ПОВСЕДНЕВНАЯ ЦИВИЛИСТИКА

К.И. СКЛОВСКИЙ

ПРЕДИСЛОВИЕ

В 1999 г. увидела свет монография Константина Скловского "Собственность в

гражданском праве", которая, без преувеличения, стала событием в отечественной
цивилистике. За последующее десятилетие этот капитальный труд еще четыре раза
переиздавался, все более "распухая" от нового материала, приблизившись в
последнем - пятом - издании 2010 г. к 1 000 страниц. Несмотря на изрядные по
нынешним временам для научных работ тиражи - от 1 000 до 3 000, фолиант быстро
раскупался, находя, как показывали наблюдения, благодарных читателей не только
среди юристов. Такой отклик уже сам по себе говорил о том, что дерзкий замысел
автора написать о смысле правового института собственности в широком
социокультурном контексте оправдался.
Настоящую книгу можно считать продолжением первой. С известной степенью
условности скажу: та написана Скловским-правоведом, эта - Скловским-адвокатом.
Автор честно признается в обращении к читателю, что жанр книги определить
трудно. Но мозаичность текста (здесь и описания конкретных судебных дел, и
обобщенные оценки состояния права и судебной системы в стране, и
"приправленные" иронией размышления в стиле "взгляд и нечто") объединена еще
более смелым замыслом - обосновать для юридической сферы справедливость
афоризма Людвига Больцмана: "Нет ничего более практичного, чем хорошая теория".
Казалось бы, что доказывать значение теоретических исследований для
законотворчества и правоприменения - значит ломиться в открытую дверь. Но в
жизни все сложнее. Для обеспечения верховенства права приходится преодолевать
"завалы", сооруженные дурными традициями тоталитаризма, возрождать и очищать
от чуждых наслоений научные достижения дореволюционных и зарубежных
юристов, настойчиво проводить мысль о важнейшей функции права - ограничивать
власть в ее стремлении вторгнуться на территорию свободы личности.
Ситуация обостряется, когда в угоду политической конъюнктуре принимаются
скороспелые законы с безразмерными, "каучуковыми" формулировками, не
отвечающие принципу правовой определенности, а то и просто противоречащие
канонам права. Здесь уже долг ученых говорить дефектным законам "нет", а покуда
они не отменены либо не откорректированы - помогать системным доктринальным
толкованием минимизировать их вред при правоприменении.
И нет большей радости для правоведа, чем видеть, как его теоретические
результаты "прорастают" в законодательство и судебную практику. В данном
отношении у автора завидная судьба. Уже более четверти века он активно практикует
в качестве адвоката и весьма эффективно использует шансы опробовать свои
теоретические конструкции в судах. Защита добросовестного незаконного владения,
продажа вещи без владения, роль договора в первоначальном приобретении права
собственности, компенсация неимущественного вреда, причиненного юридическому
лицу, мотив и цель сделки, противной основам правопорядка или нравственности, -
по всем этим вопросам, встававшим при рассмотрении конкретных дел, успех
защиты, проводимой адвокатом Скловским, ковался теоретическими изысканиями
правоведа Скловского. С другой стороны, конкретные дела содействуют постижению
сути гражданского права, так что это "улица с двусторонним движением".
И еще. Урок, который извлекается из книги молодыми юристами и адвокатами -
теми, кому она в первую очередь адресована, в том, что победу в сложных судебных
делах обеспечивает не только знание закона, но также общая культура и эрудиция.
Нередко "подсказка" нужного решения приходит из области, казалось бы, никак не
связанной с юриспруденцией.
Привлекает стиль изложения - легкий, образный. Он не дает ослабнуть живому
читательскому интересу, передавая любовь автора к своей профессии. А преданность
делу, которому служишь, дорогого стоит.

Генри Резник,
вице-президент Федеральной палаты адвокатов,
заслуженный юрист РФ

Памяти отца

К ЧИТАТЕЛЮ

Жанр этой небольшой книги колеблется между текущими записками, не являясь

дневником; тяготеет к общим размышлениям по поводу, не превращаясь в эссе;
описывает некоторые события из жизни автора, не становясь мемуарами. Короче
говоря, жанр определить трудно. Но, начиная эти записи, я вовсе не стремился создать
что-то принципиально новое. Если наше время правильно считают эпохой
постмодернизма, то в стремлении к новому, даже если это новое не лишено
эклектичности, не будет вовсе ничего эпохального.
Предлагаемые записки довольно точно, иногда почти дословно, повторяют те
беседы, которые я ежедневно веду со своими учениками. Конечно, главный предмет
этих бесед - конкретные дела, в которых я участвую, или те дела, о которых мне
рассказывают другие юристы. Анализ этих жизненных ситуаций дает уникальные
возможности для проникновения в суть гражданского права. Можно вспомнить, что
обучение праву римской молодежи состояло поначалу в ежедневном присутствии на
консультациях, которые давали римские юристы обратившимся к ним адвокатам или
сторонам в тяжбе. В старом английском праве рутинное, повседневное соучастие в
работе адвоката считалось главным средством освоения профессии, притом что
университетское образование вовсе не рассматривалось как необходимое для
юридической работы. А ведь римские и английские цивилисты были, как принято
считать, лучшими в истории права юристами.
Размышление над казусом - конкретным делом заставляет буквально вгрызаться
в текст закона, не позволяет отмахнуться от трудного вопроса, прервать его
обсуждение тезисом о том, что проблема спорная, тезисом, который сегодня
обозначает скорее беспомощность юриста, чем исчерпанность аргументов. А
отсутствие власти, которая есть у суда и которая нередко позволяет ему попросту
разрубать запутанные узлы, не оставляет адвокату другого пути, кроме как эти узлы
распутывать.
Несомненная деградация, постигшая наше право в истекшем столетии, утрата
классических традиций сопровождаются в последнее время стремительно
нарастающим процессом профанации юридической науки. Степень уже не только
кандидата, но и доктора наук не гарантирует овладения даже элементарными
юридическими истинами. В этих условиях именно способность решить конкретный
конфликт, точно квалифицировать данную самой жизнью коллизию остается едва ли
не единственным критерием подлинного знания. И оказывается, что такое знание
приобретено далеко не всеми цивилистами, располагающими разного качества и
достоинства дипломами.
Хотя через мою адвокатскую контору прошло за последние два десятилетия
некоторое количество учеников, их число, конечно, меньше числа желавших
стажироваться и, наверное, меньше числа тех, кто хотел бы углубить свои знания,
имел для этого предпосылки, но не нашел возможностей. Поэтому не раз мне
приходила в голову мысль записывать "ход воспаленных тяжб людских", как говорил
поэт.
Во многих случаях дела, в которых я участвовал, послужили поводом, отправной
точкой для теоретических исследований. Эти исследования изложены в научных
статьях, опубликованных в центральных юридических изданиях, книгах. Но не все
практически важные и интересные аспекты гражданских дел находят свое отражение
в научных публикациях.
Один французский мыслитель заметил, что доводы схоластов гораздо богаче и
интереснее их выводов. Это суждение применимо едва ли не к каждому казусу. Тот
тезис, который необходимо доказать, обычно весьма прост. В конце концов решение
суда может состоять только в одном слове "да" (или "нет"). Но путь к нему проходит
через довольно сложные построения, большая (ударение можно делать на любом
слоге) часть которых, подобно строительным лесам, разбирается и какое-то время
хранится лишь в голове строителя, затем нередко исчезает и оттуда, возможно, ввиду
угрозы душевному здоровью. Прав старый психолог, слова которого приводит А.
Миллер: не следует долго думать над чем-то.
 Но суть права как раз в этих уносимых временем конструкциях.
Бывают и такие жизненные коллизии, которые просто не могут быть описаны
академическими средствами. А ведь и они важны для юриста, и их нужно понимать и
правильно различать, чтобы не совершать ошибки.
Эти соображения и заставили прибегнуть к записи течения дел не только в
качестве отправной точки для анализа, как это делается в научных работах, но и так,
как это происходило на самом деле. Конечно, по ходу изложения постоянно
возникают неясные, нерешенные вопросы гражданского права. Обсуждение именно
этих вопросов, размышление над ними - самое главное условие превращения юриста
в высококлассного цивилиста. Это, наверное, наиболее важная часть записок.
Суть гражданского правосудия в том, что любой спор должен найти разрешение
независимо от степени урегулированности ситуации. Поэтому практикующему
цивилисту поиски нельзя прервать, нельзя ограничиться констатацией сложности
проблемы или, что то же самое, переадресовать вопрос законодателю или высшим
судебным инстанциям - необходимо искать единственное решение. Эта задача, всегда
стоящая перед практиком, не только повышает его ответственность, но и понуждает
постоянно усложнять, изощрять методы анализа - так называемый юридический
инструментарий.
Во многих случаях в книге затрагиваются и ошибки, допущенные участниками
процесса. В научных текстах эти ошибки, если они не вызваны концептуальными
причинами, обычно не упоминаются. Тем важнее их описание здесь, ведь, как
известно, лучше учиться на чужих ошибках, чем на своих.
Немалые трудности вызвал отбор тех дел, которые здесь описаны. Понятно, что
дела и выигрываются, и проигрываются. При этом очень часто исход дела мало
зависит от адвоката. Но даже когда дело проиграно по достаточным основаниям, в
нем могут быть весьма поучительные моменты, заслуживающие обсуждения.
В то же время любое повествование, если оно слишком уклоняется от жанра
success story, рискует потерять интерес читателя. Мне пришлось это учитывать, и
выбирались преимущественно дела, в которых суд разделил мои аргументы.
Кроме конкретных дел нужно обсуждать и общие проблемы. Я категорически не
согласен с тем, что юрист может сформироваться исключительно на чтении кодекса.
Всякое живое дело множеством нитей связано с психологией живущих людей, их
предрассудками, а значит, с нашей и мировой историей, погружено в культуру и
политику, в том числе и текущую, в которой нужно уверенно ориентироваться.
Цивилист должен определиться относительно государства, науки, иных отраслей
права, мирового опыта и т.п. В кодексе не найдешь ответов на эти вопросы. В
записках приведено в достаточно сжатой форме обсуждение тех общих проблем,
которые также составляют часть нашей профессии. Конечно, оно пристрастно, но без
страсти разобраться в гражданском деле, а тем более защитить честно найденную, а
значит, истинную позицию решительно невозможно.
Несколько слов о стиле. После выхода книги о собственности некоторые ее
читатели высказывались в том смысле, что она трудна для понимания. Интересно, что
в большинстве своем это были юристы, получившие образование не в столичных
вузах; иные, кроме юристов, гуманитарии, также проявившие интерес к книге,
напротив, считали ее вполне доступной. Я не нахожу стиль своей книги о
собственности чрезмерно сложным (в книге о сделке я стиль несколько изменил, но
все равно некоторые мои друзья признаются, что больше пары страниц в день осилить
невозможно). Если и есть в ней длинные фразы, заставляющие замедлить темп и
следовать расходящимися тропами придаточных предложений, то они лишь
воспроизводят сложность, неуловимость описываемого предмета.
Предмет предлагаемой книги проще, поэтому и стиль ее иной. Не могу сказать,
что эта простота восхищает автора. Иногда приходилось вспоминать слова М. Фуко:
"Работа, которая не является попыткой изменить не только то, что ты думаешь, но
одновременно даже и то, что ты есть, не очень-то захватывает" <1>. Утешает лишь
то, что эта книга едва ли вызовет нарекания по поводу сложности, недоступности.
--------------------------------
<1> Конечно, если бы я высказал мысль, что надеюсь изменить то, о чем пишу,
то предстал бы несомненным романтиком. Это не самое худшее качество, но адвокату
приходится быть реалистом.

Для удобства читателя, как, впрочем, и автора, изложение разбито на фрагменты.

Подобно известному роману, книга может считаться моделью для сборки и может
быть прочитана в любом порядке. При этом неизбежно появляются некоторые
повторяющиеся мотивы; в то же время читатель не всегда найдет именно то, что ему
хотелось бы увидеть: моя адвокатская практика далека от универсальности. Но,
обсуждая конкретные проблемы, я при любой возможности пытаюсь выйти за
пределы конкретного дела, понимая все же, что многие темы не затрагиваются или
затрагиваются слегка.
Можно вспомнить слова Жана-Франсуа Лиотара: "Работе мысли (и письма)
угрожает не ее эпизодичность, но то, что она симулирует полноту". Здесь полнота
нисколько не симулируется, хотя мне известна свойственная начинающим
специалистам притягательность энциклопедий, комментариев и иных подобных
текстов, претендующих на исчерпанность предмета. Книга замышляется как текст,
открытый времени и опыту, предполагающий возвращение к нему и читателя, и,
возможно, автора.
В 2002 г. я опубликовал книгу, которая в некотором смысле может считаться
первым изданием, имея в виду не только структуру, но и содержание, в части
публицистических фрагментов, хотя она имела другое название <1>. (Кстати,
название этой книги было мне предложено одним из читателей предыдущей.) Книга
имела заметный успех и вызвала появление нескольких опусов моих коллег, так или
иначе повторяющих некоторые ее черты. Возникшее помимо моей воли соревнование
поставило меня перед проблемой, которая встает каждый раз в сфере публичной
активности. Я не хочу здесь поминать Иеринга, который желчно проходился по
некоторым своим научным оппонентам, которые остались в истории права лишь
потому, что удостоились его критики. Речь совсем не об этом - хотя бы потому, что
эта книга не научная и не предполагает полемики. А мои научные взгляды вызывали
слишком мало по-настоящему интересных возражений (непременным условием
которых является, как известно, точное понимание предмета), чтобы дать повод для
тех размышлений, которыми был занят Р. Иеринг.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Гражданский спор. Практическая цивилистика. М.: Дело,
2002.

Скорее уместно помянуть У. Эко, который заметил, что современные СМИ

помещают в центр внимания не героя, как раньше, а заурядность. Если герой - тот,
кто отличается и недостижим, то заурядность такова, как все, и в этом качестве и
фигурирует. Может быть, потому у большинства медиа-звезд так велик страх
потерять внимание камер. Они прекрасно понимают свою универсальную
заменимость. В том же психологическом ряду постоянного переживания собственной
никчемности находится и страсть любой ценой обзавестись роскошными "часами-
авто-особняками", подлежащими обязательной широкой демонстрации.
Естественно, СМИ обращают внимание и на истинных звезд, блеск которых
создан ими самими, а не журналистами. И не может быть у них отобран. Но их
отличает отсутствие суетности. И в целом они, увы, не создают атмосферы, которая
остается все же довольно "токсичной".
Отчасти по этим причинам, в том числе избегая повода для обвинений в
торопливости, я не спешил с изданием, хотя читатели часто высказывались в этом
смысле.
Многие юристы, возмущаясь принятыми решениями, присылали мне свои дела
для печати. Но как я не имею оснований сравнивать себя с Иерингом, так не могу,
конечно, занять и место Герцена с его "Колоколом". Да и вообще, в Лондоне я был
всего пару дней по делу.
Прошедшие 15 лет сами собой привели меня к мысли об издании книги, которая
уже не может считаться переизданием. Так что если у кого-то еще имеется книжка
2002 г., то ее можно не выбрасывать.
 Simply because we were licked a hundred years before we
started is no reason for us not to try to win.

Harper Lee. To Kill a Mockingbird

НЕКОТОРЫЕ РАЗМЫШЛЕНИЯ ОБ УЧАСТИ ОТЕЧЕСТВЕННОГО

АДВОКАТА

Когда-то, в начале перестройки, главная краевая газета решила проявить дотоле

скрываемый либерализм и заказала мне статью о проблемах адвокатуры.
Статья начиналась цитатой из всегда, к сожалению, современного для нас
Салтыкова-Щедрина, излагающего советы умудренного жизнью Молчалина своему
несмышленому отроку, желающему податься в адвокаты: "В аблакаты - ни-ни! <...>
Это у них - сегодня адвокат, а завтра - министр. А у нас - сегодня - мразь и завтра -
мразь". Цитата понравилась и вызвала комплименты, переадресованные мною,
конечно, классику. Но когда вышел номер, окончание цитаты приобрело такой вид:
"Это у них - сегодня адвокат, а завтра - министр. А у нас..." Так с помощью
многоточия был исправлен неосторожный Салтыков-Щедрин, но не реальное
отношение к адвокатам.
Прошло 15 лет - слишком малый срок для изменения вековой традиции.
Впрочем, я не имею намерения писать историю русской и советской адвокатуры.
В последние годы появилось достаточно исследований, среди которых имеются
весьма неплохие, посвященных этой теме. Более того, количество обзорных работ по
истории адвокатуры, о ее настоящем и будущем, этике и эстетике адвокатской
профессии намного превышает суммарное число трудов, посвященных судам,
прокуратуре и милиции (полиции) (если не считать детективов) вместе взятым.
(Нельзя не заметить в этом проявление громадного невостребованного потенциала,
заключенного в адвокатском сословии.)
Нет никакого смысла здесь повторять описание славных дней Александровых
судебных реформ, перечислять громкие имена русских корифеев адвокатуры.
Наша задача - попытаться нащупать традицию, непрерывную нить, если она
могла сохраниться. Для этого надо обратиться к более поздним и куда менее славным
временам. Но довольно трудно восстановить тот тернистый путь, который ждал
оставшихся адвокатов на родной почве, из-за почти сплошной и скоропостижной
утраты лиц, причастных к русской адвокатуре.
В общем известно, что некоторое время их терпели, потом перестали. К концу
30-х годов это сословие в том виде, в каком оно сформировалось к началу прошлого
века, полностью исчезло. Э. Герштейн пишет в своих знаменитых мемуарах, как в 30-
е годы появилось множество всяких любителей - оперного пения, филателистов, иных
коллекционеров и пр. Их частные увлечения, видимо, заменили утраченные
профессиональные занятия, так как хотя они где-то и служили, но к службе интереса
не питали. Затем эти люди куда-то пропали (можно догадаться куда). Наверное, это
была последняя среда, где еще существовали осколки того общества, в котором было
место присяжным поверенным.
До нас дошли лишь отдельные фрагменты, отзвуки и шорохи.
Вот Е. Шварц записывает в записных книжках: "...адвокаты потеряли
самоуверенность, но читают и рассуждают о прочитанном, пожалуй, больше, чем
прочая интеллигенция: тем просто некогда" <1>.
--------------------------------
<1> Конечно, это не нынешние адвокаты, а прежние. Нынешние - не адвокаты, а
юристы в целом - нисколько не стремятся превзойти начитанностью прочих
интеллигентов, да многие из юристов, пожалуй, и не хотят слыть интеллигентами.
Как-то я возился с подающими некоторые надежды молодыми людьми, стремясь
ввести их в курс профессии. Внимали они мне с почтением, но как только я
отклонился в сторону, кажется, поэзии, я был прерван не без решительности и без
всякого сожаления: "Мы - не интеллигенты". Впоследствии эта автохарактеристика
вполне подтвердилась. Сейчас, говорят, они успешно сочетают занятия адвокатурой
с производством мебели, деловой древесины или тому подобных важных предметов.

Сохранился некий туманный образ блестящего говоруна, знающего какие-то

латинские поговорки, умеющего носить пиджак и завязывать галстук, имеющего
успех у женщин <1>, при этом загадочным образом бесстрашно ходящего у самой
пасти органов (а может быть, пасть - их единственный орган?) и находящегося с ними
в странной, неясной связи. Этот почти мифический тип великолепно материализован
в "Прорве" И. Дыховичного - лучшем, по мнению многих, которое я охотно разделяю,
фильме 90-х годов. Конечно, не случайно наш адвокат в конце концов в буквальном
смысле канул в реку (а всякая река - Лета).
--------------------------------
<1> Для начала прошлого века это было в какой-то степени характеристикой
профессии. В это время, в эпоху марбургских штудий, Б. Пастернак писал по поводу
философской карьеры, от которой отказался: "Я гнушаюсь тем трудом - которого не
знает, не замечает, в котором не нуждается женственность..."

К 60-м годам - последней поре, когда наше общество пыталось возродить или,
может быть, породить свои мифы, относится знаменитое разделение на физиков и
лириков, в котором носителями интеллекта и свободы были определенно не лирики.
В это время <1> стала заметна деградация не только гуманитарного знания, но и
гуманитарной сферы в целом. Л. Гинзбург принадлежит такое, в сущности вполне
очевидное, заключение: "От гуманитарных деятельностей хотели отнюдь не их
существа, но совсем другого. И соответственно поручали их людям,
приспособленным к другому и полностью неспособным, а потому полностью
равнодушным к выполняемому. Это непреложный закон, ибо способные непременно
внесли бы в дело нежелательную заинтересованность по существу. Талант - это
самоотверженность и упрямство. Так бездарность стала фактом огромного,
принципиального общественного значения". Не думаю, что юристы могли бы найти
убедительные доводы в доказательство того, что к ним это не относится.
--------------------------------
<1> До этого любая библиография становилась мартирологом, и хотя
деградация, конечно, шла сама собой (см., например: Добренко Е. Формовка
советского писателя. Социальные и эстетические истоки советской литературной
культуры. СПб.: Академический проект, 1999), она могла также восприниматься как
результат внешнего погрома.

Мы настолько привыкли к тому, что отечественные гуманитарии по должности

невежественны, не знают никаких языков, включая и русский, на котором говорят
плохо, с непременным "гы-каньем" как свидетельством близости к народу, что
появление в нашей среде просто хорошо образованного человека сразу становится
поводом для атмосферных возмущений. Видимо, этот результат - самое убедительное
свидетельство достижения полной победы над просвещенными юристами и
адвокатским сословием как важнейшей их частью и ресурсом.
Сегодня приходится начинать с нуля. Эти краткие и, конечно, весьма
поверхностные записки - нечто вроде памятки тем, кому спросить не у кого. Если,
вопреки моим опасениям, читатель нашел достойного мэтра, он вполне сможет
обойтись без них.
В. Добужинский писал, как при отправлении на учебу в мюнхенскую
художественную школу его отец, служивший по военной части, принес ему на вокзал
немецко-русский разговорник для использования в общении с немцами. В нем были
фразы такого типа: "Если вы не скажете, где ближайший колодец, вас расстреляют".
Надеюсь, что мои заметки окажутся более полезными.
Место адвоката в советской юридической системе, туманно называвшейся
правоохранительными органами, характерно тем, что этого места не существовало.
(По принятой тогда логике двоемыслия, если что-то было названо
"правоохранением", то на самом деле речь шла о прямо противоположном, т.е. о
попрании права. Удивительно, впрочем, не это, а то, что никого никогда и не
удивляло исключение адвокатов из числа советских правоохранителей <1>.
Двоемыслие и может существовать лишь до тех пор, пока не ставятся такие
очевидные, простодушные вопросы.)
 --------------------------------
<1> Г. Резник по этому поводу заметил мне, что адвокаты - это правозащитники,
а не правоохранители. Хотя в русском языке между "охраной" и "защитой" трудно
найти принципиальную разницу, само по себе применение иного термина заставляет
искать в словах смысл, не совпадающий с буквальным. Об этом я и говорю.

Как покупатель был главной помехой системе советской торговли, так и простой
человек (говорить о частном лице тогда было нельзя) был главной помехой советским
правоохранительным органам. Адвокат как представитель частного лица был
заведомо фигурой подозрительной и во всех смыслах чуждой. Он воплощал в себе
все "пороки" человека, не находящегося на государственной службе:
непозволительную настойчивость ("назойливость"), мешающую "работать",
неспособность к выполнению команд, стремление сослаться на закон и т.п.
Поэтому ореол легкости и беззаботности этой профессии в советское время на
самом деле относился не к профессии, а к юридической системе, в которой адвокатам
нечего было делать.
Кстати, то раздражение, с которым воспринималось (да и воспринимается)
правозащитное движение, имело своей основой отторжение, несовместимость;
защите прав просто не было места в этом механизме, и потому деятельность
правозащитников не могла иметь никакого иного смысла, кроме разрушения всего
механизма.
Однако (не знаю, достойно ли это сожаления) адвокаты как корпорация (речь не
идет об отдельных фигурах, которые выступали вне профессии, олицетворяя
"русского интеллигента") практически не принимали участия в развенчивании той
системы, которая их никогда не принимала. И дело не просто в конформизме,
который, вообще говоря, видимо, не чужд адвокатуре, а скорее в том, что адвокатская
корпорация не имела своей идеологии и, надо думать, не могла ее иметь. Если есть
специфическое адвокатское сознание, то оно, наверное, в наименьшей степени
подвержено иллюзиям и предельно трезво <1>.
--------------------------------
<1> Ф. Мориак говорил, что мудрецы и философы должны испытывать
постоянное чувство спокойного отчаяния. Похожее состояние адвокатов проистекает
не столько из их мудрости, сколько из слишком хорошего знакомства с нефасадной
частью жизни. Впрочем, можно различить, следуя Слотердайку, просвещенную
меланхолию и непросвещенный цинизм, равно проистекающие из знания реальности,
но различающиеся степенью просвещенности.
Универсально ли это состояние? Блестящий колумнист "Коммерсанта", как-то
нелепо погибший в 90-е годы и оставивший литературный раздел нашей лучшей
газеты безнадежно поблекшим, М. Новиков писал, кажется, о Брандысе, что его
высказывание: "Для счастья необходимы две вещи: хорошее здоровье и изрядная доля
глупости" - обнаруживает славянство автора. Мне кажется, что в этой оценке
обнаруживается и славянство М. Новикова.
Американские социологи выводили три качества, необходимых для успеха в
бизнесе: жадность, способности к общению, средние способности. Все процветавшие
бизнесмены, которым я сообщал эти выводы, охотно соглашались с ними, делая
только поправку в пользу высокого интеллекта. Но средние способности и не
предполагают умения адекватно оценить свой интеллект.
Раз уж речь зашла об этой материи, приведу сходное высказывание, относящееся
к деловым людям самого первого призыва: голландского буржуа XVII в. "тупым
назвать никак нельзя. Находчивость или даже лукавство заменяли ему остроту ума.
<...> К этим качествам добавлялось непробиваемое упорство..." (Зюмтор П.
Повседневная жизнь Голландии во времена Рембрандта / Пер. с фр. М.В. Глаголева;
Предисл. и науч. ред. А.П. Левандовского. М.: Мол. гвардия, 2000. С. 272).
Поскольку адвокат-цивилист постоянно сопрягается как в общей оценке, так и в
собственном мнении со своими клиентами - современными буржуа, эти
характеристики, видимо, могут быть интересными.

Лучшие идеологические борцы - разочаровавшиеся люди. Энергия

разочарования <1> - самая мощная энергия, рождаемая духом. Есть в самом этом
понятии оттенок слабости, относящийся, наверное, к пережитому моменту
очарования: разочарование - это и признание того, что в свое время поддался
действию чар. Поэтому, быть может, противодействие несет в себе и дополнительную
силу, доказывающую случайность этого прежнего очарования.
--------------------------------
<1> Видимо, не случайно "1984" - один из лучших романов о тоталитаризме
написан разочаровавшимся социал-демократом, каким был Оруэлл. (Обычно я
предлагаю своим ученикам начать не с комментария кодекса, а с чтения этой книги.
К сожалению, еще ни один не пришел ко мне, зная эту книгу; немногие читали даже
и "Властелина колец", ограничившись совсем неадекватной экранизацией.)

Должен сделать отступление. Многое из того, что уже было сказано, и из того,
что еще будет сказано ниже, безусловно, можно отнести к числу банальностей,
избитых (прописных) истин. Но, как известно (как-то это напомнил неплохой судья и
хороший цивилист), именно для понимания таких истин требуется вся жизнь. Смысл
или, как говорит другой цивилист, для которого это понятие универсально,
направленность этих заметок - в сообщении некоторого опыта, который все же
требует не столько оригинальности, сколько повторения именно таких тривиальных
истин.
 Иногда это начинает отдавать "Экклезиастом" (впрочем, мудрой книгой).
Житейские наблюдения и сентенции, в которых тем больше правды, чем больше
грусти и смирения, приходится иногда облекать в забавную форму, чтобы убедить в
их справедливости ранее, чем личные огорчения или главное огорчение - возраст
заставят в этом убедиться лично. Если все же где-то занимательность уступит место
пафосу, прошу меня извинить: это не из-за неуважения к читателю, а от торопливости
или неумелости.
Возвращаемся к нашей профессии. Неуважение нашего государства и нашего
общества (государство здесь лишь послушно воспроизводит стереотипы
господствующего у нас сознания) к человеку предопределило неуважение к адвокату,
который всегда значит не больше, но и не меньше, чем отдельно взятый человек,
абстрактная личность, вызывавшая столько раздражения у преподавателей научного
коммунизма. Многочасовое стояние в коридорах <1>, хамство чиновников,
постоянное нахождение под подозрением - это те черты нашего государства, которые
без различий присущи всем областям, городам и селам.
--------------------------------
<1> Если когда-нибудь адвокату будут ставить памятник (это, впрочем,
невозможно в нашей стране), его можно представить только в одном варианте:
барельеф на стенке полутемного судебного коридора.

Это неразличимая подобосущность должна вселять оптимизм в тех, кто

опасается центробежных тенденций в нашей стране: на самом деле в разных ее частях
очень много общего. Наверное, во всех судах имеется один и тот же приказ, иногда
изданный официально: нахождение адвоката в кабинете судьи недопустимо и влечет
карательные меры против обоих. Сразу бросается в глаза комическая сторона такого
распоряжения: судье, который должен терпеть отношение к себе как к девице в
опасном возрасте, не имеющей права гулять без гувернантки, здесь не доверяют
гораздо больше, чем адвокату. Ведь одно только отпирание двери волку-адвокату в
отсутствие матушки погубит беззащитного судью, не имеющего в себе никаких
ресурсов противостоять воплощенному в адвокате мировому злу. Вспоминается и
библейское изречение: соблазн придет в мир, но горе тем, через кого он придет!
Если когда-нибудь у нас установится нормальное правосудие, знаком этого будет
неохотное признание нужды в адвокате по формуле, выраженной Е. Шварцом: "С
прислугой как с мужьями: с ней трудно, а без нее невозможно".
Пока еще до этого далеко. Суды, конечно, согласны, что с адвокатом трудно, но
при этом уверены, что без адвоката вполне возможно.

НЕСОСТОЯВШЕЕСЯ ПРЕДСТАВЛЕНИЕ В ДОМЕ МУЗЫКИ

 Когда мы были приглашены к маэстро В. Спивакову, я понимал, что мы не
станем беседовать о музыке, хотя мне как дилетанту это было бы, конечно, интересно.
Не думаю, впрочем, что этот интерес оказался бы взаимным. Предметом нашей
беседы не был и собственно недавно выстроенный великолепный Дом музыки на
Красных Холмах. Своими хай-тековскими очертаниями и блеском он напоминает, по
уверению сведущего Г. Ревзина, "замечательную немецкую кастрюлю" <1>.
Обсуждались не архитектура и не репертуар Дома музыки, а права на него.
--------------------------------
<1> Ревзин Г. С чувством глубокого самоудовлетворения
(http://www.kommersant.ru/doc/422257).

Вскоре после того, как В. Спиваков был назначен руководителем Дома музыки,
он обнаружил оставшийся после своего предшественника договор с никому не
ведомым ООО "Меридиан". Договор назывался агентским. По его условиям агент -
ООО "Меридиан" получал право проводить от своего имени и за свой счет концерты
в Доме музыки, а само это юридическое лицо (оно имело статус государственного
учреждения культуры, учрежденного правительством Москвы) было обязано по
заявкам агента предоставлять ему концертные залы, гримуборные, фойе и всякие
прочие необходимые для концертов помещения. Все доходы от этой концертной
деятельности принадлежали агенту, который, как это подчеркивалось в договоре,
осуществлял свою деятельность за свой счет и на свой риск.
Договор был заключен через несколько дней после учреждения самого ООО
"Меридиан", которое, видимо, под этот договор и было создано. На том экземпляре,
который имелся в распоряжении Дома музыки, стояла дата его обнаружения. В этот
день прежний руководитель Дома музыки уже должности не отправлял, и стоящая
под договором его подпись очевидно входила в противоречие с датой. Однако в
другом экземпляре дата была указана иная, совпадающая с периодом его руководства.
Понятно, что в этом случае приоритет будет отдан именно иному экземпляру, а
экземпляр Дома музыки может засвидетельствовать лишь возмущение нового
руководства обнаруженным договором.
Мне бы не хотелось об этом писать, но читатель и без меня может догадаться,
что мир искусства основан на острейшей конкуренции и борьбе амбиций (для
которых чаще всего имеются достаточные основания) и потому никогда не отличался
евангельским миролюбием и кротостью. Если в эту бурную стихию выплескиваются
еще и материальные интересы, то она отвечает на столкновение с ними буквально
вулканическим бурлением. Вот на этой раскаленной наковальне и ковался наш
договор.
Нетрудно представить, что В. Спиваков с гневом отверг абсурдный документ. Но
просто порвать или выкинуть его было невозможно, хотя намерения, несомненно,
были именно такие.
 Уже через несколько месяцев возникло дело о взыскании с Дома музыки 4 млн
руб. убытков в пользу ООО "Меридиан". Убытки были вызваны, по уверению ООО
"Меридиан", невыполнением агентского договора - непредоставлением концертных
площадок Дома музыки под организованные агентом концерты.
Договор был оспорен департаментом имущества городского правительства в
городском арбитражном суде.
Суд нашел, что договор вполне законный. Проведение концертов - основная
задача учреждения культуры. И если какая-то коммерческая организация усердно
помогает в этом трудном деле, то ничего незаконного в этом нет.
Решение было обжаловано в апелляционном порядке. Но несколько жалоб
департамента имущества были возвращены судьей из-за того, что доверенность на
право подписания апелляционной жалобы почему-то не была представлена в
оригинале.
В этот именно момент и состоялась беседа с В. Спиваковым.
Беглый просмотр документов позволил мне с уверенностью заявить маэстро, что
договор незаконный. "Значит, решение суда будет отменено?" - спросил Владимир
Теодорович.
Я вынужден был ответить предположительно, но скорее отрицательно и пояснил,
что именно очевидность нарушений и заставляет предположить худший вариант
развития событий. Особенности нашего правопорядка таковы, что откровенность
беззакония отнюдь не облегчает борьбы с ним. Чаще наоборот.
Владимир Теодорович не совсем смиренно воспринял эту сентенцию и был,
кажется, несколько обескуражен. Дальнейшая, впрочем, не слишком
продолжительная, часть беседы была посвящена краткому описанию основных
принципов функционирования нашей судебной системы, которая мало чем, увы,
отличается от иных сфер нашего общества.
В заключение В. Спиваков угостил нас особенным чаем, подаренным ему
марокканским принцем. Чай был очень крепкий, сладкий, с сильным вкусом мяты.
Мы решили взяться за это дело. Покидая кабинет маэстро, я уже знал, что
предстоит нелегкая борьба. Знал также и то, что моя любовь к чаю, которая мало чем
уступает любви к классической музыке, не охватывает мятный марокканский чай, и
я все же предпочел бы подарок китайского принца, хотя его появление в современном
Китае столь же маловероятно, как и появление в современной России
беспристрастного и объективного суда.
Московский Дом музыки, конечно, представляет большой интерес. Даже если
акустика в нем, как говорят, неидеальна, а в архитектурном отношении он примыкает
к тому блестящему стилю, который и позволил приведенное выше сравнение,
невозможно отрицать, что это самое роскошное концертное здание в столице и в
стране. Любому, кто имел случай взглянуть на Дом музыки, было понятно, что
неплохо было бы быть хозяином такого здания. Цена вопроса, если попытаться
перевести возникающие эмоции в количественно измеримую сферу, была высока.
Это предопределяло высокое напряжение (или, что точнее для тяжбы, натяжение)
конфликта.
Такое напряжение требует от юристов, которые привлечены к участию в
операции (обычно для вспомогательной штабной работы), достаточной
осмотрительности. Нужно выбрать настолько надежные средства, чтобы их не смело
случайным натиском. Да и в том случае, когда обеспечена дополнительная
поддержка, сильная позиция требует гораздо меньших усилий и затрат при любом
нападении. Но в нашем случае юридическое обеспечение нападения было довольно
слабым.
Анализ договора показал вот что.
ООО "Меридиан", как позже выяснилось, имевшее в штате одного человека,
брало на себя "организацию" концертов и иных подобных мероприятий. Особо
подчеркивалось, что все риски, связанные с этой организацией, лежали на обществе
и всю "деятельность" оно вело за свой счет. Видимо, по мысли авторов, эти
великодушные условия гарантировали неуязвимость договора для упреков в
невыгодности его для Дома музыки.
Заняв такую благородную позицию, общество могло себе позволить основное
условие - о том, что Дом музыки был обязан по предварительной заявке
предоставлять ему концертные залы, фойе, гримуборные и все иные потребные для
проведения концертов помещения. А проводились концерты, естественно, самим
ООО "Меридиан". Понятно, что все доходы также поступали обществу. Во избежание
сомнений это особо оговаривалось. Имелось и еще одно совершенно беспардонное
условие, гласившее, что кроме полученных обществом доходов Дом музыки
перечисляет ему еще и суммы из собственных источников, размеры которых
определяются директором Дома музыки. Конечно, этот пункт договора говорил
больше всего и о самом договоре, и о том, кто и как его заключил. И хотя этот
очевидно незаконный и ничтожный пункт мог быть отделен от договора по правилам
о недействительности части сделки, я все равно не мог понять легкомысленной
лихости тех юристов, которые это условие вставили. Ведь такое правило, которое
ввиду неопределенности не только не имело никакой силы в суде, но и не могло
спасти ни от какой ревизующей комиссии, посланной проверять бюджетную
дисциплину, сразу ставило под удар весь договор, делая очевидной его
сомнительность. Возможно, по этому пункту кто-то собирался сразу получить какие-
то деньги и убежать. Но и это умнее было бы сделать отдельно.
В дальнейшем данный пункт я использовал как последний довод, который,
впрочем, был слышим лишь постольку, поскольку суд хотел его слышать.
 Понятно, что В. Спиваков не стал бы сотрудничать с нашим ООО "Меридиан",
даже если бы оно принадлежало к мировой продюсерской элите, что, однако, не
означало тщетности договора.
Механизм действия договора предполагался таким. Заключался произвольно
взятый контракт между ООО "Меридиан" и более или менее безымянной звездой. А
затем Дому музыки предлагалось предоставить залы и площадки под концерт. После
вполне предсказуемого отказа (достаточно было и молчания) общество терпело
предполагаемые убытки. Для взыскания этих убытков возбуждался судебный спор,
носивший рутинный денежный характер. Тем самым общество избегало
скандального, но практически бесполезного процесса о понуждении Дома музыки к
выполнению своих обязательств по проведению концертов.
Практическая бесполезность такого процесса состоит хотя бы в том, что в любом
случае его длительность превысит срок между заключением контракта о концерте и
самим концертом. Кроме того, шумный процесс, предполагающий проведение
концерта с участием судебных приставов и конной милиции, не мог не привлечь
внимания самых высокостоящих особ, которые либо не знали о "мине", подведенной
под Дом музыки, либо не хотели вмешиваться в ситуацию, тогда как скандал заставил
бы это сделать - и именно рано, а не поздно.
К тому моменту, когда В. Спиваков обратился к нам, уже имелся, как об этом
упоминалось выше, иск о взыскании с Дома музыки 4 млн руб. Дело было
приостановлено до рассмотрения судом спора о договоре. Всем было ясно, что
подтверждение действительности договора откроет дорогу новым и новым искам о
взыскании убытков, так что в городском бюджете придется создавать отдельную
статью о содержании ООО "Меридиан" - по крайней мере в течение трех лет (такой
срок был в договоре), поскольку срочный агентский договор, в отличие от поручения
или комиссии, не может быть прекращен по воле принципала (это условие позволяло
понять, почему авторы идеи избрали именно агентский договор).
Заявление о признании договора недействительным составлялось юристами
Дома музыки, и, как мне показалось, не лучшим образом. Агентский договор
квалифицировался в заявлении как договор простого товарищества и затем
доказывалось, что он не отвечает признакам товарищества. На самом деле здесь
никакого товарищества, конечно, не было, поскольку не было общей цели. Таковой
нельзя считать проведение концерта, ведь для ООО "Меридиан" цель - это получение
дохода. Двух разных целей в договоре быть не может. Во всяком случае, Дом музыки
никак не участвовал в доходах. Напротив, в договоре Дом музыки всячески
уберегался от какого бы то ни было прикосновения к доходам. Конечно, такие
признаки простого товарищества, как общее управление и общие риски,
отсутствовали. Доказать это было нетрудно. Но ведь договор и не был
товариществом.
 Суд так и написал в решении, посчитав квалификацию договора, предложенную
Домом музыки, ошибочной.
Более серьезным был довод департамента имущества города. Собственно,
департамент и был истцом. Дом музыки участвовал в деле как третье лицо, видимо,
на стороне истца. Департамент (истец) утверждал, что налицо незаконное
распоряжение городским имуществом, что прямо запрещено законом для
учреждения, каким был с момента своего создания Дом музыки.
Этот аргумент суд не стал подробно анализировать, ограничившись коротким
заявлением, что спорный договор - это агентский договор и никакого распоряжения
имуществом он не предусматривает.
В иске было отказано.
С апелляционным обжалованием произошли загадочные события. Жалоба
несколько раз не принималась судом из-за того, что истец все время забывал
приложить подлинник доверенности на право подписания апелляционной жалобы.
Когда это случилось в очередной раз, до истечения срока уже на кассационное
обжалование оставалось всего несколько дней.
Не желая дальше быть заложником слабой памяти юристов департамента, я
поспешил с кассационной жалобой.
Основные ее аргументы были таковы.
Суть договора состоит в том, что Дом музыки предоставляет по любой заявке
ООО "Меридиан" залы и другие помещения и обеспечивает своими силами работу
всех необходимых технических служб для концертов, генеральных репетиций к ним,
а также иных мероприятий, проводимых ООО "Меридиан".
Но ведь это означает, что ответчик (ООО "Меридиан") получает указанные
помещения, принадлежащие Дому музыки как учреждению на праве оперативного
управления, в пользование. Известно, например, что распоряжение имуществом при
аренде состоит в передаче либо во владение и пользование, либо только во временное
пользование.
При передаче имущества только во временное пользование владеть имуществом
продолжает его собственник или иной владелец. Однако при этом передача
имущества только в пользование не утрачивает своей природы распоряжения
имуществом.
Несомненно, в этом суть договора, вокруг этого сосредоточены действительные
интересы "агента".
Поскольку речь идет о концертном зале, именно такой вариант в наибольшей
степени выгоден пользователю. Ведь в этом случае он не несет никаких издержек,
связанных с владением, - по охране, отоплению, оборудованию помещений, а только
получает от них доход, так как концертные залы приносят доход в течение нескольких
часов в неделю, когда проводятся концерты, а в остальное время влекут только
расходы.
Вопреки названию договора между сторонами нет агентских отношений, все
условия "агентского договора" лишь прикрывают сделку по распоряжению
имуществом.
В частности, в силу ст. 1005 ГК РФ агент обязуется за вознаграждение совершать
по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего
имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
В силу ст. 1011 ГК РФ к агентским отношениям соответственно применяются
нормы о комиссии или поручении, в зависимости от того, действует ли агент от своего
имени или от имени принципала.
Однако в нарушение основополагающих норм, требующих получения поручения
от принципала (ст. ст. 971, 990, 1005 ГК РФ), в данном случае агент действует
самостоятельно, т.е. по своему усмотрению и без всякого поручения и контроля со
стороны принципала, причем эта его самостоятельность неоднократно
подчеркивается в договоре.
Не менее существенно то, что ни нормами о поручении, ни нормами о комиссии
не предусматривается возможность возникновения каких-либо имущественных
обязательств принципала перед агентом, в том числе обязательств о передаче
имущества во временное пользование.
В силу ст. 1000 ГК РФ комитент лишь обязан принять от комиссионера все
исполненное по договору комиссии, но никак не помогать комиссионеру в его
действиях. Весь смысл этого договора, как и агентского договора, состоит в том,
чтобы получить услуги агента, но не в том, чтобы оказывать какие-либо услуги агенту
либо передавать ему имущество.
Кроме того, в силу ст. 1005 (990) ГК РФ агент действует исключительно за счет
и в интересах принципала. Это означает, что принципал возмещает стоимость услуг
агента и понесенные им издержки, но не несет никаких иных имущественных
обязательств перед агентом. Любые обязательства принципала перед агентом, кроме
денежных, предусмотренных ст. 1006 (991) ГК РФ, невозможны.
В спорном агентском договоре в нарушение ст. 1008 (999) ГК РФ не
предусмотрен отчет агента перед принципалом. Этот факт подчеркивает, что агент
действует не за счет принципала, а за свой счет и не в интересах принципала, а в своих
интересах, или, как прямо сказано в договоре, все финансовые риски и все расчеты
ООО "Меридиан" осуществляет самостоятельно, без всякого контроля со стороны
Дома музыки.
 В противоречии с природой агентского договора "агент" в данном случае имеет
доход не за счет вознаграждения, получаемого от принципала, как того требует закон,
а за счет возложения на принципала обременительных и дорогостоящих издержек по
содержанию залов, помещений и оборудования для концертов и иных мероприятий,
проводимых агентом по своему усмотрению и без всякого поручения принципала.
Но если мы видим, что нет агентского договора, а за ним стоит иной договор - о
передаче имущества в пользование, который ни в каком случае не будет агентским,
то мы получаем известную ситуацию притворной сделки.
Притворный агентский договор прикрывает собой ту сделку, которую стороны
имели в виду. А этой сделкой является передача имущества во временное
пользование. Само по себе заключение притворной сделки не является
противоправным (вопреки мнению многих, особенно тех, кто далек от гражданского
права), оно не является даже упречным, как любит выражаться Г. Резник. Оно
юридически ничтожно, и единственное следствие притворности - это применение
правил, относящихся к прикрытой сделке.
Прикрытая сделка в нашем случае - это распоряжение недвижимым имуществом.
Но как только мы применяем первое правило к распоряжению недвижимым
имуществом, установленное для учреждений, мы сразу же обнаруживаем его
ничтожность.
Стало быть, сделка в целом ничтожна - не столько потому, что здесь нет никакого
агентского договора, сколько потому, что распоряжение недвижимым имуществом
учреждению запрещено.
При всей очевидности аргументации нужно заметить, что суды крайне неохотно
применяют нормы о мнимости и притворности сделок. Есть совершенно
невообразимая практика, созданная налоговыми органами, когда притворность
интерпретируется в качестве налогового нарушения и даже преступления. И хотя
суды опасаются ставить под сомнение аргументы ФНС, уступки в этих процессах не
только не стимулируют развитие применения норм ст. 170 ГК РФ, но и, пожалуй,
создают новые "завалы" на этом пути.
Трудно понять, почему так тяжело сделка признается притворной. Возможно,
сказывается формализм, вообще присущий неразвитому правосудию (а развиться ему
в наших условиях, конечно, непросто). Ведь каждое решение о притворности сделки
означает отказ от буквального текста договора, что не может не вызывать у суда
чувства потери почвы. Возможно, что здесь проявляется и другая причина: при
общеизвестном господстве произвола суды постоянно учитывают, что в первую
очередь их решение будет оцениваться именно с точки зрения его произвольности, и
потому избегают сколько-нибудь далеких отступлений от имеющихся в деле
материалов.
Во всяком случае, моя задача не казалась легкой.
 Осложнялась она и тем, что первым (в качестве номинального истца) выступал
представитель правительства Москвы (департамента по управлению имуществом),
который вел себя на протяжении всего процесса независимо и не обнаруживал
никакого желания согласовать позиции.
Было заметно, впрочем, что суд кассационной инстанции имел намерение
разобраться в деле. Но юрист департамента едва ли ему в этом помог. Он доказывал,
что спорный договор - не агентский, не приводя каких-либо аргументов. Судья
терпеливо объяснила ему, что даже если договор не имеет каких-то указанных в
законе признаков, то это еще не делает его незаконным. И завершила свое внушение
вопросом:
- Может быть, это какой-то другой договор?
- Да, - ответил юрист.
- Какой?
- Комиссии, - последовал после некоторых колебаний ответ.
- Ну а как комиссионный он отвечает закону?
- Соответствует, - ответил юрист.
В зале установилась атмосфера недоумения. Богиня правосудия, наверное,
изумленно потирала очи, насколько это позволяла повязка. (Дело рассматривалось не
Верховным Судом, который курируется, как известно, Фемидой без повязки.)
Я был за третье лицо и выступал позже. Пришлось подробно изложить все
аргументы, учитывая эффект выступления истца. Все вроде бы становилось на свои
места. Я был уверен - да уверен и сейчас, - что здесь ошибка в применении права.
Именно такие ошибки должен исправлять суд кассационной инстанции. Однако когда
я попросил суд решить спор по существу, позиция суда резко изменилась. Мне строго
указали на то, что необходимо проверить довод о притворности договора и что это
может сделать только суд первой инстанции. Пришлось согласиться - не потому, что
это верно, а потому, что возражения могли лишь повредить моему клиенту.
Настал черед представителя ООО. У него суд спросил, из какого пункта договора
следует, что Дом музыки получает какую-то часть дохода от концертов. Ответ был
потрясающим: "Не все пишется в договорах", - многозначительно, но и
снисходительно заметил представитель ООО.
Пожалуй, этим мудрым ответом он помог мне больше, чем мой формальный
союзник - истец.
Решение было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же состав
суда.
 Хотя отмена решения в последний момент - это не самый плохой вариант,
передача дела тому же суду не внушала оптимизм.
На первом судебном заседании суд спросил, признаем ли мы иск, заявленный
департаментом имущества к ООО "Меридиан". Я объяснил, что наше положение в
процессе - третье лицо и мы не можем ни признавать, ни не признавать иск.
После этого суд перевел нас из числа третьих лиц в число ответчиков.
Такое решение процессуально невозможно.
На вопрос суду, на основании какой нормы АПК РФ совершен этот перевод,
судья, полистав Кодекс, честно заявил, что найти такую норму не может. Это было
неудивительно, потому что такой нормы нет. В силу ст. 47 АПК РФ возможна замена
ненадлежащего ответчика иным лицом. Такая замена возможна лишь из числа иных
лиц, не участвующих в процессе, и при том условии, что обнаружилась
неправильность привлечения ответчика, иными словами - что ответчик
ненадлежащий.
В нашем деле никакого ненадлежащего ответчика обнаружено, конечно, не было,
а "замена" была произведена из числа лиц, участвующих в деле, что никакими
нормами закона никогда не допускалось.
Теперь на вопрос о том, признаю ли я иск, я каждый раз отвечал, что вопрос задан
вопреки правилам об установлении положения лиц, участвующих в деле, и ответить
на него я не могу.
Судья довольно равнодушно все это выслушивал, что не внушало каких-либо
надежд на законное течение всего процесса.
Тогда мы решили прибегнуть к помощи прессы. Очередное заседание проходило
в июле, и журналисты в отсутствие новостей охотно откликнулись на наши призывы.
Контактировал с ними мой тогдашний партнер П. Астахов, который, конечно, мог в
то время привлечь внимание масс-медиа.
Зал был переполнен. Судья был довольно спокоен и явным образом вел дело к
отказу в иске.
Он высказывался все в том же смысле: ООО "Меридиан" хотело помогать Дому
музыки в проведении концертов, и ничего плохого в этом не может быть. Когда я
усомнился в этом и сказал, что ООО "Меридиан" без всякого имущества на балансе и
с одним человеком в штате заведомо не могло оказать помощи никому и ни в чем, суд
даже не стал слушать.
Журналисты тем не менее могли разобраться в сути аргументации и могли
видеть, что ответчик не в состоянии отразить ни один из аргументов. Например, он
возражал против того, что предметом договора была передача имущества в
пользование, тем, что ведь никакого акта передачи не было. Довод предельно
беспомощный (тем не менее он перекочевал в решение).
Поэтому когда было оглашено решение об отказе в иске, представители прессы
были, по-видимому, шокированы, что, впрочем, обычно и происходит с человеком,
впервые сталкивающимся с нашими судами <1>.
--------------------------------
<1> М. Пайк говорил: если это шевелится, то это - биология; если это непонятно,
то это - математика; если это не работает, то это - физика.
Я бы добавил: если это возмутительно, то это - правосудие.
Эти далекие от восторга впечатления и нашли отражение в газетах и на ТВ в
течение ближайшей недели. Но еще более существенным оказалось то, что вопрос,
видимо, обсуждался где-то в правительстве Москвы. Ведь из решения вытекало, что
городскому бюджету придется, как уже говорилось, теперь выделять значительные
средства на содержание ООО "Меридиан". Возможно, сыграла какую-то роль и
непочтительность городского суда к городскому правительству, что в условиях
отечественной модели разделения властей выглядело не совсем деликатным.
Я пишу об этом, чтобы попытаться объяснить причины самого невероятного
происшествия в процессе рассмотрения этого дела.
Весь текст выданного мне решения был посвящен обоснованию того, что
оспариваемый агентский договор - это правильный, законный агентский договор. При
этом ни один из наших доводов не был опровергнут. Суд их просто оставил без
внимания - самый обычный прием в отечественной практике.
Не было объяснено, как может агент действовать за свой счет, а не за счет
принципала, на основании какого закона у принципала возникают имущественные
неденежные обязательства перед агентом и т.п. Об этом уже говорилось выше.

Обсуждая аргументы относительно передачи имущества в пользование, суд

воспроизвел бессмысленный довод об отсутствии акта передачи. Такой акт
составляется только при передаче владения (и то совсем необязательно). При
передаче вещи в пользование никакого акта не нужно.
Суд при этом не смог или не захотел понять разницу между владением и
пользованием имуществом и только пользованием, несмотря на крайнюю простоту
этого вопроса.
Наконец, предельно нелепо вообще оспаривать притворность договора ссылками
на нарушение формальностей при исполнении договора прикрытого. Кроме того,
передача относится к исполнению договора аренды, а не к его заключению, тогда как
мы оспаривали договор неисполненный.
 Но отсюда суд сделал вывод о законности агентского договора.
Мотивировка этого вывода заняла несколько страниц.
Однако затем в одной последней фразе последовал головокружительный
переворот: суд считает договор незаключенным, потому что в нем отсутствует
условие о порядке принятия заявки агента на проведение концертов, не определен
размер доли выручки агента, отсутствует условие об отчете агента и о том, что все
полученное агентом принадлежит принципалу.
Все эти аргументы были сами по себе неверны.
Напомню, что существенным условием является такое, которое указано в законе
в качестве существенного, без которого не может быть заключен данный договор
либо относительно которого стороны выразили волю на его включение в договор.
Понятно, что порядок принятия заявки агента никаким законом не указывается в
качестве существенного условия и агентский договор вполне может состояться и без
него. А стороны никак не выразили своего намерения установить порядок подачи
заявки.
Сомнительно вообще, что заявка агента - это акт, непременно присущий
агентским отношениям.
Что касается доли выручки агента, условий об отчете агента и о принадлежности
всего имущества принципалу, то все эти доводы решения совсем курьезны. По всем
указанным пунктам в договоре решительно и буквально предусмотрено совсем иное
- что все принадлежит агенту, что он действует за свой счет и на свой риск.
Отчитываться в этом случае ему не о чем.
Но, главное, никто в процессе и слова не сказал о незаключенности договора!
Суд явным образом вышел за пределы иска, хотя, вообще говоря, он такого делать не
вправе.
И в то же время такой вывод суда был очевидным выигрышем дела для нас. Ведь
это означало, что договора нет и, стало быть, мы добились желаемого.
Но явные противоречия и путаница в решении ставили нашу победу под угрозу.
Такое решение могло быть отменено, причем для отмены имелась масса оснований -
и в сфере материального, и в сфере процессуального права, и с точки зрения
правильной оценки фактов.
Поэтому мы решили обжаловать решение в апелляционном порядке.
Наш противник, кажется, не понял смысла происшедшего и давал интервью в
том смысле, что подтверждена действительность договора.
Нам предстояло бороться практически без противной стороны.
 В апелляционной жалобе я ссылался на те противоречия, о которых уже сказано,
и просил суд признать договор ничтожным, т.е. отменить решение и вынести иное.
Нас устраивала бы и такая ситуация, при которой суд подтвердил бы позицию суда
первой инстанции, сделав это более последовательно и укрепив тем самым решение.
Суд, однако, вполне удовлетворил нашу жалобу и отменил решение суда.
Договор был признан ничтожным.
Последовала кассационная жалоба ООО "Меридиан".
В ней довольно неубедительно излагалась все та же идея, что договор не является
договором о распоряжении имуществом.
Было и иное: например, ответчик обвинял суд в том, что тот не указал, какому
закону противоречит договор. По мнению ответчика, ст. 168 ГК РФ применяется не
иначе как с указанием на конкретный нарушенный закон.
Вообще говоря, формулировка ст. 168 ГК РФ о несоответствии сделки закону
далека от такого подхода и позволяет устанавливать несоответствие сделки
нескольким нормам в их связи, что само по себе, может быть, и не лучшее решение,
но такой вариант избран нашим законодателем.
Конкретный закон должен указываться в том случае, когда незаконность сделки
понимается более узко - как нарушение запрета (и такая конструкция кажется более
удобной гражданскому обороту). Впрочем, в нашем случае был нарушен именно
запрет на распоряжение имуществом учреждения (ст. 298 ГК РФ). Поэтому в данном
пункте жалоба не имела никакой почвы.
Не более убедительны были и доводы жалобы в части оспаривания выводов суда
о притворности сделки. Но в этой части и решение суда было изложено, наверное, не
самым лучшим образом.
Я уже говорил, что суды не очень жалуют норму ст. 170 ГК РФ и прибегают к
квалификации сделки как мнимой или притворной в самых крайних случаях (и при
этом не всегда верно, особенно в налоговых спорах).
Трафаретные ходы в этой сфере не выработаны, что само по себе не вдохновляет
судей.
В апелляционном постановлении выводы о притворности сделки были
мотивированы, скажем так, довольно кратко. Во всяком случае, многие аргументы,
изложенные в моем выступлении в суде апелляционной инстанции, суд опустил.
Поэтому мне не оставалось ничего другого, как защищать позицию суда,
подкрепляя ее теми доводами, которых в постановлении не было. Иногда такой
подход бывает оправдан.
 Но в этом случае суд кассационной инстанции был явно не настроен миловать
своих нижестоящих коллег.
Сначала мне был задан вопрос: что я вижу законного в лапидарном
апелляционном постановлении? Сам по себе вопрос не сулил ничего хорошего для
апелляционного суда. Я попытался распространить смысл постановления и показать,
что его умолчания могут быть восстановлены из текста закона. Но мои объяснения
были отброшены: полагалось защищать только текст постановления и не выходить за
его рамки.
Затем судья попросил меня сказать, какой конкретно договор прикрыт
притворным. Имелось в виду, что к прикрытой сделке применяются относящиеся к
ней правила.
Суд требовал назвать номер статьи ГК РФ.
Но вопрос был некорректный.
Дело в том, что агентский договор прикрывал договор пользования имуществом.
В нем были черты аренды - того ее вида, который предусматривает передачу
имущества в пользование без передачи владения. Однако аренда - договор
возмездный. А мы ведь имели договор очевидно безвозмездный. Таковым является
ссуда. Но ссуда не допускает передачи пользования без владения.
Нельзя было сказать и о том, что договор смешанный: договоры одного типа
вообще не могут смешиваться. Нельзя смешать куплю-продажу и дарение (хотя
можно куплю-продажу и подряд), нельзя смешать и аренду со ссудой (хотя можно
аренду с оказанием услуг) и т.п.
Для прикрытых сделок нормы о видах и типах договоров вообще часто
невыполнимы. Может быть прикрыт не только гражданский, но и, скажем, трудовой
договор. Прикрытой может быть самая невероятная сделка, квалификация которой по
части второй ГК РФ невозможна. Но это и не нужно.
Достаточно убедиться в законности или незаконности договора, что происходит
одновременно с выяснением его природы (но не типа).
В данном случае, каким бы ни был прикрытый договор, он все равно являлся
договором о распоряжении имуществом, а распоряжение имуществом учреждению
запрещена. Вот и все действие п. 2 ст. 170 ГК РФ в нашем деле.
Но суд с этим не согласился, и апелляционное постановление было отменено.
Договор был признан незаключенным.
Этот вывод был мотивирован гораздо более обстоятельно, чем это делалось
ранее, причем настойчивых, чтобы не сказать - суггестивных, суждений о
правильности договора, составлявших основное содержание решения суда первой
инстанции, больше не было.
Такой исход я считал выигрышным с того момента, когда мы получили текст
решения суда первой инстанции. Нашей задачей, повторюсь, было устранить
противоречия в судебном акте и исключить возможность пересмотра данной
позиции. Теперь эта задача была выполнена.
Однако представитель ООО "Меридиан", кажется, этого не заметил. Он с плохо
скрываемым торжеством сказал, по-видимому, сочувственно: "Ну вот! Все бывает!" -
и на крыльях победы устремился по коридору. Хорошо хоть не похлопал при этом
меня по плечу.
Немедленно истцом был возобновлен процесс о взыскании 4 млн руб. с Дома
музыки. Это дело было приостановлено на год, пока рассматривался иск о признании
договора недействительным. В процесс о взыскании убытков я не пошел: его исход
был предрешен, и защита Дома музыки против безнадежного теперь уже иска ООО
"Меридиан" не таила, конечно, никаких подвохов.
Как мне рассказали юристы Дома музыки, представитель истца (ООО
"Меридиан") никак не мог прийти в себя, когда после предельно краткого
разбирательства суд в иске отказал, потому что договора нет.
Теперь текст договора могло разорвать и ООО "Меридиан".

ВЛАДЕНИЕ И ЕГО ЗАЩИТА

По своему жанру эта книга, как уже говорилось, не является строго научной и уж
точно не является монографией, коль скоро автору приходится постоянно менять
предмет изложения. Поэтому те менее популярные и несколько более специальные
экскурсы, которые по ходу дела мне приходится предпринимать, не могут все же
рассматриваться как полноценно академические (хотя я часто повторяю, что едва ли
не самый блестящий французский философ М. Фуко не был академиком). Тем не
менее есть темы, которые имеют своим источником мои многолетние размышления
над основами собственности. Довольно подробно результаты изложены в книге о
собственности, размер которой, впрочем, практически исключает ее дополнения.
Время от времени я подумываю об изготовлении дайджеста этой книги. Понятно, что
еще одну книгу о собственности я писать уже не буду. Хотя некоторые идеи все же
требуют развития.
Прикладные выводы из книги отражены в моих опубликованных комментариях.
Но есть и сюжеты не вполне правоприменительные, которые я обычно затрагиваю на
лекциях, если думаю, что моей аудитории это интересно. Один из них - теория
владения в ее повседневном бытии.
 Нужно сразу сказать, что в целом теория владения не кажется мне сложной.
Владение было хорошо разработано в классическом праве, ему посвящены обширные
тексты в Дигестах. В русских дореволюционных учебниках оно ясно излагалось, и по
прочтении соответствующего раздела или главы можно без особого труда составить
себе непротиворечивое представление о владении.
Как известно, советское право отказалось от защиты владения, и оно полностью
выбыло из закона. Академик А. Венедиктов полагал это правильным решением, хотя
приводимые им доводы не кажутся сколько-нибудь убедительными. Основной
состоял в том, что владение и его защита - понятия буржуазного права. Но это можно
сказать о любом институте гражданского права. Наоборот, советским цивилистам
стоило громадных усилий найти социалистическое содержание в сделке,
ответственности, юридическом лице и пр.
Подчиняясь революционной инерции (и не без влияния доктрины), владение
было опущено и в ГК РСФСР 1964 г. В ГК РФ владение нашло косвенное отражение
в норме о приобретательной давности. До этого приобретательная давность уже
появилась в Основах гражданского законодательства.
Тем не менее в судебной практике владение решительно не признавалось как
объект защиты. Это и неудивительно. Юристы, в том числе судьи, не могли не
усвоить отрицательного отношения к владению, если такое отношение проявилось и
в учебниках, чаще всего в форме умолчания, и в законе.
Когда я впервые обратил внимание на владение, никакой текущей литературы по
этому предмету не имелось. Была небольшая статья уже перестроечного времени в
журнале "Правоведение", в котором поднимался самый известный вопрос: владение
- это факт или право? Ничего другого я не нашел.
Сначала я обсуждал владение применительно к реституции. Сходство, тогда еще
не вполне очевидное для меня, состояло в том, что и защита по реституции, и защита
владения не являются защитой права. По мере углубления в тему я все больше
убеждался, что это разные механизмы. Соответственно, первоначальные
предположения были неверны, и впоследствии я от них отказался. Пользуюсь
случаем сказать об этом, хотя крупные ученые, как правило, и не признают своих
ошибок. Свои ошибки признают, впрочем, очень крупные ученые.
Другое оказавшееся весьма важным и для практики, и для теории суждение, с
трудом пробивавшее себе дорогу, состояло в том, что позиция добросовестного
владельца по виндикации подлежит защите не в качестве защиты права, а как защита
неправа. Я никак не могу отнести этот тезис к своим открытиям. Но с конца 1990-х
гг. мне множество раз приходилось сталкиваться в самых разных ситуациях - и
множество раз в суде - с непониманием этого тезиса. Господствовал иной подход:
если дается защита, значит, защищается право. Кажется, это вытекает и из ст. 11 ГК
РФ, но там все же (учитывая связь ст. ст. 11 и 12 ГК РФ) речь идет об исковой защите,
тогда как в рамках виндикации защищается ответчик.
Я пришел к выводу, что мы столкнулись с феноменом сопротивления
юридического сознания. Современные российские юристы совершенно не
принимают идеи защиты позиции, не являющейся правом.
Я написал тогда статью, в которой говорил именно об идеологии защиты
владения. С тех пор появилось некоторое количество юристов, которые это стали
понимать. Не то чтобы они раньше не понимали, а потом поняли. Точнее сказать, что
раньше это вообще не обсуждалось. Но большинство наших коллег проблемы не
замечают, а если попытаться убедить их в том, что владение достойно защиты, хотя
бы и не является правом, то результат почти наверняка будет обескураживающим.
Тем не менее и познавательным - именно по части юридической психологии.
Как-то судья кассационной инстанции раз семь меня прерывала после начала
вступительной фразы: "Ответчик, являясь добросовестным приобретателем,
имеет защиту полученного им незаконного владения по следующим
основаниям..." Она даже предложила мне сесть и подумать. Я, конечно, сел, но ее
совет оказался, думаю, напрасным, потому что тем занятием, которым она
предложила мне заняться, я к тому моменту непрерывно занимался лет 40. И в этом
процессе я его по привычке продолжал. Наконец член коллегии, которая, в отличие
от председателя, видимо, читала книги, позволила мне продолжить с того места, где
я был прерван. Логика председательствующего была совершенно стандартной: коль
скоро доказана недействительность сделки, по которой получено владение, то ни о
какой защите не может быть и речи.
Кстати, по поводу прекрасно фундированных статей моего хорошего друга Д.
Дождева, в которых он энергично доказывает тезис о том, что владение - это право, а
не факт, я говорил ему, что если эти выводы предложить практике, то она только
укрепится в той мысли, что любой владелец, требующий защиты, должен сначала
обосновать действительность той сделки, по которой он получил свое владение. И
весь блеск его аргументов мигом потускнеет в этом тусклом и пыльном углу, в
который помещено нашим правоприменением владение. В феврале 2016 г., во время
семинара с участием проф. У. Маттеи, автор известного российским цивилистам
компендиума, который некоторое время при недостатке литературы служил
источником азбучных истин о собственности, поддержал Дмитрия Вадимовича в его
мнении о том, что владение - это право, поскольку есть защита владения. Когда
выяснилось, что у нас ее нет, остался высказанный с некоторой растерянностью
последний аргумент - приобретательная давность. Этот аргумент, кстати, доказывал
как раз обратное: у нас приобретение по давности не действует для
недобросовестного владения. А когда мы говорим, что владение - это факт, то имеем
в виду именно незаконное, в том числе недобросовестное, владение. Но погружать
славного итальянского ученого в наши посессорные мучения в это довольно позднее
вечернее время было бы уже совсем безжалостно.
Кстати, тема сноса строений одним только решением органа местного
самоуправления, затронутая тем вечером Д. Дождевым, для своей квалификации
требует анализа компетенции на применение насилия. А этот анализ возможен,
только если владение брать исключительно как факт. Если право кончается там, где
начинается право другого, то владение кончается насилием другого против
владельца. Когда я развивал эти идеи <1>, лишний раз убедился, насколько важно
правильно понимать феномен владения для решения любой практической задачи и
как быстро решение приходит в тупик, если полагать владение правом.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. О допустимости "административного сноса"
самовольного строения // Закон. 2016. N 6.

Но, конечно, дело не во владельческой защите и узукапии, на которые

традиционно ссылался Маттеи.
Владение - это факт, потому что это отношение человека к вещи, полная
материальная власть над вещью. А для этого права не нужно. Право дает
собственность, которая отличается от владения как раз своей идеальной природой.
Владение можно увидеть, описать, заактировать, доказать в споре. Владение имеет
место и время, оно локально. А право, в том числе право собственности, невозможно
ни увидеть, ни заактировать. Оно не существует в каком-то определенном месте, не
локализуется. Право не доказывается, хотя иногда бывает такое неточное
словоупотребление. Доказываются факты, указанные в законе как основания
возникновения права. Право, стало быть, не доказывается, а обосновывается. Кстати,
поэтому суждение суда о праве или об отсутствии права не может иметь
преюдициальное значение.
Конечно, владение социально, т.е. имеет те формы и цели, те способы
осуществления, которые обусловлены жизнью в обществе. Но социальны
практически все жизненные факты: способы носить одежду, развлекаться, издавать
звуки и пр. Но от этого данные факты, равно как и вообще любые факты, не
становятся правом.
Если в нашем обновленном ГК возникнет раздел о защите владения, который мы
написали еще в 2009 г., то и тогда владение правом не станет. Оно будет защищаться
уже не только пассивно, в рамках виндикации, но и активно, иском, но защищаться
как фактическая позиция. Суть защиты - восстановление фактического положения.
Больше века назад, когда создавался проект российского Гражданского уложения, его
авторы говорили, что они отказались от идеи владения как особого права. Не то
важно, что через 100 лет мы оказались в той же точке (на самом деле нам до нее еще
далеко), а то, что право - особое. Ведь почти все, кто думает, что владение - это право,
полагают его правом вещным. Я много раз показывал несостоятельность этого
взгляда. Именно ввиду его очевидной ошибочности и возникла идея особого права.
(Не буду здесь обсуждать влияние конструкции бонитарной собственности - идеи,
совершенно непригодной для нашего права, в чем мне, не без сожаления, пришлось
убедиться лет 15 назад. И только после того, как я о ней почти забыл, она стала
возрождаться отдельными теоретиками.) Но если право особое, то к нему
неприменимы никакие положения закона относительно права обычного. И ценность
особого права, как и любого особого понятия, становится весьма и весьма
сомнительной.
Итак, владение - не право, а факт, фактическая позиция. Оно приобретается и
теряется фактическими действиями, в том числе передачей. Чрезвычайно авторитетна
идущая от германского права идея, что передача вещи - это сделка. Но эта идея
логически несостоятельна. Для наглядности нужно обратить внимание на то, что
передача вещи грабителю и передача вещи покупателю совершаются одними и теми
же действиями. Но более важно, что процесс передачи - это фактические действия
прежнего владельца, состоящие в том, что он предоставляет новому владельцу такое
фактическое положение по отношению к вещи, когда для ее использования новому
владельцу уже не препятствует воля владельца прежнего. Все действия при передаче
только фактические, внешние. Ничего юридического, идеального при этом не
возникает. Я об этом писал в книжке о сделке.
Для нашего будущего права решительно важным будет понимание того, что
владение защищается именно как факт и не требует для своего доказывания и защиты
никакого юридического обоснования.
Для практических целей можно отождествлять фактическое владение и владение
незаконное. Есть, конечно, нюансы, но они становятся важными уже после
понимания фактической природы владения. При этом полезно иметь в виду, что
достаточно жесткое деление владения на законное и незаконное присуще именно
нашему праву. Проследить истоки этого деления можно в X томе Свода Законов
Российской империи, но там оно все же не имело таких застывших форм, какие
приобрело сейчас. Европейское право хотя время от времени и оперирует термином
"незаконное владение" и т.п., тем не менее самого деления в известном нам варианте
не проводит.
Неудивительно, что наша теория обходила понятия законного и незаконного
владения, как и ряд других понятий, которые не обнаруживаются в континентальной
литературе.
Кстати, и известный классическому праву постулат "никто не может изменить
себе основание владения" неприменим при квалификации форм владения в нашем
праве, хотя такие попытки время от времени предпринимаются. Законное владение
может перейти в незаконное, например, при продолжении владения после утраты
договорного основания (истечение срока аренды, отказ в выдаче вещи, сданной ранее
на хранение, и т.п.), т.е. чаще всего в результате действий владельца. Это, впрочем,
не означает изменения основания владения, но меняет его форму (вид), если таковой
считать законное и незаконное владение.
Я попытался дать что-то вроде дефиниций и предложил считать законное
владение владением по воле собственника (или для собственника), а незаконное -
владением помимо воли собственника. Восходит это понимание к положению сторон
в возможном виндикационном процессе. Ведь сам термин появляется в ст. 301 ГК РФ.
Законный владелец может быть только истцом, а незаконный - только ответчиком.
Вроде бы мои предложения не встретили возражений, и эти определения в
основном прижились.
У незаконного владения есть интересные качества, если брать его в
сопоставлении с правом собственности. При этом сопоставлении оно оказывается
лишенным всяких пределов - и по срокам, и по способам использования вещи. В то
же время оно, являясь нарушением права собственности, не является само по себе
деликтом. Поэтому за незаконное владение не существует ответственности, а у
незаконного владельца нет никаких обязательств перед собственником.
Владение органов, имеющих право (компетенцию) на насилие (следователь,
полиция, таможенный орган, судебный пристав), не является ни законным, ни
незаконным, поскольку они не могут быть сторонами спора о виндикации. Этот спор
не только недоступен для них, но и не нужен, так как право отобрать вещь, дается им
в силу компетенции, без суда. Впрочем, как и любое насилие, право отбирать и
удерживать вещи существует лишь в процессуальных рамках. После прекращения
соответствующего процесса (уголовного дела, исполнительного производства и т.п.)
орган государства утрачивает право удерживать вещь и его владение, если вещь не
передана лицу, у которого она была изъята (или иному лицу, легитимированному в
процессе в своем праве на вещь), превращается в незаконное. Стало быть, вещь может
у него виндицироваться. Хотя следует ожидать стремления судов квалифицировать
требования о возврате вещи в таких случаях как публично-правовые, а не частные.
Мне не раз приходилось говорить, что владение, являясь внешним, фактическим
феноменом, деятельностью человека, требует усилий и затрат (особенно когда речь
идет о крупных объектах). Из этого со всей очевидностью вытекает, что и
прерываться владение может только с помощью усилий, а чаще всего насилия.
Насилие вообще находится в центре всей владельческой проблематики. Поэтому я
согласен с Савиньи, что владение имеет юридическое значение не потому, что
владелец имеет или предполагается, что имеет, право на вещь (как полагал Иеринг),
а потому, что пресечение и регулирование насилия - вопрос права и государства.
Но, еще раз повторю, это регулирование насилия в отношении владения и
владельца не может превратить владение в частное право.
 ДОРОГО КАК ПАМЯТЬ

"Мне моя жизнь дорога как память" - сказано в главном тексте эпохи (я бы сказал
- прошедшей, но, увы, она никак не проходит).
Если недолго подумать над тем, что здесь смешно (а долго думать, напомню, не
рекомендуют психиатры), то мы обнаружим, видимо, намек на тот вариант
благоговейного отношения к святыням, за которым легко обнаруживаются интересы
вовсе не священные и тяга к благам, далекая от благоговения.
Чаще всего именно такую подоплеку имеют споры о памятниках культуры.
Память - вещь священная, потому что нематериальная и потому что не вещь в
смысле нормы об объектах гражданских прав. Однако с предъявлением иска святость
удержать не удается. Это вполне очевидно: юристам, как правило, отказывают в
надежде на спасение души. (Читатель, впрочем, зачислит себя в исключения и будет,
конечно, прав.)
Но соответствующие метаморфозы присущи и делам о правах на памятники
культуры.
О таком деле пойдет дальнейший рассказ.
В позапрошлом веке был построен большой доходный дом, часть которого
использовалась, кажется, для проживания семьи хозяина. Когда я оказался в одном из
помещений (дело было уже во время возникшего судебного спора), мне показали
библиотеку - белое круглое, точнее, граненое (грани скрывали ниши для книг)
помещение с резными, улетающими в сферу купола спиралями, которые уносили
вверх и взгляд, и дыхание.
С кружащейся головой я продолжал беседу.
Суть конфликта оказалась такой.
В здании с ранних советских времен находились разные пользователи. Когда-то,
в эпоху равенства, здесь даже было общежитие, если не ошибаюсь, ткачих. Затем в
него вселялись органы и учреждения, сменяя друг друга вне какой-либо внятной
логики. Как воспоминание об общежитии осталось и некоторое количество жильцов
и тем самым жилых помещений.
Общим у всех прошедших насельников было вполне небрежное отношение к
памятнику. В результате он крайне обветшал и начал разваливаться.
Для спасения памятника правительство города прибегло к отработанной тактике:
были заключены договоры о реконструкции отдельных помещений, целью которых
было их восстановление, с передачей этих помещений в собственность инвесторов,
за счет которых проводились восстановительные работы.
Несколько лет велись работы, естественно, под контролем органов по охране
памятников культуры, и, наконец, инвесторы заняли свои помещения и не без труда
зарегистрировали права собственности на них.
Но к этому моменту возник конфликт между федеральным собственником и
городом относительно принадлежности самого здания. Федеральный собственник
утверждал, что здание принадлежит ему и что, стало быть, городские власти не имели
права распоряжаться зданием никаким образом, в том числе путем заключения
договоров о реконструкции и восстановлении помещений в здании, если при этом
менялся собственник.
Городские власти, естественно, доказывали, что по результатам всех процедур
разграничения государственного имущества это здание является несомненным
объектом городской собственности.
Наконец, был предъявлен иск о признании права собственности на те помещения,
которые были реконструированы и закреплены на праве собственности за частными
компаниями.
Суд первой инстанции иск удовлетворил.
Инвестиционные договоры были признаны недействительными, потому что
были заключены лицом, не имевшим права на отчуждение имущества.
Затем суд приступил к обсуждению добросовестности ответчиков и высказал
суждение, что она не имеет значения, поскольку истец утратил владение
помещениями помимо своей воли.
Вообще, публичный собственник практически никогда и не владеет своим
имуществом - это осуществляется иными лицами, скажем, учреждениями, которым
имущество передается в оперативное управление, и т.д. Вероятно, можно было бы
обнаружить в прошлом таких владельцев, но, несомненно, ни одна из этих
организаций не изгонялась кем-либо из своих помещений, а покидала помещения
исключительно по собственной воле.
Истец же вовсе не ссылался на какие угодно обстоятельства утраты владения.
Скорее всего, суд придерживался достаточно распространенного и тем не менее не
имеющего законной почвы подхода, отождествляющего способ утраты владения с
наличием или отсутствием юридического основания для отчуждения имущества.
Видимо, имелось в виду, что раз инвестконтракты были заключены
неуполномоченным лицом, то собственник не выразил воли не только на отчуждение,
но и на утрату владения.
 Впрочем, в первую очередь следовало бы обсудить более формальный вопрос,
нередко возникающий в наших судах: какое значение имеют суждения суда о фактах,
не входящих в основание иска?
В нашем случае это обсуждение способа утраты владения. Как следует из ст. 302
ГК РФ, утрата владения помимо воли собственника или законного владельца
опрокидывает возражение о доброй совести ответчика по виндикационному иску. Это
то контрвозражение, которое уничтожает возражение.
Понятно, что это контрвозражение (правильнее - контрэксцепция, но такие слова
нельзя говорить в суде) связано с заявлением о доброй совести и следует после его
обоснования, чтобы лишить его действия и добиться удовлетворения
виндикационного иска, несмотря на добрую совесть ответчика.
Но в нашем случае был заявлен иск о признании права собственности на
реконструированные и восстановленные помещения. Виндикационный иск не
заявлялся. Какое же значение имеют суждения суда об утрате имущества помимо
воли собственника?
В основании иска о признании права на здание лежит утверждение, что
инвестконтракты, в силу которых ответчики получили помещения, заключены
неуполномоченным лицом. Основанием этого иска является, стало быть,
утверждение о принадлежности истцу права на имущество. А вот владение вещью
вовсе не имеет значения для вывода об отсутствии права на отчуждение. Более того,
владение чужим имуществом в рамках спора, связанного с отсутствием права на
отчуждение, скорее предполагается, ведь именно владение и позволяет совершить и
исполнить договор, одним из условий которого является передача имущества
ответчику (в незаконное владение, коль скоро права на отчуждение нет). Значит,
доказывание наличия или отсутствия владения по общему правилу не входит в
основание спора о принадлежности вещи, спора о праве.
Не входит в основание иска о признании права собственности и доказывание
добросовестности ответчика, хотя здесь возможны сомнения, вызванные
несовершенством формулировки п. 2 ст. 223 ГК РФ.
Но если мы видим, что какие-то факты не входят в основание иска, то любые
суждения суда об этих фактах, во-первых, не могут влиять на судьбу спора, а во-
вторых, не создают и преюдиции.
Значит, доводы суда в части утраты владения имуществом не имеют значения.
Если говорить точно, то обстоятельства утраты владения судом не установлены.
Остается, впрочем, вопрос, зачем суд решил высказаться по этому поводу. Едва
ли можно сомневаться, что он пытался применить норму все той же ст. 223 ГК РФ.
Там говорится о том, что добросовестный приобретатель недвижимости становится
собственником с момента регистрации права, если имущество не может быть
истребовано в порядке ст. 302 ГК РФ.
Однако ни одна из сторон не ссылалась на эту норму.
Истцу не было прямого смысла на нее ссылаться, потому что она явным образом
защищает все же приобретателя. Не исключено и другое объяснение: в начале
конфликта этого закона еще не было, а затем юристам истца не хотелось изменять
иск, поскольку в бюрократических организациях изменение позиции может повлечь
и часто влечет за собой расследование причин изменения ранее принятого решения и
тем самым грозит обнаружением чьей-то вины и чьих-то ошибок.
Ответчики же не говорили о п. 2 ст. 223 ГК РФ, так как исходили из того, что на
самом деле здание относится все же к городской собственности, т.е. распорядились
ими правильно, и потому инвестконтракты действительны. Эта же норма применима
только к недействительным сделкам, хотя данное обстоятельство очень часто
неправильно понимают, например, тогда, когда допускают добросовестность
приобретателя при совершении действительной сделки.
Остается предположить, что суд, таким образом, предупредил довод ответчиков
о добросовестном приобретении помещений, хотя бы и по недействительным
сделкам. А инвестконтракты суд признал ничтожными по тому основанию, что
помещениями распорядилось лицо, не имевшее права на отчуждение.
Есть смысл здесь остановиться и отдельно обсудить, насколько верно такое
утверждение. Дело в том, что наша практика и, если взять шире, сознание юристов
чрезвычайно склонны к аннулированию сделок. Действует мощная инерция,
несомненно, имеющая своим основанием подозрительное отношение к обороту,
коммерции, вообще к свободной деятельности людей. Таковы на самом деле и
настроения всего общества, которое, если обратиться к нашей истории, никогда не
отличалось уважением к сделке, к обязательству, к личной ответственности, наконец.
Не продолжая далее этой печальной темы, хорошо известной любому
наблюдательному читателю, я бы отметил как одно из наиболее очевидных следствий
нашего правопорядка максимально широкое толкование норм о недействительности
сделок.
Сами по себе ст. ст. 166 и 167 ГК РФ такой тенденции не содержали. Но, увидев,
что происходит со сделками в судах, мы стали вводить различные ограничители в эти
нормы, которые, вообще говоря, не потребовались бы при ином состоянии умов.
Возвращаясь к нашему делу, замечу, что ст. 167 ГК РФ на самом деле имеет
достаточно ограниченную сферу действия: это только возврат полученного в
результате исполнения другой стороне (кредитору) недействительной сделки.
Никакого "возврата в первоначальное положение", о котором часто говорят как о
синониме реституции, при буквальном чтении закона обнаружить невозможно.
Соответственно, отпадает и возможность расширения смысла реституции. Да и
"реституция" - это не точный термин, имеющий определенное законом содержание, а
лишь слово, удобство которого состоит в том, что не нужно каждый раз произносить:
"последствия исполнения недействительной сделки". Кстати, следует иметь в виду,
что в других системах права термин "реституция" имеет более строгое значение и
чаще всего указывает на кондикцию. Если забыть об этом, то можно попасть впросак
(и такое мне иногда приходилось наблюдать в делах, связанных с применением
иностранного права в России и иных подобных ситуациях).
Если же помнить, что закон имеет в виду только возврат исполненного по сделке,
то легко заметить, что договор на реконструкцию, восстановление, реставрацию и пр.
саму реконструкцию, восстановление, реставрацию не делает предметом передачи.
Это скорее условие, невыполнение которого позволяет расторгнуть (а не признать
недействительным) договор, но не те работы или услуги, которые имеются в виду,
когда мы говорим об обязательстве, и не те работы или услуги, о которых речь идет
в ст. 167 ГК РФ как о полученном по недействительной сделке.
Результаты реставрации получает сам владелец памятника культуры, которому
этот памятник передан на условии реставрации.
Соответственно, если обсуждается недействительность сделки, то, во-первых,
заведомо невозможно говорить о возврате полученного по сделке о реставрации, а во-
вторых, особому исследованию подлежит интерес истца, который ни в коем случае
не тождествен интересу в оспаривании обычной синаллагматической (или, если не
иметь в виду химеру торгового права, можно без специального значения называть ее
торговой) сделки.
Впрочем, до сих пор суды все же не делают разницы между простой продажей
(или приватизацией) имущества и передачей его в собственность для реставрации.
А ведь даже в законе о памятниках истории и культуры есть достаточно
материала для обнаружения этой разницы. Скажем, там говорится, что решающей
является воля органа по охране культуры, тогда как воля собственника лишь
учитывается.
То же самое мы обнаруживаем и с позиций здравого смысла: если памятник
отдается на реставрацию потому, что у публичного (или иного) собственника нет
средств на реставрацию (понимая под этим и отсутствие толковых, не пораженных
коррупцией исполнителей), то применение последствий недействительности сделки
о реставрации влечет выплату стоимости реставрационных работ. Но ведь именно
отсутствие средств и стало причиной заключения договора. Как же можно обосновать
интерес в иске об аннулировании сделки, результатом которого является
возникновение тех обязательств, невозможность исполнения которых и была
причиной сделки?
Простой расчет заставляет выбирать, однако, такую тактику, в которой даже
верные и вполне очевидные, но не банальные аргументы могут повредить решению в
высшей инстанции. Дело в том, что когда перед судом поставлена со стороны задача
во что бы то ни стало отменить решение, то выбираются в первую очередь как раз
такие аргументы, причем отбрасываются только они как слабое звено, а прочие
остаются вовсе без обсуждения либо уничтожаются оборотом "не соответствуют
закону также и выводы суда о..." Подразумевается, что не стоит обыскивать
пойманного за руку: один грех обозначает и доказывает все прочие. Поэтому если
есть основания опасаться вмешательства внеправовых сил, то приходится
ограничиваться несколькими и самыми сильными доводами.
Увы, тем самым тормозится развитие права, но разве это самое ужасное в нашей
юридической жизни?
Итак, замечания об отсутствии права на иск о недействительности сделки мы
делали весьма негромким голосом. Более того, такого иска и не было, и
недействительность сделки обсуждалась судом по собственной инициативе <1>.
--------------------------------
<1> Через год я занимался другим делом, в котором тоже был заявлен
виндикационный иск лет через 15 после приватизации. И хотя иск был мотивирован
именно незаконной приватизацией (между прочим - памятника культуры), истец
прямо заявил, что не будет оспаривать сделку (были и последующие отчуждения),
независимо от пропуска исковой давности. И суд с этим подходом согласился.

Впрочем, та же логика отсутствия у истца права на иск применима в нашем деле

и к иску о признании права собственности, хотя здесь уже приходится говорить о
предстоящей кондикции, а не о непосредственно применяемой. Ведь обогащение
наступает все же не в момент присуждения права, а в момент получения владения
самой вещью (нужно, однако, отличать получение незаконного владения: в этом
случае возникает так называемая кондикция владения, которая пока остается
предметом дискуссий в нашем праве).
Итак, имелись аргументы для спора о том, насколько соответствуют интересам
государства требования о признании сделки недействительной и о признании права
собственности. И в другом случае, вероятно, на них бы и следовало сосредоточиться.
Но, понимая, что в наших судах эти доводы очень редко хорошо воспринимаются, а
главное, видя гораздо более весомые противоречия в иске, мы, повторюсь, лишь
слегка касались их. Я говорил не более чем следующее: "Если из руин сделали
прекрасные объекты, то где же здесь нарушение закона об охране памятников, и зачем
нужны такие законы об охране памятников, которые допускают в этом случае спор?"
Главное, как уже, уверен, видит читатель, состояло в том, что спор о признании
права был возбужден невладеющим собственником.
Такой спор с 2005 г. стал невозможен.
 Если, как сказано в п. 2 ст. 223 ГК РФ в редакции, действующей с 1 января 2005
г., добросовестный приобретатель недвижимости становится собственником с
момента регистрации (движимости - с момента передачи), если имущество не может
быть от него истребовано в порядке ст. 302, то, стало быть, пока не заявлен
виндикационный иск по ст. ст. 301 и 302, невозможно отрицать право собственности
приобретателя.
Это простейшее логическое упражнение довольно быстро было выполнено
нашими судами, и уже к концу 2007 г. ВАС РФ стал уверенно проводить эту позицию.
А из нее как раз и следовал запрет на оспаривание права невладеющим
собственником. Ему теперь оставлен только один способ спора о праве на вещь -
посредством виндикационного иска.
Более того, с этого же момента утратило смысл признание сделки о вещи
недействительной по тому основанию, что сделка совершена лицом, не имеющим
право на отчуждение вещи. Ведь добросовестность приобретателя сама по себе
означает, что сделка, по которой он приобрел вещь, недействительна потому, что
отчуждатель не имел права на отчуждение, но приобретатель извинительно
заблуждался на этот счет. Теперь оспаривание сделки отдельно от виндикационного
иска ничего не дает истцу. Более того, искушенный ответчик может снисходительно
признать такой иск и показать, что он потому и стал добросовестным приобретателем,
что сделка недействительна.
Повторю, что в суде первой инстанции ни истец, ни ответчики п. 2 ст. 223 ГК РФ
не упоминали. Смутным образом эту норму помянул суд, вступив вдруг в обсуждение
доброй совести ответчиков.
Но в суде апелляционной инстанции мы уже обратились к этому оружию. Суд
нас вполне понял, но не обнаружил достаточной уверенности. Было видно, что суд
опасается отказывать в иске только по этому основанию.
Стали обсуждать исковую давность.
Вообще говоря, есть теория, что для иска о признании права, в том числе права
собственности, исковая давность неприменима. Она основана на таком рассуждении,
что возражение об исковой давности может быть сделано не ранее, чем обнаружится
факт нарушения права истца (отсюда, кстати, вытекает, что если истец не имеет
спорного права, то он не может в принципе пропустить исковую давность или, во
всяком случае, нельзя отсчитывать исковую давность раньше момента возникновения
права). Но если обнаружен факт нарушения права, а истцу достаточно просто
доказать наличие такого права, то спор в этот момент исчерпан.
Теория эта далеко не общепризнана. Говорят, что если бы право не было
нарушено, то и в суд истец бы не обратился и т.д.
 Судебная практика в результате некоторых поисков после 2007 г. - отчасти в
связи с появлением конструкции приобретения права собственности добросовестным
приобретателем в порядке п. 2 ст. 223 ГК РФ, о котором уже говорилось, -
сформулировала подход, согласно которому владеющий истец не ограничен
возражением о пропуске срока исковой давности при предъявлении иска о признании
права собственности. Тем самым, пожалуй, теория о неприменимости исковой
давности к искам о признании права получила определенную поддержку.
Невладеющий истец, впрочем, такой привилегии не получил.
Что касается исковой давности для иска о признании сделки недействительной,
то с 1996 г. к таким искам стала применяться та же давность, что и к искам о
применении последствий недействительности сделки (п. 32 Постановления Пленумов
ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).
В нашем деле суд обсуждал только исковую давность для иска о праве
собственности. Требования о признании сделки недействительной не заявлялись,
хотя ничтожность этих сделок и была установлена судом без всякой давности.
Отвлекаясь от данного дела, я бы отметил, что такой подход вызывает сомнения
с самых общих позиций: та норма ст. 166 ГК РФ, в которой говорится, что ничтожная
сделка ничтожна сама по себе, действует все же помимо судебного производства.
Если же спор все-таки попал в суд, то нужно обязательно соблюдать гарантии, данные
для защиты от иска, в том числе, конечно, исковую давность.
Апелляционный суд кроме определения исковой давности занялся также и
выяснением фактов владения разными частями здания разными ответчиками.
Этого суд первой инстанции не сделал. И постольку, поскольку у
апелляционного суда росла уверенность в том, что решение нужно отменить, вполне
уместным с точки зрения придания солидности отмене стало добавление в дело новых
обширных материалов о владении помещениями. Участники реконструкции
приносили схемы и планы здания, в которых разными цветами обозначались
занимаемые помещения, были приложены фототаблицы здания до и после
реконструкции и т.п.
Наконец, суд назначил сторонам срок для составления акта, в котором следовало
описать, кем и какие помещения заняты.
Рассмотрение дела в этой инстанции потребовало нескольких заседаний.
После этого и было вынесено постановление об отмене решения и об отказе в
иске. Часть владельцев, впрочем, находилась с истцом в достаточно близких
экономических отношениях и была связана со сферой государственной
собственности. Занимаемые ими помещения, конечно, были оставлены в
собственности государства в силу отсутствия спора.
 Из постановления были устранены все суждения суда первой инстанции о
недобросовестности ответчиков, хотя и доводов об ошибочности и неприменимости
этих суждений тоже не было. Да и весь механизм приобретения вопреки
недействительности сделки был опущен, притом что сделки о реконструкции все же
объявлялись ничтожными.
К моменту рассмотрения дела в кассационной инстанции ситуация заметно
изменилась. Я не стану высказывать своих предположений о причинах этого. Но
создавалось устойчивое впечатление, что апелляционное постановление будет
отменено в любом случае. Опасность состояла в том, что имелась реальная угроза
отмены только апелляционного постановления с оставлением в силе решения суда
первой инстанции.
Поэтому мы употребили нашу энергию на всемерное усиление позиции в целом,
а не на отдельное сохранение судебного акта, как бы то полагалось при обычной
тактике. Имеется в виду ситуация, когда некоторые верные аргументы судом были
отброшены, но решение вынесено тем не менее правильное. При проверке такого
решения приходится делать выбор между повторением и тем более усилением
отброшенных доводов, а тем самым демонстрацией нерешенных проблем в
защищаемом решении и одной только защитой решения как акта, лишенного
противоречий и сомнительных выводов. Обычно рекомендуется второй подход.
Но если имеется угроза не только отмены верного по сути акта, но и завершения
дела в пользу другой стороны, то нужно показать категорическую недопустимость
такого исхода дела. Исходя из этого, я вновь сосредоточился на том, что истец не
может требовать признания за ним права собственности только в силу ничтожности
сделки о реконструкции объекта, помимо вовлечения в спор всех фактов, которые
могут стать основанием либо приобретения права собственности на помещения
вследствие добросовестного приобретения, либо хотя бы отказа в виндикационном
иске, если бы он был заявлен.
Однако эти аргументы суд кассационной инстанции хотя и слышал, но класть в
основу своего отношения к делу явно не собирался. В то же время и истец не нашел
никакого способа усилить свою позицию, повторяя снова и снова только то, что
городские власти не имели права распоряжаться федеральным имуществом. При этом
исковую давность предлагалось считать с момента регистрации права собственности
за ответчиками - суждение совершенно вздорное, но весьма часто применяемое
судами в защиту публичной собственности, несмотря на то что истец утратил
владение много лет назад (обычно в эпоху приватизации, в начале 1990-х гг.).
Нашей победой - а скорее победой здравого смысла и простых приличий -
оказалось то, что основанием отмены судебных актов было предложение суду
выяснить начало владения своими объектами ответчиками, причем каждым из
ответчиков, как момент начала исковой давности. Решение суда первой инстанции
тоже было отменено.
 Понятно, что это был минимально возможный удар по позиции ответчиков, хотя
по крайней мере один вопрос - о ничтожности сделок о реконструкции - и был
окончательно решен в пользу истца. Но у меня с самого начала и не было надежды на
иное решение этого вопроса.
При новом рассмотрении дела суд уже довольно уверенно ориентировался в
обстоятельствах начала и последующего осуществления владения ответчиками
своими помещениями. Привычное ограничение спора признанием сделок о
распоряжении имуществом ничтожными было преодолено. Нужно заметить, что это
происходило тогда не только в нашем процессе, но и во всей арбитражной практике.
Завершались многолетние споры, когда-то начатые нами в конце 1990-х гг.; многие
идеи, которые тогда вызывали у моих научных оппонентов отторжение, через 10 лет
стали уже вполне прикладными.
Теперь уже одно только выяснение недействительности сделки не предрешает
решение спора о принадлежности объекта. Другие факторы нужно учитывать:
владение и его длительность, добросовестность приобретения, фактическую и
юридическую возможность истребования вещи. Если же истец настаивает на том, что
достаточно обосновать ничтожность сделки о вещи, чтобы вернуть себе право
собственности, это должно рассматриваться судами как необоснованный иск. Чаще
говорят о том, что выбрано ненадлежащее средство защиты.
Такой довод привел суд и в нашем деле.
Хотя более простым и очевидным оставался все же аргумент о пропуске истцом
срока исковой давности.

СОБСТВЕННОСТЬ, ЧЕЛОВЕК, ВЕЩЬ

Лет двадцать я занимался теорией права собственности. Предложение заняться

ею было сделано замечательным цивилистом и деликатнейшим человеком
профессором В.А. Рясенцевым, с которым я состоял в долгой переписке. К
сожалению, после множества переездов я потерял стопку полученных от него
почтовых карточек, тесно исписанных, с последними строчками, помещенными на
полях перпендикулярно, которые он применял в своей обширной переписке. Помню
еще и адрес его на Пресне.
В 80-е годы эта тема определенно казалось скучной и тяжелой, довольно затхлой.
Цивилисты явно предпочитали договоры и обязательства, которые находились под
гораздо менее тяжким грузом идеологии.
Имеется подход, который считается марксистским, но скорее идет от Прудона,
подозрительного отношения к собственности. От Маркса же воспринята невнятная
идея "собственности как совокупности всех общественных отношений". Что это
такое, Маркс толком не объяснил. Будем думать, что какой-то смысл здесь есть. Но
остался нам все же неизвестным.
В немалой степени, а может, и решающей, Маркс находился под влиянием весьма
распространенной в начале XIX в. задачи найти универсальный закон, описывающий
связь трех факторов производства: капитала, ренты и заработной платы. Именно
такие задачи берется решать могучий ум, которым Маркс, несомненно, обладал.
Скорее всего, попытки решить эту задачу и ведут к представлению, что коль скоро
все эти факторы кому-то принадлежат, то после выяснения той формулы, которая
показывает их количественные соотношения, саму формулу можно сделать
предметом внешнего воздействия через принадлежность факторов, т.е.
собственность. Именно отсюда, думаю, идет операционное отношение к
собственности, которая должна, а значит, может быть изменена. В рамках
прудоновской традиции это изменение должно было стать только уничтожением. Но
впоследствии, уже во второй половине века, оказалось, что никакого универсального
закона, описывающего факторы производства, нет. Отсюда известные противоречия
между первым и последующими томами "Капитала". А вот отношение к
собственности осталось, и вся последующая марксистская доктрина культивировала
нигилистическое отношение к ней. Право собственности как юридическое понятие
смогло как-то сохраниться лишь благодаря изгнанию доктрины из юридической
"надстройки" в "экономические отношения собственности" - выдуманное и пустое
понятие, которое, однако, до сих пор кочует по отечественным учебникам.
Запуганные советские цивилисты боялись сказать хоть какое-то слово о
предмете, который, как и любая жертва, предназначенная к закланию, стал
священным. Немного смелее они писали об истории собственности, о ее римском и
феодальном прошлом, как это видно из книг академика Венедиктова.
После его книг 50-х годов, выводы из которых мне, честно говоря, со
студенческих лет не казались, скажем так, захватывающими, ничего серьезного об
этом предмете написано не было. Интересного же не было написано и до того.
Видимо, этим и объясняется рекомендация В. Рясенцева.
Первый набросок того, что потом выросло в книгу, я опубликовал при
сочувственной поддержке Владимира Александровича в конце 80-х годов в журнале
"Правоведение" в виде небольшой статьи. В ней многие идеи, которые я потом так
или иначе развивал, были уже обозначены. Наряду с традицией обязательного
цитирования "классиков марксизма-ленинизма", которая в то время уже заметно
слабела, оставалась, однако, традиция обоснования теоретических идей
философскими выкладками. Наиболее заметным явлением такой теоретической
работы можно считать известную в советское время книжку С. Братуся начала 60-х
годов о предмете гражданского права. Учитывая, что эта выдающаяся по напряжению
в извлечении цивилистических идей из марксистской теории книга сегодня не очень
востребована, можно сказать, что значительную часть наших усилий мы, наверное,
тратили напрасно.
В процессе работы над статьей я довольно быстро сместился от "Капитала" к
"Философии права" Гегеля. Тогда я только начал понимать то, что впоследствии стало
яснее. Юридические идеи Маркса, в основном изложенные в гл. 23 первого тома,
представляют собой реакцию на "Философию права". Это хорошо известно. Но
можно заметить и другое: Маркс пытался преодолеть гегелевские идеи о праве, и, как
мне кажется, ему это не удалось. Во всяком случае, в таком важном пункте, как
удаление из юридической связи воли человека и обнаружение в ней объективного
начала, ничего убедительного не было показано. Можно много говорить о явлении
объективного в обществе в целом, но право - это всегда явление воли частного лица,
это всегда явление субъективное. Следовательно, и собственность - всегда только
право и всегда только субъективна. Никакой объективной собственности нет. В
материальном мире, где существуют вещи, есть только собственность юридическая,
а в том мире, где нет вещей, а есть капитал, рента, процент и пр., нет собственности.
Собственность бывает только на вещь. На идеальный феномен собственности быть
не может (опускаю здесь тривиальный вопрос об интеллектуальной собственности).
Как-то мало обращали внимание на то, что вещь - понятие только юридическое.
Физики имеют дело с телом, экономисты - с товаром. Что такое вещь, должны сказать
юристы, но, оказывается, до сих пор не сказали.
После обнаружения этого странного молчания и после многолетних
размышлений я предложил и свое определение вещи. Это материальный объект,
которым можно владеть. Поэтому становится понятно, почему планета или
атмосферный воздух - не вещи, хотя они материальны. Понятно также, что граница
между вещами и прочими объектами сдвигается по мере технологического развития,
расширяющего возможности владения за счет усложнения систем управления, и т.п.
Обнаруживается также, что все вещи изготовлены именно так, чтобы ими можно
было владеть, и что практически все вещи изготовлены, произведены человеком. При
этом их приходится вырывать из природы, и назад они обычно не могут вернуться, не
утрачивая своих, приданных им человеком качеств. Природа их не принимает, что
можно наблюдать на любой свалке.
Другое следствие из того положения, что вещь - это материальный объект,
пригодный к владению, скорее имеет значение для современного российского права.
Если помнить, что владение - исключительная позиция, что владение есть постольку,
поскольку владелец не зависит ни от кого другого и осуществляет владение
исключительно своей волей, то мы можем легко убедиться, что строением
невозможно владеть помимо воли владельца участка. Ведь к строению нужен подход,
возможность его огородить и тому подобные действия, в целом выражающие суть
владения, а для этого нужно владеть участком, на котором расположено строение.
Следовательно, строение не является вещью. Вещью остается только участок. Так и
считается в континентальном праве, так было и в российском праве. Различные
конструкции, присваивающие статус вещи помещениям и тому подобным объектам,
являются, как известно, юридическими фикциями.
Возвращаясь к Гегелю и "Философии права", хочу попутно заметить, что при
традиционном советском почтении к предтече Маркса сама книга не переиздавалась
с 1934 по 1990 г. Я ее читал в библиотеке, где среди издательских реквизитов еще
значился Л. Каменев. В последние месяцы советского уклада вышел новый перевод -
здесь уже было имя В. Нерсесянца. Но время ушло вперед. И теперь неважно, видели
ли советские политические издательства что-то сомнительное в этой книге или
просто руки не доходили. Тогда же или даже чуть раньше вышла книга ранних работ
Гегеля, и среди них были статьи по философии нравственности. Как это часто бывает,
в набросках было больше, чем потом вошло в канон. Именно там, насколько помню,
я получил самый сильный толчок к пониманию собственности. Потом ничего, что
могло бы ослабить этот импульс, показать иные интересные решения, я больше не
находил.
В целом эти суждения, радикальные лишь в контексте тускневшего советского
учения о собственности, сводятся к тому, что в центре собственности находится
человек. Единичный человек, личность. То, что я писал об этом в последующие годы,
можно назвать антропологией собственности.
Приходилось использовать параюридическую литературу, историческую,
культурологическую, философскую. Юристы, увы, мало этим интересуются. Нужно
сказать, что в середине 90-х годов появилось много новых для нас книг и еще
оставалась советская привычка читать все новое. Не могу сейчас уже сказать, отошел
ли я от традиционного юридического чтения потому, что не видел здесь
интересующих меня тем, или увлекся этими темами потому, что находил указания на
них в этих до того малоизвестных или вовсе нам неизвестных книгах. Не помню, кто
сказал, что науку двигают те, кто читает другие книги. Не хочу заявлять, что я двинул
науку, - это оценят читатели, если они будут тогда, когда не будет меня. Ведь только
потомки могут оценить автора объективно, поскольку они свободны от зависти, как
заметил Сенека. Но хочу сказать, что очень важно читать всякие книги, не
зацикливаясь на своей узкой профессии. Лишь бы не пустые.
Довольно много я цитировал французов, которых тогда стали массово
переводить. Среди них были постмодернисты. Вероятно, поэтому меня стали
называть главным юристом постмодерна. Хотя наиболее важными для себя я считаю
таких авторов, как Мосс, Ассман, Фрейденберг, Гуревич. Едва ли их можно считать
постмодернистами.
Мосс, который 100 лет назад показал значение дарения в архаичной экономике
<1>, вообще малоизвестен юристам. О нем больше говорят историки (хотя есть
замечательный анекдот, приводимый Гуревичем, как академик Нечкина назвала
теорию дара несерьезной, "ведь речь идет о каком-то там подарке"), знают
экономисты. Но благодаря Моссу я смог, кажется, разобраться в некоторых аспектах
генезиса договоров в архаичном, в том числе римском, праве. Первым договором
была все же купля-продажа, а не смутный договор "обмена", которого никогда не
было, но о котором писали даже великие романисты XIX в., не приводя в
подтверждение, несмотря на свои колоссальные познания, ни одного факта. Хороший
пример парализующей власти предрассудка.
--------------------------------
<1> Об этом также много писал знаменитый этнограф Б. Малиновский.

Можно сказать, что не купля-продажа создала деньги как условие договора (так
обычно все еще полагают), а деньги создали для своего обращения куплю-продажу и
затем через нее все право. Поэтому понятно, что в качестве средств права деньги
квалифицировать заведомо невозможно. И не только феномен безналичных денег. И
наличные деньги - не вещь в юридическом смысле слова. А других смыслов у вещи
нет.
Связь лица и собственности характеризуется тем, что лицо воплощено в вещи, а
вещь несет на себе печать лица. Имущество в целом - расширенная личность и
поэтому, в частности, не может быть отчуждено в целом. Имеется обширный,
богатый, хотя и избыточный в своей монотонности, материал, подтверждающий это.
Увы, и здесь до сих пор юристы мало что сделали. На первых порах я с увлечением
цитировал то, что без особого труда можно найти в неюридической литературе,
восполняя многолетние пробелы.
Но затем все же сосредоточился на труднейшем вопросе о генезисе права
собственности (повторю, впрочем, что, кроме юридической, никакой иной
собственности нет).
Собственность - право абсолютное и исключительное. Но если она возникает в
договоре как "взаимное признание" сторонами друг друга в качестве собственников,
как об этом писал Гегель, то, во-первых, непонятно, почему по архаической купле-
продаже передавалось только владение (и до сих пор купля-продажа - это все равно
договор о владении, поэтому не может быть продажи без передачи вещи), а не право,
во-вторых, таким образом не объясняется длительный период сохранения
относительной связи из купли-продажи типа usus auctoritas.
Можно довольно уверенно сказать, что в принципе договор не может создать
абсолютное право, он всегда будет порождать только относительную связь.
Задним числом я пришел к вопросу, с которого следовало начинать: как это
может быть, чтобы одно и то же право возникло из захвата, из оккупации и из сделки?
Ведь это совершенно разные юридические ситуации. Вы будете смеяться, но этого
вопроса ни задним числом, ни в качестве исходного тоже никто не задавал. Не так
давно я упомянул его в беседе с уважаемой Евгенией, которая прочитала всю
русскую, германскую и вообще европейскую литературу о понятии собственности
(это предмет ее профессорской хабилитации). И, судя по трудной, хотя и короткой,
паузе, она его до нашего разговора не слыхала.
Но если из сделки возникает право только относительное и другое возникнуть не
может, то из захвата, напротив, не может возникнуть никакого права, кроме
абсолютного, по той совершенно непреложной для архаики причине, что чужие люди
- не субъекты права, не люди. С ними правовое общение невозможно. Ужасное слово
"кромешный" не указывает на самом деле ни на что другое, кроме пространства за
порогом дома, в крайнем случае - за околицей. Там обитают чужие, и там кромешный
ужас. Понятно, что вещи, захваченные у чужих и переправленные через границу,
разделяющую устроенный, правильный - свой мир и мир кромешный, не могут иметь
никакой связи с прежними владельцами. Право на эти вещи - абсолютное.
Попутно можно указать на священное значение границ в архаике, а также на ряд
юридических форм приобретения и спора, имитирующих захват (использование
фестуки в споре о вещи, продажа "под копьем", в какой-то мере и молот(-ок)
аукциониста).
Так я пришел к выводу, что абсолютность права собственности вытекает из
приобретения насилием, захватом у чужих, в начальном варианте - из права на
военную добычу. А право на такие же вещи, полученные по сделке, впоследствии,
далеко не сразу было расширено до такого же права. Ретроспективно после этого оно
стало пониматься как условная, относительная (используя термин Казера)
собственность. Этот процесс перехода относительного права в абсолютное, уже
известное закону, в принципе отвечал интересам усложняющегося рынка, хотя и
породил вечную проблему добросовестного приобретения, с помощью которого
владение преобразовывалось разными способами в собственность. Ведь при разных
модусах добросовестности она исключена для насильственного захвата, таким
образом косвенно указывая на первоначальный источник собственности. В конечном
счете насилие было и вовсе вытеснено из сферы собственности - вместе с
распространением правоспособности на всех людей. И только в таком реликте, как
оккупация, остается глухое напоминание о пройденном пути.
Раз мы помянули добрую совесть (этого предмета придется касаться еще,
наверное), то я бы сказал, что добросовестный приобретатель - всегда относительная
позиция, это всегда отношение с собственником, опосредованное, но тем не менее
только с собственником. Мучительный пункт доброй совести - это обоснование
преобразования этой относительной позиции в абсолютную. Очевидно, что дать такое
обоснование средствами юридической логики нельзя. Остаются только доводы
интереса рынка, целесообразности, т.е. неправовые. Как это произошло и с теорией
владения, в области теории доброй совести после практически полного отсутствия
исследований в 90-е годы, когда я начал о ней говорить, стал быстро нарастать поток
публикаций. В короткий срок были введены в нашу литературу многолетние
наработки западной юридической мысли. Тем не менее в самой доброй совести - как
в широком, так и в специальном значении в сфере продажи чужой вещи - в принципе
не может быть найдено обоснование возникновения абсолютного права из неправа.
В своей книге о собственности вслед за фундаментальными штудиями, к
которым меня привела необходимость разобраться в том, что такое собственность,
после того, как стала очевидной неубедительность наших прежних теорий, я перешел
к решению массы текущих проблем. Как язвительно отзывался об этой части книги
Д. Дождев - к настольной книге адвоката. В конечном счете многие решения были
после почти десятилетия дискуссий и обсуждений приняты в Постановлении
Пленумов ВС и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22. Я писал комментарий к этому
Постановлению, хотя гораздо более подробно это было изложено раньше в моих
книгах. Я бы не стал делать такое нескромное замечание, если бы не желание
привлечь наконец внимание к этому тексту. Кому-то это может быть полезно для
вполне практических целей.
Все возможные вопросы, впрочем, не были затронуты ни ранее, ни позже. Новые
и новые проблемы возникают в каждом серьезном споре. Только часть из них я могу
как-то решить, еще часть - сформулировать и предложить для обсуждения. Есть
широкое поле, требующее общих усилий.
Жалко, конечно, что нередко силы одаренных молодых цивилистов в большей
мере уходят на пересказ тех или иных европейских конструкций вместо решения
того, что непонятно в нашем праве. Ведь гораздо интереснее решать нерешенные
задачи в своем учебнике, чем смотреть ответы, написанные в чужом.
Возраст - не самое приятное в жизни, но он дает право и возможность о чем-то
предупредить (хотя, как правило, это пропускается мимо ушей). Так вот, в конце
карьеры ученый гордится тем, что он придумал. Недаром новые взгляды и теории
имеют имена их авторов. А вот тем, что не придумал, а пересказал, гордиться не
приходится. И при этом именно молодость - время творчества. Стремление к
пересказам и апелляции к опыту - своему или чужому больше пристало немолодым.
Вообще, пример, в том числе и когда примером является иное право, не только
ничего не доказывает, но и знаменует признание теоретического поражения. Как
говорил М. Монтень, пример - прибежище для слабых духом.
Ницше говорил, что стремление к истине объясняется тем наслаждением,
которое порождает ее нахождение. Если следовать этому верному замечанию, то
замена поисков истины заимствованием истин чужих не только довольно бесполезна,
а временами и вредна, но и представляет собой весьма унылое занятие.
В 1997 г. была закончена первая редакция книги. Не помню, куда я обращался
тогда, но в конечном счете по рекомендации Д. Дождева рукопись взяло издательство
"Дело". Однако грянул дефолт, и издание застопорилось. Пожалуй, и написал ее я
благодаря надвигающемуся кризису. Летом 1997 г. моя практика утратила прежние
объемы, появилось много свободного времени. Это лето я вспоминаю себя в
основном за рабочим столом. Щедрая южная природа осталась за окном. Была и
временно спокойная политическая ситуация после, мягко говоря, драматических
президентских выборов 1996 г.
Все же к началу 1999 г. книга вышла. Главный редактор высказался в том смысле,
что они готовы пойти на убытки, но книга их интересует как знаковое явление. Он
выразился более лестно, но не вполне удобно повторять. К нашему общему
удивлению, первый тираж разнесли. Сначала, когда программа показала отсутствие
тиража на складе спустя всего несколько недель после издания, это отнесли на счет
сбоя компьютера. Последовали второй и третий тиражи, которые мы обозначили как
новые издания.
Через лет пять я написал действительно новое издание. Теорию собственности, о
которой я выше писал, защищать в этом издании от критики не пришлось. Насколько
мне известно, никто ее не опровергал. Это часто, увы, слишком часто происходило с
моими теоретическими новациями разных масштабов. Были, естественно, обвинения
в непозволительном отходе от марксистской или, точнее, советской доктрины об
"экономических отношениях собственности". Но спорить с этим совершенно
неинтересно: придется повторять то, что уже сказано. Как говорил по поводу других
марксистских (точнее - Энгельса) выкладок В. Вернадский, они "отдают плесенью"
<1>. Да и юристам эта доктрина никак не помогает, а главное, не мешает в текущей
работе.
--------------------------------
<1> Не исключено, что знакомство с "Диалектикой природы" и другими трудами
входило в программу того кружка самообразования при Академии наук, о котором
писал едкий В. Ходасевич.

Основные дискуссии развернулись вокруг одного из многих вопросов -

реституции из недействительной сделки. Некоторое время я уделял этому вопросу
определенное внимание, и в новом издании это хорошо заметно.
Большее развитие получила и теория владения. Если реституция - полностью
отечественный феномен, то владение, конечно, нет. Но вот его проблематика
приобрела отчетливо отечественные формы, поэтому и здесь пришлось предлагать
собственные, а не заемные решения.
Был ряд частных проблем, выросших, как правило, из конкретных дел.
Характерный пример - дело о ЛЭП. Разбираясь в нем, мне пришлось прибегнуть к
известной задаче "корабль Тезея" <1>. Одним из правил, выведенных из этого дела,
было и такое: по договору с собственником, если этот договор не является договором
об отчуждении (а все договоры об отчуждении поименованы), невозможно
приобрести право на его вещь.
 --------------------------------
<1> В поздней Античности, уже во время Империи, путешественникам (а
римским юношам полагалось совершить путешествие по Греции для пополнения
классического образования) показывали корабль (или, возможно, рассказывали о том,
что прежде его показывали), на котором Тезей приплыл с Крита. Поскольку было
ясно, что так долго древесина не может сохраниться, юристы вслед за философами
перипатетической школы задумались над тем, какие последствия для идентичности
вещи влечет замена бревен и досок, из которых был построен корабль.

Когда книга была в основном написана, я попросил А.Л. Маковского написать

предисловие. Он дал согласие, и я вручил ему рукопись - около 600 страниц. Пока я
ждал, в текст вносились дополнения. Через пару лет я осторожно поведал Александру
Львовичу, что рукопись будет гораздо больше и что ему придется увеличить объем
прочитанного. Но он мне сообщил, что пока прочитал только 167 страниц и
чувствует, что их нужно перечитать. Стало ясно, что предисловия не будет.
Невероятно жаль, потому что это был бы великий текст, как и все, что вышло из-под
пера А.Л.
Короткое приветственное предисловие написал милейший М.И. Брагинский.
Но другим следствием задержки издания стал тот факт, что книга приобрела
громадный размер. Мало кто с ней справился. Большинство читателей книги о
собственности знают ее по раннему компактному изданию 2000 - 2002 гг.
В пятом, существенно переработанном (хотя это не так легко заметить:
изменения часто были внутри абзацев и даже внутри фраз) издании мне пришлось
опустить приложения (достаточно важные, на мой взгляд), чтобы объем книги не
превысил 1 000 страниц большого формата. Дата этого издания - 2010 г.
По указанной причине шестого издания, видимо, не будет. Периодически я
думаю, как уже сказано, написать дайджест. Отчасти эти заметки его замещают.
К сожалению, книга не может служить справочником, хотя некоторый рабочий
аппарат в ней имеется. Скорее, это что-то типа эпоса. Отдельные главы читать вполне
можно, но все же если как-то знаком с историей героев.

"ГАЛИКА". РЕЛИКТ ЗАТОНУВШЕЙ ЭПОХИ В НЕСКУЧНОМ САДУ

Это дело остается уже несколько лет (с января 2013 г.) одним из самых
знаменитых дел, рассмотренных Президиумом бывшего ВАС РФ. Мой коллега В.
Буробин говорил, что запись дела он показывает молодым юристам "Юстины", чтобы
они учились выступать в суде. Печальная истина, впрочем, в том, что для блестящего
выступления нужен блестящий суд.
 Уникальность дела, кроме того, дала возможность делать смелые выводы
потому, что не было опасности прецедента ввиду древности и нетипичности для
нынешнего времени спора.
История уходила в 1990 г. Швейцарская фирма "Галика" (точнее, ее
предшественник - советско-швейцарское предприятие) заключила договор с
Центральным парком культуры и отдыха имени Горького в Москве по поводу
объекта, названного павильоном. Договор назывался арендным, но в содержании
договора говорилось о строительстве на месте павильона и на его фундаменте нового
строения для "Галики". Строительство, впрочем, именовалось капитальным
ремонтом. ЦПКиО давал согласие на капитальный ремонт здания при условии
финансирования работ за счет советско-швейцарского предприятия.
Строительство завершилось к 1992 г. В дополнительном соглашении от 21 января
1992 г. говорилось о порядке получения и реализации согласия ЦПКиО на
капитальный ремонт. Из этого соглашения ясно следовало, что спорный объект в
качестве результата работ, проведенных "арендатором", рассматривался сторонами
как его собственность.
В последующие годы стороны жили более или менее мирно. "Галика"
периодически пыталась безуспешно оформить право собственности на объект. Потом
отношения стали усложняться. В 2007 г. город предъявил иск о самовольном
строительстве. Суд в иске отказал, не найдя в действиях "Галики" признаков
самовольного строительства.
После этого, исходя из того правила, что если объект есть, то он кому-то должен
принадлежать, знающего исключение только для самовольного строения, "Галика"
смогла зарегистрировать право собственности на здание за собой. Это не могло не
вызвать спора, который развернулся с 2011 г. Город (департамент имущества) заявил
иск о признании права собственности на здание.
Понятно, что всегда гораздо удобнее защищаться против титульного иска, чем
самому заявлять такие требования, - особенно и прежде всего если ответчик еще и
имеет владение. Древнее правило beati sunt possidentes, которое я постоянно
вспоминаю, сохраняет свою силу и для нашего правопорядка, хотя, конечно, оно не
столь очевидно, как это было свойственно праву классическому или пандектному.
Впрочем, если в нашем правопорядке и есть бесспорная истина, то она состоит в том,
что в любом споре с государством частное лицо заведомо слабее. В значительной
мере это, конечно, отечественный феномен (и даже не социалистический). Но и в
Европе, уже на другом витке развития, до которого мы можем и не добраться, есть
тенденция осуждения частной собственности со стороны левой идеологии. В феврале
2016 г. в дискуссии с уважаемым проф. У. Маттеи я это назвал представлениями о
"первородной греховности частной собственности". В этой парадигме У. Маттеи
говорил о невинных (innocent) арендаторах (хотя термин имел более юридический,
чем идеологический, смысл).
 Преимущества владельца, в частности, состоят в том, что он может критиковать
основания иска, не приводя собственных доказательств, поскольку отказ в иске сам
по себе оставляет его владельцем и даже усиливает это владение, поскольку суд
некоторым образом "проверил" его. Кроме того, ответчик может прибегнуть к
возражению о пропуске срока исковой давности. В нашем деле позиция ответчика
была особенно сильна потому, что он зарегистрировал свое право собственности.
Когда город пытался оспорить запись, суд отказал, сославшись вполне обоснованно
на то, что имеется спор о праве. Понятно, что истец периодически заявлял о
сомнительном с точки зрения коррупционности поведении регистратора.
Эти заявления довольно часто встречаются в судах. Мне известно одно дело, в
котором истец - администрация одного из подмосковных городов, заявив иск о сносе
солидного производственного здания, каждый раз в день суда присылал телеграмму
о том, что состав суда получил взятку. Состав суда срочно заменялся, иск
удовлетворялся. И так во всех инстанциях. Довольно часто за такой тактикой стоит
не борьба за соблюдение закона, а борьба за компетенцию, за право решать вопросы.
Но и независимо от мотивов не слишком сильным представляется то государство,
которое функционирует в условиях разделяемой им презумпции продажности.
Президиум ВАС РФ также часто слышал подобные заявления, но мог относиться
к ним спокойно. Независимо от их убедительности Суд умел разобраться в
юридической сути спора.
Основанием возникновения права собственности в данном случае могло быть
только первоначальное, т.е. строительство здания.
Сейчас это основание предусмотрено п. 1 ст. 218 ГК РФ. В советском
законодательстве такой нормы не было. Но уже в п. 1 ст. 7 Закона от 24 декабря 1990
г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" (один из первых рыночных законов
горбачевской эпохи) говорилось, что гражданин или другое лицо, если иное не
предусмотрено законом или договором, приобретают право собственности на вещи,
созданные или существенно переработанные им. Общая позиция, стало быть, имела
основание. Хотя истец и не углублялся до таких фундаментальных истин, но, во-
первых, нужно было понять для себя всю теорию вопроса, а во-вторых, Президиум
ВАС РФ - такой суд, в котором самая глубокая теория могла вдруг выйти на передний
план, и нужно было быть готовым к этому.
Впрочем, согласно более ранней советской традиции не искать решения в общих
нормах ГК стороны спорили о том, имелись ли в виду реконструкция (как
подчеркивал истец), или капитальный ремонт, или же строительство, и что означали
эти термины в подзаконном советском законодательстве. Буквально в соглашениях
говорилось о капитальном переоборудовании, капитальных строительных работах, а
не о реконструкции. Но и термин "реконструкция" в момент заключения соглашения
понимался как один из способов строительства новых зданий и сооружений
(совместное письмо Госплана СССР N НБ-36-Д, Госстроя СССР N 23-Д, Стройбанка
СССР N 144, ЦСУ СССР N 6-14 от 8 мая 1984 г. "Об определении понятий нового
строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения
действующих предприятий", Ведомственные строительные нормы ВСН 58-88 (р)
(утв. Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23 ноября 1988 г. N 312)).
Однако, как мне кажется, это мало что значило, поскольку можно было легко
убедиться, что город воспринимал то, что построено, как построенное в соответствии
с тем, что об этом говорилось в договоре. Соответственно, суд должен был дать
квалификацию построенного исходя из фактического результата, а не соглашения,
предваряющего строительство (капитальный ремонт, реконструкцию).
Оставался вопрос, построено ли это законно.
На мой взгляд, взаимоотношения сторон некоторым образом могли бы быть
описаны нормой ст. ст. 271 и 272 ГК РФ как разрешение собственника участка
построиться другому лицу на его участке. Норма, как я ее понимаю, переходного
типа. Однако такую идею я все же отбросил. Во-первых, в течение всего спора
ответчик ничего об этом не говорил. И хотя Президиум ВАС РФ умел на слух понять
и принять новую идею, элемент непредсказуемости все равно оставался. Во-вторых,
с формальной точки зрения норма ст. ст. 271 и 272 была спорной, так как появилась
через три года после окончания строительства. В конце концов нормы
Градостроительного кодекса для целей застройки ее попросту вытеснили, и того
применения, которое я имею в виду, она так и не получила.
Но здесь оставался простой и сильный довод: есть решение суда, что строение не
является самовольным, значит, ссылки на незаконность строительства исключены.
Но это означает и другое: здание должно кому-то принадлежать.
Позиция истца в этой ситуации была предсказуемой: имела место реконструкция,
т.е. изменение арендованной вещи при сохранении ее идентичности, а потому
арендатор не мог стать собственником, и соответственно, собственником остался
арендодатель. В таком обосновании иска на первый план вышли строительные
вопросы: были ли это реконструкция, капитальный ремонт, перестройка, новое
строительство и т.п. Стороны состязались прежде всего в этом споре.
У ответчика, кроме того, было сильное возражение о пропуске срока исковой
давности.
Суд отказал в иске как по пропуску срока, так и потому, что было построено
новое здание. От старого остался лишь фундамент, который был теперь фундаментом
нового здания.
В определении, которым дело было направлено в Президиум, исковая давность
вообще не упоминалась. Но говорилось, что ответчик своими действиями по
регистрации права собственности нарушил право истца, имелась отсылка к ст. 304 ГК
РФ. Тем самым была обозначена идея негаторного иска, которым истец защищается
против юридических действий ответчика. Эта позиция никогда не казалась мне
верной. Я всегда считал, что негаторным иском истец защищается против
фактических, а не юридических действий ответчика.
Важный для негаторного иска момент - выявление вопроса, нарушил ли ответчик
право собственности истца без нарушения владения. Нужно было полагать, что для
авторов определения владение имело договорное основание (аренду), в то время как
нарушение (регистрация на свое имя) вышло за рамки договорных отношений и
требовало уже вещной защиты. Время от времени такая конструкция использовалась
для обоснования возможности вещной защиты арендодателя против арендатора.
Понятно, что тема негаторной защиты давала суду возможность отбросить
исковую давность.
После этого в определении уже прямо и без оглядок была сформулирована
позиция, указывающая, в чем неправ был суд. Говорилось, что арендатор ни при
каких условиях не может приобрести право собственности на арендованное
имущество. Тем самым отбрасывался и вопрос о том, что на самом деле было
построено.
Ответчик впал в панику, ведь против доводов определения возразить было
нечего. Все, что можно было сказать, было сказано в судебных актах и теперь
опрокинуто в определении ВАС РФ.
На стадии подготовки дела к рассмотрению президиумом меня и пригласили.
Никто не любит вступать в дело, которое загублено другими юристами, чтобы
спасти его. Но здесь не было оснований считать, что дело велось неправильно, что
упущены юридические возможности. Однако против новых доводов не годились
старые.
Тем не менее то, что ситуация привела ответчика на край пропасти, было вполне
очевидно.
Почитав материалы дела, я почувствовал, что свет забрезжил. Я писал в своей
самой большой книге, что решение задачи появляется молниеносно. Его потом можно
проверять логикой и демонстрировать этапы рассуждений. Но рождается оно в
подсознании сразу целиком, и показать его постепенное вызревание невозможно. Тем
не менее попробую обозначить некоторые точки, на которых пришлось потом
остановиться.
Вероятно, важным было припоминание практики 25-летней давности, когда
сначала в гражданское право пришла аренда. Это была (кто-то может помнить)
компромиссная идея экономистов абалкинского круга: не отдавая государственной
собственности, вовлечь имущество в оборот через аренду. Были приняты законы об
аренде, и по всей стране покатилась арендная волна. Несколько лет аренда была
основным договором в нашем гражданском обороте. Постепенно он стал рутиной,
общим местом. И наконец, стал применяться даже там, где аренды на самом деле и не
было.
Именно так было и здесь. Договор заключался уже на излете арендного этапа в
экономике. Но других моделей тогда еще не было. Идея свободы договора, да еще и
для сделки с участием государственной организации, была исключена. Тем не менее
это не был арендный договор. В соответствии со ст. 7 Основ законодательства СССР
об аренде, ст. 291 ГК РСФСР арендатор (наниматель) возвращает полученное для
использования имущество по прекращении срока аренды (имущественного найма). В
данном случае объект, обозначенный как "павильон", не передавался во владение и
пользование с условием возврата в том или ином виде. В ходе строительства с ведома
обеих сторон павильон был снесен - остался только его фундамент. Стороны
договорились о создании на месте павильона нового объекта, и именно в этом
состояла суть соглашения. Следовательно, в этой части, помимо договора аренды,
между сторонами было заключено иное соглашение - не о передаче имущества во
владение и пользование, а о создании новой вещи. Такое соглашение не является
арендным договором, а имеет иную природу.
В качестве компромисса можно было сказать, что договор смешанный, "с
элементами аренды".
Итак, ключевой позицией моей защиты стал тезис, что договор, природа
которого до сих пор не вызывала разногласий сторон, не является договором аренды.
После этого по-новому должен обсуждаться другой вопрос: о чем стороны
договорились применительно к новому объекту, если он новый, и применительно к
старому, если он старый?
Начать нужно со второго. Договор аренды не может быть договором ни о
реконструкции, ни об изменении вещи. Создание новой вещи он точно не может
охватывать, так как аренда существует, лишь пока остается старая вещь. Значит, в той
части, которая затрагивает снос павильона и строительство на его месте нового
здания, арендных отношений, т.е. отношений по поводу пользования полученной
вещью в соответствии с тем ее назначением, которое она имела в момент передачи,
не было. Но смутную идею, что аренда в какой-то неопределенной части все же была,
нужно было сохранить для того, чтобы снять тему притворной сделки и дать
юридическое основание продолжавшемуся уже более 20 лет аккуратному внесению
ответчиком арендной платы на счет истца.
Договор в неарендной части в таком случае становился договором о разрешении
строиться на участке, принадлежавшем городу, и юридический эффект этого
договора - получение участка под строительство по воле собственника, что исключает
квалификацию строительства как самовольного (при соблюдении публичных норм
градостроительного законодательства). Получив участок для целей собственного
строительства, ответчик затем строил для себя. Такие действия в договорном
опосредовании не нуждаются, а право собственности на построенное вытекает прямо
из закона.
То, что строение - новая вещь, доказать было, конечно, нетрудно. Например, есть
простейший тест: если вещь старая, то она не может называться другим словом.
Никто не назовет строение павильоном. Всем понятно, что его нет. Но и здание в
несколько этажей никак нельзя назвать фундаментом. Другое дело, что это
доказывание оставалось последним рубежом для истца, и он всю свою энергию
сосредоточил здесь. Соответственно, появилось и словосочетание -
"реконструированный фундамент".
В своем выступлении я изложил все сжато, быстро, но так, чтобы было понятно
и вытекало одно из другого. Даваемые Президиумом ВАС РФ 10 минут - достаточное
время для изложения проблемы любой сложности. Понятно, что условием этого
должен быть соответствующий уровень слушателей. Хотя я никогда не репетировал
речи - может быть, из-за недостатка усердия, а может быть, зная, что заученный текст
воспринимается хуже импровизации, - я все же мысленно примерял изложение к
таймингу. Нередко решение задачи по отсеиванию второстепенного приобретало
спортивный характер и составляло увлекательную часть выступления. Не помню,
когда я не укладывался в регламент. Несколько раз заканчивал, имея в запасе две
минуты. В этот раз заключительные слова прозвучали вместе с гонгом, что придало
речи некоторый театральный эффект.
Начался допрос.
Допрос на Президиуме ВАС РФ можно отдаленно сравнить с английским cross-
examination - с той поправкой, что ведут его судьи. Особенно острым он становится,
когда выступление против определения о передаче дела в Президиум выглядит
непустым.
Здесь у меня были два основных противника. Оба были и замечательными
судьями, и хорошими людьми. Поэтому, не говоря уже о подобающей адвокату
уважительности к судье, у меня не было и личных оснований обострять тон полемики.
Но он обострялся сам собой.
Не раз и не два на убийственный вопрос, как это я считаю возможным допустить
возникновение права собственности на арендованное имущество у арендатора, мне
пришлось повторять ключевой тезис: это не аренда. Против этого сразу же возник
столь же убийственный вопрос: если это не аренда, за что "Галика" платила и
продолжает платить арендную плату?
Мой ответ был таков: русскому юристу трудно в это поверить, но швейцарская
фирма не может не исполнять договор, каким бы нелепым он ни был, пока он
формально не прекращен.
 С точки зрения риторики - неплохо.
В юридическом плане приобретенное право собственности можно прекратить
либо отказом от него, либо отчуждением. Больше никак, поскольку речь идет о
поведении собственника. Иными словами, если одно лицо регистрирует за собой
право собственности на имущество, но продолжает быть арендатором этого
имущества, то сохранение аренды ни в каком смысле не может считаться отказом от
возникшего права собственности.
В конечном счете никаких серьезных аргументов в пользу того, что договор не
арендный, я не услыхал. На мой взгляд, их и не могло быть.
Разгоревшаяся дискуссия уже перетекла в обсуждение того, что это за строение.
Версия истца (он выступал первым) - реконструированный фундамент - явно не
находила сторонников среди судей.
Вдруг я услышал реплику, что это не офисное здание, как утверждает "Галика",
а люкс-отель для сотрудников. Я промолчал (позже представители "Галики" это
категорически отрицали в частной беседе), но подумал, какими странными мотивами
часто двигаются теоретические дискуссии.
Определение было отклонено, решение об удовлетворении иска оставлено в
силе.
Позже мне передали высказывание судьи-докладчика: пусть Скловский больше
не показывается мне на глаза. Помню, что я тогда нисколько не расстроился, полагая,
что такой хороший юрист и человек не может долго держать обиду. Но, к сожалению,
так и случилось: вскоре того места, где я мог бы показаться ей на глаза, больше не
стало.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ГОСУДАРСТВО.

ЦИВИЛИСТЫ И ГОСУДАРСТВЕННИКИ

В средневековом Провансе судьи, вступая в должность, давали клятву не решать

дело против правителей. Подозреваю, что схожие обязательства берут на себя и наши
судьи.
Вообще страх судей перед государством, как и в целом отчужденно-испуганное
отношение к государству, имеет во многом именно средневековое происхождение.
Кстати, оттуда же идет и продажность чиновников.
У гражданского права с государством сложные отношения. Имея самые тесные
связи со свободой, выражая ее не декларативно, а в повседневных, жизненных
проявлениях, гражданское право по этой причине оказывается крайним и
предстательствует перед государством за право вообще.
 Сам конфликт права и государства - это прежде всего конфликт гражданского
права с государством. Полицейское (административное) право и уголовное право
могут как-то уживаться с изгнанием духа права, более того, они вполне могут быть
орудием такого изгнания; для гражданского права это исключено, и оно вынуждено
противостоять.
Нашему государству всегда кажется, что оно может обойтись без права.
Цивилисты и теоретики, лучшие из которых по большей части тоже из цивилистов,
всеподданнейше объясняют, что это иллюзия; борьба с правом влечет крушение
государства. Когда государство наше все же рушится, каждый раз озадачивая
окружающих легкостью своего распада, пророков - все равно, погибших вместе с ним
или спасшихся, обычно никто не вспоминает до следующего круга. Так в конце 80-х
годов стали перечитывать Чичерина, Кистяковского, Трубецкого и др.
Все это стоит напомнить потому, что, сталкиваясь в наших гражданских спорах
с государством и отстаивая частное право, мы постоянно встречаем упрек в
подтачивании основ, в обездоливании нищих, питающихся от того бюджета, чью
бездну частные лица дерзают измерить и измыслить, чтобы затем обмануть,
прикрывшись, естественно, правом. Нам, как советовал Салтыков-Щедрин,
приходится во избежание обвинения в измене всегда заканчивать любые свои
выступления признанием необходимости процветания армий и флотов.
В основе идеологии, противопоставляющей государство частному лицу и,
соответственно, государственную собственность частной, лежит свойственная
первобытным, натуральным укладам убежденность, что всякое приобретение,
присвоение - результат отобрания у другого. Эта идея выражена Прудоном в
известном афоризме, любимом нашими почвенными публицистами: "Собственность
- это кража". Но современная экономика давно ушла от натурального,
распределяющего хозяйства и создала условия, когда обогащение происходит
собственными усилиями. Действительно, у кого забрал богатства изобретатель
компьютера или новых информационных программ?
А вот государство, не способное и не призванное ни к какому творчеству, не
может ничего приобрести, не забрав у производителей. Причем забирает оно всегда
силой, открыто. Как известно, открытое хищение, в отличие от кражи, называется
грабежом. Поэтому можно сказать, что если во время Прудона собственность была
кражей, то государственная собственность - всегда грабеж.
Однако этот грабеж нашими мыслителями и тем более публицистами почти не
осознается, а если и осознается, то полагается святым.
Известно, насколько зависимы от этой идеологии суды, мыслящие себя куда
чаще государевыми холопами, чем слугами права. Никакого равного спора с
государством суды обычно не допускают. В древности если назначался судебный
поединок мужчины с женщиной, то для уравнения возможностей сторон боец
становился по пояс в яму. В наших спорах с отчизной другая сторона всегда
достаточно женственна, чтобы поставить соперника сразу если не в яму, то на колени,
и тем более столь слаба и так беспомощна, что не может быть и речи о разрешении
суду толковать какой угодно неясный или ясный вопрос не в свою пользу.
Ближайшим результатом этой традиции становится то, что любой
государственный участник оборота, заведомо имеющий преимущество в судах, не
рассматривается разумным предпринимателем как желательный контрагент. А если с
ними и заключаются сделки, то с непременными негласными условиями, в которых
заданные политикой преимущества государства уступаются известным образом.
Государство, выходя на рынок, стало быть, предпочитает иметь дело с мошенниками.
Наверное, они ему как-то ближе.
А безнадежность налоговых и таможенных споров с бюджетом весьма
стимулирует уход от всякой официальности. В обоих случаях провозглашенный
приоритет всего государственного усиливает теневое, негосударственное начало.
Если государство об этом не знает - оно слишком неумно, если знает - слишком
лицемерно <1> и беспомощно, чтобы считаться эффективным. Любой грамотный
юрист заинтересован в нормальной работе госаппарата и именно поэтому обязан
каждый день заставлять государство в полной мере отвечать за свои действия, не
позволять ни одному органу, ни одному чиновнику выступать не от имени закона, а
от имени сирот и обездоленных, для коих в данном случае нужно сделать
исключение. Именно этими исключениями - независимо от того, насколько они
окажутся полезным и для сирот (а мы знаем, что вряд ли), - как раз и выстлан путь к
негосударственности.
--------------------------------
<1> По поводу этого замечательного качества в отношениях государства и суда
не могу не привести одно забавное происшествие, имевшее место в начале 80-х годов
(т.е. до всяких либеральных веяний). Через восемь дней после вынесения судебного
решения, вызвавшего недовольство предрайисполкома, я, с трудом выкроив время,
передал на подпись председателю исполкома кассационную жалобу. Исполнял
обязанности председателя недавно назначенный партийный чиновник, до этого
неоднократно распекавший судей по самым разным, далеким от правосудия поводам
вроде роста наркомании.
Я полагал, что жалоба будет подписана и решение будет обжаловано без
нарушения срока. Но через три дня я получил жалобу без подписи. На мой
недоуменный вопрос председатель ответил: "Как же я могу подписать документ,
начинающийся со слов: "Решение суда является незаконным"?"

Те судьи, которые мечут громы на адвокатов, защищающих частное право

против публичного, кладут свои булыжники, мостя путь в тот ад, который наша
страна переживала практически весь прошлый век.
 Цивилист не обязан быть диссидентом. Необязательно должен он иметь и
склонность к публицистике; если в этом возникла нужда, значит, наступают тяжелые
времена. Но либералом, поклонником свободы он должен быть обязательно. Право
без свободы превращается в инструкцию и переходит в полицейское ведение.
Цивилисту места в этом казарменно обустроенном мире не остается. Поэтому
элементарное чувство самосохранения заставляет всякого цивилиста любить свободу.
Я понимаю, что быть либералом в нашей стране опасно. Либерал должен постоянно
трепетать. При этом он должен еще как-то отделяться от либералов карьерных. Эту
ситуацию имел в виду Салтыков-Щедрин, когда писал: "Что станется с тою массой
серьезных людей, которые выбрали либерализм, как временный modus vivendi, в
ожидании свободного пропуска к пирогу?"
Сегодня, когда пирог поделен, либералов, как и следовало ожидать, почти не
осталось. Пусть их, речь идет о цивилистах. Но, к сожалению, и среди цивилистов
слишком много людей серьезных, т.е. тех, кто рассматривает гражданское право
исключительно с точки зрения пирога.
Прожив всю жизнь в России, значительную часть своего времени я, как и все мои
соотечественники, провел, выслушивая как досужие, так и профессионально
оплачиваемые (не отличающиеся, впрочем, глубиной от досужих) разговоры о
необходимости немедленного наведения порядка <1>. Нечего делать, эту дань
приходится платить, пока Господь не лишил слуха. Естественно, вступать в
серьезную дискуссию со сторонниками порядка так же полезно, как, например,
участвовать в обсуждении версии об отравлении Ю.В. Андропова членами
Политбюро и тому подобных увлекательных сюжетов, особенно популярных в
плацкартных вагонах <2> или питейных заведениях и решительно тяготеющих к
жанру конспирологии.
--------------------------------
<1> Конечно, эти разговоры - не чисто русское несчастье. Еще Дидро говорил:
не верьте тому, кто пришел навести порядок. Известно также, как в Античности
полисы упорно боролись с одной только возможностью тирании.
<2> Именно там мне и довелось услышать упомянутую гипотезу, изложенную,
впрочем, без каких-либо сомнений. Источник, к сожалению, себя не назвал,
оставшись анонимным и тем более убедительным.

Но если лицо, избравшее для прокорма гражданское право, начинает знакомую

заунывную песнь о том, как бы всех скрутить, пересажать, а законы упростить,
выкинув из них все новейшие заумствования, я вынужден отвечать. Именно в том
духе, что можно и пересажать, хотя мы давно лидируем по числу арестованных,
можно и законы упростить, хотя проще наших разве что вьетнамские. Но начинать
придется с себя и первым делом подать прошение о переводе в пожарную часть или
вовсе в надзиратели, поскольку после исчерпания этих вакансий останутся лишь
места для заключенных.
Если наша профессия, как полагал Леви-Стросс, одной стороной близка к
журналистике, то нужно быть готовым и к популярным дебатам на эту тему. В центре
таких дебатов обычно оказывается тезис о патриотичности государственников. Путем
этого шулерского приема все критики госаппарата оптом зачисляются в непатриоты.
По этому поводу Салтыков-Щедрин говорил, что нельзя путать любовь к родине с
любовью к начальству. А наше государство, всегда изолированное от населения
(масс, по известному выражению), было и остается не чем иным, как известным
образом организованным начальством.
Есть еще один хороший способ отличить патриота от любителя начальства:
первые способны испытывать стыд за свою страну, вторые, как мы все хорошо знаем,
- нет.
Ведь стыд испытываешь постольку, поскольку считаешь страну своей, стыд
можно испытывать только за себя и свое. А если страна воспринимается только как
место для кормления, то стыд в этом любимом занятии русского начальника - вещь
сугубо вредная. Каждый раз, когда вы сталкиваетесь с очередным профессиональным
патриотом из числа чиновников-депутатов-политиков, поющих поставленным
голосом песнь о борьбе с Западом, с продажей земли, с рынком и прочими угрозами
Родине, вы всегда легко опознаете особенную, закоренелую бесстыжесть певца.
Именно из-за этой бесстыжести их невозможно ни заставить признать абсурдность
своих лозунгов (если землю-мать нельзя продавать, то ковырять тяпкой ее можно? а
для других народов земля - не мать? почему же от ее продажи они лучше живут и
больше любят свою землю? и пр.), ни раскаяться в своих злодеяниях, ни просто
задуматься над тем злом, тем позором, который тянется за ними много десятилетий.
Что же с ними делать? Если они остановятся, чтобы передохнуть (ударение
гуманист должен делать на последнем слоге), то можно зачитать им
соответствующий период из Салтыкова-Щедрина, убедительный хотя бы тем, что
всех их уже описали за 100 лет до их вступления в ту или иную партию: "...принцип
обуздания продолжает стоять незыблемый... Он написан во всех азбуках, на всех
фронтисписах, на всех лбах. Он до того незыблем, что даже говорить о нем не всегда
удобно. Не потому ли, спрашивается, он так живуч, не потому ли о нем неудобно
говорить, что около него ютятся и кормятся целые армии лгунов?
Итак, побеседуем о лгунах.
Лгуны, о которых идет речь и для которых "обуздание" представляет отправную
точку всей деятельности, бывают двух сортов: лицемерные, сознательно лгущие, и
искренние, фанатические.
Лицемерные лгуны суть истинные дельцы современности. Они лгут... нимало не
отрицая ненужности принципа обуздания в отношении к себе и людям своего круга.
Они забрасывают вас всевозможными "краеугольными камнями", загромождают
вашу мысль всякими "основами" и тут же, на ваших глазах, на камни паскудят и на
основы плюют <...>.
Лгуны искренние суть те утописты "обуздания", перед которыми содрогается
даже современная, освоившаяся с лганием действительность. Это чудища, которые
лгут не потому, чтобы имели умысел вводить в заблуждение, а потому, что не хотят
знать ни свидетельства истории, ни свидетельства современности <1>, которые ежели
и видят факт, то признают в нем не факт, а каприз человеческого своеволия. Они
бросают в вас краеугольными камнями вполне добросовестно, нимало не помышляя
о том, что камень может убить. Это угрюмые люди, никогда не покидающие марева,
созданного их воображением, и с неумолимою последовательностью проводящие это
марево в действительность. Всегда вооруженные, недоступные и неподкупные, они
не останавливаются не только перед насилием, но и перед пустотою. "Если в
результате наших усилий оказывается только пустота, - говорят они, - то,
следовательно, оно не может иначе быть". И вновь начинают безумную работу
данаид, совершая мимоходом злодеяния, вырывая крики ужаса и нимало не наполняя
бездны. Лично каждый из этих господ может вызвать лишь изумление перед
безграничностью человеческого тупоумия, изумление, впрочем, значительно
умеряемое опасением: вот-вот сейчас налетит! вот сейчас убьет, сотрет с лица земли
этот ураган бессознательного и тупоумного лгания, отстаивающий свое право
убивать во имя какой-то личной "искренности", до которой никому нет дела и перед
которой тем не менее сотни глупцов останавливаются с разинутыми ртами: это,
дескать, "искренность"! - а искренность надобно уважать!"
--------------------------------
<1> Поэтому с ними спорить невозможно. Поэтому невозможно спорить и с
судьей, относящимся к той или иной породе лгунов - сторонников обуздания. Разница
лишь в том, что лгун первого типа склонен к компромиссу и готов оставить вам
жизнь, чтобы не терять по крайней мере источник к существованию, тогда как
обуздатель фанатичный не только не намерен обсуждать ваши резоны (в этом все
обуздатели едины), но и всячески стремится полностью устранить вас из
действительности.

Более терпимой Салтыков-Щедрин считает все же первую разновидность,

поскольку хотя он "от души уважает искренность, но не любит костров и пыток,
которыми она сопровождается, в товариществе с тупоумием. Нет ничего ужаснее, как
искренность, примененная к насилию, и общество, руководимое фанатиками лжи,
может наверное рассчитывать на превращение его в пустыню". Вор не тем лучше
душегуба, что он достоин уважения, а тем, что безопаснее.
 Эту мысль, тем самым подтвердив точность описания Салтыкова-Щедрина,
спустя столетие буквально повторил Бродский: "...ворюга мне милей, чем
кровопийца".
Веками мы вслушиваемся в исходящие от государства угрозы, силясь различить,
действительно ли нас хотят истребить или просто обобрать. Последнее столетие
особенно убедило, что лучше пусть оберут, чем будут строить очередное царство
справедливости в пустыне.
Я не призываю истончить слух настолько, чтобы легко отличать ворюгу от
кровопийцы и, соответственно, либо прятать пожитки, либо пускаться в бегство. Я
тщусь надеждой, что мы если и не избавимся и от тех, и от других совсем, то хотя бы
отгоним их от государства, которое их бесконечно порождает. И отдадим государство
в руки обираемых и уничтожаемых, за счет кого оно и кормится.
А для этого нужно хотя бы перестать трепетать перед ним.

АЛЬФА-БАНК ПРОТИВ "КОММЕРСАНТА".

ЧТО ТАКОЕ "НЕМАТЕРИАЛЬНЫЙ ВРЕД"

Летом 2004 г. после закрытия нескольких банков (их ликвидация затянулась и

дала впоследствии определенный юридический материал: например, суды вынесли
решения о взыскании многомиллионных убытков с руководителей и т.п.) вкладчики
других банков заволновались, и две-три недели ситуация была довольно нервной.
В июле "Коммерсантъ" в материале под заголовком "Банковский кризис вышел
на улицу" <1> описал, как картина выглядит внешне. В публикации наряду с прочими
фактами упоминались и очереди в банкоматы Альфа-банка, причем его клиенты
жаловались корреспонденту на затруднения в немедленной выдаче средств из-за
ажиотажного спроса.
--------------------------------
<1> http://kommersant.ru/doc/488196

Банк предъявил иск о защите деловой репутации в арбитражный суд.

Истец полагал, что никакого кризиса не было, никаких задержек с
обслуживанием тоже, но именно ложная публикация повлекла панику среди
клиентов. Пришлось срочно пополнять активы банка большой суммой, добытой
личными усилиями одного из основных учредителей. Кроме того, были выданы
средства вкладчикам, в результате чего был сорван план кредитования, у банка
возникли убытки. Вызванные публикацией расходы банка состояли, по подсчетам
истца, также в выплатах кассирам за сверхурочную работу, внеплановую рекламную
кампанию и т.п.
 Арбитражный суд иск удовлетворил полностью и взыскал с ответчика 300 млн
руб. "нематериального вреда" и еще более 20 млн руб. убытков.
На стадии подготовки к заседанию апелляционной инстанции мы и вступили в
дело. До этого дело вели юристы издательского дома "Коммерсантъ".
Переговоры об участии в деле мы вели с А. Васильевым, одним из самых ярких
явлений российских масс-медиа, не бедных, вообще говоря, в то время на крупные
личности. Андрей был известен своей страстью к курению и не лишенными
хулиганства манерами. От первого я весьма страдал в прокуренном кабинете, второе
веселило. Как-то мы беседовали в стильном ресторанчике на Тверской. Андрей
заказал шабли со льдом. Важный и, несомненно, дорогой француз-сомелье принес
вино без льда. Слова "лед" ни по-русски, ни тем более по-английски (язык,
принципиально неизвестный во Франции) он не понимал. Андрей начал
раздражаться. В это время пришел хозяин заведения Л. Хасис. Андрей немедленно
потребовал: "Лева, скажи своему татарину, что я прошу лед!" Хасис выслушал
замечательную реплику невозмутимо. Через минуту из трех углов ресторана прибыли
стаканчики со льдом.
Прежде всего нужно было понять, как бы газета могла доказать правдивость
публикации. Оказалось, что журналисты разместили на сайте газеты призыв ко всем,
кто стоял в очередях в банкоматы, откликнуться. И таких откликов вроде бы было
немало. Но, во-первых, это нигде не было задокументировано, а во-вторых, никто из
написавших не привлекался в качестве свидетеля.
У нас не было ни заявленного ходатайства о допросе свидетелей, ни самих
свидетелей. Иными словами, если бы даже нам удалось убедить суд апелляционной
инстанции в том, что мы по уважительной причине не могли вызвать свидетелей в
суд - что само по себе, конечно, весьма сомнительно, - самими свидетелями мы не
располагали. Другие доказательства очередей в банкоматы были вовсе
малоубедительными.
Следовало исходить из того, что спорные факты нам доказать не удастся, а ведь
бремя доказывания того, что изложенные в публикации факты случились на самом
деле, лежит на ответчике.
Всю защиту следовало строить, видимо, только на основании материального
права.
Но лапидарность нормы ст. 152 ГК РФ оставляла множество вопросов о том, как
должна защищаться деловая репутация. А учитывая слабую изученность всей этой
новой для нашего права конструкции, почти полное отсутствие литературы,
следовало прийти к выводу, что предстоит нелегкая борьба. Это был тот случай,
которых было, к счастью, немало в моей практике, когда нужно было не только
выбрать аргументы для суда из имеющихся в наличии, но и сначала создать сами эти
аргументы, разобраться в теории вопроса, которая в ноябре 2004 г., когда я начал
анализ проблемы, была весьма далека от ясности.
Все течение дела заставляло меня прежде всего привлечь материал из практики
Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ, Суд).
Во-первых, в отличие от российского права, здесь имелся обширнейший
материал, детально регулировавший защиту репутации (в Конвенции о защите прав
человека и основных свобод (далее - Конвенция) защищается именно репутация, а не
деловая репутация, что, конечно, не исключает применения ст. 10 Конвенции
российскими судами).
Во-вторых, в основание решения суда первой инстанции было положено
известное Определение КС РФ по делу Шлафмана <1>. А в этом Определении, в свою
очередь, имелась отсылка к делу "Комингерсолль С.А. (Comingersoll S.A.) против
Португалии" (жалоба N 35382/97). Стало быть, чтобы разобраться в Определении КС
РФ, я вынужден был начать с дела "Комингерсолль".
--------------------------------
<1> Определение КС РФ от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на
нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса
Российской Федерации".

Сразу обнаружилось, что суд первой инстанции вовсе не обратил внимания на

ст. 10 Конвенции о свободе слова, хотя это норма прямого применения. После
присоединения нашей страны к Конвенции ее нормы в силу ст. 15 Конституции РФ,
как известно, стали непосредственно применимыми, причем они имеют приоритет
перед нормами национального законодательства. Понятно, что ст. 15 имеет не
идеологический смысл преклонения перед иностранными партнерами, который ей
часто приписывают по невежеству или умыслу, а только прикладной и логический:
никто с вами не будет договариваться, если вы затем отбросите условия договора
путем поправок во внутреннем законе. Я бы не стал повторять эти прописные истины,
если бы множество раз не имел случай убедиться в том, что суды и не думают
поступать в этих случаях так, как им предписывает закон.
Ссылаясь на Определение по делу Шлафмана, суд вполне удовлетворился
позицией КС РФ, т.е. ограничил себя рамками российского законодательства, если
считать акты КС РФ частью законодательства (так полагает, во всяком случае, сам
КС РФ). Суд не посчитал нужным вникнуть в дело "Комингерсолль", которое вовсе и
не относится к применению ст. 10 Конвенции. И совсем никаких следов того, что суд
интересовался ст. 10 Конвенции, в деле не имелось. Она ни разу и не упоминалась.
Между тем эта норма гораздо подробнее ст. 152 ГК РФ регулирует защиту репутации
в спорах с участием средств массовой информации. Ведь Конвенция, как
договорились ее участники, в том числе и Россия, имеет то содержание, которое ей
дано в решениях ЕСПЧ. А учитывая, что применение ст. 10 Конвенции отражено в
десятках дел, можно найти ответ на любой вопрос, если только есть желание
разобраться в споре.
И этот ответ будет вполне ясным и определенным.
Моя задача состояла прежде всего в привлечении материала из практики ЕСПЧ,
относящейся к ст. 10 Конвенции.
Это были сотни страниц решений, в основном непереведенных (или я в спешке
просто не обнаружил переводов).
Сразу скажу, что я не нашел ни одного решения ЕСПЧ, которое могло бы
подтвердить правильность решения арбитражного суда. Любой анализ - и беглый, и
обстоятельный, и фрагментарный, и сплошной - приводил к одному выводу: решение
суда противоречит действующему законодательству, если не забывать, что нормы
Конвенции действуют в России.
Но этого мало было сказать.
Я должен был сказать об этом так, чтобы убедить суд.
Это был один из тех случаев - а они, увы, не так уж и редки в моей практике, -
когда передо мной стоит задача выиграть дело морально, по сути, при понимании
того, что решение мало зависит от того, будет ли суд убежден в моей правоте.
Поэтому я приступил к переработке того обширного материала, который имелся
на сайте ЕСПЧ.
Апелляционная жалоба была построена на отсылках к этим казусам.
Работа заняла полный месяц.
В самом конце декабря, когда многие москвичи, включая и моих партнеров в
этом деле, улетели уже на новогодние каникулы, состоялось заседание суда
апелляционной инстанции.
Свое выступление я выстроил главным образом на содержании ст. 10 Конвенции.
Напомню содержание этой статьи:
1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право
включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и
распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны
публичных властей и независимо от государственных границ. Настоящая статья
не препятствует государствам осуществлять лицензирование
радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий.
 2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность,
может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями,
ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы
в демократическом обществе в интересах национальной безопасности,
территориальной целостности или общественного порядка, в целях
предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и
нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения
разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения
авторитета и беспристрастности правосудия.
Применение ее достаточно просто: каждое слово имеет свое истолкование.
Что означают слова "предусмотрены законом"?
ЕСПЧ дает ответ в Постановлении от 13 июля 1995 г. по делу "Толстой-
Милославский (Tolstoy Miloslavsky) против Соединенного Королевства" (жалоба N
18139/91).
Сюжет такой. Толстой-Милославский опубликовал книгу, в которой истец,
занимающий место в элите английского общества, обвинялся в том, что в конце
Второй мировой войны участвовал в выдаче эмигрантов советским властям и других
жестокостях, несовместимых с честью английского офицера. В суде автор не смог
доказать правдивость изложенных им фактов. По вердикту жюри с автора была
взыскана компенсация в размере 1,5 млн ф. стерл. Вероятно, такая громадная сумма
взыскания стала результатом недоразумения. Судья, напутствуя присяжных,
рекомендовал им не взыскивать "деньги Микки-Мауса", видимо, имея в виду
нагромождение нулей. А присяжные сочли, что не следует взыскивать мелкие,
ничтожные суммы.
(Впоследствии английским судьям были даны рекомендации оказывать
сдерживающее влияние на жюри в таких делах.)
Английские суды не нашли оснований для отмены решения, исходя из того, что
вердикт жюри не может быть пересмотрен.
ЕСПЧ, приняв жалобу Толстого-Милославского, задался вопросом, можно ли
считать, что в этом деле выполнено условие "предусмотрено законом", и
сформулировал, что означает это условие: положения национального
законодательства должны быть настолько ясны, определенны и предсказуемы, чтобы
любой человек, при необходимости воспользовавшись консультацией юриста, мог бы
совершенно точно понять содержание закона.
Напомню, что из содержания п. 7 ст. 152 ГК РФ невозможно понять не только
условия, которые позволяют предсказать размер возможного взыскания за нарушение
деловой репутации, но даже сами категории возникающей ответственности. Иными
словами, с позиций ст. 10 Конвенции российское законодательство, бесспорно, не
отвечает тем требованиям, которые позволяют взыскивать какие-либо суммы с
органов СМИ за умаление деловой репутации.
Смысл этого совершенно непривычного русскому юристу вывода состоит в том,
что свобода слова имеет повышенную защиту и при возможных юридических
коллизиях всегда имеет приоритет.
За рамками ст. 10 Конвенции, т.е. когда нарушителем не является журналист,
норма п. 7 ст. 152 ГК РФ, конечно, применима и в ее нынешнем виде.
Завершая рассказ о деле Толстого-Милославского, я привел и другое суждение
ЕСПЧ: сумма в 1,5 млн ф. стерл. была признана недопустимо высокой,
несовместимой с защитой свободы слова, независимо от тяжести тех нарушений,
которые допустил автор. По этим основаниям обжалуемое решение английского суда
было признано нарушающим ст. 10 Конвенции.
А ведь Толстой-Милославский тяжко оскорбил английского джентльмена, в то
время как газета "Коммерсантъ" лишь в самой легкой степени затронула деловые
качества банка. При таком сопоставлении взыскание в 12 млн долл. с "Коммерсанта"
в пользу банка является, без всяких сомнений, абсолютно недопустимым и
нарушающим все мыслимые границы.
Но еще до дела Толстого-Милославского я рассказал про дело "Санди таймс"
(Постановление ЕСПЧ от 26 апреля 1979 г. (жалоба N 6538/74)), которое считается
ведущим прецедентом (как это присуще прецедентной системе, приоритет
присваивается по хронологии: следующие дела подчиняются рассмотренным ранее,
а возникшие в них новые решения трактуются как дополняющие имеющееся
правило).
Это дело состояло в следующем.
В 1972 г. в английском суде находились на рассмотрении иски пациентов,
серьезно пострадавших от лекарства, несколько лет распространявшегося компанией
"Дистиллерс". Между истцами и ответчиками шли переговоры о заключении
мирового соглашения, по условиям которого истцы получали 40% цены иска, но при
этом вина компании в небрежности судом не устанавливалась; суд вовсе не выносил
тогда, как это нетрудно понять, решения о том, какие были совершены
правонарушения.
Газета "Санди таймс" выступила с рядом материалов, в которых подробно
излагались обстоятельства, связанные с распространением вредного препарата.
Была подготовлена большая статья, однако Генеральный атторней добился ее
запрета. Мотивом запрета было то, что публикация повлечет давление на ответчика в
ходе переговоров о мировом соглашении, что является проявлением неуважения к
суду. Палата лордов поддержала запрет и даже расширила его, запретив не только
публикацию статьи, но и иное распространение соответствующей информации
редакцией и связанными с нею лицами.
Газета подала жалобу в ЕСПЧ, ссылаясь на нарушение свободы слова
(распространения и получения информации).
ЕСПЧ признал обоснованность тех норм английского права, которые
рассматривают "суд газет", т.е. вмешательство прессы в дело, рассматриваемое
судом, как неуважение к суду, и признал, что сама по себе цель запрета правомерная.
После этого ЕСПЧ вошел в подробное обсуждение данного спора. Суд исходил
из того, что если имеется столкновение между двумя правомерными целями -
авторитетом и беспристрастностью правосудия, с одной стороны, и свободой
распространения и получения информации - с другой, то нужно учитывать все
конкретные факты. В данном случае факты привели Суд к выводу, что следует отдать
приоритет свободе слова. ЕСПЧ незначительным большинством голосов признал
нарушение ст. 10 Конвенции судебным запретом на публикацию.
В этом деле было показано значение другого положения ст. 10 Конвенции - что
значит "ограничение, необходимое в демократическом обществе".
Если имеется достаточно важный общественный интерес в получении нужной
информации, то ему следует, с учетом конкретных обстоятельств, дать приоритет
перед обеспечением авторитета суда.
И едва ли возможны сомнения в том, что авторитет суда - менее правомерная
цель, чем деловая репутация бизнесмена.
К тому моменту, как я рассказал об этих двух делах, внимание зала не только не
ослабло, но заметно возросло. Между тем я боялся, что либо суд прервет меня, либо
слушатели устанут (в зале было много журналистов - они и составляли основную
аудиторию). Моей задачей-минимум было рассказать хотя бы о двух ведущих
прецедентах - делах Толстого-Милославского и "Санди таймс".
Нашей аудитории не совсем привычно слушать обоснование позиции
прецедентами. Право у нас все же не прецедентное. И только та часть, которая
подчинена нормам Конвенции, волей-неволей выступает именно как нормы,
созданные в конкретных делах. Дела здесь - не иллюстрации (как это иногда можно
встретить в отечественном праве, когда сторона ссылается на ранее принятые
решения, а суд сразу ее прерывает, заявляя, что он лучше знает собственную
практику), а сами нормы, поэтому их и нужно излагать подробно. А кроме того, это
просто интересно.
Увидев, что слушатели увлечены, суд - тоже, я перешел к прочим прецедентам.
 Доктор Бартольд, ветеринар и собственник ветеринарной клиники из Гамбурга,
выступал за создание ночной (круглосуточной) ветеринарной службы в городе,
однако его инициатива не была поддержана коллегами.
В 1978 г. в гамбургской ежедневной газете появилась статья, в которой
журналистка описывала, с каким трудом удалось спасти заболевшую кошку из-за
того, что после 8 часов вечера все ветеринарные клиники были закрыты. В статье
имелось интервью с доктором Бартольдом, оказавшим помощь животному, в котором
подчеркивалась необходимость ночных дежурств и негативно оценивалась
сложившаяся ситуация, в результате которой пациенты вынуждены были обзванивать
одну клинику за другой либо обращаться в полицию.
Эта публикация была расценена как нарушающая правила честного ведения
бизнеса. Ассоциация бизнесменов сочла заявление Бартольда саморекламой и
предложила ему в порядке мирного разрешения конфликта подписать декларацию, в
которой он обязывался не заниматься подобным рекламированием и выплатить
несколько тысяч марок штрафа.
Бартольд посчитал, что Ассоциация шантажирует его и причиняет вред его
деловой репутации.
После этого Ассоциация добилась в гамбургском суде временного запрета
Бартольду на сообщения прессе (за исключением профессиональных журналов)
полного имени, должности, размещение фотографий, данных о ночной работе своей
клиники и о том, что другие ветеринары не могут обеспечить в это время неотложной
помощи. В судебном решении запрет был необходимым образом формализован.
Бартольд оспаривал этот запрет в судах, но в конечном счете апелляционный суд
признал судебный запрет обоснованным и не содержащим безосновательного
лишения свободы слова.
В своем обращении в ЕСПЧ Бартольд указывал, что суд лишил его возможности
обнародовать свои взгляды на необходимость срочной ветеринарной помощи и тем
самым нарушил его право на свободу выражения мнения. Кроме того, заявитель
указывал, что правила профессионального поведения, обязывающие ветеринаров
воздерживаться от рекламы, сами по себе противоречат ст. 10 Конвенции.
Возражая против жалобы, правительство ссылалось на то, что опубликованное
выступление Бартольда было посвящено исключительно восхвалению собственной
практики и пренебрежительным отзывам о своих коллегах по профессии. Это
выступление, содержащее отчасти неверную информацию, находилось за рамками
объективного выражения мнения и приближалось к коммерческой рекламе.
ЕСПЧ признал, что имеется вмешательство публичной власти и оно является
несовместимым со ст. 10 Конвенции, если только оно не отвечает условиям,
указанным в п. 2 ст. 10 Конвенции, причем эти условия должны трактоваться как
можно более узко, что было показано в деле "Санди таймс".
Обсуждая, имеется ли условие "предусмотрено законом", Суд исходил из того,
что должна быть определенная национальная норма, сама по себе ясная настолько,
что любое лицо могло бы, ознакомившись с нею и при необходимости
воспользовавшись советом, регулировать свое поведение сообразно этой норме (это
правило уже упоминалось).
Правила, сформулированные Советом ветеринаров, не являются по точному
смыслу "законом". Однако регулирование профессиональной деятельности
делегировано парламентом и осуществляется под контролем государства.
Признавая компетенцию национального суда вынести обжалуемый запрет,
ЕСПЧ сосредоточился на обсуждении вопроса, было ли вмешательство
"необходимым". Суд отметил, что "необходимое" в смысле ст. 10 Конвенции
вмешательство не является синонимом "совершенно необходимого" ("indispensable"),
но и не имеет той степени мягкости, которая присуща таким выражениям, как
"допустимый" ("admissible"), "обычный" ("ordinary"), "полезный" ("useful"),
"разумный" ("reasonable"), "желательный" ("desirable"). Скорее здесь подходит
выражение "настоятельная общественная необходимость" ("pressing social need").
Суд, признавая право государств - участников Конвенции самостоятельно определять
свою власть в этом отношении, оставляет за собой, конечно, право окончательного
толкования терминов Конвенции в части определения баланса между необходимым
и достаточным вмешательством.
Далее ЕСПЧ применил уже известный нам подход, сопоставив такие цели, как
информирование общественности о существенной для нее проблеме и сообщение о
собственной клинике Бартольда и его персональных данных. И в результате этого
сопоставления Суд нашел, что вторая цель была подчиненной и не определяющей
суть публикации.
Соответственно, решение ЕСПЧ состояло в том, что вмешательство государства
было непропорциональным, не являлось необходимым в демократическом обществе;
тем самым норма ст. 10 Конвенции нарушена <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее Постановление ЕСПЧ от 25 марта 1985 г. по делу "Бартольд
(Barthold) против Федеративной Республики Германия" (жалоба N 8734/79).

Лингенс, австрийский журналист, редактор журнала "Профиль", опубликовал

две статьи, в которых подверг критике федерального канцлера Крайского за его
примирительное отношение к бывшим нацистам.
 В статьях имелись, в частности, высказывания: "В действительности поведение
г-на Крайского нельзя критиковать с рациональных позиций. Его можно осуждать
только с иррациональной точки зрения: оно аморально и недостойно".
Федеральный канцлер Крайский выдвинул против Лингенса частное обвинение
в клевете по австрийскому Уголовному кодексу.
Окружной суд Вены признал Лингенса виновным в диффамации за
использование выражений "низкопробный оппортунизм", "аморальный" и
"недостойный". В то же время он посчитал, что некоторые другие выражения не
являются диффамационными в данном контексте ("минимальное требование
политической этики", "чудовищный"). Суд приговорил заявителя к штрафу в 20 тыс.
шилл., посчитав смягчающими обстоятельствами то, что обвиняемый намеревался
подвергнуть политической критике политических деятелей по политическим
вопросам, и то, что от политиков следует ожидать большей терпимости по
отношению к диффамации, чем от простых людей. Принимая во внимание
добросовестность заявителя, Суд не присудил Крайскому возмещение убытков, но по
его ходатайству приказал провести конфискацию обжалуемых статей и опубликовать
решение Суда в журнале "Профиль".
Суд указал, что отношение Крайского к жертвам и пособникам нацистов далеко
не очевидно или однозначно; оно проявилось в форме, допускающей различные
заключения. Поэтому у ответчика не имеется логической возможности доказать, что
его истолкование этого отношения является единственно возможным.
Апелляционный суд Вены уменьшил наложенный на заявителя штраф до 15 тыс.
шилл., однако оставил в силе решение Окружного суда во всех других отношениях.
ЕСПЧ, рассматривая дело по жалобе Лингенса, сосредоточился на вопросе, было
ли вмешательство "необходимым в демократическом обществе".
Заявитель исходил из того, что политик, который привык нападать на своих
оппонентов, должен ожидать более жесткой критики в свой адрес, чем другие люди.
Правительство полагало, что некоторые выражения, использованные Лингенсом,
выходят за рамки допустимого, несовместимы с защищаемым Конвенцией
уважением личной жизни (ст. 8).
ЕСПЧ отметил, что слова, которые ставились в вину г-ну Лингенсу, относятся к
некоторым публичным обвинениям в адрес г-на Визенталя со стороны Крайского и к
отношению последнего в качестве политического деятеля к национал-социализму и
бывшим нацистам. Соответственно, здесь нет необходимости в толковании ст. 10 в
свете ст. 8.
Осуществляя свою контрольную юрисдикцию, ЕСПЧ не может ограничиваться
рассмотрением оспариваемых судебных решений изолированно - он должен
учитывать обстоятельства дела в целом, включая статьи, вменяемые в вину
заявителю, и контекст, в которых они были написаны. Суд должен определить,
является ли вмешательство, о котором идет речь, "соразмерным преследуемой
правомерной цели", подтверждено ли оно доводами, выдвинутыми австрийскими
судами в его обоснование, и являются ли они достаточными (Суд сослался здесь и
выше на дело Бартольда).
ЕСПЧ заявил в своем решении, что эти принципы приобретают особое значение
в том, что касается прессы. Хотя пресса и не должна преступать границы,
установленные в том числе для "защиты репутации других лиц", тем не менее на нее
возложена миссия по распространению информации и идей по политическим
вопросам, а также по другим проблемам, представляющим общественный интерес.
Если на прессе лежит задача распространять такую информацию и идеи, то
общественность со своей стороны имеет право на их получение (что уже обсуждалось
в деле "Санди таймс"). Поэтому ЕСПЧ не может принять высказанное в решении суда
второй инстанции Вены мнение о том, что задачей прессы является распространение
информации, толкование которой следует оставить главным образом читателю.
Свобода печати наделяет общество одним из самых совершенных инструментов,
позволяющих узнать и составить представление об идеях и позициях политических
лидеров. В более общем виде можно сказать, что свобода политической дискуссии
составляет стержень концепции демократического общества, которая проходит через
всю Конвенцию.
Соответственно, пределы допустимой критики в отношении политического
деятеля как такового шире, чем в отношении частного лица. В отличие от последнего
первый должен проявлять и большую степень терпимости к пристальному вниманию
журналистов и всего общества к каждому своему слову и действию. Нет сомнения,
что п. 2 ст. 10 Конвенции позволяет защищать репутацию всех лиц, т.е.
распространяется и на политиков, даже когда они выступают не в качестве частных
лиц; но в таких случаях необходимо взвешивать потребности подобной защиты в
связи с интересом общества к открытой дискуссии по политическим вопросам.
Инкриминируемые Лингенсу выражения, в целом достаточно сбалансированные,
хотя, возможно, и выглядевшие как способные повредить репутации Крайского,
следует рассматривать на фоне разгоревшегося после выборов политического спора;
как отметил в своем решении Окружной суд Вены, в этой борьбе каждый использовал
то оружие, которое оказалось в его распоряжении, и в этом не было ничего
необычного для ожесточенной политической дискуссии.
При оценке в свете Конвенции наложенного на заявителя наказания и причин, по
которым его вынесли внутренние суды, эти обстоятельства нельзя упускать из виду.
 Апелляционный суд Вены, приговорив г-на Лингенса к штрафу, отдал приказ о
конфискации соответствующих номеров журнала "Профиль" и о публикации в этом
издании судебного решения.
Спорные статьи, как указало правительство, в то время уже получили широкое
хождение, так что хотя наложенное на автора наказание, строго говоря, уже не могло
помешать ему выражать свое мнение, тем не менее оно было равносильно своего рода
порицанию, которое, вероятно, могло отбить у него охоту заниматься подобной
критикой в будущем. Представитель Европейской комиссии по правам человека
справедливо отметил это обстоятельство. В контексте политической дискуссии
подобный приговор может, по всей видимости, отвратить журналистов от стремления
внести вклад в публичное обсуждение проблем, затрагивающих жизнь общества. К
тому же санкция, подобная этой, может помешать прессе выполнять свою задачу
поставщика информации и "сторожевого пса" общества.
В своей жалобе заявитель утверждал, что замечания, о которых идет речь,
представляли собой оценочные суждения, сделанные им в осуществление своего
права на свободу слова. Суд разделяет эту точку зрения. Критические выпады
заявителя были фактически направлены против позиции, занятой г-ном Крайским,
бывшим в ту пору федеральным канцлером. Предметом спора было не право
заявителя распространять информацию, а его свобода выражения мнений и его право
распространять идеи; тем не менее установленные в п. 2 ст. 10 ограничения были
применены.
Австрийские суды постарались определить, удалось ли заявителю доказать
истинность своих заявлений. По мнению судов, имеются различные способы оценки
поведения г-на Крайского, и логическим путем невозможно доказать, что одно
толкование является настолько правильным, что оно исключает возможность всех
других; в результате они признали заявителя виновным в диффамации.
С точки зрения Суда следует проводить тщательное различие между фактами и
оценочными суждениями. Существование фактов может быть доказано, тогда как
истинность оценочных суждений не всегда поддается доказыванию. Суд отмечает в
этой связи, что факты, на которых г-н Лингенс основывал свои оценочные суждения,
так же как и его добросовестность, никто не оспаривал.
В отношении оценочных суждений выполнить это требование о доказательстве
их истинности невозможно; оно нарушает саму свободу выражения мнений, которая
является основополагающей частью права, гарантированного ст. 10 Конвенции.
Из вышесказанного видно, что вмешательство в осуществление свободы слова г-
ном Лингенсом не было "необходимым в демократическом обществе... для защиты
репутации... других лиц"; оно было несоразмерным с преследуемой законной целью.
Соответственно, имело место нарушение ст. 10 Конвенции <1>.
--------------------------------
 <1> См. подробнее: Постановление ЕСПЧ от 8 июля 1986 г. по делу "Лингенс
(Lingens) против Австрии" (жалоба N 9815/82).

Решение по делу Лингенса, особенно применимое к спорам с участием

политиков, в некоторой мере позволяет оценить и часто встречающиеся доводы, что
чем важнее и крупнее фигура потерпевшего, тем большее взыскание ему должно быть
выплачено. Здесь приводятся аргументы, скорее ведущие к иному выводу:
значительное общественное положение потерпевшего (американская судебная
практика распространяет это и на бизнесменов) само по себе привлекает к нему
внимание прессы, и он обязан терпимо относиться к этому вниманию. Если кто-то
выбрал такую деятельность, которая связана с публичностью, то он тем самым
выбрал и вытекающие из публичности неудобства.
Дело "Барфод (Barfod) против Дании" (Постановление ЕСПЧ от 22 февраля 1989
г. (жалоба N 11508/85)) представляет интерес как одно из немногих дел, в которых
ЕСПЧ признал правомерность санкций, примененных против автора публикации в
СМИ. Хотя, как говорят некоторые эксперты, в нынешней ситуации решение Суда
могло бы быть и противоположным, так как практика ЕСПЧ претерпевает изменения,
в целом направленные на усиление защиты прессы, приведенные здесь аргументы
могут применяться как для обоснования ограничения свободы слова, так и для
оспаривания этих ограничений.
Г-н Барфод являлся гражданином Дании. По профессии он был резчиком по
драгоценным камням, проживал в Нарсаке, Гренландия.
Когда в 1979 г. местное правительство Гренландии решило обложить налогом
датских граждан, работающих на американских базах в Гренландии, несколько
человек, чьи интересы затрагивало такое решение (Барфод не входил в их число),
оспорили его в местном суде. Они, например, утверждали, что решение было
незаконным хотя бы потому, что они не имели права голосовать на выборах в местные
органы власти Гренландии и не получали никаких пособий от местных властей. Дело
рассматривалось одним профессиональным судьей и двумя судебными заседателями;
последние работали на местное правительство (один - директор музея, другой -
консультант по вопросам городского жилищного строительства). Суд одобрил
действия правительства.
После того как заявитель узнал о решении суда, он написал статью,
опубликованную в журнале "Grenland Dansk" в августе 1982 г.
В статье он выразил мнение о том, что двум судебным заседателям было
необходимо сделать отвод в связи с нарушением конституционного правила о
разделении судебной и исполнительной власти; он также подверг сомнению их
компетентность и полномочия беспристрастно выносить решения в деле, касающемся
их работодателя. В статье, в частности, говорилось следующее:
 "Многие члены местного правительства могли бы... выждать время, чтобы
убедиться, что двое судебных заседателей Гренландии - оба они, между прочим,
работают непосредственно на местное правительство - выполнили свой долг, и они
это сделали. Двумя голосами против одного дело было решено в пользу местного
правительства, и при таком составе суда нетрудно догадаться, кто как голосовал".
Профессиональный судья посчитал, что такие замечания относительно судебных
заседателей могут повредить их репутации и, более того, вообще подорвать доверие
к судебной системе. Используя свои полномочия главы гренландской судебной
системы, он обратился к начальнику полиции о. Гренландия с просьбой начать
уголовное расследование. Впоследствии заявитель был обвинен в диффамации по
Уголовному кодексу Гренландии.
В суде заявитель утверждал, что он написал рассматриваемую статью, чтобы
выразить свою точку зрения о том, что при вынесении решения по делу о
налогообложении двум судебным заседателям было необходимо заявить отвод и что
дело о диффамации, возбужденное против него, нарушает Конституцию Дании,
которая гарантирует свободу выражения мнения.
Суд с ним не согласился и нашел, что публикация затрагивает честь заседателей.
В то же время суд не нашел нарушения права обвиняемого на свободу выражения
мнения, поскольку обвиняемый имеет право, без предшествующей цензуры,
выражать свое мнение при условии, что он может быть привлечен к ответственности
по суду.
Суд наложил на заявителя штраф в размере 2 тыс. датских крон.
В своей жалобе в ЕСПЧ заявитель ссылался на нарушение ст. 10 Конвенции.
ЕСПЧ многократно указывал, что национальное законодательство обладает
определенной свободой усмотрения в оценке необходимости и степени
вмешательства в осуществление свободы получать и распространять информацию, но
данная свобода усмотрения является предметом европейского контроля,
распространяющегося как на законодательство, так и на принятые в соответствии с
ним решения, даже вынесенные независимым судом.
В рассматриваемом деле пропорциональность означает, что преследование
целей, указанных в п. 2 ст. 10, необходимо соизмерять с ценностью открытой
дискуссии на тему, представляющую общественный интерес (об этом уже говорилось
в Постановлении по делу "Лингенс против Австрии"). При установлении
справедливого баланса между этими интересами Суд не может упустить из виду,
насколько важно не отпугнуть граждан угрозой применения уголовных или иных
санкций от выражения своего мнения по проблемам, представляющим общественный
интерес.
 В статье заявителя содержатся два элемента: во-первых, критика состава суда по
делу о налогообложении и, во-вторых, заявление о том, что два судебных заседателя
"выполнили свой долг", что в данном контексте может означать только то, что они
отдали свои голоса в пользу местного правительства, потому что работали на него, а
не голосовали как независимые и беспристрастные судьи.
Вмешательство в свободу выражения мнения заявителя вызвано только вторым
элементом. Тем не менее это утверждение, затрагивающее общественные интересы,
относится к работе местных властей, включающих и органы правосудия. Проверка
необходимости вмешательства в этом случае должна быть особенно строгой: даже
если расценивать публикацию заявителя как только обвинение двух судебных
заседателей, основной общественный интерес статьи, связанный с возможностью
критиковать и публично обсуждать существующую судебную систему, перевешивает
интерес двух судебных заседателей в защите против такого рода критики в их адрес.
В основу судебного решения было положено то, что "выражения статьи о том,
что двое судебных заседателей выполнили свой долг, т.е. долг работников местного
правительства в вынесении решения в его пользу, представляют серьезное обвинение,
которое может повредить их репутации в глазах общественности". Учитывая это и
другие обстоятельства обвинения заявителя, ЕСПЧ полагает, что вмешательство
государственных органов в свободу выражения мнения заявителя не преследовало
цель ограничить его право в соответствии с Конвенцией публично критиковать состав
суда.
Заявитель вполне мог подвергнуть критике состав суда в целом, не переходя на
личности судебных заседателей. К тому же им не было представлено доказательств
того, что два элемента критики были настолько тесно связаны, чтобы сделать
заявление относительно двух судебных заседателей законным. То, что вина судебных
заседателей не была доказана, не вызывает сомнения; соответственно, должно было
быть признано, что заявитель положил в основу своего обвинения в адрес двух
судебных заседателей простой факт, что они были служащими местного
правительства, являвшегося ответчиком по делу о налогообложении. Хотя этот факт
может вызвать различные мнения о правильности формирования состава суда, но он
не был, конечно, доказательством пристрастности, и вряд ли заявитель не знал об
этом.
Законный интерес государства в защите репутации двух судебных заседателей
соответственно не противоречил интересу заявителя о возможности участия в
свободной политической дискуссии по вопросу беспристрастности суда.
Учитывая вышесказанное, ЕСПЧ не нашел в деле нарушения ст. 10.
Как ни толковать это дело, нельзя не отметить, что в решении ЕСПЧ решительно
заявлено о недопустимости таких мер преследования, которые могли бы запугать
граждан в выражении своего мнения.
 Поэтому дело Барфода неприменимо для обоснования многомиллионного
взыскания, скорее напротив, оно может служить тем прецедентом, который говорит
о неприемлемости такой суммы, которая была взыскана с "Коммерсанта".
Следующее дело в сопоставлении его с делом Барфода интересно тем, что в нем
прямо провозглашена крамольная для наших судов идея о том, что государство
заслуживает меньшей защиты от критики, чем частные лица. Между тем именно в
возможности критики государства, особенно исполнительной власти (пожалуй,
разница в защите от критики судебной и исполнительной власти и предопределила
разницу в подходах ЕСПЧ в делах Барфода и Кастеллса), и состоит важность свободы
слова как главного условия существования цивилизованного общества.
М. Кастеллс был сенатором, принадлежал к партии, выступающей за
независимость Басконии.
В статье, помещенной в 1979 г. в еженедельнике и подписанной М. Кастеллсом,
говорилось следующее. В течение года, прошедшего со времени убийства двух
политических деятелей - Родригеса и Барандьяра, власти не установили преступников
и даже не выяснили, к каким организациям они принадлежат. Далее аналогичным
образом автор обвинял власти в бездействии при расследовании многих других
политических убийств, называя имена жертв.
Автор утверждал, что власти потворствуют правым экстремистам, не преследуя
их и оставляя их деятельность безнаказанной. По мнению автора, эти организации,
названные им фашистскими, связаны с государственным аппаратом. Государство,
писал автор, стоит за упомянутыми актами по устранению активистов баскского
движения.
За публикацию этой статьи автор был обвинен в оскорблении государства и
государственных служащих.
Защита, возражая против обвинения, ссылалась, в частности, на то, что в статье
содержались общеизвестные факты, которые поэтому нельзя считать оскорблением.
Кроме того, приводились свидетельства членов европейских парламентов о праве на
политическую критику, которое парламентарии имеют как представители своих
избирателей.
Суд признал, что по смыслу соответствующей нормы Уголовного кодекса
правдивость утверждений несущественна, поскольку речь идет об оскорблении
государства. Поэтому основная часть представленных защитой доказательств не была
принята.
Обвиняемый был приговорен к двум годам тюремного заключения с
дополнительным наказанием в виде запрета занимать публичные должности.
 Стоит особо упомянуть, хотя это прямо и не относится к нашему делу, что,
возражая против довода обвиняемого о нарушении предусмотренного испанской
Конституцией равенства всех перед законом <1>, прокурор ответил, что Конституция
гарантирует "равенство перед законом, но не равенство вне закона". Этот блестящий
прокурорский аргумент живо напоминает нам иные, знакомые по отечественным
процессам, и позволяет обнаружить интернациональные истоки прокурорского
остроумия. Вспоминается также замечание Слотердайка, что у власти есть свое
чувство юмора и что она смеется только своим собственным шуткам.
--------------------------------
<1> Имелось в виду, что иные публикации аналогичного содержания не повлекли
для авторов никаких последствий.

М. Кастеллс в своем обращении в ЕСПЧ указывал, что примененное к нему

наказание нарушает ст. 10 Конвенции в двух отношениях. Во-первых, его заявление
было правдиво, но его лишили возможности представить доказательства
правдивости. Во-вторых, статья содержала политическую критику, которая является
его долгом как члена парламента.
Оценивая норму Уголовного кодекса Испании об ответственности за
оскорбление государства, Суд признал, что она достаточно ясна, а применение ее
предсказуемо в той мере, чтобы было выполнено условие ст. 10 Конвенции о том, что
ограничение свободы слова должно быть "предусмотрено законом".
Обсуждая оправданность примененных мер, Суд указал, что границы
допустимой критики в отношении государства шире, чем в отношении частных лиц.
Демократическая система предполагает, что все действия и бездействие государства
становятся предметом пристального внимания не только законодательной и судебной
власти, но также прессы и общественного мнения. Более того, доминирующая
позиция государства заставляет его проявлять сдержанность в применении
уголовного преследования для отражения несправедливых атак и критики
противников или прессы. Однако государство может принять, выполняя
возложенные на него задачи по поддержанию публичного порядка, меры уголовного
характера для адекватного, без эксцессов, реагирования на беспочвенные позорящие
и недобросовестные обвинения.
Однако обвиняемый был лишен возможности доказать правдивость своих
высказываний и обосновать свою добросовестность.
Поэтому Суд пришел к выводу, что вмешательство в осуществление свободы
слова заявителем не было необходимым в демократическом обществе. Налицо
нарушение ст. 10 Конвенции <1>.
--------------------------------
 <1> См. подробнее Постановление ЕСПЧ от 23 апреля 1992 г. по делу "Кастеллс
(Castells) против Испании" (жалоба N 11798/85).

Торгер Торгерсен, писатель, поместил в ежедневной газете две статьи о грубости

полиции Рейкьявика.
После этого против него было возбуждено преследование за диффамацию.
Подпадающими под диффамацию были признаны, в частности, такие
высказывания, как "дикие звери в униформе", "позволение насильникам и садистам
проявлять свои извращения в действиях", "образ полицейского представляет собой
сочетание буйства, фальсификации, незаконности, предрассудков, безрассудства и
глупости". Автор, кроме того, обвинялся в том, что он выдумал историю про
молодого человека, который оказался парализованным после стычки с полицией.
Суд признал Торгерсена виновным и присудил к штрафу или к заключению на
восемь дней в случае невнесения штрафа, а также к выплате судебных расходов.
Решение было поддержано Верховным судом Исландии.
ЕСПЧ, рассматривая жалобу Торгерсена, обсудил вопрос, является ли
вмешательство в осуществление заявителем свободы слова "необходимым в
демократическом обществе".
Правительство Исландии указывало, что, по его мнению, существует различие в
этом вопросе.
В первую группу (дела "Лингенс против Австрии", "Барфод против Дании",
"Обершлик против Австрии") входят случаи, когда широкие рамки допускаемой
критики неприменимы, когда дискуссия затрагивает иные публичные сферы. Но
данное дело не относится к категории политической дискуссии, поскольку не
предусматривает какого-либо участия граждан в принятии решений в
демократическом обществе.
Действия государственных служащих, по мнению правительства, должны быть
предметом постоянного внимания и критического обсуждения. Однако постольку,
поскольку они не имеют способа ответить, недопустимо обвинять их без законного
основания в преступном поведении.
В любом случае тот, кто ссылается на неосновательное ограничение его свободы
слова, обязан сам пользоваться этой свободой в соответствии с демократическими
принципами: он должен действовать добросовестно; его заявления должны отвечать
демократическим целям и поддерживаться фактами.
Правительство Исландии, возражая далее против жалобы Торгерсена, ссылалось
на отсутствие фактических оснований публикации а также на то, что примененные
санкции были незначительными и не могут рассматриваться как запугивающие,
обескураживающие, не допускающие открытой дискуссии по вопросам публичного
значения.
Обсудив эти объяснения, Суд подчеркнул, что свобода слова охватывает не
только то, что общество охотно принимает, но также и то, что оскорбляет, шокирует,
беспокоит. Кроме того, любые ограничения свободы слова, указанные в п. 2 ст. 10
Конвенции, должны толковаться как можно более узко.
Говоря о роли прессы, Суд подчеркивает ее важнейшее значение: пресса играет
жизненно важную роль "сторожевого пса".
Суд не принимает довода правительства Исландии, что существует заметная
разница между политической дискуссией и дискуссией по иным вопросам
публичного значения.
Что касается фактического основания, то в первой статье говорилось о случае,
повлекшем в конечном счете осуждение полицейского за незаконное насилие.
Содержащиеся в статьях ссылки на "истории", "слухи", общественное мнение"
не означают, что все сказанное обязательно неправда и вымысел. Тот факт, что
множество людей знают о подобных случаях и эти случаи столь похожи и
многочисленны, едва ли позволяет рассматривать их как простую ложь.
В этом случае обязать обвиняемого доказать правдивость сделанных им
заявлений означало бы поставить его перед неразумной, если не непосильной,
задачей.
Суд не согласен также с заявлением правительства, что единственной целью
заявителя было нанесение вреда репутации полиции Рейкьявика.
Прежде всего об обратном свидетельствуют высказывания автора, что речь идет,
как он надеется, о меньшинстве членов полиции, что должно обнаружить
независимое расследование. Этот факт, взятый в совокупности с призывом к
министру юстиции провести независимое расследование, показывает, что главной
целью публикации было именно добиться этого расследования.
Суд признает, что в статье были использованы сильные выражения. Но, учитывая
публичное значение темы, эти выражения Суд не считает чрезмерными.
В заключение Суд считает, что осуждение и приговор были запугивающими,
поскольку речь идет об открытой дискуссии по общественно значимой теме.
Суд нашел нарушение ст. 10 Конвенции <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее Постановление ЕСПЧ от 25 июня 1992 г. по делу "Торгер
Торгерсон (Thorgeir Thorgeirson) против Исландии" (жалоба N 13778/88)).
 По делу "Обершлик (Oberschlick) против Австрии" (Постановление ЕСПЧ от 23
мая 1991 г. (жалоба N 11662/85)) заявителем являлся австрийский журналист.
Конфликт возник в связи с публикацией им в журнале "Форум" статьи, в которой
высказывания политика - генерального секретаря одной из партий, входивших в
правящую коалицию - Либеральную партию Австрии, расценивались как влекущие
уголовную ответственность.
Политик, о котором идет речь (Вальтер Грабхер-Мейер), предложил принять
закон, по которому австрийским женщинам было бы увеличено семейное пособие,
что, по его мнению, стимулировало бы австрийских женщин рожать больше детей и
не делать аборты. Одновременно предлагалось уменьшить на 50% размер таких же
пособий для женщин-иммигранток.
Обершлик обратился в прокуратуру с заявлением о привлечении В. Грабхер-
Мейера к уголовной ответственности за подстрекательство к разжиганию
национальной розни и совершение других преступлений. В заявлении в прокуратуру
высказывания В. Грабхер-Мейера сравнивались с положениями из программы
Национал-социалистической немецкой рабочей партии (НСДАП), запрещенной в
1945 г.
Одновременно с обращением в прокуратуру Обершлик опубликовал в журнале
"Форум" статью, в которой излагалось содержание этого заявления.
В. Грабхер-Мейер обратился с заявлением в порядке частного обвинения, требуя
привлечь журналиста к уголовной ответственности за диффамацию.
Отвлекаясь от дальнейшего изложения прецедента, хочу отметить
существенность этой детали.
В моей практике имелись судебные споры, в которых, например, адвокат
привлекался к ответственности по жалобе следователя в связи с фактами,
изложенными в заявлении, адресованном прокурору в порядке, предусмотренном
УПК РФ. В жалобе адвокат приводил факты незаконных действий следователя, а
следователь в ответ требовал привлечь адвоката к ответственности за умаление его
чести и достоинства. Мне стоило немалого труда добиться в суде отказа в иске по ст.
ст. 151 и 152 ГК РФ по тому мотиву, что налицо публичные, а не частные отношения.
В данном случае, хотя вопрос и не обсуждался ЕСПЧ (решение об освобождении
от преследования заявителя было принято австрийским судом) и не приобрел
характер прецедента, мне кажется важным, что публикация заявления в печати
составляет действие, влекущее частноправовые последствия, тогда как обращение с
тем же самым заявлением в порядке, предусмотренном процессуальным
законодательством, в юрисдикционные органы не дает потерпевшему защиты
средствами частного права.
 Верховный Суд РФ, впрочем, допускает преследование заявителя, если он
действовал с исключительной целью опорочить определенное лицо.
Тот факт, что в данном случае ответственность за диффамацию
предусматривалась уголовным законом, мне не кажется принципиальным; имеется в
виду, что речь идет о нарушении частных прав, защищаемых по частному
требованию. Земельный суд, оценивая этот аспект дела, указал: "Каждый свободен
сообщать в полицию факты, которые, по его мнению, составляют уголовное
преступление. В то же время далеко за рамки простого сообщения о подозрениях
выходит публикация текста самого обращения в периодическом издании, что сразу
делает сообщение доступным широкой публике". Соответствующая оговорка
имеется в Уголовном кодексе Австрии. Она освобождает от ответственности за
диффамацию того, кто обвиняет другого в предосудительном поведении и пр., если
он "исполняет правовой долг или осуществляет право".
Земельный суд признал наличие диффамации в действиях обвиняемого и
применил также меры в отношении журнала: тираж соответствующего номера был
арестован, журнал был обязан опубликовать опровержение, на ответчиков был
наложен штраф, уплачиваемый солидарно. Суд признал, что Обершлик приписал
потерпевшему политику намерения, которые необязательно следуют из сделанного
тем заявления.
ЕСПЧ, рассматривая по жалобе Обершлика спор, признал, что налицо как
вмешательство в осуществление свободы слова, так и то, что такое вмешательство
предусмотрено законом (ст. 10 Конвенции). Поэтому разбирательство
сосредоточилось вокруг вопроса, является ли такое вмешательство "необходимым в
демократическом обществе".
В качестве общей предпосылки Суд указал, что свобода слова, являясь несущей
опорой демократического общества и одним из основополагающих условий для
прогресса и развития каждого человека, включает в себя наряду с высказыванием
общепринятых идей и благоприятно принимаемой обществом информации также
шокирующие, обижающие, вызывающие беспокойство сообщения.
Суд подтвердил свою норму, согласно которой пределы допустимой критики в
отношении политического деятеля шире, чем в отношении частного лица. Суд
отметил, что публикация в журнале "Форум" способствовала публичному
обсуждению высказанных проблем. При этом Суд заметил, что "политик, который
позволяет себе выражаться подобным образом, подвергает себя риску резкой реакции
со стороны журналистов и общественности" (знакомое уже нам правило).
Перейдя к оценке собственно действий Обершлика, Суд установил, что факты
были изложены верно, а в той части публикации, где взгляды политика сравнивались
с манифестом Национал-социалистической партии, автор высказал оценочные
суждения.
 Но в отношении оценочных суждений Суд не вправе требовать от автора
доказывания их истинности. Такое требование не только является невыполнимым, но
и само по себе представляет нарушение свободы слова.
Этот вывод ЕСПЧ остается одним из определяющих для установления пределов
ответственности за высказанные оценочные суждения. Конечно, само отграничение
оценочного суждения от факта нередко представляет собой трудный вопрос, но
результатом этого отграничения является, как можно видеть, освобождение
журналиста от обязанности доказывать истинность своих оценочных суждений
(мнений).
Касадо Кока, адвокат, помещал в местной газете объявления рекламного
характера. Они содержали имя, слово "адвокат", адрес, телефонный номер
адвокатской конторы и занимали треть газетной страницы. Адвокат был подвергнут
дисциплинарному наказанию Советом коллегии адвокатов Барселоны, поскольку
корпоративными нормами реклама адвокатской деятельности запрещена.
Касадо Кока обжаловал наложенное взыскание в суд, ссылаясь на то, что
помещенные им объявления имели целью информирование общественности и
наказание за это нарушает гарантированное Конституцией право на свободу слова.
Суд не согласился с доводами заявителя, указав, что в рекламе не содержится
выражение мыслей, идей или мнений, поэтому нет и нарушения права на свободу
слова. А запрет членам коллегии адвокатов рекламировать свою деятельность имеет
такие законные цели, как поддержка свободной конкуренции и защита интересов
клиентов. Эти цели дают основания для определенных ограничений.
ЕСПЧ, рассматривая жалобу Касадо Кока, указал, что сама по себе коммерческая
цель размещения рекламы не выводит спор из сферы действия ст. 10 Конвенции,
поскольку свобода слова гарантируется "всем". А это не позволяет обосновать
изъятия для тех или иных лиц. Практика ЕСПЧ говорит о том, что художественное
самовыражение, информация коммерческого характера, легкая музыка и
коммерческие объявления также охватываются сферой действия ст. 10 Конвенции.
Хотя объявления Касадо Кока являлись рекламой, они содержали полезную
информацию, облегчающую лицам, нуждающимся в юридической помощи, доступ к
правосудию. Поэтому ст. 10 подлежит применению.
Примененная в рамках адвокатской корпорации санкция, поддержанная судами,
является вмешательством "публичных властей", предусмотренным ст. 10 Конвенции.
Вопрос состоит в том, является ли это вмешательство допустимым с позиций п. 2 ст.
10 Конвенции.
Учитывая, что адвокаты пользуются исключительным правом участия в суде <1>
и иммунитетом от судебного преследования за свои выступления в зале суда,
общество вправе ожидать от них скромного, честного и достойного поведения,
отметил Суд.
 --------------------------------
<1> В законодательстве Российской Федерации принцип исключительности
участия адвокатов в суде имеет существенные изъятия, допуская широкое участие
лиц, не являющихся адвокатами, в отправлении правосудия. Это, однако, не означает,
что имеются основания отказаться от повышенных этических требований,
предъявляемых адвокатским сообществом к своим членам.

По этим основаниям, хотя в последнее время правила о выступлениях адвокатов

в прессе и претерпели заметную либерализацию, Суд признал, что нарушения ст. 10
Конвенции в деле Касадо Кока не имеется <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее Постановление ЕСПЧ от 24 февраля 1994 г. по делу "Касадо
Кока (Casado Coca) против Испании" (жалоба N 15450/89).

Уильям Гудвин - английский подданный, журналист.

Он получил от своего осведомителя информацию о получении компанией
"Тетра" срочного займа для покрытия возникших убытков. Журналист пытался
получить комментарий в компании.
Информация о займе была секретной, но один из экземпляров строго
конфиденциального документа был похищен из бухгалтерии "Тетры".
После этого суд выдал промежуточное судебное предписание, запрещающее
издателям журнала публиковать любые сведения, полученные из конфиденциального
плана компании. 16 ноября компания "Тетра" проинформировала о запрете все другие
национальные газеты и соответствующие журналы.
В показаниях под присягой в Высоком суде "Тетра" заявила, что если план станет
достоянием общественности, то это может повлечь за собой полную утрату доверия
к компании со стороны фактических и потенциальных кредиторов, клиентов и
особенно поставщиков, грозящую обернуться потерей заказов и отказом снабжать
компанию товарами и услугами. Это неизбежно создаст трудности в ведущихся
"Тетрой" переговорах о рефинансировании. Если компания обанкротится, без работы
останется около 400 служащих.
Суд на основании заявления "Тетры" вынес судебный приказ, обязывающий
издателей в силу соответствующей нормы закона о неуважении к суду раскрыть к
определенному сроку записи, которые позволили бы идентифицировать источник,
предоставивший информацию. Когда в указанный срок издатели не исполнили
судебный приказ, суд вынес дальнейший приказ и потребовал от них раскрыть
источник своих сведений на том основании, что это необходимо "в интересах
правосудия" для установления личности информатора, с тем чтобы дать возможность
компании "Тетра" возбудить против него судебное преследование и вернуть
пропавшие документы.
Ответчик оспаривал судебный приказ на том основании, что общественные
интересы требуют публикации имеющихся сведений, однако суд с этим не
согласился, полагая, что журналист вольно или невольно оказался вовлеченным в
правонарушение - злоупотребление доверием, совершенное информатором по
отношению к своей компании, в результате чего "на него возлагается обязанность
содействовать лицу, пострадавшему в результате этого правонарушения, путем
предоставления ему полной информации и раскрытия личности правонарушителей".
Этот вопрос дебатировался при рассмотрении дела Палатой лордов, в которой
тщательно обсуждались имеющиеся национальные прецеденты, в которых также
проводилось уравновешивание права на защиту источников информации и иных
прав, в том числе "интересов правосудия".
В конечном счете против журналиста было выдвинуто обвинение в неуважении
к суду. Данное преступление наказывается неограниченным штрафом или тюремным
заключением на срок до двух лет. Журналист был оштрафован на 5 тыс. ф. стерл.
Судебные решения, которыми к журналисту были применены санкции, были им
оспорены в ЕСПЧ в связи с нарушением ст. 10 Конвенции.
Признав применимый закон достаточно определенным, Суд сосредоточился на
вопросе, было ли вмешательство "необходимым в демократическом обществе".
Заявитель придерживается мнения, что ст. 10 Конвенции требует ограничить
любое принуждение журналиста раскрыть источник своей информации
исключительными обстоятельствами, угрожающими жизненно важным
общественным или личным интересам. Настоящее дело проверку по данному
критерию не выдерживает. Заявитель ссылается на то обстоятельство, что "Тетра"
уже добилась судебного приказа, запрещающего публикацию, и что нарушений этого
приказа не было. Поскольку информация указанного типа обычна в деловой прессе,
он не считает, что риск ущерба, который могли вызвать дальнейшие публикации, был
доказан "Тетрой", которой к тому же не был причинен предполагаемый ею вред.
По мнению заявителя, рассматриваемая информация заслуживала публикации в
печати, хотя в ней и не раскрывалось фактов, имеющих особо важный общественный
интерес, как, например, преступления, в том числе должностные. Сведения о
недостатках в управлении "Тетрой", убытках и поиске кредитов были основаны на
фактах, носили злободневный характер и представляли непосредственный интерес
для потребителей и инвесторов на рынке компьютерных программ. В любом случае
степень общественной заинтересованности в информации не может служить
критерием для констатации настоятельной потребности в судебном приказе о
раскрытии ее источника. Источник может предоставить маловажную информацию
сегодня и очень ценную информацию завтра; важно, чтобы отношения между
журналистом и источником порождали информацию, которая по праву может быть
сообщена в печати. Сказанное не отрицает права "Тетры" сохранять свою
деятельность в тайне, но призвано оспорить утверждение, что была острая социальная
необходимость наказывать заявителя за отказ раскрыть источник информации,
которую "Тетра" не сумела сохранить в тайне.
Правительство возражало, утверждая, что судебный приказ о раскрытии
источника информации был необходим в демократическом обществе для того, чтобы
защитить "права" компании "Тетра". Хотя и существует общая заинтересованность в
том, чтобы журналисты свободно получали информацию, источники информации и
журналисты должны осознавать, что даваемое журналистом явное обещание
сохранять конфиденциальность или подразумеваемое обязательство не ссылаться на
источник информации могут уступать более важному общественному интересу.
Журналистская привилегия не должна распространяться на защиту источника,
который ведет себя недобросовестно или по меньшей мере безответственно, и не
должна позволять ему безнаказанно передавать информацию того вида, о которой
идет речь. В настоящем случае источник не проявил ответственности, к которой
призывает ст. 10 Конвенции. Спорная информация в содержательном плане не
представляла собой такого общественного интереса, который оправдывал бы
вмешательство в права частной компании, каковой является "Тетра".
Несмотря на получение эффективных судебных запретов, до тех пор, пока
похититель и источник информации не обнаружены, истцы рискуют столкнуться с
дальнейшим распространением этих сведений, а следовательно, с угрозой ущерба для
бизнеса и средств к существованию их работников. Других средств для защиты
конфиденциальности деловой информации у "Тетры" нет.
В этих обстоятельствах, по мнению правительства, судебный приказ, требующий
от заявителя раскрыть свой источник информации, и последовавшее постановление о
наложении штрафа за его отказ сделать это не являются нарушением прав заявителя
в целях ст. 10 Конвенции.
Суд напоминает, что свобода слова составляет одну из главных опор
демократического общества и что предоставляемые прессе гарантии имеют особенно
большое значение.
Защита журналистских источников информации является одним из
основополагающих условий свободы печати.
При отсутствии подобной защиты источники не стали бы оказывать содействие
прессе, что отрицательно сказалось бы на способности прессы предоставлять точную
и надежную информацию по вопросам, представляющим общественный интерес. В
результате жизненно важная роль прессы как стража интересов общества была бы
подорвана. Принимая во внимание важность защиты журналистских источников для
свободы печати в демократическом обществе и опасное воздействие, которое
судебный приказ о раскрытии источника может оказать на осуществление свободы
печати, подобная мера не может считаться совместимой со ст. 10 Конвенции, если
она не оправдывается более важным требованием общественного интереса.
В настоящем случае этот интерес состоял в том, что бизнесу "Тетры" грозил
серьезный ущерб вследствие возможного обнародования сведений, содержащихся в
корпоративном плане, в то время как еще велись переговоры о рефинансировании.
Эту угрозу, "тикающую под ними, как бомба с часовым механизмом", можно было
устранить, по мнению лорда Бриджа, только удалив из нее запал, т.е.
идентифицировав источник информации, который либо сам являлся похитителем
копии бизнес-плана, либо мог повести к установлению такого похитителя и дать,
таким образом, компании возможность истребовать пропавший документ по суду.
Важность защиты источника информации, делает вывод лорд Бридж, во многом
уменьшилась из-за по меньшей мере соучастия источника информации в грубейшем
нарушении конфиденциальности, которая далеко не была уравновешена законным
интересом в публикации информации.
Но Суд считает, что уже запрет на публикацию достиг своей цели. Дальнейшие
требования раскрыть источник информации вошли в противоречие с условиями ст.
10 Конвенции <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее Постановление ЕСПЧ от 27 марта 1996 г. "Гудвин (Goodwin)
против Соединенного Королевства" (жалоба N 17488/90).

Дело "Бергенс Тиденде" (Постановление ЕСПЧ от 2 мая 2000 г. (жалоба N

26131/95)) представляет интерес как спор, возникший вследствие серьезного
поражения деловой репутации лица.
Доктор Р. являлся специалистом в области пластической хирургии, занимался
частной практикой в г. Бергене.
В 1986 г., вслед за открытием новой клиники доктора Р., газета "Бергенс
Тиденде" опубликовала статью, в которой описывались работа доктора Р. и
преимущества пластической хирургии.
Впоследствии в редакцию газеты поступили звонки от женщин, прошедших
подобные операции у доктора Р. и недовольных проведенным лечением.
После этого газета "Бергенс Тиденде" опубликовала на первой полосе статью под
заголовком "Стремление к красоте, которое привело к обезображиванию",
содержащую, в частности, следующее:
"Мы заплатили тысячи крон, и все, что мы получили, - это уродство и разбитую
жизнь". Газета "Бергенс Тиденде" побеседовала с тремя женщинами, которые готовы
были рассказать практически идентичные истории о своем опыте перенесенных
операций в клинике косметической хирургии в г. Бергене. Все три женщины сделали
в клинике пластические операции на груди, и результаты были крайне плохими. Они
предупреждают остальных женщин".
Далее в газете были помещены подробные выступления пострадавших от
лечения женщин, в которых не только излагались сведения о неудачных,
болезненных, уродующих операциях, проведенных Р., но и сообщалось о его
безразличии, нежелании признать свои ошибки, уклонении от помощи своим
пациентам.
Статьи детально описывали ощущения женщин после неудачно проведенных
операций, а также рассказывали об отсутствии ухода и послеоперационной терапии
со стороны доктора Р. Некоторые статьи призывали женщин обратиться с жалобами
в органы здравоохранения и возбудить судебные дела против врача. Одна статья
содержала информацию о том, что Управление здравоохранения собирается начать
расследование, что доктор Р. может потерять лицензию на медицинскую практику и
что рассматривается вопрос о проведении полицейского расследования.
В дальнейшем появлялись статьи с призывами начать расследование
деятельности доктора Р., но также были и выступления о том, что пластическая
хирургия имеет свою специфику, в которой следует разобраться, а также о том, что
многие пациенты доктора вполне довольны своим лечением.
Проведенная органами здравоохранения по жалобам пациентов проверка
показала, что те осложнения, на которые жаловались пациенты, являются обычными
и в них нет вины доктора. Учитывая большое количество проведенных им операций,
признавалось, что неудачных случаев было немного. Оснований для ответственности
доктора не было найдено, хирургические операции были проведены доктором Р.
надлежащим образом.
Однако после публикации статей в газете к доктору Р. стало обращаться меньше
пациентов и он начал испытывать финансовые трудности. В конечном счете он был
вынужден закрыть клинику через четыре года.
Но еще до этого доктор Р. начал судебное разбирательство против газеты и
журналистов, требуя возмещения нанесенного ущерба. Согласно решению
Городского суда Бергена в пользу доктора Р. была взыскана компенсация в размере 1
359 500 норвежских крон. При этом суд счел, что экономические убытки доктора Р.
составляют несколько миллионов крон и оценка ущерба должна быть проведена по
усмотрению суда. Суд отметил, что хотя критика в адрес доктора Р. был высказана
без достаточного обоснования, тем не менее она была вызвана преимущественно его
собственным поведением. Суд счел приемлемой выплату компенсации,
соответствующей сумме, на 75% меньше заявленной.
 Заявители и доктор Р. обжаловали решение в Высокий суд, который принял
решение в пользу газеты и в своем решении, помимо прочего, сослался на то, что
субъективный опыт пациентов, о которых писала газета, отражен в публикациях
верно, иногда даже смягчен.
Доктор Р. подал апелляцию по данному решению в Верховный суд.
23 марта 1994 г. Верховный суд вынес решение по апелляции в пользу доктора
Р. и присудил ему сумму в размере 4 709 861 крона. Судья Бэкер (Backer) выступил
от имени суда, выражая единогласное мнение:
"Я хочу отметить, что газеты, конечно, имеют право уделять внимание спорным
сторонам пластической хирургии и приводить примеры неудачных случаев. Они
также должны иметь возможность заострять внимание на критических аспектах
деятельности отдельно взятого хирурга, и журналист должен иметь большую свободу
в своих субъективных размышлениях. Но откровенно недостоверная фактическая
информация негативного характера должна рассматриваться как порочащая. То, что
газета просто воспроизводит обвинения других людей, не составляет
правонарушения согласно установившейся судебной практике.
Следовательно, необходимо рассмотреть каждую статью в отдельности, чтобы
установить соответствие ее содержания требованиям, распространяющимся на дела о
диффамации. За точку отсчета необходимо взять впечатление, которое данные статьи
производят на читателя, уделяя особое внимание заголовкам и вступительным
частям, нежели остальному тексту, напечатанному обычным шрифтом. Высокий суд
считает, что заинтересованный читатель тщательно прочтет всю статью и сформирует
мнение, более соответствующее действительности, чем читатель, бегло
просмотревший эту статью. Мне трудно согласиться с данной теорией, так как даже
те люди, которые прочтут статью целиком, легко могут поддаться влиянию
субъективных оценок в заголовках и т.д. К тому же статья рассчитана на широкую
публику и, таким образом, влияет на репутацию данного врача. В отличие от
Высокого суда, я не считаю, что читатели всегда осведомлены, что плохой результат
операции необязательно связан с отсутствием хирургического умения..."
Анализируя далее содержание публикаций, суд пришел к заключению, что
статьи содержат обвинение в адрес доктора Р. в том, что он осуществлял
хирургическую деятельность халатно. Суд нашел это обвинение неверным. Газета и
журналисты подали жалобу на судебное решение в ЕСПЧ, ссылаясь на нарушение ст.
10 Конвенции.
Спорным в данном деле является вопрос, было ли данное вмешательство
"необходимым в демократическом обществе".
Заявители выразили несогласие с тем, что, хотя Высокий суд встал на сторону
газеты "Бергенс Тиденде" в связи с правдивым изложением газетой историй бывших
пациенток доктора Р., Верховный суд, не оспаривая и не пересматривая этот основной
момент решения Высокого суда, вынес свое решение в пользу истца по совсем другой
причине. Не указав ни одного конкретного высказывания из текста статей, а
основываясь на общем и довольно размытом постулате о "впечатлении", которое
получит рядовой читатель, Верховный суд ошибочно истолковал цель статей в газете
"Бергенс Тиденде" как принципиальное стремление подорвать уверенность
общественности в профессиональных способностях доктора Р. Суд вынес решение
исходя из необоснованного предположения, что газетные статьи представляли собой
полномасштабные нападки на профессиональную компетентность доктора Р. как
хирурга в узком смысле, хотя ничего подобного в статьях не содержалось. Напротив,
в первом выпуске со статьями по данной теме содержатся две статьи, в которых четко
говорится, что неудачная хирургическая операция необязательно свидетельствует о
низком качестве ее проведения, не соответствующем стандартам.
На их взгляд, единственно разумным толкованием статей можно считать то, что
газета пыталась достоверно изложить информацию, полученную от большого
количества пациенток, душевно и физически пострадавших в результате лечения в
клинике доктора Р. Данного толкования придерживался Высокий суд в своем
решении. Высокий суд пришел к выводу, что газета доказала наличие причин,
оправдывающих критику в адрес доктора Р., основываясь на том, что рассказы
пациенток, как они были изложены в газете, были правдивыми. Четкое
разграничение, проведенное Верховным судом, между законным освещением в газете
недовольства пациенток из-за недостаточного послеоперационного ухода и терапии,
с одной стороны, и "незаконным" освещением приписываемой доктору
хирургической некомпетентности - с другой, в действительности было просто
неприменимым.
Вследствие данного разграничения Верховный суд потребовал представления
веских доказательств правдивости субъективных оценочных суждений, высказанных
заявителями.
По мнению заявителей, такое требование было необоснованным.
Кроме того, решение Верховного суда присудить выплату компенсации доктору
Р. в размере почти 5 млн крон - самое крупное денежное взыскание, назначенное
норвежским судом по делам о диффамации, - могло негативно повлиять на свободу
прессы в Норвегии.
Правительство, возражая против доводов заявителей, подчеркнуло, что данное
дело касалось чрезвычайно порочащих обвинений в адрес частного лица, а не
общественного деятеля <1>. Статьи подвергли доктора Р. как пластического хирурга
публичной "экзекуции" и впоследствии уничтожили его бизнес и личную жизнь.
--------------------------------
 <1> Напомню, что общественные деятели должны терпимо относиться к критике
в свой адрес и имеют ограниченную защиту в отношениях с прессой, как это видно
из приведенных выше решений ЕСПЧ.

Цель публикаций состояла отнюдь не в том, чтобы внести свой вклад в

неутихающий спор о пластических операциях, а скорее в том, чтобы подвергнуть
гонениям доктора Р., начав массивную атаку на его деятельность, включая его
хирургические навыки.
Суд оценил аргументы сторон следующим образом.
Признавая свободу выражения мнения одной из фундаментальных основ
демократического общества, требуется установить, действительно ли
"вмешательство" было вызвано "острой общественной потребностью",
пропорционально ли ограничение преследуемой законной цели и достаточно ли
обоснованы национальными властями причины этого ограничения (см. решение по
делу "Санди таймс против Соединенного Королевства").
В самом начале Суд обратил внимание на то, что статьи, ставшие предметом
спора и рассказывающие о личном опыте нескольких женщин, перенесших
пластические операции, затрагивают важный аспект здравоохранения и поднимают
вопрос, представляющий собой серьезный общественный интерес. Поэтому Суд не
может согласиться с утверждением правительства, что жалобы нескольких пациенток
на медицинский уход, полученный у конкретного хирурга, являются сугубо вопросом
между врачом и пациентом, а не вопросом, интересующим общественность.
В том случае, когда, как в настоящем деле, меры, принятые государственными
органами, могут воспрепятствовать распространению прессой информации по
вопросам законного общественного интереса, Суду необходимо тщательно изучить
пропорциональность принятых мер.
Однако Суд отметил, что ст. 10 Конвенции не гарантирует абсолютную свободу
выражения мнения, даже в отношении освещения прессой вопросов,
представляющих серьезный общественный интерес. Согласно требованиям,
изложенным в п. 2 этой статьи, пользование данной свободой сопряжено с
"обязанностями и ответственностью", что в равной степени относится и к прессе. Эти
"обязанности и ответственность" приобретают особую важность тогда, когда, как в
настоящем деле, вопрос касается нападок на репутацию частных лиц и ущемление
"прав других лиц". В контексте "обязанности и ответственности", являющихся
неотъемлемой частью права на свободу выражения мнения, гарантии ст. 10,
предоставленные журналистам в связи с распространением информации по вопросам,
являющимся предметом общественного интереса, применяются с оговоркой, что
журналист действует добросовестно с целью предоставления надежной и точной
информации в соответствии с требованиями журналистской этики.
 Статьи, ставшие предметом спора, в основном представляли собой весьма
критические отклики ряда женщин о своем опыте лечения у доктора Р. Суд отметил,
что критика в адрес доктора Р. по большому счету была признана обоснованной
национальными судами, которые также установили, что эта оправданная критика
значительно и неблагоприятно повлияла на его профессиональную репутацию.
Суд выразил несогласие, что изложение в статьях откликов женщин носит
несдержанный характер и показывает отсутствие должного баланса. Действительно,
в статьях, опубликованных в газете - заявителе по данному делу, не говорится прямо,
что отклики женщин не должны восприниматься как утверждение об отсутствии у
доктора Р. хирургических навыков. Однако Суд отметил, что новостные материалы,
основанные на интервью, составляют одно из важнейших средств, с помощью
которых пресса может осуществлять свою жизненно важную функцию "сторожевого
пса" общества. Методы объективного и сбалансированного репортажа могут
значительно варьироваться, что зависит и от конкретного средства массовой
информации. И в задачи Суда, равно как и в задачи внутригосударственных судов, не
входит навязывать свою точку зрения относительно методов изложения событий,
которыми должны пользоваться журналисты.
Суд признал, что опубликование статей имело серьезные последствия для
профессиональной деятельности доктора Р. Однако, как уже отмечалось
внутригосударственными судами, появление критики, касающейся
послеоперационного ухода и терапии в его клинике, неизбежно нанесло бы
существенный урон его профессиональной репутации.
В свете вышеизложенного Суд не считал, что несомненный интерес доктора Р. в
защите своей профессиональной репутации смог перевесить важность общественного
интереса в свободе прессы распространять информацию по вопросам,
представляющим законный общественный интерес. В целом доводы, приведенные
государством-ответчиком, хотя и веские, но недостаточны для доказательства
"необходимости" данного вмешательства "в демократическом обществе". Суд нашел,
что нет разумной пропорциональности между ограничительными мерами,
примененными Верховным судом в отношении права заявителей на свободу
выражения мнения, и преследуемой законной целью.
Соответственно, налицо нарушение ст. 10 Конвенции.
Удивительно, но слушатели после изложения всех этих казусов не так уж сильно
устали.
На самом деле перед судом прошла череда вполне жизненных ситуаций, почти
журнальных историй, способных если не захватить, то увлечь, заинтересовать.
Говорил я, впрочем, не так обстоятельно, как здесь описано: устная речь имеет
свои законы.
 Да и при работе над текстом я обратился к первоисточникам, во время
выступления они лежали передо мной, и я время от времени цитировал решения
ЕСПЧ, иногда подолгу. Моей целью было не только изложить применимое право,
которое до этого совершенно не присутствовало в процессе. Мне еще было важно
показать ту степень вдумчивости и осторожного, безупречно детального уравнивания
интересов, с которой должны рассматриваться споры с участием прессы. На самом
деле так вообще все споры должны рассматриваться, но это уже другой вопрос.
А сейчас мне не хочется сильно сокращать цитирование (хотя и приходится,
конечно, это делать), потому что я пишу эти строки уже в другой ситуации, отличной
от той, что была даже несколько лет назад. Мы уже совсем забыли, что такое свобода
слова, и одно лишь напоминание об этом доставляет удовольствие.
В первой, наиболее захватившей аудиторию части я ставил своей задачей
показать, что взыскание в 12 млн долл. незаконно.
Именно массированное изложение практики ЕСПЧ приводит любого, самого
несведущего юриста только к такому выводу.
Вторую часть я посвятил более трудному, но, на мой взгляд, более важному
вопросу - о нематериальном вреде.
Решение суда о взыскании кроме убытков нематериального вреда было
обосновано ссылкой на Определение КС РФ по делу Шлафмана.
В этом Определении содержится суждение о возможности взыскания
компенсации за причинение вреда деловой репутации юридического лица.
КС РФ обосновал свой вывод ссылкой на ст. 45 (ч. 2) Конституции РФ, в
соответствии с которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми
способами, не запрещенными законом.
Эта ссылка сама по себе содержит два аспекта.
Первый связан с явно расширительным толкованием ст. 45 Конституции РФ.
Дело в том, что согласование ч. 2 ст. 45 и с ч. 1 и ст. 46 Конституции РФ вполне
очевидным образом приводит к выводу, что речь идет о сопряжении двух форм
защиты прав и свобод: собственными действиями и посредством судебной защиты.
Действительно, судебная защита - это и есть один из способов защиты прав и
свобод, о котором говорится в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Поэтому точнее
квалифицировать содержание ч. 2 ст. 45 Конституции РФ не только в смысле указания
на самозащиту, но и в смысле указания на все возможные и не запрещенные законом
средства защиты, в том числе на судебную. Но едва ли можно толковать содержание
ч. 2 ст. 45 Конституции РФ в том смысле, что оно позволяет суду осуществить защиту
частного права способом, не предусмотренным отраслевым законом.
 Однако весьма непросто убедить арбитражный суд в том, что КС РФ не слишком
последовательно толкует Конституцию РФ.
Но остается другой, еще более важный аспект: ссылка на ч. 2 ст. 45 Конституции
РФ сама по себе подтверждает отсутствие прямой нормы, позволяющей взыскивать
компенсацию за причинение репутационного вреда. Ведь формула о защите права
способами, не запрещенными в законе (ст. 45 Конституции РФ), очевидно и
существенно отличается от правила о защите гражданского права способами,
указанными в законе (ст. 12 ГК РФ).
Несомненно, что эти две формулы прямо противоречат одна другой.
Но если вспомнить прочное правило применения ст. 10 Конвенции, которое
состоит в том, что национальное законодательство может вводить ограничения
свободы слова, но только так, чтобы эти ограничения были прямо указаны в законе,
да еще и таким образом, чтобы журналист имел возможность понять содержание
закона и точно предвидеть, как он будет применен в конкретном случае, то ссылка
КС РФ на ст. 45 Конституции РФ означает лишь одно: нет не только определенного
закона о возможности взыскания нематериального вреда в пользу юридического
лица, но нет вообще никакого закона. Значит, против журналистов Определение КС
РФ по делу Шлафмана не может быть применено.
Кстати, КС РФ проявил в этом пункте осмотрительность. Из материалов дела
видно, что В.А. Шлафман высказал некоторые суждения о недостатках в работе истца
в рамках кампании по заключению договоров между горводоканалом и городскими
учреждениями на совещании комиссии по неплатежам в присутствии нескольких
компетентных должностных лиц. (Это выступление не было столь мягким, как оно
звучит в моем пересказе.) Но такое заявление едва ли можно считать формой
реализации права на распространение информации, и, во всяком случае, в этом споре
ни в какой форме не участвовали СМИ. Иными словами, КС РФ не дал повода для
применения правила "Комингерсолль" к ст. 10 Конвенции.
Между тем оно ведь было применено в нашем деле.
КС РФ сослался на дело из практики ЕСПЧ "Комингерсолль С.А. против
Португалии", что едва ли способно быть достаточным обоснованием.
"Комингерсолль" много лет добивалась исполнения судебного решения по
вексельному долгу (в то время как вексельный процесс должен быть предельно
простым). В результате беспомощности судебной власти компании был причинен
вред, который и был признан ЕСПЧ вредом нематериальным.
Конкретизирован он путем указания на возникшие в результате нарушения
"неопределенность в планировании решений" и "препятствия в управлении
компанией". Но упоминается в решении и репутация, что и позволило привлечь его к
делу Шлафмана.
 Но при этом никакое нарушенное право как объект защиты не указывается, тогда
как ст. 152 ГК РФ связана именно с защитой определенных прав. Не будем же мы
говорить о праве на принятие решений или праве на спокойное управление.
Вспомним, что ЕСПЧ применил ст. 41 Конвенции, которая регулирует
компетенцию самого суда, а не нормы о правах и свободах, и что взыскание
производилось с государства (Португалии), а не с частного лица. Понятно, что только
в тех же рамках и по тем же основаниям допустимо повторение тех подходов, которые
сформулированы в деле "Комингерсолль".
Практика ЕСПЧ убедительно говорит о том же.
По делу "Биэлектрик Срл (Bielectric Srl) против Италии" (Постановление ЕСПЧ
от 16 ноября 2000 г. (жалоба N 36811/97)) компенсация в пользу компании взыскана
за неоправданно долгое рассмотрение судом гражданского иска к подрядчику о
приведении строения в надлежащее состояние.
По делу "Гранде Ориенте д'Италиа ди Палаццо Джустиниани (Grande Oriente
d'Italia di Palazzo Giustiniani) против Италии" (Постановление ЕСПЧ от 2 августа 2001
г. (жалоба N 35972/97)) масонская ассоциация, объединяющая несколько итальянских
лож, представляющая собой добровольное объединение граждан без статуса
юридического лица, получила компенсацию с итальянского правительства в связи с
постановлением региональных властей, согласно которому лица, принадлежащие к
масонским ложам, не допускались к публичной службе.
Здесь, видимо, задета именно репутация.
По делу "Сосьете Кола Эст ( Société Colas Est) и другие против Франции"
(Постановление ЕСПЧ от 16 апреля 2002 г. (жалоба N 37971/97)) было установлено,
что офисы ряда строительных компаний, входящих в Национальное объединение
подрядчиков, были подвергнуты обыску с изъятием деловой документации и личных
бумаг сотрудников. Впоследствии на основании этих документов компании были
уличены в различных нарушениях и оштрафованы. Обыск и изъятие проводились на
основании ордера, выданного без участия судебных органов. В связи с этим в пользу
заявителей была взыскана компенсация с правительства Франции.
По делу "Алития Паблишинг Компани (Alithia Publishing Company) против
Кипра" (Постановление ЕСПЧ от 11 июля 2002 г. (жалоба N 53594/99)) компенсация
была взыскана за неоправданно долгое рассмотрение судами иска. Нужно отметить,
что иск касался защиты о клевете в печати.
По делу "Марпа Зиланд Б.В. и Метал Велдинг Б.В. (Marpa Zeeland B.V. and Metal
Welding B.V.) против Нидерландов" (Постановление ЕСПЧ от 9 ноября 2004 г.
(жалоба N 46300/99)) компенсация в пользу компании была взыскана в связи с
неоправданно долгим рассмотрением уголовного дела в отношении двух компаний и
их общего директора по обвинению в подделке документов и уклонении от уплаты
налогов. Это привело, по мнению Суда, к существенному расстройству дел компании.
Легко заметить, что правило "Комингерсолль" применяется ЕСПЧ в весьма узкой
сфере. Это допустимо только тогда, когда речь идет об ответственности за вред,
причиненный юридическим лицам действиями государства в лице своих судов,
полиции, вообще администрации.
В последние годы появилась идея о дополнении ст. 1069 ГК РФ об
ответственности за вред, причиненный государственными органами, нормой о праве
юридических лиц на взыскание "нематериального вреда" в том смысле, который
придан этому понятию в деле "Комингерсолль". На мой взгляд, совершенно
правильная идея. Но даже если она не будет скоро реализована, она сама по себе
показывает место действия обсуждаемого правила: это только защита от деликтов,
причиненных действиями государственных органов.
Никакой возможности применения правила "Комингерсолль" против СМИ
ЕСПЧ не видит.
Но прецедентное право, во многих отношениях превосходящее по степени
детализации право статутное, отличается от него наряду с прочим и тем, что ни в коем
случае не допускает расширения действия прецедента за те рамки, в которых он
сформулирован.
Поэтому у нас нет никаких оснований придавать правилу "Комингерсолль"
применение, выходящее за те пределы, которые даны ему ЕСПЧ.
Кроме этого аспекта дела, показывающего отсутствие у судебного решения
нормативной почвы, т.е. отсутствие закона, позволяющего защищать
"нематериальные права" юридического лица против СМИ, был еще ряд аргументов,
связанных с возможностью взыскания убытков даже тогда, когда для этого есть почва
в законе.
Убытки в силу ст. 15 ГК РФ - это расходы, необходимые для восстановления
нарушенного права. До этого я пытался показать, что нет такого права, которое
нарушено. Но теперь посмотрим, есть ли необходимость восстановления того, что
было нарушено, если бы оно было нарушено.
Сам истец так сформулировал иск, что из него ясно вытекало отсутствие какой-
либо необходимости восстанавливать репутацию. Так, истец говорил, что публикация
нанесла ему вред в июле, а уже к сентябрю положение в результате его усилий было
восстановлено.
Но если оно восстановлено, то для чего нужны деньги? По смыслу ст. 15 ГК РФ
деньги должны пойти только на восстановление нарушенного права и ни на что иное.
А если право восстановлено, то нечего больше восстанавливать. Деньги не нужны, и
взыскивать их теперь незаконно.
Нечего и говорить, что взыскание денег для целей наказания средствами ГК РФ
недопустимо, хотя иногда и приходится слышать о взыскании денег с журналиста для
того, чтобы проучить его, прекратить "потоки грязной лжи". ГК РФ допускает только
восстановление нарушенного права, но ни в коем случае не наказание.
Причем здесь не действует презумпция, что все затраты по восстановлению
права автоматически ложатся на нарушителя. Эти затраты нужно показывать и
доказывать.
Репутация может восстановиться - и часто так и бывает - обычными действиями
потерпевшего, в том числе его обычными расходами, которые лишены признаков
расходов по восстановлению нарушенного права. В нашем деле, например, истцы
ссылались на внесение суммы, превышающей 1 млрд долл., на счет банка одним из
его владельцев. Это действие, совершенно оправданное в трудной ситуации, было с
необходимой широтой разрекламировано и само по себе, видимо, полностью
восстановило репутацию банка. Но тогда взысканию подлежали бы, возможно, лишь
расходы, связанные с получением этой суммы. Однако такие расходы в иске даже не
упоминались.
Об отсутствии оснований для взыскания говорило и заявление истцов, что всю
взысканную громадную сумму они направят на цели благотворительности. Но этим
они признавали, что деньги им не нужны и что те цели, на которые будет направлена
компенсация, они просто не могут указать. Нет таких целей, а значит, и взыскание
бесцельно и тем самым незаконно.
После того как я об этом сказал, впрочем, весьма разумные адвокаты истца
перестали говорить о том, что истец внесет весь выигрыш в благотворительный фонд,
хотя руководители банка продолжали давать интервью, в которых непременно
упоминалось о ненужности взысканной суммы и о намерении отдать ее более
нуждающимся.
Видимо, между адвокатами и руководством в этом пункте уже не было согласия.
В конце выступления я передал суду несколько тысяч страниц с решениями
ЕСПЧ на английском языке. Я не мог передать переводы, потому что они не являются
официальными текстами. Никакой надежды на то, что суд в совещании будет читать
эти решения, конечно, не было. По мере сил я их уже пересказал. Толстая пачка
скорее играла роль вещественного доказательства, подтверждая своей
многокилограммовой массой недостаточность одной строчки п. 7 ст. 152 ГК РФ для
решения спора.
А мои противники в конце заседания заявили экзотическое ходатайство о
"неприменении Конвенции". Оно, конечно, прямо указывало на то, что применение
Конвенции влечет отказ в иске. Никаких следов его рассмотрения в деле не осталось
- к чести суда, хотя и никакого упоминания ст. 10 Конвенции тоже не было, что едва
ли делает честь тому же суду.
Это можно считать самым наглядным примером отношения наших судов к тем
нормам международного происхождения, которые действуют в России в результате
заключения международных договоров. Никто данных норм не отрицает. (Это
писалось до того, как эта фраза была опровергнута. Оставляю ее для будущего.) Их
просто обычно не замечают.
У меня не было впечатления, что я не смог убедить суд, хотя я и не ожидал
отмены решения. Но многие присутствующие после всего сказанного (или, пожалуй,
рассказанного) были уверены, что вот сейчас состоится отмена. Я так не думал по
причинам, обсуждать которые здесь не имеет никакого смысла, поскольку никакого
познавательного интереса такое обсуждение не имеет.
Суд все же сделал уступку царящим в зале ожиданиям и снизил сумму убытков
примерно на 10 млн руб.
Но основная часть взыскания, состоявшая из 300 млн руб. "нематериальных
убытков", была оставлена без изменения.
При подготовке выступления в суде кассационной инстанции я решил
обратиться к еще одному доводу.
Черчилль говорил, что в России все запрещено, а что разрешено - то обязательно.
Применительно к нашей судебной системе это проявляется в том, что любое
новшество, введенное в закон, суды сначала отвергают, а затем все же вводят в
употребление, но скорее вынужденно и без всякого желания найти в новой
конструкции разные варианты и таящиеся в ней возможности. В результате
появляется еще один трафарет, обязательный для применения.
Я имею в виду моральный вред.
Понятие морального вреда не подлежит никакому расширительному
толкованию, потому что речь идет не о восстановлении нарушенного права, а о
невосполнимых, неисправимых в принципе нарушениях права.
Компенсация морального вреда представляет собой "утешение за причиненное
зло, ущерб, причиненный чувствам истца", как это сформулировано в деле Толстого-
Милославского.
Чувства вовне обычно не проявляются, и, во всяком случае, не на эти внешние
проявления опирается суд, когда оценивает степень страданий. Для иллюстрации
этого довода я люблю приводить слова Чехова, обращенные, если не ошибаюсь, к
актерам МХТ: когда человек испытывает горе, он не кричит, не заламывает руки, а
только посвистывает да часто задумывается.
Но вот деловая репутация всегда проявляется вовне, и ее умаление всегда может
быть обнаружено. Если такое умаление не обнаружено, значит, его и нет! Умаление
деловой репутации - это всегда предмет спора и предмет доказывания.
Страдания можно представить, вообразить. Деловую репутацию (или ее
умаление) нельзя ни вообразить, ни представить. Ее можно лишь обосновать.
Это решающее отличие деловой репутации от морального вреда и заставляет
признать, что необходимо ее доказывание и что суд обязан обосновать указанием на
конкретные доказательства свое суждение об умалении деловой репутации.
Одного только высказывания, что ответчик распространил существенные
сведения, порочащие истца, а истец потерпел громадный ущерб в сфере своей
деятельности, совершенно недостаточно для присуждения компенсации вреда,
причиненного деловой репутации.
Известно, что деловая репутация создается, что она все время меняется под
воздействием деятельности обладателя этой репутации. Отсюда неизбежно следует
вывод: деловая репутация восстанавливается.
При оценке причинной связи нужно иметь в виду, что любая коммерческая
организация постоянно создает или восстанавливает свою деловую репутацию. Это
поведение не может измениться только от того, что СМИ распространило сведения,
наносящие урон деловой репутации. Но если вслед за судом признать убытками все
заявленные расходы истца, понесенные им после публикации, придется прийти к
абсурдному выводу, что вся деятельность коммерческой организации ведется ею не
иначе как под влиянием сообщений прессы или телевидения.
А если пресса ничего не сообщает, то деятельность коммерческой организации
останавливается?
Итак, в отличие от возмещения морального вреда компенсация репутационного
вреда не может быть средством "утешения", выражением почтения к перенесенным
страданиям, возмещением "утраченных радостей жизни". Применительно к
юридическим лицам эти соображения утрачивают почву.
Назначение компенсации - исключительно восстановление деловой репутации.
Точно так же как и создание деловой репутации является процессом рациональным и
целесообразным, и определение компенсации за умаление деловой репутации вполне
рационально и лишено каких-либо соображений, кроме деловых. А с деловой точки
зрения фактическое восстановление деловой репутации, даже если оно произошло без
всякого участия нарушителя, означает ненужность какого-либо взыскания: репутация
уже восстановлена.
 Другое дело, если при этом потерпевший понес расходы: они-то могут быть
взысканы, но как убытки, а не как компенсация нематериального вреда.
Вспомним, что в деле "Комингерсолль" приведены в качестве объектов
посягательства следующие: 1) репутация компании; 2) неопределенность в
планировании решений; 3) препятствие в управлении компанией (для которого не
существует четкого метода подсчета последствий) и, наконец, хотя и в меньшей
степени, 4) беспокойство и неудобство, причиненные членам руководства компании.
Поскольку речь идет о прецеденте, мы не имеем, как уже отмечалось, никакого
права расширять этот перечень и должны сосредоточиться только на нем.
Мы уже понимаем, что деловая репутация (да и репутация вообще, конечно) -
качество, которое по своей природе создается, а в случае умаления -
восстанавливается.
Но если мы обратим внимание на другие объекты защиты, указанные в деле
"Комингерсолль", то мы не можем не согласиться с тем, что все они имеют то же
свойство: все они могут быть восстановлены. Представим, что против компании
совершены административными органами насильственные действия (такие дела, как
показано выше, как раз и охватываются казусом "Комингерсолль"). Кроме упавшей
репутации расстроено управление, возникла неопределенность в планировании
решений, возникло, конечно, и неудобство и беспокойство для членов руководства
компании. Но вот в результате принятых мер насилие прекращено, здание компании
приводится в порядок, налаживаются работа техники, связь, поступает почта,
возобновляется вход и выход сотрудников и посетителей и т.п. Что при этом
происходит? Нет сомнения, что тем самым восстанавливается управление,
восстанавливается определенность в планировании решений, восстанавливаются
спокойствие и удобства для членов руководства компании.
Итак, все те объекты защиты, которые были указаны ЕСПЧ в деле
"Комингерсолль" и воспроизведены КС РФ в деле Шлафмана, имеют то общее
свойство, что им не только может быть причинен вред, но и что все они
восстановимы. Нетрудно заметить, что восстановимы они точно так же, как
восстановима и репутация, - целенаправленными действиями юридического лица, в
основном совпадающими с его текущей хозяйственной деятельностью.
И теперь мы можем сказать, что если моральный вред в принципе
невосстановим, то те последствия правонарушений, деликтов, которые
совершаются в отношении юридического лица, всегда устранимы, а
нарушенные права всегда восстановимы.
Но восстановление нарушенного права, предполагающее ту или иную
целенаправленную деятельность, а значит, те или иные материальные затраты,
поскольку любая деятельность выступает как расход материальных ресурсов <1>,
вполне охватывается понятием убытков, как они даны в ст. 15 ГК РФ. Любые
расходы, необходимые для восстановления нарушенного права, - это и есть убытки.
--------------------------------
<1> Можно, опять обратившись к Чехову, вспомнить размышления старика из
"Скрипки Ротшильда": вся жизнь - сплошной убыток.

Итак, все те нарушенные права, о которых говорится в деле "Комингерсолль",

независимо от того, вписываются они в число прав, подлежащих защите по ГК РФ
или нет, в любом случае восстановимы, и в любом случае совершенный против них
деликт влечет убытки, предусмотренные ст. 15 ГК РФ.
Как после этого следует понимать весьма, впрочем, осторожные замечания
ЕСПЧ о более или менее объективном или субъективном "нематериальном вреде", об
отсутствии точных методов подсчета? Принимая во внимание многолетнюю
практику европейской юстиции, которая тяготеет к предсказуемым и проверяемым
способам подсчета убытков, можно сказать, что здесь таких способов нет. Даже если
это понимать как дозволение суду опереться на свое усмотрение при оценке
доказательств, понятно, что это усмотрение отнюдь не свободно и поставлено в
границы тех возможных (хотя и трудно исчислимых) расходов, которые необходимы
для восстановления нарушенного права. Иными словами, никакие ссылки на иные
факторы (солидность и важность потерпевшей компании, особая дерзость СМИ и
т.п.), кроме как на необходимость расходов для восстановления права, недопустимы.
И совершенно понятно, что такие ссылки на доказательства должны быть
обязательными и они не могут быть произвольными.
Но самое важное для нашего дела, конечно, не в этом.
Самое важное в том, что за причинение вреда репутации можно взыскать только
убытки и только один раз, конечно. Стало быть, то судебное решение, которым
взысканы убытки, а затем еще дополнительно к убыткам сумма компенсации
репутационного вреда, несомненно, ошибочно. Суд дважды взыскал убытки за один
и тот же деликт. Просто сначала он их обосновал и взыскал доказанную сумму, а
затем взыскал еще раз сумму, в несколько раз большую, и уже никак не обосновал это
какими-либо доказательствами.
Конечно, это недопустимо. Вторая сумма, как ее ни называй, будет все равно
иметь природу убытков, и поэтому она не может быть снова взыскана после
взыскания убытков ни в коем случае.
Итак, возвращаясь к понятию морального вреда, мы можем видеть, что
физические и нравственные страдания в принципе никогда не могут быть
устранены, они остаются с потерпевшим навсегда. Их следы не исчезают.
Нарушенное таким образом право не может быть восстановлено. Компенсация не
идет на восстановление права - это невозможно. Она предназначена лишь для
утешения.
А вот все те права и ценности, которые имеются у юридического лица, такие как
деловая репутация, спокойное управление, удобства управляющих и др., указанные в
деле "Комингерсолль", могут быть восстановлены, их нарушения могут быть
устранены полностью и бесследно. И сам процесс этого восстановления - это и есть
процесс, влекущий расходы и тем самым убытки.
Поэтому в данном случае применима не компенсация морального вреда, а
взыскание убытков, т.е. расходов, необходимых для восстановления нарушенного
права. И ничего, кроме убытков.
Я считаю этот вывод весьма важным (потому и пишу о нем здесь так подробно),
но поскольку он в то время даже в литературе не был не то что сформулирован, а хотя
бы обозначен, я не имел надежды сразу развернуть судебную практику двойного
взыскания убытков в правильном направлении.
Моей задачей было в теоретическом плане заявить свои выводы, а в
практическом - лишь показать суду сомнительность оспариваемого решения.
За неделю до этого в этом же составе суда я выступал по делу о признании сделки
недействительной и отстаивал позицию, что недопустимо предъявлять такой иск,
если истец не требует никакого имущественного взыскания. Суд со мной не
согласился, сославшись на давно сложившуюся практику, хотя и отменил
обжалуемое мной решение по формальным основаниям. Но та дискуссия, которая у
нас была, как мне показалось, заинтересовала суд. Во всяком случае, осталось
ощущение, что суд слышит и понимает сложные и нестандартные доводы.
В этом заседании в некоторой мере восстановилась та же атмосфера.
Я довольно кратко сказал то, что написано выше. Понятно, что излагалась только
суть жалобы, - письменный текст был подробнее, хотя я всячески стремился его
сократить и сделать предельно ясным - именно на это были потрачены основные
усилия. Руководство "Коммерсанта" пришлось убеждать в том, что увеличение
жалобы не означает ее улучшения: далеко не всегда клиенты готовы понять это.
В выступлении противника ни один из моих аргументов не был отражен. В
основном они вовсе и не упоминались.
Заседание не было таким долгим, как рассмотрение апелляционной жалобы: суд
заранее установил лимит времени, и хотя он, конечно, нарушался, все же затяжных
выступлений не допускалось.
В коридоре я еще раз пересказал А. Колесникову, который, естественно, в
представлении не нуждается, суть ведущих казусов, в том числе дела Толстого-
Милославского. Такое название, конечно, не могло не вызвать его в меру оживленной
реакции и на следующий день было в присущей ему манере отыграно в репортаже о
суде.
Наконец, суд оглашает постановление.
Взыскать 30 млн руб. нематериального вреда (напомню, было 300 млн).
В остальной части отказать!
Убытки были взысканы в той же сумме - около 10 млн руб.
Представители банка не давали комментариев и предпочли, чтобы пресса
поскорее ушла вниз по лестнице, поскольку все в лифт поместиться не смогли бы. А
сами остались ждать лифта.
"Но даже лифт к ним не приходил" - как написал наутро А. Колесников.
Мотивировка кассационного постановления сводилась к ссылке на п. 2 ст. 1101
ГК РФ в той части, что при определении размера компенсации морального вреда
должны учитываться требования разумности и справедливости.
Конечно, теоретически такая формулировка была весьма сомнительной.
Прежде всего никаких оснований считать "нематериальный вред" вредом
моральным, конечно, не имеется.
Сама логика ст. 1101 ГК РФ, в которой сначала указывается на то, что суд
учитывает характер причиненных физических и нравственных страданий и степень
вины причинителя, ясно говорит о том, что только к этой судебной оценке страданий
и применимы "требования разумности и справедливости". Суд между тем нигде не
высказался за то, что юридические лица способны нравственно и физически страдать.
В то же время были оставлены без оценки ссылки как на применение ст. 10
Конвенции, так и на недопустимость двойного взыскания убытков.
Никак не оценивался и тот довод, что компенсация может взыскиваться только и
исключительно для восстановления нарушенного права, в то время как сами истцы
настойчиво повторяли, что репутация банка была восстановлена уже к сентябрю, т.е.
еще до обращения в суд.
И все же полагать, что все эти аргументы суд не услышал, было бы неверно.
В советское время, когда не выносилось оправдательных приговоров (как,
впрочем, и сейчас, если не считать редких оправданий присяжными), реакция на
убедительную защиту нередко обнаруживалась в снижении наказания, притом что
формально доводы защиты суд отвергал. Как говорили адвокаты, суд "отрегулировал
мерой наказания".
Вероятно, в нашем деле сказалась подобная логика.
 Затем больше двух месяцев истец отказывался возвращать деньги, взысканные
им немедленно после вступления решения в силу.
Это не очень вязалось с заявлениями банка, что он не нуждается в этой сумме и
готов подчиниться любому решению суда.
Потребовалось провести еще процесс о повороте исполнения решения. 270 млн
руб. были возвращены "Коммерсанту".
Едва ли можно сомневаться в том, что после рассмотрения этого спора ЕСПЧ
будет признано нарушающим Конвенцию и кассационное постановление.
Пока это дело находится, насколько мне известно, в длинной очереди иных
российских дел в Страсбурге.
Спустя некоторое время я стал уговаривать Г. Резника написать статью для
небольшой книжки, посвященной спорам о защите чести и достоинства в спорах с
участием СМИ. Примерно через год Генри Маркович написал текст, о котором он
потом справедливо говорил, что за написанное ему не стыдно. Мы издали книжку,
которая, насколько могу судить, довольно активно использовалась юристами.
Факт издания книги использован был через семь лет после ее выхода в свет
сообразно своим представлениям о праве и руководством МКАС при ТПП РФ, когда
меня отвели от участия в суде по одному нашумевшему делу, в котором назначившую
меня сторону представляли юристы из АБ "Резник, Гагарин и партнеры". (Напомню,
что Г. Резник в коммерческих спорах не участвует, имея иную специализацию. И
никакого отношения к процессу в МКАС не имел. Естественно, он ничего не знал о
нем, пока его не стали поминать в этой связи.) В качестве мотивировки отвода
указывалась эта книга, хотя в правилах МКАС основаниями отвода являются
дружеские и родственные отношения, отношения личного подчинения, но никак не
профессиональные или научные, и в любом случае учитывается лишь период
последних трех лет. Отведен был и запасной арбитр П. Баренбойм за то, что он
опубликовал юбилейную статью о Г. Резнике. Но ведь П. Баренбойм широко известен
совсем другим - книгами о Микеланджело. Странно, что об этом не говорилось при
обосновании отвода.
Но, несмотря на то что книга оказалась замешанной в таком бесславном для
МКАС эпизоде, она сыграла свою роль и в весьма славном деле, предоставив
дополнительные аргументы для пересмотра закона в дискуссии о "нематериальном
вреде" юридического лица: в новой редакции ГК РФ прямо указывается, что к защите
деловой репутации неприменимы правила о компенсации морального вреда (п. 11 ст.
152).
Уже когда книга была в издательстве, тема получила развитие. Одна крупная
компания, гораздо более крупная, чем иные упоминаемые в книге, предложила мне
как ведущему авторитету в связи с судебным спором обосновать наличие
нематериального вреда у юридического лица, а также то, что он не подлежит
доказыванию.
Хотя я имел и мотив, и желание написать заключение, позиция заказчика не
могла меня не смутить. Это явно вступало в прямое противоречие с тем, что я писал
и говорил много лет и что в конечном счете было закреплено в законе. Я попытался
предложить вариант заключения, не заставляющий меня отрицать это. Какой-то
немецкий, кажется, автор писал про литераторов, но и вообще гуманитариев, что в
отличие от М. Лютера они здесь стоят, но могут и несколько иначе.
Заказчик отказался от моего варианта, хотя я совершенно определенно дал
понять, что чернильницей метать в него не намерен. После этого пришлось отказаться
от заказа мне.
Несмотря на существенную потерю, эпизод все же важен и приобретением.
Некоторые, обычно близко меня не знающие, коллеги считают меня непримиримым
и бескомпромиссным, ошибочно путая иронию моей полемики с клокочущим гневом,
вообще полагающимся профессору для защиты собственного "орлиного гнезда"
(может быть, потому, что слишком много всяких "гнезд" свито в моих теориях). Но
порядочность я все же нахожу обязательной. При этом всегда остается
непроясненным пункт: не является ли невинность простым следствием отсутствия
соблазнов. Надежной проверкой стал бы опыт госслужбы на посту с большими
полномочиями, что меня как-то никогда не привлекало. Поэтому данная история,
отчасти замещая тест непривлекательным опытом, стала известным утешением.
В связи с этим делом оживилось обсуждение проблемы. Высказывались разные
позиции - и частные, и официальные. Официальный орган, например, сформулировал
совершенно удручающее разъяснение, что после упомянутых изменений морального
вреда у юридических лиц нет. А до того был. Но ведь причиненный вред может лишь
возмещаться законом, но не может законом создаваться, иначе пришлось бы
признать, что до 1994 г. советские люди не испытывали страданий.
Смысл поправки в ст. 152 ГК РФ состоит вовсе не в том, что страдания
юридического лица не заслуживают защиты, а в том, что юридические лица, как
феномены фиктивные, лишенные психики, вообще не могут испытывать ни
физических, ни нравственных страданий.
Поэтому широко распространенная позиция, что моральный вред юридического
лица - продукт закона или в лучшем случае его толкования, лишь показывает, на
каком низком уровне находится наше право. В знаменитом фильме "Ва-банк 2" есть
эпизод, где антигерои, ставшие жертвой мастерской проделки, полагают, что
находятся в прекрасной Швейцарии, пока не обнаруживают дорожный знак на
родном языке. Вот таким знаком для нас и являются подобные суждения, и не только
о моральном вреде. Чтобы не забывать, где мы находимся.
 УСПЕХ И НЕУСПЕХ

В центре любой карьеры, в том числе, конечно, юридической, стоит вопрос об

успехе. Успех - главный критерий карьеры. Но карьера как продвижение по уходящей
вверх лестнице характеризует службу - обычно государству, но также и частному
лицу или частной корпорации. Здесь стимулом для старания служат внешние
признаки: награды, звания, должности. Конечно, эти стимулы могут влиять на
служащего постольку, поскольку он не отягощен излишней мудростью. На самом
деле каждый политик - а это высшая форма проявления карьеризма - сохраняет в той
или иной степени черты ребенка, в том числе и не самые симпатичные: эгоизм,
капризность, обидчивость, желание всем нравиться и мстить тем, кто не хочет
восхищаться.
Впрочем, большая часть чиновников не принадлежит к политикам и стремится
наряду с иными или независимо от них к материальным наградам, получаемым и от
власти, и от подвластных. Именно с этой точки зрения видно, что "чистый" карьерист
- далеко не худший вариант служащего.
Оставив в стороне этот не слишком увлекательный вопрос, заметим, что адвокат
- это юрист, отказавшийся от карьеры. Если он отказался вынужденно, то хорошего
адвоката из него не получится. Он будет страдать от недостатка власти, активно
участвовать в бурных схватках за различные квазиадминистративные посты в
адвокатской корпорации, охотно вести часовые беседы с чиновными друзьями,
погружаясь в приправленную желчью и завистью канцелярскую "атмосферу
несбыточных ожиданий", как называл ее Салтыков-Щедрин.
Чистый, истинный адвокат к власти вообще и особенно к государственной власти
обычно относится так, как должен относиться свободный человек, - как к
неизбежному злу, которое необходимо не игнорировать (здесь - отличие от позиции
отшельника), а пытаться обратить на пользу.
Из этой позиции вытекает постоянно ведущийся и не лишенный лицемерия с
обеих сторон диалог адвоката и власти: адвокат заверяет, что он всячески уважает
власть, и то, что он от нее просит, не только соответствует закону, изданному этой
властью, но и служит ко всяческой ее собственной пользе. Власть заявляет, что она
готова терпеть адвоката, так как за ним стоит все же человек, для которого она и
существует. Обе стороны нисколько не верят в искренность друг друга и каждый шаг
обставляют гарантиями от вероломного нападения другой стороны. Понятно, что
адвокат всегда находится в худшей позиции.
Что же заставляет его оставаться в ней?
Ведь мы исходим из того, что перебежать на другую сторону он вовсе не хочет.
Конечно, для многих это возможность хорошо и легально заработать. Кстати,
платность адвокатской деятельности (а какая деятельность бесплатна?), смущающая
наше лицемерное сознание, отнюдь не исключает порядочности. Можно привести
слова В. Дюранта по поводу слухов о том, что знаменитые речи Демосфена были
оплачены: Демосфен был достаточно порядочен для того, чтобы пострадать и умереть
за взгляды, за защиту которых ему заплатили <1>.
--------------------------------
<1> Можно напомнить и пример швейцарских наемников, прославившихся
своей преданностью и даже выступавших символом верности.

Непорядочность состоит в том, чтобы не помочь тем, кто заплатил за защиту.

Вообще говоря, этот риторический прием - нам известно, на кого вы работаете,
поэтому вам нельзя верить, - совершенно негоден не только в суде, где он попросту
лишен всякого смысла. Он неверен и в любой дискуссии. Во-первых, совершенно ни
на чем не основано убеждение, что правду говорят исключительно бескорыстно. Ведь
оно базируется на довольно неумном предположении, что правда не сопряжена ни с
какой выгодой, ни с какими приобретениями. И если отбросить это глупое
предположение, то не вызывает сомнений, что знать и говорить правду, стало быть,
во многих случаях - вещь вполне прибыльная. Во-вторых, коль скоро в споре
участвуют не менее двух сторон, то предполагается, что одна из них говорит правду,
а другая - неправду. Совершенно понятно, что при этом совсем неважно, какая из
сторон - а чаще всего они обе (или все) - оплачивается. В противном случае
установление правды сводилось бы лишь к расследованию того, кому меньше
заплатили: он бы предполагался правдивее.
В конечном счете истина (она же правда) - это то, что ищут. А поиски требуют
затрат времени и сил. И если их оплачивают, значит, правда, как правило, вещь
оплаченная.
Лично я всегда расцениваю этот прием риторики - что нельзя верить тому, кто
кого-то или что-то защищает, и только потому, что он это защищает, - как признание
своего поражения тем, кто к этому приему прибегает. Вопрос "а кто ты такой?" нужно
понимать как "мне возразить нечего".
Впрочем, одна только склонность к большим доходам скорее приведет в другую
сферу, прежде всего в чистый бизнес. Известно немало адвокатов, ставших
удачливыми хозяевами ресторанов, клубов, казино, банков и тому подобных
заведений.
Стремление к нелегальным доходам, наклонность к авантюрам заставит адвоката
рано или поздно попытаться ближе прикоснуться к власти - вплоть до полного, хотя
и неформального, слияния с нею (формальный переход в число чиновников, повторю,
- явление совсем другого порядка). Ведь именно в сфере власти возможность авантюр
неизмеримо возрастает. Но при этом, конечно, утрачивается адвокатская
идентичность. Хотя многие именно эту породу искателей приключений
отождествляют с адвокатурой.
После этих изъятий остаются те адвокаты, которые больше всего ценят
свободный поиск истины, право отстаивать свои взгляды, невзирая на конъюнктуру,
на текущую политическую и экономическую ситуацию. Надо признать, что таких
адвокатов немного, и число их не увеличивается, а если брать относительные
показатели, то уменьшается. Но именно они способны оправдать профессию.
В связке "адвокат - суд" адвокат представляет активное, динамичное начало,
тогда как суд - консервативное, статичное. Без адвокатского поиска, нахождения
неожиданных решений, предложения новых подходов суд скоро впал бы в статику,
повторение стереотипов. В последние годы работы ВАС РФ мне несколько раз
приходилось слышать от судей реплику: "Мы не будем разбираться в этой проблеме,
пока стороны не сформулировали ее в суде".
Кстати, работа по трафарету, отличающая советский суд, характерна именно для
эпохи полного бесправия адвокатов. Сейчас, впрочем, приходится слышать, что
советское следование трафарету лучше ничем не стесненного произвола, которого в
последние годы советского суда все же не было.
Счастливым сочетанием я полагаю комбинацию истинного адвоката и истинного
судьи, который, встретив со знанием дела и с естественным и для судьи, и для
теоретика недоверием всякое новое слово, проверит его, апробирует и осторожно, но
тем более твердо поставит на практическую почву, снабдив своими оговорками и
противовесами.
Мечта адвоката - найти такой суд. Может быть, воспитать его. Для этого
приходится заниматься и просветительством, и преподаванием.
Именно этот поиск - поиск справедливых, правовых решений всякого
возникшего конфликта, поиск идеального суда, способного к диалогу, - составляет
суть призвания адвоката. Наверное, этим и можно объяснить согласие на
существование в качестве всегда чужого, постороннего "государственному" делу в
нашей сплошь государевой стране, лишенного и настоящих прав, и информации,
часто вызывающего у невежественных судей и страх, и недоверие, а у грамотных -
раздражение своим непониманием того, почему сегодня невозможно правовое
решение, своим нежеланием ждать до завтра, послезавтра...
Теперь после этого долгого и, боюсь, скучного отступления можно попытаться
определить, в чем же успех и неуспех адвоката.
Понятно, что не в том, чтобы выиграть любое дело. Достаточно сказать, что
каждая сторона имеет право на добросовестного и грамотного адвоката. Если это
условие выполнено, то неизбежно получается, что один из предполагаемых
порядочных и грамотных адвокатов дело проиграет. Невозможно организовать
правосудие так, чтобы избежать подобной ситуации.
Практикуемые иногда адвокатами картели, условием которых является
"невыступление" одних корифеев против других, всегда казались мне
сомнительными, ставящими участников процесса в неравное положение. В конце
концов любые корпоративные интересы должны уступать целям, ради которых
создана сама корпорация, иначе корпорации грозит гибель. Если адвокаты призваны
защищать право лица, значит, именно эта цель должна подчинить себе все другие.
Проигрыш дела - необязательно проигрыш права. Почти всегда верный, но
трудно принимаемый подход в практике начинается с проигранного дела (это не
значит, конечно, что любое проигранное дело таит в себе принципиальную ошибку
суда, - считать так было бы просто глупостью). Обжалование решения, привлечение
к нему внимания большого числа юристов торят дорогу усложнению нашего пока
весьма пустынного юридического ландшафта.
Конечно, клиента это не утешает. Поэтому приходится напрягать все свои силы,
чтобы ускорить рост того побега, который скрывается в обнаруженном вами зерне.
Увидеть такое зерно в гражданском споре - это и есть, наверное, успех. Ну по крайней
мере ваша удача.
Даже тогда, когда удачу не с кем разделить, остается надежда, что зерно все же
прорастет. Намного больше радости приносит, конечно, согласие в понимании сути
дела адвокатом и судом. Такие победы бывают не всегда, но каждая из них знаменует
то торжество над хаосом, которое всегда было целью права. Римляне говорили о pax
deorum - гармоническом устройстве мира, угодном богам. Каждый акт торжества
права отзывается этой гармонией, точно так же как каждое попрание права
сопровождается скрежетом надвигающегося хаоса. Противостоять хаосу невзирая ни
на что, не имея, конечно, никакой уверенности в конечном исходе, - это и есть смысл
адвокатской деятельности.
Поэтому, наверное, в качестве эпиграфа к этой книге взяты слова из
замечательного романа Х. Ли "Убить пересмешника": "Только то, что мы были
сокрушены за сто лет до того, как начали, - еще не причина, чтобы не попытаться
победить" <1>.
--------------------------------
<1> Спустя 20 лет после того, как я сделал эпиграфом к книге цитату из "Убить
пересмешника", я наткнулся на суждение одного маститого американского юриста:
тот адвокат, который не читал "Убить пересмешника", сидит в маленьком убогом
офисе и ведет ничтожные дела. Пока не прочтет.

КОНТРВОЗРАЖЕНИЕ ОБ УТРАТЕ ВЛАДЕНИЯ. НИКОЛИНА ГОРА

 Я не очень часто выступал в судах общей юрисдикции. И когда приходилось,
время от времени вспоминал тот славный год из жизни С. Рихтера, когда он совершил
знаменитое турне по всей стране. Выступал и в областных филармониях, и в
городских музыкальных школах, даже в клубах. Единственное условие - чтобы был
нормальный инструмент, правильно настроенный. Но если такого инструмента не
было, он все же не выступал.
Довольно часто оказывалось, что выступать в СОЮ предстоит без инструмента.
Приходилось признавать собственное бессилие. И еще осторожнее относиться к
работе в СОЮ.
Дело, о котором я хочу рассказать, все же обнаружило возможность убедить суд
в правильном применении встречного возражения (контрэксцепции) (ст. 302 ГК РФ).
В целом суды скорее неверно понимают эту норму. И, не видя общего правила, более
склонны к частным исключениям, исходя из справедливости, о чем писала в этой
связи М. Ерохова. Но общая норма есть и вполне точно изложена в Постановлении N
10/22. Другое дело, что каждый раз за ее применение нужно бороться. Так было и в
этом деле.
История такая. Знаменитый подмосковный район Николина Гора частично был
занят дачами, но немалая его часть находилась в государственной собственности. В
1990-е гг. по разрешению весьма высоких федеральных органов земельный массив в
5 га было разрешено приватизировать и он был передан для этой цели в ведение
районной администрации. Районные власти передали его в частную собственность
коммерческой организации, а когда та отказалась от его освоения, администрация
разделила массив на участки по 25 - 30 соток и предоставила частным лицам под
застройку. Покупатели построили дачи (принимая во внимание место, надо думать,
не слишком скромные). Некоторые были перепроданы, и именно такой покупатель и
оказался нашим клиентом.
Примерно лет через восемь после этого разразился скандал.
Было установлено, что приватизированный массив являлся землей
рекреационного назначения. Он не подлежал приватизации.
Арбитражный суд по иску госоргана признал распоряжение районной
администрации об изъятии земельного участка из оперативного управления
федерального учреждения и приватизации незаконным. Незаконными были
признаны и акты по предоставлению земельных участков в частную собственность
граждан.
После этого был заявлен иск об истребовании участков из владения нескольких
дачников. Но не всех. Не обсуждался также вопрос о земельных участках,
обслуживающих общие нужды ТСЖ (дороги и пр.).
 Вместе со мной, или, точнее, параллельно, нескольких ответчиков защищала Г.В.
Любарская. Она представляла ту московскую адвокатуру, которая славилась на всю
страну еще в советское время. Такие адвокаты оправдывали тот отчасти кастовый,
элитарный шарм, который был присущ столичным адвокатам. Не занимаясь
"решением вопросов", она упорно трудилась над каждым делом, не пропускала
никаких слабостей в позиции противника, находила доказательства, которые были,
казалось, безнадежно утрачены. Не полагаясь на опыт и талант, продолжала читать
текущую литературу. Вероятно, таким образом она узнала о моем существовании.
Вскоре после моего переезда в Москву она позвонила, выразила свой восторг по
поводу моих книг и прочих публикаций и пообещала пригласить меня в хороший
ресторан. До ресторана дело не дошло, тем более что вскоре я оказался ее
противником в деле Альфа-банка против "Коммерсанта". Она вела его страстно (еще
одна ее замечательная черта) и нелегко пережила кассационную отмену. Поговорить
с нею тогда поверх барьеров, как это иногда получается с другими процессуальными
противниками, не удалось.
Отчасти некоторое охлаждение сохранялось и в деле по Николиной Горе. Но
самое большое, что от нас требовалось, - не допустить прямых противоречий. Здесь у
нас разногласий не было. Чтобы прямо не вторгаться в сферу защиты Гералины
Владимировны, я в суде представлял ТСЖ, которое было привлечено во все процессы
в качестве третьего лица.
Поскольку мы защищали ответчиков по виндикационному иску, первым
стандартным пунктом защиты являлась ссылка на утрату вещи. Ведь вещное право
существует, пока есть вещь. Вместе с утратой вещи исчезает и право.
Истребовался участок, точнее, участки. Но иск был заявлен к нескольким
ответчикам, каждому в отдельности.
В связи с этим имеет смысл попутно обсудить возможность множественности на
стороне ответчиков (кроме случая долевой собственности, который сложности не
представляет). Владение, которое приводит ответчика в виндикационный спор, -
позиция исключительная, поэтому ответчик всегда будет один. Исключение, о
котором я писал в своих комментариях, - заключение ответчиком мнимой сделки с
третьим лицом для инсценировки передачи спорной вещи. Тогда допустимо
предъявить иск к обеим сторонам сделки. Но, как правило, одна вещь - один ответчик
(с истцом ситуация аналогичная, но ограничителем выступает уже исключительность
права собственности: у одной вещи один собственник (кроме опять же понятного
случая с общей собственностью)).
У нас в соответствии со структурой виндикации иски предъявлялись к разным
владельцам, но истец ссылался на то, что незаконно был лишен права собственности
на участок в 5 га. Естественно, ответчики указывали на гибель той вещи (участка),
которая принадлежала истцу.
 Суды очень неохотно принимают это возражение. Иногда оно игнорируется.
Иногда, ссылаясь на здравый смысл вместо закона, суд указывает, что спорный
участок даже после раздела может быть фактически обнаружен на местности.
Вообще говоря, и теория, и практика весьма далеки еще от освоения конструкций
раздела (соединения) участка. Пока в этом пункте юристы рассуждают в рамках
обыденного сознания.
В формальном плане раздел участка - действие, влекущее гибель прежнего
участка и возникновение новых. Поскольку это действие выступает как исполнение
сделки (но не обязательства), то сделка, направленная на раздел, может быть признана
мнимой. Однако такие факты, как строительство на каждом из новых участков
отдельного дома или отдельной усадьбы, исключает, конечно, предположение о
мнимости раздела.
В нашем случае суд не принял возражения о гибели первоначального участка. В
принципе, это ожидалось.
Поэтому основные усилия переместились на доказывание добросовестности
приобретателей. Здесь, особенно поскольку речь шла о тех, кто купил уже
построенные дачи или частично освоенные участки, добросовестность
приобретателей была бесспорной. Они никаким образом не могли узнать о
сомнительности приватизации массива в 5 га. Никаких доступных сведений о том,
что это была земля рекреационного назначения, не было.
Был еще момент, который периодически возникает при виндикации земельных
участков. К моменту рассмотрения дела судом участок был застроен. Строение
является объектом права собственности по ГК РФ. Но эта вещь заведомо не
принадлежала истцу, в то время как его требования были направлены на получение
во владение всего участка. При этом участок по своему назначению был полностью
подчинен обслуживанию дачи и иных построек. Изъять участок отдельно от дома ни
формально, ни фактически невозможно. До сих пор, насколько известно, этот вопрос
не решен в нашем праве. Но его нерешенность скорее помогает ответчикам, чем
истцам.
Суд признал ответчика добросовестным приобретателем и в иске отказал.
Истец, несомненно, не ожидал этого. Ведь тогда господствующим был подход,
согласно которому, коль скоро отчуждение было незаконным, имущество можно
вернуть от любого приобретателя, несмотря на сроки, добросовестность и пр. Чаще
всего это рассматривалось как последствие недействительности сделки, и с таким
подходом нами велась напряженная борьба больше 20 лет. Сейчас, похоже, ее нужно
начинать снова.
 Во второй инстанции истец привел аргумент, который на первый взгляд казался
неотразимым. Надо сказать, что с тех пор я снова и снова сталкивался с тем, что наши
суды отступают перед ним.
В жалобах говорилось: поскольку есть подтвержденный решением арбитражного
суда вывод о незаконности отчуждения спорного имущества, добросовестность
ответчиков не имеет значения в соответствии с правилом ст. 302 ГК РФ. Имущество
утрачено истцом против воли.
Смысл контрвозражения истца (если считать первым возражением заявление
ответчика о доброй совести) в значительной мере спорный. В разных системах права
он представлен и объясняется по-разному. В нашей системе я бы назвал его
повышенной защитой от самоуправства.
А. Ширвиндт полагает, что отсутствие общепризнанной теории не дает судам
возможность правильно применять контрэксцепцию. Думаю, он сильно
преувеличивает влияние теории на практику. Но когда он в своих рассуждениях на
эту тему увлекся и употребил фигуру "вор как участник оборота" (сказать так
требовала логика, иначе не складывалось доказательство), я убедился, что при всей
моей любви к Андрею приходится признать, что он ушел все же слишком далеко. Вор
- не участник оборота. А суды цепенеют вовсе не перед теоретической дискуссией, о
которой многие ничего не знают, а перед леденящей душу формулировкой
"незаконное отчуждение".
Независимо от объяснения смысла теорией нужно точно читать текст закона. Там
говорится об утрате не права, а владения имуществом. При этом недействительность
сделки (незаконность акта) всегда будет налицо на этой стадии виндикации, потому
что иначе ответчик не будет незаконным владельцем. Он потому и незаконный, что
вещь была отчуждена у истца незаконно. Таким образом, контрвозражение истца
нельзя понимать в смысле указания на ничтожность отчуждения. Иначе получится,
что добросовестность никогда не защищает незаконного владельца от виндикации
(что периодически мы и обнаруживаем в нашем правоприменении).
А вот утрата владения - это квалификация факта, поскольку само владение - это
факт. Это описание процесса утраты вещи: была ли утрата насильственной или иным
образом самоуправной. Если же вещь была передана хотя бы и по незаконному
основанию, но по воле владельца, значит, нет утраты владения против воли. При этом
закон говорит как о собственнике, так и об ином законном владельце (том, кто владеет
по воле собственника), обсуждая утрату владения. Даже из этого несовпадения
фигуры истца и фигуры владельца видно, что обсуждается не право распоряжения
вещью (его, как правило, нет у законного владельца), а фактическое владение и
фактические, а не юридические обстоятельства его утраты.
 Суд второй инстанции размещался тогда на первом этаже здания недалеко от
Курского вокзала. Помещение, как и все судебные помещения, особенно СОЮ, имело
унылый вид, в темных коридорах толпилась публика.
Ждали не очень долго. Когда мы зашли, я повторил то, что было написано выше.
Фактическая передача от госучреждения была вполне добровольной и мирной, с
составлением всей документации. И после этого прежний владелец согласовывал
проведение коммуникаций, сдачу работ по освоению участка. Никто эти факты не
оспаривал.
Председательствующий потянулся за Кодексом, который до этого лежал в стопке
на краю стола. Как я понял, захотел перечитать текст ст. 302 ГК РФ.
Решение было оставлено без изменения.
В другом составе суда, в котором рассматривалось другое решение по тому же
спору, картина удивительным образом повторилась.
Судья также потянулся за Кодексом.
Решение и здесь устояло.
Я бы не считал, что эта история говорит о слабой подготовке судов. Ведь если
суд услышал и сориентировался в процессе, значит, скорее до того перед ним не
читали точный текст закона стороны и их представители.
Есть, впрочем, одно сомнение. С тех пор прошло более 10 лет. И, несмотря на
точное решение этого вопроса в Постановлении N 10/22, суды продолжают путаться
в контрвозражении по виндикации.

О СЛОВЕ

Вся наша работа - это работа со словом. Юристы - люди текста. С текстом нас
связывают очень сложные и доставляющие массу трудностей, иногда - мучений,
отношения. В этих отношениях, несомненно, текст, слово господствует, а юрист
подчиняется.
Умнейший К. Леви-Строс говорил, что право занимает промежуточное
положение между теологией и журналистикой: обе сферы предельно тесным образом
связаны со Словом и со словом.
Если отойти в сторону от судебной машины, попытаться по-житейски понять,
как она работает, то здравый смысл не может не возмутиться той странной и
страшной силой, которую имеют здесь слова. Эта сила, наверное, и не может быть
объяснимой рациональным образом. Действительно, говорятся только слова, а в
результате их произнесения человек подвергается насилию, лишается жизни,
свободы или имущества.
 Х. Арендт говорила, что насилие не может быть выражено словесно (поэтому
насильственные режимы бессловесны или, точнее, молчат там, где вершится
повседневность). В этом смысле слова права становятся последними словами, как
исповедь приговоренного.
Если сравнить 15-минутные процессы 30-х годов и современное наше
правосудие или наше правосудие и европейские судебные процедуры, то можно лишь
заметить, что слов становится все больше. В этом увеличении их количества нельзя
не признать уважения к слову, стремления дать ему больше места, больше
возможности обнаружить свою силу. Ведь при длительном говорении возрастает
вероятность, что необходимые слова будут сказаны. А в этом - гарантия правосудия,
производного от слова.
И тем не менее возникает вопрос, не занимаемся ли мы чепухой, всю жизнь
читая, толкуя, говоря, имея дело только со словами. Один из источников этих
сомнений - та упрощенно понимаемая борьба с идеализмом, которая видела своей
целью перевернуть все священные тексты. И если говорилось: "Сначала было слово",
то материалисты должны были утверждать: "Сначала было дело, материя".
Вспоминается публикация советских времен, в которой автор призывал юристов
отказаться от возни с текстами и обратиться к жизни.
На самом деле слово занимает в жизни настолько важную роль, имеет такую
силу, что никакие материальные процессы не смогут с этим сравниться.
Первоначально слово было актом действия, вполне тождественным действию
материальному. Процитирую блестящего М. Фуко: "...напрасно дискурс <1>
предстает с виду чем-то малозначительным - запреты, которые на него
накладываются, очень рано и очень быстро раскрывают его связь с желанием и
властью". Сила слова была непосредственной, грозной - не случайно слова
запрещались, табуировались.
--------------------------------
<1> Этот термин, мода на который уже прошла вместе с модой на структурализм,
так и остался вне словаря, используемого юристами, вместе с такими обязательными
для гуманитария конца века терминами, как "мейнстрим", "концепт" и пр. "Дискурс"
имеет несколько значений, из которых здесь можно понимать высказывание, речь.

Слово, как и вещь, давалось, и эта передача производила сильнейшее действие

(вспомним: дал слово - значит, связан). Неправильный выбор слов, иногда запинка
при произнесении формул имели гибельные последствия. Все это ушло в историю,
но, как все ушедшее вглубь, никуда не исчезло, а продолжает незаметно и тем более
сильно определять нашу жизнь.
 Можно задаться и другим вопросом - как осуществлять правосудие без слов, но
все же более важным кажется то, что мы не можем отказаться от своего прошлого и
поэтому не имеем другого выбора, кроме служения тексту.
Из этого вытекают всем известные следствия. Юристу приходится постоянно
читать и постоянно переводить в слова закона те жизненные ситуации, которые
поставляет жизнь ("практика"). Этот перевод жизни в слова закона, юридическая
вербализация жизни, и составляет особенность мышления юриста, ту деформацию
сознания, которая достигается образованием и которая отличает законника от других
людей.
Для права существует только то, что может быть высказано, вербализовано.
Многие сферы жизни вербализации не поддаются. Например, эстетические
переживания. Или эмоции, пристрастия. Нужно уметь их распознавать и выводить за
сферу юридического.
Но более важной обычно оказывается другая задача - выразить в юридических
терминах тот жизненный казус, который возник перед нами. Замечательная О.
Фрейденберг, разбирая архаические пласты сознания, писала, что единственной
категорией мышления является тождество. По-видимому, так и есть. Задача, часто
мучительная, стоящая перед юристом, - отождествить, т.е. выразить теми же словами,
то, что произошло в жизни, и то, что написано в законе. Здесь слова и проявляют свою
тайну и силу. Их многозначность, изменение смысла неизменно ставят нас в тупик.
Вот мы дали имена всему тому, что составляет суть нашего дела. Это совпало с
законом, с его словами, или нет? Если последнее, то можно ли устранить
несовпадение или оно означает, что ситуация иная, нетождественная? Пробуем
назвать по-иному, возвести к чему-то третьему, где найдется наконец общее.
Поверяем логически и здравым смыслом, пытаемся объяснить расхождения. Эта
работа идет постоянно, обычно скрыто для окружающих, но часто незаметно и для
себя.
Едва ли можно сомневаться, что слово - не менее трудный материал для работы,
чем материя в ее химических или биологических проявлениях, носителями которых
обычно служат мыши и реторты. Можно вспомнить гравюру Дюрера с изображением
обложенного книгами св. Иеронима, чтобы попробовать внешне представить тот труд
и то погружение в себя, которых властно требует слово.
Громадную роль в работе со словом играет комментарий. М. Фуко принадлежит
другая блестящая фраза (впрочем, иных он и не писал, по причине чего не смог стать
академиком), которую я часто повторяю: комментарий вспенивает текст. Сам по себе
жанр комментария родился из-за трудностей текста или, что то же самое, слабости
толкователя. Комментарий исходит из того, что текст принципиально неисчерпаем,
и, видимо, это так и есть.
 Дело не в том, что законодатели - какие-то особенно глубокомысленные люди,
которые создают такие тексты, которые обычный человек не может понять до конца.
Место закона в жизни таково, что именно в нем мы должны - особенно это
касается цивилистов - найти ответ на любой вызов жизни. Очень часто оказывается,
что законодатель вовсе не имел в виду именно такого оборота дел, который привел к
данному конфликту. Но закон оказывается пригодным и для непредвиденного
поворота событий. Можно сказать, что закон часто мудрее законодателя. Наверное,
поэтому толкование закона законодателем (так называемое аутентичное толкование)
редко способствует нахождению убедительного решения.
Именно заведомая обязанность закона ответить на любой вопрос - способность,
вытекающая не столько из формальных качеств закона (который может быть и часто
бывает очень плох), сколько из истории, языка, культуры - из всего того, чем рождено
право, - и делает текст закона неисчерпаемым.
Но самые главные трудности, вечные вопросы возникают из еще больших
глубин, ведущих к самым основам права, когда либо данное дело будет решено
неверно, либо, как кажется (а часто кажется справедливо), будут поколеблены основы
права.
Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву
состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится
правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому,
кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика
закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены
принятием новых и новых законов.
В заключение, перефразируя любимую мысль И. Бродского, можно, видимо,
сказать: не слово закона - орудие юриста, а юрист - орудие этого слова.

ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ

Кризис 1998 г. привел к серии споров с банками, и суды были вынуждены

уточнять некоторые важные позиции. Среди них, например, отказ в судебной защите
форвардных и фьючерсных контрактов как игровых сделок (впоследствии Закон (ст.
1062 ГК РФ) все же был скорректирован в сторону расширения судебной защиты),
тезисы о неприменимости валютной оценки обязательства, выраженного в рублях в
момент возникновения, о том, что риск инфляции - это обычный коммерческий риск,
который должны предвидеть предприниматели, и он не охватывается форс-мажором,
и др.
Кризис 2008 г. не потребовал такого напряжения от судов по части
интерпретации ГК РФ.
 Наблюдался количественный рост исков о взыскании долгов, очень часто - с
поручителей. В ответ на тактику затягивания этих дел посредством встречных исков
о признании сделок недействительными была сформулирована скорее
процессуальная позиция, предлагавшая судам продолжать взыскание долга
независимо от наличия спора о действительности его основания. Эта позиция, надо
заметить, лежала в русле сложившейся в начале 2000-х гг. тенденции по вытеснению
практики оспаривания сделок как универсального средства разрешения (и создания)
имущественных конфликтов.
Появились новые споры - о взыскании убытков с управляющих компаний. В
августе - сентябре 2008 г. курс акций рухнул, и те, кто не успел уйти раньше с
небольшими убытками, сильно потеряли в цене портфелей.
Если акции находились в доверительном управлении, то участники, естественно,
пытались взыскать убытки с управляющих.
Первый же (или один из первых) пенсионный фонд, получивший решение в свою
пользу, столкнулся почти сразу с тем, что управляющая компания объявила о своем
банкротстве. Таким образом обнаружился предел исков о взыскании убытков с
управляющих компаний: достаточно одного выигранного иска - и все другие
учредители в любом случае остаются ни с чем. Ни с чем, впрочем, остается и первый.
Но соображения экономической политики не позволяют и оставлять риски
убытков на пенсионных фондах по очевидным причинам, тем более что пенсионные
деньги - это обязательно длинные деньги, а кроме фондового рынка, длинные деньги
разместить просто негде.
Можно, конечно, потребовать с управляющих компаний создавать большие
резервы, покрывающие полученные в управление активы, но это нереально в нашей
плохо устроенной стране, из которой все капиталы постоянно "убегают" (неизбежное
"убегание" - плохой, но, увы, точный каламбур).
Ситуация весьма затруднительная, и первый удар пришелся на судебную сферу.
Ко мне обратилась одна весьма уважаемая организация, успешно
зарабатывающая деньги много лет и решившая в 2007 г. поместить больше
полумиллиарда рублей в один из известных банков в доверительное управление.
Весной 2008 г. банк написал письмо, в котором говорилось о возникших убытках в
связи со срывом ряда сделок РЕПО, совершенных с активами, переданными в
доверительное управление. Летом учредителю вернули часть суммы, но оставшиеся
260 млн руб. так и не вернули, а в конечном счете сообщили, что ничего в портфеле
не осталось, и предложили купить векселей номиналом около 700 млн руб. за сумму
порядка 500 млн, чтобы при их оплате вернуть еще и долг.
После этого не слишком захватывающего дружеского предложения и встал
вопрос о взыскании долга через суд.
 Первая задача истца - найди активы и только потом подавай иск - здесь отпадала.
Основные активы банка - это все же деньги и прочая мобильная ликвидность, поэтому
достаточно (хотя и нелегко) было добиться ареста средств на счете.
Предварительно нужно было разобраться с формальным вопросом о
расторжении договора. Если предъявлять иск о расторжении договора и взыскании
убытков, то необходимо соблюдать претензионную процедуру, что серьезно
задерживает процесс. Кроме того, если дело рассматривается на почве
нерасторгнутого договора, то ответчик получает аргумент, что он еще найдет
возможность выполнить свои обязательства.
Мы, однако, учли, что срок договора истекает через два месяца, с пролонгацией
путем умолчания. Поэтому мы заявили письменно об отказе от пролонгации и
заявили иск только о взыскании убытков. Расчет был на то, что дело будет
рассматриваться в любом случае больше двух месяцев и к моменту вынесения
решения договор будет прекращен сроком.
Теперь нужно было разобраться с квалификацией.
В доверительное управление передавались деньги. Конечно, такая большая
сумма была перечислена на счет банка, но при этом стороны составили и такой
странный документ, как акт приема-передачи денег. Думаю, что в этом воплотились
представления о реальном характере договора.
Проблема, однако, в том, что управление деньгами на самом деле невозможно.
Передача денег для получения дохода достигается путем банковского депозита. Банк
в конечном счете тоже инвестирует в экономику, как и при доверительном
управлении. Но экономическое сходство никак не означает юридического тождества.
В процессе работы над частью второй ГК РФ, насколько мне известно, имелось
в виду прямо запретить управление деньгами. Но была, однако, пролоббирована
возможность исключений, предусмотренных законом. Соответствующие
упоминания появились в Федеральных законах от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках
и банковской деятельности" и от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Но только упоминания.
Между тем если закон что-то устанавливает или предусматривает, то это
означает, конечно, установление норм, правил поведения. Таких норм установлено не
было, да и едва ли они могли быть сформулированы.
Тем не менее я не мог говорить о незаконности управления деньгами:
невероятно, чтобы суд принял такой аргумент.
Но уязвимость договора об управлении деньгами для управляющего состоит в
том, что он заведомо лишен своего единственного аргумента - ссылки на падение
фондового рынка и стоимости акций, ведь он брал в управление деньги, а не акции.
И если денег у него нет, как заявлял наш ответчик, значит, он их утратил. А утрата
имущества, переданного в доверительное управление, - это и есть причинение
прямых убытков. Иными словами, правовая невозможность управления деньгами на
деле выражается, в частности, в том, что управляющий деньгами остается
практически без защиты в споре с учредителем.
Аргумент весьма простой, но я так и не смог убедить в нем суд. Обсуждались все
же только фондовый рынок и его колебания.
Если выходить за рамки нашего дела, то следовало бы подумать, как все же
избежать юридических слабостей управления деньгами. Видимо, можно
сконструировать схему, по которой сначала клиент дает указание агенту купить на
его деньги определенные бумаги, а затем уже эти бумаги передаются в доверительное
управление. Однако на самом деле в том и состоит суть управления, что
управляющему важно, какие бумаги имеются в портфеле. Значит, на самом деле
именно он будет решать, какие бумаги покупать. Соответственно, всегда сохраняется
возможность признать предваряющий договор доверительного управления агентский
договор притворным и квалифицировать отношения сторон все же как управление
деньгами.
Если перейти к управлению ценными бумагами, то главным и самым трудным
оказывается основной вопрос: за что отвечает управляющий?
В п. 1 ст. 1022 ГК РФ сфера ответственности обрисована не слишком четко.
Сначала говорится, что управляющий возмещает убытки, причиненные утратой или
повреждением имущества, а также упущенную выгоду, если он не проявил должной
заботливости об интересах учредителя (упоминания бенефициара я опущу, как не
имеющие отношения к нашему делу).
А затем говорится, что ответственность управляющего за причиненные убытки
ограничивается только непреодолимой силой или действиями учредителя.
В комментариях иногда утверждается, что между этими нормами имеется
логическое противоречие; иногда говорят, напротив, что они все же могут быть
приведены к общему знаменателю.
Но тогда неясно, какой же это знаменатель.
Впрочем, спора нет о судьбе упущенной выгоды - здесь правила ясны, но речь
идет только о доходах, приносимых имуществом, переданным в доверительное
управление. Непонятно иное - ответственность за само имущество.
Можно заметить, что главный повод для споров об убытках - падение стоимости
портфеля из ценных бумаг - не совпадает с привычным нам пониманием утраты
(повреждения) имущества. Скорее речь следует вести о расходах, которые нужно
произвести, чтобы восстановить нарушенное право (например, докупить бумаг либо
заплатить за обмен плохих бумаг на лучшие). Если так (а эта догадка все же нуждается
в обсуждении), то тогда мы получаем следующее толкование: если убытки связаны с
физической субстанцией имущества (например, дом, переданный в доверительное
управление, сгорел или поврежден <1>), то ответственность управляющего
возникает, поскольку он не проявил должной заботливости. Если же убытки
выразились в виде понесенных расходов или расходов, которые нужно понести для
восстановления нарушенного права, то ответственность наступает независимо от
оценки действий управляющего, в любом случае, кроме форс-мажора или действий
учредителя.
--------------------------------
<1> Для бумаг вариантом утраты можно считать, видимо, такие факты, как
гибель векселя либо иных бумаг, в том числе бездокументарных (с учетом формы их
существования).

Тем самым мы приходим к основному вопросу управления ценными бумагами:

на ком лежит риск падения их стоимости? Как видно из приведенного выше
толкования, я считаю, что риск падения стоимости бумаг (этот факт не относится к
форс-мажору) лежит на управляющем.
Конечно, я постарался проверить собственное мнение в коротких беседах с
коллегами (для длительных не было времени ввиду их занятости).
Ответы экспромтом нескольких весьма уважаемых цивилистов, имеющих
отношение к формированию практики (до того, как эта практика начала
складываться), разделились на неравные части. Лишь один уверенно ответил, что
риск лежит на управляющем. Остальные высказались, тоже без особых колебаний, в
противоположном смысле: раз учредитель остается собственником переданного
имущества, он несет и риск падения стоимости бумаг вместе с рынком.
Вероятно, позиция тех, кто оставлял риск на собственнике (учредителе
доверительного управления), восходила к правилу ст. 211 ГК РФ: риск случайной
гибели или повреждения вещи лежит на собственнике, поскольку иное не вытекает
из закона или договора. Но такое толкование может быть сведено именно к той части
нормы п. 1 ст. 1022 ГК РФ, которая говорит об утрате или повреждении имущества
(здесь управляющий, напомню, отвечает не за случай, а за отсутствие должной
заботливости; случайная же гибель остается на риске учредителя).
А если речь идет об убытках, которые не могут быть представлены как утрата
(повреждение) имущества, то весь риск переходит на управляющего в силу закона (п.
1 ст. 1022 ГК РФ).
С экономической точки зрения такое толкование подтверждается тем, что только
тот, кто принимает решение, должен нести все риски за его последствия, без
разделения их на случай и вину. Собственно, решением должно охватываться и
предвидение случая. Особенно очевидно это для фондового рынка, где умение
предвосхищать случайные колебания котировок является основным качеством
профессионального участника. Если при этом исходить из того, что управляющий
отвечает только за принятие очевидных решений и освобождается от ответственности
за случай, то договор, на мой взгляд, утрачивает смысл.
Кроме того, если следовать этой логике, мы должны лишить управляющего и
всех доходов, которые он получает от удачных операций, дающих ему прибыль
свыше обычной.
Должен все же признать, что эти вопросы в судебной практике далеки от
окончательного решения.
На первом же судебном заседании суд вполне ожидаемо высказывался в том
духе, что все риски от падения рынка лежат на учредителе как собственнике бумаг.
Было ясно, что на одном только толковании п. 1 ст. 1022 ГК РФ (которое, вообще
говоря, кажется мне и сегодня достаточным для верного решения спора) мы свои
требования не обоснуем.
Нужно было найти среди рутинных документов, сопровождающих управление
портфелем, столь же рутинные нарушения текущих правил.
Как бы ни была очевидна аргументация, апеллирующая к сути закона, суд, как
ночной зверь, все же неуютно чувствует себя на пустынном, ярко освещенном месте
чисто логических аргументов и при любой возможности стремится углубиться в
темную чащу накладных, заказов, актов сверок, факсов и т.п. Разворачивающиеся в
этой чаще баталии нередко приобретают вязкий, чреватый бесконечностью характер.
Любое доказательство влечет обнаружение неизвестного доселе опровержения,
появляются производные первого, второго, третьего порядка. Отчасти здесь
сказывается традиция советского арбитража, имевшего дело только с бумагами,
отчасти - (вполне понятная) неуверенность судей в том, что они осуществляют
правосудие и потому не должны накапливать бумаги, как подотчетные чиновники, но
лишь верно оценивать то, что принесли стороны.
Для работы с бумагами и инструкциями (да и не только для этого) всегда полезно
работать командой - чтобы не упустить какой-то даты или суммы на тысячах страниц.
Моим партнером в этом и других делах был В. Плетнев, которому всегда можно было
довериться в кропотливой работе по доказыванию.
Наши трудности в деле были связаны с тем, что документация велась
ответчиком, а значит, ее содержание определялось им.
Из того, что было у нас до начала процесса, мы могли видеть, как открывался
счет доверительного управления, как велся текущий учет операций.
Отчеты управляющего у нас были, но неполные, с разрывами в датах.
 По мере переработки имевшихся и вновь полученных материалов мы
сформулировали обоснование иска помимо отсылок к п. 1 ст. 1022 ГК РФ.
Во-первых, ответчик должен совершать сделки, указывая, что он выступает как
доверительный управляющий, т.е. ставить буквы "д.у." вместе со своим
наименованием.
Это, конечно, не формальность.
Третьи лица должны понимать, что отвечать по сделкам будет прежде всего
имущество учредителя, что речь идет о распоряжении чужим имуществом, а это
имеет свои особенности, и прежде всего известные ограничения, некоторый
иммунитет, защищающий имущество учредителя от крайних рисков.
Указание "д.у." важно и для отграничения собственных обязательств
управляющего, которые не охватывают имущество учредителя, от его же
обязательств, имеющих базу в этом имуществе.
В нашем же случае все деньги были сразу переданы брокеру, аффилированному
с ответчиком, и тот затем управлял имуществом, сразу преобразованным в бумаги, от
собственного имени.
Нигде не было указания "д.у.", да его и не могло быть, ведь с брокером договор
не заключался, а банк от своего имени (с добавлением "д.у." или без него) сделок не
заключал.
Ответчик возражал против этого тем, что он был вправе прибегнуть к услугам
брокера, ссылаясь на ст. 1021 ГК РФ.
Вообще, нужно подумать о смысле этой нормы. Разве нужно специально
оговаривать право любого лица заключать любые договоры? Это заложено в
правоспособности.
Значит, суть правила ст. 1021 ГК РФ не в предоставлении права заключать
договоры, но в ограничении этого права. И на самом деле доверительный
управляющий может поручить другому лицу совершать от имени доверительного
управляющего действия, необходимые для управления имуществом, если он 1)
уполномочен на это договором доверительного управления имуществом, 2) либо
получил на это согласие учредителя в письменной форме, 3) либо вынужден к этому
в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя управления или
выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности получить указания
учредителя управления в разумный срок.
Несомненно, налицо именно ограничение возможностей управляющего.
Поручение в рамках доверительного управления ограничено только сделками и
иными действиями (исполнение обязательств, передача документов на регистрацию
и т.п.) исключительно от имени доверительного управляющего. Понятно, что в имени
представляемого непременно указывается "д.у.". Кроме того, случаи, допускающие
перепоручение совершения действий от имени доверительного управляющего,
весьма ограниченны.
Тем не менее ответчик был прав, когда заявлял, что никто не может лишить его
возможности вступать в любые договоры с третьими лицами.
Дело в том, что если третьи лица по указанию управляющего так или иначе
распоряжаются имуществом, то последствия из таких сделок и иных действий
возникают только для собственного имущества управляющего, но не для имущества
учредителя.
Значит, управляющий и на самом деле может заключать любые договоры, но вот
отвечать по ним он будет сам, своим имуществом. Чтобы вовлечь активы учредителя,
придется считаться с ограничениями нормы ст. 1021 ГК РФ.
Это понимание позволило нам ответить на трудный вопрос суда о причинной
связи между показанным нами нарушением и причиненными убытками. Ответ
состоял в том, что убытки нам причинены не в тот момент, когда управляющий
потерял активы на рынке вследствие его случайного падения, а раньше, когда он взял
наши деньги и передал для распоряжения посторонним лицам. В таком случае
ответчик уже не может ссылаться на случайные колебания фондового рынка.
Следовательно, ответчик, поручив брокеру совершать сделки от своего имени,
хотя бы и по его указанию, тем самым нарушил установленные законом для
доверительного управляющего ограничения на поручение другому лицу совершать
действия, необходимые для управления имуществом.
По мнению истца, ответчик не случайно уклонился от совершения сделок от
собственного имени. Мотивом переложения совершения высокорискованных сделок
РЕПО являлось, как известно из коммерческой практики, стремление избежать
личной ответственности по таким сделкам. Но тем менее оснований перелагать эту
ответственность на третье лицо для учредителя, никаким образом не связанного с
совершением сделок от имени брокера, с которым учредитель не состоял ни в каких
отношениях.
Вторая группа наших аргументов была связана с проведением ответчиком сделок
РЕПО. В одном из своих писем еще во время действия договора ответчик говорил как
раз о том, что убытки получены из-за невозврата активов, размещенных на условиях
РЕПО.
Как известно, РЕПО позволяет получать доход не просто от роста курсовой
стоимости или начисления дивидендов, но еще и от передачи бумаг в залог,
получения кредита и совершения на эти короткие деньги моментальных операций для
дополнительного быстрого дохода от перепродаж.
 Естественно, что любой дополнительный доход влечет дополнительный риск.
Мы говорили, что условиями договора сделки РЕПО запрещались как слишком
рискованные.
Конечно, такой аргумент мало согласуется с первым - что сделки в рамках
договора вообще не совершались, а совершались помимо договора. Но такая
нелогичность - самое обычное дело в суде. Напротив, если бы мы оставили без
возражений и обсуждения "репование" (как говорил один клиент), то, скорее всего,
ухудшили бы нашу позицию.
Ответчик возражал, что прямого запрета в договоре не было, а значит, он вправе
был совершать сделки РЕПО.
Спор по этому частному пункту сводился к толкованию договора.
В нем буквально говорилось, что управляющий обязан осуществлять
доверительное управление имуществом учредителя в рамках инвестиционной
декларации.
В договоре имелась отдельная страница, на которой излагались три цели
(стратегии) управления: консервативная, умеренная и агрессивная.
Против консервативной в нашем экземпляре стояла галочка. В экземпляре
ответчика не было никаких отметок, причем в обоих экземплярах страница не была
подписана сторонами (еще один урок оформления сделок).
Если взять за основание экземпляр ответчика, то вполне можно было бы
утверждать, что договор не был заключен, так как не достигнуто соглашение по
условию, относительно которого стороны должны были договориться.
Если договор не был заключен, то ответчик должен был вернуть все полученное
с процентами как неосновательное обогащение, а это превышало сумму иска.
Конечно, я об этом сразу сказал и какое-то действие на ответчика это оказало.
В крайнем случае (если опустить тезис о незаключенности договора) можно было
бы утверждать и то, что ответчик, обнаружив, что стратегия управления не выбрана,
обязан был бы потребовать от истца выбора стратегии, а до этого не вправе был
распоряжаться полученными деньгами (соответственно, распоряжение ими
становилось само по себе противоправным).
Об этом тоже говорилось в судебном заседании.
В результате, как мы и надеялись, суд склонился к тому, что стратегия все же
была выбрана. Окончательным доводом, видимо, послужило одно из писем
ответчика, в котором содержался оборот "в соответствии с выбранной вами
стратегией управления".
 Попутно следовало бы обсудить вариант представления ответчиком договора с
отметкой напротив другой стратегии управления. Оспорить это было бы нелегко:
экспертиза идентичности написания галочки потребовала бы от экспертов искусства,
коим они решительно не обладают. Тем самым значительно возросла бы вероятность
вывода о незаключенности договора. Нужно отдать должное осторожности
ответчика, не решившегося поставить на эту карту.
Теперь нужно было истолковать стратегию управления применительно к РЕПО.
Действительно, при описании консервативной стратегии сделки РЕПО не
запрещались. Они вовсе не упоминались.
Там говорилось о получении дохода от приобретения надежных бумаг,
преимущественно облигаций, хотя акции не исключались (устанавливались квоты
акций, впрочем, довольно приблизительные и обширные).
Но сделки РЕПО назывались в агрессивной стратегии управления.
Соответственно, были все основания истолковать эти условия в том смысле, что
РЕПО противоречит консервативной стратегии управления.
Причинная связь между нарушением в виде выхода за рамки стратегии
управления и убытками была самой общей и опиралась в основном на признание
самого ответчика в том, что убыток им получен по сделкам РЕПО.
Мы использовали также и аргумент, что если управляющий выходит за пределы
полномочий, установленных законом или договором, то все возникшие из такого
превышения обязательства не распространяются на имущество учредителя, а
являются его личными обязательствами.
Кстати, раз уж речь зашла о полномочиях, имеет смысл поговорить об этом, хотя
придется на короткое время отойти от нашего дела.
С полномочием мы имеем дело, когда говорим не только о доверительных
управляющих, но и о представителях, органах управления юридическим лицом, в
некоторых иных случаях. В юридических книгах и в практике чаще всего полномочие
отождествляется с субъективным правом. А между тем это ошибка.
Дело в том, что субъективное право всегда имеет в своей основе интерес
обладателя права. Для права собственности или иного вещного права такой интерес
состоит в вещи, в возможности использовать ее, для права требования - в действиях
должника в обязательстве и т.д. Действия по осуществлению права, по усвоению тех
благ, которые заключены в объекте, не могут не затрагивать окружающего
материального мира - собственно, осуществление имущественного интереса и есть
активное, заинтересованное вторжение в материальный мир с целью обращения его
на пользу себе. Поэтому всякое право имеет свои границы, "меру поведения", как
говорят юристы. За этими границами правомерное поведение, осуществление права,
становится противоправным и может быть пресечено.
Но совсем иначе обстоит дело, когда человек действует в чужом интересе, т.е.
осуществляет не право, а полномочие. Он не извлекает никакой собственной пользы
из своих действий. Ничего, кроме физических усилий и материальных затрат, его
действия ему не приносят. Поэтому, кстати, и не нужно устанавливать меру таких
действий: разумный человек (а для такого человека и написан ГК) без собственного
интереса лишнего делать и так не будет. Характерный пример полномочия без границ
- генеральная доверенность <1>. Сами действия в чужом интересе стимулируются
только ответственностью за их неисполнение или неправильное, т.е. в противоречии
с этим чужим интересом, осуществление.
--------------------------------
<1> Иногда границы полномочию все же устанавливаются: например, законом
или уставом хозяйственного общества ограничиваются полномочия органа
управления. Но в отличие от границ субъективного права, которые защищают права
третьих лиц от активности обладателя права, границы полномочия, напротив,
защищают того, в чьем интересе осуществляется полномочие (ведь если мы говорим
о чужом интересе, то подразумеваем обладателя этого интереса, для которого и
осуществляется полномочие), от третьих лиц. Иными словами, границы полномочия
решительно отличаются от границ субъективного права по своему смыслу: в первом
случае имеется в виду защита обладателя интереса от третьих лиц, во втором - защита
третьих лиц от обладателя интереса.

Поэтому осуществление полномочия никогда не порождает прав и обязанностей

из тех сделок, которые осуществляются в рамках полномочий, для совершившего их.
Может лишь возникнуть ответственность. Совершение сделок в рамках
осуществления субъективного права, напротив, порождает права и обязанности для
действующего лица, но не влечет ответственности, пока он остается в рамках "меры
поведения", границ своего права.
Есть много других различий, имеющих вполне прикладное значение, между
полномочием и правом, но говорить об этом пока не будем <1>.
--------------------------------
<1> Тех, кто заинтересовался проблемой, я бы адресовал к докторской
диссертации о представительстве нашего замечательного цивилиста В.А. Рясенцева,
написанной в 1948 г. Весьма показательно, что в последующем юристы, писавшие,
что полномочие представителя (другие формы полномочия обычно не затрагиваются)
- это субъективное право, не смогли опровергнуть те доводы В.А. Рясенцева,
которыми эта позиция была давно отброшена. Многие просто обходят их молчанием.
 Если вернуться к фигуре доверительного управляющего, то, действуя в рамках
своих полномочий, он может создавать права и обязанности для имущества
учредителя. Когда же он выходит за рамки полномочий, то последствия его действий
возникают уже для его имущества.
Кстати, этот же механизм - превышение полномочий влечет последствия для
самого обладателя полномочий - используется и для представительства. (Но не для
действий органа юридического лица: здесь актуальнее ответственность обладателя
полномочия, а выход за его пределы влечет оспоримость совершенной сделки.
Впрочем, этот сюжет далеко уходит за рамки нашего казуса.)
Конечно, в судебном заседании теоретических выкладок о сути полномочия я не
разворачивал, стремясь свести аргументацию только к правилам ст. ст. 1012, 1022 ГК
РФ.
Следующие наши доводы строились вокруг пункта о том, что ответчик не
обособил имущества, которым он должен был управлять.
Конечно, сама по себе эта обязанность кажется очевидной и потому лишней:
невозможно управлять имуществом как чужим, если оно не отделено от собственного
имущества управляющего, коим он управляет как собственным. Но раз закон требует
действий по обособлению, мы должны трактовать эти действия в смысле исполнения
обязательства и проверять, не имеется ли и в этом пункте нарушений.
Имея в виду изложенные выше факты, можно с большой долей уверенности
предполагать, что полученные средства не были обособлены.
Это утверждение мы и доказывали в суде.
Если получены деньги, то нужно открыть отдельный банковский счет.
Кроме того, открывается отдельный лицевой счет или счет депо доверительного
управляющего для учета ценных бумаг, приобретаемых по договору доверительного
управления.
Ответчик ссылался на то, что он может вести учет имущества, полученного от
учредителей, на объединенном счете, без открытия счетов для каждого. Но для этого
нужно согласие каждого из подвергшихся объединению учредителей, а истец такого
согласия не давал.
Открытый же ответчиком лицевой счет не являлся формой обособления
имущества, если не было отдельного банковского счета, т.е. обособление не было
выражено в форме, доступной ЦБ и банковскому контролю. В этом смысле лицевой
счет - это форма банковского учета, а не обособления денежных средств.
Эти аргументы, пожалуй, полагалось бы довести до такого рассуждения, что
ответчик в принципе не в состоянии точно сказать, почему и сколько средств,
принадлежащих истцу, он потерял, и любые его заявления на этот счет являются
произвольными. Но такая позиция вступала в противоречие с той нашей
аргументацией, что потери, признанные ответчиком, произошли от сделок РЕПО. Да
и суду хотелось бы иметь почву под ногами, а не грозящее неожиданностями
положение, что все исходящие от ответчика документы (а это несколько томов) - плод
случайных импровизаций.
Поэтому мы остановились на полпути и ограничились одной лишь
демонстрацией отсутствия правильного обособления имущества.
Ответчик, конечно, говорил о том, что потери - результат кризиса, обвала
фондового рынка. Было бы странно, если бы он об этом не говорил. Собственно
говоря, именно для того, чтобы уйти от обсуждения достаточно абстрактного и
связанного с большой политикой и экономикой (и потому находящегося вне наших
возможностей) вопроса о распределении рисков в случае фондового обвала, мы и
выбрали обоснование иска в доказывании ненадлежащего исполнения договора.
Но все же для отражения единственного серьезного довода ответчика таким
образом, чтобы при этом не переместиться в пункт, чреватый дискуссией о бремени
обвала, мы показали суду письмо ответчика, отправленное истцу весной 2008 г., о
том, что уже возникли убытки (от сделок РЕПО, как уже говорилось). А рынок
обвалился в августе - сентябре 2008 г.
Это рассуждение кажется мне достаточным, чтобы сделать затруднительной
прямую увязку с кризисом.
Немалый теоретический интерес представлял спор о влиянии поведения
учредителя на ответственность управляющего.
Ответчик заявил, что истец, получая отчеты управляющего, в которых значилось
массовое совершение сделок РЕПО, и не заявляя возражений по этим сделкам, тем
самым одобрил их.
Подобные вопросы задавал временами и суд, особенно поначалу.
Аргумент, вообще говоря, вполне ожидаемый: если учредитель молчит, стало
быть, одобряет и санкционирует.
С формальной точки зрения он отражается тем, что ни законом, ни договором не
предусмотрено согласование или одобрение сделок, совершаемых доверительным
управляющим, в том числе путем молчания. А молчание, как известно, может
считаться изъявлением воли, только если об этом прямо сказано.
Но важнее возражения, основанные на сути договора.
Договор доверительного управления имуществом заключается в силу того, что
доверительный управляющий предполагается имеющим достаточные знания и
навыки работы на рынке, которые отсутствуют у учредителя управления.
Следовательно, истец не имел тех знаний, которые позволяли бы ему правильно
оценивать и контролировать деятельность ответчика. При таких условиях всякое
согласование или одобрение сделок было лишено хозяйственного и юридического
смысла и противоречило содержанию закона и договора.
Именно в этом пункте обнаруживается отличие доверительного управления от
агентских договоров (поручения и комиссии).
В силу договора доверительного управления ответчик несет полную
ответственность за свою деятельность, которую он осуществляет на свой риск и по
своему усмотрению (ст. ст. 1012, 1022 ГК РФ). Если учредитель управления
вмешивается в действия управляющего и дает ему указания, согласования, одобрения
или неодобрения, то тем самым он освобождает доверительного управляющего от
ответственности в силу оговорки, установленной в ч. 2 п. 1 ст. 1022 ГК РФ.
Ценность договора для истца по указанным причинам состояла в том, что
ответчик нес всю ответственность за свою деятельность. Поэтому истец не имел
никаких оснований и никакой юридической возможности вмешиваться в
деятельность управляющего, в том числе в части сделок РЕПО, не желая тем самым
освободить его от ответственности.
Ну а значение отчетов состоит в том, что они дают возможность учредителю
принять решение о расторжении договора доверительного управления и (или)
привлечении управляющего к ответственности.
Все приведенные выше доводы не были сразу и навсегда нами сформулированы.
Они разворачивались по мере движения процесса, который шел довольно трудно. К
тому же он прерывался параллельным делом о наложении ареста на счета банка
(ответчика). Этот параллельный процесс я здесь описывать не буду: во-первых, в нем
мало относящегося к предмету книги, как я его понимаю, а во-вторых, я в нем
участвовал не на всех этапах. Скажу лишь, что суд первой инстанции арест наложил,
апелляционная инстанция отменила, а кассационная восстановила.
Затягивание процесса объяснялось и большим объемом документации,
приносимой, естественно, банком: кто исполняет договор, тот и пишет бумаги.
Должен сказать, что юристы банка вели себя вполне прилично, и я с удовольствием
пользуюсь поводом отметить их порядочность. Не было ни подделок, ни подтасовок,
которые не редкость в нашей юридической жизни.
В конечном счете спор сосредоточился вокруг тех пунктов, которые изложены
выше.
Были специальные заседания, посвященные ответвлениям процесса: пару
судебных дней потратили на изучение способа управления сделками дилера.
Ответчик отстаивал позицию, что сделки брокера - это его собственные сделки,
потому что доступ к электронному ключу позволял ему непосредственно управлять
его операциями. Но, несмотря на все технологические детали, юридическая суть
оставалась та же: сделки либо от имени брокера, либо от имени третьего лица
(принципала). В нашем случае брокер сделки заключал от своего имени. (И тем
самым, кстати сказать, освобождал от ответственности банк. В этом случае долги, в
том числе по РЕПО, перед другими участниками биржевых торгов были долгами
брокера, а не банка. Нам эта деталь не казалась второстепенной.)
На заключительном заседании, после того как были показаны все нарушения
предписаний о доверительном управлении, представитель ответчика, сохраняя
достоинство, не стал отрицать очевидное, но предпринял попытку вернуть спор к
одному вопросу: признавая, как он сказал, "формальные нарушения", он все же
сослался на кризис как на единственную причину убытков.
Суд с ним не согласился. Иск был удовлетворен.
Апелляционное рассмотрение прошло достаточно спокойно.
В кассационной жалобе ответчики выдвинули новый аргумент. Он состоял в том,
что договор до сих пор не расторгнут, так как истец обвиняет ответчика в
ненадлежащем исполнении обязательств, но при этом не требует расторжения
договора.
Само по себе выдвижение этого аргумента скорее подействовало на нас
успокоительно: значит, ответчик не видит убедительной защиты в том, что говорил
до сих пор.
Ну а сам аргумент не казался серьезным.
Во-первых, убытки можно взыскать и без расторжения договора.
Во-вторых, если мы обвиняем другую сторону в неисполнении договора, это
никак не означает, что мы не можем прекратить тот же договор по сроку.
Кассационная жалоба была отклонена.
Было отклонено и заявление о пересмотре дела ВАС РФ.
Но точного понимания, кто несет риски убытков имуществу, переданному в
доверительное управление, в результате коллапса фондового рынка, еще нет.

НЕМНОГО СОЛНЦА

Мариуполь - город, в котором я вырос. Оказался я в нем потому, что это город
папы. Война, эвакуация забросили его в Среднюю Азию, борьба с космополитизмом
- в Туву (Тыву), где я и родился. Но в конечном счете он вернулся в свой город,
который покидал в сентябре 1941 г. с матерью последним поездом, потеряв в
киевском окружении отца, но еще не зная об этом.
Папа был очень умным, чутким, нетерпеливым, деликатным, все понимающим.
С его уходом из моей жизни ушли и нежность, и тепло. В воспоминаниях Мариуполь
обычно солнечный, уютный и согрет папиным присутствием.
Хочется, чтобы папа посетил эту книгу хотя бы так.
Я попал в Мариуполь в детсадовском возрасте. В детский сад, преодолевая мое
бурное сопротивление, отвел папа. Сад был уютный, рядом с нашим двором.
Мы жили в маленькой квартирке в одном из трехэтажных домов еще
предхрущевской, но уже экономной застройки.
В первые годы почти ежевечерне отключалось электричество. Зажигали ватный
фитилек в блюдце с подсолнечным маслом. Это называлось "восемнадцатый год".
Уклад жизни был близок к сельскому. Почти вся жизнь протекала во дворе.
Женщины, развесив белье, присаживались посудачить. Мужчины играли,
естественно, в домино. Ритуалы свадеб и похорон разворачивались здесь же, с
активным или пассивным, но всегда широким соучастием соседей. Жили все просто
и примерно одинаково. В отсутствие холодильников компот охлаждали в ваннах.
Телевизоры тоже появились позже. Их накрывали обычно вышитыми салфетками.
Помню, что чаще всего на сером льне были вышиты крестиком маки или несколько
реже лобастый Кобзар.
Слушали радио, по воскресеньям - бодрую программу "С добрым утром".
Несмотря на возраст, не особенно склонный к скепсису, казалась она мне довольно
унылой. Популярны были концерты по заявкам. Хитами служили "Сентиментальный
вальс" Чайковского и полонез Огинского. Я наивно (это качество с годами полностью
не исчезло) слова "последние известия" понимал буквально и поэтому удивлялся,
когда их объявляли снова. Но почему последние известия так и не оказались
последними, так и не спросил.
Кино смотрели вечером, на агитплощадке. В сумерках выступал бесцветный
пропагандист. Лекцию слушали терпеливо, ожидая темноты и кино. Мест на
скамейках не хватало. Приходили со своими табуретками и стульчиками. В душной
ночи далеко разносились потрескивание кинопроектора, гулкая, невнятная, но оттого
более значительная речь актеров.
Во дворе я подружился с Сашей Плинером - скромным, мягким, искренним. Он
стал тем лучшим и единственным другом детства, который обязательно должен быть.
Наше детство, помимо двора, протекало на море.
 Ночью были слышны свистки портовых катеров, переговоры диспетчеров,
иногда грохот якорных цепей.
Море было рядом - нужно было только пройти той или иной дорогой крутой
спуск. Еще до того как можно было увидеть море, становился слышен пляж. В жаркие
дни это был нарастающий ликующий вопль, в который сливались отдельные
выкрики. Весь город был на море. Согласно простым нравам времени мужчины
купались в черных или синих сатиновых трусах. На дамах присутствовало обычно
голубое или розовое шелковое белье. Купальные костюмы, как и холодильники,
появились позже.
На пляже было принято обильно закусывать. На подстилках, иногда газетах,
имевших в советском быту широчайшее применение, были разложены отчаянно
потевшие на солнце сыр и колбаса, поплывшее сало, хлеб, вянущая редиска. В
цветастых китайских термосах вишневый компот.
Очень рано дед (по маминой линии) вовлек нас с братом в рыбалку. Это
прекрасное занятие, несколько меняясь вместе с изменениями природы, в которой я
затем оказывался, осталось со мной навсегда. В Мариуполе мы уходили на первый
ряж - волнорез, который защищал бухту порта с северо-востока и был соединен с
берегом. Второй ряж с южной стороны был полностью в море, и на него можно было
попасть только на лодке или катере, однако такое сообщение было запрещено, так как
он был в ведении пограничников.
Разместившись на нешлифованных гранитных плитах, мы ловили бычков под
сваями, обильно поросшими изумрудными водорослями, издававшими на жаре
чудесный запах йода. Бычки здесь были черными, их звали кочегарами. Больше
ценились светлые, с коричневатым узором песчаники, которых нужно было ловить
подальше в море. Иногда, когда бушевал норд-ост, мы уходили в порт, рыбачили в
тихих местах на поржавевших, пропитанных мазутом понтонах.
Разговаривали в Мариуполе по-русски, но с интересной грамматикой, с
заметным преобладанием номинативуса. Например, говорили так: "надел червяк на
крючок", "поймал бычок". Учтивый вопрос "Вы где пошел?" означал "куда Вы
идете?".
В овраге на пути к морю, поросшему густым кустарником, мы нашли гипсовые
обломки. Шепотом говорили, что это выбросили сталинскую статую. Сомнительно,
что это было так, скорее всего, пионер с горном или что-то в этом роде. Но какая-то
удушающая тайна, сопровождающая всю жизнь в тех или иных обличьях, впервые
обозначилась.
Война была совсем недавно. Была официальная война, о которой говорили в
школе, о которой я читал книги. И какая-то другая, о которой говорили мало, кратко,
невнятно. Там были другие немцы, там появлялись евреи, которым места в учебниках
и книгах не нашлось. Но знали ее почти все тогда: вокруг жили люди, пережившие
войну, воевавшие.
Это беспокоило, смущало, таилось в тени сознания.
На бугристом пустыре недалеко от дома сразу под травой обнаруживалась
кирпичная пыль. В ней мы искали свинцовые пули, которые потом переливались в
грузила; можно было также найти желтые, черные, коричневые колбаски пороха. Они
использовались для самодельных и небезопасных фейерверков. Здесь был, очевидно,
военный склад.
В первый класс я пошел в школу, которая за неимением здания размещалась на
первом этаже жилого дома. Потом там был устроен магазин. В первом классе давали
завтрак, для чего требовалось приносить из дому салфетку. Помню вкус песочного
коржика и кисловатый молока. И непонятное мне слово, объяснявшее нам плохой
вкус, - "порошковое".
Со второго класса мы учились в новой школе, построенной по типовому проекту:
учебный корпус, параллельно ему корпус из спортзала и столовой - актового зала,
соединенные вестибюлем. Такие были во всех советских городах. В широких
коридорах дети отчаянно носились на переменах. Места хватало. Осенью и весной
высыпали во двор.
Писали тогда чернилами, стальными перьями, которые вставлялись в ручку,
имевшую паз для пера. Преподавалась каллиграфия, в которой я никогда не
преуспевал. Отличницами здесь были девочки. У всех, как в свое время заметил
Гоголь, были любимые и нелюбимые буквы, особенно это касалось прописных.
Переживания из-за того, что у меня не получается достаточно красиво и аккуратно,
долго заслоняли то, сколько было физического наслаждения в самом процессе
письма, когда было важно и качество бумаги, и чернил, которые могли быть и бледно-
синими, разбавленными, и почти черными, с золотым отливом. Сочетание широких и
узких линий, поворот пера, фактура бумаги, ее сопротивление давали результат -
строчку, строй букв, каждая из которых рождена тихим любовным трудом. Конечно,
руки всегда были в чернильных пятнах, чернила периодически выливались из
чернильниц, а на среднем пальце у меня, как и у большинства моих сверстников,
образовалась костяная шишечка. Но очень грустно, что этот процесс потерян.
Навсегда.
Хотя я успевал по всем предметам, больше всего меня увлекала математика. Я
всегда выигрывал городские олимпиады и проигрывал только на областных -
ученикам из матинтерната. Но к десятому классу я поддался общему гуманитарному
тренду и в результате стал юристом. Учитывая то, к чему мы пришли сегодня, это
был, пожалуй, ошибочный выбор. Хотя папа и не был в восторге от этого решения,
он с ним согласился из любви ко мне. Конечно, я не могу и не хочу его в чем-либо
упрекать, но, может быть, если не нажим, к которому он был вообще не способен, то
хотя бы суровый разговор мог бы дать результат. Впрочем, скорее всего, нет.
В студенческие годы я постоянно бывал в Мариуполе, потом все реже.
Постепенно ушло и ощущение, что на юге города обязательно должно быть море.
Недавно я был в Пятигорске на конференции во время цветения акации. И сразу
пробудилась острая ностальгия по южной весне, теплому ветру, светло-зеленым
волнам, запаху акации.
Может быть, не случайно, что мы с братом, уехав из родного города, оказались
все же у моря, хотя это разные моря. Папа страстно любил свое, Азовское. Думаю,
что сейчас он если не видит его, то все же слышит мерный шелест ласковых волн. А
не разрывы снарядов, иногда долетающих с северо-востока до кладбища.

ДЕЛО О РАЗДЕЛЕ КОЛЛЕКЦИИ П.П. КОНЧАЛОВСКОГО

Это дело интересно не столько известностью принимавших в нем участие

персонажей и даже не столько предметом спора, сколько сочетанием не очень
простых материально-правовых вопросов общей собственности и наследства и
выбора адвокатской тактики в споре с влиятельными противниками.
Предыстория спора такова.
Речь идет о наследстве одного знаменитого художника, входившего в известную
группу, вероятно, наиболее заметную в русской живописи первых двух десятилетий
прошлого века. Он остался в России и, постепенно отказавшись от дерзости юных
лет, перешел к реалистической живописи - пейзажам, натюрмортам, портретам.
После него осталось немалое количество работ, частью принадлежавших ему, а
частью - в музеях и частных собраниях.
Его дети и наследники, достойнейшие люди, по обоюдному согласию решили не
делить коллекцию и оставили ее как одно целое. Картины, бывшие в наличии,
находились в мастерской. В мастерской хозяином стал сын художника - тоже
художник, который и взял на себя хранение собрания. Часть картин, пожалуй,
лучшую или не самую худшую, дети, а затем и внуки развесили в своих квартирах и
домах.
С точки зрения права такую ситуацию можно описать как сложившийся порядок
владения общим имуществом.
После того как скончались дочь и сын, между внуками возник вопрос о разделе
коллекции, который при жизни сына ставить было, видимо, не совсем удобно, ведь
это означало забрать половину картин из его мастерской, что было невозможно в силу
личных, моральных причин.
 Картины, находившиеся в мастерской, - их было несколько сотен - поделили
между внуками, никак это дело не оформив: не было ни соглашения, ни нотариальных
заявлений.
Спустя примерно год-полтора после этого семейного раздела возник конфликт.
Поводом для него стало обнаружение некоторых весьма дорогих картин на крупных
аукционах и в собраниях маститых коллекционеров. В то же время один из внуков
приобрел недвижимость в Испании, в состав которой входили и теннисные корты.
Хотя, по одной из версий, они были арендованы и сдавались для получения дохода
туристам, прежде всего русским, напрокат, корты стали, видимо, последней каплей.
Ведь до того этот внук никак не мог претендовать на принадлежность к элите.
Другие внуки, его кузены, пришли к выводу, что все это благополучие
достигнуто за счет припрятанных картин, и возбудили судебный спор.
В день предъявления иска к ответчику, который был тогда в отъезде (дома была
его жена), пришел судебный пристав с серьезным силовым сопровождением и
арестовал картины, находившиеся у него дома. Это было примерно 60 картин, далеко
не худших, как уже говорилось. Но, как уже также говорилось, немало хороших
картин - тоже несколько десятков - имелось дома и у истцов. Арестованы же были
только картины у ответчика. Сама по себе оперативность исполнения определения
суда об аресте картин едва ли могла оставить сомнения в том, что суд, так скажем,
сочувственно относится к истцам, что, учитывая их знаменитость и высокое
положение в нашем обществе, было вполне ожидаемым.
Эта ситуация не предвещала легкой жизни ответчику и в дальнейшем.
Нетрудно догадаться, что между истцами и ответчиком приязни не было. Друг о
друге они отзывались, в том числе и в суде, иногда выходя за рамки приличий. Я бы,
однако, не стал давать моральную оценку сторонам.
Вообще говоря, адвокат имеет право быть пристрастным; в уголовных делах это
иногда и необходимо для успеха: трудно убедить суд в положительных качествах
подсудимого, если защитник сам в них искренне не уверен. Нередко мне приходилось
наблюдать полное растворение адвоката в интересах своего доверителя и в делах
гражданских - вплоть до потери критики и впадения в кухонную бранчливость по
поводу личных качеств и поступков как своей, так и противоположной стороны, не
имеющих никакого отношения к ГК РФ. И судить я их не стану, хотя в гражданском
деле все же полезно сохранять трезвую голову: эмоции часто мешают разобраться в
цивилистических конструкциях.
Кстати, вспоминаю замечательную сцену на одном из заседаний Совета
Московской палаты адвокатов. Рассматривалась жалоба на адвоката, обвинявшегося
в том, что он, взяв большую сумму денег с клиента, ничего не сделал и денег не
вернул. Адвокат все отрицал, клиент настаивал. Никаких доказательств ни того, ни
другого не имелось, хотя гонорар все же положено оформлять письменно. Совет был
вынужден склониться к предложению прекратить дисциплинарное преследование из-
за отсутствия доказательств обвинения. Но милейший Г.П. Падва вдруг заявил о
своей особой позиции: "Нет, ну видно же, что он подонок. Я буду голосовать за
исключение!" Коллеги стали его увещевать, ссылаясь на презумпцию невиновности
и тому подобные истины, но безуспешно. Генрих Павлович стоял на своем. Прервал
дебаты Г. Резник: "Генрих, как я завидую тебе. Ты всю жизнь защищал порядочных
людей".
Падва засмеялся и прекратил сопротивление.
Я заметил, что почти не писал о судебной полемике, не говоря уж о судебной
речи. Наверное, здесь место, чтобы поговорить об этом.
Что касается судебной речи, то, во-первых, об этом немало написано хороших
книг. Во-вторых, судебная речь нужна в суде присяжных. И в-третьих, в суде
уголовном. Там она уместна даже и в отсутствие присяжных. Речь цивилиста, в
отличие от речи в защиту преступника, - прежде всего анализ. Как любит говорить Г.
Резник, адвокат в уголовном процессе - не аналитик, а оперный тенор.
Анализ цивилиста по возможности научный, но никак не наукообразный.
Хорошо известно, но об этом постоянно приходится напоминать, что сложная
лексика и тяжелые фразы свидетельствуют о плохом понимании вопроса. Чем лучше
понята проблема, тем легче изложить ее простыми словами. Как-то мой противник
начал свое выступление словами: "Архитектура сделки такова..." Я понял, что дело
им уже проиграно.
Полемика - не речь, это судебный спор, который протекает по своим правилам и
отличен от обычного диалога.
Если говорить об обычном диалоге, то я бы сказал, что ум в диалоге проявляется
не в умении возразить, а в умении услышать.
Знаменитая своими издательскими и иными заслугами перед нашей литературой
Э. Проффер заметила, что ее русские знакомые, в том числе, увы, и И. Бродский,
рассматривали беседу как поединок, целью которого было обязательно убеждение
собеседника в том, что он не прав, а не обмен мнениями. И если американский
интеллектуал умолкал, наткнувшись на решительные возражения, русский участник
беседы полагал это знаком согласия и отказа от своего мнения.
Понятно, что в таком споре, в котором участник стремится обязательно
опровергнуть собеседника, едва ли рождается истина. Но таким образом легко
рождается обида.
В китайских классических романах даже есть формула, обычно переводимая
оборотом "и то правда". Но она, однако, выражает вежливую форму несогласия с
одновременным пожеланием прекратить полемику.
 Д. Дождев как-то верно заметил после беседы с А.Л. Маковским, что с ним не
нужно разговаривать, а только слушать, притом что А.Л. с истинно питерской
учтивостью готов всегда прервать свою речь, чтобы выслушать реплику собеседника,
даже вполне вздорную или тривиальную. Сам Дмитрий Вадимович, как настоящий
москвич, не всегда может прерывать свой неизменно блестящий дискурс таким
образом.
Но если для всякого диалога умение уступить или промолчать - весьма важное,
хотя и не очень распространенное качество, то в судебной полемике адвокат обязан
отвечать. Особенно важно отвечать понятно, точно по затронутому вопросу и
убедительно. Если удается афористично, то тоже хорошо. Лишь бы афоризм был не
избитым. Самые ценные афоризмы рождаются экспромтом.
Аргументы нуждаются в ответах. Только так можно убедить суд в ошибочности
аргумента. Других способов нет. Часто адвокат, не найдя возражения, настойчиво
повторяет то, что он уже говорил раньше. То есть не убеждает, а уговаривает суд.
Другой, менее наивный прием - возразить не на то, что было сказано, а на то, на
что есть возражение <1>. Для того чтобы справиться с этой уловкой, нужна
контрреплика.
--------------------------------
<1> С. Белковский говорит, что тот не может стать политиком, кто отвечает на
вопрос. Стало быть, чтобы стать политиком, адвокату нужно научиться этому
важному для политиков качеству, которое, однако, никак не подобает ни адвокату, ни
ученому.

Возвращаясь к нашему делу, я хочу заметить именно то, что оценку

порядочности сторон, даже в части стремления влиять на суд, я оставляю в стороне и
обсуждаю только юридическую часть спора.
А в этом отношении дело давало повод для всяческого изумления.
Во-первых, иск был предъявлен двумя истцами к одному кузену.
Во-вторых, иск был о взыскании с него суммы около 8, насколько помнится, млн
долл. и истребовании около 400 картин.
Но среди наследников была еще сестра нашего ответчика, к которой никаких
требований не заявлялось.
Иск обосновывался правами на наследство. Ответчик обвинялся при этом в том,
что утаивает картины и часть из них продал на сторону - как раз на сумму 8 млн долл.,
которую и должен вернуть.
 Но предметом наследства была одна вещь - коллекция картин, находившаяся в
общей собственности.
Иски из общей собственности хорошо известны.
Это прежде всего выдел и раздел.
Выдел - это требование одного совладельца к другим. Выдел прекращает общую
собственность только для него. Но если с иском выступает не один совладелец, то
выдела уже быть не может - это раздел. А раздел прекращает общую собственность
для всех. Не может быть такого требования, когда в результате раздела возникает
другая общая собственность. Иными словами, никакой солидарности, никакой
множественности на стороне истца в исках о разделе быть не может. Но в нашем деле
истцы выступали именно солидарно, вместе.
Далее, ответчиками в иске о разделе, хочет того истец или нет, всегда выступают
все совладельцы, ведь общая собственность прекращается для всех.
Но в нашем деле иск был предъявлен лишь к одному совладельцу, а другой (его
сестра) вообще остался вне имущественных требований.
Такое построение иска совершенно недопустимо и невозможно.
Об этом я говорил на первом заседании, где пришлось не только преодолевать
совершенно естественное сопротивление представителей истцов, но и не самое
терпимое отношение суда. Тем не менее высказаться мне суд все же дал.
Видимо, обдумывая мое выступление, истцы решили сделать уступки в пользу
закона.
В конечном счете появился иск к сестре ответчика, что несколько приблизило
дело к правильному расположению сторон, хотя до самого конца сохранялся все же
совместный иск двух истцов.
Как это часто бывает в гражданских делах, где доказывание в рамках процесса
почти невозможно, наличные доказательства предопределяют позицию стороны. В
нашем деле доказанным можно было считать то, что написано в иске, независимо от
того, насколько эти факты верны.
Истцы признали лишь то, что получили от ответчика 196 картин, и дома у них
имелась 51 картина.
Ответчик не имел никаких надежд на то, что сможет добиться совершения в
отношении истцов той же процедуры, которой подвергся сам. Поэтому приходилось
исходить из этой цифры. Сколько на самом деле картин висело дома у истцов,
осталось неизвестным.
Сестра ответчика написала, что у нее имеется 119 картин.
 Описана у ответчика была, напомню, 61 картина.
Всего получилось 447 картин.
Эти факты можно было считать более или менее надежной почвой для каких-то
построений.
Передо мной стояли две основные трудности: показать незаконность денежных
требований на 8 млн долл. и добиться если не отказа, то максимального уменьшения
требований в натуре в части картин.
По первому пункту суть возражений состояла в следующем.
Деньги могли бы быть предметом спора о наследстве, если бы в состав
наследственного имущества входили деньги.
Но в нашем случае делились только картины.
В иске имелась ссылка на правило абзаца второго п. 3 ст. 252 ГК РФ,
предусматривающего выплату денежной компенсации в случае невозможности
выдела в натуре.
Ссылка, конечно, совершенно абсурдная.
Невозможность выдела является следствием неделимости вещи, находящейся в
общей собственности (ст. 133 ГК РФ). Но ведь картины по всем вариантам раздела
делились поштучно. Тем самым отпадает возможность раздела картины. Именно так
- картины, а не картин. Раздел (выдел) возможен только в отношении одной вещи,
находящейся в общей собственности. У нас такой вещью, как уже было сказано,
выступала коллекция - вещь делимая, что само по себе исключало действие п. 3 ст.
252 ГК РФ.
Лишь в том случае, если бы одна картина оказалась в общей собственности и
один из совладельцев, отказавшись от своей доли именно в этой одной картине,
согласился бы на выплату ему стоимости его доли, можно было бы говорить о
деньгах. Необходимо также отметить, что условием выплаты стоимости доли в
неделимой вещи является оставление этой вещи у другого совладельца. Если вещь не
передается ему, то его нельзя обязать к выплате денег.
Но в иске истцы писали, что какие-то картины распроданы, утрачены и потому
ответчик должен платить им деньги.
Сама по себе абсурдность какого-то требования не должна успокаивать. Скорее,
наоборот. Простая ошибка видна всем. И если истец, видя ее, не смущается, значит,
он имеет основания полагать, что ему многое будет прощаться в суде.
Поэтому я имел все причины предельно ясно и обстоятельно спорить по этому,
да и по другим пунктам; приходилось буквально переходить на стиль лекции для
студентов, который, как мне казалось, не вызывал у суда отторжения и от заседания
к заседанию воспринимался все более благосклонно.
Денежное требование в наследственном деле может иметь и иные основания.
Хотя истцы продолжали поминать только п. 3 ст. 252 ГК РФ, фактически они
говорили о другом, утверждая, что ответчик картины если не прячет, то распродал.
Такая ситуация, когда указывается одна норма, а действительное обоснование
иска относится не к ней, а к другой, бывает очень часто. Можно просто ограничиться
демонстрацией этого противоречия, которое само по себе говорит о
необоснованности иска. Но свобода наших судов, которые с советских времен имеют
обыкновение переформулировать требования, подыскивать к ним иные основания и
совершать иные действия, недопустимые в состязательном процессе, но привычные
в отечественном правосудии с его патерналистским уклоном, не позволяет
ограничиться простым развенчанием иска.
Приходится выполнять за другую сторону весьма своеобразную работу:
перебирать все допустимые варианты, которые могли бы стать основаниями
заявленных требований, и последовательно показывать их несостоятельность. Таким
образом, в скрытой форме идет борьба, направленная на пресечение попыток суда
помочь той стороне, в отношении которой суд настроен сочувственно или
пристрастно, причем в оттенки, позволяющие описать чувства и страсти, присущие
нашим судам, я бы не стал вдаваться ввиду необъятности предмета.
Занимаясь этой работой, я указывал на два возможных основания денежного
иска. Эти два основания обсуждаются всегда, когда отсутствуют основания
договорные. А внедоговорным обязательством может быть либо деликтное, либо
кондикционное.
Некоторый интерес могло иметь, впрочем, обсуждение договорного
обязательства из хранения коллекции, которое взял на себя отец нашего ответчика.
Но истцы столкнулись бы тогда с неразрешимой задачей доказывания того, когда и
какие картины были переданы на хранение.
Деликт имел бы место, если бы истцы доказали, что картины повреждены, или
сгорели, или потерялись при переезде из одной мастерской в другую. В этих случаях
хранитель коллекции отвечал бы за свои виновные действия. Но истцы должны
доказать каждый факт причинения вреда, в том числе и его срок, что весьма важно
для столь длительных имущественных отношений.
Неосновательное обогащение (кондикция) возникло бы в тех случаях, когда
ответчик получил бы за счет истцов суммы от продажи картин. Здесь требуется
доказывать размер фактически вырученной от продажи суммы. Если картины были
подарены, например, музеям (таких дарений было за полвека немало), то обогащения,
естественно, не возникает. Для дарений, видимо, договорный иск из хранения
остается единственно возможным денежным требованием.
Любой обязательственный иск имеет личный характер, а это значит, что отвечать
по нему может лишь определенное лицо - должник. Таким лицом, если бы были
обоснованы факты пропажи, порчи, продажи, да и дарения картин, мог бы быть
только отец ответчика. Его обязательства могли бы быть возложены и на самого
ответчика в размере, соответствующем полученному наследству.
Но для этого нужно доказать совершенно конкретные факты, которые можно
было бы квалифицировать как причинение вреда либо неосновательное обогащение.
Всем было понятно, что таких фактов истцы доказать не в состоянии.
Нависал над этими требованиями и пропуск срока исковой давности, причем
началом его течения следовало считать момент причинения вреда (обогащения) или
хотя бы момент открытия наследства после должника (если предположить, что истцы
не могли знать о причинении вреда и т.п., хотя никто не отрицал, что имел доступ в
мастерскую, а неприветливость хранителя коллекции, даже если она имела место, не
является уважительной причиной пропуска срока исковой давности).
Достаточно курьезный вид вся ситуация приобретала в силу инфляции, бывшей
особенно сильной именно в те годы, когда предположительно продавались картины.
Ведь суммы должны были считаться по номиналу, в лучшем случае - с начислением
банковского процента.
Другой вопрос, можно ли делить имущество, которое спрятано от раздела, имеет
очевидный ответ. Делится только то, что имеется в натуре, а не то, что должно
иметься. Истец, как и в любом иске из права собственности, доказывает не только
право на имущество, но и тот факт, что ответчик владеет этим имуществом.
Здесь был один из ключевых пунктов дела.
Истцы доказывали свои требования так. Был взят каталог картин художника за
1964 г. (возможно, даже и более ранний). Из списка, составленного по этому каталогу,
отняли те 447 картин, которые истцы упомянули в своих исках, а остальные несколько
сот и стали делить, требуя половину (свыше 400 картин) от ответчика. За прочие
взыскивались деньги - более 8 млн долл.
Вот и все.
Но даже в каталоге имелись отметки о том, что место нахождения некоторых
картин неизвестно. За прошедшие 40 лет многие картины были переданы в музеи.
Были и продажи картин. Именно потому они стали обнаруживаться в частных
коллекциях и на аукционах.
Потому эта логика никуда не годилась.
 Чтобы ее поколебать, я был вынужден втянуться в доказывание отрицательного
факта - что у нас нет требуемых картин. Доказывание отрицательных фактов, как
принято считать, невозможно. Обычно достаточно просто сделать заявление,
отрицающее какой-либо факт, возложив на другую сторону бремя доказывания факта
положительного. Но наше правосудие способно посрамить любую истину,
исходящую из здравого смысла. Поэтому не так уж редко приходится доказывать и
отрицательные факты. В данном случае мы нашли несколько покупателей картин у
отца ответчика и вызвали их в суд.
Был составлен также перечень музеев - несколько десятков, - во многих из
которых имелись картины художника. Суд удовлетворил наше ходатайство и
направил запросы о наличии картин художника и обстоятельствах их приобретения
во все эти музеи.
Процессуально суд связал себя, признав необходимыми запрошенные
доказательства. Без них уже невозможно было, по прямой логике, решить спор.
Впрочем, суды нередко забывают о собственных позициях в части доказывания, если
полагают, что решение не будет отменяться из-за недоказанности. В любом случае
такое забвение требует времени, а сейчас мы получали немалую передышку и
отводили угрозу быстрой расправы, которая висела над делом первые недели.
Пришли в следующие заседания и свидетели. Две любительницы живописи
охотно и подробно рассказали, как они покупали картины у отца ответчика. Суду и
сторонам предлагалось даже посмотреть картины у них дома.
Представители истцов, впрочем, не без раздражения отклонили эти
предложения.
После дам выступил свидетель, который не мог не заставить меня заволноваться.
Это был вальяжный кареглазый южанин с мягким выговором, гражданин Украины.
Он представился как собиратель живописи, который картины не только покупает, но
и продает. И на самом деле его живой темперамент и все повадки выдавали в нем не
столько любителя, сосредоточенного на созерцании объектов искусства, сколько
глубокого ценителя их товарного оборота. Он говорил о большом числе купленных
картин, и потому просто в количественном отношении его показания были весьма
ценны. Но они были и уязвимы. Всегда можно было их опорочить, сославшись только
на отсутствие таможенного подтверждения перемещения картин через российско-
украинскую границу. Всем известная из житейского опыта избирательная
прозрачность этой границы не могла служить надежным доводом, если бы суд
предпочел оставаться на сугубо формальной позиции - а ведь нет ничего более
естественного для суда, чем исходить из предположения о соблюдении закона
официальными властями.
Оставался, правда, еще аргумент, что все купленные картины и не вывозились, а
были у него дома, в России. А где его русский дом? Отвечая на анкетный вопрос суда
о месте жительства, он дал потрясающий ответ: "Рублевское шоссе!" Ни суд, ни, что
более удивительно, представители истца не уточнили дислокации. Может быть,
произвело должное впечатление упоминание знаменитого явления новейшей
отечественной географии, а может быть, внимание усыпили предыдущие свидетели с
их гостеприимными приглашениями на осмотр картин. До конца допроса я опасался
уточнений адреса, но их так и не случилось. Свидетель убыл из суда во внешнее
пространство без следа, упорхнул в оставшееся неведомым гнездо. Обсуждая с
ответчиком дальнейшую тактику, я высказался в том смысле, что если свидетель
обиделся на намеки представителей истца на склонность ко всякому плутовству либо
еще на что-то, то для него вполне естественным будет впредь избегать этого суда. И
такое его поведение будет, видимо, очень правильным.
По показаниям свидетелей, при продаже картин ответчик присутствовал -
подносил картины, показывал, даже получал от некоторых деньги, но не принимал
решений ни о продаже, ни о цене.
Хотя представители истцов и повторяли время от времени наивный аргумент, что
тот, кто получал деньги за картины, тот их и продавал, они сами, видимо, понимали,
что такого никакой суд в решении не напишет, не говоря уже о том, что должны быть
точно указаны все суммы, и о необходимости той юридической квалификации, о
которой было сказано выше.
Наша тактика была вполне предсказуема: чем больше картин окажется продано
волей отца ответчика, тем менее убедительны заявления истцов о том, что какие-либо
картины спрятаны ответчиком. В этом и состоит доказывание отрицательного факта:
оно всегда вероятностно и несовершенно.
Но, конечно, менее несовершенно, чем одно только утверждение истца о том, что
ответчик где-то прячет какие-то вещи только потому, что 40 лет назад эти вещи
описывались в каталоге.
В целом нам удалось расшатать иск в части взыскания денег за спрятанные
картины. В дальнейшем истцы, точнее, их представители, лишь монотонно повторяли
эти требования, ничем их не усиливая и, видимо, допуская, что суд миллионов за
"спрятанные" ответчиком картины не взыщет. Это было тем менее вероятно, чем
яснее становилось, что отец ответчика на самом деле продавал и дарил картины, то
ли получая на то согласие других совладельцев, то ли нет. А то, что отчуждено годы
назад, никак нельзя считать сегодня спрятанным ответчиком.
Заявить же правильный денежный иск из деликта или неосновательного
обогащения истцы так и не смогли.
Нужно заметить, что ответчик серьезно боялся именно денежного взыскания. Он
имел все основания ожидать возбуждения процедуры исполнения за рубежом по
российскому исполнительному листу, учитывая влиятельность противников и
имеющуюся у них официальную, в том числе юридическую, поддержку за границей.
А тогда он мог потерять все свои не столь уж роскошные владения, по стоимости
значительно уступавшие заявленным исковым суммам. Различные уловки ухода от
взыскания, применяемые в отечественной практике, вроде мнимой передачи
имущества третьим лицам и т.п. едва ли применимы в европейской стране, особенно
в отношении недвижимости.
Поэтому одно только отражение денежного иска представляло большую
ценность.
Оставался еще иск в части истребования картин.
Здесь на самом деле произошло вот что.
После смерти отца ответчика все наследники и впоследствии участники процесса
решили разделить коллекцию. Понятно, что инициативу проявляли именно истцы -
хотя бы потому, что мастерская, где находились картины, все же принадлежала
ответчику. Наконец они собрались и стали делить коллекцию. Это продолжалось
несколько дней.
Делились только картины в мастерской. Те картины, которые уже находились у
каждого дома, было решено оставить владельцу уже как его долю в общем
имуществе.
Никаких письменных, а тем более нотариальных соглашений о разделе не
составлялось. Сказалась отечественная традиция пренебрежения формалистикой. Из
этого небрежения и выросло, по существу, это дело, как и множество других.
Однако в процессе раздела каждый наследник вел собственный учет в тетрадках,
на листочках. Имелся такой список и у нас. Его доказательственная сила была мала,
но вот если бы он был сопоставлен с такими же списками других участников раздела,
то мы могли бы суду показать, что раздел фактически уже произведен. А дважды
раздел происходить не может.
Истцы между тем писали в иске, что ответчик им "выдал" несколько сотен
картин. Такая выдача не могла быть отождествлена с разделом и позволяла истцам
требовать нового передела однажды уже разделенного.
Истцы точно знали, какие картины достались ответчику при разделе, ведь
каждый участник все записывал для себя. Эти картины истцы в иске не упоминали -
они требовали других, делая свои вычисления, как я уже говорил, на основании
каталога 40-летней давности.
Нашей задачей было заставить истцов признать, что раздел уже состоялся. Но мы
не знали, как это сделать.
Я решил пойти на своеобразную провокацию.
 После того как дело получило затяжное течение, были запрошены музеи и т.п.,
мы наконец решили предъявить свой иск о разделе.
Вообще говоря, в делах о разделе не может быть истцов и ответчиков; они имеют
симметричное построение: каждый и истец, и ответчик. Известен обычай по жребию
определять, кто истец, чтобы распределить роли в таком процессе.
В нашем деле истцы, объединившись вопреки закону, исказили правильную
структуру спора, но не могли, конечно, отменить тех черт процесса, которые
продиктованы его сутью. Например, ответчик всегда сохраняет возможность заявить
собственный иск о разделе, который встречным не является, так как не только не
исключает уже начатого раздела, но, напротив, направлен к той же цели.
Нас смущала громадная пошлина, возникающая из высокой стоимости
коллекции. Но, учитывая, что истцы были от пошлины освобождены, суд предоставил
эту льготу и нам.
Суть иска была, как уже сказано, в известной мере провокационной.
Сначала в иске была обоснована, - как мне кажется, достаточно убедительно -
позиция, что делиться может только то имущество, которое имеется в наличии.
Виртуально вычисленные по старому каталогу картины делиться не могут.
Затем мы предложили такой расчет: если всего имеется в наличии 427 картин,
как это вытекает из заявлений истцов, а из них у ответчика 61 картина (что видно из
описи), то ответчик, имея право на четверть наследства, должен получить
дополнительно к 61 картине еще примерно 70.
Эти 70 картин ему должны передать в порядке раздела истцы.
В иске было, естественно, точно указано, какие картины требует ответчик при
разделе, хотя содержалось согласие и с другими вариантами раздела, при которых эти
картины были бы заменены другими по усмотрению истцов из числа имеющихся у
них.
Понятно, что этот иск вызывал возмущение истцов. Ведь они точно знали, что у
ответчика не 61 картина, а намного больше, - у них же были в руках списки раздела
картин, в которых все было записано. А ответчик дерзко заявлял, что у него ничего
нет, да еще и требовал забрать у них то, что они давно считали своим и не
подлежащим никакому разделу и никаким претензиям.
Это возмущение привело к тому результату, на который мы и рассчитывали.
Истцы предъявили списки, составлявшиеся в процессе раздела картин. Эти списки
мы сразу и охотно признали и предъявили, в свою очередь, свои. Конечно, списки по
своему содержанию совпадали, причем были написаны рукой разных участников
раздела. Стало понятно, что не было никакой "выдачи" картин. Картины делились
общей волей всех наследников, что и является разделом общего имущества. Таким
образом, факт раздела стал очевидным.
После этого никакой юридической почвы у требований истцов больше не было.
Борьба переместилась уже в сферу, находящуюся за рамками Кодекса. Например,
суд вынес определение о помещении той 61 картины, которая была арестована в
квартире истца, для пущей сохранности на время суда в фонд, руководил которым
один из истцов. Когда я прокомментировал это определение в прессе в том смысле,
что могу лишь выразить сочувствие суду, вынужденному выносить подобные акты, в
очередном заседании представители истца поставили вопрос о моем неуважении к
суду.
"Как вы могли сказать, что сочувствуете суду?" - грозно вопрошали они. Я
ответил: "А вы суду не сочувствуете?"
Понимая, что полемика пошла не в ту сторону, судья прервал перепалку.
Определение, однако, исполнено не было.
Несколько раз судебный пристав приходил к квартире, стучался, но вскрыть ее
не решился.
В такой ситуации, когда сомнительность иска была вполне очевидной, суд не
захотел санкционировать проникновение в квартиру. Не удалось и уголовное
преследование ответчика за неисполнение судебного определения: состав
преступления никак не складывался.
Наконец, когда все же квартира была осмотрена судебными властями, оказалось,
что арестованных картин в ней больше нет. И преследовать оказалось некого: при
аресте картины были переданы на хранение жене ответчика, которая давно уехала в
Испанию и находилась там все время, пока шел процесс. А такое поведение не могло
рассматриваться как нарушение ареста картин. Ответчик же не брал на себя никаких
обязательств.
Впрочем, к этому моменту я делом уже не занимался.
Судебный процесс завершился тем, что в иске в части взыскания денег было
отказано полностью. Повторю, что именно этих требований больше всего опасался
ответчик.
Из картин у него была истребована только часть из находившихся в квартире. А
требования о взыскании нескольких сотен прочих картин были отклонены.
Мотивировка суда в части истребованных картин была такой: из той половины
наследства, которая принадлежала ответчику и его сестре (она играла весь процесс
роль довольно пассивную), следует отнять картины, которые их отец продавал по
своему усмотрению, и на эту часть уменьшить их долю.
В юридическом отношении аргументация, конечно, слабая. Пока коллекция
выступает как одна вещь, у нее нет никаких половин и частей.
Сделки отца ответчика никаких вещных следствий не влекут. Возможны только
денежные иски. Об этом уже говорилось.
Но с житейской точки зрения решение могло восприниматься как допустимое.
Во всяком случае, журналисты, которые освещали процесс, не видели в таком
подходе судьи ничего неправильного, а мои комментарии большого успеха у них не
имели. Я, конечно, понимал, что нелегко будет объяснить читателям то, что
профессиональному суду пришлось объяснять несколько месяцев в развернутых,
многочасовых выступлениях.
Тем не менее кассационная жалоба была вполне убедительной.
На этой стадии стороны заключили мировое соглашение, по которому истцам
было выдано, кажется, около 13 - 15 картин. На этом дело было прекращено.
Ответчик редко появляется в Москве, не очень веря в то, что удача всегда будет
к нему столь же благосклонной.
И хотя результат превзошел все наши прогнозы и ожидания и вполне должен
считаться положительным, чувства триумфа, конечно, он не вызвал.
Некоторое удовлетворение, может быть, заключалось в переданном мне от
одного из молодых адвокатов, работавших в команде противника, сообщении: "После
выступлений Скловского я наконец поняла, что такое общая собственность".

ДЛЯ КОГО НАРОДНИКИ ТОПТАЛИ САПОГИ <1>

--------------------------------
<1> Этот фрагмент писался 15 лет назад. Сегодня можно было бы добавить в него
многое. Но я решил оставить все в прежнем виде. В этом есть смысл.

Некоторая часть юристов определенно принадлежит к интеллигенции. (Еще

некоторая часть склонна считать себя интеллигенцией. Что касается интеллектуалов,
в некоторых сферах пришедших на смену интеллигентам, то, насколько можно
судить, для юристов это понятие пока не слишком актуально.) Для этой, кажется, не
очень большой и абсолютно, и относительно группы остается или, может быть,
оставался характерным толстовский комплекс оторванности от почвы, "незнания
жизни простого народа" и пр. Это переживание выражено Мандельштамом в
известных строчках, обращенных, кстати, не к народу, а к народникам:
 ...Для того ли разночинцы
Рассохлые топтали сапоги,
чтоб я теперь их предал <1>?
--------------------------------
<1> Написано в начале 30-х годов. В то же время В. Набоков задумывает "Дар",
в центре которого та же тема, но с иным решением, противопоставляющая
"ячменному горю" Мандельштама счастье полноты жизни. Параллель тем более
знаменательная, что ни великий русский поэт, ни великий русский прозаик не могли
знать творения друг друга: Мандельштам не был опубликован, а Набоков еще не
издал ни "Дар", ни "Круг".

Право, в том числе и русское, в большой мере - продукт западной цивилизации.

Поэтому хорошо обученный цивилист воспитан так или иначе на "немецких книгах".
В суде, сталкиваясь с повседневной жизнью, далекой и от права, и от западных
ценностей свободы, уважения к личности, равенства всех перед законом, приходится
решать для себя вопрос, каким правилам следовать.
Известно, что среди русских пословиц мы не найдем выражающих уважение к
суду или к закону. Вся мудрость будет разворачиваться вокруг знаменитого дышла.
Те юристы, которые опираются именно на эту народную мудрость, наносят особенно
болезненные раны правосудию.
С самого начала моей работы мне много раз приходилось сталкиваться с
невероятными упрощениями, раболепием и тому подобными обычаями, задающими
тон не только в юридической сфере. Любые ссылки на правильное, классическое
право мои собеседники умудренно и снисходительно высмеивали как
непростительную наивность.
Понадобилось немало лет, чтобы убедиться в том, какая угроза исходит от такого
рода почвы (во всех смыслах этого слова, имеющего, как известно, и идеологический
оттенок), и утратить всякое желание искать в ней глубинную мудрость. Не могу не
признаться, что в известной мере к этому выводу меня подвигли многолетние
наблюдения над этими знатоками настоящей жизни.
Как правило, они мало в чем преуспели. Карьера у многих не складывалась, а
если и получалась, то благодаря случаю, а не личным качествам, среди которых
главными были готовность претерпеть и услужить (по занятии должности, что
случалось, повторю, нечасто, они замещались другими: бдеть, превозмочь,
сокрушить). Авторитета также не было (да и почему бы он мог возникнуть?).
Конечно, те выводы, к которым приходится идти так долго, заслуживают того,
чтобы хотя бы сообщить о них другим. Впрочем, если кто-то намерен проверить на
собственном опыте, насколько способствует успеху борьба с просвещением, как
говорил Салтыков-Щедрин (в нашем контексте - борьба с личным просвещением), в
том числе и вдохновленная народным духом, вполне может пренебречь этим
сообщением.
Я не буду здесь обсуждать, насколько свойственна народу, вероятно, все же
крестьянству, вражда к праву, даже в слащавой версии противопоставления права и
правды. Наверное, не без этого. Если это так, то повторю слова М. Мамардашвили:
тогда я не с народом.
Могу привести наблюдение Пастернака, сделанное, кстати, в 30-х годах, когда
ему было уже за 40: в поездке по стране обнаружилась "рядовая человеческая
глупость" в "стадной стандартизации". "Мне всегда казалось, что бесплодье
городского ударного языка есть искаженный отголосок какого-то другого, на
котором, на местах, говорит, быть может, правда. Я уверился в обратном. Съездить
стоило и для этого. Теперь мне ясно, что всем тем, что меня всегда отталкивало своей
пустотой и пошлостью, ничего облагораживающего или объясняющего, кроме
организованной посредственности, нет и искать нечего, и если я раньше никогда не
боялся того, что чуждо мне, то теперь уже и окончательно робеть не буду" <1>.
--------------------------------
<1> Может быть, эта позиция привела Пастернака к высказанному им в 1937 г.
суждению: сегодня неприлично оставаться на свободе. Обстановка массового морока
не может не приводить иногда к такой почетной изоляции. Когда-то и Цицерон
сказал: "Мудрому свойственно лишиться родины". Именно такой патриотизм, в
отличие от стадного, вызывает уважение - по крайней мере у потомков.

Не являются ли эти суждения недемократичными? Думаю, в известной мере - да.

Любая позиция противостояния большинству недемократична в буквальном смысле
слова. Но ведь цивилист - прежде всего либерал, рыночник, а затем уже демократ. А
демократия хотя и отвечает нуждам рынка несравненно точнее, чем диктатура, но все
же не адекватное политическое отражение рынка, как бы нам ни хотелось этого.
Впрочем, либералы оказываются демократами в те тяжелые времена, когда из
демократии изгоняется самое живое, что в ней есть, - политическая конкуренция.
Свобода - это прежде всего конкуренция. Как точно заметил Ф. Хайек, либерал
отличается от консерватора безусловным признанием конкуренции. А конкуренция -
это доказательство правоты меньшинства. Хотя от конкуренции выигрывает
большинство, но этот выигрыш неявный. А явным оказывается раздражающее
поведение преуспевших "выскочек", "ловкачей", "слишком умных", которым в
условиях демократии всегда грозит остракизм. Именно поэтому, продолжал свою
мысль Ф. Хайек, ничем не сдерживаемая демократия способна разрушить рынок.
 Конечно, я не призываю перестать поклоняться посредственности, прекратить
следовать агрессивно-самодовольным эталонам житейской мудрости, если таковы
чьи-либо вкусы. Свобода есть свобода. Но нельзя не заметить, что такие взгляды
радикально несовместимы с юриспруденцией. Не стоит мучить себя, а тем более не
нужно мучить юриспруденцию.
Впрочем, этот призыв вряд ли будет услышан. Но я обязан его высказать.

СДЕЛКА, НАРУШАЮЩАЯ ОСНОВЫ ПРАВОПОРЯДКА

Вполне можно сказать, что время писать об этом деле не наступило, потому что
те печальные факты и факторы нашей жизни, которые определяли течение данного
процесса, не только не исчезли, но самым несомненным образом утвердились.
Поэтому исход дела не может считаться этапом в их преодолении и тем более -
славной окончательной победой. Однако ожидать изменения ситуации, видимо,
пришлось бы долго. Между тем в самом деле немало интересного юридического
содержания, выходящего за рамки того фона, на котором оно разворачивалось.
Я исхожу из того, что современному читателю упомянутые факты и факторы
хорошо известны, что избавляет меня от не слишком увлекательного пересказа той
ситуации, которая сложилась к концу 2006 г., когда и возникло само дело.
Знаменитая аудиторская компания с мировым именем (будем называть ее АК)
проводила несколько лет аудит крупной нефтедобывающей компании (назовем ее
НК). НК была обвинена в неуплате налогов, и ее руководители были осуждены к
лишению свободы за неуплату налогов.
Наступил этап ответственности пособников.
Тогда был предъявлен иск налоговой службы (НС) к аудитору и проверявшейся
им компании. В иске утверждалось, что договор об аудите нарушал основы
правопорядка, потому что аудитор способствовал уклонению налогоплательщика от
уплаты налогов. Требовалось изъять в доход государства всей платы за аудит -
примерно 15 тыс. долл.
Вполне понятно, что удовлетворение иска в последнюю очередь пугало потерей
указанной суммы. Главное - это удар по репутации. Компания с мировым именем,
обвиненная по суду в том, что способствовала кому-то в уклонении от уплаты
налогов, теряла очень много, в конечном счете - теряла и в доходах. Вполне понятно,
что и ближайшие ее конкуренты использовали бы этот процесс самым энергичным
образом. Нетрудно было ожидать и вытеснения с рынка. И т.д.
Нас курировал специальный сотрудник компании, отвечавший за безопасность
и, вероятно, с безупречно надежным соответствующим бэкграундом. Он многократно
предупреждал о запрете любых контактов с конкурентами в любой форме, в
особенности с компанией УГ. Даже брали с нас какие-то обязательства на этот счет.
Через год я узнал, что он ушел работать в УГ. Несомненно, ценное приобретение.
На первый взгляд иск выглядел совершенно абсурдным. Но качество правосудия
в нашей стране таково, что чем абсурднее выдвинутое обвинение, тем скорее нужно
бежать к канадской границе. Поэтому ответчик отнесся к иску вполне серьезно.
Нелишне упомянуть, что иск был заявлен на фоне уголовного дела по налоговому
обвинению против аудиторов, сопровождавшегося обысками, допросами, очными
ставками и прочими действиями, не укреплявшими уверенности в будущем.
Первые судебные заседания не обнаружили стремления суда быстро рассмотреть
дело. В это же время один из руководителей арбитражной системы в публичном
выступлении высказался в том смысле, что ст. 169 ГК РФ должна применяться в
исключительных случаях и что обычные, повседневные хозяйственные договоры
едва ли могут квалифицироваться по данной статье.
Конечно, это выступление не было первым.
Еще в 2004 г. КС РФ обсуждал конституционность нормы ст. 169 ГК РФ,
оспоренной по мотиву ее неопределенности <1>. Запрос в КС РФ был направлен
ответчиками по иску налоговой службы. Истец утверждал, что ответчиками
применялась схема, которая состояла, если мне не изменяет память, в том, что
сомнительные сделки приватизации совершались через посредство подставных
фирм, которые затем ликвидировались. В результате возникли формальные
препятствия к применению реституции, так как реституция возможна лишь в
отношении существующих сторон сделки.
--------------------------------
<1> См.: Определение КС РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О.

Отвлекаясь в сторону, должен заметить, что само по себе применение схем не

вызывает никакой поддержки. Такие действия укреплению ГК и гражданского
оборота в целом никак не содействуют, несмотря на то что в них так или иначе
комбинируются известные гражданско-правовые конструкции, и обязательно
провоцируют ответные меры, которые, в свою очередь, разрушают тот же оборот,
который, замечу в очередной раз, является единственным источником пропитания
для всей страны. Впрочем, в этом описанном случае цель защиты государственной
собственности могла достигаться виндикационным иском, в рамках которого
доказывались бы либо недобросовестность приобретателя (которая, как мне кажется,
была очевидна), либо выбытие имущества из владения не по воле собственника (если
при этом были использованы поддельные документы и тому подобные приемы).
В то же время применительно к ст. 169 ГК РФ обсуждалась и другая налоговая
схема - сдача в аренду доходных предприятий (скажем, НПЗ) фирмам,
зарегистрированным в налоговых оазисах (на Байконуре и т.п.). Арендатор, пользуясь
своими льготами, получал всю прибыль без отчисления налогов, хотя на самом деле
производство велось, конечно, не в оазисе, а на своем прежнем месте. Эта весьма
простая схема столь же просто могла быть оспорена посредством ссылки на мнимость
аренды (п. 1 ст. 170 ГК РФ). После этого вся полученная прибыль должна была
подвергнуться налогообложению по общим правилам, с дополнением мерами
ответственности за уклонение от уплаты налогов.
Тем не менее налоговые органы требовали признать описанные сделки
нарушающими основы правопорядка (ст. 169 ГК РФ).
Однако совершенно неясно, что понималось здесь под основами правопорядка.
Нет и не может быть закона или совокупности законов, которые определяют, что
следует считать основами правопорядка. Не содержит такого перечня и Конституция
РФ вопреки распространенному мнению. При этом и сами нормы Конституции РФ
невозможно рассматривать в качестве тех основ правопорядка, которые поминаются
в ст. 169 ГК РФ.
Основы правопорядка, как сказал И. Покровский, являются критерием
"внезаконным" именно в том смысле, что они в законе нигде не указаны и должны
отыскиваться за его пределами (тем более это касается основ нравственности, которая
заведомо не может быть описана законом: нравственность - это то, что не закон). Но
если закон является неопределенным, то это не закон. Именно поэтому ответчики и
обратились в КС РФ.
КС РФ после непростой дискуссии (имелись особые мнения) пришел к
интересному выводу. Суд, конечно, не мог указать тот перечень норм, где определены
или хотя бы названы основы правопорядка, понимая, что его нет и быть не может. Но
и вывести ст. 169 ГК РФ за пределы законодательства КС РФ не решился. В
результате было сформулировано суждение, что основы правопорядка - это то, что в
этом качестве понимают все участники оборота, то, что для них несомненно. Тем
самым сложившиеся представления из субъективной категории, какой мы обычно
считаем осознание чего-нибудь, стали объективной.
В принципе такой подход, видимо, мог бы считаться оправданным. Однако он
заключал в себе слабость, которая немедленно и обнаружилась.
Истцы начали толковать основы правопорядка не в том смысле, что это должно
быть очевидно всем, а в прежнем смысле, ссылаясь лишь на свое (а не на всеобщее)
понимание цели сделки и оценку этой цели. При этом позиция КС РФ излагалась
истцами так, будто КС РФ признал все прежние иски по ст. 169 ГК РФ допустимыми,
а потому и правильными, хотя в этих исках очевидность нарушения основ
правопорядка никак не обсуждалась, да ее и не было.
Получилось, что конституционное рассмотрение не только не установило
никаких границ неопределенному понятию, но, напротив, стимулировало его не
менее смутное, чем до того, применение. В результате применение заметно
активизировалось.
Именно поэтому все поняли, что нужно снова вернуться к разъяснениям,
направленным к сужению (стеснению, как говорили дореволюционные юристы)
нормы. Поначалу казалось, что это можно сделать в порядке обычного обсуждения в
печати.
Такие разъяснения и последовали, насколько помнится, в виде интервью в
центральной газете. В нем говорилось, что механизм ст. 169 ГК РФ - чрезвычайный,
применяемый в крайнем случае. Ему нет места в текущей хозяйственной
деятельности. Это интервью, несомненно, встревожило истцов. На очередное
заседание суда (первые два месяца суд не проявлял признаков спешки, и дело
несколько раз откладывалось) они принесли несколько папок документов и, не дав
ответчику времени на их изучение, потребовали как можно скорее рассмотреть иск.
Суд, изменив свое осторожное отношение к делу, в ускоренном порядке иск
рассмотрел и удовлетворил.
Рассуждения суда, данные им в решении, были такие. В переписке аудиторов и
налогоплательщика обсуждалось, что использование налоговых оазисов чревато
опасностями, связанными, во-первых, с отменой законов о налоговых льготах, а во-
вторых, с изменением судебной практики, толкующей эти льготы. Приводились два
или три таких фрагмента, из которых суд сделал вывод, что аудитор способствовал
своими советами уклонению налогоплательщика от уплаты налогов. К этому времени
уже имелись приговоры, установившие, что АК была причастна к открытию в
налоговых оазисах обществ, которые на самом деле никакой деятельности не вели
(некоторые были зарегистрированы на подставных лиц и т.п.), но при продаже через
них продукции вся полученная прибыль освобождалась от части налогов. По мнению
суда, аудитор поспособствовал этому, потому что в аудит входит проверка
правильности уплаты налогов. А раз налоги были уплачены неправильно (это
установлено приговорами), аудитор не может не быть виноват в этом, тем более что
аудитор знал о том, что налоговые льготы несут в себе риски. Связь между этими
посылками казалась суду несомненной.
В подготовленной обстоятельной жалобе (она превышала 70 страниц) подробно
разъяснялось, что такое аудит, показывалось, что аудитор не может способствовать
уклонению от уплаты налогов, что он исходит из достоверности представленных ему
документов, а иначе вообще не может провести аудит и т.п. Поскольку я связан
конфиденциальностью, я лишен права рассказать о тех дискуссиях, которыми
сопровождалось написание этой жалобы, и ограничен лишь теми фактами, которые
всем известны и которые можно при желании почерпнуть из открытых источников.
Но все же должен заметить, что в ходе этих дискуссий обнаружилась наивность,
временами курьезная, иностранных адвокатов, которые были уверены, что все
приведенные ими аргументы будут тщательно изучены судом, - "ведь это же суд!".
 С трудом мы удержали их все же от помещения в жалобу указания на некоторые
обстоятельства процесса, которые обычны для нас, хотя никто о них никогда и не
говорит. Потому что если их обсуждать всерьез, то нужно признать, что все мы
работаем в обстановке сплошного абсурда, весьма часто переходящего в
преступления против правосудия. Независимо от истинности всем известных фактов
ссылки на них как на основание отмены судебного акта либо исключают дальнейшее
судоговорение, либо обращают его, как обычно говорят, в фарс, но я бы сказал - в
любительскую пьесу, разыгрываемую не очень умелыми актерами (а ведь так,
пожалуй, обычно и происходит). Ведь главное условие любого театра - понимание
всеми участниками того, что все здесь происходит не на самом деле, а настоящая
жизнь течет в другом месте. Хорошие актеры в нашем суде ведут себя так, будто сами
верят, что это не имитация, а действительность. А плохие нарушают эти правила.
Я полагал, что длинная и сложная жалоба (а вникать в тонкости аудита непросто)
никак не вызовет сочувствия у суда.
В советское время говорили, что социалистический реализм - это изображение
прекрасного в формах, доступных восприятию начальства. Перефразируя эту
формулу, я бы сказал, что любые процессуальные документы должны излагать
истину в доступных суду формах. Слово "истина" здесь употребляется без пафоса, а
в смысле того, что отыскивается. Такая истина, помещенная в документ, должна быть
понятна без напряжения. Документы нужно писать коротко, избегая сложных
умозаключений, длинных рассуждений, иностранных слов и любых других помех
восприятию. Конечно, и такой документ ничего не гарантирует. Но документ
сложный и длинный с верной гарантией вообще не будет прочтен до конца, в лучшем
случае - просмотрен вскользь.
Поэтому нам было понятно, что жалобу не прочтут. Тем не менее была подана
именно обширная жалоба - видимо, с учетом того, что в противном случае большую
и прошедшую много согласований работу пришлось бы признать бесполезной, что в
условиях большой компании было бы решением исключительным и даже опасным
для ее внутренней жизни <1>.
--------------------------------
<1> Между прочим, подобные факты указывают на те пределы и преграды,
которые ставит устройство нашего государства и общества иным организациям,
действующим по более сложным программам. Наблюдение довольно печальное: если
у нас выживают только простейшие, то хороших перспектив ждать не приходится.

Значит, нужно было готовить иной текст, который мог бы быть представлен,
например, как тезисы выступления в суде. К этому нехитрому приему приходится
часто прибегать, реагируя на изменение ситуации в ходе процесса. Суды редко
возражают против приобщения подобных тезисов, которые, во всяком случае,
восполняют отсутствие точного протокола процесса и экономят силы суда.
 Теперь нужно было определиться с другим - о чем говорить.
Собственно, выбор состоял в том, следовать ли за логикой решения и показать
его несостоятельность (именно так была написана уже поданная большая жалоба)
либо предложить другую логику, показывающую принципиальную ошибочность
решения.
В первом случае мы сталкивались со следующей проблемой. Нам нужно было
показать, что в переписке аудитора с компанией не было никакого содействия
уклонению от уплаты налогов, с одной стороны, оспаривая относимость содержания
этих писем к фактам уклонения от уплаты налогов, а с другой - показывая их
соотношение с задачами аудита и демонстрируя, что в рамках этих задач все действия
аудитора были законны. Конечно, вникание в детали не могло не привести любого
квалифицированного юриста к убеждению, что все, что содержится в переписке
аудиторов, не выходит за рамки обычного, рутинного и, конечно, вполне законного
аудита, и при этом нет ни одного факта, который указывал бы на содействие в
уклонении от уплаты налогов.
Но здесь были два осложняющих момента.
Во-первых, нельзя было быть уверенным в квалифицированности всех
затронутых делом юристов.
Во-вторых, такое оспаривание в значительной мере грозило увязнуть в
доказывании и опровержении фактов, которое само по себе нежелательно, так как
зависит, как и любая оценка фактов, от усмотрения суда.
Кроме того, спор о третьестепенных деталях, таких как даты писем,
сопоставление черновиков (в которых сохранялось впоследствии отброшенное) и
окончательного текста и т.д. и т.п., не мог не вызвать впечатление увиливания,
изощренных попыток уйти от ответственности. Это впечатление само по себе уже
было бы проигрышем для аудитора, который должен быть выше подозрений.
В то же время спор о фактах вообще казался мне бессмысленным, так как на
самом деле попросту неверно применялся закон, безотносительно к фактам вообще.
Поэтому я предложил другую тактику, которая сложилась не сразу, а после
нескольких недель размышлений, "мозговых штурмов" и т.п.
Во-первых, я решил начать с того, что мы признаем, что мы знаем и знали:
- что в нашей стране существовали возможности получить налоговые льготы
путем размещения бизнеса в некоторых регионах;
- что постоянно обсуждалась на разных уровнях, в том числе правительственном,
необходимость эти льготы отменить и что их в конечном счете отменили.
 Но это знали абсолютно все предприниматели в стране, и абсурдно считать, что
подобные сведения кому-то втайне сообщал аудитор. Между тем в той переписке,
которая указывалась судом как доказательство вины аудитора, не было ничего иного,
кроме обсуждения того, что есть такие льготы и что есть опасность их отмены, либо
оспаривания их обоснованности. Вот об этом аудитор и говорил.
В то же время аудитор не знал, что компания с нарушением порядка открывала
фирмы, которые незаконно получали налоговые льготы, причем из тех данных
бухучета, которые были предоставлены аудитору, этого заведомо никак нельзя было
узнать - и вообще невозможно было узнать иначе, как путем проведения
следственных действий (осмотров, очных ставок и т.п.). Понятно, что никаких
доказательств осведомленности аудитора о каких-либо незаконных действиях
компании в деле не было.
Это признание всего, что было написано в мотивировке решения, выбивало
почву из-под ног истцов. Им теперь было бессмысленно доставать новые и новые
бумаги из множества имевшихся коробок (думаю, никто их так полностью и не
прочитал) и доказывать знание того, что мы и так не отрицаем.
Но после этого и суду было невозможно сосредоточиться на вязкой борьбе
сторон с выяснением того, о чем же знал аудитор. А удобство для истца ограничиться
таким только вопросом состояло в том, что суд при этом мог вовсе не заниматься
анализом содержания ст. 169 ГК РФ, представляя дело только как спор о фактах.
Теперь суду волей-неволей пришлось бы переместить внимание на смысл этого
закона. Иными словами, признать, что идет спор о праве, а не о фактах.
А вот здесь у меня было изобилие аргументов, которое, скорее, удручало, чем
обнадеживало. Ведь чем очевиднее они были, тем больше было оснований для
уныния, учитывая известные особенности нашей судебной системы, для которой
очевидность ошибки в далеко ушедшем деле - лишь повод для раздражения и тем
более упорного следования первоначальному замыслу.
Но нашей задачей было, понимая возможность проигрыша, показать всем, во
всяком случае, юридическую безупречность нашей позиции. Ведь речь шла о
репутации. Потому это был тот редкий в моей практике случай, когда убедительности
для всех было уже в конечном счете достаточно, даже если суд не замечал этой
очевидности. Гораздо чаще приходится, конечно, работать с привычным уже
феноменом тщетной очевидности.
Приходилось много работать с прессой, которая не всегда была объективной (в
течение этого процесса я имел несколько не самых милых бесед с журналистами). Но
в целом все же обычно удавалось давать в СМИ верно сформулированную позицию,
хотя и сокращенную до пары фраз.
 Итак, первый мой аргумент был такой: если, следуя позиции КС РФ, нарушение
основ правопорядка должно быть очевидным для всех, то как расценить тот факт, что
налицо бесконечное разнообразие мнений по поводу того, можно ли считать
уклонение от уплаты налогов нарушением основ правопорядка? Очень кстати журнал
"Закон" поместил подборку мнений по данному поводу <1>, и из этой подборки
следовало, что большинство юристов сомневаются в том, что уплата налогов - это
основы правопорядка в смысле ст. 169 ГК РФ, либо прямо отрицают это. Среди них
были и крупные ученые, и некоторые арбитражные судьи. КС РФ говорил о том, что
нарушение основ правопорядка должно быть очевидно всем участникам оборота.
Юристы, во всяком случае, участвуют в обороте. Но, кроме того, цивилисты всю
жизнь только и думают что об обороте, поэтому их мнения особенно показательны.
Но если здесь нет единогласия, то единственный критерий КС РФ, предложенный для
понимания ст. 169 ГК РФ, исчезает сам собой.
--------------------------------
<1> Понятно, что публикации на данную тему были продиктованы всеобщим
вниманием к ситуации, которая уже серьезно накалилась к весне 2007 г., но это было
только начало.

Следующий довод был такой. Сделка должна заведомо нарушать основы

правопорядка, чтобы квалифицироваться по ст. 169 ГК РФ. Это значит, что уже в
момент ее заключения нарушение основ правопорядка несомненно. Но все аргументы
судебного решения и все доказательства истца сводились к поведению аудиторов в
процессе аудита. Истец обвинял аудиторов в том, что они вели себя неправильно.
Оставляя в стороне убедительность данного суждения (естественно, что это было не
так, но, как я уже говорил, нам не следовало вязнуть в вопросах факта), я
сформулировал следующий вопрос: если аудиторы вели себя неправильно, то,
следовательно, они могли вести себя и правильно. Значит, все их нарушения (спорные
сами по себе) возникли на стадии исполнения договора об аудите. При этом договор
мог быть исполнен и вполне законным образом. Это значит, что в момент заключения
договора еще не было ясно, нарушает договор основы правопорядка или нет. Стало
быть, договор аудита не мог считаться заведомо нарушающим основы правопорядка
и не мог охватываться ст. 169 ГК РФ, что, вообще говоря, и без этих рассуждений
вполне очевидно. Но ведь мы находились в ситуации, когда очевидность не спасала
сама собой.
Этот аргумент судом был замечен, и истцу несколько раз предлагалось объяснить
связь между нарушениями в процессе исполнения аудита и нормой ст. 169 ГК РФ о
заведомом нарушении сделкой основ правопорядка. Не уверен, что истец понимал
суть вопроса. Во всяком случае, никакого внятного ответа не последовало - не
последовало даже и попытки оспорить сам тезис каким угодно образом.
 Следующий, и до этого не звучавший, довод был такой. Суд в решении написал,
что был проведен заведомо ложный аудит. Между тем заведомо ложный аудит - это
аудит без проведения собственно проверки, без изучения документов. Но даже и не
это самое главное. Заведомо ложный аудит - это преступление, а презумпция
невиновности не позволяет, как известно, признавать кого-либо виновным вне
уголовного процесса. Тем самым мы могли без особых трудностей показать
нарушение судом конституционных норм.
Этот аргумент явно встревожил суд апелляционной инстанции. Совершенно
очевидно, что в решении был заложен законный повод передать спор в КС РФ, да и в
другие высокие инстанции, причем с очень сильными позициями для пересмотра. И
здесь истец ничем помочь суду не смог. Даже такое простенькое заявление, как то,
что суд употребил этот термин не в строгом смысле, а как эмоциональную оценку, не
имеющую отношения к уголовному преступлению, - обычный адвокатский прием
исправления недопустимых формальных ошибок, совершенных судом, для спасения
решения - исключалось в нашем деле.
По правилам государственной службы (истцом, напомню, был налоговый орган)
любой рискованный шаг должен согласовываться. Как известно, согласование - это
процедура переложения или распределения ответственности. Ответственность никто
не стремится брать на себя, поэтому такое заявление, имеющее некоторый риск
ослабления обвинения (уже хотя бы тем, что некоторые суждения суда подвергались
ревизии, т.е. признавались неточными), едва ли могло быть кем-то санкционировано.
На самом деле тема презумпции невиновности - фатальная для применения ст.
169 ГК РФ. Фактически невозможно найти состав, описанный в данной статье, не
признав одновременно вины того или иного человека в преступлении. Хотя до сих
пор истцы чаще всего отмахиваются от этого факта, не видя в нем препятствия,
игнорировать его все же никак нельзя.
Кстати, размышляя над соотношением уголовного права и механизма ст. 169 ГК
РФ, можно найти ту применимую функцию, единственную, на мой взгляд, которую
может иметь конфискация в порядке данной статьи: если в рамках уголовного
процесса не удалось конфисковать имущество преступника, то довольно часто
оказывается применимой ст. 169 ГК РФ в прежней редакции.
Например, осужден изготовитель фальшивых документов. Конфискация к нему
не применялась, но по ст. 169 ГК РФ можно взыскать те суммы, которые он получил
или должен был получить за свои услуги.
Нет никаких препятствий взыскать точно так же вознаграждение (полученное
или неполученное) и с наемного убийцы, между прочим. Насколько мне известно,
следователи или обвинители такие иски в дело не включают, ограничиваясь изъятием
того, что найдут при обысках (хотя не всегда это можно конфисковать), не
задумываясь при этом о том, что кроме имущества в натуре есть еще обязательства,
которые также могут быть предметом иска.
В конечном счете истцы продолжали настаивать на тезисе о заведомо ложном
аудите, оставив разбираться с этой проблемой суду.
Очередной наш аргумент после формального и весьма сильного указания на
нарушение презумпции невиновности был аргумент по самой сути ст. 169 ГК РФ.
Здесь уже затрагивалась теория сделки. В ст. 169 ГК РФ говорилось о том, что
недопустима цель сделки, противная основам правопорядка и нравственности. Истцы
в нашем деле полагали, что данной целью, несомненно, охватывается "уклонение от
уплаты налогов". Как можно было видеть из позиции КС РФ, такое понимание цели
не вызывало отторжения. Хотя предметом обращения в КС РФ и был вопрос об
определенности нормы, а не о ее содержании (понятно, что логически невозможно
оспаривать содержание нормы, если предполагается ее неопределенность), все же
самоуважение юриста не позволяет упоминать без оговорок недопустимые
конструкции и тогда, когда они прямо не оспариваются.
Между тем неуплата налогов вообще не может быть целью сделки. Никак.
Сделка - это действие, направленное на возникновение, изменение, прекращение
гражданских прав и обязанностей. Но не налоговых. В принципе невозможна даже
такая простейшая сделка, как, скажем, договор о снижении НДС. Если абсурдность
этой формулировки очевидна, то почему же не очевидно, что налоговые права или
обязанности не могут быть целью сделки?
Видимо, потому, что в нашей практике, да и теории этот вопрос достаточно
глубоко обсуждался не так уж часто. Хотя в любом учебнике можно прочитать, что
следует различать мотив и цель сделки. Мотив - это то, что побуждает к действию
вообще, некоторое недостающее благо, ценность, которую нужно получить.
Средневековый схоласт Иоанн Дунс Скотт (схоласты первые стали серьезно, глубже,
чем римские юристы, размышлять над природой воли, потому что к этому их
понуждала необходимость разграничить грех как сознательное действие и как
невольный поступок) говорил, что при достижении блаженства воля к действию
исчезает.
Мне пришлось вернуться к классической теме сопоставления мотива и цели в
сделке. Вопрос этот хорошо разработан, как и прочие аспекты сделки. Столетие назад
Н. Дювернуа отмечал пресыщение литературой о сделках. Это верно. И тем не менее
что угодно может вдруг оказаться неизвестным и непонятным. Здесь любопытный
вопрос для обсуждения: можно ли что-то в нашем праве общими усилиями раз и
навсегда установить и использовать затем как надежную опору? Боюсь, что нет.
Особенно в наших условиях.
Сделка - это такое действие, бесполезное в житейском смысле, которое создает
обязательство - права и обязанности. Своей бесполезностью сделка отличается от
любого иного действия - рубки дров, доения коровы, починки велосипеда и т.п.
Всякое полезное действие, точно так же как и сделка, является волевым. Иных не
бывает (не будем здесь обсуждать конвульсий, судорог, сомнамбулизма и тому
подобных феноменов психиатрии). В полезном действии тоже есть и цель, и мотив.
Но их нет нужды различать. Цель определяется мотивом, и они обнаруживаются в
самом действии: если нужно порубить дрова, то, видимо, мотивом является
необходимость натопить баню, а цель являет себя в виде действующего в руках
топора. (Этот полезный инструмент уже привлекался нами для юридических целей.
И своей очевидностью делает лишними всякие сомнения в цели.)
Но вот если действие само по себе никакой полезности не содержит, то
приходится анализировать его мотив, чтобы понять, достигло ли оно своей цели. Не
буду дальше углубляться в эти материи, тем более что я не раз уже писал о них. Вывод
состоит в том, что цель сделки - те права и обязанности, которые она породила
потому, что была направлена на их создание. Именно так и формулируется ст. 153 ГК
РФ, описывающая сделку.
Мотив - это те нужды, которые заставили человека совершить сделку. Мотив по
общему правилу никак не влияет на действительность сделки. Это - краеугольный
камень права и жизни вообще. В противном случае человек всегда бы мог отказаться
от последствий своего решения, как только убеждался бы, что обстоятельства
сложились невыгодным для него образом. Всякая совместная деятельность людей
тогда стала бы невозможной.
Стало быть, в самой сделке мотива нет, он лежит за ее пределами, заставляя,
стимулируя действие человека. Но человек, стремясь достичь нужного ему
материального блага, соизмеряет так или иначе свои усилия и достижимость этого
блага (отсюда в конечном счете появляется и цена). Желаемое не всегда удается
получить, расчет может оказаться неверным. Но за свои ошибки в оценке ситуации
человек должен отвечать сам. Отсюда важнейшее правило: мотив не влияет на
действительность сделки.
А что такое тогда цель сделки? Цель, в отличие от мотива, непосредственно
порождается сделкой. В некотором смысле можно сказать, что цель совпадает с волей
и обнаруживается в волеизъявлении - в сделке. В законе это так буквально и
выражено: сделка направлена на возникновение, изменение, прекращение
гражданских прав и обязанностей. Направленность - это иное выражение цели. На
самом деле цель - это то, на что направлено действие. Значит, цель сделки - это
порождаемые ею права и обязанности. По-моему, совершенно очевидное прочтение
закона. Да и совершенно очевидное понимание сделки как целенаправленного
действия.
Итак, если эти очевидные выводы распространить на ст. 169 ГК РФ, то мы
получим, что нарушение основ правопорядка должно содержаться в тех правах и
обязанностях, которые создаются сделкой. Если, скажем, имеется договор о поджоге
магазина, то возникшая из него обязанность поджечь магазин очевидным для всех
образом противна основам правопорядка. В этом пункте становится понятной
позиция КС РФ, точнее, понятно, что именно должно очевидно для всех нарушать
основы правопорядка и нравственности: права и обязанности, возникшие из сделки.
Другой пример - сделка о продаже ребенка. Точно так же обязанность продать
ребенка, право требовать передачи ребенка заведомо нарушают основы
правопорядка. Дальнейшие примеры очевидны.
Но очевидны и примеры, исключающие квалификацию по ст. 169 ГК РФ.
Скажем, если преступник покупает автомобиль, чтобы ограбить на нем банк, то
сделка по покупке автомобиля вполне законна, хотя мотив и связан с преступлением.
Соответственно, преступник (или просто хитрый клиент) не имеет права отказаться
от оплаты автомобиля, заявив, что намеревался грабить на нем банк и потому,
дескать, сделка ничтожна <1>.
--------------------------------
<1> Для любителей школьной схоластики (я в это понятие не вкладываю
негативной оценки; на определенном этапе обучения такая схоластика весьма
полезна, и вообще схоластика - почтенная вещь) я мог бы предложить такой казус на
эту тему: представим, что у грабителя изъят автомобиль, причем к следователю,
ведущему уголовное дело, поступило заявление от продавца, в котором предлагается
либо выдать ему изъятый автомобиль, как не оплаченный грабителем, либо признать
его гражданским истцом в сумме оплаты. Может ли, далее, суд отклонить такой иск
к грабителю (неважно, в уголовном процессе или в гражданском), ссылаясь на то, что
купля-продажа автомобиля - это ничтожная сделка, противная основам правопорядка,
потому что она совершалась для подготовки к преступлению?

Я даже придумал нечто вроде афоризма для иллюстрации этого пункта: покупка
топора действительна и в том случае, когда он куплен для посещения старухи-
процентщицы.
Афоризм пользовался некоторым успехом, иногда мне приходилось его слышать
в связи со ст. 169 ГК РФ.
Здесь показывается разница между целью и мотивом. А мотив находится за
пределами цели и не позволяет поэтому ввести его в квалификацию сделки.
С одной стороны, эта аргументация наиболее точная, и именно она в принципе
отсекает все возможности притянуть ст. 169 ГК РФ в ту сферу, где ей не место. С
другой стороны, понимание мотива, цели, разницы между ними требует все же
некоторого минимума юридической образованности.
Имелась ли такая образованность у представителей истца?
 Надо думать, у кого-то имелась, все же это уровень второго - третьего курса
юрфака, впрочем, хорошего юрфака, коих в нашей стране осталось немного.
Но поведение некоторых, наиболее, пожалуй, активных, представителей в суде
все время порождало впечатление, что все же они искренне считают, что никакой
разницы нет между мотивом и целью и что договор об аудите вполне может нарушать
основы правопорядка. Искренние заблуждения имеют ту опасность, что, будучи
соединены с властными возможностями, могут приводить к самым нелепым и
разрушительным деформациям права.
Мне, конечно, чаще доводилось наблюдать, как это происходит у судей.
Рассудительный судья, выходя за рамки закона, понимает это, стремится вопрос
особенно не дебатировать и затем, причем нередко с облегчением, возвращается к
правильному толкованию. Менее осмотрительный, придумав какой-нибудь
неизвестный до того ход рассуждений, отстаивает его сначала потому, что так
решается частная конъюнктурная задача. Но если этот ход не вызвал отпора у
вышестоящих судов, то он со временем утверждается в мысли, что это так и есть, что
совершен творческий вклад в ГК РФ, и создает тем самым завал, обойти который
стоит больших и нередко бесплодных усилий. А критика оснований этого завала
должна быть очень осторожной, потому что автором она воспринимается весьма
болезненно как критика персональная.
В нашей стране судебная власть всегда слабее всякой другой, и если какая-то
юридическая идея утвердится в этой другой власти, то она оказывается необоримой.
Носителями идей из сферы гражданского права являются, естественно, юристы, в том
числе и прежде всего, так сказать, казенные барристеры. Потому очень важно, чтобы
они имели адекватные представления о ГК РФ. Тогда, даже и выходя за его рамки в
конкретном процессе, они не будут горячо убеждать руководство в правоте
избранной позиции и не будут поэтому стремиться разгромить тот или иной институт
ГК РФ.
То, что происходило с применением конструкции ст. 169 ГК РФ во время
описываемых событий, заставляло все же полагать, что мы имеем дело с искренним
заблуждением. А это создавало тревожное ожидание, что со временем эти
заблуждения начнут разделять и судьи. Ведь психологически легче присоединиться к
чужой ошибке, сделать ее своей, чем подчиниться ей, внутренне сопротивляясь.
Эта позиция внутреннего сопротивления (наиболее достойные судьи не
скрывают ее, прибегая к особым мнениям или выступлениям в СМИ <1>) требует
больших и постоянных усилий. Обычный человек, не ведущий родословную от кого-
либо из обитателей Олимпа, не может долго в ней находиться и ломается или отходит
в сторону. Очень многое в функционировании нашего государства можно объяснить,
понимая это.
--------------------------------
 <1> Как-то, когда я еще находил смысл участвовать в теледебатах, я принял
участие в обсуждении нормы Кодекса судейской этики касательно права судьи
излагать свою позицию по вопросу, затронутому при рассмотрении судебного дела.
Я был горячим сторонником такого права. Моим противником был известный в
прошлом руководитель суда, который привел такую историю в подтверждение своей
правоты: после выговора, полученного перед строем, майор сказал полковнику: "Вы
правильно меня отчитали, но нельзя этого делать перед рядовыми". Мне осталось
лишь резюмировать: "Если граждане - это рядовые, которым не положено знать
ничего, кроме команд, отдаваемых офицерами, то, пожалуй, запрет на выступления
судьи в СМИ с разъяснением своей позиции вполне уместен". Этот мой комментарий
был, впрочем, принят без благосклонности. Насколько мне известно, в записи его не
осталось.

В течение двух лет, пока развертывался наш процесс, можно было наблюдать,
как простенькая и совершенно ошибочная идея о сфере действия ст. 169 ГК РФ
начинает распространяться среди юристов, включая и судей. Один из судей,
занимавших высокий пост, выразил ее так: как можно сомневаться в применимости
ст. 169 ГК РФ, когда имеется приговор, установивший виновность компании в
неуплате налогов?
И если раньше суды весьма осторожно подходили к применению данной нормы,
то на наших глазах эта осторожность исчезала. В очередной раз обнаружилось, что те
теоретические догматы, которые, как кажется, давно сложились и сформировали
устойчивую традицию, мало укоренены в сознании практиков. В нашей стране всякое
новое судебное дело напоминает поэтому ходьбу по тонкому льду: любое
неосторожное движение приводит к катастрофе, и нет ничего твердого и надежного
под ногами. В своем знаменитом эссе Бродский писал, как при перемещении в
темноте на катере остается только ощущение дрожащей палубы под ногами и
глубины под ней; остальные чувства - зрение, слух, осязание - бездействуют,
пробуждая в нас смутную память тех хордовых, которыми мы когда-то были.
Слепота, глухота, немота и только невнятное, но угрожающее подрагивание почвы -
атмосфера нашего правосудия, нашей юридической сферы в целом.
Эта печально знакомая ситуация потребовала вернуться к теории. Те выводы,
которые я приводил в суде, я одновременно в виде журнальных статей публиковал в
юридических журналах. Прямого влияния на суд такие публикации обычно не
оказывают, но все же они так или иначе участвуют в формировании того культурного
слоя, очень тонкого в нашем праве, на котором что-то может вырасти. Можно это
сравнить с насыпанием террас в каменистых предгорьях, легко смываемых первым
же ливнем (в наших условиях это, как правило, казенные нужды в том широком,
практически безбрежном понимании, которое присуще отечественным порядкам и
представлениям). После каждого такого проявления родной стихии работу
приходится начинать сначала.
 При желании читатель может обнаружить следы этой работы среди публикаций
прошедших лет.
Основной вывод, как уже говорилось, состоял в том, что если правильно
разграничить мотив и цель, то цель сделки сосредоточится в правах и обязанностях,
создаваемых сделкой (договором). А это значит, что недопустимо искать цель в чем-
то другом, кроме прав и обязанностей. Этот вывод мне казался очень важным,
особенно ввиду его очевидности. Поэтому я не уставал повторять его.
Должен сказать, что от суда я не чувствовал отклика на этот аргумент.
Гораздо чувствительнее были иные, о которых уже говорилось, - что нельзя
считать пороком цели сделки ее неправильное исполнение или что нельзя признавать
деятельность стороны заведомо ложным аудитом без приговора суда.
Именно эти доводы суд как-то предложил оспорить истцу, впрочем,
безрезультатно. Было ощущение, что истец просто не понял суть сомнений суда. Была
повторена трафаретная фраза о том, что аудитор "способствовал уклонению от
уплаты налогов".
Дело между тем приобретало странное течение. Обычно в апелляционной
инстанции рассмотрение занимает одно - два, редко - три заседания. Здесь же оно
длилось месяцами при регулярных слушаниях.
Параллельно велось неизвестным для нас образом следствие по уголовному делу,
возбужденному в связи с уклонением от уплаты налогов. Истец периодически
ходатайствовал об истребовании из прокуратуры различных протоколов и прочих
документов, изъятых несколько лет назад. Суд без видимого энтузиазма истребовал.
Ничего по сути спора в этих документах не было и не могло быть.
Кажется, и истец это понимал. Но, видимо, само напоминание об уголовном деле
рассматривалось как удачная тактическая идея. Возможно, так это и было.
Как-то в коридоре в ожидании очередного судебного заседания представитель
истца с нехорошей улыбкой поинтересовался у представителей ответчика, как они
готовятся к возможным тяготам лишения свободы. Хотя беседа состоялась до моего
вступления в дело и я услышал ее в пересказе, она, судя по всему, произвела
впечатление на слушателей.
После двух-трех месяцев заседаний вдруг появилось постановление
Генпрокуратуры, которым прекращалось уголовное преследование против
аудиторов. В нем утверждалось, что они были введены в заблуждение некоторыми
работниками аудируемой компании. Почему следствие пришло к такому выводу, я не
могу сказать (во всех смыслах слов "не могу"). Но теперь, во всяком случае, исчезала
почва под любым предположением, что аудиторы и компания находились в какой
угодно форме сговора.
 Естественно, что мы попросили суд приобщить постановление к делу.
Естественно, что истец возражал против этого.
Между тем никаких сомнений, что это постановление имеет доказательственное
значение для нашего дела, не могло быть. Сделка, противная основам правопорядка
и нравственности, предполагает умысел. В постановлении оценивалась вина
аудиторов и прямо говорилось, что умысла в отношении неуплаты налогов у них не
было. Имелось в постановлении и исследование иных фактов, прямо входящих в
предмет доказывания по нашему гражданскому делу.
Суд в приобщении постановления отказал.
Любой читатель, знающий, как работает наше правосудие, нисколько этому не
удивится. Любой читатель, который потрясен этим, еще не готов к работе юристом в
наших условиях.
Выход я нашел в том, что стал просто цитировать выдержки из постановления в
любом нашем обращении в суд, добавляя, что оно является общедоступным
документом и его содержание известно не только сторонам, но и широкому кругу лиц.
И это, вообще говоря, соответствовало действительности.
Через пару месяцев (а апелляционный процесс все длился) стало вполне
очевидным, что не заметить прокурорского постановления суду все равно не удастся,
а при его наличии любые доводы об умысле аудиторов становятся формально
недопустимыми. Понятно, что и отказ приобщить это доказательство сам по себе
являлся нарушением процессуального закона и заведомо решительным образом делал
невозможным для суда обсуждать вину ответчика. А без такого обсуждения сама
собой исчезала почва для построения мотивировки в пользу удовлетворения иска.
Оставался лишь вариант безмотивного решения (что, конечно, отнюдь не
исключалось).
Но это уже было плохо для суда.
Истцы, казалось, не замечали озабоченности суда и продолжали развивать свою,
не самую, пожалуй, удачную, идею, в которой и сделка, и ее цель размывались в
бесформенной "деятельности" ответчика. Я не раз фиксировал этот пункт в
выступлениях истца и как-то предложил суду занести в протокол изменение
основания иска, поскольку истец в ответ на мой вопрос отважно подтвердил, что
отнюдь не спорная сделка, но именно "вся деятельность" истца нарушает основы
правопорядка. Понятно, что тем самым иск оказывался лишенным всякого основания.
Судья устало отклонила мое предложение. В протоколе никакого следа не осталось.
Не отразился в протоколе и другой эпизод. Истцы принесли в суд большую доску
с красочной схемой, в которой ответчик изображался на глобусе в виде мирового
спрута, тянущего щупальца во все концы света. Суд, даже не глянув на ужасную
картинку, велел немедленно это вынести, что и было сделано с такой поспешностью,
что журналисты не успели поддаться внушаемому кошмару.
Положение суда казалось всем безвыходным. Чем дальше, тем яснее
становилось, что оставить решение нельзя ввиду его незаконности. Отменить его
нельзя уже по другим причинам, лежащим за пределами ГК РФ.
Выход был найден судом к концу года. К этому времени аудируемая компания
была ликвидирована. Она была, напомню, стороной в договоре об аудите. Именно
этот договор оспаривался истцом и был признан судом первой инстанции
нарушающим основы правопорядка и нравственности.
В то же время существовала арбитражная практика, исключавшая рассмотрение
спора о применении последствий недействительности сделки после ликвидации
одной из сторон сделки. В таких случаях предлагалось дело прекращать. Пожалуй,
двусторонняя реституция как последствие недействительной сделки и на самом деле
неприменима, если одна из сторон отсутствует. Но едва ли это верно для спора по ст.
169 ГК РФ, предусматривающей конфискацию исполненного. Казна как получатель
присужденного существует всегда, и, стало быть, препятствий для применения нормы
нет.
Впрочем, мы не возражали против прекращения дела, тем более что аудиторская
компания, следуя видам бизнеса, избрала в конечном счете умеренную тактику и
демонстративно избегала конфронтации. Полный отказ в иске после нескольких лет
нагнетания требований, как мы полагали, создаст чрезмерное напряжение. Поэтому
мы не ставили такой цели, как обязательное завершение процесса полной победой.
Но истец никак не хотел прекращения дела, справедливо полагая, что кроме
краха этого конкретного преследования он также не получит от суда того
универсального оружия, которое уже так удобно легло в его руку и которое позволяло
сразить кого угодно и когда угодно без всяких оснований. Поэтому на все вопросы
суда о ликвидации аудируемой компании истец всякий раз отвечал уклончиво, пока
раздраженный суд не истребовал официального подтверждения ликвидации одного
из двух ответчиков. Истец давать такие сведения явно не желал.
Подтверждение ликвидации (выписку из реестра юридических лиц),
необходимое для прекращения дела, должна была дать соответствующая налоговая
инспекция. Эта налоговая инспекция входила в систему Федеральной налоговой
службы, т.е. подчинялась истцу в нашем деле. Но вдруг в этом деле (и не только в
нем), где юридические отношения всех государственных инстанций были заменены
одним сплошным подчинением и послушанием, обнаружился первый стойкий и
абсолютно независимый государственный орган. Районная налоговая инспекция
ответа суду не давала, не боясь гнева ни суда, ни начальства, а федеральная налоговая
инспекция ничего со своими подчиненными поделать не могла и только дивилась их
строптивости не без некоторой отеческой гордости.
 После того как это отдающее буйством, но все же не безрассудное действо
привело пару раз к отложению дела, суд нашел выход. Было вдруг зачитано
определение из иного апелляционного дела (в отличие от прокурорского
постановления обсуждать вопрос о приобщении его не стали, да и никакого способа
приобщить не существовало; видимо, суд проникся нашей идеей об общеизвестности
документа, достаточной для ссылки на него). В том определении факт ликвидации
второго ответчика по нашему делу был установлен. После этого суд перешел к
прекращению нашего процесса.
Однако и здесь не обошлось без чудес.
Суд прекратил производство по апелляционной жалобе. И при этом определил
"считать решение вступившим в силу".
Производство по жалобе можно прекратить, если заявитель жалобы от нее
отказался. Мы от жалобы, конечно, не отказывались. А ликвидация другого ответчика
никак не давала оснований прекращать производство по нашей жалобе.
Возможно (сомнения по этому поводу я высказал выше), ликвидация второго
ответчика давала основания для прекращения дела. Но в случае прекращения дела
решение не вступало в силу.
А особенность прекращения производства по жалобе, напротив, состоит в том,
что в этом случае обжалуемое решение вступает в силу. Точнее, оно вступает в силу
не потому, что прекращено апелляционное производство, а потому, что обжалование
отпало, его нет, а срок для вступления в силу необжалованного решения наступил.
Суд, однако, понимал, что прекратить производство по жалобе он не имеет права,
и если все же прекратит, то это, скорее всего, станут понимать как прекращение дела.
На случай такого понимания и была добавлена фраза "считать решение вступившим
в законную силу". Тем самым суд истолковал собственное определение в нем самом.
Прием, мягко говоря, нестандартный.
Вообще, вступление решения в силу является автоматическим следствием
отклонения апелляционной жалобы на него. Никакого специального указания на
вступление судебного акта в силу не требуется, и смысла оно не имеет. Более того,
наличие такого указания противоречит закону и само по себе ставит под сомнение
результаты апелляционного процесса.
В нашем случае такие угрозы были для суда второстепенными. О
первостепенных я говорить не буду ввиду их очевидности для читателя. Главный итог
процесса состоял в том, что решение все же вступило в силу.
Было ясно в то же время, что суд не захотел подтверждать решение суда первой
инстанции по сути, предпочтя отойти в сторону.
У нас возникли некоторые трудности с предметом обжалования.
 С одной стороны, обжаловать следовало определение апелляционной инстанции.
Это сомнений не вызывало, как не вызывали сомнений и основания жалобы -
нарушение права на судебную защиту и т.п.
С другой стороны, решение оказалось "введенным в законную силу". Значит, его
тоже следовало обжаловать и именно в кассационном порядке, при том что наша
апелляционная жалоба на него не была рассмотрена. Эта вполне абсурдная и
процессуально невозможная ситуация сама по себе сигнализировала о том, что
апелляционная инстанция вынесла невозможный процессуальный акт.
Для перестраховки мы подали сначала одну жалобу, а спустя некоторое время -
вторую (кстати, у них оказывались, по некоторым подсчетам, разные сроки для
обжалования).
Кассационный суд, однако, устранил эти сложности, объединив оба
производства. В судебном заседании нам не давали говорить по существу дела, что
было правильно, ибо рассмотрение жалобы на решение любым образом означало, что
кассационная инстанция допускает возможность "введения решения в законную
силу" описанным способом. Морок начал понемногу рассеиваться.
Суд кассационной инстанции апелляционное определение отменил, не обсуждая
решения, и дело вернул на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.
Конечно, для возвращения дела достаточных оснований, пожалуй, не было. Дело
можно было прекратить и в кассационной инстанции. Но и такое постановление было
верным. Журналистам мы сказали, что впервые за два года нашего процесса вынесен
законный судебный акт.
Никакое произведение приключенческого жанра не обходится без оборота: "А
тем временем..." (Без этой фразы не обходится, впрочем, ни одна из серий довольно
скучного "Секса в большом городе".)
Так вот, а тем временем ВАС РФ озаботился проблемой, готовившей разгром
экономики, и приступил к обобщению судебной практики по ст. 169 ГК РФ.
Процесс этот складывался, как известно, из нескольких этапов: истребования дел
определенной категории из судов, обнаружения в этих делах тех или иных подходов,
выделения правильных и неправильных, подготовки проекта постановления, его
обсуждения с привлечением ученых и практиков, наконец, рассмотрения на Пленуме
ВАС РФ. Процесс этот был достаточно долгим. На последних этапах он становился
публичным и открытым для критики.
В конце 2007 - начале 2008 г., когда шла подготовка Постановления о практике
применения ст. 169 ГК РФ, о нем мало говорили. Наверное, это было правильно,
учитывая кипящие страсти. Я ничего не могу сказать о самом процессе разработки
Постановления, потому что меня никто к нему не привлекал. А если бы привлекли -
мне пришлось бы отказаться, чтобы не давать повод для сомнений и недоразумений.
Ведь одним из тех дел, которые в первую очередь были в центре анализа при
разработке Постановления, было то, в котором я представлял ответчика.
Я даже с теми же целями не пришел и на открытое обсуждение проекта
Постановления в ВАС РФ. Как потом рассказывали, обсуждение было спокойным. Во
всяком случае, представители ФНС, которые там присутствовали, не подвергали
сомнению идеи и формулировки проекта.
Постановление было принято вскоре после обсуждения проекта жарким
апрельским вечером. Была скорая, как всегда в Москве, весна. Тепло было совсем по-
летнему.
Наиболее важная, на мой взгляд, идея Постановления сводилась к тому самому
разграничению цели и мотива сделки, о котором уже говорилось выше, о котором я к
тому времени написал несколько статей. Цель - это те права и обязанности, которые
устанавливаются, изменяются или прекращаются сделкой, и только в них и может
отыскиваться содержание, противное основам правопорядка и нравственности. С
этого начинается Постановление. Оно дает и некоторый перечень сделок,
нарушающих основы правопорядка и нравственности. Все приведенные примеры
указывали на сделки, исполнение которых само по себе было действием явно
запрещенным, криминальным. Для того чтобы это увидеть, никакой связи с
отдаленным мотивом искать было не нужно.
Дальше шли рекомендации, в которых ставилось под сомнение право налоговых
органов обращаться с исками по ст. 169 ГК РФ, говорилось, что эти иски выходят за
рамки целей и задач налоговых органов. Это само по себе, конечно, правильно. Такое
суждение имеет, кроме того, хороший практический эффект: суду всегда проще
применить процессуальные нормы, чем материальные.
Но в этих пунктах таился частный конфликт, который довольно скоро и
обнаружился. Дело в том, что КС РФ, который до этого занимался оценкой спора
налоговых органов с налогоплательщиками с позиций ст. 169 ГК РФ, нисколько не
ставил под сомнение право налоговых органов обращаться с этим иском. Поэтому
сразу заговорили о коллизии между позициями ВАС РФ и КС РФ. В дальнейшем она
вылилась в возбуждение одним из судов обращения в КС РФ с просьбой дать оценку
выводам ВАС РФ об ограничении компетенции налоговых органов в части исков по
ст. 169 ГК РФ.
На мой взгляд, не было необходимости прямого ограничения права налоговых
органов на предъявление исков по ст. 169 ГК РФ. Ведь точное исполнение
рекомендаций, изложенных в начале Постановления Пленума ВАС РФ, о правильном
понимании цели сделки, отграничении цели от мотива фактически не оставляло
налоговым органам никаких реальных возможностей использовать норму ст. 169 ГК
РФ для налоговых целей. Поэтому, вероятно, была возможность избежать
упомянутого конфликта.
 Но все же этот конфликт оставался частным. Эффект Постановления Пленума
ВАС РФ сразу почувствовался и в судебном заседании. Иного, конечно, и не могло
быть. В момент рассмотрения дела в кассационном суде, о чем я уже рассказал, было
известно, что Постановление принято, и было понятно, что оно не оставляет надежд
истцу. Но текст Постановления еще не был опубликован. Мы ориентировались на
проект, который рассматривался Президиумом ВАС РФ. В любом случае
Постановление не могло быть предметом обсуждения в судебном заседании, потому
что обсуждался только процессуальный вопрос - о возможности "считать решение
вступившим в законную силу" без рассмотрения апелляционной жалобы и
процессуальных следствий из ликвидации одного из соответчиков. Как уже
говорилось, суд вернул дело в апелляционную инстанцию.
Мы готовились к новому рассмотрению дела апелляционным судом по двум
пунктам: на случай прений о прекращении дела (производства) и на случай
рассмотрения по существу. Конечно, все понимали, что основная версия - первая.
Заседание было коротким и завершилось повторением судом апелляционной
инстанции своей прежней позиции о введении решения в законную силу без
рассмотрения апелляционной жалобы.
Я не склонен критиковать за это суд. В целом он вел себя достойно в непростой
ситуации. Ну а достоинство обычно требует стоять на однажды высказанной
собственной точке зрения. Суд показал, что, несмотря на все внешние обстоятельства
и воздействия, он всегда исходил только из своего собственного мнения, и теперь,
когда обстоятельства явным образом изменились, его мнение, однако, осталось
прежним.
Это не совсем то, что выражено во фразе "мы будем вершить свое безнадежное
дело тем упорнее, чем яснее видим его безуспешность" <1>, но государственная
служба все же накладывает свой отпечаток и на проявления лучших чувств.
--------------------------------
<1> Могу напомнить "Пепел и алмаз" А. Вайды - великий образец этого.

Мы снова подали кассационную жалобу.

До рассмотрения дела в кассационном порядке прошло несколько месяцев.
За это время последовало обращение в КС РФ с просьбой проверить
Постановление Пленума ВАС РФ о ст. 169 ГК РФ, о чем мы уже говорили. КС РФ
уклонился от обсуждения вопроса о праве налоговых органов предъявлять иски по ст.
169 ГК РФ. Но в то же время судьи КС РФ обозначали свое несогласие с позицией
ВАС РФ в этом пункте. Говорилось также и о том, что конституционная проверка
позиций ВАС РФ по ст. 169 ГК РФ в будущем не исключена.
 Однако никто из судей КС РФ, насколько мне известно, не поставил под
сомнение те суждения Пленума ВАС РФ, которые касались цели и мотива
антисоциальной сделки. А ведь именно они ключевые и в Постановлении, и в самой
проблеме, как она у нас сложилась.
В это время произошли кадровые конфликты, затронувшие некоторых высоких
руководителей арбитражной системы. Говорили, что отчасти данные конфликты
были связаны с разной оценкой акций налоговых органов по использованию нормы
ст. 169 ГК РФ.
Действительно, если считать, что наличие приговора означает, что те сделки
компаний, которые фигурировали в уголовном деле, уже тем подпадают под действие
ст. 169 ГК РФ, что описаны как эпизоды в составе преступления, то арбитражным
судам ничего другого не остается, как исправно удовлетворять соответствующие
иски. Между тем нет никакого предопределяющего влияния уголовного дела на
гражданское (арбитражное), и в любом случае уголовный суд некомпетентен давать
квалификацию какой угодно сделке с позиций ГК РФ. Я имею в виду не познания
судей, а пределы рассмотрения дела, ведь гражданский иск в уголовном процессе не
может быть иском о недействительности сделки; недействительность сделки не
может быть и условием состава преступления.
На самом деле суды в уголовных делах устремлений давать квалификацию
сделок и не имеют; обычно речь идет просто о перетолковывании приговора истцом,
нередко весьма произвольном.
Учитывая это, публичные высказывания некоторых арбитражных судей о том,
что наличие приговора предопределяет квалификацию по ст. 169 ГК РФ связанных с
преступлением сделок, причем без всякой попытки разобраться в характере такой
связи, нельзя было не расценивать как шаг к лишению арбитражных судов
самостоятельности, причем без всяких правовых оснований к этому.
В кадровых конфликтах, впрочем, данное соображение, насколько известно, не
фигурировало. Обсуждались иные нарушения судейской этики.
Может быть, из-за этого повторное кассационное рассмотрение дела затянулось
на несколько месяцев.
Но когда все же заседание состоялось, оно оказалось довольно простым.
Единственный вопрос, который перед нами поставил суд, был такой: что делать
с судебным решением? Оно, напомню, по апелляционному определению имело
статус "считающегося вступившим в законную силу".
Отмена самого определения, как представлялось, сомнений не вызывала.
 Я в своем выступлении предложил суду ограничиться отменой апелляционного
постановления с прекращением дела. Тем самым и судебное решение не считалось
бы вступившим в законную силу.
Но суд со мной не согласился и вынес также определение об отмене судебного
решения, что превосходило, конечно, наши пожелания.
Я исходил из буквального смысла закона: невозможно отменить необжалованное
решение, даже если оно получило силу очевидно незаконно. Ведь кассационный суд
запретил нам обжаловать решение (и это было верно). Но, как это нередко бывает,
суд не посчитался с формальными ограничениями и решение отменил.
Адвокату нельзя отходить от закона, иначе его не станут слушать. Суду этого
бояться не пристало.
Дело закончилось на третьем году тем, чем и должно было завершиться с самого
начала, - прекращением.
Но все прошедшие месяцы не было ни одного дня в уверенности, что исход будет
законным.
Реакция на сообщение о прекращении была поэтому: "Unbelievable!"
Когда писались поправки в ГК РФ, из ст. 169 наконец была исключена
конфискация как прямая санкция. Тогда это не казалось важным, ведь Постановление
Пленума ВАС РФ было надежной защитой. Но после ликвидации ВАС РФ
умиротворение ст. 169 обнаружило свою важность.
Параллельно с иском ФНС, обвиняющим аудитора в заключении сделки,
противной основам правопорядка, налоговая служба предъявила той же аудиторской
компании обвинение в неуплате налогов.
Аудитор с момента выхода на российский рынок сотрудничал с более или менее
близкой фирмой, которая, однако, формально аудитом не занималась, но имела
вполне квалифицированных специалистов в сфере бухгалтерии, экономики и т.п.
При проведении аудита сотрудники этой второй фирмы дополнительно
привлекались для решения различных трудных или рутинных вопросов.
Оформлялось такое привлечение договором об оказании услуг, по которому
стоимость услуг перечислялась второй фирме и тем самым относилась на
себестоимость с соответствующим уменьшением дохода и прибыли. Вторая фирма,
естественно, получала доход, облагаемый налогами, которые выплачивались в
российский бюджет. Получалось в сумме налогов даже немного больше из-за разного
статуса работников (вторая фирма, если не ошибаюсь, дополнительно платила налог
на иностранных работников).
Факт оказания услуг был оформлен актом.
 Налоговая инспекция сочла, что акт не может служить достаточным основанием
для подтверждения расходов, так как из самого акта трудно понять, к какому договору
он относится. По мнению налоговой службы, на самом деле услуги оказывались
аудитором, поэтому расходы следует считать экономически необоснованными.
Представленные аудитором материалы - почасовой учет времени (сотни листов
громадного размера), протоколы рабочих совещаний и т.п. - всего несколько десятков
томов - были признаны налоговой инспекцией доказательствами "разрозненными" и
недостаточными.
Суды трех инстанций согласились с НС.
Однако Президиум ВАС РФ все судебные акты отменил. Было сказано, что
доказывать необоснованность расходов должна налоговая служба, а переложение
бремени доказывания обоснованности расходов на налогоплательщика неправильно.
Иными словами, одних только сомнений мало для применения санкций, или
сомнение толкуется в пользу обвиняемого согласно классическому правилу
публичного права.
Хотя с тех пор данный вывод прочно так и не утвердился в судебной практике,
но все же именно в этом деле он впервые был ясно сформулирован.
Новое рассмотрение началось с нового аргумента истца. Свой довод о том, что
на самом деле всю работу осуществлял аудитор, а на другую фирму услуги были
отнесены фиктивно, истец теперь развернул в противоположную сторону. Теперь уже
утверждалось, что именно другая фирма и провела аудит, не имея на то лицензии. А
коль скоро это так, то и вся деятельность сама по себе незаконна. И теперь именно
такой аргумент стал главным в обосновании судом решения о незаконности и
необоснованности расходов. Акт НС снова был признан правильным.
В апелляционной жалобе аудитор кроме уже ранее сформулированных
доказательств обоснованности расходов говорил о том, что нельзя в рамках одного
процесса после завершения проверки менять основание спора, что, конечно,
совершенно правильно.
Доказывалось и то, что консультации не тождественны аудиту, что аудит - это
процесс, не исключающий, а вполне допускающий заключение договоров с иными
организациями.
Этот второй аргумент вполне резонный. Если подрядчику нужна лицензия, то
нельзя же ему по этой причине запретить заключать договоры на перевозку грузов с
ничего не строящими перевозчиками. Не ставится под сомнение и право банков для
целей банковской деятельности консультироваться у юристов либо заказывать
оценку активов, хотя ни юристы, ни оценщики банковской лицензии не имеют, и т.д.
и т.п.
 Тем не менее апелляционная инстанция решение оставила без изменения,
повторив и усилив обвинения в незаконном аудите без лицензии.
Истец (аудиторская компания) попросил меня вступить в дело на стадии
кассационного рассмотрения. Я поначалу отказался, не считая себя специалистом в
налоговом праве. Но меня все же убедили, ведь уже работала команда налоговиков,
которую, кстати, я в свое время и рекомендовал, из-за чего считал себя обязанным эту
команду поддерживать. Результаты работы моих коллег вовсе не нужно было
отбрасывать. Речь шла о поиске новых подходов.
Вникнув в дело, я остановился перед главным доводом суда: аудит без лицензии
незаконен, а поэтому все расходы на такой аудит необоснованны.
Этот довод нами оспаривался почти год, потому что нет нарушений закона,
потому что для консультаций не нужно лицензии.
Но в качестве цивилиста, не связанного инерцией налогового спора, я задал
другой вопрос.
Вопрос этот был такой: "Ну и что?"
Разве, если деятельность незаконна, меняются налоговые правила, по-иному
исчисляются себестоимость, доход и прибыль?
В ст. 252 НК РФ, определяющей понятие расходов, говорится только об их
экономической связи (экономической оправданности) с деятельностью
налогоплательщика, но ни слова нет о законности или незаконности этой
деятельности.
Значит, нет никаких оснований увязывать любым образом законность
хозяйственной деятельности и способы расчета налогов. Иначе мы получим
влекущую полный хаос ситуацию, когда любое обвинение любого
налогоплательщика в незаконной экономической деятельности будет означать
полный перерасчет не только его налогов, но и налогов его контрагентов (ведь их
расходы будут его "незаконными доходами"). Нетрудно убедиться, что в этом случае
казна, скорее, понесет ущерб, чем обогатится. Я уже не говорю о том, что перспектива
хаоса изгонит из нашей и без того малопривлекательной экономики тысячи и тысячи
бизнесменов и миллиарды инвестиций. Главное, повторюсь, в том, что такое никак не
вытекает из закона и явным образом ему противоречит.
Этот довод я изложил без труда. Ввиду его очевидности трудностей в
обосновании не было.
Кроме того, был использован уже примененный нами в деле о
"противоправности" договора на аудит аргумент о нарушении презумпции
невиновности: деятельность без лицензии являлась уголовным преступлением и не
могла быть установлена иначе, как в рамках уголовного процесса. При всей его
простоте от него все же трудно отмахнуться.
В кассационной инстанции я старался привести обсуждение именно к тому
пункту, что незаконность деятельности никак не влияет на применение норм о
расчете доходов и прибыли.
Представитель налоговой службы был явно не готов к этому, и когда он стал
зачитывать текст ст. 252 НК РФ, вдруг в его речи прозвучало что-то вроде "расходы,
связанные с законной деятельностью". Я не смог сдержаться и попросил суд дело
прекратить, потому что причиной его возникновения стала опечатка в тексте Кодекса,
используемого ФНС.
Суд меня прервал без всякого великодушия и, пожалуй, с раздражением. И
действительно, было не до шуток.
Пришлось суду отбросить казавшуюся такой удобной стезю "незаконности" и
вернуться на старую (хочется сказать - смоленскую) дорогу, уже сильно истоптанную
еще в прошлом цикле рассмотрения. Налогоплательщику было предложено здесь же
обосновать свои расходы. Выкатили тележки с десятками томов. Юристы
аудиторской компании не сразу находили в них нужные листы. Все с той или иной
мерой нетерпеливости ждали.
В конечном счете суд пришел к выводу, что обоснованность расходов
налогоплательщиком с необходимой степенью убедительности так и не доказана.
Акты судов первой и второй инстанций остались без изменения.
Кассационное постановление между тем осмотрительно не опиралось на
аргументы истца (и судов двух инстанций) о нелицензионном аудите. Но и молчание
по этому поводу не могло иметь никакого другого смысла, кроме как согласие суда с
прежней позицией. Только такое суждение суда, в котором прямо и подробно
отвергались бы эти доводы, могло бы иметь иное значение. В любом другом случае
подтверждение прежнего судебного акта само собой означало и согласие с его
обоснованием.
Тем самым мы получали сильный аргумент для надзорного заявления. Ведь если
бы остался только спор об убедительности обоснованности расходов, то возникала
бы угроза "усталости суда": однажды решения уже были отменены; если суды снова
их подтверждают, то, так уж и быть, не будем пускать дело на третий круг и оставим
все как есть. Была, впрочем, еще и возможность завершения дела в высшей
инстанции, но все же, учитывая сокращенную форму рассмотрения, исключающую
доказывание, трудно было бы обосновать иную оценку доказательств,
сосредоточенных во многих томах.
Понятно, что, напротив, окончательное решение вопросов права гораздо больше
отвечает смыслу работы надзорной инстанции.
 Умолчание суда кассационной инстанции по поводу нелицензионного аудита,
означавшее, как уже говорилось, согласие с этим обоснованием, позволяло и даже
обязывало нас поставить вопрос о правильности этого толкования закона перед
надзорной инстанцией. А это вопрос права, но не факта.
О том, что создается широкий прецедент, мы могли и не писать: уже были
предъявлены аналогичные иски к другим компаниям. Суды ждали, как решат наше
дело.
Но мы, конечно, написали о прецедентности позиции и показали, какие
потрясения для экономики из нее последуют. Показать это было нетрудно:
последствия на самом деле были бы катастрофические; повторюсь, любые нарушения
закона в ведении бизнеса, установленные в уголовном, гражданском или
административном производстве, влекли бы масштабный пересмотр всех
выплаченных и начисленных налогов не только у нарушителей, но и у их
контрагентов.
Все имеющиеся представления о смысле надзора не позволяли сомневаться, что
основания для вмешательства очевидные и бесспорные. Тем не менее наш
правопорядок в том и состоит, что заведомо исключает всякое предвидение. Это
касается и высших инстанций, которые создают порядок все же не для того, чтобы
самим ему подчиняться. Как говорил Геринг, "кто еврей - решаю я" (дотошные
историки, впрочем, считают автором этой фразы одного из австрийских высоких
чинов времен нацизма).
Но в этом случае причина и следствие сцепились своими таинственными
зубцами, шестерня ожила, и механизм сработал по правилам. Определением Суда
дело было направлено для пересмотра в Президиум. По поводу незаконности
хозяйственной деятельности как основания для пересмотра обоснованности расходов
в Определении было сказано несколько слов - что этот довод судебных актов не имеет
отношения к делу. Но больше и не требовалось!
В судебном заседании представитель налоговой службы очень эмоционально
рассказывал о негативных качествах компании. Хотя речь и не отличалась
связностью, но было понятно, что этой компании ни в коем случае нельзя доверять.
Было ясно, что нормальный человек не только не дал бы ей в долг, но даже и не
попросил бы ее присмотреть за чемоданом. Никакие документы компании нельзя,
конечно, считать достоверными. Но и главное оружие - тезис о недопустимости
считать расходами те затраты, которые были потрачены на аудит без лицензии, - все
же было применено.
Сочувствия этот тезис не встретил, насколько можно было судить.
Все судебные акты были отменены, решение налоговой инспекции о
доначислении налогов признано недействительным.
 На этом судебные дела были завершены.
Конфликт не был, конечно, исчерпан. Но о его дальнейших поворотах мне было
известно не больше, чем писали газеты.

ТРАКТ 18, МЕСТО 121

Давно известно, что хороший цивилист непременно тяготеет к теории.

Объяснить это нетрудно. Самые трудные вопросы в гражданских делах - не
доказательства, а применение права. Можно сказать, что наличный состав
доказательств и задает формулировку иска (или способ защиты). Чем острее эта
юридическая (а не фактическая) коллизия, тем большей абстракции требует ее
разрешение. Каждый день приходится снова решать то, что решалось вчера: что такое
сделка, владение, добрая совесть, ответственность и т.п. Естественно, что эти
ежедневные упражнения заставляют рано или поздно признать, что вопрос об общих
понятиях лучше решить раз и навсегда, обратившись к теории <1>. Но теоретические
штудии приводят к неожиданным выводам, что раз и навсегда почти ничего не
решено. Ведь даже римские юристы веками спорили по многим пунктам.
--------------------------------
<1> Нельзя не заметить, что сфера науки имеет свои недостатки. Официальная
чиновничья иерархия сменяется здесь неопределенной, субъективной градацией
авторитетов. Сама по себе эта градация, пожалуй, нужна - хотя бы для того, чтобы не
тратить время на чтение малосодержательных работ и на общение с
малообразованными учеными (этот логический абсурд - печальный и всем известный
факт). Но разобраться в ней непросто. Во всяком случае, не следует слепо доверять
высказываниям ученых о своих теоретических противниках. Еще Гете говорил, что
"немецкие ученые полагают необходимым ненавидеть всех инакомыслящих".
Русские ученые, как известно, во многом следовали немцам.
Среди ученых полезно, однако, хорошо знать тех, о которых говорил Гэлбрайт:
можно не изучать вопрос, а просто знать, что верным будет любое утверждение,
противоположное тем, которые принадлежат кому-то из них.

Эта нерешенность, конечно, не повод бросить науку. Более того, в центре права
существует парадокс: одновременно всеми признана нерешенность многих
важнейших понятий и всеми же принято как фундаментальное, базовое положение,
что каждый спор может и должен быть правильно разрешен. Ведь одна из самых
замечательных сторон гражданского судопроизводства состоит в том, что у каждого
спора имеется решение. Чтобы его найти, нужно, конечно, обратиться к арсеналу
права. Поэтому в любой момент мы исходим из того, что право содержит ответы на
все возможные вопросы.
 Поразительно, что эта способность (и обязанность) права дать ответ на любой
конкретный вопрос заставляет сомневаться, является ли право наукой. Ведь наука не
может не иметь сферы неизвестного <1>. Во всяком случае, нобелевских премий в
области правоведения, как известно, не присуждают. Эти вопросы, однако, возникают
при выходе за пределы права - выходе, совершенно необходимом, на мой взгляд.
--------------------------------
<1> Первые семинары возрождающейся после лысенковских погромов
отечественной биологии проходили под таким, кажется, лозунгом: "От знания
неполного, неточного - к незнанию все более полному и точному". Юриспруденция
никак не подчиняется этой парадигме (впрочем, и вообще идеологии прогресса, в
рамках которой сформировалась современная наука).

На самом деле здесь все же речь о разном. Применение права и наука о праве не
тождественны.
Овладение арсеналом права - это уже не парадокс, а прописная истина - требует
освоить все богатство культуры.
Проводя время в одном из черноморских пансионатов в обычной для праздного
отдыха скуке, я не мог не заняться изучением размещенных вдоль дорожек надписей,
сформулированных, надо судить, директором пансионата, представляющим широко
распространенный тип не то инструктора по гражданской обороне, не то заведующего
гаражом, но, впрочем, способного к любой управленческой деятельности,
осуществляемой им в твердой, не замутненной колебаниями манере, черпающей свой
пафос в уставе внутренней службы.
На одном из плакатиков был помещен незабвенный призыв: "Ничто не дается так
дешево и не ценится так дорого, как вежливость и культура".
На самом деле культура ценится, насколько я мог убедиться, не так уж дорого и
дается, кажется, совсем недешево. Может быть, она вовсе и не нужна? Если не ставить
перед собой сверхзадач, то, наверное, и не нужна.
В одном из чеховских рассказов почтовый чиновник, сдавая экзамен на чин, на
вопрос учителя географии: "Какой губернии Житомир?" - ответил: "Тракт 18, место
121". Таких чиновников, вполне справляющихся со своими повседневными
функциями, немало, а пожалуй, и большинство, и среди юристов.
Решение дел без всякой мысли и без всякого смысла, по трафарету, трафаретные
научные работы, состоящие в добросовестном переписывании нескольких десятков
других столь же бескрылых научных работ, - обычный фон текущей юриспруденции.
Все было бы ничего, если бы эта трафаретная юриспруденция не обнаруживала
убийственную в буквальном смысле энергию, направленную на сведение к
стереотипу, трафарету всякого необычного, сложного, нестандартного дела. А смысл
настоящего права в том, что любое дело неповторимо.
Когда я слушаю пространное изложение позиции, подготовленной большой
юридической фирмой, я часто вспоминаю рекламу супермаркета-дискаунтера: здесь
все на своем месте и все не дороже пяти центов.
Л. Штерн рассказывает, что когда она была школьницей, знаменитый
литературовед (надеюсь, что хотя бы некоторые читатели сочтут это уточнение
излишним) Б. Эйхенбаум написал за нее сочинение на толстовскую тему. Учитель
поставил ей тройку и сделал выговор. Эта история живо воспроизводит обычный
результат слишком глубокого выступления в суде (впрочем, бывают и исключения).
И тем не менее общие знания или, точнее, общая культура оказываются в какой-
то момент необходимым условием решения самых сложных задач, не решаемых с
помощью одних только юридических знаний и навыков.
Эйнштейн говорил: "...наши моральные наклонности и вкусы, наше чувство
прекрасного и религиозные инстинкты вносят свой вклад, помогая нашей
мыслительной способности прийти к ее наивысшим достижениям".
Мои наблюдения, - впрочем, я не претендую, конечно, на абсолютную истину -
приводят к выводу, что если ваш собеседник с трудом ориентируется в основах
философии, поэзии, музыки и пр., то едва ли стоит ожидать от него блеска, когда вы
перейдете к юриспруденции.
Это следует обосновать эмпирически, приводя примеры сочетания научного
таланта и музыкальности, литературного дара и пр. Сделать это, не приводя имен,
невозможно. Но, к сожалению, в этот перечень нельзя включить всех. Это не означает,
что любой юрист, не обремененный чрезмерной культурой, - непременно серая
личность, не способная к творчеству. Любое правило имеет исключения. Однако
переход на личности, как всегда, не может не вызвать осложнений, не имеющих
никакого отношения к делу.
Поэтому попробую изложить свое мнение на отвлеченном материале.
Думаю, что в сознании каждого русского человека сразу отзовутся такие,
например, хрестоматийные строки: "Ни страны, ни погоста не хочу выбирать" (и так
далее, и так далее, как любил говорить их автор). Мало отдаться музыке стиха и
каждый раз терять собственную душу вместе с "душой, неустанно поспешающей во
тьму". Попутно отмечаешь, что погост - не только наше общее пристанище, но и след
тех первых встреч с чужаками, которые, представляя внешнюю, враждебную силу,
отселялись отдельно во избежание кромешного (внешнего, от "кроме" - "вовне")
ужаса на погосты, со временем ставшие священными центрами, местами соединения
с космосом. Но, главное, все время чувствуешь щемящую утрату несбывшейся другой
жизни, необратимость выбора - и делаемого нами, и делаемого за нас. И второй
становится предметом мучительной рефлексии, в центре которой несвобода и утрата
времени.
А вот через 20 лет он пишет другие, не менее знаменитые строки: "Я входил
вместо дикого зверя в клетку..." Кроме уникального, завораживающего опыта
проживания на протяжении нескольких строф двух жизней - данной судьбой и
отвоеванной у судьбы первая же строка вводит разящий образ. В Риме в клетку вместо
диких зверей входили мученики. Речь идет не только о позорнейших страницах
советской юстиции (не для такой публицистики пишутся стихи), но и о прозрении:
падет Рим, город растленный. И прозрение оказалось верным, как мы теперь знаем.
И в то же время автор совершенно верно говорил: точное предсказание ничего не
значит.
Все эти оттенки, смыслы, чувства и мысли и составляют ткань культуры.
Все это никуда не уходит, вся сложная сеть, связывающая нас с человечеством,
прежде всего с его прошлым, постоянно присутствует, определяет каждый шаг,
каждое суждение. Фактом нашего бытия (и всегда вплетенного в него небытия <1>)
стало и сухое постукивание финала Пятнадцатой симфонии Шостаковича, и
потрясающее оркестровое вступление "Страстей по Иоанну" Баха, мучительно
нагнетающее первый возглас хора, навсегда для нашего поколения слившееся с
последними кадрами "Зеркала", с влажной травой и щемящей бренностью
прекрасного мира.
--------------------------------
<1> Этнографы отмечают, что архаичное сознание воспринимало жизнь и смерть
как единый процесс, не противопоставляя их. Из большого доказательственного
материала можно привести родственный индоевропейский корень "mer-" (со
значением умирания).

Как-то студенты Школы частного права, которых, несомненно, следует считать

элитой среди юридической магистратуры, высказались в том духе, что им трудно
понять мою книгу о собственности, особенно первую ее треть, притом что, скажем,
философы или экономисты читают ее без всякого напряжения. Наверное, речь идет
об отсутствии достаточного культурного бэкграунда. Соответственно, я задал вопрос:
сколько симфоний написал Бетховен? Более простого теста на минимальную
просвещенность, честно говоря, с ходу не придумал. Последовало молчание, и только
после семинара одна студентка подошла ко мне и робко дала верный ответ. Честь
группы была таким образом спасена. Другая группа - не знаю, впрочем, вся или часть
ее - впервые услыхала от меня про "Улисса".
Первая группа отомстила, подарив мне после завершения занятий комплект
дисков с симфониями Бетховена. И хотя он далеко не самый мой любимый
композитор, когда в дороге начинается марш из Седьмой симфонии, мне едва удается
под его напором удержать руль.
Иногда приходится слышать, читать в интервью, даваемых нашими мэтрами, что
"в свободное время" он "читает Есенина", "пишет акварелью", посещает концерты и
пр. Дело как раз в том, что нахождение в освоенном человеком мире, т.е. в культуре,
или, как сказал другой наш гений, тоска по мировой культуре, протекает не в
свободное время, а в каждый момент, и культура диктует каждое слово и каждый
поступок <1>.
--------------------------------
<1> Только для сноски оставлю сопоставление этики и эстетики. Как-то довелось
читать опус в виде мемуаров одного ученого, чьи поступки, скажем так, не вызывали
всеобщего одобрения даже во времена, когда никакого одобрения, кроме всеобщего,
не существовало. Опус был снабжен стихами автора, настолько, на мой взгляд,
графоманскими, что только решительное отсутствие вкуса (о вкусах не спорят, когда
вкус есть, - отвечу на ожидаемую и неверную реплику) могло, как представляется,
открыть им дорогу к опубликованию. Удивительным образом избитый постулат
советских времен о соответствии эстетического и этического подтвердился.

К сожалению, это далеко не характерно для сегодняшней юриспруденции.

Может быть, поэтому наши юридические тексты так мало будят чувство, да,
признаться, и мысль, столь часто тусклы и неглубоки, хотя и многословны?
Конечно, право занимает в этом мире достаточно скромное место, но ведь все
проникает во все. Как говорят экологи, все деревья в лесу и все корни и грибницы под
землей - единое целое и постоянно обмениваются всем, что у них есть хорошего.
Каждое знание истинно постольку, поскольку соизмеримо с миром. Не зря греки
чувство меры ставили на первое место. А откуда мы можем получить знание или,
точнее, меру мира? Видимо, все же не из кодекса.
К сожалению, моих способностей не хватило, чтобы изложить это без ненужной
серьезности. На самом деле переживание родства с человечеством характеризуется
не пафосом, а терпимостью и ее интеллектуальным аналогом - иронией. Н. Бор
требовал от участников своих семинаров: "Ohne tierischen Ernst" ("без звериной
серьезности"). Это эпиграф к моей книге о собственности, той самой, которая сложна
для юристов.
Кстати, именно юмор, а не умение отвечать на вопросы на викторинах и
конкурсах является действительной мерой интеллекта.
Думаю, что сильным сдерживающим меня фактором в увлечении религиозной
доктриной или, скажем, вегетарианством оказывается как раз недостаток юмора в
этих идеологиях.
 Закончить эту главу мне бы хотелось известным фактом из истории нашего
самого славного цивилистического неучебного заведения <1> - Института
законодательства и сравнительного правоведения (раньше известного как ВИЮН). В
30 - 40-е годы этот институт по должности возглавлял Председатель Верховного Суда
СССР. В те годы им был Иван Терентьевич Голиков. Назначенный Председателем ВС
в 1938 г., по обстоятельствам времени он не мог быть склонным к сантиментам и
романтике. Но длительное общение с чудом выжившими замечательными юристами
не могло не повлиять на него. В одном из своих публичных выступлений он говорил,
например, что настоящим юристом нельзя стать, не зная глубоко истории,
литературы, музыки <2>.
--------------------------------
<1> Достаточно назвать только несколько имен: М.М. Агарков, Д.М. Генкин,
Е.А. Флейшиц.
<2> В дополнение - замечание М. Масевич про В. Рахмиловича: "Виктор такой
умный, а на первом месте у него поэзия, музыка". А, на мой взгляд, это как раз
объясняет самые лучшие научные достижения замечательного В.А. Рахмиловича,
широту и глубину его работ. Очень рад, что я хотя бы некоторое время мог с ним
общаться. И он даже как-то звал меня поучаствовать в общем ланче, потому что
бутерброды с сыром (дело было задолго до эмбарго) для меня у него есть.

Замечательны обстоятельства, послужившие основанием к смещению И.Т.

Голикова с поста Председателя ВС СССР. В конце 40-х годов он был обвинен в том,
что оторвался от суда, много времени проводит в институте, чрезмерно увлекся
научными проблемами и слишком большое внимание уделяет профессорам. Нельзя
не признать, что такое обвинение и в те годы, и сегодня может служить только к чести
любого чиновника.

РАСТОРЖЕНИЕ НЕРАСТОРЖИМОГО. ПАВШИЙ ПРОЦЕНТНЫЙ СВОП

В целом это дело, где мне пришлось противостоять банковской системе, давало
повод для всяких лестных сравнений с подвигами, совершенными одинокими
рыцарями. Но на самом деле чем сложнее система, тем менее она поворотлива и тем
скорее она обнаруживает слабости в нестандартных ситуациях. Так что если говорить
о мифических прототипах, то это, скорее, не Геракл (и не Дон Кихот), а Одиссей.
Я писал эту историю летом весьма мирного, как теперь ясно, 13-го года на новой
даче, с видом из окон на большой пруд. Писал несколько недель, отвлекаясь на всякие
приятные поводы, даваемые подмосковной природой. Потом файл сгорел вместе с
жестким диском, и попытки восстановить его оказались неудачными. Теперь
приходится писать снова, в других местах, ведь дача уже не моя.
 История началась летом 11-го года. Меня пригласили для консультации в
средних размеров девелоперскую компанию. Она взяла кредит в одном банке,
имеющем европейское происхождение. При заключении договора - а дело было в
2008 г., во время предыдущего кризиса - должник был вынужден заключить
параллельно с кредитным договором договор процентного свопа с очень высокой
базовой ставкой - около 5% годовых, с привязкой к индексу ЛИБОР,
устанавливаемому в Лондоне. Вскоре в Европе началась политика дешевых кредитов,
и процентные ставки упали до долей процента. В результате должник вынужден был
выплачивать по договору свопа суммы, почти равные платежам по кредиту.
Как известно, сделки валютного (процентного) свопа увязаны с колебаниями
заведомо непредсказуемого и неизвестного сторонам показателя. Здесь таким
показателем, как уже говорилось, была ставка ЛИБОР.
В зависимости от колебания ставки одна сторона в определенный день
выплачивает другой стороне сумму, рассчитанную по указанной в договоре
арифметической формуле. Никаких услуг стороны при этом не оказывают, поэтому
сделка может рассматриваться как чисто спекулятивная. Нужно понимать, что
спекулятивность сделки - это не негативное оценочное суждение, а указание на ее
природу.
Как и любая спекулятивная сделка, сделка процентного свопа сама в себе не
может содержать оснований для расторжения, в отличие от сделок, связанных с
реализацией товаров, работ, услуг (напомним, что по общему правилу договор об
оказании услуг может быть расторгнут заказчиком; аналогичные правила
установлены с теми или иными особенностями и для других неспекулятивных
договоров). Поэтому сделка процентного свопа в ее стандартном варианте содержит
набор формально определенных оснований для прекращения договора той или иной
стороной, каждое из которых обычно влечет обязательство выплатить некоторую -
обычно довольно солидную - денежную компенсацию (ликвидационную квоту) по
сложной формуле, более или менее произвольно устанавливаемой сторонами.
Никаких общих формул не существует, равно как к расчету такой компенсации
неприменимы и правила для исчисления убытков, поскольку расторжение
спекулятивного договора убытков в точном смысле слова не влечет. Величина
компенсации позволяет рассматривать сделку как труднорасторжимую.
Для сравнения я бы привел пример с казино, где за выход из игрового зала игрок
должен выплатить сумму, которую он бы примерно оставил на рулетке, если бы
оставался играть до утра при той его удачливости, которая сложилась с начала игры,
- с тем уточнением, что игрок обязан, скажем, пять раз в час делать ставки.
Довольно часто говорят, что своп хеджирует риски колебания ставки кредита.
Это не совсем верно; более честны те специалисты, которые говорят, что это
инструмент, используемый именно для игры. Причем в этой игре обычно
заинтересован банк.
 Во всех известных случаях, ставших предметом судебных разбирательств в
разных странах, всегда расторгнуть договор процентного свопа стремятся клиенты, а
банки всегда этому противятся.
На этом фоне, когда дело уже больше года рассматривалось нашими судами, в
2012 г. в Англии развернулся беспрецедентный скандал вокруг договоров
процентного свопа. С июня 2012 г. крупнейшие банки начали кампанию по выплате
компенсаций мелким и средним фирмам, пострадавшим от такого типа договоров, не
дожидаясь судебных разбирательств. Если сначала речь шла о манипулировании
ставками ЛИБОР, прежде всего для получения выгод при использовании
производных инструментов, то потом расследование охватило и практику
навязывания банками договоров процентного свопа клиентам при выдаче им
кредитов.
Тот конфликт, в котором мне предстояло принять участие, предварялся
попытками должника договориться с банком о прекращении свопа, по которому уже
была выплачена приличная сумма. С громадным трудом бизнесмен добился приема
у президента банка. Разговор занял несколько минут. Банкир холодно заметил, что
договоры должны исполняться, и указал на дверь.
После этого должник пригласил несколько крупных адвокатских фирм, которые
за приличный гонорар составили солидные меморандумы о нерасторжимости свопа.
И вот договор вручили мне на предмет его расторжения. Основная его часть была
вполне стандартной. Но в разделе о сроке действия был пункт, в котором говорилось,
что договор может быть досрочно прекращен любой стороной при отсутствии
неисполненных обязательств.
До этого я время от времени думал над вопросом о соотношении договора и
обязательства. Тема мучала меня. Обычно в учебниках и монографиях пишут, что
договор порождает обязательство, и раз есть договор, то есть и обязательство. Мне
это казалось неверным. Есть феномен условной сделки, которая есть, а обязательства
нет. Сам этот феномен не позволяет глубоко проникнуть в тему, но удобен для
примера. Поинтереснее договор простого товарищества. В нем вовсе нет
обязательств, а договор есть. Иногда говорят, что есть обязательство о внесении
вклада. На самом деле его нет, но чтобы не вязнуть в этой дискуссии, остановимся на
моменте, когда вклады уже внесены: договор есть, а обязательств нет (кроме
факультативного иска о возмещении расходов). И стороны действуют в силу
договора, но не как должники и кредиторы.
Еще более важна структура обычного синаллагматического договора. В нем
всегда предусмотрено гораздо больше обязательств, чем фактически возникает.
Неубедительна и довольно абсурдная идея "обязательства, возникающего в момент
его исполнения" в реальных договорах.
 В конечном счете я сформулировал теорию, что действие сделки состоит в том,
что сторона сделки позволяет лишить ее права или создать обязанность помимо ее
воли. Обязательство в таком случае становится одним из возможных эффектов
сделки, но сами эти понятия разделяются. Для нашего дела важен был отрицательный
вывод из моей теории: в течение действия сделки обязательства могут быть, а могут
и не быть.
Вот на этой теории я и построил систему расторжения договора. Очередной
платеж по свопу должен был производиться после 1 сентября исходя из ставок
ЛИБОР на эту дату. По этому условию о расторжении договора, которое давало право
в одностороннем порядке расторгнуть договор при отсутствии неисполненных
обязательств, предусматривалось предварительное уведомление за 10 дней. Отсюда
следовало, что не позже 15 - 20 августа нужно было направить уведомление о
расторжении договора, в котором следовало указать, что в данный момент должник
(стороны я именую по их положению в кредитном договоре) не имеет неисполненных
обязательств перед кредитором. Идея, не очевидная для юристов, тем труднее мне
было доказать ее перспективность клиенту. После эмоциональных объяснений, в ходе
которых он ошибочно принял мое противопоставление умного и глупого понимания
термина "неисполненное обязательство" на свой счет (и впоследствии, кажется, от
своего заблуждения, увы, не отказался), было все же принято решение начать спор.
Думаю, сыграли свою роль два фактора: оскорбление, полученное от президента
банка, и то, что отступать некуда.
Уведомление было послано. Но как бы ни ответил банк (а он занимал в течение
спора разные позиции: молчание, сообщение о том, что договор не расторгнут, затем,
наконец, предложение выплатить ликвидационную квоту), нужно было передавать
дело в суд.
Возник вопрос: как формулировать иск? Наиболее очевидный вариант - банк
требует очередного платежа в суде по свопу, а должник заявляет о расторжении
договора - отпадал, потому что банк не торопился подавать такой иск. Я это понимал.
Ведь кроме того, что упрощались наши трудности с обоснованием права на иск, банк
проигрывал и морально: суммы были велики, требовались ни за что, и в глазах суда
это не выглядело уважительно. Ничего не оставалось, как придумать нам формулу
иска - признать договор расторгнутым. Такого способа защиты нет в ст. 12 ГК РФ и в
других законах тоже. Но уже было принято Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС
РФ N 10/22, в котором были сконструированы иски, неизвестные закону. Кроме того,
помогал и ответчик, который категорически отрицал прекращение договора и каждый
раз давал мне повод сказать, что имеется спор, который может быть решен только
судом.
Кроме основного довода о том, что договор расторгнут в тот момент, когда у
истца не имелось неисполненных обязательств перед ответчиком, я изложил и другое
основание - что ответчик злоупотребил своими правами при заключении договора,
навязав истцу своп, который для истца не представлял никакого интереса, но был
условием получения кредита. При этом банк, имея штат финансовых аналитиков и
опыт работы на финансовых рынках, использовал эти свои преимущества при
формулировании условий свопа.
Надо сказать, что в мировой практике именно недобросовестность банков
рассматривается как основание для расторжения договоров процентного (валютного)
свопа. В американских судах ссылка на недобросовестность практически всегда
указывалась в качестве основания для расторжения свопа. Судебной позиции,
прецедента, однако, сформулировано все же не было; в просмотренных мною делах
споры завершались мировым соглашением (settlement). Есть известное дело из
германской практики, в котором суд пришел к выводу о недобросовестности банка,
использовавшего свой опыт и знания, несмотря на то что заемщик при получении
кредита и заключении договора свопа пользовался услугами финансового
консультанта. В германской же практике, если мне не изменяет память, имелся факт
привлечения к уголовной или административной ответственности чиновника,
который заключил договор свопа при получении банковского кредита местным
органом власти.
Доказательством навязывания свопа в нашем случае было письмо банка на
нескольких страницах, в которых излагались условия получения кредита, и там
мелким шрифтом писалось наряду со многим прочим о заключении договора
процентного свопа. Других доказательств не было. Впрочем, судья в первой
инстанции, когда я излагал основания иска и дошел до темы злоупотребления правом,
прервал меня и сказал: "И не думайте, я по этим основаниям ничего аннулировать не
буду".
Итак, мы сообщили банку о расторжении договора и подали иск о признании
договора расторгнутым.
В отзыве на иск банк заявил, как и следовало ожидать, что договор свопа не
может быть расторгнут до истечения его срока, так как договор предусматривает
периодическое возникновение обязательств, и, следовательно, нельзя в любой
момент, пока действует договор, полагать, что не имеется обязательств. На это я
возражал, что до наступления очередного срока, когда фиксировались ставки ЛИБОР
(не очень изящно названного в договоре сроком фиксинга), неизвестно, какие, у кого
и в каком размере возникнут обязательства. Кроме того, в договоре использован
термин "неисполненное обязательство". А неисполненным может считаться лишь
обязательство, все условия которого известны и срок исполнения которого уже
наступил. Исполненных обязательств не может быть, так как они прекращены
исполнением, а будущих обязательств нет, потому что они еще не возникли. По
условиям этого договора - и это вообще обычно для денежных обязательств -
неисполненное обязательство - это просроченное обязательство, потому что срок
наступления обязательства совпадает со сроком платежа. Уже со следующего дня
начинается просрочка.
Кроме того, если бы логика ответчика была верна, то получалось бы, что договор
никогда не может быть расторгнут по этому основанию, потому что всегда были бы
будущие обязательства, которые, по мнению ответчика, и имелись в виду в пункте о
праве на одностороннее расторжение договора. Но в этом случае ответчик, который
разрабатывал текст договора, несет ответственность за неясности и противоречия в
его толковании и не может их использовать в свою пользу. Ведь получается, что в
договор было включено неработающее условие, которое, однако, клиент банка мог
понять как гарантию выхода из опасного контракта; иными словами, в договоре была
мышеловка.
Видимо, этот последний аргумент мучал банк. И уже третья адвокатская фирма
через два года предложила такое его понимание: если у банка имеются рамочные
договоры, по которым заключены разные сделки, и некоторые из них так и не стали
исполняться, то банк "для целей оптимизации администрирования" может
расторгнуть эти сделки и исключить их из отчетности.
Не слишком убедительно, надо сказать. Во-первых, условие имеет в виду обе
стороны, а не только банк. Во-вторых, в том же пункте говорится о прекращении
сделок сроком. Этого достаточно для целей администрирования. В-третьих, сам тот
факт, что такое обоснование придумали только через два года, говорит о том, что банк
вовсе не пользовался этим правилом для оптимизации администрирования.
Другой аргумент отзыва опирался на структуру договора. Он представлял собой
близкий к типовому текст контракта, в котором описывались все условия, в том числе
и условие о праве на одностороннее расторжение договора, а также дополнение
(буквально - "подтверждение"), в котором указывались ставки ЛИБОР, даты
фиксинга и правила расчета очередных платежей. Это дополнение банк называл
сделкой, а договор - рамочным и указывал, что истец оспорил только рамочный
договор, но не оспорил сделку. Понятно, что аргумент слабоват, и едва ли суд
посчитал бы его серьезным, ведь условия для расчета платежей по свопу не могут
сохранить силу при расторжении договора свопа. Но нашу задачу облегчала
формулировка первого же пункта договора свопа: этот договор и заключенные в связи
с ним и во исполнение его подтверждения составляют единое целое.
В деле был еще вопрос, имелись ли между сторонами встречные денежные
обязательства, что могло усматриваться из арифметики расчетов, поскольку у каждой
стороны была своя базовая сумма, от которой рассчитывалась сумма выплаты. По
этой логике каждая сторона должна была платить по наступлении срока всю базовую
сумму, но сторона, проигравшая по показателям ЛИБОР, должна была выплачивать
еще и добавочную сумму, но, чтобы не производить встречных платежей,
выплачивалась только разница в размере этой добавочной суммы (так называемый
неттинг). Кардинального значения для моей аргументации этот довод не имел, ведь я
противопоставлял будущее обязательство, которого нет до срока, обязательству
неисполненному, т.е. просроченному. Тем не менее вопрос немаловажный.
Вообще говоря, я не считаю возможным установление договором встречных
однородных обязательств, которые затем подлежат прекращению зачетом.
Обязательство из договора устанавливается только для прекращения исполнением.
Все другие способы прекращения, в том числе зачет, всегда случайны и не могут
входить в условия договора. Кроме того, по формулировке правил МФ касательно
производных инструментов речь шла об обязанности стороны выплачивать сумму
(единственное число) в зависимости от изменения базисного актива. О встречных
обязанностях выплачивать суммы там речи не было, как не было речи и о любых
формах зачета.
Против этого можно, впрочем, возразить, указывая на буквальное значение слова
"swap". Кроме того, в отличие от гражданского договора, предполагаемая разумность
которого и исключает встречное однородное обязательство, игра подчиняется иным
началам, и разумность там не имеет, конечно, экономического, хозяйственного
смысла. В экономическом смысле игра, скорее, неразумное занятие. Ведь хотя риск и
составляет часть любой гражданской сде�