Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
2018 год
Оглавление
1.Гражданское и торговое право как отрасли частного права. Исторические корни этого деления.
Страны дуализма частного права и страны единого гражданского права......................................................6
2.Общая характеристика источников гражданского и торопливого права, их виды и соотношение......7
3.Дуализм частного права. Тенденция развития частного права. Влияние права ЕС на развитие
источников частного права стран-членов ЕС. ....................................................................................................8
4.Роль закона как источника гражданского и торгового права.........................................................................9
5. Значение административного акта в системе источников гражданского и торгового права.............11
6. Обычай и обыкновения.........................................................................................................................................12
7. Унификация норм торгового права на примере международно – правовых документов,
унификационных механизмов Европейского союза.............................................................................................13
8. Значение судебной практики в праве Франции и ФРГ...................................................................................15
9. Понятие и значение судебного прецедента в англо-американской системе права..................................16
10. Общая характеристика Французского гражданского кодекса и Французского торгового кодекса.....18
11. Общая характеристика Германского гражданского уложения и Германского торгового уложения.
......................................................................................................................................................................................20
12. Соотношение закона и судебного прецедента в англо-американском праве...........................................22
13. «Общее право» и «Право справедливости»....................................................................................................23
14. Источники гражданского права США............................................................................................................24
15. Способы унификации права в США.................................................................................................................25
16. Понятие единообразного закона в США. Единообразный торговый кодекс США, общая
характеристика........................................................................................................................................................26
17. Правоспособность физических лиц. Объявление лица умершим и безвестно отсутствующим.........27
18. Дееспособность физических лиц. Основания ограничения дееспособности............................................29
19. Виды юридических лиц во Франции и Германии...........................................................................................30
20. Виды юридических лиц в Англии и США........................................................................................................31
21. Корпорации США, их виды................................................................................................................................33
22. Порядок образования юридических лиц. Корпорации "де-факто" в США..............................................35
23. Английские компании, их виды.........................................................................................................................36
24. Понятие коммерсанта и торговой сделки....................................................................................................37
25. Торговая регистрация, принципы и ее правовое значение...........................................................................39
26. Торговые книги и их виды. Доказательственная сила торговых книг......................................................40
27. Торговое представительство и посредничество. Представительство, осуществляемое служащими
торговых предприятий............................................................................................................................................41
28. Понятие прокуры................................................................................................................................................43
29. Понятие предприятия.......................................................................................................................................44
30. Фирменное наименование. Принципы конструирования фирменных наименований............................46
31. Понятие и виды торговых товариществ. Источники правового регулирования...................................49
32. Полное товарищество.......................................................................................................................................51
33 Коммандитное товарищество.........................................................................................................................53
34 Общество с ограниченной ответственностью.............................................................................................54
35. Товарищество (Партнершип) англо-американской системы права.........................................................56
36. Акционерное общество как основная форма ведения предпринимательской деятельности..............58
37.Акционерное общество. Порядок его образования.........................................................................................59
38.Органы акционерного общества. Порядок их образования..........................................................................61
39. Понятие и виды акций.......................................................................................................................................64
40. Понятие облигаций............................................................................................................................................65
41. Преимущества и недостатки каждого из видов торговых товариществ..............................................66
42. Сроки исковой давности. Порядок их исчисления........................................................................................68
43. Приостановление и перерыв исковой давности. Последствия пропуска исковой давности................69
44. Понятие и виды вещных прав. Основные черты вещного права................................................................71
45. Правомочия собственника: владение, пользование, распоряжение. Ограничение правомочий
собственника.............................................................................................................................................................73
46. Способы приобретения права собственности..............................................................................................75
Вопрос 47: Понятие владения и его охрана в континентальной системе права..........................................77
Вопрос 48 Способы защиты права собственности в романо-германской системе права...........................78
Вопрос 49 Защита права собственности в англо-американской системе права..........................................81
Вопрос 50 Доверительная собственность в праве Англии и США. Права и обязанности доверительного
собственника, учредителя, бенефициара.............................................................................................................82
51. Виды обязательств по основаниям их возникновения и по содержанию.................................................84
52. Денежные обязательства. Принцип номинализма......................................................................................87
53. Валюта долга и валюта платежа. Законное платежное средство.........................................................89
54. Понятие и виды договоров в романо-германской системе права...............................................................90
55. Виды договоров в англо-американской правовой системе права. Договор за печатью...........................92
56. Условия действительности договоров...........................................................................................................94
Вопрос 57 Понятие каузы (основания) и встречного удовлетворения............................................................96
58. Порядок заключения договоров. Оферта и акцепт.......................................................................................99
59. Оферта. Содержание, юр сила.......................................................................................................................100
60. Акцепт, содержание, юр сила........................................................................................................................103
61.Момент заключения договора.........................................................................................................................104
62. Исполнение договорных обязательств.........................................................................................................105
63. Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств...................107
64. Понятие и виды убытков................................................................................................................................108
65. Экономическая невозможность или крайняя затруднительность исполнения договорных
обязательств...........................................................................................................................................................109
66. Тщетность в английском праве.............................................................................................................110
67. Основные способы обеспечения исполнения договорных обязательств.........................................111
68. Неустойка как способ обеспечения исполнения договорных обязательств..................................112
69. Залог как способ обеспечения исполнения договорных обязательств............................................113
70. Поручительство как способ обеспечения исполнения договорных обязательств.......................115
71. Понятие и условия возникновения обязательств из причинения вреда........................................116
72. Общая характеристика договора купли-продажи.............................................................................117
73. Права и обязанности сторон договора купли-продажи....................................................................118
74. Договор поручения....................................................................................................................................120
75. Договор комиссии......................................................................................................................................121
76. Агентский договор в англо-американском праве.................................................................................122
77. Договор имущественного найма............................................................................................................124
78. Лизинг - договор финансовой аренды.............................................................................................................125
79. Договор хранения. Особенности хранения в товарных складах...............................................................128
80. Договор о предоставлении права продажи. Договор франчайзинга.........................................................130
81. Понятие и виды ценных бумаг в континентальном праве.......................................................................134
82. Оборотные документы, их виды в англо-американском праве.................................................................135
83. Вексель и его виды.............................................................................................................................................136
84.Чек и его виды.....................................................................................................................................................138
85. Условия открытия конкурсного производства. Последствия объявления должника
несостоятельным...................................................................................................................................................139
86. Объекты и субъекты авторского права........................................................................................................141
87. Охрана интеллектуальных прав: интеллектуальные права на результаты творческой
деятельности и средства индивидуализации....................................................................................................143
88. Охрана изобретений. Действие патента во времени и в пространстве...............................................145
89. Охрана товарных знаков и знаков обслуживания.......................................................................................147
90. Регулирование конкурентной деятельности. Ограничительная торговая практика.........................149
91. Понятие недобросовестной конкуренции. Способы защиты...................................................................151
90 и 91. Понятие недобросовестной конкуренции. Способы защиты..........................................................152
92.Понятие брака. Порядок и условия заключения брака...............................................................................156
93.Наследование по закону.....................................................................................................................................159
94. Наследование по завещанию...........................................................................................................................162
1.Гражданское и торговое право как отрасли частного права. Исторические корни этого деления.
Страны дуализма частного права и страны единого гражданского права.
Возникновение деления на публичное и частное право.
1)В Древнем Риме jus privatum (защищает интересы отдельных лиц), jus publicum (защищает интересы
государства и определяют правовое положение государства и его органов).
Jus civile в то время было всего лишь право граждан.
2)Рецепция римского частного права
3)Начинают вырабатываться критерии разграничения публичного и частного:
а)Материальный критерий (то есть в зависимости от содержания регулируемых отношений)
б)Формальный критерий (к публичному праву относимы нормы, регулирующие отношения, охраняемые в
уголовном и административном порядке, в то время как в частном праве отношения защищаются по
инициативе частных лиц)
(!)Два первых критерия не получили должного распространения ввиду их противоречивости.
в)Критерий по методу регулирования (публичное право - метод власти и подчинения (Покровский), частное
- диапозитивный метод)
4)Деление права на публичное и частное характерно для стран Романо-германской правовой системы, в
Англии же и США нет такого разграничения. Однако в США в доктрине присутствуют понятия частностью
и публичное право.
Исторические корни.
Италия: Известно, что Италия была центром торговли. Из поколения в поколение формировались
определённые торговый обычаи, нормы. Со временем нормы торговых обычаев городов и судебных
решений по торговым делам стали применяться не только в отношениях между торговцами, но между
обычными лицами. Так, из права торговцев происходило формирование торгового права (jus Mercatorium).
Франция: Ещё в 1673 при Людовике 14, по его приказу, были созданы упорядоченные правила торгового
оборота, т.н. Ордонансы Кольбера или же Ордонансы о торговле 1673 и Ордонансы о мореплавании 1681
года. Они послужили базисом для ФТК 1807 года.
Англия: Безусловно торговые обычаи существовали, но их роль существенно снижалась ввиду того, что
обычай, подтверждённые решением суда, становился нормой прецедентного права. Дело Goodwin v. Robarts
1875 это подтверждает: торговое право - подтверждённые решениями судов обычаи купцов и торговцев. Со
временем нормы торгового права Англии систематизировались, то есть переходили из разряда
прецедентного права в нормы статутного. Так, появились законы о переводных векселях 1882 года, Закон о
купле-продаже товаров 1893 года.
США: Как и в Англии нормы торгового права включены в нормы гражданского права. Однако торговое
право выделяется в узком смысле. Так, существует единообразный торговый кодекс (ЕТК). Во многих
учебных заведениях преподаётся торговое право.
Страны с дуализмом гражданского и торгового права: Франция, Испания, Германия,
Португалия, Япония и другие.
Страны с единым подходом: Англия, США (но с оговоркой, указанной выше).
Страны, которые отказались от дуализма: Италия, Швейцария, Нидерланды.
Причины сохранения дуализма частного права:
1. В тоорговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои
собственные нормы и принципы, часто отличающиеся от норм гражданского права.
2. Торговое право не так формализовано, как гражданское:
А)В торговом праве в отличие от гражданского действует презумпция возмездности сделок.
Б)В торговали праве применяется повышенная ответственность лиц, независимо от формы вины.
В)Торговому праву присущ интернациональный, универсальный характер, так как он легче
поддаётся унификации.
2.Общая характеристика источников гражданского и торопливого права, их виды и соотношение.
Источник права - внешняя форма выражения права.
Источники права:
1.Законы
2.Административные акты нормативного характера
3.Судебная практика
4.Обычай
Страны континентальной системы права.
На первом месте стоит закон, гражданское право этих стран кодифицировано. Административный
акт играет подчиненную роль. Судебная практика не считается источником права, а судебное
решение по контрактному делу обязательно только для данного дела.
Страны англосаксонской системы права.
Формально закон как источник права обладает высшей силой, но постарелую практическому
значению отступает на второй план, так как действует принцип судебного прецедента, в
соотвествии с которым решение, вынесенное по конкретному делу обязательно для всех судов
равной или низшей инстанции.
В Англии особое значение также имеют делегированное законодательство в форме приказов в
Совете, приказов и инструкций (пример, в Законе о Компаниях 1985 сказано, что государственный
секретарь может изменить такую-то главу этого закона)
Тенденция. Наблюдается тенденция отказа от принципа верховенства закона, что проявляется в
усилении роли административных актов за счёт делегированного законодательства. В странах
континентальной Европы возрастает роль судебного решения, как источника права. Статья 1
гражданского кодекса Швейцарии (ШГК) представляет судье право в случае пробела в
законодательстве и праве восполнять такой пробел, как если бы он был законодателем.
Обычай. Обычаем признаётся не противоречащее публичному порядке, определённое по
содержанию, постоянно соблюдаемое и постоянно существующее нормативное правило.
В банковской практике очень широко используются обычаи по регулированию отношений,
например, по документарный аккредитивам.
С целью унификации торговых обычаев , МТП (Париж,Международная торговая палата) издаёт
сборники обычаев, которые называются «Инкотермс».
Формуляры. Это типовые услали договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными
предпринимателями, так и международными организациями и национальными органами
конкретной сферы деятельности. МТП были разработаны ряд типовых договоров, например,
договор о международной коммерческой концессии. Формуляры не являются источником права,
но имеют огромное значение.
Торговые обыкновения. Не является источником права, но имеют очень важное значение.
Торговое обыкновениями в результате многократного применения в какой-либо сфере становятся
обязательными для сторон по сделке, если в сделке на то имеется указание.
ё
3.Дуализм частного права. Тенденция развития частного права. Влияние права ЕС на развитие
источников частного права стран-членов ЕС.
Страны с дуализмом частного права: Франция, Испания, Германия, Португалия, Япония и другие.
Страны с единым подходом: Англия, США (но с оговоркой, указанной выше).
Страны, которые отказались от дуализма: Италия, Швейцария, Нидерланды.
Причины сохранения дуализма частного права:
1. В торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои собственные
нормы и принципы, часто отличающиеся от норм гражданского права.
2. Торговое право не так формализовано, как гражданское:
1)В торговом праве в отличие от гражданского действует презумпция возмездности сделок.
2)В торговали праве применяется повышенная ответственность лиц, независимо от формы вины.
3)Торговому праву присущ интернациональный, универсальный характер, так как он легче
поддаётся унификации.
Влияние ЕС.
Под влиянием ЕС страны-члены ЕС вынуждены унифицировать их законодательство. ЕС ежегодно
издаёт огромное количество НПА в сфере торопливого права примерами могут служить:
Регламенты ЕС: Регламентом 960/68 введён общий таможенный тариф
б)Директивы ЕС: служат скорее для гармонизации. Директива 98/29 по гармонизации основных
условий страхований экспортных кредитов для средне- и долгосрочных сделок.
в)Решения ЕС: Решение Комиссии 2002/79/ЕС о специальных условиях импорта в отношении
определённых товаров из определённых стран
Влияние права ЕС на Англию (пример).
Вступление Англии в общий рынок в 1973 года поставило ее в новую ситуацию. По общему
правилу, нормы международного договора для того, чтобы стать нормой внутреннего права
Англии, должна быть инкорпорирована во внутреннее право специальным законом. В 1972 году в
Англии был принят специальный закон о Европейском Сообществе, в соответствием с которым
нормы международных договоров, издаваемых органами Сообщества, которые имеют прямое
действие, становились автоматическим внутренним правом Великобритании.
Кроме того, Англия была вынуждена унифицировать акционерное право. Так, во исполнение
регламентов ЕС, в Англии принимались законы о компаниях в 1976, 1980, 1985. Последний закон о
компаниях был принят в 2006 году.
4.Роль закона как источника гражданского и торгового права.
Источники - внешняя форма права, т.е. та форма, в которую облекаются сами правовые нормы.
В системе романо-германского права закон стоит на первом месте, администрационные акты - на втором.
Суда творить право не могут. Судебная практика - не явл. источником права. Обычаи - дополнительный
источник права (субсидиарный). Частная практика кодифицирована. Кодексы утверждены, введены законом
и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.
Франция – родина кодифицированного ГТП. Основной источник:
ФГК 1804 – состоит из 5 книг: «о лицах», «об имуществах и различных видоизменениях
собственности», «О различных способах, которыми приобретается собственность», «об
обеспечении обязательств», «о положениях, применяемых на Майотте». ФГК закрепляет
следующие принципы:
o Формальное равенство всех граждан перед законом;
o Частная собственность – священна и неприкасаемая;
o Свобода договора и вина как основание гражданской ответственности.
С 1938г Кодекс неоднократно реформировался с учетом требований времени. С 1987-1998 была
осуществлена работа по аннотированию статей Кодекса французскими юристами (Губо и Виру) →
новая редакция Кодекса 2000г.
ФТК 1807 – дополнение к ФГК. Первоначально был плохо составлен и слабо регулировал основные
институты (договору к-п посвящена 1 ст).
1)Изначально принят в 1807г. Множество нормативных актов регулируют отдельные виды торговых
договоров, методы конкурентной борьбы, организационные формы ведения предпринимательской
деятельности и т.д. из ~650 статей осталось 150;
2)Ордонанс №2000912 от 18 сентября 2000 – введение в действие обновленного Торгового кодекса. Он
состоит из девяти книг.
1)Книга 1 «Общие положения о торговле» - 4 раздела:
-«О торговых сделках»,
-«О коммерсантах»,
-«О посредниках, комиссионерах, транспортных предприятиях и торговых агентах»,
-«О торгово-промышленных предприятиях».
2)Книга 2 посвящена торговым обществам и объединениям, положения о различных торговых объединениях
3)Книга 3 «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках» - распродажа товаров, продажам
уцененных товаров, товаров через магазины при предприятии, продажам со склада и с публичных торгов, +
контрактные эксклюзивные оговорки относительно к-п через дистрибьюторов;
4)Книга 4 «о свободе цен и конкуренции» - нечестной конкуренции, об индивидуальной и коллективной
антиконкурентной деятельности;
5)Книга 5 «об ордерных ценных бумагах и гарантиях» - 2 раздела:
-переводной вексель,
-вопросы, связанные с предоставлением кредита, оформлением залога, закладом инструментов и
производственного оборудования.
6)Книга 6 «О спорах предприятий» - банкротство и др.
7)Книга 7 «об организации торговли» - кодифицирует ряд ранее принятых законов (об избрании
консульских делегатов и членов торговопромышленных палат);
8)Книга 8 « о некоторых профессиональных должностных лицах» - касается судебных администраторов,
следственных судей при ликвидации предприятий и экспертов для осуществления диагностики
ликвидируемого предприятия.
9)Книга 9 регулирует торговые отношения заморских территорий
В 2007 году была принята вторая часть кодекс «Регламентарная» (т.к. одна часть не охватывала всю сферу
коммерческих правоотношений) - зеркальное отражение кодекса с уточнением некоторых статей.
Сейчас 2 части ФТК: Законодательная часть (принятая в 2000 году) и Регламентарная часть (2007
года). Принцип работы: есть определённая норма в законодательной части, но она не полностью освещена,
тогда законодателем делается ссылка на ту же норму в Регламентарной части.
o Германия – тк исторически состояла из разных гос образований везде были свои правовые
системы (где то ФГК, где то свое право, где то обычаи). В 1847 был первый шаг по
унификации гражданского и торг зак-ва – Общегерманский вексельный устав, в 1867 –
общегерманские торговое уложение. В 1870 после образования Германской империи было
необходимо создание общего правового пространства. Результаты:
Законы в Германии делятся на кодифицированные (ГГУ и ГТУ) и специальные
законодательные акты.
ГГУ 1900 – основной зак-ный акт империи в области частного права. Те же принципы, что и в ФГК.
Содержит предписания общего характера, в большинстве случаев формулируя основные принципы
ГП. Уложения расположены по научно и логически обоснованной системе. Недостатки: язык
сложен для понимания, система изложения громоздка и тяжеловесна + нормы разбросаны по всему
тексту → неудобны для использования. Состоит из 5 книг:
o «общая часть» - лица, вещи, сделки, сроки, исковая давность, поручительство, самозащита
и самопомощь;
o «обязательное право» - содержание об-в, об-в из договоров, прекращение об-в, уступка
права требования и др об-ва;
o «вещное право» - владение, права на земельные участки, собственность, ипотека, право
удержания и тд;
o «семейное право» - гражданский брак, родственные отношения, опека, попечительство;
o «наследственное право» - очередность, обязательная доля, отказ от принятия наследства,
покупка наследства и тд.
Сейчас ГГУ действует в редакции 2001г. (изменения в сфере обязательного права,
жилищного права и тд).
ГТУ 1900 – общегерманское торговое уложение 1961г, реформированное в соответствии с
принципами ГГУ. Состоит из 5 книг:
o «торговое сословие» - коммерсанты, торг реестр, торг фирма, торг маклеры, торг
представители и тд;
o «торговые товарищества» - полное, коммандитное, негласное товарищества;
o «торговые книги» - ведение бух учета;
o «торговые сделки» - отдельные торг сделки;
o «заморская торговля» - морская торговля.
Сейчас ГТУ действует в редакции 2001г. (поправки в положения, определяющие
коммерсанта, торг сделки и тд + упрощены нормы по регулированию деятельности
товариществ)
Отдельное внимание Законам: об ООО 1892; о страховом договоре 1908; Акционерный закон 1965;
положения о несостоятельности 1994 и тд. Делятся на уровни: Федеральный – постановления фед
правительства и отдельных министерств и ведомств; отдельно взятых земель – постановления
соответствующих земельных правительств и министерств и ведомств; и отдельных общин –
положения о деятельности общин и отдельных органов их управления.
Англия. Формально закон выше прецедентного права. НО норма права непригодна для практического
применения до тех пор, пока не пояснена судьей или судьями в судебном решении.
Любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции,
включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. НО прецедентное право в сфере гражданско-
правовых отношений сохраняет доминирующее положение. Это проявляется в различных аспектах.
Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные институты английского
права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства
из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.
Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, лишь обобщают то, что было выработано
предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.
Обычай:
Общая дефиниция (ТГП): правило поведение, вошедшее в привычку в результате многократного повторения
-является источником гражданского и торгового права всех стран.
Наиболее общие признаки обычая:
1) Продолжительность существования
2) постоянность соблюдения
3) определенность
4) не противоречие публичному порядку
Франция. Обычай (usage) может дополнять закон, если имеется отсылка к таковому. (Ст.1135 ФГК). Бывает,
что обычаи превалируют над императивными нормами, например, торговый обычай заменил выдачу 4
копий коносамента, как предусмотрено в ФТК, на два.
Германия. Статья 2 Вводного закона к ГГУ предусматривает существования обычаю в качестве источника
права. В суде доказывать существование и практику обычаю обязаны стороны. В Германии обычай также
может изменять либо отменять закон.
Англия: Обычай по сути и есть прецедентное право. Общий обычай=общее право. Однако модно говорить о
местных обычаях, но обычай для того, чтобы на него можно было ссылаться в суде должен соответствовать
следующим условиям:
1.Должен быть древним, то есть существовать до 1189 года. При отсутствии доказательств о том, что он не
существовал, суды исходят из презумпции, что он существовал хотя бы в течение всей жизни сторон.
2.Разумным, то есть соответствовать нормам и принципам права.
3.Непрерывность применения.
4.Обычай должен применяться с общего согласия, не тайно, не насильственно.
5.Обычаи местности не должны противоречить друг другу.
6.Обычай должен предоставлять право или же налагать обязанность, осуществление которых должно быть
безусловно.
В целом, роль обычая в Англии ничтожно мала. Однако стоит отметить: что многие правовые институты,
например, добросовестность, разумность, сформировались именно благодаря обычаю.
США. В США обычай признаётся субсидиарный источником права. Для признания обычая последний
должен удовлетворять следующим критериям:
1.Должен применяться в сходных обстоятельствах долгое время лицами, занятыми в одной и той же сфере и
на одной и той же территории.
2. В силу длительности применения обычая о нем долгу знать все лица, действующие в данной сфере.
3.Не должен противоречить публичному порядку, не должен возлагать кабальных обязательств на одних и
создавать ремённые привилегии для других.
США. Торговые обыкновения признаются судами не в качестве правовых норм, а как сложившаяся
практика. Согласно ЕТК обыкновение – это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение
которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности, что оправдывает ожидание их
соблюдений также и в связи с данной сделкой.
В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве
нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что
отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их
применения зачастую перерастают в обычаи.
(!)Суханов: обыкновение – способ восполнения содержания воли сторон в договоре, тогда как обычай – в
законе
7. Унификация норм торгового права на примере международно – правовых документов,
унификационных механизмов Европейского союза.
Международная унификация ( гармонизация) национального законодательства отдельных государств
посредством принятия международных актов отличается от изменений национального законодательства
вообще в силу международных актов только тем, что унификация (в меньшей степени - гармонизация)
имеет следствием не просто изменения национальных правопорядков, но изменения в виде принятия в
отдельных государствах одинаковых, текстуально единообразных правовых норм . Два способы: типовые
законы и МД .
Международная унификация и гармонизация торгового права - выработка для 2 и более стран общих,
единых единообразных норм и правил регулирования прежде всего частных торговых отношений. В
прикладном значении цель такой унификации и гармонизации - интересы лучшего правового обеспечения
международного торгового оборота на частноправовой основе посредством устранения излишних
трудностей при определении применимости в конкретных сделках разнообразных норм национального
права и тем самым достижения большей определенности и надежности таких сделок.
Правовая унификация - означает согласование и облигаторное введение в действие в 2 и более государствах
идентично-одинаковых правовых норм; таким образом, унификация возможна только на
межгосударственном уровне. Унификация, что касается, в частности, международных частноправовых
коммерческих отношений, может иметь своим предметом материально-правовые, процессуальные,
коллизионные нормы.
Правовая гармонизация, в отличие от унификации, метод гораздо более "мягкий". Государства вольны
вводить в свой правопорядок полностью, частично, не вводить вообще. Можно отметить, что особенностью
метода гармонизации является определенная односторонность соответствующих акций со стороны
государств.
Унификация:
- обязательная сила ( МД, Конвенции ООН)
- мягкое право – акты Юнидруа, типовые законы
1)ЮНСИТРАЛ
Вспомогательный орган ГА ООН, созданный в 1966 году. В состав комиссии входят 60 государств, которые
избираются ГА на 6-летний срок. В рамках ЮНСИТРАЛ действует секретариат, рабочие группы (их 6).
Находится в Вене.
*Мандат РФ заканчивается в 2019 году.
2. Типовые законы. Можно привести в пример Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом
арбитраже (1985 год) с изменениями, принятыми в 2006 году
1)Учредительные договоры
а)Договор ЕОУС 1951: например, установление контроля над экспортом и импортом угля и стали
б)Договор ЕЭС 1957: введение общего таможенного тарифа и общей торопливой политики
в,г) тут можно пройтись по всем договорам, но не вижу смысла в этом.
2)НПА ЕС
а)Регламенты ЕС: Регламентом 960/68 введён общий таможенный тариф
б)Директивы ЕС: служат скорее для гармонизации. Директива 98/29 по гармонизации основных условий
страхований экспортных кредитов для средне- и долгосрочных сделок.
в)Решения ЕС: Решение Комиссии 2002/79/ЕС о специальных условиях импорта в отношении определённых
товаров из определённых стран
3)Решения Суда ЕС. Толкуя договоры ЕС, по сути унифицирует законодательства, так как его нормы
становятся обязательными для национальных инстанций.
8. Значение судебной практики в праве Франции и ФРГ.
Франция
Является ли французская судебная практика с формальной точки зрения источником права?
Нет, страна континентального права. Статья 5 ФГК на этот вопрос дает отрицательный ответ, поскольку в
ней запрещается судьям при "вынесении решения по конкретному делу принимать предписания общего
характера.»
В то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или
неточности закона. Указанная статья фактически дает возможность судьям восполнять пробелы в законе.
Кроме того, в законе зачастую содержатся отсылки к таким неопределенным по содержанию критериям, как
«публичный порядок» «добросовестность», которые делают неизбежным судейское усмотрение.
Статья 4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в действующее
законодательство. Судьи путем толкования статей закона не только уточняли и восполняли, но и изменяли
его. Причем зачастую закону придавался смысл, противоположный тому, который вкладывал в текст
законодатель. Совершенно справедливо отмечает известный французский ученый Р. Давид что каков бы ни
был вклад судебной практики в эволюцию права, в странах романо-германской правовой семьи он
имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя рамки правопорядка, делает это путем
особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в
исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Так что это только для устранения
пробелов в законе, не больше.
Германия
Говоря об источниках германского права, следует упомянуть о том большом значении, которое уделяется
судебной практике, хотя формально она источником права не является. Оперируя понятиями «добрые
нравы» «добрая совесть» и рядом других так называемых каучуковых норм (нормы неопределенного,
эластичного содержания, включающие в себя формулировки, в которые может быть вложен различный
смысл) германские суды создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству. Более
того, в 1935 году, во времена нацизма, в Закон о судоустройстве было внесено изменение, в соответствии с
которым на имперский суд (Reichsgericht) была возложена задача «дальнейшего развития права», то есть
имперский суд мог выносить решения, на основании которых можно было соответствующим образом
изменять нормы действующего законодательства.
Хотя у судей нет больших полномочий и правотворческая роль суда прямо не фиксируется, но
Конституционный суд Германии вынес решение, в соответствии с которым суды, при наличии
противоречий в законе, могут изменять закон. Право трактуется шире чем простая сумма письменных
правил, имеющих юридическую силу.
9. Понятие и значение судебного прецедента в англо-американской системе права.
Англия – родина прецедентного права, прецедентный характер означает, что решение суда, вынесенное по
конкретному делу обязательно для решения аналогичных дел в последующем.
В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так
называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по
сравнению с прецедентным правом (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в
практике английских судов.
Основной смысл и значение прецедентного права состоят в том, что решение, вынесенное по какому-либо
делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. Кроме того,
апелляционный суд, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года
собственными решениями была связана и палата лордов. При этом обязательно учитывать не все решение, а
лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само
решение (ratio decidenti). Другая часть называется obiter dictum – попутно сказанное, там указывается
процедура и то, что не имеет значение для последующих дел.
Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права (common law) и права
справедливости (law оf equity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой частью является
общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в
XIII– XIV веках в практике английских судов того времени.
История формирования
1)Общее право Англии – единое для всей страны – было создано королевскими судами, которые начиная с
XIII века заседали в Вестминстере. Королевские судьи систематически осуществляли выезд в графства для
рассмотрения тяжб земельного характера. Королевские судьи стали применять местные обычаи графств для
разрешения дел, которые слушались в Вестминстере. Эти нормы стали применятся на территории других
графств во время следующих выездных сессий. Так проходило становление общего права.
Если дело не было разрешено на месте, король давал подданому приказ, который предоставлял право подать
жалобу в королевский суд. Поэтому основания для иска появлялись только тогда ктогда обстоятельства дела
соответствовали имеющемуся приказу.
В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права,
которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания
стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило
обязательности судебного прецедента.
Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до
принятия Оксфордских провизий (1258) согласно которому новые судебные приказы больше не могли
издаваться. Это означало прекращение развития общего права и многие лица не могли получить защиту,
потому что невозможно было найти приказ. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от
частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов. Поэтому
лица стали обращаться напрямую к королю как к источнику справедливости. Сначала король сам решал эти
дела в Совете но потом стал их передавать лорду – канцлеру. ( он решал дела по справедливости, не был
связан нормами права)
2)Второй Вестминстерский статут 1258 года – лорд канцлер смог выдавать приказы для тех дел, для
которых невозможно было найти приказ среди приказов общего права, если в таком деле должен
применяться тот же закон и те же средства правовой защиты – развивается право справедливости.
В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе.
Сначала дела решались по справедливости но потом канцлер стал опираться на собственные решения.
Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов.
Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и
судами общего права.
Максима справедливости (свод моральных правил, которыми должны руководствоваться судьи при
разрешении дела по праву справедливости): 1.Зло не должно быть безнаказанным; 2.Кто ищет право
справедливости, тот сам должен иметь «чистые руки»; 3.Право справедливости не поможет лицу, который
получает что-либо, не давая ничего взамен.
В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал
действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о
судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует
отдавать предпочтение предписаниям права справедливости». ПС – более гибкая система, она смягчает и
исправляет жестокость и угловатость общего права.
NB!!! Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания
таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты
гражданского права, не известные общему праву. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из
центральных институтов английского гражданского права – «доверительная собственность» (trust), приказ
об исполнении в натуре ( specific performance), различные приказы о судебных запрещениях ( injunction)
Доктрина судебного прецедента. (stare decides – решить как было решено ранее)
Главный постулат – сходные дела решаются сходным образом. Доктрина судебного прецедента имеет
сугубо принудительную силу. Основные принципы:
- уважение к каждому отдельно взятому решению одного из высших судов
- признание того, что решение нижестоящего суда не будучи обязательным является убеждающим
прецедентом для вышестоящих судов
- отдельное решение вышестоящего суда является обязательным прецедентом для нижестоящих судов
В основе применения доктрины лежит иерархия судов. В Англии - Верхо́вный су́д Великобрита́нии (англ.
Supreme Court of the United Kingdom) — один из высших судов Великобритании, учреждённый на
основании Акта о конституционной реформе 2005 года для рассмотрения всех апелляционных жалоб на
решения судов и Верховный суд США.
Англия.
Аппеляционный суд модет отступать от своих собственных решений:
- решение было вынесено по небрежности
- прецедент не совместим с уже вынесенным прецедентом Верховного суда
- при наличии конфликтующих предецентов суд обязан решить какому из них следовать
Обязательное применение прецедента предполагает наличие в судебном решении правового элемента –
правовой нормы, регулирующей правоотношения, возникающие в сходных фактических обстоятельствах.
Та часть, где сформирована нормы права – ratio decidendi ( сущность решения) в одном решении их может
быть несколько в зависимости от сложности дела, остальная часть – obiter dictum носит дополнительный
мотивирующий характер но она необязательна.
Методы выделения ratio decidendi:
- Метод Уэмбо ( смысловая инверсия, rd надо заменить на противоположное, если смысл изменится значит
это и есть rd)
- Метод Доктора Гудхарта - необходимо установить, какие факты суья при вынесения решения считал
существенными и к какому выводу пришел на основании этих фактов
Судья не создает новую норму права, нормы права существуют независимо от сознания и воли людей так же
как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы
Информация о решениях судов – Law reports, All England law, Weekly law reports
Судебное решение становится прецедентом не в силу опубликования.
США
Доктрина прецедента имеет свои особенности:
1) Верховный суд и верховные суды Штатов не связаны своими предыдущими решениями и не
обязаны им следовать. Судья может не следовать прецеденту, если он считает что решение
вынесено неправильно.
2) Решения верховного суда принятые не единогласно и содержащие особые мнение могут
игнорироваться нижестоящими судами поскольку в результате разницы мнений решение не
содержит мнения суда. То есть важна убедительность Решения (!)
3) Американские суды намного чаще отступают от решений, внесённых вышестоящими судебными
инстанциями. Для этого у них есть ряд условий, дающих право на отступление: (а)
устаревание предыдущего решения, (б) недостаточности обоснованности, (в) отсутствие анализа
прецедентов, использованных в предыдщущем решении, (г)несоответсвие предыдущего
решения новым принципам морали.
4) Суды одного штата не связаны речениями другого штата
Вывод: В США действует более гибкая система применения доктрины stare decides.
10. Общая характеристика Французского гражданского кодекса и Французского торгового кодекса.
Франция:
-страна кодифицированного ГП.
-дуалистическая система частного права: ГП и торговое право.
Французский гражданский кодекс (ФГК– Кодекс Наполеона) введен в действие 21 марта 1804 г. До
этого во Франции не было единого ГП: в южной части действовало римское право, в северной - франкское
обычное право.
ФГК построен по институционной системе. Структура: вводный титул (посвящен опубликованию,
действию и применению законов) + 3 книги:
1)Книга I («О лицах») - постановления, касающиеся правового положения физических лиц, включая
семейные отношения.
2)Книга II («Об имуществах и различных видоизменениях собственности») - право собственности и
другие вещные права.
3)Книга III («О различных способах, которыми приобретается собственность») - нормы о
наследственном праве, об обязательственном праве и некоторые другие положения (например, о давности).
4)Книга 4 «Об обеспечении обязательств»
5)Книга 5 «О положениях, применяемых на Майотте».
Основные положения ФГК:
1)Центральный институт - право собственности, оно священно и неприкосновенно (ст. 544) - свобода
частной собственности. Первое место среди объектов права собственности - недвижимость.
2)Кодекс исходит из принципа формального равенства всех граждан перед законом.
3)Субъекты права: физические лица. Термин «юридическое лицо» (personne morale) появился во
французском законодательстве только к концу 19 века.
4)В отношении обязательственного права в кодексе признается принцип свободы договора и вины как
основания гражданской ответственности.
2000 г. – новая редакция ФГК, в нее вошли законы:
-Страховой кодекс
-Кодекс об административно-территориальном делении марта
-Кодекс жилищного строительства
-Кодекс о государственном имуществе
-Общий таможенный кодекс
-Кодекс о семье и социальном обеспечении
-Общий муниципальный кодекс
-Общий налоговый кодекс
-Кодекс об организации судебной системы
-Кодекс о сельском хозяйстве
-Кодекс о государственном здравоохранении
-Кодекс о социальном страховании
-Кодекс о труде и др.
С 1 октября 2016 года вступает в силу новая редакция ФГК (обновлена книга 3) - реформа
обязательственного права – упразднение каузы (основания) договора.
Новая ст. 1128 ФГК – 3 условия (вместо 4), необходимых для действительности договора:
- согласие сторон;
- их деепособность;
- законное и определенное содержание.
Французский торговый кодекс (ФТК) 1807.
Его задача - установление специальных правил, которые регулировали бы взаимоотношения между
торговцами. При отсутствии правил применяются нормы ФГК. Торговый кодекс первоначально состоял из
четырех книг:
1)Книга I – «О торговле вообще» – содержит правила как об индивидуальных торговцах, так и о торговых
товариществах, о биржах и посредниках, о векселе.
2)Книга II – «О морской торговле» – определяет правовое положение морских судов.
3)Книга III называется «О несостоятельности и банкротствах»;
4)Книга IV – «О торговой юрисдикции».
Следовательно, в торговый кодекс, в отличие от гражданского, были включены правила процесса. Торговый
кодекс был издан лишь как дополнение к гражданскому. Все общие положения гражданского кодекса (о
собственности, о договорах) применяются и к торговым сделкам.
Декодификация торгового права – изъятия из его сферы институтов, законы о торговых товариществах
( из 648 осталось 150 статей), поэтому нужно было подготовить новый торговый кодекс.
Ордонанс №2000912 от 18 сентября 2000 – введение в действие обновленного Торгового кодекса. Он
состоит из девяти книг.
1)Книга 1 «Общие положения о торговле» - 4 раздела:
-«О торговых сделках»,
-«О коммерсантах»,
-«О посредниках, комиссионерах, транспортных предприятиях и торговых агентах»,
-«О торгово-промышленных предприятиях».
2)Книга 2 посвящена торговым обществам и объединениям, положения о различных торговых объединениях
3)Книга 3 «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках» - распродажа товаров, продажам
уцененных товаров, товаров через магазины при предприятии, продажам со склада и с публичных торгов, +
контрактные эксклюзивные оговорки относительно к-п через дистрибьюторов;
4)Книга 4 «о свободе цен и конкуренции» - нечестной конкуренции, об индивидуальной и коллективной
антиконкурентной деятельности;
5)Книга 5 «об ордерных ценных бумагах и гарантиях» - 2 раздела:
-переводной вексель,
-вопросы, связанные с предоставлением кредита, оформлением залога, закладом инструментов и
производственного оборудования.
6)Книга 6 «О спорах предприятий» - банкротство и др.
7)Книга 7 «об организации торговли» - кодифицирует ряд ранее принятых законов (об избрании
консульских делегатов и членов торговопромышленных палат);
8)Книга 8 « о некоторых профессиональных должностных лицах» - касается судебных администраторов,
следственных судей при ликвидации предприятий и экспертов для осуществления диагностики
ликвидируемого предприятия.
9)Книга 9 регулирует торговые отношения заморских территорий
В 2007 году была принята вторая часть кодекс «Регламентарная» (т.к. одна часть не охватывала всю сферу
коммерческих правоотношений) - зеркальное отражение кодекса с уточнением некоторых статей.
Сейчас 2 части ФТК: Законодательная часть (принятая в 2000 году) и Регламентарная часть (2007
года). Принцип работы: есть определённая норма в законодательной части, но она не полностью освещена,
тогда законодателем делается ссылка на ту же норму в Регламентарной части.
11. Общая характеристика Германского гражданского уложения и Германского торгового уложения.
Германия:
-страна кодифицированного частного права.
-дуалистическая система частного права: ГП и торговое право.
История единого торгового и гражданского права:
1)До объединения Германии в 19 в. - на территории почти каждой германской земли действовали свои
нормы права.
2)1869 (до завершения политического воссоединения Германии) - объединение вексельного и торговое
право германских земель. Основа объединения - Общегерманский вексельный устав 1847 года, а также
Общегерманское торговое уложение 1861 года, которые до этого действовали во многих германских
землях.
3)К унификации ГП приступили только после образования единой Германской империи - в 1870 году города
объединились под эгидой Пруссии и была образована империя. Результат: законы в Германии делятся на
кодифицированные (ГГУ, ГТУ) и специальные законодательные акты.
Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 – 1900. Структура:
1)Вводный закон:
-указания о соотношении уложения с другими нормами права,
-о действии его во времени
-некоторые нормы международного частного права.
2)5 книг:
I – «Общая часть»;
II – «Обязательственное право»;
III – «Вещное право»;
IV – «Семейное право»;
V – «Наследственное право».
Особенности ГГУ:
1)ГГУ исходит из формального равенства перед законом, свободы и неприкосновенности частной
собственности, свободы договора.
2)В ГГУ содержится ряд отступлений от принципа неприкосновенности частной собственности,
особенно в отношении недвижимости: есть ряд ограничений, действующих в отношении мелкой и средней
земельной собственности в интересах крупных промышленных и транспортных предприятий.
3)ГГУ содержит предписания общего характера: в основном, формулировка основных принципов
казуистическое регулирование отдельных случаев.
4) ГГУ построено по пандектной системе Весь материал расположен по научно и логически
обоснованной системе (более строгая, чем в ФГК). Параграфы ГГУ очень громоздки, язык сложен, оно
труднодоступно для понимания не юристов. Нормы разбросаны по всему тексту. Но! Оно оказало влияние
на Японию и Таиланд.
Германское торговое уложение (ГТУ), 1897 – 1900 - заменило Общегерманское уложение 1861 года. Оно
состоит из пяти книг (реформирована в 1961 в соответствии с принципами ГГУ):
1. «Торговое сословие» - - коммерсанты, торг реестр, торг фирма, торг маклеры, торг
представители и тд;
2. «Торговые товарищества и негласное товарищество» - коммерсанты, торг реестр, торг фирма, торг
маклеры, торг представители и тд;
3. «Торговые книги» ведение бух учета
4. «Торговые сделки» правовое регулирование отдельных торговых сделок
5. «Заморская торговля» вопросы морской торговли
Оно было значительно модернизировано в 2001 году изменения в сфере обязательственного прав, в нормах
регулирующих правоотношения, в жилищном строительстве (поправки в положения, определяющие
коммерсанта, торг сделки + упрощены нормы по регулированию деятельности товариществ).
ГГУ (по книгам и разделам):
1. «Общая часть»
• «Лица»
• «Вещи»
• «Сделки»
• «Сроки»
• «Исковая давность»
• «Осуществление прав. Самозащита. Самопомощь»
• «Поручительство»
2. «Обязательственное право»
• «Содержание обязательств»
• «Обязательства из договоров»
• «Прекращение обязательств»
• «Уступка права требования»
• «Перевод долга»
• «Множественность лиц в обязательстве»
• «Отдельные виды обязательств»
3. «Вещное право»
• «Владение»
• «Общие положения о правах на земельные участки»
• «Собственность»
• «Право застройки» (утратила силу)
• «Права на чужие вещи»
• «Право преимущественной покупки»
• «Право удержания»
• «Ипотека»
4. «Семейное право»
• «Гражданский брак»
• «Родственные отношения»
• «Опека. Нормы, регулирующие сферу социального обслуживания. Попечительство»
5. «Наследственное право»
• «Очередность наследования»
• «Правовое положение наследников»
• «Завещание»
• «Договор о наследстве»
• «Обязательная доля»
• «Устранение от наследования недостойных наследников»
• «Отказ от принятия наследства»
• «Свидетельство о наследовании»
• «Покупка наследства»
ГТУ (по книгам и разделам) действует в редакции 2001 года:
1. «Торговое сословие»
• «Коммерсанты»
• «Торговый реестр»
• «Торговая фирма»
• «Торговые книги» (утратил силу)
• «Прокурор и торговые полномочия»
• «Торговые служащие и ученики»
• «Торговые представители»
• «Торговые маклеры»
2. «Торговые товарищества и негласное товарищество»
• «Полное товарищество»
• «Коммандитное товарищество»
• «Негласное товарищество»
3. «Торговые книги» ведение бух учета
4. «Торговые сделки» правовое регулирование отдельных торговых сделок
5. «Заморская торговля» вопросы морской торговли
12. Соотношение закона и судебного прецедента в англо-американском праве
Прецедентный характер права – решение суда, вынесенное по конкретному делу, обязательно при решении
аналогичных дел в последующем.
Формально закон выше прецедентного права. НО норма права непригодна для практического применения
до тех пор, пока не пояснена судьей или судьями в судебном решении.
Любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции,
включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. Но прецедентное право в сфере гражданско-
правовых отношений сохраняет доминирующее положение. Это проявляется в различных аспектах.
Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные институты английского
права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства
из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.
Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, лишь обобщают то, что было выработано
предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.
В Англии большую роль играет судебное толкование законов. Суды толкуют законы, так как норма закон не
всегда ясна. Норма закона становится ясной только когда она хоты бы раз была применена, разъяснена и
истолкована судом. Применяя соответствующее положение закона, английский юрист связан не только
самим текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано этому закону в предшествующих
решениях. Суд может, подчеркнув второстепенные особенности данного конкретного дела, признать, что
это дело ввиду его особенностей не регулируется законом, и решить его на основе принципов,
установленных прецедентным правом. В результате каждый закон обрастает судебными толкованиями и
постепенно превращается в разновидность общего права.
Три подхода к толкованию, к выяснению намерений парламента:
o Буквальный – намерение парламента должно устанавливаться в соответствии с буквальным
значение использованных в законе слов;
o Золотое правило – слова статута должны интерпретироваться согласно их естественному обычному
грамматическому значению;
o Необходимо учитывать, что закон принимается для устранения зла, то есть исправления ошибки и
следует использовать возможную интерпретацию ошибки, которая позволяет достичь этой цели. На
практике в одном деле могут применяться все методы.
Важно отметить, что парламент принимая закон, может изменить норму общего права и права
справедливости, отменить любой из прецедентов.
Широкими возможностями для усмотрения располагает английский суд при применении актов парламента,
то есть законов в собственном смысле слова. Что касается подзаконных актов, или так называемого
делегированного законодательства, то здесь суд официально имеет право отменить любой акт
исполнительной власти, признав его актом ultra vires, ( акт выходящий за рамки предоставленных
полномочий) то есть решить, что орган, издавший его, превысил свои полномочия. В таком случае решение
перестает применяться. Что же касается распоряжения местных властей, то суды могут даже не обращаться
к доктрине ultra vires, а прямо отменить конкретное распоряжение как нецелесообразное";
В США закон важен, федеральное и зак – во штатов, первый гражданский кодекс, кодекс Калифорнии – 1873
год, Луизина – действует гражданский кодекс 1825 года – копия гражданского кодекса наполеона 1804 года.
Но в большинстве штатов кодексов нет, но есть законы регулирующие отдельные институты гражданского
права. Истинное содержание Конституции = любого другого закона знает только суд.
13. «Общее право» и «Право справедливости»
В Англии Прецедентное право состоит из двух частей:
Общее право (Common law):
К нормандскому завоеванию споры решались местными феодалами. Королевские судьи систематически
выезжали в графства для рассмотрения тяжб в основном земельного характера на местах. Так они начали
применять местные обычаи при решении дел в Вестминстере → становление общего права. Король мог
даровать подданному приказ (writ), который обязывал ответчика предстать перед королевским судом – то
есть право подать жалобу в королевский суд. Со временем эти приказы стали заносить в Регистр приказов и
превратились в декларацию королевской судебной власти, что определенное право подлежит защите в КС.
Следовательно, основания для предъявления иска возникали только если они соответствовали уже
имеющемуся приказу. Постепенное накопление приказов → расширение юрисдикции КС → утрата
феодальными судами гражданской юрисдикции.
Общее право делит иски на реальные (real actions) - вещные иски (споры по земле), и персональные (personal
actions) – иски на возмещение ущерба (долг)
Право справедливости (law of equity):
В результате политической борьбы Королевской власти с Баронами в 1258 изданы Оксфордские провизии –
ограничение новых приказов → не могли обратиться в суд из-за отсутствия подходящего приказа. Поэтому
обращались к королю. Сначала он сам решал их в Совете, а потом стал передавать их своему главному
министру – лордуканцлеру. В 1285г второй Вестминстерский статут разрешает лордуканцлеру выдавать
приказу для тех дел, для которых не было приказов общего права → право справедливости. Суд
лордаканцлера становится главным судом справедливости. К нему обращались если: отказывали в
рассмотрении в королевском суде, решение королевского суда было несправедливым, суд общего права был
коррумпирован, суд был заинтересован в исходе дела. Лордканцлер при вынесении решений опирался
только на свои прецеденты → своя система прецедентов.
Природа права справедливости выражена в так называемых «максимах справедливости», среди которых
можно найти такие, как: а) право справедливости не оставляет зло безнаказанным, б) кто ищет
справедливости, сам должен иметь «чистые руки», в) право справедливости не поможет лицу, которое
получает что либо, не давая ничего взамен, и т.п.
В 1615 г Король принял решение (сейчас в Законе о трудоустройстве): «В случае разногласия между судами
общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости».
Право справедливости более гибкая система, которая смягчала и исправляла жестокость и угловатость
общего права. Исходило из признания прав общего права и давало доп средства прав защиты.
В праве справедливости появились такие новые средства правовой защиты, как приказ об исполнении
договорного обязательства в натуре (specific performance), различные приказы о судебных запрещениях
(injunction), иски «о ректификации» и иски «об аннулировании». Был создан траст – доверительная
собственность.
В XIX веке была проведена радикальная реформа и модернизация права. Принятый в 1873 году акт о
судоустройстве ликвидировал формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами
справедливости. В государстве была создана единая судебная система → формальное объединение общего
права и права справедливости.
НО притязания, основанные на нормах права справедливости, подчиняются принципам этого права и могут
быть охраняемы только с помощью средств law of equity. Если притязания основаны на common law, то
можно использовать средства обоих прав. Невозможно подать два иска – по общему праву и праву
справедливости – для осуществления одного притязания. Дальнейшее сближение принципов и норм этих
прав происходит за счет нормотворческой деятельности парламента.
14. Источники гражданского права США
Формирование правовой система США происходило под влиянием фактов:
Англии (прецедентное право. Основа американского права – общее право Англии) и частично
Франции (ГК Луизианы = ФГК);
США – федерация юридически независимых государств, имеющих свои судебные и гос органы;
Конст США четко разграничила компетенцию законодательных органов штатов и фед органов.
Источники:
Конституция США (истинное содержание Конституции = любого другого закона знает только суд)
Федеральное зак – во
Федеральные правительственные постановления – подзаконные акты
Международные договоры
Решения федеральных судов
Конституции штатов
Постановления прав – в штатов
Решения верховного суда сша и иных судов
Юридические лица в Англии делятся прежде всего на: корпорации, представляющие собой совокупность
лиц (corporation aggregate), и единоличные (corporation sole). Все юридические лица признаются
корпорациями. В качестве корпорации, состоящей из совокупности лиц, действуют легализованные
специальным законодательством компании. Виды компаний:
корпорации, созданные по давности (corporations by prescription): либо существуют очень долго,
либо утеряны документы о создании (церковные организации).
корпорации, созданные на основе указа Короля (corporations by Royal Charter): в 19в., сейчас нет –
всё создаётся на основе закона (Bank of England, BBC, Lloyd).
корпорации, созданные специальным актом парламента (corporation by special parlamet act): путём
национализации.
корпорации, созданные по общем акту парламента (corporations by parlaments act): основа – «Закон о
компаниях 2006».
Праву Англии неизвестен институт учреждения. Вместо него – институт доверительной собственности.
Корпорация de iure: в процессе создания выполнены требования императивных норм закона, в том числе и
требование о регистрации.
Но при определённых условиях даже при невыполнении предусмотренных законом требований
объединение рассматривается как корпорация, но как корпорация de facto. Такими условиями являются:
наличие в штате нормативного акта, на основании которого может быть создана корпорация;
добросовестная попытка создать корпорацию в соответствии с требованиями закона;
осуществление объединением предпринимательской деятельности в форме корпорации.
Существование корпорации de facto закреплено в «Примерном законе о предпринимательских корпорациях
1928» и санкционировано законами многих штатов.
21. Корпорации США, их виды
В праве США понятие и основные признаки корпорации выработаны соответствующими судебными
прецедентами и сформулированы в 1819 году Верховным судом США. Корпорация - искусственное
образование, обладающее лицом и существующее независимо от его участников, наделенное способностью
непрерывного правопреемства независимо от изменений, происходящих в составе его членов, на
определенный срок или бессрочно, и Действующее как организация или отдельное лицо по делам, которые
относятся к общей цели корпорации, в пределах власти и полномочий, возлагаемых на такое лицо законом
Признаки:
a. существует независимо от состава входящих в него участников;
b. обладает самостоятельной волей, не совпадающей с волей отдельных его участников;
c. имеет имущество, обособленное от имущества его участников;
d. несет самостоятельную ответственность по своим долгам всем закрепленным за ним имуществом;
e. вправе совершать от своего имени сделки, разрешенные законом;
f. может искать и отвечать в юрисдикционных органах от своего имени.
Виды:
Представительство (агентство) – агент действует за принципала и под его контролем. В
отношении 3х лиц агент может говорить кто его принципал, сказать о наличие принципала без
указаний его имени, не говорить о наличии принципала и заключать договор от своего имени:
o 1) консигнационный агент, или фактор – агент, владеющий товарами принципала, который
при обычном течении дел полномочен продавать товары, отправлять их для продажи,
покупать их или занимать деньги под обеспечение товарами;
o 2) агент-делькредере – за доп вознаграждение гарантирует принципалу поступление
покупной цены от покупателя. Возмещает убытки из-за неплатежеспособности покупателя;
o 3) брокер – посредник, совершающий подготовительные действия для заключения
договора. Просто готовит документы для подписания сторонами;
o 4) агент с исключительными правами – пользуется исключительным правом на продажу
товаров принципала на определенной территории. Получает вознаграждение за это
независимо от того, чьими усильями он продал эти товары;
o 5) комиссионный экспортный дом – создаются агентские отношения с импортером. Затем
КЭД вступает в разные отношения с местными поставщиками для реализации заказов
импортера. При этом ЭКД может выступать от своего имени, или «имени наших
принципалов». + ЭКД может предоставлять кредиты импортеру;
o 6) аукционист - агент, которому принципал передает товары для продажи с аукциона.
Имеет право на получение покупной цены. Даже если нарушил указания принципала о цене
товара, то товар все равно переходит в собственность покупателя.
Коммерсант – лицо, которое совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо
другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает особыми знаниями
или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто
может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он
использует услуги агента, брокера или иного посредника.
Предприятие - имущественный комплекс, состоящий из материальных и нематериальных
элементов, с помощью которого коммерсант осуществляет предпринимательскую деятельность
(торговый промысел).
General partnership - объединение, участники которого, называемые также товарищами,
выступают как коммерсанты и несут по обязательствам товарищества неограниченную и
солидарную ответственность
Limited partnership (коммандитное товарищество) - наличие 2х категорий лиц: полных товарищей
и лиц, принимающих на себя лишь обязанность внести определенный вклад в общее имущество
товарищества. Одно будет выступать в качестве лица, несущего по договорным обязательствам
партнершипа перед кредиторами неограниченную ответственность, и одно — в качестве лица,
ответственность которого ограничена размером вклада
Public company
Close corporation – признаки: 1) ограничение свободы передачи акций; 2) запрещение публичной
подписки на акции; 3) ограничение численности состава объединения.
Limited liability partnership - ее участниками могут быть только физические лица,
зарегистрировавшие факт учреждения этого объединения в Министерстве внутренних дел США и
застраховавшие ответственность по своим обязательствам на определенную сумму. Несут
ответственность за себя и остальных. Предназначена для деятельности объединений «свободных
профессий». Не юр лицо!
Limited liability company – создают минимум двое, каждый из которых вправе действовать от
имени компании, но никто не несет ответственность по обязательствам компании. При учреждении
необходимо указать цель.
Лекция
1) сorp. de-jure (нормально созданные корпорации)
2) corp. de-facto (предпринимают попытку зарегистрировать как юридическое лицо, но попытка не
удалась).
Для того, чтобы корпорация была признана, как корпорация de-facto:
- необходимый закон штата, который допускает создание корпорации;
- добросовестная попытка создания корпораций;
- выступление в обороте “as a corporation”.
При этих условиях в суде такая корпорация может быть признана юридическим лицом, оспорить может
прокурор штата => официальная регистрация или аннулирование.
Корпорации:
1. в некоторых штатах сохранились единоличные (церковные должности).
2. публичные (создание государством в общеполезных целях; муниципал)
3. частные:
местные (создаются в данном штате)
иностранные (за границей или в других штатах)
в некоторых штатах “как бы” корпорации (выполняет общие функции)
Специальные корпорации - создаются в определенных сферах деятельности (банки, страхование,
транспорт).
Профессиональные корпорации - это юридические лица, которые имеют “одну профессию”. Это
корпорации, не имеющие целью извлечения прибыли, создаются в благотворительных целях; фонды
создаются на иных основаниях.
22. Порядок образования юридических лиц. Корпорации "де-факто" в США.
Порядок образования юридических лиц зависит от вида юридического лица. Юридические лица
публичного права возникают на основании публично-правового акта. Что касается юридических лиц
частного права, возникающих по инициативе частных лиц, по отношению к ним различают три порядка
образования:
1) разрешительный;
2) явочно-нормативный;
3) явочный.
При разрешительном порядке для образования юридического лица необходимо разрешение
компетентного органа государственной власти, решающего вопрос о целесообразности создания нового
субъекта права.
Явочно-нормативный порядок предполагает наличие общего нормативного акта, регулирующего
порядок возникновения и деятельности определенного вида юридического лица. Выполнение
предусмотренных в акте требований дает право на признание за объединением свойства юридического
лица. Такое признание удостоверяется фактом регистрации объединения в качестве юридического лица.
При явочной системе для создания юридического лица необходимо положительно выраженное
намерение действовать в качестве особого субъекта права. Наличие такого намерения обычно выводится
из устава. Можно только заявить о создании, нет препятствий, создание профсоюзов.
Наибольшее распространение во всех зарубежных странах получил явочно-нормативный порядок
образования юридических лиц. Пионером в легализации этого порядка явились США, где
соответствующий закон был принят в штате Нью-Йорк в 1811 году и где в настоящее время явочно-
нормативный порядок образования корпораций закреплен в конституциях ряда штатов. С самого начала
этот порядок применялся к юридическим лицам, деятельность которых была направлена на извлечение
прибыли, и лишь позднее был распространен на объединения лиц, преследующие нехозяйственные цели.
Явочно-нормативным порядком во всех странах образуются акционерные общества и другие виды
торговых товариществ.
В США явочный порядок образования юридических лиц, деятельность которых направлена на
извлечение прибыли, санкционирован судебной практикой, которая юридические лица (корпорации)
разделяет
• на юридические лица de iure и
• на юридические лица de facto.
Корпорация de iure имеет место в случае, когда в процессе ее создания были выполнены требования
императивных норм закона, в том числе и требование о регистрации. Однако при наличии определенных
условий даже при невыполнении предусмотренных законом требований объединение рассматривается как
корпорация, но как корпорация de facto.
Такими условиями являются:
а) наличие в штате нормативного акта, на основании которого может быть создана корпорация;
б) добросовестная попытка создать корпорацию в соответствии с требованиями закона;
в) осуществление объединением предпринимательской деятельности в форме корпорации.
Существование корпорации de facto закреплено в Примерном законе о предпринимательских
корпорациях 1928 г. и санкционировано законами многих штатов.
В Англии, доктрина различает четыре способа возникновения пpавосубъектных объединений:
а) в силу незапамятной давности возникли организации религиозного характера. Данный способ не
имеет практического значения в силу его внутренней природы (утеряны документы о регистрации
церковных общин);
б) на основании королевской Хартии, то есть по специальному рескрипту монарха, редко создаются
юридические лица, имеющие большое значение для государства, например Банк Англии, ряд страховых
компаний, ВВС;
в) на основании специального акта парламента, когда парламент принимает специальный закон о
создании компании(ряд национализированных предприятий);
г) на основании общего акта парламента.
Таким общим актом парламента является Закон о компаниях 1985 года, в соответствии с которым
создаются практически все компании в Соединенном Королевстве.
23. Английские компании, их виды.
Для того чтобы разобраться в многообразии видов британских компаний, обратимся к Закону о компаниях
2006 г (Companies Act 2006).
В основной своей массе британские компании разделяются по двум признакам: 1) по возможности открытой
подписки на акции – на компании частные и открытого типа, и 2) по ответственности участников – на
компании с ограниченной и неограниченной ответственностью.
Согласно Части I названного закона, компания с ограниченной ответственностью (limited liability company)
считается таковой, если ограниченная ответственность её участников предусмотрена основными
документами компании. При этом ответственность компании может быть ограничена акциями (company
limited by shares) или гарантией (company limited by guarantee). В первом случае ответственность участников
ограничивается какой-либо суммой, неоплаченной по принадлежащим им акциям. Во втором –
ответственность участников ограничивается суммой, которую участники обязуются внести в активы
компании в случае ее ликвидации. Соответственно, если ответственность участников никак не ограничена,
то компания является компанией с неограниченной ответственностью (unlimited company).
Теперь рассмотрим частные компании (private companies) и компании открытого типа (public companies). В
соответствии с тем же законом, «частной компанией является любая компания, не являющаяся компанией
открытого типа». А компанией открытого типа является компания с акционерным капиталом и
ответственностью, ограниченной акциями или гарантией, при этом в свидетельстве о регистрации такой
компании должно быть указано, что она является компанией открытого типа. Ключевым отличием public
company от private company является возможность у компании открытого типа разместить свои акции на
фондовой бирже (public offer или, как это называется в Законе о компаниях, offer to the public). Вторым
важным отличием является размер распределенного акционерного капитала компании – для компаний
открытого типа он должен составлять не менее 50 тыс. фунтов стерлингов (хотя закон предусматривает, что
в отдельных случаях министр может изменить установленный минимум).
Помимо перечисленных типов компаний, в Британии есть также ещё один, совершенно особый и отличный
от названных вид компаний – компания общественных интересов (community interest company, сокращённо
– CIC). Они появились в 2004 году с принятием Закона о компаниях (аудит, расследования и общественные
предприятия) (Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act 2004). Компания такого типа
является промежуточным звеном между коммерческими и некоммерческими (благотворительными)
организациями (charity). Ей может быть компания, ведущая хозяйственную деятельность в общеполезных
целях (благотворительность или защита окружающей среды), а не на пользу своих участников, которые при
этом не могут или не желают регистрироваться как благотворительная организация.
24. Понятие коммерсанта и торговой сделки.
Коммерсант – купец, участник хозяйственного оборота, правовое положение которого подчинено
специальному регулированию.
Коммерсантами выступают предприниматели:
1)Индивидуальные - физические лица, которые, будучи собственниками предприятия, действуют как
отдельные предприниматели. Сфера их деятельности – преимущественно те секторы экономики, где не
требуется значительный капитал (обслуживание, мелкая и средняя торговля, промышленное или
сельскохозяйственное производство и т.д.).
2)Коллективные – разного рода объединения предпринимателей, действующие в организационно-
правовых рамках торгового товарищества, которое в большинстве случаев является юридическим лицом и
собственником одного или нескольких предприятий. Государство в ряде случаев признается особого рода
коммерсантом.
Формально юридическое понятие коммерсант и торговая (коммерческая) сделка:
-известно в странах с дуализмом частного права (различие гражданского и торгового права; Франция,
Германия)).
-не известно странам единого частного права (Англия, США, Италия).
I.Коммерсант.
Франции - ст. 1 Торгового кодекса: коммерсанты - лица, которые совершают торговые сделки в процессе
осуществления своей обычной профессии.
Германия - § 1 Торгового уложения:
Качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как
предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла. Виды:
-обязательные коммерсанты (Musskaufman) – приобретение и продажа товаров и ценных бумаг,
осуществление страховых, банковских, транспортных комиссионных и ряда других сделок.
-Коммерсанты по желанию (Sollkaufman) – занимающиеся другими торговыми промыслами, но
внесенные в реестр.
-Возможные коммерсанты (Kannkaufman) – владельцы вспомогательных предприятий сельского и
лесного хозяйства, они решают вопрос о регистрации по собственному желанию.
Статусом коммерсанта обладают торговые товарищества ввиду промыслового характера их
деятельности.
США - ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса: коммерсант - лицо, которое совершает операции с
товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как
будто оно обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся
предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом
вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника.
Англии:
*Закон о продаже товаров 1979 - особые гарантии продавца, действующего в порядке профессиональной
деятельности.
*Закон о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 – ряд специальных правил для лиц,
профессионально осуществляющих коммерческую деятельность.
Признание за участником торгового оборота статуса коммерсанта влечет юридические последствия: - все
заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и
поэтому являются торговыми сделками. Прямая презумпция – ко всем сделкам.
Обязанности коммерсанта:
-публикация сведений о самом коммерсанте в форме регистрации в торговом реестре,
-ведение ряда специальных реестров,
-открытие собственного банковского счета,
-объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей.
Права:
-в деятельности выступают под определенным наименованием,
-возможности защиты интересов против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц.
II.Торговая сделка.
В странах с единой системой ГП все сделки, совершенные коммерсантами и некоммерсантами,
подчиняются одним и тем же правилам. Сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей
деятельности некоторым специальным правилам.
При определении понятия торговой сделки (acte de commerce, Handelgeschaft) и построении системы
такого рода сделок законодательство и практика исходят из 2-х критериев признания их коммерческого
характера (Но ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из
оценочных критериев):
1)Объективный критерий оценки (Франции, Бельгии, Испании, странах Латинской Америки) - исходит
из признания самого коммерческого содержания сделки.
2)Субъективный (ФРГ, Япония) - коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения
ее коммерсантом..
Французское законодательство – 2 критерия понятия торговой сделки, признавая объективно-торговые
и субъективно-торговые сделки. ФТК - перечень сделок, которые по содержанию признаются
торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами: сделки по
покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных,
арендных и ряда других операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, например
вексельные сделки.
Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного: торговые сделки - все
сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия, т.е. сделки, в которых хотя бы
одной из сторон выступает коммерсант. Субъективный критерий дополняется объективным в ст 1 ГТУ:
основные виды сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.
Признание сделки торговой – подчиняет ее не только нормам ГП, но и специальным нормам торговых
кодексов и других актов торгового законодательства. Исключение формализма – упрощенная форма
совершения сделок (устно, по телефону), но для некоторых общегражданские правила: купля – продажа,
залог, договор о товариществе.
Специализированные торговые суда в некоторых странах: Франция (споры, если коммерсант
ответчик), Германия (ответчиком может быть любая из сторон), Бельгия.
25. Торговая регистрация, принципы и ее правовое значение.
Торговая регистрация - порядок гос. регистрации коммерсантов (существует во всех странах).
Регистрация вменяется в обязанность не всех коммерсантов. Во всех системах права она обязательна для
уставных торговых товариществ:
1)страны романо-германской системы права – для акционерных обществ и товариществ с
ограниченной ответственностью,
2)страны англо-американского права – для компаний (Англия) и корпораций (США).
В отношении договорных товариществ вопрос решается неодинаково:
1)Франция - полные и коммандитные товарищества подлежат обязательной регистрации,.
2)Англо-американское право - регистрация партнершипа факультативна.
Цели торговой регистрации:
1)осуществление государственного контроля за ведением торговых промыслов, в частности за
выполнением условий для занятия определенными видами деятельности и борьбы с незаконной практикой
тайного предпринимательства;
2)получение государством сведений статистического учета для осуществления мер регулирования
экономики;
3)проведение налогового обложения;
4) предоставление всем участникам хозяйственного оборота данных о коммерсантах.
Торговая регистрация осуществляется путем занесения важнейших сведений о коммерсантах в
специальный торговый реестр, который ведется судебными или административными органами:
А)Франция – торговые суды, где отсутствуют – общегражданские суды + есть общенациональный реестр.
Б)Германия – гражданские суды первой инстанции,
В)Швейцария – административные органы кантонов.
Г)Англия – Министерство торговли
Для осуществления регистрации предоставляют документы:
1)Торговые товарищества – товарищеский договор или устав,
2)Англия - меморандум (учредительный акт) и внутренний регламент (
3)США - учредительный акт корпорации.
Регистрация индивидуальных и коллективных коммерсантов производится раздельно.
Вносимые в реестр сведения:
А)В отношении индивидуальных коммерсантов - гражданское имя и фирма, местонахождение предприятия
и некоторые другие данные;
Б)В отношении торговых товариществ - правовая форма товарищества и его фирма, предмет деятельности
и размер основного капитала, характер ответственности коммерсанта, ее ограничения, имена
управомоченных выступать от имени товарищества лиц - директоров и представителей, местонахождение
органов управления и др.
Значение, которое придается торговой регистрации для признания за лицом статуса коммерсанта
может быть:
1)Конститутивное - ее осуществление имеет по закону правоустанавливающее значение как юридический
факт, на основании и с момента совершения которого за лицом признается правовое положение
коммерсанта. Конститутивный характер признается во всех странах за регистрацией уставных торговых
товариществ, во Франции – всех товариществ.
2)Декларативное - если лица признаются коммерсантами не в результате ее проведения, а в силу
совершения в виде промысла торговых сделок, т.е. независимо от регистрации (обычно ИП).
Германии - внесение в торговый реестр договорного товарищества имеет декларативное значение,
товарищество считается существующим с начала хозяйственной деятельности, если она началась раньше.
Во всех странах регистрации индивидуальных коммерсантов обычно придается декларативный характер.
Обычно для осуществления коммерсантом предпринимательской деятельности необходим патент на
ведение промысла. Незарегистрированный коммерсант не может ссылаться на статус коммерсанта в сделках
с третьими лицами для получения преимуществ.
Принципы торговой регистрации:
1)Публичность - торговый реестр доступен каждому желающему ознакомиться с ним лицу, имеющему
право требовать выдачи копий и сведений, занесенных в реестр.
2)Общеизвестность – любое лицо считается осведомленным на основании публикаций о регистрации в
официальных вестниках о внесении коммерсанта в реестр, что лишает его возможности ссылаться на
незнание содержащихся в реестре сведений.
3)Достоверность - действует презумпция правильности содержащихся в реестре записей, которая может
быть опровергнута только в судебном порядке.
26. Торговые книги и их виды. Доказательственная сила торговых книг.
Коммерсанты обязаны вести торговые книги и иную торговую документацию, отражающую их
хозяйственные операции и состояние имущества:
-Страны романо-германской системы права - эта обязанность предусмотрена в отношении вообще всех
коммерсантов.
-Страны общего права - действует только в отношении компаний и корпораций.
К торговым книгам и иной документации относятся:
1)журнальная книга – содержит сведения о всех хозяйственных операциях в ходе ведения промысла и о
требованиях к третьим лицам и долгах; на данных этой книги основывается и другая документация;
2)инвентарная книга - опись имущества предприятия, баланс, включающий анализ актива и пассива,
счета прибылей и убытков, отражающие возникновение или прекращение прав требования или
обязательств;
3)деловая документация (счета и коммерческая корреспонденция, включая письма, телеграммы и пр.).
Коммерсанты могут вести некоторые другие книги, не являющиеся обязательными: банковские
журналы, журналы по кассовым операциям и пр.
Декларируя принцип гарантирования предпринимателям коммерческой тайны, государство
распространяет его на указанную документацию. Обычно она недоступна для третьих лиц. В судебных
спорах ознакомление с нею суда и других участников процесса допускается лишь в части,
непосредственно связанной со спором. Полное ознакомление суда с книгами допускается лишь при:
-несостоятельности коммерсанта
-споре между самими участниками товариществ,
-разделе общего имущества,
-наследовании и некоторых других случаях, предусмотренных законом.
Для уставных торговых товариществ (для договорных товариществ регистрация необязательна)
предусматривается обязательная публичная отчетность – обязанность ежегодной публикации
основных данных о результатах хозяйственной деятельности в качестве средства обеспечения интересов
участников оборота и государства.
Подходы к доказательственной силе торговых книг в установлении фактов хозяйственной
деятельности:
1)Франция - правильно ведущиеся торговые книги могут служить для любой из сторон доказательством в
спорах между коммерсантами, а при неправильном их ведении – использоваться только против их
владельца, который сам лишается возможности ссылаться на эту документацию.
2)ФРГ, Англия и США - суды решают в каждом случае вопрос о доказательственной силе торговых книг,
причем их отсутствие или неправильное ведение лишают предпринимателя возможности воспользоваться
такой документацией.
27. Торговое представительство и посредничество. Представительство, осуществляемое служащими
торговых предприятий.
Представительство – отношение, в силу которого одно лицо (представитель) совершает юридические
действия от имени другого лица (представляемого), и правовые последствия этих действий, если они
совершены в пределах предоставленных представителю полномочий, возникают непосредственно для
представляемого (регулируется гражданским зак-вом ,если не урегулировано торговым).
Представительство основывается на полномочии, возникающем:
-либо в силу личного заявления представляемого, связанного обычно с представителем особым договором о
представительстве (договорное представительство),
-либо в силу закона, предоставляющего такое право лицам, обладающим родительскими и опекунскими
правами (законное представительство).
Полномочие может быть прямо выраженным или подразумеваемым.
Основные виды торгового представительства:
1)Представительство, осуществляемое служащими торгового предприятия
2)Представительство через различного рода агентов, которые посредничают при заключении сделок
или заключают сделки от имени представляемого и находятся с представляемым в постоянных
отношениях.
+имеющие существенное значение в экспортной торговле экономические формы посредничества, не
облекаемые в правовую форму представительства (пример - представительство, осуществляемое на
основании договора комиссии).
От торгового представительства следует отличать посредничество, которое, как правило, регулируется
особо. Цель посредничества - добиться заключения договора между заинтересованными лицами.
Посредники:
1)Маклеры (ФРГ, Швейцария),
2)Куртье (Франция),
3)Брокеры ( Англия, США).
Маклеры – профессиональные независимые посредники, он посредничает при заключении различного
рода сделок купле и продаже товаров, ценных бумаг, страховании. Представитель совершает сделки
только для одной из сторон.
Особенности посредничества:
-Посредник сам не заключает сделок.
-Посреднические операции по заключению отдельных видов сделок могут осуществляться лицами,
уполномоченными на это государством.
-Посредник представляет интересы обеих сторон.
-Перед каждой из сторон он несет ответственность за виновно причиненные убытки.
-Право на вознаграждение возникает в момент заключения действительной сделки.
-Размер вознаграждения определяется по соглашению сторон.
Особенности представительства, осуществляемого служащими торгового предприятия:
1)Торговые предприятия ведут оперативную работу через своих служащих (работники по найму
предпринимателя).
2)Служащие, как правило, являются представителями предприятия при заключении торговых сделок и
совершении других действий.
3)Это только физические лица, которые действуют на основании трудового договора и в служебную
функцию которых входит осуществление представительства предприятия.
4)Через служащих осуществляют свою торговую деятельность заграничные отделения (филиалы) и
дочерние предприятия, образованные материнской торговой организацией-экспортером. Отношения по
личному найму и полномочия по представительству между отделениями, дочерними компаниями и их
служащими определяются по законам той страны, где открыто отделение или образована дочерняя
компания.
5)Объем предоставленных служащему полномочий может быть различным. Характерно
предоставление служащим широкого объема полномочий при сохранении за собственником
предприятия права на контроль за их деятельностью. Торговое уложение Германии, Швейцарский
обязательный закон специально регулируют положение прокуриста. Прокурист обладает широким кругом
полномочий, объем которых установлен законом.
Прокура (особый правовой статус служащего предприятия) – может быть предоставлена:
-либо собственником предприятия
-либо его законным представителем, который должен иметь согласие опекунского суда.
Прокурист обладает широким кругом полномочий, объем которых установлен законом. Ограничение
полномочий прокуриста, не предусмотренных законом, считаются недействительными по отношению к
третьим лицам. Права прокуриста - совершать:
-сделки, обычные для предприятия его предпринимателя,
-сделки, свойственные вообще торговым предприятиям(даже если эти сделки и выходили за рамки
обычной деятельности его предпринимателя).
Предоставление и отзыв прокуры подлежат занесению в торговый реестр. Смерть собственника
предприятия не прекращает действия прокуры.
Прокура прекращается:
-смертью прокуриста
-прекращением правоотношений на которых она была основана
-отзывом собственника предприятия, причем отзыв может иметь место в любое время без изложения его
оснований
-открытие конкурса над имуществом собственника
-отчуждением предприятия
Особенности прокуры:
1)Служащий, которому предоставлена прокура при подписании сделок должен к наименованию
предприятия, которое он представляет, добавить указание на существование прокуры.
2)Прокура не передаваема. Прокурист без особых на то полномочий не может отчуждать, обременять
предприятие залогом, вообще совершать действия, доступные лишь собственнику предприятия.
Способы, которые используются для ограничения предусмотренных законодательством полномочий
прокуриста и заносятся в торговый реестр (исчерпывающий список):
а) ограничение полномочий деятельностью конкретного филиала предприятия,
б) предоставления прокуры двум или более лицам, подписи которых необходимы для действительности
подписанных им сделок.
28. Понятие прокуры.
Прокура (особый правовой статус служащего предприятия) – может быть предоставлена либо
собственником предприятия либо его законным представителем, причем законный представитель должен
иметь согласие опекунского суда. Прокурист обладает широким кругом полномочий, объем которых
установлен законом. Ограничение полномочий прокуриста, не предусмотренных законом, считаются
недействительными по отношению к третьим лицам. Прокурист вправе совершать не только сделки,
обычные для предприятия его предпринимателя, но также и сделки, свойственные вообще торговым
предприятиям хотя бы эти сделки и выходили за рамки обычной деятельности его предпринимателя.
Предоставление прокуры а равно ее отзыв подлежат занесению в торговый реестр. Смерть
собственника предприятия не прекращает действия прокуры.
Прокура прекращается:
1) смертью прокуриста
2) прекращением правоотношений на которых она была основана
3) отзывом собственника предприятия, причем отзыв может иметь место в любое время без
изложения его оснований
4) открытие конкурса над имуществом собственника
5) отчуждением предприятия
Служащий, которому предоставлена прокура при подписании сделок должен к наименованию
предприятия, которое он представляет добавить указание на существование прокуры. Прокура не
передаваема. По закону прокурист без особых на то полномочий не может отчуждать, обременять
предприятие залогом, вообще совершать действия, доступные лишь собственнику предприятия. Для
ограничения предусмотренных законодательством полномочий используются два способа: а)
ограничение полномочий деятельностью конкретного филиала предприятия, б) предоставления прокуры
двух или более лицам, подписи которых необходимы для действительности подписанных им сделок.
Никакие другие ограничения полномочий прокуриста в торговый реестр занесены быть не могут.
Положение прокуриста регулируется в ГТУ и ШОЗ.
29. Понятие предприятия
Предприятие – имущественный комплекс, состоящий из материальных и нематериальных элементов, с
помощью которого коммерсант осуществляет предпринимательскую деятельность (торговый промысел).
Запад: в первую очередь характеризуется как экономическая категория (объединение и координация
человеческих и материальных факторов хозяйственной деятельности)
Нет нормативного определения предприятия, только доктринальное!!
Широкое распространение германской правовой доктрины: концепция предприятия как объекта права:
1) имущественный комплекс
2) средство, с помощью которого коммерсант осуществляет свою деятельность и которое подчинено
ему в правом отношении
3) не признается характер юридически обособленного образования и свойства юр лица, НО в 20 – 50
х годах были попытки признать за ним такие свойства!
4) по обязательства, вытек из его деятельности, ответственность несет коммерсант.
5) Имеет свою эконом ценность, может переходить от одного лица др, предмет сделок, переходит в
порядке наследования!!!
Германия: 1) «предприятие», более широко понятие, которые охватывает любые предприятия +лица, не
явл коммерсантами по ГТУ («лица свободных профессий», врачи, адвокаты) 2) «торговое дело», более узкое
понятие, тока предприятия в сфере торгового промысла, нормы ГТУ распр в полной мере!!!!!!
Франция: «торговый фонд», охватывает значительную часть имущества предприятия, не включается
недвижимость, обязательства и долги!!!!
Англия и США: enterprise or business.
Особенности индивидуальных коммерсантов и торговых товариществ с обществ:
Индивидуальный коммерсант может иметь скока угодно заведений и для каждого из них использовать
свою фирму – несколько предприятий.
торговые товарищества и общества не могут использовать больше, чем 1 фирму. Приобретение
предприятия с правом на фирму и есть уже своя – выбор, так как фирма инд все составные части организационной
деятельности данного субъекта.
Коммерсант несет ответственность всем своим имуществом по обязательствам предприятия.
Требования кредитора, связанные с одним предприятием, могут быть удовлетворены за счет другого предприятия
этого же коммерсанта!
Инд коммерсант: взыскание может быть обращено и на его имущество, личные долги могут быть
удовлетворены за счет имущества его предприятия.
Фирма: это торговое имя коммерсанта, который действует под ней, приобретает права и обязанности,
ставит подпись, выступает в суде НО современные юристы признают, что фирма выступает в практическом
отношении как «имя предприятия», хотя ее носителем и лицом, управомоченным на ее исп явлся коммерсант.
В составе предприятия выделяют следующие элементы:
1. Материальные, т.е. движимые и недвижимые вещи, а также наличные денежные средства.
2. Нематериальные, т.е. права требования и обязательства, вытекающие из заключенных договоров и
возникающие по другим основаниям исключительные права на объект промышленной собственности.
3. Персональный (иногда выделяют), т.е. рабочая сила.
4. Шансы предприятия (клиентелла) - включает в себя фактическое положение предприятия на
рынке, его репутацию, деловые связи, наработанную клиентуру и возможность иметь клиентуру в будущем. Это
оцененные в денежном выражении перспективы предприятия.
Ключевой элемент: надлежащим образом организационная деятельность, осущ с помощью
входящих в его состав элементов и возможность его продолжения в будущем.
Виды:
1): объединение лиц и объединение капиталов.
1. Объединение лиц (персональные): негласное, полное, коммандитное товарищество, партнершип.
Объединяют капиталы и совместную деятельность членов. Ограничение права на уступку членства в
товариществе, в предоставлении каждому участнику права на ведение дел и представительство товарищества.
2. Объединения капиталов: акционерные общества, ООО.
Члены товарищества вкладывают только капиталы. Представительство и оперативную деятельность
осуществляют специально созданные органы. По обязательствам товарищества ответственность несет само
товарищество, которое выступает в качестве юридического лица.
В настоящее время допускается возможность для юридических лиц выступать в качестве членов
персональных товариществ.
2): в зависимости от признания \отрицания у объединения статуса юридического лица
Статус юридического лица во всех странах признается за объединением капиталов.
В Германии и Швейцарии за персональными товариществами не закреплен статус юридического лица.
Отрицание у них статуса юридического лица освобождает их от уплаты корпоративного налога и налога с
имущества.
Во Франции все виды товариществ рассматриваются как юридические лица.
3): в зависимости от основания возникновения:
1. Договорные. Во Франции, Германии – полные и коммандитные товарищества. В основе создания
– договор, из которого возникают права и обязанности между подписавшими его лицами, а также между
участниками и самим объединением, даже когда объединение не является юридическим лицом (когда это не
юридическое лицо). В создании объединения должны участвовать по крайней мере два лица. В некоторых
странах считается, что можно сосредотачивать капитал и в 1-х руках. (Во Франции можно, но заинтересованные
лица могут потребовать прекращения товарищества).
2. Уставные товарищества. Это АО и товарищества с ограниченной ответственностью.
Постановления устава регулируют корпоративные отношения, организационную структуру
товарищества, функции и правомочия органов, а также права и обязанности участников, связанные с
членством в товариществе. Устав проверяется на предмет соответствия законодательству.
Прекращение деятельности:
- истечение срока действия
- решение общего собрания
- решение суда по заявлению участников
- распоряжение регистрационного суда вследствие грубых нарушений в процедуры учреждения
- объявления ничтожным на основании иска о ничтожности
Особенности ТОО:
- Упрощенный порядок образования
- Нормативно – явочный порядок не применяется (в АО применяется)
- Устав обычно типовой в свободной форме, и вообще можно создать одним лицом
- Закрытость для третьих лиц
- Фидуциарные отношения между участниками
- Нет личной ответственности, только по вкладам
- Отчетность не публикуется (только в Англии публичные компании публикуют)
- Простота управления сравнительно с АО
Управляющим может быть одно лицо
Эта форма удобна для создания предприятий с иностранным участием, как и у себя так и за границей.
35. Товарищество (Партнершип) англо-американской системы права
К торговым товариществам относят такие объединения лиц, которые, как правило, осуществляют торговый
промысел в целях распределения между участниками полученной прибыли.
Сходные организационные формы предприятий легализованы в Англии и США. В ряде отношений
регулирование их своеобразно. В общих чертах, однако, полному и коммандитному товариществам
континентального права в Англии и США соответствуют товарищество (partnership) и товарищество с
ограниченной ответственностью (limited partnership), акционерному обществу и обществу с ограниченной
ответственностью – соответственно компания с ограниченной ответственностью и ее разновидность –
частная компания.
Общим для персональных товариществ, объединяющих не только капиталы, но и совместную деятельность
членов, является особое значение личного элемента, проявляющееся, в частности, в ограничении права на
уступку членства в товариществе, в предоставлении каждому участнику права на ведение дел и
представительство товарищества.
К объединениям лиц (персональным товариществам) относятся полное товарищество, коммандитное
товарищество, сходные с ними в основных чертах партнершип и партнершип с ограниченной
ответственностью в Англии и США.
Аналог -Limited partnership – Limited partnership Act 1907. Данная форма не получила должного развития в
Англии.
США
Во всех штатах, кроме Луизианы, действует зак-во, основанное на Uniform law of limited partnership 1913.
Мб образовано 2 или более лицами(1-неогр.отв-ть, 2-в размере вклада)
Не может использоваться банковскими и страховыми предприятиями
1 и то же лицо может одновременно действовать в качестве полного товарища и коммандитиста
На ведение дел и представительство имеют право только участники, несущие неогр.отв-ть
Совершение некоторых действий со стороны полных товарищей требует одобрения
коммандитистов
Коммандитист имеет право на:
Доступ к книгам товарищества
Инфу о состоянии дел товарищества
Обращение в суд с требованием о прекращении товарищества
Заключать различные сделки с товариществом, приобретая по ним такие же права требования по
отношению к объединению, которые доступны любому кредитору
При прекращении партнершипа, при условии удовлетворения всех требований кредиторов,
коммандитист имеет первоочередное по сравнению с полными товарищами право на выплату
причитающихся ему сумм
В случае осуществление контроля кад деятельность товарищества коммандитист становится ответственным
наравне с полными товарищами
Закон не предусматривает права кредиторов на предъявление требований непосредственно к
коммандитистам в случае неоплаты или неполной оплаты пая, на который они подписались
LLP – limited liability partnership, общество с ограниченной ответственностью
LLP признаются юридическими лицами, только физ лица, ответ – ть LLP всегда подлежит страхованию.
Организация, объединяющая лиц одной профессии. Закон о LLP 2001
Появилась компания – limited lliability company, признается юр лицом, отв – ть только в пределах им –ва,
которым обладает компания, управляющие для ведения дел. (США)
Форма партнерства – limited partnership уходит.
В Англии частная компания - тоже закрытый круг лиц, минимум уставного капитала не имеет,
внутренний регламент компании это договор между пайщиками, которым указываются их обязательства по
выпуску паев и их права по отношению к компании.
США - закрытая корпорация - в закрытой корпорации участвует небольшой и замкнутый круг пайщиков,
она рассчитана на мелкий, средний бизнес, как правило это семейные предприятия или предприятия лиц
близко знающих друг друга. Участники таких корпораций одновременно являются и работниками этих
корпораций, а не только пайщиками, они еще своими личными усилиями добиваются достижения
определенных целей, скажем корпорация закрытая состоящая из трех лиц экскаваторщик, водитель
грузовика и рабочий, вот они в троем составили корпорацию, они работают, они же вместе управляют
делами, они же заключают сделки, и в тоже время они явл. юр. лицом; на свои паи они получают
документы, которые называются stocks, но эти акции не котируются на бирже, поскольку корпорация
закрытая. В закрытых корпорациях часто используются те же приемы, что и в германском праве по выплате
з/п, значит все участники корпорации явл. сотрудниками, они все получают з/п, идут выплаты в страховые
фонды, поэтому снижается налогооблагаемая плата, это выгодно с точки зрения налогообложения. Упрощен
порядок управления, не собирают общих собраний, не нужно рассылать специальных повесток, если число
участников достаточно велико, можно проводить письменные опросы и не созывать никаких собраний. Во
всех странах управляющими могут быть как участники так и лица по найму. Главная особенность этого
товарищества заключается в том, что создается оно в более упрощенном порядке, чем АО, не требуют
уставу таких жестких как в акционерных законах, имеется закрытость товарищества для третьих лиц, В
большинстве стран отсутствует публичная отчетность кроме Англии, в Англии практически такая же
отчетность частной компании как и у публичной, за исключением нескольких пунктов, существует простота
управления таким товариществом. С помощью этого товарищества возможно создавать, по крайне мере,
достаточно гибкие гибридные формы ( сочетать с другими видами торговых товариществ.
36. Акционерное общество как основная форма ведения предпринимательской деятельности.
Акционерное об –во.
Опора ведения предпринимательской деятельности, хотя тов –в с ограниченной отв – тью больше.
Франция: societe par action, societe anonime
ФРГ: aktiengesellschaft
Англия: companie’s act 2006, public company ltd by shares (на паях)
США: нет акционерного об –ва а корпорации. Modal business corporation act, Joint Stock corporation
(корпорация со вкладочным капиталом)
Акционерное об –во – торговое това – во, организация, являющаяся юр лицом, весь капитал которого
поделен на определенный доли, акции и участники которой несут риск по долгам общества в пределах
своего вклада!! Акционер не несет обязательств по долгам общества.
Акционерные об –ва: все юр лица!
Франция: ФТК
Германия: акционерный закон 1965 года
Англия:Companies act 2006 года
США: Model business corporation act 2002
Отличительные черты АО:
1) АО признается юр.лицом
2) АО несет перед кредиторами исключительную имущественную ответственность в пределах
принадлежащего ему имущества
3) Характерно наличие акционерного (уставного) капитала, разитого на части, называемые акциями
или паями.
АО выступает в качестве самостоятельного участника имущественного оборота, приобретает права и
несет обязанности.
Важнейшее имущественное право – право собственности на имущество, представленное на момент
возникновения общества уставным капиталом.
Денежные суммы, имущественные ценности, вносимые в качестве удовлетворения за приобретение
членства, полностью переходят в пользование, владение и распоряжение общества как юр лица.
Особое свойство: Исключительная имущественная ответственность объединения по своим
обязательствам в объеме принадлежащего ему имущества.
+вопросы 37, 38.
37.Акционерное общество. Порядок его образования.
Законодательство исходит из нормативно-явочного порядка возникновения акционерных обществ.
Иногда необходим разрешительный (лекция).
Создание акционерного общества осуществляется лицами, называемыми учредителями. В качестве
учредителей могут выступать как физические, так и юридические лица.
В большинстве стран не предусматриваются ограничения для иностранцев, желающих выступить в
этом качестве.
Англо-американское право исходит из того, что отнесение того или иного лица к разряду
учредителей – это вопрос факта, решаемый в зависимости от конкретных обстоятельств.
Германия: учредителем является лицо, поставившее свою подпись под уставом. Предусматривается
минимальное число учредителей. Нельзя, однако, не отметить тенденцию легализации возможности
создания акционерного общества одним учредителем.
На учредителей возлагается не только имущественная, но и уголовная ответственность за
ненадлежащее проведение процесса учреждения, в частности за назначение первых органов,
представление отчета, регистрацию.
Этапы учреждения:
1) Экономический этап ( возможности собрания уставного капитала, технико – экономическое
основание, привлечение капитала, рынок рабочей силы, сфера сбыта, этим занимаются специальные
инициаторы и промоутеры)
2) Юридический этап:
- разработка и учреждение устава
- создание акционерного капитала
- создание органов акционерного общества
- регистрация акционерного общества
Начинает существовать как самостоятельный субъект права.
Учреждение общества начинается с выработки устава общества. Устав должен быть совершен в
форме акта, удостоверенного судом или нотариусом.
Германия: Несоблюдение предусмотренной законом формы влечет за собой недействительность
общества.
Акционерное законодательство предусматривает не только форму, но и содержание устава, причем
соответствующие нормы императивны.
Основные положения устава:
- Предмет деятельности
- Фирменное наименование АО ( принцип свободы фирмы, любое название, необязательно
содержащее имя учредителя, любое словосочетание, главное чтбы имя не было сходно с уже
существующим наименованием с возможностью смешивания) Societe anonym, societe par action должна
быть указана форма
- Место нахождения общества ( по месту нахождения правления – совета директоров )
- Размер уставного капитала
- Предмет деятельности, однако существует принцип общей правоспособность ( и так же любая иная
деятельность, не запрещенная законом, поэтому не надо вносить изменения в устав, если меняется сфера
деятельности)
- Срок создания ( если нет, то тогда бессрочное) во Франции АО не может быть создано более чем на
90 лет
- Кол –во выпускаемых акций, их описание и права которые получают акционеры, приобретая акции
- Порядок оценки натуральных взносов, либо внесение имущества
- Органы АО ( полномочия, порядок формирования, порядок принятия решений)
- Общие положения о порядке разделения прибыли ( дивиденды ) и в связи с необходимыми
тратами
- Порядок ликвидации или реорганизации общества
- Порядок выпуска облигационных займов
В первом случае риска несоздание, нет, но учредители должны все оплатить и 25% сначала.
Следующая стадия – созыв собрания будущих акционеров, на котором одобряется устав,
заслушивается отчет учредителей об обеспечении создания уставного капитала, образуются
предусмотренные органы.
Виды:
- ежегодные (очередные) общие собрания; ( не реже чем раз в 15 месяцев, способ получения кворума,
даже если большинство отсутствует, одна дата для первого общего собрания, а вторая дата для второго
общего собрания6 если на первом собрании нет кворума, то на вором общем собрании достаточным
считается кворум от 50 процентов. Это сделано потому, что наблюдается тенденция абсентеизма,
голосование по доверенности, голоса доверяются банку, отсюда voting trusts)
- Внеочередное/ чрезвычайное
- учредительное
- *собрание акционеров определенных видов акций
Пример:
Франция: Очередные собрания считаются правомерными, если на них представлено более 25%
выпущенных акций с правом голоса .
При втором созыве собрание действительно независимо от количества представленных акций.
Чрезвычайное собрание считается действительным - не менее 5 % акций с правом голоса.
Право на голос определяется номинальной ценой акции.
Принятие решений.
Решения при отсутствии специальных постановлений принимаются простым большинством. Но спец
постановлениями законов регулируется порядок принятия решений на чрезвычайном собрании. ( Пример, во
Фр. – не менее 2/3 голосов).
Количество голосов акционера определяется количеством принадлежащих ему акций.
Положения устава, лишающие акционера права на голосование через доверенных лиц, признаются
недействительными.
Но возможно ограничение права в использовании института представительства. (Например, ограниченный
доступ к информации о делах общества)
39. Понятие и виды акций.
Акция – ценная бумага, из суммы номиналов которой складывается уставный капитал АО, это ценная
бумага, которая имеет номинал, который указывается на акции. Номинальная стоимость акции отличается
от ее реальной стоимости, на момент выпуска акций на рынок она продается по номинальной цене, в
дальнейшем стоимость акций меняется от прибыли и рентабельности АО. Обычно акции бывают
номинальными, однако в некоторых странах выпускаются и безноминальные акции: США, их стоимость
определяется решением общего собрания и фиксируется в протоколе. Потом она выпускается на рынок.
Акция – особый документ, удостоверяющий членство в АО.
Акция неделима, так что если несколько лиц приобретают акцию совместно, то они действуют через
представителя.
Ценная бумага – это документ, с которым право связано таким образом, что без предъявления того
документа право не может быть реализовано или передано другому лицу. Хотя сейчас акции во многих
странах акции носят бездокументарный характер, в США – бумажная форма. Тем не менее эта бумага
идентифицируется.
В классической акции воплощены два вида прав: имущественные и неимущественные.
Имущественные – право на получение дивиденда и право на получение имущества.
Неимущественные – право голоса и право участвовать в управлении. Дивиденды начинают
уплачиваться акционерам, как только будет уплачен весь уставной капитал.
Для ускорения оборота прав, воплощенных в акциях, акции обычно наделяются свойством ценных
бумаг. Из признания акций ценными бумагами следует, что:
- реализация закрепленных в акциях прав невозможна без предъявления документа;
- порядок уступки связанных с акцией прав упрощен.
Оборот с акциями крупных акционерных обществ обычно осуществляется через посредство
фондовых бирж, менее крупных – через посредство банков. Операции с акциями – одно из средств
усиления позиций банковского капитала. Возможность упрощенного способа передачи прав, воплощенных
в акциях, широко используется для централизации капитала в рамках акционерного общества, а также для
создания зависимых обществ и перелива капитала из одной отрасли хозяйства в другую, т.е., в ту, где
можно получить более высокую прибыль.
Право на выпуск акции возникает с момента регистрации общества.
Виды акций устанавливаются в зависимости от способа легитимации управомоченного лица и от
объема прав, воплощенных в документе.
В зависимости от способа легитимации управомоченного лица акции делятся на:
- акции именные;
- акции на предъявителя.
Управомоченным лицом именной акции является такой обладатель документа, наименование
которого указано на акции и занесено в книгу акционерного общества. Уступка прав из именной акции
совершается, как правило, посредством проставления передаточной надписи на документе, передачи
документа и занесения фамилии обладателя в книгу общества. Управомоченным лицом акции на
предъявителя является ее владелец. Акции на предъявителя могут выпускаться только при условии полной
их оплаты. Уступка права из акции на предъявителя осуществляется посредством фактической передачи
документа.
В зависимости от объема прав, воплощенных в акции:
- простые
- привилегированные
Привилегированные акции предоставляют держателю определенные, предусматриваемые в уставе
преимущества по сравнению с другими (простыми) акциями. Привилегии могут быть различными по
характеру и касаться числа голосов, предоставляемых акцией, размера дивиденда, очередности выплат
денежных сумм при ликвидации общества. Простые – акции в которых воплощены все виды прав,
голосующие акции. Привилегированные акции это как правило неголосующие акции, но акционеры
получают дивиденды в первую очередь а дивиденд фиксированный, 3-4 % от стоимости номинала. Меньше
простых и больше привилегированных. Чтобы купить одну простую, надо купить несколько
привилегированных.
Право на выпуск привилегированных акций обязательно должно быть предусмотрено в уставе при
создании общества. После регистрации общества получение права на выпуск таких акций возможно лишь
путем изменения устава.
Дополнительно (не из учебника):
Многоголосые акции – акции в которой 2 голоса, не больше. Простые акции – один голос.
Кумулятивные акции – они что – то вбирают в себя, они тоже привилегированные, по ним может
быть выплачен дивиденды за прошедший период, по которому дивиденд не был уплачен. Например не было
прибыли в прошлом году и дивиденды не уплачивались.
Учредительные акции – в качестве премиальных на создание АО. Могут быть выданы, но кол –во
может быть оспорено в суде в защиту меньшинства акционеров.
40. Понятие облигаций.
Облигации опосредствуют отношения по займу, и их выпуск является одним из источников
финансирования общества. В отличие от акционера, облигационер является кредитором общества.
Облигация дает право на определенный, фиксированный процент, а акция – право на дивиденд, которое
возникает лишь при наличии прибыли и решения общего собрания акционеров; при этом размер
дивиденда зависит от размера полученной обществом прибыли.
Облигационные займы – их уполномочены выпускать АО и ограниченные тов – ва.
Это вторая часть им – ва – заемные средства.
Облигация – ценная бумага, которая дает право ее держателю облигационеру на получение
фиксированного процента и право на получение суммы уплаченной за облигацию в определенный
момент ( погашение облигации)
Облигационер – кредитор АО, привилегированный, он будет стоять на первом месте в случае
банкротства.
Облигационеры могут предъявлять свои требования.
При выпуске облигаций, обеспеченных залогом, облигационер приобретает право на
преимущественное по сравнению с другими кредиторами удовлетвоение своих требований из имущества
общества.
Решение о выпуске облигация – компетенция правления
Широкое распространение получили так называемые конвертируемые облигации, держатели
которых вправе обменять их на акции или же, оставаясь облигационерами, требовать предоставления им
акций в отношении, установленном в условиях выпуска облигационного займа. Родиной конвертируемых
облигаций явилось США. Кроме конвертируемых используются облигации, по которым процент выплат
зависит от размера выплачиваемого дивиденда: облигационер вправе требовать увеличения
установленного в облигации процента, если выплачиваемый дивиденд превышает оговоренную сторонами
величину. Выпуск подобного рода акций требует обычно решения квалифицированного большинства
на общем собрании акционеров.
Очевидна тенденция стирания граней между акцией и облигацией. Нельзя не отметить и другую
тенденцию, а конкретно тенденцию отказа от обычной формы ценных бумаг и фиксацию их, так же как и
соответствующих сделок с ценными бумагами, в памяти компьютера. Первой страной, вступившей на путь
законодательной «дематериализации» ценных бумаг, явилась Франция, где с ноября 1984 года
легализована эмиссия ценных бумаг в бездокументальной форме.
Дополнительно:
Облигационер и привилегированные акционеры – оба получают определенный процент, оба не
голосуют но есть собрания. Сближаются внешне, а не юридически.
Income bonds ( доходные облигации/ гибридные бумаги) – бумага дает держателю право на получение
фиксированного процента из прибыли. ( нет прибыли – нет денег)
41. Преимущества и недостатки каждого из видов торговых товариществ.
Законодательство стран континентальной Европы предусматривает следующие основные виды торговых
товариществ: полное товарищество, коммандитное товарищество, акционерное общество, общество с
ограниченной ответственностью.
Сходные организационные формы предприятий легализованы в Англии и США. В ряде отношений
регулирование их ϲʙᴏеобразно. В общих чертах, однако, полному и коммандитному товариществам
континентального права в Англии и США ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙуют товарищество (partnership) и товарищество с
ограниченной ответственностью (limited partnership), акционерному обществу и обществу с ограниченной
ответственностью — ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно компания с ограниченной ответственностью и ее разновидность —
частная компания.
Преимущества полного товарищества:
• возможность аккумулирования значительных средств в относительно короткие сроки;
• каждый член полного товарищества имеет право заниматься предпринимательской деятельностью
от имени товарищества наравне с другими, что является привлекательной стороной;
• полные товарищества более привлекательны для кредиторов, так как их члены несут
неограниченную ответственность по обязательствам товарищества.
К недостаткам можно отнести то, что между полными товарищами должны быть особые
доверительные (фидуциарные) отношения, в противном случае это может привести к быстрому распаду
этой организации. Полное товарищество не может быть «компанией одного лица». Каждый член
полного товарищества несет полную и солидарную неограниченную ответственность по обязательствам
этой организации, т.е. в случае банкротства каждый член отвечает не только вкладом, но и личным
имуществом.
Полные товарищества на вере (коммандитные) имеют те же преимущества и недостатки, что и полные
товарищества. Дополнительным их преимуществом является то, что для увеличения своего капитала они
могут привлечь средства вкладчиков — такой возможности полные товарищества не имеют.
Товарищество на вере:
Преимущества: Оптимальная структура (в состав товарищества на вере входят две группы участников:
полные товарищи, которые управляют организацией и обязаны отвечать по ее долгам своим имуществом, и
вкладчики, которые не принимают участия в управлении и рискуют только своими вкладами)
2. Отсутствие требований к минимальному размеру складочного капитала
Недостатки:
1. Дополнительная ответственность (полные товарищи обязаны отвечать по долгам товарищества всем
своим имуществом)
2. Ограниченность прав на участие в управлении организацией (вкладчики не принимают участия в
управлении)
3. Ограничение минимального количества участников (как минимум один полный товарищ и один
вкладчик)
4. Ограничения по составу участников (полными товарищами могут быть только коммерческие организации
и индивидуальные предприниматели)
Общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschrankter Haftung, societe a responsabilite
limitee) — организационная форма предпринимательской деятельности, действующая по принципу
ограниченной ответственности и воплотившая в себе лучшие свойства как объединения капиталов, так и
объединения лиц. Общество отвечает перед кредиторами только своим имуществом и действует в
имущественном обороте, основываясь на принципе ограниченной ответственности его участников по
обязательствам самого общества. Допускается создание ООО, состоящего из одного участника, которым
может быть и юридическое, и физическое лицо. Таким образом, перед индивидуальным предпринимателем
открывается возможность выбирать форму ООО для ограничения своей личной ответственности и снижения
предпринимательского риска. Поскольку ответственность общества является ограниченной, закон требует,
чтобы оно обладало определенным капиталом (уставный капитал), размер которого может быть изменен
только при условии соблюдения законодательных норм о защите интересов кредиторов.
Недостатки: 1. Ограничение максимального количества участников
2. Наличие требований к минимальному уставному капиталу
Акционерное общество:
Можно определить следующие преимущества данной организационно-правовой формы:
• за счет возможных эмиссий акций (которые можно инициировать периодически) всегда существует
возможность мобилизации значительных финансовых ресурсов в случае их нехватки
(дополнительные источники финансирования)
• существует механизмы совободного и быстрого движения финансовых средств из одной отрасли в
другую (за счет инструментов слияния и поглощений);
• право свободной передачи и продажи акций обеспечивает эффективное существование предприятия в
виде акционерного общества. Развиваться АО может вне зависимости от различных изменений
состава акционерного общества (!)
• ответственность акционеров ограничена, т.е. держатели акций рискуют в случае банкротства данного
акционерного общества только той суммой, которая была заплачена за покупку акций. Фактически
кредиторская задолженность возникает не у акционеров как физических лиц, а у самой компании
как у юридического лицу. Соответственно, кредиторы все свои претнезии могут адресовать только к
акционерному обществу, но никак – к акционерам;
• в случае АО существует четкое разделение функций владения и управления предприятием, что повышает
стратегическую организационную устойцивость предприятия.
К недостаткам акционерных обществ можно отнести следующие факторы:
• могут возникать определенные сложности при регистрации устава акционерного общества в силу
возможных длительных согласовываний, различных более сильных, чем в случае ООО,
бюрократических процедур. Также определенные сложности могут возникнуть и в процессе
эмиссии акций;
• могут появиться благоприятные возможности для финансовых злоупотреблений внутри общества, т.е.
возможен, например, выпуск акций, ничем не обеспеченных, не имеющих никакой реальной
стоимости;
• в связи с выплатами по акциям дивидендов в ряде стран (в том числе и в России) может возникать
ситуация двойного налогообложения, когда первый раз налогом облагается дивиденд как часть
прибыли акционерного общества, а во второй раз дивиденд облагается подоходным налогом как
личная прибыль физического лица как держателя акции;
42. Сроки исковой давности. Порядок их исчисления.
Сроки давности подразделяются на общие и специальные.
ФГК (ст. 2262,2277,2271-2273) и другими законами предусматриваются три основные группы таких сроков:
- 30 лет - общий срок для всех требований, по которым законом не предусмотрены специальные, более
короткие сроки;
- пять лет - по требованиям из обязательств, подлежащих выполнению с определенной (годовой или более
короткой) периодичностью и в установленном объеме (требования из договора найма, по взысканию
процентов и дивидендов, заработной платы и пр.);
- от шести месяцев до двух лет - для требований по обязательствам, доказательство выполнения которых
может быть утрачено в длительные сроки, и т.д.
Теперь общий срок исковой давности по праву Германии составляет три года вместо ранее действовавшего
30-летнего срока (§195 ГГУ). Вместе с тем, по ряду требований применяются специальные сроки исковой
давности, которые, как правило, более продолжительны. Так, требования о возмещении ущерба, основанные
на причинении вреда здоровью, жизни или свободе физического лица, погашаются истечением срока
исковой давности в 30 лет (§ 199, абз. 2 ГГУ).
Английский Закон об исковой давности 1980 года установил в качестве общего срока давности по
требованиям, вытекающий из простых договоров, то есть договоров, которые не были оформлены как
договоры «за печатью» (under deed), а также требованиям из причинения вреда (деликтов), срок
продолжительностью в шесть лет. Более короткие сроки применяются^ отношении требований из
скрытых дефектов товаров, а также при возмещении ущерба, причиненного здоровью и жизни физических
лиц.
Течение сроков давности.
В случае, если договор предусматривает совершение действия в установленный срок, течение срока
давности начинается с данного момента. Если договор включает отлагательное условие, срок давности
начинает течь с момента его наступления. Например, при условии оплаты долга по первому требованию
кредитора давность течет со времени уведомления должника о необходимости исполнения. При
возникновении обязательств из причинения вреда течение сроков давности начинается, как правило, с
момента, когда потерпевшее лицо узнало или должно было узнать о причинении ему вреда.
ЕТК США (ст. 2725) предусматривает, что иск из нарушения договора купли- продажи может быть
предъявлен в течение четырех лет с момента возникновенияоснований для иска. Основание для иска
возникает в момент нарушения договора независимо от того, знала об этом нарушении потерпевшая сторона
или нет.
43. Приостановление и перерыв исковой давности. Последствия пропуска исковой давности.
Приостановление исковой давности – определенные обстоятельства приводят к тому, что срок не будет
течь; своё течение он продолжит только после прекращения действия таких обстоятельств.
Перерыв исковой давности – обстоятельства приводят к тому, что исчисление искового срока будет начато
заново после его прекращения.
Обстоятельст Страны англо Страны ром.-герм. Страны не названы
ва –ам. системы системы
Приостановле -предъявление 1)кредитор лишен 1) Смерть кредитора/должника, его
ния ИД иска возможности недееспособность/ несостоятельность, конкурсное
кредитором в реализовать свое производство в отношении имущества кредитора (по
суд. порядке требование из-за праву ряда стран)
непреодолимой силы
(§ 206 ГГУ; ст. 2251 2) В суд практике и доктрине некоторых ЗС
!!!форс- ГК Франции содержит текущие переговоры между соответствующими
мажорные исчерпывающий сторонами по поводу имеющегося у кредитора
обстоятельства перечень конкретных требования.
НЕ событий: по §203 ГГУ – когда между кредитором и должником
признаются требованиям лиц, ведутся переговоры относительно конкретного
находящихся в ВС в требования/об обстоятельствах, обосновывающих
период военных это требование, течение ИД приостанавливается до
действий; моратории тех пор, пока одна из сторон не откажется от
правительства в случае продолжения таких переговоров. ИД при этом
эпидемий общенац. наступает не ранее истечения 3 мес. после того, как
хар-ра, обществ окончилось действие приостановления течения срока
беспорядков и тд.) ИД.
В больш-ве нац. систем отсутствует прямое
В такой ситуации срок регулирование аналогичной ситуации => такой же
ИД может быть результат достигается путем использования
приостановлен расширит. толкования понятий признания долга /
максим. на 6 мес. отказа от своих прав в рамках доктрин о соблюдении
добросовестности; недопущении злоупотребл.
правом; в англо-ам. праве -использования института
лишения процессуального права на возражение
(estoppel).
Перерыва ИД 1) Предъявление 1) признание должником своего долга (ст. 2248
требования в суд. ФГК, § 212 (1) п. 1 ГГУ) - почти повсеместно
порядке/ в порядке
согласованной
арбитражной
процедуры
рассмотрения споров
между сторонами
правоотношения (ст.
2244 ФГК; § 212 ГТУ)
Второй подход.
Истечение срока ИД означает возникновение у должника права на возражение, которое может быть принято
судом во внимание, только если кредитор заявит об этом в суд. процессе.
Подход базируется на теоретической посылке, что срок ИД не погашает обязательство полностью, а только
делает его неспособным быть принудительно исполнено через суд => обязательство продолжает жить как
натуральное (naturalis obligatio).
Такой позиции придерживаются и правовые системы, в которых истечение срока ИД ведет к полному
погашению обязательства, и те, где признается, что обязательство продолжает существовать и после
истечения срока ИД.
Круг вещных прав неодинаков в различных системах нац. права, является замкнутым.
Во всех системах права владение рассматривается как фактическое обладание вещью — движимой или
недвижимой.
Когда воля направлена на обладание вещью – юр. владелец- в качестве собственника или иного носителя
вещного права;
Когда воля осуществляющего господство над вещью в интересах другого лица, отсутствует –
обладатель имущества считается простым держателем — хранителем, перевозчиком, комиссионером и т.д.
Исходя из этой концепции, французское право различает владение (possession) владение «для себя и как
собственник» (ст. 2230 ФГК), и временное держание (detention precaire) владение «для другого» (ст.
2231 и 2236 ФГК). К временным держателям относятся арендаторы, поклажедатели, залогодатели,
узуфруктуарии и «все другие лица, которые временно обладают вещью собственника» (ст. 2236 ФГК).
Согласно ст. 2282 и 2283 ФГК самостоятельная исковая защита владельческими исками против нарушения
владения признается и защищается, однако не против того лица, от которого получено право держателя в
отношении вещи.
Держание не рассматривается как основание для приобретения вещи в собственность по давности
владения, независимо от длительности обладания вещью. Это обосновывается отсутствием у держателя
намерения владеть в качестве собственника.
- в середине XIX века — Р. Иерингом (объективная теория владения). Конститутивный элемент владения -
фактическое осуществление господства над вещью. Волевой элемент не игнорируется, но считается, что
владельческая воля воплощается в фактическом осуществлении владения: corpus молчаливо включает
animus.
Современная судебная практика Германии: для признания владения достаточно наличия намерения
создать владение.
Абз. 1 § 854 ГГУ «владение вещью приобретается достижением фактического господства над вещью» - для
его установления надо лишь доказать факт обладания вещью, что и обосновывает владение.
Исходя из этого, не делается различия между владением и временным держанием, пока не доказано
основание держания (causa detentionis).
Самостоятельный владелец - лицо, владеющее вещью, которая ему принадлежит (может быть и вор,
владеющий вещью как своей собственной).
Несамостоятельный владелец - наниматель, перевозчик и хранитель, поскольку такие лица владеют,
учитывая необходимость признания собственником другого лица. Только самостоятельный владелец имеет
право на приобретение вещи в собственность по давности владения.
Непосредственный владелец - лицо, которое способно осуществлять господство над вещью.
Опосредованный владелец - узуфруктуарий, залогодержатель, арендатор и т.п., которым владение вещью
передано ее непосредственным владельцем.
Всем лицам, осуществляющим такие формы владения, обеспечивается юридическая защита.
Владение охраняется в качестве фактической власти над вещами независимо от титула владения, то есть
наличия какого-либо правового основания.
Предусматривается один случай неохраняемого владения: когда речь идет о лицах, осуществляющих,
согласно § 855 ГГУ, фактическое господство над вещью на предприятии другого лица или в его
домашнем хозяйстве, где они должны следовать в отношении вещи указаниям другого лица, которое и
признается владельцем.
Вопрос 48 Способы защиты права собственности в романо-германской системе права
I. Понятие
В широком смысле специальные гражданско-правовые методы и формы, выполняющие функции охраны
отношений собственности в их нормальном, ненарушенном состоянии, восстановления нарушенных
отношений собственности.
Гражданско-правовая защита права собственности представляет собой совокупность гражданско-правовых
способов (мер), применяемых к нарушителям права собственности.
Средства защиты делятся на обязательственно-правовые и обязательственно-правовые.
Первые осуществляются через защиту имущественных интересов собственника как стороны в гражданско-
правовой сделке или лица, понесшего ущерб в результате внедоговорного причинения вреда его имуществу.
Вторые прямо направлены против различных нарушений права собственности и преследуют цель защиты
этого права в целом или отдельных правомочий собственника.
К обязательственным средствам защиты относятся иски о возмещении убытков, причиненных нарушением
договорных обязательств, иски о возмещении внедоговорного вреда, иски о возврате неосновательного
обогащения.
В странах романо-германской системы права используются специальные вещно-правовые иски,
являющиеся абсолютными исками, предъявляемыми к любым нарушившим право собственности третьим
лицам.
Особый способ защиты права собственности предъявление иска о признании права собственности,
непосредственно урегулирован гражданском законодательстве (ст.912 ГК Квебека). Может быть
применен не только собственником и обладателем иного вещного права.
*Вещно-правовые способы защиты права собственности направлены на восстановление нарушенных
интересов собственника не в стоимостной, а вещной форме, что особенно важно для защиты прав
собственника недвижимого имущества, являющегося по своей природе индивидуально-определенным,
следовательно, незаменимым и невосполнимым.
В странах романо-германской системы права для защиты права собственности используются два вещно-
правовых иска:
1) Виндикационный иск (action rei vindicatio)- иск собственника об истребовании вещи из чужого
незаконного владения, или, иными словами, иск невладеющего собственника к владеющему
несобственнику о возврате имущества.
2) Негаторный иск (action negatoria)- иск о прекращении неправомерных действий, мешающих
собственнику в осуществлении правомочий пользования и распоряжения имуществом, даже если
эти нарушения и не связаны с лишением владения, иными словами, иск об устранении препятствий
в пользовании и распоряжении имуществом.
П.932 ГГУ, ст.933 ШГК, французская судебная практика, обеспечивая защиту интересов
добросовестного приобретателя, предусматривают серьезное ограничение на истребование
вещи собственником. Согласно принципу вещь может быть истребована собственником
лишь у недобросовестного владельца.
Собственник, которому мешают пользоваться вещью, вправе требовать по иску прекращения такого
нарушения, устранения помех в пользовании, а если есть основания ожидать повторного
нарушения- то обычно также и совершения действий, делающих нарушение невозможным в
будущем.
Вопрос 49 Защита права собственности в англо-американской системе права
В силу исторического развития общего права защита права собственности в Англии и США характеризуется
рядом особенностей.
Защита права собственности осуществляется, главным образом, на основании общих исков из
правонарушений (torts), которые дают право, как на получение денежного возмещения, так и на
истребование самой вещи.
Наиболее распространенными являются иск против вторжения, иначе именуемый иском из нарушения
владения (trespass), и иск против нарушения условий пользования имуществом, именуемый также
иском из зловредности (или иском против неудобств-nuisance). Однако эти иски построены не как
собственнические, а как владельческие.
В современном английском праве истец в иске из нарушения владения недвижимым имуществом (trespass to
land) имеет возможность требовать возмещения убытков в одной из следующих форм по своему выбору: в
форме взыскания в пользу истца доходов, полученных ответчиком за время нарушения, либо в форме
возмещения убытков, причиненных ему лишением владения.
Гражданское право развитых стран (ст.2-403 ЕТК США), обеспечивая защиту интересов добросовестного
приобретателя, предусматривает серьезное ограничение на истребование вещи собственником. В
соответствии с принципом вещь может быть истребована собственником лишь у недобросовестного
владельца.
Движимая вещь, добросовестно приобретенная владельцем у любого лица, в том числе и не
управомоченного на ее отчуждение, не может быть истребована собственником, она поступает в
собственность приобретателя. Например, положение ст.2-403 ЕТК США: «Лицо, обладающее оспоримым
титулом, может передать полноценный титул добросовестному приобретателю на возмездных началах».
Вопрос 50 Доверительная собственность в праве Англии и США. Права и обязанности доверительного
собственника, учредителя, бенефициара
I. Понятие
Доверительная собственность, именуемая также фидуциарной, то есть основанной на доверии
собственностью (fiduciary ownership), или трастом (trust).
В доверительной собственности одно лицо, устанавливающее доверительную собственность, то
есть выступающее как учредитель (settlor), передает другому лицу, именуемому доверительным
собственником (трасти, trustee), имущество для управления в интересах обозначенного им одного
или нескольких выгодоприобретателей, называемых бенефициарами (beneficiary).
Таким образом, в отношениях доверительной собственности участвуют три стороны, но
участниками траста могут состоять и два лица в случае, когда учредитель назначает в качестве
бенефициара или в качестве трасти самого себя. Не допускается лишь совпадение всех трех фигур в
одном лице.
Пути возникновения:
В результате одностороннего распоряжения учредителя (express trust) с расчетом ее
действия как при жизни самого учредителя (inter vivos trust), так и на случай смерти, в
завещании (testamentary trust).
По решению суда или в силу закона (конструктивный траст, законный траст, например, по
английскому праву в случае банкротства или смерти лица без оставления завещания.
Цель, для которой учреждается траст, должна быть законной. Не противоречащей
судебному порядку и достижимой. +в английском праве правило против бесконечности
(perpetuity rule).
Объектом доверительной собственности признается любое имущество, как движимое, так и
недвижимое.
II. Источники регулирования
Англия- до недавнего времени регулировался Законом о собственности 1925 года, Законом о
закрепленной земле 1925 года, Законом о доверительном собственнике 1925 года, а также рядом
специальных законов о благотворительных трастах.
В наши дни регулируется Законом о трасте в отношении земли 1996 года, Закон о доверительном
собственнике 2000 года. Закон о публичном трасте (ответственность и оплата 2002 года).
США- законы о доверительной собственности, в большинстве штатов действуют законы,
касающиеся отдельных разновидностей траста, Калифорния, Техас.
Разработанный Американским институтом права Свод правил о доверительной собственности
(Restatements of the Law of Trusts) 1959-1988.
Единообразный кодекс утверждения завещания 1969
Единообразный закон о благоразумном инвесторе 1994
Единообразный закон о полномочиях трасти 1964
Единообразный кодекс доверительной собственности 2000
Судебные прецеденты.
Права учредителя
Отменить или изменить в любой момент без согласия с кем-либо прижизненный отменяемый траст.
Фиксированный траст. Право определять, какого рода выплаты и в каком размере должен
осуществлять выгодоприобретателям доверительный собственник.
Получать пожизненный доход от имущества, переданного им в траст (charitable remainder trust).
IV. Прекращение доверительной собственности
1) По достижении цели, для которой она создавалась.
2) По истечении заранее предусмотренного срока.
3) В силу обстоятельств, наступление которых должно по условиям траста, прекратить ее
существование.
4) В случае смерти последнего бенефициара.
5) Может быть прекращена односторонним волеизъявлением учредителя, если она
создавалась как отменяемая.
6) Цель стала незаконной, противоречащей публичному порядку или не может быть
достигнута.
7) Неотменяемый траст в США, если только не является благотворительным, может быть
прекращен или изменен по соглашению между учредителем и всеми
выгодоприобретателями.
8) Irrevocable trust также может быть прекращен судом с согласия всех или большинства
выгодоприобретателей, если суд сочтет, что продолжение траста не является необходимым
для достижения его материальных целей, судом, при возникновении непредвиденных
обстоятельств и в некоторых других случаях.
51. Виды обязательств по основаниям их возникновения и по содержанию
Дефиниция: Обязательство – правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) или несколько
лиц обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) или лиц какое-либо действие или воздержаться от
совершения действия.
Белик:
1) есть определенная группа лиц (кредитор и должник)
2) регулируется переход прав и обязанностей
3) в договоре можно указать свои условия
4) регулируют отношения в динамике, а не статике (право соб-ти)
5) обязательственные правоотношения могут быть самыми разнообразными по содержанию, объектам,
сложности…
6) мб в отношении 3х лиц
Древний Рим: обязательство - правовые оковы, в силу которых лицо принуждается что-нибудь исполнить
согласно законам римского государства. Ульпиан: предмет об-ва – то, что можно уплатить деньгами.
Франция: obligatio обозначает в торговом праве ценные бумаги, удостоверяющие заем. Нет в ФГК
легального определения обязательств. Доктрина: обязательство - правовая связь, в силу которой одно лицо
должно в отношении другого лица — кредитора совершить действие или воздержаться от действия. Такое
определение было выведено логически из ст. 1101 ФГК, дающей легальное определение не обязательства, а
договора.
Германия: § 241 ГГУ, «в силу обязательства кредитор может требовать от должника
предоставления. Предоставление может состоять и в воздержании». В ходе проведенной в 2002 году
реформы обязательственного права § 241 ГГУ был дополнен положением, что обязательство может
требовать от стороны принимать во внимание права, защищаемые законом, и иные интересы другой
стороны.
Швейцария: нет определения
Нидерланды: тоже нет, но в ст. 1 книги 6 указывает, что обязательства в юридическом смысле
могут возникнуть, если только это допускается правом.
Англия и США: нет понятия, но есть доктрина. Это правовое отношение, в силу которого одно
лицо обязано что-то дать, сделать другому лицу или воздержаться от действия. Но по английскому смыслу,
обязательство представляет собой только обязанность. Но обязанность может возникнуть как в силу особых
отношений, возникающих между лицами, будь то договор, правонарушение, так и в силу общих норм права,
предписывающих лицу определенное поведение в обществе. В цивилистическом его понимании в
английском праве обязательство является одним из видов обязанности, который соответствует праву,
принадлежащему лицу (in personam). Права обязательственного характера — относительные (in personam)
противопоставляются вещным правам — абсолютным (in rem), к числу которых относят помимо вещных
прав также права на патенты, товарные знаки, авторские права.
Классификация по основаниям возникновения:
Франция:
1) обязательства, возникающие из договора (ст. 1101 ФГК) (часто всреч-ся, главные)
2) обязательства, возникающие без соглашений, (титул 4 книги 3 ФГК): обязательства,
возникающие из деликта, квазиделикта, квазидоговора и закона.
Обязательства возникают из квазидоговора: между двумя лицами, не состоящими между собой в
договорных отношениях, устанавливаются правоотношения, по своему характеру и содержанию сходные с
договорными. Квазидоговорами, порождающими обязательства, являются действия человека, совершаемые
исключительно по собственному побуждению, из которых вытекают обязательство перед третьим лицом и
иногда взаимные обязательства обеих сторон: ведение чужих дел без поручения и неосновательное
обогащение, включая платеж недолжного.
Обязательствам из деликта и квазиделикта (причинение вреда без умысла, в результате
небрежности или неосторожности) не оч частые.
Из закона: обязательства алиментирования, обязательства, возложенные на опекунов чужого
имущества, обязательства, которые по закону ограничивают земельную собственность, регулируют
отношения соседства, и т д.
Германия:
1) из закона
2) сделок (Rechtsgeschaft)
3) деликта
4) неосновательного обогащения
5) ведения чужих дел без поручения
Из договоров оч важные. Одностороннее волеизъявление - односторонняя сделка - приобрело
особое практическое значение и широкое распространение. По общему правилу односторонняя сделка
(пример: выдача ценных бумаг на предъявителя) служит основанием возникновения обязательств в случаях,
прямо указанных в законе. Сейчас тоже оч распростр.
Швейцария:
аналогична германскому праву. Основания: закон, сделки, деликты, неосновательное обогащение и
ведение чужих дел без поручения.
Нидерланды
1) Общее правило - из закона
2) из правовых действий (сделок): из договора, неправомерных действий - из причинения вреда
своими действиями, другими лицами и вещами, обязательства производителя, возникающие
перед, при выпуске продукции ненадлежащего качества и обязательства, возникающие при
размещении, вводящей в заблуждение потребителя
3) из ведения чужих дел без поручения, из недолжно уплаченного, из неосновательного
обогащения
Англия и США
Нет деления, все из доктрины: 1) договор; 2) деликт: 3) квазидоговор; 4) другие основания.
Еще классификации
из возможности исполнения обязательства по частям
1) делимые
2) неделимые
это зависит от свойства предмета и от объекта.
право стремится считать все обязательства неделимыми, но на практике неделимые обязательства
встречаются реже.
ФГК: делимость обязательства зависит от возможности материального или идеального разделения
вещи или действия, являющихся предметом обязательства
Неделимые обязательства - предмет которых хотя и делим, но по условиям обязательства и
обстоятельствам его возникновения обязательство не допускает частичного исполнения (без утраты
полезных свойств). Например, портной, обязавшийся сшить мужской костюм по договору подряда, не
может ограничить исполнение пошивом только брюк либо только пиджака.
Зименкова: Есть долевые обяз-ва (если оно делимо и множественность лиу), есть солидарные (если
неделимо и множественность лиц). Долевое: кредитор может требовать в пределах своей доли. Солидарные:
активные и пассивные. Активные – кредиторов много, а должник один, пассивные – кредиторы требуют ото
всех или от каждого отдельно.
обязательства по передаче индивидуально определенных вещей (право соб-ти переходит с
переходом вещи) и вещей, определяемых родовыми признаками (указывается, когда переходит п. соб-ти).
с позитивным и негативным содержанием. Обязательства с позитивным содержанием требуют
совершения действия, и, наоборот, обязательства с негативным содержанием требуют воздержания
должника от совершения действия.
В зависимости от возможности выбора или замены одного обусловленного действия другим
различают альтернативные и факультативные обязательства.
Альтернативные: право выбора одного из предусмотренных действий принадлежит должнику и
только в специально оговоренных случаях — кредитору/третьему лицу; если в договоре не установлено,
кому принадлежит право выбора, то такое право предоставляется стороне, которая первой должна
совершить действие во исполнение договора (английская и американская судебная практика).
Является простым, если хотя бы одна, из двух вещей или одно из двух действий не могут быть
предметом обязательства. Альтернативное обязательство предусматривает, что совершение любого
действия обязательно для должника, даже если наступает невозможность исполнения одного из
альтернативных обязательств, за которую должник не отвечает. Альтернативное обязательство становится
простым с момента выбора исполнения должником, кредитором или третьим лицом в зависимости от
содержания обязательства.
Факультативные: должник обязан совершить прежде всего «главное» действие и только при
определенных условиях может совершить другое, то есть факультативное, обязательство. Наступившая
невозможность исполнения основного, главного обязательства прекращает и факультативное обязательство.
Односторонне обязывающие и двусторонне обязывающие.
ЕТК США: еще есть подчиненные обязательства: может быть подчинено платежу по другому
обязательству обязанного лица либо кредитор может подчинить свое право на получение платежа по
обязательству путем заключения соглашения как с обязанным лицом, так и с другим кредитором обязанного
лица.
Германия: похожее появилось. В результате реформы обязательственного права, вступившей в
силу в 2002 году: возможность существования связанных обязательств о заключении договоров купли-
продажи потребительских товаров или получении потребительских услуг с обязательством заключить
договор потребителя о получении потребительского кредита.
Древний Рим: понятие «голое право» (nudum jus), которое не было снабжено защитой и не могло
быть принудительно осуществлено. =>
Франция: обязательства, не подлежащие принудительному исполнению в исковом порядке –
натуральные: уплата не обусловленных договором процентов по денежному займу; уплата долга,
возникшего в связи с азартными играми или пари; предоставление содержания внебрачному ребенку:
выплата алиментов родственникам, по закону не имеющим права на их получение; платежи по
обязательствам, по которым истек срок исковой давности: обязательства, возложенные на наследника по
завещанию, недействительному из- за дефектов его формы.
Нидерланды: натуральные обязательства признаются гражданским правом Нидерландов.
Возникает в случаях, когда право или сделка лишают обязательство его принудительной силы + когда одно
лицо имеет перед другим строгое моральное обязательство такой природы, что исполнение такого
обязательства, несмотря на юридическую невозможность принудительного его осуществления, должно
рассматриваться с социальной точки зрения как предоставление блага, на которое получившее его лицо
имеет право.
Возможна трансформация натурального обязательства в обязательство, защищаемое правом, путем
заключения договора между должником и кредитором по натуральному обязательству.
Англия и США: об-ва, возникающие из действительного договора, но не снабженного исковой
защитой (unenforceable), то есть договора, который не может быть принудительно осуществлен (типо
натуральные) Добровольное исполнение такого обязательства не дает права на возврат исполненного. Отказ
от права требования по такому обязательству признается судебной практикой достаточным встречным
удовлетворением для другого договора между теми же сторонами.
Пример: обязательство из договора, который не был заключен сторонами в простой письменной
форме, необходимой для доказывания существования договора. Без исковой защиты остаются обязательства
с истекшим сроком исковой давности.
Особенность всех натуральных обязательств: действие таких обязательств зависит от
добровольного признания их должником, их исполнение является правомерным действием, и исполненное
должником, даже не знавшим о натуральном характере обязательства, не может быть истребовано от
кредитора как недолжно заплаченное, а у кредитора, получившего такой платеж, не создает
неосновательного обогащения.
52. Денежные обязательства. Принцип номинализма.
Денежное обязательство — это обязательство, в силу которого должник обязан передать в
собственность кредитору денежные знаки в определенной или определимой сумме.
1) всегда являются родовыми,
2) если предусмотрена обязанность передать банкноту под определенным номером=> передать
индивидуально определенную вещь=> не денежное об-во, поскольку деньги являются вещами
заменимыми, которые определены родовыми признаками.
Содержание - обязанность должника перенести на кредитора собственность на денежные знаки в
определенной сумме (размер обязательства точно зафиксирован в момент его возникновения) или в
определимой сумме (размер еще арифметически точно не определен, но указан способ его исчисления.)
Принцип номинализма: сумма денежных единиц, в которой выражено денежное обязательство,
остается неизменной несмотря на изменения в содержании данной денежной единицы и несмотря на
изменения в покупательной способности этой ден. единицы.
Впервые он был установлен в праве Англии в 1604 году в деле Gilbert v. Brett: суд признал, что с
точки зрения права фунт всегда есть фунт, какой бы ни была его ценность.
США: тоже практика: всякое денежное обязательство должно погашаться долларом за доллар,
независимо от его обесценения. Закрепили это в ФЗ, потом его отменили, но сам принцип оставили.
Франция: применялся к договору денежного займа, а сейчас и на др сделки.
Германия и Швейцария – нет такого.
Нидерланды: обязательство уплатить денежную сумму должно быть исполнено по его
номинальной ценности, если только закон, обычай или сделка не понуждают должника совершить платеж
иным способом.
Валюта долга и платежа – 53 билет!!!
Во Франции, Германии и Швейцарии нормы, устанавливающие принцип номинализма,
применяются судебной практикой как диапозитивные.
В Англии и США - принцип номинализма является подразумеваемым условием договора и при
отсутствии защитных оговорок в условиях относительной стабильности валют всегда применяется к
спорным правоотношениям.
Есть возможность сторонам в договоре защитить себя от применения этого принципа: бремя
обесценения валюты возлагается на кредиторов, а по трудовым соглашениям — на рабочих и служащих.
Применение принципа номинализма способствует стабилизации гражданских и торговых
отношений (участники, принимая в платеж по номиналу обесценившуюся валюту, компенсируют убыток,
расплачиваясь по другим сделкам такими же обесценившимися деньгами.) В условиях, близких к
разрушению валютной системы, принцип номинализма не применяется (германская ревалоризация).
В Англии этот принцип был всегда, но после девальвации фунта стерлингов в 1967 году в деле The
Teh судьей Апелляционного суда было указано на возможность отказа от применения принципа
номинализма. Но этого не случилось.
Защитные средства, направленные на защиту от обесценения валюты:
1) применяемые судом по предварительному соглашению сторон (защитные оговорки,
искусственные единицы расчета)
2) применяемые судом без предварительного соглашения сторон (возмещение убытков от
обесценения валюты во время просрочки платежа, ревалоризация долга и некоторые другие).
Защитные денежные оговорки: э
1) Золотая - размер денежного обязательства определялся либо в золотых монетах определенного
веса и пробы, либо в бумажных деньгах, но в суммах, по ценности эквивалентных стоимости
обусловленного количества золота. Зименкова: Виды: золотомонетная (не оч норм) (gold-coin
clause – условие, по которому сумма ден обязательства устанавливается определенной суммой
монет опр пробы и веса) и золотоценностная (gold-value – денежные единицы, которые
приравниваются к этому весовом кол-ву золота).
2) Валютные - это условие договора, которое указывает на то, какая валюта выступает в качестве
валюты долга, в какой валюте должен быть произведен платеж и каким должно быть курсовое
соотношение между указанными валютами на момент платежа.
3) Индексные - главное обязательство должника изменяется в соответствии с изменением во время
существования обязательства указанного в договоре индекса. В биржевой торговле, трудовых
спорах. Есть «индекс жизни». Их пропорциональному изменению должно следовать изменение
заработной платы.
4) Мультивалютные – указывается условие, где какая валюта. В долгосрочных инвестиционных
контрактах.
+ Золотая оговорка запрещена для применения во внутригосударственных контрактах почти во всех
странах.
Индексные. Во Франции в начале 30-х годов индексные оговорки были признаны действительными,
но потом было запрещено применение индексных оговорок с целью стабилизации ценностного содержания
обязательства, за исключением случаев, когда между исчисляемым индексом и предметом договора или
предпринимательской деятельностью участников договора имеется прямая связь. Этот запрет не
распространяется на трудовые соглашения.
В Германии в 1947-1948 годах индексные оговорки специальными нормами были объявлены
недействительными, но впоследствии индексные оговорки применяются в довольно широкой сфере
отношений.
В других странах при отсутствии прямого запрета индексной оговорки они могут быть
использованы как защитное средство. В Англии и США действительность индексных оговорок была прямо
признана судебной практикой.
Еще защитное средство: использование в качестве валюты долга искусственной единицы расчета.
Идея была известна уже в XIV веке, когда итальянские купцы выписывали тратты в единицах,
символизирующих определенное количество золота. Среди стран Общего рынка применялась европейская
валютная единица, основанная на валютах государств — членов ЕЭС и получившая название экю, позже —
евро.
+ Убытки от обесценения валюты долга, происшедшего в промежуток времени с момента
возникновения обязательства до наступления срока платежа, в силу действия принципа номинализма не
возмещаются.
По денежному обязательству могут начисляться проценты, размер которых может быть установлен
в договоре и в законе. Запрещается взыскание сложных процентов, то есть процентов на проценты, по
гражданским сделкам; но на банки и другие кредитные учреждения этот запрет не распространяется.
В случае просрочки по денежному обязательству также начисляются в указанных размерах
проценты, которые засчитываются вместо возмещения убытков. Сверх процентов могут быть взысканы
конкретные убытки (например, расходы, связанные с опротестованием векселя). Убытки от обесценения за
время просрочки не возмещаются, поскольку считается, что они не могли быть предвидены сторонами.
1929 появились валютные ограничения - совокупность мероприятий, проводимых в
законодательном или административном порядке и направленных на уравновешивание платежного баланса
страны, поддержание стабильного курса валюты, концентрацию валютных ресурсов в распоряжении
государства: разрешительный порядок производства платежей за границу, платежи за границу
прекращались совсем, причитающиеся иностранным кредиторам суммы зачислялись на блокированные
счета.
Проблема: ГП: платеж денег, находящихся в обращении, всегда возможен, а суды: должник
отвечает за наличие у него денег для погашения обязательства и их отсутствие не освобождает от уплаты, то
есть субъективная невозможность исполнения денежного обязательства не является достаточным
основанием для его прекращения.
Решение! Заключение двусторонних, а позднее и многосторонних межгосударственных соглашений
об установлении клиринговой системы расчетов: государства уполномочивали свои центральные банки или
другие учреждения для ведения расчетов с заграницей.
53. Валюта долга и валюта платежа. Законное платежное средство.
Денежное обязательство может быть выражено в иностранной валюте, а платеж должен быть совершен в
национальной валюте должника или наоборот. В таких случаях необходимо различать валюту долга (money
of debt) и валюту платежа (money of payment).
Валюта долга — это денежные единицы, в которых зафиксирована его экономическая ценность.
Валюта платежа — это денежные единицы, платежом которых денежное обязательство
погашается.
Евро: валюта долга и валюта платежа совпадают.
Многие страны имеют денежные системы, названия денежных единиц которых не совпадают, => в
случае девальвации или ревальвации важно точно определить, валюта какой страны является валютой долга,
а какой — валютой платежа, тк принцип номинализма применяется именно к валюте долга, а изменение
ценности валюты платежа не влияет на экономическое содержание обязательства.
Если размер денежного обязательства исчислен в иностранной валюте, то должник имеет право
уплатить в валюте страны, где производится платеж (ГГУ; ШОЗ; судебная практика Англии и США),
исчислив размер обязательства по курсу на день платежа (§ 244 ГГУ; ст. 84 ШОЗ; ст. 41 Единообразного
вексельного закона; ст. 36 Единообразного чекового закона; ст. 72 английского Закона о векселях 1882 года;
ст. 3107 ЕТК), если не установлено иное.
Деньги выполняют функцию средства платежа. (Деньги используются при продаже товаров в
кредит, при уплате налогов, земельной ренты и т.п.) Валюты могут, не выполняя в сделке функции средства
платежа, покупаться и продаваться как товар, определенный родовыми признаками – это обменные
валютные сделки. К обменным валютным сделкам, в отличие от денежных обязательств, принцип
номинализма не применяется. (ст. 25 устава МВФ).
Деньги — это специфический объект гражданских правоотношений: они опосредуют товарообмен;
их потребительная стоимость заключается в их меновой стоимости; они должны быть способны к обмену на
товары, услуги и денежные знаки других государств; деньги должны быть максимально оборотоспособны, а
знаки, утратившие указанные качества, представляют интерес только для коллекционеров.
54. Понятие и виды договоров в романо-германской системе права.
Договор является одним из главнейших оснований возникновения обязательств.
Это соглашение 2х и более лиц, в силу которого для сторон возникают, изменяются или
прекращаются взаимные права и обязанности.
Франция: «Договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются в
отношении одного или нескольких других лиц дать чтолибо, сделать или не делать чего-нибудь».
ГГУ не содержит специального определения термина «договор». Но часть норм, регулирующих
порядок совершения договора, размещены в 3 разделе, озаглавленном «Сделки», первой книги. Другую
часть норм - во второй книге ГГУ «Обязательственное право», договор как одно из оснований
возникновения обязательств.
Нидерланды: договор - многосторонняя сделка, посредством которой стороны принимают
обязательства перед одной или несколькими другими сторонами.
Виды:
Критерий равномерности распределения прав и обязанностей между сторонами:
1) Синаллагматический (двусторонний): стороны несут друг перед другом определенные
обязанности и имеют соответствующие этим обязанностям права.
2) Односторонний: одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед
несколькими другими лицами без возникновения обязанности со стороны этих последних лиц:
на одной стороне договора — только обязанности, на другой стороне — только права
требования: купля-продажа, подряд, имущественный найм.
В зависимости от момента возникновения у сторон прав и обязанностей:
1) Консенсуальный: права и обязанности сторон возникают в момент достижения соглашения в
требуемой законом форме.
2) Реальный: права и обязанности возникают в момент передачи вещи, являющейся предметом
договора: договоры займа или ссуды, ручного залога, хранения и некоторые другие.
Критерий наличия обмена эквивалентными ценностями:
1) Возмездный: стороны предоставляют или обязаны предоставить эквивалентные ценности,
соизмеримые в деньгах или иным способом. Возмездность договоров презюмируется. (Если способ
исчисления цены стал неприменимым, суды обязывают получившую имущество или иное благо
сторону заплатить рыночную или разумную цену.)
2) Безвозмездный: сторона предоставляет другой стороне какую-либо ценность, выгоду без
получения взамен эквивалента.
Среди возмездных: по возможности на момент заключения договора количественного исчисления размеров
обязательства или права требования, которые будут существовать к моменту его исполнения:
1) Меновой: размен взаимных предоставлений сторон не зависит от какого- либо неизвестного
события.
2) Алеаторный (рисковый): в момент его заключения невозможно точно исчислить выгоды,
возможные убытки в случае исполнения договора, поскольку, согласно условиям договора, они
зависят от неизвестного события: договоры страхования, купли-продажи дома на условиях
пожизненного содержания продавца, пари.
В зависимости от предусмотренной договором длительности исполнения:
1) Договор с единовременным исполнением: исполнение которых осуществляется одномоментно
или в течение краткого промежутка времени.
2) Договоры с длящимся исполнением предусматривают их исполнение в течение более или менее
длительного периода времени: имущественного найма, аренды, купли продажи на условиях
пожизненного содержания и т.п.
- Договоры присоединения: Одна сторона, занимающая доминирующее экономическое
положение/единственный поставщик продукта (электроэнергия, газ), предлагает всем остальным
участникам гражданского и торгового оборота принять единообразные условия, то есть присоединиться к
договору. При этом считается, что сторона присоединяется к единообразным договорам добровольно.
Условия вырабатываются одной стороной такого договора.
- Типовые договоры: условия разрабатываются лицом, не имеющим непосредственного отношения к
договору. Типовые договоры могут разрабатываться органами государства и становятся обязательными для
применения в силу императивной нормы права либо вышестоящими органами организации, участником
которой является одна из сторон будущего договора. Такими организациями могут быть объединения
предпринимателей.
- Управляемые договоры: Государство издает большое число норм императивного характера,
направленных на регулирование отдельных договорных отношений, которые явл в момент издания
специальных предписаний чрезвычайно важными для экономики всего государства, подвергались особо
жесткому императивному регулированию. Государство стремилось с помощью императивных норм
управлять договорами, связанными такими отношениями.
По кругу лиц, на который распространяется действие договора:
1) Индивидуальный договор действует в отношении лиц, его заключивших.
2) Коллективные договоры заключаются двумя или более сторонами, но действуют в отношении
совокупности других лиц (работников предприятия).
- Предварительные: стороны принимают взаимные обязательства и в дальнейшем вступят в договор:
купли-продажи, подряда, займа и т.д.
+ еще
1) Каузальные – есть основание, поесу сторона должна что-то сделать.
2) Абстрактные – кауза отсутствует или не усматривается. Выдача векселя, чека.
Критерий возможности самостоятельного существования такого договора независимо от других
правоотношений
1) Главный договор: большинство договоров (наем, купляпродажа, подряд и др.).
2) Придаточные договоры — договоры, возникновение и существование которых предполагает
наличие другого договора, с которым такой придаточный договор юридически связан:
поручительства, залога.
Лицо заключает договор прежде всего для самого себя, своих наследников и правопреемников, но стороны
могут заключить договор в пользу третьего лица, включив в договор специальное условие, что исполнение
может быть потребовано и принято третьим лицом. Договор в пользу третьего лица в Англии не имеет
правового основания в силу старой доктрины «договорной связи» (privity of contract), согласно которой
договор может служить источником взаимных прав и обязанностей только для его участников. В свою
очередь, право США признает договоры в пользу третьих лиц.
55. Виды договоров в англо-американской правовой системе права. Договор за печатью.
Договорное право не кодифицировано, никак не систематизировано. Есть только суд практика.
Договор - обещание (promise) или ряд обещаний, снабженных исковой защитой, то есть обещаний,
за нарушение которых законом установлена санкция. => 1) лицо, которому что-то было обещано, при
неисполнении обещания становится кредитором и имеет право на иск, и 2) данное обещание имеет правовой
характер для лица, давшего такое обещание, создает юридическую обязанность и делает его должником.
Появилось это все в 14 веке. Судами общего права рассматривались споры между хозяином и
работником, поручителем и главным должником, мастером и заказчиком, покупателем и продавцом,
грузоотправителем и перевозчиком. Лицо, выступавшее в роли продавца, хозяина постоялого двора,
перевозчика, «принимало на себя» (assumpsit super se) поставку товара, предоставление помещения,
перевозку и тем самым возлагало на себя тяготы этого дела.
Сначала невозможно было даже предъявить иск при ненадлежащем исполнении обещанного, но
постепенно суды стали предоставлять защиту в случаях, когда обещание не было выполнено надлежащим
образом и у другого лица возникали убытки. Это иск assumpsit, и защита предоставлялась в строго
ограниченных случаях и только тогда, когда отношения могли быть подведены под уже существующий и
признанный тип отношений: купля-продажа, перевозка, наем и тд. Это формальная теория договоров:
защита королевскими судами предоставлялась только договорам, оформленным в строгом порядке, с
приложением сургучной печати (формальный договор «за печатью»).
15 век: если лицо, давая обещание, приняло на себя обязательство в обмен на какой-либо
эквивалент, представляющий субъективную ценность для должника, то в случае неисполнения оно обязано
возместить кредитору убытки, вызванные неисполнением обещанного. Это фундаментальная доктрина
английского договорного права — доктрины встречного удовлетворения (consideration).
Сейчас: договор — это правовое обещание, к исполнению которого можно принудить в судебном
порядке и основу которого составляет триада — оферта, акцепт и встречное удовлетворение, либо строго
формальное изложение обещания в виде «акта за печатью».
США: Свод договорного права в начале XX в. определил договор - обещание или ряд обещаний, за
нарушение которых право устанавливает санкцию или исполнение которых право рассматривает как
обязанность.
Середина XX века с принятия ЕТК: договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из
соглашения сторон.
Виды
Договор в пользу третьего лица в Англии не имеет правового основания в силу старой доктрины
«договорной связи» (privity of contract), согласно которой договор может служить источником взаимных
прав и обязанностей только для его участников. В свою очередь, право США признает договоры в пользу
третьих лиц.
1) Формальный - договор «за печатью» (contracts by deed). В Средние века появился. (написан,
текст читабелен, подписан, скреплен печатью, передан др стороне). Пергамент, на котором был
написан текст договора, опечатывался гербовыми сургучными печатями участников такого
договора (отсюда пошло его название) и торжественно вручался сторонам. В момент вручения
обязательства и обещания, договоры, оформленные в виде акта «за печатью», приобретали
абсолютную юридическую силу. Такой договор может быть оспорен только в связи с его
неправильным оформлением, оспорить же его содержание, не противоречащее закону,
невозможно! Это сделки с недвиж-ю, лишенные встр.удовлетв-я, торжественная форма. В США
deed – простая письм. Форма.
Зименкова: к формальным еще относят contracts of record – по решению суда, возникающие в момент
вступления в законную силу решения по гражданскому делу, в котором должник признал в суде свою
обязанность: contracts of recognizance (сторона признала наличие договора в суде) + of judgement (суд сам
пришел к выводу).
2) простые договоры - на честном слове (parol contracts: все договоры, совершенные устно, в
простой письменной форме и иным способом, для принудительного выполнения которых в
отличие от формальных договоров требуется предоставление встречного удовлетворения
1) исполненные договоры (executed contracts): обязательства из которых исполнены хотя бы одной
стороной.
2) договоры, подлежащие исполнению (executory contracts), стороны которых еще не приступили к
исполнению своих обязательств.
1) Expressed – воля сторон выражена объективно. Прямовыраженные.
2) Implied – подразумеваемые. Дело Carmolick company – таблетки от гриппа, 100 фунтов кто
заболеет.
В законодательстве США также отсутствует какая-либо классификация договоров. В доктрине и судебной
практике выделяют, как и в праве Англии, договоры простые и «за печатью», исполненные и подлежащие
исполнению.
Еще дополнительно из учебника – произвольные классификации:
Бланкетные договоры — договоры, имеющие своим предметом некоторое количество или группу товаров,
услуг, продуктов на определенный период времени.
Связанные договоры: то, что дано, сделано или обещано одной стороной, рассматривается как встречное
удовлетворение или эквивалент того, что дано, сделано или обещано другой стороной.
независимые договоры, в которых взаимные действия или обещания в том, что касается эквивалентности
предоставления или встречного удовлетворения, не связаны друг с другом.
Определенно исполняемыми, являются договоры, исполнение которых зависит от воли стороны, давшей
обещание, и которые при обычном ходе событий должны быть исполнены в оговоренном в договоре
порядке.
Рискованно опасные договоры. Исполнение в какой-то их части зависит от неизвестного события.
Условные договоры. Их существование и исполнение полностью или частично зависит от наступления
условия или события, прямо указанного в договоре.
56. Условия действительности договоров
ФГК: соглашения, заключенные законно, имеют силу закона для заключивших его сторон.
Условия действительности договора (общие для всех стран)
лица дееспособны и правоспособны
условия не должны противоречить нормам объективного права
волеизъявление, направленное на заключение договора, не содержит пороков воли
соблюдена требуемая законом форма
наличие causa (Франция, Германия)
встречное удовлетворение (страны прецедентного права)
1. Дееспособность и правоспособность лиц:
Отсутствие дееспособности, ограниченная дееспособность могут привести к недействительности,
оспоримости договора.
2. Договор недействителен, если противоречит нормам объективного права.
Страны континентальной Европы: договоры не должны нарушать публичный порядок и добрые нравы.
ФГК: запрет частными соглашениями нарушать публичный порядок, признание обязательства
недействительным, если оно нарушает публичный порядок.
ГКН: сделки, противоречащие публичному порядку, добрым нравам, ничтожны.
Англия и США: критерий публичного порядка. США: публичный порядок – здравый смысл общества,
общественная совесть, что хорошо установилось в общественном мнении.
3. Отсутствие пороков воли
Установлено: ФГК, ГГУ, ШОЗ, Англия и США
Причины пороков воли: заблуждение, обман, убыточность, насилие.
Заблуждение: ложное, неточное представление субъекта. заблуждение относительно правовой
природы соглашения, тождества предмета соглашения, его сущности, личности контрагента.
Заблуждение влечет недействительность. НО заблуждение в несущественных элементах договора
не влияет на силу договора.
Обман: умышленное (без)действие, умолчание, предоставление ложной информации. Может быть
основанием недействительности.
Убыточность – ущерб, причиняемый одной стороной другой, значительной неэквивалентности, чем
в момент заключения договора. Убыточность не ущерб. Убыточность разновидность заблуждения
относительно истинной ценности предмета сделки. Убыточность сделки не влияет на
действительность, кроме права Швейцарии.
Насилие – неправомерное физическое, психическое, моральное воздействие с целью принуждения к
вступлению в договорные отношения. Чтобы признать основанием недействительности, насилие
должно отвечать требованиям: производит впечатление реальной возможности причинения вреда,
действие противоправное, цель – заставить заключить договор.
4. Форма:
устная / письменная
Письменная: простая и квалифицированная (нотариально заверенная). Некоторые договоры в отношении
отдельных видов имущества должны быть зарегистрированы в реестрах (недвижимость в поземельной
книге).
Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительность, но для доказывания факта
совершения существует запрет ссылаться на свидетельские показания. Это правило не применяется для
торговых сделок, а также если договор полностью или частично исполнен одной стороной.
Простая письменная форма обязательна: ФГК – сделки свыше 5 тыс.евр., США – 500дол, ГГУ
имущественный найм сроком более 1 года, поручительство.
Англия. Оформление договоров за печатью: обещание должно быть оформлено специальным актом,
который подписан, опечатан и вручен. Права и обязанности из такого договора бесспорны. Данная форма
обязательна: передача прав собственности на недвижимость, безвозмездная передача имущества, др
обязательства без встречного удовлетворения.
***Договор в электронной форме – д, в котором информация предоставлена в электронно-цифровой форме.
Электронная подпись – реквизит электронного документа для его защиты от подделки.
США: Закон о цифровой подписи – приравнял электронную форму к письменной, но с оговорками.
ФГК: электронная подпись является надлежащей, если позволяет идентифицировать сторону и установить
согласие стороны.
5. causa proxima – ближайшая правовая цель, на достижение которой направлено обязательство (почему
должник обязан?).
Двусторонний договор – основание обязательства встречная обязанность другой стороны.
Кауза всегда объективна.
ФГК:
-обязательство должно иметь основание, все гражданско-правовые обязательства казуальны
-обязательство без основания (если насилие), имеющие ложное основание (предмет исчезает в случае
пожара, стороны не знают/добросовестно заблуждаются) – недействительны.
-недозволенное основание – запрещенное законом
-обязательство действительно, если основание не выражено, возможность абстрактного обязательства
Мотив – повод, причина для заключения договора.
Расписка, чек вексель – сами по себе достаточные доказательства основания.
6. Встречное удовлетворение
Англия:
-нет легального определения
-вывод из судебной практики: право, выгода, благо, полученное одной стороной, или ограничения в праве,
убыток/ущерб/ответственность взятые другой стороной (ущерб на стороне кредитора, прибыль на стороне
должника)
Требования к встречному удовлетворению:
1. вытекает из конкретного договора: прямо указано в договоре, конкретные взаимные обязательства сторон
– встречное удовлетворение, логически связано со смыслом договора
2. ценность (обязательства морально-этического характера не встречное удовлетворение)
3. вопрос эквивалентности спорный
4. встречное удовлетворение не условие
5. законность. Незаконное: совершение деликта, цель противоречит общественному порядку и нормам
статутного права
6. должно составлять одну единую сделку
7. должно исходить от кредитора
8. не должно быть в прошлом
США:
-Встречное удовлетворение – нечто, что является предметом обмена и что дается в обмен на обещание,
любое вознаграждение, достаточное для совершения простого договора
-возможность предоставления встречного удовлетворения третьими лицами
-исключения из общего принципа обязательности встречного удовлетворения: отказ от иска/права может
быть без встр.уд., оферта покупки/продажи товаров в письменной форме с заверениями, что она будет
открыта, не может быть отозвана ввиду отсутствия встр.удовл., соглашение, изменяющее договор,
держатель оборотного документа может освободить от ответственность обязанное по такому документу
лицо
Действительность договора в пользу третьего лица:
Признает: ФГК, ГГУ, ГКН (для возникновения отношений по такому договору необходимо объявленное
двум сторонам согласие 3 лица стать кредитором по такому договору).
Англия: доктрины встречного удовлетворения и privity of contract (договорная связь) не позволяют признать
действие договора в пользу третьего лица. ф
Вопрос 57 Понятие каузы (основания) и встречного удовлетворения
Требования, которые предъявляет право к соглашениям, чтобы они стали защищаемым правом гражданско-
правовых договоров, называют условиями действительности договоров.
Для всех стран общими являются следующие условия:
1) Лица, участвующие в договоре, должны быть дееспособны и правоспособны.
2) Условия договора не должны противоречить нормам объективного права.
3) Волеизъявление, направленное на заключение договора, не должно содержать пороков воли, то есть
должно соответствовать истинной воле сторон.
4) Должна быть соблюдена требуемая законом форма.
5) В некоторых странах континентального права (Франция, Германия) договор должен иметь законное
основание (causa).
6) В странах прецедентного права для возможности принудительной защиты нарушенного должником
права, вытекающего из договора, кредитором должно быть предоставлено предусмотренное
договором встречное удовлетворение (consideration).
Кауза
Существует классическая формула: если хотите узнать предмет договора, спросите, что должен, а
если хотите узнать основание, спросите, почему должен.
Ст.1108 ФГК причисляет основание к существенным условиям действительности договора,
следовательно, от ответа на вопрос, почему должен, зависит действительность
обязательства.
Всем должникам, у которых возникает одинаковое по своей природе обязательство- они должны
заплатить, можно задать один и тот же вопрос: почему они приняли на себя обязательство? Какие из
указываемых сторонами по договору целей, побудивших их вступить в договор и принять на себя
обязательства, являются значимыми для права, а какие цели для стороны по договору субъективно
очень важны, но для права безразличны.
Независимо ни от каких обстоятельств во всех договорах одного вида кауза одинакова, то есть
кауза объективна.
Обстоятельства, не имеющие основания, или имеющие ложное основание, или недозволенное
основание недействительны. (ст.1131
Ложное основание имеет место тогда, когда вещь, по поводу которой заключен договор, к моменту
его совершения исчезает в результате пожара и т.п., но стороны об этом не знают и добросовестно
заблуждаются.
Основание отсутствует, когда имеет место насилие или иное принуждение к заключению того или
иного договора. Могут быть письменные доказательства существования договора, но обязательства
из такого договора не могут получить силы, поскольку отсутствует основание.
Недозволенное основание определено в ст.1133 ФГК как запрещенное законом, противное добрым
нравам и публичному порядку (например, обязательство заплатить за совершение деликта).
Вместе с тем в ст.1132 ФГК устанавливается, что обязательство является действительным, если
основание в нем не выражено. Из этого следует вывод, что ФГК признает возможность
существования абстрактного обязательства.
К моменту введения в действие ГГУ и ШОЗ абстрактные обязательства уже были приняты
торговым оборотом.
П.780 и п.781 ГГУ в качестве общего принципа устанавливают, что договор, по которому
исполнение обещано таким образом, что его следует рассматривать как договор о принятии на себя
обязательства или признании долга (расписки), действителен только при совершении такого
договора в письменной форме, если законодательством не установлено иное.
Мотив как элемент договора не имеет для его действительности особого значения в германском
праве. Если мотив становится элементом волеизъявления и по своему содержанию противоречит
добрым нравам, то договор в целом может быть признан недействительным по этому основанию.
ГК Нидерландов не ставит действительность обязательства в зависимость от его основания.
Встречное удовлетворение
Идея доктрины встречного удовлетворения заключается в том, что лицо, давая обещание,
возлагает на себя правовое обязательство в обмен на что-то, исходящее от кредитора и
представляющее для должника некую ценность, то есть обещание дается и право требования
предоставляется на возмездной основе.
Для того чтобы права кредитора по договору могли быть защищены в исковом порядке,
предоставленное им встречное удовлетворение должно быть надлежащим. Встречное
удовлетворение должно быть действительным:
i. Встречное удовлетворение должно обязательно вытекать из данного конкретного договора:
определенное (или определимое указанным способом) встречное удовлетворение должно
быть прямо указано в договоре; в договоре должно содержаться указание на то, что
конкретные взаимные обязательства сторон являются их встречным удовлетворением по
данному договору, а не описанием, например, отношений или ситуации, сложившейся
между контрагентами на момент заключения договора; встречное удовлетворение должно
быть логически связано со смыслом договора в целом.
ii. Встречное удовлетворение должно иметь, с точки зрения права, определенную ценность.
iii. Являясь ценным для сторон, встречное удовлетворение может не быть эквивалентным.
iv. Встречное удовлетворение не должно быть условием.
v. Встречное удовлетворение должно быть законным. Незаконным по английскому праву
признается: встречное удовлетворение-предусматривающее совершение деликта или
преступления; цели которого противоречат общественному порядку и общепризнанным
нормам морали; противоречащее нормам статутного права.
vi. Встречное удовлетворение, предоставляемое контрагентами друг другу, должно составлять
одну единую сделку.
vii. Встречное удовлетворение должно исходить от лица, которому дается обещание, то есть от
кредитора.
viii. Встречное удовлетворение не должно быть в прошлом, то есть действие, которое могло бы
быть встречным удовлетворением, должно быть совершено кредитором не в прошлом, а
после того, как ему было дано обещание.
В Американской частной кодификации договорного права (п.75 Restatements) встречное
удовлетворение определяется как некий предмет обмена воль сторон, это-нечто, что
является предметом обмена и что дается в обмен на обещание.
ЕТК в ст.3-303 (в) определяет встречное удовлетворение как любое вознаграждение,
достаточное для совершения простого договора.
В праве США судебной практикой признана возможность предоставления встречного
удовлетворения третьим лицам.
Американские суды признают встречным удовлетворением существование обязательства
морального порядка.
Американские суды придерживаются общего принципа, что встречное удовлетворение
должно быть, но оно может быть и номинальным, когда за встречное удовлетворение в 1
долл. служащий фирмы передает фирме права на все изобретения, которые он сделает за
время работы в этой организации.
Доктрина тщетности / отпадения основы (frustration) Frustrated Contract Act 1977– сложилась на
основе судебной практики в английском праве сложилась – широкое и расплывчатое понятие,
охватывающее как невозможность, так и крайнюю затруднительность исполнения, а также отпадение цели
договора даже в тех случаях, когда такая ситуация не является следствием физической невозможности
исполнения договора.
Критерий применения доктрины: происходящее после заключения договора радикальное изменение
обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так что его исполнение будет
фактически означать исполнение нового договора, совершенно отличного от того, который стороны
первоначально заключили. Значит, простое увеличение расходов, делающее исполнение более
обременительным, чем предполагали стороны, не может служить основанием для прекращения договора
ввиду его тщетности.
! Суд. практика очень неустойчива, по примерно одинаковым делам суды приходят к прямо
противоположным решениям.
Доктрина и суд.практика – понятие тщетности договора в более узком смысле — лишь как отпадение
цели, ради которой он заключался, независимо от того, сохранилась при этом возможность исполнения
договора или нет.
Общее правило – денежная компенсация всегда является правовой защитой, поэтому каждая из сторон
может отказаться от договора, уплатив контрагенту соответствующую денежную компенсацию.
- Теория эффективного нарушения договора (efficient breach of contract) США – отступление от договра с
точки зрения экономической эффективности даже должно поощряться.
Неустойка— это денежная сумма или иная установленная в договоре имущественная ценность, которую
должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства.
Для возникновения этого способа необходимо соглашение между сторонами по вопросу о режиме
обеспечения, устанавливающем, какую сумму должен заплатить или какое иное имущество должен
передать должник кредитору в случае ненадлежащего исполнения или полного невыполнения
обязательства. Соглашение о неустойке имеет акцессорный характер, и обязательство заплатить
неустойку полностью разделяет судьбу главного обязательства.
Обеспечительное действие - в облегчении кредитору взыскания убытков в случае нарушения договора
должником. Кредитор должен доказать только факт нарушения обязательства, существование договорного
условия о неустойке, обеспечивающей исполнение именно той обязанности, нарушение которой имело
место. Факт возникновения убытков и их размер доказательств не требуют.
Франция. Неустойка может быть установлена сторонами за неисполнение главного обязательства и за
простое промедление в исполнении. Неустойка является возмещением за убытки, которые кредитор терпит
вследствие неисполнения главного обязательства
По общему правилу неустойка может быть взыскана в том случае, когда кредитор имеет право на
возмещение убытков по закону в случае виновного нарушения его прав, неисполнения главного
обязательства или просрочки в порядке, установленном законом.
Осуществлялась в твердой сумме. Если в соглашении оговорена определенная сумма, подлежащая
уплате должником кредитору в качестве убытков, то кредитору не может быть присуждено ни
большей, ни меньшей суммы. Изменение возможно по судебному решению только в том случае,
когда имело место частичное исполнение обязательства.
Если неустойка установлена за неисполнение главного обязательства, то кредитор не может
потребовать взыскания неустойки с принудительным исполнением главного обязательства,
поскольку выплата неустойки юридически компенсирует неисполнение главного обязательства.
Допускается предъявление требования об исполнении главного обязательства и выплате неустойки,
если неустойка была установлена за простое промедление в исполнении.
Германия.
Выплата неустойки исключает предъявление требования об исполнении обязательства, если
неустойка установлена за его неисполнение.
Если в случае неисполнения обязательства у кредитора возникает право на взыскание убытков, то
неустойка может быть взыскана как минимальный размер убытков. Убытки, не компенсированные
выплатой неустойки, могут быть взысканы в общем.
Вместе с исполнением обязательства может быть взыскана неустойка, установленная на случай
просрочки; при исполнении обязательства в ненадлежащем месте.
Суд по требованию должника имеет право снизить размер неустойки, если она несоразмерно
велика.
Условие о неустойке может быть включено в любой Д для обеспечения любой обязанности, за искл.
случаев, прямо указ. в законе (соглашение о выплате неустойки нанимателем жилого помещения
недействительно с самого начала).
Допускает включение в договор условия о штрафном характере неустойки, взыскиваемой сверх
убытков.
Англоамериканское право
Логика - стороны не могут в гражданских отношениях подвергать друг друга наказанию, а санкции ГП
имеют только компенсаторный характер. В случае нарушения Д кредитору предоставляется средство
правовой защиты, выработанное общим правом или правом справедливости, либо предусм. закон-вом в
зависимости от характера нарушения и вида договора.
Иск о взыскании убытков (damages). Стороны при заключении Д могут включить в Д условие о
том, что в случае нарушения договора должник заплатит кредитору сумму в качестве заранее
исчисленных убытков (liquidated damages).
Штраф (penalty). Вопрос о характере соответствующего договорного условия решает суд. В каждом
отдельном случае это вопрос факта. Штрафом признается согласованная сторонами сумма, если
она:
а) чрезмерно велика и несопоставима с макс. суммой ущерба или убытков, которые могут быть
доказаны;
б) несопоставима с размером образовавшейся задолженности, если нарушение Д состоит в
неуплате задолженности, условие о выплате штрафа недействительно.
Неустойка в англо-американском праве не выполняет тех обеспечительных функций, которые ей присущи в
континентальном праве, поскольку во всех случаях на истце остается бремя доказывания обоснованности
суммы, определенной в договоре. Поэтому неустойка не получила в этих странах большого
распространения.
69. Залог как способ обеспечения исполнения договорных обязательств.
Договор купли-продажи называется договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется перенести
на
другую сторону (покупателя) право собственности на вещь и передать эту вещь во владение покупателя, а
покупатель обязуется принять вещь и уплатить покупную вещь.
возмездный,
двусторонний
консенсуальный (возникает с момента достижения соглашения между сторонами).
Во всех системах права договор купли-продажи регулируется законодательством. Во Франции - это ФГК и
ФТК. В Германии - это ГГУ и ГТУ. В Англии - закон о продаже товаров (sale of good act) (1979г.) В США -
ЕТК.
Во всех системах права различают:
купля-продажа недвижимых вещей. В продаже недвижимых вещей требуется специальная форма
договора (обычно в нотариальной, с регистрацией поземельных средств).
купля-продажа движимых вещей. Продажа движимых вещей может быть оформлена любым
способом, если нет каких-либо указаний в законе по условиям договора.
Существенными условиями договора являются условие о предмете, его цене.
Предметом договора могут быть:
вещи индивидуально-определенные,
вещи определяемые родовыми признаками
вещи будущие.
Обычно предмет договора, т.е. один из видов вещей указанных, характеризуется по качеству и по
количеству. Качество вещей может быть установлено разными способами. В договоре может быть ссылка
на образец (качество устанавливается по образцу), ссылками на стандарт, ссылками на среднее качество
или обычно предъявляемые требования к такому рода вещам. По количеству товар должен быть поставлен
ровно в том количестве, в котором указан в договоре. Покупатель не обязан принимать меньшего
количества, поэтому он может вообще отказаться от приемки товара. В англо-американском праве есть
одна особенность: поставка большего количества вместо меньшего означает нарушение существенных
условий договора (основание: покупатель не обязан выбирать из большего меньшее. В таких случаях
покупатель будет требовать уценки).
Цена должна быть выражена в деньгах. В континентальном праве цена существенное условие, т.е.
должна
обязательно присутствовать. В англо-американском праве если цена не указана, то подлежит уплате
разумная цена.
Обязанность продавца:
1) передать вещь;
2) перенести право собственности
Обязанность покупателя:
1) принять вещь;
2) уплатить покупную цену.
73. Права и обязанности сторон договора купли-продажи.
Обязанности продавца:
1) Передача покупателю предмета купли-продажи.
Качество:
Ссылки на образец, на стандарт, на среднее качество и на обычно предъявляемое требования к
такого рода вещам.
Продавец может исполнить свою обязанность, состоящую в передаче покупателю товара, не лично, а
посредством привлечения к этому третьего лица, если у покупателя нет обоснованного интереса в том,
чтобы договор был исполнен лично продавцом.
2) Передача права собственности на вещь
Обязанности покупателя:
1) Уплатить цену:
В обеих системах: по общему правилу оплата осуществляется одновременно с получением товара,
однако данное правило диспозитивно, стороны сами устанавливают порядок оплаты.
Место уплаты: Франция и США – место получения товара, ФРГ и Англия – место нахождения
кредитора, если стороны не установили иное.
2) Принять товар:
США: Право покупателя осмотреть товар
В романо-германской правовой системе принятие товара покупателем не снимает с продавца
ответственности за наличие скрытых недостатков в вещи или же отсутствие обусловленного количества,
которое не может быть выявлено при приемке.
74. Договор поручения.
Договор поручения - договор, по которому одно лицо (поручитель) принимает на себя
ответственность перед кредитором обеспечиваемого обязательства, если сам должник не выполнит его.
Предусмотрен в континентальном праве.
Безвозмездный.
Поверенный обязан:
1) выполнить лично принятое на себя поручение (передача исполнения поручения другому лицу
возможна при согласии на то доверителя)
2) выполнить поручение в соответствии с указаниями доверителя (поверенный вправе отойти от
указаний, когда есть основания полагать, сто доверитель согласился бы на такое отступление.
3) предоставлять доверителю необходимую информацию о ходе дела и отчет по завершении дела.
Доверитель обязан:
1) возместить поверенному понесенные им в процессе выполнения поручения расходы
2) уплатить вознаграждение при наличии соответствующего соглашения
3) возместить поверенному потери, понесенные им при отсутствии своей вины и в связи с
исполнением поручения.
Договор может быть прекращен каждой из сторон без соблюдения сроков предварительного
уведомления. Договор как правило прекращается вследствие смерти, наступления недееспособности,
объявлении несостоятельности любой из сторон, а также отмены поручения.
Поверенный - лица, совершающие возложенное на них дело в виде промысла на коммерческих
началах
Виды поверенных:
Торговые представители (ФРГ) – самостоятельно занимается промыслом и ему поручено
постоянно посредничать для другого предпринимателя в сделках и заключать сделки от его имени. Договор
о торговом представительстве – в любой форме.
торговые агенты (Франция)
агенты (Швейцария)
Директива ЕЭС 1986 г. о координации законодательств государств – членов по вопросу о
независимых торговых агентах. Поскольку основана на положениях о германских торговых
представителях, не внесла сильных изменений в право ФРГ и Франции. Директива устанавливает, что ТП
совершает юридические и фактические действия от имени и за счет другого лица, но уже на других
условиях. Во время действия соглашения ТП имеет право на вознаграждение. При отсутствии
соответствующих условий в соглашении определение времени возникновения права на вознаграждение
связывается с исполнением заключенной представителем сделки доверителем или третьим лицо. Стороны
сами определяют размер вознаграждения.
Одностороннее прекращение договора без предварительного уведомления допускается лишь:
а) невыполнение одной из сторон своих договорных обязательств;
б) возникновение исключительных обстоятельств.
Императивный характер постановлений о праве торгового представителя на вознаграждение и
возмещение ущерба закреплен в ГГУ.
75. Договор комиссии.
Договор комиссии – это договор по которому одна сторона (комиссионер) в виде промысла
принимает на себя обязательство совершать сделки от своего имени, но за счет другого лица
(комитента). Все права и обязанности из совершенных комиссионером сделок с третьими лицами,
возникает для комиссионера, а экономический результат (в т.ч. риск) таких сделок падает на комитента.
(ФРГ, Франция, Швейцария) дуалистическая система – договор комиссии рассматривается как торговая
сделка и регулируется торговыми кодексами.
ДК опосредует различные банковские операции, с ценными бумагами.
Т.к. комиссионер действует от своего имени, складываются отношения между: 1) комиссионером и
комитентом, 2) между комиссионером и третьими лицами с которыми он вступает в сделки, 3) между
комитентом и третьими лицами.
Отношения между комиссионером и комитентом регулируются в договоре комиссии, норами
торгового законодательства и торговыми обычаями.
Обязанности комиссионера:
1) он должен заключить сделку/сделки с третьими лицами, руководствуясь интересами комитента
2) проявлять осмотрительность добропорядочного коммерсанта
3) выполнять поручение лично
4) следовать указаниям комитента.
Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если есть основания предполагать, что
комитент одобрил бы такое отступление, если бы знал о положении дел. При отсутствии таких
предпосылок отступление комиссионера от указаний комитента дает право комитенту не принять
последствия заключенной комиссионером сделки, а при наличии вины комиссионера – еще взыскать
убытки.
ГТУ:
Если комиссионер совершил сделку с третьими лицами на более выгодных условиях, чем те,
которые были ему указаны комитентом, то вся выгода должна поступить комитенту (но может и делиться
между ними).
если по более низкой цене, то должен сразу известить комитента и тот должен немедленно
согласиться, иначе сделка считается одобренной
если Комиссионер выдал аванс или товар в кредит без разрешения, он действует на свой риск.
Комиссионер должен быть осмотрителен при выборе третьего лица. Комиссионер не несет
ответственности перед комитентом за платеж со стороны третьего лица и исполнение других
обязательств по совершенной им сделки с третьим лицом, если такая ответственность не предусмотрена
договором комиссии (комиссия делькредере – ФРГ и Франция). Комиссионер становится ответственным
за исполнение сделки третьим лицом и тогда, когда он не называет комитенту третье лицо. Комиссионер
обязан снабжать комитента необходимой информацией, в частности о состоянии комиссионного товара,
процессе выполнения комиссионного поручения. Комиссионер обязан передать все полученное от сделки
и передать возникшие по сделке права требования, несет ответственность за сохранность товаров.
Комиссионер вправе:
1) получить комиссионное вознаграждение
2) получить возмещение понесенных в процессе выполнения поручения расходов (хранение,
транспортировка).
Размер и способы выплаты комиссионного вознаграждения: в форме определенного процента от
цены сделки заключенной с 3 лицами (ФРГ, Франция – твердая сумма или проценты)
При неисполнении сделки 3 лицом комиссионер имеет право на вознаграждение только в силу
обычая. Обеспечение требований комиссионера к комитенту – залог на комиссионное имущество и
удержание причитающейся ему суммы из полученных от комитента платежей.
Практика ФРГ: наличие молчаливого согласия на переход права собственности на предмет
непосредственно от третьего лица к комитенту.
Деятельность комиссионера в качестве самостоятельной стороны – выступает как продавец и
покупатель товаров (банки в операциях с ценными бумагами) при наличии специальной оговорки. Во
Франции не допускается, но формально при наличии оговорки можно, ФРГ и Швейцарии – без
оговорки, но с условиями. Комиссионер может выступить в качестве продавца комиссионного товара если
предметом комиссии является совершение сделок по купле – продаже
Комиссионер предоставляет комитенту свидетельство об уплате биржевой или рыночной цены.
Популярность договора комиссии в последнее время падает, поскольку предпочтение отдается
непосредственным переговорам с потенциальными покупателями.
76. Агентский договор в англо-американском праве.
Агентский договор – договор о совершении одним лицом (агентом) действий по поручению и за счет
другого лица (принципала).
Содержание:
Агентский договор может быть направлен на совершение агентом как юридических, так и
фактических действий, конечной целью которых является установление договорных обязательств между
принципалом и третьим лицом. Как правило агент действует от имени принципала, и следовательно
заключенные им или при его содействии сделки создают права и обязанности непосредственно для
принципала.
При отсутствии вознаграждения агент не вправе его требовать, но право на возмещение расходов.
Чтобы действия агента обязывали принципала, они должны быть совершены в пределах
предоставленных полномочий.
Полномочия агента: прямовыраженные, подразумеваемые, по необходимости
Подразумеваемые – такие полномочия, которые будучи прямо выраженными, являются необходимыми для
надлежащего выполнения агентом поручения принципала. Нередко такие полномочия определяются как
сопутствующие. Природа и объем подразумеваемых полномочий зависят от фактических обстоятельств.
Агент обязан:
1) исполнить поручение принципала лично, кроме тех случаев, когда передача исполнения третьим
лицам предусмотрена договором (агент несет ответственность за действия лица, которому перепоручено
выполнение обязательств перед принципалом),
2) следовать указаниям принципала, проявляя надлежащие осмотрительность и умение,
3) не разглашать третьим лицам полученные в процессе выполнения поручения конфиденциальные
сведения
4) не допускать противоречия личных интересов с обязанностями по отношению к принципалу
5) предоставить принципалу необходимую информацию
6) хранить обособлено деньги и товары, полученные для принципала.
Обязанности принципала:
Основной обязанностью принципала является уплата вознаграждения агенту. Агент вправе получить
это вознаграждение. Принципал обязан возместить агенту расходы, связанные с выполнением поручения,
при условии, если агент действовал в пределах предоставленных ему полномочий. Принципал обязан
возместить агенту убытки в том случае, если агент лишается права на вознаграждение по причине
неисполнения принципалом своих обязательств по совершенной агентом сделке с третьим лицом.
Прекращение:
Агентский договор прекращается по взаимному соглашению сторон, вследствие истечения срока, на
который он был заключен, по достижении цели, по наступлении тщетности договора. По заявлению одной
стороны – требование разумности - иначе нарушение. Принципал может отозвать агента в любое время, в
любой форме, не означает прекращение агентского договора. Если такой отзыв ведет к нарушению –
обязанность возмещения убытков. Агент несет ответственность по сделкам, заключенным после отзыва у
него полномочий с третьими лицами, которые не были проинформированы. Договор прекращается ввиду
смерти любой из сторон или объявления несостоятельным как принципала, так и агента, а также душевно
болезни принципала. В любое время принципал вправе отозвать полномочия агента, за исключением
случаев, когда агент имеет собственный интерес (право) относительно объекта договора (agency coupled with
interest).
77. Договор имущественного найма.
Договор имущественного найма - договор, по которому одна сторона (наймодатель/арендодатель)
обязуется предоставить другой стороне (нанимателю/арендатору) имущество во временное пользование за
установленное вознаграждение, которое эта другая сторона обязана уплатить.
Договор двухсторонний, возмездный, консенсуальный.
Предмет - любая непотребляемая вещь - движимая или недвижимая. Договор используется в
отношениях по использованию земли, торгово-промышленных предприятий, машинно-технического
оборудования, зданий и сооружений, средств транспорта и перевозки грузов и т.д.
В некоторых странах (например, ФРГ и Швейцарии) в зависимости от предмета договора
различают имущественный наем и его разновидность - аренду. При отсутствии специальных
предписаний к договору аренды применяются нормы права, регулирующие договор имущественного
найма.
Англо-американское право:
по характеру предмета договора найма:
наем недвижимости (lease)
наем движимых вещей (hire).
При найме недвижимости у нанимателя возникает ограниченное вещное право, тогда как при найме
движимых вещей - лишь обязательственные права, которые не могут быть противопоставлены третьим
лицам.
По сроку действия:
краткосрочные (1 день – 1 год)
среднесрочные (1 год – 3 года)
долгосрочные (3 года – 5+ лет)
Источники: нормы прецедентного права (в основном недвижимое имущество)
Романо-германское право: нормы гражданских кодексов.
+ в обеих системах многочисленные специальные акты по найму недвижимости, составляющие
обширное законодательство по использованию сельскохозяйственных земель, промышленно-торговых
помещений и т.д. (Англия – Закон о поставке товаров и услуг, США – раздел в ЕТК)
Обязанности наймодателя:
предоставление в пользование имущества, сдаваемого в наем, в состоянии, соответствующем
назначению имущества или специальным условиям договора (Англия - удовлетворительное качество).
несет ответственность за любые недостатки - как явные, так и скрытые, проявившиеся в процессе
эксплуатации имущества, - исключающие или существенно препятствующие обычному, либо
нормальному, либо установленному по договору использованию имущества.
не отвечает за явные и скрытые недостатки вещи, о которых не мог знать при разумной
осмотрительности с его стороны в момент заключения договора.
поддержание вещи в состоянии, пригодном для предусмотренного в договоре использования.
обеспечить нанимателю в течение всего срока действия договора возможность спокойного пользования
вещью.
Наниматель обязан:
1) пользоваться имущество добросовестно, как «хороший хозяин» (не отвечает за естественный
износ вещи), обеспечивать надлежащее хранение
2) платить установленной по договору наемной платы в срок указанные в соглашении. При
отсутствии в договоре указаний на сроки наемной платы платежи должны производится в сроки,
предусмотренные законом или обычаями. Неплатеж – основание требования наймодателем расторжения
договора.
3) возвратить вещи наймодателю по окончанию срока действия договора. Наниматель обязан
возвратить вещь в таком состоянии в каком она была получена с учетом нормального износа.
4) извещение наймодателя о всех дефектах, обнаруженных во время использования
Субаренда – ФГК и англо-саксонская система позволяют пересдавать третьим лицам без прямо
выраженного запрета наймодателя. ФРГ – запрещает без наличия разрешения от наймодателя.
Действие договора прекращается за истечением срока, на который он был заключен, а при
неуказании срока - по заявлению одной из сторон с соблюдением установленных законом или обычаем
сроков предупреждения другой стороны.
Смена собственника имущества не является основанием для расторжения или изменения договора.
78. Лизинг - договор финансовой аренды
Договор двусторонний, взаимный, консенсуальный, возмездный.
Лизинг – это комплекс имущественных отношений, при которых одна сторона (пользователь,
лизингополучатель, lessee) обращается к другой стороне (специализированной компании – лизинговой
компании, лизингодателю, lessor) с просьбой приобрести специально для неё у точно названного
поставщика имущество и передать это имущество ей во временное пользование.
Лизинговая компания – это финансовая компания, оформляющая и финансирующая покупку имущества
для будущего пользователя и по его просьбе у названного им поставщика. (в последнее время часто
лизингодателями выступают страховые компании и пенсионные фонды)
Преимущества лизинга:
Налоговые льготы, которые распространяются на лизинговые компании при покупке нового
оборудования
Не нужно вносить больших первоначальных взносов
Периодические платежи, как правило, включаются в себестоимость
Можно приобрести имущество за остаточную собственность по окончании срока договора
Германия
19.04.1971 постановление Федерального министерства финансов «О лизинге движимого имущества»
(Mobilien-Leasing-Erlass) – также называется «постановление о полной амортизации» (Vollamortisations
Erlass)
дополнено постановлением о лизинге недвижимости (Immobilien-Leasing-Erlass)
США
ЕТК – раздел 2А «Договор аренды»
Ст. 2А-103:
Финансовая аренда –это аренда, при которой
А) арендодатель не выбирает, не производит, не поставляет имущество, а приобретает его в связи с
договором аренды, заключая договор с поставщиком
Б) арендатор одобряет контракт, по которому имущество приобретается, и до подписания договора аренды
получает от арендодателя письменную информацию о гарантиях поставщика, способах защиты и
возмещаемых убытках, предоставляемых поставщиком.
Служба внутренних доходов – Internal Revenue Service – издает правила (Rulings), в которых критерии для
определения договора лизинга, представляющие сторонам определённые льготы.
Например, если периодические платежи значительно превышают существующие справедливые ставки
платежей – это не будет рассматриваться как договор лизинга. (скорее купля-продажа)
Если размер платежей в течение возобновлённого срока договора существенно меньше, чем размер
платежей в течение основного срока договора – не лизинг (скорее купля-продажа в рассрочку), по мнению
налоговых органов
Если видна большая вероятность перехода права собственности на пользователя (напр.цена опциона ниже
справедливой рыночной цены оборудования на момент реализации права покупки) – не лизинг (скорее
купля-продажа).
Англия
Нет законодательства о лизинге, но есть финансовое законодательство, в котором есть характеристики
договора лизинга.
Договор признается лизингом, если:
Заключён на срок не менее 75% срока эксплуатации имущества, или
В нём предусматривается полная или существенная выплата стоимости имущества в течение срока
действия договора, или
Предусматривается возможность возобновления договора за встречное удовлетворение, которое
значительно меньше существующих рыночных ставок периодических платежей в тот же период
По английскому лизингу в договор не может быть включён опцион на покупку – тогда он может
квалифицироваться как аренда-продажа.
Продавец обязан поставить имущество надлежащего качества и в надлежащие сроки по адресу, указанному
лизинговой компанией – как правило, место нахождения лизингополучателя.
Лизинговая компания обязана предоставить имущество во временное пользование.
Лизингополучатель обязан принять имущество и оплачивать периодические платежи, установленные в
договоре.
Размер периодических платежей определяется в зависимости от:
срока договора,
срока «экономической жизни» имущества,
условий эксплуатации,
предоставляемых дополнительных услуг
получения прибыли.
Обычно обязанности по текущему и капитальному ремонту – на лизингополучателе.
Если в договор лизинга включён опцион, то лизингополучатель вправе им воспользоваться по истечении
срока договора. В таком случае лизингодатель обязан продать имущество по установленной в договоре или
определяемой цене (должна соответствовать рыночной остаточной стоимости имущества на момент его
продажи).
Лизингополучатель обязан своевременно выплачивать периодические платежи (ежемесячно,
ежеквартально, раз в полгода).
Ответственность за неисполнение
Т.к.лизингодатель просто финансирует сделку, он перекладывает все обязанности, связанные с имуществом,
либо на поставщика, либо на лизингополучателя.
Очень важно, чтобы при заключении договора купли-продажи между поставщиком и лизингодателем
последний указал, что цель приобретения имущества – для договора лизинга. Тогда поставщик будет знать,
что претензии ему будет предъявлять не сторона по договору, а лизингополучатель.
Также при заключении этого договора, лизингодатель часто включает условие, что при прекращении
договора лизинга по вине лизингополучателя, поставщик обязуется забрать имущество.
Если поставщика не называет сам лизингополучатель, а ему его рекомендует лизинговая компания, то в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств, лизингополучатель
может предъявить претензии и к лизинговой компании, и к поставщику. (для недопущения этого, компании
добавляют в договор условие о том, что поставщик был выбран получателем).
79. Договор хранения. Особенности хранения в товарных складах
Понятие: по ГГУ ст 1915 и ФГК п. 688 - по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить
имущество, переданное ей другой стороной (поклажедателем) в течение согласованного срока или до его
востребования и возвратить имущество по требованию поклажедателя в сохранном состоянии.
Предмет - движимые вещи.
Характеристика - реальный, безвозмездный (по ФГК ст. 1917, но есть такое понятие как хранение за
вознаграждение ст. 1928) или возмездный (п. 689 ГГУ, вознаграждение за хранение считается молчаливо
согласованным если требуется за такой вид хранения) (товарные склады всегда возмездно), двусторонний
Правовая база: ст. 1915-1948 ФГК, п. 688-704 ГГУ, ст. 363-379 ШОЗ, в английской системе в основном
судебная практика, в США ЕТК раздел 7 «складские свидетельства, коносаменты и другие
товарораспорядительные документы + 419-422 ТГУ (если хранение как торговая сделка, например,
складское) + в некоторых станах принимаются спец законы про правовое положение и деятельность
товарных складов и тд
Обязанности поклажедателя:
1) уплата вознаграждения за хранение (размер в договор или по тарифным ставкам)
2) возместить хранителю все расходы и убытки в результате хранения, сохранения или вызванные
свойствами вещи, если он знал об этих свойствах (ГГУ)
Права хранителя: до уплаты вознаграждения или расходов имеет право удержания или залоговое право на
объект хранения (ФГК, ГГУ, ЕТК), если только он не отдал вещь добровольно или недобросовестно
удерживает ее
Дистрибьюторский
Существо: предоставление дистрибьютору права продажи товара на определенной территории на
согласованных условиях + урегулирование вопросов, возникающих при сбыте товаров.
Регламентация:
В большинстве стран данный договор в законод-ве не урегулирован , несмотря на широкое распространение
в коммерческой практике. Но содержатся определенные правила, направленные на защиту дистрибьютора,
в зак-ве ряда стран.
ФРГ – судебная практика в некоторых обстоятельствах применяет к дистрибьютору статус коммерческого
агента, в частности в том, что касается возмещения за клиентуру.
Франция – на основе общих принципов прав суд может вынести решение о компенсации за убытки,
понесенные дистрибьютором в случае прекращения отношений с ним, или даже иногда о возобновлении
договора с установленным сроком действия.
Обычно договорные отношения регулируются общими нормами обязательного права.
+ Международная торговая палата (далее – МТП) разработала Типовой дистрибьюторский контракт или
договор (далее – ТП или ТД). ТП ориентированы на общепринятые в международной торговле правовые
нормы, а не на какие-либо конкретные правовые системы.
*Заключаемые на основании и во исполнение дистрибьюторского договора контракты международной
купли-продажи товаров регламентируются Конвенцией ООН о договорах международной купли-
продажи товаров 1980 года (когда она применима) и нормами применимого права. При наличии
противоречий между общими условиями продажи и дистрибьюторским договором преимущественное
значение имеют предписания дистрибьюторского.
Обязанности дистрибьютора:
1) защита интересов производителя и соблюдение его указаний
2) содействие продажам и организация сбытовой сети (конкретизируется в договоре)
3) информирование поставщика по двум актуальным аспектам (ТП):
a. о состоянии конъюнктуры рынка и о своей деятельности на рынке
b. о существующих на этом рынке юридических условиях (зак-ве, регулирующем импорт
через сбытовую сеть, о технических требованиях и требованиях безопасности.)
4) защита промышленности экспортера:
a.не допускать на договорной территории регистрации третьими лицами товарных знаков,
фирменных наименований и иных обозначений экспортера, схожим и способных вызвать
смешение с теми, которые принадлежат поставщику
b. информирование поставщика о любом нарушении на указанной территории права
использования его товарных знаков, фирменных наименований или обозначений.
5) Не допускать в своей деятельности конкуренции с аналогичными товарами.
Обязанности экспортера:
1) оказание содействия дистрибьютору (согласовывается в дистр. договоре)
2) защита территории дистрибьютора
3) информирование дистрибьютора и оказание ему технического содействия
4) поставлять все заказанные дистрибьютором товары (2 условия: 1. Наличие товаров, 2. Наличие
надлежащих гарантий оплаты .)
Последствия прекращения:
Последствия в разных странах различны. => необходимо в дистр. договоре ясно указывать последствия.
Уплата компенсации дистрибьютору ( в одних странах, где законодательством регулируются дистр.
договоры ) даже в случае прекращения договора в соответствии с его условиями. В связи с утратой
клиентов, потерей инвестиций и тд.
Компенсация убытков, понесенных вследствие неадекватности или отсутствия извещения или за
утрату клиентов или потерей инвестиций ( др. страны, где дистр. договоры не урегулированы, например,
Франция). Франция – при несоблюдении экспортером условий о порядке его расторжения.
Допускается право требования пропорционально объему договора или размеру инвестиций (в
третьих странах).
Основания для отказа от договора при досрочном его расторжении одной из сторон:
Существенное нарушение - неисполнение одной стороной всех или части обязательств , наносящее другой
стороне такой ущерб , как лишение другой стороны того, на что она была вправе рассчитывать по условиям
контракта.
Если имело место быть расторжение по основаниям, относящимся к существенному нарушению договора ,
расторжение признается обоснованным и другая сторона не имеет права требовать возмещения связанных с
этим убытков.
Франчайзинг
франчайзинг - договор, по которому франчайзер предоставляет франчайзи в обмен на прямую или
косвенную финансовую компенсацию право па использование па согласованной договорной территории
комплекса прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся, главным образом, к
ноу-хау и коммерческим символам, а также на получение коммерческого или технического содействия в
течение срока действия контракта.
ВИДЫ
В зависимости от предмета франшизы:
промышленная франшиза, направленная на производство товаров,
торговая (дистрибьюторская) франшиза, связанная с распространением товаров,
франшиза на предоставление услуг.
По объёму предоставляемых прав и структуре договорных связей:
прямая франшиза в виде соглашения о развитии (в соглашении о развитии зафиксировано согласие
сторон на открытие разработчиком на согласованной территории и в согласованный период
времени определенного числа торговых точек; При включении в соглашение о развитии положений
о передаче франшизы оно приобретает характер смешанного договора, в котором содержатся
положения двух указанных видов договоров, а разработчик одновременно выступает и в качестве
франчайзи.)
прямая франшиза в виде соглашения о единичной франшизе (правообладатель ( франчайзер)
предоставляет соответствующие права отдельным пользователям (франчайзи) в странах,
географически и культурологически близких друг другу. )
+ франшиза по бизнесу (business format) (Когда предметом соглашения является франшиза по
бизнесу, правообладатель предоставляет пользователям не только соответствующие права, по и
возможность использовать разработанную и апробированную им систему и методы продажи
товаров или предоставления услуг (например, Макдоналдс)
генеральный франчайзинг (мастер-франчайзинг).
Санкции
Нужно доказать, что вследствие недостатка информации согласие др стороны было недействительным.
Несоблюдение франчайзером своей обязанности по предоставлению информации может повлечь за собой
аннулирование договора вследствие обмана на основании ст. 1116 ФГК, если поведение франчайзера
представляло злоупотребление и привело к тому, что франчайзи был введен в заблуждение относительно
реальных условий, которые привели к заключению им договора.
При отсутствии передачи товарного знака франчайзи в обмен на обязательство, подписываемое франчайзи,
договор считается лишенным основания (cause) и подлежит аннулированию.
Непредставление франчайзером доказательств выполнения им основной обязанности но передаче ноу-хау и
оказанию технического содействия является основанием для расторжения договора.
Непредоставление документа о раскрытии и проекта соглашения о франшизе по крайней мере за 20 дней до
подписания договора о франшизе на франчайзера возлагается ответственность в виде штрафа в размере от
500 до 1000 евро. Повторные нарушения влекут за собой наложение штрафа в размере от 1000 до 2000 евро.
Англия
отсутствуют нормативные предписания о преддоговорных отношениях
франчайзинг не выделяется в качестве отдельного вида договоров, и поэтому договорные
отношения регламентируются общими законами об осуществлении отдельных видов коммерческой
деятельности.
в Англии предусматривается регистрация ограничивающих свободу торговли договоров в Ведомстве по
справедливой торговле, отдельно соглашения о франшизе не выделяются.
Германия
законодательство о франчайзинге не принято
отсутствуют предписания относительно преддоговорного раскрытия информации
отношения сторон по договору о франшизе регламентируются отдельными общими законами.
МП
Унификация осуществляется Международным институтом частного права (УНИДРУА).
Руководство по организации международной сети франчайзинга 1998:
Применяется к договорным отношениям
обобщение договорной практики,
содержит рекомендации по использованию сторонами этого сложного вида отношений по
франшизе.
Имеет рекомендательный характер, но пользуется авторитетом
Впервые определение в ШОЗ. ЦБ – это всякий документ, с которым какое-либо право связано так, что оно
без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому лицу.
ВИДЫ
ДОП: существует т.н вызывное производство – если бумага утеряна, ставят в известность орган, выдавший
бумагу. Там проверяют и выносят объявления с координатами бумаги. Если до указ времени никто не заявит
о своих правах, то они считаются погашенными и выдаются новые. А если кто-то предъявляет права – через
суд.
АНГЛИЯ
Раньше в Англии оборотным документом был только переводной вексель.
Оборотный характер документа – возможность передачи прав, выраженных в документе, путём вручения
самого документа с передачей лицу, приобретающему документ, безупречного юридического титула
независимо от дефектов в юридическом титуле лица, передавшего документ.
Главные ОД – векселя и чеки (регулируются Законом о векселях 1882 года – Bills of exchange act 1882)
Оборотные документы - денежные документы, содержащие безусловный приказ или обещание заплатить
определённую сумму, а по способу легитимации управомоченного лица документы – только ордерные или
на предъявителя.
на предъявителя – легитимируют кредитора указанием на то, что исполнение должно быть
произведено предъявителем документа. Просто предъявляешь её и все (без дальнейшей
идентификации).
Ордерные– легитимируют управомоченное лицо предъявлением, указанием имени первого
кредитора в тексте документа с оговоркой «или по его приказу». Второго и других кредиторов
легитимируют индоссаментом. Индоссант – тот, кто передаёт права. Индоссат – тот, кому
передают права.
Не путать с квазиоборотными (полуоборотными), которые не являются денежными. Например,
коносаменты.
США
Концепция английского права воспринята в США. Из ЕТК: оборотный документ –это безусловное
обещание или приказ уплатить определённую сумму денег с процентами или без них либо с иными
начислениями, указанными в обещании или приказе, если документ подлежит оплате предъявителю или
приказу по востребовании или в определённое время и не содержит никакого иного обязательства или
указания лица, обещавшего или приказавшего заплатить, на совершение иных действий в дополнение к
уплате денег.
Обортные документы по ЕТК: чек, вексель, депозитный сертификат (если оформлен на предъявителя или
как ордерный документ).
В ЕТК цб (security)указана как объект правоотношений. Цб это пай, участие или другой интерес в
имуществе или предприятии эмитента. По кодексу они инвестиционные.
Виды:
Документированные цб (certificated security) – представлены именным документом или на
предъявителя, либо в форме именного документа, который должен быть по виду общепринятым на
фондовых биржах или общепризнанным в той сфере, в которой такая бумага выпущена
Недокументированные цб (uncertificated security ) –не представлены документом, передача
регистрируется в книгах, которые ведёт эмитент.
Только документированные являются оборотным документом!
Складские свидетельства, коносаменты и др товарораспределительные документы являются оборотными
документами при условии, что товары должны быть выданы предъявителю или по приказу поименованного
лица.
Платеж по векселю может быть получен только по предъявлении документа. К оплате вексель должен быть
предъявлен своевременно.
Срок, на который выставлен вексель, может быть продлен (пролонгация).
В случае нарушения нормального процесса обращения векселя (отказа в акцепте тратты, отказа в платеже) у
держателя векселя появляется право предъявления прямого иска к векселедателю и плательщику и
регрессного иска к другим вексельным должникам. Предъявлению иска должно предшествовать
процессуальное действие, совершаемое вексельным кредитором,— вексель должен быть опротестован.
В Англии и США процедурой, аналогичной протесту в континентальном праве, является нотификация. Суть
этой процедуры заключается в уведомлении всех вексельных должников о факте отказа акцептовать или
оплатить вексель.
Виды:
Простой (удостоверяет обязательства самого векселедателя)
Переводный (плательщиком выступает не векселедатель, а третье лицо. Обязательство третьего
лица возникает с момента совершения акцепта векселя (отметка на векселе о согласии уплатить,
подписанном этим лицом))
В зависимости от способа легитимации управомоченного лица (вексельного кредитора):
Предъявительские (Без указания получателя. Право на получение платежа имеет любой
предъявитель документа, это право передается простой передачей векселя)
Ордерные (Получатель - первое лицо, поименованное в документе, или другое лицо, «кому оно
прикажет», или его приказу. Передача прав на получение платежа путем передачи бумаги +
совершение передаточной надписи - индоссамента)
Именные (Получатель четко указан в векселе)
84.Чек и его виды.
Чек - денежный документ установленной формы, содержащий безусловный приказ владельца счета в
кредитном учреждении о выплате держателю чека указанной суммы. Чековому обращению предшествует
договор между клиентом кредитного учреждения и этим учреждением об открытии на сумму внесенных
средств или предоставленного кредита счета. По этому договору чекодатель вправе распоряжаться
принадлежащими ему средствами, выставляя чеки, а банк при правильном оформлении чеков обязуется их
оплачивать. Чекодержатель является кредитором, перед которым обязаны 2 лица: 1) банк-плательщик; 2)
сам чекодатель (в случае неоплаты).
По своей правовой природе чек в странах континентальной Европы является ценной бумагой, реализация
права которой не может быть осуществлена без её предъявления. В Англии и США это – оборотный
документ, разновидность переводного векселя, выставляемого на банк.
Чеки в основном выполняют функцию платежа и всегда выставляются только на банк, в котором у
чекодателя имеются деньги на счёте, который называется «счётом с покрытием». Банк обязан оплатить чек
за счёт средств, имеющихся у клиента на этом счёте. Чек может выставляться на счет без покрытия, тогда
сам чекодатель отвечает за платеж (в ряде стран это уголовно-наказуемое деяние).
В чековых правоотношениях участвуют 3 лица:
1) чекодатель;
2) банк-плательщик;
3) ремитент (чекодержатель).
+ круг лиц может быть расширен передачей чека по индоссаменту или посредством аваля (как гарантия
платежа)
Чек должен быть оплачен по первому требованию банком, на который чек выставлен, и в полной сумме (в
случае недостаточности покрытия частично), однако чек должен быть предъявлен к оплате своевременно.
(Английский закон о векселях и ст. 3-503 ЕТК предписывают, что чек должен быть предъявлен к оплате с
момента выдачи в течение разумного срока, длительность которого в каждом отдельном случае зависит от
фактических обстоятельств.)
Отказ банка оплатить чек должен быть публично удостоверен, что осуществляется опротестованием,
которое дает право держателю чека предъявить к чековым должникам в порядке регресса требования о
платеже.
Многие зарубежные страны имеют унифицированное чековое законодательство в соответствии с Женевской
чековой конвенцией 1931 года, приложением к которой является Единообразный чековый закон (ЕЧЗ)
(Германия, Италия, Франция, Швейцария и др. Ряд стран (в том числе Россия) не присоединились к
конвенции, и имеют собственное законодательство).
Реквизиты чека в зарубежных странах:
1) чековая метка (не обязательна по английскому закону);
2) безусловный приказ платить определённую денежную сумму;
3) наименование плательщика;
4) обозначение места платежа;
5) дата выдачи чека и место выдачи чека;
6) подпись чекодателя.
Виды:
1. В зависимости от способа легитимации лица, уполномоченного на получение платежа:
Ордерные (На определенное лицо, но с правом передачи посредством индоссамента на обороте
документа.)
Предъявительские (Без указания получателя. Самый оборотный. Передается путем простого
вручения)
Именные (На определенное лицо без права передачи)
2. В зависимости от способа оплаты:
Кассовые (оплачиваются наличными деньгами)
Расчетный (плательщик не вправе платить по чеку наличные деньги, а может лишь списать
сумму чека со счета чекодателя и зачислить ее на счет чекодержателя. Если к указанной
пометке добавлен номер счета, то плательщик может переписать сумму чека лишь на
указанный счет.
Кроссированный – разновидность расчетного (на лицевой стороне проведены две параллельные линии.
Смысл состоит в ограничении использования такого чека по кругу держателей. Если между этими
параллельными прямыми вписано наименование конкретного держателя (специальное кроссирование),
то такой чек может быть оплачен лишь поименованному держателю).
85. Условия открытия конкурсного производства. Последствия объявления должника
несостоятельным.
Под несостоятельностью понимается удостоверенная судом абсолютная неплатежеспособность должника.
Банкротство – более узкий термин, частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник
совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам.
Условия и основания открытия конкурсного производства:
В Германии, Франции:
Наличие основания. Общим основанием для возбуждения производства
является неплатежеспособность. Неспособным платить долги признается должник, прекративший
платежи. + угроза неплатежеспособности (производство возбуждается по хадатайству самого
должника, если он понимает, что не сможет выполнить обязат в срок) и сверхзадолженность (когда
с учетом продолжающейся деятельности предприятия имущество должника перестает покрывать
все его существующие обязательства. Применим только в отношении юридических лиц).
В англо-саксонских странах:
Наличие минимальной задолженности в сумме 750 фунтов (В Англии), 1000 долларов в Канаде и
Австралии по одному или нескольким долгам, подлежащим оплате немедленно или к определенной
дате в будущем.
В США: наличие доказательств прекращения платежей + минимальный размер задолженности в
5000 долларов.
+законы всех изучаемых стран признают необходимость стечения кредиторов как условие
открытия конкурсного производства. (Если у кредитора оказывается один ходатайствующий
должник, то конкурсное производство не открывается, а принудительное взыскание осуществляется в
рамках общего гражданского производства в исковом порядке).
Если для объявления должника несостоятельным (банкротом) имеются все необходимые условия, а меры,
направленные на предотвращение открытия конкурсного процесса, не могут быть использованы в силу
объективных причин (должник не может предложить какой-либо реальный и приемлемый план
урегулирования долгов), то выносится решение об объявлении должника несостоятельным и открывается
конкурсное производство. Только суд может объявить должника несостоятельным и начать
соответствующую процедуру.
Конкурсное производство в зависимости от правового статуса несостоятельного должника, величины
вовлекаемого в процесс имущества и его соотношения с массой долгов может осуществляться в
различных модификациях.
Во Франции: процедура судебного восстановления предприятий, предназначенная для сохранения
предприятия, поддержания его работы с сохранением занятости, а также для очистки пассива. К физическим
и юридическим лицам, использующим штат наемных работников численностью до 50 человек, и к
предприятиям, сумма торгового оборота которых не превышает 20 млн франков, применяется упрощенная
процедура.
В Германии: на первое место выдвигаются процедуры урегулирования долгов путем санации предприятия.
В Англии : в ходе законодательной реформы 1986 года в отношении компаний введена новая процедура —
процедура добровольного урегулирования долгов, возможно открытие процедуры администрации доходов
компании и процедуры управления доходами компании. Для компаний, экономическое положение которых
оказывается безнадежным, предусмотрена процедура ликвидации имущества, которая может быть
добровольной и, в свою очередь, делится на две процедуры: добровольную ликвидацию компании ее
членами и добровольную ликвидацию компании ее кредиторами. Принудительная ликвидация
осуществляется судом. Предусмотрена специальная процедура ликвидации незарегистрированной
компании.
В отношении физических лиц предусмотрены две процедуры: процедура добровольного урегулирования
долгов и процедура ликвидации имущества.
Последствия открытия конкурсного производства:
1.Несостоятельный должник лишается полностью или существенно ограничивается в праве управления и
распоряжения имуществом. Право управления и распоряжения имуществом переходит к должностным
лицам конкурсного производства.
2. В момент объявления должника несостоятельным и открытия конкурсного производства в отношении
имущества должника устанавливается конкурсный иммунитет, что означает — все кредиторы могут
осуществлять требования к должнику только в рамках производства по делу в связи с несостоятельностью, а
конкурсные кредиторы могут осуществлять свои требования только по правилам, установленным для
конкурсного производства, и никакие аресты имущества должника и взыскания или создание обеспечения в
пользу отдельных кредиторов не допускаются. Если после возбуждения дела о несостоятельности будет
произведен платеж должнику, а не в конкурсную массу, должник несостоятельного должника
освобождается от ответственности, только если будет доказано, что плательщик не знал о начатом
производстве.
3. Все обязательства должника, даже те, по которым срок исполнения еще не наступил к моменту
объявления должника несостоятельным, считаются подлежащими исполнению.
Во Франции исключение: при открытии процедуры судебного урегулирования долги, срок платежа по
которым еще не наступил на день вынесения решения, оплачиваются по мере наступления срока
исполнения.
4. С момента объявления должника несостоятельным и начала конкурсного производства
законодательством может предусматриваться остановка течения процентов по денежным требованиям
кредиторов.
5. Установление так называемого периода «подозрительности». Конкурсный управляющий имеет право
опротестовать сделки, совершенные должником в течение установленного в законе времени до открытия
конкурсного производства.
+ Для должника могут наступать и личные неблагоприятные последствия: ограничение перемещений,
ограничивается действие норм, охраняющих неприкосновенность переписки (вся корреспонденция,
поступающая на имя несостоятельного должника, может быть переадресована для прочтения конкурсному
управляющему, при этом личные письма и сообщения, не имеющие отношения к процессу, возвращаются
должнику, а письма делового характера приобщаются к делу т д.
С объявлением должника несостоятельным у него появляются новые, предусмотренные законом
обязанности.
Несостоятельный должник обязан:
• представить список кредиторов, опись имущества и заявление о своем финансовом положении (§ 79, 97
Г1НГ);
• если назначено или избрано должностное лицо конкурсного производства, то должник обязан всеми
своими действиями способствовать надлежащему исполнению им своих обязанностей (§ 97 (2) ПНГ);
• передать конкурсному управляющему свое имущество, всю необходимую информацию, включая книги,
документы, записи, касающиеся имущества;
• присутствовать на заседаниях комиссии кредиторов, общего собрания кредиторов и суда, правдиво
отвечать на все их вопросы;
• не покидать без разрешения суда или конкурсного управляющего своего местожительства.
86. Объекты и субъекты авторского права.
Авторское право - правовой институт, который регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и
использованием произведений литературы, науки и искусства.
Объекты – нематериальный характер, являются результатом интеллектуального творчества. Это
произведения литературы, науки и искусства, отвечающие определенным требованиям.
Критерии охраноспособности:
1. Оригинальность – сущностный критерий охраноспособности в англо- американском праве
(может быть обращен к отдельным к отдельным видам произведений (Англия). Оригинальность
– это выражение творческого характера произведения и отражение личности его автора. (не
отождествлять с новизной, т к оригинальное произведение не должно обладать объективной
новизной, а новизной лишь в отношении формы своего выражения).
Степень требуемой для предоставления авторско-правовой охраны оригинальности отнесена на
усмотрение суда. Критерии разные: французские суды придерживаются весьма строгих
критериев, требуя от произведения, чтобы оно было отражением неповторимой
индивидуальности автора, то есть уникальным; германские суды предоставляют охрану в
зависимости от степени приложенных автором творческих усилиий; в судебной практике США
и Англии критерии оч снижены, часто решающий фактор - наличие минимальных
интеллектуальных усилий + правовое значение придается факту доступа ответчика к
экземпляру произведения: «случайное копирование» ответчиком чужого произведения,
экземпляры которого хранились в закрытом для постороннего доступа помещении, не считается
нарушением авторских прав (так допускается возможность параллельного создания одного и
того же произведения).
2. Объективная форма выражения. В законодательном порядке это прямо закреплено лишь в
Законе США, в прочих правовых системах такой подход подтвержден судебной практикой.
Только с момента облечения в форму, позволяющую воспринимать и воспроизводить (или
иначе использовать) его, произведение приобретает статус охраняемого.
Авторско-правовые законы содержат перечни отдельных видов охраняемых произведений (в соответствии с
формой их выражения).
Во Франции:
Первоначальные произведения — те, при создании которых не были использованы ранее
существовавшие произведения других авторов. географические карты, планы и эскизы; рисунки и
рекламные композиции).
Производные произведения — переделки, переводы, адаптации, аранжировки, сборники,
периодические издания и пр. Авторское право на производное произведение возникает лишь при
условии соблюдения прав авторов каждого из произведений, использованных при его создании.
В Англии выделено 3 группы охраняемых объектов и каждой группе отведен особый режим, а именно:
адресован свой критерий охраноспособности и придан свой набор правомочий автора.
Особенности англо-американского авторского права:
В США мультимедийные произведения отнесены к аудиовизуальным произведениям или
компьютерным программам.
Отнесение к числу охраняемых произведений фонограмм (а в Англии — также теле- и
радиопередач). В других странах они признаются объектами смежных прав.
В США отказывают названиям произведений и устным произведениям в авторско-правовой охране.
Назначение произведения (утилитарное или художественное) - квалифицирующий признак при
решении вопроса о предоставлении авторско-правовой охраны. Исключительно утилитарным
произведениям в такой охране отказывается.
Есть перечни не охраняемых авторским правом объектов. (не охраняютя по множеству причин, например по
причине сложности определения их автора (произведения фольклора) либо потому, что они исходят от
государственного органа и тем самым выражают общую, а не индивидуальную волю (законы, судебные
решения, денежные знаки)).
Субъекты:
Первоначальные субъекты, наделенные исключительными правами в отношении своего произведения с
момента его создания. — авторы — это лица, творческим трудом которых произведение было создано.
Это физ лица, но есть исключения (обычно в странах англо-саксонского права): признают авторство за
нетворческими субъектами — продюсерами, издательствами, телерадиокомпаниями, заказчиками,
работодателями (иногда и юридическими лицами). Например, автором созданных по заказу фотографий и
произведений изобразительного искусства признается заказчик (в праве США); автором аудиовизуальных
произведений, фонограмм, теле- и радиопередач — продюсер. В континентальных странах: во Франции за
нетворческим субъектом не признаются авторские права в полном объеме как за первоначальным
правообладателем (автором), но устанавливается презумпция автоматического перехода исключительных
имущественных прав на аудиовизуальное произведение к продюсеру в силу одного лишь факта заключения
с ним договора о создании такого произведения (даже по умолчанию об уступке в этом договоре). Это
правило диспозитивно; стороны вправе прямо предусмотреть в договоре иное.
Если произведение, создано в результате творческого труда нескольких лиц авторы - лица, внесшие
творческий вклад в создание такого произведения. Если выделение творческого вклада невозможно, имеет
место нераздельное соавторство и соавторы осуществляют свои права по общему согласию. Если же
индивидуальный творческий вклад на все произведение в целом может быть выделен, то автором всего
произведения считается лицо (в том числе юридическое), предпринявшее инициативу выпуска
произведения в свет под своим именем (издатель периодического издания, издатель сборника и т. п.), а
авторство в отношении частей произведения сохраняется за лицами, создавшими их своим творческим
трудом.
Авторство на аудиовизуальные произведения:
Во Франции: презумпция соавторства в целом трех лиц — автора сценария, автора музыки и режиссера-
постановщика (не умаляя авторского права каждого из этих лиц, а также других лиц на свой
индивидуальный вклад). В праве Германии автором кинофильма презюмируется его режиссер.
Автором аудиовизуального произведения в целом в англо-американской системе права всегда считается
продюсер (см. также п. 1). Вопроса о соавторстве здесь не возникает.
Субъекты вторичного (производного) авторского права - любые лица (в том числе юридические),
приобретшие авторские нрава в порядке наследования или по договору. Однако, объем передаваемых
правомочий ограничен, поскольку личные неимущественные («моральные») права непередаваемы ни по
договору, ни по наследству. Наследники, как считается в доктрине авторского права, лишь защищают
«моральные» права наследодателя, а не реализуют их.
87. Охрана интеллектуальных прав: интеллектуальные права на результаты творческой
деятельности и средства индивидуализации.
*Понятие «интеллектуальная собственность» закреплено в Конвенции о создании Всемирной организации
интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 года и уточнено во Всемирной декларации ВОИС по
интеллектуальной собственности 2000 года. Согласно ст. 2 Конвенции 1967 года это понятие кроме
авторского права охватывает также права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и знаки
обслуживания, секреты производства, так называемые смежные права (права исполнителей, производителей
фонограмм и организаций вещания), а также правовые средства пресечения недобросовестной конкуренции.
В Декларации 2000 года термин «интеллектуальная собственность» означает любую собственность,
признаваемую по общему согласию в качестве интеллектуальной по характеру и заслуживающую охраны,
включая, но, не ограничиваясь научными и техническими изобретениями, литературными или
художественными произведениями, товарными знаками и указателями деловых предприятий,
промышленными образцами и географическими указаниями.
Охрана интеллектуальных прав на результаты творческой деятельности:
Авторское право - правовой институт, который регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и
использованием произведений литературы, науки и искусства.
Источники: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 года,
Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 года + Директивы ЕС +внутреннее
законодательство гос-в (например, Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 г., Закон ФРГ об
авторских и смежных правах 1965 года)
Объекты – нематериальный характер, являются результатом интеллектуального творчества. Это
произведения литературы, науки и искусства, отвечающие определенным требованиям.
Для возникновения у какого-либо лица авторских прав на произведение в большинстве изучаемых стран не
требуется соблюдения каких бы то ни было формальностей. Авторское право возникает в силу факта
создания произведения в момент создания, а точнее — в момент облечения произведения в форму,
требуемую правом. (Кроме США, там надо регистрировать, а то сложно защищать права)
Критерии охраноспособности:
1. Оригинальность – это выражение творческого характера произведения и отражение личности
его автор.
Степень требуемой для предоставления авторско-правовой охраны оригинальности отнесена на
усмотрение суда.
2. Объективная форма выражения. Только с момента облечения в форму, позволяющую
воспринимать и воспроизводить (или иначе использовать) его, произведение приобретает
статус охраняемого. Авторское право охраняет лишь форму творческих произведений, а не их
содержание.
Авторско-правовые законы содержат перечни отдельных видов охраняемых произведений (в соответствии с
формой их выражения).
Есть перечни не охраняемых авторским правом объектов. (не охраняютя по множеству причин, например по
причине сложности определения их автора (произведения фольклора) либо потому, что они исходят от
государственного органа и тем самым выражают общую, а не индивидуальную волю (законы, судебные
решения, денежные знаки)).
Использование произведения без согласия автора или другого правообладателя является нарушением
авторского права (контрафакцией). Однако, есть случаи допустимого использования творческих
произведений без согласия правообладателя и без выплаты (либо с выплатой) гонорара (например,
допускается свободное использование охраняемых произведений: в личных целях без извлечения прибыли,
в том числе путем снятия копий с применением современных средств репродуцирования).
Охрана прав на средства индивидуализации:
Товарный знак - любой знак (обозначение) или любая комбинация таких знаков, обладающая
свойством отличать товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого
предприятия. В том случае, когда объектом торгового оборота является не товар, а услуга, идентификация
такой услуги возможна через знак обслуживания. Для стран — членов ВТО также особое значение в
правовом регулировании товарных знаков и знаков обслуживания имеет Соглашение ТРИПС.
+ большое значение имеют
Парижская конвенция по охране промышленной собственности, включающая целый ряд
положений о товарных знаках,
Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков от 14 апреля 1891 года
+ протокол к нему, которое устанавливает процедуру международной регистрации товарных знаков,
позволяющую заинтересованным лицам получать 20-летнюю охрану товарного знака в стране-
участнице по режиму национального товарного знака.
Во Франции правовому регулированию товарных знаков посвящена глава VII Кодекса
промышленной собственности, в Германии — Закон о реформе законодательства о товарных знаках от 25
октября 1994 года, в Англии — Акт о товарных знаках 1994 года (Trade Marks Act 1994 г.), в США — глава
22 книги 15 Свода законов.
Отмечается, что охране подлежит знак, выраженный в форме товара или его упаковки. При этом, в
частности во Франции, Германии, возможна охрана звуковых знаков, таких как звуки, музыкальные
отрывки. В Германии и Швейцарии специальным образом указывается на возможность охраны трехмерных
знаков.
Товарный знак и знак обслуживания подлежат регистрации.
Во Франции, Швейцарии, регистрация имеет правоустанавливающее, конститутивное
значение, факт применения обозначения в обороте либо не имеет юридического значения, либо имеет
второстепенное значение (принцип регистрации).
В странах англо-американского права исключительное право на знак признается на основании
применения обозначения в обороте (принцип использования). В странах, в которых действует принцип
использования, регистрация имеет уже не правоустанавливающее, а лишь декларативное значение.
Основным элементом содержания товарного знака является его отличительный характер.
Кроме того, не подлежат охране знаки, принадлежащие общественному достоянию или фактически
общеизвестные; противоречащие публичному порядку; знаки, содержание которых диктуется самой
формой товара.
В США запрещено использовать в товарном знаке имя, изображение или подпись,
идентифицирующие конкретного живущего человека, кроме как при наличии его письменного согласия, или
имя, подпись или изображение умершего президента США в течение периода жизни его жены, кроме как
при наличии ее письменного согласия.
Среди относительных оснований к отказу в регистрации товарного знака основным является
отсутствие новизны такого товарного знака.
Исключительные права на товарный знак действуют только в переделах государства
регистрации товарного знака, если иное не предусмотрено международным договором государства.
Исключительное право на товарный знак ограничено не только территориально, по
специализации (группе товаров), но и во времени. Соглашение ТРИПС установило минимальный срок
охраны товарного знака — семь лет, при этом соглашение также содержит требование о предоставлении
права возобновлять охрану знака. Во Франции, Англии, Германии срок охраны устанавливается в 10
лет с даты подачи заявки и может возобновляться неограниченное число раз. В Швейцарии указанный
срок составляет 20 лет. В США срок охраны определен в 10 лет.
88. Охрана изобретений. Действие патента во времени и в пространстве.
Изобретением (invention, Erfindung, invention) признается техническое решение или достижение:
а) отвечающее определенным условиям, которые порождают наиболее строгие условия охраны
сравнительно с условиями, применяемыми к другим объектам промышленной собственности;
б) охраняемое на основе специального документа — патента, имеющего наибольший срок
действия среди других охранных документов промышленной собственности.
Условия:
1. Новизна (nouvelle, Neuheit, novelty) технического решения
Зависит от:
Даты подачи патентной заявки, под которой чаще всего понимается дата принятия заявки
патентным ведомством соответствующей страны.
Существующего на дату подачи заявки уровня техники. Существенным признаком таких
сведений является то, что они должны быть общедоступными, таким образом, исключению
при установлении уровня техники подлежит служебная, секретная, закрытая информация об
изобретении. В патентном законодательстве Швейцарии рассматриваются как письменно, так
и устно сообщенные сведения об изобретении. Тем не менее в некоторых странах не
принимаются во внимание устно сообщенные сведения об изобретениях (напр, США).
В большинстве стран изобретение отвечает признаку новизны, если оно достаточным для его
понимания образом не было описано в одном источнике.
В США простое знание или использование изобретения за пределами США до того, как
американский заявитель сделал свое изобретение, не является препятствием к получению патента в США, т
к а) данная информация не всегда доступна промышленности США; б) доказывание ее существования
затруднено. В США - правило относительной новизны изобретения.
2. Изобретательский уровень технического решения.
В Германии решение, предложенное заявителем, не должно следовать для специалиста явным
образом из известного уровня техники. Во Франции изобретение считается связанным с изобретательской
деятельностью, если для лица той же профессии оно не является очевидным и вытекающим из самого
метода. В праве США, оперирующем критерием неочевидности изобретения, сформулирован целый ряд
негативных правил изобретения, определяющих неочевидность изобретения от противного: простое
изменение, касающееся размера, степени или формы, не составляет изобретения; объединение или
увеличение числа частей не составляет изобретения и т. д. Однако в США патентное законодательство
также прибегает к обычным знаниям при определении неочевидности изобретения.
3. Изобретение должно быть промышленно применимым. В англо-американском –
требование полезности изобретения. Во Франции изобретение пригодно к промышленному применению,
когда предмет изобретения может быть изготовлен или использован в любом виде производства, в том
числе в сельском хозяйстве. В США полезность - простая возможность с выгодой использовать изобретение,
при этом степень полезности изобретения не имеет значения. Полезность изобретения, в частности какого-
либо лекарственного препарата, не означает подтверждения возможности эффективного и безопасного
использования такого препарата, что должно быть в любом случае установлено спец органами. Патентное
законодательство Нидерландов, Франции и Швейцарии не признает промышленной применимости за
методами лечения людей и животных.
Патент предоставляет ограниченную по времени исключительную охрану права на
использование и продажу изобретения.
Патент является официальным документом, устанавливающим за своим владельцем
определенное законом исключительное право — юридическую монополию на изобретение или иной
объект.
Одновременно патент как правоустанавливающий документ удостоверяет квалификацию
технической разработки в качестве изобретения или иного охраноспособного объекта промышленной
собственности. Документ выдается патентным ведомством по результатам экспертизы заявки на патент
(demande de brevet, Anmeldung einei Erfindung, patent claims) изобретателю или его правопреемнику.
Современное патентное право США выделяет такие патентоспособные изобретения, как
способы, машины, изделия, вещества, растения. Законодательство европейских государств, как
правило, не содержит указаний на конкретные изобретения, которые могут быть запатентованы;
обозначаются те, которые не могут быть запатентованы.
Например, в Германии и Нидерландах не подлежат охране в качестве изобретений научные открытия,
так же как научные теории и математические методы, работы художественного характера, схемы, правила и
методы осуществления умственной деятельности, игровые методы или методы ведения бизнеса,
компьютерные программы, методы представления информации.
В французском законодательстве существует специальное положение о том, что объектом патентной
охраны не может являться человеческое тело, его части или производные элементы, человеческие гены или
их части.
В процессе получения патента можно выделить два этапа, общих для большинства современных
государств:
подача патентной заявки;
получение предварительной охраны патентной заявки (Англия, Германия, Франция) или
замедленная патентная процедура (США).
При подаче патентной заявки происходит ее формальная экспертиза по критериям соблюдения
требований к оформлению заявки и уплата пошлины. В течение 18 месяцев заявка, включающая
описание изобретения, подлежит опубликованию в специальном издании патентного ведомства
соответствующего государства.
В условиях предварительной охраны патентной заявки заявитель получает только право взимать
вознаграждение за использование своей разработки и не имеет права вообще запрещать ее использование
посторонними. При наличии специального ходатайства лица, обратившегося за получением патента,
наступает вторая стадия, основным элементом которой является патентная экспертиза, по
результатам которой патентным ведомством принимается решение либо о выдаче патента, либо об
отказе в его выдаче при отсутствии признаков патентоспособности.
Изобретатель или изобретатели признаются в качестве преимущественных субъектов на
патент.
Тем не менее в настоящее время большинство патентов получаются не авторами, a
работодателями авторов или лицами, имеющими специальные гражданско-правовые договоры с
авторами.
Патент действует только в пределах государства, в котором выдан патент.
В рамках ВТО выданный патент действует в течение 20 лет только при условии уплаты
патентообладателем пошлины за поддержание патента в силе.
После выдачи патента допустимо внесение в него изменений или исправлений. Выданный
патент может быть отменен, признан недействительным, или его выдача может быть обжалована
третьими лицами.
89. Охрана товарных знаков и знаков обслуживания
Ддя стран — членов ВТО также особое значение в правовом регулировании товарных знаков
имеет Соглашение ТРИПС. Данное Соглашение определяет товарный знак как любой знак
(обозначение) или любую комбинацию таких знаков, обладающую свойством отличать товары или
услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия. Такие знаки могут включать
слова, состоящие из личных имен, буквы, цифры, изобразительные элементы или комбинации таких знаков.
Страны-участницы могут в качестве условия охраноспособности товарного знака определять требование
визуального восприятия товарного знака.
+ большое значение имеют
Парижская конвенция по охране промышленной собственности, включающая целый ряд
положений о товарных знаках,
Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков от 14 апреля 1891 года
+ протокол к нему, которое устанавливает процедуру международной регистрации товарных знаков,
позволяющую заинтересованным лицам получать 20-летнюю охрану товарного знака в стране-
участнице по режиму национального товарного знака. В Соглашении не участвуют США, имеющие
один из самых больших рынков товаров с товарными знаками.
Протокол предусмотрел увеличение срока исследования заявки на регистрацию товарного знака с 12
до 18 месяцев, увеличил стоимость регистрационных услуг, что должно способствовать повышению
качества экспертизы, отменил систему централизованного оспаривания, при которой отмена регистрации
товарного знака в стране первой регистрации автоматически влекла отмену его регистрации во всех других
странах. Против системы централизованного оспаривания активно выступали США.
Во Франции правовому регулированию товарных знаков посвящена глава VII Кодекса
промышленной собственности, в Германии — Закон о реформе законодательства о товарных знаках от 25
октября 1994 года (Markenrechtsreformgesetz), в Англии — Акт о товарных знаках 1994 года (Trade Marks
Act 1994 г.), в США — глава 22 книги 15 Свода законов (15 USC Chapter 22 — Trademarks), в Швейцарии —
Закон об охране товарных знаков и обозначений мест происхождения товара от 28 августа 1992 года
(Markenschutzgesetz).
Отмечается, что охране подлежит знак, выраженный в форме товара или его упаковки. При этом, в
частности во Франции, Германии, возможна охрана звуковых знаков, таких как звуки, музыкальные
отрывки. В Германии и Швейцарии специальным образом указывается на возможность охраны трехмерных
знаков.
В том случае, когда объектом торгового оборота является не товар, а услуга, идентификация такой
услуги возможна через знак обслуживания. Правовой режим знаков обслуживания существенным образом
не отличается от охраны товарных знаков, в данном случае охрана осуществляется посредством тех же
законодательных актов.
В праве Англии, Германии и Швейцарии выделяются абсолютные и относительные основания к
отказу в регистрации товарного знака.
Основным элементом содержания товарного знака является его отличительный характер. При
отсутствии данного элемента имеет место абсолютное основание для отказа в регистрации товарного знака.
Кроме того, не подлежат охране знаки, принадлежащие общественному достоянию или фактически
общеизвестные; противоречащие публичному порядку; знаки, содержание которых диктуется самой
формой товара.
В США запрещено использовать в товарном знаке имя, изображение или подпись,
идентифицирующие конкретного живущего человека, кроме как при наличии его письменного согласия, или
имя, подпись или изображение умершего президента США в течение периода жизни его жены, кроме как
при наличии ее письменного согласия.
Среди относительных оснований к отказу в регистрации товарного знака основным является
отсутствие новизны такого товарного знака: идентичность или схожесть товарного знака с товарным
знаком с более ранним приоритетом.
В Англии возможен отказ в регистрации товарного знака, который хоть и не относится к одной
группе товаров с более ранним знаком, но использование нового товарного знака без должного обоснования
может предоставить несправедливое преимущество или причинить вред отличительному характеру или
репутации более раннего товарного знака.
Во Франции, Швейцарии, регистрация имеет правоустанавливающее, конститутивное
значение, факт применения обозначения в обороте либо не имеет юридического значения, либо имеет
второстепенное значение (принцип регистрации).
Во второй группе стран (США и некоторые другие страны англо-американского права)
исключительное право на знак признается на основании применения обозначения в обороте (принцип
использования). В странах, в которых действует принцип использования, регистрация имеет уже не
правоустанавливающее, а лишь декларативное значение.
В настоящее время регистрация товарных знаков может производиться или на основании
действующих международных договоров (Мадридское соглашение, соглашения в рамках ЕС и др.), или
путем подачи заявок в национальные патентные ведомства.
Исключительное право на товарный знак в некоторых странах, например в Англии и Франции,
понимается как право собственности. Тем не менее английское право также оперирует понятием
исключительных прав при описании полномочий владельца товарного знака. В Германии и
Швейцарии, обладатель товарного знака приобретает в отношении него исключительное право (das
ausschliessliches Recht). Такое право включает в себя как полномочия положительного характера (право
использования), так и полномочия отрицательного характера (право на запрет исполь-ования третьими
лицами).
Исключительные права на товарный знак действуют только в переделах государства
регистрации товарного знака, если иное не предусмотрено международным договором государства.
При этом на основании Парижской конвенции об охране промышленной собственности запрещается
осуществлять регистрацию знаков, идентичных или схожих с так называемыми общеизвестными и
мировыми (всемирно известными) знаками.
Исключительное право на товарный знак ограничено не только территориально, по
специализации (группе товаров), но и во времени. Соглашение ТРИПС установило минимальный срок
охраны товарного знака — семь лет, при этом соглашение также содержит требование о предоставлении
права возобновлять охрану знака. Во Франции, Англии, Германии срок охраны устанавливается в 10
лет с даты подачи заявки и может возобновляться неограниченное число раз. В Швейцарии указанный
срок составляет 20 лет. В США срок охраны определен в 10 лет, при этом при возобновлении товарного
знака заявитель должен подать специальный аффидевит, указывающий, в отношении каких товаров или
услуг знак используется, а в отношении каких использование фактически прекращено.
90. Регулирование конкурентной деятельности. Ограничительная торговая практика.
Вмешательство государства в деятельность монополий и в конкурентно-рыночные отношения -
нормальное функционирование рынка. Появилось в США - закон в Алабаме в 1883 году.
Конкурентные отношения регламентируются законодательством о конкуренции, включающее:
антимонопольное законодательство, направленное против ограничения конкуренции,
законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции.
Антимонопольное законодательство именуется в разных странах по-разному:
В США- антитрестовское законодательство,
в ряде европейских стран – з-во о борьбе с ограничительной торговой практикой,
в Германии, Австрии, Швейцарии - антикартельное законодательство.
К поведению фирм, которое считается незаконным как таковое, относят:
вертикальные ограничения конкуренции - образование эк зависимых структур разного хоз
уровня — изготовителей, оптовых и розничных торговцев. На основе вертикальных согл-й, включая
формы фин участия в капитале юр лиц - слиянии, присоединении, поглощении
горизонтальные ограничения конкуренции - картели, синдикаты, тресты, объединения
производственного и научно-технического характера, обладающие и нет самостоятельной
правосубъектностью. На основе горизонтальных согл-й между субъектами рынка одного хоз уровня
(пром. и торговыми предприятиями), юр и эк независимыми субъектами. Цель - раздел рынков
сбыта и снабжения, установление согласованных цен на товары и услуги, опр-е объемов пр-ва для
поддержания ценовой политики, обмен патентами, лицензиями
связанные продажи;
групповой бойкот;
недобросовестная реклама и маркировка товара.
Исторически сложились две системы антимонопольного регулирования:
Американская система - принцип запрета монополизации как таковой.
Европейская система не рассматривает монополистическую практику как неправомерную и
борется лишь со злоупотреблениями в этой области.
США
Наличие у лица 75-90%, а у корпорации - 71-76% «акций рынка» (те капиталовложений, дающих
возможность доминировать на рынке) -«существенная монополизация».
В США основу антитрестовского регулирования составляют три закона:
Закон Шермана 1890 г. (первый антимонопольный закон, назван в честь сенатора);
Закон Клейтона 1914 г.
Закон о создании Федеральной торговой комиссии 1914 г,развивал положения З. Шермана.
Во второй половине ХХ в. ряд законов (в том числе Закон Харта-Скотта-Родино 1976 г.) - изменения в
антимонопольное регулирование. Наряду с федеральными законами в большинстве штатов действуют свои
антитрестовские законы. Учитывается намерение лица.
Законодательство США запрещает не саму монополию, а монополизацию рынка.
Особый контроль - слияние (поглощение) корпораций, приобретение одной корпорацией акций другого юр
лица (mergers), почти всегда – уведомлять ФТК США.
«правило разумности» - возможность судам не применять нормы антимонопольных законов к тем
соглашениям, которые «разумно» ограничивают конкуренцию и «разумно» приводят к монополизации
промышленности или торговли.
Правило незаконности горизонтальных и вертикальных соглашений «самих по себе» (per se)
Органы: Федеральная торговая комиссия и суда, Департамент антитраста (или Антимонопольный комитет)
Министерства юстиции.
Европа
В странах Европейского континента законодательство о конкуренции, как правило, состоит из двух частей:
правил, определяющих формы деловой практики, считающиеся антиконкурентными (слияние,
поглощение, присоединение);
правил, регулирующих договорную практику субъектов рынка, которая потенциально может
создать монополию и/или иную антиконкурентную практику.
На первую часть законодательных правил ссылаются как на законодательно запрещенные формы
антиконкурентной практики (ограничительная торговая практика), на вторую — как на законодательные
последствия подобной практики (Великобритания).
Правила конкуренции в ЕС подразделяются на три вида: 1) правила, применяемые к предприятиям; 2)
антидемпинговые нормы; 3) правила, запрещающие предоставление государственной помощи
предприятиям в виде субсидий н иных компенсационных пошлин.
Англия
Монополистическая ситуация - поставка на рынок не менее 1/4 одноименной продукции одним лицом или
членами одной группы взаимосвязанных корпоративных объединений или участниками такой группы.
Монополистические соглашения – ограничивающие/исключающие поставку какого-либо товара на рынок
ВБ; + оценка намерений участника; запрещено злоупотребление доминирующим положением
Закон о спекуляции 1919 г., - право Министерства торговли проводить расследования в отношении
цен, издержек и прибыли в производстве.
Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г.
1976 г. Закон об ограничительной торговой практике и Закон о суде по ограничительной практике.
Закон о добросовестной торговле 1973 г.,
Закон о конкуренции 1980
2000 г. вступил в силу Закон о конкуренции 1998 г., принятый в развитие права ЕС, по нему
утратили силу законы 1976 года
Органы: Комиссия по конкуренции, Гос секретарь торговли и промышленности, Главный директор
управления честной торговли, Суд по ограничительной практике, Ведомство по справедливой торговле.
Германия
Два принципа: запрещения монополизации (как в США) и контроля за монополистической практикой (как
в большинстве стран ЕС); запрет злоупотребления доминирующим положением на рынке – воздействие на
1/3 рынка
1947 Правила об отмене картелей, установленные странами-союзниками
Антимонопольный закон, или Закон о картелях 1957 г. – запрет картелей, есть исключения
Органы: Федеральный орган по контролю за картелями, Федеральное антимонопольное ведомство в составе
Федерального министерства экономики и технологий, Федеральное сетевое агентство. Монопольная
комиссия
Франция
Кн. 4 ФТК «О свободе ценообразования и конкуренции» - запрет любых прямо выраженных или
молчаливых соглашений между предприятиями, направленных на: ограничение доступа к рынку или на
свободное ведение конкуренции другими предприятиями; создание препятствий к свободному рыночному
ценообразованию; ограничение или контролирование производства; распределение товаров инвестирование
или внедрение результатов технического прогресса раздел рынков. Подобная практика признается
антиконкурентной и запрещенной по закону + запрет злоупотребления доминирующим положением на
внутреннем рынке Фр или на части этого рынка, государственный контроль над процессом концентрации
капитала
Органы: Совет по конкуренции из представителей Министерства экономики, Счетной палаты и тд,
Министерство экономики Франции, обжалование решений Совета в Парижском апелляционном суде,
решения Апелляционного суда в Кассационном суде.
91. Понятие недобросовестной конкуренции. Способы защиты.
+ см. 90
Конкурентные отношения регламентируются законодательством о конкуренции, включающие:
антимонопольное законодательство, направленное против ограничения конкуренции,
законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции.
Понятие НК возникло в середине XIX в. во Франции, где суды встали на защиту предпринимателей от
нечестной конкуренции. При определении недобросовестности исходят из того, полезны или вредны
действия конкурентов для торгового оборота.
США
1964 Единообразный закон об обманной торговой практике, на основании которого были приняты штатами
свои законы. К недобросовестным конкурентным действиям относят ложную и вводящую в заблуждение
рекламу, присвоение экономических ценностей конкурентов, вмешательство в деловые отношения
конкурентов, недобросовестное установление цен, незаконное деловое поведение.
Швейцария
Ордонанс о правилах установления суммы иска при судебном рассмотрении дел, связанных с охраной
потребителя и с недобросовестной конкуренцией 1987
ВБ
В английской правовой литературе и судебной практике нет общего понятия недобросовестной
конкуренции. Основным противоправным конкурентным действием является так называемое ведение дел
под чужим именем. К недобросовестной конкуренции английские суды относят ряд других противоправных
действий: предумышленная или наносящая вред неправда, ложь, диффамация, оскорбление суда.
Закон о добросовестной торговле 1976 года (с дополнениями и изменениями 1998 г.) — регулирующий
деятельность монополий, организаций, имеющих доминирующее положение на рынке определенного
товара; предусматривает условия и порядок контроля со стороны государства над некоторыми формами
концентрации капитала (слияние и др.)
2000 г. вступил в силу Закон о конкуренции 1998 г., принятый в развитие права ЕС об ограничении
монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции
Германия
Есть специальное законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции.
Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г. (с изменениями от 17 декабря 1999 г.) -определение состава
действий, представляющих собой недобросовестную конкуренцию, процессуальные нормы, касающиеся,
например, обеспечения иска, а также нормы, связанные с ответственностью за нарушение конкуренции
Запрет злоупотребления доминирующим положением на рынке
Франция
Нет специальных законов о пресечении недобросовестной конкуренции. Во Франции ответственность за
недобросовестную конкуренцию представляет собой разновидность деликтной ответственности,
предусмотренной ст. 1382 и 1383 Гражданского кодекса Франции.
Право недобросовестной конкуренции в ЕС, в частности, представлено большим количеством вторичных
правовых актов, в основном директив, которые охватывают лишь ограниченные области регулирования и
содержат минимум общеобязательных требований.
+ Во всем мире сравнительная реклама запрещена, как средство недобросовестной конкуренции.
Способы защиты. Лекция
В сфере конкурентных отношений между конкурентами часто отсутствуют договорные обязательства, но
своими действиями конкуренты могут причинять друг другу вред - есть особого рода иски из
недобросовестной конкуренции, которые в большинстве стран строятся на базе деликтных
ответственностей.
Сфера конкуренции: условия возникновения деликтной ответственности:
1. наличие вреда или ущерба
2. противоправность действия, в результате которого возник вред
3. наличие вины в действиях причинителя
4. причинно-следственная связь между противоправным действием и наступившем вредом
Моральный вред очень широко взыскивается в конкурентных отношениях в случае недобросовестной
конкуренции. Особенно часто моральный вред взыскивается в случае дискредитации конкурента или
дифамации, т.е. распространение о нем порочащих сведений, причиняющих вред его репутации, доброму
имени.
Дискредитация - ссылки на религиозные, политические взгляды конкурента, поданные в негативном
смысле; ссылки на неважное эк положение конкурента, на то что он якобы нарушает закон при ведении
предпр деятельности, нарушает чужие права на товарные знаки, патенты. Хотя причинитель вреда может
доказывать, что те сведения, которые распространялись, соответствуют действительности, дискредитация
тем и отличается, что эти объективные факты могут быть представлены обществу таким образом, чтобы
вызвать недоверие к тому или иному лицу.
Французская судебная практика позволяет выдвигать требования по этим основаниям и взыскивать
моральный вред, а не только имущественный вред, который мог быть вызван к примеру оттоком
клиентуры - это само собой разумеется.
На нарушителя может быть наложено судебное запрещение использования обозначения и возмещение
убытков, причиненных противоправным использованием фирмы.
То есть в системе исполнительной власти функции распределены между двумя ведомствами, одно из
которых (основное в антимонопольных делах) является коллегиальным.
Кн. 4 ФТК (французский торговый кодекс) 2000 г. «О свободе ценообразования и конкуренции» - запрещает
любые прямо выраженные или молчаливые соглашения между предприятиями, направленные на:
ограничение доступа к рынку или на свободное ведение конкуренции другими предприятиями; создание
препятствий к свободному рыночному ценообразованию; ограничение или контролирование производства;
распределение товаров инвестирование или внедрение результатов технического прогресса раздел рынков.
Подобная практика признается антиконкурентной и запрещенной по закону + запрет злоупотребления
доминирующим положением на внутреннем рынке Франции или на части этого рынка
Право недобросовестной конкуренции в ЕС, в частности, представлено большим количеством вторичных
правовых актов, в основном директив, которые охватывают лишь ограниченные области регулирования и
содержат минимум общеобязательных требований. Правила конкуренции в ЕС подразделяются на три вида:
1) правила, применяемые к предприятиям; 2) антидемпинговые нормы 3) правила, запрещающие
предоставление государственной помоцш предприятиям в виде субсидий н иных компенсационных пошлин.
+ Во всем мире сравнительная реклама запрещена, как средство недобросовестной конкуренции.
Способы защиты. Лекция
В сфере конкурентных отношений между конкурентами по рынку часто отсутствуют договорные
обязательства, но своими действиями, в том числе виновными действиями, конкуренты могут причинять
друг другу вред и единственным способ защиты в этом случае является предъявление особого рода исков из
недобросовестной конкуренции, которые в большинстве стран строится на базе деликтных
ответственностей.
Сфера конкуренции: условия возникновения деликтной ответственности:
1. наличие вреда или ущерба
2. противоправность действия, в результате которого возник вред
3. наличие вины в действиях причинителя
4. причинно-следственная связь между противоправным действием и наступившем вредом
Моральный вред очень широко взыскивается в конкурентных отношениях в случае недобросовестной
конкуренции. Особенно часто моральный вред взыскивается в случае дискредитации конкурента или
дифамации, т.е. распространение о нем порочащих сведений, причиняющих вред его репутации, доброму
имени.
К дискредитации обычно относятся ссылки на религиозные, политические взгляды того или иного
конкурента, поданные в определенно негативном смысле. Под дискредитацией понимается также ссылки на
неважное экономическое положение того или иного конкурента, на то что он якобы нарушает закон при
ведении предпринимательской деятельности, нарушает чужие права на товарные знаки, патенты.
Для того чтобы иметь возможность взыскать моральный вред необходимо предъявить иск из
недобросовестной конкуренции, указать какое было действие, но в этом случае причинитель вреда может
доказывать, что те сведения, которые распространялись тем или иным способом соответствуют
действительности.
Но надо также иметь ввиду, что те или иные политические взгляды, религиозные убеждения лица или может
быть в определенные моменты ухудшение его экономического положения могут являться фактами
объективными, но дискредитация тем и отличается, что эти объективные факты могут быть представлены
обществу таким образом, чтобы вызвать недоверие к тому или иному лицу.
Французская судебная практика позволяет выдвигать требования по этим основаниям и взыскивать
моральный вред, а не только имущественный вред, который мог быть вызван к примеру оттоком клиентуры
- это само собой разумеется.
Моральный вред - категория достаточно неопределенная по своему объему, всякий раз она зависит от
усмотрения суда и те денежные компенсации, которые требуются в качестве морального вреда,
определяются истцами произвольно, исходя из собственных взглядов о чести, достоинстве, репутации и
справедливости, но всякий раз оцениваются судом, при этом суд обычно не принимает во внимание
имущественного положения причинителя вреда.
92.Понятие брака. Порядок и условия заключения брака.
Брак представляет собой семейный союз мужчины и женщины, преследующий основную цель —
продолжение рода, создание наиболее благоприятных материальных условий для взращивания и
воспитания потомства.
В нормативных актах не дается определения брака как правовой категории, и вопрос о его
правовой природе до настоящего времени ни в законодательстве, ни в правовой доктрине окончательно не
решен. Высказываются в основном три точки зрения на брак как на семейный союз мужчины и
женщины: брак-договор, брак-статус, брак-партнерство.
До последнего времени наиболее распространенной концепцией является договорная, которая
основана на ряде требований, предъявляемых законом к порядку и условиям заключения брака, условиям
его действительности, возможности получения возмещения убытков, возникающих у супруга в результате
расторжения брака, виновному поведению супруга как основанию, дающему право другому супругу на
расторжение брака, то есть требований, которые предъявляются законодательством к договорам. В
концепцию брака-договора логически вписывается возможность установления договорного режима
имущества супругов.
Противники договорной концепции считают, что брак не может быть договором, поскольку у
супругов возникают только предусмотренные законом права и обязанности и стороны по своей воле не
могут их изменить. То обстоятельство, что супруги могут заключить брачный договор, устанавливающий
режим имущества, не является достаточным аргументом в пользу договорной концепции, так как основная
цель брака — создание семьи, рождение и воспитание детей. Поэтому брак представляет собой статус,
который приобретается субъектом в результате совершения предписанных законом действий.
Обладание этим статусом позволяет отнести субъекта к категории женатых людей.
Однако концепция «брак-статус» подвергается также критике сторонниками договорной
теории брака. Довод противников договорной теории брака о том, что, вступая в брак, стороны
приобретают только строго определенные права и обязанности, предусмотренные законом, и не могут их
изменить по своей воле, не подрывает доводов договорной теории брака, поскольку, вступая в любой
гражданско-правовой договор, стороны не могут изменить существенные условия договора,
установленные императивными нормами.
Что же касается других условий, то стороны могут их специально оговорить либо исполнить договор
в соответствии с диспозитивными нормами закона. Так же и при регулировании брака законодатель
установил ряд предписаний императивного характера, при этом предоставляя возможность супругам
договориться об установлении других правоотношений, нежели предписано законом в такой важной и
социально значимой сфере отношений между супругами, какими являются имущественные
взаимоотношения.
Аргумент о том, что основной целью брака является рождение и воспитание детей, также
юридически не безупречен. Государство и общество признает действительными так называемые
«стерильные» браки, в котором супруги не могут по причинам медицинского характера иметь детей, или
бездетные браки, в которых супруги не желают иметь детей по разным причинам, в том числе и потому, что
у них уже есть дети, рожденные в предшествующих брачных союзах. Государство и общество признают
возможность заключения и не ставят под сомнение действительность брака, в который вступают уже
пожилые люди, находящиеся в недетородном возрасте.
Сторонники договорной теории брака также утверждают, что если даже допустить, что брак является
статусом, то приобрести такой супружеский статус лицо может не в результате своего одностороннего
волеизъявления, а только по предварительно достигнутой договоренности со своим будущим
супругом. В основе приобретения статуса как совокупности прав и обязанностей лица, определяющих
правовое и социальное положение лица, лежит договор.
В последние годы получает распространение идея о том, что брак представляет собой партнерство
(partnership). Концепция «брака-партнерства» появилась в социологических исследованиях. В этой
концепции находят отражение более независимое положение жен-щины, равенство супругов в браке.
Юристами же отмечается, что при такой интерпретации брака (так же как и договорной) не находит
объяснения строгая фиксированность прав и обязанностей сторон. В то же время известно, что партнерство
возникает между лицами, создающими партнерство, также на основании договора.
Интересным представляется исследование, проведенное во второй половине 80-х годов XX века
французским социодемографом Л. Рус-селем. Предметом исследования была модель семьи будущего при
переходе от индустриального к постиндустриальному обществу. По мнению исследователя, такой
моделью для семьи будущего станет «семья-клуб» (la famille-club), базирующаяся на непринужденной
гибкой солидарности между мужем и женой. В основе семьи-клуба лежит своего рода договор, который
может быть расторгнут по воле-изъявлению одного из супругов в любой момент, однако такое одно-
стороннее расторжение договора не является свидетельством неудачи брака, а является реализацией одним
из супругов предоставляемой таким договором возможности. Это учение представляет интерес с
социологической точки зрения, но оно ничего по существу не при-вносит в определение правовой природы
брака.
Заключение брака как союза между лицами разного пола совершается либо в гражданской,
либо в религиозной форме. Законодательство всех рассматриваемых государств можно разбить на три
группы, в которых:
1) правовые последствия порождает только гражданский брак (ФРГ, Франция,
Швейцария, Япония, Нидерланды и др.);
2) брак может быть заключен альтернативно либо в гражданской, либо в религиозной
форме (Англия, ряд штатов США, Дания, Испания, Италия, Канада и др.);
3) существует только религиозная форма брака (Израиль, Ирак, Иран, некоторые штаты
США, отдельные провинции Канады).
Церемония бракосочетания всегда осуществляется в присутствии установленного в законе (от
двух до шести) числа совершеннолетних свидетелей (§ 1312 ГГУ; ст. 116 ШГК; ст. 106 ГК Италии). Во
всех странах бракосочетанию предшествует публичное оглашение (либо в церкви, либо путем
вывешивания на установленный срок сообщения на видном месте на доме муниципалитета) о предстоящем
заключении брака (ст. 95 ГК Италии; ст. 63 ФГК). С момента оглашения, но до заключения брака, могут
быть заявлены в орган, где предстоит церемония регистрации брака, возражения против его заключения,
которые в случае непризнания женихом и невестой рассматриваются в суде.
Если о свадьбе было объявлено официально, обманутое лицо вправе потребовать компенсации
расходов и материального ущерба; нематериальный ущерб не возмещается.
В Англии и США, кроме того, бракосочетание может совершаться без процедуры оглашения, а
только при наличии разрешения, выдаваемого церковными или гражданскими властями, ведающими
регистрацией браков. Такое разрешение называется брачной лицензией.
Для получения лицензии на брак стороны обязаны сделать клятвенное заявление священнослужителю
или под присягой чиновнику, ведающему регистрацией браков, об отсутствии предусмотренных законом
препятствий к браку. Как оглашение, так и лицензия действительны в течение установленного срока (от 1
месяца до 1 года), истечение которого требует повторения процедуры.
В некоторых странах допускается тайный (негласный) брак, например, в Испании с разрешения
министра юстиции брак не оглашается (ст. 54 ГК Испании), а записывается в специальную книгу
Центрального гражданского реестра. Такой брак не влияет на права третьих лиц, добросовестно
приобретенные до его оглашения (ст. 64 ГК Испании).
Бракосочетание совершается при обязательном присутствии сторон (§1311 ГГУ; ст. 117 ШГК).
Так, в соответствии с § 1310 ГГУ согласие лиц на заключение брака должно быть выражено перед
должностным лицом органа записи актов гражданского состояния. В свою очередь, § 1312 ГГУ обязывает
должностное лицо органа записи актов гражданского состояния в обязательном порядке непосредственно
перед регистрацией брака лично удостовериться в желании сторон вступить в брак.
В некоторых странах допускается при чрезвычайных обстоятельствах вступление в брак через
представителя или с письменного согласия одной из сторон. Другая сторона обязана присутствовать (ст.
55 ГК Испании). В Италии возможно заключение брака по доверенности при особых обстоятельствах,
закрепленных в ст. 111 ГК Италии.
Брак может быть заключен только при наличии условий, предусмотренных законом:
а) прежде всего, вступающие в брак должны принадлежать к разному полу, а в случае
физической аномалии или спорного полового состояния (гермафродитизм) вопрос о возможности
заключения брака решается, например, в Англии — судом, в Италии — прокуратурой на основании данных
медицинского обследования. Только в отдельных странах (Нидерланды) законодатель распространил
институт брака на однополые семейные союзы, в большинстве же стран, вообще в законодательном порядке
допускающих семейные союзы между лицами одного пола, такие союзы не являются браком в
традиционном понимании этого правового института и регулируются специальным законодательством;
б) стороны должны достичь брачного возраста, который в большинстве стран равен 18
годам. Брак несовершеннолетнего разрешается только с согласия его законных представителей или
опекунов;
в) Для заключения брака достаточно формального выражения согласия (ст. 1310, 1311 ГГУ; ст.
117 ШГК);
г) в законодательстве ряда зарубежных стран в качестве одного из условий вступления в брак
предусмотрено обязательное медицинское обследование (ст. 63 ФГК; законодательство ряда штатов в
США).
При этом во Франции результаты этого обследования не могут служить препятствием для вступления
обследуемого лица в брак.
Целью обследования во всех странах, где оно предусмотрено в качестве условия для вступления в
брак, является предупреждение передачи возможных заболеваний от одного из вступающих в брак его
партнеру.
Д) в законодательстве установлен ряд препятствий к браку.
Во всех европейских странах и в США проводится принцип моногамного брака.
Запрещены браки между лицами, находящимися в установленной степени родства.
Запрещаются браки между усыновителями и усыновленными в Швейцарии, Италии, во
Франции, а в ФРГ брак усыновителя с усыновленным прекращает отношения по усыновлению. Как
правило, запрещаются браки усыновителя с родственниками усыновленного, но в некоторых случаях на
такой брак можно получить специальное разрешение.
Препятствием к браку могут служить некоторые заболевания.
В настоящее время еще встречается запрет женщине вступать в новый брак после развода или
смерти мужа в течение установленного в законе срока во Франции (ст. 228 ФГК), в Швейцарии (ст. 103
ШГК) и в Италии (ст. 89 ГК Италии).
Требования к лицам, вступающим в однополый брак, такие же, как к лицам разного пола. Нет
отличий как в процедуре, так и в условиях вступления в брак (брачный возраст, родство, отсутствие
зарегистрированного брака и т. д).
Брак, заключенный в нарушение установленных законодательством условий, является либо
абсолютно недействительным (ничтожным), либо относительно недействительным (оспоримым). Во
всех изучаемых странах признается ничтожным совершение брака между кровными родственниками или
свойственниками, находящимися в запрещенной к вступлению в брак степени родства или свойства, а также
с лицом, состоящим в другом действительном браке.
Последствия признания брака недействительным могут быть неодинаковыми для сторон, которые в
нем состояли. Если супруги добросовестно заблуждались относительно отсутствия препятствий к
заключению брака, то такой брак все же порождает правовые последствия для супругов и детей; если же
добросовестно заблуждалась одна сторона, то правовые последствия такой брак может иметь лишь для нее.
93.Наследование по закону
Наследование по закону, называемое также наследованием без завещания (intestate succession), имеет
место в тех случаях, когда наследодатель не оставил завещания (или не заключил наследственный
договор), либо завещание (или договор) признано недействительным, либо завещание (или договор) не
охватывает всего наследственного имущества. В последнем случае правила о наследовании по закону
распространяются на ту часть наследства, которая осталась незавещанной.
По своему содержанию правила о наследовании по закону призваны обеспечить переход
наследственного имущества к тем наиболее близким наследодателю лицам, которым он оставил бы
наследство, если бы составлял завещание. По этой причине в доктрине наследственного права
наследование по закону нередко характеризуется как «молчаливое завещание».
Несмотря на разнообразие правил о наследовании по закону, во всех рассматриваемых правовых
системах в круг лиц, призываемых к наследованию в отсутствие завещания, входят кровные
родственники наследодателя, а также переживший его супруг.
Другой общей чертой организации наследования по закону является разбиение указанных лиц по
иерархической последовательности классов (степеней, групп, очередей), каждый из которых
призывается к наследованию лишь при полном отсутствии лиц, относящихся к классу более высокого
иерархического уровня.
Основное содержание правил о наследовании по закону составляют правила, определяющие,
круг наследников по закону,
очередность их призвания к наследованию
размер причитающихся им наследственных долей.
Исторически сложились две системы определения близости родства потенциальных наследников к
наследодателю и соответственно порядка призвания их к наследованию — римская и германская.
Первая из них восходит к римскому праву и основывается только на степени родства, то есть числе
рождений, отделяющих наследника от наследодателя, таким образом, например, что правнук, племянник
и дядя наследодателя находятся в отношении к нему в одинаковой — третьей степени родства. Эта система,
в литературе нередко называемая наследованием по степеням, принята во Франции.
Вторая система, сложившаяся в феодальном праве германских народов, принимает во внимание близость
колена в линии родственников, происходящих от общего родоначальника. В приведенном примере
правнук принадлежит к собственному колену наследодателя, племянник — к отцовскому, дядя — к
дедовскому. Эта система, именуемая также наследованием по линиям, принята в Германии и Швейцарии.
Во Франции в основу наследования по закону положено разделение кровных родственников
наследодателя на группы, называемые разрядами (ordres). Близость родства определяется числом
рождений, каждое из которых называется степенью (degré). Последовательность степеней образует линию
(ligne). Линии называют прямыми (нисходящими и восходящими), в которые объединяются лица,
происходящие одни от других, и боковыми, в которые входят лица, не происходящие одни от других, но
происходящие от общего предка.
К первому разряду относятся дети наследодателя и их нисходящие, ко второму — родители
наследодателя, его братья и сестры и нисходящие этих последних, к третьему — восходящие
наследодателя, кроме его родителей, к четвертому — боковые родственники наследодателя до шестой
степени родства включительно, кроме его братьев и сестер и их нисходящих (ст. 734, 745 ФГК). Наличие
родственников предыдущего разряда устраняет от наследства последующие разряды.
При призвании к наследованию наследников второго разряда и отсутствии у наследодателя братьев, сестер и
их нисходящих наследственное имущество делится пополам между его родителями (ст. 736 ФГК). Если к
наследованию призываются родители и братья и сестры наследодателя, наследственное имущество делится
пополам между родителями наследодателя (каждому — по одной четверти) и его братьями и сестрами и их
нисходящими; при этом, если к насле-дованию призывается только один из родителей, три четверти наслед-
ства переходит к братьям и сестрам наследодателя и их нисходящим (ст. 738 ФГК).
При призвании к наследованию наследников третьего и четвертого разрядов наследство делится
пополам между двумя ветвями (branche) родственников наследодателя — отцовской и материнской.
При отсутствии родственников в одной из ветвей наследство полностью переходит к родственникам другой
ветви (ст. 748, 750 ФГК).
По общему правилу внутри каждого разряда родственники более близкой степени родства устраняют
от наследства родственников более далеких степеней. Родственники одинаковой степени делят
наследство между собой поровну (ст. 744 ФГК). При наследовании в прямой нисходящей линии имеет
место наследование по праву представления (représentation), когда вместо наследника, умершего ранее
открытия наследства, к наследованию призываются его нисходящие родственники (ст. 751-755 ФГК).
Переживший супруг наследует наряду с кровными родственниками призываемого к наследованию разряда,
устраняя от наследования братьев и сестер наследодателя и их нисходящих, а также наследников третьего и
четвертого разрядов (ст. 756-7585 ФГК).
До 2001 года права пережившего супруга ограничивались узуфруктом на часть (от одной четверти до
половины) имущества при наличии наследников первого и второго разрядов, половиной наследства — при
наличии наследников третьего разряда. Наследственное имущество целиком поступало в собственность
пережившего супруга только при отсутствии наследников первого—третьего разрядов. С принятием Закона
от 3 декабря 2001 года наследственные права пережившего супруга были существенно расширены. При
наличии наследников первого разряда переживший супруг получает по своему выбору либо право
пожизненного пользования (узуфрукт) на все наличное иму-щество наследодателя, либо право
собственности на одну четверть наследства (ст. 757 ФГК). При наследовании вместе с родителями
наследодателя переживший супруг получает половину наследства; другая половина делится пополам между
родителями наследодателя (ст. 7571 ФГК). Если кого-либо из родителей ко времени открытия наследства
нет в живых, причитавшаяся ему одна четверть имущества переходит к пережившему супругу. При
отсутствии детей наследо-дателя и их нисходящих, а также его родителей наследственное иму-щество
полностью переходит к пережившему супругу (ст. 7572 ФГК). При отсутствии наследников по закону и
по завещанию наслед-ственное имущество переходит как бесхозяйное (les biens vacants) к государству,
которое обязано его опечатать и произвести опись (ст. 539, 724, 768-772 ФГК).
В Германии правила о наследовании по закону основаны на разделении родственников наследодателя на
линии в зависимости от происхождения их от общего предка. Такие линии в немецкой пандектной
литературе традиционно именуются парантеллами (parentela), а наследование по закону — наследованием
по парантеллам, однако следует иметь в виду, что ГГУ этот термин неизвестен и указанные линии
(парантеллы) называются в законе очередями (Ordnung).
К наследникам первой очереди относятся потомки наследодателя, к наследникам второй очереди —
родители наследодателя и их по-томки, к наследникам третьей очереди — дед и бабка наследодателя и их
потомки, к наследникам четвертой очереди — прадед и прабабка наследодателя и их потомки, к
наследникам пятой и последующих очередей — прапрадед, прапрабабка и более отдаленные прароди-тели
наследодателя и их потомки (ст. 1924-1926, 1928, 1929 ГГУ). Число очередей наследников по закону не
ограничивается, поэтому к наследованию могут призываться сколь угодно дальние родственники
наследодателя. Родственники предыдущей очереди устраняют от наследования родственников
последующих очередей. Наследники первой, второй и третьей очередей, относящиеся одновременно к не-
скольким родам, получают в каждом из них причитающиеся им доли (ст. 1927 ГГУ).
Переживший супруг наследодателя не относится к наследникам ни одной из очередей и наследует наряду с
наследниками первой— третьей очередей, устраняя от наследования при отсутствии дедушек и бабушек
наследодателя его дядей и тетей и их потомков (ст. 1931 ГГУ). При призвании к наследованию первой
очереди переживший супруг получает одну четверть наследства, при призвании к наследованию второй
очереди либо дедушек и бабушек наследодателя — половину наследства, а если в этом последнем случае в
порядке родового наследования наследуют и потомки умерших дедушек и бабушек, переживший супруг
получает сверх того половину доли наследства, причитающегося этим потомкам. Если переживший супруг
наследует наряду с указанными наследниками, ему помимо наследственной доли при-читаются предметы
домашнего хозяйства супругов и свадебные подарки (ст. 1932 ГГУ). При отсутствии наследников первой
и второй очередей и бабушек и дедушек наследодателя наследство полностью переходит к
пережившему супругу.
Если к моменту открытия наследства у наследодателя не осталось ни родственников, ни супруга, к
наследованию по закону призывается казна той земли ФРГ, в которой наследодатель проживал (ст.
1936 ГГУ). В случае, когда наследодатель проживал в нескольких землях, казна каждой из них призывается
к наследованию в равных долях с другими, а если наследодатель не проживал ни в одной из земель —
наследником по закону является федеральная казна.
Правила о наследовании по закону в Англии, основываясь во многом на описанной выше римской
системе исчисления степеней родства и последовательности призвания родственников к наследованию, в то
же время обладают существенными отличиями от наследственного права стран континентальной Европы.
Речь идет, в частности, о привилегированном положении пережившего супруга в ряду наследников по
закону, об установлении различных правил наследования по закону в зависимости от величины
наследства.
Правила о наследовании без завещания установлены Законом об управлении наследственным
имуществом 1925 года и Законом об имуществе лиц, не оставивших завещания, 1952 года, с
последующими изменениями и дополнениями. Характерной особенностью регулирования наследования по
закону является установление размера причитающейся пережившему супругу части наследственного
имущества не только в идеальных долях, но и в абсолютных цифрах, пересмотр которых отнесен к
компетенции так называемого делегированного законодательства.
Наследственные права пережившего супруга (surviving spouse) зависят от размера (стоимости)
наследства, а также от наличия у наследодателя потомков и других близких родственников, однако,
независимо от стоимости наследства и наличия родственников, пере-жившему супругу принадлежит
исключительное право на получение предметов домашнего обихода (personal chattels). При этом
пережившим считается супруг, проживший по крайней мере 28 дней после смерти наследодателя.
Если стоимость наследства не превышает 125 000 фунтов стер-лингов, то оно целиком переходит к
пережившему супругу, даже при наличии у наследодателя детей. Если стоимость наследства больше
указанной суммы, то при наличии детей переживший супруг получает 125 000 фунтов стерлингов в
качестве так называемых «первых фун-тов», а также право на пожизненный доход (income for life) от
поло-вины оставшегося наследства. Другая половина наследства делится поровну между детьми
наследодателя. В случае несовершеннолетия детей наследодателя указанная часть поступает в законную
довери-тельную собственность (statutory trust) с наделением детей правами бенефициаров.
Если у наследодателя нет детей и стоимость наследства не превышает 200 000 фунтов стерлингов, то
оно целиком переходит к пережившему супругу, даже при наличии у наследодателя других кровных
родственников. Если стоимость наследства превышает указанную сумму и у наследодателя отсутствуют
нисходящие, но к моменту открытия наследства живы его родители либо полнородные братья и сестры или
их нисходящие, переживший супруг получает в качестве «первых фунтов» 200 000 фунтов стерлингов, а
также право собствен-ности на оставшуюся половину наследства. Вторая половина оставше-гося наследства
переходит в собственность родителей наследодателя, а если их нет в живых — в законную доверительную
собственность полнородных братьев и сестер наследодателя или их нисходящих потомков. При отсутствии
этих последних наследственное имуще-ство полностью переходит к пережившему супругу.
При отсутствии пережившего супруга к наследованию по закону призываются родственники
наследодателя, объединенные в семь классов. Ни один из наследников последующего класса не
наследует, если на момент открытия наследства в живых находится хотя бы один из наследников
предшествующего класса.
Наследниками по закону являются: 1) дети наследодателя и их нисходящие по праву представления (per
stirpes); 2) родители наследодателя; 3) полнородные братья и сестры наследодателя и их нисходящие по
праву представления; 4) неполнородные братья и сестры наследодателя и их нисходящие по праву
представления; 5) бабушки и дедушки наследодателя; 6) полнородные братья и сестры родителей
наследодателя; 7) неполно-родные братья и сестры родителей наследодателя. Совершеннолетние
нисходящие наследодателя и его родители получают имущество в собственность, а все остальные
наследники по закону — на началах законной доверительной собственности. При этом наследственное
имущество делится поровну между наследниками одного класса, а при наследовании по праву
представления доля умершего наследника делится поровну между его нисходящими родственниками.
Если на момент открытия наследства нет ни пережившего супруга, ни кого-либо из перечисленных
наследников по закону, наследственное имущество переходит в качестве бесхозяйного имущества (bona
vacantia) к государству — Короне (Crown). По усмотрению государ-ства из указанного имущества могут
производится выплаты иждивен-цам и другим лицам, относительно которых разумно предположить, что
наследодатель должен был их обеспечить.
В США наследование по закону базируется на тех же осново-полагающих принципах, что и английское
право.
В штатах, принявших Единообразный кодекс об утверждении завещаний (Аляска, Аризона, Колорадо,
Миннесота, Монтана и др.), правила наследования по закону сводятся к следующим (ст. II Единообразного
кодекса).
Если брак продлился более 15 лет, переживший супруг при отсутствии нисходящих и родителей
наследодателя наследует его состояние полностью. Если у наследодателя не осталось детей, но живы его
родители, переживший супруг получает 200 000 долларов и три четверти оставшегося наследства. При
наличии нисходящих, являю-щихся общими детьми обоих супругов, переживший супруг получает 150 000
долларов и половину оставшегося наследства; если среди нисходящих есть дети наследодателя от
предшествующего брака, пере-жившему супругу причитается 100 000 долларов и половина оставше-гося
имущества. При призвании к наследованию вместе с нисходя-щими, если брак продлился менее 15 лет, доля
пережившего супруга в оставшемся наследстве уменьшается и составляет, в зависимости от
продолжительности брака, от 3 до 46 %.
Часть наследственного имущества, не перешедшая к пережившему супругу, а при его отсутствии — все
наследство распределяется между наследниками по закону в следующей очередности:
1) дети наследодателя наследуют в равных долях, а нисходя-щие более отдаленных степеней родства
— по праву представления (by representation);
2) родители наследодателя;
3) братья и сестры наследодателя и их нисходящие по праву пред-ставления. При отсутствии братьев и
сестер их нисходящие одинако-вой степени родства наследуют в равных долях, а нисходящие более
отдаленных степеней родства — по праву представления;
4) бабушки и дедушки наследодателя и их нисходящие по праву представления. При этом одна
половина имущества переходит в отцов-скую линию, а другая — в материнскую. При отсутствии в одной из
линий бабушки и дедушки и их нисходящих имущество переходит к родственникам наследодателя в другой
линии.
При отсутствии наследников по закону наследственное имущество является выморочным (escheated
property) и в качестве бесхозяйного (unclaimed property) переходит в собственность штата: движимое — по
месту открытия наследства, недвижимое — по месту его нахожде-ния. Случаи выморочности наследства
являются весьма редкими в настоящее время. Так, в штате Миннесота с конца 1980-х годов имел место
только один случай перехода такого имущества к государству.