QUÉ ES EL DERECHO

Tratar de definir al derecho es una tarea compleja de la que se ocupan los doctrinarios y
estudiosos del derecho, sin llegar a coincidir plenamente en una sola definición. No obstante
ello será siempre una tarea incompleta, puesto que encarada de cualquiera de las
perspectivas, se encontrará siempre una conceptuación particular y singular de suerte que la
evolución del derecho conlleva encontrar nuevas definiciones, todas ellas siempre válidas
desde que responden a una construcción racional y acorde con el sistema desde cual es
enfocado.
Suponer que el derecho pueda ser definido de diversas maneras, no significa una aproximación
al caos, antes bien cada una las vías de explicación de lo que es el derecho permite distinguir
desde una perspectiva su contenido complejo y abstracto.
Las visiones clásicas, permiten interpretar el derecho desde algunas teorías:
• el positivismo jurídico que concibe al derecho como un conjunto de normas que forman
parte de un ordenamiento dentro de un orden político y social determinado, que considera
que el derecho proviene del acto del legislador, de suerte que la norma para formar parte de
un ordenamiento jurídico determinado depende para su validez de la efectividad dentro de
ese sistema. Esto es que, la norma sea coherente con el propio sistema jurídico, o dicho de
otro modo, la norma no debe ser contradictoria para ese sistema, porque en tal caso no podría
coexistir con tal.
• el iusnaturalismo, se sustenta en la conducta humana, y los principios del derecho que son
inherentes a la naturaleza del ser humano, basada en principios o valores éticos universales,
de los que es posible inferir fundamentos jurídicos válidos en cualquier situación. Pero la
crítica más común que se le hace al iusnaturalismo es que existen otros ámbitos además de los
meramente jurídico o moral, como lo es sin dudas el orden social, cultural, político,
sociológico, etc., que no es posible resolver con apenas aquellos principios básicos de la ética o
la moral; sin embargo el valor innegable del iusnaturalismo se refiere esencialmente a que
aquellos principios del derecho que lo sustentan constituyen el antecedente de la evolución
del derecho, que pocas veces se aparta de los mismos y siempre se positivizan en las normas
positivas del derecho, al tiempo que cuando las normas positivas se apartan de los principios
generales del derecho las conclusiones del iusnaturalismo al respecto valen como alternativa o
factor de corrección para esos sistemas jurídicos positivos que los desconozcan. El aspecto
negativo del iusnaturalismo se concreta en que algunas corrientes de esta teoría pretenden
sustituir el orden jurídico y en su lugar hacer regir la mera lógica de la razón y la aplicación
estricta de sus principios traducidos en aquellos principios universales o generales del derecho
que le son revelados al hombre, por el simple ejercicio de la razón.
• entre el positivismo normativo y el iusnaturalismo, existen vías intermedias que como las
tonalidades existentes entre el blanco y el negro, pretenden explicar el derecho, validándola
desde una perspectiva propia de la teoría respectiva desde la cual es única interprete del
derecho, de modo que como observador ubicado en determinado ángulo tiene una visión
concreta y diferente del mundo circundante, así también cada teoría tiene una perspectiva
diferente pero complementaria de las demás observaciones, también válidas pero sin llegar a
la plenitud del concepto del derecho; esto es así aunque el concepto del derecho de cada
teoría puede llegar ser mucho más explicativa que las restantes, resulta sin embargo
insuficiente, porque para fundamentar el concepto del derecho se necesita de ambas teorías,
del positivismo y del iusnaturalismo, porque al relativismo del positivismo necesariamente se
le debe complementar con el racionalismo del iusnaturalismo, porque el derecho como la
moral, tienen como contenido reglas de conducta que evolucionan y a veces involucionan, en
el tiempo pero convertidas en normas explícitas que coexisten sin embargo en una misma
época aunque resulten absolutamente contradictorias. Tal el caso por ejemplo del derecho a la
vida que para la generalidad de los sistemas tiene prevalente valor jurídico, y sin embargo aún
en esos sistemas que así lo predican admiten la pena de muerte para delitos calificados; así
también por hechos más baladíes como se da en el caso del adulterio de la mujer en los
sistemas jurídicos de algunos países adscriptos a la doctrina de la religión musulmana, tal el
caso de Irán, en el que el adulterio es una ofensa capital castigable con la muerte de la mujer
por apedreamiento (la pena por adulterio es igualmente la pena de muerte en Pakistán y
Arabia Saudita entre otros, aunque la prueba es rigurosa)
De este modo es posible afirmar que el concepto del derecho tienen que ver con el contenido
de un determinado sistema jurídico, en el sentido de contrastar las normas de conducta, su
composición, el ámbito social en el que se insertan y la transmisión entre los individuos que
componen esa sociedad a lo largo de la evolución cultural, religiosa y política, entre otras, en
un tiempo histórico y lugar determinados, de suerte que las normas explícitas, aunque en
apariencia resulten de una relativa simplicidad, son sin embargo apenas manifestaciones
superficiales de un contenido que arrastra componentes complejos e interrelacionados que
tiende a regular la conducta de esas sociedades específicas.
Entonces para saber qué es el derecho, debe estudiarse la evolución de las instituciones y su
sistematización positiva, el contenido de las normas, para encontrar los principios y valores,
mecanismos de resolución de conflictos y orígenes históricos a la luz de una teoría sistémica
del derecho de manera a desentrañar el sentido de la conducta del ser humano, como
individuo que es portador en sí mismo de un conocimiento innato del bien y del mal y de otro
aprehendido que lo adquiere como parte de la sociedad, así como las vías de su asimilación y
la forma como se transforma su propia estructura una vez adquiridos esos conocimientos.
Dice Pilar Giménez Alcover:
“a la pregunta de qué es el derecho, Niklas Luhmann se responde: -la generalización
congruente de expectativas de conducta-; difícilmente puede entenderse esta contestación
como una definición del derecho. Si uno puede identificar los elementos del sistema jurídico,
tampoco le satisfará saber que son todas aquellas comunicaciones que adquieren sentido
gracias a la utilización del código legal/ilegal, como tampoco se contentará con una definición
de justicia como la adecuada complejidad del sistema jurídico, o de legitimidad como la
disponibilidad generalizada de aceptar, dentro de ciertos límites, decisiones cuyo contenido
aun no ha sido determinado” .
En sentido normativo, derecho es toda norma obligatoria o coercible, que conlleva la
intervención de un poder sancionador capaz de obligar al infractor invadiendo su esfera de
voluntad. Este poder normalmente es el poder jurisdiccional, pero no es el único, porque las
normas también pueden ser coercitivamente exigidas por otros poderes públicos, pero en
todos los casos con la exigencia de la imparcialidad. En tal sentido las normas de organización
política, no son calificables de derecho; las normas jurídicas generales y abstractas, dentro de
un orden social, en cuanto a su contenido, pueden ser parte de composiciones normativas que
pretendan resultados concretos, a los que se llama derecho, o simplemente disposiciones
legales que hacen referencia a sistemas de organización política, económica, social, etc., en tal
caso no será derecho en sentido normativo.
El derecho es el presupuesto de la sociedad moderna porque el proceso de positivización del
derecho permite regular jurídicamente ámbitos del actuar social que antes eran excluidos; tal
proceso permite adecuar la complejidad del derecho a la creciente complejidad de una
sociedad que se diferencia en un modo diverso de las sociedades antiguas. El derecho es la
adquisición evolutiva de la sociedad moderna. El derecho es un subsistema del sistema social,
porque a través del derecho se produce la comunicación social, de modo que en tanto
evolucione la sociedad evolucionará el derecho. El derecho como un subsistema de la
sociedad, no es un sistema estable, porque se modifica a través del sistema de las sociedad
(por efecto de lo político, cultural, religioso, económico, etc.), y no siendo estable no cabe
conservar el derecho petrificado en el tiempo, sino sujeto a las transformaciones que impone
la sociedad, sea de manera conjunta o independiente de esa misma sociedad. Es una vieja idea
y por ello no acorde con la modernidad, de que el derecho es un instrumento de regulación, o
una técnica de pacificación social y de resolución de conflictos; en las sociedades modernas el
derecho es un sistema social que estabiliza expectativas de comportamiento presente y futuro.
Existe certeza de que habrá un derecho en el futuro, pero no existe ninguna certeza de qué
derecho habrá.
Teleológicamente, el derecho es el instrumento de que se ha valido el hombre para darle un
cauce a la conducta de sus semejantes encaminándole hacia un bien social (de la sociedad),
porque hay derecho tanto en los grandes estados moderno como en las comunidades aisladas
donde hoy en día se aun rigen por las costumbres, tabúes o creencias que si bien aunque es un
derecho normativo escrito, es sin embargo positivo y además cumple con su misión y fin de
propiciar a armónica convivencia social, determinando los límites y parámetros por los cuales
se deberán conducir los miembros de la comunidad social que son parte de ella, tal el caso de
los originarios de la comunidad Mbyá Guaraní de la localidad de San Cosme (Itapúa), que no
tienen un derecho escrito, pero que sin embargo se rigen por un derecho basado en la
costumbre y la tradición de sus ancestros hasta hoy en día, oficiando el Cacique de Juez de
única instancia y los miembros de la comunidad de ejecutores de sus decisiones.
Dice Massimo La Torre:
“(…)Podemos entender el término «derecho» en dos sentidos fundamentales: i) el primero es
el de derecho como institución, como sistema jurídico, es decir, como conjunto de reglas
válidas y eficaces y como el conjunto de conductas correspondientes; ii) el segundo sentido es
el de derecho como concepto, como conjunto de ideas sobre lo que es o debería ser el
derecho como institución. En este segundo sentido se puede hablar de derecho como conjunto
de teorías o ideologías. Así, discutiendo el tema de las tendencias evolutivas del derecho en
nuestra época, hay que considerar de manera distinta, por un lado, el derecho como
institución y, por otro lado, el derecho como concepto. Las perspectivas de evolución del
derecho como institución están inextricablemente ligadas a las perspectivas de evolución de
las teorías del derecho, de manera que estas últimas no se pueden entender si no se toman en
cuenta las primeras. Quiero, sin embargo, subrayar que en este contexto hablar de
«tendencias evolutivas» no me obliga a ningún compromiso con ninguna teoría de la evolución
social o del derecho (del tipo, por ejemplo, de las de Jürgen Habermas, de Niklas Luhmann o
de Gunther Teubner)” .

Robert Alexy nos propone la siguiente definición del concepto de Derecho:

El Derecho es un sistema normativo que tiene la pretensión de corrección (Eichtigkeit) de sus
reglas. Este sistema está constituido por: I) El conjunto de las normas: i) que pertenecen a una
constitución (Verfassung) en general socialmente eficaz, y ii) que no son extremamente
injustas. II) Este sistema está constituido también por el conjunto de las normas que, emitidas
en el respeto a aquella constitución, posean un mínimo de eficacia social (o de posibilidad de
ser eficaces) y no sean injustas de manera extrema. III) El sistema normativo del Derecho,
además, está constituido por los principios y los demás argumentos normativos que sirven (o
deberían servir) para fundamentar el procedimiento de aplicación del Derecho, y para cumplir
o satisfacer la pretensión de corrección del sistema mismo”.

En síntesis, dar la definición del derecho constituye una ambición imposible, a lo sumo cada
quien según su formación doctrinaria y desde tal perspectiva puede dar un concepto del
derecho que será siempre una tarea a completar por los demás. No obstante ello, la
imperatividad del derecho actual, deriva de la aceptación de los destinatarios, del consenso
social.
La sociedad necesita del derecho para estabilizar las relaciones concretas.
En mi concepto el derecho es:
“UN SISTEMA DE CONVIVENCIA SOCIAL INTEGRADO POR NORMAS JURIDICAS
CONSTITUCIONALES Y LEGALES, NACIONALES E INTERNACIONALES, PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO, DECISIONES POLITICAS DE LOS PODERES DEL ESTADO, QUE RESULTA
IMPERATIVO POR EFECTO DE LA ACEPTACION SOCIAL”.-