CURSO PRÁCTICO DE PARTICIONES

EXPOSITOR: Don Raúl Lecaros Z.

Fallecido el causante, se forma entre los herederos un estado de indivisión, una

comunidad.

Esta comunidad de acuerdo al artículo 2312 termina por:

- La destrucción total de la cosa común.
- Por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en una sola mano.
- Por la división del haber común, vale decir, por la partición.

Las reglas de la partición de bienes se encuentran en el Título X del Libro III, a

propósito de las sucesiones.

Sin embargo estas reglas son de aplicación general:

Artículo 2313: Las aplica a la división de las comunidades de origen cuasi
contractual.
Artículo 2115: Las aplica para liquidar la comunidad que se forma disuelta la
sociedad colectiva civil.
Artículo 1776: Las aplica a la liquidación de la sociedad conyugal.

- La facultad de pedir la partición

Artículo 1317 inciso 1º: Este artículo consagra el principio de que nadie es
obligado a permanecer en la indivisión; que la partición se puede pedir siempre,
vale decir, la acción de partición es imprescriptible.

Sin embargo, la partición no puede pedirse en los siguientes casos:

1.- Pacto de indivisión
2.- Casos de indivisión forzada

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1.- Pacto de Indivisión (Artículo 1317, inciso 1° y 2°)

La partición podrá siempre pedirse, con tal que los asignatarios no hayan
estipulado lo contrario (Artículo 1317, inciso 1°).

La razón para autorizar el pacto de indivisión es que la partición la puede pedir a

su arbitrio cualquiera de los coasignatarios en cualquier momento lo que puede
resultar dañino en muchos casos.

No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido ese
término podrá renovarse el pacto. (Artículo 1317. inciso 2º)

Características del Pacto:

a) Es consensuaI.
b) El pacto no puede tener efecto por más de cinco años: pero puede renovarse al
vencimiento de los cinco años.
Puede pactarse la renovación antes de expirar los cinco años, pero produce los
efectos desde que se pacta.1 Si se pacta por un plazo superior a cinco años, es
válido sólo por cinco años.
c) En la práctica si se pacta la indivisión, se pactarán normas sobre las cosas
comunes.
Cuando se pacta la indivisión de bienes hereditarios debe haberse previamente
pagado el impuesto de herencia. (Ley impuesto de Herencia, Asignaciones y
Donaciones).

2.- Casos de indivisión forzada (Artículo 1317, inc. final y otros textos
legales)

Tampoco rige el principio del inciso 1º del artículo 1317 de que siempre se puede

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pedir la partición en los casos en que la ley establece la indivisión.

Articulo 1317, inciso final: “Las disposiciones precedentes no se extienden a los

lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la
ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”

Por lo tanto, este artículo se refiere:

a) los lagos de dominio privado
b) Las servidumbres que por su naturaleza son indivisibles
c) La propiedad fiduciaria, ya que de lo contrario su restitución se haría muy difícil.
(Artículo 751)

Otros casos:
a) Las pertenencias mineras no son susceptibles de división física, sino intelectual
o de cuota.
b) La Ley de Copropiedad Inmobiliaria Nº 19.537, establece la indivisión de los
bienes comunes.

I.- LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Es la que tiene por objeto pedir la partición o provocar la partición o proceder a la

partición.

Estas expresiones las usa el Código Civil en los artículos 1317, 1319 y 1322 por
ejemplo.

La denominación de acción de partición da la idea que siempre tendrá que

intervenir la justicia, lo que no es cierto. Sería más propio hablar de derecho de
pedir la partición.

La acción de partición es imprescriptible.

De acuerdo al artículo 1317 ningún coasignatario puede ser obligado a

permanecer en la indivisión. Agrega: “… la partición podrá siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.

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De esta manera, la acción de partición no prescribe por no ejercerse durante un
lapso de tiempo, no hay prescripción extintiva. Si se acaba la comunidad por otra
causa, ya no hay acción de partición, ésta pierde su objeto. Esto puede ocurrir si
alguien prescribe adquisitivamente los bienes comunes.

Se discute si cabe la prescripción entre comuneros. Desde luego que un

comunero que reconoce el dominio de los otros comuneros, no puede prescribir.
Si se pretende único dueño podría hacerlo, a juicio de algunos, con todas las
dificultades de probar su posesión exclusiva.

A) QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN

1.- Los partícipes, es decir, los herederos que desde el fallecimiento del causante
están en comunidad.

2.- Los herederos de los coasignatarios (artículo 1321).

Cualquiera de los herederos puede pedir la partición (es evidente, puesto que la
acción de partición la adquirió dentro del patrimonio transmisible del causante).
Una vez iniciada la partición, en el juicio, todos los herederos de los coasignatarios
deben obrar conjuntamente, o por medio de un procurador común.

3.- Antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, el cónyuge era titular de la porción

conyugal y en tal calidad podía pedir la partición, ahora es un coasignatario más.

4.- El cesionario de los derechos de algún coasignatario (artículo 1320).

El cesionario de una cuota de la comunidad tiene el mismo derecho a entablar la

acción que el partícipe de quien adquirió la cuota.

- Casos especiales

a) Caso del partícipe cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva (Artículo
1319, inciso 1°).

Este partícipe no puede ejercitar la acción de partición mientras penda la

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condición, pues su derecho es incierto.

Evidentemente los otros coasignatarios podrán pedir la partición, debiendo

“asegurar competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la
condición le corresponda”. (Artículo 1319. inciso 1°).

b) Situación del fideicomiso (Artículo 1319, inciso 2°)

Si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observará lo previsto en el titulo de la

propiedad fiduciaria.

Por lo tanto:
a) Los fideicomisarios no pueden ejercer la acción porque su derecho está sujeto a
una condición suspensiva.
b) El propietario fiduciario puede ejercer la acción (recordemos que si son varios
propietarios fiduciarios no pueden ejercer la acción de partición entre ellos, ya que
la ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria para permitir la restitución).

Ejemplo: dejo a Pedro la mitad de mis bienes y a Juan y Arturo la otra mitad, para
que pase a Diego cuando éstos vayan a Europa. Juan y Arturo propietarios
fiduciarios pueden pedir la partición. Si son sólo propietarios fiduciarios, entre ellos
no pueden pedir la partición porque la ley exige mantener indivisa la propiedad
fiduciaria. (Artículo 1317 inciso final).

c) Situación de los acreedores (arts. 524 y 519 CPC.).

Artículo 519: En el juicio ejecutivo se admitirá tercería si el reclamante pretende:

N°1 Dominio de los bienes embargados. Agrega este artículo que se tramita como
tercería de dominio la pretensión de un tercero de ser comunero en la cosa
embargada.

En tales casos, de acuerdo al artículo 524, el acreedor podrá dirigir su acción

sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad para que
se enajene sin previa liquidación o exigir que con intervención suya se liquide la
comunidad. Al acreedor se le está dando la acción de partición (subrogatoria).

De acuerdo a este artículo, los demás comuneros pueden oponerse a la partición:

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i.- Si existe un motivo legal
Ejemplo: Pacto de indivisión.
ii.- Si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.

B) CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN

Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial.

Artículo 1322 inciso 1°: Los tutores y curadores y, en general, los que administran
bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces, sin autorización judicial.

La misma regla de los tutores y curadores se aplica al padre que ejerce la patria
potestad para proceder a la partición de los bienes raíces o de los bienes
adquiridos a título de herencia por el hijo.

El marido requiere sólo del consentimiento de su mujer y si ésta es menor de edad

o está imposibilitada para prestarlo, lo da la justicia en subsidio. (Artículo 1322,
inciso 2°)

Lo mismo ocurre para el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el
Juez. (Art. 1326 incs. 1° y 2°). Si el partidor lo nombra el Juez este requisito
desaparece.

Si la mujer se niega, no se puede pedir la partición.

Caso en que no es necesaria autorización judicial o de la mujer: Cuando otro

comunero solicita la partición. No podría ser de otra manera de acuerdo al artículo
1317 que da a los comuneros la acción de partición.

La mujer, después de la Ley Nº 18.802, al haber pasado a ser plenamente capaz,

se entendía que no requería autorización alguna si ella misma pedía la partición.
Sin embargo, cuando la Ley Nº 19.335 de 1994 agregó el art. 138 bis, hizo que la
mujer nuevamente no pudiera pedir por sí misma la partición. Por eso hoy, si el
marido se niega injustificadamente a provocar la partición en que tenga interés la
mujer, ésta puede recurrir al juez para que la autorice a actuar por sí misma,

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previa citación del marido. Otro tanto se aplica al nombramiento del partidor que
quisiere efectuar la mujer.

Tratándose de una partición de común acuerdo (Artículo 1325) y al tenor de las

últimas reformas del Código Civil, en especial la norma recién referida (art. 138
bis), hay que entender forzosamente que siendo el marido el administrador de la
sociedad conyugal, en esa condición es él quien debe comparecer en el acto de
partición (en la práctica en la escritura) y la misma mujer quien lo autoriza,
aplicándose la misma regla referida en el párrafo anterior en caso que se niegue
injustificadamente.

II.- MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN

Puede hacerse:

A) Por el causante
B) Por los coasignatarios de común acuerdo
C) Por un partidor

A) PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE (ARTÍCULO 1318)

1.- Formas en puede ser hecha por el causante:

a) Por testamento
b) Por acto entre vivos

a) Por testamento

Tiene que sujetarse a las solemnidades del testamento y es revocable, toda vez
que puede revocarse el testamento.

b) Por acto entre vivos

Como la ley no ha señalado solemnidades y estas son de derecho estricto, no

requiere de ellas.

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2.- Limitación a la partición hecha por el causante:

El Artículo 1318 expresa: “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o
por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”.
La Ley 19.585 agregó un nuevo inciso a este artículo que señala “En especial la
partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho
que el artículo 1337 regla 10º otorga al cónyuge sobreviviente’:

No hay claridad si se refiere al derecho de adjudicación preferente sobre el

inmueble y sus muebles o también el derecho que tiene el cónyuge para que se
constituya en su favor derecho de uso y habitación si los bienes exceden su cuota
Lo estudiaremos en las reglas de la partición que es donde se establecen estos
derechos a favor del cónyuge.

En general, la partición hecha por el causante debe respetar al menos, las

asignaciones forzosas y el derecho de adjudicación preferente de que se
constituya en su favor derecho de uso y habitación sobre el inmueble en que
habita y los muebles que lo guarnecen.

3.- Tasación de los bienes para la partición

Para efectuar la partición va a ser necesario siempre que el causante tase los
bienes. Si no tiene legitimarios no hay problema. Si los tiene, hay que tener
presente lo que dispone el artículo 1197 que autoriza al que debe una legítima a
señalar los bienes con que se pague, pero no a tasarlos.

Para interpretar el artículo 1197, hay que entender que él se aplica sólo cuando el
causante no hace partición. Si hace partición, puede tasar y se pasará por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

En general la partición hecha por el causante va a ser incompleta y será menester

hacer otra complementaria de común acuerdo por los asignatarios o por un
partidor, ya que entre que se hizo la partición y la muerte se adquirirán nuevos
bienes, deudas, etc., e incluso hay que recordar que los gastos de entierro son
una baja general.

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B) PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS (ARTÍCULO 1325 INCISOS 1°Y 2°)

1.- Requisitos

a) Que todos los partícipes concurran al acto.

b) Que no se presenten cuestiones que resolver. Es decir, que estén de acuerdo
en los bienes qué van a partirse, en quienes son los partícipes y qué derechos
tiene cada uno.
c) Que todos los partícipes estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división
d) Que se tasen los bienes por peritos. Sin embargo de acuerdo al artículo 657
CPC puede omitirse la tasación aunque haya incapaces entre los partícipes si
existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (esto se hace insertando los antecedentes en la escritura de partición) o se
trata de bienes muebles.
e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se procediera
ante un partidor. Esto es necesario cuando tengan interés en la partición personas
ausentes que no hayan designado apoderado o personas sujetas a guarda
(Artículo 1342).

2.- Forma de la partición hecha de común acuerdo.

Es consensual, ni el Código Civil ni el CPC exigen solemnidades.

Sólo la Ley Nº 16.271 de impuesto a las herencias, en la letra d) del artículo 48

alude a que se haga por escritura pública al decir que “la fijación del monto
imponible para el cálculo de la contribución a las herencias, asignaciones y
donaciones puede hacerse por escritura pública de partición”. En la práctica, si
hay inmuebles, se hará por escritura pública, ya que de otra forma no podrían
inscribirse.

Por último, los representantes legales no requieren autorización judicial

para realizar la partición de común acuerdo. Por aplicación del artículo 138
bis, introducido por la ley 19.335, del año 1994, por la mujer debe
comparecer, en la partición de común acuerdo, el marido, en su calidad de
administrador de la sociedad conyugal, y creemos que, además, aunque la ley

no es clara, éste debe ser autorizado por su mujer o por la justicia en

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subsidio, si ella estuviere impedida de hacerlo. Estimamos igualmente que si
la mujer se niega, simplemente no puede suplirse su voluntad.;

C) PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

Es materia de un juicio arbitral. De acuerdo al artículo 227 del COT N°s 1 y 2, la

partición de bienes es materia de arbitraje forzoso.

1.- El Partidor

a) Carácter del partidor.

i.- Es normalmente un árbitro de derecho.

Si lo nombra el causante o el juez será siempre árbitro de derecho. Si lo nombran

las partes y no expresan en que carácter, se entiende que es de derecho (Artículo
235 COT)

ii.- Si los nombran las partes y todos los partícipes son mayores y capaces pueden
darle el carácter de arbitrador. (Articulo 648 CPC y 224 COT)

iii.- Si lo nombran las partes y hay incapaces el árbitro no puede ser arbitrador,
pero puede ser mixto, si lo autoriza el Juez por motivos de manifiesta conveniencia
(Artículo 224 COT)

b) Requisitos para ser partidor.

El artículo 225 del COT, que señala los requisitos para ser árbitro, dice en el inciso
final: “En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los
artículos 1323, 1324 y 1325 del Código Civil”.

i.- El partidor debe ser un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y que
tenga la libre administración de sus bienes (Artículo 1323 inciso 1°).

- La mujer casada como abogado siempre fue plenamente capaz (Artículo 150)

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- El COT prohíbe a diversos funcionarios públicos ser árbitros. Ej. Notarios.

ii.- Para el partidor nombrado por la justicia se aplican las causales de implicancia
y recusación que el COT establece para los Jueces (Articulo 1323 inciso 2°)

iii.- Si el partidor ha sido designado por el causante, el nombramiento es válido

aunque se trate del albacea o de un coasignatario o de una persona que esté
contemplada en alguna de las causales de implicancia o recusación del C.OT., si
cumple con los demás requisitos legales.

Sin, embargo, si se trata de cualquiera de estas personas, se puede recurrir al

Juez de Letras para inhabilitar al partidor por alguno de esos motivos (Artículo
1324).

iv.- Si el partidor es designado por los coasignatarios puede recaer en el albacea,

en un coasignatario, o en una persona que esté contemplada en alguna de las
causales de implicancia o recusación del C.OT., si cumple con los demás
requisitos legales.

En este caso sólo se le puede inhabilitar por causas implicancia o recusación

sobrevinientes a su nombramiento (Artículo 1325 incs. 3º y 4°)

c) Nombramiento del Partidor (Arts. 1324 y 1325)

Puede ser nombrado:

i.- Por el causante

ii.- Por los coasignatarios de común acuerdo
iii.- Por el Juez

i.- Nombramiento por el causante (Artículo 1324 inciso 1°).

Este nombramiento puede hacerlo el causante por testamento o por acto entre
vivos en un instrumento público.

Este instrumento público debe ser una escritura pública.

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De acuerdo al artículo 241 del COT las partes pueden revocar el compromiso por
acuerdo unánime. La ley no distingue el origen del nombramiento.

El partidor designado por el causante sólo tiene competencia para partir su

herencia. No puede liquidar la sociedad conyugal a menos que consienta el
cónyuge sobreviviente o sus herederos.

No puede liquidar los bienes que el difunto poseyera en común con otras personas
a menos que consientan.

ii.- Nombramiento por los coasignatarios (Artículo 1325 inciso 3º)

De acuerdo al artículo 234 del COT este acuerdo de los coasignatarios

designando el árbitro debe constar por escrito.

Se puede nombrar partidor por los coasignatarios “aunque no tengan la libre

administración de sus bienes” (Artículo 1325, inciso 3°).

En este caso:
- El partidor debe ser un árbitro de derecho (puede ser mixto, si lo autoriza el Juez
por motivos de manifiesta conveniencia).
- El nombramiento de partidor debe ser aprobado por la justicia. (Artículo 1326,
inciso 1°)

iii.- Nombramiento por el juez (Artículo 1325. inciso 5°)

De acuerdo al artículo 1325, inciso 5°, si los interesados no se ponen de acuerdo,

el juez a petición de cualquiera de ellos lo designa, siempre que reúna los
requisitos legales.

Cómo se procede. (Artículo 646 CPC)

Cualquiera de los comuneros ocurrirá ante el tribunal correspondiente (ante el que

se abrió la sucesión), pidiéndole que cite a los interesados para hacer la
designación y se hace de acuerdo a las reglas para designar peritos.

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En el comparendo se discute sobre el nombre del partidor. Si no hay acuerdo lo
nombra el juez.

No hay acuerdo:

(a) Cuando las partes no se ponen de acuerdo en el nombre del partidor.

(b) Cuando no concurren todos los interesados a la audiencia. (Artículo 415 CPC).

El nombramiento que haga el juez no puede recaer en ninguna de las dos

primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 CPC)

El nombramiento hecho por el juez recaerá siempre en un árbitro de derecho.

Si en el comparendo se suscita oposición al nombramiento de partidor, por

ejemplo, porque quien lo ha solicitado no es comunero, o porque no hay
comunidad, etc., dicha oposición tramita como juicio sumario de acuerdo al
artículo 680 CPC.

d) Aprobación del nombramiento del partidor (Artículo 1326, inciso 1°)

Cuando el nombramiento del partidor ha sido hecho por el causante o por los
coasignatarios y entre los partícipes hay incapaces, debe ser aprobado por el juez.

Si se trata de una mujer casada, es suficiente el consentimiento de la mujer o de la

justicia en subsidio. (Artículo 1326, inciso 2°).

Siempre conviene la aprobación del nombramiento por la justicia por lo siguiente:

De acuerdo a la ley de impuesto a las herencias (Artículo 63 de la Ley 5427) los

notarios no pueden autorizar escrituras públicas de adjudicación de bienes
hereditarios o de enajenaciones en común, ni los conservadores inscribirlos, sin
que se haya pagado o caucionado el pago del impuesto. Esta regla no se aplica si
el partidor ha sido designado por el juez, o aprobado su nombramiento.

e) Aceptación del cargo de partidor y plazo para desempeñarlo

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Art. 1328: El partidor que acepte el encargo deberá declararlo así.

Además debe “jurar que lo desempeñará con la debida fidelidad y en el menor

tiempo posible”. Esto lo hará concurriendo a la escritura en que se lo designa o
ante el ministro de fe que lo notifique.

El partidor no está obligado a aceptar el cargo (Artículo 1327). Sólo si es

designado en testamento y no acepta, es sancionado: “Se hace indigno de
suceder al causante, a menos que pruebe inconveniente grave” (Arts. 1277 y 971
inciso 2°).

El partidor tiene un plazo de dos años para desempeñar el cargo (Articulo 1332).
El testador no puede ampliar este plazo. Los coasignatarios pueden ampliarlo o
restringido aún contra la voluntad del testador.

El artículo 647 del CPC autoriza a descontar el tiempo en que por interposición de
recursos u otras causas haya estado interrumpida la jurisdicción del partidor.

f) Responsabilidad del partidor.

i.- Responde de culpa leve (art. 1329)

ii.- Si comete el delito de prevaricación, tiene la sanción penal que corresponde

(Arts. 223 a 227 CPC) y debe indemnizar perjuicios. Además se hace indigno de
suceder al causante, pierde las asignaciones que se le hubieren hecho y su
remuneración (por aplicación artículo 1300).

iii.- Artículo 1336: El partidor debe cuidar de que se paguen las deudas
hereditarias, debe formar un lote o hijuela para el pago de las conocidas. La
omisión lo hace responder de todo perjuicio a los acreedores.

iv.- Artículo 68 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones

y Donaciones: El partidor debe cuidar de que se pague el impuesto de herencia y
asignaciones, reservando bienes para ello o exigiendo que se reserven. La
omisión lo hace codeudor solidario y le acarrea multas.

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2.- El Juicio de Partición

a) Competencia del partidor:

Hay que distinguir:

i.- Cuestiones de exclusiva competencia del partidor.

ii.- Cuestiones de que no puede conocer el partidor
iii.- Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia.

i.- Cuestiones de exclusiva competencia del partidor.

Artículo 651 inciso 1° CPC: “Al partidor corresponde conocer de todas las
cuestiones que debiendo de servir de base para la repartición, no somete la ley de
un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”

Ejemplo: Interpretar el testamento, resolver si una donación es a título de legítima

o mejora, si un bien admite o no cómoda división, resolver el cese del goce
gratuito de un bien por algún comunero, etc.

El partidor es para liquidar la herencia y distribuir los bienes entre los

coasignatarios de acuerdo a sus derechos.

ii.- Cuestiones de que no puede conocer el partidor

El partidor no puede resolver quienes son los partícipes y qué derechos le

corresponden a cada uno en la sucesión. (Artículo 133O)

Si la partición se ha iniciado, se suspende hasta que resuelva la justicia ordinaria.

El partidor no puede resolver las cuestiones sobre propiedad en que alguien

alegue derechos exclusivos sobre bienes de la sucesión y que, por ende, no
deben entrar a la partición. Esto debe resolverlo la justicia ordinaria. (Artículo
1331, inciso 1°). Si se resuelve a favor de la masa se aplica el artículo 1349.

La partición no se suspende sino que se excluyen esos bienes (Artículo 1331,

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inciso 1°).

Excepción: Se suspende si:

(a) Los bienes sobre los que se reclaman derechos exclusivos son una parte
considerable de la masa.
(b) Que la suspensión la pidan quienes representen más del 50% de la masa.
(c) Que la decrete el juez (ordinario).

iii.- Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

(a) Las cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios, tasaciones,

cuentas de albaceas, comuneros o administradores comunes. (Artículo 651 CPC),
las conoce el partidor, a menos que no se haya constituido el compromiso, haya
caducado, o no se haya aceptado el compromiso por los que han suscitado dichas
cuestiones.

(b) Las cuestiones sobre administración de la comunidad y nombramiento de

administradores proindiviso, tocan al partidor a menos que no se haya constituido
el compromiso o falte el árbitro. (Artículo 653 CPC).

(c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los
bienes objetos de la partición pueden recurrir alternativamente al partidor
o a la justicia (Artículo 656 CPC).

(d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se puede recurrir al partidor o a la

justicia ordinaria, a elección del que lo pide. (Artículo 635, inciso 1° CPC).
Excepción

Si el cumplimiento requiere de medidas de apremio o afecta a terceros debe

recurrirse a la justicia (Artículo 635, inciso 3° CPC).

b) Tramitación del juicio de partición

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Algunos conceptos básicos

i.- El partidor acepta el cargo y presta juramento

ii.- Dicta resolución mandando tener por constituido compromiso y designa

actuario.

Las resoluciones deben ser autorizadas por un notario o secretario de juzgado o

por los tribunales superiores. (Artículo 648 inc. 2º CPC).

iii.- Cita a comparendo.

iv.- En el primer comparendo se establecen las bases de la partición, es decir:

(a) Nombre de los participes y sus representantes

(b) Se aprueba el inventario si lo hay, o si no se decide hacerlo
(c) Se dará cuenta de que se otorgó la posesión efectiva y que se inscribió
(d) Se acuerda día y hora de los comparendos ordinarios.
(e) La forma como se notificarán las resoluciones del partidor.

v.- Los comparendos pueden ser ordinarios o extraordinarios.

(a) Ordinarios

Son los que se realizan el día y hora fijados en el primer comparendo.

No se notifican especialmente y se puede adoptar acuerdo común sin la presencia

de todos los interesados, salvo:

(i) Que se trate de revocar acuerdos.

(ii) Que por ley o por acuerdo de los partícipes, se requiera el acuerdo
unánime (Artículo 650 CPC)

(b) Extraordinarios:

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Deben notificarse y se celebran a petición de las partes o del partidor.

vi.- La partición se lleva a efecto en comparendos verbales y de los acuerdos se

levanta acta.

Con las actas se hace un cuaderno que es el cuaderno principal. Además se

puede llevar un cuaderno de documentos. Todas las demás cuestiones se
tramitan separadamente y con ellas se formarán los cuadernos de incidentes.
(Artículo 652, inciso 2° CPC).

vii.- Facción de inventario y tasación de los bienes

Si el inventario no se ha hecho con ocasión de la posesión efectiva, corresponde

decidirlo al partidor, pues a él competen las cuestiones relativas a la formación e
impugnación de inventarios. (Artículo 651, inciso 1° CPC).

La tasación de los bienes (Artículo 1335) ordinariamente se hace por peritos pero,
de acuerdo al art. 657 del CPC, se puede omitir la tasación por peritos aunque
haya incapaces entre los partícipes si el valor de los bienes se fija por el acuerdo
unánime de los partícipes, siempre que:

(a) Existan en autos antecedentes que justifiquen esa apreciación (al menos
dos antecedentes ha dicho la jurisprudencia); o
(b) Se trate de bienes muebles; o
(c) Que se trate de fijar mínimos para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.

viii.- Gastos de la partición (Artículo 1333).

Son “de cuenta de los interesados, a prorrata.”

3.- Operaciones de liquidación y de distribución

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Son las dos operaciones de fondo de la partición. (Artículo 1337)

El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá

a la distribución de los efectos hereditarios“.

a) La liquidación, consiste en determinar el valor en dinero del derecho de cada

copartícipe.

b) La distribución, consiste en repartir entre los copartícipes bienes que satisfagan

sus derechos.

a) Liquidación

El partidor hará las siguientes operaciones:

i.- De acuerdo al artículo 1341, el partidor deberá separar los bienes del causante
que se encuentren confundidos con otros bienes para formar el acervo ilíquido.

ii.- Determinará enseguida el pasivo, las bajas generales, para determinar el

acervo líquido.

iii.- Si es necesario dispondrá la formación de los acervos imaginarios (arts. 1185 y

1186).

iv.- Determinará el derecho de cada comunero.

b) Distribución (Artículo 1334)

De acuerdo a este artículo el partidor debe estar primero a la voluntad unánime de

los coasignatarios y supletoriamente a las normas legales.

Hay que distinguir:

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i.- Reglas que se aplican cuando los bienes son susceptibles de división:

(a) El partidor adjudica bienes de la misma naturaleza y calidad o debe formar

lotes o hijuelas. (Reglas 7ª y 8ª del artículo 1337).

(b) En la formación de los lotes, además de procurarse la equivalencia, debe tener

cuidado de no dividir los bienes que no admiten cómoda división, salvo que los
partícipes acuerden lo contrario.

(c) Los lotes se distribuirán entre los partícipes del modo que ellos acuerden o se
sortearán.

Cada interesado puede reclamar del modo como se han integrado los lotes (Regla
9ª art. 1337)

ii.- Reglas que se aplican cuando los bienes no admiten cómoda división

(a) Si no admiten cómoda división no se dividen y se adjudican al comunero que

ofrezca más o se venden con o sin postores extraños. Cualquiera de los partícipes
puede pedir que se admitan postores extraños (para evitar abusos).

(b) El precio se repartirá entre los coasignatarios a prorrata de sus derechos.

(Regla 1ª artículo 1337).

(c) Si se subasta un bien privadamente y nadie ofrece más del valor de tasación o
el convencional y, entre varios asignatarios, uno es legitimario y los otros no, se
prefiere al legitimario. (Regla 2ª art. 1337).

Como ya hemos dicho, el que un bien admita o no cómoda división es una

cuestión de hecho que corresponde apreciar al partidor.

iii.- Reglas que se aplican a la división de inmuebles

20
(a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben
ser continuos.

Excepción:

(i) Que el adjudicatario acepte que sean separados.

(ii) Que de la continuidad haya más perjuicio para los otros asignatarios que
de la separación para el adjudicatario. (Regla 3ª).

(b) Se procurará la continuidad entre el fundo que se adjudique y el propio que

pueda tener el adjudicatario (Regla 4ª)

(c) En la división de los fundos se establecerán las servidumbres que

corresponden para su cómoda administración y goce. (Regla 5ª).

(d) La ley 19. 585 ha introducido una nueva regla en la división de los inmuebles,
el derecho de adjudicación preferente del cónyuge en el número 10 del artículo
1337 que reza: ‘Con todo el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la residencia principal
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.

Si el valor total de los bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, este podrá
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas,
con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se

inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en
el Título X del Libro II.

El derecho de adjudicación preferente de que habla esta regla no pude transferirse

ni transmitirse.”

21
Esta nueva norma otorga al cónyuge dos nuevos derechos que serían:

(i) El derecho de adjudicación preferente;

(ii) Los derechos para pedir la constitución de derechos de uso y habitación

Características

1.- Derechos Sucesorios

Al tenor de lo dispuesto en la norma, estos serían derechos sucesorios al

señalarse: “tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere…”, por lo tanto,
estos derechos no los tiene el cónyuge en la partición de los gananciales.

Sin embargo, el problema es que si el causante era casado en el régimen de

sociedad conyugal o de participación en los gananciales debe liquidarse antes que
la herencia, los gananciales, y para completar su cuota en los gananciales no tiene
este derecho, lo que puede conducir a dos posibilidades, ambas injustas.

La primera, es que al dividir los gananciales no se le adjudique el inmueble en que

resida sino, por ejemplo, otro inmueble o acciones, y el inmueble en que resida
quede como la parte de los gananciales del cónyuge causante y que será, por lo
tanto, la masa hereditaria. En la herencia, el cónyuge tiene derecho por ejemplo a
la cuarta parte. Ejerce su derecho a que se le adjudique el inmueble, pero el valor
de éste excede su cuota, entonces pide que se constituya en su favor un derecho
de habitación. Así, entonces, los hijos no llevarán absolutamente nada. Sus
legítimas han sido burladas.

Lo otra posibilidad que pude ocurrir es que primero se parta la sociedad conyugal,
y que el único bien sea el inmueble como lo es en la gran mayoría de los casos de
las familias chilenas. Como este derecho no lo tiene el cónyuge para que se le
entere su cuota de gananciales, se tendrá que dividir el inmueble y posiblemente
venderlo para partirse. En este caso, al momento de efectuar la partición de la
herencia, ya no habrá inmueble y, por lo tanto, por esta vía se pude burlar el
derecho que este número establece a favor del cónyuge sobreviviente.

22
Lo curioso es que el proyecto establecía que el derecho era tanto para enterar la
cuota de gananciales como la hereditaria, pero la comisión decidió dejar sólo la
cuota hereditaria porque eran juicios diversos, y se podía prestar para
confusiones, ignorando que muchas veces es el mismo juicio, que otras tantas no
hay juicio y que aún siendo juicios diversos se le aplican las mismas normas en lo
que a la liquidación se refiere.

2.- Personales

El derecho de adjudicación preferente es un derecho personal para exigir al

partidor o a los coasignatarios que se le adjudiquen los bienes sobre los que recae
el derecho.

El derecho a pedir la constitución de derechos de uso y habitación no es un

derecho real, sino personal y que consiste en poder pedir que se constituyan
derechos reales de uso y habitación, lo que se le exige al partidor o a los
coasignatarios. Es decir, la ley no otorga directamente los derechos de uso y
habitación que son derechos reales, sino sólo el derecho a pedir que éstos se
constituyan.

3.- Personalísimos

En el caso del derecho de adjudicación preferente lo dice expresamente el inciso

final del artículo 1337 regla 10ª que este derecho no podrá transferirse ni
transmitirse. En el caso de los derechos de uso y habitación, una vez constituidos
evidentemente son personalísimos, porque el uso y la habitación siempre lo son;
pero si aún no se habían constituido, el derecho personal a pedir que se
constituyan en su favor estos derechos, aunque no lo diga la ley, es evidente que
también lo es, ya que éste derecho se subordina al de adjudicación.

Lo anterior quiere decir que si el cónyuge cede sus derechos hereditarios, los
cesionarios no gozarán de estos derechos; ni el de adjudicación preferente ni el
derecho a pedir la constitución de uso y habitación. Si ya se habían constituido los
derechos de uso y habitación, estos también son personalísimos y, por lo tanto, no
pasarán a terceros.

23
Si el cónyuge muere antes de la partición sus herederos no gozarán de estos
derechos. Incluso si muere antes de declarar si aceptaba o repudiaba la herencia
de su cónyuge y opera el derecho de transmisión, sus herederos no podrán hacer
valer estos derechos.

4.- Renunciables

Al no establecerse expresamente que son derechos irrenunciables al tenor del

artículo 12 del Código Civil son renunciables por estar establecidos en exclusivo
beneficio del cónyuge sobreviviente.

5.- Cómo operan.

En el caso del derecho de adjudicación preferente parece claro que el partidor

está obligado a adjudicar el inmueble al cónyuge, sin necesidad de que éste lo
solicite expresamente, al decirse “tendrá derecho a que su cuota hereditaria se
entere…”. Por lo tanto, nos parece que deben el partidor, los coasignatarios, o el
causante, según los casos, respetar este derecho adjudicando al cónyuge estos
bienes.

De esta manera, si el cónyuge no quiere que se le adjudiquen estos bienes,

deberá renunciar este derecho.

Es decir, el derecho de adjudicación emana directamente de la ley

En el caso de los derechos de uso y habitación, no ocurre lo mismo. En nuestra

opinión tendría que exigir el cónyuge que se constituyan en su favor los derechos
de uso y habitación, porque la ley dice que tendrá derecho a pedir, por lo tanto el
derecho no es directamente a que se le constituyan estos derechos, sino a pedirlo,
razón por la cual, si no lo pide, no estarían obligados el partidor, ni los
coasignatarios, en el caso de la partición de común acuerdo, a constituirlos.

Ello nos parece lógico, sobretodo tomando en cuenta que al aplicarse este
derecho se están afectando las otras legítimas. Sin embargo, si el causante hace
la partición parecería que está obligado a respetar este derecho constituyendo a
favor del cónyuge derechos de uso y habitación si los bienes sobre los que se

24
tienen estos derechos exceden su cuota, en virtud de lo prescrito en el artículo
1318 inciso 2” que reza: “En especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337 regla 10ª otorga
al cónyuge sobreviviente”.

En definitiva, lo que emana de la ley es el derecho a pedir la constitución de estos

derechos de uso y habitación los que a su vez nacerán de una resolución del
partidor, de la partición de común acuerdo o del testamento o acto entre vivos en
que el causante haya hecho la partición.

Confirma lo anterior el hecho de que el inciso 3º hable de la resolución que lo

constituye. Es decir, con ello se demuestra que estos derechos no nacen por el
ministerio de la ley. En todo caso, se cometió el error de decir solamente la
resolución que los constituya “ya que estos derechos también se pueden constituir
sin resolución en el caso de la partición de común acuerdo o la hecha por el
causante. Debió decirse “el acto que los constituya”.

Una vez ejercido por el cónyuge su derecho a pedir la constitución de los derechos
de uso y habitación estaremos propiamente frente a estos derechos que tienen
algunas características especiales:

a) Gratuitos. Lo dice expresamente la ley. Es decir, el cónyuge no debe

recompensar a los demás legitimarios por el hecho de obtener este beneficio. No
vale la pena detenerse sobre la evidente injusticia de esta norma

b) Vitalicios. El proyecto decía “mientras permanezca en estado de viudez” ya que

parece un despropósito que si el cónyuge contrae nuevas nupcias siga gozando
de estos derechos y los otros legitimarios sigan viendo postergados y burlados sus
derechos. No obstante, se argumentó que si se dejaba como en el proyecto, se
incentivaría la convivencia porque la gente no se volvería a casar para seguir
gozando de estos derechos. Creemos que no vale la pena hacer comentarios.

c) Reales: Los derechos de uso y habitación son derechos reales que recaen
sobre una cosa sin respecto a determinada persona, es decir, son oponibles erga
omnes. Sin embargo, la ley exige, para hacerlos oponibles a terceros de buena fe,
que se inscriban en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

25
d) Se rigen por las reglas del Título X del Libro II, el que a su vez dice que: si en el
título que lo constituye no se fijan las reglas, se aplican las siguientes: El uso y
habitación se limitan a las necesidades del habitador y su familia que comprende
al cónyuge y sus hijos.

Lo anterior quiere decir que por esta vía se burlan las legítimas de los hijos del
cónyuge causante y se beneficia a los hijos del cónyuge sobreviviente. Así puede
ocurrir que los hijos del cónyuge causante no tengan lo indispensable para vivir, y
en cambio los hijos del cónyuge sobreviviente vivan en una mansión al igual que el
nuevo cónyuge con quien se pueda después casar el cónyuge sobreviviente y los
hijos que con él tenga. Además pueden ocurrir situaciones que para los autores de
la ley resulten absolutamente aberrantes, como que los hijos no matrimoniales no
reciban nada, porque el cónyuge se quede con la casa, único bien del causante,
viviendo en ella con los hijos matrimoniales, situación que por lo demás es
bastante común ya que aún se suele vivir sólo con los hijos matrimoniales y los no
matrimoniales viven en otra parte.

Ambos derechos, el de adjudicación preferente y el derecho a pedir la constitución

de los derechos de uso y habitación, se hacen valer sobre los mismos bienes que
serían:

a) el inmueble en que resida y que sea o haya sido la residencia principal de la

familia;
b) el mobiliario que lo guarnece

Estos bienes coinciden con los bienes que pueden ser declarados familiares.
Pareciera que el espíritu de la norma ha sido proteger al cónyuge en el sentido de
no privarlo de su hogar al momento de su viudez.

Respecto de los bienes en los cuales el cónyuge puede hacer valer estos
derechos existen algunos puntos que sería necesario aclarar:

1.- ¿A qué se refiere que sea o haya sido la residencia principal de la familia?
¿Qué se entiende por familia? ¿El matrimonio sin hijos es familia? Si hay hijos,
pero el matrimonio no vivió en el inmueble con ellos, ¿se puede decir que fue la
residencia principal de la familia? Si el causante vivía con su cónyuge y los hijos
de éste, pero sin sus hijos propios ¿puede el cónyuge quedarse viviendo con sus

26
hijos en ese inmueble y los hijos del causante no llevar absolutamente nada?

Entonces, parece necesario aclarar el concepto de familia, ya que la definición

tradicional ha quedado obsoleta.

2.- Otro problema consiste en determinar qué se entiende por “que sea o haya
sido residencia principal de la familia”. Claramente se refiere a que no puede ser
una casa en la que no vivían, pero si por ejemplo la familia vivió siempre en una
casa y al casarse o dejar la casa los hijos los padres se cambiaron a un
departamento ¿El sólo hecho de haberse cambiado por razones prácticas a una
residencia más pequeña, puede privar al cónyuge de su derecho? ¿O a eso se
refiere precisamente el “que sea o haya sido”?

3.- Otra objeción es que no se haya fijado un máximo valor del inmueble, ya que la
idea se supone que es no echar al cónyuge a la calle, pero no tiene ningún sentido
despojar a los hijos de sus legítimas para dejar al cónyuge viviendo en una
mansión. En la legislación argentina, en la cual también existe este derecho, hay
un límite en el valor del inmueble para poder ejercerlo.

4.- Qué muebles son los que se entienden incluidos en este derecho, En nuestra
opinión debe aplicarse el artículo 574 inciso 2º que dice que en los muebles de
una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
científicas y/o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes
y caballerías o sus arrieros, los granos, caldos, mercancías ni en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Finalmente, queremos agregar que esta norma nos parece de una injusticia
inusitada puesto que con el objeto de no privar al cónyuge de su hogar, se ha
pasado a violar las legítimas de los hijos, que han sido siempre y en casi todas las
legislaciones del mundo, los sucesores por excelencia. Además se ha cometido el
error de hacer esta norma partiendo de la base que el causante tiene un cónyuge
desvalido e hijos poderosos siendo que muchas veces el causante muere dejando
hijos en una situación muy débil, siendo éstos menores de edad, en cambio el
cónyuge puede tener gran cantidad de bienes y una buena situación.

Al crearse esta norma no se tuvo en cuenta ninguna situación en la cual no fuera

27
el cónyuge un anciano y los hijos todos mayores y capaces, por lo que si muere
una persona casada con hijos que no lo eran de ese matrimonio y cuya única
fuente de ingresos era su padre, al morir éste, su cónyuge se quedará con el
inmueble, aunque sea inmensamente rico, y los hijos del causante nada llevarán
aunque estén en una situación de gran pobreza.

La Ley Nº 19.335 que creó la institución de los bienes familiares estableció que
cuando el juez constituyera sobre estos bienes en favor del cónyuge derechos de
usufructo, uso o habitación debía tener en cuenta el interés de los hijos, cuando
los haya.

Esta norma me parece debería hacerse extensiva en caso que se constituyan

estos derechos de uso y habitación a favor del cónyuge sobreviviente porque no
parece aceptable que los hijos menores y desvalidos no lleven parte alguna de la
herencia de su padre o madre para favorecer a un cónyuge que puede no tener
necesidad alguna, que supuestamente es el fundamento de esta insólita norma.

iv.- Otras reglas

El partidor puede en las adjudicaciones desmembrar el dominio del usufructo, uso

o habitación para darlos como otra asignación con tal que consientan los
interesados. (Regla 6ª).

Ninguno de los actos a que dé lugar la aplicación de las reglas del artículo 1337
requiere aprobación judicial. Basta la aprobación judicial concluida la partición
cuando ésta deba ocurrir como es el caso del artículo 1342.

v.- Distribución de las deudas (Artículo 1343)

Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de
sus cuotas. (Artículo 1354)

Si el causante dispone o los herederos acuerdan distribuirlas de otra forma se

respetará esa misma forma de división (Artículo 1340). Estos acuerdos no obligan
a los acreedores hereditarios o testamentarios (Artículo 1340. inciso 2°)

vi.- Distribución de los frutos (Arts. 1338 y 1339).

28
En general, debe señalarse que se trata del problema de los frutos percibidos
después de morir el causante, durante la indivisión.

(a) La regla general es la del artículo 1338 n°3: “Los herederos tendrán derecho a
todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa a prorrata de sus
cuotas”.

El artículo 1338, N° 3 segunda parte, estable una excepción: “Se deducirán los
frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especie”. Esta excepción
es una consecuencia de lo establecido en el N° 1 del artículo 1338: Los
asignatarios de especie tendrán derecho a los frutos y accesiones desde el
momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación sea a plazo o
condicional, pues en ese caso se deben desde el cumplimiento de la condición o
del plazo, salvo que el testador haya dicho otra cosa. Esto es así, ya que el
legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante.

En los legados de género (que se adquieren por la tradición), no pueden quedar

entregados a la mayor o menor diligencia del deudor del legado para adquirir los
frutos. Así, el N°2 del artículo 1338, el legatario de género adquiere los frutos
desde el momento que el deudor del legado se haya constituido en mora.

(b) Se procede, para hacer la distribución de los frutos, aplicando las reglas
estudiadas.

(i) El partidor forma una cuenta especial con los frutos con un activo, en que
constan los frutos naturales y civiles producidos durante la comunidad y un
pasivo, constituido por los gastos necesarios para producirlos;

(ii) También deben deducirse del activo los frutos que deben pagarse a los
legatarios de especie, salvo que el testador hubiese gravado a una persona
expresamente con el pago del legado (Artículo 1338 N°4).

(c) Frutos pendientes al momento de la adjudicación.

De acuerdo al artículo 1339: “Los frutos pendientes al momento de la adjudicación

29
de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán
como parte de las respectivas especies y se tomarán en cuenta para la estimación
del valor de ellas”.

vii.- Adquisiciones y venta de los bienes

En la partición hay dos soluciones con los bienes del causante: Se adjudican a los
comuneros o se venden. Esto ocurre cuando los adquieren extraños a la
comunidad.

No es necesario esperar el laudo y ordenata para adjudicar, basta que se acuerde

en comparendo.

- Requisitos para la Subasta y adjudicación de bienes comunes:

(a) Al acordarse la subasta deben acordarse sus condiciones: mínimos para

posturas, garantías, forma de pago, intereses por los saldos de precio, etc.

(b) Los remates se hacen ante el partidor y debe avisarse en un diario de la

comuna o de la capital de provincia o de la capital de región, si en aquélla no lo
hubiere (Artículo 658 CPC)

Si hay incapaces entre los interesados los avisos deben ser cuatro mediando entre
el primero de ellos y el remate, quince días. Si hay bienes en otras comunas
también se publicarán allí los avisos.

(c) Las adjudicaciones de bienes raíces que se hagan por acuerdo de las partes o
decisión del partidor deben reducirse a escritura pública. De lo contrario, no
pueden inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (Artículo 659 Inciso 2° del
CPC).

(d) Los comuneros tienen derecho para que las adjudicaciones les sean imputadas
a su haber. Para esto, hay que conocer el haber probable de cada copartícipe y
esto lo hará hasta por un 80% de su haber probable (el haber probable debe
fijarse provisionalmente por el partidor, que en la práctica se hace precisamente
para hacer la adjudicación y en ese momento). En lo que exceda del haber
probable debe pagar de contado.

30
El artículo 662 del CPC establece la hipoteca legal de alcances. Toda vez que se
adjudique un bien raíz a un comunero y el valor del bien exceda del 80% del haber
probable del comunero y no pague de contado el exceso, por el solo ministerio de
la ley se constituye hipoteca para asegurar los alcances que puedan resultar en
contra del comunero

Si la adjudicación se hace durante la partición, el monto de la hipoteca será

indeterminado, ya que no se sabe a cuánto ascenderá en definitiva el alcance.

Por el contrario, si la adjudicación se hace en el laudo, se sabrá definitivamente si

hay o no alcance y de haberlo qué valor preciso tiene.

El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir la hipoteca al

inscribir el bien raíz.

La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente calificada por el

partidor (Artículo 662 inciso 2° del CPC)

(e) Todos los valores que se participen a los comuneros a cuenta de sus derechos
devengarán el interés que acuerden las partes y en su defecto el interés legal
(Artículo 661 del CPC). Estos intereses van a engrosar el cuerpo de frutos.

(f) En las enajenaciones que se hacen por intermedio del partidor, éste se
considerará representante legal de los vendedores y suscribirá las escrituras
(Artículo 659 del CPC)

4.- El Laudo y Ordenata (Artículo 663 del CPC)

a) El Laudo

Es la sentencia final que resuelve los puntos de hecho y de derecho que sirven de
base para la distribución de los bienes comunes

El laudo contiene:

31
i.- Se refiere al nombramiento del partidor, su aceptación y juramento.
ii.- Expresa el objeto de la partición e individualiza a las partes.
iii.- Hace mención a los trámites previos a la partición: inventario, tasación y
posesión efectiva.
iv.- Ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará que bienes lo forman.
v.- Señalará las bajas generales de la herencia.
vi.- Fijará la cuota que corresponda a cada interesado, según el testamento o la
ley, y ordenará que se formen las hijuelas respectivas.
vii.- Si hay frutos, ordenará que se forme el cuerpo de frutos y señalará sus bajas
(gastos).
viii.- Ordenará formar la hijuela de deudas e indicará cómo se pagarán y con qué
bienes.

El artículo 170 del CPC se refiere a las enunciaciones que debe tener toda
sentencia definitiva y, por lo tanto, el laudo.

b) La Ordenata

Es un cálculo numérico de las decisiones del laudo, necesario para la distribución.

Tiene varias partidas:
i.- La partida del cuerpo de bienes individualizados con indicación de su valor.
ii.- Las bajas generales.
iii.- El cuerpo de frutos y sus bajas.
iv.- El acervo líquido partible.
v.- La división de la herencia entre los comuneros.

La ordenata tendrá una hijuela por cada comunero. La hijuela tendrá un haber que
indica cuánto corresponde a cada comunero y un entero que señalará los bienes y
los valores con que se entera la cuota del comunero.

5.- Aprobación de la Partición (Artículo 1342)

Si en la partición tienen interés personas ausentes que no hayan nombrado

apoderado, o personas bajo tutela o curaduría, debe ser aprobada por la justicia.

Terminada la partición se entregan a los partícipes los títulos de los objetos que

32
les hubieren tocado (Artículo 1343).

6.- Efectos de la Partición.

Estudiaremos dos aspectos:

a) El efecto declarativo de la partición.

b) Las acciones de garantía.

a) El efecto declarativo de la partición

La adjudicación hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los

bienes que le pertenecían proindiviso.

Artículo 1344 inciso 1°: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cedido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”.

- Consecuencias que se siguen del efecto declarativo

(a) Si alguno de los comuneros ha enajenado una cosa que en la partición se

adjudica a otro, se procede como en el caso de la venta de cosa ajena (Artículo
1344 inciso 2°).

(b) De acuerdo al artículo 2417 los comuneros pueden hipotecar su cuota, pero
hecha la partición el gravamen afecta sólo los bienes que se le adjudiquen al
respectivo comunero, sin son hipotecables.

(c) Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso se supone
haber poseído exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que
duró la indivisión. (Artículo 718).

(d) Si se embargan bienes comunes y estos se adjudican, el embargo subsistirá

sólo si el bien embargado se adjudicó al deudor.

Esto es así, porque si bien de acuerdo al artículo 1464 hay objeto ilícito en la

33
enajenación de bienes embargados la adjudicación no es enajenación

(e) La inscripción de las adjudicaciones tiene sólo por objeto mantener la historia
de la propiedad raíz.

b) Acciones de Garantía

Pese a que se supone que, en virtud del efecto declarativo de la partición, cada
copartícipe sucede directamente al causante, la ley establece una garantía
recíproca entre los comuneros para el caso de evicción.

Esto se funda en el principio de la igualdad con que todos los comuneros

participan en la partición.

Artículo 1345: El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le
cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia y tendrá derecho a que le
saneen la evicción.

Por lo tanto tiene dos derechos:

i.- Que concurran los otros partícipes a hacer cesar esta molestia

Esta molestia o turbación tiene que ser de derecho: es decir que un tercero
pretenda derechos sobre el objeto.

ii.- Si gana el tercero, tiene derecho a que los otros comuneros lo indemnicen.

La indemnización se divide entre los participes a prorrata de sus cuotas, y la cuota

del insolvente grava a todos los otros incluso al que sufrió la evicción (Articulo
1347)

Pero hay casos en que no procede el saneamiento (Artículo 1346).

i.- Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición

ii.- Si la acción de saneamiento se hubiese expresamente renunciado.

34
iii.- Si el participe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa,
Ej.: No opuso a la demanda del tercero una excepción perentoria que podía
oponer

La acción de saneamiento prescribe en cuatro años, contados desde el día de la

evicción (Artículo 1345, inciso 2°)

7.- Nulidad y rescisión de la partición.

Artículo 1348 inciso 1° “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma

manera y según las mismas reglas que los contratos”.

Además se rescinden por causa de lesión cuando el comunero ha sido

perjudicado en más de la mitad de su cuota (Artículo 1348, inciso 2°).
Ej.: tenía derecho a $1.000.000 y se le adjudicaron bienes por $400.000.-

La acción rescisoria se puede enervar por los partícipes ofreciéndole al afectado y

asegurándole el suplemento de su porción (artículo 1350).

El suplemento se paga en dinero y debe pagarse completo. No basta pagar una

suma que haga desaparecer la lesión.

No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción (artículo

1351).

Si ha enajenado todos o parte de los bienes que se le adjudicaron no puede pedir

la nulidad o rescisión, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo
de que le resulte perjuicio.

- Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión (Artículo 1352).

Prescriben según las reglas generales (Arts. 1683, 1691, 1692)

Además de las nulidades estudiadas respecto de la partición hecha por un

partidor, se puede perseguir la nulidad procesal por la falta de aceptación y
juramento del partidor (la dictación del laudo después de expirado el plazo legal, la
omisión de la autorización del actuario y los defectos de de publicación en los

35
remates).

8.- Acción de perjuicios

De acuerdo al artículo 1353 el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la

acción de nulidad o rescisión, conserva el derecho a pedir indemnización de
perjuicios.

Santiago, Noviembre de 2008.

36