Derechos positivos y escasez moderada: una estrategia de

diálogo con el Estado para su satisfacción.

Eduardo Isaias Sherling Campos*

“nunca se tiene una cantidad tal

de bienes que satisfagan a cada uno
de nuestros deseos y necesidades”1

I.- Introducción.
En un mundo de escasez moderada, en el que cada vez con más
frecuencia se incluye en la parte dogmática de las Constituciones un gran
listado de derechos de naturaleza positiva, existe un aumento de reclamos
judiciales para obtener los bienes o servicios relativos a tales derechos. Sin
embargo el acudir a la justicia sin haber efectuado un diálogo con los órganos
del Estado que tienen a su cargo el cumplimiento de las obligaciones relativas
al derecho de que se trate, conlleva asimismo una serie de problemas que
pretendo exponer en este trabajo2.
Mi intención es realizar una propuesta en la que se destaquen las ventajas
del diálogo con el Estado para que los particulares obtengan los bienes y
servicios relativos a los derechos positivos de que se trate, atendiendo la
asimismo el argumento insoslayable de la (in)disponibilidad de recursos.
Como podrá intuirse, no pretendo realizar un examen valorativo de la
pertinencia de la constitucionalización de los Derechos positivos. Para los
propósitos de este trabajo partiré de una base positivista en el sentido de
afirmar que las obligaciones relativas a tales derechos deben ser debidamente
cumplidas en tanto derechos constitucionales. Con ello pretendo tener dos
consideraciones de los derechos positivos en tanto aplicables en el mundo real

1
*Licenciado en Derecho, Universidad Autónoma de Tamaulipas, México; alumno de la
Maestría en Derecho con orientación en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la
Universidad de Palermo; legajo No. 51657.
HUME, DAVID; Tratado de la Naturaleza Humana, Madrid, Editorial Nacional, 1977, Libro III,
Parte II, Sección 2; citado en FARRELL, MARTÍN DIEGO; Filosofía del Derecho y Economía,
Buenos Aires, Editorial La Ley, 2006, p. 93
2
No obstante la importancia del argumento político respecto a la falta de idoneidad del poder
judicial para conocer de estos asuntos, tal argumento no será tratado aquí; en cambio
focalizaré el presente trabajo en las repercusiones económicas que implica el acudir a la
justicia buscando el cumplimiento de obligaciones relativas a derechos positivos.

1
atendiendo que la esencia propia de los derechos positivos prevé un costo
distributivo: primero, las sociedades en las que se ha otorgado a tales derechos
carácter Constitucional se encuentran en un estadio de escasez moderada de
recursos; y, segundo, aquéllos son derechos Constitucionales3.

II.- Derechos positivos y recursos para satisfacerlos.

Iniciaré con un brevísimo ejemplo: una disposición del ordenamiento
normativo de un Estado prevé que todos tienen derecho a una bebida, diré, una
gaseosa -no analizaré ahora la vaguedad del Constituyente en las
especificaciones del derecho positivo de que se trate; por ahora para los
efectos de la explicación voy a prescindir de adjetivos que podrían matizar el
bien inherente al derecho en cuestión4. Luego, una vez que es promulgado tal
ordenamiento, una persona acude al expendio del ministerio del Estado
especializado en gaseosas (o Ministerio de Salud, Educación o vivienda según
sea el derecho de que se trate) y solicita al personal que atiende el lugar que le
haga entrega de una gaseosa, petición a la que le responden con un tajante
“ya se acabaron”. La persona a la que le fue negada la entrega de la gaseosa
tiene cuatro opciones de actuar en consecuencia a la respuesta del personal
del expendio del Ministerio de gaseosas: primera, lamentar que no hubiese
3
El rasgo relevante de la aseveración de la aplicación de la propuesta de este trabajo en el
“mundo real” es sin duda el reconocimiento de la escasez moderada de recursos. Sin embargo,
no obstante que la elección de la constitucionalización de los derechos positivos podría
obedecer a razones pensadas para un “mundo ideal”, incluyo este punto en su pertenencia al
mundo real en tanto que estos derechos (aunque para algunos desafortunadamente)
“realmente” se encuentran inscritos en el sistema normativo de los países que han decidido
darles estatus constitucional. Habrá quien incluso afirme que la problemática relativa a la
efectivización de los derechos positivos en los Estados que les han dado estatus constitucional
se debe a que éstos han sido pensados para el mundo ideal, pero ello no soslaya que en la
realidad estos derechos se encuentran inscritos en una gran cantidad de sistemas
constitucionales.
4
Sin duda dentro de los diversos problemas que prevé la constitucionalización de los derechos
positivos es la vaguedad de la redacción de los mismos. A este respecto Courtis y Abramovich
han dicho que la indeterminación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no es
exclusiva de estos derechos, sino que ella asimismo aplica a todos los derechos
constitucionales (COURTIS, CHRISTIAN, y ABRAMOVICH, VICTOR; Los Derechos Sociales
como derechos exigibles; Editorial Trotta, Madrid). Sin embargo, la problemática antedicha
cobra especial relevancia cuando se analiza la vaguedad de los derechos positivos en
particular. En el caso de derechos negativos la vaguedad de la redacción en la Constitución
puede obedecer al propósito de establecer una hermenéutica específica donde lo que se
busque sea precisamente ampliar los casos en los que el Estado deba abstenerse de interferir
en la vida de los individuos; sin embargo, tratándose de derechos positivos ese argumento se
vuelve peligroso, pues si de lo que se trata no es de abstenerse sino de hacer, dar y gastar nos
encontramos con el irrefutable problema de la escasez de recursos, y mientras más amplitud se
deje a la interpretación de las disposiciones constitucionales mayores serán los deberes del
Estado y, en consecuencia, menor la disponibilidad de recursos.

2
gaseosas y retirarse a su hogar sin haber satisfecho su sed; segunda, lamentar
que no hubiese gaseosas y dirigirse al kiosco más cercano a comprar una con
sus propios recursos; tercera, llamar a su abogado para que promueva una
demanda en contra del Ministerio de gaseosas reclamándole la entrega de una
gaseosa; y, cuarta, dirigirse personalmente al Ministerio de gaseosas para
lograr un acuerdo con el mismo y obtener su gaseosa en los términos que se
hubiere pactado5.
Como se aprecia de las anteriores opciones, existen tres presupuestos
básicos de los cuáles partirán las correspondientes opciones en caso de
escasez del bien objeto del derecho en cuestión: el derecho a una gaseosa ha
sido consagrado en la Constitución; el Estado tiene un órgano especial relativo
al derecho en cuestión (en este caso, el Ministerio de gaseosas así como el
expendio donde éstas se distribuyen); y se realizó una solicitud hacia el Estado
para que éste hiciera entrega de una gaseosa (acá es irrelevante si esa
solicitud se realizó personalmente, o si acudió al expendio algún representante
del titular del derecho, e incluso si la realizó una persona u organización en
representación de, por ejemplo, todos los vecinos de un edificio; incluso podría
conceder que esa solicitud la realizó una Organización No Gubernamental
especializada en la defensa de los derechos constitucionales, quien acudió a
solicitar una gaseosa para todos aquellos a quienes no se les había entregado
la misma).
A continuación veamos un análisis algo más detallado de las opciones
mencionadas anteriormente.

A) Primera opción: el particular vuelve a su domicilio sin gaseosa

alguna.
Respecto de esta opción no ahondaré profundamente (o ahondaré con
menor profundidad que en las restantes) y me limitaré a realizar una exposición
conjetural de las causas por las que optó por retirarse a su hogar sin realizar
acciones adicionales al respecto. Quizá quien acudió por la gaseosa no tenía la

5
Existe una quinta opción en la que no obstante la existencia del derecho, esa persona
decidiera no acudir por la gaseosa; sin embargo, considero que no representaría mayor
problema para la redistribución de recursos esta opción, pues la decisión de no acudir por la
gaseosa no representaría un impacto directo en el gasto público, en tanto que aún si hubiere
disponibilidad de recursos, esos no se verían afectados por la decisión del particular quien
eligió no acudir por la gaseosa.

3
suficiente sed por lo que al negarle la entrega de la misma no tuvo mayor
problema en retirarse del lugar; o tal vez contaba con los recursos suficientes
para comprar una gaseosa de incluso mejor calidad de la que podría ofrecerle
el Estado, aunque esta última conjetura corresponde más con la segunda
opción.

B) Segunda opción: El particular decidió adquirir una gaseosa con sus

propios recursos.
En esta segunda opción hay un aspecto esencial que en la primera
opción solo pudo haber sido satisfecho conjeturalmente: aquél a quien le fue
negada la entrega de la gaseosa, decidió satisfacer su sed adquiriendo una
bebida por cuenta propia, luego, esa persona contaba con los medios
suficientes para satisfacer su necesidad (en este caso, la sed). El problema a
lo que esto se enfrenta en el mundo real, es que no todas las personas van a
poder cubrir su necesidad con sus propios recursos, por lo que si la Ley
Suprema de determinado Estado consagra a todos los individuos el derecho a
una gaseosa, el Estado no puede esperar que la totalidad (ni siquiera la
mayoría) de los miembros de ese estado podrán satisfacer ese derecho por
ellos mismos.
Pero hagamos una breve modificación al ejemplo sobre el que he
trabajado. Supongamos que previo a solicitar la entrega de la gaseosa, la
persona que acudiera al expendio preguntara por la clase de gaseosa que se
está dando, a lo que el Estado respondiera “se están entregando gaseosas de
marca uno-arriba” (misma que hubiera sido calificada como la gaseosa de la
más baja calidad disponible en el mercado), y ante tal respuesta el particular
opta por retirarse del lugar, y acudir a un kiosco a comprar una gaseosa marca
siete-arriba (que en este ejemplo ha sido calificada como la gaseosa de mayor
calidad disponible en el mercado).
Pero ¿por qué si el Estado estaba haciendo entrega de gaseosas, la
persona del ejemplo decidió comprar en otro sitio otra gaseosa distinta?
Parecería que existe alguna relación entre la calidad de los productos y
servicios otorgados por el Estado, y los incentivos de los particulares para
buscar los medios para buscar productos de la mejor calidad posible. ¿Qué
pasaría si los productos y servicios que presta el Estado fueran de la mayor

4
calidad posible de encontrar en el mercado? No habría incentivo alguno de los
particulares por buscar bienes y servicios de la más alta calidad, toda vez que
los mismos le serían otorgados sin requerir de ellos ningún esfuerzo, y ello
terminaría impactando doblemente en la economía del Estado, pues por una
parte se reduciría el PBI ante la ausencia de necesidad de sus miembros para
contar con medios para satisfacer en el mercado sus más altas exigencias; y
los recursos del Estado disminuirían enormemente, pues si el Estado considera
distribuir el producto a la mayor cantidad de habitantes posible, el aumento del
costo del producto repercutiría en el gasto que tendría que afrontar el Estado.
Otro aspecto relevante en materia de distributiva, es que si todos los
miembros del Estado acuden por la gaseosa (en el entendido de que exista
cantidad suficiente de gaseosas para entregarle una a cada miembro del
Estado) no habría redistribución alguna; se le sacarían recursos a todos para
darle un bien o servicio a todos. Sin embargo, si algunos de los miembros del
Estado decidieran no hacer uso de los bienes o servicios que aquél estuviere
brindando, efectivamente aquéllos estarían subsidiando a quienes sí hicieren
uso de esos beneficios, lo que implica la redistribución de los recursos6.

C) Tercera opción: iniciar un reclamo judicial.

Acá empiezan los casos difíciles. ¿Porqué un individuo al que le es
negada la entrega de la gaseosa acudiría a los tribunales para exigir el
cumplimiento de su derecho? Ello nos remite a las teorías bíblicas en materia
de justicia distributiva7.
Primeramente haré una breve modificación al ejemplo en los términos
descritos en el punto anterior, para explicar la relación con la primera de las
teorías bíblicas (teoría del maná del cielo8, y después continuaré con el ejemplo
original para hacer relación con la segunda teoría (de la multiplicación de los
panes y los peces9).
Nuevamente tomemos el ejemplo modificado en el que el Estado no se
negó a entregar la gaseosa al solicitante, sino que éste está entregando
gaseosas uno-arriba y el solicitante desea una gaseosa siete-arriba, pues

6
Cfr. El ejemplo de farrel de la policía.
7
Cfr. FARRELL, MARTÍN DIEGO; Op. Cit; pp. 99-104.
8
Idem, pp. 99-103
9
Idem, pp. 103-104.

5
argumenta que solo esa gaseosa tiene un sabor tal que logra quitarle la sed.
Luego, toda vez que el Estado está realizando la entrega de gaseosas de la
más baja calidad disponible en el mercado, aquél quien acudió a solicitar una
gaseosa al expendio del Estado, decide retirarse del lugar, y llamar a su
abogado para que inicie un procedimiento en contra del Ministerio de gaseosas
para que éste le haga entrega de una gaseosa de marca siete-arriba, que es la
de mejor calidad disponible en el mercado. Esto, como ha sido mencionado
anteriormente, tiene repercusiones en materia de incentivos (aunque acá no
estamos evaluando en forma alguna la pertinencia de la inclusión del derecho,
sino el actuar de aquél quien desea que el Estado le haga entrega de la
gaseosa de la mejor calidad10). Perecería que aquél quien hace el reclamo
ignora que para que el Estado continúe entregando gaseosas, es necesario
que asimismo aquél obtenga los ingresos necesarios para continuar con esa
labor; pero, si todos los individuos desearen las gaseosas de la mejor calidad,
sin realizar esfuerzo alguno ¿cómo habrá de obtener el Estado los ingresos
necesarios para continuar realizando la entrega de gaseosas?
Sin embargo, la problemática que esto representa no termina aquí.
Nada pasaría si el individuo realizare su reclamo ante los tribunales, si aquellos
se limitaran a rechazar el reclamo; el problema es que si aquellos, al realizar la
interpretación de la disposición constitucional relativa al derecho de que se
trata, decidieran que efectivamente el Estado tiene la obligación de hacer
entrega de gaseosas de la más alta calidad disponible en el mercado, el
impacto en los incentivos será inminente. Tal vez no serían muchos los que
reclamarían si existiera incertidumbre en la procedencia del reclamo; sin
embargo, si existe certeza de la procedencia de la acción, seguramente serían
muy pocos (y seguramente por falta de esa información) quienes se
conformarían con la gaseosa uno-arriba que está entregando el Estado, pues la
mayoría acudiría al poder judicial para obtener una gaseosa de la mejor
calidad; luego, aquellos quienes saben que de cualquier forma el Estado les
entregará un producto de la mejor calidad, carecerían de incentivos para
producir riqueza con el fin de adquirir el producto de la calidad preferida.

10
Recordemos que decidí soslayar cualquier calificativo posible a la gaseosa que habría de ser
entregada por el Estado, por lo que en ningún momento la disposición legal obliga al Estado a
entregar una gaseosa de la mejor calidad disponible en el mercado.

6
 Pero además de la problemática en materia de incentivos, existe
asimismo una preocupación en materia distributiva. Si en el procedimiento
judicial el Estado es condenado por cada demanda a la entrega de una
gaseosa siete-arriba (que supongamos, cuesta cuatro veces más que la uno-
arriba), será menor la cantidad de gaseosas que tendrá posibilidad de distribuir;
y si a eso aunamos que la captación de recursos se vería mermada por la falta
de incentivos, ello nos llevaría a la segunda teoría bíblica (teoría de la
multiplicación de los panes y de los peces11), pues la cantidad de gaseosas a
repartir se vería cada vez más reducida y los reclamos aumentarían ante el
crecimiento de personas que no hubieren visto satisfecha la entrega de su
gaseosa.
Pero veamos ahora más a fondo la segunda teoría bíblica. Para este
efecto volvamos al ejemplo original: una persona solicita la entrega de la
gaseosa, y en el expendio se limitan a contestarle “ya se acabaron”. Luego,
ante la incredulidad (en el mejor de los casos) de esa aseveración, el particular
decide iniciar una demanda judicial en contra del Ministerio de las gaseosas
para que le sea entregada la gaseosa que le corresponde en virtud del derecho
constitucional que así lo establece. El problema acá es que el reclamante
conocía que la causa por la que no le era entregada la gaseosa, era por la falta
de recursos del Estado, con lo que se soslaya cualquier omisión dolosa de la
autoridad (como por ejemplo que arbitrariamente decidiera no entregarle la
gaseosa a esa persona en particular no obstante que sí contara con las
suficientes para distribuir al momento de la solicitud), y no obstante de esa
circunstancia, decidió acudir a la justicia para obtener el bien materia del
derecho que, argumenta, le ha sido violentado. El problema radica en que la
elección del particular en realizar el reclamo en la vía contenciosa no le
garantiza en forma alguna que obtendrá el producto exigido, pues el Estado, no
cuenta con más gaseosas para distribuir.
Pero insisto, si el reclamo no fuera admitido por el poder judicial no
habría mayor problema, pues las dificultades se agravan cuando el juez que
conoce de la causa condena al Estado (quien en el trámite del juicio ha
argumentado en su defensa la falta de gaseosas para distribuir) al debido
cumplimiento de la obligación relativa al derecho a la gaseosa estatuido en la
11
Ver supra nota 10.

7
Constitución, ordenando que le haga entrega de una gaseosa al reclamante.
Pero ¿cómo podría el Estado hacer entrega de una gaseosa al demandante si
no tiene gaseosas qué entregar? Acá parecería que el particular primero, y los
tribunales después, pretendieran que el Estado hiciera aparecer gaseosas para
repartir sin importar las dificultades que esto conlleve.
Y nuevamente esto tiene consecuencias distributivas. Ante la orden
judicial y la posibilidad de recibir una sanción en caso de incumplimiento, el
Ministerio de gaseosas podría tomar dinero de otra partida presupuestaria para
cumplir con la orden impuesta por los tribunales. Ello implicaría hacer arreglos
para adaptar las partidas presupuestarias autorizadas por el poder legislativo a
las órdenes del poder judicial; ello sin olvidar que el tomar de una partida
presupuestaria independiente a la autorizada para la distribución de gaseosas
tendrá repercusiones en los beneficiarios de las partidas que han sido
mutiladas.

D) Cuarta opción: diálogo con el Estado.

Mi propuesta radica en que ante el incumplimiento de las obligaciones
relativas a derechos positivos por parte del Estado, el particular se acerque a
éste para realizar un diálogo en el que se tome un acuerdo sobre las
condiciones en que se daría cumplimiento a tales obligaciones, teniendo en
cuenta las dificultades presupuestarias del Estado; de esta manera el particular
obtendría el bien o servicio correspondiente al derecho positivo de que se trate
en los plazos y con las condiciones necesarias en que “realmente” pueda
cumplirse con la obligación.
Una primera ventaja que esto tendría sería el ahorro tanto para el
Estado como para el particular de los costos que implica la activación de los
órganos jurisdiccionales.
Veamos nuevamente el ejemplo de las gaseosas; supongamos que una
gaseosa de la marca que puede distribuir el Estado cuesta diez dólares,
incluyendo los costos de adquisición, distribución de la misma hacia los
expendios autorizados, y el salario del personal que labora a cargo del
Ministerio de gaseosas que tiene a su cargo la distribución y entrega del
producto; y a su vez, el particular que desea realizar un trámite judicial tendrá
que pagar quince dólares para realizar el mismo; luego, ¿porqué el particular

8
pagaría un precio superior por el trámite judicial que el valor del producto que
obtendrá de triunfar su reclamo?
Sin embargo modifiquemos levemente las cantidades para darle un
vuelco al argumento: la gaseosa le sigue costando al Estado diez dólares y el
gasto que tiene que hacer el particular por el trámite judicial es de cinco
dólares. Pero ahora incluyamos un nuevo elemento, que es la incertidumbre de
la procedencia del reclamo, o del cumplimiento del Estado que hubiere sido
condenado, -lo que en nada se aleja de la realidad, pues existen una gran
cantidad de casos relativos a derechos positivos en los que el Poder judicial ha
ordenado el cumplimiento del derecho al Estado quien u omite cumplir con lo
ordenado, o cumple pero en un plazo muy superior al estipulado en la
sentencia. En este ejemplo tal vez valdría la pena gastar cinco dólares en el
trámite judicial si a fin de cuentas existiera plena certeza de que al final
obtendría mi gaseosa con un valor de diez dólares; sin embargo, tal vez el
particular realice el pago de sus cinco dólares sin obtener un beneficio material
al final del juicio, pues el solo hecho de que la sentencia salga a su favor no le
garantiza beneficios concretos.
Pero veamos ahora las repercusiones que tendría en el gasto público la
elección de acudir a los órganos judiciales para la obtención de la gaseosa.
Ahora debemos considerar el costo que tiene para el Estado el trámite judicial.
Supongamos que el trámite implica un costo para el Estado de quince dólares.
Al final, el costo que implica para el Estado el trámite judicial iniciado por el
particular quien reclama la entrega de la gaseosa, de triunfar el reclamo de éste
no será ya solo de los diez dólares que cuesta la gaseosa, sino que deberá
sumársele a esa cantidad los quince dólares que cuesta el procedimiento. Al
particular le podría parecer irrelevante ese argumento, sin embargo, como
mencioné anteriormente, éste contiene repercusiones distributivas: el costo de
la gaseosa no será ya de diez dólares, sino de veinticinco. Ahora imaginemos
que todos los particulares acudieran a la justicia para obtener su gaseosa; al
final del día, el Estado estaría gastando veinticinco dólares por gaseosa lo que
implicaría la reducción del número de gaseosas que distribuiría si solo gastara
diez dólares en cada una; luego, ante la reducción de la distribución del
producto por el Estado, se provocaría una mayor demanda en la activación de

9
procedimientos jurisdiccionales que redundaría nuevamente en una cada vez
menor disponibilidad del producto.
Pero ¿por qué el particular habría de querer dialogar con el Estado para
obtener su gaseosa? Recordemos que, como se mencionó recién, el iniciar un
procedimiento judicial en contra del Estado no garantiza que el particular
obtenga su gaseosa en consecuencia. La pretensión razonable del particular
para acudir al expendio distribuidor de gaseosa, e incluso a los órganos
jurisdiccionales es la obtención del producto o servicio relativo al derecho de
que se trata. Luego, si el particular acude directamente ante el Ministerio de
gaseosas, podrá conocer las causas reales por las que no ha podido obtener el
producto. Sin embargo, la falta temporal del producto no implica el perpetuo
incumplimiento de las obligaciones del Estado, éste debe cumplir con la
satisfacción del derecho, pero atendiendo la (in)disponibilidad de recursos con
que realmente se cuenta. Por ello ante la indisponibilidad del producto el
Estado deberá realizar los estudios correspondientes para poder ofrecer al
particular una fecha cierta en la que habrá de hacerse la entrega del producto.
Si al particular lo que realmente le interesa es la obtención de la gaseosa, el
diálogo con el Estado le permitirá lograr un acuerdo con éste para la obtención
del producto, atendiendo las circunstancias reales que por el momento
impidieron el cumplimiento del deber relativo al derecho de que se trata. En
este caso el particular que desea la entrega de la gaseosa tiene un incentivo
para efectuar el dialogo con el Estado antes de activar canales judiciales.
Pero ¿por qué realizaría el Estado un acuerdo con el particular? Al
particular le interesa la obtención de la gaseosa, pero, ¿cuál es el interés del
Estado? Acá introduciré un elemento ético: el Estado tiene un interés en hacer
la entrega de la gaseosa en tanto que tal acto implica el cumplimiento de un
deber relativo a un derecho Constitucional (Volveré con esto más adelante).
Otro elemento ético que deseo destacar es la autonomía del particular
para lograr un acuerdo con el Estado; éste no puede obligar a aquél a
concertar un acuerdo para la obtención del bien o servicio objeto del derecho.
Sin embargo, por la inclusión del elemento ético referido con anterioridad (el
cumplimiento de una obligación originada por un derecho constitucional)
considero que el Estado no gozaría de esta autonomía para intentar negociar
un acuerdo. Si el Estado tiene recursos suficientes para satisfacer, por ejemplo

10
la demanda de gaseosas de toda la población, no debe buscar un acuerdo con
aquélla, antes debe cumplir con su obligación, y en lugar de buscar acuerdos
debe entregarles el producto o servicio de que se trate. Sin embargo
supongamos que en el mundo real no hay gaseosas suficientes para
entregarles a toda la población; ello no releva al Estado de su obligación,
vamos, no es que se sustituya la obligación de entregar una gaseosa por la de
realizar un diálogo con el particular, la intención de esta última acción es
desengañar al particular explicándole los motivos por los que no pudo
hacérsele la entrega de la gaseosa en el expendio, y concertar un acuerdo para
que aquél obtenga la gaseosa en atención a los medios de que dispone el
Estado; luego, el Estado no busca negociar para satisfacer una necesidad, lo
hace porque es la única forma razonable en que podrá cumplir con su
obligación.
Sin embargo el particular sí goza de autonomía para dialogar; bien
podría promover una demanda para intentar obtener la gaseosa, o podría
acudir a un kiosco a comprarse una, e incluso podría irse a su casa sin haber
satisfecho su sed, y el Estado no debe interferir en el medio que elija el
particular para obtener su gaseosa.
Por último quiero hacer mención del elemento ético correspondiente con
el cumplimiento de una obligación relativa a un derecho Constitucional con un
deber de implicancia moral.
Para esto modifiquemos nuevamente el ejemplo que he venido
desarrollando en este trabajo, y supongamos que la Constitución establece que
“toda persona tiene derecho a la salud”. En el caso de la gaseosa, la omisión
en la entrega de la misma no conllevaba deberes morales, sino solo el deber
ético de cumplir con la obligación emanada de la Constitución; sin embargo, en
el derecho a la salud existe un argumento moral que asimismo implica una
bondad en el cumplimiento del deber correlativo a ese derecho. Es moralmente
positivo el que el Estado, en la medida de sus posibilidades, contribuya a que la
población goce del más alto nivel posible de salud. Luego, acá no solo existe
un interés del Estado en cumplir con su obligación en tanto que la misma se
encuentra consagrada en la Constitución, sino que además existe un
argumento moral para reforzar el cumplimiento de su obligación. Sin embargo,
más allá del deber moral nos encontramos con la (in)disponibilidad de recursos,

11
pero ello no implica el desconocimiento del deber (ético, moral y jurídico) sino
que solo permite pactar con los particulares las condiciones reales en que
dicho deber puede ser cumplido.

III.- Conclusión.
Mi intención al exponer el ejemplo de las gaseosas, era soslayar la
relevancia moral que implica el cumplimiento de los deberes relativos a
derechos positivos; por ello antes focalicé los aspectos económicos que
conlleva el reclamo de tales derechos ante los tribunales.
Sin embargo, no quiero dejar de hacer mención de un elemento tratado en
este trabajo que de haber sido otro el derecho del ejemplo (ya no el derecho a
una gaseosa, sino a la educación, salud, vivienda, etc.) tendría objeciones
morales. Pareciera que la conclusión en materia de incentivos sería que el
Estado debe dotar a la población de los productos y servicios de la menor
calidad disponible, para que el particular tenga un interés en producir riqueza y
así obtener productos o servicios de mayor calidad. La objeción moral que ello
implica, es que tratándose de derecho a la salud, vivienda, educación, etc.,
sería reprochable que el Estado otorgara intencionalmente los servicios o
productos de la más baja calidad posible. Sin embargo, como mencioné
recién, precisamente utilicé el ejemplo de las gaseosas para dar especial
atención a las repercusiones económicas de los derechos positivos; y además,
en el mundo real, por más que el Estado desee brindar los productos y
servicios de la mejor calidad disponible en el mercado, la falta de recursos
dificulta que esas buenas intenciones se materialicen en esos términos.
Precisamente quise resaltar las bondades que podría tener el diálogo con
el Estado, en tanto que considero valioso que el mismo dé cumplimiento a las
obligaciones surgidas de los derechos positivos, especialmente por los efectos
que tendría en la población con menos recursos; sin embargo, el argumento de
la falta de recursos no puede ser soslayado, pues no obstante los discursos de
políticos y activistas que luchan por la inclusión de derechos positivos
ilimitados, e incitan a los particulares a realizar sus reclamos ante los
tribunales; quienes a fin de cuenta resultan verdaderamente perjudicados por
esa falta de atención son los individuos que necesitan de esos bienes y
servicios.

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