Descoberta do dto aplicavel: A omnipresen-
ca do procedentente jurisprudencial: P/1 ju-
rista inglês, a descoberta do dto consiste geral-
mente na descoberta de 1ou mais precedentes
vinculativos que sejam aplicáveis ao caso con-
creto. Este objectivo realiza-se através da pro-
cura laboriosa d/sentenças proferidas em casos
análogo, das quais vao extrair as rationes deci-
dendi, que constituem normas puramente juris-
prudenciais ou que relevam a interpretação vin-
culativa de normas legais. A interpretação da
lei, empreendida directamente sobre o texto e
livremente desligada de precedentes jurispru-
dencias, esta, em principio(e salvo o poder de
desvinculação da câmara dos Lordes), reserva-
da p/os casos em que seja aplicada pela1°vez
ou em aplicações anteriores tenham ocorrido
em tribunais de categoria inferior ao do caso
sub júdice. A expressão‘lacuna da lei’ ñ se faz
sentido no dto Inglês.O sist.juridico e compos-
to essencialmente p/normas jurisprudências e
legais, continuando a ser quelas, apesar d/re-
cente, o modo comum e ‘normal’ d\produzir e
revelar o dto. Em caso algum e admissível o re-
curso a aplicação analógica de 1norma legal,
cujo campo de aplicação esta rigorosamente
circunscrito a sua própria previsão, interpretada
como se todas as regras legais fossem excepci-
onais. Se uma situação não esta regulada por
norma jurisprudencial ou legal, disse-ia(em
linguaguagem própia dos sist.romanos-germa-
nicos)que há lacuna d/dto, cujo preenchimento
se ñ processa p/nenhum método bem definido.
Os leading cases resolvemse por inovação jur-
isprudencial, sendo a solução ditada por crité-
rios d/razoabilidade, dentro d/conjunto d/prin-
cípios que emergem de normas anteriormente
fixadas. Na aplicação do dto inglês, de também
tomar-se em consideração que continua a ser
actual a ideia de precedência do dto adjectivo
sobre o dto substantivo, expressa pela máxima
no remedy no rigth. A abolição, n/séc.passado,
das forms of action ñ erradicou a tendência p/
encarar o direito como 1conjunto de regras que
essencialmente se destina a decisão de litígios
em tribunal e cuja aplicabilidade depende por
isso da existência de meios processuais concre-
tos para a sua viabilidade.
Sera que modelo de responsabilidade políti-
ca do governo perante AR adoptado pelo le-
gislador constituinte Inglês e viável no siste-
ma jurídico moçambicano? Inglaterra tem 1
sistema d/governo parlamentar cujas carac-
terísticas principais são as:-existência de 3
(três) órgãos detentores do poder político : o
chefe do Estado(rainha), o parlamento e o 1°
Ministro; -chefe do Estado ñ tem poderes cons-
titucionais significativos, mas sim protocola-
res, o chefe d/governo, tem competência cons-
titucionais própias e nomeadamente de acordo
com os resultados das eleições parla-mentares.
Ou seja; o partido vencedor nessas eleições e
que indica a figura do 1° Ministro; - em termos
de responsabilidade política, perante o parla-
mento, na medida em que este pode provar 1
moção de censura contra o governo ou rejeitar
o seu programa, provocando a sua queda; - por
outro lado, o 1°Ministro também pode provo-
car a dissolução do parlamento através de re-
querimento dirigindo a Chefe de estado.
2- Por outro lado Moçambique tem 1sistema
presidencialista atípico, impuro cujas princi-
pais características são as seguintes; -existência
de 3 órgãos detentores do poder político:o PR,
o cons.ministros e a AR; - PR tem diversos po-
deres constitucionais entre os quais e chefe do
Estado e de Governo(art.146CRM); -o governo
de Moz e o cons.ministros(art.201CRM), presi-
dido pelo presidente (art.202 n2 CRM) a ñ ser
que se delegue as competencias no 1˚ministro;
-o 1°ministro ñ tem competencias constitucio-
nais efectivas a ñ ser de 1mero acessor do PR
(art.204 CRM); -o parlamento nao tem poderes
p/derrubar o governo atraves de 1nocao de cen-
sura; - o PR podera dissolver o parlamento em
casos d/rejeicao, apos debate, o programa d/
governo, nos arts.159,als.e) f),188CRM. Tendo
em conta q/em Inglaterra o Gov e responsavel
politicamente perante o parlamento e em Moz
essa responsabilidade e praticamente inexisten-
te, deveremos concluir q/o modelo d/responsa-
bilidade politica d/Gov. Perante o parlamento
adoptado pelo legislador constitu-inte ingles ñ
e viavel no sist. juridico moz, se for esta vonta-
de do povo moz poder- se-a adoptar modelo in-
gles em Moz atraves de 1processo de revisao
constitucional(arts.292, n1,al.g) e n2, CRM)
Dto dos Estados Unidos: Formação do dto
americano; Período colonial: colonização In-
glesa iniciou-se em1607 na virgínia. Em 1732,
existiam 13colónias. A população q/a constitui,
tinham origens diversas c/predomínio d/comer-
ciantes aventureiros e dessidentes religiosos
vindos da Inglaterra. De acordo c/o princípio
estabelecido no Calvin’s case, logo em 1608, o
common law aplicava- se aos cidadãos ingleses
que se tivessem fixado nos territórios coloniais,
na medida em as suas regras fossem adequadas
as condições de vida sai ai existentes. Todavia,
numa primeira época, q/coincide aproximada-
mente com o séc.XVII, foi escassa a aplicação
efectiva d/dto, pelo seguinte conj. de razões:
-eram raros os profissionais de dto;- era muito
difícil o acesso as compilações de jurisprudên-
cia;- entre muitos colonos, em especial os que
tinham emigrado p/fugir a perseguição religio-
sa, havia 1sentimento de desconfiança em rela-
ção ao dto inglês;-1parte significativa dos colo-
nos não era de origem inglesa;- a situação nos
territórios coloniais(ex:em relação a propieda-
de fundiária) era frequentemente incompatível
com os pressupostos d/common law. Na época,
o dto era portanto incerto e as decisões discrio-
nárias. Apesar d/algumas colónias(Massuchus-
setts,1648; Pennsyvania,1682) terem surgido
códigos de referencias p/a decisão de litigios.
Em termos caricaturais, pode dizer-se, c/Ros-
coe Pound, q/o principalfactor de formação do
dto americano foi a ignorância.Numa segunda
época, a partir do ínicio do séc.XVIII, algumas
razões vão actuar em sentido inverso, de modo
a favorecer a efectiva recepção do dto Inglês; -
chegada de juristas ao novo continente; -a for-
mação jurídica em Inglaterrade alguns colonos
- a publicação em philadelphia(1771-72) dos
Blakstone’s commentrieson the of england; - a
utilizacção d/common law como intrumento de
defesa contra o poder absoluto dos colonizado-
res; -a conciência dos colonos d/origem inglesa
da ameaça que poderá constituir a influência
dos dtos holandês e francês.
Independência política e triunfo d/common
law: A independência dos EUA foi declarada
em 4 de Julho1776 e reconhecida pela Inglater-
ra em1783 a constituição federal foi votada em
1787 p/entrar em vigor em 1789. A estrutura
do sist.jurídico haveria de resultar de tensões
Compare modelo d/controlo d/constituciona
lidade nos sist.juridicos d\EUA e Moz utilize
as frases propostas p/constantinesco: Cons-
tantinesco utiliza 3fases diferentes tanto p\a
macromparacao:1°analitica ou d/conhecimento
2° interrogativa ou d/compreencao 3°fase com-
parativa ou d/sintese comparativa p/a microm-
paracao em questao teremos: 1° fase analitica:
Moz pertence a familia romano-germanico tem
como principal do dto a lei. Dai q/tenha 1cons-
tituicao escrita aonde vamos encontrar toda a
organizacao do poder politico, os ditos funda-
mentais e o propio modelo d/controlo d/consti-
tucionalidade. Consequentemente, Moz possui
1modelo misto entre o modelo austriaco e ju-
risdicional. Por outro lado, os EUA pertencem
a familia anglo- axonica tem como fonte do dto
a lei e possuem o modelo jurisdicional de con-
trolo da constitucionalidade. 2°fase interroga-
tiva: o modelo moz e austriaco porque possui
1orgao especializado para drimir conflitos da
natureza juridico constitucional que o CC (art
241CRM e art 1°lei n.6/2006), donde se desta-
cam a fiscalizacao preventiva – suscitada antes
d/acto normativo entrar em vigor (art.246CRM
e art.54 e ss d/ lei n6/2006),fiscalizacao suces-
siva abstracta –suscitada em qualquer momen-
to da vigencia d/acto normativa(art.245CRM e
60 e ss d/lei6/2006)cuja legitimidade processu-
al activa pertence aos juizes e ñ aos cidadaos.
Por outro lado, os EUA tem 1modelo jurisdi-
cional q/e concreto e difuso. E concreto porque
o incidente da constitucionalide surge quando
juiz aplica o dto aos casos concretos. E difuso
porque todos os tribunais tem competencia p\
julgares questoes relacionados c/a constitucio-
nalidade e todos os cidadaos a podem invocar.
3° Sintese comparativa: - Semelhancas:
Mocambique e EUA tem como fonte principal
de direito a lei e ambos tambem tem o modelo
jurisdicional de controlo da
constitucionalidade. Diferencas: Mocambique
pertence a familia romano- germanica e os
EUA a familia anglo.saxoniconico; o modelo
d/con-trolo da constitucionalidade em Moz e
misto (o modelo austriaco e jurisdicional, c/as
devidas consequencias) e os EUA tem apenas o
modelo jurisdicional, com as devidas
consequencias); os cidadaos ñ tem legitimidade
opostas, contra ou a favor d/subsistência d/co-
mmon law. No sentido d/sua recusa e adopção
d/1modelo mais próximo d\dto romano germâ-
nicos convergiam os seguintes factores:-os res-
sentimentos contra Inglaterra, como potencia
colonizadora; - a inadaptação de algumas insti-
tuições e processos as circunstancias propias d/
novo estado;-a existencia d/constituições escr-
itas, tanto ao nível federal como estadual; - a
influencia do recente movimento faovorável a
codificação, q/chegou a ser acolhido e a con-
cretizar-se ñ só no estado da lousiana como no
d/New York, onde foram aprovados, ainda no
séc.XIX,Vários Cód:Proc.Civil(1848)penal e
Proc.penal(1881)- a vigencia d/dto d/origem
romano.germânica em alguns estados(alem d
louisina, onde substiu, também n/califórnia e
n/Texas)Em sentido oposto, isto e, em favor d/
adopção d/common law concorriam os seguin-
tes elementos historicos:-a sua aplicação antes
d/indepêndencia, mau grado as limitações antes
assinadas;-a sua expressa recepção nas leis d/
alguns Estados; - a influencia doutrinaria (alem
d/já citada obra d/black- stone, também foram
decisivas as obras d/kent e d/story); -o predo-
mínio d/língua e d/cultura inglesas.Estes facto-
res acabaram por se revelar fortes do q/ aqueles
q/poderiam ter impelido o dto norte americano
p/fora do âmbito d/família anglo.saxonica, pelo
q/o resultado final foi, sem prejuízo das suas
particulariesdades, o triunfo do common law.
(Estrutura complexa d/sistema):Federação e
Estados:dto federal e dtos estaduais:Os EUA
constituem 1Estado federal pela federação(ou
união) e 50Estados(federados), alem d/distrito
federal d/columbia e de alguns territórios ultra-
marinas. A federação dispõe d/1 constituição(a
constituição dos EUA) e d/1organização polí-
tica q/compreende. De harmonia c/o princípio
d/divisão dos poderes; - o presidente do EUA,
chefe d/estado e o governo federal, que c/a re-
trospectiva administração, exerce o poder exe-
cutivo; -o congresso, composto por 2camaras
(senado e a câmara dos representantantes), a
quem compete o exercício das relevantes com-
petências legislativas; -os tribunais federais or-
ganizados numa estrutura judicial completa.
Por sua vez, cada dos 50 estados tem a sua pró-
pia constituição e intituição q/exercem poderes
executivo(governador)legislativo(exercido por
processual em sede a fiscalizacao concreta em
Moz, nos EUA tem esta legitimidade; os EUA
ñ tem a fiscali-zacao preventiva e sucessiva
abstracta.
Dif: entre dtos ingles dos EUA: Elementos
juridicos: O pluralismo normativo e judiciario
dos EUA, consequencia d/sua estrutura federal,
em contraste com a unidade d/ordem juridica e
d/organizacao judiciaria inglesas. Constituicoes
escritas e fiscalizacao da constituicionalidade,
nos EUA; constituicao historico-consuetudinria
sem controlo de constituicionalidade, no Reino
Unido; lara separacao d/poderes nos EUA, sub-
sistindo residualmente n/Reino Unido situaco-
es d/convergencia nas mesmas pessoas d/pode-
res de diferente natureza; maior flexibilidade
stare decisis, no dto norte-americano, em com-
paracao c/o dto ingles em que a doutrina d/pre-
cedente esta estabelecida p/regras mais rigidas
e geralmente bem definidas. Maior importancia
d/lei e d/sua codificacao n/dto norte-americano.
Maior liberdade p/juristas dos EUA na meto-
dologia d/interpretacao d/lei. Producao dou-
trina norte- americana mais intensa e mais in-
fluente do que a Inglesa. Os restantements of
the law, fonte doutrina norte–americana sem
correspondencia no dto ingles. Descentraliza-
cao versus centralizacao da organizacao judi-
ciaria, retrospectivamente nos EUA; dualidade
em Inglaterra. Exigencia d/formacao universi-
taria p/os juristas norte- americanos, requisito
que e dispensavel em Inglaterra. Coexistencia
nos EUA. 2sistemas d/recrutamento ds juizes
(nomeacao e eleicao); exclusividade, em Ingla-
terra, d/sistema de nomeacao.Semelhancas en-
tre os sistemas d/nomeacao/Elementos meta-
juricos:a influencia religiao e d/moral crista;
distincao entre dto e outras normativas (reli-
giao,moral,convivencia social).Tradicoes cul-
turais d/humanismo e d/racionalismo. 1certa
tendencia p/pragmatismo e empirismo n/crite-
rio d\decisao dos comportamentos.A economia
d/mercado.A lingua inglesa.
Elementos historicos: a subsistencia d/certos
tracos caracteristicos do dto surgidos durante o
periodo d/formacao d/common law nos trbu-
nais reais inglese. A escassa influencia d/dto
romano. A colonizacao inglesa como veiculo
d/expansao d/seu modelo juridico. Elementos
juridicos: concepcao do dto em que a instru-
2câmaras ou por 1só, no estado d/nebraska) e
judicial (tribunais estaduais).Tanto os órgãos d/
federação como d/cada 1dos estados criam, em
círculos diferentes e d/modo relativamente in-
dependente,normas jurídicas que formam con-
juntos completos e coerentes. Em consequência
o dto dos EUA constitui 1sistema de estrutura
complexa, que compreende 51ordens jurídicas:
ordem jurídica federal(dto federal)e 50 ordens
jurídicas estaduais(dtos estaduais)(Organiza-
ção judiciaria e sistemas d/recursos) Orga-
nização judiciaria federal: a hierarquia dos
tribunais federais e formando por 3níveis esca-
lonados em pirâmede:-U.S. district courts, q/
são tribunais de priemira instância(em numero
próximo de 1centena) distribuídos d/tal modo
que n/território d/cada estado funcione pelo
menos1, existindo 2ou mais estados de maior
população: - U.S courts of appeals, que são
tribunais de recursos, cuja a área de jurisdição
se designa por ‘circuito’ e abrange o território
d/vários estados(actualmente existem 11circui-
tos); -U.S.supreme court, que e o tribunal do
topo d/hierarquia e o único que foi diretamente
criado pela constituição.Existem ainda tribu-
nais federais d/competência especializada que,
sendo embora tribunais d/1ª instancia, tem ju-
risdição em todo território dos EUA (por ex:
US Tax Court, US court of internacional tra-
de). A competência dos tribunais federais e
atribuída em função de dois critérios alterna-
tivos: - em razão da matéria, quando ao caso
seja aplicável dto federal; - em razão das pes-
soas (diversity jurisdicion),sempre que, qual-
quer que seja o dto aplicável as partes sejam
cidadãos d/diferentes estados (com domicilio
ou em sede diferentes estados de união) ou pe-
lo menos uma delas seja cidadão estrangeiro;
excluídas d/competência dos tribunais federais
estão nesta situação, as acções d/divórcio e cu-
jo valor seja inferior a 50000USD. O supremo
tribunal dos EUA. Julga recursos interpostos
de decisões dos courts of appels em qualquer
matéria. Só julga em recurso de sentenças dos
tribunais supremos dos estados, quando esteja
em causa a aplicação d/dto federal ou a compa-
tibilidade d/decisão c/normas federais, designa-
dos a constituição dos EUA o recurso p/o su-
premo tribunal dos EUA só e admissível atra-
vés d/1petition for writ of certionari cujo defe-
mentalidade para a resulacao de conflitos pre-
valece sobre a ideia d/regra d/comportamento.
Estrutura das regras juridicas em que previ-
sao e normalmente formulada c/escasso grau d/
generalidade.Primazia d/dto processual sobre
o dto substantivo, expressa pelo afrorismo no
remedy no right(mais acentuada no dto ingles
d/que no norte americano)O Estado como base
d/organizacao politica; coincidencia tendencial
entre ordm juridca e normas d/origem estadual
Democracia politica representativa:separacao
d/poderes(c/as limitacoes assinaladas em rela-
cao ao reino unido)ampla consagracao d/dtos,
liberdades e garantias individuais. Atitude d/
stare decisis, isto e, p/os tribunais decidirem
casos actuais d/mesmo modo que foram decidi-
dos casos analogos anteriores. Existencia d/im-
portantes e extensas areas juridcas sem regu-
lacao legal, cobertas p/normas de criacao ju-
risprudencial(case law).distincao entre regras
d/common law e regras de equity.Primariza d/
jurisprudencia como fonte d/revelacao das
normas juridcas, incluindo a determinacao d/
sentido relevante das normas d/origem legal.
Superioridade d/lei sobre a jurisprudencia, no
plano hierarquico.Competencia legislatia des-
tribuida entre as instituicoes parlamenteres e as
governamentais. Reduzida importancia d/codi-
ficacao, entendida no sentido romano-germano
d/termo. Prevalencia d/elemento literal n/inter-
pretacao d/lei, c/restricoes a utilizacao dos
elementos historico, teologico e sistematico.
Inadminissidade ou relutancia d/aplicacao ana-
logica da lei. Escassa importancia do costume.
Controlo dos actos d/Adm.Publica pelos tribu-
nais comuns. Participacao frequente do/ juri no
julgamento d/materia d/facto, em proc.crime e
(nos EUA)tambem em proc.Civil. Relevancia
pelo recrumento dos juizes entre juristas q/an
teriormente exerciam a profissao de advogado.
Ambito d/familia d/dtos common law: Dtos
de common law:os contornos desta familia d/
dtos circunscrevem-se a paises q/pertencem ao
imperio britanico.Fora das ilhas britanicas, a
plenitude dos seus caracteres comuns encon-
tram-se apenas em Estados q/foram colonias
inglesas onde maioria d/populacao e d/origem
europeia.Comparacao entre sist.rom.germa-
nicos e common law: semelhancas entre dtos
d/common law e dtos d/civil law: 1–naturesa
rimento depende d/poder discrionario d/mesmo
tribunal exercido em função d/interesse das re-
gras aplicáveis ao caso.Compreende-se q/o su-
premo tribunal dos EUA seja composto apenas
p/9 juízes. Os recurso so âmbito d/estrutura ju-
diciaria federal estão circunscritos a matéria d/
dto. O sistema d/substituição, excepto em rela-
ção a recursos intrepostos p/o supremo tribunal
d/sentenças dos tribunais supremos ds Estados.
Organização judiciaria estadual:Cada Estado
define sua propia organizacao judicial, comple-
ta e autonoma. A estrutura+comum compren-
de 3graus d/jurisdicao;1˚instancia(intermedia)
d/recurso e supremo tribunal. Alguns estados
d/menor populacao dispoem d/1modelo +sim-
ples, c/apenas 2niveis: 1˚instancia e tribunal de
recurso. As designacoes variam d/ Estado p/Es-
tado e sao por vezes enganadoras –ex: n/Esta-
do d/New York, tribunal colocado n/topo d/hi-
erarquia chama-se court of appeals e supremo
court e 1tribunal d/1˚ instancia. Tribunais esta-
duais tem competencia p/julgar os casos q/nao
sejam da competencia d/jurisdicao federal. Ha
todavia materias em q/a competencia e concor-
rente, podendo a accao ser intreposto em tribu-
nal federal ou em tribunal estadual a 1˚ instan-
cia. E o q/sucede nos casos em seja aplicavel
dto federal(ou este conjuntamente c/dto esta-
dual), se a competencia dos tribunais federais ñ
for exclusiva. A competencia dos tribunais fe-
derais e exclusiva, Ex:em processos d/falencia.
O Juri:originario d/dto ingles, o juri tem n/dto
norte-americano 1importancia, real e emblema-
tica, superior a q/lhe reconhecida em qualquer
outro sist.juridico.O dto ao juri tem a natureza
d/garantia consagrada n/constituicao federal(art
3,seccao2˚ n.3,5,6 e 7˚emendas) e nas consti-
tuicoes d/varias estados.Em processo-crime, n/
dto federal e n/dto d/alguns estados, a acusacao
pode ser procedida d/apreciacao sobre a sufici-
encia d/provas perante 1 grande jury, formando
geralmente por 23 cidadaos. O julgamento dos
crimes +graves, quer federais quer estuduais,
realiza-se perante o chamado trial jury(ou petit
jury),quase sempre composto p/ 12 pessoas, q/
em principio por unanimidade, decide a mate-
ria d/facto declarado s/o reu e “culpado ou ino-
cente”.Em processo civil, a 7ª emenda confere
o dto ao julgamento por juri nos litigios d/valor
superior a 20USD em q/aplique common law.
matejuridica: influencia d/religiao e d/moral
cristas:distincao entre dto e outras ordens nor-
mativas(religiao,moral,convivencia social)–
Tradicoes culturais d/humanismo e d/raciona-
lismo; - economia de mercado; 2–natureza
historica: a colonizacao como veiculo d/ex-
pansao dos modelos juridicos europeus p/as
sociedades ñ europeias; 3–natureza interna
ou juridica: - organizacao politica e sistema
juridico d/base estadual; -democracia politica
representativa; separacao d/poderes(c/limitaco-
es assinaladas em relacao ao reino unido)-con-
sagracao d/dtos, liberdades e garantias indivi-
duais;-competencia legislativa distribuida entre
instituicoes parlamentares e governamentais
-superioridade hierarquica d\lei em relacao a
ju-risprudencia;-escassa importancia
d/costume. Civil law e common law tem
substractos cul-turais e religiosos comuns.A
colonizacao foi a via pela qual esses valores se
expandirem p/a fora d\Europa e c\eles, as
respectivas concep-coes d/dto. Muito
semelhantes surgem tambem modelos
d/organizacao d/Estado e d/garantia d/dtos
dos cidadaos, apesar d/diferentes ritms
historicos marcados pelas revolucoes Francesas
e Americanas em contraste c/o retormismo In-
gles paralelos foram aos caminhos q/conduzir-
am ao mesmo modelo d\economia d/ mercado.
Este liberalismo politico-ecomico mais ao me-
nos matizado por 1coloracao social ñ impunha
porem tamanha convergencia n/sistema d/fon-
tes d/dto ainda assim, exigiam o minimo d/in-
tervencao d/Estado q/se revela n/prevalencia d/
lei e n/subalternizacao d/costume.Tais elemen-
tos ñ sao porem(acepcao journaturalista d/ter-
mo) nem sequer comuns a todas ordens juridi-
cas contemporanea se esse estudo macro-com-
parativo abrangesse o ambito planetario, mui-
tos deles seriam postos em confronto c/diferen-
tes valores culturais e religiosos, c/outros acep-
coes politicas, economicas e mesmo c/sistemas
em q/o costume persiste c/fonte d/dto funda-
mental. As referidas caracteristicas constituem
afinal o common core d/dtos actualmente vigen
tes na sociedades e compoe a chamada civiliza-
cao ocidental. Depois d/findo o ciclo d/prolife-
racao de sist.juridicos de inspiracao leninista ñ
sera ousadia concluir que por estas 2familias
d/dtos se atribuem todos os sist.juridicos euro-
A decisao d/juri(composto p/6 ou 12 membros)
incide sobre a materia d/facto e, em alguns Es-
tados sobre montan-te d/indemnizacao. O uso
efectivo deste dto e frequentimente, em espe-
cial em processos sobre responsabilidade civil
delitual.Esta diferenca +acentuada d/papel d/
juri nos EUA,em comparacao c/o q/desempe-
nha n/dto ingles actual. Tanto em processo-
crime c/civil, o juiz exerce algumas vezes o
poder excepcional d/proferir a sentenca em
desconformidade c/a deliberacao d/juri.
Profissoes juridicas, unidade d/profissao: a
profissao de jurista e unitaria, nao se verifican-
do nem a dualidade de tipo ingles nem distin-
cao entre as carreiras d/advogado e d/magistra-
do. Desde q/admitido numa Bar Association, o
jurista (lawyer) pode exercer a sua actividade
c/advogado, na profissao liberal, c/promotor
publico, n/administracao publica ou numa em-
presa. Pode ainda habilitar-se ao ensino univer-
sirtario ou a cargo jud. Verifica-se alias eleva-
da mobilidade entre as diferentes actividades
dos juristas. Alem das associacoes, existe tam-
bem a american bar ssociation, d/ambito fede-
ral, c/importancia influencia n/proteccao dos
seus +d/300 000 associados e n/acreditacao das
faculdades d/dto. Formacao d/juristas: a pro-
fissao d/jurista exige formacao universitaria.
Administracao as faculdades d/dto pressupoe a
anterior obtencao d/1diploma superior d/qual-
quer outra natureza. A duracao normal d/curso
d/dto e d/3anos, pelo q/ñ e geralmente possivel
conclui-lo antes d/25 anos, ensino baseava, ate
ha pouco tempo, quase exclusivamente n/caso
method, isto e, n/analise n/ sala d/aula d/casos
reais decididos pelos tribunais. Actualmente
este modelo tende a ser combinado quer c/me-
todos quer c/os metods tradicionais usados nas
universidades dos paises d/civil law quer c/di-
versas experiencias d/isenção directa dos estu-
dantes n/pratica juridica. Embora as universi-
dades tenham estatuto estadual, o dto q/ nelas
se ministra e ‘’dto comum’’ aos varios
Estados. O acesso a profissao depende
d/aprovacao em provas prestadas perante 1Bar
Association estadual.
Recrutamente e estatuto dos juizes: Os juizes
pertencem ao bar, isto e, sao recrutados d/ entre
lawyers q/anteriormente exerciam outra activi-
dade. Os juízes federais são nomeados, a titulo
peus ou de forte influencia europeia.
Dif:entre dtos europeus d/common law e ou-
tros dtos d/civil law: Elementos externos ou
metajuridicos propios das sociedades onde se
implantam sist.juridicos d/common law, sem
correspondencia nas sociedades d/civil law de-
tectamos que: -tendencia p/o pragmatismo e o
imperialismo e -uso d/lingua inglesa Quanto
aos elementos historicos a diferenca essencial
consiste n/recepcao d/dto romano verificado
nos dtos Europeus continentais versus criacao
juridica autonoma pelos tribunais medievais
ingleses. A influencia da ver. Francesa soe e
especialmente determinante no primado da lei
que caracteriza o periodo moderno dos dtos de
civil law, uma vez que a contracepcao liberal
do estado por outras ou aparentadas vias se
inseriu tb os dtos de common law, as
paricularidade sdo espirito ingles e o seu
historico isolacionismo explicam os contrastes
entre os seus sistema juridicos e os das outras
nacoes europeias.
Comparando os elementos internos
caracteristicos das duas familias de dtos,
dseparamos com um nucleo central de
diferencas incidentes na importancia relativa
das fontes de dto. Nos dtos romano
germanicos, vale o primado da lei, encarado
como fonte normativa para todas as questoes
jurigenas, enquanto o discurso dominante e
opficial sobre a jurisprudencia subalternizada a
sua funcoa, relegando- a para o planoi das
fontes mediatas. Nos dtos de common law, a
primazia e e atribuida a jurisprudencia ( case
law), fonte de regulacao das fontes juridicas
formadas ou esclarecidasatraves de aplicacoes
pelos tribunais, segundo o principio de stare
decisis. Embora a densidade legal seja variavel
nas difentes ordens juridicas de common law,
em todas elas existem importante e extensas
areas cobertas apenas ou predominantemente
por normas de autonomia criacao
jurisprudencial e, alem disso a jurisprudencia e
e sempre decisiva para a compriencao da lei,
quando exista. Deste nucleo central de
diferebcas decorrem, como colarios, quase
todas as outras que destinguem as duas familias
de dto. No plano das concepcoes geras, um dto
dos juizes situa a resolucao de conflitos da
funcao juridica e confere primazia ao dto
vitalícia, pelo presidentes dos EUA, desde que
confirmados pelo senado. São geralmente
recrutados entre advogados de elevado
prestigio, professores de dto, juízes estaduais
ou juízes federais de escalão inferior. Os juízes
estaduais são, na maioria dos estados, eleitos
para exercício do cargo por tempo
determinado, mas geralmente renovado.
Alguns estados adoptam o sistema de
nomeação pelo governador de entre os
componentes de uma lista elaborada por
comissão para o efeito constituída. Fontes de
direito dos EUA. Elenco e hierarquia: o
elenco das fontes de direito norte- americano,
tanto federal como estaduais, e constituído por
fontes primarias e por fontes secundarias. São
fontes de direito primárias: a lei (statutory
law); - a jurisprudência (case law). São fontes
de direito secundárias: - a doutrina; os
restantements of the law. Os juristas norte-
americanos não mencionam o costume como
fonte de direito. Quando a hierarquia, a lei
prevalece sobre a jurisprudência e o direito
federal sobre os direitos estaduais. Atendendo
a que, a semelhança do direito inglês, a
jurisprudência e determinante na revolução do
dto legal, as fontes primarias de dto norte-
americano ordenam- se pelo seguinte modo: 1°
constituição federal (e jurisprudência do
supremo tribunal dos Estados Unidos sobre a
constituição federal); 2°- (outras) leis federais
(e jurisprudência sobre esta legislação); 3 –
constituições estaduais (e jurisprudência sobre
esta legislação); 4° - (outras) leis estaduais (e
jurisprudência sobre a legislação) 5.
jurisprudência estadual autónoma em relação a
legislação.
O valor actual da distinção entre common
law e equity as regras da Equity
desenvolvidas pelos tribunais da chancelaria
tinham origem histórica das de commow
law,elaboradas pelos tribunais wesminister.
A sua aplicação era feita exclusivamente pelos
tribunais de chancelaria. O processo da equity
não comporta um júri, diferentemente da
common law.as soluce da quity, isto e,
soluções que se podiam pediam pedir ao
tribunal, eram deferente que de um tribunal da
common law pode ordenar. O tribunal da
equity nunca pronunciava condenações de
processual sobre o dto substantivo. Pelo
contrario, num dto do legislador faz- se na fe
na capacidade das normas juridicas para
servirem como regra de conduta, mesmo
quando nao haja conflitos e e norma 1 afirmar
a instrumentalizacao do dto processual em
relacao sao dto substantivo. No ambito das
fontes de dto, a menor generalidade das
previsoes normativas nos sistemas de common
law e conatual as regras jurisprudenciais e
projectam- se nas regras legais tanto mais
quanto menor seja a extensao que lhes queira
conceder. A limitada importada dacodificacao,
a prevalencia do elemento literal na
interpretacao da lei e a sua subordinacao ao
precedente jurisprudencial, a inadmissibilidade
ou relantancia de aplicacao analogica da lei sao
outras tantas consequencias de uma atitude de
desconfianca na regulacao juridoca legislativa.
A perpectiva oposta consiste na crenca quase
fetichista nas virtualidade sna, lei, que tem
pautada a posicao dominante nos dtos romano-
germanico. Em relacao o perfil das profissoes
juridicas: a prevalencia da formacao pratica e
a preferencia pelo recrutamento de juizes entre
os juristas que anteriormente exerciam a
profissao de advogado sao ainda consequencias
da visao de common law como algo que
principalmente se constroi na barra dos
tribunais. Esta e tb uma das explicacoes para o
protagunismo conferido ao juri. A
importancia da doutrina; a exigencia de
formacao universitaria dos civil lawyers e
aestratificacao das magistradas em carreiras
propias sao resultado de tracoes historicas em
que se encaixamn perfeitamente os papeis do
estudioso de textos sistemsticos e do servidor
publico que aplica a lei. As diferencas dectadas
como as divisoes estruturais entre a common
law e a equity (nos dtod anglo- saxonicos) e
entre dto publico e privado (nos dtos romano
germanicos), sao fruto de vicissitudes
historicas cuja relevancia esta enfraquecida,
nao pertence ja o espirito central dos
respectivos sistemas juridicos. Subsiste
contudo relevante contraste no controlo
legalidade do acto da AP, que nos sistemas de
inspiracao francesa, continua a pertencer a
jurisdicao administrativa, e, nos de common
law compete aos tribunais comuns. Certas
pagamento por perdas e danos, finalmente
tinham um carácter discricionário na solução.
Partindo destas diferenças, equity a partir do
século XVII, torna um conjunto de normas
jurídicas, administradas pelo tribunal chalaria,
segundo um processo e uma condição de
aplicação na common law. Num mesmo
assunto ser necessário intentar duas acções;
uma no tribunal da common law e outra no
tribunal da chancelaria.
(A lei) A constituição dos Estados Unidos:
Talvez em maior grau do que em qualquer
outro país, a constituição e, nos Estados
Unidos, o fulcro em volta do qual gravitam as
grandes mutações jurídicas. As 26 emendadas
a constituição e as decisões do supremo
tribunal revelam essa referencia recorrente ao
texto constitucional, como apelo justificativo
que e compatível as reformas e as
interpretações criativas dos códigos em ordens
jurídicas romano- germanicas .A constituição
inclui normas sobre organização e
funcionamento das instituições políticas,
concebidas segundo o principio da separação
de poderes e o sistema dos checks and
balances. Integra também um extenso elenco
de dtos individuais fundamentais, constantes
das 10 primeiras emendas aprovadas em 1791.
Cujo o conjunto e conhecido como bill of
rights. Para além de outras emendadas que
aumentaram o elenco dos dtos, toda a sua
construção foi influenciada pela 14ª emenda
(1868), onde constam duas importantes
clasulas gerais, abreviadamente designadas por
due processo of law e equal protection, que
tem sido determinantes na compreensão e
desenvolvimento desses dtos. Na evolução do
dto constitucional, desempenha um papel
central o método de interpretação da
constituição. As tendências dividem- se entre
os partidários da interpretação histórica,
favoráveis a estabelecer sentidos conformes
com a intensão dos seus autores, e os
defensores da interpretação teológica e
actualista. A predominancia de uma ou de
outra das teses tem oscilado ao longo dos
tempos, notando- se maior inclinação para a
primeira, por parte dos adeptos do liberalismo
económico, e para a segunda por parte dos
promotores do intervencionismo. Parece
caracteristicas comuns. Certas caracteristicas
comuns aos sistemas juridicos romano-
germanicos (como a fiscalizacao da
constitucionalidade das lei, a geometria das
organizacoes judiciarias e tendencial unidade
de profissao de advogado) nao surgem em
oposicao com todos de common law. Se estao
ausentes no dto ingles, ocorrem tb, por
exemplo, no dto norte amaricano.
Explique fundamentadamente o contributo
do contributo do direito comparado na
feitura do seu trabalhos de fim de curso? E
o ponto assente que o direito comaparado e a
disciplina jurídica que tem por objecto
estabelecer semelhanças e diferenças entre
sistemas jurídicos na sua globalidade,
recorrendo ao método macrocomparativo, e
entre instituotos jurídicos diferentes,
recorrendo a micromparação. Dai que o direito
comparado pressupõe o estudo de, pelo menos,
um sistema jurídico estrangeiro com recurso ao
método comparativo – macro e micomparação.
E, nestes termos, que se fala das funções do dto
comparado, nomeadamente as funções relativas
aos dts nacionais em que os resultados da
comparação jurídica são frequentemente postos
a serviço do dto nacional, nas vertentes de
melhor conhecimento, interpretação de normas
juríscas, aplicação de regras do dto, integração
de lacunas e políticas legislativas e as funções
de cultura jurídica segundo as quais o dto
comparado e a ciência auxiliar de todas as
diciplinas jurísticas co também eo meio de
formação dos juristas. Assim, em qualquer
trabalho de pesquisa e recomendável que se
faca uma síntese conclusiva sobre varios
objecto do mesmo em vários sistemas jurídicos
estrangeiros para que tenhamos uma melhor
percepção do mesmo no sitemas jurídico
nacional.
Organização judiciaria e sistemas de recurso
de portugal: Esta compõe- se da seguinte
forma; tribunais judiciarios especiais (alem do
tribunal constitcional e tribunal e do tribunal de
contas). Os tribunais judiciarios constituem
uma ordem de tribunais aos quais, em
conjunto, e atribuída competência para decidir
acções quando não esteja, afectas a tribunais
especiais. As principais competências dos
todavia inegável que, na pratica, o método
actualista tem prevalecido. Na verdade, a
história das decisões do suprmo tribunal
mostra como os resultados interpretativos tem
evoluído e acompanhado as tensões
económicas sociais e culturais. Isto e
particularmente evidente a prospósito do
entendimento relativo a direitos fundamentais.
Assim, a garantia de due processo of law
evoluiu de um conteúdo meramente processual
para âmbito substâncial, tem encontrado
aplicações na garantia de dtos económicos e de
direitos pessoais (dto a privacidade). Também
a regra de equal protection permitiu
inicialmente sustentar o apartheid (separados
mais iguais), mais esteve posteriormente na
base da ebolição da discriminação racial.
Recente mente tem sido invocada contra a
desigualdade desfavorável as melhores, assim
como contra a descriminação a rebours. A
partir do caso marbury madison (1803),
intrucionalizou- se o controlo da
contitucionalidade de decisões judiciais e
admintrativas. O sistema e de fiscalização
concreta e difusa, competindo portanto todos
os tribunais. Em relação as normas da
constituição federal, a ultima palavra compete
ao supremo tribunal dos E.U.A
Competencia legislativa: sendo os estados
unidos um estado federal, a primeira questão
de competência legislativa consiste na sua
distribuição entre os órgãos federais e os
estaduais.
O principal geral esta enunciado na 10ª emenda
(1791), que confere aos órgãos federais
competência para legislar apenas nas matérias
que lhes estão reservadas pela Constituição.
Em relação a todas as outras, a competência
legislativa pertence aos Estados em
exclusividade. A lista das matérias que cabem
na competência do congresso consta o artigo
1°, secção 8ª, e inclui designadamente as
relativas a impostos, comercio com nações
estrangeirase entre estados, naturalização,
falência, moeda, forças armadas e criação de
tribunais federais. Mesmo em relação a estas
áreas, a constituição não declara a competência
exclusiva do congresso, pelo que os Estados
parecem benficiar de um Poder residual para
legislar quando o congresso não tenha feito uso
tribunais judiciais incidem sobre a mesma
matéria civil e criminal, são tribunais
especiais os administrativos e os fiscais. Os
tribunais judiciais estão escalonados e três
níveis. A 1ª instancia e contituída pelos
tribunais (tradicionais) tribunais de comarca
e pelos tribunais de circulo, cuja instalação
não abrange ainda todo o território. Grosso
modo, os tribunais de círculo tem a
competência de preparar e julgar as acções
cíveis de maior ou de maior importância e os
processos crime de maior gravidade. A
maioria do tribunal de 1ª instancia dispõe de
competência genérica, mas há também
tribunais cuja compet6encia e especializada em
função da matéria. Se for o caso
moçambicano,citar os artigos 223 da CRM,
sendo o caso português (tribunais cíveis,
tribunais criminais, varas e juizes civeis e
criminais, varas e juizes civeis , tribunais de
pequena instancia, tribunais de menores,
tribunais de familia, tribunais de trabalho,
tribunais de instrução criminal, tribunais de
execução das penas, tribunais maritimos), em
todos os tribunais, os juizes profissionais
integrados na magistratura judicial, salvo a
participação dos de juizes sociais em tribunais
de trabalho de menores.
A intervenção do juri, restrita ao julgamento de
alguns crimes mais graves, so se verifica
quando seja o ministerio publico, publico pelo
o assistente ou pelo arguido. A 2º instancia e
formada pelos tribunais da relação, cuja a
principal competencia consiste no julgamento
de recursos de sentenças proferidas pelos
tribunais de 1º instancia. O supremo tribunal
de justiça esta dividido em secções
especializadas (cíveis, criminal e social). Em
secção, compete- lhe principalmente decidir
recursos restritos a matéria de direito e
intrepostos de acórdãos das relações e, em
certos casos criminais directamente de
desisões de tribunais de 1º instancia; em
plenário profere acórdãos para uniformização
da jurisprudência.
Organização judiciaria e sistema de recursos
juridicos do direito Inglês:
Características gerais: Fontes de direito; A
jurisprudência; A doutrina do precedente
da sua competência. Todavia a interpretação
destas regraspelo supremo tribunal tem seguido
uma evolução que favorece a tendencial
ampliação dos poderes normativos federais em
destrimento dos estaduais, tendo com base
designadamente a ‘’doutina dos poderes
implícitos’’.
Este entendimento incide em especial sobre o
âmbito da comerece clause, que literalmente se
refere ao poder do congresso para ‘’regular o
comercio com nações estrangeiras, entre os
diversos Estados e com tribus índias’’. De
modo negativo, o poder residual dos Estados
foi cumprido por força da chamada darmat
commerce clause que obsta a regulação
estadual, mesmo quando relativa a áreas não
ocupadas por legislação federal, sempre que
possa interfirir numa politica geral de livre
comercio ou tenha por objectivo ou como
efeito qualquer discriminação na concorrência
interestadual. De modo positivo, a competência
legislativa federal para regular o comércio
entre os Estados vem sendo entendida com tal
amplitude que permita incluir legislação
industrial, laboral, social e ate normas contra a
descriminação racial. Ao nível federal, o poder
legislativo e atribuído pela constituição ao
congresso. Mas também nos E.U.A se nota
efectiva e crescente partilha com o poder
executivo. Por delegação do congresso ou
poder própio, o presidente aprova, ou autoriza
a aprovação, de um elevado número de normas
regulamentares, frequentemente emanadas das
várias agência e comissões federais
especializadas em diversos aspectos da
actividade económica. Ao nível estadual,
observa-se situação paralela: o universo da
legislação e composto não pelas leis elaboradas
pelas câmaras parlamentares como pelas
normas regulamentares oriundas dos
governadores e das agências e comissões
estaduais. Criação normativa quase legislativa
e exercida pelos tribunais supremos, quer
federal quer estaduais, através da promulgação
de regras processuais, com especial destaque
para as federal rules of civil procedure
vigentes em todos os tribunais federais e que
servem igualmente de modelo para os tribunais
de alguns Estados. Codificação: a produção
legislativa norte- americana, tanto federal
(regras do Procedente) - A atitude de Stare
decisis, isto e, o principio segundo o qual um
caso presente deve ser julgado como forma
julgados os casos anteriores semelhante, esteve
na base da formação do direito inglês. Foi
segundo este processo que os tribunais reais
constituíram as normas de common Law,
primeiro, eas da equity, depois. Então como
hoje, os juízes ingleses sabem como vão julgar,
perguntam- se sobre o modo como
anteriormente julgam. Mas no século XIX,
com a reorganização dos tribunais superiores,
foram criadas as condições para a formulação
das regras vigentes sobre o precedente
vinculativo. A aplicação dessas regras
pressupõe, antes de mais, uma técnica de
partição e analise das sentenças, que, não
sendo exclusiva dos direitos de Common Law,
e nestes essencial para a descoberta e aplicação
do direito jurisprudencial. Para o efeito,
qualquer sentença se divide em quatro partes: -
os factos (provados) – obter dicta; - ratio
decidendi; - decisão. A ratio decidendi;
(razão de decidir) tem sido definida (ou
descrita) de vários modos; - qualquer regra de
dto explicita ou implicitamente considerada
pelo juiz com passo necessário para chegar a
decisão. – proposição de dto que decide o caso
função dos factores relevantes; - argumento de
direito que foi decisivo para a resolução do
caso. A ratio decidendi e argumento no
raciocínio do autor da sentença, porque nela se
seia a conclusão. Nesse sentido se pode dizer
que e a premissa mair do silogismo judiciário,
em que os factos são a premissa menor e a
decisão e a conclusão. Mas e igualmente regra
dedireito , porque e essa a natureza dos
argumentos para conduzir a decisão judicial
num caso concreto. Obter dicta são
‘’afirmações a propósito’’, regras ou outras
considerações que não foram relevantes.
Podem se designamente regras relativas a
factos hipotéticos,princípios ou regras mais
amplas amplas do as aplicáveis ao caso
concreto . Na análise de uma sentença para
eventual utilização como precedente devem
separar – se os obiter dicta da ratio decidendi,
por que so esta constitui precedente
vinculativo. Os obiter dicta terão, quando
muito, influencia meralmente persuasiva.
como estadual, e abundante. E portanto natural
que a sua organização em códigos se coloque
em termos assaz diferentes do direito inglês.
As publicações que no direito norte- americano
recebem o nome de código são de varia origem
e natureza. A adopção de códigos no sentido
romano- germanico do termo constitui um
fenómeno limitado no espaço e no tempo,
reminiscência histórica do movimento europeu
de codificação. No estado da Lousiana, a
codificação ficou a dever- se a influencia das
colonizações francesa e espanhola anteriores a
independência. Generalidade esta a publicação,
oficial ou particular, de códigos em sentido
imprópio, meras compilações de leis,
ordenados segundo diversos critérios, que
podem ser o cronológico ou o albético,
combinados ou não com alguma sistematização
por assuntos. Qualquer que seja a natureza e a
origem destes códigos, eles são geralmente
publicados com extensas anotações que
compreendem referncias jurisprudênciais e
comentários explicativos.
Leis uniformes e leis- modelo: no final do
sec. XIX, foi criada, por inciativa da American
Bar Association, a Nacional Conference of
commissioners on uniforms stare laws, que
uma instituição quase oficial onde estão
representados todos os Estados. A sua
finalidade e preparar e publicar textos que
possam servir de base para a uniformização
dos direitos estaduais.
Interprtação da lei dos EUA: o método
tradicional de interpretação das leis baseava- se
nas regras restritivas do dto inglês. A evolução
registada a favor de maior flexibilidade e
consideração de elementos teleológicos ou
sistematicos e mais nitida em relacao a
constituicao dos EUA em relacao a outras leis.
Dentro destas, a constricoes da literalidade sao
tendencialmente menos sentidadas na
interpretação de leis federais e mais fortes na
interpretacao de leis federais e mais fortes na
interpretacao de leis estaduais. Isto deve- se a
poderância do case law que subsiste no dto da
maioria dos Estados. Qualquer que seja a lei
sujeita a interpretação, dos principios
evidenciam a diferença de processos em
comparação com os usados pelos juristas
romano- germanicos; - atitude de stare decisis
Desde que se verifiquem os adiante
analisidados, Precedente vinculativo e a
regra de direito que constitui a ratio
decidendi de um anterior semelhante. Não e
por isso rigoroso referir uma sentença como
precedente, porque esta decorre apena da sua
ratio decidendi e não da sentença no seu todo.
A semelhança entre o caso anterior e o caso
sub júdice afere-se pela comparação entre
factos. Se os factos considerados relevantes na
decisão anterior forem análogos aos factos
relevantes no caso presente, a ratio decidende
da sentença anterior constitui precedente para
a decisão a tomar, impondo-se a aplicação da
mesma regra de Dto. A semelhança entre o
caso anterior e o actual nem sempre e facil
determinar, porque pode não ser claro quais
sejam os material facts de um de outro caso e
se existe ou não suficiente semelhança entre
eles, e frequentemente que a divergencia entre
as partes consista precisamente na
aplicabilidade de um outro precedente. A
chamada tecnicas das distinções consiste em
demontrar que, apesar da aparente semelhança
entre um caso anterior e o caso subjudice, ha
que distinguir entre os factos relevantes dos
dois casos, não havendo lugar a aplicação da
regra contida em caso anterior invocado por
uma das partes. A ratio decidendi e não esta
geralmente formulada de modo totalmente
explicito. Tem de ser descoberta por
interpretação da senteça em que se insere,
atraves da relação entre os factos e a decisão,
com eventual auxilio de frases.
Sentença onde aflore a expressão da regra da
justiça aplicada. Nos direitos romano-
germanicos, a controvérsia sobre as questões
de direito tende a contrar- se na discussão
sobre norma legal aplicável e o sentido desta.
Nos dtos de common law, a controvésia
correspondente incide sobre selecção do caso
anterior donde se há- de extrair a ratio
decidendi e sobre o modo como esta deve ser
enunciada. Na mesma decisão podem ser
aplicadas, em concurso, varias regras de
direito, que, nos dtos romanos- germanicos, são
normalmente reportadas a diferentes preceitos
legais. Em situação paralela, nos dtos de
common law, atender- se a uma pluralidade de
precedentes, sendo cada um deles escolhido em
abrange o sentido relevante das normas legais
tanto como das normas de normas de pura
criação jurisprudencial; - os tribunais não se
pronunciam sobre a institucionalidade de
norma contida num statue sem que ele tenha
sido um tribunal.
(A jurisprudência) Valor do precedente: nos
EUA a jurisprudência e fonte de dto no âmbito
da doutrian de stare decisis. Os tribuanis
inferiores sentem- se vinculados a decidir do
mesmo modo que casos semelhantes forem
decididos por tribunais superiores. Este
principio é valido quer para os tribunais
estaduais quer para os tribunais federais. A
separação das duas jurisdições não
correspondentes completa separação dos
precedentes relevantes. Por forca das regras de
competência já analisadas, os tribuanis
estaduais aplicam também dto federal e os
tribunais federais aplicam também direito
estadual (não só de origem legal como
jurisprudêncial, porque não há hoje federal
general common law).
Assim os tribanais estaduais consideram- se
geralmente vinculados:- por precedentes
contidos em anteriores decisões de tribunais
hierarquicamente superiores do mesmo Estado
e – por precendentes contidos em anteriores
decisões de tribunais federais que apliquem
direito federal ou dto do respectivo Estado. Os
tribunais federais consideram- se geralmente
vinculados: - por precedentes contidos em
anteriores decisões dos tribunais superiores do
respectivo Estado. Geralmente os tribunais
estarão inclinados a seguir igualmente os seus
propios precedentes, mas considera- se
admissivel que os tribunais situados no topo da
rectiva hierarquia judiciaria alterem a orintacao
anterior, revogando (overriling) a norma
aplicada em casos analogos anteriores. Pode
porem suceder que, para evitar a retroactiva da
norma, o tribunal apenas anuncie que considera
o precedente inadequado, aplicando ainda a
regra anterior ao caso em julagamento
( prospectivo overruling). A declaracao desta
intencao nao constitui por si so precedente,
mas sera encarada como obter dictum dotado
de especialpoder persuativo. Em comparacao
com stare desis e mais flexivel, podendo
excepcionalmente suceder que um tribunal nao
conformidade com a semelhança factica
relevante para a retrospectiva questão de
direito. O carácter vinculado do precedente
depende ainda da natureza do tribunal que
proferiu a sentença onde se insere a ratio
decidendi e da relação hierárquica entre esse
trinal e aquele perante o qual se apresenta o
ligito actual. Assim; 1 – so são vinculativos os
procedentes de sentenças proferidas por
tribunais superiores; as sentenças dos
tribunais inferioressó podem originar
precedentes de carácter meramente persuasivo.
2 – os precedentes oriundos de decisões da
house of lords (appellate commitee) vinculam
todos os tribunais ingleses, com excepção da
própia house of lords; 3 – precedentes contidos
em sentenças do court of appel vinculam os
tribunais hierarquicamente inferiores e, excepto
em matéria criminal, o própio court of appel; 4
– os precedentes extraídos de sentenças do high
court of justice vinculam os tribunais inferiores
e o própio tribunal, quando a sentença tenha
sido proferida em recurso; 5 – os precedentes
extraídos de sentenças do crown court só em
situações limitadas e imperfeitamente
definadas são vinculativos para os tribunais
inferiores e para o própio tribunal. Não se
verificando nenhuma destas excepções e
reunindo requisitos anteriormente indicados,
basta uma só decisão para constituir precedente
vinculativo e não há qualquer limite quanto ao
tempo em que foi proferida. E tanto maior
quanto mais elevada for a posição hierárquica
do tribunal donde provem dos juízes que
intervieram na sentença, a proximidade
temporal, a inexistência de votos de vencido, a
cmpatilibilidade com outras regras jurídicas e
sua efectiva aplicação em casos posteriores.
Função da lei no sistema jurídico e com
petencia legislativa: A lei era, na visão
tradicional inglesa, um meio relativamente
anormal de produção do dto, a competência
legislativa apenas ao parlamento, a intervenção
deste era escassa e dirigia- se principalmente
corrigir e a completar a case law, quando as
suas regras fossem sentidas como inadequadas
ou lacunares. Esta situação alterou- se no
últimos decénios pelas razões antes referidas.
Por um lado, o parlamento produz cada vez
mais textos legislativos, por outro lado o
respeite um precedente que, em principio, o
vincularia, na conviccao que o tribunal
superior tambem nao aplicava. Por isso se diz
que, enquanto em Inglaterra os precedentes se
aplicam por forca de regra vinculativa, nos
EUA ñ ha mais do que uma politica do
precedente. As tecnicas usadas na descoberta
e na evolucão dos precedentes sao em tudo
semelhantes as do direito Inglês. A
nomenclatura so e diferente porque, no direito
americano, a ratio decidendi se designa por
holding of the case. A menor rigidez dos
sistemas permite o uso mais genuino das
destincoes, mas nem sempre se evita a sua
invocacao ficticia. Apesar de tudo, os juizes
norte- americanos preferem dar a aparencia de
seguir um precedente estabelecido a afonta-lo
directa e claramente. As regras de case law
estadual constituem apenas direitos dos
respectivos Estados. Mas estes ñ sao ilhas
isoladas. Para alem da influencia do dto inglês,
que esteve frequentemente na sua origem, e
inevitável a atencao que e dada ao modo como
casos analogos sao decididos noutros Estados.
A chamada jurisprudencia paralela constitui
assim origem de precedentes com valor formal
de mera persuasão, mas cuja importancia real e
elevada, em especial quando provem de certos
Estados como os de New York e Califórnia. Os
tribunais também invocam por vezes sentenças
de outros sistemas jurídicos de common law,
designadamente de Inglaterra. A descoberta
do direito aplicável: em competência da
natureza plurinormativa do direito norte
americano, a primeira questão consiste em
determinar se e aplicável direito federal ou
direito estadual e, na segunda hipótese, que
dto estadual e, na segunda hipótese, que o dto
estadual, que dto estadual. Seja qual for o
resultado, as normas aplicáveis proucuram- se
geralmente na holding de casos anteriores
análogos. Só assim ñ será quando ñ haja
precedente que se deva em principio respeitar.
A Busca dos precedentes e insubstituível
quando as normas sejam de pura criação
jurisprudencial, mas e também usada para
indagar o sentido que antes tenha sido
atribuído a normas de origem legal. Em
qualquer das situações porem, o jurista
americano sentir- se- à mais livre do que o
fenómeno da governamentalização da função
legislativa também se verifica no dto unido
através da pratica cescente de atribuição pelo
parlamento ao governo de competência para
legislar. Não existindo uma constituição formal
e escrita na tb o controlo da constitucionalidade
das leis.
Profissões jurídicas;
Barristers e solicitors: Em vez da dualidade
magistrados – advogados, os profissionais
forenses ingleses dividem- se em barristers e
solicitors, cujas as funções especificas
correspondem, em conjunto as exercidas pelos
advogados nos sistemas jurídicos continentais.
Não há em Inglaterra carreiras autónomas de
magistrados, porque os juízes vsao geralmente
nomeados de entre os barrister e não existe
ministério publico.
A função central e especifica dos barrister
consiste em pleitar nos tribunais superiores,
participando nas audiências de julgamento em
defesa dos interesses de uma das partes. De
acordo com a tradição, não tem cintracto
directo com clientes, sendo a lição assegurada
pelos solicitors.
Alem disso, os barristers são geralmente
especialistas em certas matérias e, nessa
qualidade, consultados sobre assuntos
complexos de dto. Alguns são autores de obras
doutrinas ou nprofessores de dto. São
actualmente cerca de 5000 e estqao
organizados em 4 associacões profissionais
(inns of court) todas com sede em Londres.
Os solicitors tem funções mais diversificadas.
Tradicionalmente só nos tribunais infriores,
podiam exercer a plenitude das funções de
advogado. Nos tribunais superiores preparavam
o processo, obtendo elementos junto do cliente
para posterior apresentação ao barrister
escolhido para pleitar o caso. A exclusividade
dos barristers para o exercício desta função foi
pertubada a partir da vigência do courts and
legal services act 1990. Para além do trabalho
em tribunal, os solicitors redgem testamentos e
contratos (em menespecial, contactos relativosa
transferência de propiedade), asseguram a
gestão de truts e prestam aconselhamento
jurídico aos clientes. O seu numero ronda os
80000 e estão organizados numa única
associação profissional, a law society, tb com
Inglês: em geral, pela índole relativamente
flexível do stare decisis; em especial, quando a
norma esteja integrada em código (na acepção
própia da palavra). Apesar da proliferação da
lei e da naturalidade com que e encara, a noção
de lacuna da lei e o seu preenchimento por
analogia ñ se incluem entre os mecanismos do
common lawyer norte- americano para a
descoberta do direito. ‘’ racionar por analogia’’
significa descobrir casos factualmente análogos
para servirem como precedentes. Se ñ há
norma legal sobre determinada situacção, tal
significa que ela devera ser regulada, em
princípio, pelo common law (no sentido de
case law). Se a omissão se verifica numa àrea
(parcialmente) coberta pelo direito federal, fica
justificada a aplicação de direito estadual. A
descoberta de precedentes seria no direito
norte- americano uma tarefa hercúlea se ñ
existissem exaustivos e rigorosos meios
auxiliares. Para além das fontes secundarias já
referidas, o sistema e completado pelos
citators, que são registrados com listas de
referencias, em linguagem numérica e
simbólica, as fontes primárias e secundárias,
bem como as suas inter- relações. A maior pate
destes meios e também acessível através de
bases de dados que os produzem em suporte
informático.
Factores de unidade no direito dos EUA: o
dto dos EUA ñ é uno, mas diversos factores
que contribuem para uma certa consideração
unitária, assim estes factores foram
anteriormente referidos, pelo que basta agora
fazer a sua enunciação sintética: 1° - A
constituição dos EUA e a jurisprudência do
supremo tribunal, em especial no âmbito de
controlo da constitucionalidade; 2° - o
progressivo alargamento do direito federal
baseado na interpretação dadas as normas que
estabelecem a competência legislativa dor
órgãos federais; 3° - As leis uniformes; 4° A
frequente invocação pelo tribunal de um
Estado da jurisprudência de outro Estado
(jurisprudência paralela); 5° Os restantes of
the law; 6° - A perpectiva unitária do direito
norte- americano no ensino universitário e na
generalidade das obras doutrinarias.
Modelo Jurisdicional dos EUA: Todos os
tribunais, fiscalização concreta, Sistemas
sede em Londres.
Formação dos juristas: A formação dos
profissionais de dto faz- se em exercicio, não
estando ligado as universidades tal como tal
como nos países do sistema romano
germ6anico, as universidades inglesas
ensinavam dto romabo e so muito tarde (sec
XIX) passaram a lecionar matérias de dto
nacional. A importância do dto romano naquele
sistema jurídico garantia porem alguma
aplicação pratica dos conhecimentos
adquiridos na universidade. Em Inglaterra, pelo
contrario, a autonomia quase too tal do
common law em relação ao dto romano tornava
em absoluto dispensável a frequência da
universidade para o execício da profissão
jurídica. Ainda hoje a formação universitária
não constitue requisito para o acesso as
profissões forenses, embora o numero de
juristas que possuem venha gradualmente
aumentar. Os barristers e solicitors com a
formação jurídica superior superam
actualmento 75% do total. Os cursos de dto
tem geralmente duração de 3 anos. Com ou
sem estudos universitários em dto, a formação
pra o acesso a qualquer das profissões e é feita
sob a supevisão de algum dos inns of court ou
da law society conforme de destino a profissão
de barristers ou de soliciters. A admissão de
candodatos depende porem de de prévia
aprovação de curso de índole pratica com
duração de 1 ou 2 anos em que são lecionadas
matéria consideradas nucleares.
Regras de interpretação; a visão tradicional
inglesa sobre a função da lei, enquanto
estranho no sistema jurídico, continua a
revelar-se no método de interpretação e sua
repercussão no estilo de redacção adoptado. As
regras sobre a interpretação das leis foram
formuladas pela jurisprudência. A regra básica
continua a ser Literal rule, segundo a qual se
deve atender ao sentido ordinário, gramatical
ou literal palavras . Em consequência e com a
finalidade de evitar ambiguidade, os statures
são redigidos de modo que ao jurista
continentalparecera demasiadamente
minucioso, repetetivo e mesmo prolixo. Cada
lei inclui geralmente disposicões que são
verdadeiros glossários das palavras usadas no
texto. A rigidez da literal rule e atenuada por
jurídicos selecionados para a comparação:
justificação da escolha e método de
exposição na família romano- germanica, a
selecção recaiu nos dtos franceses a alemão,
por serem considerados ‘’cabeças de estripe’’
(mesmo para quem ñ entende que as diferença
ñ justificam a separação de famílias), por ser o
dto em que formaram tanto o autor como a
generalidade dos destinatários do texto. Na
família de common law, a comparação far- se-
à entre o dto Inglês, génese de todos os da
mesma família, e o direito dos Estados Unidos
da América, pelo especial importância de que
actualmente desfrutam o pais e o seu direito.
outras duas regras clássicas de interpretação da
lei: - segundo a golden rule, o sentido literal
pode ser afastado quando tal se mostre
necessário para evitar um sentido absurdo ou
contraditório; - segundo a mischief rule,
aplicável apenas quando regra legal tenha tido
por objectivo corrigir e revogar uma regra de
case law, e permitindo ao interprete em
consideração esse objectivo. Os metodos
classicos de interpretacao da lei excluiam os
elementos que na doutrina romano – germanica
sao conhecidos como historico e teologico ( a
nao ser na escrita medida em que estao
presentes na mischief rule). Esta atitude
radical vem sendo atenuada. Todavia a
orientacao dominante mantem o processo
hermaneutico restrito as tres regras classicas,
so admitindo o recurso a outros meios quando
o texto legal a interpretar se relacione ou de
fonte de direito comunitario. Os resultados da
interpretacao de textos legais por um tribunal
constituem um certo modo de entender, de
formular e de aplicar regras legais. Sempre que
constituiam a ratio decidendi de um caso
concreto, forma, precedente que podera
servinculativo se, e na medida em que, se
verifiquem os requisitos necessarios. Deste
modo, o case law invade tambem o dominio
statutory law, subtraindo aos tribunais
competencia para a interpretacao de textos
legais que tenham sido ja objecto de anterior
interpretacao por outro ou pelo mesmo tribunal
no ambito de sentenca donde se deva
precedente vinculativo.
A descoberta do direito aplicavel;
A omnipresenca do procedentente
jurisprudencial: Para um jurista inglês, a
descoberta do direito consisnte geralmente na
descoberta de um ou mais precedentes
vinculativos que sejam aplicáveis ao caso
concreto. Este objectivo realiza- se através da
proucura laboriosa de sentenças proferidas em
casos análogo, das quais se hão– de extrair as
rationes decidendi, que constituem normas
puramente jurisprudenciais ou que relevam a
interpretação vinculativa de normas legais. A
interpretação da lei, empreendida directamente
sobre o texto e livremente desligada de
precedentes jurisprudencias, esta, em principio
(e salvo o poder de desvinculação da câmara
dos Lordes), reservada para os casos em que
seja aplicada pela primeira vez ou em
aplicações anteriores tenham ocorrido em
tribunais de categoria inferior ao do caso sub
júdice. A expressão ‘’lacuna da lei ‘’ não se faz
sentido no direito Inglês. O sistema juridico e
composto essencialmente por normas
jurisprudências e legais, continuando a ser
quelas, apesar da evolução recente, o modo
comum e ‘’normal’’ de produzir e revelar o
direito. Em caso algum e admissível o recurso
a aplicação analógica de uma norma legal, cujo
campo de aplicação esta rigorosamente
circunscrito a sua própria previsão, interpretada
como se todas as regras legais fossem
excepcionais. Se uma situação não esta
regulada por norma jurisprudencial ou legal,
dir- se- ia (em linguaguagem própia dos
sistemas romanos- germanicos) que há lacuna
do direito, cujo preenchimento se não processa
por nenhum método bem definido. Os leading
cases resolvem-se por inovação
jurisprudencial, sendo a solução ditada por
critérios de de razoabilidade, dentro do
conjuntodeprincípis que emergem de normas
anteriormente fixadas. Na aplicação do dto
inglês, de também tomar- se em consideração
que continua a ser actual a ideia de precedência
do direito adjectivo sobre o direito substantivo,
expressa pela máxima no remedy no rigth. A
abolição, no século passado, das forms of
action não irradicou a tendência para encarar o
direito como um conjunto de regras que
essencialmente se destina a decisão de litígios
em tribunal e cuja aplicabilidade depende por
isso da existência de meios processuais
concretos para a sua viabilidade.