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NACIONES

UNIDAS E
Consejo Económico Distr.
GENERAL
y Social
E/CN.4/Sub.2/2001/21
11 de junio de 2001

ESPAÑOL
Original: INGLÉS

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS


Subcomisión de Promoción y Protección
de los Derechos Humanos
53º período de sesiones
Tema 5 del programa provisional

PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIONES Y PROTECCIÓN A LOS PUEBLOS


INDÍGENAS Y A LAS MINORÍAS

Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra

Documento de trabajo final preparado por la Relatora Especial,


Sra. Erica-Irene A. Daes

ÍNDICE

Párrafos Página

PREFACIO....................................................................................................... 3

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 1 - 11 4

I. RELACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS CON SUS


TIERRAS, TERRITORIOS Y RECURSOS...................................... 12 - 20 8

II. HISTORIA Y ANTECEDENTES: REPERCUSIONES DE


LAS DOCTRINAS DEL DESPOSEIMIENTO................................. 21 - 32 11

III. MARCO PARA EL ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS


CONTEMPORÁNEOS QUE PLANTEAN LOS DERECHOS
SOBRE LAS TIERRAS INDÍGENAS .............................................. 33 - 84 15

GE.01-14182 (S)
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página 2

ÍNDICE (continuación)

Párrafos Página

IV. ESFUERZOS POR RESOLVER CUESTIONES Y PROBLEMAS


RELACIONADOS CON LAS TIERRAS INDÍGENAS .................. 85 - 117 36

V. CONCLUSIONES.............................................................................. 118 - 143 49

VI. PRINCIPIOS RECTORES FUNDAMENTALES RELATIVOS A


LAS TIERRAS, LOS TERRITORIOS Y LOS RECURSOS
INDÍGENAS ...................................................................................... 144 52

VII. RECOMENDACIONES .................................................................... 145 - 164 54

Anexo: Normas jurídicas y materiales pertinentes que atañen a la cuestión de las tierras y
los recursos indígenas.............................................................................................. 57

Bibliografía.............................................................................................................. 70

Casos ................................................................................................................... 80
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 3

PREFACIO

Este documento de trabajo final actualizado se ha preparado sobre la base del documento
de trabajo preliminar (E/CN.4/Sub.2/1997/17 y Corr.1), las sugerencias e información recibidas
de los gobiernos, los pueblos indígenas, las organizaciones intergubernamentales y las
organizaciones no gubernamentales, así como el primer y segundo informes sobre la marcha de
los trabajos en relación con el documento de trabajo preliminar revisado (E/CN.4/Sub.2/1998/15
y E/CN.4/Sub.2/1999/18), y las observaciones hechas durante el examen de los mencionados
informes por los miembros de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos
Humanos, los representantes de los pueblos indígenas, los gobiernos y las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales. Muchos aspectos del documento de trabajo final
preparado por la Relatora Especial (E/CN.4/Sub.2/2000/25, de 30 de junio de 2000) se han
actualizado hasta abril de 2001.

En particular, se han acogido con agradecimiento las sugerencias, observaciones y otros


datos provechosos proporcionados por los Gobiernos de Francia, Bangladesh y el Brasil y
diversas organizaciones indígenas y no gubernamentales, y se han incluido o se han tenido en
cuenta en la preparación de este documento de trabajo final actualizado.

Con el fin de que el documento de trabajo y sus conclusiones sean más útiles, y de facilitar
la solución de muchos problemas relacionados con este importantísimo y complejo tema, la
Relatora Especial ha preparado algunos principios rectores fundamentales que deben considerar
los gobiernos, especialmente en relación con la reforma constitucional, la legislación y otras
medidas económicas y administrativas relativas a tierras, territorios y recursos indígenas. Esos
principios se basan sobre todo en las conclusiones del presente documento de trabajo y persiguen
exponer únicamente los valores y normas más fundamentales e irreducibles. Figuran en la
sección VI.

Teniendo en cuenta la importancia, la complejidad y la utilidad de ese estudio para el


sistema de las Naciones Unidas, la comunidad internacional y, en particular, para los pueblos
indígenas del mundo y para un gran número de órganos legislativos, judiciales, ejecutivos y
administrativos de los Estados en que viven poblaciones indígenas, la Relatora Especial
recomienda respetuosamente y pide fervientemente que: a) este documento de trabajo final, una
vez considerado debidamente por la Subcomisión, se presente a la Comisión de Derechos
Humanos para que lo examine en su 58º período de sesiones; b) se invite a la Relatora Especial
a presentarlo a la Comisión durante el debate del tema de su programa titulado "Cuestiones
indígenas"; c) se traduzca a todos los idiomas oficiales y se difunda ampliamente; y
d) la Comisión decida crear un grupo de trabajo anterior al período de sesiones con la
participación de la Relatora Especial en 2002, para examinar en particular los mencionados
principios rectores fundamentales sobre las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos
indígenas.
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INTRODUCCIÓN

1. En su decisión 1997/114, de 11 de abril de 1997, la Comisión de Derechos Humanos, tomó


nota de la resolución 1996/38, de 29 de agosto de 1996, de la Subcomisión y aprobó el
nombramiento de la Sra. Erica-Irene A. Daes como Relatora Especial para que preparase un
documento de trabajo sobre los pueblos indígenas y su relación con la tierra a fin de sugerir
medidas prácticas para abordar los problemas que se plantean a ese respecto.

2. De conformidad con dicha decisión, y sobre la base de su documento de trabajo anterior


(E/CN.4/Sub.2/1996/40), la Relatora Especial preparó un documento de trabajo preliminar
(E/CN.4/Sub.2/1997/17 y Corr.1), en el que se examinaban los problemas existentes respecto de
las cuestiones de tierras indígenas a fin de favorecer un mayor entendimiento entre los pueblos
indígenas y los Estados en lo que atañe a las tierras indígenas, proporcionar información y
análisis que pudieran contribuir a resolver de manera justa esas cuestiones, y facilitar la
comprensión de las disposiciones relacionadas con los derechos sobre las tierras que figuran en
el proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
(resolución 1994/45 de la Subcomisión, anexo). Se prestó atención a la determinación y examen
de medidas prácticas para resolver los problemas actuales en relación con los pueblos indígenas
y la tierra.

3. En su resolución 1997/12, aprobada en su 49º período de sesiones, la Subcomisión pidió al


Secretario General que transmitiera lo antes posible el documento preliminar de trabajo a los
gobiernos, los pueblos indígenas y las organizaciones intergubernamentales y no
gubernamentales, a fin de que formularan comentarios y sugerencias, y pidió a la Relatora
Especial que preparase su documento de trabajo final sobre la base de los comentarios y la
información que recibiera de los gobiernos, los pueblos indígenas y otras fuentes, y que lo
presentara al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en su 16º período de sesiones y a la
Subcomisión en su 50º período de sesiones. En marzo de 1998 la Secretaría solicitó
observaciones y sugerencias de gobiernos, los pueblos indígenas y otros interesados.

4. Debido quizá al poco tiempo disponible se recibieron escasas respuestas, observaciones u


otro tipo de comunicaciones. Sólo cuatro Estados respondieron, facilitando información, análisis
y críticas del documento de trabajo preliminar, excelentes y muy útiles. Respondieron 11
organizaciones de pueblos indígenas u organizaciones asociadas con pueblos indígenas, algunas
con información muy amplia y útil. Como se recibieron tan pocas respuestas, y algunas llegaron
demasiado tarde, no fue posible preparar el documento de trabajo final basándose en las
observaciones y sugerencias recibidas.

5. La Relatora Especial presentó a la Subcomisión en su 50º período de sesiones un informe


sobre la marcha de los trabajos en relación con el documento de trabajo (E/CN.4/Sub.2/1998/15),
en el que pidió en particular, por conducto de la Subcomisión, que los Estados proporcionaran
información y análisis respecto de sus intereses y necesidades en relación con el asunto de los
derechos sobre las tierras indígenas y alentó a los Estados, los pueblos indígenas y otros
interesados a que facilitaran más información que sirviera para el documento de trabajo. En su
resolución 1998/21, la Subcomisión pidió al Secretario General que transmitiera el informe sobre
la marcha de los trabajos a los gobiernos, los pueblos indígenas y las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales para que enviaran sus comentarios, datos y
sugerencias, y pidió a la Relatora Especial que preparara su documento de trabajo final
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basándose en los comentarios y la información recibidos. Mediante una carta de remisión de


fecha 4 de noviembre de 1998, se transmitió el informe sobre la marcha de los trabajos y se
pidieron comentarios, datos y sugerencias.

6. El segundo informe sobre la marcha de los trabajos (E/CN.4/Sub.2/1999/18), se presentó a


la Subcomisión en su 51º período de sesiones, junto al documento de trabajo preliminar revisado.
En su resolución 1999/21 de 26 de agosto de 1999, la Subcomisión pidió al Secretario General
que transmitiera tan pronto como fuera posible el segundo informe sobre la situación del
documento de trabajo a los gobiernos, los pueblos indígenas y las organizaciones internacionales
y no gubernamentales para que enviasen sus comentarios, datos y sugerencias; y la Subcomisión
pidió a la Relatora Especial que preparase su documento de trabajo final basándose en los
comentarios y la información que enviasen los gobiernos, los pueblos indígenas y otras fuentes,
y que lo presentase al Grupo de Trabajo sobre poblaciones indígenas en su 18º período de
sesiones y a la Subcomisión para que lo examinase en su 52º período de sesiones.

7. La Relatora Especial recibió con agradecimiento la información pertinente para la


preparación del documento de trabajo final que envió el Gobierno de Nueva Zelandia. Además,
se recibieron comunicaciones útiles de:

Alianza Interior y Unión de Jefes Indios de Columbia Británica (Canadá);

Fundación Montagnard, S.A. (Estados Unidos);

Pastoreo de Renos del Distrito de Mauken (Noruega);

Ministerio de Relaciones Exteriores del Sámediggi (Noruega);

Oficina de Solución de Controversias en Virtud de Tratados (Nueva Zelandia);

Nga Kaiwhakamarama I Nga Ture (Servicio Jurídico Maorí, S.A.) (Nueva Zelandia);

Comité de Servicio de los Amigos Canadienses, Comité Cuáquero de Asuntos Aborígenes


(Canadá);

Centro de Recursos Jurídicos para los Indios (Estados Unidos).

Posteriormente se recibieron las siguientes contribuciones:

- Respuesta del Gobierno de Francia;

- Observaciones e información del Representante Permanente de Bangladesh


particularmente en relación con la situación en las colinas de Chittagong;

- Material proporcionado por la organización no gubernamental Movimiento Indio


"Tupaj Amaru";

- Carta dirigida al Secretario del Interior, Departamento del Interior de los


Estados Unidos, por el Parlamento Europeo (Delegación para relaciones con los
Estados Unidos y Comité sobre el Medio Ambiente).
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8. En su 52º período de sesiones, la Subcomisión examinó el documento de trabajo final


sobre los pueblos indígenas y su relación con la tierra (E/CN.4/Sub.2/2000/25) y expresó su
profundo aprecio y agradecimiento a la Relatora Especial por su excelente y constructivo
documento de trabajo final. La Subcomisión decidió asimismo pedir a la Relatora Especial que
actualizara su documento de trabajo final sobre la base de las observaciones hechas en la
Subcomisión durante su 52º período de sesiones (E/CN.4/Sub.2/2000/SR.18, párrs. 28 a 39) y de
algunas respuestas adicionales recibidas de gobiernos y otras fuentes dignas de crédito, y que
presentara su documento de trabajo final actualizado a la Subcomisión en su 53º período de
sesiones (decisión 2000/108 de la Subcomisión). La Relatora Especial expresa su sincero
agradecimiento a todos los Estados, pueblos indígenas y organizaciones intergubernamentales y
no gubernamentales que han presentado información y sugerencias de interés para el documento
de trabajo, en respuesta a las solicitudes de información.

9. Los informes y las exposiciones que los pueblos indígenas de todas las regiones del mundo
han presentado al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en sus diversos períodos de
sesiones, así como la información recibida durante la preparación del presente documento de
trabajo, han dejado en claro que las cuestiones relacionadas con la tierra y los recursos, en
particular el desposeimiento de los pueblos indígenas de sus tierras, revisten un carácter
fundamental y de suma urgencia. Al mismo tiempo, algunos Estados, instituciones académicas,
organizaciones no gubernamentales (ONG) y particulares han expresado su profunda
preocupación ante el hecho de que el reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos
indígenas supuestamente exigirá la devolución de todas las tierras y recursos que les fueran
arrebatados. Habida cuenta de la diversidad de la historia y de las relaciones y evolución
políticas de las numerosas poblaciones indígenas de todo el mundo y de la diversidad de los
problemas jurídicos pasados y presentes, esas cuestiones habrán de examinarse caso por caso y,
en lo posible, con la participación de los pueblos indígenas y los Estados, con miras a resolver
los problemas de los derechos sobre la tierra de los pueblos indígenas. Este asunto se trata en la
sección III, infra.

10. Es tal la enormidad de los problemas y cuestiones relativos a los derechos sobre las tierras
indígenas, que no es posible examinarlos a fondo en un trabajo o documento en el tiempo de que
se dispone. Todo intento de abordar todas las cuestiones de la tierra y los recursos sería muy
extenso y necesariamente superficial. La mejor solución, que es la adoptada aquí, consiste en
clasificar y organizar las muchas cuestiones en un marco analítico y tratar de determinar los
temas o los problemas más serios o de carácter más fundamental y, entre ellos, los que merecen
especial atención en la búsqueda de medios para aliviar el sufrimiento de los pueblos indígenas y
las injusticias de que son víctimas.

11. ¿Qué valores fundamentales deben guiar nuestro juicio en esta labor? En primer lugar, los
grandes principios en materia de derechos humanos consagrados en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los pactos internacionales de derechos humanos, en particular la
prohibición de la discriminación y los principios de igualdad y libre determinación. Además,
deben guiarnos los valores e intereses fundamentales que sustentan el proyecto de declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, entre otros, la defensa y el
bienestar de las culturas y comunidades indígenas, la eliminación de la pobreza y las privaciones
entre los pueblos indígenas y los grandes objetivos de igualdad ante la ley y de justicia para esos
pueblos. En el anexo del presente informe documento de trabajo final se tienen en cuenta y
figuran extractos pertinentes de la Declaración Universal, del Pacto Internacional de Derechos
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Civiles y Políticos, del Convenio (Nº 169) de la Organización Internacional del Trabajo sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, así como de otros instrumentos y órganos
jurídicos de normas de derechos humanos. La Relatora Especial señala asimismo a la atención
las inquietudes expresadas en los párrafos del preámbulo de la resolución 1998/21 de la
Subcomisión, en la que se le pedía que preparara el documento de trabajo final1. Este es el
1
A continuación se reproducen los párrafos pertinentes:
"La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías,
Teniendo en cuenta que los indígenas de muchos países se han visto privados de sus
derechos humanos y libertades fundamentales y que muchos de los problemas de los
indígenas en materia de derechos humanos se deben a la privación histórica y persistente
de sus derechos ancestrales sobre tierras y recursos,
Reconociendo la profunda relación espiritual, cultural, social y económica que los
pueblos indígenas tienen con la totalidad de su medio ambiente y la urgente necesidad de
respetar y reconocer los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos,
Teniendo en cuenta que la falta de derechos seguros sobre la tierra, además de la
continua inestabilidad de los sistemas estatales de tenencia de tierras y los impedimentos a
las iniciativas y actividades de desarrollo para promover y proteger a las comunidades
indígenas y el medio ambiente, ponen en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas,
Reconociendo que los órganos de las Naciones Unidas y los Estados Miembros son
cada vez más conscientes de que las tierras y los recursos naturales son esenciales para la
supervivencia económica y cultural de los pueblos indígenas y que algunos Estados han
adoptado medidas jurídicas que sostienen los derechos sobre las tierras indígenas o han
establecido procedimientos para concertar acuerdos jurídicamente vinculantes sobre
cuestiones relacionadas con las tierras indígenas,
Consciente de la preparación de normas y programas internacionales pertinentes que
promueven y afirman los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y recursos, en
particular el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
de 1989 (Nº 169) de la Organización Internacional del Trabajo, el Programa 21 aprobado
por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo la
Directiva Operacional 4.20 del Banco Mundial, el proyecto de declaración interamericana
sobre los derechos de los pueblos indígenas preparado por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, y el proyecto de
declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,
Reconociendo que, pese a esos adelantos en el plano internacional y nacional, siguen
siendo numerosos los problemas que impiden el ejercicio efectivo de los derechos sobre las
tierras indígenas,
Recordando que muchos Estados en los que viven poblaciones indígenas todavía
deben promulgar leyes o aplicar políticas para atender a las reivindicaciones de los pueblos
indígenas sobre sus tierras o en otros casos no han previsto procedimientos de aplicación
adecuados de los derechos sobre las tierras indígenas que sean mutuamente aceptables para
las partes interesadas."
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página 8

contexto en el que se pide que lean y estudien el presente documento de trabajo, y formulen
observaciones sobre el mismo, a los miembros de la Subcomisión, de la Comisión de Derechos
Humanos y de otros órganos de las Naciones Unidas, a los organismos especializados, los
Estados, los pueblos indígenas, las instituciones académicas, las organizaciones no
gubernamentales y los particulares interesados.

I. RELACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS CON SUS TIERRAS,


TERRITORIOS Y RECURSOS

12. Desde la creación del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, los pueblos
indígenas han puesto de relieve el carácter fundamental de la relación que mantienen con sus
tierras ancestrales. Lo han hecho en el contexto de la necesidad urgente de que las sociedades no
indígenas entiendan la importancia espiritual, social, cultural, económica y política que revisten
para las sociedades indígenas sus tierras, territorios y recursos para asegurar su supervivencia y
vitalidad. Para comprender la profunda relación que les une a sus tierras, territorios y recursos,
es necesario reconocer las diferencias culturales que existen entre ellas y las poblaciones no
indígenas, en especial en los países donde viven. Los pueblos indígenas han instado a la
comunidad internacional a que asigne un valor positivo a esta relación característica.

13. Cabe señalar que, como lo han explicado los pueblos indígenas, es difícil separar el
concepto de la relación de esos pueblos con sus tierras, territorios y recursos del concepto de sus
diferencias y valores culturales. La relación con la tierra y con todo ser viviente es fundamental
para las sociedades indígenas. Por ejemplo, el sistema de tenencia de la tierra, denominado
kipat, de la población indígena limbu de Nepal, constituye una manera de pertenecer a un lugar y
a una comunidad concreta, y lo uno es inseparable de lo otro. El kipat los define como "tribu"2.
Según una opinión autorizada, el kipat está fusionado con la cultura y es una expresión de ella, y
cualquier agresión al kipat se considera una amenaza para la existencia misma de los limbu como
comunidad distinta dentro de la sociedad3. El profesor Robert A. Williams, en el contexto del
debate sobre los derechos territoriales de los pueblos indígenas sostenido en el Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indígenas, observó que "los pueblos indígenas han hecho hincapié en que la
base espiritual y material de su identidad cultural se sustenta en su relación única con sus
territorios tradicionales"4.

14. El profesor James Sakej Henderson intenta ilustrar esta relación particular y marco
conceptual cuando afirma que "la visión aborigen de la propiedad era el espacio ecológico que
crea nuestra conciencia, no una interpretación ideológica o un recurso fungible... Tienen una

2
Comunicación de fecha 5 de enero de 1998 de Manju Yakthumba, Presidente,
Kirat Yakthung Chumlung, Katmandú, dirigida al Sr. John Pace, 5 de enero de 1998.
3
Lionel Caplan, "Tribes in the ethnography of Nepal: some comments on a debate", en
Nepalese Studies, vol. 17, Nº 2, julio de 1990 (Katmandú, CNAS, Tribhuvan University, julio
de 1990 citado en la comunicación reseñada en la nota 2 supra).
4
Robert A. Williams, "Encounters on the frontiers of international human rights law: redefining
the terms of indigenous peoples’ survival in the world", Duke Law Journal, 1990, pág. 981.
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visión de reinos distintos contenidos en un espacio sagrado... Esto es fundamental para su


identidad, personalidad y humanidad... [el] concepto del ser no acaba en la carne, sino que
continúa en la tierra hasta donde llegan los sentidos"5. Dicha relación se manifiesta en los
elementos culturales de los pueblos indígenas, como es el caso del idioma. Por ejemplo, un
dirigente inuit intentó describir esa relación afirmando que "nuestro idioma contiene un
conocimiento complejo del Ártico que, según hemos comprobado, no existe en ningún otro
idioma"6.

15. Por diversas razones, la comunidad internacional ha comenzado a dar muestras de mayor
sensibilidad ante la situación de los pueblos indígenas en el marco de una nueva forma de pensar
y una perspectiva mundial con respecto a la tierra, el territorio y los recursos. Se están creando
nuevas normas que se basan, en parte, en los valores expresados por los pueblos indígenas y que
son acordes con sus perspectivas y actitudes en lo que concierne a su relación con sus tierras,
territorios y recursos.

16. Las conclusiones, propuestas y recomendaciones del Relator Especial,


Sr. José R. Martínez Cobo, en el volumen V del Estudio del problema de la discriminación
contra los pueblos indígenas7, han configurado la política y la orientación de la Subcomisión y
de otros órganos de las Naciones Unidas sobre la relación de los pueblos indígenas con sus
tierras, territorios y recursos. Por lo general, reflejan la expresión de los pueblos indígenas de
esa peculiar relación. El Sr. Martínez Cobo afirma:

"Es esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente


espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras como algo básico en su existencia como
tal y en todas sus creencias, costumbres, tradicionales y cultura.

Para los indígenas, la tierra no es meramente un objeto de posesión y producción.


La relación integral de la vida espiritual de los pueblos indígenas con la Madre Tierra, con
sus tierras, tiene muchas implicaciones profundas. Además, la tierra no es mercadería que
pueda apropiarse, sino elemento material del que debe gozarse libremente."8

17. Otro ejemplo del reconocimiento de esta relación especial es la referencia concreta a
"la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación", que

5
James sake Henderson, "Mikmaw tenure in Atlantic Canada", Dalhousie Law Journal, vol. 18,
Nº 2, 1995, pág. 196.
6
Declaración de Eben Hopson, fundador de la Conferencia Inuit Circumpolar, ante la
conferencia de organización celebrada en Barrow (Alaska), en junio de 1977. Las mismas ideas
figuran en una declaración del representante de la Conferencia ante el Grupo de Trabajo en 1985.
7
Publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.86.XIV.3.
8
Ibíd., párrs. 196 y 197.
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aparece en el artículo 13 del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, de la Organización Internacional del Trabajo.

18. El carácter distintivo de la relación de los pueblos indígenas con la tierra también se
menciona en el preámbulo y la parte dispositiva del proyecto de declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. En particular, en el artículo 25 se establece:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación


espiritual y material con sus tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese propósito les incumben respecto de las generaciones
venideras."

19. Por último, en el preámbulo del proyecto de declaración americana sobre los derechos de
los pueblos indígenas preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que
examina en la actualidad el Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
se dice lo siguiente:

["Los Estados,]

Reconociendo el respeto al medio ambiente por las culturas de los pueblos indígenas
de las Américas, así como la relación especial que éstos tienen con él, y con las tierras,
recursos y territorios que habitan.

Reconociendo que para muchas culturas indígenas sus formas tradicionales


colectivas de control y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zonas costeras son
condición necesaria para su supervivencia, organización social, desarrollo, bienestar
individual y colectivo..."9

20. En resumen, cada uno de estos ejemplos pone de relieve varios elementos que son propios
de los pueblos indígenas: i) existe una profunda relación entre los pueblos indígenas y sus
tierras, territorios y recursos; ii) esta relación entraña diversas dimensiones y responsabilidades
sociales, culturales, espirituales, económicas y políticas; iii) la dimensión colectiva de esta
relación es importante; y iv) el aspecto intergeneracional de dicha relación también es
fundamental para la identidad, la supervivencia y la viabilidad cultural de los pueblos indígenas.
Puede haber otros elementos referentes a los pueblos indígenas y su relación con sus tierras,
territorios y recursos que no aparecen en esos ejemplos.

9
Proyecto de declaración interamericana sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobado
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 26 de febrero de 1997.
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página 11

II. HISTORIA Y ANTECEDENTES: REPERCUSIONES DE


LAS DOCTRINAS DEL DESPOSEIMIENTO

21. El deterioro gradual de las sociedades indígenas puede atribuirse a la falta de


reconocimiento de la profunda relación que los pueblos indígenas tienen con sus tierras,
territorios y recursos, así como el hecho de no reconocerse otros derechos humanos
fundamentales. El orden natural de la vida de los pueblos indígenas ha estado y sigue estando
amenazado por un orden diferente, que ya no es dictado por el medio ambiente natural y la
relación que tienen con él los pueblos indígenas. El hecho de que las sociedades indígenas de
una serie de países se encuentren en un estado de rápido deterioro y cambio se debe en gran parte
a la denegación de los derechos de dichos pueblos a la tierra, los territorios y los recursos.

22. La colonización de los territorios indígenas ha afectado a los pueblos indígenas de diversas
maneras. El deterioro demográfico se produjo a raíz de los malos tratos, la esclavitud, los
suicidios, el castigo ante la resistencia, las guerras, la malnutrición por destrucción del medio
ambiente natural o la explotación excesiva de los recursos naturales, las enfermedades y el
exterminio directo. Rodolfo Stavenhagen señala que toda la población del continente americano
se redujo en un 95% en el siglo y medio siguiente al primer encuentro10. La decisión de
convertir a los pueblos indígenas al cristianismo y someterlos a la "soberanía" de los monarcas
extranjeros desató una confusión generalizada, a pesar de algunos tempranos intentos de darles
un "trato amistoso". Al reducirse la población sobrevino la destrucción del orden social
tradicional, debido a los esfuerzos de los misioneros y las actitudes occidentales en cuanto a la
división del trabajo y la situación de la mujer, entre otros factores. Cuando comenzó la práctica
de asignar un valor monetario a las cosas y de comprar y vender cosas que hasta entonces se
consideraban no comerciales, entre ellas la tierra, se añadió la tensión de un medio económico
completamente opuesto al orden económico tradicional de la mayoría de las comunidades
indígenas. Todos estos conceptos eran ajenos a la organización social y colectiva de esas
comunidades.

23. Las exposiciones objetivas del desposeimiento y la expropiación de las tierras indígenas
son demasiado variadas, detalladas y amplias como para que sea posible examinarlas en este
documento de trabajo. Es mucho lo que queda por aprender de los pueblos indígenas de todo el
mundo sobre los métodos y las doctrinas jurídicas utilizadas para desposeerlos. Por ahora, lo
más importante es dar a conocer los prejuicios culturales que contribuyeron a generar el marco
conceptual construido para legitimar la colonización y los diversos métodos empleados para
desposeer a los pueblos indígenas y expropiar sus tierras, territorios y recursos. Se puede decir
con seguridad que las actitudes, doctrinas y políticas elaboradas para justificar el despojo de las

10
Rodolfo Stavenhagen, "The status and rights of the indigenous peoples of America", informe
preparado para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, julio de 1991.
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página 12

tierras de los pueblos indígenas se basaban y se basan aún en gran medida en las motivaciones
económicas de los Estados11.

24. Los teóricos que sostuvieron desde un comienzo la tesis "naturalista" fueron los primeros
en abordar la difícil cuestión del lugar de los pueblos indígenas en el derecho internacional
moderno y, en particular, de la situación de los pueblos indígenas como legítimos propietarios de
sus tierras, territorios y recursos. Las interpretaciones "naturalistas" se basaban en el concepto
de una autoridad superior y de la razón divina y tenían sus raíces en la moral. Una de las
principales características del enfoque "naturalista" fue el principio de la igualdad de todos los
seres humanos, que constituyó un factor importante en la aplicación del derecho natural a los
"indios" del Nuevo Mundo. En los últimos años, este principio de la igualdad ha sido utilizado
por grupos de Norteamérica que se oponen a remediar las desigualdades pasadas con el
argumento de que "igualdad para todos" significa mantener el statu quo, o peor, eliminar el
estatuto específico de que gozan los pueblos aborígenes en las leyes, tratados y constituciones
del Canadá y de los Estados Unidos12.

25. Los primeros naturalistas defendían en realidad a los indios de la autoridad imperial y
papal, que afirmaba la propiedad, el uso y la explotación de las tierras y los recursos indígenas
por los españoles sobre la base de las doctrinas de la conquista y el descubrimiento. Sostenían
que sin duda los pueblos indígenas tenían derechos sobre la tierra y en algunos casos fueron un
paso más allá al tratar, en el contexto de las leyes de la guerra, el derecho y la capacidad de las
naciones y los pueblos indígenas a concertar tratados aunque fueran "ajenos a la religión
verdadera". Según su interpretación, si los pueblos indígenas estaban constituidos por seres
humanos, iguales a los demás, tendrían una "causa justa" para librar una guerra contra los
invasores. No obstante, a menos que tras una guerra justa se produjera la conquista, no se podía
despojar a los indios unilateralmente de sus tierras ni privarlos de su existencia autónoma.

26. Tales prescripciones para los encuentros de los europeos con los pueblos indígenas fueron
las piedras angulares del sistema de principios y normas aplicados a los encuentros entre todos
los pueblos del mundo. Más tarde, a principios del siglo XIX, otros teóricos siguieron
incluyendo a los pueblos aborígenes no europeos entre los sujetos de lo que se conocía como el
"derecho de las naciones" y luego el "derecho internacional".

27. Los primeros teóricos se ocuparon de la cuestión de los derechos de los pueblos indígenas
en el marco del derecho natural, aunque sin la participación ni el conocimiento de los indígenas.
De todas maneras, esos teóricos consideraban que el derecho natural era capaz de tener en cuenta
los derechos e intereses de los pueblos indígenas del continente americano. Sin embargo, la

11
Las opiniones de los primeros teóricos del derecho internacional se estudian en Robert
Williams, The American Indian in Western Legal Thought: The Discourses of Conquest, Oxford
University Press, 1990, y "The Medieval and Renaissance origins of the status of the American
Indian in Western legal thought", Southern California Law Review, vol. 57, Nº 1, 1983, págs. 68
a 85. Véase también S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, Oxford
University Press, 1996.
12
Quaker Aboriginal Affairs Commitee (Canadá), respuesta al documento de trabajo preliminar
sobre los pueblos indígenas y su relación con la tierra (mayo de 1999).
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protección que el incipiente derecho de las naciones prestaba a los pueblos indígenas no fue
suficiente para detener las fuerzas de la colonización y del imperio que avanzaban en todo el
mundo. Los teóricos acabaron por modificar el derecho de las naciones para que reflejara y, por
consiguiente, legitimara una situación de sometimiento de los pueblos indígenas. El derecho
internacional sigue interesándose principalmente en los derechos y obligaciones de los Estados
europeos y otros Estados igualmente "civilizados" y tiene su fuente principal en los actos
positivos y consensuales de dichos Estados.

28. Lamentablemente, los arraigados valores cristianos y de otras religiones se insertaron en el


derecho natural y el derecho internacional, debilitando toda posibilidad de promover las
reclamaciones, los derechos y valores de los pueblos indígenas en los años que siguieron a la
invasión. En el discurso del derecho natural solía calificarse de "infieles" y "paganos" a los
pueblos indígenas. Basta examinar la terminología para encontrar actitudes discriminatorias y
racistas. Aunque el derecho natural pueda haber sido más expansivo en algunos aspectos,
empezó a surgir un concepto muy restringido cuando los países colonizadores continuaron sus
aventuras en el continente americano y en otras regiones. Sus perspectivas y valores
comenzaron a aplicarse a las naciones y los pueblos indígenas.

29. En la mayoría de los casos, sólo mediante esta racionalización y el dominio militar
lograron los colonizadores la "propiedad" de las tierras, los territorios y los recursos de los
pueblos indígenas. Los territorios de los pueblos indígenas del continente americano y otras
regiones del mundo fueron ganados recurriendo a muchos medios, pero en gran medida a la
fuerza militar. Cuando no podía librarse una "guerra justa" se concertaban a veces tratados.
Respecto de América del Norte, Vine Deloria (h) ha señalado:

"La concertación de tratados fue un método factible para poner pie en el continente
sin inquietar a los nativos. El trato con los indios, por consiguiente, aportó un clima de
civilidad y legitimidad a las relaciones de los colonos blancos con los indios y no provocó
represalias inmediatas de las tribus. En lugar de someter a los indios a la servidumbre o
confiscar lisa y llanamente sus tierras mediante el uso de la fuerza, método que en última
instancia utilizó España, en América del Norte reinó la civilidad. Las tierras indias y el
derecho a vivir en determinadas regiones se compraron en las reuniones oficiales en que se
negociaron los tratados."13

30. El territorio que quedaba se redujo aún más mediante la expulsión, el reasentamiento y la
adjudicación de tierras por la fuerza o la coacción. Muchas comunidades indígenas de América
del Norte se vieron obligadas a vivir en reservas. La separación de los pueblos indígenas de sus
tierras y territorios así como la falta de reconocimiento por parte de los Estados del significado
social, cultural, espiritual y económico de la tierra para esos pueblos, tuvieron repercusiones a
corto y largo plazo en las comunidades indígenas.

13
Vine Deloria (h), American Indians, American Justice, University of Texas Press, 1983,
pág. 36. En James (Sakej) Youngblood Henderson, Marjorie L. Benson & Isobel M. Findlay,
Aboriginal Tenure in the Constitution of Canada, Carswell Thomas Professional
Publishing, 1999, figura un profundo estudio de cómo las lenguas y las concepciones indígenas
de la tierra influyen en las negociaciones de tratados en el Canadá.
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31. Las doctrinas del desposeimiento que surgieron con posterioridad en el desarrollo del
derecho internacional moderno, concretamente las doctrinas de terra nullius y del
"descubrimiento" tuvieron efectos perjudiciales incalculables para los pueblos indígenas.
La doctrina de terra nullius tal y como se aplica a los pueblos indígenas sostiene que las tierras
indígenas están legalmente desocupadas hasta la llegada de una presencia colonial, y por tanto
pueden convertirse en propiedad de la Potencia colonizadora mediante la ocupación efectiva14.
En sentido estricto, en los siglos XVII, XVIII y XIX, la doctrina del "descubrimiento" otorgó a
los Estados que descubrían tierras previamente desconocidas para ellos un título imperfecto que
podía perfeccionarse mediante la ocupación efectiva dentro de un plazo razonable15. Esta
doctrina, tal y como ha sido aplicada por los Estados con poco o ningún apoyo del derecho
internacional, otorga a la Potencia colonial "descubridora" jurisdicción sobre las tierras indígenas
sometidas únicamente a la utilización y ocupación indígenas, a lo que a veces se ha hecho
referencia como título aborigen16. Sólo recientemente la comunidad internacional comenzó a
comprender que esas doctrinas son ilegítimas y racistas. Por ejemplo, mientras que la Corte
Permanente de Justicia Internacional basó su dictamen en el caso de Groenlandia Oriental
de 19331717 en el mismo marco conceptual y las mismas actitudes, en 1975 la Corte Internacional
de Justicia decidió que la doctrina de terra nullius se había aplicado equivocadamente y sin
fundamento alguno en contra de los pueblos tribales del Sáhara Occidental18.

32. El Tribunal Superior de Australia, en su decisión de 1992 relativa al caso


Mabo c. Queensland, examinó los efectos jurídicos y de otra clase de la doctrina de terra nullius.
El Tribunal censuró la doctrina y llegó a la conclusión de que esa "doctrina injusta y
discriminatoria... ya no puede aceptarse". La decisión dio origen a la Ley de derechos indígenas,
promulgada por el Gobierno de Australia en 1993, que establece un marco y un mecanismo por

14
Véase, por ejemplo, S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, Oxford
University Press, 1996, pág. 22.
15
Véase, por ejemplo, J. L. Brierly, The Law of Nations, Oxford University Press, 1960,
pág. 154.
16
Véase, por ejemplo, Delgamuukw v. The Queen, párr. 38.
17
Groenlandia Oriental (Dinamarca c. Noruega), 1933, P. C. I. J. (ser. A/B), Nº 53.
18
Sáhara Occidental, opinión consultiva, 1975, I. C. J. 12. Douglas Sanders, profesor de derecho
en la Universidad de Columbia Británica, ha descrito la condena moderna de la doctrina de terra
nullius. "El análisis de "terra nullius", con su aparente negación de la existencia del pueblo
aborigen, se convirtió en un poderoso símbolo del carácter opresivo del sistema jurídico.
El Papa, en una visita a Australia, condenó expresamente la doctrina de "terra nullius". El Grupo
de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones Indígenas redactó una declaración sobre
los derechos de los pueblos indígenas, en la que condenaba expresamente la doctrina "terra
nullius" en uno de los párrafos del preámbulo". Indigenous and Tribal Peoples: The Right to
Live on their Own Land, 12th Commonwealth Law Conference, Kuala Lumpur, Malasia, 13 a 16
de septiembre de 1999. Véase también Douglas Sanders y otros, "Common law rulings on the
customary land rights of aboriginal or indigenous people", documento no publicado en poder de
la Relatora Especial, 6 de agosto de 1999.
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el cual los pueblos aborígenes de Australia pueden obtener el disfrute de sus derechos a la tierra.
No obstante, los pueblos aborígenes australianos han informado al Grupo de Trabajo de que
tienen grandes dificultades con dicha ley y de que consideran injusta e infundada la autoridad
impuesta del Estado, reconocida en la decisión del caso Mabo, de extinguir los derechos sobre
las tierras indígenas19. Hasta qué punto el Gobierno de Australia pueda seguir extinguiendo
títulos de propiedad sobre tierras indígenas mediante la promulgación de una legislación que
discrimine en contra de dichos títulos es un asunto que se está debatiendo. El Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial hizo pública el 18 de marzo de 1999 una decisión en
que señala que las disposiciones contenidas en las enmiendas de la Ley de derechos indígenas
extinguen u obstaculizan el ejercicio de los derechos e intereses en relación con los títulos de
propiedad indígenas y discriminan en contra de sus titulares (A/54/18, párr. 21, decisión 2 (54)).
Este caso se trata más detalladamente en los párrafos 47, 65 y 90, infra. Esto demuestra que las
ideas eurocentristas y discriminatorias siguen manifestándose en la teoría y en la acción jurídicas
y que dichas actitudes de las legislaciones nacionales y decisiones de los tribunales pueden
encerrar a los pueblos indígenas en un discurso jurídico que no reconoce sus valores culturales,
creencias, instituciones o perspectivas peculiares20.

III. MARCO PARA EL ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS


QUE PLANTEAN LOS DERECHOS SOBRE LAS TIERRAS INDÍGENAS

33. Los principales problemas que se analizarán en el presente documento de trabajo son
numerosos y muy diversos. Cabe organizar esos problemas dentro de un marco analítico que
ayudará a aclararlos y a determinar posibles soluciones. A continuación se expone ese marco
analítico.

A. No reconocimiento por los Estados de los derechos de los indígenas


a tierras, territorios y recursos

34. Este problema absolutamente esencial y generalizado consta de dos partes: la falta de
reconocimiento por los Estados de la existencia del uso, la ocupación y la propiedad indígenas y
el hecho de que los Estados no hayan concedido o reconocido a los pueblos indígenas la
adecuada condición jurídica, la capacidad jurídica ni otros derechos legales respecto de la
propiedad de las tierras.

19
Informes del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (E/CN.4/Sub.2/1993/29,
E/CN.4/Sub.2/1994/30 y Corr. 1, E/CN.4/Sub.2/1995/24 y E/CN.4/Sub.2/1996/21 y Corr. 1.
Véase también Willheim, "Queensland pastoral leases and native title", Aboriginal Law Bulletin,
vol. 3, Nº 89, 1977, pág. 20; M. Dobson, "Human rights and extinguishment of native
title", 1995.
20
Véanse también las conclusiones y recomendaciones contenidas en el informe del Seminario
de las Naciones Unidas sobre los Efectos del Racismo y la Discriminación Racial en las
Relaciones Sociales y Económicas entre Poblaciones Indígenas y Estados, celebrado en Ginebra
del 16 al 20 de enero de 1989 (HR/PUB/89/5).
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1. No reconocimiento por los Estados de la existencia del uso, la ocupación y la propiedad


indígenas

35. En muchas partes del mundo hay países que desconocen el hecho de que existen
comunidades, tribus o naciones indígenas que habitan y utilizan tierras y zonas marinas y que, en
muchos casos, lo han hecho desde tiempo inmemorial. Esas regiones suelen estar alejadas de las
capitales y otras zonas urbanas del país y lo normal es que los países consideren esas tierras y
recursos como bienes públicos o del gobierno. Aunque los pueblos indígenas interesados se
consideran, con todo fundamento, poseedores de las tierras y los recursos que ocupan y utilizan,
el propio país suele disponer de las tierras y recursos como si no estuviesen presentes esos
pueblos indígenas21. Esta tendencia del Gobierno se agrava aún más en federaciones, como el
Canadá o los Estados Unidos, donde en ocasiones las autoridades del Estado o la provincia e
incluso las autoridades municipales toman medidas de este tipo, ya sea de manera coordinada
con el Gobierno central o nacional o independientemente en aras de una política propia22.

36. Existen muchos ejemplos de tales medidas unilaterales de los gobiernos con respecto de las
tierras tradicionales de los indígenas. En Belice, las autoridades otorgaron recientemente 17
concesiones forestales a empresas extranjeras para talar árboles de bosques en los que los mayas
han vivido desde siempre y de los cuales depende su subsistencia. Los san, o bosquimanos, de
determinados países africanos afrontan, entre otros problemas en relación con las tierras, graves
dificultades debido a la falta de una legislación nacional que salvaguarde su uso y tenencia de la
tierra23. Por ejemplo, en Sudáfrica se informa de que varias comunidades indígenas están
convenciendo a gobiernos provinciales de que tienen derecho a determinadas tierras
tradicionales24. Dos organizaciones han informado de que en Noruega los sami se están
oponiendo a varias medidas gubernamentales que ponen en peligro las tierras tradicionales y los
recursos que aún poseen, entre otras, el traspaso en marcos finlandeses de un gran territorio a una
empresa estatal con fines de lucro y los planes para ampliar y comunicar dos campos de
adiestramiento militar ya existentes25. En Papua Nueva Guinea occidental (Irián occidental), el
Gobierno de Indonesia alentó la transmigración y el asentamiento en tierras en que han vivido

21
Rodolfo Stavenhagen, op. cit., pág. 22. La situación de los indígenas de Filipinas se aborda en
un documento preparado por Donna Gasgonia para el Seminario de expertos sobre las
experiencias prácticas en materia de derechos y reivindicaciones sobre tierras indígenas,
Whitehorse (Canadá), 24 a 28 de marzo de 1996 (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/6/Add.1).
22
Quaker Aboriginal Affairs Commitee (Canadá), respuesta al documento de trabajo preliminar
sobre los pueblos indígenas y su relación con la tierra (mayo de 1999).
23
Kristyna Bishop, "Squatters on their own land: San territoriality in western Botswana"
(1998) 31 Comparative and International Law Journal of Southern Africa 92.
24
Véase Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, The Indigenous
World 1999-2000, 2000, párr. 376.
25
Comunicación de Heidi Salmi, Subdirector, Sámediggi, Ministerio de Relaciones
Exteriores, 30 de marzo de 2000; comunicación de Mikkel Oskal, Presidente, Mauken Reindeer
Herding District, 3 de abril de 2000.
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página 17

poblaciones indígenas26. En algunos países, este proceso ha provocado al parecer un


desplazamiento generalizado de los pueblos indígenas, prácticamente obligando a muchas de
ellas a vivir en otros países. Según una opinión autorizada, puede afirmarse que los pueblos
indígenas de Filipinas son ocupantes ilegales en sus propias tierras, porque el Estado filipino
reivindica la propiedad del 62% aproximadamente del territorio del país27. Situaciones análogas
se registran en Indonesia, Tailandia y la India, y se comunica que la mayoría de los países
africanos reivindica todas las tierras forestales28. En Nicaragua, el Gobierno tenía pensado crear
una reserva o parque ambiental sin tener absolutamente en cuenta a los indígenas residentes en
esas tierras. Según el estudio de Martínez Cobo, muchos países en los que hay gran número de
indígenas informaron que en ellos no había indígenas. Aunque la situación en tal sentido ha
mejorado, sigue vigente el problema.

2. No concesión o reconocimiento por los Estados de la condición jurídica, la capacidad


jurídica adecuada ni otros derechos legales

37. Este problema guarda estrecha relación con el anterior. Aunque los Estados saben de la
existencia de comunidades, naciones o grupos indígenas que utilizan y ocupan de manera
exclusiva una zona, algunos no reconocen que esos pueblos indígenas disponen de un título legal
o de derechos en relación con la tierra o los recursos. En algunos casos, se considera que los
pueblos indígenas utilizan tierras públicas o nacionales por tolerancia de las autoridades.

38. El concepto de título aborigen y la relación de esa noción jurídica con los derechos
humanos de los pueblos indígenas revisten importancia central. En muchos países, en particular
los del Commonwealth británico, el uso y la ocupación exclusivos de tierras desde tiempo
inmemorial da lugar a un título aborigen, oponible a todas las personas salvo al soberano, es
decir, al gobierno del Estado29. Cuando se reconoce ese título, los pueblos indígenas tienen por
lo menos algún derecho legal que se puede afirmar en el ordenamiento jurídico interno.
Sin embargo, el título aborigen está a menudo sometido al supuesto ilegítimo de que el Estado
está facultado para extinguirlo, en contraste con la protección jurídica y los derechos que en la
mayoría de los países protegen las tierras y los bienes de los ciudadanos no indígenas, otras
personas y las empresas (como se examinará más detalladamente en los párrafos 42 a 47 infra).

26
Comunicación de fecha 22 de abril de 1998 del Rev. Leva Kila Pat, Secretario General,
Consejo de Iglesias de Papua Nueva Guinea.
27
Alan Thein Durning, "Guardians of the land: indigenous peoples and the health of the earth",
Worldwatch Paper 112 (diciembre de 1992), págs. 21 y 22. La Ley de derechos de los pueblos
indígenas, de 1997, estipula ahora un medio para reconocer los derechos sobre las tierras
indígenas. La utilidad de esta ley merece una atenta evaluación.
28
Ibíd.
29
Véase Newton, "At the whim of the Sovereign: Aboriginal title reconsidered", Hastings Law
Journal, vol. 31, Nº 1215, 1980; Cohen, "Original Indian title", Minn. L. Rev., vol. 32, 1947;
Smith, "Concept of native title", Toronto Law Journal, vol. 24, Nº 1, 1974; McHugh, "The
constitutional role of the Waitangi Tribunal", New Zealand Law Journal, 224, Nº 3, 1985.
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página 18

Este hecho basta probablemente para explicar la abrumadora mayoría de problemas de derechos
humanos que afectan a los pueblos indígenas.

39. El título aborigen, en muchos de los países que lo reconocen, está también más limitado en
su carácter jurídico y en los derechos que entraña, así como en la protección jurídica de que
goza, en comparación con otros títulos de propiedad de la tierra. Por ejemplo, el Tribunal
Supremo del Canadá estudió detenidamente la cuestión del título aborigen en una decisión
de 11 de diciembre de 1997 sobre el caso Delgamuukw c. la Corona. El Tribunal dictaminó que
en la ley constitucional de 1982 se reconoce y afirma el título aborigen y que éste supone un
derecho a la tierra, un interés patrimonial y un derecho colectivo, además de tratarse de un
derecho sui generis. Sin embargo, el Presidente del Tribunal Supremo deja en claro que el título
aborigen sobre la tierra en el Canadá es un derecho peculiar y claramente inferior en
comparación con el título de pleno dominio. El título aborigen se describe como una "carga" del
título de la Corona sobre el que se basa. Es un título que no puede transferirse, salvo a la
Corona. Consiste simplemente en un derecho a utilizar y ocupar la tierra, y el Tribunal Supremo
impone un límite importante al uso de la tierra. Ésta no puede utilizarse de manera incompatible
con la naturaleza de la relación de los reclamantes con esas tierras. Por ejemplo, las que se
utilicen para la caza no pueden utilizarse de manera que se destruya su valor como tierras de
caza. Se exige una indemnización justa por las infracciones respecto del título aborigen, pero en
la decisión no se establecen principios claros de indemnización30.

40. En algunos países, las comunidades indígenas no tienen capacidad jurídica para ser dueñas
de tierras, o poseer tierras colectivamente. Cuando no se reconoce a los pueblos o grupos
indígenas una condición jurídica o existencia jurídica, los indígenas no pueden disponer de
títulos a las tierras o los recursos ni emprender acciones judiciales para proteger sus intereses
patrimoniales. Muchos Estados que hace una generación denegaban esa capacidad jurídica a los
pueblos indígenas han efectuado reformas positivas, pero es necesario estudiar más a fondo esta
cuestión.

B. Leyes y políticas discriminatorias que afectan a los pueblos indígenas


respecto de sus tierras

41. En los Estados -cuyo número es cada vez mayor- que han elaborado un cuerpo de derecho
positivo y de jurisprudencia respecto de los pueblos indígenas, los problemas más graves se
plantean por la persistencia de leyes y doctrinas jurídicas discriminatorias que se aplican a los
indígenas y a sus tierras y recursos31. La noción de título aborigen, a que antes nos hemos
referido, es discriminatoria en sí misma, pues sólo proporciona una condición jurídica

30
El título aborigen ha sido objeto de numerosos estudios en el Canadá. Véanse, por ejemplo,
Kent MacNeil, Common Law Aboriginal Title (Oxford, Clarendon Press, 1989); "The meaning
of aboriginal title" en Michael Asch, ed., Aboriginal and Treaty Rights in Canada
(Vancouver, UBC Press, 1997). Sanders, Douglas. "The Rights of the Aboriginal Peoples of
Canada" (1983) 61 Can. Bar Rev. 314.
31
Informe del Seminario de expertos sobre las experiencias prácticas con respecto a los derechos
y reivindicaciones relativos a tierras indígenas, loc. cit.
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página 19

defectuosa, vulnerable e inferior respecto de la propiedad de tierras y recursos indígenas32.


Estas leyes y doctrinas jurídicas discriminatorias merecen especial atención porque están muy
extendidas, violan las normas internacionales vigentes en materia de derechos humanos y porque
parece relativamente fácil modificarlas.

1. Leyes relativas a la extinción de los derechos de los pueblos indígenas a tierras y recursos33

42. Prácticamente todos los países en los que viven pueblos indígenas afirman tener capacidad
para "extinguir" los títulos y derechos a las tierras de los pueblos indígenas que viven dentro de
sus fronteras, sin el consentimiento de dichos pueblos. El concepto de extinción comprende la
compraventa voluntaria del título, pero la palabra "extinción" se emplea más frecuentemente en
el sentido de apropiación o expropiación directas, la mayoría de las veces sin una indemnización
justa. Al igual que la noción de título aborigen, el término de "extinción" fue muy utilizado
durante el período colonial34.

43. El problema de la extinción se halla en relación con el concepto de título aborigen.


El defecto fundamental del denominado título aborigen consiste en que, por definición, puede ser
anulado por voluntad del soberano, es decir, del Gobierno colonial o, en la actualidad, del
Estado. Al igual que el título aborigen, la práctica de la extinción involuntaria de los derechos a
tierras indígenas es una reliquia del período colonial. En la época moderna, la práctica de la
extinción involuntaria de los títulos de tierras sin indemnización se aplica únicamente a los
pueblos indígenas y, por consiguiente, es por lo menos discriminatoria e injusta y debe ser
analizada a fondo.

44. Un ejemplo particularmente claro del problema de la extinción es el caso Indígenas


Tee-Hit-Ton c. los Estados Unidos35. En este caso, la Corte Suprema falló que los Estados
Unidos pueden (salvo raras excepciones) apropiarse de las tierras o los bienes de una tribu india
o confiscarlos sin el debido procedimiento legal y sin abonar una indemnización justa, a pesar de

32
Felix Cohen, el más eminente estudioso de la legislación de los Estados Unidos sobre las
cuestiones indias, observó lo siguiente a propósito del carácter discriminatorio de la posesión de
bienes por las tribus indias: "Es un hecho indudable que se producen incidentes peculiares
respecto del dominio pleno por una tribu india, lo cual se explica probablemente por el contagio
de la noción de posesión aborigen", Handbook of Federal Indian Law, 1942, pág. 291.
33
Véase P. Joffe y M. E. Turpel, Extinguishment of the Rights of Aboriginal Peoples: Problems
and Alternatives. A comprehensive study by the Royal Commission on Aboriginal Peoples
(Canadá), tres volúmenes, junio de 1995; y Treaty Making in the Spirit of Coexistence:
An Alternative to Extinguishment. A report by the Royal Commission on Aboriginal Peoples
(Ottawa), 1995.
34
Véase Vattel, The Law of Nations, Libro 1, 1805, cap. XVIII. Las políticas de extinción de
títulos de España, Francia e Inglaterra durante el período colonial se exponen en: Royce,
"American Indian land cessions", Introducción de Cyrus Thomas, Bureau of American
Ethnology, 18º Informe anual, 1899.
35
348 U. S. 272 (1995).
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página 20

que la Constitución de los Estados Unidos dispone explícitamente que el Gobierno no puede
apoderarse de bienes sin cumplir esas condiciones. La Corte Suprema dictaminó que los bienes
amparados por un título aborigen, como la mayoría de las tierras indias, no gozan de la
protección constitucional concedida a todos los demás bienes. El carácter racialmente
discriminatorio del caso Tee-Hit-Ton se aprecia en este fallo, parte del cual se reproduce a
continuación:

"En ningún caso presentado a esta Corte se ha dictaminado que la apropiación o el


uso por el Congreso de un título indio exigiera indemnización. El pueblo estadounidense
siente compasión por los descendientes de los indios que fueron privados de sus hogares y
tierras de caza por el avance de la civilización. Se esfuerza por que los indios compartan
los beneficios de nuestra sociedad como ciudadanos de esta nación. Se han adoptado de
buen grado disposiciones generosas para que las tribus obtengan compensación por los
perjuicios que se les han causado, a título gracioso, no por un deber legal.

... Todo escolar estadounidense sabe que las tribus salvajes de este continente fueron
privadas de sus pastos ancestrales por la fuerza y que, aunque los indios perdieron millones
de acres mediante tratados a cambio de mantas, alimentos y baratijas, lo que les privó de
sus tierras no fue una venta, sino la voluntad de los conquistadores."

45. La doctrina jurídica generada por este caso sigue rigiendo la cuestión en los
Estados Unidos36. El carácter racialmente discriminatorio del fallo no ha evitado que los
tribunales y el Congreso de los Estados Unidos, por lo que hace a la legislación, hayan aplicado
libremente esa doctrina, incluso en años recientes. Más aún, el Congreso se basó en ella en 1971
cuando extinguió todos los derechos y reclamaciones sobre tierras de casi todas las 226 naciones
y tribus indígenas de Alaska, al promulgar la Ley de arbitraje de las reclamaciones de los nativos
de Alaska, en la cual se dispuso la transferencia de las tierras a empresas comerciales que debían
crear los pueblos indígenas y el pago a cada una de esas empresas de una suma muy inferior al
valor de las tierras. Las propias tribus de indígenas de Alaska no recibieron directamente nada.
El resto de las tierras del territorio pertenecientes a las tribus, o que éstas habían reclamado, fue
entregado al Estado de Alaska y a los Estados Unidos de América. Las tribus de Alaska nunca
aceptaron la legislación. Conforme a los conceptos de título aborigen y extinción, y a las
doctrinas jurídicas discriminatorias relacionadas con ellos (que se examinarán más adelante), se
entendió que era posible apropiarse directamente de las tierras de esos pueblos indígenas, sin
ningún pago ni indemnización justa37.

36
Y el Gobierno de los Estados Unidos sigue explotando la doctrina de anular las reclamaciones
indias. Por ejemplo, la decisión tomada en el caso Tee-Hit-Ton constituyó la base de la decisión
del Tribunal de Reclamaciones Federales de los Estados Unidos en el caso de la Tribu Karuk de
California y otros c. los Estados Unidos (6 de agosto de 1998).
37
La Ley de arbitraje de las reclamaciones de los nativos de Alaska y sus consecuencias se
examinan pormenorizadamente en Thomas R. Berger, Village Journey: The Report of the
Alaska Native Review Commission, 1985. El comisionado Berger presentó el informe
al 13º período de sesiones del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en 1995, en
nombre de la Conferencia Inuit Circumpolar, organización no gubernamental que patrocinó el
proyecto de la Comisión.
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página 21

46. Los representantes indígenas y los expertos han informado de que en muchos otros países
existen leyes y políticas similares a la de los Estados Unidos a ese respecto. Así, por ejemplo, el
Canadá estableció esta doctrina en 188838, pero en el párrafo 1 del artículo 35 de la
Ley constitucional de 1982 se reconocen y afirman los derechos aborígenes y en virtud de
tratados. A tenor de dicha ley, los tribunales del Canadá ya no reconocen al Gobierno la facultad
de "extinguir" los derechos aborígenes. En lugar de ello, los tribunales han decidido que los
derechos aborígenes, incluidos los títulos sobre las tierras indígenas, no son absolutos, pero
pueden ser "conculcados" por el Gobierno federal o los gobiernos provinciales cuando ello esté
"justificado" por las necesidades de la sociedad en sentido más amplio. En un caso reciente, el
Presidente del Tribunal Supremo del Canadá, Lamer, expresó por escrito su opinión de que el
desarrollo de la agricultura, de las actividades forestales, de la minería y de la energía
hidroeléctrica, el desarrollo económico general de la zona interior de la Columbia Británica, la
protección del medio ambiente o de especies amenazadas, la creación de infraestructura y el
asentamiento de poblaciones foráneas para apoyar la consecución de esas metas eran los tipos de
objetivos compatibles con esa finalidad y, en principio, podían justificar la conculcación de los
títulos aborígenes (Delgamuukw c. la Corona, párrafo 165 del dictamen del Presidente del
Tribunal, decisión inédita, de 11 de diciembre de 1997). Queda sin aclarar si este nuevo
requisito de "justificación" ofrecerá de hecho una protección mayor que la de la ley anterior a los
derechos sobre las tierras indígenas. También es dudoso, como se señaló antes, que la ley
conceda una protección jurídica igual y no discriminatoria a los derechos de propiedad de los
indígenas en comparación con los de los que no son indígenas.

47. Como ya se ha indicado, el Tribunal Superior de Australia, en el caso Mabo c. Queensland,


dictaminó que no se podía aplicar la doctrina de terra nullius para negar los derechos de los
indígenas a las tierras, pero, no obstante, confirmó el poder del soberano de extinguir los títulos
de los indígenas39. El Tribunal sostuvo que los títulos aborígenes pueden extinguirse, pero sólo
por actos jurídicos, por la enajenación de tierras efectuada por la Corona o por la apropiación de
tierras por parte de la Corona de manera incompatible con la continuación de los títulos
aborígenes. La Ley enmendada de derechos indígenas, promulgada en 1998, previó una serie de
modalidades de extinción de los títulos indígenas. Dicha ley ha sido criticada por contener sus
enmiendas varios aspectos discriminatorios: se da preferencia a los derechos de los titulares no
indígenas respecto de los titulares indígenas; no se ofrece a los titulares indígenas el tipo de
protección que se otorga a otros propietarios de tierras; se permite a los gobiernos tomar medidas
discriminatorias; se ponen obstáculos a la protección y el reconocimiento de los títulos

38
St. Catherines Milling Co. c. La Corona, (1888) 14 App. Cas. 46; 2 C. N. L. C. 541; 58 L. J. P.
C. 54; 60 L. T. 197; 5 T. L. R. 125, confirmación 13 S. C. R. 577.
39
Michael Dodson, op. cit.
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página 22

indígenas; y no se prevé el tratamiento diferente que exigen los aspectos peculiares de la cultura
aborigen40. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha encontrado distintas
disposiciones discriminatorias en la mencionada ley:

"7. El Comité observa, en particular, cuatro disposiciones específicas de la recién


enmendada ley que son discriminatorias contra los titulares indígenas: las disposiciones
sobre la "validación"; las disposiciones sobre la "confirmación de la extinción"; las
disposiciones sobre el mejoramiento de la producción primaria; y las restricciones al
derecho de los titulares indígenas de negociar el uso de tierras no indígenas"41.

El Comité consideró que la ley enmendada no puede considerarse una medida especial acorde
con el sentido del párrafo 4 del artículo 1 y del párrafo 2 del artículo 2 de la Convención y
expresó su preocupación respecto del cumplimiento por Australia de los artículos 2 y 5 de la
Convención.

2. Doctrinas de plenos poderes

48. Otra doctrina jurídica discriminatoria que parece muy difundida es aquella conforme a la
cual los Estados tienen facultades prácticamente ilimitadas de controlar o regular el uso de las
tierras indígenas, sin que se pueda oponer ningún límite constitucional al poder oficial. En los
Estados Unidos de América, la doctrina se conoce con el nombre de "doctrina de los plenos
poderes" y sostiene que el Congreso de los Estados Unidos puede ejercer un poder virtualmente
ilimitado sobre las naciones y tribus indígenas y su patrimonio. Ninguna otra población o grupo
está sometido a semejante poder, ilimitado y en potencia abusivo, de las autoridades.

40
"Aboriginal and Torres Strait Islander Peoples and Australia's obligations under the United
Nations Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination", informe
presentado por la Comisión de Aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres al Comité de las
Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial (febrero de 1999) 4.1.1.
41
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, decisión (2) 54 sobre Australia, 18 de
marzo de 1999 (CERD/C/54/Misc.40/Rev.2, párr. 7). Por "validación" se entiende la
convalidación de determinados títulos no indígenas; su consecuencia es la extinción o
menoscabo arbitrarios de los títulos indígenas en cuestión y la pérdida de la oportunidad de
negociar. Las disposiciones sobre la "confirmación de extinción" se refieren a actos de
extinción que han tenido lugar en el pasado. Según la ley una serie de títulos emitidos
anteriormente extinguen los títulos indígenas de manera permanente, independientemente de que
esos títulos extingan el título a tenor del common law. Las disposiciones sobre el "mejoramiento
de la producción primaria" permiten a los arrendatarios de tierras de pastoreo solicitar una
ampliación de sus derechos para poder realizar una amplia gama de "actividades de producción
primaria" de mayor intensidad, sin necesidad de consultar o negociar con los titulares indígenas
afectados. Las restricciones al derecho de negociar de los titulares nativos significa que los
Estados y territorios están autorizados a implantar regímenes de concesión de intereses a las
empresas mineras y otros promotores inmobiliarios en condiciones mucho menos favorables para
los titulares indígenas que antes de que se introdujeran esas enmiendas.
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 23

3. Abrogación de tratados y los derechos a las tierras

49. Otro ejemplo de las doctrinas jurídicas discriminatorias es la ley que se aplica a los
tratados concertados con los pueblos indígenas. Los tratados se han utilizado, entre otras cosas,
como mecanismos para obtener cesiones de tierras indígenas y garantizar ostensiblemente los
derechos a las tierras restantes en poder de la nación indígena. El problema de la discriminación
surge cuando el Estado abroga o viola posteriormente el tratado. Normalmente, la nación o la
tribu indígena lesionada no tiene ningún recurso legal contra el Estado, ya sea en el derecho
interno o conforme al derecho internacional. La denegación de todo recurso en virtud del
derecho internacional es incompatible con el empleo de los tratados como mecanismo jurídico y
con la condición de los pueblos indígenas como sujetos del derecho internacional. Los pueblos
indígenas se encuentran, en consecuencia, en una situación singular al denegárseles todo recurso
jurídico frente a la violación de sus derechos si un Estado abroga o viola un tratado entre el
Estado y una nación, una tribu o un pueblo indígenas. Determinados Estados, entre ellos
Nueva Zelandia y los Estados Unidos de América, consideran los tratados como instrumentos
tanto de derecho interno como de derecho internacional y, por consiguiente, no consideran
necesariamente apropiado presentar un recurso en virtud del derecho internacional. En estos
casos, la cuestión consiste en saber si existe un recurso justo para los casos de violación o
abrogación de los tratados y si la utilización del mecanismo de los tratados en el derecho interno
es de carácter no discriminatorio.

C. Falta de demarcación

50. En lo que respecta a la frecuencia y amplitud de las quejas, el mayor problema que ahora
se plantea a los pueblos indígenas es que los Estados no demarcan las tierras indígenas42.
La demarcación de las tierras es el proceso oficial que permite determinar la ubicación y los
límites reales de las tierras o territorios indígenas y delimita materialmente esas fronteras.
El reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas
carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad.

51. Algunos Estados, como el Brasil, cuentan con leyes estrictas y muy positivas que exigen la
demarcación de las tierras indígenas. Otros, acaso la mayoría, no tienen esa clase de leyes.
En los Estados en que hay leyes que exigen la demarcación, su aplicación ha sido poco enérgica
o inexistente. Cuando esas leyes o no existen o son débiles, surgen ciertos problemas porque, al
no haber delimitado las tierras indígenas, el Estado no puede distinguir las tierras indígenas de
las que no lo son. En consecuencia, se producen conflictos con las comunidades indígenas.
Nicaragua y Belice son ejemplos de esta situación.

52. Un caso importante que actualmente se halla ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos plantea la cuestión de las obligaciones de los Estados de reconocer y respetar las
tierras, los recursos y los territorios de las poblaciones indígenas, y de deslindar esas tierras y
territorios. El caso en cuestión es el de la comunidad indígena mayagna de awas tingni contra

42
Roque Roldán Ortega, "Anotaciones sobre la legalidad y reconocimiento de los derechos
territoriales indígenas de los países amazónicos", informe del Seminario de expertos sobre las
experiencias prácticas en materia de derechos y reivindicaciones sobre tierras indígenas, op. cit.
Véase también Stavenhagen, op. cit.
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página 24

Nicaragua. Dicha causa fue presentada ante la Corte por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en junio de 199843. En febrero de 2000 la Corte desestimó por unanimidad
las objeciones preliminares formuladas por Nicaragua y en la actualidad sigue ocupándose del
caso44. En noviembre de 2000 expuso oralmente sus argumentos ante un grupo internacional de
magistrados. Está pendiente la decisión sobre este caso.

53. La denuncia se basa en una petición interpuesta por la comunidad de awas tingni ante la
Comisión Interamericana. Dicha comunidad sostenía que el Gobierno de Nicaragua no había
cumplido sus obligaciones jurídicas a tenor de la Constitución de Nicaragua y del derecho
internacional al no reconocer ni salvaguardar los derechos de la comunidad a las tierras que
tradicionalmente sus miembros habían ocupado y utilizado. Pese a diversos intentos de la
comunidad de awas tingni para lograr la demarcación oficial u otro reconocimiento jurídico
concreto de sus tierras tradicionales, la utilización y ocupación de esas tierras por parte de la
comunidad empezaron a verse cada vez más amenazadas. En lugar de responder a las solicitudes
de dicha comunidad de que se respetaran sus derechos sobre la tierra y sin haber consultado con
sus miembros, el Gobierno de Nicaragua otorgó una concesión a una empresa forestal coreana
para que explotara casi 65.000 hectáreas de tierras ocupadas tradicionalmente por los
awas tingni.

54. En la causa que tiene ante sí la Corte se afirma, entre otras cosas, que Nicaragua tiene la
obligación jurídica de deslindar y respetar las tierras tradicionales de los awas tingni en virtud
del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes..."), y del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que establece lo siguiente: "En los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el
derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma." Nicaragua
es Parte tanto en la Convención como en el Pacto. En la causa se sostiene, con argumentos de
mucho peso, que los sistemas indígenas tradicionales de tenencia de la tierra y las modalidades
del uso de la tierra constituyen un aspecto de la cultura que está protegido por el artículo 27 del
Pacto. Éste es el primer caso en el que se plantean cuestiones de derechos sobre tierras indígenas
y las obligaciones de los Estados de respetarlos. La decisión de la Corte Interamericana puede
tener consecuencias de gran alcance para determinar el ámbito actual de las obligaciones
jurídicas internacionales de respetar y deslindar las tierras y los recursos indígenas a tenor de la
Convención Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

D. No aplicación por los Estados de las leyes que protegen las tierras indígenas

55. Algunas de las situaciones más graves, como la invasión en masa de las tierras yanomami
en el Brasil y las consiguientes muertes de miles de indios yanomami, ocurrieron en gran medida

43
María Luisa Acosta, "The State and indigenous lands in the Autonomous Regions: The case
of the Mayagna community of Awas Tingni", Indigenous Affairs, Nº 4, diciembre de 1998,
pág. 35.
44
Corte Internacional de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingi, sentencia de 1º de febrero de 2000, párr. 60.
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 25

porque el Estado no había aplicado las leyes vigentes. Aun después de la demarcación del
territorio yanomami, el Gobierno del Brasil no ha dedicado los recursos necesarios a evitar su
invasión por miles de buscadores ilegales de oro. Estos buscadores de oro han sido responsables
en parte de los recientes incendios sin precedentes que han devastado extensas superficies del
territorio yanomami, destruyendo grandes áreas de bosques y cultivos alimentarios. Esos
incendios provocaron brotes generalizados de enfermedades que se tradujeron en la muerte de
más de 100 yanomami en 199845. En otras situaciones, los pueblos indígenas comprueban que
no pueden proteger sus derechos a las tierras y los recursos naturales, pues no pueden recurrir
efectivamente ante los tribunales ni disponen de otros recursos jurídicos. En las peores
situaciones, la violencia, la intimidación y la corrupción impiden que los pueblos indígenas
emprendan una acción judicial efectiva o que se pueda hacerlo en su nombre. Esto ocurrió, por
ejemplo, con los esfuerzos desplegados por las comunidades de indios macuxi del Brasil para
proteger sus tierras. En diciembre de 1998, el Gobierno del Brasil adoptó una medida positiva
con miras a poner remedio a la situación al decidir que se procediera a la demarcación de la zona
de Raposa/Serra do Sul, en el Estado del norte de Roraima. Esa zona constituye la patria de las
poblaciones macuxi, wapixana, ingariko y taurepang. Anteriormente, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos había
visitado la zona y había recomendado oficialmente que el Gobierno del Brasil tomara medidas
para demarcar el territorio de Raposa/Serra do Sul46. Sin embargo, en los meses que siguieron a
la decisión del Gobierno se recibieron numerosos informes en que se daba cuenta de un aumento
de los actos de intimidación física y política por parte de los buscadores de oro y de los
agricultores que vivían en la zona. La demarcación oficial de la zona de Raposa/Serra do Sul
sigue en espera de la ratificación del Presidente del Brasil, y son muchas las posibilidades de que
la superficie se reduzca aún más antes de que comience la demarcación47. En otros casos, en
distintos países, a veces no existe un ordenamiento jurídico eficaz que disponga la existencia de
recursos, los pueblos indígenas no pueden pagar a los abogados que necesariamente deben
representarlos, no pueden utilizar el idioma que se emplea en los tribunales o los órganos
judiciales, no pueden viajar a los tribunales u órganos judiciales, o simplemente no saben qué
recursos jurídicos existen. Como sucede con otros derechos humanos, la pobreza, la lejanía
geográfica y las diferencias culturales y lingüísticas de los pueblos indígenas crean graves
obstáculos a la protección de sus derechos a las tierras, los territorios y los recursos.

E. Problemas respecto de las reclamaciones de tierras


y la devolución de tierras

56. La larga y dolorosa historia del injusto e inhumano desposeimiento de los pueblos
indígenas de sus territorios ha hecho que muchos pueblos indígenas no tengan tierras ni recursos
o sean tan escasos que no bastan para sostener sus comunidades y sus culturas. Esta situación no
es en modo alguno general, pero, para muchos pueblos indígenas, el futuro dependerá de que

45
Comissão Pro Yanomami, Update, Nº 101, febrero de 1999.
46
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos
humanos en el Brasil, 1997.
47
Comissão Pro Yanomami, Update, Nº 101, febrero de 1999. Conselho Indigenista
Missionário - Boletín CIMI, Nos. 354 y 356.
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 26

puedan adquirir las tierras y recursos necesarios para lograr un desarrollo económico duradero y
alcanzar cierto grado de autonomía. Los problemas más graves se plantean en los países que
carecen de recursos jurídicos y de mecanismos jurídicos o políticos para abordar o resolver las
reclamaciones sobre tierras indígenas. Se comunica que en Nepal, por ejemplo, las poblaciones
indígenas no disponen de tales recursos y mecanismos, y han perdido prácticamente todas sus
tierras y recursos naturales48.

57. En la sección IV infra se tratará de las medidas positivas que han dado buenos resultados a
propósito de reclamaciones y devoluciones de tierras. El presente análisis aborda los problemas
-algunos de ellos gravísimos- que han suscitado algunos procedimientos de reclamación y
negociación y algunas medidas de devolución de tierras49.

58. Un problema particular que se ha señalado en repetidas ocasiones a la Comisión de


Derechos Humanos y a la Subcomisión es la utilización o el abuso de los procedimientos de
reclamación para privar a los pueblos indígenas de sus derechos o de los derechos que reclaman
a tierras y recursos. Los pueblos indígenas de muchos países han informado acerca de
numerosos problemas de esa índole. Cabe resumir esos problemas del modo siguiente:
en algunos casos, se formula una reclamación no autorizada o equivocada ante un tribunal o un
órgano administrativo, afirmando que el Estado se ha apropiado de un terreno que era propiedad
originalmente de un pueblo indígena o que ha abonado un precio injustamente bajo por él,
cuando, en realidad, la tierra no ha sido ocupada por un Estado, sino que sigue siendo de
propiedad del pueblo indígena. En otros casos, el Estado se ha apropiado efectivamente de la
tierra, pero el pueblo indígena de que se trata no desea una indemnización, sino que se le
devuelva la tierra. En realidad, estas reclamaciones fraudulentas o erróneas están motivadas, en
ocasiones, por disposiciones legales en virtud de las cuales el abogado puede ganar hasta
el 10% del dinero de la indemnización otorgada. Cuando las reclamaciones son admitidas y
resueltas, y se abona una indemnización, su pago extingue el título indígena sobre el terreno de
que se trate, cosa que ha sucedido incluso en situaciones en las que la nación o la tribu indígena
sigue en posesión de la tierra. De esa manera, los procesos por "reclamaciones" están privando a
los indios de sus tierras.

59. La inexistencia de procedimientos jurídicos adecuados en el proceso de reclamación


agrava los problemas a que dan lugar las reclamaciones fraudulentas o indebidas. Algunos
procedimientos, como los de la desaparecida Comisión de Reclamaciones Indias de los
Estados Unidos, no exigían que los solicitantes estuviesen adecuadamente facultados para actuar
en nombre de la tribu interesada. No se advertía a las tribus de lo ocurrido ni se les ofrecía la
posibilidad de ser escuchadas. En más de un caso, la Comisión permitió a los abogados
intervenir en oposición directa a las tribus a las que en teoría supuestamente defendían, e incluso
les permitió presentar reclamaciones en las que se solicitaba una indemnización monetaria
después de que las tribus reclamantes habían renunciado a los servicios del abogado en un
intento de poner fin a la reclamación.

48
Comunicación de fecha 5 de enero de 1998 de Manju Yakthumba, Presidente, Kirat Yakthung
Chumlung, Katmadú (Nepal), dirigida al Sr. John Pace.
49
Véase el informe del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas acerca de su séptimo
período de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1989/36).
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 27

60. Aunque la Comisión de Reclamaciones Indias ya no existe, los casos de que se ocupó y los
problemas que originó siguen vigentes. Algunos casos notables siguen sin resolver, como la
reclamación sobre las tierras de Blacks Hills (en el que las tribus sioux se han negado a aceptar
la indemnización concedida y han solicitado que se les devuelva parte de las tierras), y el caso de
los shoshone occidentales (en el que las tribus shoshone occidentales también se niegan a aceptar
el pago y piden que se les devuelva parte de las tierras). En este último caso, algunos shoshone
occidentales han conservado la posesión de parte de las tierras de que supuestamente se han
apropiado los Estados Unidos y se resisten a los esfuerzos de las autoridades por injerirse en la
manera en que utilizan las tierras. Los graves y perturbadores problemas causados por la
Comisión de Reclamaciones Indias han sido objeto de estudios50, así como de quejas presentadas
a las Naciones Unidas y otros órganos51.

61. Muchos de los problemas tratados en los párrafos precedentes se han planteado en una
denuncia oficial sobre derechos humanos interpuesta por dos mujeres indias de los shoshone
occidentales en nombre de su grupo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de
la Organización de los Estados Americanos52. Afirman las interesadas que poseen y siempre han
poseído algunas partes del territorio de la nación shoshone occidental, zona reconocida por los
Estados Unidos de América en el Tratado de Ruby Valley de 1863. Esa tierra la utilizan para la
cría de ganado, ceremonias religiosas, la caza y la recolección, además de para otros fines. Los
Estados Unidos alegan que ahora poseen casi toda la tierra en cuestión y que los derechos de los
shoshone occidentales a la tierra quedaron extinguidos hace más de 15 años por el proceso de la
Comisión de Reclamaciones Indias. Los Estados Unidos afirman que esos shoshone
occidentales están ocupando la tierra ilegítimamente, y han tomado diversas medidas para
sacarlos de ella junto con su ganado. El descubrimiento reciente en esas tierras de una de las
masas más grandes de mineral de oro de América del Norte ha ejercido una presión aún mayor
en dicha población, que se opone a la explotación a cielo abierto del oro.

62. En la denuncia se sostiene que los Estados Unidos nunca han extinguido legalmente el
título de propiedad de los shoshone occidentales y que el proceso de la Comisión de
Reclamaciones Indias fue discriminatorio y careció de las debidas garantías legales.

50
Newton, "Indian claims in the courts of the conqueror", American University Law Review,
vol. 41, Nº 753, 1992; Barsh, "Indian claims policy in the United States", North Dakota Law
Review, vol. 58, Nº 7, 1982; Orlando, "Aboriginal title claims in the Indian Claims Commission:
United States v. Dann and its due process implications", Environmental Affairs, vol. 13,
Nº 241, 1986.
51
Véase, por ejemplo, S. Tullberg, R. Coulter y C. Berkey, Indian Law Resource Center,
Violations of the human rights of the Sioux Nation, the Six Nations Iroquois Confederacy, the
Western Shoshone Nation and the Hopi Nation by the United States of America, denuncia
presentada a la Comisión de Derechos Humanos conforme al procedimiento confidencial "1503"
el 12 de marzo de 1980; petición de Mary y Carrie Dann y del grupo dann de la nación shoshone
occidental ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 3 de abril de 1993.
52
Petición de Mary y de Carrie Dann en nombre propio y del grupo dann de la nación shoshone
occidental contra los Estados Unidos presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (1993).
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página 28

A continuación se resumen las principales alegaciones. Se afirma que los fiscales declararon y
acordaron equivocadamente que la tierra había sido apropiada y que el título de los shoshone
occidentales había quedado extinguido hacía tiempo, lo que no era cierto. La Comisión permitió
que los abogados representaran a todos los shoshone occidentales, lo que de hecho no ocurrió.
La Comisión se negó a permitir que otra tribu o grupo de los shoshone occidentales planteara
objeciones o fuera escuchado en el proceso. La Comisión pronunció su fallo, aunque por
entonces ni una de las tribus de los shoshone occidentales aprobaba la reclamación. El Gobierno
de los Estados Unidos alentó el proceso y participó en él en todo momento. La indemnización
que falló la Comisión de Reclamaciones ascendió a unos 0,15 dólares por acre de la tierra
supuestamente apropiada. Según los Estados Unidos, la queja es inadmisible por varias razones
de procedimiento y porque los hechos no constituyen violaciones de los derechos humanos53.
La Comisión Interamericana dictó medidas cautelares contra el Gobierno de los Estados Unidos
y le pidió que suspendiera sus acciones contra los demandantes hasta que los hechos fueran
investigados por ella54. Posteriormente, ese mismo año la Comisión Interamericana admitió la
denuncia de los danns al estimar que habían cumplido todos los requisitos de procedimiento y
que habían planteado una violación prima facie de sus derechos humanos55.

63. De dicho proceso se desprende claramente que los Estados Unidos extinguieron de manera
palmaria los derechos de los indios shoshone occidentales a una gran superficie de sus tierras
ancestrales sin otorgarles los derechos ordinarios de contar con las debidas garantías legales ni la
indemnización justa según el mercado que se hubiera concedido a los propietarios de tierras no
indígenas. Este hecho resulta más llamativo, si cabe, porque la tierra en cuestión había sido
reconocida por los Estados Unidos como tierra de los shoshone occidentales en un tratado
firmado con ellos en 1863. El proceso de la Comisión de Reclamaciones Indias parece haber
carecido de la equidad fundamental bajo muchos aspectos, en particular por no haber asegurado
una adecuada representación de los presuntos reclamantes, no haber advertido de lo ocurrido ni
haber dado la oportunidad de ser escuchadas a otras partes de los shoshone occidentales, no
haber exigido pruebas de la supuesta apropiación de la tierra y haber concedido una
indemnización de sólo unos centavos por acre del terreno en cuestión. El proceso de la
Comisión de Reclamaciones en este caso, y al parecer también en otros, no cumplió los
requisitos fundamentales de la no discriminación y la igualdad ante la ley. En cualquier caso,
esta causa parece demostrar que para ser eficaces en la solución de los problemas de derechos
sobre las tierras indígenas, los procesos de reclamaciones deben ser fundamentalmente justos.

64. El problema jurídico central en este caso parece ser la doctrina, ya examinada
anteriormente (párrs. 42 a 45, de que el Estado puede extinguir los derechos de los indios o los
derechos sobre las tierras indígenas sin las debidas garantías legales y sin una indemnización
justa según el mercado. Esta doctrina, abiertamente discriminatoria, debería ser rechazada por

53
Respuesta de los Estados Unidos (9 de septiembre de 1993).
54
Carta de Jorge E. Taiana, Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos dirigida a S. James Amaya y a Steven M. Tullberg, Centro de Recursos Jurídicos para
los Indios (28 de junio de 1999).
55
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 99/99 (27 de septiembre de 1999).
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los Estados Unidos y por todos los países que la consideren una violación de las normas
existentes de derechos humanos que exigen la igualdad ante la ley.

65. Los mecanismos de reclamación de tierras de otros países también han sido objeto de
denuncias. En el Canadá se afirma que el proceso es demasiado largo. En Nueva Zelandia se ha
expresado irritación por los arbitrajes de reclamaciones presuntamente no autorizados56.
En Australia, las disposiciones de la Ley de derechos indígenas de 1993 se modificaron
radicalmente en 1998 para que resultara mucho más difícil presentar reclamaciones por títulos
indígenas, en particular estableciendo un umbral notablemente más alto para la presentación de
reclamaciones. Esas disposiciones se han considerado racialmente discriminatorias. Véase el
párrafo 47 supra.

F. Expropiación de tierras indígenas en función de los intereses


nacionales, entre ellos el desarrollo

66. El legado del colonialismo reviste, probablemente su carácter más agudo en lo que se
refiere a la expropiación de tierras, territorios y recursos indígenas en función de los intereses
económicos y de desarrollo nacionales. En todas las partes del planeta se están poniendo trabas a
los pueblos indígenas para que no apliquen modalidades propias de desarrollo, coherentes con
sus valores, perspectivas e intereses propios. La concentración de amplios poderes jurídicos,
políticos y económicos en el Estado ha agravado el problema del desarrollo y los derechos de los
pueblos indígenas a tierras territorios y recursos. En la provincia malasia de Sarawak, en la isla
de Borneo, por ejemplo, alrededor de una quinta parte de la tierra está clasificada como tierra de
derechos consuetudinarios indígenas (y de esa superficie, las comunidades indígenas poseen sólo
una décima parte), pero en esa tierra, el Gobierno puede anular los derechos indígenas para
otorgar concesiones madereras57. En Indonesia, se comunica que el Gobierno afirma respetar
el adat, o sea, el conjunto de los derechos consuetudinarios indígenas, a menos que estén en

56
El Gobierno de Nueva Zelandia formuló observaciones sobre el documento de trabajo
preliminar, señalando, entre otras cosas, que dicha irritación la expresaron grupos muy
reducidos, y que es raro que una solución cuente con el pleno apoyo de todas las partes
interesadas. Carta de Deborah Geels, Primera Secretaria de la Misión Permanente de
Nueva Zelandia ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra, dirigida a la Alta
Comisionada para los Derechos Humanos, 25 de junio de 1998. El Gobierno de Nueva Zelandia
presentó observaciones adicionales en relación con el segundo informe sobre la marcha de los
trabajos en las que describió sus procedimientos para definir a los grupos solicitantes, verificar la
autoridad de los negociadores y aprobar el acuerdo final. Facsímil enviado por Emma Eastwood,
Analista de políticas, Oficina de arreglos en relación con tratados, a Janet Lowe, Ministerio de
Relaciones Exteriores y Comercio, 14 de marzo de 2000.
57
Alan Thein Durning "Guardian of the land: indigenous peoples and the health of the earth",
Worldwatch Paper 112 (diciembre de 1992), pág. 26, en que se cita a Sahabar Alam Malaysia,
"Native customary rights in Sarawak," Cultural Survival Quarterly, vol. 10, Nº 2 (1987).
En 1998, el Tribunal de Apelaciones de Malasia, en el caso Adong bin Kuwau c. el Estado
de Johor confirmó una sentencia en que se concedía una indemnización a la tribu jakun por la
pérdida de 53.273 acres de tierras ancestrales en el Estado del sur de Johor.
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juego intereses nacionales; pero como el desarrollo económico se identifica con los intereses
nacionales, se pasan por alto los derechos sobre las tierras indígenas58.

67. Además, la consideración estricta del derecho internacional como derecho de las naciones
únicamente, no de los pueblos ni de las personas, ha impulsado aún más este estricto
planteamiento estatal del desarrollo. Cabe vincular directamente la noción del desarrollo con la
afirmación de "una soberanía permanente sobre los recursos naturales"59 y los derechos de los
Estados a "explotar libremente" las riquezas y recursos naturales60. En este contexto, es
particularmente pertinente la afirmación de los Estados de que tienen derecho absoluto a los
recursos del subsuelo. Esto tiene muchas consecuencias sociales, económicas, ecológicas y
culturales desafortunadas, sobre todo en el caso de los pueblos indígenas del mundo, que, hasta
hace poco, han considerado que el desarrollo es un concepto muy negativo. Buena parte del
desarrollo económico industrial a gran escala se ha llevado a cabo sin reconocer ni respetar los
derechos de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos. El desarrollo económico ha
sido impuesto en gran medida desde el exterior, pasando totalmente por alto el derecho de los
pueblos indígenas a participar en su control y ejecución y a compartir sus beneficios. Durante
años, las organizaciones no gubernamentales vienen repitiendo que se ha privado a los pueblos
indígenas de gran parte de sus tierras o de todas ellas, que se han dedicado a usos comerciales o a
proyectos de desarrollo61. Además, se han llevado a cabo proyectos de desarrollo cuyo objeto
era beneficiar a pueblos indígenas, o que afectaban a éstos, sin consultarlos antes. Se ha
informado asimismo al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de proyectos y
actividades de desarrollo iniciados con asistencia internacional y sin la participación ni el
consentimiento ni la consulta de los pueblos indígenas. Entre los ejemplos de estas situaciones
figuran iniciativas estatales de construcción de caminos y carreteras con asistencia financiera del
Banco Interamericano de Desarrollo y la construcción de presas en la India y otros lugares con
apoyo del Banco Mundial. Otros proyectos comprenden la construcción de presas que exigen el
anegamiento de tierras y la supresión de prácticas económicas tradicionales de pueblos
indígenas, la deforestación así como proyectos de extracción de oro62. Los planes de desarrollo
económico nacional no sólo privan a los pueblos indígenas de sus tierras, sino que además los
58
Durning, op.cit., pág. 26.
59
Asamblea General, resolución 1803 (XVII), de 14 de diciembre de 1962, "Soberanía
permanente sobre los recursos naturales".
60
Asamblea General, resolución 626 (VII), de 21 de diciembre de 1952, "Derecho a explotar
libremente las riquezas y recursos naturales".
61
Véase, por ejemplo, el informe del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas acerca de
su séptimo período de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1989/36). Respecto de la explotación de la
energía hidroeléctrica y la situación de los habitantes indígenas de las colinas de Chittagong,
véase el informe de la Comisión sobre las colinas de Chittagong, de mayo de 1991.
Véase asimismo Rajkumari Chandra Kalindi Roy, Land Rights of the Indigenous Peoples of
the Chittagong Hill Tracts, Bangladesh (Organismo Noruego de Desarrollo Internacional,
NORAD), 1996.
62
Informes del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (E/CN.4/Sub.2/1989/36;
E/CN.4/Sub.2/1993/29).
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convierten en mano de obra barata para la industria, porque la explotación de sus tierras y la
degradación del medio natural los han privado de sus medios de vida. En su 13º período de
sesiones, un representante indígena se refirió ante el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas a la aprobación por el Parlamento de un país de un contrato con una empresa
maderera, a la que se había autorizado a talar más de un millón de hectáreas de bosque tropical.
El orador afirmó que las actividades de esa empresa acabarían con la capacidad de su pueblo de
vivir de manera tradicional y pacífica. Otra cuestión señalada al Grupo de Trabajo en
su 14º período de sesiones por un representante indígena de Asia fue una actividad minera que
no sólo había degradado el medio natural, sino que además hizo que se sublevasen los pueblos
indígenas afectados, a los que las fuerzas de seguridad hicieron objeto de matanzas y torturas.

68. Incluso en las zonas en las que el desarrollo económico ha dado lugar a la transferencia de
tierras a comunidades indígenas, éstas no han podido controlar plenamente la situación.
Ejemplos concretos son la Ley de arbitraje de reclamaciones de los nativos de Alaska de 1971 y
el Acuerdo de 1975 sobre la bahía de James y el Quebec septentrional de 1975. Entre otras
formas de desarrollo que van acompañadas de violaciones patentes de los derechos humanos
cabe citar la extracción de oro en el territorio indígena yanomami.

69. La exploración y la explotación de petróleo y gas, la explotación de la energía geotérmica,


la minería, la construcción de presas, la explotación maderera, la agricultura, la cría de ganado y
otras modalidades de la actividad económica efectuadas aparentemente en interés del país han
repercutido negativamente en los pueblos indígenas que ya han padecido el contacto y el
colonialismo y en pueblos indígenas que durante mucho tiempo habían estado aislados63.
A menudo, el desarrollo se produce sin el consentimiento, la consulta, la participación o el
beneficio de los pueblos indígenas.

63
Por ejemplo, una organización indígena del Perú presentó una comunicación en que se
exponían los efectos perjudiciales que tenía la comercialización de la región amazónica en las
comunidades indígenas y el medio ambiente, en particular los problemas de la explotación
minera y petrolífera, la construcción de carreteras y la deforestación. Comunicación de fecha 15
de abril de 1998 sobre la situación de las poblaciones indígenas y sus tierras y territorios en la
región amazónica del Perú presentada por el Sr. Miquea Mishari Mofat, Central de Comunidades
Nativas de la Selva Central, Perú. En una comunicación de fecha 5 de abril de 1998 del Jefe
Teobaldo Melgar, de la población yuracare, y de Bernardo Toranzo C., "Proyecto Munay", de
Bolivia, se señala que esa población indígena fue trasladada de sus tierras a otro lugar y que el
descubrimiento de petróleo en esas tierras dificultó aún más el intento por recuperarlas.
No obstante, la población yuracare alberga la esperanza de poder regresar a sus territorios y
mantener sus tradiciones. En el Japón, el proyecto de la presa Nibutani fue el fundamento de la
confiscación administrativa de tierras pertenecientes al pueblo ainu. Aunque posteriormente se
consideró que la autorización del proyecto había sido ilegal porque no había tenido en cuenta los
efectos sobre los ainu, la presa no fue derribada. El tribunal consideró que el derribo de la presa
sería contrario al interés público y que, en cualquier caso, no permitiría recuperar los sitios
culturales de los ainu que ya habían sido destruidos. Kayano y otros c. Comité de Expropiación
de Hokkaido, traducido por Mark A. Levin, 38 materiales jurídicos internacionales 394 (1999).
Véase también el documento presentado por el Movimiento Indio "Tupaj Amaru" al Presidente
del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas, 14 de octubre de 2000.
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G. Desplazamiento y reubicación

70. El desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras y territorios es un problema


histórico y contemporáneo de carácter mundial. Algunos Estados consideran que el
desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras y territorios es una solución o un medio
adecuados para "desplazar" un problema, se haga supuestamente para proteger a los pueblos
indígenas o para promover los intereses del Estado en las tierras, los territorios y los recursos de
esos pueblos. Debe reconocerse más bien que esta política es todo lo más una táctica dilatoria
para no afrontar el problema real de reconocer los derechos e intereses de los pueblos indígenas
afectados.

71. El desplazamiento y la reubicación son tan generalizados que la comunidad internacional


ha reaccionado dictando normas en materia de derechos humanos: el artículo 16 del Convenio
Nº 169 de la OIT; el artículo 10 del proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de las poblaciones indígenas; el párrafo 6 del artículo XVIII del proyecto de
declaración interamericana sobre los derechos de los pueblos indígenas. Con respecto a la
elaboración de esas normas concretas, se ha utilizado el término "desplazamiento por la fuerza"
para describir las acciones coercitivas y abusivas emprendidas por los gobiernos, sin el
consentimiento de los pueblos indígenas, con el fin de expulsarlos de sus tierras. Algunos
ejemplos son el desplazamiento y reubicación de los mushuau innu de Davis Inlet a Nutak64 y el
reasentamiento en el Alto Ártico de los inuit por el Gobierno del Canadá, el reasentamiento de
los inuit en Groenlandia septentrional por el Gobierno de Dinamarca y la expulsión de los indios
kiowa de sus tierras por hacendados, sin que el Gobierno de los Estados Unidos haya tomado
medida alguna, a pesar que en 1996 se había reconocido la propiedad de la tierra por los
indígenas. En el Grupo de Trabajo, muchos oradores han dado a conocer las expulsiones
forzadas de pueblos autóctonos de sus tierras para que los gobiernos pudiesen aumentar las
concesiones de explotación forestal y las concesiones petroleras a las empresas multinacionales.
Además, algunas organizaciones de la sociedad civil han expresado preocupación respecto a que
las previsiones propuestas a la política del Banco Mundial de reasentamiento no voluntario
facilitarán las expulsiones por los gobiernos de pueblos indígenas65. Otros gobiernos
mencionaron desplazamientos supuestamente destinados a proteger a las comunidades indígenas
de maniobras militares o conflictos armados.

72. Los pueblos indígenas y los activistas de derechos humanos han calificado de muy grave e
inhumano el problema de los traslados de población y la reubicación forzosa. Esos traslados y
reasentamientos involuntarios han significado la pérdida de sus tierras tradicionales y su modo
de vida tradicional, lo cual ha tenido consecuencias devastadoras para el bienestar social y
económico de las comunidades afectadas. Algunas organizaciones indígenas presentaron una
exposición conjunta al Grupo de Trabajo en su octavo período de sesiones, celebrado en 1990, en
la que se destacó el efecto negativo de los traslados de población para las culturas indígenas.

64
El Gobierno del Canadá, en su comunicación de 27 de mayo de 1998 a la Relatora Especial,
señala que se ha llegado a concertar acuerdos con grupos tales como los mushuau innu
de Davis Inlet.
65
Véase por ejemplo, Centro de derecho relacionado con el medio ambiente, "The World Bank's
involuntary settlement policy", http://www.ciel.org (visitada el 23 de abril de 2001).
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Los gobiernos los utilizaban para oponerse a reivindicaciones de libre determinación, imponer
culturas nacionales no indígenas y explotar sin trabas los recursos naturales. Algunos de los
argumentos que se utilizan para justificar esas reubicaciones son la superpoblación, la necesidad
de promover el reasentamiento, las transmigraciones, la explotación de los recursos y la
seguridad.

H. Otros programas y políticas oficiales que tienen efectos negativos


sobre la relación de los pueblos indígenas con sus
tierras, territorios y recursos

73. Es necesario señalar toda una gama de otros programas y políticas oficiales, puesto que
han sido objeto de uso y abuso generalizados a fin de justificar la violación de los derechos de
los indígenas a sus tierras. Al parecer, algunos Estados no han tenido presentes los efectos
nefastos de dichos programas y políticas, que se mencionan brevemente a continuación.

1. Asignación de tierras a particulares

74. En el marco de programas de esta clase, las tierras indígenas de tenencia común se dividen
y asignan a particulares o familias. Estos programas debilitan en todos los casos a la comunidad,
la nación o los pueblos indígenas y, por lo general, acaban en la pérdida de todas las tierras o
gran parte de ellas. Las presuntas ventajas que entrañan, al autorizar a los particulares a que
hagan uso de las tierras como garantías de préstamos, son de hecho muy inferiores a la casi
inevitable pérdida de las tierras y la consiguiente reducción general de los recursos de que
disponen los pueblos indígenas. La experiencia de los mapuches en Chile durante los decenios
de 1970 y 1980 es un ejemplo lamentable66.

2. Programas de asentamiento

75. Los Estados consideran muchas veces que los territorios de los indígenas son zonas
adecuadas para el asentamiento de no indígenas, aun cuando los recursos de la zona sólo sean
suficientes para sustentar el modesto estilo de vida de los propietarios indígenas. Al parecer,
dichos programas traen aparejada mayor pobreza y malestar social. La promoción del
asentamiento en Chittagong Hill Tracts en Bangladesh es un ejemplo de esta situación, y el
problema se ha observado también en América del Sur. Bangladesh informa que un Acuerdo de
Paz concertado en 1997 incluía disposiciones concretas sobre la relación de los pueblos tribales
con la tierra. Según el Gobierno, ese Acuerdo con los representantes indígenas de la región ha
mejorado considerablemente la situación. El Gobierno ha manifestado su empeño en aplicar
plenamente el Acuerdo de Paz a la mayor brevedad posible67. Ha habido quienes han informado
que la aplicación de ese Acuerdo de Paz ha sido lenta, que la región sigue estando militarizada y

66
Thomas R. Berger, Long and Terrible Shadow: White Values, Native Rights in the
Americas 1492-1992, Douglas and McIntyre, Ltd., 1991, pág. 99.
67
Comentarios hechos por la observadora de Bangladesh en la Subcomisión, 14 de agosto
de 2000 (E/CN.4/Sub.2/2000/SR.18, párr. 57).
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que los mecanismos de adjudicación de tierras y de títulos de propiedad en virtud de ese Acuerdo
aún no han sido establecidos68.

3. Tenencia por el Estado del título de propiedad en fideicomiso

76. En algunos países, en particular en el continente americano, los Estados69 han creado el
concepto jurídico de que el propio Estado detenta el título de propiedad de todas o casi todas las
tierras indígenas y lo hace en fideicomiso, en nombre de los distintos pueblos, naciones y tribus
indígenas. Esta condición jurídica de la tierra india ha sido objeto de la atención de estudiosos
de los Estados Unidos70. Los sistemas de fideicomiso plantean muchos problemas. Por lo
general se imponen sin el consentimiento de los pueblos indígenas. Dan al Estado amplios
poderes para controlar el uso de la tierra y sus recursos. Muchas veces la tribu o nación indígena
no dispone de recursos judiciales en caso de violación de la responsabilidad inherente al
fideicomiso o de abuso por parte del Estado de su poder de controlar o vender las tierras y
recursos. A menudo la responsabilidad del fideicomisario, es decir el Estado, incluida la de
proteger los recursos de los pueblos indígenas, no está bien definida y es probable que entre en
conflicto con otros intereses oficiales y patrimoniales del Estado. Los sistemas de fideicomiso,
en determinadas circunstancias, pueden convertir la propiedad de la tierra y los recursos por
parte de los indígenas en un derecho de segunda clase y en ese sentido son o pueden ser
discriminatorios por motivos de raza.

4. Programas de préstamos

77. Como ya se señaló en la sección sobre la asignación de tierras, los programas que
fomentan el uso de tierras como garantía de préstamos pueden acabar en la pérdida de las tierras
y los recursos indígenas. Al parecer, esta situación es resultado en parte de la relativa falta de
poder económico de la mayoría de los pueblos indígenas, por lo cual casi todos los programas
que convierten a las tierras o los recursos en productos de consumo en el mercado tendrán
probablemente por resultado la pérdida de dichos recursos por los pueblos indígenas interesados.
Esto no quiere decir que los indígenas no deban participar en las economías de mercado, sino
que deben hacerlo en condiciones de justicia e igualdad.

68
Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, The Indigenous
World 1999-2000, 2000, pág. 288.
69
El Gobierno del Canadá, en su comunicación de fecha 27 de mayo de 1998 a la Relatora
Especial, señala que actualmente el Gobierno no cree que las tierras transferidas a la población
aborigen como resultado de los acuerdos sobre las reclamaciones de tierras deban seguir siendo
mantenidas y administradas por el Gobierno del Canadá en nombre de las primeras naciones,
sino que éstas deben ser las que posean y controlen esas tierras.
70
Véase por ejemplo, Ball, "Constitution, courts, Indian tribes" 1987, A.B.F. Res. J. 1, 63
(1987); Newton, "Enforcing the Federal-Indian trust relationship after Mitchell", Catholic
University Law Review, vol. 31, Nº 635, 1982.
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5. Gestión de los lugares sagrados y culturales por parte de los gobiernos

78. En muchos países, algunos emplazamientos o tierras que revisten gran importancia
religiosa o cultural para los pueblos indígenas son ahora de propiedad del Estado o de una
dependencia administrativa del Estado. Esta situación puede plantear problemas especiales,
incluso cuando no se impugna el título de propiedad de la tierra, si en su gestión se prohíben u
obstaculizan el acceso de los indígenas a ella o las prácticas religiosas indígenas vinculadas con
dichos emplazamientos.

I. Falta de protección de la integridad del medio ambiente


de las tierras y los territorios indígenas

79. Desde un punto de vista analítico, es útil determinar las situaciones que representan una
privación de los derechos indígenas a la tierra debido a las actividades que destruyen la
integridad del medio ambiente de los pueblos indígenas. Los problemas relacionados con la
degradación del medio ambiente y el desarrollo ilustran la cuestión concreta de que el Estado no
protege la integridad de las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indígenas de los
posibles efectos negativos tanto directos como indirectos. Además, la cuestión se relaciona con
problemas ambientales mundiales, así como con iniciativas de desarrollo nacionales.

80. Uno de los aspectos del problema es que los territorios y las tierras de los pueblos
indígenas no siempre coinciden con los límites estatales, provinciales o administrativos de otro
tipo. Como ejemplo de pueblos indígenas cuyos territorios sobrepasan los límites de los Estados
pueden citarse numerosas poblaciones indígenas de América Central y del Sur, los mohawk y los
passamaquoddy del Canadá y los Estados Unidos, los tohono o'odham de los Estados Unidos y
México y los inuit del Lejano Oriente ruso, los Estados Unidos, el Canadá y Groenlandia.
La diversidad de intereses, leyes, políticas y planes de desarrollo nacionales existentes en las
diferentes jurisdicciones puede tener repercusiones negativas directas en la integridad de las
tierras, los territorios y los recursos indígenas. Los Estados que afirman tener jurisdicción o
autoridad sobre los territorios no reconocen muchas veces los efectos que tendrán sus políticas
más allá de sus fronteras. Por ejemplo, la polémica actual sobre el Refugio Nacional de la Vida
Silvestre del Ártico de Alaska es una cuestión internacional que afecta a los intereses de varios
pueblos indígenas que dependen del caribú y de su hábitat y que viven en los Estados Unidos y
el Canadá. La integridad de este recurso silvestre no se toma en cuenta adecuadamente en las
deliberaciones sobre el desarrollo del Refugio Nacional de la Vida Silvestre del Ártico.

81. Además, aunque los gobiernos pueden poner en marcha y requerir evaluaciones sobre los
efectos de diversas actividades sobre el medio ambiente, muy a menudo las perspectivas y los
valores de los indígenas no se tienen en cuenta en las actividades del Estado encaminadas a
mitigar o reducir al mínimo la degradación ambiental. Otros resultados de la falta de protección
de la integridad de las tierras, los territorios y los recursos indígenas son la contaminación
transfronteriza, la descarga de residuos peligrosos o tóxicos, el vertimiento en el mar, el
agotamiento de la capa de ozono, la militarización y las reservas cada vez más reducidas de agua
potable.

82. La relación profunda, sumamente compleja y delicada, de los pueblos indígenas con sus
tierras, territorios y recursos debe tenerse en cuenta al proteger la integridad de su medio
ambiente de la degradación. Comprende asimismo dimensiones sociales, económicas, culturales
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y espirituales que no deben pasarse por alto en el debate actual. Las culturas que han florecido
como parte integral del medio ambiente no pueden seguir tolerando su destrucción; el hecho de
que los pueblos indígenas dependan de la integridad de sus tierras, territorios y recursos sigue
siendo un factor sumamente importante.

J. Uso y gestión de las tierras y los recursos y libre determinación interna


respecto de las tierras, los territorios y los recursos indígenas

83. Uno de los aspectos importantes de la afirmación de los derechos de los indígenas a la
tierra es permitir que éstos controlen sus tierras, territorios y recursos mediante sus propias
instituciones. Aunque se afirmen los derechos a la tierra, los territorios o los recursos, a menudo
no se da a los indígenas la posibilidad de ejercer la libre determinación interna en forma de
control y de adopción de decisiones en el ámbito del desarrollo, el uso de los recursos naturales y
las medidas de gestión y conservación. Por ejemplo, es posible que los pueblos puedan practicar
libremente actividades económicas tradicionales como la caza con armas o con trampas, la pesca,
la recolección o el cultivo, pero que sigan siendo ajenos al control o fiscalización directa del
desarrollo que puede reducir esas actividades o acabar con ellas.

84. En esta sección se han examinado brevemente algunos de los problemas con que tropiezan
los gobiernos y los pueblos indígenas. En la sección siguiente se presentan algunos ejemplos de
las actividades con las cuales se trata de resolver algunos de estos problemas contemporáneos y
de encontrar soluciones para el futuro.

IV. ESFUERZOS POR RESOLVER CUESTIONES Y PROBLEMAS


RELACIONADOS CON LAS TIERRAS INDÍGENAS

85. Existen muchos ejemplos positivos y prácticos de progresos realizados en todo el mundo
respecto de los derechos sobre las tierras indígenas, aunque sólo podrán mencionarse unos pocos
en el presente documento de trabajo. La mayoría de esas tendencias representan un cambio de
actitud, un leve cambio en la orientación que negaba los derechos de los pueblos indígenas, para
pasar a un programa moderno de derechos humanos que comienza a hacer suyos los valores, las
perspectivas y la ideología de dichos pueblos. No obstante, aún no se ha producido una
verdadera revolución. A pesar de los progresos y la evolución positiva, quedan aún problemas
urgentes por resolver.

86. Convendría enumerar algunos objetivos que no deben olvidarse en las iniciativas
encaminadas a resolver las cuestiones y problemas relacionados con las tierras indígenas.
Aunque esta lista quizá no se considere exhaustiva y puede muy bien ser completada por
cualquier estudioso del tema, refleja, no obstante, varias de las metas más importantes que los
Estados y otras instancias tal vez deseen proponerse en relación con los pueblos indígenas y sus
tierras y recursos. Esas metas se basan por lo general en los valores fundamentales analizados en
el párrafo 11 supra.

i) Garantizar que los pueblos indígenas dispongan de tierras y recursos suficientes para
su supervivencia, desarrollo y bienestar como pueblos y culturas con características
propias, lo que incluye en la medida de lo posible, sus lugares sagrados y de culto
tradicionales;
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ii) Compensar a los pueblos indígenas, como acto de justicia, por las tierras y los
recursos que les han sido arrebatados;

iii) Evitar la creación de comunidades de refugiados o de pueblos sin tierras y el


desplazamiento involuntario de personas o comunidades;

iv) Preservar la seguridad y la integridad territorial de los Estados;

v) Resolver y evitar las situaciones de inseguridad en lo que respecta a la propiedad de


las tierras y los recursos y soslayar los conflictos, la inestabilidad y la violencia en
relación con los derechos de las poblaciones indígenas a las tierras y los recursos;

vi) Garantizar a los pueblos indígenas el estado de derecho, la no discriminación y la


igualdad ante la ley, así como sus derechos a las tierras y recursos, reconociendo, al
propio tiempo el derecho de los pueblos indígenas a existir como culturas separadas a
las que asisten unos derechos especiales;

vii) Asegurarse de que todas las tierras y recursos se utilicen de una forma sostenible y
ecológicamente viable.

Esos objetivos, más los que puedan proponer otras personas, pueden ser útiles para evaluar la
validez y adecuación de los principios propuestos y otras medidas o iniciativas relacionadas con
los derechos de los pueblos indígenas a las tierras y los recursos.

87. Las medidas positivas pueden dividirse en cinco grupos: a) mecanismos judiciales;
b) mecanismos de negociación; c) reforma constitucional y marco legislativo; d) iniciativas de
los pueblos indígenas; y e) normas de derechos humanos.

A. Mecanismos judiciales

88. En las secciones que tratan de la falta de reconocimiento de las reclamaciones así como de
las políticas discriminatorias que persisten respecto de las tierras indígenas, se mencionaron las
dificultades que plantean a los pueblos indígenas los mecanismos judiciales por los que pueden
hacer valer sus derechos. En el presente documento de trabajo final actualizado se examinarán y
evaluarán brevemente las acciones judiciales ya iniciadas por los indígenas y se estudiará el
futuro de dichas modalidades de acción.

89. En algunos casos importantes ocurridos en los ámbitos nacional e internacional se han
obtenido resultados muy diversos. Entre el fallo de 1933 de la Corte Permanente de Justicia
Internacional (Groenlandia Oriental) y el fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre el
Sáhara Occidental de 1975, es evidente que ha evolucionado el pensamiento jurídico respecto de
los pueblos indígenas. Se ha interpretado que las decisiones Marshall de la Corte Suprema de los
Estados Unidos son al mismo tiempo positivas y negativas: positivas porque Marshall insistió en
el reconocimiento del derecho de los indios a la tierra y a la autonomía; negativas porque
Marshall interpretó o prescribió esos derechos en el marco de la doctrina del descubrimiento.

90. Ejemplo de los diversos resultados o limitaciones de los mecanismos judiciales es el caso
Mabo de Australia. La decisión resultó positiva porque en ella se censuró la doctrina de
terra nullius. No obstante, desde la perspectiva de los aborígenes de Australia, la decisión no
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eliminó todos los prejuicios culturales, ni desarrolló o examinó a fondo la autoridad y el poder
asumidos por el Estado para determinar el alcance de los derechos de los indígenas a la tierra.
Es probable que los jueces y otras instancias teman el costo que puede representar la solución de
estas cuestiones, por lo que se mantiene una clara tendencia a dejar abierta la posibilidad de
interpretación. Esto es evidente en las medidas recientes derivadas de otra decisión del Tribunal
Superior de Australia. En el caso El pueblo wik c. Queensland, el Tribunal Superior de Australia
estableció en diciembre de 1996 que los arriendos pastorales no retiraban ni extinguían
necesariamente el título de los indígenas71. Los arriendos pastorales abarcan vastas extensiones
de tierra y, fundamentalmente, son intereses que el Gobierno otorga para la cría de ganado ovino,
vacuno o de otros animales. Este caso, junto con el fallo dictado en el caso Mabo, dio lugar a la
promulgación en 1998 de la ley por la que se enmendaba la Ley de derechos indígenas, que
permitía el ejercicio del poder legislativo para extinguir los títulos indígenas y, en la práctica,
negaba la mayoría de los derechos legales reconocidos por el Tribunal. Este asunto se trató en
los párrafos 47 y 65 supra.

91. En la legislación de los Estados Unidos se ha previsto, en relación con cierto tipo de casos
y con un número limitado de pueblos indígenas, un medio de devolver las tierras indígenas.
La Corte Suprema dispuso que todo título a la tierra transferido en violación de determinada ley
del Congreso sigue siendo propiedad de los indios. A pesar de ello, prácticamente no se han
devuelto tierras a los indígenas en virtud de decisiones de los tribunales de los Estados Unidos.
En cambio, se han iniciado muchos juicios de recuperación de tierras y la negociación y la
legislación han tenido por resultado, en varios casos, la devolución de importantes extensiones
de tierras a algunas tribus indias.

92. Otro ejemplo de mecanismo judicial o casi judicial es el Tribunal de Waitangi de


Nueva Zelandia, órgano estatutario creado para examinar las reclamaciones de los maoríes
por violaciones del Tratado de Waitangi72. Se estima que el Tribunal de Waitangi ha contribuido
a resolver algunas antiguas reclamaciones territoriales de los maoríes. Sin embargo, también se
han formulado críticas y denuncias en relación con las facultades limitadas del Tribunal, así
como con algunos de sus decisiones y acuerdos negociados en los casos que le fueron
presentados.

93. En la actualidad, se puede decir con seguridad que el recurso a los mecanismos judiciales
puede ser arriesgado, debido al problema de los diferentes instrumentos de interpretación, el
carácter subjetivo y sumamente político de los foros creados por el Estado y los prejuicios
culturales que siempre han demostrado los gobiernos. Esos mecanismos citados supra
representan algunos ejemplos de los mecanismos judiciales que existen y se han utilizado.
Se solicitará a los gobiernos y las organizaciones indígenas que proporcionen mayor información
sobre medidas positivas adoptadas respecto de los mecanismos judiciales.

71
Este caso se examina en Willheim, op. cit.
72
Véase Durie y Orr, "The role of the Waitangi Tribunal and the development of a bicultural
jurisprudence", New Zealand Universities Law Review, vol. 14, Nº 62, 1990.
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B. Mecanismos de negociación

94. Los mecanismos de negociación pueden dar cabida a un conjunto más amplio de cuestiones,
conceptos y perspectivas en cuanto al respeto de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra.
También pueden ofrecer mayores oportunidades para que ambas partes logren o creen un
auténtico entendimiento y establezcan entre ellas una relación de confianza. La negociación, si
se lleva a cabo con pleno respeto y reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, puede contribuir también a la creación de relaciones políticas y jurídicas estables y
duraderas. Esta actitud puede resultar más constructiva para los gobiernos y los pueblos
indígenas, así como para terceros.

95. Un ejemplo reciente de la creación de un mecanismo internacional de negociación es la


constitución del Consejo del Ártico, en el que se reúnen ocho Estados de la costa del Ártico y
representantes de la Asociación de Pequeñas Naciones de Rusia Septentrional, los samiraddi
nórdicos (Consejo Sami) y la Conferencia Inuit Circumpolar. En el documento básico del nuevo
órgano también se dispone la participación directa de otras organizaciones indígenas de esta
región geográfica. Aunque los pueblos indígenas no están de acuerdo en todo con las pocas
condiciones estipuladas en el documento, participan en las negociaciones y tienen derecho y
ocasión para dejar constancia de sus inquietudes sobre cuestiones ambientales y de desarrollo.

96. Otro mecanismo internacional fue el procedimiento que tuvo por resultado los acuerdos de
paz negociados en Guatemala. En este proceso, las Naciones Unidas desempeñaron un papel
importante en la concertación del Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas.
El Acuerdo contiene disposiciones de gran alcance acerca de las tierras indígenas, la restitución y
la adquisición de tierras así como otras medidas73.

97. El Gobierno de Nueva Zelandia ha señalado que durante los últimos diez años ha realizado
grandes progresos al haber solucionado mediante una negociación reclamaciones fundadas
derivadas de reivindicaciones históricas en relación con el Tratado de Waitangi. Los arreglos
engloban, en términos generales, las disculpas oficiales del Gobierno por haber vulnerado el
Tratado, el pago de transferencia de bienes y el reconocimiento del interés de los demandantes
por ciertos lugares y especies protegidos que revisten una importancia especial para ellos.
El Gobierno ha declarado además, que gracias a las negociaciones directas, se han podido
resolver los agravios históricos en un territorio de una superficie superior a la mitad de
Nueva Zelandia, se han aclarado todas las reclamaciones históricas sobre pesquerías comerciales
y se ha otorgado hasta la fecha una compensación de más de 500 millones de dólares de
conformidad con lo dispuesto en el Tratado74.

73
R. Plant, "El tratamiento de los derechos y las reclamaciones territoriales indígenas: el papel
de la asistencia técnica internacional", documento preparado para el Seminario de Expertos sobre
las experiencias prácticas en materia de derechos y reivindicaciones sobre tierras indígenas
(E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/6/Add.1).
74
Facsímil enviado por Emma Eastwood, Analista de políticas, Oficina de arreglos en relación
con tratados, a Janet Lowe, Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio, 14 de marzo
de 2000.
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página 40

98. En el Canadá se creó la Comisión de Tratados de Columbia Británica, establecida por el


Canadá, el Gobierno de Columbia Británica y la Cumbre de las Primeras Naciones (organización
de las primeras naciones indígenas), con el mandato de facilitar la negociación de tratados
modernos en la provincia de Columbia Británica. La Comisión está integrada por cinco
comisionados: dos nombrados por la Cumbre, uno por cada uno de los Gobiernos federal y
provincial, y un Comisionado Jefe elegido por los tres. La Comisión se inauguró en diciembre
de 1993. En octubre de 1997 ya había aceptado declaraciones de intención para negociar
tratados procedentes de 51 primeras naciones (que representaban más del 70% de las primeras
naciones de la provincia), había hecho asignaciones de financiación anuales a las primeras
naciones para que participaran en las negociaciones y había declarado establecidas 42 mesas de
negociación. Según el Gobierno del Canadá, en mayo de 1998 ya se habían firmado más
de 30 acuerdos marco y esas primeras naciones habían iniciado "negociaciones sobre acuerdos
de principio".

99. Entre otros acuerdos negociados recientemente figuran el Acuerdo de Nunavut (por el que
se creó un nuevo territorio en el norte del Canadá) y varios otros acuerdos con las primeras
naciones del Canadá. Según el Gobierno, desde el anuncio de la política global de reclamaciones
del Gobierno federal, de 1973, se han concluido 12 acuerdos globales sobre reclamaciones de
tierras. El Tratado de Nisga'a, concluido entre la primera nación Nisga'a y Columbia Británica,
entró en vigor el 11 de mayo de 2000. En el acuerdo se reconocen los derechos de los nisga'a a
aproximadamente 2.000 km2 de superficie, así como su derecho a tener un gobierno autónomo
en ese territorio. El Gobierno del Canadá espera que dicho Tratado siente un precedente que
sirva para resolver aproximadamente 50 reclamaciones similares presentadas por las poblaciones
indígenas del Canadá. Con el Tratado de Nisga'a son ya 13 las reclamaciones de tierras que se
han resuelto en el Canadá. Sin embargo, menos de una semana después de que entrara en vigor,
miembros del Partido Liberal de Columbia Británica impugnaron el acuerdo ante el Tribunal
Supremo de Columbia Británica por violar la Constitución del Canadá. Independientemente del
posible fallo, es probable que este asunto sea recurrido ante el Tribunal Supremo del Canadá, lo
que abrirá un período de incertidumbre en otras negociaciones75. Una serie de grupos indígenas
se ha opuesto también a utilizar el Acuerdo de Nisga'a como modelo para futuros asentamientos,
al afirmar que es inaceptable por varias razones, que van desde la extinción del título aborigen al
total, salvo un 8% del territorio tradicional Nisga'a, hasta diferencias entre el acceso de los
canadienses y de los nisga'as a los recursos y derechos de paso76.

100. Antes de la entrada en vigor del Tratado de Nisga'a los seis últimos acuerdos concluidos
por el Canadá se concertaron con las primeras naciones del Yukón e incluyen acuerdos análogos
al Tratado de Nisga'a en lo referente a la autonomía. El Gobierno federal ha expresado su firme
voluntad de mantener el auge de este proceso de solución de reclamaciones y en 1998 comunicó

75
Greg Joyce, "Nisga'a treaty violates constitution, lawyer says: Liberals begin challenge",
The Canadian Press, 16 de mayo de 2000.
76
Para consultar el punto de vista de un grupo indígena sobre los problemas planteados por el
Acuerdo de Nisga'a, véase Unión de jefes indios de Columbia Británica, "Modern land claim
agreements: through the Nisga'a looking glass", proyecto de documento, 7 de septiembre
de 1998.
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página 41

haber participado en aproximadamente 70 negociaciones de tratados modernos. En su


comunicación a la Relatora Especial, el Gobierno formuló las siguientes observaciones:

"Se está avanzando sin descanso. La solución de reclamaciones lleva tiempo, pues
es importante que se haga correctamente; los tratados son documentos solemnes y
jurídicamente vinculantes que están protegidos por la Constitución del Canadá. También
lleva tiempo porque las negociaciones son complejas, ya que intervienen numerosos
interesados y abarcan varias jurisdicciones. En el Canadá, las partes negociadoras son tres:
el Gobierno federal, el Gobierno provincial (o territorial) y el grupo indígena. Deben
mantenerse conversaciones separadas a nivel federal-provincial sobre numerosos aspectos
fundamentales, como los acuerdos sobre la participación en la financiación de los gastos y
sobre aspectos jurisdiccionales, en tanto que se tratan muy variadas cuestiones relativas a
las tierras y los recursos y a la autonomía. Deben abordarse con equidad intereses jurídicos
públicos y privados y a menudo las negociaciones se complican porque varios grupos
indígenas reivindican la misma zona."

101. El Gobierno del Canadá señaló en particular a la atención la solución negociada de las
reclamaciones sobre las tierras, que considera una medida positiva y práctica para alcanzar las
metas deseables en lo que respecta a la relación de las poblaciones indígenas con las tierras y los
recursos. El Gobierno señaló en su comunicación lo siguiente:

"Los acuerdos sobre tierras brindan muchas oportunidades en el sentido de que es


mucho lo que se puede hacer y lo que se ha hecho en el proceso de negociación de las
reclamaciones para alcanzar las metas de las poblaciones indígenas de mantener la relación
con las tierras y los recursos en sus territorios tradicionales. Los acuerdos a que se ha
llegado en el Canadá respecto de las reclamaciones sobre la tierra han proporcionado a los
grupos indígenas varios derechos y beneficios, entre los que figuran los siguientes:
propiedad absoluta de determinadas tierras en la zona objeto del acuerdo; derechos
garantizados para la explotación de la vida silvestre; participación garantizada en el manejo
de la tierra, el agua, la vida silvestre y el medio ambiente en toda la zona del acuerdo
(normalmente mediante la participación en comités, juntas u otras instancias decisorias);
indemnización financiera; participación en los ingresos que dimanen de los recursos;
medidas específicas para estimular el desarrollo económico; y participación en la gestión
de los recursos del patrimonio natural y de los parques nacionales de la zona del acuerdo.
Los acuerdos de cogestión han reflejado el principio de la paridad entre los representantes
indígenas y los del Gobierno; y han respetado e incorporado los conocimientos
tradicionales de las poblaciones indígenas, así como los conocimientos científicos.

Los beneficios financieros derivados de esos acuerdos pueden proporcionar a las


comunidades indígenas el capital tan necesario para las inversiones y el crecimiento
económico, en tanto que las mayores oportunidades de formación e instrucción pueden
contribuir a la autosuficiencia. Los acuerdos sobre participación en las regalías pueden
constituir una importante fuente de ingresos. Los tratados modernos constituyen, de esta y
otras maneras, un importante trampolín para el crecimiento económico y político."

102. Los esfuerzos desplegados por el Gobierno del Canadá y las negociaciones y
procedimientos establecidos constituyen un avance positivo para resolver las reclamaciones de
los indígenas del país sobre las tierras. Sin embargo, hay una serie de cuestiones relativas a la
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página 42

aplicación de ambos procesos que parecen requerir un mayor grado de atención. Lo que más
preocupa tanto a los grupos indígenas como a los órganos de derechos humanos de las Naciones
Unidas es la política que el Canadá mantiene de extinguir los títulos indígenas77. Otra causa de
inquietud es la falta de protección en que quedan a lo largo de la negociación del tratado, tal
como se lleva a cabo en la actualidad, las tierras y recursos indígenas durante el largo proceso de
tramitación. Un grupo indígena ha presentado pruebas que, según alega, demuestran que
cualquier intento de solicitar amparo a los tribunales provocaría la ruptura de las negociaciones
por parte del gobierno provincial y la más que probable indefensión ante los tribunales de
Columbia Británica. Además, el grupo indígena ha declarado que tenía entendido que la ruptura
de negociaciones derivada de la utilización de recursos judiciales repercutiría también en la
obligación para la primera nación en ese momento de reembolsar los préstamos concedidos por
el Estado para participar en el proceso de negociación. Las primeras naciones de
Columbia Británica tenían previsto, aparentemente, pagar esos préstamos, que ascienden
aproximadamente a 75 millones de dólares de los EE.UU. hasta la fecha, con cargo al arreglo
negociado en el procedimiento previsto por el Tratado. Ese mismo grupo indígena ha alegado
también que la Comisión de Tratados de Columbia Británica es incapaz de respetar la premisa de
mantenerse independiente y neutral, ya que está financiada totalmente por el Gobierno y carece
de atribuciones para obligar al Estado a reconocer y proteger las tierras y los derechos
indígenas78. Otro grupo ha afirmado que un número considerable de naciones y pueblos
indígenas no está participando en el proceso de negociaciones y que las opciones de que
disponen para que les sean reconocidos y protegidos sus derechos indígenas a la tierra, incluida
la política global de reclamaciones, eran inaceptables79.

103. El procedimiento de solución amistosa de controversias de la Comisión Interamericana de


Derechos Humanos ha establecido el marco para la negociación de los derechos sobre las tierras
indígenas. Cuando se presenta una petición sobre derechos humanos a la Comisión, ésta tiene la
competencia, en virtud de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de "ponerse a
disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada
en el respeto a los derechos humanos reconocidos en [esta] Convención". En marzo de 1998, la
Comisión anunció la solución de una reclamación sobre tierras entre el Gobierno del Paraguay y
las comunidades indígenas de Lamenxay y Riachito, después de llegarse a un acuerdo para

77
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Canadá, párr. 8,
CCPR/C/79/Add.105 (7 de abril de 1999); observaciones finales sobre el Canadá, párr. 18,
E/C.12/1/Add.3.1 (4 de diciembre de 1999); Alianza Interior y Unión de jefes indios de
Columbia Británica, documento conjunto presentado a la Relatora Especial sobre el segundo
informe relativo a la elaboración del documento de trabajo sobre las poblaciones indígenas y su
relación con la tierra (23 de febrero de 2000).
78
Petición enmendada a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y respuesta del
Consejo Tribal Carrier Sekani al documento presentado por el Canadá, 1º de mayo de 2000,
párrs. 5, 6, 40 y 120 a 144.
79
Alianza Interior y Unión de jefes indios de Columbia Británica, documento conjunto
presentado a la Relatora Especial sobre el segundo informe relativo a la elaboración del
documento de trabajo sobre las poblaciones indígenas y su relación con la tierra (23 de febrero
de 2000).
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transferir una gran superficie de tierra a los reclamantes indios. Esta solución constituye el
primer acuerdo del sistema interamericano de derechos humanos en el que se devuelven los
derechos sobre la tierra a una comunidad indígena. En otro caso, en febrero de 1999, la
Comisión supervisó oficialmente el inicio de negociaciones oficiales entre el Gobierno de Belice
y la población india maya del sur de Belice. El contexto de las negociaciones está configurado
por una prolongada campaña de los dirigentes mayas para lograr el reconocimiento de sus tierras.
Esos pueblos indígenas habían comprobado que carecían de todo derecho oficial y jurídico a las
tierras en que habían vivido desde siempre. El Gobierno considera la tierra como tierra "pública"
sin más. Desde 1993, el Gobierno había otorgado secretamente 17 concesiones de explotación
maderera que abarcaban más de 500.000 acres de la tierra de los mayas, así como concesiones
para la explotación de petróleo y de gas que abarcaban prácticamente toda la superficie, sin
haber consultado con los mayas. Éstos recurrieron infructuosamente a los tribunales de Belice y
en 1998 presentaron una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que
se afirmaba que las concesiones y la negativa a reconocer los derechos sobre las tierras mayas
constituían violaciones de derechos humanos. El Gobierno estaba dispuesto en un principio a
negociar con los mayas bajo los auspicios de la Comisión Interamericana, pero tras meses de
esfuerzos inútiles intentando avanzar en las discusiones, se dio por concluido el arreglo amistoso.
Sin embargo, gracias en buena parte a la supervisión de la Comisión y a las nuevas
investigaciones realizadas en este asunto (que sigue pendiente), el Gobierno y las comunidades
mayas han establecido un programa y un calendario para celebrar conversaciones encaminadas a
resolver las cuestiones relativas a las tierras y los recursos planteados en la petición.

104. Por último, el diálogo sustantivo, constructivo y oficial en los planos nacional y local
acerca de las normas internacionales de derechos humanos aplicables a los indígenas puede
resultar un método o mecanismo eficaz para que se comprenda mejor los valores y perspectivas
de los pueblos indígenas. Este proceso de educación será necesario para adoptar medidas
efectivas encaminadas a resolver los conflictos que subsisten desde hace tiempo y para conocer
las consecuencias de conciliar los derechos e intereses de los pueblos indígenas y los Estados,
que compiten entre sí.

C. Reforma constitucional y legislación

105. Un paso adelante en la salvaguarda de los derechos indígenas ha sido la práctica cada vez
más difundida de que los Estados reconozcan y protejan, en diverso grado, los derechos
indígenas sobre la tierra mediante enmiendas a la Constitución, leyes específicas y artículos de
leyes generales. Un ejemplo especialmente interesante de estos últimos años es la Constitución
del Brasil, promulgada en 1988, que contiene importantes disposiciones sobre la demarcación y
protección de las tierras indígenas. Otros países de Centro y Sudamérica en los que se reconoce
la posesión indígena de tierras y recursos naturales comunales en la Constitución o en los que se
garantiza la reserva o demarcación de tales tierras son la Argentina, Bolivia, el Ecuador,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, el Paraguay, el Perú y Venezuela. Además,
en las Constituciones de Bolivia, Colombia y el Perú se reconoce el derecho de las poblaciones
indígenas a la autonomía en sus territorios, siempre que ese ejercicio sea conforme a la
Constitución y leyes del Estado. Belice, por otra parte, es un ejemplo de país de Centroamérica
con mucha población indígena que todavía no ha incorporado disposiciones para salvaguardar en
su Constitución o leyes los derechos indígenas sobre la tierra. Sin embargo, en octubre de 2000,
el Gobierno de Belice reconoció oficialmente en los Diez Puntos de Acuerdo con las
comunidades mayas que los mayas tienen derechos sobre las tierras y los recursos de Belice
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meridional, debido a su utilización y ocupación prolongadas, y está celebrando conversaciones


con las comunidades mayas para establecer cuáles son esas tierras y proporcionarles protección
jurídica80. Un ejemplo positivo en Norteamérica es el del Canadá, donde el artículo 35 de la Ley
Constitucional de 1982 otorga protección constitucional a los derechos sobre las tierras indígenas
existentes en ese momento. Al igual que los tratados, los acuerdos concertados sobre
reclamaciones de tierras están ahora protegidos por la Constitución. Asimismo, en 1996 la
Comisión Real Canadiense sobre los Pueblos Indígenas hizo público un informe amplio en que
recomendaba firmemente el mantenimiento a largo plazo de la autonomía de los indígenas como
el mejor método para que los pueblos indígenas y no indígenas pudieran compartir las tierras y
los recursos81. En Malasia, la Constitución Federal de 1957 otorga al Gobierno nacional
jurisdicción legislativa sobre el bienestar de las poblaciones indígenas y se prevé la protección,
bienestar y adelanto de tales poblaciones, inclusive mediante la asignación de tierras. En la
Constitución de Filipinas se reconoce a las comunidades culturales indígenas así como los
derechos indígenas a las tierras ancestrales.

106. Conforme a la información recibida del Gobierno de Francia, en 1998 se aprobó una
reforma de la Constitución que se había hecho necesaria debido al Acuerdo de Noumea firmado
ese año por el Gobierno y los dos grupos políticos principales del territorio de Nueva Caledonia.
El Gobierno declaró que:

"El preámbulo del Acuerdo de Noumea de 5 de mayo de 1998 reconoce la identidad


de la población canaca, el vínculo particular de esa población con la tierra y la importancia
del derecho consuetudinario en la cultura canaca. Entre otras cosas, el Acuerdo establece
que las tierras tradicionales canacas deben ser incluidas en el catastro con objeto de
identificar claramente las diferentes parcelas y los derechos correspondientes. Esas
disposiciones sobre el régimen de propiedad de la tierra y el carácter particular del vínculo
de la población canaca con la tierra se reflejaba ya en las leyes anteriores, pero han
quedado reforzadas por el reconocimiento constitucional del Acuerdo de Noumea.
El Organismo de Desarrollo Rural y Ordenación de las Tierras, establecido en 1988, ha
llevado a cabo la devolución a la población canaca de unas 80.000 ha. El Acuerdo
reconoce asimismo que las tribus pueden disfrutar de la propiedad colectiva de la tierra.

Esa voluntad de reconocimiento de la identidad canaca quedó claramente expuesta en


el comunicado de prensa de fecha 5 de mayo de 1988 relativo al Acuerdo sobre
Nueva Caledonia, al afirmarse en él que "el reconocimiento pleno de la identidad canaca
entraña establecer una definición más estricta del estatuto consuetudinario y de sus
vínculos con el estatuto civil de las personas con arreglo al derecho común, realizar un
examen de la función de las estructuras tradicionales en las instituciones, especialmente
mediante el establecimiento de un senado tradicional, asegurar la protección y promoción
del patrimonio cultural canaco, establecer nuevos mecanismos jurídicos y financieros para

80
El texto completo de los Diez Puntos de Acuerdo puede consultarse en
http://www.belize.gov.bz/features/maya_agreement/agreement.html.
81
Informe final de la Comisión Real de Pueblos Indígenas, "Unas palabras de los
Comisionados", http://www.inac.gc.ca/ch/recap/rpt/wrd-e.html (visitada el 22 de febrero
de 2001).
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responder a las solicitudes de expedición de títulos sobre las tierras y para fomentar a la
vez el aprovechamiento de éstas y adoptar símbolos de identidad que sean expresión del
lugar central ocupado por la identidad canaca en el destino común aceptado del país".

El estatuto actual de Nueva Caledonia está regido por la Ley orgánica Nº 99-209,
de 19 de marzo de 1999, que recoge las disposiciones principales del Acuerdo de 5 de
mayo de 1998, regulando el régimen tradicional de tenencia a la tierra y reforzando el
estatuto civil tradicional de la población canaca. A ese respecto, el artículo 18 de la Ley
orgánica estipula que: "El derecho consuetudinario regula las tierras tradicionales y los
bienes situados en ellas pertenecientes a las personas que disfrutan del estatuto civil
tradicional. Las tierras tradicionales están constituidas por las reservas, las tierras
asignadas a los grupos sujetos al derecho particular local y las tierras que han sido
asignadas o serán asignadas por las colectividades territoriales o los organismos públicos
de ordenación de tierras públicas a fin de responder a las solicitudes presentadas de
reconocimiento de la tenencia de tierras. También se incluyen los edificios de propiedad
pública transferidos a los propietarios tradicionales. Las tierras tradicionales no pueden ser
enajenadas, cedidas, transferidas ni incautadas". Los tribunales civiles ordinarios son
competentes para conocer de los pleitos relativos al estatuto tradicional o a las tierras
tradicionales."

107. Francia informó de que estaba a punto de concluir la elaboración de otra enmienda a la
Constitución, relativa a la Polinesia Francesa. Con respecto a las cuestiones de la tierra y los
derechos a la tierra en la Polinesia Francesa, el Gobierno proporcionó la información siguiente:

"El estatuto actual de la Polinesia Francesa está regido por la Ley


orgánica Nº 96-312, de 12 de abril de 1996. Esa ley establece, entre otras cosas, un comité
de expertos en tierras y una comisión mixta de abogados, especialistas en cuestiones de la
tierra y expertos en tradiciones locales. Cuando surgen controversias en relación con el
mantenimiento de la propiedad común de un terreno, se remiten a esa comisión, que intenta
que se llegue a una avenencia. Si esto se demuestra imposible, las controversias son
remitidas a los tribunales.

Se está considerando un nuevo estatuto para la Polinesia Francesa que requeriría la


reforma de la Constitución. El Primer Ministro, haciendo referencia el 10 de junio de 1999
en la Asamblea Nacional al proyecto de reforma constitucional, dijo que había llegado el
momento "de pasar a una nueva etapa de afirmación de la identidad de la Polinesia
Francesa, a fin de satisfacer las expectativas de sus habitantes, la mayoría de los cuales
desean desarrollar plenamente su potencial como parte de la República Francesa".
El Primer Ministro manifestó que "la modificación del estatuto de la Polinesia Francesa
también entraña reforzar la identidad de ese territorio de ultramar a través del
establecimiento de la ciudadanía polinesia; los ciudadanos polinesios disfrutarán de
derechos específicos en cuanto a la protección de las tierras"."

108. Algunos países han tomado medidas más concretas para devolver tierras a los pueblos
indígenas o para reconocer y respetar las extensiones de tierras indígenas. Entre los ejemplos
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figuran la devolución de tierras a los pueblos indígenas de la Argentina82. En virtud de la


reforma constitucional de 1994, el Gobierno ha devuelto ya alrededor de 1.628.000 hectáreas a
algunos de los 600.000 indígenas de la Argentina y piensa devolver más de 400.000 hectáreas
más para 1999. En Colombia, se han registrado devoluciones análogas durante los últimos años.
Vale la pena seguir de cerca los buenos resultados conseguidos con estas medidas y los
problemas asociados con ellas.

109. La Ley de autonomía de Groenlandia de noviembre de 1978 es probablemente uno de los


mejores ejemplos de un marco legislativo constructivo para reconocer los derechos y
aspiraciones de los pueblos indígenas. Los derechos de propiedad de las tierras de Groenlandia
se han organizado de manera muy precisa, de conformidad con los sistemas de tenencia de
tierras de los inuit de Groenlandia. Una de las características importantes de la ley es que se
concede a los inuit la facultad de tomar decisiones sobre el uso de las tierras. En particular, en lo
que respecta a las actividades de desarrollo, el Gobierno autónomo de Groenlandia,
o Landsstyret, que es elegido por el Parlamento, tiene derecho a vetar las actividades de
desarrollo.

110. Algunos otros países han promulgado leyes específicas especialmente destinadas a
reconocer o salvaguardar los derechos indígenas a las tierras y los recursos. En el Brasil, en el
"Estatuto del indio", en el artículo 6 del Código Civil, se reconocen tres tipos diferentes de tierras
indígenas y se dice que los tres están sujetos a demarcación por el ejecutivo. En la directriz 24
se autoriza a la FUNAI (Fundación Nacional India) a aplicar los procedimientos necesarios para
ayudar a las poblaciones indígenas a mantener el valor de los recursos naturales de sus tierras
mediante la aplicación de medidas preventivas de la degradación ambiental, la tecnología
ecológica apropiada y los programas educativos. En 1993, se promulgó en Chile una ley sobre
una serie de cuestiones indígenas entre las cuales el reconocimiento, la protección y el desarrollo
de las tierras indígenas y la creación de un fondo de subsidios para ayudar a comunidades y
personas indígenas a adquirir derechos sobre la tierra y el agua83. En Costa Rica los derechos de
los indígenas a las tierras se tratan en la Ley Nº 6172, de noviembre de 1977. En Honduras, por
el Decreto Nº 37-99, de marzo de 1999, se autoriza al ejecutivo a comprar tierras a particulares
en diversas zonas del país a su valor de mercado para cumplir el compromiso del Gobierno con
los grupos rurales y las poblaciones indígenas. En el Estatuto de Autonomía de las regiones
costeras de Nicaragua se reconoce la propiedad comunal de la tierra, el agua y los bosques
pertenecientes por tradición a las comunidades indígenas de la costa atlántica. En Venezuela, en
el Decreto Nº 3273 de enero de 1999 se regula el reconocimiento de la propiedad de las tierras
ocupadas tradicionalmente por las comunidades indígenas. En Australia, en la Ley de derechos
indígenas de 1993 se establecieron el marco y el mecanismo que permitiría a las poblaciones
indígenas de Australia salvaguardar sus derechos a las tierras, pero dicha ley quedó reducida por
las enmiendas de 1998, por las que se extinguen o perjudican los derechos indígenas (véanse los
párrafos 32 y 47 supra). La Ley de poblaciones indígenas de Malasia data de 1954 y se revisó

82
El New York Times anunció el 20 de marzo de 1997 que el Gobierno de la Argentina había
devuelto la propiedad de alrededor de 125.700 hectáreas de tierras ancestrales a los indios collas.
83
Para más información sobre la legislación reciente de Chile, véase el informe del Seminario de
Expertos sobre las experiencias prácticas en materia de derechos y reivindicaciones sobre tierras
indígenas (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/6).
E/CN.4/Sub.2/2001/21
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en 1967 y 1974. Conforme al ordenamiento jurídico malasio, ciertas tierras están reservadas
para los indígenas, que además tienen derechos reconocidos de caza y recolección en otras
tierras. En 1997, el Congreso de Filipinas aprobó la Ley de derechos de las poblaciones
indígenas, en la que se creó la Comisión Nacional de Poblaciones Indígenas, encargada de
aplicar las políticas, planes y programas de promoción y protección de los derechos y el
bienestar de las poblaciones indígenas de Filipinas y de las comunidades culturales indígenas.

111. Además de las leyes destinadas específica o exclusivamente a los derechos indígenas, las
cuestiones de las tierras indígenas se están incorporando cada vez más en las leyes generales,
tendencia que se advierte sobre todo en las leyes de agricultura y silvicultura de América Central
y del Sur. Uno de los mejores ejemplos, es la legislación sobre agricultura, silvicultura, ecología
y medio ambiente de México, que contiene muchas disposiciones por las que se reconocen y
salvaguardan los derechos de las poblaciones indígenas a las tierras, los recursos y el desarrollo.
(No obstante, parece haber posibilidades de que surjan conflictos al aplicar estas leyes, ya que
con algunas de ellas se impulsa el desarrollo socioeconómico de la población indígena mediante
la modernización y la explotación mercantil de los recursos forestales, mientras que en otras se
reconocen los usos tradicionales de los recursos y los conocimientos de los pueblos indígenas.)
En Bolivia, en la Ley Nº 1715 del Servicio Nacional de la Reforma Agraria, se reafirman las
disposiciones constitucionales sobre los derechos de las poblaciones indígenas a la tierra y se
garantizan sus derechos a las "Tierras Comunitarias de Origen". En la Ley forestal de Bolivia se
reconocen los derechos de las poblaciones indígenas a la silvicultura en sus tierras, se prohíbe al
Estado otorgar concesiones para la explotación forestal en zonas habitadas por poblaciones
indígenas y se otorga prioridad a las comunidades indígenas en las concesiones de explotación
de los bosques en tales zonas. En Costa Rica, por el Decreto Nº 27388-MINAE, de septiembre
de 1998 se incluyen por principio los derechos de las comunidades indias a que se les tenga en
cuenta en la planificación de la explotación y la gestión de los bosques. En el Ecuador, en el
artículo 38 de la Codificación de la Ley de Desarrollo Agrario se prevé que el Estado protegerá
las tierras que, en virtud de la reforma agraria nacional, se asignen al desarrollo de las
poblaciones indígenas y se dice que se incorporará y coordinará la forma de vida tradicional de
las poblaciones indígenas con las instituciones nacionales de la reforma agraria creadas para
asistir en el desarrollo económico de las zonas rurales. En Nicaragua, la Ley de protección de la
propiedad agraria garantiza plenamente los derechos a la tierra adquiridos por diversos grupos,
entre ellos las comunidades indias de la costa atlántica.

112. El Gobierno de Francia informa de que la legislación francesa reconoce el derecho


colectivo de los "habitantes de los bosques" de la Guyana Francesa a utilizar las tierras públicas
para cazar, pescar y realizar otras actividades para su subsistencia. Algunas comunidades
pueden solicitar una concesión para utilizar libremente las tierras públicas con fines de
explotación agrícola y de residencia y también pueden solicitar que se transfieran tierras a las
comunidades. Se está concluyendo un plan para establecer una reserva de bosque pluvial
tropical de unos dos millones de hectáreas para proteger el bosque y el modo de vida tradicional
de sus habitantes. Es de esperar que esos planes cuenten con la aprobación y la participación de
los pueblos indígenas interesados.

113. Con excepción de los datos que figuran en otras partes del presente documento final
actualizado, no se ha recibido otra información sobre hasta qué punto se han aplicado las
disposiciones constitucionales y jurídicas o éstas han resultado eficaces en el logro de los
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objetivos fijados en el párrafo 86. Resultaría muy útil llevar a cabo un estudio comparativo de
las leyes y disposiciones constitucionales relativas a los derechos de los indígenas a la tierra de
todo el mundo.

D. Iniciativas de los pueblos indígenas

114. Cabe destacar que los propios pueblos indígenas están poniendo en marcha proyectos y
programas importantes respecto de sus tierras, territorios y recursos a fin de salvaguardar y
promover sus derechos. Algunos ejemplos son la gestión y cogestión de los recursos en Alaska y
en otras regiones. Los pueblos indígenas también hacen una contribución a iniciativas de
protección ambiental en los planos mundial y nacional. Por ejemplo, el papel de las
organizaciones no gubernamentales indígenas en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo resultó decisivo en la redacción y aprobación del capítulo 26 del
Programa 21. Se trata de una contribución positiva de los pueblos indígenas a la comunidad
mundial.

115. Las poblaciones indígenas de determinados países han comenzado a ejecutar proyectos
cartográficos como una manera de documentar y especificar sus prácticas tradicionales de
propiedad y de uso de la tierra. Puede que esta iniciativa se convierta en un medio importante
para crear una mayor conciencia y comprensión de la propiedad de las tierras indígenas y para
sentar las bases a fin de que finalmente se reconozcan y protejan jurídicamente esos derechos
sobre la tierra y los recursos. En Belice, el proyecto cartográfico de la población maya del
distrito de Toledo culminó en la publicación en 1998 del Atlas maya: La lucha para conservar
las tierras mayas en el sur de Belice, que, al parecer, constituye el primer atlas de producción
indígena en el mundo. El Atlas maya, producido por el Consejo Cultural Maya de Toledo y la
Asociación de Alcaldes de Toledo, documenta el uso tradicional y actual que hacen los mayas
mopan y ke'kchi de sus tierras y ofrece una descripción excepcional de la historia, la cultura, la
tenencia de la tierra y las actividades socioeconómicas de los mayas. Asimismo, contiene planos
de todas las aldeas mayas del sur de Belice, dibujados a mano por investigadores de la
comunidad maya que entrevistaron a todas las familias de las aldeas. El atlas forma parte de una
iniciativa para obtener la protección jurídica de las tierras mayas. El trazado de mapas por los
indígenas como medio de fundamentar los derechos a la tierra también se lleva a cabo en otros
países. El papel de los pueblos indígenas en el Consejo del Ártico, que se ocupa principalmente
de la protección y el desarrollo ambientales en el Ártico, es otro buen ejemplo a este respecto.

E. Normas y mecanismos de derechos humanos

116. Las pautas y normas mínimas existentes o en formación que se recogen en la Declaración
de Río, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el Convenio Nº 169 de la OIT, el proyecto de
declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas y el proyecto de declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas deben considerarse en todos
los casos como medios de resolver los problemas entre los Estados y los pueblos indígenas.
En la reciente reunión del Grupo de Trabajo de la Organización de los Estados Americanos
(OEA) encargado de examinar la propuesta de Declaración Americana sobre los derechos de las
poblaciones indígenas, celebrada en abril de 2001, los Estados Unidos informaron sobre su
nueva política de apoyar la utilización de expresiones como "libre determinación interna" y
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"pueblos" en el contexto de la OEA84. Esa nueva política puede promover una mejora de las
relaciones entre los gobiernos y los pueblos indígenas en el continente americano. Los pueblos
indígenas han utilizado en cierta medida los diversos mecanismos creados para tratar de las
denuncias en materia de derechos humanos.

117. Además, las nuevas normas de derechos humanos que están surgiendo con relación al
derecho al desarrollo, los derechos intergeneracionales, el derecho a la paz y el derecho a un
medio ambiente seguro y saludable son esferas en que los pueblos indígenas comienzan a influir
sobre las antiguas formas de pensar y permiten la elaboración progresiva de normas más
sensibles a las necesidades de los pueblos indígenas y más útiles para esos pueblos y la
humanidad en general. Las conclusiones del Informe de la Comisión Brundtland, Nuestro futuro
común, no pueden faltar en este examen del cambio y el desarrollo de las normas de derechos
humanos, ya que en él se reconoció la situación única de los pueblos indígenas:

"El punto de partida de una política justa y humana para esos grupos es el
reconocimiento y la protección de sus derechos tradicionales a la tierra y a los otros
recursos que les permiten mantener su forma de vida -derechos que ellos quizás definen en
términos que no coinciden con los sistemas jurídicos ordinarios. Las instituciones de estos
grupos que reglamentan los derechos y las obligaciones son esenciales para mantener la
armonía con la naturaleza y el conocimiento del medio ambiente característicos de la
forma de vida tradicional. Por consiguiente, el reconocimiento de los derechos
tradicionales debe ir acompañado de medidas para proteger las instituciones locales que
exigen una responsabilidad en la utilización de los recursos. Este reconocimiento debe
también dar un voto decisivo a las comunidades locales en cuanto a la utilización de los
recursos en sus zonas."85

V. CONCLUSIONES

118. En este documento de trabajo actualizado y final se demuestra la necesidad de examinar la


cuestión de las poblaciones indígenas y su relación con la tierra con un criterio flexible. Debe
reconocerse que se está produciendo una evolución importante. El hecho de que muchos países
hayan adoptado medidas constitucionales y legislativas para reconocer en diverso grado los
derechos de las poblaciones indígenas a sus tierras y recursos es una prueba convincente de que
tales medidas legales son conformes a los ordenamientos jurídicos nacionales y de que son
necesarias. El desarrollo actual de los derechos de los pueblos indígenas a las tierras, los
territorios y los recursos debe verse como una oportunidad para que tanto esos pueblos como los
Estados contribuyan al desarrollo progresivo de las normas de derechos humanos. Ha de
reconocerse que no se puede suspender la evolución de los conceptos y derechos ni, mucho
menos, de los propios pueblos indígenas. Las comunidades y sociedades indígenas cambian y se
transforman al igual que todas las demás sociedades.

84
Grupo de Trabajo encargado de examinar la propuesta de Declaración Americana sobre los
derechos de las poblaciones indígenas, discurso de apertura de la delegación de los
Estados Unidos, 3 de abril de 2001.
85
Gro Brundtland Nuestro futuro común, Oxford University Press, 1987.
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 50

119. El presente documento de trabajo actualizado y final debe considerarse, sobre todo, como
una prueba de la urgencia y de la importancia considerable de las cuestiones relativas a las tierras
indígenas. En efecto, es de urgente necesidad encontrar soluciones para los antiguos problemas
que existen entre los gobiernos y los pueblos indígenas. La supervivencia misma de dichos
pueblos corre peligro debido a las constantes amenazas que pesan sobre sus tierras, territorios y
recursos.

120. La Relatora Especial ha tenido oportunidad de visitar un gran número de comunidades


indígenas en muchas partes del mundo y de evaluar la gravedad de los serios problemas de los
derechos a las tierras que se plantean. También le ha sido posible estudiar el informe del
Seminario de Expertos sobre las Experiencias Prácticas en materia de Derechos y
Reivindicaciones sobre Tierras Indígenas, celebrado de conformidad con la resolución 1994/29
de la Comisión de Derechos Humanos, de 4 de marzo de 1994, la decisión 1994/248 del Consejo
Económico y Social, de 22 de julio de 1994 (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/6), y la resolución 49/214
de la Asamblea General, de 23 de diciembre de 1994. Dicho informe, además de una notable
cantidad de informaciones y análisis, ofrece numerosas conclusiones y recomendaciones útiles y
constructivas que merecen gran atención. Varias de esas conclusiones y recomendaciones se
repiten a continuación.

121. Las poblaciones indígenas tienen una relación espiritual y material profunda y peculiar con
sus tierras, así como con el aire, el agua, los mares costeros, el hielo, la flora, la fauna y los
demás recursos. Esta relación tiene varias dimensiones y responsabilidades de orden social,
cultural, espiritual, económico y político.

122. Históricamente, las poblaciones indígenas de casi todas las regiones del mundo han
quedado desposeídas de sus tierras y recursos en todo o en parte, por muchos mecanismos
injustos: fuerza militar, asentamientos ilegales, desplazamiento y reinstalación forzados, fraude
jurídico y expropiación por parte del gobierno.

123. Las sociedades indígenas de varios países se hallan en una situación de rápido deterioro y
cambio debido en gran parte a que se les ha denegado sus derechos a las tierras, los territorios y
los recursos.

124. Uno de los problemas contemporáneos más generalizados es que los Estados no reconocen
la existencia del uso, la ocupación y la propiedad de las tierras indígenas y no otorgan el estatuto
jurídico adecuado ni los derechos legales para proteger ese uso, ocupación o propiedad.

125. En algunos países, las comunidades indígenas carecen de la capacidad jurídica para poseer
tierras o para poseerlas colectivamente.

126. Los títulos indígenas que, en muchos casos, constituyen el instrumento de posesión de
tierras indígenas, suelen ser objeto del supuesto ilegítimo de que el Estado esté facultado para
extinguirlos, en contraste con la protección jurídica y los derechos que en la mayoría de los
países protegen las tierras y el patrimonio de los otros ciudadanos. Este hecho basta
probablemente para explicar la abrumadora mayoría de problemas de derechos humanos que
afectan a las poblaciones indígenas.
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página 51

127. En los países que cuentan con una legislación sobre las poblaciones indígenas, los
problemas más importantes se deben a las leyes y doctrinas jurídicas discriminatorias que se
aplican a esas poblaciones, y a sus tierras y recursos.

128. Esas doctrinas discriminatorias son las siguientes: la doctrina de la terra nullius, la
doctrina de que los títulos sobre las tierras indígenas pueden extinguirse sin las debidas garantías
o indemnización, la doctrina de los "plenos poderes" y la doctrina de que los tratados con las
poblaciones indígenas pueden ser violados o derogados sin posibilidad alguna de recurso.

129. En lo que se refiere a la frecuencia y el ámbito de las denuncias, el mayor problema hoy
día de las poblaciones indígenas es que los Estados no deslindan sus tierras.

130. El hecho de que los Estados no apliquen ni hagan cumplir la legislación existente que
protege las tierras y los recursos indígenas constituye también un problema muy extendido.

131. Los procesos indebidos, exentos de garantías o fraudulentos en relación con las
reclamaciones sobre las tierras han constituido un grave problema para las poblaciones indígenas
de determinados países.

132. La expropiación de las tierras y recursos indígenas en aras del desarrollo nacional es un
grave problema que va en aumento. Los proyectos de desarrollo frecuentemente se ejecutan en
tierras y territorios indígenas, sin el consentimiento de los indígenas o incluso sin consultarlos.

133. El desplazamiento y la reinstalación de las poblaciones indígenas es un problema constante


y de importancia vital.

134. Otros problemas importantes identificados son los siguientes: programas que asignan
tierras indígenas a particulares; programas de asentamiento en tierras indígenas; la práctica de
exigir que el Estado detente el título en fideicomiso de las tierras indígenas; los programas que
utilizan las tierras indígenas como garantía para los préstamos; la gestión perjudicial por parte de
los Estados de los lugares sagrados y culturales; la falta de protección por parte de los Estados y
de otras instancias de la integridad ambiental de las tierras y recursos indígenas; y el hecho de no
otorgar a las poblaciones indígenas el derecho apropiado de administrar, utilizar y controlar el
desarrollo de sus tierras y recursos.

135. Se han formulado varias medidas positivas y prácticas para resolver las cuestiones relativas
a las tierras indígenas. Las más alentadoras y eficaces parecen ser las que se basan en la
celebración de negociaciones leales y voluntarias entre el Estado y las poblaciones indígenas, ya
sea a nivel nacional o bajo los auspicios de un órgano internacional.

136. La existencia de un ordenamiento jurídico y constitucional equitativo, y en particular un


sistema de justicia imparcial, capaz de asegurar el respeto de las garantías legales, constituye un
marco importante para el éxito y el cumplimiento de las decisiones relativas a las reclamaciones
sobre tierras. En algunos países, la experiencia ha demostrado que la existencia de
procedimientos judiciales imparciales para la aplicación de los tratados, convenios y otros
acuerdos constructivos firmados con los pueblos indígenas ha contribuido a lograr el respeto de
estos acuerdos y la educación de las comunidades indígenas y no indígenas.
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página 52

137. Los procedimientos de reclamación deben ser fundamentalmente equitativos para que
puedan resolver efectivamente las cuestiones relativas a los derechos sobre las tierras indígenas.

138. La experiencia ha demostrado que la conclusión y aplicación justa y equitativa de tratados,


convenios y otros acuerdos constructivos relativos a la tierra entre los Estados y las poblaciones
indígenas pueden contribuir a un desarrollo ecológicamente racional y sostenible en beneficio de
todos.

139. Los gobiernos tienen la responsabilidad de garantizar que los pueblos indígenas dispongan
de medios adecuados para investigar y negociar sus reclamaciones, de manera que las soluciones
sean equitativas, justas y duraderas.

140. Es importante llevar a la práctica el espíritu y propósito de los tratados y de los acuerdos
sobre tierras y recursos. Para ello es necesario que las partes estén determinadas a actuar como
asociados en pie de igualdad y no como adversarios, y que todas ellas entiendan claramente el
espíritu y el propósito de estos tratados y acuerdos.

141. Muchos países tienen que promulgar una legislación general o marco que reconozca y
ofrezca protección jurídica a las tierras y recursos indígenas. En algunos países es necesario
modificar la constitución para alcanzar un nivel adecuado de protección jurídica de las tierras y
recursos indígenas.

142. Los pueblos indígenas consideran que el Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, articula ciertas normas mínimas relativas a los
derechos sobre tierras indígenas.

143. El proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones
indígenas, del cual tengo el honor y la responsabilidad de haber sido el principal redactor, tal y
como fue aprobado por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos,
brinda la oportunidad a los Estados de adoptar un instrumento internacional importante que
refleja un amplio consenso entre los pueblos indígenas y los expertos respecto a los derechos
sobre la tierra y los recursos.

VI. PRINCIPIOS RECTORES FUNDAMENTALES RELATIVOS A LAS


TIERRAS, LOS TERRITORIOS Y LOS RECURSOS INDÍGENAS

144. Sobre la base de las conclusiones precedentes, en la evaluación y orientación del examen
de las medidas estatales e internacionales propuestas, la legislación, las medidas administrativas
y otras acciones que afectan a las tierras, los territorios y los recursos indígenas, tal vez sean
útiles los siguientes principios básicos:

Principios relativos a las acciones estatales e internacionales en lo que


concierne a las tierras, los territorios y los recursos indígenas

a) Debe establecerse rigurosamente y mantenerse en todos los países el estado de


derecho respecto de los pueblos indígenas y sus tierras, territorios y recursos. Debe ponerse a
disposición de los pueblos y las personas indígenas recursos que se puedan hacer cumplir
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página 53

legalmente. El estado de derecho es el establecimiento y la aplicación consecuente por el Estado


y sus ciudadanos de leyes justas aprobadas democráticamente, que incluyan los derechos
humanos internacionales y el derecho internacional humanitario.

b) Todas las acciones y medidas jurídicas estatales e internacionales en lo que concierne


a las tierras, los territorios y los recursos indígenas deben cumplir la norma de justicia
fundamental para todas las partes sean indígenas o no, y todas esas medidas deben caracterizarse
por la justicia desde los puntos de vista histórico, político, jurídico, social y económico.

c) Todas las acciones y las medidas jurídicas y administrativas estatales e


internacionales en lo que concierne a las tierras, los territorios y los recursos indígenas tendrán
un carácter no discriminatorio en su aplicación y puesta en práctica y no deberán conllevar
desventaja ni consecuencia adversa de ningún tipo para los pueblos o las personas indígenas
respecto de las no indígenas de ese Estado.

d) Todas las acciones y medidas jurídicas estatales e internacionales en lo que concierne


a las tierras, los territorios y los recursos indígenas deberán garantizar que todos los pueblos
indígenas tengan tierras, territorios y recursos suficientes para asegurar su bienestar y su
desarrollo equitativo como pueblos.

e) En todas las acciones y medidas jurídicas estatales e internacionales en lo que


concierne a las tierras, los territorios y los recursos indígenas se deberá reconocer el derecho a la
libre determinación de los pueblos indígenas y ajustarse a la obligación de tratar con las
instituciones indígenas de gobierno pertinentes y a la obligación de respetar el derecho de los
pueblos indígenas a controlar y proteger sus propias tierras, territorios y recursos.

f) En todas las medidas estatales e internacionales que puedan afectar a las tierras, los
territorios y los recursos indígenas, incluso de manera indirecta, se deberá prever la participación
plena y directa de todos los pueblos indígenas afectados en los procesos de adopción de
decisiones.

g) Los Estados deben respetar y proteger la relación especial de los pueblos indígenas
con las tierras, los territorios y los recursos, en particular los lugares sagrados, las zonas de
importancia cultural y los usos de recursos que son inherentes a las culturas indígenas y a las
prácticas religiosas.

h) Todas las acciones y las medidas jurídicas estatales e internacionales en lo que


concierne a las tierras, los territorios y los recursos indígenas, como cuestión práctica, deben ser
del conocimiento de los pueblos indígenas y deben facilitarse recursos técnicos y financieros
suficientes para garantizar que ellos puedan realmente valerse de esas medidas, decisiones y
procesos.

i) Todas las acciones y medidas jurídicas estatales e internacionales en lo que concierne


a las tierras, los territorios y los recursos indígenas deben llevarse a cabo en el contexto del pleno
respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas,
en particular de las normas mínimas establecidas en el proyecto de declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, en el Convenio Nº 169 de la OIT y en el
proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas.
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VII. RECOMENDACIONES

145. Los países deben promulgar una legislación, en el caso de que no exista, con inclusión de
medidas especiales, que reconozca, deslinde y proteja las tierras, territorios y recursos de las
poblaciones indígenas de manera que les otorgue protección jurídica, derechos y una condición
jurídica por lo menos iguales a los que se conceden a otras tierras, territorios y recursos del país.

146. Esa legislación debe reconocer las prácticas tradicionales y la legislación sobre la tenencia
de tierras de las poblaciones indígenas, y debe elaborarse exclusivamente con la participación y
el consentimiento de las poblaciones indígenas interesadas.

147. Las medidas especiales que se adopten respecto de las tierras y los recursos indígenas no
deben privar a las poblaciones indígenas de los derechos legales en lo que concierne a la tierra y
los recursos de que gozan otros grupos y particulares del país.

148. Dentro del marco jurídico de cada país, debe estudiarse la necesidad de reformar las partes
pertinentes de la constitución a fin de asegurar el nivel necesario de protección jurídica a las
tierras y recursos indígenas y, en particular, asegurar que los derechos de los indígenas a las
tierras y recursos no sean objeto de invasión o de disminución por parte del gobierno.

149. Los gobiernos deberían renunciar oficialmente a las doctrinas jurídicas y políticas
discriminatorias, que privan de los derechos humanos o limitan los derechos sobre la tierra y los
recursos indígenas. En particular, deberían contemplar la posibilidad de adoptar, en el marco del
Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, disposiciones jurídicas
correctivas, modificaciones constitucionales o políticas correctivas, según sea el caso, en
relación con las cuestiones siguientes:

a) La doctrina de terra nullius;

b) La doctrina según la cual las comunidades indígenas no tienen la capacidad de poseer


tierras, ni siquiera colectivamente;

c) La doctrina según la cual el Estado o un tercero puede despojar a los indígenas de sus
tierras, títulos o bienes, o menoscabarlos, sin las garantías previstas en la ley y una
indemnización suficiente, justa y debida;

d) Las doctrinas o políticas según las cuales las tierras indígenas pueden mantenerse en
fideicomiso, sin tener en cuenta la voluntad de las poblaciones indígenas interesadas;

e) Las doctrinas y políticas que unilateralmente llevan a cabo la extinción de los


derechos, los títulos o la propiedad sobre tierras indígenas;

f) Las políticas que excluyen a ciertos pueblos indígenas de los procedimientos de


reclamación de tierras establecidos por el Estado.

150. Los países deben renunciar a ejercer un poder respecto de las poblaciones indígenas, sus
tierras y recursos, que no esté limitado por el respeto de los derechos humanos y de los derechos
que se aplican en general en el país.
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151. Los derechos y las medidas de protección de los bienes no deben menoscabarse ni
denegarse por razón de que el título u otros intereses se ostenten en común o estén a nombre de
una población o grupo indígena y no de un individuo.

152. Se alienta a los gobiernos a que estudien la posibilidad de establecer y utilizar mecanismos
imparciales, incluso mecanismos internacionales, para supervisar y facilitar la conclusión justa y
equitativa de los procedimientos relativos a las reclamaciones sobre tierras y recursos indígenas,
y el cumplimiento de los acuerdos sobre tierras.

153. Los gobiernos deberían establecer, en consulta con los pueblos indígenas, procedimientos
imparciales para examinar y tomar medidas correctivas en los casos en que las tierras o los
recursos indígenas hayan sido confiscados o se haya declarado la extinción de los derechos que
tenían estos pueblos sobre ellos mediante procedimientos concretos que se hayan denunciado o
de los que se haya demostrado que eran fundamentalmente injustos o discriminatorios.

154. Los países deberían estudiar la posibilidad de crear a nivel individual un fondo de capital
permanente con la finalidad de indemnizar a las poblaciones indígenas por las confiscaciones de
tierras y recursos en el pasado, cuando no sea posible la devolución de esas tierras y recursos o
no se les puedan entregar tierras y recursos equivalentes.

155. Los Estados deberían prever medidas efectivas relativas a la ejecución, la modificación y el
cumplimiento de los acuerdos sobre tierras y la solución de controversias.

156. Los países y las organizaciones intergubernamentales, con inclusión de las Naciones
Unidas, deberían determinar los medios para atender la profunda necesidad de formación,
instrucción y recursos financieros y técnicos, de manera que las poblaciones indígenas puedan
participar en las negociaciones plenamente informadas y técnicamente preparadas para tratar
todas las repercusiones que entrañan las negociaciones acerca de los derechos sobre la tierra.
La capacitación y la educación deberán también figurar de manera destacada en los acuerdos
negociados.

157. El Foro Permanente para las Poblaciones Indígenas, de reciente creación, debería examinar
la posibilidad de desempeñar una función constructiva en lo que respecta a los problemas
relativos a los derechos a la tierra y los recursos y a la protección del medio ambiente.
En particular, deberían examinarse las siguientes iniciativas:

a) La creación de un órgano investigador o el nombramiento de un relator especial


sobre cuestiones indígenas, con el mandato, entre otras cosas, de realizar visitas a los
lugares y preparar informes relativos a cuestiones particulares de tierras y recursos
indígenas; el relator especial podría también proporcionar servicios de respuesta,
mediación y reconciliación;

b) La creación de un mecanismo o procedimiento de quejas adscrito al relator especial y


dentro de su competencia para las situaciones en que se produzcan violaciones de los
derechos humanos en relación con la tierra y los recursos indígenas;
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página 56

c) El relator especial deberá estar investido de facultades de "pacificador" a fin de


investigar, recomendar soluciones, conciliar, mediar y prestar otra asistencia para
evitar o poner fin a la violencia en situaciones relativas a los derechos sobre las
tierras indígenas;

d) La creación de un procedimiento en virtud del cual se pueda pedir a los países que
presenten informes periódicos acerca de los progresos que hayan realizado en la
protección de los derechos sobre las tierras y recursos de las poblaciones indígenas.

158. Las Naciones Unidas y sus organismos especializados deberían estudiar la posibilidad de
prestar asistencia técnica, de ser necesario, a los Estados y a los pueblos indígenas para
contribuir a resolver las reclamaciones sobre tierras y otras cuestiones relativas a las tierras y los
recursos.

159. Las Naciones Unidas, sus organismos especializados y las demás organizaciones
intergubernamentales deberían garantizar la protección de la diversidad cultural, los valores
tradicionales y el modo de vida de las poblaciones indígenas en la ejecución del Programa 21 y
mediante las instituciones establecidas para su seguimiento.

160. El Centro de Derechos Humanos debería estudiar la posibilidad de reunir ejemplos de


acuerdos sobre tierras indígenas para facilitar la promoción de la cooperación técnica en esa
esfera.

161. Los Estados deberían hacer todo lo posible por garantizar el acceso a la tierra a las
poblaciones indígenas privadas de tierras o que no tienen tierras suficientes y dependen de ellas
para su supervivencia, con miras a garantizar su desarrollo cultural y material.

162. Los pueblos indígenas deberían participar en la toma de decisiones y en las políticas
relativas a la tierra, los recursos y el desarrollo a nivel internacional, regional, nacional y local.

163. Se alienta a los gobiernos a que, en consulta con las poblaciones indígenas, desarrollen
procesos, normas y métodos de convivencia y de gestión conjunta de las tierras y recursos, a fin
de dar cabida a los usos y normas tradicionales de tenencia de la tierra de las poblaciones
indígenas.

164. Los aspectos discriminatorios de leyes y políticas relativas a las poblaciones indígenas y a
su relación con la tierra deben figurar en primera línea del programa de la Conferencia Mundial
contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia,
que se celebrará en Sudáfrica del 31 de agosto al 7 de septiembre de 2001.
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página 57

Anexo

NORMAS JURÍDICAS Y MATERIALES PERTINENTES QUE ATAÑEN


A LA CUESTIÓN DE LAS TIERRAS Y LOS RECURSOS INDÍGENAS

A continuación figura una recopilación de partes de normas extraídas de distintos


instrumentos o proyectos de instrumentos jurídicos, así como otro material informativo que
guardan más relación con este tema. Sólo se ha reseñado el material jurídico principal o más
importante relativo a las poblaciones indígenas y a su relación con la tierra, los territorios y los
recursos. La finalidad de esta recopilación es facilitar el conocimiento de las normas
internacionales vigentes y de los proyectos de principios que figuran en el proyecto de
declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas y en el
proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 7

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración
y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 17

1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas


las Formas de Discriminación Racial

Artículo 5

En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la


presente Convención, los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación
racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos
siguientes:

...

v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros;

...
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página 58

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

Recomendación general Nº XXIII (51) sobre los derechos de las poblaciones indígenas,
aprobada en la 1235ª sesión del Comité, celebrada el 18 de agosto de 1997

1. En la práctica del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial,


particularmente en el examen de los informes de los Estados Partes presentados de conformidad
con el artículo 9 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, la situación de las poblaciones indígenas ha merecido desde siempre su
atención e interés. A este respecto, el Comité ha afirmado reiteradamente que la discriminación
contra las poblaciones indígenas es una cuestión que incumbe a la Convención y que deben
tomarse todas las medidas apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminación.

2. Tomando nota de que la Asamblea General proclamó el Decenio Internacional de las


Poblaciones Indígenas del Mundo a partir del 10 de diciembre de 1994, el Comité reafirma que
las disposiciones de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial se aplican a las poblaciones indígenas.

3. El Comité está consciente de que en muchas regiones del mundo se ha discriminado


y sigue discriminándose a las poblaciones indígenas, y se les ha privado de sus derechos
humanos y libertades fundamentales, y concretamente, de que los colonizadores, las empresas
comerciales y las empresas de Estado les han arrebatado sus tierras y sus recursos.
En consecuencia, la conservación de su cultura y de su identidad histórica se ha visto y sigue
viéndose amenazada.

4. El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que:

a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de las


poblaciones indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y
garanticen su preservación;

b) Garantice que los miembros de las poblaciones indígenas sean libres e iguales en
dignidad y derechos y libres de toda discriminación, en particular la que se base en el origen o la
identidad indígena;

c) Proporcionen a las poblaciones indígenas las condiciones que les permitan un


desarrollo económico y social sostenible, compatible con sus características culturales;

d) Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales
con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna
directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado;

e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar y


reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma.

5. El Comité exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan


los derechos de las poblaciones indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras,
territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y
territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y
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página 59

territorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas poblaciones, que adopten medidas
para que les sean devueltos. Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se
sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en
la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios.

6. Además, el Comité exhorta a los Estados Partes en cuyos territorios vivan


poblaciones indígenas, a que incluyan en sus informes periódicos información completa sobre la
situación de dichas poblaciones, teniendo en cuenta todas las disposiciones pertinentes de la
Convención.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 27

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religión y a emplear su propio idioma.

Comité de Derechos Humanos

Observación general Nº 23 - Artículo 27 (50º período de sesiones, 1994)

...

3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el artículo 27 no menoscaba la


soberanía y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos
los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artículo -por ejemplo, el disfrute de una
determinada cultura- pueden guardar relación con modos de vida estrechamente asociados al
territorio y al uso de sus recursos. Esto podría ser particularmente cierto en el caso de los
miembros de comunidades indígenas que constituyen una minoría.

...

7. Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el


artículo 27, el Comité observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo
particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los
pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la
caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede
requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la
participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les
afectan.
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página 60

Organización Internacional del Trabajo, Convenio Nº 169 sobre pueblos


indígenas y tribales en países independientes (1989)

Artículo 4

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados


libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir


menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.

Artículo 7

Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto


de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión


sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán
tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso
para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de
sus derechos de propiedad y posesión.
E/CN.4/Sub.2/2001/21
página 61

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico


nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos


del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artículo 16

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos


interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren


necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la
legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos
interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus
tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y
reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia
de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en
todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a
los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las
garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por


cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra


entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
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página 62

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad


de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para
arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras
de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y
los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados


condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que


dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) El otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos
pueblos ya poseen.

Programa 21

Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el


Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (A/CONF.151/26 (vol. III))

Capítulo 26 - Reconocimiento y fortalecimiento del papel de las poblaciones indígenas y sus


comunidades

...

Bases para la acción

26.1. Las poblaciones indígenas y sus comunidades han establecido una relación histórica con
sus tierras y suelen ser, en general, descendientes de los habitantes originales de esas tierras.
En el contexto del presente capítulo, se sobreentiende que el término "tierras" abarca el medio
ambiente de las zonas que esas poblaciones ocupan tradicionalmente. Las poblaciones indígenas
y sus comunidades representan un porcentaje importante de la población mundial. Durante
muchas generaciones han acumulado conocimientos científicos tradicionales holísticos de sus
tierras, sus recursos naturales y el medio ambiente. Las poblaciones indígenas y sus
comunidades habrán de disfrutar a plenitud de los derechos humanos y las libertades
fundamentales sin trabas ni discriminación. Su posibilidad de participar plenamente en las
prácticas de desarrollo sostenible en sus tierras ha tendido a verse limitada como resultado de
factores de índole económica, social e histórica. Habida cuenta de la relación recíproca existente
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página 63

entre el medio natural y su desarrollo sostenible y el bienestar cultural, social, económico y físico
de las poblaciones indígenas, en las actividades nacionales e internacionales encaminadas a
lograr un desarrollo ecológicamente racional y sostenible se debería reconocer, promover y
fortalecer el papel de las poblaciones indígenas y sus comunidades, y darle cabida.

26.2. Algunos de los propósitos inherentes a los objetivos y actividades en esta esfera del
programa ya se han enunciado en instrumentos jurídicos internacionales tales como el Convenio
sobre poblaciones indígenas y tribales (Nº 169) de la OIT que se están incorporando en el
proyecto de declaración universal de los derechos de las poblaciones indígenas que prepara el
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones Indígenas de la Comisión de
Derechos Humanos. El Año Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (1993),
proclamado por la Asamblea General en su resolución 45/164 de 18 de diciembre de 1990,
constituye una ocasión propicia para continuar movilizando la cooperación técnica y financiera
internacional.

Objetivos

26.3. Al prestar su plena cooperación a las poblaciones indígenas y a sus comunidades, los
gobiernos y, según procediera, las organizaciones intergubernamentales deberían proponerse el
cumplimiento de los objetivos siguientes:

a) Instituir un proceso encaminado a investir de autoridad a las poblaciones indígenas y


a sus comunidades, mediante la adopción de medidas que incluyan:

i) la adopción o ratificación de las políticas o instrumentos jurídicos apropiados a


nivel nacional;

ii) el reconocimiento de que las tierras de las poblaciones indígenas y sus


comunidades deben estar protegidas contra actividades que presenten riesgos
para el medio ambiente o que la población indígena de que se trate considere
improcedentes desde los puntos de vista social y cultural;

iii) el reconocimiento de sus valores, sus conocimientos tradicionales y sus


prácticas de ordenación de los recursos, con miras a promover un desarrollo
ecológicamente racional y sostenible;

iv) el reconocimiento de que la dependencia tradicional y directa de los recursos


renovables y los ecosistemas, incluido el aprovechamiento sostenible, sigue
siendo esencial para el bienestar cultural, económico y físico de las poblaciones
indígenas y de sus comunidades;

v) la elaboración y consolidación de los acuerdos nacionales sobre solución de


controversias en lo que respecta al arreglo de problemas relacionados con la
ordenación de tierras y la gestión de los recursos;

vi) la promoción de otros medios de producción ecológicamente racionales para


asegurar diversas opciones respecto de cómo mejorar la calidad de su vida, de
manera que puedan participar efectivamente en el desarrollo sostenible;
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página 64

vii) la atención al aumento de la capacidad en favor de las comunidades indígenas,


sobre la base de la adaptación y el intercambio de experiencias, conocimientos
y prácticas de ordenación de los recursos tradicionales, para asegurar el
desarrollo sostenible de esas comunidades;

b) Establecer, cuando proceda, acuerdos para intensificar la participación activa de las


poblaciones indígenas y sus comunidades en la formulación de políticas, leyes y
programas relacionados con la ordenación de los recursos en el plano nacional y
otros procesos que pudieran afectarles, así como para propiciar que formulen
propuestas en favor de políticas y programas de esa índole;

c) Participación de las poblaciones indígenas y sus comunidades, a los niveles nacional


y local, en las estrategias de ordenación y conservación de los recursos y en otros
programas pertinentes establecidos para apoyar y examinar estrategias de desarrollo
sostenible, como las que se sugieren en otras áreas de programas del Programa 21.

Actividades

26.4. Tal vez sea menester que algunas poblaciones indígenas y sus comunidades, de
conformidad con la legislación nacional, tengan un mayor control sobre sus tierras, se encarguen
de la ordenación de sus propios recursos, participen en la adopción de decisiones relativas al
desarrollo que les afecten y, cuando proceda, en el establecimiento o la ordenación de zonas
protegidas. A continuación figuran algunas de las medidas concretas que los gobiernos podrían
adoptar:

a) Examinar la posibilidad de ratificar y aplicar los convenios internacionales vigentes


relativos a las poblaciones indígenas y a sus comunidades (donde no se haya hecho
todavía), y apoyar la aprobación por la Asamblea General de una declaración sobre
los derechos de las poblaciones indígenas;

b) Adoptar o reafirmar políticas o instrumentos jurídicos apropiados que protejan la


propiedad intelectual y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a
preservar sistemas y prácticas consuetudinarios y administrativos.

Directriz operacional 4.20 del Banco Mundial (septiembre de 1991)

(Nota: Esta directriz está siendo revisada por el Banco Mundial)

Contenido

15. El plan de desarrollo deberá elaborarse conjuntamente con la preparación de la inversión


principal. En muchos casos, la adecuada protección de los derechos de las poblaciones indígenas
exigirá la ejecución de componentes especiales del proyecto que pueden caer fuera de sus
objetivos primarios. Esos componentes pueden consistir en actividades relacionadas con la salud
y la nutrición, la infraestructura productiva, la conservación de idiomas y culturas, el derecho a
los recursos naturales, y la educación. El componente del proyecto relativo al desarrollo de las
poblaciones indígenas deberá incluir, según sea el caso, los elementos siguientes:
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a) Marco jurídico... ii) la capacidad de esos grupos de acceder al sistema jurídico y de


utilizarlo eficazmente para defender sus derechos. Deberá prestarse particular
atención a los derechos de las poblaciones indígenas de utilizar y desarrollar las
tierras que ocupan, de ser protegidos contra la intrusión ilegal y de tener acceso a los
recursos naturales (como bosques, fauna y flora silvestres y agua) que son vitales
para su subsistencia y reproducción.

...

c) Tenencia de la tierra. Cuando haya que fortalecer la legislación local, el Banco


deberá proporcionar asesoramiento y asistencia al prestatario para establecer el
reconocimiento jurídico de los sistemas de tenencia de la tierra consuetudinarios o
tradicionales de las poblaciones indígenas. Cuando las tierras tradicionales de las
poblaciones indígenas hayan pasado por ley al Estado y cuando no sea adecuado
transformar los derechos tradicionales en derechos de propiedad legal, deberán
aplicarse otras medidas que garanticen a las poblaciones indígenas unos derechos de
custodia y utilización a largo plazo y renovables. Tales medidas deberán adoptarse
antes de iniciar otras fases de la planificación que puedan depender de los títulos
reconocidos sobre la tierra.

Preparación

17. Si en la reunión para el IEPS (documento inicial sobre un proyecto) se acuerda que hay que
proceder a una acción especial, el componente de desarrollo de las poblaciones indígenas del
plan o proyecto deberá elaborarse durante la preparación del proyecto. El Banco deberá facilitar
al prestatario la asistencia necesaria para preparar el mandato y prestar asistencia técnica
especializada (véase el párrafo 12). Una manera útil de identificar los mecanismos para lograr
una participación eficaz y ofrecer oportunidades de desarrollo local es conseguir desde el
comienzo la participación de antropólogos y de organizaciones no gubernamentales locales
competentes en asuntos relacionados con las poblaciones indígenas. Cuando el proyecto entrañe
aspectos relativos al derecho sobre la tierra de las poblaciones indígenas, el Banco deberá
colaborar con el prestatario para determinar las medidas que haya que tomar a fin de regularizar
lo antes posible la tenencia de la tierra, ya que los litigios sobre terrenos suelen producir retrasos
en la ejecución de las medidas que dependen de los títulos de propiedad de la tierra (véase el
apartado c) del párrafo 15).

Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre


los derechos de las poblaciones indígenas

Artículo 10

Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios.
No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento expresado libremente y con pleno
conocimiento de los pueblos indígenas interesados y previo acuerdo sobre una indemnización
justa y equitativa y, siempre que sea posible, con la posibilidad de regreso.
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Artículo 12

Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres
culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones
pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, utensilios,
diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales y dramáticas y literaturas, así como el derecho a
la restitución de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que han sido
privados sin que hubieran consentido libremente y con pleno conocimiento o en violación de sus
leyes, tradiciones y costumbres.

Artículo 13

Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus
tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares
religiosos y culturales y a acceder ellos privadamente; a utilizar y vigilar los objetos de culto, y a
obtener la repatriación de restos humanos.

Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas interesados, para
asegurar que se mantengan, respeten y protejan los lugares sagrados de los pueblos indígenas, en
particular sus cementerios.

Artículo 25

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual
y material con sus tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente
han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese
propósito les incumben respecto de las generaciones venideras.

Artículo 26

Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y
territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares
costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han
poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconocimiento de
sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el
desarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces
para prevenir toda injerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos.

Artículo 27

Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, los territorios y los
recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que les hayan
sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento expresado con libertad y
pleno conocimiento. Cuando esto no sea posible, tendrán derecho a una indemnización justa y
equitativa. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la
indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual cantidad, extensión y
condición jurídica.
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Artículo 28

Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación, reconstitución y protección del


medio ambiente total y de la capacidad productiva de sus tierras, territorios y recursos, y a recibir
asistencia a tal efecto de los Estados y por conducto de la cooperación internacional. Salvo que
los pueblos interesados hayan convenido libremente en ello, no se realizarán actividades
militares en las tierras y territorios de los pueblos indígenas.

Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen
materiales peligrosos en las tierras y territorios de los pueblos indígenas.

Los Estados también adoptarán medidas eficaces para garantizar, según sea necesario, que
se apliquen debidamente programas para el control, el mantenimiento y el restablecimiento de la
salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y
ejecutados por esos pueblos.

Artículo 29

Los pueblos indígenas tienen derecho a que se les reconozca plenamente la propiedad, el
control y la protección de su patrimonio cultural e intelectual.

Tienen derecho a que se adopten medidas especiales de control, desarrollo y protección de


sus ciencias, tecnologías y manifestaciones culturales, comprendidos los recursos humanos y los
recursos genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y
la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños y las artes visuales y dramáticas.

Artículo 30

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias
para el desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos, en particular el
derecho a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expresado con libertad y pleno
conocimiento, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros
recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo. Tras acuerdo con los pueblos indígenas interesados, se
otorgará una indemnización justa y equitativa por esas actividades y se adoptarán medidas para
mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

Proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas

(Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos


el 26 de febrero de 1997)

Artículo VII - Derecho a la integridad cultural

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a su integridad cultural y a su patrimonio


histórico y arqueológico, que son importantes tanto para su supervivencia como para la identidad
de sus miembros.
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2. Los pueblos indígenas tienen derecho a restitución respecto a la propiedad integrante


de dicho patrimonio de la que fueran despojados, o, cuando ello no fuera posible, a la
indemnización sobre bases no menos favorables que el estándar del derecho internacional.

3. Los Estados reconocen y respetan las formas de vida indígena, sus costumbres,
tradiciones, formas de organización social, instituciones, prácticas, creencias, valores,
vestimentas y lenguas.

Artículo XIII - Derecho a la protección del medio ambiente

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a un medio ambiente seguro y sano, condición
esencial para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a ser informados de medidas que puedan
afectar su medio ambiente, incluyendo información que asegure su efectiva participación en
acciones y decisiones de política que puedan afectarlo.

3. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar, restaurar y proteger su medio


ambiente, y la capacidad productiva de sus tierras, territorios y recursos.

4. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente en la formulación,


planeamiento, ordenación y aplicación de programas gubernamentales para la conservación de
sus tierras, territorios y recursos.

5. Los pueblos indígenas tendrán derecho a asistencia de sus Estados con el propósito
de proteger el medio ambiente, y podrán recibir asistencia de organizaciones internacionales.

6. Los Estados prohibirán y castigarán, e impedirán en conjunto con las autoridades


indígenas, la introducción, abandono o depósito de materiales o residuos radioactivos, sustancias
y residuos tóxicos, en contravención de disposiciones legales vigentes, así como la producción,
introducción, tránsito, posesión o uso de armas químicas, biológicas o nucleares en áreas
indígenas.

7. Cuando el Estado declare que un territorio indígena debe ser área protegida, y en el
caso de tierras y territorios bajo reclamo potencial o actual por pueblos indígenas, y de tierras
sujetas a condiciones de reserva de vida natural, las áreas de conservación no deben ser sujetas a
ningún desarrollo de recursos naturales sin el consentimiento informado y la participación de los
pueblos interesados.

Artículo XVII - Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras


y territorios

1. Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento legal de las modalidades y


formas diversas y particulares de su posesión, dominio y disfrute de territorios y propiedad.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los


derechos de dominio con respecto a las tierras, territorios y recursos que han ocupado
históricamente, así como al uso de aquellos a los cuales hayan tenido igualmente acceso para
realizar sus actividades tradicionales y de sustento.
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3. i) Sujeto a lo prescrito en 3.ii), cuando los derechos de propiedad y uso de los


pueblos indígenas surgen de derechos preexistentes a la existencia de los Estados, éstos deberán
reconocer dichos títulos como permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e
inembargables.

ii) Dichos títulos serán sólo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo
indígena respectivo con pleno conocimiento y comprensión por éstos de la naturaleza y atributos
de dicha propiedad.

iii) Nada en 3.i) debe interpretarse en el sentido de limitar el derecho de los pueblos
indígenas para atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo con sus costumbres,
tradiciones, usos y prácticas tradicionales, ni afectará cualquier derecho comunitario colectivo
sobre los mismos.

4. Los pueblos indígenas tienen derecho a un marco legal efectivo de protección de sus
derechos sobre recursos naturales en sus tierras, inclusive sobre la capacidad para usar,
administrar y conservar dichos recursos, y con respecto a los usos tradicionales de sus tierras, y
sus intereses en tierras y recursos, como los de subsistencia.

5. En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del


subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes sobre las tierras, los Estados
deberán establecer o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados en
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección, planeamiento o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios
que reporten tales actividades, y percibir indemnización sobre bases no menos favorables que el
estándar del derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.

6. A menos que justificadas circunstancias excepcionales de interés público lo hagan


necesario, los Estados no podrán trasladar o reubicar a pueblos indígenas sin el consentimiento
libre, genuino, público e informado de dichos pueblos, y en todos los casos con indemnización
previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad, e igual estatus
jurídico, y garantizando el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el
desplazamiento.

7. Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, territorios y


recursos de los que han tradicionalmente sido propietarios, ocupado o usado, y que hayan sido
confiscados, ocupados, usados o dañados; o, de no ser posible la restitución, al derecho de
indemnización sobre una base no menos favorable que el estándar de derecho internacional.

8. Los Estados tomarán medidas de todo tipo, inclusive el uso de mecanismos de


ejecución de la ley, para prevenir, impedir y sancionar, en su caso, toda intrusión o uso de dichas
tierras por personas ajenas no autorizadas para arrogarse posesión o uso de las mismas.
Los Estados darán máxima prioridad a la demarcación y reconocimiento de las propiedades y
áreas de uso indígena.
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página 70

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CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

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