida en el art. 766 es que procede en
contra de las sentencias definitivas.
El código no hace distinción en cuanto a cuál sentencia definitiva
admite este recurso, de manera que podrá ser de unica, de primera
o de segunda instancia, y sea que ella recaiga en un juicio de mayor
o menor cuantía y/o recaiga en un juicio especial, o en un juicio
arbitral.
Tratándose de juicios especiales hay que tener presente las
excepciones contenidas en el inc. 2o del art. 766, esto es:
a) la que se refiere a la constitución de las juntas electorales, y
b) a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en
conformidad a la ley N° 17.235.
Hay que tener en cuenta que aquella sentencia que falla un recurso
de casación no es posible impugnarla por este recurso, en atención
a que esa resolución no es sentencia definitiva ni tampoco
interlocutoria. Es de una naturaleza especial: sui géneris. No hay
casación de casación, así lo indica el art. 97 C.O.T.
2. Procede, asimismo, en contra de ciertas sentencias interlo-
cutorias, que son aquellas que establecen derechos permanentes a
favor de las partes o hacen imposible su continuación (art. 766 inc.
2o), sean de única primera o segunda instancia.
Entre estas sentencias interlocutorias pueden mencionarse aquellas
que declaran la deserción o prescripción del recurso de apelación,
la que acepta el desistimiento de la demanda, la que declara
abandonado el procedimiento.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 80

Empero, no tienen este carácter aquellas que fallan cuestiones de


competencia, las que resuelven incidentes de recusación, ni
tampoco aquellas que recaen en las gestiones sobre medidas
prejudiciales precautorias o precautorias.
Procede, asimismo, este recurso en contra de las sentencias
interlocutorias de segunda instancia cuando se dictan sin previo
emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista
de la causa. En este caso, no importa que no pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación.

72.- Causales que autorizan el recurso de casación en la forma.


Considerando que este recurso es de naturaleza extraordinario, sólo
procede por las causales expresamente enumeradas en el art. 768
C.P.C., de tal manera que si él no se funda en alguna de ellas, el
recurso debe ser desestimado sin más.
Para estudiar estos motivos o causales hay que distinguir:
1. Si los vicios que la constituyen se producen en la sentencia
misma; o
2. Si se producen en el curso de la tramitación del juicio. Las ocho
primeras causales del art. 768 se refieren al primer
caso y la novena, que se desarrolla en artículos posteriores, trata de
los vicios cometidos durante el desarrollo del procedimiento.
I.- Vicios cometidos en el pronunciamiento de la sentencia
1.- En haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal
incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la
ley.
La causal comprende dos situaciones: la incompetencia del tribunal
y la integración errónea del mismo. Respecto de la incompetencia
comprende tanto a la competencia absoluta como a la relativa.
Advirtiendo que en esta etapa del desarrollo del litigio puede haber
operado ya la prórroga de la competencia relativa, aun cuando
podría darse el caso que el afectado haya reclamado oportunamente
81 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

de esta prórroga y que el tribunal la hubiere denegado.


En cuanto a la integración irregular, tiene lugar cuando la sentencia
es dictada por un tribunal colegiado superior, respecto de los cuales
rigen las reglas de integración contenidas en los art. 215 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Es útil tener en
consideración que de esta irregular integración debe reclamarse
oportunamente (art. 166 C.P.C.), considerando que sobre la materia
existe un orden de prelación
2. - En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia
de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente
o haya sido declarada por un tribunal superior.
Este motivo comprende tres situaciones:
a) La sentencia ha sido pronunciada por un juez o con la
concurrencia de un juez legalmente implicado. Las causales de
implicancia están expresadas en el art. 195 del CO.T., y aquellas de
recusación lo están en el art. 196 del mismo código; y el
procedimiento para hacerlas valer se encuentran en los arts. 113 al
128 del Código de Procedimiento Civil.
b) Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez cuya
recusación esté pendiente.
c) Que la sentencia se haya pronunciada por un juez cuya
recusación haya sido declarada por tribunal competente.
Entre las causales de implicancia y recusación, para los efectos del
recurso de casación en la forma, hay una diferencia. En efecto, para
alegar la implicancia basta su existencia, en otras palabras, es
suficiente que el juez dicte sentencia afectándole un motivo de
implicancia. En tanto que para la recusación es necesario que ésta
haya sido declarada o se encuentre pendiente.
3.- En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor
número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista, y viceversa.
Comprende este motivo de casación cuatro situaciones:
RECURSOS PROCESALES CIVILES 82

a) Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor


número de votos. Según los arts. 72 y 103 del C.O.T., el número de
votos para acordar un fallo es la mayoría absoluta de los votos
conformes de los miembros del tribunal.
Por su parte, el art. 168 del C.P.C. dispone que los autos,
sentencias definitivas y las interlocutorias deben ser pronunciadas
con la concurrencia de tres de sus miembros a lo menos.
Por último, se menciona en la causal la concurrencia o
inconcurrencia de jueces a la vista de la causa en la emisión de la
sentencia, que contraviene el texto de los arts. 75 y 76 C.O.T.
4.- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo
pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga
para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.
Hay, entonces, ultra petita en dos casos: a) cuando la sentencia
otorga más de lo pedido por las partes; y b) cuando ella se extiende
a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Es un vicio de
extra petita. Se está frente al primer caso cuando, por ejemplo,
demandándose una suma de dinero, la sentencia ordena pagar una
mayor. La segunda situación aparece cuando, por ejemplo, se
solicita únicamente la resolución de un contrato, y el juez
aceptando la resolución condena, además, al contratante al pago de
los perjuicios causados.
Para determinar si una sentencia adolece del vicio de ultra petita, es
menester comparar su parte resolutiva con los escritos de fondo,
esto es la demanda, la contestación o con la apelación o adhesión a
la apelación en su caso con los cuales debe guardar absoluta
conformidad.
Sin embargo, el tribunal no incurre en el vicio de ultra petita, a
pesar de otorgar en su sentencia más de lo pedido por la parte,
cuando está facultado para fallar de oficio.
5.- En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el art. 170.
83 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

Esta causal merece los siguientes alcances:


a) Ella es aplicable únicamente a las sentencias definitivas, porque
hace referencia al art. 170 C.P.C. y no a las interlocutorias cuyos
requisitos se señalan en el art. 171 C.P.C.
b) Procederá cuando exista contradicción entre la parte
considerativa y la parte resolutiva del fallo. Se ha entendido en esta
situación que el fallo carece de considerandos.
c) Asimismo, tendrá lugar cuando los considerandos de una
sentencia están en contradicción entre sí, de modo que se destruyen
entre sí, y en tal caso la sentencia debe estimarse como no fundada.
d) No se sanciona con esta causal el hecho de que los
considerandos sean erróneos o incompletos, pues la infracción es la
falta de tales consideraciones.
e) Al interponer al recurso es preciso citar el art. 768 N° 5 en
relación con el número del art. 170 que corresponda.
6.- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el
juicio.
Tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación y que están
firmes, producen cosa juzgada, de modo que ambas pueden servir
de base a este motivo de casación.
Requiere, además, que la cosa juzgada se haya alegado
oportunamente, sea como acción o como excepción en la
oportunidad pertinente.
7.- En contener decisiones contradictorias.
Hay contradicción en las decisiones cuando ellas son incompatibles
entre sí, o cuando no pueden cumplirse simultáneamente, o cuando
lo que una decisión afirma es negado por otra. Esta contradicción
debe darse en la parte resolutiva de la sentencia. Empero, hay que
tener cuidado con los llamados considerandos resolutivos, que son
aquellos en que el juez va resolviendo aspectos controvertidos, y
RECURSOS PROCESALES CIVILES 84

que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que resuelve.


8.- En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida.
En la situación descrita se está frente a una sentencia de primera
instancia que fue apelada, y respecto de la cual el tribunal superior
declara su deserción, prescripción o desistimiento, pese a lo cual
éste continúa conociendo del asunto y dicta fallo.
Es posible que el tribunal que está conociendo de la apelación II. -
Vicios cometidos durante la substanciación del juicio (art. 768 N°
9)
9.- En haberse faltado a algún trámite o diligencias declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
No se trata en la especie de vicios en la sentencia, ésta es perfecta,
pero ha sido dictada con la concurrencia de vicios que acontecieron
durante la substanciación del juicio.
Este numeral comprende dos situaciones:
I. La sentencia se ha dictado con omisión de un trámite o diligencia
declarado esencial por ley;
II. Omisión de cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad.
I.- Los trámites o diligencias declarados esenciales por la ley están
comprendidos en los arts. 789, 795 y 800 del C. de Procedimiento
Civil para los juicios de mínima cuantía; en la primera o en única
instancia en juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios
especiales; y en la segunda instancia de los juicios de mayor o de
menor cuantía y en los juicios especiales, respectivamente.
A) En los juicios de mínima cuantía son trámites o diligencias
esenciales (art. 789):
1. El emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la
ley para que conteste la demanda.
2. El acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el
85 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

llamado a conciliación.
B) En los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales son trámites o diligencias esenciales en la primera o en
la única instancia (art. 795):
1. El emplazamiento de las partes en la forma prevista por la ley.
No va haber emplazamiento, por ejemplo cuando el tribunal no ha
conferido traslado de la demanda, o cuando la demanda no ha sido
notificada, o cuando la notificación de la demanda no se ha hecho
en forma legal, o cuando no ha transcurrido totalmente el término
que concede la ley para contestar la demanda.
2. El llamado a las partes a la conciliación, en los casos en que
corresponda conforme a la ley.
Conforme lo expresa el art. 262 C.P.C. el llamado a conciliación es
obligatorio, salvo aquellos casos que están expresamente
exceptuados. El legislador fija las oportunidades en que debe
hacerse este llamado. Tratándose del juicio ordinario el momento
es una vez finalizado el período de discusión y en el juicio sumario
corresponde realizarlo en la audiencia de contestación.
Hay que tener presente que sólo el llamado a conciliación que tiene
el carácter obligatorio es trámite esencial, no así aquel que es
facultativo.
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo
a la ley, vale decir cuando se den los requisitos que contempla el
art. 318 C.P.C. No habrá tal recepción en las circunstancias
reguladas en el art. 313 del mismo Código.
4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría
producir indefensión.
Lo fundamental en esta actuación es que la ausencia de la práctica
de esta diligencia solicitada por las partes, produzca indefensión.
De esta manera, la omisión de la práctica de medidas para mejor
resolver no autorizan una casación en la forma, toda vez que ellas
importan el ejercicio de una facultad del órgano jurisdiccional.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 86

5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente


por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
Sobre el particular conviene tener presente lo prescrito en los arts.
346 N° 3 y 348 del C. de Procedimiento Civil.
6. La citación para alguna diligencia de prueba.
Si el tribunal resuelve practicar una diligencia de prueba solicitada
por las partes, debe dictar una resolución que así lo ordene (art.
324), pero la diligencia no podrá llevarse a acabo sino después de
notificada dicha resolución a las partes y de transcurridos tres días,
sin que las partes se hayan opuesto o formulado observaciones (art.
69).
Si el tribunal haciendo uso de la facultad del art. 159 C.P.C. ordena
de oficio practicar una diligencia probatoria, basta con dar
conocimiento a las partes de tal resolución para llevarla a efecto.
No hay citación.
7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no
establezca este trámite.
C) En los juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en los
juicios especiales son trámites o diligencias esenciales en la
segunda instancia (art. 800 C.P.C):
1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior
conozca del recurso.
Este trámite está referido al emplazamiento para comparecer a la
segunda instancia, el cual está constituido por:
a) la notificación de la resolución que concede el recurso;
b) por el transcurso del plazo, que en general es de cinco días, pero
susceptible de aumentarse conforme a los arts. 258 y 259 C.P.C, y
que se cuenta desde que los autos ingresan a la secretaría.
Los tribunales han declarado que falta el emplazamiento de
segunda instancia en los siguientes casos:
a) Cuando el decreto que concede la apelación se notifica a la parte
87 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

misma, teniendo ésta mandatario constituido en la causa.


b) Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a
cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso sólo
por el estado diario, en circunstancias que debió ser notificada
personalmente o por cédula, de acuerdo al art. 52 C.P.C.
c) Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que
se interpuso el recurso de apelación, el superior conoce de él y
dicta sentencia.
d) Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya
transcurrido totalmente el término para comparecer ante el tribunal
de alzada.
2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente
por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
Se trata en este caso de un medio probatorio al cual se le atribuye
un carácter principal por la frecuencia con que se le utiliza. Los
instrumentos pueden presentarse hasta antes de la vista de la causa.
El plazo de citación es de tres o seis días, dependiendo de si es un
instrumento público o privado.
3. La citación para oír sentencia definitiva.
Este trámite en segunda instancia es complejo al comprender,
tratándose de una sentencia definitiva, varias etapas que son: la
notificación legal del decreto que ordena traer los autos en
relación, certificación del relator, fijación de la causa en tabla y la
vista de la causa propiamente tal (anuncio, relación, alegatos).
Hay sentencias definitivas que se ven en cuenta, en cuyo caso la
citación para oír sentencia contendrá la resolución que ordena dar
cuenta y su notificación en forma legal.
4. La fijación de la causa en tabla para ser vista en los tribunales
colegiados en la forma establecida en el art. 163 C.P.C.
5. Los indicados en los N°s. 3, 4, y 6, del art. 795, en caso de
haber aplicado el art. 207. Esta disposición se refiere a la prueba en
RECURSOS PROCESALES CIVILES 88

segunda instancia.
II.- El otro aspecto comprendido en la causal N° 9 del art. 768, se
refiere a la omisión de cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Así, por ejemplo, resulta si una sentencia no registra la firma del
secretario (art. 61) que obra como ministro de fe del tribunal que
ha dictado la sentencia.
Limitaciones para la interposición del recurso de casación en la
forma.
En el recurso de casación en la forma existe lo que se denomina
limitaciones para poder interponer un recurso de esta índole.
Para Casarino deben señalarse tres limitaciones:
1. La falta de preparación del recurso (art. 769).
2. Que el perjuicio causado por la resolución contra la cual se
recurre, sea reparable sólo con la invalidación del fallo, o bien que
el vicio no influya en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 3o).
Este inc. 3o comprende dos situaciones diversas: a) si el perjuicio
puede ser subsanado por otra vía (apelación), el recurso no será
acogido. Acoger el recurso significa anular la sentencia, por eso es
que la ley desea que sea el último medio para reparar un perjuicio.
Lo que debe entenderse sin perjuicio de la facultad que el
legislador reconoce para interponer una casación conjuntamente
con la apelación; b) que el vicio no ha influido en lo dispositivo del
fallo. Este requisito requiere un examen específico de cada caso.
3. La falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción
que se haya hecho valer oportunamente (arts. 768 inc. 4o, 775 inc.
2o), en que al tribunal podrá limitarse a ordenar al de la causa que
complete su sentencia dictando resolución sobre el punto omitido.
89 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

73.- Falta de preparación del recurso.


Una de las condiciones previa e indispensable que exige la ley (art.
769) para que pueda interponerse un recurso de casación en la
forma, es la de haber preparado el recurso en su oportunidad.
Por consiguiente, la preparación del recurso de casación consiste
en ejercer en su oportunidad todos los medios que concede la ley al
efecto para reclamar de la falta, sin que se haya logrado subsanar el
vicio que fundamenta el recurso. Así, por ejemplo, si el vicio es la
incompetencia del tribunal el interesado debe reclamar de ella
formulando oportunamente el incidente respectivo. Si el incidente
es rechazado por el tribunal de primera instancia, debe apelarse de
esa resolución, y si el tribunal de alzada confirma la sentencia de
primera instancia, el vicio de incompetencia ha quedado
subsistente y el afectado podrá subsanarlo interponiendo en su
oportunidad el correspondiente recurso de casación en la forma.
Así, entonces, ha quedado preparado el recurso.
El fundamento de la preparación de este recurso se encuentra en el
deseo del legislador que el vicio del cual se reclama se subsane en
lo posible por el mismo tribunal que dictó la resolución o, en su
defecto, por el superior jerárquico si interpuso apelación.

74.- Requisitos para entender preparado el recurso.


Del art. 769, particularmente de su inc. 1o, se desprende que para
que se entienda preparado un recurso de casación en la forma, es
necesario que se cumplan las siguientes exigencias:
1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la
causal.
2. Que el reclamo se haya hecho ejerciendo en su oportunidad los
medios de impugnación que señala la ley (reposición, apelación,
hecho). En el caso del art. 768 N° 1 la reclamación debe hacerse
por la parte o su abogado antes de verse la causa.
3. Que el reclamo lo haya formulado aquel que interpone el
recurso.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 90

Para reclamar de los vicios que pueden producirse durante el


desarrollo del procedimiento, nuestro Código Procesal contempla
dos tipos de recursos: a) los recursos ordinarios, y b) el recurso de
casación en la forma.
Los primeros, proceden en contra de la resolución en que se ha
cometido el vicio, entre los cuales se cuentan los recursos de
reposición, apelación, el de hecho, y la doctrina agrega que
también se puede reclamar por vía de la nulidad procesal. El
segundo, va a darse contra la sentencia dictada en el juicio cuando
se ha faltado a los trámites esenciales del procedimiento.
De acuerdo a lo anterior, la interposición de los recursos ordinarios
es lo que constituye la preparación del recurso de casación en la
forma, agregando la doctrina el incidente de nulidad procesal.
Respecto del recurso de queja, éste no prepara el recurso de
casación, puesto que es un recurso subjetivo, personal, que se
dirige en contra del juez respectivo.

75.- Excepciones a la preparación del recurso.


No obstante esta exigencia de preparar el recurso de casación en la
forma, es el propio legislador el que se encarga de establecer
algunas excepciones a este principio.
Es el art. 769 el que establece tales excepciones:
1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la
resolución en que se ha cometido el vicio (art. 769 inc. 2o). Por
ejemplo, aquellos asuntos que se fallan en única instancia.
2. Cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento
mismo de la sentencia que se trata de casar. Es la situación prevista
en el art. 768 N° 5.
3. Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte
después de pronunciada la sentencia. Así acontece si se omite el
trámite de la citación para oír sentencia, en que sólo se tomará
conocimiento de este hecho cuando se notifique el fallo.
91 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

4. Cuando se interpone en contra de una sentencia de segunda


instancia por las causales del art. 768 N° 4 (ultra petita), N° 6 (cosa
juzgada), o N° 7 (decisiones contradictorias). Y no es necesario
prepararlo aun cuando esos vicios se hayan cometido en la
sentencia de primera instancia. La razón estriba en que el
legislador considera estas causales de especial gravedad e
importancia.
Una situación particular se presenta cuando la sentencia de
segunda instancia no subsana la omisión de algún requisito de
forma del fallo de primera instancia. La interrogante que se
formula es ¿procede un recurso de casación contra el fallo de
alzada?
Se presentará este caso cuando la sentencia de segunda instancia
confirma la de primera, sin salvar la omisión de un requisito de
forma que aquella contenía.
Algunos han sostenido que no es procedente el recurso de casación
en la forma contra la sentencia de segunda, porque no se ha
preparado el recurso interponiendo casación contra la sentencia de
primera instancia, agregando que el inc. 3o del art. 769 al señalar
las excepciones a la preparación del recurso, no se refirió al N° 5
del art. 768, que es la que alude a la omisión de algunos de los
requisitos del art. 170.
Sin embargo, esta opinión no es la que ha prosperado en la
jurisprudencia ni en la doctrina. En efecto, se sostiene que contra
esa sentencia de segunda instancia es perfectamente posible
interponer un recurso de casación en la forma en contra de ella,
pues incurre en un nuevo vicio, independiente de aquellos en que
pudo incurrir la de primera instancia, y de allí que esa circunstancia
haga innecesaria la preparación del recurso.

76.- De la interposición del recurso.


1. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar
y para ante aquel a quien corresponda conocer de él conforme a la
RECURSOS PROCESALES CIVILES 92

ley (art. 771 C.P.C.).


El tribunal ante el cual se interpone se denomina "a quo", y el
llamado a conocerlo es el inmediatamente superior en grado al que
dictó la resolución recurrida, el cual recibe el nombre de tribunal
"ad quem".
2. El titular en la interposición es la parte agraviada. Requiere,
entonces, el recurrente dos condiciones:
a) Haber sido parte en el juicio en que se dictó la sentencia que se
impugna.
b) Ser agraviado por esta sentencia.
En cuanto al primer requisito cabe hacer presente que tanto
corresponde a las partes principales como a los terceros
coadyuvantes y excluyentes, en atención a que éstos se equiparan a
las partes principales.
Tratándose del recurso de casación en la forma para que una parte
sea considerada agraviada es necesario que se cumplan dos
requisitos:
a) que la sentencia le perjudique, y
b) que el vicio en que se funde la causal le afecte.
La sentencia perjudica a una parte cuando ha perdido el litigio o no
ha obtenido todo lo que pedía. Así, si es demandado cuando la
sentencia lo ha condenado a alguna prestación, rechazando en todo
o en parte alguna de las excepciones hechas valer en su
oportunidad.
En lo que respecta a la segunda exigencia puede acontecer que el
vicio afecte a la parte contraria. De modo que aun cuando a una de
las partes perjudique una sentencia, no podrá interponer este
recurso si el vicio le afecta a la contraparte, por ejemplo el
demandante no puede recurrir de casación por falta de
emplazamiento del demandado.
Una cosa es ser afectado por la sentencia recurrida (lo que importa
el perjuicio), y otro por el vicio (que éste le afecte). Con todo, hay
93 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

vicios que por su naturaleza afectan a todas las partes, como


sucede, por ejemplo, con la infracción a las reglas de los acuerdos
de los tribunales colegiados.
La forma de interponer el recurso es por medio de un escrito (art.
770 C.P.C.), y en lo que respecta al plazo para deducirlo hay que
tener presente las siguientes variantes:
a) sentencia de primera instancia, caso en el cual debe recurrirse
dentro del plazo concedido para la apelación, y si también se apela,
es menester recurrir de casación conjuntamente con la apelación.
Vale decir, 5 ó 10 días tratándose de sentencia definitiva; 5 días, si
es una interlocutoria que hagan procedente la casación; 15 días ni,
es si se trata del laudo y ordenaba dictado por el juez partidor (art.
7709 inc.2° en relación con los arts. 189, 664 y 666 C.P.C.).
b) Sentencia de única o de segunda instancia. El término es de 15
días, plazo que se cuenta desde la notificación de la sentencia
contra la cual se recurre (art. 770 inc. 1o C.P.C.).
c) Si se deducen recursos de casación en la forma y en el fondo en
contra de una misma sentencia, ambos deben interponerse en el
mismo escrito simultáneamente.
El plazo en cuestión presenta las siguientes características:
1. Es un plazo legal.
2. Es un plazo fatal.
3. Es un plazo individual.
4. Es un plazo improrrogable.
5. Es un plazo de días hábiles.

77.- Del escrito de interposición.


Este escrito es el acto jurídico procesal tendiente a impugnar una
sentencia judicial por vía de la casación. Su objeto es señalar al
tribunal el vicio o defecto en que se funda el recurso, y debe
cumplir requisitos de forma y de fondo.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 94

Son de fondo, señalar expresamente el vicio o defecto en que se


funda, y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
Son de forma, la presentación escrita y que el recurso sea
patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del
número. La jurisprudencia ha agregado que tal escrito deberá
contener las peticiones concretas que formula el recurrente al
tribunal ad quem.
Cabe advertir que es en esta oportunidad en que el recurrente junto
con interponer el recurso, pero en solicitud separada, puede pedir
que no se cumple el fallo mientras el vencedor no rinda fianza de
resultas. Esta solicitud se agrega al cuaderno de compulsas o
fotocopias (773 incs. 2o y 3o C.P.C.).

78.- Actitud del tribunal a quo (art. 776 C.P.C.).


Interpuesto el recurso el tribunal a quo debe examinar únicamente:
a) si el recurso se ha interpuesto en tiempo; y
b) si es patrocinado por abogado habilitado. Si el tribunal es
colegiado este examen se hace en cuenta.
Si estas exigencias se reúnen, el tribunal declarando admisible el
recurso lo debe conceder, y en la misma resolución ordena foto-
copiar, o en su caso, compulsar, además de la resolución recurrida,
las piezas determinadas que va a indicar para continuar conociendo
del asunto. Del mismo modo, en esa misma resolución ordena
elevar los autos originales al tribunal superior, y devolver las
fotocopias o compulsas al tribunal que debe conocer del
cumplimiento del fallo.
Se omite en esta resolución la referencia a las fotocopias o
compulsas si en contra de la misma sentencia se ha interpuesto y
concedido un recurso de apelación en ambos efectos (art. 776 incs.
2o y 3o, C.P.C.).
¿Qué sucede cuando se omiten estos requisitos?
Omitiéndose uno o ambos requisitos el tribunal a quo debe declarar
95 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

inadmisible sin más este recurso, y esa resolución no necesita ser


fundada (art. 778 C.P.C.), y sólo puede ser impugnada por un
recurso de reposición fundado en un error de hecho que debe
hacerse valer dentro de tercero día. El fallo recaído en la reposición
es inapelable, pero podría ser objeto de un recurso de queja.
En buenas cuentas, el tribunal a quo se limita a hacer un examen al
recurso en sus aspectos formales, a una simple calificación de
hecho que no implica una calificación jurídica sobre el fondo del
recurso.

79.- Importancia del escrito de interposición.


La trascendencia de este escrito radica en que él determina la
competencia del tribunal ad quem, de tal manera que interpuesto
no se puede efectuar variación alguna en el mismo. Por
consiguiente, la sentencia que falla el recurso no puede extenderse
a otras causales que a aquellas que han sido alegadas en tiempo y
forma, aun cuando posteriormente se descubra una nueva causal
que pudiera haberse alegado (art. 774). Esta situación es lo que se
denomina la inmutabilidad e invariabilidad del recurso. Se llama
invariabilidad porque no se le puede variar, cambiar, e
inmutabilidad porque queda precisado en ciertas y determinadas
causales.
Lo anotado es sin perjuicio de las facultades del tribunal ad quem
para casar de oficio la sentencia recurrida, según lo establece el art.
775 C.P.C.
Efectos que produce la interposición del recurso en el
cumplimiento del fallo (art. 773 C.P.C).
La regla general es que la interposición de este recurso no
suspende la ejecución del fallo, salvo cuando su cumplimiento
haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso,
ejemplo la nulidad de un matrimonio o que permita el de un menor.
Asimismo, se suspende la ejecución de la sentencia recurrida
cuando la parte vencida exige que no se lleve a efecto la sentencia
RECURSOS PROCESALES CIVILES 96

mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a


satisfacción del tribunal que dictó la sentencia recurrida.
Este derecho debe ejercerse junto con interponer el recurso, pero en
solicitud separada. El tribunal a quo se pronuncia de plano y en
única instancia sobre esta solicitud fijando el monto de la caución,
agregándose dicha solicitud al cuaderno de fotocopias o
compulsas, que será remitido al tribunal que debe conocer del
cumplimiento del fallo. El tribunal a quo conoce también en única
instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la
caución.
La solicitud en referencia se presenta por separado, dado que el
recurso debe elevarse a la Corte Suprema con el expediente
original, en tanto que el escrito en que se solicita el no
cumplimiento del fallo se devolverá con las compulsas al tribunal
de primera instancia para su cumplimiento (art. 773 inc. 4o).
No tiene derecho a solicitar fianza de resultas cuando sea el
demandado el que interpone el recurso contra la sentencia
definitiva dictada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios,
en los de desahucio y en los de alimentos.

80.- Tramitación del recurso.


Para determinar la tramitación hay que distinguir entre aquella que
se produce ante el tribunal a quo y aquella se lleva a efecto ante el
tribunal ad quem.
A) Tramitación ante el tribunal a quo
Presentado el recurso el tribunal a quo lo declara admisible o
inadmisible (art. 778), según concurran o no los requisitos
previstos por la ley (art. 776), y que ya han sido examinados. Este
examen no se refiere al fondo, es decir, no tiende a determinar si se
ha cometido el vicio invocado, sino sólo a si se han cumplido o no
aquellas condiciones indispensables para que el recurso sea
concedido. Si concurren todos los requisitos lo declara admisible
(art. 776 inc. 1o). En caso contrario, lo declara inadmisible (art. 778
97 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

C.P.C.), resolución que puede ser impugnada por un recurso de


reposición dentro de tercero día, y fundarse en un error de hecho.
Declarado admisible el recurso, el tribunal a quo debe disponer que
se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 197, bajo
apercibimiento de tener al recurrente por desistido del recurso si se
incumple la obligación contenida en él. Los autos originales se
elevan al tribunal ad quem, devolviéndose al tribunal de origen las
fotocopias para que se cumpla el fallo.
De acuerdo a lo estipulado en el art. 777, si el recurrente no
franquea la remisión del expediente al tribunal ad quem, puede
pedirse al a quo que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de
declararse de tener por no interpuesto el recurso. Se dejará
constancia en el proceso de haberse efectuado el depósito del
dinero suficiente para costear el despacho del expediente.
B) Tramitación ante el tribunal ad quem (art. 779 C.P.C.)
Una vez recibidos los autos en el tribunal superior, el secretario de
éste debe certificar en la causa el día de la recepción, aplicándose
al recurso en cuestión los arts. 200, 201, 211, y desde la fecha de
esta certificación se cuenta el plazo que tienen las partes para
comparecer a proseguir la tramitación del recurso, aplicándose las
reglas que rigen para el recurso de apelación. El art. 201 sólo será
aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de
plazo.
Recibidos los autos, estampada la certificación, compareciendo las
partes el tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso. La finalidad de este trámite es evitar la
pérdida de tiempo que significaría tramitar íntegramente un recurso
que a la postre es inútil.
Según lo prescribe el art. 781 C.P.C. elevado un proceso en
casación de forma el tribunal ad quem va a examinar en cuenta:
1. Si la sentencia objeto del recuso es de aquellas contra las cuales
lo concede la ley.
2. Si el recurso reúne los requisitos de los art. 772 inc. 2° y 776 inc.
RECURSOS PROCESALES CIVILES 98

1 °, esto es, si ha sido interpuesto en tiempo y si está patrocinado


por abogado habilitado.
3. Además, deberá constatar si menciona expresamente el vicio o
defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la
causal que se invoca.
Nada dice la ley -art. 781 C.P.C.- respecto del requisito de preparar
el recurso de casación en la forma. Se sostiene, sin embargo, que
constituyendo ésta la oportunidad en que el tribunal ad quem debe
declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del vacío, deberá
analizar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769,
vale decir, si se preparó o no el recurso. Este examen no lo puede
hacer el tribunal o a quo porque no lo autoriza el art. 778 C.P.C.
Del examen que el tribunal ad quem realiza conforme el art. 781,
puede concluir:
a) Que el recurso es inadmisible, y en tal caso lo declarará sin lugar
desde luego por resolución fundada. Contra esta resolución el
recurrente puede interponer un recurso de reposición fundado
dentro de tercero día.
Asimismo, en este caso el tribunal está facultado para decretar
autos en relación -no obstante la inadmisibilidad- si estima posible
una casación de oficio.
b) Que el recurso es admisible, en cuyo caso ordenará traer los
autos en relación. Debe incluirse en este caso la situación en que el
tribunal estime que no se han mencionado todas las leyes que se
suponen infringidas o haberse hecho esto con error, lo que se
resolverá en la sentencia de casación.

81.- Comparecencia de las partes.


Se aplican las mismas reglas que rigen para la apelación en esta
materia. Así, respecto del recurrente y conforme a lo dispuesto en
el art. 779 se aplican los arts. 200-202 y 211, y el 201 regirá en
cuanto la no comparecencia del recurrente dentro de plazo. En
consecuencia, el recurrente debe comparecer ante el tribunal ad
99 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

quem en el plazo de cinco días fatales contados desde la


certificación de ingreso del expediente al tribunal superior. Este
término se aumenta en la misma forma que el de emplazamiento
para contestar demanda, de acuerdo a los arts. 258 y 259 C.P.C.,
cada vez que el tribunal a quo funcione fuera de la comuna en que
resida el tribunal ad quem. Si no lo hace, previa certificación que el
secretario debe efectuar de oficio, se declarará la deserción del
recurso.
En lo que atañe al recurrido, si no comparece se sigue el recurso en
su rebeldía, y no es necesario notificarle las resoluciones que se
dicten, las cuales producen sus efectos a su respecto desde que se
pronuncien, lo que no obsta a que pueda comparecer en cualquier
estado del recurso representado por procurador del número.
El recurrente, según el art. 803, puede designar hasta antes de la
vista de la causa un abogado para que lo defienda ante el tribunal
ad quem, que puede ser o no el mismo profesional que patrocinó el
recurso. Asimismo, las partes pueden hasta el momento de verse el
recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea
procurador del número, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso (art. 783 inc. 4o C.P.C.).

82.- Vista de la causa (art. 783).


Se observan en esta materia las mismas reglas que las establecidas
por la ley para el recurso de apelación. Advirtiendo que los
alegatos de los abogados se limitan a una hora, tiempo que se
puede prorrogar por el mismo lapso por decisión unánime de los
miembros del tribunal.
Cabe tener en cuenta que si el recurso de casación se interpone
conjuntamente con un recurso de apelación contra una sentencia de
primera instancia, éstos se verán conjuntamente y se dictará una
sola sentencia para desechar la casación en la forma y fallar la
apelación. Si se da lugar a la casación se tiene como no interpuesta
la apelación. Luego, se verá en primer lugar el recurso de casación,
(art. 798 C.P.C.), y la razón de este obrar se encuentra en que el
RECURSOS PROCESALES CIVILES 100

objetivo de la casación es invalidar la sentencia recurrida, en tanto


que a través de la apelación lo que se pretende es lograr modificar
o enmendar el fallo del cual se apeló.
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación
en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán
conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo, y si se acoge el
recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo (art.
808 C.P.C.). Luego, se ve primero el recurso de casación en la
forma y después el de fondo.

83.- Prueba ante el tribunal ad quem (art. 799 C.P.C.).


A pesar de que este art. 799 está ubicado en las disposiciones
especiales del recurso de casación interpuesto contra sentencias
pronunciadas en primera o en única instancia, es también aplicable
a las de segunda en virtud de lo dispuesto en el art. 807 inc. 2o
C.P.C.
Tendrá lugar esta prueba cuando los hechos constituidos de la
causal alegada no constan en el proceso, y se hace necesario
acreditarlos por alguno de los medios ordinarios de prueba. El
tribunal es quien tiene la facultad para fijar prudencialmente el
término probatorio, que en ningún caso podrá exceder de treinta
días. En lo demás, se aplicarán las reglas generales sobre la prueba
al no existir otras disposiciones sobre el particular. De esta manera,
la parte que desee rendir prueba en la casación presentará un
escrito en tal sentido al tribunal ad quem, pidiendo que se ordene
recibirla y que se fije un término al efecto. La oportunidad para
ejercer este derecho es desde el momento en que se reciben los
autos en la secretaría hasta antes de la vista del recurso.
Terminación del recurso de casación en la forma. Hay modos
normales y anormales.
A.- El modo normal y directo de terminar este recurso será
mediante el fallo que recaiga en él, y se producirá terminada que
sea la vista de la causa, quedando el tribunal ad quem en situación
de emitir su sentencia ateniéndose a las normas que sobre los
101 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

acuerdos se contienen en el Código Orgánico de Tribunales.


Este fallo se denomina sentencia de casación, la que no es posible
incluir entre los tipos de resoluciones que indica el art. 158 C.P.C.,
pues no es una sentencia definitiva ni tampoco interlocutoria.
El plazo para dictar sentencia en un recurso de casación en la
forma interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, es de
veinte días que se cuentan desde la finalización de la vista de la
causa (art. 806 C.P.C.). Este plazo no rige respecto de las
sentencias de única o primera instancia, las cuales deben
pronunciarse en el término de treinta días (art. 90 N° 10 C.O.T.).
El tribunal ad quem al fallar el recurso de casación en la forma no
se pronuncia sobre las cuestiones del fondo que constituyen el
objeto del pleito, y sólo tiene facultad para resolver:
1. Si los hechos en que se funda la causal invocada existen o no.
2. Si existiendo tales hechos constituyen la causal invocada y ésta
es de las contempladas en la ley.
Reuniéndose estas circunstancias el tribunal ad quem anulará
sentencia impugnada o el procedimiento vicioso, en su caso.
El tribunal correspondiente al fallar el recurso puede adoptar dos
actitudes: a) acogerlo o denegarlo; y b) limitarse a ordenar al juez
de la causa que complete la sentencia, cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna
acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el
juicio (art. 768 inciso final).
a) Sentencia que acoge el recurso (art. 768 C.P.C.).
Para que el tribunal ad quem pueda acoger el recurso, es menester
la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a. 1. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos,
o que ellos hayan sido acreditados por medio de la prueba que se
produjo de acuerdo al art. 799.
a.2. Que esos hechos constituyen realmente la causal invocada.
a.3. Que la causal que se invoca sea de aquellas que contempla la
RECURSOS PROCESALES CIVILES 102

ley.
a.4. Que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el
recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo.
a.5. Que el vicio haya influido en lo dispositivo del fallo
impugnado.
Si respecto de las dos últimas circunstancias, el vicio puede ser
subsanado por otro medio distinto de la casación, ésta debe ser
rechazada.
La sentencia que acoge el recurso debe determinar el estado en que
queda el proceso (art. 786), y esa causa se va a remitir para su
conocimiento al tribunal pertinente, esto es, a aquel a quien tocaría
conocer del negocio en caso de recusación del jue7 o jueces que
dictaron la sentencia casada. Si hay varios tribunales será
competente aquel a quien correspondería subrogarlo de acuerdo a
las reglas generales. El inhabilitado es el juez o jueces, no el
tribunal.
De esta suerte, si el vicio se cometió en la sentencia misma, el
proceso debe quedar en estado de volverse a dictar una nueva
sentencia. Son las causales indicadas en el art. 768 N°s. 1 al 8.
En cambio, si el vicio incide en el procedimiento (art. 768 N° 9), el
proceso debe quedar en estado de seguirse tramitando desde la
diligencia inmediatamente anterior a aquella en que se cometió el
vicio.
Sin embargo, hay algunas situaciones en que no tiene vigencia lo
dispuesto en el art. 786. Efectivamente, si el vicio que da lugar a la
invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en
las causales 4, 5, 6, y 7 del art. 768, es el mismo tribunal acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, el que dictará la
sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Es la llamada
sentencia de reemplazo.
Por consiguiente, en esta situación van a haber dos sentencias:
a) la sentencia de casación, que acoge el recurso; y
103 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

b) la sentencia de reemplazo, que sustituye a la que se dictó en el


proceso.
La misma regla rige en el caso del inc. 1o del art. 776 si el tribunal
respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales
mencionadas, y constituye la denominada casación oficiosa.
Es preciso advertir que la referencia contenida en el art. 786 al inc.
1o del art. 776 debe entenderse hecha al art. 775 inc. 1o realmente.
b) Sentencia que rechaza el recurso
No concurriendo las circunstancias necesarias, el tribunal ad quem
deniega el recurso y debe devolver los autos al tribunal de la causa
para que se proceda el cumplimiento de la sentencia si es que no
hay otro recurso pendiente.
B) Los medios anormales de poner término al recurso de casación
pueden ser, a su vez, directos e indirectos.
Son directos anormales la deserción del recurso, el desistimiento
del mismo y la prescripción del recurso.
Son indirectos anormales el desistimiento de la demanda, la
transacción, el abandono del procedimiento, la conciliación.
1. La deserción del recurso
Es una causal anormal directa de poner término al recurso de
casación en la forma, que puede darse tanto ante el tribunal a quo
como ante el tribunal ad quem.
1.1. Ante el tribunal a quo cuando el recurrente no deposita en
poder del secretario del tribunal los dineros necesarios para cubrir
el valor de las fotocopias o compulsas dentro del plazo fatal de
cinco días (art. 776, 197 inc. 3o C.P.C.). Es preciso tener en cuenta
que este criterio no es compartido por todos, puesto que el art. 776
hace referencia al inc. 2o del art. 197, inciso que no contempla
ninguna sanción, y éstas son de derecho estricto. Fue la reforma
introducida por la ley N° 18.705 la que creó un nuevo inciso
segundo al citado art. 197, pasando el inciso segundo a ser tercero,
y no modificó la referencia que se contiene en el art. 776 inc. 2 o al
RECURSOS PROCESALES CIVILES 104

art. 197 C.P.C., lo que habrá que atribuir a un simple olvido del
legislador. Además, si bien el aludido art. 197 habla de
desistimiento del recurso, en verdad es una deserción.
1.2. Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no franquea la
remisión de los autos al tribunal ad quem habiendo sido apercibido
para ello (art. 777 C.P.C.). Esta obligación se presenta cuando el
tribunal ad quem tiene su asiento en una comuna distinta del
tribunal a quo. El interesado deberá pedir que se deje constancia
del hecho de haberse entregado la suma de dinero indicada para el
envío del proceso.
1.3. Ante el tribunal ad quem se produce la deserción del recurso
cuando el recurrente no comparece en tiempo oportuno (arts. 258,
259, 200 inc. 2o, 779 C.P.C.).

84.- Tramitación de la deserción.


Cuando se trata del caso previsto en el art. 197 el llamado a
resolver la deserción es el tribunal a quo, quien lo hace de plano y
sin más trámite.
Tratándose de la falta de franqueo para la remisión de la causa, el
tribunal a quo debe apercibir al recurrente para que franquee el
envío, advirtiendo que en caso de incumplir esa obligación en el
plazo que se le fije, el tribunal declarará desierto el recurso.
Por último, si el recurrente no comparece en tiempo oportuno, la
deserción se va a resolver de plano con el solo mérito del
certificado del secretario del tribunal (art. 779).

85.- El desistimiento del recurso.


El desistimiento del recurso de casación es el modo de ponerle
término por la declaración expresa de la voluntad del recurrente de
no insistir en su prosecución.
Se desiste del recurso cuando el recurrente manifiesta su voluntad
de abandonarlo después de interpuesto. En cambio, se renuncia a
105 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

un recurso cuando se manifiesta la voluntad de no hacer uso de él,


de no interponerlo.
El escrito respectivo puede presentarse tanto ante el tribunal a quo
como ante el tribunal ad quem, según se encuentren los autos en
uno u otro tribunal. La jurisprudencia ha manifestado que el escrito
respectivo puede presentarse en cualquier momento, aun después
de la vista de la causa y acordada la sentencia. En lo que respecta a
la tramitación que debe acordarse a tal desistimiento, nada dice la
ley, pero aplicando por analogía lo resuelto por la jurisprudencia
respecto del recurso de apelación, el desistimiento debe ser resuelto
de plano por el tribunal, es decir, sin darle ninguna tramitación y
sin que la contraparte pueda formular oposición.

86.- La prescripción del recurso.


En esta materia rigen las disposiciones que corresponden a la
prescripción del recurso de apelación, y esa normativa es la
contemplada en el art. 211 C.P.C. Según esta disposición si
concedida una apelación dejan las partes transcurrir más de tres
meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá
cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el
expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo
aludido será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias
interlocutorias, autos o decretos.
Interrúmpese esta prescripción por cualquier gestión que se haga
en el juicio antes de alegarla. Naturalmente quien solicitará la
prescripción es la parte contraria del recurrente.

87.- Declaración de abandono del procedimiento.


El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes
que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis
meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos (art. 152
RECURSOS PROCESALES CIVILES 106

C.P.C.)
Es entonces, una forma directa anormal de poner término a un
recurso de casación en la forma, en la medida que este recurso se
encuentre en tramitación.
Medios anormales indirectos están constituidos por el
desistimiento de la demanda, la transacción, la conciliación.

88.- Casación en la forma de oficio (art. 775).


Es la facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales
de invalidar de oficio las sentencias judiciales cuando de los
antecedentes de que estuvieren conociendo, aparece de manifiesto
que ellas adolecen de un vicio que autoriza la casación en la forma.
Luego, no se trata de un recurso sino de una facultad que un
tribunal puede por propia iniciativa ejercer para invalidar una
sentencia.
Su fundamento es la protección del interés social, que puede verse
amenazado cuando se violan las disposiciones que determinan las
formas procesales. El objeto de la casación oficiosa es anular las
sentencias que adolecen de vicios que, perjudiciales o no, aten-ten
contra el interés general de la sociedad y la ley.
El tribunal puede invalidar de oficio una sentencia en los siguientes
casos taxativos:
1. Cuando estuvieren conociendo de un asunto por vía de
apelación.
2. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de consulta. Este
es un trámite procesal, no un recurso, que se da en ciertas materias
civiles o penales.
3. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de un recurso de
casación que fue declarado inadmisible.
4. Cuando estén conociendo de un asunto por alguna incidencia, la
que debe tener alguna relación con la sentencia que se trata de
invalidar.
107 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

Hay que tener presente en esta materia según la jurisprudencia:


a) Que si el tribunal declara improcedente un recurso de apelación,
siempre conserva la facultad para casar de oficio la sentencia
apelada.
b) Asimismo, también un tribunal puede casar de oficio la
sentencia cuando está conociendo de los recursos de casación en la
forma o en el fondo, aun cuando tales recursos sean declarados
inadmisibles.
Esta facultad que puede ejercer el tribunal es una excepción al
principio a la pasividad de los tribunales, y de la cual los
tribunales, por ende, pueden hacer uso de ella a su arbitrio.

89.- Causales en las que puede fundarse la casación oficiosa.


Las causales en que puede fundarse el tribunal para casar de oficio
una sentencia, son las mismas de las que pueden hacer uso las
partes para deducir un recurso de casación en la forma y que están
comprendidas en el art. 768 C.P.C.
Sin embargo, es requisito esencial que la causal en que se funda
aparezca de manifiesto del asunto de que está conociendo, por
ejemplo: omisión de algunos de los requisitos que debe cumplir la
sentencia definitiva, o aparezca de manifiesto que se ha incurrido
en ultra petita, o que el tribunal es incompetente absolutamente.
Por lo tanto, es posible casar de oficio una sentencia por las
mismas causales que podrían haberse alegado en un recurso de
casación en la forma interpuesto por una parte, aun cuando éste
haya sido rechazado por extemporáneo, o se desestimó por no
haber sido preparado, o por haber sido interpuesto por quien no
tenía la calidad de parte agraviada.

90.- Tramitación.
Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad debe oír a los
abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, debiendo,
RECURSOS PROCESALES CIVILES 108

además, indicarle los posibles vicios sobre los cuales deberán


alegar.
Como se trata del ejercicio de una facultad y no de una obligación
la solicitud de la parte dirigida al tribunal para que éste case la
sentencia, no obliga al tribunal.

91.- Efectos de la casación de oficio.


Casada de oficio una sentencia, el tribunal, deberá abstenerse de
seguir conociendo de la apelación, consulta o incidente pendiente,
los que sin necesidad de ser rechazados van a entenderse como si
nunca hubieren sido interpuestos.
Invalidada la sentencia, el tribunal ad quem debe determinar el
estado en que queda el proceso y lo devolverá al tribunal a quo que
corresponda para darle la tramitación pertinente (art. 786 inc.
final). Empero, lo anotado no rige cuando el tribunal invalida de
oficio una sentencia por las causales N° 4 (ultra petita); N° 5
(omisión de los requisitos del art. 170); N° 6 (haberse dictado
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada); N° 7 (contener
decisiones contradictorias) todas ellas del art. 768 C.P.C., caso en
el cual es el propio tribunal ad quem el llamado a dictar la
sentencia que corresponda acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente. Es la llamada sentencia de reemplazo.

92.- Recurso de casación en el fondo.


La ley no define lo que debe entenderse por recurso de casación en
el fondo. No obstante de los arts. 764 y 767 C.P.C. se desprende
que:
Es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada
con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de
éstas cuando han sido pronunciadas con infracción de ley y ésta ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
El fundamento de este recurso se encuentra en la conveniencia de
109 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

uniformar la jurisprudencia de los tribunales, aun cuando ella en


nuestro país no es vinculante para los jueces, lo que se logrará
invalidando la sentencia que ha hecho una aplicación errónea de la
ley y fijando, por consiguiente, la verdadera interpretación que al
precepto legal infringido le corresponde. El objetivo final que se
persigue con este recurso, es invalidar ciertas sentencias (art. 774).

93.- Características del recurso.


1. Es un recurso extraordinario, en atención a que sólo procede
contra determinadas resoluciones judiciales y en los casos
expresamente señalados por la ley.
2. Se interpone ante el tribunal que dictó la sentencia que se trata
de invalidar (art. 771).
3. No constituye una instancia, porque el tribunal de casación sólo
examina las cuestiones de derecho, no los hechos.
4. El conocimiento y fallo del recurso le corresponde al superior
jerárquico del tribunal que dictó la sentencia que se impugna.
En este caso, será siempre la Corte Suprema, pues este recurso sólo
procede contra ciertas sentencias inapelables dictadas por las
Cortes de Apelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de
segunda instancia.
5. Es un recurso de derecho estricto, pues en su interposición está
sujeto a ciertas formalidades.
6. Es un recurso que se ha establecido en el interés particular de los
litigantes, aun cuando excepcionalmente procede de oficio (art. 785
inc. 2o).

94.- Requisitos de interposición del recurso.


Según emana de los arts. 766 y 764 no es posible interponer
válidamente este recurso sin que la resolución impugnada reúna las
siguientes condiciones:
RECURSOS PROCESALES CIVILES 110

1. Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria de


aquellas que estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.
2. Debe tratarse de una sentencia inapelable (art. 767 inc. 2o). Se
requiere esta condición porque la ley ha querido que este
recurso sea el último al que las partes puedan recurrir en la
tramitación de un juicio. Por ello es que no admite este recurso en
contra de una sentencia de primera instancia, aun cuando sea
dictada por una Corte de Apelaciones. Es el último medio al que
puede razonablemente recurrir una parte litigante.
3. Debe tratarse de una sentencia dictada por una Corte de
Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia
constituidos por arbitros de derecho, en la medida que los arbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.

95.- Causal que autoriza el recurso de casación en el fondo.


Este recurso tiene una causal genérica, cual es que la sentencia se
haya dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
I.- Los autores y la jurisprudencia entienden que la ley ha sido
infringida en los siguientes casos
a) Cuando se contraviniere su texto legal. Esta situación se da
cuando la sentencia impugnada está en oposición directa con el
texto expreso de la ley. Por ejemplo, contraviene la arts. 2123,
1701 y 1801 del Código Civil la sentencia que considera perfecto
un contrato de compraventa de bienes raíces celebrado por
mandatario cuyo poder no fue otorgado por escritura pública.
b) Cuando se le interpreta erróneamente. Es decir, el juez al
aplicar la ley al caso de que está conociendo le da un alcance
distinto de aquel que el legislador le otorgó. En otros términos, en
esta situación el juez se aparta de las reglas de interpretación
contenidas en los arts. 19 al 24 del Código Civil.
111 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

c) Cuando se hace una falsa apreciación de la ley. En este caso se


aplica la ley a una situación no regulada por ella, o, a la inversa,
cuando deja de aplicarse a un caso para el cual fue dictada.
Según el art. 767 esta infracción debe referirse a la ley, pero, por su
lado, el art. 772 N°s. 1 y 2 establece que el escrito en que se
deduzca el recurso de casación en el fondo "deberá expresar en qué
consiste el o los errores de derecho..." y "señalar de qué modo ese
o esos errores de derecho...", utilizando una palabra genérica -
derecho- y no específica - ley- como la empleada en el art. 767, con
lo cual se amplía la posibilidad de entablar este recurso al
infringirse no sólo la ley, sino que a toda otra norma que constituya
derecho.
Según los arts. 767 y 772 la infracción debe referirse a la ley o a un
precepto legal, y es esa circunstancia la que hace procedente el
recurso de casación en el fondo. Por ende, aun cuando sea muy
evidente un error en cuanto a los hechos, tal evidencia no puede
servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Los
jueces del fondo -las Cortes de Apelaciones- tienen facultades
soberanas para la apreciación de los hechos, en tanto que el
tribunal de casación sólo tiene facultades para determinar si se ha
aplicado o interpretado correctamente el derecho (arts. 767, 785,
807). Es lo que se conoce con el nombre de "incensurabilidad de
los hechos o intangibilidad de los hechos", en cuya virtud la Corte
Suprema debe pasar por los hechos conforme lo estableció el
tribunal inferior, no pudiendo modificarlos.
De esta incensurabilidad surge, en consecuencia, la necesidad de
analizar cuáles son las cuestiones de derecho y cuáles las
cuestiones de hecho en un juicio.
Se han definido los hechos del juicio diciendo que son las
circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de
tal manera que sin ellos el litigio en cuestión no se concibe. Son los
acontecimientos materiales que constituyen la controversia.
Con todo, en la práctica no es tan simple diferenciar entre las
cuestiones de hecho y de derecho. El problema se va a centrar, por
RECURSOS PROCESALES CIVILES 112

ende, en precisar cuál es el límite que los separa.


Como una forma de solucionar este problema se acostumbra a
separar en tres grupos los aspectos que debe indagar el juez en un
litigio:
a) Un primer aspecto, es el relativo a averiguar, si los hechos que
sirven de base al proceso existen o no existen;
b) Un segundo grupo constituido por la calificación jurídica de los
hechos establecidos;
c) Por último, determinada la calificación jurídica de un hecho, el
juez debe establecer los efectos o consecuencias jurídicas que
emanan de él.
El primer aspecto es cuestión de hecho. Los otros dos, en cambio,
son de derecho, porque tratan de la aplicación de la ley al hecho en
lo relativo a los elementos o requisitos internos que sirven para
caracterizar un contrato y en lo relativo a los efectos propios de
cada acto jurídico. Respecto de ellos, entonces, procede el recurso
de casación de fondo.

96.- Violación de las leyes reguladoras de la prueba.


Hasta este momento se ha sostenido que los jueces del fondo son
soberanos en cuanto al establecimiento de los hechos de la causa, y
que la infracción de los mismos no puede servir de base a un
recurso de casación en el fondo. Sin embargo, existe una cierta
manera de atacar los hechos por la vía de la casación de fondo, lo
que acontece cuando el tribunal sentenciador los ha dado por
establecidos violando las disposiciones legales que regulan la
prueba, infringiendo las leyes reguladoras de la prueba.
El legislador no define lo que debe entenderse por leyes
reguladoras de la prueba, razón por la cual hay que recurrir a la
jurisprudencia. De acuerdo con ésta se entiende que "son leyes
reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales impuestas
por la ley a los sentenciadores y que importan prohibiciones o
limitaciones destinadas a asegurar una recta dirección en el
113 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

juzgamiento". El fallo antes citado agrega que "para que se


produzca infracción es necesario que se haya incurrido en error de
derecho en la aplicación de alguna de esas leyes relativas a la
prueba, porque la apreciación que hacen los falladores acerca del
mérito intrínseco de las probanzas rendidas, es una mera cuestión
de hecho que encuadra en absoluto, dentro de sus facultades
soberanas, y que por lo mismo escapan a la censura del tribunal de
casación", porque no se las puede considerar como violación de las
leyes reguladoras de la prueba.
Hay violación de las leyes reguladoras de la prueba y, por
consiguiente, procede el recurso de casación en el fondo, en los
siguientes casos:
1. Cuando se ha alterado el peso de la prueba sin mediar una
convención entre las partes interesadas. La infracción es al art.
1698 del Código Civil.
2. Cuando se admite un medio probatorio no señalado por la ley, o
se rechaza uno permitido por la ley. Se infringen los arts. 1698 del
Código Civil y 341 del C. Procedimiento Civil.
3. Cuando se infringen las leyes que reglan el valor probatorio de
los medios de prueba.
¿Qué clase o tipo de leyes deben infringirse para que proceda este
recurso de casación?
A) En nuestro derecho se autoriza la casación de fondo tanto por la
infracción de una ley sustantiva como la de una de procedimiento y
aun de leyes especiales. La razón estriba en que el tenor literal del
Código de Procedimiento Civil no contiene ninguna distinción,
aludiendo solamente en forma genérica a "infracción de ley".
Con todo, tratándose de la infracción a una ley procesal debe
tratarse de aquellas normas procesales que tienen el carácter de
"decisoria litis", esto es aquellas con arreglo a las cuales debe
resolverse el litigio, ya que sólo ellos pueden influir
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De esta forma, las
normas procesales "ordenatoria litis", que son aquellas que se
refieren a la forma en que el tribunal realizará el examen de lo
RECURSOS PROCESALES CIVILES 114

litigado y dictar su sentencia, no autorizan una casación de esta


naturaleza. En otras palabras, la ley procesal para que sirva de
fundamento al recurso en análisis, debe mirar al fondo del asunto y
no a la forma del procedimiento.
B) Infracción de la costumbre. El art. 2o del Código Civil señala
que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella. Por lo tanto, el problema radica en saber si la
violación de la costumbre cuando ella constituye derecho autoriza
un recurso de casación en el fondo. Al respecto las opiniones son
divergentes. Empero, podría sostenerse que cuando la ley se remite
a la costumbre y el juez no la aplica, habría margen para recurrir de
casación en el fondo, por cuanto lo que se está infringiendo es la
ley que se remite a la costumbre, pues la costumbre reemplaza a la
ley.
C) Por otra parte, dejemos establecido que la infracción a la
jurisprudencia no puede servir de base a este recurso, puesto que
ella en nuestro derecho no tiene carácter obligatorio. Lo mismo
acontece con la infracción a la doctrina legal.
D) Infracción de la ley del contrato. El problema en esta situación
consiste en precisar si el art. 767 al referirse a la infracción de la
ley comprende también a la ley del contrato (art. 1545 C. Civil).
De la historia fidedigna del establecimiento del art. 767 aparece
que es posible interponer un recurso de esta índole, pero sería el
tribunal de casación quien en definitiva debiera resolver sobre el
particular. Acerca del alcance de esta normativa en esta materia, en
la Corte Suprema se ha producido todo un proceso evolutivo,
puesto que de un rechazo inicial de esta tesis ha llegado a admitir
el recurso en referencia por este motivo, equiparando la infracción
de la ley general a la infracción de la ley del contrato.
E) Infracción de la ley extranjera. Por regla general, la infracción
de la ley extranjera no da base para interponer un recurso de
casación en el fondo, en atención a que este medio impugnatorio
sólo procede cuando lo infringido es la ley nacional.
No obstante, cuando la ley extranjera ha debido aplicarse porque la
115 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

ley nacional se remite a ella y el juez deja de aplicarla, o la ha


aplicado erróneamente, procede el recurso de casación en el fondo
en atención a que lo violado es la ley nacional.
F) Infracción de leyes especiales. De acuerdo a lo prescrito en el
inc. 2o del art. 766, si bien es factible intentar un recurso de
casación en forma cuando se infringen leyes especiales, para
determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo
habrá que estarse a los términos de la respectiva ley.
G) Infracción legal constitutiva de causal de casación en la forma.
Es preciso tener en consideración que no toda infracción legal da
lugar al recurso de casación en el fondo, aun cuando influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En efecto, si la
infracción es constitutiva de una causal de las señaladas para el
recurso de casación en la forma, será éste el recurso que deberá
interponerse y no el de casación en el fondo. Lo que no obsta a que
ambos recursos puedan interponerse conjuntamente en un mismo
escrito (art. 808 C.P.C.).
II. La infracción debe influir sustancialmente en lo dispositivo del
fallo
La infracción debe encontrarse en lo resolutivo o dispositivo de la
sentencia. De allí que cualquiera que fuere el alcance de los
considerandos de la sentencia, no procede el recurso de casación en
el fondo por las infracciones legales que ellos comprendan, a
menos que los considerandos formen un solo todo con la parte
resolutiva.
Además se requiere que la infracción influya sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia, esto es, que ella sea de tal naturaleza
que de no haberse cometido se habría podido obtener una decisión
diferente del asunto.

97.- Interposición del recurso.


El recurso se interpone ante el tribunal que pronunció la sentencia
que se trata de invalidar y para que sea conocido y resuelto por la
RECURSOS PROCESALES CIVILES 116

Corte Suprema (art. 771).


En cuanto a las personas que pueden interponerlo son aquellas que
han intervenido como partes en el juicio en el cual se dictó el fallo
que se impugna y que son agraviadas por éste. Con todo, debe
tenerse en cuenta que tratándose de este recurso es necesario que el
recurrente para que sea considerado parte agraviada, además de
perjudicarle la sentencia, la perjudique también la infracción legal
que influye en la sentencia.

98.- Requisitos del escrito de interposición (art. 772 C.P.C.).


El escrito de interposición debe cumplir con las exigencias que
contempla el art. 772, vale decir:
1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida.
2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
3) Ser patrocinado el recurso por abogado habilitado, que no sea
procurador del número.
La omisión de cualesquiera de estos requisitos traerá como
consecuencia la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Interpuesto el recurso cualesquiera de las partes puede solicitar,
dentro del plazo para hacerse parte, que el recurso sea conocido y
resuelto por el pleno del tribunal. Esta petición sólo podrá fundarse
en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso (art. 780). El tribunal deberá pronunciarse sobre esta
petición, y la resolución que la deniegue es susceptible del recurso
de reposición que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero
día de notificada la resolución. La Corte Suprema no está obligada
a acceder esta solicitud, es facultativo para ella, aun cuando el
punto de derecho haya sido realmente controvertido (arts. 780 y
782 inc. 4o).
117 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

Respecto de los efectos de la interposición del recurso en relación


con la ejecución del fallo recurrido, es menester expresar que
operan las mismas reglas existentes para el recurso de casación en
la forma, y que están contenidas en el art. 773 C.P.C., lo que
significa que la regla general es que la interposición de este recurso
no suspende la ejecución del fallo, salvo cuando su cumplimiento
haga imposible llevar a efecto la que se dicte de acogerse el
recurso. Agrega la ley que la parte vencida puede exigir que no se
lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda
fianza de resultados a satisfacción del tribunal que haya dictado la
sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el
demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos (art. 773 inc. 2o). Este derecho a solicitar fianza de
resultas por el recurrente deberá ejercerlo conjuntamente con
interponer el recurso de casación en el fondo -en este caso-, pero en
solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de
compulsas, que debe remitirse al tribunal que deba conocer del
cumplimiento del fallo.
El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia sobre
esta petición, y fijará el monto de la caución antes de remitir el
cuaderno de fotocopias o compulsas el tribunal llamado a conocer
del cumplimiento. De todo lo relativo al otorgamiento y
subsistencia de la caución conocerá también en única instancia el
tribunal a quo (art. 773).

99.- Tramitación del recurso (art. 782).


Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en
cuenta:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las
cuales lo concede la ley;
b) Si el recurso reúne en su interposición los requisitos que se
establecen en los incisos primero de los arts. 772 y 776.
Empero, y aun cuando se reúnan los requisitos mencionados, la
RECURSOS PROCESALES CIVILES 118

misma sala puede rechazar de inmediato el recursos, si en opinión


unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de
fundamento. Esta resolución debe ser someramente fundada, pu-
diendo ser impugnada por recurso de reposición que indica el art.
781 inciso final, vale decir, debe ser fundado e interponerse dentro
de tercero día de notificada la resolución.
En este mismo acto el tribunal debe pronunciarse sobre la petición
que haya formulado el recurrente (el art. 780 se refiere a cualquiera
de las partes), en orden a que el recurso sea visto por el pleno del
tribunal. La resolución que deniegue esta petición también será
susceptible del recurso de reposición que cita el art. 781 inciso
final.
Se aplica al recurso de casación lo que establece el art. 781 incs. 2 o,
3o y 4o, que se refieren a la posibilidad de declarar el recurso
inadmisible desde luego si hay mérito para ello, mediante una
resolución fundada, que también puede ser objeto de una
reposición fundada e interponerse dentro de tercero día de
notificada la resolución (art. 781). En el evento de estimarlo
admisible ordenará traer los autos en relación.
Por lo demás, y no obstante haber declarado la inadmisibilidad del
recurso, podrá disponer se traigan los autos en relación si estima
posible una casación de oficio.
Cabe tener presente que el recurrente hasta antes de la vista del
recurso, puede designar un abogado para que lo defienda ante el
tribunal ad quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el
recurso (art. 803).
Tratándose de este recurso la ley permite a las partes presentar por
escrito y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de
la vista de la causa (art. 805).
Por lo demás, las partes pueden hasta el momento de verse el
recurso, consignar por escrito firmado por abogado que no sea
procurador del número, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso (art. 783 inc. final).
A diferencia de lo que ocurre en la casación en la forma, en este
119 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

recurso no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor


proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recaído la sentencia recurrida (art. 807).
En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las
apelaciones, con la salvedad que la duración de los alegatos de
cada abogado se limitará a dos horas, pudiendo el tribunal por
unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de ellos. (art.
783 incs. 2o y 3o).

100.- Modos de terminar el recurso de casación en el fondo.


La tramitación del recurso de casación en el fondo puede terminar
por los mismos modos que el recurso de casación en la forma, vale
decir:
1. Medio normal directo, que está constituido por el fallo del
recurso, y
2. Medio anormal directo formado por la deserción y el
desistimiento, a los cuales se les aplica las mismas reglas que sobre
la materia rigen en la casación en la forma.

101.- Fallo del recurso.


La sentencia es el modo normal de terminar el recurso, y debe
dictarse dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya
terminado la vista (art. 805 inc. final), y en su pronunciamiento
deben observarse las reglas que el Código Orgánico de Tribunales
establece para los acuerdos.
El tribunal de casación sólo debe pronunciarse sobre las cuestiones
de derecho que hayan sido objeto del recurso. Excepcional-mente
el tribunal ad quem podrá inmiscuirse en los hechos, cuando el
tribunal del fondo hubiere quebrantado algunas de las leyes que
regulan la prueba. Por consiguiente, la competencia del tribunal de
casación queda determinada al momento de interponerse el recurso
RECURSOS PROCESALES CIVILES 120

(art. 774 C.P.C.).


Al fallar el recurso el tribunal ad quem puede acogerlo o denegarlo.
Si se acoge el recurso dicho tribunal debe dictar dos resoluciones:
a) Una, invalidando la sentencia recurrida.
b) Otra, resolviendo la cuestión materia del juicio.
Ambas sentencias deben dictarse en un mismo acto, pero
separadamente. Es lo que señala el art. 785 C.P.C.: "...dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente...". La exigencia de
"continuación" de las sentencias se establece en obsequio del
derecho de los litigantes, evitándole dilaciones y más gastos. En
cambio, la exigencia de "separación" obedece al interés público de
la casación, al que únicamente afecta la primera sentencia, única
que sienta doctrina jurisprudencial. De este modo, quedan
atendidos los "dos intereses" que laten en los recursos de casación.
La primera de las resoluciones, conocida como sentencia de
casación, debe contener las razones por las cuales se acoge el
recurso. Es ella la que fija la doctrina de la Corte Suprema respecto
de la contravención, interpretación o aplicación de la ley. Esta
sentencia que invalida se denomina "sentencia de casación", y en
doctrina se le conoce con el nombre de "iudicium rescindens"
(juicio rescindente). Esta sentencia no tiene cabida dentro de la
clásica clasificación de las resoluciones judiciales, y de ahí que se
diga que es de naturaleza sui géneris.
La segunda resolución, denominada "sentencia de reemplazo", se
dicta para ocupar el lugar de la sentencia de segunda instancia que
ha sido anulada, y se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito y
comparte la misma naturaleza del fallo recurrido. Doctrinariamente
se le denomina "iudicium rescissorium" (juicio rescisorio).
El art. 785 C.P.C. prescribe que cuando la Corte Suprema invalida
una sentencia por casación en el fondo dictará acto continuo y sin
nueva vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a
la ley y al mérito de los hechos tales como se dieron por
establecidos en el fallo recurrido (incensurabilidad de los hechos),
y reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución
121 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

anulada que no se refieran a puntos que no han sido materia del


recurso y la parte del fallo que no sea afectada por él.
Si el tribunal deniega el recurso deben señalarse las razones que
existen para ello, y ordenar se devuelvan los antecedentes al
tribunal a quo para que éste dicte el cúmplase de la sentencia
recurrida. La Corte de Apelaciones o el tribunal arbitral de segunda
instancia, en su caso, lo remite a su vez al tribunal de primera
instancia a quién corresponda la ejecución de lo resuelto.

102.- Casación en el fondo del oficio.


Cuando la Corte Suprema desecha el recurso de casación en el
fondo por defectos en su formalización (sic) puede invalidar de
oficio la sentencia recurrida, si se ha dictado con infracción de ley
y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia (art. 785 inc. 2o).
El término "formalización" que se utiliza en esta norma es un
resabio que ha permanecido al no ser modificado su texto, pues fue
la ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que eliminó los
escritos de anuncio y formalización en los recursos de casación, y
que por ende hoy son inexistentes.
En todo caso, cuando el tribunal de casación decide hacer uso de
esta facultad debe dejar constancia de estas circunstancias y los
motivos que la determinan. A continuación de haber anulado el
fallo, dicta sentencia de reemplazo, sin nueva vista, pero
separadamente, sobre el asunto materia del juicio que haya sido
objeto del recurso, manteniendo los hechos y reproduciendo los
fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran
a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo
no afectado por éste (art. 785).
RECURSOS PROCESALES CIVILES 122
123 HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN