Мейер Д.

 И.
Русское гражданское право
Петроград, типография "Двигатель", 1914 г.

Дмитрий Иванович Мейер. Его жизнь и деятельность. 1819-1856

Дмитрий Иванович Мейер, сын придворного музыканта, родился 1

сентября 1819 года в Петрограде *(1). В 1834 году из Второй петроградской
гимназии он поступил в главный педагогический институт, где в 1841 году
окончил курс по разряду юридических наук и определением конференции 21
декабря награжден золотой медалью *(2). По представлению конференции Д.И.
был командирован за границу для усовершенствования в науках, причем
тогдашний министр народного просвещения граф Уваров избрал местом его
занятий Берлинский университет *(3). Программа занятий, предстоящих
молодому ученому за границей, вовсе не была определена; он даже не знал
"предмета будущего преподавания", так как не предназначался в специалисты
по той или другой отрасли права, а потому, как он сам говорил, должен был
слушать все науки - не только юридические, но и философию и историю *(4). Но
есть основание думать, что Мейер уже тогда имел влечение к гражданскому
праву. Это видно уже из того, что в Берлине он преимущественно занимался
римским правом, слушая тридцать лекций в неделю по этому предмету *(5)
затем, он повез с собою лишь одно рекомендательное письмо, а именно от
профессора римского права Штекгардта к "великому учителю римского права"
Савиньи *(6). И, наконец, лица, близко знавшие Мейера, говорят, что из
берлинских профессоров он с наибольшим уважением отзывался о Пухте,
лекции которого по римскому праву тщательно записывал и потом бережно
хранил *(7).
Уехав из Петрограда в конце февраля 1842 года, Мейер, на первых порах
по прибытии в Берлин, воспользовался рекомендацией, данной ему и товарищу
его Жиряеву, и отправился к великому Савиньи. Оба они знали наперед, что
Савиньи, тогда прусский министр юстиции, примет их холодно; но они были
приятно поражены простотою и любезностью оказанного им пpиeмa. Визит, как
видно, был непродолжителен. Савиньи, узнав, чьи лекции они посещают, и
одобрив сделанный выбор (они указали на Гомейера и Рудорфа), сказал:
"Спросите у них совета касательно дальнейших ваших занятий и тех
профессоров, которых вы должны слушать в зимнем семестре". Этот совет сам
по себе не мог иметь особенного значения ввиду удачного выбора профессоров,
сделанного молодыми людьми; если бы выбор был неудачен, то, конечно,
Савиньи исправил бы сделанную ошибку. В описанной Пекарским беседе
Мейера с великим ученым единственно характерным является замечание,
сделанное Мейером на прощальное заявление Савиньи: "Вы много можете
узнать у нас хорошего"; Мейер ответил на это: "Хорошо было бы, если бы можно
было столько взять, сколько дают нам здесь" *(8). Эти слова вполне
характеризуют отношение Мейера к своим заграничным занятиям - он
действительно хотел взять все, что там дают. Годы, проведенные им за
границею, были посвящены неустанному, усиленному труду. Там, вероятно, и
расстроилось его, и без того некрепкое, здоровье: летом 1843 года он вынужден
был ехать в Гербередорф для пользования морcкими купаньями *(9). И
действительно, слушание такой массы лекций, как он слушал, при его крайне
добросовестном отношении к делу и строгом отношении к себе, поглощало все
его время. Но, как оказывается, он находил еще время для занятий и русским
правом. Проф. барон Врангель, читавший в институте русское право, умер, не
дочитав и половины курса, "что затрудняло занятия по русскому
законодательству", и Мейер счел необходимым восполнить этот пробел,
насколько это было возможно за границею, параллельно с слушанием и
изучением лекций берлинских профессоров *(10).
Сознавая святость и ответственность той задачи, которую предстояло
выполнить по возвращении на родину, Мейер к концу срока командировки
пришел к осознанию, что выраженное им два года назад желание не
осуществилось: он взял не все, что ему давали; он считал себя еще
недостаточно подготовленным к профессорcкой деятельности и в этом смысле
послал 2 января 1844 года "откровенное признание" в конференцию института,
прося продлить срок отпуска *(11). Просьба была уважена министром: Мейер
был оставлен за границею еще на полгода, но без содержания *(12).
К осени 1844 года Мeйeр вернулся в Петроград, где, вероятно,
незамедлительно принялся за изготовление пробной лекции, которую по
тогдашним правилам должны были прочесть возвратившиеся из-за границы
студенты перед назначением на кафедру. Мейер приготовил лекцию "О
гражданских отношениях обязанных крестьян", которая, по одобрении проф.
Рождественским, была прочитана в институте 11 января 1845 года *(13). "По
полноте и ясности изложения и по искусству произношения Мейер заслужил
единодушное одобрение слушателей", как сказано в журнале конференций
*(14). Через месяц, а именно 15 февраля, Мейер был назначен в Казанский
университет "исправляющим должность адъюнкта, до получения степени
магистра" *(15).
По прибытии в Казань Мейер не сразу приступил к чтению лекций, время
было весеннее, скоро наступили экзамены, и впервые он выступил перед
студентами в качестве экзаменатора. "В назначенный для испытания день, -
говорит Пекарcкий, - собравшиеся в залу студенты увидели у экзаменаторcкого
стола молодого профессора с чрезвычайно добродушным и привлекательным
лицом и на вид столь моложавого, что многие из студентов казались старше
него. По обычаю, вызов студентов происходил в алфавитном порядке фамилий.
Едва первые успели кончить вопросы, как остальные товарищи приступали к
ним с расспросами: что, Мейер строго экзаменует, прижимает? Ответ был
неутешительный: новый профессор останавливает на каждом слове, требует
объяснений на сказанное студентом, наконец, спрашивает о том, чего, по-
видимому, в билетах с вопросами вовсе не было... Результат испытаний
озадачил студентов: те, которые отвечали по своду законов, рубя, как говорится,
сплеча и не обращая внимания на вопросы экзаменатора, получили
неудовлетворительные баллы" *(16).
Наступила осень 1845 года. Перед началом лекций студенты, получившие
на экзамене удовлетворительные баллы и переведенные на следующий куре,
узнали, что по настоянию Мейера снова должны слушать гражданское право.
После первых же лекций они увидели, что излагается такое гражданское право,
о котором они еще доселе не имели понятия... Студенты, не приготовленные к
серьезному изложению науки и вообще непривычные к усвоению всех тонкостей
мышления, встретили непреодолимые, как казалось сначала, препятствия
следить за преподаванием нового профессора *(17). Только с течением времени
и, главным образом, благодаря внелекционным разъяснениям, - за каковыми
Мейер просил своих слушателей обращаться к нему без стеснения и в
универcитете, и во всякое время на дому,студенты стали понимать своего
профессора. Мейер не нисходил до своей аудитории, а требовал и стремился к
тому, чтобы она восходила до понимания его чтений. И это ему, единственному
тогда настоящему профессору, вполне удалось. Сначала студенты не могли ни
понимать его, ни записывать читанное им. Потом явилось и то и другое. Садясь
на кафедру, он удивительно спокойно излагал свой предмет: изложение было
столь цельное, законченное и отделанное с внешней стороны, что записывать
становилось не только возможно, но и легко. По уверению позднейших его
слушателей, стоило надлежащим образом записать его лекцию - и она
оказывалась готовою хоть для печати; наилучшие в литературном смысле места
впоследствии изданного курcа его суть те, в которых удалось слово в слово
записать изложенное с кафедры,никакой литературной обработки не
требовалось *(18). Читал он лекции без конспектов *(19), что уже само собой и
без удостоверения лиц, близко знавших его, указывает на то, что к каждой
лекции он тщательно готовился. Основная черта его характера - строгость к
самому себе - проявилась и в строгой оценке своего курса. Не щадя сил на
разработку его, он все-таки был им недоволен. "Наш курс, - говорит он в конце
введения, - будет лишь стремлением к идеалу науки, но заранее скажем
решительно, что он далеко не достигнет своей цели" *(20). "Мейер. Русск. гр.
право, изд. 5, стр. 15".
Строгий к самому себе, он был строг и к другим. Заявив себя с этой
стороны вскоре по приезде в Казань, он остался таким до конца; он был и
остался одинаково требовательным и строгим ко всем - не допуская и мысли о
каких-либо несправедливостях и единичных послаблениях. Не надо забывать, в
какие времена ему пришлось жить и действовать, да еще в казанской окраине.
То, что с нашей современной точки зрения представляется вполне
естественным, заурядным, в то доброе старое время было некоторым образом
геройством, гражданским подвигом. Привозит богатая помещица своего
Митрофанушку в губернию с целью определить его в университет. Узнав, что
секретарь испытательной комиссии Мейер требователен, она не смутилась и по
заведенному обычаю посылает к нему на квартиру кулек с сахаром и чаем.
Когда Мейер выгнал посланного, помещица и в толк не могла взять, как он мог
не принять подарка. И рассудила, что, если бы она послала сотенку-другую, он
не отказался бы принять *(21). Уже из этого факта видно, в какую прекрасную
атмосферу попал молодой профессор и сколько ему приходилось переживать
тяжелых минут. Но он был несокрушим как скала и, из желания сохранить
нравственную чистоту, постоянно стоял настороже: как ему поступить в данном
случае, боясь запятнать свою чистую душу хотя бы одним подозрением в чем-
либо безукоризненном; это вызывало в нем некоторую щепетильность, порой
доходившую до крайней степени. Рассказывают такой случай. Был в числе
студентов Казанского университета племянник одного из известных столичных
профессоров, далеко не выдаюшийся, но чрезвычайно трудолюбивый и
старательный. Получает Мейер от его дяди письмо, в котором тот просит его не
о снисхождении или послаблении, а только обращает внимание на
добросовестность племянника при ограниченности природных его дарований;
письмо это скорее можно было понять как предостережение от столь возможной
на экзаменах ошибочной оценки знаний. Мейер был, однако, так смущен этой
просьбой, что, придя к одному из своих друзей и рассказав ему это событие, в
заключение объявил, что он сам не станет экзаменовать. На это ему друг
ответил, что он готов за него проэкзаменовать и заранее уверен, что
предельный балл студент получит, так как не было еще случая, чтобы он чего-
либо из пройденного курса не знал. Слова эти вполне сбылись: тот отвечал
сносно, как позволяли его дарования. Во время экзамена Мейер молчал, и даже
не слушал ответа, показав тем, что совершенно уклоняется от оценки, но,
увидев в списке удовлетворительный балл, он выразил свое удовольствие по
поводу удачного исхода экзамена" *(22).
Рядом с исполнением профессорcких обязанностей, с разработкою
курcов не только гражданского права и процесса, но и торгового *(23) и
вексельного права *(24), а также и других наук, которые Мейеру приходилось
читать временно, например энциклопедии, международного права *(25), - мы
видим его усиленно работающим в двояком направлении: теоретическом и
практическом. Работа в первом из этих направлений обнимает собою два
периода: первый - период соискания ученых степеней,второй - период учено-
литературной деятельности. Назначенный, как мы видели, исправляющим
должность адъюнкта, до получения степени магистра, Мейер получает эту
степень 18 мая 1846 г. за сочинение "Опыт о праве казны по действующему
законодательству" *(26). Содержание этого сочинения нам неизвестно. В
описываемое время печатание диссертации не было обязательно. Мейер
представил и защитил свою работу в рукописи. Говорят лишь, что рукопись эта
была, уже по смерти Мейера, у одного из книгопродавцев, вероятно, с целью
напечатания, но какая судьба ее постигла - неизвестно. В 1848 году Мейер уже
представил докторскую диссертацию - это известное его исследование "О
древнем русском праве залога" *(27). В сочинении этом мастерски
воспроизведена картина древнего русского залогового права, причем блестяще
проявился талант автора подвергать юридические явления топкому, детальному
анализу. Мейер на основании источников древнего права доказывает, что у нас
право залога было формою права собственности, хотя и условною - имущество,
данное в залог, возвращалось в случае исполнения обязательства, в случае же
неисполнения оставалось у залогопринимателя, хотя бы стоимость его
превышала сумму обязательства; закладная тут превращалась в купчую. С XVI
в. замечаются попытки обратить право залога в право на чужую вещь, в право
требовать продажи вещи, но попытки эти были слабы и недолговечны: то
требовалась публичная продажа с обязательством передать hyperocha
залогопринимателю, то опять отменялась - настолько воззрение это было ново
и чуждо обычному праву. Наконец, это воззрение утвердилось с издания Устава
о банкротах 1800 г. Эта диссертация в свое время обратила на себя внимание и
вызвала несколько рецензий *(28), из коих самая основательная написана С. В.
Пахманом *(29). Удостоенный степени доктора, Мейер был возведен к
экстраординарные, а в 1852 г. - в ординарные профессора *(30).
Второй период - период литературной деятельности Мейера - начинается
с поездки его в Одессу в 1850 году. Занимаясь специально разработкой русского
торгового права *(31) и придавая такое серьезное значение обычному праву
*(32), Мейер отправился в центр нашей отпускной торговли с целью изучения на
месте тамошних торговых обычаев *(33). Плодом его трехмесячного пребывания
явились "Юридические исследования относительно торгового быта Одессы",
появившиеся в свет лишь через пять лет. Собранный на месте обычно-правовой
материал подвергнут тщательной научной разработке. Всего обстоятельнее и
подробнее Мейер останавливается на комиссионной сделке, на морском
страховании и на движении переводных векселей. Исследование это и посейчас
не имеет себе подобного в нашей литературе торгового права и сохранило
большую научную цену. - В 1850 г. Мейер помещает в "Московских Ведомостях"
статью "Об объявленных ценах в книжной торговле" *(34). В статье этой
подвергнут весьма обстоятельному обсуждению вопрос о том, может ли
книгопродавец произвольно продавать книгу за цену выше объявленной. Мейер
приходит к утвердительному разрешению этого вопроса. Основное его
соображение то, что книга, купленная книгопродавцем, принадлежит ему и он
волен сбывать ее и за меньшую, и за большую цену. Другое дело, если при
продаже автор или издатель не дозволил продавать книгу свыше объявленной
цены. Но тут возникают новые неудобства. Прежде всего, трудно доказать
размер причиненных автору убытков. Конечно, можно выговорить неустойку на
случай нарушения договора; но и это имеет свои неудобства. Обязаться
неустойкою книгопродавец согласится лишь в случае приобретения всего
издания, но никак не при покупке нескольких экземпляров; да и сам автор,
выговорив ничтожную неустойку, не станет судиться из-за мелочей. На Западе
на этот счет существует обычай, не дозволяющий произвольного повышения
цены. Редакция "Моск. Вед." снабдила эту статью примечанием, в котором
Мейеру делается совершенно неосновательный упрек в смешении понятий - он
будто бы не разграничивает купли-продажи книги от отдачи ее на комиccию.
Незачем было Мейеру этого разграничивать, он говорит только о купле-
продаже, а не о комиссии, при которой поставленный им же вопрос и не может
быть возбужден. Наконец, нельзя не заметить, что в рассматриваемой статье
Мейер коснулся обойденного им в курсе вопроса об обязательности публичного
обещания награды, причем решил его в отрицательном смысле. - Затем, в 1853
г. Мейер поместил в "Ученых записках Казанского университета" (кн. 4)
исследование "О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и
притворных действиях". Сочинение это представляет собою работу глубоко
продуманную, изобилующую множеством по тому времени новых, оригинальных
мыслей. Будь оно написано на одном из иностранных языков, оно обратило бы
на себя внимание всего ученого миpa, - y нас оно прошло незамеченным. То, что
Мейер высказал в начале пятидесятых годов в далекой Казани, через тридцать
лет снова открыто на Западе; например, взгляд его на фикцию всецело
приписывается Бюлову. Упомянутое сочинение о предположениях - труд строго
индуктивный; каждое положение является результатом обобщения множества
отдельных правоположений, почерпнутых из римского и русского права *(35).
Как видно из заглавия, предметом сочинения являются четыре понятия: фикции,
предложения, конклюдентные действия и симуляции. Идея, объединяющая эти
понятия, та, что во всех случаях их проявления мы видим, что правоположения,
рассчитанные на известные факты, применяются несмотря на видимое
отсутствие этих фактов. К одному из исследуемых понятий Мейер относится
отрицательно - именно к фикциям, доказывая, что существование их
обусловлено чисто историческими причинами - формализмом древнеримского
процесса; не желая жертвовать им, но желая удовлетворить потребностям и
духу нового времени, римские юристы создали вымыслы (fictio legis Corneliae,
possessиo ficta, absentia ficta и др.). Что же касается современного права,
например нашего, то те положения его, которые, по-видимому, основаны на
фикции, прекрасно объясняются и без того (ст. 119, 389, 391, 394, 567, 1004,
1123, 2017, 2334 и др. И. ч. X. т.). К остальным трем понятиям Мейер относится
положительно, причем особенной оригинальностью отличаются его
рассуждения о скрытных фактах, а тонкостью анализа - исследование о
действиях притворных; из числа скрытных действий он исключает, с одной
стороны, действие символические, а с другой - действия, относительно которых
закону неизвестно, как выразилась в них воля. Засим остаются, следовательно,
такие действия, которые по внутренней необходимости, невольно, а не по
искусственной связи, свидетельствуют о воле и относительно которых закон
признает известным, что воля выразилась с уклонением от обычного его
проявления; сюда относятся, например, ст. 973, 1261, 1265, 1267 и др. Наконец,
анализ притворных действий ведется в двояком направлении: со стороны
отношения притворного действия к прикрытому и со стороны цели первого. -
Последней работой Мейера была изданная им в 1855 году монография "О
значении практики в системе юридического образования". Центр тяжести этого
рассуждения заключается в установлении подробного плана, почти программы,
ведения практических занятий по гражданскому и уголовному праву и
судопроизводству. Этому изложению предшествует ряд соображений о
значении практических занятий для изучающих юриспруденцию. Всего
рельефнее взгляд Мейера выражен в следующих словах его: "Смело можно
сказать, что при устранении практической стороны в образовании юридическом
самая обширная и стройная чисто теоретическая система обращается в
великолепную фантасмагорию, которая именно тем опаснее для дела
цивилизации, чем величавее размеры системы, ибо, с одной стороны, кажется,
что все сделано, чтобы просветить будущего юриста и создать из него надежное
орудие правосудия, деятельного вещателя непреложных юридических истин, с
другой стороны, усматривается, что все умственные и нравственные сокровища,
которыми щедрой рукой наделили его наука в напутствие на практическое
поприще, на первых же порах рассыпаются и новобранец-практик остается
разве что при нескольких громких фразах, при довольно высоком мнении о ceбе
и довольно низком о других и вынужден за самым скудным руководством и
поучением обращаться к пошлой рутине и скрепя сердце принимать от нее
милостыню" *(36).
Заканчивая наши указания на теоретическую сторону деятельности
Мейера *(37), следовало бы остановиться на его классическом "Русском
гражданском праве", но труд этот не был им издан при жизни. Русская наука
обязана появлением в свет этого труда ученику Мейера, А.И.Вицыну,
издавшему его по запискам слушателей. Если целых два поколения русских
юристов выросло на Мейере, то немалая заслуга в этом принадлежит проф.
Вицыну. Но возьмись он за трудную работу сличения записей студентов, мы не
знали бы Мейера и, несомненно, русская наука гражданского права и
гражданская судебная практика не находилась бы на том уровне, на каком они
стоят в настоящее время. Кто следил за литературой и практикой, тот
подтвердит, что ни одно сочинение по русскому гражданскому праву не избегло
влияния Мейера и что на множестве решений гражданского кассационного
департамента Сената сказываются очевидные следы этого же влияния.
Распространяться о курсе Мейера нет надобности: голоса всех наших
цивилистов, начиная с крупных величин и кончая мелкими, слились в один
дружный хор, все они, без различия партий, считают Мейера отцом истинной
науки русского гражданского права, а курс его - великим творением, не
потерявшим и поныне своего значения.
Переходя к практической стороне деятельности Мейера, мы видим его
действующим как в стенах университета, так и изредка вне их. В стенах
университета происходят практические занятия со студентами, по плану,
начертанному Мейером в его вышеуказанном сочинении "О значении судебной
практики", - студенты "упражняются в письменном и словесном разрешении
юридических случаев" и в "совершении действий, относящихся к
делопроизводству" *(38). Кроме того, им была устроена, как он выражался,
"юридическая клиника" *(39), т.е., консультации по гражданским делам: являлись
частные лица за советами. Мейер давал им советы в присутствии студентов,
причем разъяснял предложенные казусы *(40). - Вне университета мы видим
Мейера в роли безмездного консультанта по гражданским делам. Кто ни
являлся к нему на дом за советами - всем он оказывал помощь. Рассказывают,
что как-то к нему пришла целая толпа подгородних крестьян с просьбой указать
им путь к правде. Мейер ласково их принял и долго с ними беседовал, дав им
ряд советов *(41). Но являвшихся к нему с неправым делом он выпроваживал.
Как-то приходит к нему помещик, имевший дело с лицом податного сословия и
почитавший потому свой иск вполне правильным. Мейер, указав ему на общие
правила для производства тяжебных дел, прямо объявил, что иск его
неправилен, и советовал прекратить процесс. Помещик рассердился и потом
всякому встречному и поперечному говорил, что Мейер ученый и что, может
быть, он там римское право и знает, но в практическом отношении ни аза в глаза
не смыслит. После Мейер рассказывал, что он, пожалуй, мог бы указать этому
помещику на способ выиграть процесс при известных благоприятных условиях -
мог бы показать ему, как говорится, лазейку, но не хотел этого потому, что не
желал служить орудием нечистых целей *(42)."Шишкин, н. рец., стр. 85 прим".
Сколько известно, Мейер раз взял на себя даже председательствование в
конкурcе, конечно без вознаграждения, из одного желания ознакомиться с
конкурсным процессом *(43). В Казани жил купец, несколько раз совершавший
выгодные для себя проделки, именно объявлявший себя банкротом. Приобретя
опытность в этом выгодном упражнении, он вздумал еще раз объявить себя
банкротом и предложил своим кредиторам по пяти или по десяти копеек за
рубль. Прежние проделки такого рода сходили ему с рук: никто не мог и не хотел
его уличить в злостном банкротстве. Он думал, что и теперь кончится по
прежним примерам. Но Мейер сказал кредиторам, что готов взять на себя
управление делами конкурса. Вице-губернатор был тогда человек лояльный, и
Мейер мог вести дело строгим законным порядком. Долгого времени, большего
труда стоило ему привести в порядок счета торговца, веденные, по общему
обычаю, безалаберным образом и, сверх того, умышленно запутанные и
исполненные фальшивыми цифрами. Все средства подкупа, обмана и
промедления были употреблены должником и его партизанами. И все напрасно.
Мейера нельзя было ни запугать, ни обмануть, ни обольстить. Он сидел над
счетными книгами и записками и наконец привел дело в ясность. Он доказал
злостность, и банкрот был арестован. Месяц проходил за месяцем в известных
переговорах между банкротом и его партизанами. Bсе их усилия оказались
напрасными. Банкрот сидел под арестом, Мейер был пепоколебим. Так прошло
около года. Наконец банкрот убедился, что не может ни обольстить, ни осилить
Мейера. Он заплатил долги своим кредиторам и был выпущен из-под ареста. И
прямо из-под ареста явился на квартиру Мейера - как бы вы думали, с какими
словами? "Благодарю тебя, уважаю тебя, - сказал он бывшему своему
противнику, - "на твоем примере увидел я, что значит быть честным. Через тебя
я узнал, что поступал дурно. У нас так принято делать, как делал я. Ты мне
раскрыл глаза. Теперь я понимаю, что дурно и что хорошо. Из всех людей, с
которыми имел я дело, я верю тебе одному. Во всех своих делах я буду
слушаться тебя, а ты не оставь меня своим советом" *(44). "Современник 1857
г., N 6, стр. 49"
Обращаясь к отношениям Мейера с университетом, т.е. с товарищами
профессорами и студентами, мы касательно первых находим противоречивые
указания. Так, один из слушателей его говорит: "Мейера не любило
большинство товарищей по науке, потому что он им служил горьким упреком и
живым примером того, что и в наше темное время можно было много сделать
для молодежи:" *(45). Это указание верно лишь отчасти. Особенно любить
Мейера большинство тогдашних казанских профессоров не имели причин, но в
результате он представил собою если не центр, вокруг которого группировались
его товарищи, то по крайней мер влиятельного, деятельного, уважаемого
сочлена. Мог ли бы член коллегии, не любимый товарищами, предпринять
издание сборника их статей? Мейер, как известно, издал в 1855 г. свой
"Юридический Сборник". Сборник этот, не потерявший своего значения и
посейчас, благодаря двум статьям самого издателя - о залоге и о торговом быте
Одессы, статье С. Капустина о поручительстве и др. - состоялся, как говорится в
предисловии, благодаря тому, что в руках Мейера, по стечению обстоятельств,
оказалось несколько ученых работ. Обстоятельства, о которых он говорит, и
есть не что иное, как сочувствие, расположение к нему товарищей и других лиц,
близких факультету: весь сборник, за исключением статьи проф. Осокина,
составлен из диссертаций: докторских - самого Мейера и Станиславского,
магистерской - Бржезовского и кандидатских - остальных авторов *(46). Далее,
мог ли не любимый товарищами член коллегии приглашать молодых ученых на
вакантные кафедры и, как говорится, проводить их в факультете? А между тем
известно, что именно Мейер пригласил в Казань проф. Пахмана, читавшего в
Ришельевеком лицее в Одессе. По возвращении из Москвы после защиты
магистерской диссертации "О судебных доказательствах" С.В.Пахман в конце
1851 г. получил от Мейера приглашение перебраться в Казань, что и состоялось
при его же личном содействии; затем, по приезде Пахмана в Казань, Мейер ему
заявил, что хотя он и избран на кафедру полицейского права, но желательно,
чтобы он читал, кроме того, и историю русского права, на что он охотно
согласился *(47). Наконец, мог ли нелюбимый член факультета быть избран в
деканы? 18 декабря 1853 г. Мейер, хотя и незначительным большинством
голосов, был выбран деканом юридического факультета *(48). Отчасти, конечно,
избранию этому благоприятствовали два обстоятельства: он тогда был
единственным ординарным профессором на факультете и деканские
обязанности исполнял филолог. Но, с другой стороны, без расположения к нему
большинства немногочисленным друзьям его, при всей их энергии и
находчивости, не удалось бы склонить на свою сторону лиц, стоявших под
влиянием тогдашнего ректора за избрание прежнего декана филолога. Сам
Мейер не домогался деканства. Вот что он говорит в письме к приятелю: "Мои
избиратели имели в виду, чтобы декан был юрист, что составляет и мое
желание, и притом самое искреннее. Мне очень жаль, что из юристов я один мог
быть избран и что должен желать ему успеха перед высшим начальством. Мое
честолюбие, право, не просится на поприще деканских заслуг; я питаю
честолюбие профессора-руководителя юношества, а не чиновника. Не будучи
очень усидчивым и при слабом здоровье, должен даже опасаться, что деканство
отвлечет меня от других, более сообразных моим склонностям занятий.
Искренне сожалею, что Станиславский выбывает отсюда; через короткое время
его бы можно было произвести в ординарные профессора и вручить ему
деканский жезл. Ни в каком случае деканство не поколеблет прежних моих
планов и намерений *(49), не внушит мне привязанности к Казани, которой
остаюсь чуждым до сих пор, несмотря на десятилетнее в ней пребыванье!" *(50).
Что касается отношений Мейера со студентами, то их поистине можно
назвать идеальными. Он относился к своим ученикам как горячо любящий их
наставник, призванный служить только на их пользу и заботиться только об их
благе; они его положительно боготворили. Первый дебют Мейера в Казани в
роли экзаменатора, как мы видели, произвел впечатление не в пользу его -
студенты его испугались. Но, с одной стороны, увлеченные его лекциями и
частными беседами, с другой - встретив необычайную простоту и
обходительность в обращении, они скоро сблизились с ним. С кафедры он, в
связи с непосредственным предметом преподавания, высказывал такие мысли,
которые находили живой отклик в юных умах и сердцах его слушателей. Читая,
например, об объекте права собственности и исключая из числа этих объектов
человека, он доказывал всю несправедливость крепостного права, говоря о суде
и судьях -клеймил взяточничество, доказывая всю гнусность его, и т.п. Эти
лекции, или, вернее, необходимые отступления, глубоко западали в души
слушателей *(51). Когда случалось делать такие отступления, все студенты
оставляли перья и, будто по уговору, начинали с напряженным вниманием
следить за словами профессора, боясь проронить каждый звук их. В эти минуты
речь молодого профессора, дотоле тихая и спокойная, раздавалась громко по
аудитории, добродушное лицо делалось задумчивым и серьезным, голос
дрожал и, вместо обычной бледности, на нем показывался болезненный
румянец *(52). Частные беседы с отдельными слушателями в форме
разъяснения прочитанного происходили и в университете, но главным образом
они завязывались на дому. Мейер объявил, что двери его кабинета постоянно
открыты для его слушателей. Вначале с естественною робостью, а потом
смелее студенты стали пользоваться этим пpиглaшeнием. Беседы на дому были
разнообразны - ближайшим образом они касались вопросов гражданского
права, но иногда переходили и на вопросы общелитературные. На студентов
чарующим образом действовало общелитературное образование Мейера,
преклонение его перед Белинским, Гoгoлeм, Пушкиным. С этой стороны их
поражало, что профессор, читающий с кафедры такую премудрость, какой они
еще и не раскусили хорошенько, разделяет их мнения, например относительно
Белинского. Беседуя по вопросам науки, Мейер нередко давал являвшимся к
нему студентам книги из своей прекрасной библиотеки *(53) и при возвращении
их слегка зондировал студентов, желая знать, насколько понятно прочитанное.
Скоро взаимные отношения между профессором и слушателями стали самые
простые и сердечные. Авторитет Мейера все возрастал, и, как заявляют его
бывшие слушатели, самым сильным аргументом, заставлявшим умолкнуть
спорщиков, была ссылка на Мейера: это сказал Мейер, это его мнение *(54).
Позднее, с начала пятидесятых годов, помощь, оказываемая Мейером
студентам в их занятиях, не ограничивалась снабжением их книгами и беседами
по поводу прочитанного - для ознакомления с латинским и новыми языками он
поручал им письменные переводы разных сочинений и с поразительным
терпением и любовью исправлял эти переводы, тратя на это по нескольку часов
в неделю *(55).
Обаяние Мейера перед его слушателями перешло и за пределы
университета. Это свидетельствует целый ряд фактов. "Со вступлением на
службу, - говорит Пекарский, - если мне удавалось исполнить честно какое-либо
дело, то первая мысль была: как бы Мейер остался доволен, что я так
поступил". Рассказывают, что одному очень богатому юноше по выходе из
университета представлялся случай выгодно купить имение с крепостными, но
воспоминание о Мейере, осуждавшем крепостное право, преследовало его
неотступно и он на это не решился, а впоследствии капитал свой употребил на
какое-то промышленное предприятие *(56). Пекарский, действительно глубоко
чтивший память Мейера, живя в период освобождения крестьян, восклицает:
"Невольно с грустью вспоминаешь о ранней кончине Мейера; ему не суждено
было дожить до счастливейшей минуты в жизни каждого честного человека!"
"Стр. 223". Пример действительно трогательной привязанности к наставнику
показал некто Мартынов. Бедный молодой человек по окончании курса в
университете стал страдать неизлечимою болезнью и вскоре почувствовал
приближение смерти. В предсмертные минуты он вспомнил о любимом
профессоре: Мейер долго и безуспешно хлопотал, чтобы приобрести сочинения
Кавелина "Основные начала русского судоустройства и гражданского
судопроизводства от Уложения до Учреждения о губерниях". У Мартынова была
эта книга, и он завещал ее своему наставнику. "Благодарю вас за книгу
Мартынова, - писал Мейер к товарищу его, Киндякову, исполнившему
последнюю волю покойного. - Дорогая и редкая книга! Нe думал и не гадал я,
что после всех моих поисков добуду ее, перешагнув через труп любезного мне
человека. Грустно с вещью соединять воспоминание о чем-либо невозвратном
или об утрате" *(57). Со многими из своих слушателей Мейер состоял в
переписке. Они обращались к нему за советами не только по вопросам науки, но
и по своим частным делам. Весьма характерно письмо одного из его
слушателей, оправдывавшего свое поступление на административную, а не
судебную службу тем, что правоведы в судебном ведомстве заграждают
служебный путь студентам. Мейер доказывал, что быстрота возвышения
правоведов не исключает возможности идти вперед по службе и студентам, и
приводил фамилии питомцев университета, коим посчастливилось пo судебной
службе *(58). О тех из его учеников, которые о себе не давали знать по
окончании курса, он наводил справки в приказах по гражданскому ведомству,
следя за их служебными успехами, - у него даже была заведена особая книжка,
в которую все это вносилось. Всего более его радовали те, которые поступали
на судебную службу, а избиравшие другой род службы или предварительно
писали ему, приводя ряд оправдывающих обстоятельств, или, как бы чувствуя
себя перед ним виновными, избегали с ним видеться; так, один из любимых им
слушателей не решался воспользоваться случаем, чтобы побывать у Мейера,
единственно потому, что избрал не судебную, а административную службу *(59).
Все эти факты говорят одно: Мейер и лучшие его слушатели составляли
одно духовное целое и эта их духовная связь перешла далеко за стены
университета. Один из них, воспроизведя неприглядную картину состояния
Казанского университета своего времени, говорит: "Впрочем, есть одно имя,
святое для каждого слушателя. Д. И. Мейер был высокая личность; ни одного
пятна не лежит на нем; он многих выдвинул на прочную дорогу, указав им, куда
идти. Я уверен, что не один из слушателей донесет до гроба воспоминание о
нем, не один в трудные минуты искушения обязан ему своим спасением.
Дмитрий Иванович был олицетворенная честность; вся его жизнь представляла
служение одной идее; несмотря на невзгоды, на физические и нравственные
страдания, он твердо, безуклонно шел к своей цели, ни разу не отступая, ни
разу не погнувшись перед бурями:" *(60).
В 1855 г. Неволин, читавший гражданское право и историю русского права
в Петроградском университете и энциклопедию и историю права в училище
правоведения, по болезни вышел в отставку. Весть об этом дошла до Казани, и
изнывавший в тоске по Петрограду Мейер 16 июня берет отпуск *(61). Только
люди близкие знали о цели его путешествия, для остальных она была
неизвестна - отпуск был взят в "C.-Петербург, Киев и Спасский уезд". По
прибытии в Петроград Мейер вскоре занял кафедру энциклопедии в училище
правоведения *(62), а затем начал хлопотать о назначении на кафедру
гражданского права в университете. 4 сентября он пишет попечителю
Петроградского учебного округа Мусину-Пушкину письмо, в котором просит
иметь его в виду при замещении вакантной кафедры гражданского права.
"Побуждает меня к тому, - говорить он, - желание служить в Петербурге, как
сосредоточии нашей умственной жизни, с которым я, притом, связан всеми
родственными моими отношениями" *(63). На другой день, по получении этого
письма, попечитель снесся с ректором, прося его "предложить совету письмо
известного своими учеными трудами в области юридической литературы"
Мейера, дать делу надлежащий ход и войти от совета с представлением о
перемещении Мейера *(64). 12 сентября совет выбрал Мейера *(65), лишь 10
декабря он был перемещен в Петроградский университет на кафедры
гражданского права и истории русского права *(66). 21 декабря он прочел свою
первую лекцию *(67).
В сентябре 1855 года бывшие слушатели Мейера, находившиеся в
Петрограде, узнали, что он переходит на службу в здешний университет и уже
приехал. Они его разыскали и были встречены точно так же, как он принимал их
в былое время в Казани, т.е. с обыкновенною своею приветливостью и
радушием. Они приобрели в нем снова как будто самого близкого родственника
или друга. Почти ежедневно они являлись к нему-то тот, то другой. По
утверждении его профессором Петроградского университета он нанял квартиру
и стал обзаводиться своим хозяйством. Приходят к нему как-то двое из бывших
его слушателей и застают его в отличнейшем расположении духа. Со смехом он
указал на два письменных стола, которые недавно купил. "Знаете ли, для чего
именно два, - говорил он: - для того, что я читаю лекции в училище
правоведения и скоро стану читать в университете. Лекции будут неодинаковы,
и мне пришла фантазия и дома заниматься на отдельных столах, чтобы не
смешивать студентов с правоведами *(68). Недолго, однако, ему пришлось
заниматься за этими столами. Здоровье его все больше и больше
расшатывалось, силы изменяли. Лекции он одолевал с трудом, очень слабым
голосом, имея очень болезненный вид *(69).
Едва двигаясь, собирая последние силы, он за пять дней до смерти идет
в заседание юридического факультета, в котором должен был решаться вопрос
о докторской диссертации друга его Жиряева "Теория улик". Предвиделось
бурное заседание, так как один из профессоров, голос которого мог иметь
значение, хотел, по чисто личным соображениям, пропустить диссертацию.
Мейер решился во что бы то ни стало ехать и выступить в защиту Жиряева. Ни
просьбы, ни уговоры - ничего не действовало; хотели отложить заседание, но
сам Мейер настаивал, чтобы оно состоялось в назначенный день, именно в
среду 13 января 1856 г. На уговоры и просьбы Жиряева Мейер, рассердившись,
ответил: "Ты, наконец, заставляешь меня сказать то, чего я не хотел говорить: в
среду я наверно могу быть на заседании, потому что буду еще жив, а за другой
день не ручаюсь". В среду Мейер явился в заседание: диссертация Жиряева
была одобрена благодаря энергии и аргументации Мейера *(70). Положение
больного становилось все хуже и хуже - врачи объявили ему пять дней жизни. В
субботу 16 января боль в груди до того усилилась, что Мейер не мог уже лежать
в постели: его пересадили на кресло. Тут мы видим его совершающим подвиг,
которым достойно закончилась его жизнь: он едет в училище правоведения
читать лекцию... В понедельник 18 января, часов в 6 вечера, больного оставили
одного, так как он желал отдохнуть, а в 8 часов... Мейера не стало *(71); он умер
как воин на своем посту, он, прямо глядя смерти в глаза, не выпуская из рук
знамени. Человек, имевший дух прочитать лекцию, зная, что через два-три дня
он уже ничего не будет в состоянии читать, по одному этому факту заслуживает
и удивления, и благодарности. Что передумал, что перечувствовал этот
необыкновенный человек, возвратившись домой со своей последней лекции!
*(72).
26 января Мейера похоронили. На похоронах, между прочим,
присутствовали товарищи его по педагогическому институту, бывшие казанские
его слушатели и новые товарищи и слушатели по университету и училищу
правоведения. У гроба один из симпатичнейших деятелей шестидесятых годов
на поприще женского образования, товарищ покойного проф. Н. А.
Вышнеградский, произнес глубоко прочувствованную речь. "Когда пред нашими
взорами, - сказал он, - приподнимается таинственный покров с глубоко унылого
и божественно прекрасного лика смерти, то душа, самая рассеянная,
собирается с мыслями, углубляется в себя, поражается невольным трепетом,
видя отверзающиеся двери беспредельной вечности. Собравший нас здесь
печальный случай, этот гроб, сокрывший еще одну из благородных жертв науки,
невольно пробуждает в душе много дум, грустных и возвышенных. При виде
этой, еще, можно сказать, юной жизни, так рано оторванной от благородного
труда, не можем не исполниться грустных размышлений и ощущений. Жаль
угасшего светильника, который лил около себя обильный свет, жаль деятеля,
который обещал так много для науки и воспитания. Но когда вспомним об этой
жизни, так доблестно посвященной одному прекрасному делу, когда вспомним о
плодах, кои русская наука уже успела собрать от немноголетних, но
многоплодных трудов усопшего нашего товарища, то душа исполняется
умилением и глубоким уважением к нему. Доблестно идти в бой на смерть за
дело правды и добра, но кто усомнится признать не менее доблестным подвиг
мирного служителя науки, который видит пред собою только одну цель жизни -
истину, который знает только ее радости - ее постижение, который с
самоотвержением отрекся от всех увлечений, столь свойственных юности, и
честно, без устали, без уклонений идет к своей возвышенной цели. Кто
усомнится признать высокую доблесть в человеке, который самую жизнь - этот
столь милый всем нам дар Творца - ценит настолько, насколько она послужила к
открытию истины? Я не имею надобности говорить вам, собравшиеся здесь
товарищи и ученики усопшего, что смерть похитила у нас именно такого
человека. Древние изображали истину в виде женщины, облаченной покровом,
над коей были начертаны следующие слова: "Никто нечистый да не
приближается ко мне". Усопший друг наш приносил в храм истины именно ту
чистоту мысли, то высокое бескорыстие, то отсутствие всяких посторонних
побуждений, кои одни только дают слабому человеку силу бодро, без устали
трудиться на поприще науки, кои одни только производят благословенные
плоды истины и добра. Профессор Мейер был одним из тех, которые
самоотверженно трудятся, открывая новые пути в области истины и добра,
одним из тех благородных воинов, кои все приносят в жертву своему долгу и без
печали слагают самую жизнь, завещая потомству дальнейшее движение вперед.
Он сделал много для любимой своей науки. В продолжение своей, краткой для
любви нашей, деятельности он образовал много юношей законоведцев; но едва
ли в продолжение всей своей жизни он дал более торжественный урок, как тот,
который слышится из его гроба. Благородные юноши, ученики почившего!
Позвольте мне изъяснить словами то, что так явственно ощущается при виде
этого гроба близко знавшими вашего покойного наставника. Какой бы путь вам
ни указало Провидение, идите по нему так же чисто, неуклонно, трудитесь также
доблестно для дела правды и добра, трудитесь до самой смерти вашей, дабы
этот грозный час застал вас бодрствующими и трудящимися, а не дремлющими
и праздными, ибо такова была кончина профессора Мейера. За два дня до
смерти, уже наверное зная о ее неизбежной близости, он отправился на свое
дело и в последний раз исполнил его перед вами с тою совершенной ясностью
духа, которая свидетельствует о его необыкновенной нравственной силе. Итак -
sit tibi terra levis, столь уважаемый всеми нами друг и товарищ наш. Ты оставил
нам много светлых мыслей о науке, но важнейшее наследие, тобою нам
завещанное, есть нравственный образец чистого, доблестного служения тому
делу, к которому назначило тебя Провидение" *(73).
В этих прекрасных словах вылились мысли и чувства друзей Мейера,
проводивших его к месту вечного упокоения. Похоронен Мейер на Смоленском
лютеранском кладбище. И теперь над могилой его стоит невысокий
металлический крест, окруженный таковою же низенькой решеткой, - все это
более чем скромно и пропадает среди окружающих роскошных памятников. На
кресте с трудом можно прочесть так много говорящие уму русского юриста
слова: "Dmitrius Meyer". Глядя на этот памятник, не верится, что под ним
покоится прах "первого в России цивилиста в истинном смысле и одного из
самых благороднейших людей, каких только видели на своих кафедрах pyccкиe
университеты" *(74).
А. Гольмстен.

Предисловие к шестому изданию

1 сентября текущего года исполнилось 75 лет со дня рождения покойного

профессора Дмитрия Ивановича Мейера. Нам казалось, что наилучшим образом
это событие может быть ознаменовано обновлением того "нерукотворного
памятника" научной славы, который себе воздвиг этот ученый в течение своей
кратковременной, но плодотворной деятельности, - изданием его курса русского
гражданского права, исправленного и дополненного, главным образом
соответственно определениям ныне действующего законодательства.
Взяв на себя исправление и дополнение курса Мейера, я сознавал всю
трудность предстоящей мне работы. С одной стороны, надо было сохранить
текст курса, насколько это было возможно, и исключить из него только то, что, по
состоянию действующего законодательства, потеряло всякое значение, а с
другой стороны - внести весь накопившийся с начала пятидесятых годов до
наших дней законодательный материал, не только непосредственно
относящийся до гражданского права, но и входящий в другие, сопредельные с
ним области. По-видимому, чего легче зачеркнуть устаревшее и вставить новое.
На деле же это оказывается совсем не так; не так это по отношению к чужому
курсу любой юридической науки, а тем более не так по отношению к чужому
курсу гражданского права, да еще к курсу такого мастера в деле обобщения,
различия определения и построения частей и целого, каким был покойный
Мейер. Гражданское право, вышедшее из рук такого мастера, является
прочным, стройным и изящным зданием, в котором отдельные части находятся
в тесной связи, в сложных сочетаниях и в полной гармонии; вынуть хотя бы один
кирпич из этого здания и тем более заменить его другим - дело до
чрезвычайности трудное. Нелегко было делать частичные исправления, не
легче было вносить и новые учения. В курсе Мейера имеется множество
выводов и обобщений которые только и могли быть сделаны на основании
действовавшего в его время законодательства, решительно в последующее
время изменившегося; прежде всего, проглядеть отдельные черты этих выводов
и обобщений, было более чем возможно, а замена их другими и исправление, в
смысле ограничения расширения, видоизменения и т.п., требовала большой
осмотрительности. Что же касается внесения целых новых учений, то и тут
приходилось взвешивать каждое слово: надо было проникнуться воззрениями
автора и избегать по возможности всего личного, субъективного, могущего
звучать резким диссонансом. - Как я справился с лежавшей на мне задачею -
судить не мне, но желание выполнить ее было самое искреннее; ни труда, ни
времени я не жалел.
Главным образом, конечно, мои исправления и дополнения коснулись
законодательного материала: многие отделы пришлось заново переработать
или впервые внести в курс, напр. об авторском праве, о пожизненном владении,
об узаконении и усыновлении и др. Но ограничиться одним законодательным
материалом было бы недостаточно, и, пришлось обращаться к данным
судебной практики и теории, причем, однако, к первым я обращался по самым
крупным или спорным вопросам, напр. о принуждении, о давностном владении,
о душеприказчиках и т.п., а ко вторым - лишь в тех случаях, когда сам Мейер
указывал на теоретическую сторону данного вопроса, напр. о владении и др.
Поступая так, я имел в виду, не увеличивая объема курса, сделать его
пригодным учебным руководством.
Исправления и дополнения, мною сделанные, внесены в текст и
обозначены в начале (и в конце).
А. Г.
25 октября 1894 г.

Предисловие к десятому изданию

В настоящем, десятом в общем счете, издании курса Мейера пришлось

сделать гораздо больше исправлений и дополнений, чем в предыдущих трех.
Объясняется это тем, что со времени выхода в свет девятого издания (в 1910 г.)
издано много новых законов, более или менее глубоко захватывающих наш
частно-правовой быт. Достаточно назвать главнейшие из этих законов: об
авторском праве, об издательском договоре, о праве застройки, о праве
наследования женщин, о завещании родовых имуществ, о праве отдельного
жительства супругов, об обычном праве, о находке, о сроке найма недвижимых
имуществ, о вводе во владение, о форме займа и заклада, о внесении в суд на
хранение предметов исполнения обязательств и др.
Затем, считаю нужным упомянуть, что весь "Очерк литературы русского
гражданского права" я заменил одним перечнем общих сочинений по русскому
гражданскому праву. Сделал я это ввиду того, что после работы Шершеневича,
Блюменфельда и др. сохранить "Очерк" в первоначальном его виде было
невозможно, написать же новый я не счел себя вправе, - в задачу мою при
издании курса Мейера не входило подвергать оценке отдельные главы и, в
случае признания их не вполне удовлетворительными, заменять их новыми.
В заключение должен выразить глубокую благодарность прив.-доц.
Б.С.Мартынову за помощь в чтении корректуры и составлении указателей.
А.Г.
30 августа 1914 г.

Часть первая

Вступительные понятия

Определение гражданского права

§ 1. Обыкновенно определяют гражданское право (jus civile) наукою о

правах и обязанностях, определяющих отношения граждан между собой в
качестве частных лиц, почему и гражданское право иногда называют также
частным правом (jus privatnm). Но такое определение недостаточно, и
довольствоваться им значит только обольщать себя пониманием науки, тогда
как на самом деле понятие о ней окажется неполным, даже ложным.
Спрашивается, какие же это отношения между гражданами, которые
рассматривает гражданское право, и все ли отношения между гражданами
составляют предмет его? Одно лицо наносит другому обиду: представляется
отношение между гражданами, но юридические последствия обиды большею
частью определяются не гражданским правом, и даже когда допускается
гражданский иск до обид, она, вместо того, может быть преследуема судом
уголовным. Итак, где же черта, отделяющая гражданское право от других частей
права? И одни ли отношения между гражданами обнимает гражданское право?
Оно рассматривает, например, право собственности, господство лица над
вещью: правда, и здесь могут представиться отношения между гражданами, но
господство лица над вещью существует само по себе, независимо от отношений
между лицами. Определение науки должно быть выведено из ее содержания и
показывать содержание, так как только при знакомстве с содержанием науки
можно иметь о ней основательное понятие. Но из общепринятого определения
гражданского права не видно его содержания, и следует дать науке другое
определение, более точное. Попытаемся сделать это.
Права существуют для человека, и его природа лежит в основании прав.
Природе человека присущи различные потребности и стремление к их
удовлетворению. Существуют также вещи, способные удовлетворять
потребностям человека. И несомненно, что служение на пользу человека -
назначение вещей, ибо один и тот же Промысл, который создал человека с его
потребностями, создал и мир вещей. Но употребление вещей предполагает
господство над ними, и человек действительно стремится к господству над
вещами. При сожительстве людей это стремление, эта воля, направленные к
господству над вещами, не могут быть беспредельными, как и вообще воля
отдельного лица в обществе обусловливается совместным существованием
воли других лиц. И, таким образом, в обществе принадлежит человеку лишь
известная сфера свободы в распоряжении вещами. Но, с другой стороны, при
сожительстве людей предметом господства может сделаться и сам человек, или
в таком виде, что другой будет господствовать над ним как над вещью, или
только отдельные действия человека будут подлежать господству другого, так
что при сожительстве людей понятие о вещи расширяется: оно обнимает не
только вещи физические (к которым приравниваются и рабы), но и действия
других лиц, служащие заменой физических вещей или орудием к достижению
господства над ними. В этом обширном смысли вещь то же, что имущество.
Какая же мера свободы предоставляется лицам, живущим в обществе, на
употребление имущества для удовлетворения потребностям? - вот предмет
гражданского права. Содержание его, таким образом, с одной стороны,
определяется потребностями человека и его стремлением к их удовлетворению,
с другой - миром вещей, способных удовлетворять потребностям человека.
Справедливо, что в стремлении к удовлетворению своих духовных
потребностей человек не останавливается на употреблении вещей, но тем не
менее отношение человека к миpy вещей именно таково, что он стремится
употреблять вещи для удовлетворения своих потребностей. С этим-то
стремлением, с этою волею человека только и имеет дело гражданское право:
оно не рассматривает путей, которыми идет человек для добывания вещей, не
рассматривает, как он употребляет их, - это предмет политической экономии.
Если содержание гражданского права составляют права, определяющие
отношения лиц к имуществу, то и науку гражданского права можно определить
наукой о юридических имущественных отношениях лиц. Но такое определение
будет неточно. Юридические отношения, особенно имущественные,
чрезвычайно разнообразны: одно и то же право можно осуществить различным
образом, следовательно, одно и то же право может породить множество
разнообразных отношений, так что науке права нет возможности остановиться
на юридических отношениях, а она должна свести их к правам, в которых
разнообразные отношения получают единство. Понятие о праве, в смысле
субъективном, есть последнее для науки права, далее она не идет: можно еще
понятие о праве свести к понятию о человеческой личности; но это уже задача
философии права. Сами права на имущество можно назвать имущественными
*(75).
И, таким образом, науку гражданского права должно определять наукой
об имущественных правах *(76).
Но в сферу гражданского права обыкновенно вносится также учет об
учреждениях союза семейственного: о браке, об отношениях родителей и детей,
о союзе родственном и опеке. Это объясняется исторически. Римские юристы
всю систему права (jus cиvile) разделили на право публичное (jaspublicnm),
частное (jusprivatum) и освященное (jus sacrum) и, считая возможным в
определении права останавливаться на понятии об отношениях, отзывались,
что частное право то, которое касается частных отношений. При таком
определении в сферу частного права должны были войти, конечно, и
учреждения семейственные, так как частные лица состоят также в известных
семейственных отношениях. С уничтожением язычества, jus sacrnm,
относившееся к языческому богослужению, было совершенно опущено из
системы права, и остановились на двухчленном делении его на jus putlicum и jus
privatum. С разрушением власти римской на Западе утратило там значение и jus
publicum. Но jus privatum сохранило силу в новых гоcударcтвах Западной Европы
и получило также название jus civile - название, означавшее прежде всю систему
римского права. А есть ли место учреждениям семейственного союза в
гражданском праве, если характеризовать его наукою об имущественных
правах? Справедливо, что и в отношениях семейственных есть имущественная
сторона; но по существу своему учреждения семейственного союза чужды
сфере гражданского права. Так брак с точки зрения христианской религии
представляется учреждением религиозным: условия заключения брака, самое
совершение его и расторжение определяются постановлениями церкви.
Поэтому и место учению о браке - в системе канонического права. Юридическая
сторона отношений между родителями и детьми заключается преимущественно
в родительской власти, и следовательно, прилично поместить учение о ней в
государственном праве. Или, если иметь в виду, что отношения между
родителями и детьми прямое следствие брачного союза, то можно
рассматривать их в кононическом праве. Союз родственный - прежде всего
учреждение нравственно-религиозное, следовательно, и ему место в системе
канонического права. Существо опеки состоит в попечении государства об
участи лиц, которые сами не могут заботиться о ceбе. Государство действует
здесь, как и всегда, через присутственные места и должностных лиц:
деятельность их не частная: опекун - должностное лицо. Потому и учение об
опеке должно отнести к государственному праву. Имущественные права имеют
самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и,
следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных
правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая
черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права,
то по строгой последовательности должно сказать, что учреждениям этим и не
место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная
сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть
рассматриваемы только по мере надобности, для уразумения имущественной
стороны. Однако же в нашем курсе придется отступить от строгой
последовательности, так как распределение преподавания юридических наук
находится в связи с разделениями свода законов, а в состав преподавания
гражданского права положено включить также учение о семейном союзе.

Достоинство гражданского права как науки

§ 2. В государстве права граждан определяются преимущественно

законами; законы же, исходя от общественной власти, подлежат изменениям,
уничтожению, в один момента времени представляются такими, в другой
другими - словом, бренность и шаткость характеризуют положительные законы.
Может казаться, что так же не прочна, шатка и наука о правах, что вместе с
изменением законов должно измениться и ее содержание; может возникнуть
сомнение в достоинстве науки, содержание которой зависит лишь от случая, а
не от внутреннего основания. Обращая внимание на другие, например
естественные, науки, мы усматриваем, что содержание их неизменно, хотя
науки и не остаются неподвижными. Если открыть закон тяготения, то он и
останется неотъемлемым достоянием естественных наук; по крайней мере, не
от личного усмотрения, не от произвола людей зависит поставить на место его
другой закон. Однако различие между наукой гражданского права (и вообще
юриспруденцией) и другими науками в этом отношении только кажущееся: в
сущности, наука гражданского права точно так же чужда произвола, как и всякая
другая наука. Справедливо, что содержание гражданского права (как и всякой
юридической науки) наполняется преимущественно законами. Но нужно
обратить внимание на то, к чему относятся эти законы, что определяется ими.
Мы признали, что предмет гражданского права - имущественные права;
следовательно, положительные гражданские законы определяют
имущественный быт в государстве. Но таков ли этот быт, чтобы можно было
определить его сегодня так, завтра иначе, или он следует постоянным
правилам? Имущество служит человеку средством для удовлетворения
потребностей, потребности же постоянно присущи природе человека и вложены
в него Провидением: следовательно, и удовлетворение их должно следовать
твердым началам. Независимо от юридических понятий, законы удовлетворения
потребностей человека вещами, лежащие в самой природе вещей, составляют
предмет политической экономии. Но юридические понятия всегда входят в
отношения человека к материальному миру, так как человек всегда живет в
общении с другими людьми, и представлять его в отдельности - это чистая
абстракция; общество же неудобомыслимо без юридических воззрений, понятий
о том, что справедливо, что несправедливо. Эти понятия - проявления того же
нравственного закона, которые присущи природе человека, но предполагающие
сожительство людей. Юридические понятия прикладываются и к
имущественным отношениям человека. И если обратить внимание на то, что в
каждом государстве, а также и в нашем отечестве, огромное большинство
людей живет чисто материальной жизнью, то понятно, что должна быть
значительная масса юридических воззрений, касающихся отношений человека к
вещам, так как отношения эти задевают его за живое, касаются удовлетворения
потребностей, к чему стремится человек всю жизнь и нередко жертвует жизнью.
Как законы удовлетворения потребностей человека, независимо от вопроса о
праве (экономические), так и юридические воззрения народа содержат в себе
законы, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту,
существуют независимо от общественной власти и могут установиться только
сообразно законам экономическим и нравственным, то понятно, что в
определении имущественных отношений государство могло бы, пожалуй,
обойтись без участия общественной власти, действительно, мы встречаем
государства, в которых нет гражданских законов в нашем смысле. Так, в Англии,
в одном из образованнейших государств, только отдельные роды
имущественных отношений подвергались определениям законодательной
власти, и английский сommоn. law (общий закон) есть не что иное, как
совокупность отдельных актов, свидетельствующих о существовании различных
юридических воззрений народа, касающихся имущественных отношений.
Существуя независимо от общественной власти, экономические законы и
юридические воззрения народа об отношении человека к вещам, независимо от
их определений, могут сделаться и предметом научного исследования.
Экономические законы действительно подвергаются научному исследованию
независимо от определений общественной власти: этим занимается
политическая экономия. Точно так же, независимо от определений
общественной власти, предметом научного исследования могут сделаться и те
юридические воззрения, какие существуют в народе об отношениях людей к
вещам: можно исследовать, какие существуют у такого-то народа юридические
понятия относительно приобретения имущества, какое прибретение считается
сообразным со справедливостью, какое нет, какие юридические понятия об
удержании имущества, какие об отчуждении и т.д.
Однако было бы опасно предоставить установление имущественных
отношений в юридическом быту одним юридическим воззрениям, свойственным
народу: 1) юридические воззрения сами собою не сознаются в
действительности, а требуется особый процесс для приведения их в сознание.
От этого в самом проявлении юридических воззрений могут быть колебания, так
что в одном случае юридическое воззрение выскажется таким образом, в другом
- несколько иначе; 2) юридические воззрения, находясь в связи с духом народа,
свойственны целому народонаселению; но как в народности представляются
местные оттенки, так и юридические воззрения подлежат влиянию местности; 3)
юридические воззрения, касаясь интересов людей, вызывают их страсти и
заслоняются ими: так склонен человек к самообольщению. Между тем
положение народа не всегда таково, чтобы юридические воззрения, присущие
ему, могли вполне выясниться; напротив, иногда положение народа приводит
юридические понятия его в состояние дремоты и не дает им дойти до степени
ясности. Например, у нас в некоторых местностях существует обычай в случае
спора между крестьянами обращаться для разбирательства его к старикам,
живущим в деревне. Разумеется, представляется вопрос: как определить
спорное юридическое отношение, какие понятая существуют в народе
относительно данного случая? В иных местностях (волостные суды, по
совершенно незаконному настоянию земских начальников, разбирали споры на
основании ч. 1 т. X). В первом случае обстоятельства благоприятны выяснению
юридических воззрений народа, во втором - неблагоприятны; 4) юридическим
воззрениям свойственна неполнота. Вследствие этих недостатков, связанных с
юридическими воззрениями, общественной власти представляется задача
устранить ту шаткость, которая легко может вкрасться в юридические воззрения
народа, отстоять их против случайностей, происходящих от влияния места и
времени, вывести их из тени страстей, дополнить пробелы. Общественная
власть выполняет эту задачу изданием положительных законов. Но, не
останавливаясь на выполнении этой задачи, общественная власть идет далее:
имея в виду жизнь государственную, для которой назначены люди,
общественная власть направляет юридические воззрения народа сообразно
цели существования государства, т.е. к всестороннему развитию человеческих
способностей в каждом неделимом, исправляет юридические воззрения народа,
где находит их более или менее ей несоответствующими, наконец, подчиняет их
этой цели *(77).
Все-таки эта деятельность общественной власти второстепенная,
дополнительная: она примыкает лишь к тем юридическим воззрениям, которые
общественная власть застает уже готовыми. Первая задача ее - держаться
юридических воззрений народа, стараться уловить их, коммунировать; так что
ближайшим образом гражданские законы, исходящие от общественной власти,
должны представляться выражением тех законов, по которым, независимо от
нее, происходят имущественные явления в действительности. В противном
случае образуется двойственное право, право действительной жизни и право
кодификационное: юридический быт не примет определений законодательства,
противоречащих его воззрениям, и будет следовать своим законам. Конечно,
при столкновении с общественною властью к каждому юридическому
отношению могут бытъ приложены определения положительного
законодательства, но в большей части случаев юридический быт существует
независимо от общественной власти. Между тем, так как для каждого
юридического отношения все-таки открыта возможность столкновения с
общественною властью, то все права, признаваемые действительною жизнью,
лишаются надежного обеспечения, а отсюда проистекает множество вредных
последствий для гражданского быта в отношениях нравственном и
экономическом. Понятно, что общественная власть не может желать быть
виновницею такого вреда и, если заметит, что определения ее противны духу
народа, отменит их. У нас, например, при Петре В., был издан закон о
единонаследии; но явились страшные злоупотребления в обход этого закона, и
общественная власть его отменила. Однако и при всем желании общественной
власти раскрыть в определениях своих юридические воззрения народа на
имущественные отношения положительные гражданские законы не могут быть
полным и верным выражением этих воззрений. Мы сказали уже, что
законодательная власть не только воспроизводит юридические воззрения
народа, но и подчиняет их цели государственного существования, соглашает с
установленными в государстве учреждениями, с другими частями права. Это,
конечно, не недостаток положительных гражданских законов, и если бы мы
считали изложение их изложением науки гражданского права, то мы признали
бы за таким изложением научный характер, лишь бы только оно объясняло им
причину уклонений положительного законодательства от юридических
воззрений народа. Но положительные законы, будучи созданием человека,
носят на ceбе след всякого человеческого дела, след несовершенства, так что
нельзя поручиться, чтобы процесс воспроизведения юридических воззрений
народа всегда удавался законодательной власти. Напротив, очень легко может
быть, что в отдельном случае законодательная власть сформулирует
юридическое воззрение не совсем сообразно его существу, но выразить больше
или меньше того, что высказывается в юридическом воззрении, невольно
изменит его смысл. И чем более чужды народным понятиям те лица, которые
служат общественной власти в деле гражданской кодификации, тем более
может встретиться таких недоразумений. Есть мнение известного английского
юриста Бентама (Bentlium, De l`organisation, judiciaire et d.e la codification.
Bruxelles 1840, стр. 386-392), будто лучшим законодателем для народа может
быть иностранец, на том основании, что он совершенно чужд всяким местным
интересам, свободен от местных народных предрассудков. Но это мнение в
высшей степени парадоксально: если законодательство, особенно гражданское,
должно быть воспроизведением и вместе с тем очисткою народных юридических
воззрений, то все лица, совершающие процесс воспроизведения, должны стоять
среди народа и быть пропитаны его понятиями, разумеется очищенными,
просветленными.
Итак, понятно, что наука гражданского права не может ограничиться
изучением положительных гражданских законов. Должно сознаться, однако, что
воззрение на юриспруденцию как на науку о положительных законах у нас
господствующее. И вот обстоятельства, поддерживающие такое воззрение: 1)
изучение положительных законов легче, чем изучение законов
действительности, точно такие, как, например, легче усвоить ceбе те сведения о
мироздании, которые содержит Св. Писание, чем изучать законы мироздания из
наблюдений над природою. Изучение законов действительности требует
постоянного наблюдения над явлениями действительности, обширного
знакомства с жизнью, разоблачения многих юридических отношений, тайных для
посторонних лиц; все это дело нелегкое. Потому если существует воззрение, что
юриспруденция состоит в изучении положительных законов, то очень легко
поддаться ему: человек очень склонен успокаивать совесть свою какими бы то
ни было средствами и, видя трудность в изучении законов действительности,
охотно хватается за мнение, что знание положительных законов составляет
науку правоведения; 2) юридические отношения нередко требуют участия
общественной власти, которая прикладывает к ним определения
положительного законодательства. Отчасти и это заставляет думать, что все
юридические отношения определяются положительными законами и что наука
исчерпывается их знанием. Но только наименьшая часть юридических
отношений приходит в соприкосновение с общественною властью, и задача
науки не решение случаев, а познание законов жизни действительной. Конечно,
чем более положительные законы отражают в себе юридические воззрения
народа, тем более научного характера в их изложении. Но никогда нельзя
ручаться за полное объединение положительных законов с законами,
вытекающими из духа народа, так сказать, естественными. Сообразно этому, так
как имущественные права граждан в нашем отечестве (как и во всех почти
образованных государствах) определяются преимущественно положительными
гражданскими законами, то хотя в науке русского гражданского права законам
этим надо отвести первое место, однако постоянно должно иметь в виду
отношение их к тем законам, по которым происходят имущественные явления в
действительности, указывать уклонения положительных гражданских законов от
юридических воззрений народа, объяснять эти уклонения. По нашему
убеждению, только при соблюдении этих условий можно говорить о науке
гражданского права.

Элементы гражданского права

§ 3. В науке гражданского права должно различать три элемента:

исторический, догматический и практический.
В каждой науке есть своя историческая сторона, т.е. указание на
постепенное образование усматриваемого явления, так как нет никакого
сомнения, что явления возникают не вдруг. Но в некоторых явлениях
обстоятельства времени оказывают более влияния, в других менее: потому в
одних науках историческая сторона играет более важную роль, нежели в других.
В науке гражданского права, имеющей предметом своим юридические
воззрения народа и попытки законодательной власти уловить их,
коммутировать, исторический элемент, конечно, должен играть значительную
роль. Современные юридические воззрения народа образовались не вдруг; но
как современное народонаселение есть только последний результат
органической жизни народа, так и современные юридические воззрения его суть
только результат всей предшествовавшей юридической жизни. Состоя, таким
образом, под сильным влиянием старины, упорно отстаивая ее, народ
сохраняет в юридических воззрениях своих много такого, что только и может
быть объяснено стариною. Точно так же процесс нашей кодификации чисто
исторический. Известно, что в основании Свода гражданских законов лежит
Уложение царя Алексея Михайловича, изданное в 1649 году. С того времени,
отчасти в отмену, отчасти в дополнение статей Уложения, более или менее
сообразно изменявшимся юридическим воззрениям народа, издавались разные
отдельные узаконения, относящиеся к предметам гражданского права. И вот все
неотмененные статьи Уложения и все те узаконения, которые изданы были
после него и оказались действующими, были собраны в один сборник, изданный
под именем Свода законов. Самое Уложение 1649 года есть сборник древнего
права. Поэтому в своде гражданских законов представляются узаконения
различных времен, и понятно, что для надлежащего уразумения этих
узаконений должно обращаться к тому времени, в которое они изданы. Итак,
значение исторического элемента в науке гражданского права заключается в
том, что историей объясняется, как образовались те существующие
юридические определения, которые для нашего времени, собственно, уже
утратили свой смысл.
Под догматическим элементом гражданского права, называемым также
догматикой гражданского права, разумеется изложение самых законов, по
которым происходят имущественные явления в юридическом быту. Законы эти
или исходят от общественной власти, или существуют независимо от нее. Те и
другие представляются в действительности отдельными определениями. Но во
множестве отдельных определений, относящихся к одному какому-либо
предмету, лежит одно основное начало, которое и составляет сущность
учреждения; отдельные же определения - только логические выводы из
основного начала. Раскрыть начала различных учреждений, показать отношение
отдельных определений к этим началам и есть дело науки. По отношению к
положительным законам наука имеет еще и другую задачу. Говоря об
отношении законодательства к юридическому быту, мы сказали, что
общественная власть не только старается уловить юридические воззрения
народа, но и подчиняет их идее государственной жизни; сказали мы также, что
уловить юридические воззрения народа очень трудно. Науке приходится
поэтому объяснить уклонения законодательных определений от воззрений
народных, указать причину таких уклонений: одна ли неосмотрительность
источник их или они вызваны какими-либо государственными соображениями и
какими именно. Только такое изложение законов, по которым происходят
имущественные явления в юридическом быту, может назваться научною
догматикою гражданского права. И очевидно, какой приговор должно произнести
над изложением действующего законодательства, состоящим лишь в
буквальном повторении статей свода законов с некоторым изменением
системы: такой труд решительно не имеет достоинства научного труда. Если в
государстве еще нет кодекса, если законодательные определения не собраны в
систематическое целое, то выборка действующих законов из массы отдельных
указов и систематическое изложение таких законов составляет своего рода
заслугу. Но если положительное законодательство собрано в одно целое (как
это и есть у нас), то какая заслуга, какое достоинство в таком изображении его,
которое разнится от свода законов только в порядке расположения статей?
Напрасно понимают догматику как воспроизведение положительного
законодательства, напрасно распространяют мысль, что наука удовлетворяется
и таким трудом: эта мысль не побуждает отыскивать юридические начала и
сильно вредит научной разработке права.
Элемент практические имеет в виду точку соприкосновения права с
действительною жизнью. Задача достойная, конечно, любознательности
человека - изучать юридические воззрения, свойственные народу; интересно
видеть, как отражаются они в положительном законодательстве. Но наука не
может остановиться на этом: назначение права - иметь приложение к жизни. Это
приложение двоякое: или граждане устраивают свои дела сообразно
юридическим определениям, или по ним разрешаются возникающие
столкновения интересов. Науке приходится поэтому относительно каждого
учреждения обращать внимание не только на то, каковым представляется оно в
положительном законодательстве или в воззрениях народа, но ей следует
определить также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается
к установлению действительности, - сохраняет ли оно свой первоначальный вид
или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности. Эту-
то сторону науки и можно назвать практическою. Самая характеристика
учреждения состоит под сильным влиянием его значения в действительности;
оттого практически элемент в науке получает особую важность.
Само собой разумеется, что в науке все эти элементы не расходятся, но
идут неразлучно, рука об руку. Указывая на них, мы имеем лишь в виду
разложить процесс научной деятельности, чтобы изучение науки было
сознательно.

Литература русского гражданского права:

а) до судебной реформы
аа) до издания Свода законов.
Артемьев. Краткое начертание римских и российских прав. М. 1777 г.
Терлаич. Краткое руководство к систематическому познанию
гражданского частного права Poccии. 1810 г.
Горюшкин. Руководство к познанию российского законодательства. 4 ч.
1811-1814 гг.
Кукольник. Начальные основания российского частного гражданского
права. 1813 г.
Его же. Poccийcкoe частное гражданское право, 1-е изд. 1813 г., 2-е изд.
1815 г.
Вельянинов-Зернов. Опыт начертания российского частного гражданского
права. 2 ч., 1-е изд. 1814-1815 гг., 2-е изд. 1821-1823 гг. Основания российского
права. Изд. Ком. состав. законов. 2 ч. 1821-1821 гг.
И. Васильев. Новейшее руководство к познанию российских законов. 2 ч.
1826-1827 гг.;
бб) после издания Свода законов.
Кранихфельд. Начертание российского гражданского права в
историческом его развитии. 1843 г.
Н. Рождественский. Руководство к познанию российских законов.1851 г.
Д. Мейер. Русское гражданское право. Изд. А.Вицына. 1859 г.;
б) после судебной реформы
К. Победоносцев. Курс гражданского права. 1-е изд. 1 т. 1868 г. 2 т.
1871 г. 3 т. 1880 г., 5-е изд. 1896 г. А.Борзенко. Русское гражданское
право. В. 1. 1877 г. П.Цитович. Курс русского гражданского права В. 1. 1878 г.
К.Малышев. Курс общего гражданского права Pоccии, т. 1. 1878 г. К.Кавелин.
Права и обязанности по преимуществам и обязательствам в применении к
русскому законодательству. 1879 г. Н.Дювернуа. Из курса лекций по
гражданскому праву. 1889 г.
Его же. Чтения по гражданскому праву, т. 1. 1892-1899 гг.
Г. Шершеневич. Учебник русского гражданского права. 1-е изд. 1894 г. 10-
е изд. 1912 г.
Его же. Курс гражданского права, 2 т. 1901 г. Е.Васьковкий. Учебник
гражданского права, 2 т. 1904-1906 гг.
К.Анненков. Система русского гражданского права, 6 т. 1894-1901 гг.
Его же. Начала русского гражданского права. 1901 г. А. Гуляев. Русское
гражданское право. 1911 г.
Ю. Гамбаров. Курс гражданского права, т. 1. 1911 г.
В. Синайский. Русское гражданское право. 1912 г.
Монографическая литература в период до судебных уставов заключалась
в нескольких, хотя и весьма ценных, историко-юридических исследованиях;
период после судебной реформы довольно богат монографиями, как отдельно
изданными, так и помещенными в юридических журналах. См. А. Поворинский. -
Систематический указатель русской литературы гражданского права. Изд. 2-е.
1904 г.
в) История русского гражданского права
аа) История науки русского гражданского права
Г. Шершеневич. Наука гражданского права в Poccии. 1893 г.
бб) История гражданского законодательства
К. Неволин. История российских гражданских законов. 3 т. Изд. 2-е. 1857 г.
вв) Обычное право
С. Пахман. Обычное гражданское право в России, 2 т. 1876-1879 гг.

Глава первая. Источники гражданского права

Юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право,

отражаются в обычаях и законе. В этом смысле можно говорить о них как об
источниках гражданского права.

1. Обычное право

§ 5. Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и

однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее
продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права,
называется также обычным правом. Происхождение это объясняется различно.
До двадцатых годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было
то, что обычное право создается соблюдением: представляли именно, что
какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение
известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным,
становится обычным правом. В двадцатых же годах нынешнего столетия
явилось сочинение немецкого юриста Пухты "Das Gewohnheitsrecht (Eriangeu,
1828, 8°), в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного
права ложно, что соблюдение известного права в течение долгого времени и
несоблюдение противного ему не может создать обычного права. Соблюдение
предполагает уже существование правила; иначе что же побудило бы соблюсти
какое-либо положение в первый и второй раз? Нельзя же думать, что целое
право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся
в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только
познается из него; самое юридическое воззрение, проявляющееся в обычае,
есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как
язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение
Пухты о существе обычного права нашло себе много приверженцев. Нельзя,
однако, безусловно принимать теорию Пухты. Рассматривая ее ближе, мы
убеждаемся, что и в ней есть недостатки: а) есть обычаи, происхождение
которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся
к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным
пространством времени, и от случайного соблюдения известного срока может
родиться мысль, что этот срок обязателен; b) обычай не единственный способ
познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.
Обычай может сделаться источником права лишь при следующих
условиях: а) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое
другое воззрение не может породить права; b) юридическое воззрение должно
неоднократно проявляться в действительности и, следовательно, быть
соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Но числа
проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем более случаев,
в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о
существовании обычного права; чем менее - тем труднее. Точно так же и
относительно времени соблюдения можно сказать только, что оно должно быть
достаточно для того, чтобы юридическое воззрение проникло в сознание народа
как право, и, разумеется, чем реже встречаются случаи применения какого-либо
юридического воззрения, тем более нужно времени, чтобы это воззрение
получило значение обычного права; с) юридическое воззрение должно
проявляться постоянно, однообразно; в противном случае не может
образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического
воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если
уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается
на существование обычного права - exceptio firmat regnlam; d) обычай не должен
противоречить нравственности; общество не может признавать прав,
несовместимых с доброю нравственностью. Впрочем, это условие заключается
уже в том, что обычай должен содержать в ceбе юридическое воззрение,
которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении
к общежитию. - На основании сказанного обычное право можно определить как
юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном
применении.
Если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай
рождает право для граждан и оказывает влияние на действительность. Оно
обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных
законодательством: обычай восполняет его пробелы; b) в толковании закона:
обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или
распространяет буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы
говорили об обычае: optima est legum interpres consue'tudo; с) в отмене закона:
обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право
действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом
отменяет закон: нет, действие обычного права в этом случае подтачивающее,
происходящее незаметно, исподволь. Возникает вопрос: на каком же основании
действует обычай в государстве? Вопрос решается различно. Одни говорят, что
в обычае выражается общая воля народа, и на этом основывают действие
обычного права. Но общественная воля в государстве высказывается через
правительство, и даже в государствах демократических обычай не признается
органом для выражения общественной воли; следовательно, нельзя указывать
на нее как на основание действия обычного права. Другие говорят, что сила
обычая - в его разумности. Но общественные отношения определяются волею;
одна разумность положения не делает его обязательным; действием же воли и
неразумное может иметь приложение. Наконец, говорят, что обычное право
заимствует силу свою от законодательной власти, что обязательная сила
обычая основывается на явно выраженном или безмолвном соглашении
законодательства. - С нашей точки зрения на юридический быт, вопрос об
основании действия обычного права не имеет смысла. Можно дать только такой
ответ, что сила юридического обычая заключается в его существовании: в
обычном праве высказывается юридическое воззрение, которому свойственно
иметь применение к жизни. И законодательная власть не может прямо
устранить действие обычного права. Конечно, если законодательная власть
откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим
рассмотрению органами общественной власти, но только к этим случаям. Да при
том же обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из
употребления закон, направленный против его применения. Путем обычая
юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности,
особенно на низшей ступени общественного быта. Законодательная власть в то
время не касается множества юридических отношений, не признает своею
задачею определение этих отношений и разве только считает нужным составить
сборник обычаев. Иногда такой сборник составляется частным лицом, и
законодательная власть ограничивается тем, что юридические начала,
содержащиеся в сборнике частного лица, признает основаниями для судебных
определений. С развитием гражданственности законодательная власть
становится деятельнее и сфера обычного права стесняется: юридические
воззрения народа находят себе орган в форме, преимущественной пред
обычаем, так как вместе с развитием гражданственности является образование
и сознается важность народных юридических воззрений. Вот то орудие, которым
законодательная власть может устранить обычное право - не отменить, а
заменить его. Но, разумеется, идея о связи законодательной деятельности с
юридическими воззрениями народа созревает не вдруг, и целые поколения
переживают, прежде чем она достигнет зрелости.
(У нас, можно считать с Петра Великого, все глубже и глубже проникает в
общее сознание мысль о всемогущей и всепоглощающей силе закона. Ко
времени издания Свода законов мысль эта дошла до того, что закон, как
творческая сила, поглотил все источники права. В своде оказалась лишь пара
статей, допускавших применение судами норм обычного права, а именно к
делам о наследовании и опеке крестьян, к торговой поклаже и к толкованию
договоров *(78); число их с течением времени хотя и увеличилось, но в крайне
незначительной степени, и касались они Закавказья *(79). Крестьянская
реформа 1861 г. сразу расширила круг применения обычного права - были
созданы суды волостные, которые должны были разрушать мелкие гражданские
дела на основании "местных обычаев" *(80), а сельские сходы должны были
руководствоваться "своими обычаями" в делах опекунских *(81). Судебная
реформа 1864 г. еще более раздвинула рамки применения обычного права во
всесословном смысле - мировые судьи могли применять нормы обычного права
при недостатке на данный случай закона, но лишь по ссылке на обычай одной
или обеих спорящих сторон *(82). В результате получалось, что у нас обычное
право, во-первых, вытесняет закон - вместо закона, как бы следовало по общему
правилу, применяется судом право обычное, и притом двояко: или к случаям и
отношениям, прямо указанным законом, а именно: к наследованию крестьян, к
крестьянской опеке, к торговой поклаже и ко всем договорам при их толковании
или же ко всем случаям и отношениям, возникающим в данной среде, среде
крестьянской, к делам, подсудным волостным судам, а также к делам
опекунским, перешедшим в ведение сельских сходов. Во-вторых, обычное право
восполняет закон при его недостатке или неполноте, именно в делах, подсудных
мировым судьям. Это восполняющее значение обычного права еще более
расширено Законом 15 июня 1912 г. о местном суде: то, что было установлено
для мировых судей, распространено на все окружные суды; и они ныне, при
недостатке или неполноте закона на данный случай, по ссылке одной или обеих
сторон должны применять местные обычаи *(83). Законодательство отказалось
от своего взгляда, что существование обычного права не может быть
доказываемо сторонами и что судья сам должен знать обычное право; при
таком взгляде применение обычного права может быть возложено только на
судью - местного жителя, знакомого с местным обычаем, а таким судьей только
и может быть мировой судья. Отказавшись от основного взгляда, оно допустило
доказывание местного обычая *(84) и тем самым не считало нужным ограничить
область применения обычного права как нормы, восполняющей закон, одною
мировою юстицией; начало jura novit curia применяется и к данному случаю -
судья знает обычай, а если не знает его, то требует доказательств его
сторонами, на него ссылающимися, и сам, помимо сторон, добывает сведения
об обычае, не будучи стесненным ни лицами, ни учреждениями, ни вообще
способами добыть сведения об обычае).
Скажем, наконец, что обычаи бывают общие, соблюдаемые во всем
государстве, и местные, соблюдаемые лишь в определенной местности. (Об
общих обычаях можно говорить, когда известны все местные, у нас же местные
обычаи далеко еще не собраны, хотя материалу накопилось за последнюю
четверть столетия очень много, но он разбросан по разным изданиям и ждет
разработки. Обычаи крестьян более известны, чем обычаи торговые,
инородческие и др. Драгоценный материал собран в "Трудах комиссии по
преобразованию волостных судов", 7 томов, 1873-1871.)

2. Закон. Существо закона и его виды

 § 6. Законом называется исходящее от верховной власти (в
законодательном порядке) правило, которым установляются права. Сама власть
верховная в этой деятельности называется властью законодательною. (Bcе
другие акты - акты верховного управления и постановления, издаваемые в
особом порядке, хотя бы они и устанавливали права, - не суть законы.
Установленный нашими основными законами порядок составления и
утверждения законов тот, что законопроект, составленный по инициативе
Государя Императора или министра, или Государственного Совета, или
Государственной Думы, подвергается рассмотрению сначала в Государственной
Думе, а по ее одобрении - в Государственном Совете, а по одобрении
Государственного Совета переходит на утверждение Государя Императора.
Никакой новый закон, говорится в основных законах, не может последовать без
одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу
без утверждения Государя Императора *(85).
Выражение закона возможно в двух формах, существенно различных
между собою: в форме общей и в форме частных случаев. Первая представляет
закон как юридическое начало, высказанное законодателем для применения к
действительности; вторая - как определение частного случая, причем
предполагается, что случаи повторяются и есть возможность исчерпать
большее или меньшее количество случаев, встречающихся в действительности.
Первая форма более сообразна существу закона, долженствующего выразить
общее правило, и более выгодна для науки, имеющей дело с началами. И
должно сказать, что гражданские законы скорее всех других ведут к общей
форме: если где-либо затруднительно исчерпать частные случаи, то это именно
в гражданском праве, потому что разнообразие случаев здесь чрезвычайное. Но
ни та, ни другая форма не проведена строго ни в одном законодательстве; имея
в виду определить частные случаи, законодатель поражается их разнообразием
и означает случаи более общими признаками; установляя общее начало,
законодатель не может удержаться, чтобы не определить хотя некоторые
частные случаи. Однако есть возможность определить, в каком духе выражен
закон и какого вообще направления держится законодательство, а для
применения законов чрезвычайно важно иметь в виду форму их выражения.
Наше гражданское законодательство хотя и представляет более общих начал,
чем другие части законодательства, но есть по преимуществу законодательство
частных случаев, тогда как, например, французское гражданское
законодательство по преимуществу законодательство начал. Такой характер
нашего законодательства объясняется тем, что для выражения общих
юридических начал необходимо юридическое образование в лицах,
составляющих законы; составители же Уложения царя Алексея Михайловича не
имели такого образования. Большею частью статьи Уложения начинаются
словами "буде", "если", представляют отдельные случаи и дают по ним
разрешения. Равным образом и впоследствии законодательная власть большею
частью определяла отдельные случаи по мере того, как они возникали в
действительности. Сводом всех этих частных определений составилось наше
действующее законодательство. (Только вошедшие в Свод законы новейшего
времени удовлетворяют требованиям законодательства начал.)
Разделение законов на их виды может быть очень дробное. Было время,
когда под влиянием схоластики вся наука состояла из определений и
подразделений. В настоящее время хотя схоластическая философия не имеет
приверженцев, однако разделения все еще пользуются некоторым уважением.
Мы обратим внимание лишь на разделения, имеющие практический интерес. По
отношению к гражданскому праву имеют практическое значение разделения
законов по трем основаниям: а) по содержанию, b) по пространству действия и
с) по последствиям нарушения.
a) По содержанию законы разделяются на безусловно постановляющие
что-либо и дозволяющие что-либо делать или не делать. Первые называются
принудительными (leges cogentes), вторые дозволительными (leges pennissivae).
Законы принудительные разделяются на повелительные (leges jubeirtes), что-
либо повелевающие, и запретительные (leges prohibitivae), что-либо
запрещающие. Неисполнение закона принудительного составляет нарушение
закона и влечет за собою более или менее невыгодные последствия, тогда как
нарушение закона дозволительного неудобомыслимо. Bcе законы,
предоставлявшие права, суть законы дозволительные; законы же,
устанавляющие обязанности, - принудительные. В разряд законов
дозволительных входят и такие законы, которые определяют юридические
отношения лишь в а случай, что сами граждане не определят их. Так, законы,
определяющие порядок наследования в имуществах благоприобретенных,
постановлены на случай, когда не будет завещательного распоряжения об
имуществе или когда духовное завещание будет признано недействительным
*(86). Не всегда такое значение закона в нем выражено. Потому нередко люди,
незнакомые с теорией права, считают закон обязательным и полагают
невозможным определить свои отношения иначе, чем определено в законе,
тогда как власть законодательная не настаивает на его применении, а только
предлагает известное определение и имеет в виду, что если граждане не
сделают иного постановления относительно своих юридических отношений, то,
значит, хотят подчиниться закону, применяют его к себе. Возьмем пример:
законодательство определяет, что в случае обеспечения обязательства
закладом закладываемое имущество описывается, опечатывается и хранится у
залогопринимателя *(87). Но неужели залогоприниматель не может оставить
заложенное имущество в руках залогодателя? И таких законов много. Нужно
всегда обращать внимание на то, решительно ли повелевает или запрещает
что-либо закон или он предоставляет право. В последнем случае граждане
всегда могут определить отношения по своему усмотрению, лишь бы
постановление их не противоречило принудительным законам. Так, в нашем
примере, залогопринимателю предоставляется право держать у себя принятое
им имущество. Но залогоприниматель может и не пользоваться своим правом:
не будет ничего беззаконного, если в акте закладного договора будет
постановлено, что движимое имущество, обеспечивающее обязательство,
должно оставаться в руках залогодателя.
b) По пространству действия законы разделяются на общие (leges
communes) и особенные (leges singulares). Общие законы касаются всех
граждан, особенные же постановляют правила для лиц, находящихся в
известных исключительных условиях. Закон, предоставляющий каждому право
вступать в договор - общий закон о малолетних - особенный, потому что
соображает особенность возраста. Разумеется, что именно в области
гражданского права должно оказаться много законов, соображающих особенное
положение лица: при всем желании дать общие правила законодатель не может
совершенно отвлечься от особенностей, встречающихся в действительности на
каждом шагу. - Другое деление законов по пространству действия - это деление
на законы общие (leges generales) и льготные (leges speciales). Общий закон
дает общее правило, распространяющееся на всех граждан или, по крайней
мере, на всех, находящихся в известных условиях; закон льготный постановляет
исключение из общего правила в пользу какого-либо лица и есть как бы
отрицание общего закона. Так, законы о привилегиях. о майоратах и т.п. -
законы льготные. Это деление законов на общие и льготные не совпадает с
делением на общие и особенные: закон особенный постановляет общее
правило, только правило это действует при известных условиях; льготный же
закон постановляет исключение для отдельного лица, так что по отношению к
льготному закону и особенный закон есть общий. - Наконец, по пространству
действия законы разделяются на общие (leges universales) и местные (leges
particulares). Отношение между ними таково, что местный закон исключает
действие общего. Очень естественно, что в таком обширном государстве, как
наше отечество, должны быть законы, относящиеся к отдельным местностям:
невозможно, чтобы при разнообразии племен, населяющих Poccию, при
огромном пространсте ее не было местных особенностей в юридическом быту, а
законодательство не может не соображать действительности. Так, местные
законы действуют в Финляндии *(88), в губерниях Царства Польского *(89) и
Прибалтийских *(90), Черниговской и Полтавской *(91), в Бессарабии *(92), и в
Закавказском крае *(93). Местными представляются также законы, относящееся
к казакам, инородцам и др. Есть, наконец, особые определения, касающиеся
некоторых городов.
с) По последствиям нарушения должно различать: 1) законы, нарушение
которых влечет за собою ничтожность действия нарушающего. Технически они
называются законами совершенными (leges perfectae). Закон требует, например,
чтобы духовное завещание было подписано по крайней мере тремя
свидетелями, если оно не написано собственноручно завещателем или если в
числе свидетелей не находится его духовный отец *(94); духовное завещание,
подписанное одним или двумя свидетелями, недействительно, или, например,
по закону coглacиe лица на вступление в брак есть необходимое условие для
действительности брака *(95). Брак совершенный с насилием, недействителен.
Ничтожность действия не должно, однако, понимать в том смысле, что действие
ничтожное не имеет никакого юридического значения: оно не влечет только тех
последствий, которые влекло бы за собою в случае действительности; но
совершенно отказать ему в значении нельзя. Так, брак, совершенный с
насилием, ничтожен: но насилие может составлять преступление, и виновный
подвергается наказанию. Или, например, духовное завещание, подписанное
двумя свидетелями или вообще без подписи свидетелей, содержит в себе
признание долга со стороны завещателя: это признание имеет юридическую
силу, хотя самое завещание недействительно. Может быть, разумеется, и такой
случай, что действие, нарушающее закон, останется без всяких юридических
последствий; но это не общее правило. 2) Законы, нарушение которых не влечет
за собою ничтожества действия, а только более или менее тягостные
последствия. Они называются технически законами несовершенными (leges
imperfectae). Например, по закону должник обязан в срок удовлетворить своего
верителя; но срок наступает, а должник не удовлетворяет верителя; здесь факт,
нарушающий закон, не ничтожен, а наступают для должника тягостные
последствия, например, он должен платить неустойку и т.д. *(96). Или,
например, закон постановляет, что заемное письмо по сроку должно быть
явлено в течение трех месяцев; нарушение этого закона не влечет за собою
недействительности заемного письма, а только, в случае несостоятельности
должника, веритель по неявленному заемному письму удовлетворяется после
других кредиторов *(97). 3) Законы, нарушение которых дает кому-либо право
требовать cудебным порядком, чтобы действиe, нарушающее их, было признано
ничтожным, если без такого требования оно остается в своей силе. Такого рода
законы называются менее совершенными (leges minus qnam perfectae).
Например, кто-либо по принуждению подписал обязательство; само по себе
обязательство действительно, но давший его может просить о признании
обязательства ничтожным *(98). Очевидно, что это деление законов по
последствиям нарушения не касается тех законов, которыми предоставляются
права.

Толкование закона

§ 7. Толковать закон значит раскрывать истинный смысл его, изъяснять

волю законодателя, облеченную в форму слова. Для приложения закона к
случаям действительности толкование существенно: сам закон не ложится на
случай, следовательно, чтобы приложение его было сообразно выраженной в
нем воле законодателя, лица, применяющие закон, должны его понимать.
Необходимо, конечно, чтобы и сами граждане понимали волю законодателя, так
как им приходится соображать с нею свои действия. Понимание закона может
быть более или менее затруднительно, смотря по тому, как выражена воля
законодателя. Если она выражена на языке живом, развитом,
общеупотребительном, если в речи закона нет технических выражений, то
понимание его представляет менее затруднения. Однако и при этих условиях не
всегда легко определить отношение закона к данному случаю, с одной стороны,
по недостаточности самого органа - слова, с другой - потому, что законодатель
имеет в виду определить целый ряд случаев, дать закон, который бы подходил
ко всем им и по необходимости должен выразиться обще, следовательно, более
или менее неопределенно. Но не должно думать, что толкование относится
лишь к темным законам: толкование есть изъяснение смысла речи, ясность же
речи - понятие относительное. Потому толкование само по себе может иметь
место относительно каждого закона, только иногда может оказаться совершенно
ненужным.
По лицам, от которых исходит толкование закона, должно различать
толкование аутентическое (mterpretatio authentica s. legalis) и толкование
доктринальное (interpretatio doctrinalis). Первое исходит от законодательной
власти, второе - от каждого другого лица. Существенное различие между ними
то, что аутентическое, или законное, толкование может пренебрегать всеми
логическими законами, тогда как толкование научное должно строго следовать
им. Как вправе законодатель издать новый закон, отличный от прежнего, так
может он придать и прежнему смысл, которого тот не выражает: любое
толкование законодателя получить силу ибо толкование его есть также закон.
Между тем толкование научное всю силу свою заимствует от верности законам
мышления. Конечно, и толкование аутентическое должно дорожить логическими
правилами: но оно может иметь в виду и другие цели - не одно изъяснение
истинного смысла закона - и пожертвовать для них правилами логики. Бывает
иногда, действительно, что законодательная власть, постановляя нечто новое,
находит нужным сослаться на прежние определения, из которых новый закон
будто бы только логический вывод, и если не получал до того времени силы, то
потому только, что прежний закон не был надлежащим образом понят.
Обыкновенно законодательная власть прибегает к такой политике, когда
полагает, что новая мера может показаться очень резкой, произвести сильное
впечатление: думают, что впечатление этой меры слабее, если сгладить с нее
характер новизны. Конечно, при этом может случиться, что новый закон, будучи
выдаваем за изъяснение прежнего, получит обратное действие, чего общим
правилом не полагается *(99); но ведь придать обратную силу закону также в
воле законодателя. Что касается до толкования научного, то поводы и цели его
могут быть различны; так, пользоваться им могут: ученые юристы при
изложении науки, в целом или в частях, отдельные граждане для уяснения
своих отношений к другим лицам, суды для разрешения отдельных споров о
правах, органы управления в кругу свой деятельности и т.д. Каковы бы ни были
эти поводы и цели толкования, самые приемы последнего от этого не
изменяются, а потому ввиду каких поводов и целей законодатель ни установил
бы известные начала толкования, они имеют общее значение. Так, если закон
преподает известные начала толкования суду или органам управления, то,
конечно, он ближайшим образом делает это для этих учреждений; но
независимо от того преподанные начала должны быть признаны и отдельными
лицами, и учеными юристами и т.п. Во всех этих случаях начала толкование
имеют одинаковую силу и значение, как начала толкование научного. Наше
законодательство приняло два, по-видимому противоречащих одно другому,
правила: одно - установленное для органов управления, другое - преподанное
судам. Первое предписывает толковать законы по буквальному смыслу. Из
этого мог бы быть сделан вывод, что не допускается доктринальное толкование
законов. Мы не будем говорить о том, что толкование закона необходимо для
его понимания и что, следовательно, кто отказывается от толкования закона,
отказывается и от его понимания. Очевидно, требуется лишь, чтобы толкование
было согласно буквальному смыслу закона. И в этом требовании нет ничего
особенного. Не принимая деления толкования на буквальное и свободное, мы
полагаем, что толкование закона только и может быть одно - согласно
буквальному его смыслу: всякое толкование закона, придающее словам его
смысл, которого они не выражают, будет не толкованием, а искажением закона.
Наконец, из практики известно, что Правительствующий сенат на представления
низших присутственных мест об изъяснении смысла какого-либо закона нередко
отвечает, что не было надобности обращаться к нему, что присутственное место
само могло изъяснить закон; да и частные лица, в сношениях с
присутственными местами, беспрестанно толкуют законы, и никогда ни одно
присутственное место не думало запретить этого. (Второе правило ставить
вопрос о применимости научного толкования вне всякого сомнения правило это
преподано суду, которому предписывается, при наличности известных
недостатков (vitia) закона, решать возникший вопрос на основании общего
смысла законов. Под общим смыслом закона тут следует разуметь то общее
начало, к которому может быть сведен данный закон как единичное его
выражение или которое может быть выведено из целого ряда законов;
например, общий смысл закона, требующего, чтобы завещание было совершено
в полном уме и твердой памяти *(100) тот, что юридически акт, совершенный
при отсутствии сознательной воли, не может обладать силою; или общий смысл
законов о неустойке *(101), *(102) тот, что неустойка есть денежная пеня, а не
заранее определенное вознаграждение за убытки, неисполнение и т.д. Что
касается недостатков закона, при наличности коих предписывается обращаться
к общему смыслу, то их указано четыре: недостаток, неполнота, противоречие и
неясность закона. *(103) Недостаток закона - это полное отсутствие закона,
потребного в данном случае, неполнота - отcутствие закона касательно той или
другой частности, детали данного случая, противоречие - наличность двух
определений, друг друга исключающих, и неясность - получение двух друг друга
исключающих выводов из данного закона. Эти недостатки устраняются на
основании общего смысла законов таким путем, что в первых двух случаях
пробел закона восполняется положением, выражающим собою этот общий
смысл законов, а в последних делается выбор из двух действительно
исключающих друг друга положений в пользу того, которое более соответствует
общему смыслу законов.
(В делении толкования на аутентическое и доктринальное, как мы видели
выше, проявляется, между прочим, один очень характерный признак - различная
степень обязательности результатов того или другого: результат аутентического
толкования обязателен так же, как закон, результат толкования доктринального -
ни для кого не обязателен, а обладает лишь внутренним авторитетом; первый
обязателен ration, e auctoritatis, второй - anctoritate rationis. С этой точки зрения,
рядом с указанными двумя видами толкования, выступил в новейшее время
третий, специальный вид - толкование закона кассационными судами. По
существу это толкование доктринальное: кассационный суд, по поводу
отдельных случаев, разъясняет смысл законов, неправильно истолкованных
низшими судами, стремясь ввести единоoбpaзиe в их толковании *(104). С
другой стороны, разъяснения его являются обязательными, подобно закону, для
того суда, в котором дело по отмене решения переходит на новое
рассмотрение; суд этот обязан подчиниться суждениям кассационного суда
*(105). Далее этих пределов, однако, обязательность решений кассационного
суда распространена быть не может. А между тем существует мнение, будто бы
решения Кассационного департамента Сената имеют обязательное значение
для всех судов Империи. Мнение это неправильно потому, что Кассационному
департаменту Сената принадлежит лишь власть судебная, а не
законодательная; судебные решения не могут быть признаваемы законом
общим, для всех обязательным. Особый характер решений Сената,
заключающийся лишь в том, что они обязательны для суда, в который дела
переходят на перерешение, придан им исключительным законом, применимым
только при условиях, в нем указанных. Если бы законодатель желал придать
общеобязательную силу решениям Сената, то он не установил бы этого
исключительного правила. Да и источник наших законов о кассации -
французский закон - не признает этой общеобязательности. Трудно предвидеть,
к каким тяжелым практическим последствиям привела бы эта обязательность;
неизбежные последствия ее были бы: застой юридической мысли в среде судей,
косное отношение их к живому, по существу, делу, забвение закона, толкование
не его, а решений сената и т.д. Наконец, с какими неодолимыми затруднениями
связано применение этого принципа обязательности решений; например, какое
из противоречащих друг другу решений Сената применить к делу? Вопрос этот
предлагают решать на основании правил о действии закона относитeльнo
времени - что уж явно противозаконно).
Умственная деятельность, направленная к изъяснению закона, может
относиться: а) к тексту закона и b) к самой воле законодателя. Иногда может
быть сомнительно, что закон действительно изошел от законодательной власти,
что изошел именно в том виде, в каком представляется; или могут быть
различные чтения одного и того же закона: представляется надобность
определить подлинность закона, исследовать верность текста. Эта умственная
деятельность называется критикою законов. В отношении к нашему
действующему законодательству она не имеет применения, так как свод законов
утвержден законодательною властью и сам по себе имеет силу закона. Критика
может касаться разве опечаток, если они встретятся в своде законов (и
кодификационных ошибок, могущих произойти при включении в свод новых
законов, исключения из него старых а согласовании тех и других, конечно, если
это сделано в порядке не законодательном, а кодификационном). - Толкование
закона, направленное к изъяснению самой воли законодателя, толкование в
тесном смысле (interpretatio) разделяют обыкновенно на грамматическое,
систематическое, историческое и логическое. Грамматическое толкование
изъясняет смысл закона по соображению правил языка, на котором он выражен.
Так, выражение закона "вступающее в договор" должно относиться к лицам
обоего пола, по соображению известного правила грамматики о согласовании
местоимений и прилагательных имен с существительными разного рода.
Основное правило грамматического толкования то, что речь законодателя
предполагается грамматически правильною, следовательно, должно давать ей
тот смысл, который имеет она при предположении правильности ее
грамматического сложения. Оно должно принимать в соображение и
употребление слов в общении; иногда слово, означающее лицо мужского пола,
по употреблении в общежитии обнимает и лицо женского пола. Например, слова
мужеского рода: должник, веритель, заимодавец и др. употребляются в
общении: без отношения к полу, потому и определения законодательства о
должнике, верителе, заимодавце должно относить и к должнице, верительнице,
заимодавице. Систематическое толкование определяет смысл закона по
соображению места, занимаемого им в системе законодательства. Закон,
помещенный в системе законодательства под рубрикою, в которой
определяются видовые юридические отношения, не может быть применен к
юридическим отношениям другого вида, хотя бы и обнимал их общею формою
своего выражения. Например, наше законодательство разделяет духовные
завещания на нотариальные и домашние и особые определения о тех и других
излагает в отдельных рубриках; но под рубрикою о нотариальных духовных
завещаниях встречаются определения, в которых говорится о духовных
завещаниях вообще, без ближайшего объяснения, что речь идет о завещаниях
нотариальных: тем не мнение нельзя относить такие определения к завещаниям
домашним. Историческое толкование изъясняет смысл закона историею права и
источниками, из которых заимствован закон. Составленное исторически, наше
действующее законодательство представляет много случаев для применения
этого толкования. Само правительство сочло нужным под каждою статьею свода
законов указать источники, из которых заимствована статья, чтобы, в случае
недоразумения, можно было обратиться к ним для ее изъяснения, и, между
прочим, с этою целью издано Полное собрание законов, содержащее в себе все
узаконения и некоторые другие правительственные акты от Уложения царя
Алексея Михайловича до нашего времени. Для примера исторического
толкования укажем на определение законодательства о правах родителей на
имущество беспотомственно умерших детей. Законодательство определяет, что
имущество, доставшееся детям от родителей безмездно, возвращается
родителям в собственность; имущество же, приобретенное детьми,
приобретается наследниками по боковой линии, но родителям предоставляется
право пожизненного пользования этим имуществом, так что при жизни
родителей родственникам по боковой линии принадлежит одно голое право
собственности *(106). Так как закон определяет, что имущество, приобретенное
детьми, поступает в пользование к родителям, то можно бы отсюда заключить,
что как бы ни было приобретено имущество, все-таки право пожизненного
пользования по нему принадлежит родителям; но если обратить внимание на
источники, из которых заимствован этот закон (Высоч. утвержд. мнен. Госуд.
Сов. 1823 года июня 14 (29511), 1827 г. июня 18 (1250)), то окажется, что под
имуществом приобретенным здесь должно разуметь имущество
благоприобретенное, т.е. такое, которое составляет стяжание беспотомственно
умершего дитяти, добытое собственными его средствами, а не должно относить
сюда имущество, доставшееся беспотомственно умершему дитяти по законному
наследованию, как имущество родовое. Положим, умирает мать дитяти и к нему
переходит ее недвижимое имущество; через нисколько времени умирает и дитя,
не оставляя потомка: конечно, и здесь имущество, пpиобретенное дитятею, но
для отца нет права на пожизненное пользование этим имуществом. Логическое
толкование состоит в непосредственном приложении к закону правил
мышления, преимущественно в приложении умозаключений. В каждом
законодательстве встречается очень много определений, которые
представляются лишь выводами из других определений. Например, закон,
запрещавший вступление в брак с умалишенными *(107), есть прямой вывод из
закона, постановляющего взаимное и непринужденное согласие сочетающихся
лиц, как необходимое условие действительного совершения брака *(108). Или,
например, закон о недействительности духовного завещания, составленного
умалишенным *(109), есть только вывод из закона, постановляющего, что
духовное завещание должно быть составляемо в здравом уме и твердой памяти
*(110). Но очень часто также в законодательстве встречаются определения, из
которых не сделано выводов: для приложения таких определений к случаям
действительности и приходится извлекать из них выводы путем умозаключений.
Чем более в законодательстве общих юридических начал, тем обширнее
поприще для извлечения выводов из его определений; напротив, чем более
законодательство представляет определений отдельных юридических случаев,
тем эта деятельность ограниченнее. Но как не одно законодательство не
представляет исключительно определений юридических случаев, то умственная
деятельность, состоящая в извлечении выводов из закона, имеет применение к
каждому законодательству. И эти определения, извлеченные из закона путем
логического мышления, также должны получить силу в действительности: они по
законам мышления необходимо вытекают из слов законодателя, следовательно,
содержатся в его воле, только непосредственно им не высказаны. Законодатель
может, конечно, устранить те или другие выводы из своих определений,
постановить те или другие исключения; но мы не можем не предположить в
законодателе готовности быть последовательным, а, напротив, должны
допустить, что если законодатель хочет чего-либо, то хочет и того, что
непосредственно вытекает из его воли. Если бы законодатель желал сам
сделать все выводы из своих определений, то не достиг бы цели: нет
возможности разом сделать все выводы из закона; из отдельных выводов можно
делать опять новые выводы, и это извлечение выводов может быть бесконечной
работой. Да и нет надобности самому законодателю извлекать выводы из
закона; достаточно, если он выразит волю свою общим правилом: определения
для всех отдельных случаев уже содержатся в этом правиле и путем
силлогизмов будут извлекаемы по мере возникновения отдельных случаев в
действительности. Справедливо, конечно, что это извлечение выводов не для
каждого возможно: оно требует юридического образования и особого навыка
сближать посылки, так как иногда приходится соображать различные
узаконения, рассеянные в различных частях законодательства, чтобы получить
определение для данного случая. Но как для законодательства логическое
толкование чрезвычайно обильно результатами, раскрывая множество
содержащихся в нем скрытых определений, так и для научного изложения права
это толкование имеет наибольшую цену: чтобы раскрыть юридические начала,
содержащиеся в законодательстве, приходится главным образом действовать
умозаключениями, чтобы извлечь из начал выводы, только и остается
действовать умозаключениями; суждение и умозаключение - самые могучие
орудия науки. Раскрывая понятие, содержащееся в юридическом определении,
юрист иногда находит в нем неисчерпаемое богатство: иногда из одного закона
путем силлогизмов можно вывести целый ряд юридических определений. Эта
деятельность юриста соответствует математическому вычислению, и Савиньи
очень метко назвал ее счетом понятий (rechnen mit Begriffe). Можно сказать, что
в этой цепи суждений и умозаключений и заключается именно одна из
привлекательнейших сторон правоведения.
Другое деление толкования закона - это деление по пространству на
толкование распространительное (iuterpretatio extensiva) и толкование
ограничительное (interpretatio restrictiva). Толкование распространительное
показывает, что смысл закона идет далее его буквального смысла. Например,
закон говорит о наследнике, но относится и к наследнице. Толкование
ограничительное показывает, что смысл закона теснее его буквального смысла.
Например, у нас есть закон, по которому карантинные чиновники не могут быть
назначаемы наследниками по духовному завещанию, составляемому в
карантине *(111). Закон говорит вообще о карантинных чиновниках; но понятно,
что он относится лишь к чиновникам, служащим в том карантине, в котором
находится завещатель: воля законодателя направлена к тому, чтобы устранить
побуждение содействовать смерти завещателя. Неужели недействительно
духовное завещание, составленное, например, в бессарабском карантине в
пользу чиновника кавказского карантина? - Собственно говоря, ни толкование
распространительное, ни толкование ограничительное не выходят из пределов
буквального толкования, хотя обыкновенно они противополагаются буквальному
толкованию в теснейшем значении: если закон распространяется или
ограничивается, то, значит в нем самом есть данные, по которым смысл егo
именно соответствует распространительному или ограничительному
толкованию. Во многих случаях распространительное и ограничительное
толкование даже подходят под один из прежних видов толкования. Например,
толкование выражения: "вступающие в договор", что оно относится и к
женщинам, есть толкование распространительное, a вместе и грамматическое.
Наконец, мы решительно можем утверждать, что ни в толковании
распространительном, ни в толковании ограничительном мы не выходим, по
крайней мере, из пределов воли законодателя, а предосудительно только
оставлять эти пределы.
Особым видом толкования закона считают обыкновенно толкование по
аналогии, называемое также аналогией. Исходя от мысли, что одинаковые
основания должны вести законодателя к одинаковым определениям,
предполагают, что законодатель, определяя какие-либо случаи, распространил
бы свое определение и на те случаи, которые имеют основание, одинаковые с
определенными в законе, если бы имел их в виду, - ubi eadem ratio, ibi eadem
legis dispositio. Основываясь на этом предположении, допускают
распространение закона по тождеству оснований (ad identitatem rationis), что и
составляет толкование по аналогии. Очевидно, что в основании такого
распространения закона лежит блистательное толкование его, уразумение
оснований закона; но все-таки аналогия не есть толкование закона, а
применение его, выходящее за пределы воли законодателя. (Конечно, если под
основанием закона разуметь то общее начало, из которого закон вытекает как
логический вывод, то и аналогию можно считать видом толкования; между нею и
научным толкованием, с целью восполнения пробела в законе, не окажется
никакой разницы; но обыкновенно, говоря об аналогии, имеют в виду основание
закона (ratio legis) в смысли повода, побуждения, цели, ради коих законодатель
установил данное определение. Только при таком понимании основание закона
аналогию нельзя признать допустимым видом толкования.)

Действие закона относительно времени, места и лиц

§ 8.I. Действие закона начинается со времени его обнародования, в

каждой губернии со дня получения на месте листка сенатского издания *(112).
Следовательно, начало действия закона в различных местностях различно. Но
иногда самим законом определяется время, с которого он должен начать свое
действие: тогда начало действия его везде одинаково, если закон не определит
иначе. Общее правило относительно времени действия закона обыкновенно
выражается формулою: закон обратного действия не имеет *(113). Это значит,
что закон применяется лишь к случаям, возникшим после его обнародования, не
распространяясь на случаи, ему предшествовавшие. И такое правило
совершенно сообразно с существом дела: гражданам приходится соображать
свои действия с законом; но граждане обязаны и могут знать лишь
существующие законы. Как же понимать, однако, обратное действие закона:
всякое ли применение закона к фактам, существовавшим до его обнародования,
будет обратным действием? Например, представляется такой случай: издается
новый закон, по которому в случае смерти А без завещания наследник его есть
B, а не С, как определил прежний закон. Спрашивается: если по издании нового
закона А умрет без завещания, то устранение от наследства С будет ли
обратным действием закона? Или, новый закон для приобретения права
собственности по давности определяет пятилетний срок, тогда как прежний
закон определял десятилетний; до издания нового закона давностный владелец
А владел вещью уже в течение пяти лет: немедленное признание А
собственником вещи будет ли обратным действием нового закона? Устраняя
применение закона к случаям, возникшим прежде его обнародования,
законодательная власть руководствуется соображением, что с правом,
приобретенным на основании действующих юридических определений, должна
быть связана уверенность в прочности права, в его ненарушимости силою
нового закона, отменяющего прежний: без такой уверенности положение
юридического быта шатко и общество находится в расстройстве. Но этого
неудобства нет, когда право еще не приобретено, а надежда на его
приобретение - вне соображений законодательства. Потому основным началом
для применения закона к фактам, совершившимся до его обнародования,
должно быть принято положение, что новый закон не поражает прав,
приобретенных на основании прежнего закона, в противном случае действие это
будет обратным. Сообразно этому С (в первом примере) должен быть устранен
от наследования А; право наследования открывается смертью наследодателя,
но А пережил издание нового закона, следовательно С, при существовании
прежнего закона, имел только надежду быть наследником, а, потому и нет
никакого препятствия к применению нового закона, хотя прежде его издания и
существовал факт, что С считался ближайшим наследником А. Для разрешения
случая, приведенного во втором примере, должно обратить внимание на то, что
приобретение права по давности одним лицом влечет за собою потерю права
для другого лица. Итак, А не может быть признан собственником вещи: хозяин
ее на основании прежнего закона имеет право в течение остальных пяти лет
прервать давностное владение А, следовательно, признание А собственником
будет нарушением прав хозяина вещи и новый закон получит обратное
действие. Но, разумеется, если сам закон определяет, что действие его должно
быть обратное, то он должен получить применение ко всем случаям, хотя бы в
иных это применение и сопровождалось нарушением прав, приобретенных на
основании прежнего закона. Иногда закон не определяет, что его действие
обратное; но оно обратное по самому содержанию закона. Таковы именно
законы, направленные на прекращение существующих прав. Они издаются,
впрочем, редко, только в тех случаях, когда под господством прежних законов
приобретались права в ущерб общему благу (например Положение 19 февраля
1861 г. имело обратную силу - им было отнято у помещиков право на
крепостных крестьян).
II. Если иметь в виду одну определенную местность, то применение
законов к юридическим отношениям не представляет затруднения: в каждой
местности должны действовать те законы, которые для нее изданы, с
исключением законов общих в случае столкновения. Но люди беспрестанно
переходят из одной местности в другую; встречается много юридических
отношений, которые возникают в одной местности, тогда как последствия их
происходят в другой; есть много таких юридических отношений, которые
начинаются в одной местности, продолжаются в другой и оканчиваются в
третьей. Между тем различные местности могут состоять под господством
различных законов, даже под влиянием различных территориальных властей, и
вопрос о применении закона относительно места утрачивает первоначальную
простоту. Три места имеют особую важность в юридическом отношении: место
жительства лица (domicilium), место нахождения имущества и место совершения
юридического действия. Но жительство лица может быть в одном месте,
имущество его находиться в другом и какая-либо сделка по имуществу
совершиться в третьем, и каждое из этих мест может состоять под влиянием
различных законов. Законы какого же места должны получить применение к
данному юридическому отношению? Или, можно вообще спросить, к каким
юридическим отношениям применяются законы местожительства, к каким
законы местонахождения имущества и к каким законы места совершения
действия? В западной литературе законы первого рода называются statuta
personalia, второго - statuta realia, третьего - statuta mixta. Statuta personalia
определяют личные отношения гражданина - отношения, касающаяся
непосредственно его личности, а именно: а) состояние лица и его
правоспособность. Если по законам своего местожительства лицо признается
дворянином, то и в местах, состоящих под господством других законов, за ним
признается дворянское достоинство. Например, австрийский дворянин
признается и у нас дворянином. Наше законодательство делает, правда,
различие между русскими и иностранными дворянами и не распространяет прав
русского дворянства на дворян иностранных, но тем не менее признает за ними
их дворянское достоинство *(114). (Что касается правоспособности, то она, по
общему правилу, обсуживается по законам местожительства лица, но из этого
правила наше законодательство допускает исключение в двояком направлении:
во-первых, если наши законы более ограничивают правоспособность лица, чем
законы его местожительства, то применяются не последние, а наши законы; это
основано не только на требовании справедливости - не создавать
привилегированного положения для иностранцев в России сравнительно с
русскими подданными, но и на общем смысле наших законов, уравнивающих в
правах иностранцев с русскими подданными *(115). В-вторых, законы
местожительства, допускающие бесправное состояние, не находят себе
применения у нас; так, ни одно европейское законодательство не признает
рабства, а потому негр-невольник, прибывший в Европу, не признается рабом, а
принимается за лицо свободное. b) Семейные отношения. Если по законам
местожительства лица брак его признается действительным, рождение
считается законным, то и в других местах брак считается действительным,
рождение законным. Например, по французским законам брак может быть
совершен посредством гражданского акта *(116) "Art. 75 code civ", тогда как наше
законодательство непременно требует освящения брака церковью *(117), тем не
менее невенчанные супруги французы, прибывшие в Россию, признаются
супругами, если брак их действителен по французским законам. С другой
стороны, когда лицо, желая совершить запрещенное законами его
местожительства действие, влекущее за собой семейно-правовые последствия,
избирает для совершения этого действия такое место, где оно не запрещено, то
действие это не будет иметь юридической силы. Например, наше
законодательство запрещает усыновление (если усыновитель старше
усыновляемого менее чем на 18 лет, французское же законодательство требует
лишь 15 лет разницы *(118); если русский подданный отправится во Францию и
усыновит там лицо моложе себя 15 годами, то усыновление у нас не будет
признано законным, как совершенное в обход закона. Но, разумеется, и здесь
могут быть изъятия: законодательство может и признавать, и не признавать
известных семейных юридических отношений. с) Имущественные отношения,
вытекающие из семейственных, - имущественные отношения супругов и права
родителей на имущество детей. При этом всегда имеются в виду законы того
места, где установились семейные отношения, хотя бы впоследствии
местожительство и изменилось. Например, супруги сочетались браком и живут в
местности, в которой определяется общность имущества супругов: хотя бы
супруги впоследствии и изменили местожительство, общность их
имущественных отношений остается неизменною. d) Право наследования. Лицо
наследника, иначе говоря, порядок наследования, определяется законами
местожительства наследодателя, не обращая внимания на случайное место его
смерти. (Но это положение, выставляемое теориею, принято нашим
законодательством лишь в ограниченной мере. Общее правило нашего
законодательства то, что порядок наследования иностранцев в имуществе,
заходящемся в России, определяется русскими законами *(119); это же начало
принято и в трактатах, заключенных нами с Англией и Грецией; в конвенциях же
с Францией, Германией, Италией и Испанией начало это принято лишь
относительно недвижимого наследственного имущества, к движимому же
имуществу применяется порядок наследования, определяемый законами
местожительства наследника *(120). - Statuta realia или leges rei sitae
применяются к юридическим отношениям, касающимся самых вещей,
недвижимых и движимых. Таким образом, свойства имущества, например,
движимое ли оно или недвижимое, родовое или благоприобретенное и т.д.,
права, которым могут подлежать вещи, способы приобретения и прекращения
прав на вещи обсуживаются по законам их местонахождения. Поэтому,
например, дом иностранца, находящийся в России, приобретенный порядком
законного наследования, есть имущество родовое, хотя бы в законах
местожительства иностранца и не было деления имуществ на родовые и
благоприобретенные *(121). Но те имущественные отношения, которые
определяются statuta personalia, не подлежат действию statuta realia. Некоторые
юристы полагают, что и юридические отношения по движимому имуществу
должны определяться statuta personalia, и выражают свое воззрение как бы
древней формулою: mobilia ossibus inhaerent. Но нет доcтаточного основания, по
которому бы движимое имущество должно было следовать другим
определениям, чем недвижимое. Разница между ними только та, что имущество
движимое не представляет ручательства, что оно не будет перенесено под
действие других законов; но ведь точно так же нет ручательства, что не
изменятся законы, которым попадает в данное время имущество недвижимое.
Труднее, конечно, определить действие законов относительно имущества
движимого, но тем не менее начало определения одно и то же. Если, например,
движимому имуществу случится быть в таком месте, где оно может быть
приобретено давностью, то оно и будет подлежать действию законов этого
места; но если до истечения давностного срока движимое имущество будет
перенесено в другое место, в котором оно не может быть приобретено
давностью, то должно сказать, что давностное владение прервано. - Statuta
mixta определяют юридические отношения, касающиеся действий. Общее
правило о применении законов к действиям то, что действие обсуживается по
законам места его совершения. Технически это правило выражается так: locus
regit actum. (Акты, совершенные за границею, по существующим там законам,
хотя бы и не сходно с обрядом совершения подобных актов в Poccии,
признаются у нас законными *(122), но требуется лишь удостоверение
посольства, миссии или консульства, что акты эти действительно соответствуют
законам места их совершения *(123). Это удостоверение не имеет значения
корроборации: им не удостоверяется ни подлинность акта, ни правоспособность
лиц и т.п. - оно подтверждает лишь, что акт с внешней стороны, со стороны
совершения, не противен местному закону. Значение корроборации имеет
деятельность посольств, миссий и консульств лишь в том случае, когда акт
совершен русским подданным за границею; такой акт, явленный в посольстве,
миссии или консульстве, почитается у нас актом нотариальным в тесном смысле
*(124); если он касается недвижимого имущества, то может быть в полугодовой
срок обращен в крепостной доставлением его с этою целью в Poccию к
старшему нотариусу *(125), а духовное завещание, явленное в посольстве,
миссии или консульстве, почитается крепостным *(126). В этих случаях, конечно,
корроборация акта уже заключает в себе удостоверение его законности. Акт,
совершаемый согласно законам места его совершения, однако, почитается у нас
законным не безусловно - по содержанию своему он не должен быть противен
общественному порядку и запрещен законами Империи *(127); такой акт
признается у нас недействительным хотя бы он соответствовал законам места
его совершения; например, наше законодательство не признает долгов по игре
*(128), тогда как некоторые законодательства считают их действительными;
разумеется, долг по игре, образовавшийся в таком месте, в котором он
считается действительным, у нас может быть не уплачен: нельзя требовать
исполнения обязательства, основанного на проигрыше денег. Или: наше
законодательство не позволяет делать в завещаниях подназначений *(129);
если по законам места совершения завещания субституция допускается, то все-
таки такое завещание признается у нас недействительным).
Одно юридическое действие влечет за собою другое, место совершения
которого может совпадать с местом совершения первого, может и не совпадать:
так, договор или завещание совершаются в одном месте, а исполнение
происходит в другом. (Но тут надо различать действия, прямо вытекающие из
содержания акта, и действия, определяемые законом. Что касается первых, то
они обсуживаются по законам места совершения акта; если раз акт со стороны
формы и содержания у нас признается законным, то исполнение его происходит
согласно законам места его совершения в том смысле, что с помощью именно
этих законов изъясняется содержание акта. Например, доверенность, выданная
в Австрии, дает поверенному, в случае необходимости, право передоверия, хотя
бы в ней самой об этом не было упомянуто *(130); по нашему же закону на
право передоверия непременно должны иметься точные указания в
доверенности *(131). Если доверенность без указания на передоверие подлежит
исполнению в России, то поверенный имеет право на передоверие, так как это
прямо вытекает из смысла доверенности по австрийскому праву. Относительно
действий второго рода надо сказать, что в отношении к применению законов в
этом случае упускается из виду юридическая связь между действиями, и каждое
действие обсуживается самостоятельно по законам места его совершения.
Допустим, что заключен договор займа в таком месте, где с назначением
процентов свыше определенного размера никаких последствий не связано, а
платеж производится в России; в этом случае должник имеет право, если
выговорено свыше 6%, произвести досрочную уплату. Точно так же
предъявление иска, как действие верителя, определенное законом,
обсуживается по месту его совершения; в частности, исковая давность
определяется законом места, где иск мог быть предъявлен; так что если по
закону места совершения aкта давностный срок короче срока его по месту
предъявления иска, то веритель пользуется сроком, определенным последним
местом, т.е. сроком более продолжительным. Если же, наоборот, по закону
места совершения акта срок давности продолжительнее, чем по закону места
предъявления иска, то наше законодательство предписывает применять закон
места совершения акта, как закон более снисходительный по отношению к
верителю). В заключение скажем, что основным правилом при разрешении
столкновении между законами различных местностей должно служить
следующее положение: юридические отношения, признаваемые законными в
одной местности, признаются законными и в другой, если особым определением
законодательства этой другой местности не объявлена незаконность того или
другого данного отношения. Следовательно, предположение (praesamptioJ - в
пользу законности юридического отношения, но предположение, могущее быть
устранено положительным определением законодательства. Только по
отношению к statuta mixta основное правило; как мы видели, несколько
изминается.
III. О применении русских гражданских законов относительно лиц должно
сказать, что все живущие в пределах империи, как русские граждане, так и
иностранцы, подлежат действию русских гражданских законов, но, разумеется,
насколько это положение не видоизменяется действием statuta personalia, realia
и mixta *(132). От применения гражданских законов не изъемлет себя и глава
государства: приобретение, укрепление и охранение имущественных прав
Императора идет обыкновенным порядком. Главное правило относительно
применения законов к лицам то, что законы должны быть применяемы ко всем
одинаково, насколько сами законы не определяют различия. Нарушение этого
правила есть вопиющее нарушение закона и справедливости.

Отмена закона

§ 9. Всякое произведение человеческое носит на себе печать тленности.

Так и положительный закон: как бы ни был он благодетелен для общества, как
бы ни был способен существовать в течение веков и пережить множество
других произведений человеческого духа, не может избежать общей участи
человеческих дел; что возникает во времени, тому суждено и умереть во
времени. В истории законодательства есть, правда, примеры, что законы
издавались на вечные времена (как будто понятия вечность и время не
исключают друг друга!), но как бы по иронии действительности очень часто эти
вечные законы скоро сменялись другими. Мы не сомневаемся в существовании
вечных законов, определяющих юридический быт, и если говорим о бренности
закона, то имеем в виду закон как произведение общественной власти. Конечно,
постановление ее может совпадать с вечным законом юридического быта и в
таком случае может рассчитывать на вечность; но нет ручательства за такое
совершенство положительного закона. Далее, положительный закон вызывается
нередко обстоятельствами, но обстоятельства изменяются: с ними должен
измениться и закон, как не удовлетворяющий более потребностям времени.
Наконец, положительные законы, даже и тождественные с вечными
юридическими законами, подлежат действию общественной власти, могут быть
заменены другими, хотя и можно сказать, что рано или поздно они снова будут
признаны. Таким образом, в учении о положительных законах находит себе
место учение об отмене законов. Они отменяются различно: 1) Иногда отмена
закона лежит в нем самом. Это тогда, когда законодательная власть, издавая
закон, определяет в же время и срок его действия или временем, или
известными обстоятельствами: с истечением срока прекращается действие
закона. 2) Закон отменяется с уничтожением предмета, которого он касается:
существование предмета, к которому относится закон, естественно прежде
всего обусловливается его действием. В настоящее время существует
вексельное право; но допустим, что торговые отношения изменятся и векселя
выйдут из употребления: с уничтожением последнего векселя уничтожится и
вексельное право. 3) Закон отменяется новым законом *(133). Эта мера может
произойти двояким образом: или новый закон только и состоит в отмене
прежнего, или он дает определение, отличное от прежнего закона, причем
упоминается об отменяемом прежнем законе или не упоминается; во всяком
случае, прежний закон должно считать отмененным, как скоро совместное
существование его с новым законом невозможно. Технически выражается его
правило так: lex posterior derogat legi priori. Но может возникнуть сомнение,
действительно ли новый закон определяет тот же юридически случай, что и
прежний, действительно ли совместное существование прежнего закона с
новым невозможно? В особенности затруднительно разрешение вопроса в том
случае, когда отменяемый закон представляется совокупностью
законодательных определений, так что одна часть его может быть отменена, а
другая оставлена в силе. Поэтому при издании закона обыкновенно
определяется, как из предыдущих законов дополняются, изменяются или
отменяются новые законы. Если закон объявляет себя вечным, то легко может
образоваться мнение, что противный ему последующий закон не отменяет его,
а, напротив, сам недействителен, потому что посягает на уничтожение вечного
закона. Однако, по существу законодательной деятельности, мы должны
принять, что определение о вечности закона не может спасти его от
уничтожения. Некоторые юристы полагают, что если в законе есть оговорка о
вечности, то надобно сначала отменить оговорку, а потом уже самый закон. Но
такая предварительная отмена постановления о вечности закона будет пустою
формальностью. 4) Закон отменяется обычаем, выходит из употребления.
Отвлеченно от действительности можно, пожалуй, спорить против такой силы
обычая; но на деле бывает, что закон выходит из употребления, и мы должны
признать отрицающую силу обычая, считая себя не вправе отвлекаться от
действительности. Например, закон о вводе во владение недвижимым
имуществом (до судебной реформы 1864 года) по обычаю не применялся к
домам, хотя относился ко всем недвижимым имуществам. Объясняется это тем,
что если была потребность ввода во владение, то лишь относительно
населенных имуществ, где следовало представить нового собственника
крестьянам, живущим в имении, и напомнить им об их обязанностях; но не было
потребности ввода во владение имуществом незаселенным, в особенности
домом. Разумеется, что одно неприменение закона еще не ведет к его отмене
по обычаю: для этого нужно, чтобы представлялись случаи применять закон, а
он все-таки не применялся. Так, закон о вводе во владение недвижимым
имуществом до отношению к домам считался вышедшим из употребления,
потому что случаи применять его встречались беспрестанно, но применения
все-таки не делалось. Но закон может не получать применения и по
злоупотреблению. Потому в каждом отдельном случае должны исследовать, по
обычаю ли действительно не применяется закон или по злоупотреблению, и
только в первом случае можно считать закон не соответствующим потребностям
времени и добросовестно воздержаться от дальнейшего его применения.
Впрочем, заметим, что при современном состоянии обычного права нельзя быть
уверенным, что какой-либо закон, вышедший из употребления, не получит
применения к отдельному случаю. 5) Некоторые юристы принимают еще, что
основание закона (ratio legis) составляет условие его существования и что
поэтому, как скоро исчезает основание закона, прекращается и самый закон.
Образовалась даже формула: sessante ratione legis cessat lex ipsa. Однако же
этого нельзя принять: справедливо, что каждый закон имеет свое основание
(ratio); но основание закона составляет лишь побуждение для законодателя
издать закон, а сам закон существует независимо от своего основания;
следовательно, и прекращение основания закона не прекращает его, а только
для законодателя может служить поводом к отмене закона. Положим, какой-
либо закон вызван беспрестанным неурожаем в крае; впоследствии, с
развитием земледелия, неурожай перестанет характеризовать местность, так
что закон лишается своего основания: действие закона поэтому еще не
прекращается. - С отменою закона принимается отмена и всех выводов, какие
можно сделать из закона: это вполне естественно, потому что извлечение
выводов есть толкование закона, а когда нет закона, не может быть и
толкования его. Иногда сам законодатель делает выводы из закона; точно так
же и в этом случае: с отменою закона, из которого другой закон представляется
лишь выводом, должно считать отмененным и этот другой закон, хотя бы о его
отмене и не было упомянуто. Равным образом с отменою закона,
составляющего существенное условие для действия других законов, должно
считать отмененными и те законы, для действия которых отмененный закон
существен. Например, закон о недействительности духовного завещания о
родовом имуществе предполагает закон, признающий известные имущества
родовыми. Допустим, что закон, устанавливающий родовое имущество,
отменяется: вместе с ним должно считать отмененным и закон о
недействительности духовного завещания о родовом имуществе. Впрочем, если
даже с отменой закона, составляющего существенное условие для действия
другого закона, и не принимать непосредственной отмены последнего, то он
все-таки останется без всякого применения к действительности по
несуществованию предмета, к которому бы можно было его применить. Так, в
нашем примере закон о недействительности духовного завещания о родовом
имуществе естественно останется без применения, когда не будет родовых
имуществ. Но отмена общего закона не влечет за собою отмены особенного,
относящегося к отменяемому общему закону, как исключение к правилу: новый
общий закон становится на место прежнего общего, но исключения из него
остаются в силе; разве новый закон таков, что дальнейшее существование
исключений с ним несовместимо. Например, закон постановляет о порядке
составления духовных завещаний, но допускает в известных случаях изъятия от
определяемых правил; издается новый закон, изменяющий общий порядок
составления духовных завещаний: изъятия из прежнего закона все-таки
остаются в своей силе, если только прямо не устраняются новым общим
законом.

Система Свода гражданских законов

§ 10. Наши действующие гражданские законы помещены главным

образом в 1-й части Х тома Свода законов, издание 1900 года, под заглавием
"Свод Законов Гражданских. (Там же помещено особое "Положение о казенных
подрядах и поставках", прежде входившее в состав свода гражданских законов.)
Свод гражданских законов делится на четыре книги, книги делятся на разделы,
разделы на главы, главы на отделения. В каждой рубрике содержится одна или
несколько статей. Но иногда одна статья представляет совокупность законов и
подразделяется арабскими цифрами. Статьи имеют одну нумерацию, которая
проходит чрез все четыре книги. (Ради сохранения этой непрерывности номера
отмененных статей сохранены без текста, а новейшие узаконения вносятся или
в виде повторения данного номера статьи, ставя над ним 1, 2, 3 и т.д.: например,
10351, 10662, или взамен отмененного закона. При некоторых статьях есть
примечания, к иным приложения, помещенные в конце свода гражданских
законов. Под каждою статьей показаны узаконения и номер его в полном
собрании законов.) Но том Х свода не обнимает собою всех гражданских
законов: очень часто определения, относящиеся к гражданскому праву,
встречаются и в других томах свода законов и продолжениях к ним. С другой
стороны, в свод гражданских законов вошли и такие законы, которые не
относятся к гражданскому праву. Обратимся же к ближайшему рассмотрению
системы свода гражданских законов: в них содержатся общие гражданские
законы, которые главным образом и будут занимать нас.
Известно, что главным редактором свода законов был граф Сперанский.
Он разделял то мнение, общее почти всем юристам, что гражданское право
имеет предметом отношения граждан между собою и что поэтому в систему его
должно входить также право семейственное. Мы имели уже случай сказать, что
семейственные отношения по существу своему чужды сфере гражданского
права. Сам граф Сперанский чувствовал, что понятие об отношении слишком
шатко, чтобы основать на нем систему права, и заменил его понятием о союзе.
Все отношения граждан между собою представляются графу Сперанскому
союзами семейственными или имущественными. Но понятие о союзе далеко не
самое простое, да и нельзя провести его чрез все гражданское право: если
понятие о союзе достаточно для объяснения семейства, рода, то оно не
объясняет ни одного имущественного отношения, не объясняет того, что есть
самое важное в гражданском праве, даже по мнению тех, которые относят к
нему и семейственное право. Как бы то ни было, главный редактор свода
законов открывает свод законов гражданских книгой о правах и обязанностях
семейственных и делит ее на три раздела. Первый постановляет о союзе
брачном. Известно, что союз этот главным образом имеет значение
нравственно-религиозное, и так как существуют различные религии,
признаваемые в нашем отечестве, то это различие вероисповеданий должно
было, конечно, отразиться и в брачном праве. Действительно, в своде под
особой рубрикой представляются определения о браках лиц православного
исповедания - о вступлении в брак (причем свод гражданских законов
воздерживается от изложения определения касательно запрещения браков по
родству, а отсылает к определениям церковного права и тем как бы признает,
что брак есть учреждение, которое столько же, если не более, относится к
каноническому праву, сколько и к праву гражданскому), о совершении брака, о
доказательствах брачного союза и о прекращении брака, естественном и
юридическом; особо излагаются определения о браках лиц других христианских
исповеданий между собою и с лицами православного исповедания и о браках
раскольников и, наконец, особо - о браках нехристиан между собою и с
христианами. Определив юридические отношения в брачном союзе, состояния
под влиянием вероисповедания, законодательство переходит к правам,
возникающим из супружеского союза независимо от религии и дает о них
определения, общие всем вероисповеданиям; таким образом, следуют
постановления сначала о личных, а потом об имущественных правах,
вытекающих из супружеского союза. Второй раздел представляет определения
о союзе родителей и детей и союзе родственном. Устанавливая юридические
отношения, возникающие из союза родителей и детей, законодательство имеет
в виду, что союз этот может возникнуть и независимо от брака, и потому прежде
всего делает различие между детьми законными и от недействительных браков,
внебрачными, узаконенными и усыновленными и постановляет в особенности
об усыновлении, т. е. искусственном установлении отношений, какие
существуют между родителями и детьми; затем, определяет личные и
имущественные права в отношениях между родителями и детьми, причем
делает различие между детьми отделенными и неотделенными. Верная системе
союзов, редакция переходит далее к изложению определений законодательства
о союзе родственном. Но если существуют в действительности союз брачный,
союз между родителями и детьми, то оказывается, что союз родственный
существует лишь в идее: есть лица, которые считаются родственниками, из
родства вытекают известные юридические отношения; но живого союза,
сознания единства не представляется нам в родственных отношениях. Поэтому
ничего собственно не приходится и излагать под рубрикой о союзе родственном.
Но, чтобы сколько-нибудь наполнить ее, дать какое-нибудь содержание,
редакция собирает здесь определения законодательства, объясняющие, что
называется родством, линию восходящей, нисходящей, боковой, что называется
степенью, и представляет несколько определений о счислении родства.
Последний раздел этой книги содержит определения об опеке и попечительстве
в порядке семейственном. Редакция относит сюда опеку и попечительство над
несовершеннолетними и опеку над умалишенными, глухонемыми и немыми
*(134). Опека учреждается по другим основаниям, не по одному
несовершеннолетию или безумию опекаемого, а, например, по
расточительности лица, по безвестному его отсутствию, по смерти ответчика во
время процесса и т.д.; но эти опеки редакция не признает опеками в порядке
семейственном, а считает их опеками в порядке правительственном и
определяет в других частях свода. Однако такое разделение опеки лишено
достаточного основания, потому что опека правительственная существует на
тех же началах, как и опека в порядке семейственном, так что, определяя
случаи, когда учреждается правительственная опека, законодательство не дает
дальнейших определений о существе опеки, а иногда отсылает к разряду III
книги I Свода гражданских законов. Раздел этот делится на две главы. В первой
содержатся определения об опеке и попечительстве над несовершеннолетними:
сначала идут определения о возрасте несовершеннолетнего и о правах
несовершеннолетних на имущества, об установлении опеки и попечительства, о
правах и обязанностях опекуна касательно лица и имущества опекаемого, и
затем излагаются видоизменения общих определений об опеке в казачьих
войсках. Вторую главу составляют определения об опеке над безумными,
сумасшедшими, глухонемыми и немыми. Но здесь лишь постановляется, каким
образом лицо признается умалишенным и исцелившимся от помешательства,
как глухонемые и немые подлежат опеке; о самой же опеке ничего нового не
постановляется, а учреждается она на правах опеки над несовершеннолетними.
Вторая книга Свода гражданских законов носит заглавие "О порядке
приобретения и укрепления прав на имущества вообще". Она содержит в себе
три раздела. Первый постановляет о разных родах имуществ. Имущества по
различным основаниям делятся на роды. Так, на основании свойства вещей,
составляющих имущества, они делятся на недвижимые и движимые, первые
подразделяются на главные и принадлежностные (к которым причисляются
иногда и вещи движимые), раздельные и нераздельные, родовые и
благоприобретенные, вторые - на тленные и нетленные. Другое разделение
основывается на соображении хозяев имущества: различаются имущества
государственные (особые виды которых составляют имущества удельные и
принадлежащие разным устремлениям), общественным и частные. Наконец,
потому, что имущество составляют не только тела, физические вещи,
состоящие в обладании лица, но и права, имеющие денежный интерес,
требования лица на другом, различаются имущества наличные и долговые. Во
втором разделе законодательство определяет существо и пространство разных
прав на имущества, и прежде всего установляет право собственности как право
первостепенное, господствующее над всеми другими имущественными правами.
Оно представляется нашему законодательству в двояком виде: в виде права
собственности полного и неполного; о каждом определяется особо; но,
постановляя о праве собственности неполном, законодательство дает,
собственно, определения о различных ограничениях права собственности, куда
отнесены правила о правах участия частного и общего о праве угодий, о
пожизненном владении, о праве застройки и о наследственно и временно
заповедных и майоратных имениях. Далее, так как право собственности может
принадлежать одному лицу, может принадлежать и многим, постановляется о
праве собственности общем. Затем законодательство переходит к другим
имущественным правам и относить сюда право земской давности, право по
обязательствам, право на вознаграждение, право судебной защиты по
имуществам и авторское право. Но что касается до права земской давности, то
трудно дать ему какое-либо определенное содержание; правда, по нашему
законодательству земская давность ведет к приобретению права собственности,
но пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права.
Это все равно, как если, например, составлено духовное завещание и лицо
назначено наследником; пока жив завещатель, нет никакого права
наследования, следовательно нельзя говорить о праве по завещанию, хотя
завещание и подготовляет предварительно право наследования. Или,
например, с рождением человека открываются для него известные права:
рождению предшествует зачатие младенца и пребывание его во чреве матери;
но пока не родился человек, нет для него никаких прав. Права же по
обязательствам действительно составляют весьма важную группу
имущественных прав; сюда относятся все права на действия другого лица,
следовательно права, вытекающие из договоров, и права, вытекающие из
нарушения прав. Но законодательство отделяет эти последние права от прав по
обязательствам и поставляет их под особую рубрику - о праве вознаграждения,
различая вознаграждение за принудительное отчуждение недвижимых
имуществ и частное вознаграждение. Право судебной защиты по имуществу
есть также право, основанное на нарушении прав, и уже содержится в праве на
вознаграждение: судебная защита есть только осуществление права на
вознаграждение. (Наконец, авторское право, соответственно классификации его
как особой формы права собственности, помещено также в этом разделе.)
Tpeтий раздел содержит определение о порядке приобретения и укрепления
прав вообще. Представив сначала насколько определений о лицах, могущих
приобретать права на имущества, и способах приобретения, законодательство
дает несколько общих правил о порядке укрепления имущественных прав. Для
укрепления права на имущество в юридическом отношении существенна,
собственно, только возможность пользоваться правом. Если, например, идет
речь о праве собственности, то существенна лишь возможность господствовать
над вещью, употреблять ее, распоряжаться ею. Но законодательство имеет в
виду, что укрепление права в таком лишь случае полное, когда не только в
настоящий момент существует возможность осуществления права, когда
возможность эта обеспечена и на будущее время, когда остается след сделки,
по которой приобретается право, след, выражающийся в различных актах,
крепостных, явочных и домашних. (В тексте тома X помещено лишь несколько
статей, касающихся этих актов; подробности совершения последних изложены в
положении о нотариальной части *(135). В особенности прочное укрепление
предписывает законодательство относительно прав на имущества недвижимые:
в древнем юридическом быту они считались наиболее важными, и этому
древнему воззрению верно и современное законодательство. Правда, в
действительности важность имущества движимого давным-давно сравнялась с
важностью имущества недвижимого и во многих случаях даже опередила ее:
например, вся торговля вращается около имущества движимого, а торговля в
настоящее время одна - из главнейших государственных сил. Но
законодательство находит удобным с укреплением прав на недвижимые
имущества соединить финансовые выгоды, чему способствует самое свойство
имущества недвижимого - нельзя его скрыть подобно движимости. И вот, кроме
исторического основания, объясняется еще и этим, почему даже современное
законодательство оказывает особенное внимание имуществу недвижимому.
Третья книга Свода гражданских законов постановляет о порядке
приобретения и укрепления прав на имущества в особенности. Здесь
излагаются определения об особенных способах приобретения имущественных
прав, преимущественно права собственности. Законодательство разделяет
способы приобретения права собственности на три группы, и сообразно этому
книга о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности
распадается на три раздела. Первую группу и первый раздел этой книги
составляют дарственные способы приобретения прав на имущества, когда
имущественное право переходит от одного лица к другому безмездно. Такими
дарственными способами являются: пожалование - безвозмездное
предоставление лицу имущественного права со стороны государства; дарение -
безмездное предоставление лицу имущественного права не от государства, а от
другого лица; выдел - безмездное предоставление лицу со стороны его
восходящих родственников известной части их имущества; назначение
приданого - выдел девице при выходе в замужество; наконец, духовное
завещание - передача имущества другому лицу в случае смерти, передача
обыкновенно также безмездная, хотя может быть передано имущество по
завещанию и возмездно. Каждый из этих видов дарственного приобретения
имущественных прав законодательство определяет под отдельною рубрикою.
Но с научной точки зрения нет разницы между пожалованием и дарением: все
различие между ними только в том, что в первом случае дарит государство, а во
втором - другое лицо; но различие лица дарителя не делает существенного
различия в самых сделках. Точно так же выдел и назначение приданого
подходят под понятие дарения. Духовное завещание действительно
представляется особым способом безмездного приобретения имущественных
прав. Но заметим, что понятие о безмездии в приобретении права не
характеризует самого права: разнообразные права могут быть приобретаемы
безмездно, тогда как те же права в другом случае приобретаются возмездно,
например право собственности, право по обязательству, и понятие о возмездии,
собственно говоря, понятие не юридическое. Второй раздел постановляет о
приобретении имущества наследством по закону. Хотя приобретение
имущественных прав порядком законного наследования также приобретение
безмездное, но редакция свода законов не отнесла законного наследования к
дарственным способам приобретения имущественных прав, может быть, по
тому соображению, что путем законного наследования лицо приобретает
имущественные права не исключительно по воле их субъекта, как в способах
дарственного приобретения, а по определению закона, так что в иных случаях
субъект имущественных прав не вправе распорядиться ими по своему
усмотрению на случай смерти. Как бы то ни было, редакция отделила
определения законодательства о наследовании по закону от определений о
духовных завещаниях и поместила их в особом разделе, вследствие чего
пришлось повторить некоторые определения, изложенные уже прежде. Но
самая система в своде гражданских законов этим не нарушена, в том смысле,
что определения законодательства о праве наследования собраны вместе:
вслед за постановлениями о духовных завещаниях идут определения о
законном наследовании, хотя и в новом разделе. Порядок изложения этих
определений такой: начинается общими положениями о наследовании по
закону; говорится, собственно, о лицах, призываемых к наследованию и
составляющих род, о линии и степени как мерах родства; затем следуют
определения о порядке наследования по закону, причем излагаются сначала
общие определения, а потом определения об особенном порядке наследования
в случаях, изъятых из общих правил; далее идут определения об открытии и
принятии наследства и отречении от него, о вводе во владение по наследству,
приобретаемому порядком законного наследования, о разделе наследства
между сонаследниками и, наконец, о выкупе родовых имуществ. Связь
последних определена с правом наследования та, что к выкупу родовых
имуществ допускаются лица в том же порядке, в каком призываются законом к
наследованию, с устранением лишь нисходящих родственников продавца
родового имущества при его жизни. Но можно бы отнести эти определения и к
купле-продаже, так как выкуп прекращает договор купли-продажи. В третьем
разделе постановляется о порядке обоюдного приобретения прав на имущества
меною и куплею. Законодательство имеет в виду, что возмездно или обоюдно,
как оно выражается, права приобретаются меною и куплею-продажею. Но мена
и купля-продажа не единственные способы возмездного приобретения прав на
имущества: почти все договоры представляются такими способами. Возьмем,
например, договор займа: заимодавец приобретает право требовать известную
сумму от должника; но это право он приобретает не даром (заем безденежный
считается недействительным), а он предварительно выдал должнику ту сумму
или близкую к той, которую вправе требовать. Или возьмем договор найма:
хозяин имущества в праве требовать от нанимателя наемную плату; но
приобретение этого права основано на предоставлении пользования вещью.
Можно сказать, что вообще договоры суть способы возмездного, обоюдного
приобретения имущественных прав; только в весьма редких случаях
представляют они даровое приобретение и тогда подходят под понятие
дарения. Спрашивается, отчего же законодательство постановляет о мене и
купле-продаже особо от других договоров? Произошло это, кажется, оттого, что
редакция Свода законов под именем права на имущество разумела главным
образом право собственности и в книге о порядке приобретения и укрепления
прав на имущества в особенности имела в виду сгруппировать определения
законодательства преимущественно о способах приобретения права
собственности: при таком воззрении редакция могла найти возможным отвести
сюда и определения о мене и купле-продаже как важнейших, хотя и не
единственных, способах обоюдного приобретения права собственности. Есть
еще одно соображение, которое бросает свет на мысль редакции. Известно, что
законодательство обращает особенное внимание на приобретение и укрепление
прав по имуществам недвижимым. Точно так же, и постановляя о купле-
продаже, законодательство имело в виду главным образом куплю-продажу
имуществ недвижимых. Но купля-продажа недвижимых имуществ по своду в
первоначальном его виде происходила таким образом: совершалась купчая
крепость в присутственном месте и выдавалась продавцу, а продавец
передавал ее покупщику, так что уже акт передачи купчей крепости,
изготовленной в присутственном месте, признавался за настоящую куплю-
продажу, самый же договор купли-продажи, сам по себе, не представлял
имущественного права, а был чем-то предшествующим настоящей купле-
продаже; другими словами, законодательство высказывало на куплю-продажу
взгляд, совпадающий со взглядом римского права на договоры вещные,
contractus qui re conrahuntur, т.е. такие договоры, которые возникают только при
передаче вещи, а до воспоследования передачи нет договора. Такое воззрение
законодателя на куплю-продажу отвлекло внимание его от юридического
существа купли-продажи, заключающегося в значении сделки как договора.
Мена, разумеется, не могла получить иного места, как подле купли-продажи. Не
должно думать, однако, что законодательство наше не признает за меною и
куплей-продажей значения договоров: можно найти множество несомненных
указаний, что законодательство не отступает от общепринятого воззрения на
юридическую природу мены, и определения об этих договорах выделяет из
системы определений о договорах и дает им место в ряду постановлений о
порядке приобретения укрепления прав на имущества в особенности.
Наконец, четвертая книга постановляет об обязательствах по договорам.
Она делится на четыре раздела. В первом излагаются общие определения о
договорах, об их составлении, совершении, исполнении и прекращении; во
втором - о способах обеспечения обязательства по договорам: о
поручительстве, неустойке и залоге. Затем законодательство переходит к
определению отдельных договоров и разделяет их на два рода - на договоры
имущественные и личные, в том смысле, что одни договоры устанавливают
право на доставление какой-либо вещи - договоры имущественные, а другие
устанавливают право на услуги, следовательно, на употребление личных сил
другого лица - договоры личные. О каждом роде законодательство постановляет
в особом разделе. К договорам имущественным (разд. III) оно относит:
запродажу, наем, подряд и поставку, ссуду, поклажу, товарищество и
страхование. К договорам личным (разд. IV) законодательство причисляет
личный наем и доверенность. Определениями об этих договорах и оканчивается
система наших гражданских законов.

3. Юридические воззрения народа и право юристов

§ 11. Говоря о законе и обычае как источниках гражданского права, мы

признали их органами проявления юридических воззрений народа. Конечно,
закон не потому имеет силу и значение в действительности, не потому является
источником права, что он есть воспроизведение юридического воззрения
народа: сила и значение закона - в его происхождении от общественной власти.
Если бы сила закона обусловливалась его соответствием юридическому
воззрению народа, то каждый отдельный закон должно бы предварительно
подвергать исследованию, выражает ли он собою юридическое воззрение
народа, и только тогда применять его к случаям действительности. Но тогда
значение закона было бы шатко и проистекало бы чрезвычайное зло для
юридического быта от непрочности юридических определений; тогда не было бы
возможности употребить закон как орудие для исправления существующих
юридических понятий. Закону нужен поэтому другой источник силы, и он
заключается в общественной власти. Но люди, занимающиеся редакцией
законов, вращаются в кругу народа, пропитаны его юридическими понятиями, и
последние невольно отражаются в трудах редакции законов. С другой стороны,
закон, без нужды противоречащий юридическому воззрению народа, может
остаться без применения, и позволительно думать, что законодатель, считая
господство законов в действительности залогом благоденствия народа,
обратится к его юридическим воззрениям. Вот гарантия за соответствие законов
народным юридическим понятиям, и должно сказать, что преимущественно
воспроизведение их наполняет гражданское законодательство. Обычай -
выражение юридического воззрения народа по существу своему. Все это ведет к
вопросу - не должно ли считать источником права и юридическое воззрение
народа, проявившееся независимо от закона и обычая? Конечно, и такое
юридическое воззрение может иногда оказать влияние на юридически быт; но
источником права его считать нельзя. Если общественная власть признает
обычай и не может не признать его, то потому, что обычай представляет
ручательство за действительное выражение собою юридического воззрения
народа; но не представляет такого ручательства юридическое воззрение, не
испытанное рядом применений, и потому общественною властью не может быть
признано источником юридических определений. Задача законодательной
власти - уловить юридическое воззрение народа и облечь его в форму закона;
она может также предоставить юридическому воззрению проложить себе дорогу
в действительность путем обычая. Обратим, наконец, внимание в особенности
на те случаи, когда юридическое воззрение высказывается конкретно в другом
виде, нежели абстрактно: в отдельном случае, вследствие особенных его
обстоятельств, юридическое воззрение может проявиться иначе, нежели
вообще в той категории случаев, к которой он относится. Например, общее
юридическое воззрение то, что лицо отвечает всем своим достоянием по
заключенным им обязательствам; но когда должник по требованию верителя
должен лишиться последнего, между тем как на его попечении лежит огромное
семейство, самый долг сделан по крайней необходимости и т.д., тогда общее
юридическое воззрение может видоизмениться - например, может возникнуть
мнение, что бедняку должна быть предоставлена отсрочка, чтобы он исподволь
мог удовлетворить своего верителя. Значение юридического воззрения и его
отношение к закону и обычаю и здесь не изменяются: и в этом случае
юридическое воззрениe, не проявившееся в органе закона или обычая, не может
быть признано источником юридических определений, потому что зло,
возможное вследствие уклонения от общего правила установленного законом
или обычаем, в угоду индивидуальным обстоятельствам, далеко превышает
собою зло, происходящее от упущения из виду индивидуальных обстоятельств,
при установлении закона или образования обычая. Если в римском праве
aequitas была признана источником юридических определений, то там она
пролагала себе путь чрез магистраты, которые были как бы законодателями, и
не требовалось, чтобы их постановления основывались на законе или обычае.
Но, разумеется, каждое законодательство должно соображать индивидуальные
обстоятельства, при которых применение общего правила к отдельным случаям
будет тяжко, и определять их особо. И действительно, каждое образованное
законодательство соображает такие индивидуальности обстоятельства: в
соображении их, между прочим, и состоит успех законодательства. (И наше
законодательство, выставляя, например, общее правило о неуклонной
ответственности должника всем своим имуществом, во внимание к
индивидуальным обстоятельствам, смягчает суровость этого правила: так,
мировой суд может рассрочить неимущему должнику уплату долга *(136),
некоторые вещи, должнику принадлежащие, исключаются из числа предметов
взыскания *(137) и т.д.)
Самостоятельным источником права обыкновенно считается еще так
называемое право юристов (Juristenrecht), как совокупность юридических
определений, выведенных юристами путем мышления из законов и обычаев.
Даже первостепенные писатели, как Савиньи и Пухта, разделяют это мнение.
Конечно, посредством логических суждений и умозаключений можно извлечь из
закона такие положения, которые законодатель, может быть, и не имел в виду;
множество выводов можно сделать также из обычаев; в особенности возможны
комбинации одного закона с другим или закона с обычаем. Имея в виду эту
работу над существующими юридическими определениями, эту возможность
извлечь положение для разрешения каждого отдельного случая, наше
законодательство прямо запрещает судье отказывать тяжущимся в разрешении
спора за неимением закона, под который можно бы подвести данный случай:
такой отказ составляет преступление - отказ в правосудии *(138). И
действительно, путем практики образуется целая масса юридических
определений, составляющих не что иное, как логические выводы из законов. Но
тем не менее право юристов нельзя признать самостоятельным источником
юридических определений. Вся деятельность юриста состоит в логическом
процессе, от себя же он не может прибавить ни йоты. Что же это за творческая
деятельность, когда она сосредоточивается в области логических суждений и
умозаключений? Творчеством можно назвать деятельность законодателя,
который вправе постановить так или иначе; творчеством можно назвать
создание обычного права, на том основами, что нельзя требовать от народа
отчета, почему у него такое юридическое понятие, а не другое. Но выводы
юриста необходимо связаны с законами и обычаями.

Глава вторая. Лица как субъекты гражданского права

Лицом технически называются субъекты права. Нет надобности, чтобы

лицу действительно принадлежали какие-либо имущественные права:
способность к правам уже характеризует лицо. Право определяет меру
свободной деятельности, и с первого взгляда естественно может казаться, что
человек есть лицо как единственное существо на земле, имеющее свободную
деятельность. Но понятие о лице в смысле юридическом не совпадает с
понятием о человеке; иногда оно теснее, иногда шире понятия о человеческой
личности; иногда положительное право не признает за человеком никаких прав,
иногда и нелюди одаряются способностью к правам. Отсюда деление лиц на
физические и юридические: лицо физическое - индивидуум, как субъект права;
лицо юридическое, называемое также моральным, - субъект права
нефизическое лицо *(139). Впрочем, не должно понимать этого различия лиц
слишком резко: юридические лица создаются также на пользу людей - hominum
causa 'omne jus constitutum est.

1. Лица физические. Условия физической личности: ее начало и конец

§ 12. Как понятие о лице не совпадает с понятием о человеке, так с

понятием о человеке не совпадает иногда и понятие о физическом лице: во всех
древних гражданских обществах были люди, не считавшиеся субъектами права;
точно так же и в некоторых современных некультурных обществах не все люди
признаются правоспособными. Но это различие между понятием о человеке и
понятием о физическом лице не имеет значения по отношению к современным
европейским государствам; в них каждый человек считается правоспособным, и
слова человек и физическое лицо должно признать синонимами. Так и в нашем
отечестве: даже лишенный всех прав состояния не перестает быть
правоспособным *(140). Рождение, акт отделения младенца от чрева матери,
исходный пункт, с которого начинается физическая личность; начало
самостоятельного бытия человека вместе с тем и есть начальный момент его
юридической жизни. В законодательстве нашем встречаются определения,
которые как бы указывают на то, что личность человека начинается прежде
рождения. Так, младенец считается законнорожденным, хотя бы только был
зачат в браке, а родился уже по прекращении его *(141); дитя, родившееся по
смерти отца, тем не менее признается его наследником наравне с другими
детьми, и принимаются меры к охранению интересов младенца, находящегося в
утробе матери *(142) и т.п. Но эти определения законодательства еще далеки от
признания личности зародыша. Если дитя, зачатое в браке, но родившееся по
прекращении его, получает права состояния и фамилию отца, то это значит
только, что законными детьми считаются не только рожденные в браке, но и
другие дети. Точно так же определение законодательства о праве наследования
зародыша показывает только, что законными наследниками отца признаются не
только дети, родившиеся при его жизни. В юридическом отношении в высшей
степени важно, считать ли началом физической личности момент рождения
младенца или относить начало ее к моменту зачатия. Младенец может родиться
мертвым: если начало физической личности относить к моменту зачатия, то,
например, порядок наследования может определиться совершенно иначе,
нежели в том случае, когда началом физической личности признавать момент
рождения. Актом рождения человек вступает в общество людей; этот акт и
должно признать началом правоспособности, тем более что момент зачатия
неизвестен. Можно сказать, что наше законодательство, подобно многим
другим, при определении прав физического лица принимает в соображение
время пребывания его в утробе матери, но не признает за зародышем никаких
прав. Отсюда, младенец должен родиться живым, чтобы сделаться субъектом
права: права числятся только за живыми существами. Некоторые
законодательства определяют даже признаки достоверности жизни младенца:
известно, например, положение древнего германского права: des Kilid. muss dиe
vier Wande des Hauses beschreieiL". Конечно, плач служит верным признаком
жизни, но младенец может не кричать и все-таки быть живым. Потому
последовательнее поступает наше законодательство, не требуя какого-либо
особенного признака жизни младенца, а только рождения живым. Большая или
меньшая продолжительность жизни не имеет влияния на правоспособность
младенца: и одной минуты жизни достаточно, чтобы родившийся считался
субъектом права. Поэтому способность к жизни (vitalitas) вовсе не существенна
для признания новорожденного младенца лицом. В прежнее время многие
юристы не хотели признавать правоспособным младенца, неспособного к жизни;
в особенности между криминалистами были жаркие споры о значении живучести
для признания новорожденного субъектом права. Но в настоящее время вопрос
о живучести, по крайней мере в области гражданского права, считается
решенным. Разве один недостаток способности к жизни может быть причиною
смерти? И разве взрослый человек, которого дни и часы сочтены, перестает
быть субъектом права? Для самого новорожденного, неспособного к жизни,
конечно, почти все равно, признают или не признают его правоспособным; но
минутная жизнь младенца как субъекта права может иметь влияние на права
других лиц. Потому вопрос о живучести как условии правоспособности получает
практический интерес. Наше законодательство не дает никакого указания на то,
чтобы не признавать объектами права детей, рожденных живыми, но без
способности к продолжительной жизни. Не существенно для признания
правоспособности, чтобы родившееся живое существо имело человеческий
образ. В римском праве решительным признаком человеческого достоинства
считалась человеческая голова рожденного существа; по нашему праву всякое
живое "существо, рожденное от человека и, следовательно, имеющее
человеческую душу" *(143), почитается человеком и признается
правоспособным.
Как рождение открывает правоспособность физического лица, так смерть
ее разрушает. Это вытекает из самого понятия о правде, как мере свободы
человека при сожительстве его с другими людьми. Но встречаются случаи, в
которых кажется, что юридическая личность переживает физическое
существование человека. Так, нередко бывает, что по смерти лица проходит
несколько времени, прежде чем оставшееся после него имущество перейдет к
другому лицу. Некоторые законодательства, а за ними и юристы действительно
высказывают воззрение, что лежачее наследство (heredtas jacens) представляет
лицо умершего, что юридическая личность его продолжает свое существование
в этом наследстве. Что касается до нашего права, то мы не находим в нем
никакого повода продолжить юридическую личность человека за пределы его
земной жизни. Смерть лица оказывает весьма важное влияние на права других
людей: так, смертью лица открывается право наследования, прекращается брак
и т.д. Но смерть сама собою не производит изменения в юридических
отношениях: смерть должна быть дознана; должно быть какое-нибудь
удостоверение, что действительно права известного лица прекратились
смертью. Между тем бывают случаи, что смерть лица не может быть доказана
положительным образом. Так, не может быть доказана положительно смерть
лица, безвестно отсутствующего, а можно только при известных условиях
предполагать ее. И именно возможны два предположения. Одно - по
соображению возраста без вести пропавшего лица: человеческой жизни самою
природою назначен предел; поэтому, соображая продолжительнейший в данное
время срок человеческой жизни и возраст безвестно отсутствующего лица,
можно предположить его умершим, как скоро возраст его простирается далее
крайнего предела человеческой жизни в данную эпоху. (Такое предположение
допускает, например, германское право: оно определяет, что безвестно
отсутствующий, достигши 70 лет от рождения, считается умершим: причем
необходимо, чтобы о нем не было вести в течение 5 лет, при этом условии
наступают все те гражданские последствия, которые соединяются со смертью
лица *(144). С другой стороны, можно принять в соображение, что безвестное
отсутствие зависит от произвола лиц: только по исключению безвестно
отсутствующий не может дать о себе известия. На основании этого
соображения, если в продолжение известного времени, в течение которого
безвестно отсутствующий мог бы дать о себе весть, он не дает ее, то можно
предположить его умершим. Этого соображения держится наше
законодательство. Но срок безвестного отсутствия, за которым следует
признание лица умершим, по определению нашего законодательства, для
различных юридических отношений различен: для прекращения брака
определяется пятилетний *(145); для прекращения имущественных прав -
десятилетний срок *(146). (Последствия истечения этих сроков, т.е.
безвозвратная потеря прав безвестно отсутствующим, право супруга просить о
расторжении брака и вступить в новый брак и право наследников принять
открывшееся наследство, наступают не ео ipso, а лишь по официальном
признании факта безвестного отсутствия; относительно прав брачных это
признание исходит от епархиального начальства *(147), относительно прав
имущественных - от окружного суда *(148), который по просьбе лиц
заинтересованных, т.е. кредиторов, не имеющих возможности взыскать долг до
назначения опекунов, или наследников, а также прокурора, когда в безвестной
отлучке находится лицо, привлеченное к уголовному суду *(149), сначала
производит публикации о вызове безвестно отсутствующего и законных
наследников его *(150) и назначает опекуна для защиты его прав и охранения
имущества; через пять лет после первой публикации окружной суд по просьбе
наследников объявляет лицо безвестно отсутствующим и производит об этом
публикацию, имение же остается в опеке до истечения десяти лет со дня первой
публикации; при явке безвестно отсутствующего до истечения этого срока
имение возвращается ему, а при неявке в течение десяти лет - передается
наследникам или становится выморочным. Естественно, возникает вопрос: по
каким соображениям лицо объявляется безвестно отсутствующим ранее
истечения законного срока, за пять лет до того? Соображения эти заключаются
в том, что если бы объявление безвестно отсутствующим последовало в момент
истечения десяти лет со времени последней публикации, то нельзя было бы
предоставить наследникам право на его имущество: это было бы противно
закону, ибо оказалось бы, что они более десяти лет не заявляли о своих правах.
- Ведь первая публикация, с которой должно истечь десять лет,
припечатывается уже после подачи наследниками просьбы, и, следовательно, к
концу срока оказалось бы, что наследники заявили о своих правах за десять лет
с несколькими днями. Почему же установлено именно пять лет - сказать трудно;
вероятно, имелся в виду пятилетний срок законной отлучки за границею). - В
юридическом отношении имеет особую важность вопрос об одновременной
смерти двух или нескольких лиц, состоящих между собою в известной
юридической связи. Может случиться, что два лица умирают в одно время: если
предшествующая смерть одного из них влечет для другого известные
юридические последствия, то при одновременной смерти обоих, как скоро
переживание одного лица другим является существенным условием
юридических последствий, последствия эти не наступают. Например, отец и сын
умирают в одно время: если бы сын пережил отца, то был бы его наследником;
но сын не пережил отца, и имущество наследуют братья отца; если бы отец
пережил бездетного сына, то получил бы обратно имущество, перешедшее от
него к сыну; но отец не пережил сына, и имущество переходит к другим
ближайшим родственникам сына. Следовательно, одновременная смерть двух
лиц имеет то же значение, как и предшествующая смерть того лица,
продолжительнейшая жизнь которого существенна для известного юридического
отношения. Редко, конечно, бывает, что в одну минуту умирают два лица,
состоящие в таких между собою отношениях, что смерть одного из них рождает
юридические последствия для другого. Но нередки случаи, когда нет
возможности дознаться, кто прежде, кто после умер, между тем как одна минута
переживания одного лица другим может совершенно изменить порядок
наследования. Например, в сражении, во время кораблекрушения могут умереть
многие лица, состоящие между собою в родстве, и порядок их смерти легко
может остаться неизвестным. Тогда только и есть возможность определить его
предположением. Очень остроумное предположение допускает римское право в
случае совместной смерти родственников восходящей и нисходящей линии:
когда неизвестен порядок их смерти, предполагается, что несовершеннолетний
сын умер прежде отца, а совершеннолетний пережил его. Здесь принимается в
соображение, что организм несовершеннолетнего сына слабее и,
следовательно, менее может оказать сопротивления опасности, нежели
организм отца, которого можно предположить еще довольно сильным, если у
него есть несовершеннолетние дети; напротив, если сын совершеннолетний, то
организм его сильнее организма уже довольно пожилого отца. Конечно, в иных
случаях это предположение может оказаться неправильным; но в существе
своем оно верно, и потому можно принять его за руководство там, где нет
других, более достоверных указаний. Наше законодательство не делает никаких
предположений насчет порядка совместной смерти родственников от какого-
либо несчастья. Поэтому при невозможности дознаться порядка их смерти
только и остается принять одновременность смерти, на том основании, что она
причинена общим несчастьем. Таким образом, вопрос об одновременности
смерти двух или нескольких лиц, особенно у нас, получает гораздо более
практического интереса, нежели как это может казаться с первого взгляда.
 Смерти физической уподобляется смерть гражданская, или политическая.
В прежнее время, при большей суровости нравов, присуждениe к смертной
казни встречалось довольно часто: во многих европейских государствах
смертная казнь назначалась за преступления самые незначительные. Только
XIX столетию удалось распространить учение об отмене или, по крайней мере,
ограничении наказания смертью, и случаи смертной казни действительно
уменьшились. Но и прежде XIX столетия суд человечески вооружался против
смертной казни, и она нередко обращалась в другое наказание - в тюремное
заключение, в крепостные работы и т.п. Однако старались представить, будто
преступник действительно подвергнут смертной казни: для этого выводили его
на лобное место, объявляли о замене смертной казни другим наказанием; палач
разламывал над преступником палку, и с этим актом гражданское
существование преступника считалось прекратившимся, точно так же, как если
бы он был в самом деле казнен. Но так как присужденный к смертной казни
оставался в живых, то смерть эту назвали гражданской, или политической.
Впоследствии прекращение гражданского существования лица явилось как
самостоятельное наказание, так что политическая смерть стала заключаться не
в совершении акта, подобного смертной казни, а именно в разрушении всех
прав гражданина *(151). Понятие о политической смерти водворилось и у нас со
времени Петра В. Однако нельзя проводить со всею строгостью уподобление
гражданской смерти физической. Если осужденный на лишение всех прав
состояния действительно лишается своих политических преимуществ, если
разрушается его семейственное право, имущество переходит к наследникам, то
тем не менее он не перестает быть субъектом права: поселенцы в Сибири могут
npиобретать имущество, могут передавать его своим наследникам, кое-какие
вещи ссыльные обыкновенно берут с собою и признаются собственниками этих
вещей; жена, дети могут следовать за ссыльным, и лишенный всех прав
признается мужем и отцом, личность его охраняется от насилия *(152). Вот
доказательства, что в наше время нет возможности не признавать за человеком
хотя какого-либо права, когда он живет в государстве.

Влияние различных обстоятельств на права физического лица

§ 13. Итак, существование физического лица от рождения до смерти

составляет условие юридического значения человека. Но права физических лиц
неодинаковы, а зависят от различных обстоятельств, отчасти естественных,
отчасти исторических. Обстоятельства эти следующие: рождение физического
лица в браке или вне брака, пол, возраст, здоровье, отношения родства и
свойства физического лица к другим лицам, образование, вероисповедание,
состояние лица, звание и гражданская честь. Рассмотрим влияние каждого из
этих обстоятельств на права физического лица, имя в виду преимущественно
гражданские (имущественные) права.
I. По отношению рождения лица к браку законодательство наше
различает рождение в браке и вне брака, т. е. когда рождение последовало
независимо от брака. В этом разделении есть как бы и своя естественная
сторона, заключающаяся в том, что при рождении внебрачных представляется
только связь дитяти с лицом матери, тогда как при рождении в браке
представляется еще связь дитяти с лицом отца. Конечно, при естественном
ходе вещей не бывает рождения, если лицо женского пола не оплодотворено
лицом мужского пола; но в одном случае есть указание на отца дитяти, в другом
нет такого указания. Очевидною является для нас только связь младенца с
матерью, и можно уследить и доказать эту связь непосредственно; но участие
отца в рождении младенца оканчивается невидимым моментом зачатия и не
может быть непосредственно доказано. Конечно, это справедливо как по
отношению к рождению в браке, так и по отношению к рождению вне брака, но
при рождении в браке муж матери предполагается отцом рожденного ею
младенца - pater est quern nuptiae demonstrant, ибо изъяне отсюда составляет
преступление и должно быть доказано, тогда как при рождении вне брака нет
места такому предположению, а получает силу другое, что у внебрачного
ребенка *(153), - quasi sine patre filius, выражается о внебрачных детях римский
юрист. Итак, рождение считается законным, когда дитя прижито в браке от мужа
его матери. Вникнем же ближе в условия законности рождения: *(154). Дитя
должно быть прижито в браке; не требуется, чтобы зачатие и рождение
совершилось в браке, необходимо только, чтобы один из этих моментов
последовал при существовании брака, и дитя считается законнорожденным, муж
матери предполагается его отцом. Так, если беременная женщина выходит
замуж, то дитя, зачатое ею до брака, признается рожденным от ее мужа. (Но сам
муж, а после его смерти лица заинтересованные могут опровергать законность
рождения такого преждевременно родившегося, если он родится ранее 180 дней
со времени совершения брака. В этом случае право оспаривания никаким
особым сроком не ограничено *(155), но оно совершенно исключается
доказательством того, что отец не отрицал законности рождения, обращался с
ним как со своим ребенком, заботился о его воспитании и содержании и
дозволял пользоваться своей фамилией *(156). Равным образом дитя, зачатое в
браке, признается рожденным в браке, хотя бы рождение последовало уже по
прекращении брака. Только законодательство определяет известный срок для
того, чтобы рождение, последовавшее по прекращении брака, считалось
законным, именно 306 дней со дня прекращения брака; рождение позднейшее
уже не считается законным *(157). В назначении такого срока законодательство
руководствуется указанием опыта, свидетельствующего, что период
беременности не бывает продолжительнее 306 дней от зачатия. Однако нельзя
отрицать возможности рождения и в 307-й или в один из последующих дней. И
вот, с определением крайнего срока, соединяется опасность, что дитя, зачатое в
браке, сочтется внебрачным. Но это не говорит еще против самого назначения
срока, ибо нельзя же считать дитя плодом брака, давным-давно
прекратившегося; такова же судьба законных сроков, что с ними соединяется
возможность неправды по отношению к отдельным, более или менее редким
случаям. Оспаривать законность рождения ребенка, родившегося после
прекращения брака, могут все же, не исключая в соответственных случаях отца,
личные или имущественные права коих нарушены признанием ребенка
законнорожденным. Срок к опровержению полагается 6-месячный со дня
рождения ребенка *(158). Но, требуя для законности рождения рождение в
браке, закон не требует рождения в "законном" браке - дети, рожденные в
незаконном и недействительном браке почитаются законными *(159). 2)
Предполагается, что дитя, прижитое в браке, зачато от мужа матери. Некоторые
законодательства придают этому предположению такую безусловную силу, что
не допускают его опровержения. Но признание мужа матери отцом дитяти все-
таки основывается только на определенном предположении, допускающем
доказательство противного. Поэтому ближе к истине те законодательства,
которые дозволяют опровергать это предположение. Так поступает и наше
законодательство. Но, допуская спор против предполагаемой законности
рождения, законодательство постановляет различные ограничения: только
известным лицам предоставляется оспаривать законность рождения в течение
известного времени и с особенною строгостью в представлении доказательств,
причем если раз отец признал так или иначе законность ребенка, то и
оспаривать ее нельзя *(160). Только муж матери прижитого от прелюбодеяния
ребенка может выступить с доказательствами, что дитя зачато не от него; а если
он умер, не успев воспользоваться своим правом, его законные наследники
могут предъявить спор в течение известного срока: отец - в течение года со дня
рождения дитяти или, если жена скрыла от него рождение *(161), со дня, когда
он узнал о его рождении, наследники же его - в течение трех месяцев со дня
смерти отца или со дня рождения дитяти, родившегося уже по смерти отца.
Требуется также, чтобы лицо, желающее опорочить законность рождения,
представило доказательства. Но трудно доказать незаконность рождения
дитяти, прижитого в браке, ибо даже доказательство прелюбодеяния жены не
влечет за собою признания незаконности ее детей, прижитых в браке, если нет
на то особых доказательств. Закон указывает только на одно доказательство
против предполагаемого законного рождения дитяти: разлука, по причине
которой он не мог оказать влияния на зачатие дитяти (доказательство alibi)
*(162).
Значение рождения в браке или вне брака в высшей степени важно для
юридического положения физического лица. Тогда как дети, рожденные в браке,
пользуются правами состояния отца, носят его фамилию, имеют права
наследования имуществ обоих родителей и других родственников, состоят в
семейственном союзе с ними, дети внебрачные находятся в худшем положении.
К ним не переходят права состояния ни отца, ни даже матери - они до
совершеннолетия могут быть приписаны для одного лишь счета к городским
обществам или волостям) Ст. 664 т. IX изд. 1899), а затем могут приписываться
к мещанским обществам *(163), хотя бы матери их принадлежали к высшим
сословиям) "Таким образом, судьба внебрачных детей неодинакова:
внебрачные дети, например, матерей дворянок поступают в состояние, худшее
против состояния их матерей, тогда как внебрачные дети матерей других
состояний не терпят такой невзгоды. Чем же руководствуется законодательство
в своих определениях? Большим числом незаконных рождений в низшем
сословии? Но низший класс несравненно многочисленнее других классов, так
что неизвестно еще, в чью пользу окажется относительное число незаконных
рождений. Или, поставляя в худшее состояние детей внебрачных женщин
высших сословий, законодательство тем хочет удержать этих женщин от
незаконных половых сопряжений и наказать за нарушение целомудрия?
Конечно, мысль о несчастном дитяти иногда удерживает женщину от незаконной
связи, но отчего же мера воздержания направлена только против абсолютного
меньшинства? Конечно, худшее соcтояниe дитяти - чувствительное наказание
для матери; но почему все абсолютное большинство преступных матерей не
чувствуют тяжести незаконной связи от худшего состояния дитяти? Потому ли,
что законодательство для женщин одного сословия считает незаконные
сопряжения предосудительнее, чем для женщин других сословий? Но почему
заблуждение родителей должно падать на судьбу детей? Правда, общественное
мнение нередко ставит в укор лицу его незаконное рождение. Но это показывает
только неразвитость общественного мнения: образованный человек в
незаконном рождении лица не найдет ничего предосудительного, ибо лицо это
нисколько не повинно в заблуждении, вызвавшем его существование. И ни одно
образованное законодательство не допускает наказания невинного за
преступления другого лица".
Не пользуются они и фамилией отца; фамилия матери ему может быть
присвоена, но лишь с согласия ее отца. Им дается фамилия, одинаковая с
отчеством, а отчество дают по имени восприемника, если оное отчество не
присвоено при составлении метрической записи *(164). Не имеют они и прав
законного наследования имени отца; они наследуют лишь долю матери в ее
благоприобретенном имуществе, причем, если кроме внебрачного остались еще
дочери, то наследуют все поровну *(165); наследуют они также своих
единоутробных братьев и сестер, но не законных, а внебрачных *(166).
Считается как бы непристойным допускать наследование внебрачных после
законного брака. Не принадлежит внебрачный и к составу рода - ни родового
имени он унаследовать не может, не имеет права выкупа и т.д. Родственная
связь его признается лишь в ограниченной степени (см. ниже о родстве по
внебрачному рождению). Личные и имущественные отношения между
родителями и внебрачными детьми очень своеобразны. Родительская власть
принадлежит матери *(167), на ней лежит и обязанность содержания и
воспитания ребенка; но если отец дает средства к жизни, то ему принадлежат
два права: права надзора за содержанием и за воспитанием ребенка. Если по
поводу первого из этих прав произойдут разногласия между родителями, то они
разрешаются опекунским установлением *(168) - вмешательство не допускается
в отношения между родителями и детьми законными: объясняется оно только
тем, что законодатель не считает возможным предоставить решающий голос ни
отцу, так как власти родительской ему не присвоено, ни матери, так как она
женщина; отец в тех случаях, когда представится надобность в учреждении
опеки, имеет право предпочтительного опекунства *(169). Что касается
имущественных отношений между родителями и детьми внебрачными, то, как
мы видели, мать обязана содержать внебрачного, внебрачный имеет право
законного наследования благоприобретенных средств матери, мать наследует
после внебрачного на общем основании *(170). Иные имущественные
отношения между отцом и внебрачным - они исчерпываются обязанностью отца
нести издержки его содержания *(171). Закон довольно подробно определяет
условия, размер, форму и срок этого содержания. Условия те, что отец несет
издержки содержания лишь в том случае, если внебрачный в этом нуждается;
это надо понимать в том смысле, что отец освобождается от обязанности
содержания, если у внебрачного окажется собственное имущество, например
подаренное, завещанное и т.п., но он отнюдь не освобождается, если мать
ребенка и может влиять на размер содержания.
Для установления размера содержания предписывается принимать во
внимание три обстоятельства: а) имущественные средства отца, б)
общественное положение матери и в) ее имущественные средства *(172). Этот
указанный размер может быть уменьшен или увеличен в зависимости от
оказавшихся имущественных средств и матери и отца *(173), но, кроме того,
увеличение размера происходит и вследствие других причин, а именно: если
мать была, то отец должен возместить издержки, вызванные родами, и
содержать ее до выздоровления) (Ст. 1327); он обязан нести издержки и
содержание и тогда, если необходимый уход за ребенком лишает мать
возможности снискивать ceбе средства к жизни *(174). Форма содержания
ребенка - периодические платежи (обыкновенно помесячно); но по взаимному
соглашению и с разрешения опекунского установления они могут быть
заменены единовременно уплаченною суммою *(175); опекунское установление
должно, с одной стороны, заботиться о надежном помещении этой суммы на
хранение, а с другой - чтобы процентов с нее было достаточно для
соответственного содержания ребенка; всего справедливее, казалось бы,
требовать, чтобы была выдана сумма, проценты с которой равнялись бы
размеру нормального ежегодного содержания. Конечно, это было бы
справедливо, если бы полученная сумма осталась собственностью отца и он по
прекращении обязанности нести издержки содержания ребенка получил бы ее
обратно. Но если единовременная сумма поступит в безвозвратную
собственность ребенка, то указанный расчет едва ли будет справедливым:
неизбежна скидка, и значительная. Наконец, срок обязанности нести издержки
содержания ограничен моментом достижения внебрачным совершеннолетия
*(176); но она может прекратиться и ранее, а именно: 1) в случае смерти
внебрачного (в случае смерти отца обязанность переходит к его наследникам),
2) вследствие отпадения вышеуказанного условия обязанности, а именно, если
внебрачный перестанет нуждаться в содержании, 3) в случае замужества
внебрачной дочери или когда ребенок, будучи уже приготовлен к
предназначенной ему деятельности, в состоянии сам себя содержать *(177).
Некоторые законодательства допускают признание внебрачного со
стороны естественного отца: дают именно признанию такое значение, что
положение внебрачного уравнивается с положением детей, рожденных в браке.
Если судьба внебрачных детей отлична от судьбы законнорожденных,
действительно, потому, что отец внебрачных детей неизвестен, то, конечно,
известность его должна сгладить различие. Так, например, французское
законодательство до 1912 г. как матери внебрачного, так и самому внебрачному
запрещало разыскания об отце: la recherche de la paternite est interdиie,
постановляло французское законодательство *(178), но в то же время оно
определяло, что если явится сам отец внебрачного и добровольно признает его
своим, то дитя становится почти в такое же положение, в каком находятся дети
отца, рожденные в браке *(179). Наше законодательство допускает разыскание
об отце внебрачного, но только для того, чтобы определить, кому следует
содержать его. Обращение внебрачного в законнорожденного возможно и путем
узаконения его последующим браком родителей (legitimatio per snbsequens
matrimomum). До 1829 года у нас позволено было родителям внебрачных детей,
вступив в брак, обращаться к верховной власти с просьбою о сопричислении
внебрачных детей их к законным; верховная власть по своему усмотрению
соизволяла или отказывала, но обыкновенно соизволяла на сопричисление
внебрачных детей к законным. В сопричислении та хорошая сторона, что
положение внебрачного дитяти не безвыходное и что ради улучшения
общественного положения дитяти для родителей его есть интерес вступить в
брак, следовательно, обратить связь незаконную в законную. С другой стороны,
сопричисление дает побуждение к более легкомысленному вступлению в
незаконные связи, в надежде, что в случае рождения детей можно поправить их
положение вступлением в брак. В то же время возможен обман: женщина может
склонить ко вступлению с собою в брак другое лицо, а не отца ее внебрачных
детей и просить о сопричислении их к законным детям, как будто муж ее
естественный отец детей, прижитых до брака. Поэтому в 1829 году запрещено
было даже обращаться к верховной власти с просьбою о сопричислении
рожденных вне брака детей к законным. Но, разумеется, по исключению, с
соизволения верховной власти, внебрачные дети могли получать права детей,
рожденных в браке. (В 1891 году вопрос об узаконении вступил в новый фазис
*(180): оно признано законом как явление не исключительное, а нормальное;
законодатель отказался от прежних воззрений: он перестал опасаться случаев
как легкомысленного вступления в незаконную связь, так и обмана. Да и
действительно, опасения эти напрасны - случаи того и другого рода были и
всегда будут исключительными, легкомысленного человека не удержит от
вступления в незаконную связь мысль об участи детей, а, с другой стороны,
человек, предпочитающий незаконную связь законному браку, едва ли
поступает так именно потому, что потом может обратить незаконное в законное,
- цинизм, проявляющийся во вступлении в незаконную связь, пока появится
потомство, нельзя считать общим явлением. Что же касается обмана, то закон
может считаться с этим явлением и искоренять его другими средствами, а не
путем оставления внебрачных детей в почти бесправном состоянии. Ригоризм
законодателя должен иметь пределы: он не должен закрывать людям путей к
исправлению их ошибок, и в большинства случаев ошибок молодости, тем
более если от исправления ошибки улучшается участь многих других, невинно
страдающих.)
II. Пол. Весь род человеческий разделяется на два пола: мужской и
женский. Некоторые естествоиспытатели, а за ними и некоторые юристы
принимают еще третий пол - гермафродитов, как нечто среднее между
мужчинами и женщинами. Но если есть люди, у которых половые органы так
сформированы, что нельзя сказать, к какому из двух полов принадлежат они, то
из этого еще не следует, что есть организация особого пола: гермафродиты -
аномалия, и половые органы не единственное основание деления на мужчин и
женщин, а оно основывается на всей организации человека. Менее всего праву
следует обращать внимание на отдельные уклонения от человеческой
организации, ибо право имеет в виду правила, годные для большинства
случаев, а не для тех, которые встречаются раз в течение столетий; в этом
смысле право и правило - понятия, близкие между собою. Естественное
различие между полами до такой степени существенно, что уже a priori можно
допустить его влияние на юридическое положение физических лиц. Однако,
говоря вообще, юридические определения относятся одинаково к обоим полам;
определения, относящаяся к одному полу, составляют только особенности и
касаются большею частью лиц женского пола *(181), так что в сомнительном
случае определение, относящееся, по-видимому, только к мужчине, должно
распространяться и на женщину. Особенности в правах лиц женского пола или
основываются на соображении физической природы женщины, или даны
современному быту историческим развитием юридических воззрений народа.
Рассмотрим эти особенности во всех различных положениях женщины, в какие
она последовательно вступает, - в положении женщины дочери и сестры, в
положении женщины жены и матери и в положении женщины-вдовы.
Юридическое положение женщины-дочери несколько разнится от положения
мужчины-сына: для дочери существует особое учреждение - назначение
приданого при выходе в замужество; но в праве наследования положение
дочери в некоторых случаях невыгоднее положения сына: до 1912 г. дочь из
наследства родителей получала только указную часть, 1/14 из недвижимого и
1/8 из движимого имущества *(182), а остальное доставалось сыну. С точки
зрения древнего права, указную часть дочери нельзя было назвать даже
наследственною долею, а это был только выдел дочери на прожиток, взамен
древнейшего права на получение содержания от брата, выдел, не заключавший
в себе мысли о переходе юридической личности наследодателя. (Законом 3
июня 1912 г. дочери уравнены в правах наследования с сыновьями: и те и
другие делят наследство по равным частям; исключение установлено только по
отношению к земельному (внегородскому) имуществу, при наследовании в этом
имущества сестра при братьях получает 1/7 имущества - это в полном смысле
ее наследственная доля, а не "указная часть") "Ст. 1128". По отношению к праву
наследования в боковой линии положение женщины-сестры было еще
стеснительнее, чем положение дочери: в нашем законодательстве
существовало коренное определение, основанное на народном воззрении, что в
боковой линии сестра не участвует с братьями в наследовании, - сестра при
брате не вотчинница. Боковые родственники не обязаны были содержать
девицу и наделять ее приданым: поэтому и брат, наследуя им, не обязывался
им содержать сестру, ни наделять ее приданым, как это следовало ему при
наследовании имущества родителей; таким образом, для брата не могло
родиться обязательство выделять сестре какую-либо часть из имущества
родственников боковой линии. Но если по закону брат не обязан был содержать
сестру, то по общественному воззрению для него существовало такое
обязательство, и до того иногда это воззрение проявлялось в действительности,
что брат отказывал себе в брачных узах, чтобы иметь возможность содержать
сестру, что сестра оставалась на попечении брата, хотя и сама могла бы
содержать себя. Тем не менее (в былое время) общественное воззрение не
выводило отсюда права сестры на какую-либо часть из имущества, оставшегося
после боковых родственников. Право это признано за нею лишь тем же Законом
3 июня 1912 г.: сестра во всех линиях и степенях наследует в равной доле с
братьями, опять за исключением случая наследования в земельном
(внегородском) имуществе, когда она получает '/7 часть *(183). Женщина-жена
пользуется правами состояния мужа, имеет право требовать от него
содержания, но подлежит его личному праву и только по прекращении брака
вполне пользуется правом власти матери, ибо при существовании брака право
власти матери над детьми ограничивается правом власти отца *(184). Женщина-
вдова продолжает пользоваться правами, приобретенными по состоянию мужа,
получает указную часть из имущества пережитого супруга, 1/7 из недвижимого и
1/4 из движимого имущества *(185), и имеет известное право на пенсию, если
муж состоял на службе и выслужил пенсию. Но независимо от этих особых
положений женщины в нашем законодательстве встречаются определения,
относящиеся к женщинам вообще: так, они не могут быть присяжными и
частными поверенными *(186); занимать государственные должности
предоставлено почти исключительно мужчинам, и только некоторые должности
предоставлены женщинам и т.д.
III. Возраст. Его влияние на права физического лица совершенно
естественно. Если физическое лицо и одинаково способно к правам,
правоспособно (Rechtsfahig) во все время, от рождения до смерти, то
осуществление прав предполагает способность к гражданской деятельности,
дееспособность (Handlungsfahigkeit), волю: осуществление права составляет
юридическое действие, предполагающее волю лица на совершение действия.
Но самое поверхностное наблюдение над физическими лицами показывает, что
не тотчас по рождении становятся они способными к гражданской деятельности,
а достигают этой способности с известным возрастом. И понятно, почему ни
одно законодательство, при установлении прав физических лиц, не могло
отказать в значении возрасту. Но если возраст указывает действительно на
степень умственной зрелости физического лица, то все-таки даже и по
отношению к отдельной местности нельзя безошибочно определить, в каком
возрасте физическое лицо становится способным к гражданской деятельности,
ибо нельзя подводить всех людей под один уровень: и при одинаковых
климатических влияниях развитие людей совершается не одновременно: один
развивается ранее, другой позднее. Следовало бы поэтому относительно
каждого отдельного лица определять особо, должно ли считать его способным к
гражданской деятельности или нет. Однако в действительности этот способ
определения зрелости физического лица был бы затруднителен и повел бы к
страшным злоупотреблениям, и ни одному законодателю не приходило на
мысль применить такой способ, а обыкновенно по соображению развитая
большинства определяется известный возраст, с достижением которого лицо
считается способным к гражданской деятельности, хотя бы в отдельном случае
лицо и не созрело еще для гражданской деятельности или приобрело эту
зрелость ранее. Наше законодательство признает физических лиц способными к
гражданской деятельности по достижении двадцати одного года от рождения:
отсюда начинается возраст совершеннолетия *(187). Но не вдруг наступает
зрелость, а постепенно.
Поэтому и законодательство не постановляет, что до совершеннолетия
лицо вовсе не способно к гражданской деятельности, а мало-помалу и ранее
допускает его к тем или другим гражданским актам, так что возраст
совершеннолетия имеет лишь то значение, что, вступая в него, лицо получает
полную свободу в осуществлении прав. Так, наше законодательство различает
между несовершеннолетними малолетних (не достигших 17-летнего возраста) и
несовершеннолетних в тесном смысле (17-21-летнего возраста) *(188) и
признает за последними значительную способность к гражданской
деятельности, предоставляет им самим управлять их имуществом, т.е.
совершать юридические действия, связанные с управлением, и отказывает
лишь в праве принимать на себя обязательства без согласия попечителей
*(189). Малолетние, говоря вообще, считаются совершенно не способными к
гражданской деятельности *(190). Но малолетнему, состоящему под опекою, по
достижении 14-летнего возраста предоставляется просит о назначении
попечителя, который до 17-летнего возраста опекаемого состоит на правах
опекуна *(191); (по достижении 14-летнего возраста малолетний признается
способным к судебному свидетельству под присягой *(192); с этого же возраста,
в случае его усыновления, требуется и его согласие *(193); женщина с
наступлением 16-летнего возраста, а мужчина с наступлением 18-летнего
считаются способными ко вступлению в брак *(194), и т.п. Таким образом, мы
видим, что с летами физическое лицо все более и более допускается к
гражданской деятельности и с наступлением 22-го года от рождения признается
вполне способным к этой деятельности. Наконец, физическое лицо достигает
такого возраста, в котором умственные способности его ослабевают, а с ними
ослабевает и бывшая у него способность к гражданской деятельности. Понятно,
что и старость должна оказать известное влияние на юридическое положение
физического лица. Однако в законодательстве нашем встречаются лишь
отдельные определения, связанные с порою старости. Так, законодательство
определяет, что дети обязаны давать содержание престарелым родителям, не
определяя, впрочем, с какого именно возраста родителей наступает такое
обязательство для детей *(195); или, например, встречается определение, что
лица, достигшие 80 лет от рождения, не могут вступать в брак *(196). Но особых
определений насчет общего ограничения способности к гражданской
деятельности вследствие старости не дает наше законодательство, а
довольствуется общими определениями. Поэтому, например, если старик
выживает из ума и становится неспособным к управлению имением, то, на
основании общих определений, его должно подвергнуть официальному
освидетельствованию в умственных способностях и, при действительной
слабости их, учредить над ним опеку. Только в действительности обыкновенно
это делается само собою, без участия общественной власти: престарелые
удаляются от гражданской деятельности и остаются на попечении своих
родственников.
IV. Здоровье. Полная способность физического лица к гражданской
деятельности предполагает нормальное состояние его организма, физического
и духовного. Но очень часто встречаются в действительности уклонения от
нормального организма, и законодательство, рассчитывая свои определения на
здоровых людей, не может, конечно, не обратить внимания на их положение во
время болезни. Иные определения законодательства относятся к болезненному
состоянию вообще, без различия вида и свойства болезни: постановляется,
например, что болезнь служит законной причиной неявки к совершению купчей
крепости или запродажной записи. *(197), что совершение нотариального акта,
по болезни контрагента, возможно и на дому *(198) что допрос свидетеля, не
явившегося в суд по болезни, производится на дому *(199) и т.п. Но
законодательство не может довольствоваться такими общими определениями,
ибо нередко именно вид болезни оказывает влияние на юридическое положение
физического лица; одна болезнь не помешала бы известному юридическому
действию, а другая мешает. Наше законодательство из отдельных видов
болезней в особенности обращает внимание на органические недостатки
(слепоту, глухонемоту, неспособность к брачному сожительству) и
ненормальное состояние умственных способностей. Но относительно
органических недостатков законодательство дает лишь несколько отдельных
определений: состояние слепого законодательство принимает в соображение
только при составлении актов *(200); относительно глухонемого постановляется,
что опека над ним не прекращается с достижением 17 лет, а продолжается до
истечения 21 года, а затем, смотря по состоянию и развитию умственных
способностей, или продолжается, или совершенно снимается опека, или же
может быть учреждено попечительство (решаются эти вопросы по
освидетельствовании немого тем же порядком, как свидетельствуется
сумасшедший) *(201); неспособность к брачному сожительству при известных
условиях служит основанием для прекращения брака *(202). Преимущественно
же внимание законодательства обращается на помешанных лиц, слабых
умственными способностями, ибо лица эти неспособны к гражданской
деятельности, для которой существенна воля. Но само собою
умопомешательство не ведет к ограничению гражданской деятельности
помешанного лица, а требуется признание умопомешательства - признание,
опирающееся, конечно, на какое-либо основание. У нас таким основанием
служит освидетельствование умственных способностей лица, объявляемого
помешанным. Освидетельствование производится по инициативе родных или
губернатора во врачебном отделении губернского правления, в присутствии
губернатора, вице-губернатора, председателя и прокурора окружного суда,
одного из почетных мировых судей и депутатов от сословия, к которому
принадлежит свидетельствуемый по своему состоянию, и состоит в том, что
свидетельствуемому предлагаются различные вопросы, касающиеся обыденной
жизни или предмета помешательства. На основании ответов
свидетельствуемого присутствие признает его помешанным или нет; в случае
признания и если свидетельствуемый не принадлежит к крестьянскому
сословию, оно представляет определение свое, вместе с протоколом
освидетельствования, на утверждение Правительствующего Сената, по 1-му
департаменту, который или утверждает определение, или отвергает его, или
предписывает произвести новое освидетельствование, если первое находит
недостаточным *(203). О самом способе освидетельствования должно заметить,
что он требует большой осторожности, ибо уже одно появление человека среди
лиц новых, чуждых ему, может навести на него робость, в особенности на
больного человека, а вопросы, предлагаемые официально, с педантическою
важностью, еще более могут поставить свидетельствуемого в затруднительное
положение, близкое к помешательству, тогда как он или, быть может, вовсе не
помешан, или и помешан, но не настолько, насколько покажется присутствию.
Существенно, далее, чтобы вопросы, предлагаемые свидетельствуемому,
касались предмета помешательства, ибо нередко бывает, что человек помешан
в умственных способностях, но его помешательство незаметно, пока он не будет
наведен на предмет помешательства, - это так называемая мономания.
Наконец, при освидетельствовании должно обращать внимание на самую
степень умственного расстройства свидетельствуемого лица: такого ли рода
расстройство, что лицо неспособно к гражданской деятельности; цель
свидетельствования - дознание, способно или неспособно лицо управлять
своими делами; между тем рассудок может быть помрачен и лицо все-таки
способно к гражданской деятельности, ибо деятельность эта не требует
гениального ума. Как скоро помешательство лица признано
Правительствующим Сенатом, над имуществом его учреждается опека и с тем
вместе гражданская деятельность для помешанного прекращается: он не может
ни вступить в брак, ни заключить договора, ни составить завещание и т.д. Сам
помешанный лично или остается на попечении своих родственников или
опекунов, или передается на попечение особого дома, устроенного для
умалишенных *(204). И таково юридическое положение вcех, признанных
помешанными. Наше законодательство не уловило разнообразных явлений
действительности, представляющихся наблюдателю душевных болезней: оно
допускает одно состояние умалишенных; но есть разные степени
помешательства - иногда оно сильнее, иногда слабее. Даже понятие о светлых
промежутках (Incida intervalla), известное уже римлянам, чуждо нашему
законодательству. Бывает помешательство периодическое, так что оно
сказывается лишь по временам, тогда как в другое время умалишенный так же
зрело обсуживает свои действия, как и здоровый человек. На этом основании
римское право разделяет помешанных на furiosi (dementes, qui habent lacida
momenta) и mente capti (dementes, qni non habent Incida momenta) и все действия
furiosi, совершенные в периоды нормального состояния умственных
способностей, признает действительными. У нас такие сумасшедшие или вовсе
не признаются сумасшедшими и оттого легко могут подвергнуться убытку во
время помешательства, или они признаются сумасшедшими, и тогда
совершенно игнорируется их нормальное состояние. Действительность
старается несколько исправить недостаток законодательства, но не может
исправить его вполне: в действительности, если какой-либо член семейства по
временам сходит с ума, он не предъявляется к освидетельствованию и не
признается сумасшедшим, а родные стараются во время сумасшествия
устранять его от совершения юридических действий; но, разумеется, такое
обеспечение интересов помешанного не вполне надежно. (Существует, однако,
мнение, что по общему смыслу нашего законодательства сумасшествие, хотя и
не признанное установленным порядком, может служить основанием и
опровержения юридических действий, совершенных лицом в этом состоянии;
что установленный порядок удостоверения сумасшествия имеет лишь то
значение, что когда на суде возникает вопрос об умственных способностях лица,
признанного раз сумасшедшим, то в новом освидетельствовании нет
надобности; если же освидетельствования этого не было произведено, то
сумасшествие может быть доказываемо ad hoc, при опровержении, актов
всякими законными средствами. Подтверждается это мнение тем, что наш закон
выставляет в виде общего правила касательно всех актов приобретения прав на
имущество, чтобы произвол и coглacиe лица были свободны *(205), о свободном
же проявлении воли не может быть речи при сумасшествии. Эта же мысль
выражена отдельно относительно актов inter vrvos и актов mortis causa: при
совершении тех и других требуется, чтобы лица, их совершающие, были "в уме
и памяти", что и удостоверяется свидетелями *(206). Из этого делается вывод,
что при отсутствии рассматриваемого условия акт должен почитаться
недействительным. Прямо эта мысль выражена относительно духовных
завещаний в правиле, по которому недействительны завещания "безумных,
сумасшедших и умалишенных" *(207), а так как завещание по закону есть такой
же способ приобретения прав на имущество, как и "договор и обязательство"
*(208), то при совершении последних лицом сумасшедшим они должны быть
признаны недействительными. Это совершенно верно. Признание акта
недействительным необходимо, не только когда лицо было признано
сумасшедшим установленным порядком, но и когда этого не было и не может
быть сделано, так как лица уже нет в живых или оно не обнаруживает признаков
умственного расстройства; поэтому суд на основании представленных
доказательств, признав, что лицо во время совершения акта было
сумасшедшим, признает акт недействительным). Помешательство нередко
прекращается; тогда прекращаются и все последствия, связанные с
помешательством, прекращается опека и восстановляется прежняя свобода
гражданской деятельности лица. Но как юридические последствия
сумасшествия предполагают официальное признание сумасшествия, так и
отмена этих последствий предполагает официальное признание помешанного
выздоровевшим. Для этого он подвергается новому освидетельствованию,
которое производится тем же порядком, как освидетельствование в
умопомешательстве, и точно так же требуется утверждение
Правительствующего Сената *(209).
V. Родство *(210). Родством называется связь между лицами,
происходящими от общего родоначальника *(211). Связь эта представляется
двоякой: или несколько лиц происходят одно от другого, или они не происходить
одно от другого, а имеют только общего родоначальника. Происхождение одного
лица от другого составляет прямую линию (linea recta), происхождение же
только от общего родоначальника - боковую линию (linea obliqua) *(212). Прямая
линия представляется восходящею и нисходящею: восходящую линию
составляет совокупность лиц, от которых происходит данное лицо, а
нисходящую - совокупность лиц, которые от него происходят. Боковая линия
всегда предполагает другую боковую линию, параллельно с нею идущую,
подобно тому как параллельная линия предполагает другую линию, которой она
параллельна. И точно так же, как может быть несколько параллельных линий,
может быть и несколько боковых линий. Одна боковая линия по отношению к
другой называется первою, второю и т.д., смотря по тому, от которого общего
родоначальника идет нисходящая линия, боковая по отношению к другой
нисходящей линии. Так, первая боковая линия - это нисходящая линия, идущая
от ближайшего общего родоначальника; вторая боковая линия - нисходящая
линия, идущая от второго ближайшего родоначальника, и т. д. Сообразно этому
и лица, соединенные узами родства, называются или родственниками
восходящими или нисходящими, или родственниками в боковой линии, первой,
второй и т.д. Кроме того, существует понятие о расстоянии между родственными
лицами, так что связь между ними представляется в одном случай более, в
другом менее тесною, и, таким образом, возникает вопрос об измерении
родства. Но каждое измерение предполагает единицу. И вот для измерения
родства такою единицей служит степень (grachis), под которою разумеется
рождение *(213); так что родство между двумя данными лицами определяется
числом рождений, чрез посредство которых установилась между ними
родственная связь: quot surit generationes, tot snnt gradus. Так, если одно
рождение установило родственную связь между данными лицами, то они
считаются родственниками первой степени или состоящими в первой степени
родства; если два - родственниками второй степени или состоящими во второй
степени родства, и т.д. Поэтому, например, отец и сын - родственники первой
степени, ибо только одно рождение, рождение сына, установляет между ними
родство; дед и внук родственники второй степени, ибо два рождения, рождение
сына и рождение внука, установляют родство между дедом и внуком; брат
родственник брату, потому что происходит от одного с ним отца; но родство
между братьями - второй степени, потому что два рождения устанавливают
родство между братьями, рождение одного брата и рождение другого брата;
дядя и племянник родственники третьей степени, потому что три рождения -
рождение дяди, рождение брата дяди, отца племянника, и рождение
племянника - установляют это родство *(214) Но для точного определения
родства между данными лицами недостаточно указать только степень, а нужно
указать также и линию родства: иное родство третьей степени в прямой линии,
нежели в боковой; иное в восходящей, нежели в нисходящей; иное в первой
боковой линии, иное во второй. И юридическое действие родства различается
не только по степеням, но и по линиям *(215). Для удобства счета родства оно
представляется на родословной таблице: каждое лицо означается фигурою,
лицо мужского пола кругом, лицо женского пола - квадратом или треугольником;
происхождение одного лица от другого означается прямою, вертикальною
линией, связь брачная - дугою над фигурами; когда желают показать, от какого
брака произошло лицо, тогда вертикальная линия проводится от средины дуги,
смерть лица означается крестом над фигурою или самая фигура
перечеркивается; лицо, родство которого с другими следует определить,
означается точкою в фигуре или словом "Я". Когда родословная таблица
составлена, то степень родства между данными лицами можно определить
механически: стоит только сосчитать все фигуры, означающие данных лиц
(следовательно, и фигуры, означающие их самих), и из суммы вычесть единицу
*(216) остаток покажет степень родства между данными лицами. - Случаи
родства, которые мы до сих пор рассматривали, представляют нам только
единократную связь между родственными лицами, почему и родство их можно
назвать простым. Но родственная связь между лицами может быть и
многократная: кроме одной родственной связи, соединяющей двух или
нескольких лиц, может существовать между ними еще другая родственная
связь, так что, не будь одной связи, лица все-таки были бы родственниками.
Такое родство, связывающее двух или более лиц многократною родственною
связью, называется сложным. Случаи, в которых устанавливается сложное
родство, можно разделить на две категории. К первой относятся те случаи, когда
лица, состоящие в родстве между собою, вступают в брак: рождающиеся от
этого брака дети состоят в сложном родстве как между собою, так и со своими
родителями и их родственниками. Например, А женится на своей двоюродной
сестре В: дети их, С и D, братья, но они были бы родственниками, если бы А и
не вступил в брак с В, а, например, С родился бы от А и X, a D от В и Y, потому
что А родственник В; точно так же А был бы родственником С и D, если бы и не
был их отцом, а равно и В, хотя бы и не была их матерью; наконец,
родственники А и родственники В были бы родственниками C и D, хотя бы С и D
родились от А или В в другом браке, потому что у A и B родственники общие.
Вторую категорию составляют те случаи, когда вступают в брак лица, не
родственные между собою, но состоящие в родстве с третьим лицом:
рождающиеся от такого брака дети состоят в сложном родстве с этим третьим
лицом. Например, А, родственник С, и В, родственник С, вступают в брак, от
которого рождается D: D был бы родственником С, если бы родился от А и Y или
от B и Y, но он родился от А и B, которые оба состоят в родстве с С, и потому
родство его с С сложное. Сюда же относится случай, когда лицо
последовательно вступает в брак с двумя лицами, состоящими между собою в
родстве: дети, рожденные от этих браков, состоят между собою в сложном
родстве. Например, А женится на В, и от брака рождается С; потом В умирает, А
женится на D, сестре В, и от брака рождается Е: С был бы родственником Е,
если бы Е родился от D и X, потому что С родственник D; но, кроме того, j С q Е
общий отец А. Наконец, к этой же категории принадлежит и тот случай, когда
лица, состоящия между собою в родстве, вступают в брак с лицами, которые
также состоят в родстве между собою: дети, рожденные от этих двух браков,
состоят между собою в сложном родстве. Например, родные братья, А и В,
женятся на родных сестрах, С и D, от брака А и С рождается Е, а от брака В и D
рождается F: Е родственник F и потому, что F родственник А, отцу Е, и потому,
что F родственник С, матери Е. Существенно для сложного родства, чтобы
рождение, установляющее дальнейшую родственную связь, последовало от
нового брака между известными лицами, а не от того же, который раз уже
установил родственные связи. Вот почему родство между родными братьями
нельзя считать сложным, хотя казалось бы, что родство между ними
действительно сложное, ибо они имеют и общего отца, и общую мать, тогда как
достаточно одного общего родителя, чтобы установилось родство; братья
единокровные и единоутробные точно так же родственники между собою, как и
родные братья. Можно назвать, пожалуй, родственную связь между родными
братьями двойною, и в действительности мы видим, что происхождение от
обоих общих родителей теснее, крепче связывает детей, нежели происхождение
от одного только общего родителя; но все-таки родство между родными
братьями и сестрами не считается сложным. - Юридическое значение родства
проявляется главным образом в браке и пpaве наследования. Юридическое
действие родства в браке состоит в том, что запрещается брак между лицами,
состоящими в известных степенях родства. Но различные религии, даже
различные исповедания одной и той же религии, дают различные определения
относительно этого предмета: по одним действие родства обширнее, по другим
теснее, так что в браке влияние родства обусловливается догматами религии.
Гражданское законодательство наше не определяет даже, в каких степенях
родства воспрещаются браки, а отсылает к законодательству церковному,
которое основывается главным образом на определениях греко-римского права,
занесенных к нам вместе с религией *(217) (Церковное наше законодательство
запрещает брак между родственниками до шестой степени включительно.)
Подобным же образом и в других вероисповеданиях определения о степениях
родства, в которых воспрещаются браки, устанавливавливаются правилами
церковными. Что касается до права наследования, то вся система наследования
по закону состоит под решительным влиянием родства и некогда
существовавшего родового быта *(218). Но, кроме того, встречаются в
законодательстве отдельные определения, соображающие родство между
данными лицами: например, родство считается основанием для отвода
свидетелей и судей *(219). Сложное родство оказывает практическое значение в
праве наследования, тогда как по одной родственной связи лицо не имело бы
права участвовать в наследстве; оно может иметь это право по другой
родственной связи или вследствие двойной связи, лицо может получить две
доли из наследства. Но вообще должно заметить, что сложное родство имеет
более практическое значение для нехристиан, нежели для христиан, более для
лютеран, нежели для последователей православного исповедания или
католического, ибо нехристианские религии менее ограничивают браки между
родственниками, нежели религии христианские, лютеранское исповедание -
менее, чем православное и католическое.
Мы определили родство как связь между лицами, основанную на
происхождении от общего родоначальника, на единстве крови. Но и независимо
от единства происхождения иногда законами гражданскими, иногда церковными
устанавливаются между несколькими лицами отношения, подобные родству, так
что родство разделяется на кровное, гражданское и духовное. Тем не менее
можно сказать, что понятите о родстве исходит от понятия о родстве кровном,
ибо родство гражданское и духовное суть только уподобление родству
кровному, настоящему. Под гражданским родством (cognatio civilis) разумеется
родство, основанное на усыновлении: вследствие известного гражданского акта
посторонннее лицо считается отцом другого, и между ними устанавливаются
отношения, подобные отношению отца к сыну. Но гражданское родство не имеет
у нас того значения, какое имело оно в римском праве и какое, под влиянием
последнего, имеет в современных законодательствах Западной Европы. Там
усыновленный рассматривается как дитя усыновителя и вступает во все те
родственные связи, в каких бы состоял он, будучи родным сыном усыновителя.
Церковное законодательство наше также было знакомо с понятиями римского
права об усыновлении, но эти понятия не привились к нашему юридическому
быту, и позднейшее гражданское законодательство определило усыновление
иначе, так что у нас и теперь усыновление имеет только то значение, какое
придает ему законодательство, и проводить уподобление далее нет основания.
(Усыновленный, с одной стороны, рассматривается как родной сын
усыновителя, а с другой-не порывает своих отношений к семье и роду, к
которым принадлежит по крови. Так, он имеет право законного наследования по
смерти своего усыновителя в благоприобретенном имуществе последнего, но не
родственников его; в родовом имении он сохраняет неограниченное право
наследования по закону после смерти своих родителей, родственников и т.д.
*(220). Родство духовное (cognatio spiritualis) основывается на восприятии от
купели. Извество, что таинство крещения совершается при участии
восприемников, которые поручаются пред церковью за воспитание крещаемого,
сообразное с догматами христианской религии. Но так как, по воззрению церкви
христианской, крещение есть духовное рождение, то должны быть и лица,
которые бы соответствовали естественным родителям при физическом
рождении. И церковь переносит это понятие на восприемников. Но церковь не
останавливается на признании связи, подобной родству, между восприемниками
и воспринятым, а установливает такие связи между самими восприемниками,
между восприемниками и родственниками воспринятого, даже между
родственниками восприемников и родственниками воспринятого. Вместе с тем
церковь связала с этим родством известные ограничения относительно брака,
вследствие чего духовное родство получило юридическое значение. В
особенности православная церковь слишком распространила значение
духовного родства, довела именно запрещение браков между духовными
родственниками до тех же пределов, как и между родственниками кровными. Но
в действительности слишком слабо сознание духовно-родственной связи,
слишком ограничен круг лиц, более или менее объединяемых духовным
родством. Законодательная власть не могла не обратить внимания на
действительность, и позднейшее законодательство отменило многие
запрещения браков между духовными родственниками, так что ныне
практическое значение духовного родства ограничивается тесным кругом лиц.
По воззрению церкви, восприемники заступают место родителей еще и в том
смысле, что обязываются дать воспитание и содержание воспринятому им
дитяти, как скоро оно в малолетстве лишится родителей. Но это определение
церкви не получило обязательной силы, а потому и самое обязательство
восприемников давать воспитание дитяти есть только обязательство
нравственно-религиозное, а не юридическое. Восприятие от купели нередко
имеет еще то последствие, что незаконнорожденные дети принимают отчество и
фамилию крестного отца; но отсюда не вытекает никаких юридических
последствий; относительно же фамилии должно сказать, что
незаконнорожденные дети не всегда принимают фамилию крестного отца, а или
принимают фамилию матери, или создают себе произвольную фамилию. (Со
времени признания за внебрачными детьми, хотя и в ограниченной степени,
родства по крови получилась еще новая форма родства - родство по
внебрачному рождению. Наш закон признает как родство в прямой линии между
матерью и ее внебрачным ребенком и его нисходящими, так и в боковой - между
внебрачными детьми, братьями и сестрами и в известной степени между ними и
их родившимися в браке единоутробными братьями и сестрами и их
нисходящими. Юридическое значение родство это прежде всего имеет в
области права наследования - внебрачные дети и нисходящие наследуют после
матери в благоприобретенном ее имении вместе с другими ее детьми -
родившимися в браке или внебрачными *(221), также и мать наследует после
внебрачных детей на общем основании *(222), но в боковой линии после
внебрачных детей наследуют лишь из внебрачных братья и сестры *(223), так
что по прямой нисходящей родство между братьями и сестрами внебрачными и
родившимися в браке признается, а в боковой линии - не признается.)
VI. Свойство. Брак производит сближение не только между самими
супругами, но и между их родственниками, и эта связь между известными
лицами, основанная на браке двух лиц, принадлежащих к разным родам,
называется свойством. Понятие о свойстве заимствовано из римского права; из
римского права перешло оно в каноническое право греческой церкви, а отсюда,
вместе с христианскою верою, и к нам. Конечно, и независимо от римского права
могло родиться понятие о свойстве, ибо брак естественным образом сближает
родственников супругов, но римское право возвело это естественное сближение
на степень юридического учреждения, связало с практическими последствиями,
и вот эти-то юридические определения заимствованы из римского права. Но
каноническое право не остановилось на том понятии о свойстве, какое имело
римское право, а расширило его; между тем как римское право под свойством
(affinitas) разумело связь между одним супругом и родственниками другого
супруга, каноническое право греческой церкви, а за ним и наше стали понимать
под свойcтвом не только связь между одним супругом и родственниками
другого, но также связь между родственниками супругов, даже связь между
родственниками одного супруга и свойственниками другого супруга. Таким
образом, свойство представляется двухродным или трехродным: двухродным
называется свойство, сближающее посредством одного брака членов двух
родов, следовательно, свойство между одним супругом и родственниками
другого и свойство между родственниками супругов; трехродное свойство - это
свойство, сближающее членов трех родов посредством двух браков,
следовательно, свойство между одним супругом и свойственниками другого
супруга и свойство между родственниками одного и свойственниками другого
супруга. Понятно, что можно допустить и четырехродное свойство - между
свойственниками одного супруга и свойственниками другого, и точно так же
можно бы допустить свойство пяти-шестиродное и т.д.; но свойство далее
трехродного, не будучи связано ни с какими практическими последствиями, уже
не имеет юридического значения. Подобно родству, свойство измеряется
степенями. Но спрашивается: как определить степень свойства между данными
лицами? Если идет речь о свойстве одного супруга с родственниками другого, о
свойстве, как понимало его римские право, то измерение свойства не
представляет затруднения: по определению римского права, перешедшему и в
нашу Кормчую книгу, супруг состоит в той же степени свойства с родственником
своего супруга, в какой степени родство его супруга с тем родственником. Так,
зять и тесть состоят в первой степени свойства, потому что тесть состоит в
первой степени родства со своею дочерью, женою зятя. Но если идет речь о
степени свойства между родственниками супругов, то расчет несколько
затруднителен. Нам кажется, что его нужно сделать так: сосчитать степень
родства, в которой состоит с одним супругом его родственник, потом сосчитать
степень свойства супруга с родственником другого супруга и сложить эти две
степени; сумма покажет степень свойства между родственниками супругов. Так,
свойство между тестем и братом зятя - третьей степени. Такой же расчет
должно делать и для определения свойства трехродного: степень свойства
супруга со свойственниками другого супруга определяется степенью свойства
этого второго супруга, только род свойства будет уже другой - оно будет
трехродное. Так, если А и B состоят в четвертой степени свойства двухродного,
то и супруг А состоит с В в четвертой степени свойства трехродного. Чтобы
определить степень свойства родственников супруга со свойственниками
другого супруга, нужно сложить степень родства с супругом со степенью
свойства его со свойственником другого супруга: сумма покажет степень
свойства между данными лицами, родственником одного супруга и
свойственником другого. Так, А состоит во второй степени родства с В и в
четвертой степени трехродного свойства с С: значит В и С состоят в шестой
степени трехродного свойства. - Юридическое значение свойства проявляется
преимущественно в запрещении брака между лицами, состоящими в известных
степенях свойства, хотя запрещение здесь и не простирается так далеко, как
запрещение браков по родству; между свойственниками браки запрещаются
только до четвертой степени свойства включительно. Но, кроме того, свойство
оказывает влияние на юридические отношения физических лиц и в некоторых
других отдельных случаях: например, оно служит oснoванием для отвода судей,
свидетелей *(224) и т.д. Наконец, представляется вопрос, не должно ли считать
свойством и связь между супругами, если брак их производит свойство между их
родственниками. Но связь между супругами есть самостоятельная брачная
связь, а не считается свойством. По идее брака и по воззрению христианской
религии, брак производит единение между супругами, так что, можно сказать,
брачная связь производит слияние личностей супругов, хотя, впрочем, это
слияние по нашему законодательству не касается сферы имущественных прав.
Во всяком случае, юридические определения о свойстве не касаются супругов:
так, свойство имеет влияние на брак; но о браке между супругами не может быть
речи: устранение от свидетельства свойственников все-таки не касается
супругов; хотя, конечно, они и устраняются *(225), но не потому, что считаются в
свойстве, а по той же самой причине, по которой устраняются от свидетельства
родственники и свойственники,- как лица, близкие друг другу и едва ли
беспристрастные, точно так же и в других отношениях для супругов существуют
особые определения. Связь между свойственниками не прекращается и по
прекращении брака. Но, разумеется, связь эта имеет юридическое значение
только при действительности брака, который послужил ей основанием *(226)
Что касается наследования, то закон прямо говорит, что свойство не дает право
наследования по закону *(227).
VII. Образование. Оно также оказывает известное влияние на права
физического лица. Но естественно, что в нашем юридическом быту это влияние
незначительно: законодательство всегда рассчитывает свои определения на
большинство граждан, а образованный класс составляет очень слабое
меньшинство народонаселения России. В особенности в области гражданского
права влияние образования чрезвычайно ограниченно: оно обнаруживается не в
различии прав, принадлежащих классу образованному и классу
необразованному, а только в особом порядке совершения актов лицами
безграмотными, так что самое понятие об образовании в области гражданского
права низводится к понятию грамотности. Имея в виду все значение
письменности для гражданских сделок, законодательство предписывает, чтобы
все сколько-нибудь значительные сделки совершались письменно. Но так как
огромное большинство наших соотечественников составляют лица
безграмотные, то законодательство обращает на это внимание и дает особые
определения о совершении актов такими лицами. Законодательство дозволяет
именно подписывать за безграмотных другим лицам, кому они верят, и самую
доверенность на рукоприкладство к акту дозволяет совершать словесно *(228)
(В одних случаях закон довольствуется этою доверенностью *(229), в других
требует письменной доверенности *(230), в третьих придает силу подписи за
безграмотного лишь в тех случаях, когда она установленным порядком
засвидетельствована *(231). Наконец, законодательство наше указывает на
действия, которые не могут быть совершаемы неграмотными, или потому, что
неграмотность свидетельствует о невысоком умственном развитии и
незначительных знаниях, необходимых для совершения данного действия, или
потому, что данное действие непосредственно предполагает грамотность. Так,
закон прямо запрещает неграмотным быть поверенными в общих судах *(232)
VIII. Религия. Некоторые юридические учреждения состоят в тесной связи
с религией и определяются сообразно ее догматам, так что права
обусловливаются именно религией, которую исповедует лицо, и естественно,
что по различию религий эти права различны. В области гражданского права
таким учреждением представляется брак, учреждение по преимуществу
религиозное, но которое обыкновенно относят к области гражданского права.
Религиозные догматы относительно брака, по различию религий, даже по
различию исповеданий одной и той же религии, неодинаковы: например,
христианская религия запрещает многоженство, а религия магометанская
допускает его; или, например, христианская религия греко-российского
исповедания и католического запрещает браки христиан с нехристианами, а
христианская религия исповедания лютеранского и протестантского допускает
браки христан с магометанами и евреями, и т.д. Законодательство обращает
внимание на это различие религиозных догматов и, следуя им, различно
определяет брачное право граждан, смотря по тому, к какой церкви они
принадлежат. Впрочем, различие исповедания отражается только на
установлении и прекращении брака и оказывает влияние на религию детей, но
не касается прав, возникающих из брачного союза, в особенности чуждо
имущественным правам супругов, тем правам, которые преимущественно, по
нашему мнению даже исключительно, составляют предмет гражданского права.
Но иногда законодательство произвольно обусловливает права граждан
вероисповеданием и, таким образом, искусственно связывает с религией
учреждения, не имеющие с нею естественной связи. Это объясняется тем, что
почти во всех государствах вероисповедание большинства граждан считается
господствующею религиею, а прочие вероисповедания только терпимы, и
обыкновенно последователи господствующей религии притязают на
преимущества пред диссидентами. Особенно в государствах древнего миpa
приписывали религиозным убеждениям чрезвычайно важное влияние на права:
большей частью каждый народ считал только свою веру путем к спасению и не
признавал иноверцев равными себе, а отсюда являлось требование, чтобы
иноверцы или вовсе не имели прав, или же только самые малые. Христианская
религия во многом смягчила это пренебрежение к иноверцам. Правда, и у
христиан мы встречаем убеждение о необходимости различия прав по различию
веры; правда, и христиане страшно преследовали иноверцев; но эти явления, не
соответствующие духу христианской религии, показывают лишь, что только
постепенно, мало-помалу дух ее проникает собою человеческую природу, а
вовсе не отрицает влияния христианства на изменение понятия о связи религии
со способностью к правам, ибо, по мере того как уясняется существо учения
Христа, исчезает пренебрежение к иноверцам и понятие о слабости связи
религиозных верований человека с его достоинством гражданина все более и
более получает силу в действительности. Однако полного господства это
понятие еще не достигло: до сих пор дошли только до терпимости всех
вероисповеданий, но не до равенства их, ибо почти в каждом государстве одно
какое-либо вероисповедание считается господствующим и это господство
отражается на правах граждан. (Обращаясь к тем ограничениям, которые
установлены нашим законодательством ввиду принадлежности лица к данному
вероисповеданию, мы остановимся лишь на главнейших из них. Одни из этих
ограничений касаются всех нехристианских исповеданий. Лица этих
исповеданий не могут вступать в брак с православными и католиками, с
лютеранами же не могут сочетаться браком одни язычники *(233); не вправе они
ни усыновлять христиан, ни быть усыновленными христианами; *(234) не
распространяется на них также право узаконения последующим браком *(235).
Не могут они, далее, производить торговли иконами, крестами и т. п.
предметами чествования христиан *(236). Если к ним по наследству,
завещательному или законному, перейдут освященные предметы благоговения
православной церкви, то они обязаны в шестимесячный срок со дня вступлении
в наследство передать эти предметы в руки православных или в православную
церковь *(237). Из лиц, принадлежащих к отдельным вероучениям, заслуживают
внимании раскольники и евреи. Что касается раскольников, то они не могут
вступать в брак с православными *(238) и усыновлять православных *(239); они
не могут быть свидетелями при завещаниях лиц других исповеданий *(240) и др.
Относительно евреев надо заметить, что законодательство отмечает два
неразрывно связанных признака принадлежности лица к числу евреев:
племенной, т.е. семитическое происхождение, и вероисповедный, т.е.
исповедание талмудического вероучения. Основные ограничения относятся до
права передвижения: отведена известная черта оседлости, т.е. указаны
известные губернии, в городах и местечках которых евреи могут постоянно жить,
но вне этих губерний, вне черты оседлости, пребывание их возможно лишь при
известных условиях. Евреи в черте своей оседлости не могут вне городских
поселений приобретать недвижимые имущества покупкою или с публичного
торга, по давности, брать в залог, аренду и управление, приобретать же по
наследству могут, но в течение шести месяцев должны их продать *(241). Bне
черты оседлости евреи могут или временно пребывать, или по исключению
пользоваться оседлостью. Пребывая там временно, они могут совершать
юридические действия, точно в законе указанные (принятие наследств,
отыскание права собственности и т.д. *(242). Пользоваться же там оседлостью
могут лишь евреи, имеющие ученые степени, купцы первой гильдии,
ремесленники *(243).
XI. Состояние. Обыкновенно одного человеческого достоинства
недостаточно для того, чтобы быть субъектом всех прав, предоставляемых
физическому лицу, а для этого нужно достоинство гражданина: сколько
известно, все законодательства понятие о физической личности дополняют
понятием о принадлежности человека государству, и только гражданам вполне
предоставляют права, присваиваемые физической личности. Но некоторые
законодательства идут еще далее: разделяют всех граждан на сословия и
каждое сословие одаряют особыми правами, так что каждый гражданин
принадлежит к тому или другому сословию и сообразно этому является
субъектом тех или других прав. Точно так же поступает и наше
законодательство: оно разделяет всех русских граждан на четыре сословия:
дворянство, духовенство, юродских и сельских обывателей, и каждому
предоставляет особые, более или менее отличные права *(244). Поэтому можно
сказать, что в нашем юридическом быту понятие о физической личности
дополняется понятием о сословии, состоянии. Однако нельзя сказать, что
влияние сословия на права физического лица так же естественно, как
естественно, напр., влияние пола, возраста, здоровья, ибо в основании самого
разделения граждан на сословия лежат исторические сословия, а не природа
человека. И напрасно пытаются иные представить деление граждан на сословия
общечеловеческою необходимостью, напрасно пытаются различие прав по
состоянию свести к человеческой природе: она не знает неравенства прав, а
представляет только неравенство людей по их силам, способностям, понятиям, -
неравенство, не имеющее никакой логической связи с неравенством прав по
состояниям. Не природа человека, а исторические условия развития
гражданских обществ создают сословное различие граждан, а в основании этого
различия лежит различие занятий. Так, дворянство наше возникло из класса лиц
служилых, и, следовательно, его происхождение сохраняется до настоящего
времени в том, что дворянство приобретается, между прочим, службой и что
государственная служба лежит преимущественно на дворянском сословии.
Духовенство образовалось из лиц, посвятивших себя богослужению. Да и в
настоящее время духовенство является сословием, в котором понятие о
состоянии совпадает с понятием о звании, занятии: лица, принадлежащие к
духовенству, занимают священно- и церковно-служительские должности.
Сословие городских обывателей возникло и состоит из лиц, занимающихся
городскими промыслами; сословие сельских обывателей - из лиц,
занимающихся сельскими промыслами. Тесная связь между занятием и
состоянием в двух последних сословиях еще очевиднее, еще осязательнее.
Должно сказать, однако же, что в области гражданского права состояние ныне
не оказывает более значительного влияния на права физического лица. Так,
исключительные права дворянства в сфере гражданского права ограничиваются
одним правом учреждать заповедные имения и владеть ими *(245). Духовенство
подлежит особым определениям в отношении к браку; в области
имущественных прав (установлены некоторые ограничения как относительно
белого, так и главным образом черного духовенства. Об этих ограничениях
скажем в своем месте. Сословию городских обывателей законодательство уже
не присвоивает исключительного права торговли, - оно предоставляется всем
гражданам. только имущественные права сельских обывателей отличаются
весьма резкими особенностями: крестьяне живут под господством обычного
права, имеющего мало общего с правом писанным. Ограничения же,
касающиеся крестьян, весьма малочисленны: например, крестьяне могут
отчуждать надельную землю только лицам приписанным или приписывающимся
к сельским обществам *(246).
X. Звание, занятия по званию. В нашем юридическом быту, как было
сказано выше, различные занятия граждан образовали различные сословия, и
оттого влияние звания на права физического лица наше законодательство
значительно исчерпывает влиянием состояния. Но все-таки встречаются еще в
законодательстве многие видоизменения прав физических лиц по различию их
званий (должности, занятия или промысла), независимо от состояния. Так, есть
много особых определений, установляющих юридические отношения лиц
военного звания: например, определения о совершении актов лицами военного
звания, во время похода *(247), о совершении духовных завещаний в военном
госпитале *(248), о западе, совершаемой лицами военного звания *(249), о
закладе вещей нижними воинскими чинами *(250) и т.д. Все эти особенности в
правах лиц военного звания вызваны особенностями их служебного занятия.
Особенно в прежнее время придавали военному званию большое влияние на
права физического лица, и только в новое время изменилось общественное
мнениe относительно этого предмета. Так, в прежнее время считался
необходимостью особый военный суд для разбирательства всех дел,
касающихся военного человека; в новое время наука дошла до того результата,
что и лица военного звания должны подлежать общему суду, кроме тех только
случаев, когда нарушается закон, касавшийся отношений, исключительно
связанных со званием военного человека *(251) Или, например, независимо от
состояния, законодательство полагает различные ограничения в
имущественных правах карантинных, таможенных, горных и других чиновников и
т.д. Все это подтверждает высказанную нами мысль, что и самое звание,
должность или род занятия состоит в тесной связи со сферою гражданского
права и оказывает известное влияние на имущественные права физического
лица.
 XI. Гражданская честь *(252). Известное влияние на права физического
лица оказывает гражданская честь, не в том смысле, что честь предоставляет
какие-либо права, - законодательство предполагает всех граждан одинаково
честными, пока они не заявят себя иначе, - а в том, что бесчестие лица влечет
за собою известное ограничение в правах. Под гражданскою честью мы
разумеем признание человеческого достоинства лица и обращение с ним
соответственно этому достоинству. Если какие-либо права тесно связаны с
человеческим достоинством, то, конечно, они не должны быть предоставляемы
такому лицу, которого поведение несогласно с человеческим достоинством.
Например, свидетельство соединено с признанием в лице человеческого
достоинства: если призывают лицо в свидетели, то по убеждению, что оно
скажет правду, не покривит душою. Но если лицо поступками своими лишилось
доверия, то и законодательство может лишить его права свидетельствовать. Но
что именно нарушает человеческое достоинство? Это можно определить и
отвлеченно. Но отвлеченное определение может прийти в столкновение с
общественными понятиями, а законодательство не может совершенно
отрешиться от условий юридического быта и не может поэтому определить
юридические последствия бесчестия сообразно отвлеченному понятию о чести.
Лучше всего законодательству руководствоваться теми понятиями, которые
господствуют в действительности. Но из этого не следует еще, что
законодательство должно раболепствовать пред общественными понятиями:
задача законодательства, между прочим, та, чтобы водворять в обществе
истинные понятия, и поэтому если оно усмотрит, что понятия общества
недостаточны, уродливы, то должно не следовать им, а указать истинные
понятия. И так действительно иногда поступает законодательство. Например,
наше законодательство давно уже объявляет взяточничество преступлением и
преследует его карою, тогда как еще очень недавно в обществе взяточники не
только были терпимы, но очень часто пользовались даже почетом. Должно,
однако, сказать, что наше законодательство не возводит понятие о чести на
степень самостоятельного учреждения, как это мы встречаем в римском праве,
и, на основании его, во многих законодательствах Западной Европы, а только в
отдельных определениях, указывая на случаи, когда выступают бесчестие и
последствия, какие с ним связаны. Но, обобщая эти определения, мы можем
разделить бесчестие на официальное и фактическое. Официальное бесчестие
наступает по определению суда, или как последствие другого наказания за
нарушение какого-либо закона, или как самостоятельное наказание. У нас
лишение доброго имени обыкновенно является последствием других наказаний:
оно сопровождает все наказания, заключающиеся в лишении прав состояния
или в лишении особенных прав и имуществ, и состоит в лишении прав на
занятие общественных должностей, права быть свидетелем, третейским
судьею, поверенным *(253). Значение фактического бесчестия определяется
законодательством, но наступает без определения суда, вследствие одной
гласности порока, отчего и можно назвать это бесчестие фактическим.
(Например, законодательство определяет, что лица, исключенные из сословий,
обществ, корпораций, не могут быть назначены на те или другие должности
*(254) не требуется, чтобы лицо судилось и было приговорено к лишению чести,
а достаточно, что общество исключило человека из своего состава и он уже не
может быть назначен.)
Вот главнейшие отношения, естественно или искусственно связанные с
имущественными правами физического лица. В других сферах права
принимаются в соображение еще и другие естественные отношения: например,
отношения семейственные; рост имеет значение по отношению к воинской
повинности; но по отношению к сфере гражданского права они не имеют
никакого значения. Точно так же природный язык, на котором говорит лицо, мог
бы быть связан с правами физического лица, но ему не приписывается
значения; правда, в известных случаях допускается официальное употребление
природного языка, а в других не допускается; но это не значит еще, что
природный язык лица оказывает влияниe на права: они не зависят от того, что
природный язык лица именно тот, а не другой. Могут быть приняты в
соображение и другие свойства и отношения физических лиц.

2. Лица юридические. Условия юридической личности и ее виды

§ 17. Юридическим лицом называется субъект права, который не

подходит под понятие физического лица *(255). Спрашивается, что за
потребность создавать юридические лица, приписывать права и нелюдям и
неужели могут быть приписаны какие-либо права вещам или животным?
История представляет нам, конечно, примеры болезненного уклонения
юридических понятий, когда приписывали права какому-либо животному и,
таким образом, олицетворяли его. Так, известно, что Каллигула предоставил
царские почести своей лошади, признав ее юридическим лицом. Но истинное
значение юридической личности не заключается в таких уродливых,
болезненных уклонениях от нормального быта, а основание ее чисто разумное.
Ближайшими субъектами прав представляются, конечно, граждане, физические
лица. Но вместе с тем мы усматриваем, что в государстве отдельные
физические лица вступают в известные союзы, образуют общества; само
государство есть не что иное, как обширный союз отдельных физических лиц.
Эти союзы преследуют какую-либо цель, ведают какие-либо дела, имеют какие-
либо потребности, которые подлежат удовлетворению вещами, так что вещи
должны быть приобретены союзом и употреблены на удовлетворение
потребностей, для достижения цели союза. Союз, или совокупность лиц, таким
образом, уравнивается с отдельным физическим лицом. Но как отдельные
физические лица для приобретения вещей нуждаются в правах, так права эти
нужны и союзу, совокупности отдельных лиц, чрез что союз соделывается
лицом. Отдельные лица, составляющие союз, пользуются этими правами по
принадлежности к союзу, а не сами по ceбе осуществляют их, так что выходит,
что права принадлежат союзу. Итак, здесь представляется собственно переход
личности от отдельных членов союза к самой совокупности; но, разумеется,
совокупность разнится от отдельных членов: совокупность есть понятие
отвлеченное, хотя держателями его и являются физические лица. В этом
смысле мы можем сказать, что не произвольный какой-либо предмет,
одаренный правами, выступает пред нами в качестве юридического лица, а те
же физические лица, которые в отдельности одарены правами, составляя
группу, преследующую одну цель, нуждаются в известных правах, которые
находятся в непосредственной связи с достигаемою целью, и вследствие того
совокупность лиц также одаряется правами. Технически эта совокупность лиц
называется universitas. Но не только совокупность физических лиц одаряется
правами: нередко и заведениям, учреждаемым с какою-либо целью,
присваиваются права, и они, таким образом, соделываются юридическими
лицами. Всего чаще богоугодные заведения, больницы, богадельни и т.п.
одаряются правами, отчего и юридические лица этого рода называются
технически pia causa, pia corpora. Юридическую личность такого рода нельзя
свести к совокупности физических лиц, потому что хотя у больниц, богаделен и
т.п. и есть разные лица, но между ними нет связи, а юридическое лицо -
совокупность лиц предполагает связь между отдельными физическими лицами.
Притом же не лица, находящиеся в больниц, богаделен и т.п., составляют
больницу, богадельню, не они совершают то действие, которое составляет
задачу заведения; им оказывает призрение кто-то другой, и вот этот-то другой и
есть юридическое лицо. Поэтому, например, больница остается юридическим
лицом, хотя бы случайно в ней не было и ни одного больного. Понятно, что и
этого рода юридические лица не произвольное создание положительного
законодательства: цель заведения требует, чтобы оно было одарено правами;
между тем достижение цели может быть очень важно для государства, и, таким
образом, законодательство, признавая заведения юридическими лицами, только
удовлетворяет потребности общественного быта. (Вопрос о необходимости для
науки самого понятия юридического лица в новейшее время был подвергнут
cомнению - юридические лица были объявлены костылями, на которых ходит
хромая юриспруденция. Несмотря, однако, на остроумие многих попыток
заменить это понятие другим, попытки эти оказались неудачными; вместо
фикции юридического лица, против которой ученые выступили столь
решительно, многие даже с озлоблением, в сущности, только придумали новые
фикции, совершенно произвольные, или незаметно для самих себя признали
отрицаемую ими фикцию юридического лица. Так, Бринц (Pandecten В.И.),
признавая возможность существования прав без субъекта, делит имущества на
две категории: личные и целевые; первые принадлежат отдельным лицам
физическим, вторые принадлежат цели, ради которой существуют, - это
имущества корпораций и учреждений. Эта "принадлежность цели" есть не что
иное, как фикция, да к тому же фикция неудобомыслимая. Затем, германисты, с
Гирке (Dentsch. Prиivatrecut, В.И.) во главе, обольщают себя мыслью, что
юридическое лицо не фикция, а реальная личность, имеющая свою волю; а
когда им пришлось ответить на вопрос, где эта воля, то они и прибегли к
фикции. Одни говорят об образовании этой воли из частиц воли отдельных
членов корпораций и учреждений, другие сочиняют какую-то "бестелесную
волю" и "застывшую волю": в корпорации - это воля отдельных членов,
мыслимая как нечто самостоятельное, особое от воли каждого из них, воля
учреждений - воля учредителя. Все это фикции. Наконец, и Iеринг (Geиst d. rеm
R. В. 3), отрицая фикции юридического лица, в сущности признает ее. По его
мнению, корпорациям и учреждениям во внешних их отношениях
приписываются права, во внутренних же отношениях в действительности права
принадлежат людям, пользующимся выгодами (Genuss) корпораций и
учреждений; то, чему приписывается право, есть лишь "фигурант", а субъектами
права являются дестинатары: например, акционеры, больные, стипендиаты и
т.п. Коренная ошибка этой теории та, что субъектом прав признается не тот,
кому права приписываются, а кто пользуется выгодами прав. То, что Iеринг
называет внешними отношениями, это и суть права юридического лица, а что он
называет внутренними отношениями - это права физических лиц по отношению
к лицу юридическому, а не права юридического лица; право на лечение,
призрение, дивиденд и т.д. - это особые права, благодаря которым обладатель
их не становится субъектом прав юридического лица. Если, следовательно,
отбросить эти внутренние отношения, не имеющие значения для вопроса, кто
субъект корпорации и учреждения, то останутся одни внешние отношения - а тут
юридическое лицо, по выражению Iеринга, фигурант. И пусть будет фигурантом
- оно ведь только фигурирует как личность, ему только приписываются права, а
этого все отрицает Iеринг - следовательно, не отрицает и фикции юридического
лица).
Но, как ни естественно кажется признание юридической личности, все же
юридическое лицо есть субъект права только по исключению и потому всегда
нуждается в признании со стороны общественной власти. Конечно, и
независимо от признания со стороны общественной власти может образоваться
нечто совершенно подобное юридической личности. Например, может
составиться общество для занятий искусствами, литературою: такого рода
общество допускается и без ведома правительства; но в действительности
общество может получить значение союза, союз может сделаться очень
близким, может иметь общие денежные средства. И возникает вопрос: нельзя
ли такое общество признать юридическою личностью, как скоро собрание
объединяет членов в такой степени, что само оно получает значение, отличное
от значения личности отдельных членов? Так как законодательство не
запрещает такие собрания, то судебное место может, пожалуй, признать
собрание юридическим лицом, только бы это собрание не выходило из
пределов, предписанных законом. Но точно так же судебное место может найти,
что только такие собрания разрешаются без ведома правительства, которые не
суть юридические личности; а если общество доходит до такой степени
зрелости, что становится юридической личностью, то ему нужно разрешение
правительства. Во всяком случае, общим правилом для нас должно служить то
положение, что юридическая личность возможна не иначе как по признанию
общественной власти: то, что признается юридическим лицом, все-таки не
имеет действительного бытия, это все-таки не то, что физическое лицо; человек
по самой природе своей требует уже признания в себе личности, тогда как
понятие совокупность лиц не предъявляет такого несомненного требования. Или
законом могут быть определены условия, при которых возникают юридические
лица, или в отдельном случае общественная власть может признать
юридическую личность. У нас юридическая личность всегда признается в
отдельном случае государственною властью. (Иногда достаточно признания
юридического лица органом исполнительной власти, иногда же требуется
признание его верховною властью. Например, Министерство финансов своею
властью может разрушать учреждение обществ взаимного кредита *(256), но
компании на акциях всегда признаются юридическими лицами верховною
властью, проявляющейся или в порядке верховного управления, или в порядке
законодательном *(257). Само признание происходит двояким образом: или
какому-либо учреждению предоставляют права, и отсюда уже вытекает, что оно
признается юридическим лицом, хотя бы в акте признания и не было об этом
упомянуто, или учреждение объявляется юридическим лицом; причем или
определяются права его, или нет *(258). В последнем случае учреждение
приобретает те права, которые предоставлены законом тому классу
юридических лиц, к которому учреждение принадлежит по существу своему.
Например, жители какого-либо местечка признаются самостоятельным
городским обществом: тогда, если о правах его ничего не постановляется,
обществу этому принадлежат те права, которые по общим законам принадлежат
городским обществам.

Права юридического лица

§ 15. Признанное общественною властью юридическое лицо получает

самостоятельное значение в юридическом быту: не только права заведения
присваиваются ему самому, но и права юридического лица совокупности
физических лиц не сводятся к отдельным лицам, составляющим совокупность.
Так, права компании на акциях совершенно самостоятельны, независимы от
прав отдельных акционеров: компания на акциях для права на производство
торговли должна иметь особое свидетельство, хотя бы все акционеры, каждый
порознь, имели свидетельства на право торговли; собственность компании
отдельна от собственности отдельных акционеров, и по долгам своим компания
отвечает только имуществом, собственно ей принадлежащим; отдельные
акционеры могут вступать в договоры с компаниею, могут являться ее
кредиторами или должниками; словом, отдельный акционер действует по
отношению к компании как лицо, совершенно чуждое ей *(259). Cпрашивается,
какие же права принадлежат юридическим лицам *(260)? У нас они
определяются обыкновенно каждый раз особым уставом, которым признается
юридическая личность учреждения. Но при всем том можно указать вообще,
какие права принадлежат юридическим лицам и какие не могут принадлежать
им. Прежде всего, представляется очевидным, что юридическому лицу не могут
принадлежать те права, которые тесно связаны с человеческою личностью,
например права, вытекающие из союза семейственного, потому что права эти
предполагают звание супруга, родителя, дитяти, и очевидно, что все это
понятие, относящееся к человеку, а потому о применении их к юридическому
лицу не может быть и речи. Юридическому лицу могут принадлежать только те
права, которые удобомыслимы от живого человека. Так, юридическому лицу
принадлежат вещные права, права собственности и права на чужие вещи.
Каждое юридическое лицо имеет право собственности на какие-либо вещи,
потому что преимущественно право собственности дает возможность
юридическому лицу достигать цели его существования. Обыкновенно
юридическому лицу принадлежит право собственности на вещи в тех же
пределах, в каких принадлежит оно физическому лицу и простирается на все
предметы. Но иногда оно ограничивается: или запрещается приобретение
какие-либо рода имуществ для юридического лица: например, церкви и
монастыри могут приобретать недвижимые имущества только с особого
соизволения верховной власти *(261); или юридическое лицо ограничивается в
осуществлении права собственности: например, запрещается ему отчуждение
имущества *(262). В значительной степени принадлежат также юридическим
лицам права на чужие вещи: например, городским обществам предоставляется
пользование выгодами, кредитным обществам - установление права залога; они
могут прибретать и другие права на чужие вещи: например, юридическое лицо
может иметь право прохода, провоза и проезда чрез чужую дачу и т.д.
Юридические лица могут состоять в обязательственных отношениях: могут
приобретать права на чужие действия, могут и сами подлежать правам на
действия со стороны других лиц. Некоторые обязательства налагаются на
юридические лица законом, другие возникают по добровольному соглашению
юридического лица с другими лицами. В особенности множество договоров с
разными лицами заключает казна для удовлетворения государственных
потребностей, преимущественно договоры подряда и поставки. Юридические
лица, учреждаемые для торговли, пользуются правами торгового сословия
(конечно, не личными) и несут обязательства наравне с ним: так, компания на
акциях должна платить подати, приобретая тем права производить торговлю
*(263). Юридические лица имеют право наследования, конечно не по закону,
потому что наследование по закону основывается на родстве, а родство -
понятиe, неприменимое к юридическому лицу; но юридическое лицо может
наследовать по завещанию, и законодательство постановляет даже особые
правила о наследовании некоторых юридических лиц по завещанию *(264). Есть,
однако, случаи, в которых может казаться, будто юридические лица наследуют
по закону. Так, казна имеет право на выморочные имения *(265): в нашем быту
склонны толковать это право казны как право наследования; но
законодательство не трактует его таким образом, а право это возникает из того,
что по нашему законодательству государство, казна, считается собственником
всех безхозяйных имений *(266), следовательно и выморочных, и вот почему эти
последние становятся собственностью казны, а не потому, чтобы ей
приписывалось право наследования по выморочным имуществам. (И в тех
случаях, когда право на выморочное имущество законом предоставляется тем
или другим общественным установлениям, например дворянскому обществу
после смерти потомственного дворянина *(267), городскому - после смерти
владельца недвижимого имущества в пределах города и отведенных ему
земель *(268), сельскому обществу - после смерти сельского обывателя *(269),
мы должны признать, что эти установления не имеют права законного
наследования - им лишь даровано государством принадлежащее
исключительно ему выморочное право.) Наконец, юридическому лицу
предоставляется право вести процессы, являться истцом или ответчиком *(270).
Конечно, право это нельзя считать самостоятельным: оно только вывод из
других прав, дополнение их, так как для каждого права существенно охранение
его общественною властью, и если законодательство не дает охранения праву,
то и существование самого права очень сомнительно. Но для юридического
лица в особенности важно признание за ним права судебной защиты, потому что
на нем обнаруживается всего яснее, действительно ли совокупность лиц или
учреждение существует как юридическое лицо или нет; сомнительно, должно ли
считаться юридическим лицом совокупность лиц или заведение, как скоро
совокупности или заведению не предоставлено право судебной защиты, хотя бы
совокупность составилась или заведение было основано с ведома и разрешения
правительства. Нет, впрочем, надобности, чтобы в акте признания юридического
лица именно было упомянуто о его праве судебной защиты, а достаточно, если
оно будет только признано юридическим лицом: тогда право судебной защиты
разумеется само собою. Или, так как в нашем законодательстве не встречается
название юридического лица, то достаточно, чтобы совокупность лиц и
заведение были причислены к одному из тех учреждений (или названы, по
крайней мере, именем одного из них), которые подходят под понятие
юридических лиц и на основании общих законов имеют право судебной защиты.
Признание права судебной защиты для юридической личности важно в
особенности потому, что судебная защита предполагает участие общественной
власти, между тем как во всех отношениях, не касающихся общественной
власти, может, пожалуй, действовать как юридическое лицо и такое учреждение,
которое не признано в этом достоинстве общественной властью. Например,
может составиться общество для непредосудительных увеселений, для занятий
каких-либо; общество это может иметь деньги, приобретать вещи, вступать в
обязательства и во всех этих случаях может действовать как юридическое лицо,
ибо действия эти возможны и без участия, даже без ведома общественной
власти. Но как скоро дело дойдет до судебной защиты, то общество такое не
может явиться истцом: судебное место потребует акта признания общества как
юридического лица общественною властью, а если общество не имеет такого
признания, то судебному месту останется только свести права мнимого
юридического лица к правам отдельных членов, которые уже и будут вести
процесс, хотя, пожалуй, и совокупно, но не как члены общества, не как его
представители. Но есть еще юридические отношения, предполагающие
непосредственное фактическое отношение лица к вещи; есть известные
действия, которые должны быть совершаемы лично, а не через представителя.
Так, владение предполагает фактическое отношение лица к вещи. Возникает
вопрос: возможно ли владение для юридического лица? Вопрос этот
разрешается тем, что юридические лица признаются способными к гражданской
деятельности, но гражданская деятельность невозможна без фактической
стороны; между тем юридическое лицо само по себе только отвлеченное
понятие, нет у него ни рук, ни воли; и вот, признавая существование
юридического лица, законодательство определяет известные органы, чрез
которые действует юридическое лицо, так что действие, совершенное органом,
считается действием самого юридического лица *(271). Поэтому и те действия,
которые непосредственно должны быть совершены физическим лицом, для
юридического лица возможны через его орган. Итак, если орган деятельности
юридического лица владеет вещью, то это значит, что юридическое лицо
владеет вещью *(272). (Законодательство на этот счет дает прямые указания,
так что не возникает и сомнения насчет возможности владения для
юридического лица чрез орган его деятельности; например, закон говорит о
защите владения, принадлежащего казне *(273), не исключает юридических лиц
из числа лиц, могущих приобретать имущества путем давностного владения и
т.д.)

Деятельность юридического лица

§ 16. Таким образом, мы дошли до вопроса о деятельности юридического

лица. Если юридическое лицо одарено правами, то, конечно, для того, чтобы
оно пользовалось ими, осуществляло их. Но осуществление прав предполагает
волю, предполагает действия. По отношению к физическому лицу эта сторона
права, говоря вообще, не представляет затруднения: физическое лицо способно
действовать, способно проявлять свою волю по самой природе своей. Но
юридическое лицо - бесплотная идея; каким же образом проявит оно
гражданскую деятельность? Даже и юридическое лицо совокупность физических
лиц само по себе неспособно к гражданской деятельности, ибо действия лиц,
входящих в состав юридического лица, не могут быть безусловно признаваемы
за действия самого юридического лица. Возьмем государство, юридическое
лицо совокупность граждан: очевидно, что действия граждан, потому только, что
они действия граждан государства, еще не могут считаться действиями самого
государства. Юридическое лицо заведение даже не представляет и случая, в
котором бы мог возникнуть вопрос, не должно ли то или другое действие считать
действием самого юридического лица: непосредственная деятельность такого
лица неудобомыслима. Таким образом, оказываются в юридическом быту лица,
по природе своей неспособные к гражданской деятельности: вот куда ведет
признание личности за отвлеченными понятиями. Но юридический быт находит
средство помочь этому недостатку. Средство состоит, как мы уже сказали, в том,
что создается орган юридического лица, действия которого считаются
действиями самого юридического лица: признавая существование юридического
лица, законодательство в то же время определяет орган, чрез который оно
должно проявлять свою гражданскую деятельность. Или законодательство раз
навсегда определяет орган юридического лица и образ действия органа и эти
определения делает обязательными для всех юридических лиц, или
законодательство относительно каждого юридического лица особо определяет
орган его деятельности и образ действия органа. Последнего пути
преимущественно держится наше законодательство *(274): каждый почти раз в
уставе юридического лица определяется орган его деятельности и образ
действия органа, или определяется, по крайней мере, порядок назначения
членов органа юридического лица *(275). Только некоторые юридические лица
имеют в нашем законодательстве общие правила деятельности: так,
деятельность дворянских, городских, сельских обществ определена общими
законами; общими законами определена также деятельность присутственных
мест, органов государства, хотя, впрочем, для различных присутственных мест
даны и определения несколько различные. Однако же, при всем разнообразии
деятельности органов различных юридических лиц, мы замечаем в них много
общего, так что имеем возможность представить в общих чертах тот способ
учреждения органов и тот образ их деятельности, как они определяются
законодательством. Спрашивается, какой же орган необходим для деятельности
юридического лица? Можно себе представить, что одно физическое лицо
составляет орган деятельности юридического лица или несколько лиц.
Например, Император, одно лицо, признается верховным органом деятельности
государства. Но большею частью несколько физических лиц составляют орган
юридического лица. Орган юридического лица совокупности лиц физических
может быть составлен или таким образом, что несколько физических лиц
составляют орган юридического лица, или все лица, входящие в состав
юридического лица, в совокупности составляют его орган. Обыкновенно не все,
а только нисколько лиц определяются органом юридического лица совокупности
лиц физических *(276). Но в иных случаях законодательство делает еще
различие между действиями юридического лица и по одним действиям органом
его признает одно физическое лицо, или несколько, но небольшое число,
физических лиц, а по другим - большее число лиц или даже всех членов союза.
По отношению, например, к компаниям на акциях первый орган называется
правлением юридического лица (компании), а второй - общим собранием
(акционеров) *(277). Органом юридического лица-заведения, конечно, только и
могут быть назначены лица, чуждые ему. Спрашивается, каким образом орган
юридического лица выражает волю его в пределах, установленных законом или
особым положением юридического лица, - другими словами, какие действия
органа и при каких условиях считаются действиями юридического лица? Если
орган юридического лица одно физическое лицо, то выражение воли его,
сообразно существу юридического лица, и будет считаться действием
юридического лица. Но если орган состоит из нескольких физических лиц, то в
каком случае выражение воли их можно считать выражением воли
юридического лица, предполагая, разумеется, и в этом случае, что воля
выражается сообразно существу юридического лица? Воля есть
принадлежность, свойство отдельного человека, так что каждый человек имеет
свою волю. Точно так же и из отдельных физических лиц, составляющих орган
юридического лица, каждое имеет свою волю, которая может совпадать с волею
других лиц, может и не совпадать. Поэтому и законодательству приходится
принимать в соображение волю отдельных членов органа юридического лица и
постановить, или чтобы единогласная воля членов считалась волею
юридического лица, или воля большинства. Но, конечно, бывают случаи, в
которых трудно согласить всех членов на одно какое-либо мнение, и очень
может быть, что один или нисколько членов будут другого мнения, нежели
прочие: различная степень понимания вещей, различные взгляды на предметы
ведут к такому различию мнений, а иногда уже один дух противоречий ведет к
тому, чтобы высказать мнение, противное мнению другого; присоедините к
этому упрямство, самолюбие, которые нередко мешают сознаться в
неправильности мнения. Итак, если бы во всех случаях требовалось
единогласие всех членов, составляющих в совокупности орган юридического
лица, если бы иначе юридическое лицо не могло выражать свою волю, как по
единогласному определению членов, то это значило бы поставить выражение
воли его в зависимость от одного члена, потому что стоило бы одному члену не
согласиться с мнением прочих, сказать свое veto, и получило бы силу его
мнение, а не воля всех. Поэтому почти всегда законодательство допускает
определения по большинству голосов: то, чего хотят члены органа
юридического лица, составляющие более половины всех членов, считается
волею юридического лица *(278), а в случае разделения голосов в пользу двух
несходных мнений поровну, мнение считается волею юридического лица,
которое принимает председатель его органа (в коллегиальных учреждениях
всегда один из членов есть председатель учреждения), и в этом смысле
говорят, что у председателя два голоса. Такое большинство голосов,
обнимающее более половины, называется большинством абсолютными, или
безусловными (majorite absolue). Ему противополагается большинство
относительное, когда в коллегиальном учреждении высказывается несколько
мнений и в пользу одного есть более голосов, нежели в пользу других, но ни
одно из них не имеет за себя безусловного большинства голосов. Например,
всего десять членов, и высказываются три мнения: в пользу одного мнения
четыре голоса, в пользу двух других по три; абсолютное большинство голосов
при десяти членах составляет шесть голосов, но из трех мнений ни одно не
имеет на своей стороне шести голосов, следовательно, абсолютного
большинства нет; но есть одно мнение, в пользу которого более голосов,
нежели в пользу других; это и есть относительное большинство (majoriterelative)
*(279). Для выражения воли юридического лица большею частью требуется
абсолютное большинство голосов членов его органа, а не относительное. И это
очень естественно, потому что при каждом относительном большинстве
представляется тот вывод, что абсолютное большинство не хочет того, чего
хочет относительное большинство: следовательно, если бы допускать
определения по относительному большинству голосов, то оно получало бы ход
вопреки большинству абсолютному. Например, в пользу одного мнения есть три
голоса, в пользу другого два и в пользу третьего два, всего семь голосов; три
голоса при семи не составляет абсолютного большинства; следовательно,
считать первое мнение волею юридического лица значило бы дать ему силу
вопреки мнению абсолютного большинства, потому что другие четыре голоса
отвергают это мнение; правда, голоса эти не согласны между собою, но они
согласны в том, что не согласны с членами, объявившими себя в пользу первого
мнения. В некоторых случаях, однако, всего чаще при выборах, допускаются
определения и по относительному большинству: довольствуются уже и тем, что
в пользу одного лица есть более голосов, нежели в пользу других лиц. Но всегда
определение по относительному большинству голосов представляется чем-то
нерациональным и может быть допускаемо только по необходимости. - Иногда
уставом юридического лица определяется, какое именно должно быть
большинство голосов, чтобы решение органа считалось действием
юридического лица; так, требуется нередко, чтобы 2/з или даже 3/4 голосов
были согласны на какую-либо меру, и тогда только определение органа
получает силу *(280). Но, кроме того, иногда требуется еще утверждение
правительства, для того чтобы определение органа юридического лица
выражало собой его приговор, или, по крайней мере, некоторые приговоры
органа нуждаются в утверждении правительства: так нередко определяет
законодательство по отношению к некоторым юридическим лицам, в делах
которых принимает оно особенное участие *(281). Или определение одного
органа юридического лица представляется на утверждение другого, высшего
органа того же лица, и только по утверждении признается определением
юридического лица: например, иные определения правления акционерной
компании нуждаются в утверждении общего собрания акционеров *(282);
определения присутственных мест в весьма многих случаях получают силу
только до утверждения их другими высшими присутственными местами или
должностными лицами *(283). - Число голосов, необходимое для составления
большинства в пользу какого-либо определения, зависит от числа членов органа
юридического лица, и мы предполагали до сих пор, что в заседании участвуют
все члены и, следовательно, все высказывают свои мнения относительно какой-
либо меры. Не может быть, что некоторые члены не явятся в заседание: тогда
определение составляется по большинству голосов присутствующих членов,
отсутствующие же считаются согласными с определением большинства
присутствующих *(284). Допускается именно такое предположение, что если
член органа юридического лица не является в заседание, то он согласен на то,
что постановят без его воли. Но в заседание может явиться очень небольшое
число членов: тогда уже опасно допустить предположение, что отсутствующее
члены согласны с большинством присутствующих. Поэтому, нередко у особенно
относительно общего собрания акционеров, определяется, сколько должно быть
наличных членов, чтобы могло составиться определение юридического лица,
например, не менее 2/з или членов с органа юридического лица, а если нет
такого числа, то заседание считается несостоявшимся, и принимаются меры для
составления нового заседания *(285). (Для законности нового заседания иногда
не требуется определенного числа наличных членов - сколько бы их ни явилось,
заседание почитается законным *(286). Но, разумеется, члены должны знать о
назначении заседания. Если орган юридического лица имеет заседания
постоянные, в определенные дни и часы, то, разумеется, нет надобности
каждый раз извещать членов его о заседании: они и без того должны являться
для присутствования; иногда это составляет даже их прямую обязанность, от
которой уклониться они могут лишь по законным причинам. Но если орган
юридического лица не имеет постоянных заседаний в определенное время, то
все члены его должны быть уведомлены о назначении заседания и приглашены
для присутствования или повесткой в отдельности, или посредством публикации
в газетах: без этого заседание считается недействительным, хотя бы и
собралось несколько членов, проведавших частным образом о назначении
заседания *(287). Таким путем проявляет волю свою юридическое лицо и
принимает живое участие в житейских делах, вступает в юридические
отношения с другими лицами.
 Прекращение юридического лица

§ 17. Юридические лица прекращаются различными способами, которые

все, однако, основываются на законе, предполагают закон, устанавливающий
тот или другой способ прекращения юридического лица *(288). Способы эти
следующие: 1) иногда при самом признании юридического лица бытие его
поставляется в зависимость от какого-либо условия или срока: тогда, с
наступлением условия или с истечением срока, прекращается и бытие
юридического лица, как скоро не последует нового определении правительства
о его продолжении. Например, нередко бывает, что допускается учреждение
компании на акциях и с тем вместе определяется, чтобы цель ее была
достигнута в известное время *(289); если компания не иcполнит предприятия в
это время, она не считается более и юридическим лицом, разве особым актом
законодательной власти продолжается ее существование. 2) Самая цель, с
которою существует юридическое лицо, может исчезнуть из действительности:
тогда прекратится и существование юридического лица. Цель эта может
исчезнуть различными путями: или вследствие веления власти, например, когда
государственная власть признает цель юридического лица безнравственной или
несовместною с целями государства, или независимо от власти, вследствие
силы обстоятельств. 3) Юридическое лицо может прекратиться по приговору тех
лиц, которые волею своею выражают волю юридического лица. Такой приговор
подобен акту самоубийства физического лица: юридическое лицо как бы само на
себя накладывает руки; только такое действие его не представляет собою
ничего предосудительного, как самоубийство физического лица. Но требуется,
чтобы такая воля юридического лица была выражена надлежащим образом и в
тех пределах, какие указаны его органу. Например, члены сельского общества,
юридического лица, не могут сами собою определить его прекращение: на это
нужно соизволение правительства, но компания на акциях вправе прекратить
свое существование, не испрашивая разрешения правительства *(290). Однако
же и по отношению к компаниям на акциях этот случай всегда почти
предусматривается законодательством, и уставом компании особо
определяется, при каких условиях приговор о прекращении юридического лица
со стороны его органа может быть признан выражением воли самого
юридического лица; как важнейший вопрос относительно юридического лица -
быть или не быть, приговор о прекращении компании никогда не
предоставляется ее правлению, а всегда собранию акционеров; притом в уставе
всегда почти определяется, какое именно должно быть большинство голосов
для такого определения - не только абсолютное, но и в какой мере абсолютное:
требуется, например, 2/3 или 3/4 голосов, хотя бы и для других определений
собрания и не требовалось такого превосходного большинства. (Иногда в законе
или уставе указывается на известные обстоятельства, при наступлении коих
общее собрание данного общества обязано постановить определение о его
прекращении, а в случаях неисполнения этого требования суд определяет
закрыть общество; так, в уставах частных и общественных установлений
краткосрочного кредита указывается, что при уменьшении капитала до
известного предала общество прекращается; если же в уставе не имеется на то
указаний, то по закону должно последовать закрытие общества при уменьшении
капитала на одну треть *(291). При обнаружении такого уменьшения капитала,
если общее собрание уклоняется от постановления определения о
прекращении, министр финансов может передать вопрос на обсуждение суда,
который и закрывает общество *(292). 4) Бытие юридического лица может
прекратиться по определению государственной власти. Но, разумеется,
прекращение юридического лица актом государственной власти может нанести
чувствительный удар интересам лиц, членов юридического лица, и поэтому
законодательство, определяя прекращение юридического лица, с тем вместе
нередко определяет и вознаграждение им или избирает такой путь
прекращения, который ведет к удовлетворенно их интересов, хотя отчасти. 5)
Юридическое лицо, как совокупность лиц, может прекратиться выбытием всех
членов, совокупность составляющих, потому что тогда юридическое лицо, как
совокупность, не имеет никакой опоры. Но достаточно, чтобы остался один член
совокупности, и бытие юридического лица не прекращается от выбытия
остальных членов. Конечно, существование совокупности в лице одного члена
не соответствует понятию о совокупности, и такое существование юридического
лица может быть только временное, но мы говорим лишь о том, что и с одним
членом юридическое лицо совокупность может продолжать свое бытие. Даже
тогда, когда, по-видимому, все члены совокупности выбывают, юридическое
лицо может продолжать свое существование, как скоро звание члена его от
членов настоящих переходит по наследству: тогда не представляется
основания, которое бы вело к прекращению существования юридического лица,
ибо в то самое мгновение, когда умирают прежние члены, на место их вступают
новые. Представим себе такой случай: все члены акционерной компании для
какого-либо дела собираются в заседании и по какому-нибудь несчастному
случаю погибают; но ведь все эти лица потому только считаются членами
компании, что имеют акции, но акции переходят по наследству, которое
открывается в самый момент смерти наследодателя, следовательно, хотя
одновременно погибают все члены компании на акциях, но она не
прекращается, ибо места погибших членов немедленно заступают их
наследники. (Но в некоторых уставах указывается на известный минимум
членов, необходимый для дальнейшего существования общества; если число
членов ниже этого минимума, общество прекращается; например, общества
взаимного кредита прекращаются, когда останется менее пятидесяти членов
*(293). 6) Юридическое лицо может прекратиться полным отпадением
имущества, потому что тогда оно лишается всякой реальной опоры. 7)
Прекращается юридическое лицо, как совокупность лиц, объявлением его
несостоятельным должником; над имуществом его открывается конкурс, причем
mutatis mutandis применяются правила о несостоятельности *(294). - Возникает
вопрос о судьбе имущества юридического лица по прекращении последнего, -
имущества, оставшегося по ликвидации его дел. Под ликвидациею разумеется
ряд действий, имеющих целью прекращение всех юридических отношений, как-
то: уплата долгов, получение по долгам, продажа имущества и т.п.
Производство ликвидации возлагается или на правление *(295), или на особые
органы - ликвидаторов, ликвидационные комиссии *(296). Прекращение бытия
юридического лица, как мы сказали уже, может быть сближено со смертью лица
физического. Но имущество физического лица по смерти его переходит к его
наследникам по закону, или лицо распоряжается им завещательно, или оно
остается выморочным, становится бесхозяйственным и принадлежит
государству. Юридическое лицо не может иметь законных наследников, потому
что законное наследование имеет основанием своим родство, а юридическое
лицо, как отвлеченное понятие, не состоит ни в каких естественных отношениях
с другими лицами: это лицо совершенно отдельное, изолированное в
государстве. Равным образом и наследование по завещанию предполагает
смерть наследодателя, следовательно, может иметь место только по
отношению к физическому лицу, ибо прекращение юридического лица,
собственно, нельзя считать смертью: смерть явление физическое, которому
только для большей наглядности факта уподобляется прекращение
существования юридического лица. Итак, остается только приманить последнее
определение в судьбе имущества, остающегося по прекращении юридического
лица: что имущество, как бесхозяйное, должно сделаться достоянием
государства. Такова действительно судьба имущества юридического лица
заведения, разве бы в отдельном случае особым определением
законодательства судьба имущества определена была иначе, заранее или при
самом акте прекращения юридического лица *(297) Но о судьбе имущества
юридического лица-совокупности физических лиц, обыкновенно составляется
определение органов самого юридического лица, и как скоро определение не
противоречит полномочию органа юридического лица, не выходит из указанных
ему пределов, оно считается действительным, и судьба имущества
определяется сообразно определению. Большею частью преемниками
имущественных отношений юридического лица, совокупности лиц физических,
бывают члены союза, возведенного в значение юридического лица. И это очень
естественно, потому что юридическая личность целого все-таки признается
лишь ради отдельных членов, а когда уже нет надобности в олицетворении
целого, когда члены союза расходятся, то каждому и следует получить
известную часть неимущественных прав, составляющих достояние целого.
Части эти равны или соразмерны вкладу каждого члена, материальному
участию eго в делах юридического лица. Но, разумеется, члены союза могут
дать и другое назначение имуществу юридического лица, лишь бы, как сказано,
определение их не выходило из пределов, указанных уставом юридического
лица *(298).

Казна как юридическое лицо

§ 18. Между отдельными юридическими лицами в особенности обращает

на себя внимание казна, государство, как субъект имущественных прав.
Нуждаясь во множестве вещей для удовлетворения своих разнообразных
потребностей, государство, совокупность граждан, по необходимости одаряется
имущественными правами и, таким образом, задается в юридическом быту
субъектом гражданского права и в этом качестве называются казной *(299). Но
не только по необходимости казна должна быть признана субъектом права
наравне с прочими гражданами: она должна быть признана субъектом
привилегированным, т.е. ей должны быть предоставлены преимущественные
права в сравнении с отдельными гражданами, потому что каждый отдельный
гражданин должен жертвовать личными интересами для общего блага, и только
те привилегии несправедливы и ненавистны, которые даются одним гражданам
перед другими, а не те, которые установлены для общественной пользы. Во
многих законодательствах действительно встречаются разные привилегии в
пользу казны; совокупность этих привилегий известна под именем jus fisci. Но по
отношению к нашему законодательству нельзя сказать, чтобы казна
пользовалась какими-либо резкими преимуществами, а большею частью она
пользуется теми же правами, какие принадлежат казне по праву собственности:
обширные пространства государственной территории составляют собственность
казны, ей принадлежат разные здания, множество различных предметов из
имущества движимого, и она распоряжается всем этим наравне с частными
лицами: приобретает и отчуждает свои имущества тем же порядком или же
способами, как и частные лица. Казна вступает в самые разнообразные
обязательства, ведущие к приобретению имуществ, но при этом не пользуется
никакими привилегиями; есть в законодательстве некоторые особенности
относительно обязательств, заключаемых казною, но особенности эти не
представляются привилегиями, не предоставляют казне какие-либо
исключительные права, а или определяют только точные юридические
отношения казны с другими лицами, или определяют образ действий и пределы
власти тех лиц и учреждений, которые представляют государство в его
имущественных отношениях *(300). Только немногие преимущества
предоставлены казне. Так, при конкурсе кредиторов казна по некоторым
требованиям удовлетворяется преимущественно пред другими лицами. Но и в
этом случае казна не имеет исключительного преимущества, а разделяет его с
некоторыми другими лицами, так что при недостатке имущества и по этим
требованиям казна удовлетворяется по соразмерности *(301). Некоторые
выгоды, по-видимому, предоставлены казне в судопроизводственном
отношении. Например, она не платит гербовых, судебных и канцелярских
пошлин *(302); по делам против казны не допускается обеcпечение исков и
предварительное исполнение *(303) и т.п. Словом, казна, по нашему
законодательству пользуется лишь очень немногими отдельными привилегиями,
вообще же ей принадлежат имущественные права наравне с частными лицами
*(304). Как и каждое другое юридическое лицо, казна действует через
представителя. Ближайшим и верховным представителем казны является
государь. Но, кроме государя, присутственные места и должностные лица - суть
также представители казны, и можно сказать, что всякое присутственное место
есть представитель казны, так как нет ни одного присутственного места, которое
бы не распоряжалось каким-либо казенным имуществом. Но преимущественно
делами казны заведывают Министерство финансов и Министерство земледелия
и государственных имуществ, а потому и учреждения этих министерств по
преимуществу считаются представителями казны. Каким образом действуют
представители казны - это определяется положительным законодательством.
Большею частью деятельность представителей казны основана на
коллегиальном начале: только отдельные должностные лица действуют
бюрократически. Но нередко высказывается мнение, что различные
присутственные места суть также юридические лица; высказывается даже
мнение, что в каждом должностном лице должно различать физическую
личность от юридической, что должность есть также юридическое лицо, а
чиновник, служащий - представитель, орган этого лица. Однако такое воззрение
нельзя считать справедливым: все присутственные места и все должностные
лица действуют именем государства, служат его органами, и потому нельзя
признать их самостоятельными юридическими лицами, а личность их сводится к
личности обширного союза - государства. Только такие учреждения, такие
совокупности лиц и вообще такие понятия, одаренные правами, которые
существуют независимо от государства, хотя и с его разрешения, могут
считаться юридическими лицами. Но присутственные места исходят от
государства и исполняют те или другие его задачи. Вообще, должно сказать, что
когда напали на понятие о юридической личности, то стали чрезвычайно щедро
раздавать ее в юридическом быту, без особой в том потребности. Но если
юридические лица составляют в юридическом быту явление довольно
исключительное, то не следует размножать эти исключительные личности, а
лучше довольствоваться такими юридическими лицами, которые необходимо
должны быть признаны самостоятельными, без которых не могут быть
объяснены юридические явления.

Глава третья. Объекты гражданского права

Объекты гражданского права

§ 19. Объектом права технически называется то, что подлежит господству

лица как субъекта права. Предметами, подлежащими господству лица, являются
лица, вещи и чужие действия (действия других лиц), так что все права по их
объекту представляются или правами на лица, или правами на вещи, или
правами на чужие действия. Но права на лица чужды имущественного
характера, гражданское же право знается только с имущественными правами,
так что правам на лица нет, собственно, места в гражданском праве, и нам
приходится поэтому остановиться на двухчленном разделении объекта права, т.
е. принять, что объектами гражданского права представляются вещи и чужие
действия. Оба эти предмета подходят под понятие имущества, так что, можно
оказать, имущество представляется объектом гражданского права. И этим еще
полнее характеризуется объект гражданского права, точнее определяются те
предметы, которые подлежат господству лица как субъекта гражданского права
*(305). Дело в том, что не все вещи, не все физические тела подлежат
господству лица, составляют объект права, а только такие вещи, такие тела,
которые состоят в гражданском обороте и имеют значение имущества, т.е.
представляют собою какую-либо ценность. Например, светила небесные, птицы,
летающие по поднебесью, не состоят в гражданском обороте и не
рассматриваются как объекты права. Конечно, при известных условиях и такие
вещи могут сделаться объектами права, но надобно, чтобы наступили эти
условия: надобно, чтобы эти вещи стали подлежать господству человека и
рассматриваться в гражданском быту как ценность, а это по отношению к
некоторым вещам, например светилам небесным, невозможно. Например,
птица, застреленная иди пойманная в клетку, уже не находится вне
юридического быта, а становится объектом права. И наоборот, вещь,
представляющаяся в настоящее время объектом права, представляющаяся
вещью в юридическом смысле, впоследствии может утратить значение
имущества и тогда перестанет быть объектом права. Например, вещь сгорает:
остающийся от нее пепел обыкновенно не рассматривается как ценность и с
ним не связывается никакого юридического интереса *(306). И точно так же
чужие действия тогда лишь являются объектами гражданского права, когда
представляют имущественный интерес, сводятся к оценке на деньги или когда
хотя сами собою и не представляют ценности, но с ними, по крайней мере
искусственно, соединяется интерес, о чем подробнее скажем в учении об
обязательствах.
Имущества подлежат различным определениям и поэтому разделяются
на различные виды. Так, наше законодательство различает: 1) имущества
наличные и домовые *(307): наличные - это, по выражению законодательства,
имущества, которые переданы лицу, укреплены или им самим произведены и
состоят за ним; следовательно, скажем мы, эти вещи, состоящие в
собственности лица, хотя бы и не находились в руках его, а были, например, в
закладе или отданы в найм и т.п.; долговые - это, по выражению
законодательства, имущества, принадлежащие лицу по векселям, заемным
письмам и другим обязательствам, имущества, состоящие в долгах на других
лицах; следовательно, это чужие действия, подлежащие праву лица. Таким
образом, разделение имуществ на наличные и долговые сводится к разделению
на вещи и чужие действия; только законодательство не всегда разумеет под
имуществом вещи и чужие действия вместе, а во многих случаях оно понимает
под имуществом только вещи, а не чужие действия *(308). К составу наличного
имущества законодательство и посейчас причисляет также тяжбы, а к составу
долгового - иски по имуществам *(309). Тяжба и иск - это два производства по
охранению спорного права: одно было установлено для охранения вещного
права, другое - для охранения права обязательного. Различие это (отвергнутое
Уставом гражданского судопроизводства) навеяно нам римскими идеями. Но в
римском праве действительно была разница между охранением вещного права
(jus in rem, actio in геm) и охранением права на действие другого лица (jus in
personam, actio in personam), тогда как у нас нет существенного различия между
охранением прав вещных и обязательственных. Различие между имуществами
наличным и долговым вызывает затруднение насчет распределение прав на
чужие действия: куда отнести их - к имуществу ли наличному (тогда, значить,
одна и та же вещь составляет наличное имущество разных лиц), или к
долговому? Но должно сказать также, что различие между имуществами
наличными и долговыми в области нашего права не имеет никакого
практического интереса, так что затруднение насчет распределения прав на
чужие вещи нисколько не значительно *(310).
2) Имущества недвижимые и движимые *(311): словом, разделение
имуществ на недвижимые и движимые, принимаемое законодательством,
соответствует природе вещей: все имущества, которые по природе их
оказываются недвижимыми или движимыми, признаются такими и
законодательством *(312). Нет, однако же, необходимости, чтобы юридическое
деление имуществ на недвижимые и движимые совпадало с физическою
неподвижностью или подвижностью вещей: в области права это деление
имуществ имеет то значение, что одни определения связываются с
имуществами недвижимыми, другие - с имуществами движимыми; но
действительно ли имущество, признаваемое по закону недвижимым,
неподвижно по своей природе или оно подвижно, это все равно; и если,
например, законодательство найдет нужным какое-либо определение,
касающееся недвижимого имущества, распространить и на имущество
движимое, то определение это будет применяться и к движимому имуществу, и
наоборот. Казалось бы, для понятия о господстве совершенно безразлично,
относится ли оно к вещам, которые переменяют место, или к вещам, которые не
переменяют его. Спрашивается, на чем же основывается различие между
юридическими определениями, касающимися имуществ недвижимых, и
определениями относительно движимых имуществ? Различие между этими
определениями вызывается следующими обстоятельствами и соображениями:
а) имущества недвижимые составляют земли и строения, возведенные на
земле. Но поземельные участки, принадлежащие по праву собственности
частным лицам, в то же время составляют части государственной территории:
точно так же, как каждый отдельный гражданин есть член всего
государственного союза, каждый клочок земли есть часть всей государственной
территории, подлежащей верховному господству государства, так что с
господством частного лица над каждым поземельным участком сходится
господство государства. И оттого господство частного лица по необходимости
подвергается некоторым ограничениям: нельзя же допустить, чтобы частное
лицо неограниченно господствовало над частью территории, тогда как
территория имеет значение для всего государства *(313). Лицу принадлежит,
например, поземельный участок, необходимый для проложения железной
дороги, которая соединяла бы какие-либо важные пункты государства: ужели
можно допустить, чтобы господство частного лица над поземельным участком
могло устранить проложение железной дороги? Или, например, чрез
поземельный участок, принадлежащий частному лицу, протекает судоходная
река, составляющая одну из живоносных жил государства; собственник,
пожалуй, вздумал бы воспрепятствовать судоходству по реке, но понятно, что
государство не может допустить безусловного господства отдельного лица над
предметами, необходимыми для общего блага. b) Служа общему благу,
достижению общих целей, государство нуждается в средствах для
удовлетворения общих потребностей, и эти средства, конечно, должны быть
представлены гражданами; теория же финансов учит, что пожертвования в
пользу государства должны быть взимаемы из чистого дохода граждан. И вот
законодательство из господства граждан над землею извлекает выгоды для
казны, так что господство это отчасти подчиняется финансовым интересам.
Правда, чистый доход оказывается не только у тех граждан, которые
господствуют над землею и строениями, возведенными на земле, но также и у
других граждан. Но господство над землею и строениями не может укрыться от
общественной власти: земли и строения суть такие имущества, которые всегда
на виду, тогда как, например, деньги легко могут быть скрыты и не останется от
них никакого следа. с) Каждое государство в начале своего развития бывает
обыкновенно земледельческим: после периода кочевой жизни, периода
звероловства, скотоводства, рыболовства и т. д. народ вступает обыкновенно в
период земледелия, а прежде промыслы получают лишь значение
второстепенное. Вместе с тем, по условиям экономического быта, государство
бывает бедно, не имеет значительного движимого имущества; драгоценных
металлов бывает очень мало; даже деньги не золотые, не серебряные, а
медные, железные или даже кожаные. Естественно, что при таком порядке
вещей земля рассматривается как самое важное, самое дорогое достояние
гражданина. И это воззрение на землю становится в законодательстве как бы
священным преданием, которого держится оно даже и в то время, когда уже
накопилась значительная масса движимого имущества, которое в
экономическом отношении не менее важно, как и имущество недвижимое. Как
важен, например, для торговли денежный капитал! Наконец, d) нельзя не
обратить внимания и на ту черту, свойственную характеру человека, что
наклонность его к оседлой жизни большею частью сливается с желанием иметь
свой клочок земли и побуждает особенно дорожить поземельною
собственностью, так что в воззрении народа, совершенно независимо от
понятия о ценности, имущество недвижимое является более важным, нежели
движимое. К этому нередко присоединяется мысль о сохранении имущества
роду, о передаче его от одного поколения другому, к чему гораздо более
способно имущество недвижимое, тогда как движимость, по существу своему,
подлежит более скорой, более легкой растрате. После всего этого, полагаю,
понятно, что разделение имуществ на недвижимые и движимые имеет
основание не случайное. Практическое же значение его проявляется особенно в
большей ограниченности господства над недвижимыми имуществами *(314) и в
большей прочности укрепления прав на эти имущества сравнительно с
имуществами движимыми *(315).
3) Имущества главные и принадлежностные *(316): главные имущества -
это вещи, которые сами по ceбе имеют значение, а принадлежностные, или
принадлежности, - вещи, которые служат другим вещам, как главным, не имея
самостоятельного значения. Есть, действительно, в юридическом быту такие
вещи, которые в данном случае не имеют самостоятельного значения, а
составляют только дополнение к другим вещам или служат им, так что
разделение имуществ на главные и принадлежностные, принятое в
законодательстве, сообразно действительности. Но законодательство говорит
лишь о принадлежностях недвижимых имуществ, тогда как и вещи движимые
имеют свои принадлежности, и эти принадлежности должны следовать тем же
определениям, как и принадлежности имуществ недвижимых. Но какие же вещи
считать принадлежностями других? Общее начало, по которому следует
определять характер имущества как главного или принадлежностного, конечно,
ясно, но применение этого начала к отдельным случаям, может быть
затруднительно. И вот само законодательство исчисляет принадлежности, по
крайней мере главных недвижимых имуществ, земель, фабрик, заводов и
домов. Принадлежности земель суть: дома, мельницы, мосты, перевозы, плоты,
гати, реки, озера, пруды, болота, дороги, источники и все произведения,
находящиеся внутри или на поверхности земли. Принадлежности заводов и
фабрик: заводские и фабричные строения, посуда, инструменты, земли, леса,
руды и т.п. Принадлежности домов: полы, обои, камины, зеркала, вделанные в
стены, и вообще те части домов, составляющие их внутреннюю или наружную
отделку, которые нельзя отделить от здания без некоторого повреждения.
Наконец, принадлежностями всех вообще недвижимых имуществ признаются
акты укрепления прав на эти имущества, как-то: грамоты, крепости, межевые
планы и т.п. *(317). (Все это перечисление, конечно, примерное: в нем
скрывается лишь упомянутое общее начало, и суду в каждом отдельном случае
следует решать вопрос о том, что считать принадлежностью; в одном случае
одну и ту же вещь можно, а в другом нельзя признать принадлежностью:
Например, домашний скот при имении будет принадлежностью, если и
поскольку он необходим для хозяйства; или: хлеб, пока он на корню, - он
принадлежность, если же он снят, то запасы его, в количестве потребном для
первого посева и для продовольствия дома и скота, тоже принадлежность, но
свыше этого количества уже не будет принадлежностью.) Принадлежности
движимых имуществ законодательство не указывает и даже ни слова не говорит
о них. И потому остается лишь руководствоваться общим началом, по которому
какая-либо вещь признается принадлежностью другой как главной, причем не
следует обращать внимание на ценность вещи, а только на ее назначение. Так,
футляр должно признать принадлежностью вещи, которая помещается в нем,
раму - принадлежностью картины, которая вделана в раму, материя, которою
обита мебель,принадлежностью мебели и т.п., хотя бы по ценности
принадлежность и превосходила главную вещь: напр. хотя бы рама была и
дороже картины. Практическое значение разделения имуществ на главные и
принадлежностные то, что судьба принадлежности определяется судьбою
главного имущества, следует за его судьбою. Так, если главное имущество
недвижимое, то и принадлежность его обсуживается как недвижимое
имущество, хотя бы в отдельности она обсуживалась как имущество движимое.
Например, инструменты, машины, принадлежащие фабрике или заводу,
обсуживаются как вещи недвижимые. И точно так же, если право собственности
по главному имуществу переходит от одного лица к другому, то переходит само
собою и право собственности по принадлежности, разве особым соглашением
участников сделки прямо будет устранение перехода права собственности по
принадлежности (хотя такое соглашение не всегда возможно). Например, по
продаже дома передаются покупателю и зеркала, вделанные в стены, и т.п.,
разве будет именно постановлено иначе контрагентами.
4) Имущества раздельные и нераздельные: нераздельные суть такие
имущества, которые или не могут быть раздроблены без повреждения их
существа, без нарушения их первоначального назначения, или которые не
подлежат раздроблению по закону; все другие имущества раздельные *(318).
Юридическая делимость вещи, таким образом, есть нечто иное, нежели
физическая делимость: тогда как физическая раздельность каждой вещи может
простираться до бесконечности, юридическая раздельность эта ограничивается
свойством, назначением вещи и определением положительного
законодательства. Но какие имущества нераздельны по их существу,
назначению, этого нельзя исчислить, а приходится довольствоваться лишь тем
общим положением, что, как скоро вещь, будучи разделена, утрачивает
первоначальное назначение, разделение ее не может иметь места. Если,
например, животное разделить на части, то эти части уже не будут составлять
животного. По закону же нераздельными признаются *(319): фабрика, завод,
лавка, дом с двором (хотя, впрочем, при некоторых условиях допускается
отделение от дома части двора), аренды, т. е. недвижимые имущества,
предоставленные от государства какому-либо лицу во временное пользование,
золотосодержащие прииски на казенных землях, отведенных частному лицу
только для разработки, имения заповедные и майоратные, железные дороги со
всеми их принадлежностями, участки земли, отведенные государственным
крестьянам (не более восьми десятин) по Прав. 1803 г. и малоимущим дворянам
по Прав. 1848 г. *(320). Нераздельность имущества имеет то значение, что оно
подлежит единому праву; отчуждается и приобретается такое имущество, как
одно целое, не подлежит разделу и при открытии по нему права наследования
*(321). Например, фабрика не может быть подарена или продана иначе как в
целости не делится и по наследству, а или предоставляется которому-либо из
наследников, или относительно ее сонаследники сохраняют общее право
собственности.
5) Имущества родовые и благоприобретенные *(322): имущества родовые
- это недвижимые имущества, приобретенные путем законного наследования
или хотя и по духовному завещанию, но законным наследником прежнего
собственника; также имущества, купленные у родственников, у которых они
были родовыми, и имущества, приобретенные по выкупу; благоприобретенные
все прочие имущества, разумея это как об имуществах недвижимых, так и о
движимых *(323). Отсюда видно, однако же, что резкой грани между
имуществами родовыми и благоприобретенными нет: характер имущества,
родовое оно или благоприобретенное, не лежит на нем твердо, постоянно, а
имущество, сегодня родовое, завтра может сделаться благоприобретенным, и
наоборот. Например, родовое имущество, проданное чужеродцу, становится
благоприобретенным; наоборот, имущество благоприобретенное, переходя к
законному наследнику приобретателя, становится родовым. Но относительно
некоторых благоприобретенных имуществ законодательство предполагает
сомнение и определяет именно, что они должны считаться
благоприобретенными, а не родовыми. Так, законодательство указывает на
жалованные имущества, что они благоприобретенные *(324). Сообразно
настоящему определению о родовых, имуществах нет сомнения, что имущества
жалованные только и могут быть благоприобретенными. Но в древнем
юридическом быту выслуженные отчины постоянно рассматривались как
имущества родовые, и только уже в текущем столетии они прямо были
признаны благоприобретенными. И вот это определение о них вошло и в Свод
законов. Или, например, законодательство указывает, что имущество сына,
доставшееся ему от матери, будучи передано отцу, становится
благоприобретенным *(325). Сомнительным может показаться характер такого
имущества оттого, что отец и сын принадлежат к одному роду. Но в лице сына
соединяются два рода: род отца и род матери; следовательно, сын, делаясь
наследником имущества матери, как член ее рода, и потом передавая его отцу,
передает его уже члену другого рода, и, стало быть, имущество становится
благоприобретенным. Или, например: законодательство указывает, что родовое
имущество, будучи отчуждено чужеродцу и потом снова куплено у него тем же
или другим лицом, но того же рода, становится благоприобретенным. Сомнение
может возникнуть здесь оттого, что имущество возвращается в тот же род, в
котором признавалось оно родовым. Но новое приобретение имущества не
имеет ничего общего с предшествовавшим отчуждением его, а имущество
приобретается, как и всякое другое, чужое, и естественно признавать его
благоприобретенным. Другое дело, если имущество возвращается от чужеродца
по выкупу: тут приобретение имущества состоит в непосредственной связи с его
отчуждением. Есть и еще некоторые указания законодательства на характер
имуществ как благоприобретенных. Но все они, собственно, лишние, ибо
родовыми признаются лишь некоторые имущества, по исключению:
следовательно, все имущества, не исчисленные, не указанные прямо как
родовые, должны быть признаваемы благоприобретенными. - Основание,
лежащее в разделении имуществ на родовые и благоприобретенные, чисто
историческое: древнее право рассматривало недвижимые имущества (а
сначала, быть может, и движимые) принадлежащими целому роду, так что
владелец имущества без согласия членов рода не вправе был подвергнуть его
отчуждению; в противном случае родичи могли снова возвратить имущество в
свой род путем выкупа, для которого полагался срок очень обширный,
сорокалетний; сначала, быть может, даже и вовсе не полагалось срока для
выкупа. Но такое воззрение на права владельца имущества, конечно, имеет
смысл только тогда, когда в роде живет сознание связи, соединяющей
отдельных членов, так что род составляет живой союз: тогда и понятие о
родовом имуществе имеет живое значение. Между тем с развитием общества
непосредственное значение рода теряется, исчезает, и родовая связь
заменяется другими нитями, соединяющими отдельные лица: тогда и родовые
имущества представляются только руинами пережитого положения. И вот,
действительно, по мере развития нашего общества, по мере вырастания
родового быта в государство право распоряжения имуществами более и более
расширяется, а, с другой стороны, стесняется круг имуществ, признаваемых
родовыми. Но тем не менее понятие о родовых имуществах сохранилось и до
нашего времени и по действующему праву собственник родового имущества
распоряжается им лишь с некоторыми ограничениями, составляющими нечто
вроде уступки древнему воззрению. Ограничения эти заключаются именно в
том, что родовые имущества не могут быть подарены или завещаны иному
лицу, как только законному наследнику собственника *(326), и, будучи
отчуждены чужеродцу, подлежат выкупу в течение трехлетнего срока *(327). Но
и в этом виде понятие о родовых имуществах несовместимо с современным
развитием гражданственности: современное ее положение предполагает полное
господство лица над вещью, насколько оно совместно с сохранением общего
интереса. Вот почему законодательство нового времени постоянно стремится к
тому, чтобы освободить собственника родового имущества от тех ограничений,
которые навязаны понятиями, уже давно отжившими. Это стремление, как уже
сказано, с одной стороны, проявляется в ограничении круга имуществ родовых,
с другой - в расширении условий, при которых допускается их выкуп.(Близкими
по своей юридической природе к родовым имуществам являются имущества
майоратные - это дворянские неотчуждаемые недвижимые имущества,
переходящие к наследникам по праву первородства. Основной мотив их
существования: предоставление членам дворянского сословия средств
поддержать и обеспечить значение рода и удержать в нем навсегда
значительный имения. Наше законодательство знает два главнейших вида
майоратные имений - имения заповедные и имения, жалуемые под именем
майоратов в западных губерниях. Что касается заповедных имений, то они могут
быть наследственно- или временно-заповедными. Для установления первых
требуется: 1) акт верховной власти, или разрешающий обращение данного
имения в заповедное по просьбе собственника, или повелевающий таковое
обращение при пожаловании *(328); 2) принадлежность собственника к
российскому потомственному дворянству *(329); 3) определенный размер
имения, а именно: не менее 5000 и не более 100000 десятин или чтобы имение
средним числом по десятилетней сложности, приносило ежегодного дохода не
менее 6000 р. и не более 200000 р. *(330); 4) если имение родовое, то в
заповедное оно может быть обращено лишь в части, причитающейся лицу, к
коему оно должно перейти от учредителя по праву законного наследования
*(331).
5) если имение заложено, то требуется coглacиe залогопринимателя
*(332) и 6) участь остальных членов семьи учредителя должна быть вполне
обеспечена *(333). Владелец заповедного имения имеет лишь право владеть и
пользоваться имением, но права распоряжения он не имеет: он не может ни
отчуждать его *(334), ни закладывать *(335);"Ст. 488" из этого правила
допускаются, однако, три исключения: 1) в случае расстройства имения
вследствие какого-либо бедствия *(336) и 2) для выдачи по смерти владельца
известной суммы детям, ему не наследовавшим и недостаточно обеспеченным,
имение может быть заложено *(337) 3) для округления можно променять участок
его на другой равного достоинства *(338). Переходит заповедное имение по
наследству, и притом в полном своем составе, нераздельно *(339), порядком,
указанным в закона, а именно: по смерти учредителя оно переходит к лицу,
означенному в учредительном акте *(340), а затем к законным наследникам его
и последующих владельцев по праву первородства и с предпочтением мужской
линии перед женской *(341). Наконец, уничтожается заповедность имения не
иначе как в силу акта верховной власти; поводы к тому могут быть различные:
просьба самого учредителя *(342), пресечение рода владельца, оставление им
законного наследника, не принадлежащего к потомственному дворянству *(343),
и др. С уничтожением заповедного имения оно становится родовым *(344).
Временно заповедные суть такие заповедные имения, которые более легкими и
простыми способами теряют свою заповедность. Неудачное наименование их
временно-заповедными отнюдь не должно обозначать, что заповедность их
установляется на время,- она может продолжаться до бесконечности. Для
установления заповедности этих имений требуется: 1) желание собственника,
выразившееся или в нотариальном акте, совершенном при жизни, или в
нотариальном духовном завещании; выпись должна быть утверждена старшим
нотариусом, который и налагает на имение запрещение *(345); 2)
принадлежность собственника к российскому потомственному дворянству *(346);
3) имение, будь оно родовое или благоприобретенное, должно заключать в ceбе
усадьбу с хозяйственными постройками *(347); 4) оно должно быть
определенного размера, а именно: заключать в ceбе пространство земли не
менее того, сколько требуется для непосредственного участия в дворянских
выборах, и не превышать 10000 десятин; стоимость не должна быть ниже 15,000
руб. *(348); 5) имение не должно находиться в залоге у частного лица; если оно
заложено в дворянском банке, то требуется согласие банка *(349); 6) участь
остальных детей, если имение родовое, должна быть обеспечена, но этого не
требуется, когда имение стоит менее 25,000 руб. или если наследники
совершеннолетние и изъявили свое coглacиe на обращение имения во
временно-заповедное *(350). Права вдадельца временно-заповедное имение в
сущности те же, как и права владельца наследственно-заповедного имения, с
тою лишь особенностью, что имение временно-заповедное может быть
заложено и для введения усовершенствований в хозяйстве *(351).
Прекращается временная заповедность: а) при жизни учредителя 1) в случае
публичной продажи имения за его долги *(352) и 2) когда у него, по учреждении
заповедности в пользу бокового родства, окажутся нисходящие по прямой линии
потомки *(353); б) по смерти учредителя: 1) по ходатайству владельца перед
местным собранием предводителей и депутатов дворянства и с разрешения
Сената, в случае обнаружения месторождений ископаемых значительной
ценности *(354), 2) по воле владельца, выраженной в нотариальном духовном
завещании *(355), 3) в случае пресечения рода учредителя или владельца *(356)
и 4) в случае непринадлежности лица, к которому имение должно перейти, к
потомственному дворянству *(357). О прекращении заповедности делается
заявление старшему нотариусу, который снимает запрещение и публикует в
газете о прекращении заповедности *(358). Что касается имений, пожалованных
под именем майоратов в западных губерниях, то права владельца такого
имения сходны с правами владельцев наследственно-заповедных имений -
имения эти нераздельны и переходят к наследникам по праву первородства
*(359), но право пользования этими имениями ограничено в том смысле, что за
надлежащим осуществлением его наблюдает администрация *(360) (она может
при дурном управлении на время отобрать имение) *(361) и отдавать его в
пользование нельзя *(362) - дозволяется лишь сдавать в аренду запасные
участки на срок не далее 6 лет *(363); право распоряжения ограничено так же,
как при владении заповедным имением, причем залог безусловно запрещен
*(364)).
6) Имущества заменимые и незаменимые, т.е. определяемые по
количеству и качеству только и определяемые индивидуально. К первому роду
принадлежат имущества, относительно которых несущественно, чтобы именно
те, а не другие вещи находились налицо, лишь бы они были известного качества
и определенного количества, - по выражению римского права: res qnae
lunctionem recipiunt in genere. Сюда именно принадлежат вещи, определяемые
весом, мерою или счетом, например хлеб, другие съестные припасы, деньги и
т.п. Ко второму роду принадлежат такие вещи, которые не заменяют одна
другой, но каждая имеет индивидуальное значение, - по выражению римского
права: res quae finctionem recipiunt in specie. Например, лошадь, другое какое-
либо животное, ружье, драгоценный камень и т.п. *(365).
7) Имущества потребляемые и непотребляемые: потребляемые - это
вещи, употребление которых состоит в потреблении, уничтожении их, например
напитки, съестные припасы; непотребляемые - вещи, употребление которых
независимо от потребления, например драгоценные камни, одежда. Конечно, и
непотребляемые имущества большею частью изводятся со временем:
например, металл истирается, одежда изнашивается, и вообще каждая вещь от
употребления более или менее портится. Но все-таки пользование
непотребляемыми имуществами не состоит в их потреблении, а порча,
повреждение, износка составляют только последствия, употребления, тогда как
пользование вещами потребляемыми именно и состоит в потреблении их.
Практическое значение этого разделения имуществ, равно как и разделения
предшествующего, заключается в том, что иные сделки возможны только
относительно одних, а другие возможны только относительно других имуществ.
Например, наем, ссуда возможны только относительно имуществ,
определяемых индивидуально, и имуществ непотребляемых, тогда как заем
возможен только относительно имуществ, определяемых по количеству и
качеству, и имуществ потребляемых. По найму и ссуде лицо приобретает
относительно подлежащего имущества только право пользования, и притом на
известное время, по истечении которого лицо обязано возвратить то же самое
имущество, что невозможно по отношению к имуществам потребляемым, а
равно и к имуществам, определяемым только по количеству и качеству. Но заем
относительно их возможен, ибо по займу переходит к должнику право
собственности по занимаемому имуществу с обязательством возвратить
заимодавцу не то же самое имущество, а только имущество того же качества и в
том же количестве, так что заем не заключается относительно имуществ
непотребляемых или определяемых индивидуально; если передается право
собственности по таким имуществам, то вознаграждение составляет уже другие
вещи или деньги, но тогда представляется уже не заем, а другая сделка - мена
или купля-продажа. Несмотря, однако же, на то, что практически интерес
разделения имуществ на определяемые только по количеству и качеству и
определяемые индивидуально одинаков с практическим значением разделения
их на потребляемые и непотребляемые, оба деления не совпадают. Всего
нагляднее сказывается это на деньгах: деньги - такое имущество, которое
обыкновенно определяется только по количеству (даже и не по качеству): между
тем это имущество непотребляемое. Пользование деньгами, конечно, не
состоит в потребленении их: например, кредитный билет, по-видимому, самая
непрочная вещь, может быть безвредно употребляем целые десятилетия.
10) Имущества тленные и нетленные *(366): тленные - вещи, подлежащие
скорой и легкой порче, постоянно находящиеся под опасностью потерпеть
повреждение, например меховые и другие платья, съестные припасы и т.п.;
нетленные - вещи, нелегко подлежащие повреждению, но удобно и долго
сохраняющиеся, например металлы, каменья и т.п. *(367). Но разделение это
относится только к вещам непотребляемым, потому что о нетленности
потребляемых имуществ не может быть и речи, а все принадлежат к разряду
имуществ тленных. Практический же интерес имеет это разделение имуществ
только для опеки, конкурса и взыскания: по определению законодательства,
тленные вещи, принадлежащие опекаемому, опекун подвергает продаже
собственною властью, хотя бы и не было необходимости заменять их деньгами
*(368); тленные вещи несостоятельного должника немедленно подвергаются
продаже, даже предварительно учреждения конкурсного управления *(369),
(точно так же при взыскании: на продажу тленных вещей судебный пристав
назначает кратчайший срок *(370)).
Наконец, 11) различаются имущества государственные, принадлежащие
различным установлениям, общественные и частные, и между
государственными имуществами различаются еще имущества государственные
в полном смысле, удельные и дворцовые *(371). Но это разделение имуществ,
основывающееся, как видно, не на свойстве их, а на принадлежности, на
отношении имущества к тому или другому хозяину, не ведет непосредственно ни
к какому практическому результату. Правда, права государства, церкви и т.д. на
принадлежащие им имущества несколько отличны от прав частного лица; но
различие между правами не зависит от имущества, принадлежащего
государству, церкви и т.д. Например, имущества государственные, церковные и
т.п. - такие же имущества, как и имущества церковные. И потому можно сказать,
что отношение имущества к тому или другому лицу отражается иногда на самом
имуществе, но не вызывает разделения имуществ по их принадлежности.

Глава четвертая. Гражданские и юридические действия

1. Юридические действия вообще

Существо юридического действия и его виды

§ 20. Действием называется проявление воли. Но не всякое действие

имеет значение в области права, и самое учение о действиях, собственно,
учение не юридическое, а представляет лишь юридическую сторону; настоящее
же место - его в науке о воле, которая составляет часть другой науки - о
человеке, потому что человек одарен волею, способностью производить
действия. Дело в том, что, когда идет речь о действиях, должно иметь в виду
человека в отдельности: отдельный человек одарен волею и эта воля действует
по известным законам. Юридический же интерес действия происходит от
соприкосновения одного человека с другим: тогда только возникает понятие о
свободе, о мере свободы. Но законы, по которым совершаются действия,
остаются одни и те же, будет ли человек рассматриваться в отдельности или в
связи с другими лицами. Таким образом, учение о действиях прежде всего
учение антропологическое, которое не может быть исчерпано в области права.
Повторяем самое общее определение действия, что оно есть проявление воли;
воля же - врожденная способность человека, которая принимается как нечто
данное, готовое, сила, которая проявляется наружу. Не требуется для действия
в общем смысле, чтобы воля обнаружилась какими-либо мерами,
предпринимаемыми человеком, совершением чего-либо вовне: воля может
проявиться в одном сознании, но такое проявление воли, ничем не
обнаружившиеся вовне, не подлежат области права: нет возможности связать с
внутренними действиями человека какие-либо юридические последствия,
потому что сами действия эти неуловимы для права. Если бы, например,
законодательство вздумало подвергать граждан наказанию за самую мысль о
каком-либо преступлении, за одно намерение совершить его, то как уловило бы
оно этот помысел? Только акты воли, проявившиеся вовне, подлежат области
права. Поэтому деление действий на внутренние и внешние, деление, играющее
в антропологии очень важную роль, в науке права имеет лишь то значение, что
только внешние действия подлежат области права. Но не всякое и внешнее
проявление воли считается юридическим действием. Для того чтобы внешнее
действие признавалось действием юридическим, нужно, чтобы оно имело какое-
нибудь отношение к вопросу о праве: наука права не обращает внимания на
такие действия, которые безразличны пo отношению к праву. Относительно
таких действий разве только иногда возникает вопрос, впpaве ли лицо
совершить известное действие или нет, но большею частью не возникает такого
вопроса, потому и действия эти не считаются юридическими, хотя каждое
внешнее действие имеет юридическую сторону, потому что относительно
каждого внешнего действия может возникнуть вопрос о праве лица на его
совершение. Например, лицо прогуливается, ест, пьет и т.д.: лицо совершает
внешние действия; но эти действия не считаются юридическими, хотя и может
возникнуть вопрос, впpaве ли лицо совершить то или другое из этих действий, и
чрез то и самое действие может принять характер действия юридического.
Юридические действия разделяются: а) на положительные и
отрицательные. Положительное действие состоит в действительном
совершении чего-либо; отрицательное - в таком проявлении воли, которое
содержится в воздержании от другого какого-либо действия. Воздержание от
действия есть также действие, проявление воли: основное начало всякого
действия - "хочу"; но и "не хочу" есть также начало действия, потому что в
нехотении также высказывается известное определение воли, так что для воли
нет отрицания. Отрицательные действия имеют значение в юридическом быту,
представляются действиями точно так же, как и действия положительные, и
юридический быт представляет нам беспрестанное смешение действий
положительных и отрицательных. Но относительно дейcтвия отрицательного
представляется то затруднение, что не всегда видно внешнее проявление воли,
хотя оно и существует: без такого внешнего проявления воли не было бы
юридического действия. Можно формулировать действие отрицательное
противоположно действию положительному так: формула для действия
положительного - "я хочу и показываю на деле, что я хочу"; формула для
отрицательного действия - "я не хочу и показываю на деле, что я не хочу". Одни
слова, "я хочу" "я не хочу" также характеризуют положительное и отрицательное
действие; но в этих словах нет указания на проявление воли вовне, потому что
"я хочу", "я не хочу" выражают также момент воли, еще не проявившейся: но
хотение и нехотение может происходить во мне, в моем собственном сознании,
без проявления вовне; но если я показываю на деле, что я хочу или не хочу, то
речь идет уже о внешнем проявлении воли. Таким образом, деление действий
на положительные и отрицательные имеет смысл не по отношению к воле, а по
отношению к содержанию действий, ибо по отношению к воле нет
отрицательных действий: кто говорит "я не хочу", тот точно так же хочет, как и
тот, кто говорит "я хочу", только что xoтениe одного противополагается хотению
другого. Но в чем же проявляется воля, когда идет речь о действии
отрицательном? Если идет речь о каком-либо положительном действии,
например, когда я произвожу платеж, предъявляю иск, вступаю в обязательство,
то все это действия, которые представляются воззрению. Но где же действие,
когда я не произвожу платежа, не предъявляю иска, не вступаю в
обязательство: здесь вовсе нет действия ни положительного, ни
отрицательного? Признак, по которому узнается отрицательное действие,
заключается в том, что лицу следовало бы совершить известное действие, но
лицо не совершает этого действия: здесь есть акт воли и проявления ее вовне,
но только не такое проявление, которое есть совершение положительного
действия, а воля проявляется вовне тем, что не представляет предмета для
воззрения, представляет как бы известное пространство, долженствовавшее
быть выполненным, но не выполненное. Итак, о существовании отрицательного
действия мы судим по несуществованию действия положительного. Всякому
праву соответствует обязательство, неисполнение которого составляет
отрицательное действие и влечет за собой целый ряд различных юридических
последствий. И вот поэтому-то отрицательные действия и имеют особую
важность в области права, тогда как вне этой области они, быть может, даже не
заслуживают внимания. b) Очень важно также в области права деление
действий на законные и незаконные: под законным действием не понимается
действие, основанное на известных статьях Свода законов, но действие, на
которое лицо имеет право; действие законное то, которым нарушается какое-
либо право; - другими, словами действием законным лицо осуществляет свое
право, незаконным - нарушает право другого лица.

Влияние различных обстоятельств на силу юридического действия

§ 21. Будучи произведением воли, действие, по крайней мере с

юридическим значением, существует только тогда, когда оно действительно
есть произведение воли. Таким образом, хотя мы на волю и ее произведения, не
обнаруженные вовне, не обращаем внимания, хотя мы не считаем их
юридическими, но в каждом внешнем действии нам приходится обращать
внимание и на духовную сторону действия, на определение воли, направленной
к его совершению. Эта сторона действия, называемая духовным деятелем или
духовным фактором действия, в каждом юридическом действии имеет важное
значение; только для области права она не существует сама по себе, а всегда
связана действием, проявляющимся наружу. Но если присутствие воли и
действий - необходимое условие необходимого действия, то лица, за которыми
нельзя признавать воли, не могуг быть почитаемы способными и к совершению
юридических действий *(372). Так, малолетние, умалишенные, как лица, не
имющие воли, считаются неспособными к совершению юридических действий
*(373). Заметим, однако, что по отношению к малолетним действительность
несколько расходится с положением законодательства. Воля врождена человеку
и в зародыше существует уже в ребенке, а потом только развивается, так что
когда человек вступает в совершеннолетие, то предполагается, что воля его уже
вполне развита. Но до совершеннолетия лица воля у нeгo в известной мере
существует и проявляется в действительности. Юридический быт уловляет это
явление и определяет его независимо от законодательства; именно тогда, когда
законодательство запрещает несовершеннолетним заключать договоры, в
действительности мы беспрестанно видим, что они покупают, продают, дарят,
принимают подарки, занимают, нанимаются в услужение, совершают и другого
рода сделки по движимому имуществу, и эти сделки, вопреки определению
законодательства, в юридическом быту признаются действительными. Правда,
если сделки эти будут подвергнуты обсуждению и разбирательству
общественной власти, то, конечно, должно ожидать, что она признает их
ничтожными; но независимо от этого они имеют силу в юридическом быту
наравне со сделками действительными. Итак, в этом случае проявляется тот
общий закон, что, пока юридический быт обходится без общественной власти,
он определяется своими законами; только для большей прочности этих законов
желательно обращение их в законы положительные. Но отcутствие воли может
представиться и в действии такого лица, которое со стороны законодательства
не признается лишенным воли и за которым нет основания вообще не
признавать воли: отсутствие ее может быть мгновенное, скоропреходящее. Так,
сон, болезненный бред, аффект, опьянение, насилие, обман, ошибка и
неведение приводят человека в такое состояние, что он действует
бессознательно, лишается воли. И возникает вопрос о значении юридического
действия, совершенного под влиянием того или другого из таких обстоятельств,
или, другими словами, о том, какое влияние на силу юридического действия
приписывается в нашем юридическом быту означенными обстоятельствами,
временно лишающими человека сознания.
Что касается сна и болезненного бреда, то, без всякого сомнения, за
лицом, находящимся в том или в другом из этих состояний, нельзя признавать
воли, а потому и действия, совершаемые им в это время, нельзя считать
юридическими. Например, человек во сне разбивает чужую вещь: он не обязан
платать за нее; или например, лицо в болезненном бреду составляет духовное
завещание: завещание недействительно, потому что законодательство прямо
требует, чтобы завещатель во время составления завещания был в здравом
уме и твердой памяти, а в этих условиях содержится условие присутствия воли
*(374). Но то и другое состояние может быть слишком кратковременно, для
других незаметно, так что может родиться сомнение, действительно ли
известное юридическое действие совершено в такой момент, когда лицо не
имело воли; большею частью это трудно доказать; потому нередко и в
действительности действие, совершенное во время сна или болезненного
бреда, получает полную силу действия юридического.
Точно так же сильный аффект подавляет волю; он приводит человека в
состояние, близкое к помешательству, так что действие, совершенное под
влиянием аффекта, нельзя считать продуктом воли, следовательно, нельзя
признавать и действием юридическим. Только должно сказать, что для
юридической ничтожности действия, совершенного под влиянием аффекта,
необходимо, чтобы действие было мгновенно; если же оно более или менее
продолжительно, то нельзя признавать его совершенным при отсутствии воли,
ибо состояние сильного аффекта непродолжительно. Когда, например, при
какой-нибудь домашней сцене муж, в пылу гнева, совершенно выходя из себя,
отдает капитал своей жене, то это нельзя признавать за дарение, а действие с
юридической точки зрения должно считать ничтожным. Но если, например, муж,
лишившись жены, впадает в такую печаль, что ему решительно не до житейских
дел, и в этом состоянии, продолжающемся довольно долго, раздает свое
имущество разным лицам, то действие его имеет силу, потому что хотя муж и
действует под влиянием аффекта, однако не такого аффекта, который бы
лишал его возможности обдумать свои действия.
Временное отсутствие воли производит также опьянение; в этом
состоянии человек действует бессознательно и может совершить нечто прямо
противоположное тому, что совершил бы он в трезвом виде. Нет сомнения, что
и действия лица, совершенные в состоянии опьянения, не могут считаться
произведениями воли, действиями юридическими. Например, духовное
завещание, составленное лицом в пьяном виде, может быть опорочено. Но при
обсуждении юридического значения действий, совершенных как под влиянием
аффекта, так и в состоянии опьянения, представляется то затруднение, что у
нас нет положительного закона, который бы признавал ничтожными действия,
совершенные под влиянием таких обстоятельств. Уголовное законодательство
наше обращает виимание на эти состояния и постановляет, что человеку
пьяному или находящемуся под влиянием аффекта действия его вменяются в
вину, как и человеку, находящемуся в нормальном состоянии, только что
состояния эти считаются обстоятельствами, уменьшающими вину, а вследствие
того и меру наказания *(375). Но относительно гражданских действий
законодательство не дает определения. Поэтому некоторые юристы полагают,
что всякое гражданское действие, совершенное под влиянием аффекта или
опьянения, должно быть признано продуктом воли и считаться юридическим.
При этом выставляют еще то соображение, что если не было у лица воли на
совершение самого действия, то была воля по крайней мере на то, чтобы
снизойти до бессознательного состояния, вследствие чего лицо должно
отвечать за свои действия, совершенные им в этом состоянии; говорят: "Сам
виноват, что увлекся каким-либо чувством до беспамятства", или "Напился до
того, что потерял сознание".
Равным образом и на принуждение наше законодательство обращает
внимание только в ограниченной мере, очень скудно определяя характер его по
отношению к юридическим действиям, что происходит, конечно, от малой
степени развития юридического образования в нашем общественном быту.
Резкий контраст нашему законодательству в этом отношении представляет
римское право, в котором учение о влиянии принуждения на волю лица и о
значении юридического действия, совершенного под влиянием принуждения,
доведено до оконченности. Но тем не менее, сообразно сущности предмета и
при руководстве некоторыми, хотя отдельными, указаниями законодательства,
рассеянными по разным частям его, есть возможность определить влияние
принуждения на значение юридического действия и для нашего юридического
быта. Прежде всего заметим, что в понятии принуждение должно различать два
понятия - насилие и принуждение в тесном смысле. Насилие есть также
принуждение, когда воля человека совершенно подавляется, и совершающееся
действие представляется не действием лица, по-видимому совершающего его, а
действием насилующего, так что лицо, над которым производится насилие,
является только орудием дейcтвия. Например, хватают руку человека, влагают в
нее перо и водят рукою, прописывая фамилию лица. Очевидно, что в таком
случае воля лица совершенно подавлена, и не может быть речи о каком-либо
юридическом значении действия для лица, служившего орудием, потому что
действие его есть собственно действие насилующего, и вот оно-то только, как
преступление, и должно подвергаться обсуждению. Принуждение же в тесном
смысле представляется тогда, когда лицо не доводится до степени орудия, а
само совершает известное действие. Тогда может быть речь о влиянии
принуждения на волю и о юридическом значении действия, совершенного по
принуждению. Принуждение в тесном смысле двояко: физическое и
нравственное *(376). Физическое принуждение состоит в причинении боли (в
побоях, истязаниях) для побуждения лица к какому-либо действию.
Принуждение нравственное, называемое также психическим, представляет два
вида: или оно состоит в причинении боли другому лицу, связанному с лицом,
принужденным какими-либо тесными узами, или оно заключается в угрозах,
которые могут быть направлены как против самого лица принуждаемого, так и
против других близких ему людей *(377). Только на самую грубую натуру
действует одна физическая боль, а если в человеке сколько-нибудь жива
духовная природа, то он испытывает на ceбе и духовное принуждение, чуждое
материальной стороне. Спрашивается, какое же влияние оказывает
принуждение (в тесном смысле) на юридическое действие, считается ли второе
действительным и влечет ли за собою те последствия, которые с ними связаны?
Очевидно, что действие, совершенное под влиянием принуждения, все-таки
есть принуждение воли; следовательно, главный признак юридического
действия именно тот признак, что оно есть произведение воли, в нем
существует и поэтому нельзя не признать такое действие юридическим. Нет
безусловной необходимости лицу совершать то действие, к которому его
принуждают: человек с твердым характером перенесет все истязания,
физические и нравственные, останется равнодушен ко всем угрозам и не
совершит того действия, к которому его принуждают; если же человек
совершает это действие, то, значит, он хочет совершить его. Почему он хочет?
Это другой вопрос: потому что его принуждали. Подобно тому, как различные, те
или другие, мотивы всегда определяют волю к какому-либо действию, расчеты,
опасения, надежды и т. п. влияют на волю, точно так же влияет на нее и
принуждение; но подобно тому, как и другие мотивы не уничтожают воли, не
уничтожает ее и принуждение в тесном смысле.- quamvis mcoactus nolnisset,
tamen coactas voluit, говорит римский юрист. Итак, юридическое действие,
совершенное под влиянием принуждения, все-таки должно признать продуктом
воли, нельзя считать безусловно ничтожным. Этот вывод, совершенно
естественный, основанный на существе действия, встречается прежде всего в
римском прав, затем в других новейших иностранных законодательствах. К нему
же приводит нас и определение нашего законодательства. Некоторые юристы
считают это положение в римском праве какою-то особенностью и стараются
объяснить его тем, что это положение создано не законодательством, а
юриспруденциею, что оно есть отзыв римских юристов, получивший законную
силу; а так как римские юристы принадлежали большею частью к стоической
школе философии, то и приписывают это положение влиянию стоической
философии: действие, совершенное по принуждению, потому считается
действительным и имеет значение, что, по учению стоиков, от человека
требуется, чтобы он определялся в своих действиях не постороннею, а
собственною волею. Но стоическая философия давно кончила свое господство,
а между тем положение это и теперь имеет силу, и гораздо естественнее
думать, что оно не зависит от какой-либо философии, а есть прямой вывод из
того, что действие есть произведение воли, а это положение даже не есть
положение права, потому что существует независимо от права. Но из того, что
действие, совершенное под влиянием принуждения, не считается ничтожным, а
признается юридическим, действительным, не следует еще, чтобы наступили и
все те последствия, которые влечет за собою действие. Справедливо, что и
действие, совершенное по принуждению, есть произведение воли: справедливо,
что человек с твердым характером остается непоколебимым при каком бы то ни
было принуждении; но все же человек вынужден к совершению действия,
которого без того он не совершил бы, а законодательство должно иметь в виду
большинство граждан, следовательно людей обыкновенных, с характером
более или менее слабым, а не героев. Поэтому законодательство должно
допустить известное противодействие принуждению, парализовать то
юридическое значение, которое имеет действие, (предоставив, однако, лицу
потерпевшему решить вопрос: сохранить ли силу юридического действия или
уничтожить. То обстоятельство, что принуждение во многих случаях уголовно-
наказуемо *(378), не влияет на значение действия - оно, несмотря на это, не
ничтожно. Привлечение виновного к уголовной ответственности, осуждение его
уголовным судом не влечет за собою ео ipso уничтожение действия;
потерпевший должен выразить свою волю, свое желанние, точнее, нежелание
подчиниться невыгодным последствиям принуждения; он может даже все
признавать самого факта принуждения, признанного судом, может не требовать
возвращения вещи или уничтожения акта и т. п. *(379). Если в данном случае
принуждение уголовно-наказуемо и факт принуждения признан уголовным
судом, то потерпевший, если последствия принуждения того требуют, может
путем гражданского суда устранить эти последствия; таким же путем они
устраняются, когда принуждение или уголовно-ненаказуемо, или хотя и
наказуемо, но уголовное дело не может быть начато вследстие смерти,
неразыскания или душевной болезни виновника принуждения *(380). Не всякое
принуждение, однако же, оказывает такое влияние, что действие, совершенное
по принуждению, лишается юридических последствий; определяются известные
условия, при которых принуждение действительно оказывает такое влияние:
иначе почти каждое действие может быть опорочено, как совершенное по
принуждению, ибо на определение воли всегда имеет влияние какое-либо
обстоятельство, которое посредством натяжки можно довести до принуждения.
Так, чтобы лишить действие юридических последствий, принуждение, по
определению законодательства, должно состоять или в нанесении настоящего
зла, или в устрашении будущим *(381). Настоящим злом называется причинение
неприятностей в настоящую минуту самому принуждаемому лицу или лицам,
близким ему; злом будущим называются угрозы, зло, которое принуждающее
лицо обещается совершить впоследствии. Самую меру принуждения наше
законодательство не определяет, но одно ограничение разумеется само собою,
а именно, чтобы зло было основательное, состояло не в одной пустой угрозе, но
чтобы была вероятность, что угроза будет совершена: в противном случае не
признается принуждения. Например, если постороннее лицо угрожает чиновнику
отрешением от должности, то, без сомнения, невероятно, чтобы угроза
осуществилась, и если чиновник совершит вынуждаемое действие, то не может
отговориться, что действие совершено им под влиянием принуждения. Таким
образом, следует рассчитывать все-таки на людей рассудительных, с
характером более или менее твердым, потому что есть такие слабые натуры,
которые всего боятся, которым кажется, что всякая угроза может осуществиться:
для таких людей все будет принуждением. Далее, принуждение должно быть
направлено на какое-либо существенное благо человека, например на жизнь,
честь, здоровье лица принуждаемого или лиц, близких ему: иначе принуждение
не оказывает влияния на юридическое значение действия,- другими словами,
требуется, чтобы принуждение физическое или психическое было в известной
соразмерности с тем действием, которое вынуждается от лица. Так, например,
если угроза направлена против имущества, а действие, которого требует
принуждающий, есть тяжкое преступление, то угроза должна считаться
несоразмерною с вынужденным действием, слабее его: лучше лишиться
имущества, нежели совершить тяжкое преступление. Но если, например,
требуется имущество и угрожается целомудрию жены, то угроза выше
требуемого действия, совершенного под ее влиянием. Далее, вынуждаемое
действие должно находиться под прямым и непосредственным влиянием
принуждения, т. е. должно совершиться именно то действиe, которое
вынуждается, и тогда только может быть речь о принуждении, а недостаточно
только того, чтобы лицо во время совершения действия состояло под влиянием
принуждения. Может случиться, что принуждаемое лицо совершит действие, в
котором будут все исчисленные нами принадлежности принуждения, но не будет
непосредственной связи между принуждением и действием, т. е. лицо совершит
действие, но не то, которое вынуждается от него: в таком случае не может быть
речи о принуждении. Например, лицо А вынуждается к совершению акта купли-
продажи; находясь в стеснительном положении, лицо это пишет записку к
своему знакомому В, в которой обещается наградить его, если В выручит его из
беды; В действительно является и освобождает А от принуждения, но А
уклоняется от исполнения своего обещания, на том основании, что он дал его
под влиянием принуждения. Спрашивается, должен ли А заплатить обещанное?
Конечно должен, потому что хотя посредственная связь между принуждением,
которому было подвергнуто лицо А, и обещанием с его стороны награды лицу В
и есть, но нет между ними непосредственной связи, так как принуждение
клонилось не к обещанию награды, а к совершению купли-продажи. Наконец,
необходимо, чтобы лицо принуждающее не было вправе делать принуждение. В
законодательстве нашем прямо говорится, что принуждение бывает тогда, когда
кто-либо принуждается к совершению известного действия страхом настоящего
или будущего зла: но о зле может быть речь только тогда, когда лицо совершает
действие, которое оно не вправе совершить. В действительности, правда,
нередко считается злом и такое действие, которое совершено лицом по праву;
но если причинение зла составляет осуществление права со стороны другого
лица, то в юридическом смысле нельзя говорить о зле, а, следовательно и о
принуждении. Например, отец принуждает дитя к какому-либо действию: если
это действие принадлежит к числу таких действий, к которым отец не может
принуждать дитя (например, ко вступлению в брак), то принуждение его не есть
принуждение в юридическом смысле. На эти-то ycлoвия принуждения и должно
обращать внимание при обсуждении отдельных случаев принуждения,
представляющихся в действительности, и только там, где есть эти условия,
должно давать принуждению то влияние на юридическое действие, которое
приписывается ему законодательством.
Иногда, и очень нередко, по несовершенству человеческой природы, воля
определяется под влиянием заблуждения. Заблуждением в юридическом
смысле называется ложное представление о предмете. Подобно принуждению
оно обнимает собою два вида: или отсутствие знания о предмете определяет
волю, или ее определяет ложное представление о предмете. В первом случае
заблуждение называется неведением (ignorantia), во втором - ошибкою (error).
Если действие совершено под влиянием неведения, то это значить что если бы
у лица было представление, которого у него нет, то оно не совершило бы
действие или совершило бы его иначе. Если же действие совершено под
влиянием ошибки, то это значит, что если бы у лица было истинное
представление о предмете, то оно не совершило бы действие или совершило
бы его иначе. Итак, неведение и ошибка приводят к одному и тому же
результату: в том и в другом случае есть ложное представление о предмете;
только при неведении ложное представление отрицательное, лишенное всякого
содержания, тогда как при ошибке ложное представление действительное, но не
соответствующее истине. И в юридическом отношении неведение и ошибка
понятия тождественные: различие между ними не имеет никакого практического
значения *(382). Действительно, так как заблуждение рассматриваются в праве
не в отвлеченности, а по его влиянию на действия, то все равно, какое бы ни
было содержание заблуждения - совершенное ли незнание предмета или
ложное представление о нем: в том и другом случае есть отсутствие истинного
представления о предмете, а это-то и важно с юридической точки зрения.
Гораздо важнее в области права другое различие заблуждения - различие по
предмету, которого оно касается: или заблуждение касается какого-либо
юридического определении и называется заблуждением юридическим"
(ignorantia, error juris), или оно касается какого-либо обстоятельства, факта и
называется заблуждением фактическим (ignorantia error facti); например, лицо
совершает какое-либо действие по ложному представлению о его законности:
положим, выговаривает себе на 40 лет по найму право пользования, не ведая о
существовании закона, определяющего maximum срока, именно 36 лет; или
лицо знает о существовании закона, установляющего известный maximum срока
найма, но полагает, что 40 лет не превышает его,- это заблуждение
юридическое. Но, например, лицо распоряжается завещательно родовым
имуществом, не зная, что оно родовое, хотя лицо знает, что по закону нельзя
делать завещание о родовом имуществе,- это заблуждение фактическое. Одно
и то же действие может совершиться или по ошибке юридической, или по
ошибке фактической. Например, лицо вступает в брак с родственницею 4-й
степени: лицо может вступить в такой брак или потому, что не знает закона,
запрещающего брак в 4-й степени родства, или потому, что представляет ceбе
родство с другим лицом не в 4-й, а например, в 8-й степени, или вовсе не знает
о родстве, хотя хорошо знает закон, запрещающий брак между лицами,
состоящими в известных степенях родства. Что касается до значения
заблуждения для действия, совершенного под его влиянием, то заблуждение
(неведение или ошибка), относящееся к закону, по нашему законодательству не
принимается во внимание, так что действие, совершенное по незнанию закона,
обсуживается точно так же, как если бы лицо знало закон. Так, если действие
составляет нарушение закона, то оно и обсуживается как нарушение закона,
хотя бы автор действия и не знал о законе. Но нарушение закона предполагает
умысел лица, нарушающего закон, а если лицо не знало о законе и,
следовательно, не имело умысла нарушить его, то спрашивается: на каком же
основании противозаконное действие влечет за собою последствия,
сопряженные с нарушением закона, тогда как коренное положение права, что
нет нарушения закона без вины нарушителя? Это основывается на коренном
правиле нашего законодательства, что никто не может отговариваться
неведением законов *(383), следовательно, все граждане предполагаются
знающими законы, а потому в противозаконном действии всегда предполагается
умысел со стороны лица, совершившего действие. Фактически, конечно, на
каждом шагу встречаются случаи неведения законов; не только граждане,
чуждые разнообразных юридических отношений, не знают законов, но очень
часто люди, беспрестанно вращающиеся в гражданской деятельности, не знают
законов, нередко даже люди, призванные к применению законов, не знают их.
Таким образом, определение законодательства расходится с
действительностью: законодательство полагает, что граждане знают законы, а
огромное большинство граждан не знают их. Само правительство сознает, какое
затруднение сопряжено с этим положением законодательства, и принимает
меры к распространению сведений о законах. Но эти меры как у нас, так и в
других государствах недостаточны: в настоящее время законы обнародываются
обыкновенно посредством печати, а многие граждане, особенно из наших
соотечественников, неграмотны, из грамотных же людей большая часть или не
интересуется чтением законов, или не имеет возможности прочесть их: почему
знание законов доходит почти до каждого урывками, случайно и самое знание
нередко бывает неточно, сбивчиво. Но определение законодательства, что
никто не может отговариваться неведением законов, вытекает отчасти из самого
существа закона; если законе есть отражение юридических воззрений народа,
то каждый причастный юридическому быту носит в себе сознание тех
юридических воззрений, которые господствуют в быту; следовательно, от
каждого члена гражданского общества можно ожидать, что ему не чужды те
юридические понятия, которые существуют в обществе, точно так же, как от
каждого русского можно ожидать, что он говорит по-русски. Правда, закон не
всегда бывает верным отражением юридических воззрений действительности:
нередко закон противоречит им и содержит какое-либо специальное
определение, в основании которого только лежит юридическое воззрение
действительности, и потому по отношению к положительным законам далеко не
всегда оправдывается предположение законодательства, что законы известны
гражданам. Но и независимо от того, что закон есть отражение юридических
воззрений народа, положение, что никто не может отговариваться неведением
законов, составляет существенную потребность юридического быта и вызвано
необходимостью: без этого положения большая часть законов осталась бы без
применения. И тем с большею легкостью можно примириться с существованием
этого положения в законодательстве, что от господства его мы не видим
больших беспорядков в обществе. Причина, во-первых, та, что все-таки есть
связь между положительными законами и юридическими воззрениями народа, и
чем более развивается в обществе гражданственность, тем эта связь
становится теснее. Во-вторых, знание законов приобретается не только в школе,
но и самая жизнь знакомит человека с законами, так что школа жизни заменяет
отчасти школу теоретическую. Далее, в тех государствах, где народ принимает
участие в общественных, делах, он по крайней мере в значительной степени
интересуется ими; там принимаются к сведению все издаваемые постановления
законодательной власти и знание законов довольно распространено. Далее,
если в государстве есть сословие людей, знающих законы, и это сословие слито
с остальным народонаселением, то сведения его заменяют и пополняют
недостаток сведений в других классах народонаселения. Например, если в
государстве имеется просвещенная адвокатура, то сведения адвокатов в
законах служат заменою знания законов теми лицами, которые обращаются к
ним за советами. Наконец, и законодательство может постановить правила,
которые будут препятствовать гражданам, не знающим законов, совершать
какие-либо важные гражданские действия без участия сведущих лиц. (Так, наше
законодательство вменяет нотариусам в обязанность допросить лиц,
совершающих акт, понимают ли они его смысл и значение *(384). Иные
законодательства извиняли еще незнание законов некоторым лицам, например
женщинам и крестьянам, по крайней мере в некоторых случаях. Но наше
законодательство не допускает таких изъятий; оно имеет в виду, что и лица,
которым можно бы извинить неведение некоторых законов, могут быть
воздержаны от невыгодных для них действий; иначе интересы их охраняются
другими лицами. Так, несовершеннолетние действуют под руководством
попечителей *(385), потому и по отношению к ним у нас имеет силу правило, что
никто не может отговариваться неведением законов. Итак, неведение закона не
принимается во внимание при обсуждении юридического значения действия:
оно обсуживается точно так же, как если бы лицо, совершившее известное
действие по неведению закона, знало законе, - неведение закона не вредит
юридической силе действия. Иногда от этого бывают тягостные последствия для
лица, совершившего действие, и даже в большей части случаев неведения
закона оказывает тягостные последствия, так что с точки зрения интересов
лица, которого касаются последствия действия, должно сказать, что неведение
закона не не вредит ему, а не помогает ему. Но встречаются и такие случаи, в
которых неведение закона обращается в пользу лица. Например, лицо не
ведает закон, запрещающий несовершеннолетним договор, невыгодный для
себя: договор недействителен и лицо избавляется от ущерба; следовательно,
неведение закона, можно сказать, помогает ему. Но клонится ли неведение
закона в ущерб или в пользу лица, совершившего действия, в том и другом
случае действие юридической ошибки одинаково: значение действия нисколько
не изменяется от того, что оно совершено под влиянием неведения закона, так
что по отношению к силе действия можно сказать, что юридическая ошибка или
неведение закона ему не вредит, error juris nоn nocet. Что касается до влияния
на юридическое действие заблуждения фактического, т. е. ошибки, касающейся
какого-либо обстоятельства, факта, то действие, совершенное под влиянием
такого заблуждения, считается также действительным, если оно действительно
по закону; если же действие оказывается нарушением закона и последствием
этого нарушения определяется ничтожество действия, то оно ничтожно.
Например, А вступает в брак с В, не имея в виду, что В ему родственница, но
оказывается, что В ему родственница, только в степени, не запрещенной
относительно брака: несмотря на ошибку, брак действителен, потому что самое
действие, вступление в брак, не составляет нарушение закона. Но, напр., А
вступает в брак с В, не имя в виду, что В приходится ему родственницею в
степени, запрещенной относительно брака: такое вступление в брак составляет
нарушение закона, которое влечет за собою ничтожество действия, и потому
брак А с В признается недействительным *(386). И только в некоторых, немногих
случаях фактической ошибке приписывается определенное юридическое
значение. Так, законодательство может постановить, что если брак окажется
недействительным, то и дети, рожденные от брака, признаются незаконными: но
если противузаконный брак заключен при обстоятельствах, заслуживающих
снисхождения, к числу коих несомненно относится и ошибка, незнание какого-
либо препятствующего обстоятельства, например незнание одной из сторон
того, что другая состоит уже в браке, то хотя брак и объявляется
недействительным, но суду предоставляется просить верховную власть о
признании детей, прижитых от брака, законными *(387). Или, например,
фактическая ошибка оказывает влияние при владении: по определению нашего
законодательства добросовестный владелец, при отчуждении от него вещи,
которою он владеет, не вознаграждает ее хозяина за пользу, извлеченную из
вещи во время добросовестного владения *(388). Но что такое добросовестное
владение, как не владение, основанное на фактической ошибке?
Добросовестным будет, например, владение лица, которое купило вещь не у
собственника, ошибочно считая продавца собственником вещи: но такое
владение потому только и считается добросовестным, что лицо, покупая вещь,
не знало, что продавец вещи не собственник ее, а без той ошибки владение не
считалось бы добросовестным. Таким образом, и о фактической ошибке можно
сказать, что вообще, она не вредит юридическому значению действия - error facti
nоn nocet, а только в некоторых случаях, по исключению, отражается ее
влияние.
Рассматривая влияние ошибки на юридическое действие, мы
предполагали, что ошибка независима от стороннего умысла. Но она может
быть вызвана искусственно, умыслом стороннего лица, и тогда называется
обманом. Таким образом, прежде всего в обмане представляется ошибка: точно
так же, как о человеке ошибающемся говорят, что он обманывается, так точно и
при обмане лицо действует под влиянием ложного представления о предмете.
Но обман представляет еще и другую сторону: воля лица, совершающего
действия, при обмане определяется извне, стараниями другого лица. Этою
другою стороною обман приближается к принуждению, так что представляет в
себе соединение принуждения и ошибки, и можно определить его так: обман
есть искусственное возбуждение ложного представления усилиями стороннего
лица. Соответственно этому обсуживается и значение обмана для юридического
действия: если заблуждению нельзя приписать силу, уничтожающую волю, если
нельзя приписать такую силу и принуждению, то, конечно, и действие,
совершенное под влиянием обмана, нельзя считать ничтожным. Но если обман
представляет нарушение права другого лица, составляет преступление *(389),
то юридические последствия действия устраняются, так что и самое действие,
насколько оно есть действие обманутого, считается как бы несуществующим, а
сохраняет свою силу и значение только, как действие преступное, по отношению
к обманщику. В этом случае, следовательно, действие обмана уравнивается с
действием принуждения. Но как и при влиянии принуждения на волю,
юридическое действие лишается своих последствий не само собою, а по
определению общественной власти, так точно и при влиянии на волю обмана,
чтобы юридическое действие лишилось своих законных последствий, требуется
постановление о том со стороны суда. (Как и при принуждении, если обман
уголовно наказуем, уголовный суд устанавливает факт обмана и, в случае
надобности, последствия обмана уничтожаются по просьбе потерпевшего, в
порядке гражданского суда. Если же обман уголовно не наказуем, например,
если он выразился в отрицательном действии (dol negatif) *(390), а также когда
уголовное преследование невозможно смерть, неразыскание, сумасшествие)
*(391) в порядке гражданского суда решается вопрос и о факте обмана, и о его
последствиях, причем суд, конечно, руководствуется законом гражданским.
Наше законодательство в этом случае говорит не об "обмане", поражающем
"свободу произвола и согласия" *(392), а о "подлоге"; в очевидных случаях
обмана *(393) закон часто называет его подлогом: "подложный" продавец"
*(394), "подложное" переукрепление *(395).

Изъявление воли. Coглacиe лица на действие (представительство)

§ 22. Мы видели уже, какое существенное значение имеет воля для

юридического действия: только такое действие и считается юридическим,
которое представляется произведением воли. Но недостаточно одного
существования воли: область права обнимает только внешние действия,
подлежащие наружному определению; для него существенно поэтому, чтобы
воля выразилась. На это ebvpaoicwиv воли, самое проявление ее, и обратим
теперь внимание. И действие, конечно, также служит выражением воли, так что
юридическое действие представляет две стороны: независимо от того, что оно
есть выражение воли, оно имеет юридическое значение; независимо от того, что
оно имеет юридическое значение, оно есть выражение воли. Но воля может
проявиться предварительно совершения действия: в таком случае проявление
воли составляет также юридическое действие само по себе, так что вместо
одного действия представляются два. Например, лицо передает вещь в дар
другому лицу: здесь воля выражается в самой передаче вещи. Но может быть и
так, что, прежде чем лицо действительно передаст вещь в дар, оно объявляет о
том словесно или письменно: вот этот-то акт и называется преимущественно
изъявлением воли и этот акт составляет также юридическое действие.
Изъявление воли может быть непосредственное и посредственное. Под
непосредственным изъявлением воли разумеется действие, имеющее
назначением своим свидетельствовать о существовании воли. Самый простой
способ такого непосредственного изъявления воли есть выражение ее
посредством слова. Но как словесное изъявление воли не оставляет по себе
никакого следа, то в гражданском быту является потребность заменить этот
орган выражения воли другим или, по крайней мере, дополнить недостаток
слова. В быту развитом для этого прибегают обыкновенно к письменности *(396)
и при помощи ее словесное (неизустное) изъявление воли оставляет по себе
след весьма прочный, несмотря на всю тленность материала: листы, писанные
столетия тому назад, свидетельствуют о тогдашних юридических действиях. Но
даже нет надобности, чтобы воля была выражена словесно, изустно или
письменно: она может быть выражена и без помощи слова. Кроме языка
словесного, у человека есть другой - язык мимики: известные телесные
движения находятся в такой тесной связи с движениями души, что несомненно
свидетельствуют о выражении воли. Так, наклонение головы выражает
утверждение, coглacиe; поперечное движение головы выражает отрицание, и т.
п. И такие мимические выражения воли также могут иметь юридическое
значение. Но и они представляются непосредственными выражениями воли
точно так же, как и выражение ее - словесное, изустное или письменное, точно
так же, как и выражение воли совершением самого действия, к которому
относится выражение воли. Посредственным изъявлением воли называется
выражение ее посредством действия, которого ближайшее назначение не
объявление о воле, но по которому заключалось о существовании воли.
Следовательно, при посредственном изъявлении воли так же два действия, как
и при непосредственном ее объявлении, предшествующем совершению
действия; но эти два действия в одном случае находятся в ином отношении
между собою, нежели в другом: при непосредственном выражении воли,
предшествующем совершению самого действия, оба действия находятся в
последовательном отношении; но когда по существованию известного действия
судят по проявлению воли на другое действие, то оба действия совместны, а не
последовательны. Например, законодательство признает за принятие
наследства, когда законный наследник de facto вступает в него, совершает
действия, которые приличествуют лишь наследнику, например платит долги,
собирает долги и т. п. *(397) лицо не объявляет о принятии наследства, но
потому, что оно распоряжается как наследник, заключалось о его воле на
принятиe наследства; вместе с тем не двумя отдельными актами, а одним
выражаются два юридических действия: наследник платит долг - это
юридическое действие само по себе, и оно же выражает волю на принятие
наследства. Такие действия, которые проявляются непосредственно, чрез
другие какие-либо действия, называются подразумеваемыми, и самое
изъявление воли называется также подразумеваемым, или безмолвным, хотя,
впрочем, последнее название не совсем удачно, потому что безмолвное
изъявление воли может быть и непосредственное (например, наклонение
головы), а лучше называть такие действие скрытыми и, точно так же,
изъявление воли - скрытым (конклюдентное действие).
В учении об изъявлении воли в особенности обращают на себя внимание
те случаи, когда юридическое действие состоит лишь в изъявлении согласия на
какое-либо действие. И такие случаи представляются нередко в
действительности. Но заметим прежде всего, что изъявление согласия, как и
вообще изъявление воли, не всегда составляет юридическое действие и, с
другой стороны, не всякое изъявление воли, имеющее юридическое значение,
есть самостоятельное юридическое действиe. Для того чтобы согласие
признавалось юридическим действием, необходимо, чтобы оно было условием
законности другого какого-либо действия. Например, требуется coглacиe
родителей на брак детей, требуется согласие брачащегося на вступление в
брак, требуется coглacиe попечителя на юридическую сделку лица, состоящего
под попечительством, и т. д. во всех этих случаях согласие имеет юридическое
значение. Но возьмем, например, такие случаи, что не отец изъявляет coглacиe
на брак дитяти, а стороннее лицо, не сам брачащийся изъявляет соглаcиe на
вступление в брак, не попечитель разрешает вступление в сделку лицу,
состоящему под попечительством; очевидно, что во всех этих случаях
изъявление согласия лишено всякого юридического значения. Далее, участие
воли в каком-либо действии можно считать посредственным согласием лица на
действие, и на этом основании относительно каждого действия можно сказать,
что на его совершение есть coглacиe лица, автора действия. Например, лицо
продает свою вещь: справедливо, конечно, что лицо тем самым изъявляет и
coглacиe на продажу вещи. Но не в этом смысле юридически говорится о
согласии, а говорится о согласии, как действии самостоятельном. Поэтому если
говорят, что лицо продает свою вещь, то это не значит юридически, что лицо
изъявляет coглacиe на продажу вещи, потому что в этом случае изъявление
воли и ее осуществление составляют на самом деле одно неразрывное целое и
только искусственно отрывается воля от ее проявления. Точно так же, если лицо
изъявляет согласие на какое-либо действие, не следует отделять эту волю его
от ее проявления, не следует говорить, что лицо соглашается на изъявление
своего согласия, а воля сливается с действием, которое в настоящем случае
состоит в изъявлении согласия. Как и всякое изъявление воли, coглаcиe может
быть изъявлено или непосредственно - словом, знаком, или посредственно.
Например, отец назначает приданое дочери: это значит, что он согласен на ее
брак. Замечательно в особенности, что о согласии лица заключают иногда по
молчанию, по отсутствию несогласия, хотя согласие и отсутствие несогласия
понятие различные *(398). Действительно, по молчанию можно иногда
заключать о согласии лица, и в общежитии даже обыкновенно говорится, что
молчание - знак согласия. Но в юридическом отношении это изречение
оказывается не всегда справедливым: оно слишком обще, а можно принять его
только с ограничениями, при известных условиях. Так, во-первых, не всякое
молчание есть юридическое действие, а это необходимо для того, чтобы
молчание могло считаться изъявлением воли. Только в таком случае молчание
лица можно принять за изъявление воли, когда лицу следовало бы изъявить
свою волю. Следовательно, чтобы молчание могло считаться выражением воли,
для этого нужно, чтобы воля лица молчащего что-нибудь значила в данном
случае, т. е. нужно, чтобы данное дело касалось интересов молчащего лица,
относилось к нему; если же дело вовсе не относится к молчащему лицу, то,
конечно, не может быть и речи о молчании его, как изъявлении воли, а тогда оно
представляет в юридическом смысле состояние безразличное. Во-вторых, не
всегда молчание есть изъявление согласия, знак его, как говорится, а бывает
иногда, что молчание должно принять за знак несогласия. Например, нередко
бывает, что молчание служит формою учтивого отказа. Лицо обращается к
другому с просьбою предоставить в его распоряжение какую-либо вещь и не
получает ответа: очевидно, что молчание здесь - знак несогласия. Но когда
coглacиe лица имеет такое значение для юридического действия, что только
явное несогласие лица устраняет действие, а без того оно совершается и
признается действительным, тогда молчание можно считать знаком согласия.
Только нужно, разумеется, чтобы лицо знало о действии, на которое coглacиe
или несоглacиe его может иметь влияние, ибо в противном случае молчание его,
как неумышленное, не может считаться юридическим действием, а
представляет состояние безразличное. Например, наше законодательство
требует согласие родителей на брак детей; в практике понимается это
определение так, что нет надобности в формальном согласии родителей:
поэтому, если родители знают о предстоящем браке своего дитяти и не
изъявляют несогласия, то принимается, что они согласны на брак; или даже у
нас не обращают внимания на то, знают или не знают родители о предстоящем
браке дитяти, а довольствуются уже одним отсутствием несогласия родителей.
Вообще, о молчании, как способе изъявления воли, можно сказать, что в тех
случаях, когда требуется, чтобы лицо формально изъявило свое несогласие на
действие, молчание есть знак несогласия; в случаях же, в которых требуется,
чтобы лицо формально изъявило свое несогласие на действие, молчание есть
знак согласия. Положение это не основывается, правда, непосредственно на
законодательстве, потому что законодательство наше нигде с точностью не
определяет значения молчания; но оно естественно выводится из рассмотрения
отдельных случаев, в которых приходится обсуживать значение молчания, и
поэтому можно сказать, что высказанное положение соответствует нашему
законодательству, допускается им *(399). Слишком известна формула римского
права, определяющая, когда молчание может быть принято за coглacиe: "yai
tacet, cum loqui debut et potuit, consentirt videtur." Итак, речь идет о согласии как
самостоятельном юридическом действии. Оно может относиться к чужим
действиям или собственным действиям лица, изъявляющего coглacиe. Очень
нередко юридические действия обусловливаются согласием стороннего лица,
так что кроме воли лица, совершающего действие, требуется еще воля какого-
либо другого лица. Например, для брака требуется согласие родителей
брачащихся лиц, и т. п. Bсе эти действия, на которые требуется coглacиe
стороннего лица, разделяются на два рода: или они совершаются в пользу
стороннего лица, согласие которого требуется, т. е. для него, например, А
покупает вещь для В; или непосредственно не касаются его,например, А
изъявляет согласие на обязательство В, состоящего под его попечительством.
Если действие совершается в пользу стороннего лица, то coглacиe его иногда
высказывается предварительно, до совершения действия: тогда лицо,
совершающее действие, действует уже по полномочию, по доверенности
стороннего лица, так что случай этот не представляет ничего особенного. Но
нередко встречаются в юридическом быту и такие случаи, что стороннее лицо
не изъявляет предварительно своего согласия на действие, совершаемое в его
пользу: нередко лицо совершает действие в пользу другого лица в надежде, что
лицо это впоследствии изъявит свое согласие, выразит полномочие на
действие, для него совершенное. Спрашивается, каково значение такого
действия?
Согласие стороннего лица, для которого совершается действие, конечно,
необходимо для того, чтобы действие имело для него значение, так что если
согласие его не воспоследует, то и действие для него не существует. Однако
дейcтвиe само по себе не ничтожно: оно все-таки имеет значение по отношению
к тому лицу, которое совершило действие, разве особым условием
действительность его поставлена в зависимость от coглacия стороннего лица.
Например, А без предварительного на то полномочия покупает какую-либо вещь
для В; нельзя сказать, что эта покупка ничтожна, потому что А мог совершить ее
и для себя; поэтому, если В не согласится на покупку А, то это не значит, что
продавец обязан обратно принять вещь и выдать полученные деньги, разве бы
было особое о том условие. Но если воспоследует согласие стороннего лица на
действие, совершенное в его пользу другим лицом, то дело обсуживается так,
как будто бы само стороннее лицо совершило действие, по крайней мере, как
будто бы последнее совершено по его полномочию. Это coглacиe на чужое
действие, выраженное впоследствии, по совершении действия, называется
технически consensus ex post, или rathabitio (утверждение). Собственно, оно есть
также полномочие, только данное впоследствии, но сводится к согласию, потому
что лицо совершает действие и указывает на стороннее лицо, для которого оно
совершается; следовательно, чтобы действие имело значение для стороннего
лица, нужно, чтобы лицо то дало свое coглacиe на действие, тогда как если лицо
совершает действие по доверенности другого лица, то ему нет надобности
указывать, что действие совершается для другого лица, а оно получает для него
значение уже в силу доверенности. Обыкновенно ратигабиции приписывают
обратное действие: это значит, что действие, утвержденное согласием
стороннего лица, считается в силе не с того времени, как последовало
утверждение, а со времени совершения самого действия. И, таким образом
примиряется противоречие, представляющееся при позднейшем изъявлена
согласия, которое в самом деле представляет странное явление: воля
стороннего лица принимает участие в действии, но она проявляется уже после
его совершения. Впрочем, что касается до нашего законодательства, то оно
совершенно умалчивает об изъявлении согласия по совершении действия, так
что если бы иметь в виду одно положительное законодательство, то можно бы
все действия, на которые согласие стороннего лица изъявлено по совершении
их, считать недействительными. Но в юридическом быту нашем нередко бывает,
что согласие стороннего лица на действие изъявляется по совершении его и это
позднейшее согласие получает обратное действие: с удивительною твердостью
юридически быт наш держится этого правила. Точно так же, если действие
совершается не в пользу стороннего лица, coглacиe которого на действие
требуется, то согласие лица может быть выражено или предварительно
совершения действия, или уже по совершении. В первом случае не
представляется ничего особенного: действие, естественно имеющее на своей
стороне все условия действительности, конечно, получает полную силу. Во
втором случае согласие имеет то же значение, как и согласие на чужое
действие, совершенное в пользу стороннего лица. Но, спрашивается, каково
значение действия, если для совершения его требуется coглаcиe стороннего
лица, а согласие не дано прежде и не последовало по совершении действия?
Очевидно, что действие нельзя считать безусловно ничтожным, потому что,
собственно, действию, по его природе, необходима одна только воля, чтобы оно
существовало; если же законодательство требует для иных действий две воли,
то можно, пожалуй, сказать, что оно таким положением выходит из сферы
действительности, бросает естественный порядок вещей и создает какое-то
искусственное понятие о действии. Но если действие, на которое не
последовало согласие стороннего лица, и нельзя считать всегда безусловно
ничтожным, то все-таки в тех случаях, когда coглacиe стороннего лица по закону
необходимо для действительности действия, ему нельзя придать юридического
значения. Таким образом, все зависит от того, какое значение придает
законодательство coглacию стороннего лица на действие: или действие,
совершенное без согласия стороннего лица, считается ничтожным, например
передача обязательства поверенным без согласия доверителя, или действие не
считается ничтожным, а только влечет за собою известные тягостные
последствия для лица, совершившего действие,- напр., брак, совершенный без
согласия родителей брачащихся, не признается ничтожным, а только
брачащиеся подвергаются известному наказанию *(400). Изъявление согласия
может относиться и к собственным действиям лица. Прежде всего, несомненно,
что самым совершением действия лицо изъявляет на него свое соглаcиe. Но
бывают случаи, что лицо совершает действие, не имея на то права, и возникает
вопрос: какое значение действия, если впоследствии, при перемене
обстоятельств, лицо признает его? Решение вопроса зависит от того, ничтожно
ли совершенное действие само по ceбе или оно само по себе действительно и
только может быть опорочено лицом, автором действия, так что опровержение
действия представляется правом лица. В первом случае позднейшее признание
действие не оживляет его, потому что нет акта, к которому бы могло относиться
утверждение: действие, ничтожное при самом совершении его, юридически не
существует. Римское право выражает это положение формулой: quod initio
vitiosum est tracta temporis contalescere non potest. Поэтому, например, духовное
завещание, составленное несовершеннолетним, хотя бы и было признано им
впоследствии, по достижении совершеннолетия, все-таки недействительно,
потому что оно ничтожно от начала, по отсутствию воли. Во втором случае,
когда действие само по ceбе не ничтожно, а признается существующим, так что
опровержение действия будет составлять новое юридическое действие лица,
имеющего на то право, признание имеет силу, потому что тогда оно есть только
отречение от права опровержения. Например, лицо по принуждению дало
заемное письмо и предъявило иск об уничтожении его; но во время
производства дела лицо производит платеж по предъявленному ему заемному
письму или, по крайней мере, изъявляет согласие на платеж: в этом случае
придает силу действию, которое могло бы быть признано ничтожным. Но и в
этом случае, если признание последует тогда, когда заемное письмо уже будет
уничтожено судебным решением, признание не восстановит его, потому что
уничтоженное юридическое действие уже не существует, а становится наравне с
действиями ничтожными от начала. (Наконец, изъявление воли может
происходить или самолично или при посредстве других лиц. О первом случае
нечего распространяться: выражает волю то лицо, которому она принадлежит;
второе же дает основание т. наз. представительству. Под представительством
разумеется тот случай, когда одно лицо совершает юридическое действиe
вместо и от имени другого, причем юридические последствия действия
распространяются на правовую сферу последнего: совершая это действие,
представитель фактически выражает свою волю; но юридически его воля
рассматривается как воля лица представляемого; и в этом случае степень
самостоятельности содержания воли представителя и зависимость ее от воли
представляемого никакого значения не имеют. Так, представляемый может
точнейшим образом выразить свою волю и представитель ничего, так сказать,
от себя не прибавляет; все-таки фактически он действует, т. е. выражает свою
волю он покупает, продает, ссужает и т. п., но юридически считается, что эта
воля не его, а воля представляемого; покупающим, продающим, ссужающим
считается представляемый. Точно так же и в тех случаях, когда представляемый
вовсе своей воли не выражает - он сумасшедший, малолетний и т. д.; тут уже
содержание воли представителя совершенно самостоятельно и не зависит от
воли представляемого; фактически это, очевидно, воля представителя, но
юридически это все-таки воля представляемого; фактически отсутствуя, она
опять фактически вполне заменяется волею представителя, но с юридической
точки зрения она почитается существующей: купившим, продавшим, ссудившим
и т. п. считается не представитель, а представляемый. Если допустить
обратное, т. е. и с юридической точки зрения признать, что представитель
выражает свою волю, то представительство потеряло бы всякий смысл: тогда
представитель считался бы действующим от своего имени и юридические
последствия его действия отражались бы только на его правовой сфере, т. е.
представительства не было бы вовсе. Раз лицо действует вместо другого, от его
имени и с последствиями для него, то оно юридически выражает уже не свою
волю, а волю чужую и почитаемую чужою. От представительства надо отличать
явления, с ним сродные. Так, посланный (nuntius) не есть представитель - он
может и не знать содержания письма, им передаваемого; оно такое же средство
передачи, как телеграф, телефон и т. п., хотя действие, им совершенное,
например передача письма, рассматриваемая юридически так, как будто оно
было совершено самим пославшим его; но тут нет того элемента воли, который
присущ представительству, - посланный совершенно чужд тому
волеизъявлению, которое передает: он чисто фактический участник. Точно так
же не будет представителем и посредник или маклер: и его участие при
заключении договора чисто фактическое: он участвует лишь в предварительных
переговорах, лишенных юридического значения; его роль оканчивается там, где
начинается заключение договора в юридическом смысле; он, в сущности, лишь
передатчик волеизъявления одной стороны другой; ему поручают, например,
подыскать покупщика на известное имущество; он сообщает предложение
продавца покупщику, условия, предложенные покупщиком продавцу, и т. д., не
будучи ни на что уполномочен; раз стороны сошлись в условиях, он
устраняется, и они ведаются непосредственно. Наконец, не будет
представителем и коммиссионер, т. е. дело, действующее по поручению
другого, но от собственного имени; он сам вступает в договор с третьим лицом
лишь по предложению другого и затем уже переносит свое право на последнего;
Например, ему поручено купить такое-то имущество: он его покупает для себя и
затем продает лицу, поручившему ему покупку; или: ему поручено продать
имущество,- он его продает как свое и полученную сумму передает лицу,
поручившему ему продажу. Во всех этих случаях лицо, поручившее то или
другое действие комиссионеру, не знает лица, с которым коммисюнер вступает
в соглашение, и ни в какие отношения к нему не становится; он знает только
комиссионера. Самое большее, что комиссионера можно считать
представителем интересов лица, давшего ему поручение (комитента), но он не
представитель в области его прав и обязанностей. Действуя от своего имени, он
ничем не отличается от лица, заключившего договор proprio nomine и потом
решившего приобретенные им права перевести на другого; факт поручения не
делает лицо, коему оно дано, представителем лица, поручение давшего).
Представительство должно удовлетворять известным условиям,
касающимся как основания его, так и пределов. Основаниями могут служить: 1)
закон; так, опекун есть представитель опекаемого по закону; точно так же
представительство юридического дипа сводится к закону: например, при
заключении договора от имени казны представителями являются должностные
лица; тут представительство основано на законе; 2) представительство иногда
вытекает из отношения власти; например, отец может приказать сыну быть его
представителем по такому-то делу; 3) основанием представительства служит и
договорное соглашение между представителем и представляемым; нет
необходимости, чтобы представительство непременно сводилось к договору
доверенности: оно может вытекать и из личного найма: например, купеческий
приказчик совершает многие действия не по договору доверенности, а по
договору личного найма.- Что касается пределов представительства, то оно
возможно не по всем гражданским действиям лиц. Оно возможно лишь по
действиям, представляющим одну имущественную сторону. Гражданские же
действия с примесью иного свойства, например действие характера
религиозного, не допускают представительства. Так, совершение брака требует
личного присутствия брачащихся: совершение его чрез поверенного не
допускается. Это объясняется именно религиозным характером брака, так что,
где браку не придается такого характера или где встречаются препятствия к
тому, чтобы надлежащим образом охранить религиозную сторону брака, там
допускается и представительство при его совершении. Так, например, при
гражданских браках возможно совершение брака и при отсутствии одного из
брачащихся, так что отсутствующего представляет по доверенности другое лицо
*(401).

2. Юридические сделки

Существо сделки и ее виды

§ 23. В общежитии "сделка" не имеет определенного юридического

значения; однако чаще всего под сделкой разумеется договор или вообще
какое-либо соглашение. Но мы будем употреблять это слово в более обширном
и определенном смысле, разумея под юридической сделкой всякое юридическое
действие, направленное к изменению существующих юридических отношений.
Таким образом, под наше понятие о сделке подходит не только договор,
соглашение: но, например и духовное завещание, так что наше выражение
"юридическая сделка" то же, что латинское negotium juris, что французское
negoce de droit, что немецкое Rechtsgeschaft *(402). Для сделки существенны
только два условия: 1) чтобы юридическое действие произвело изменение в
существующих юридических отношениях: изменение может состоять в
установлении какого-либо права, прежде не существовавшая, или в переходе
права от одного лица к другому, или в прекращении права; 2) чтобы
юридическое действие было направлено к изменению существующих
юридических отношений, предпринято с целью произвести это изменение; а
действие, не направленное к тому, не подходит под понятие сделки. Например,
сюда не подходит нарушение права, хотя оно и составляет юридическое
действие и производить изменение в существующих юридических отношениях:
цель нарушения права иная, а потому и существо сделки отлично от
юридического действия, составляющего нарушена права.
По различным отношениям юридические сделки можно разделять на
различные виды; так, можно различать сделки односторонние и двухсторонние
или вообще многосторонние. Сделки односторонние предполагают юридическое
действие, направленное к изменению существующих юридических отношений и
совершаемое одним лицом: например, духовное завещание, отречение от
наследства, принятие наследства - сделки односторонние *(403). Сделки
многосторонние предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения
существующих юридических отношений. Например, все договоры - сделки
многосторонние. Другое деление сделок - это деление их на сделки возмездные
и безвозмездные. Сделки возмездные те, в которых юридическое действие
совершается за эквивалент, т. е. действию одной стороны соответствует
действие другой, равносильное первому, почему и называется эквивалентом.
Сделки безвозмездные не представляют эквивалента. Деление сделок на
возмездные и безвозмездные не совпадает с делением на односторонние и
многосторонние. Сделка может быть и многосторонняя, но безвозмездная или
возмездная, например, дарение и купля-продажа - сделки многосторонние, но
дарение - сделка безвозмездная, тогда как купля-продажа - возмездная сделка.
Справедливо только то, что сделки односторонние всегда безвозмездны, а
сделки возмездные всегда сделки многосторонние, так что деление сделок на
возмездные и безвозмездные относится лишь к сделкам многосторонним.
Большая часть сделок, совершаемых в юридическом быту, принадлежит к
сделкам возмездным; безвозмездные же сделки встречаются гораздо реже; их
даже можно считать как бы исключениями в области права: передвижение прав
совершается обыкновенно не иначе, как с тем, чтобы одно право заступило
место другого, безвозмездное же отчуждение права представляется чем-то
особенным, как бы исключительным. И в этом не должно видеть эгоизма людей:
самое правильное положение человека то, что он своими трудами снискивает
себе средства к существованию; экономия же природы устроена так, что
отдельное лицо может снискать достаточно средств только для себя и немногих
еще лиц - своего семейства, так что ему не приходится расточать плоды своих
трудов. Каждое отдельное лицо нуждается в силах других лиц; но за то и само
должно предоставлять им свои силы: только при взаимности услуг, только при
менее имущественных средств возможно равновесие между потребностями и
средствами к их удовлетворению. Таким образом, возмездность сделок
представляется чем-то нормальным. Но эквивалент прежде всего понятие
экономическое, а не юридическое, и потому может казаться странным, что мы
основываем на нем деление сделок. Но как условие действия, эквивалент
получает юридическое значение и мы вправе основать на нем деление сделок:
отсутствие вознаграждение при сделке имеет такое влияние на право
участников, необходимость вознаграждение - иное. например, я дарю вещь
другому ' липу: я передаю ее, и никакое действие лица одаряемого в мою пользу
не составляет условие моего действия. Но, например, я продаю вещь:
получение продажной цены составляет условие моего отчуждения, а не получая
цены, я не отчуждаю вещь, не передаю ее, или если и передаю, то все-таки
имею в виду впоследствии получить эквивалент.- Наконец, подобно
юридическим действиям вообще, и сделки могут быть разделены на законные и
незаконные. Собственно, только законные сделки можно назвать сделками, ибо
сделки незаконные не считаются действительными, следовательно, и
существующими. Но ничтожество поражает эти сделки только при
соприкосновении их с общественною властью, а независимо от того oни
существуют точно так же, как и сделки законные, и встречаются нередко в
действительности. Таковы, например, сделки, заключаемые содержательницами
непотребных домов с потерянными женщинами. Но под сделками законными
разумеются не только сделки, основывающиеся на прямом определении
положительного законодательства, на той или другой статьи свода законов, но
также и сделки, только не противные законодательству. Сообразно этому, под
сделками незаконными разумеются сделки противозаконные, т. е. прямо
запрещенные или только противные безусловным определениям
положительного законодательства.

Составные части и принадлежности сделки

§ 24. Каждая сделка слагается из известных частей, которые и можно

назвать составными частями сделки. Они или необходимые, или обыкновенные,
или случайные. Необходимые части сделки (essentialia negotii) - это такие части,
которые, так сказать, создают сделку, без которых она неудобомыслима. Так,
сделка возмездная неудобомыслима без эквивалента - это ее существо;
например, купля-продажа неудобомыслима без цены продажи. Обыкновенные
части сделки (naturalia negotii) - те, которые всего чаще, даже обыкновенно
бывают в сделке, хотя могут и не быть. Однако все, так как они обыкновенно
бывают в сделке, то предполагаются и тогда, когда в сделке о них не
постановлено, так что если участники желают устранить эти части, то должны
прямо упомянуть о том при совершении сделки. Например, при купле-продаже
цена платится обыкновенно при получении вещи; но в этом нет необходимости,
а необходимо только, чтобы была определена цена продажи: поэтому, если
участники купли-продажи желают назначить другой срок платежа, то им нужно
только постановить о том при совершении купли-продажи, а в противном случай
покупщик обязан произвести платеж в то самое время, когда вещь передается
ему продавцом; это-то и есть обыкновенная часть сделки. Случайные части
сделки (accidentalia negotii) те, которые, не нужные для нее, не встречаются
обыкновенно, но вносятся в сделку по усмотрению участников. Такой частью
сделки является и определение, направленное к устранению обыкновенной ее
части. Например, определение о платеже цены продажа не тотчас по передаче
вещи, а по истечении известного времени составляет случайную часть купли-
продажи. Какие именно части той или другой сделки, в чем состоят они,- это
обусловливается существом сделки не может быть указано лишь при
рассмотрении сделок в отдельности. Здесь же скажем только, что каждая
сделка имеет свои необходимые и обыкновенные части, каждая может иметь
также и части случайные, которые могут, однако, и не быть в сделке. Заметим
также, что практическое различие составных частей сделки чрезвычайно важно:
без необходимой части сделка не существует, обыкновенная предполагается в
ней, случайная совершенно зависит от воли участников. В особенности с
большею осмотрительностью в каждом отдельном виде сделка должно
различать части необходимые и обыкновенные. Как те, так и другие
определяются обычаем или законом, но обыкновенные части сделки могут быть
и устранены в отдельной сделке волею ее участников; между тем
законодательство, определяя что-либо как обыкновенную часть сделки, не
всегда указывает, что от участников сделки зависит определить иначе; и вот
приверженцы буквы закона считают иногда необходимою частью сделки такое
определение законодательства, которое, по соображению с другими его
постановлениями и существом сделки, оказывается лишь обыкновенною ее
частью. Таковы, например, определение законодательства о неустойке по
займу, о владении закладом, об очистке при купле-продаже и пр.
Сделка имеет также известные принадлежности. Они двоякого рода; одни
касаются лиц, участвующих в сделке, субъектов ее, другие - предметов,
составляющих содержание ее, самых юридических отношений, о которых идет
речь в сделке. Первые поэтому можно назвать субъективными, или
подлежательными, а вторые объективными или предлежательными,
принадлежностями. Подлежательная принадлежность сделки прежде всего та,
чтобы субъектом ее было лицо, способное к совершению юридического
действия, так как сделка есть один из важнейших видов юридического действия.
Поэтому все те лица, которые не считаются способными к гражданской
деятельности, неспособны и к совершению юридических сделок. И далее, так
как в сделке юридическое действие направлено к изменению существующих
юридических отношений, а отношение эти сводятся к правам, сделка имеет
целью приобретение или отчуждение права, то и субъектом сделки должно быть
лицо, способное к приобретению или отчуждению права, а лица, неспособные к
правам, неспособны и к совершению сделок. Но известно, что по нашему праву
правоспособность лица неодинакова, обусловливается различными
обстоятельствами. Поэтому, общей правоспособности лица недостаточно для
действительности сделки, а нужно, чтобы лицо именно способно было к
приобретению или отчуждению того права, о котором идет речь в сделке.
Недействительна, например, сделка об отчуждении имущества со стороны лица,
состоящего под опекой по расточительности. Вследствие того, мы не можем
вообще определить, какие лица способны к совершению сделок, а вместо того
должны только постановить такое правило: те лица, которые способны к
приобретению того или другого права, способны и к совершению сделки,
имеющей целью его приобретение или потерю. Точно так же, если сделка
направлена к установлению обязательства, и притом нужна не только общая
способность к обязательствам,- она заключается уже в условии обязательства,
как юридического действия,- а нужна именно способность к тому обязательству,
которое составляет предмет сделки *(404). Принадлежности, касающиеся самых
юридических отношений, предмета сделки, принадлежности объективные или
предлежательные, как мы назвали их, следующие: а) предмет сделки должен
иметь юридическое значение, так как самая сделка составляет вид
юридического действия и предметы, не принадлежащие к юридическому быту,
не могут быть предметами сделок. b) Так как мы говорим о гражданских
юридических сделках, то предмет сделки должен иметь также имущественный
интерес: мы настаиваем на том, что только юридические отношения человека к
материальному миру составляют содержание гражданского права. с) Только те
предметы могут быть предметами юридических сделок, которые состоят в
гражданском обороте, а предметы, не подлежащие воле и действиям человека,
не могут быть предметами его сделок, например воздух, звезды и т. п. Но есть
такие предметы, которые по существу своему могли бы подлежать
гражданскому обороту и только искусственно изъяты из него; тем не менее
такие предметы не могут быть предметами сделок. Таковы, например, по
некоторым законодательствам все вещи священные (res sacrae). Точно так же и
по нашему законодательству - святые иконы, например, не подлежат, по
крайней мере, некоторым сделкам, которым они по существу своему могли бы
подлежать,- залогу и купле-продаже с публичного торга. Мы указываем на это в
особенности потому, что право лица дать на себя обязательство, как ycлoвиe
действительности сделки, не подходит под понятие об отчуждении права,
потому что кто дает обязательство, тот не отчуждает право, а вследствие
обязательства возникает новое право, дотоле не существовавшее. Например,
лицо обязывается продать вещь: тем самым лицо еще не отчуждает своего
права собственности на вещь, так как отчуждение права собственности
совершается передачею вещи, а лицо предоставляет лишь другому право на
передачу - право, прежде не существовавшее *(405). 1043 у. г. с. d) Предмет
сделки не должен быть противен законам и нравственности: в противном случай
сделка недействительна. Но только самое резкое нарушение нравственного
закона поражает сделку недействительностью. И не может быть иначе: к
соблюдению нравственного закона общественная власть не принуждает, да и
понятие о нравственности у разных лиц неодинаково. Наконец, е) по
определению некоторых законодательств, объективную принадлежность сделки
составляет физическая возможность совершения действия, предмета сделки.
Так определяют, например, римское право и некоторые новейшие
законодательства, основанные на нем. Наше законодательство не определяет
этого. Да и сделки невозможные едва ли заключаются в каком-либо
юридическом быту, ибо если и встречается, например в римском праве,
определение о недействительности сделки, когда предмет ее физически
невозможен, то это показывает только полноту и утонченность его определений.
И что значит сделка, когда предмет ее физически невозможен? Должно думать,
что участники сделки не владеют нормально умственными способностями или
шутят.
О влиянии на сделку принуждения, ошибки и обмана должно сказать то
же самое, что сказано нами о влиянии этих моментов на значение юридического
действия вообще. Особенность по отношению к сделкам лишь та, что если
сделка многосторонняя, то каждая из участвующих сторон может находиться
под влиянием моментов, оказывающих влияние на волю, но чтобы судить о
значении этих моментов для сделки, должно брать каждую сторону в
отдельности, потому что каждая отдельно совершает юридическое действие.
 Формы сделки

§ 25. Как все существующее имеет свои пределы, которые отделяют

данное существующее от других предметов и которых очертание составляет
форму, так и юридические сделки являются в известных формах и без них
неудобомыслимы. Но формы эти не одинаковы, а различны, соответственно
тому, как различными способами выражается воля. Так, форма сделки бывает
словесная, когда сделка совершается на словах; например, купля-продажа
движимого имущества обыкновенно совершается на словах. Или форма сделки
письменная, когда воля, направленная к изменению юридических отношений,
выражается на письме. Или, наконец, сделка совершается не словесно и не
письменно, а самым действием выражается совершение сделки, производится
та перемена в юридическом быту, к которой клонится сделка, почему и сделка
считается совершенною. Так, у диких мена товаров происходит совершенно
безмолвно: одна сторона предлагает товар, а другая берет его и предлагает
свои вещи. Но гораздо важнее в практическом отношении различие между
формами сделок по их обязательности. В некоторых случаях именно
указывается для сделки та или другая форма, так что вне определенной формы
сделка не считается действительною, тогда как в других случаях сделка может
быть облечена в любую форму. На этом основании можно различать
обязательные и произвольные формы сделок. Собственно говоря, для сделки
существенно только, чтобы воля, направленная к изменению существующих
юридических отношений, была выражена, а в той ли или другой форме- это все
равно. И вот спрашивается, на чем основывается обязательность формы, чем
руководствуется законодательство при установлении известной формы как
обязательной для той или другой сделки? По существу своему сделка
направляется к изменению существующих юридических отношений; она
касается, следовательно, прав граждан, их гражданских интересов; но как
вообще желательно, чтобы права граждан были определенны, так и по
отношению к сделкам для юридического быта важно удостоверение в их
существовании. Вот этого-то удостоверения в существовании сделки
юридический быт и достигает посредством установления постоянной
обязательной формы; форма служит как бы рамкой для очертания права, так
что с первого взгляда видно, определено ли в данном случае право, или нет.
Тем не менее, однако же, большею частью обязательные формы установляются
законодательством, а у нас даже исключительно законом, потому что если по
обычаю и установились у нас постоянные формы для некоторых сделок,
например, по обычаю письменные духовные завещания начинаются словами:
"Во имя Отца и Сына и Святого Духа", то соблюдение обычных форм не
обязательно, хотя и редко человек, знакомый с обычною формою сделки, при
совершении ее позволит себе отступить от обычая. Между обязательными
формами сделок первое место занимает форма письменная. В тех случаях,
когда она обязательна, сделка действительно совершается письменно, так что в
письме она вся заключается, сделка сливается с письменною формою, или, как
говорится, письмо составляет корпус сделки, так что вне письменного акта она
не существует. Например, сделка - поклажа, по нашему законодательству,
совершается в форме сохранной расписки *(406). Независимо от определения
законодательства, и сами граждане нередко добровольно облекают сделку в
письменную форму. Но когда она не обязательна, она имеет значение только
свидетельства: тогда она только след сделки, совершенной независимо от
письма. Разница большая между значением письма, как корпуса сделки, и
значением его, как свидетельства: в первом случае без письма нет сделки, во
втором она существует сама по себе, а письмо только свидетельствует о ее
существовании; но точно так же могут свидетельствовать о ней и другие знаки,
например бирки у людей безграмотных. Обыкновенно, однако же, с развитием
цивилизации письменность применяется к гражданским сделкам, и она-то всего
чаще свидетельствует об их существовании. Она же, с давних уже пор,
получила гражданство и у нас, хотя долгое время и не была обязательною по
малому распространению грамотности в нашем отечестве. Но со временем,
чтобы предупредить множество споров, возникавших из словесных сделок,
законодательство наше объявило письменную форму для некоторых сделок
обязательною и с тем вместе на будущее время признало эти сделки
ничтожными, как скоро они не облечены в письменную форму. Но и вне
письменной формы сделка может быть достоверною, любой договор может
быть совершен при свидетелях: так почему же законодательство безусловно
признает сделку ничтожною, если она не облечена в письменную форму, почему
же не допустить ее доказательства иначе? Это объясняется как большею
достоверностью письма, так и финансовыми интересами: закон связывает с
письменною формою сделок известные выгоды для казны и определяет писать
сделки на гербовой бумаге, что доставляет правительству довольно
значительный доход, а оттого оно еще более настаивает, что именно,
письменная форма необходима для сделок. Итак, письменная форма есть, так
сказать, главная обязательная форма сделок. К ней присоединяются нередко
еще другие формальности; и вот являются новые обязательные формы сделок.
Так, нередко требуются для совершения сделки свидетели, без которых сделка
и в форме письма не признается действительною, так что свидетельство
является корпусом сделки, а потому и самою эту форму сделки можно назвать
технически участием свидетелей. Участие свидетелей может иметь еще и
другое значение для сделки, такое же, какое имеет письменность, когда она не
составляет корпуса сделки: тогда свидетели только удостоверяют
существование сделки, но свидетельство не составляет ее формы. Например,
лицо дарит словесно движимое имущество другому лицу и передает ему это
имущество; при этом присутствуют сторонние лица, которые слышат и видят,
как совершается дарение: здесь свидетельство не составляет корпуса сделки,
не сливается с нею, дарение действительно и без него, а свидетели могут лишь
заявить о существовании сделки. Но, положим, составляется духовное
завещание: без подписи свидетелей нет духовного завещания, так что в
завещании свидетельство является корпусом сделки. В этом-то последнем
смысле мы и понимаем теперь участие свидетелей. Говоря вообще, свидетели
подтверждают существование сделки. Но иногда законодательство точнее
определяет их значение для сделки. Так, по отношению к нотариальным актам
законодательство постановляет, что свидетели подтверждают не только
совершение акта, но и самоличность участников *(407). Это действительно
весьма важное обстоятельство во всяком акте: в акте всегда значится, что
такое-то лицо совершает сделку; но это не дает еще ручательства, что именно
то лицо совершает сделку, не дает ручательства за тождество между именем и
лицом, совершающим сделку. Тожество, конечно, только и может быть
подтверждено свидетелями. Или свидетели подтверждают, что при совершении
сделки были налицо все необходимый ее принадлежности, удостоверяют
духовное состояние участника сделки, так как состояние его не отражается в
акте. Так, свидетели по домашнему духовному завещанию удостоверяют не
только его написание: написание именно тем лицом, которое значится, как
завещание, но также и то, что завещатель при составлении завещания был в
здравом уме и твердой памяти *(408), - условие, необходимое для каждого
юридического действия как условие присутствия воли. Свидетели требуются,
однако, не безусловно для всех сделок, в которых письмо является корпусом:
например, сохранная расписка совершается и без участия свидетелей *(409).
Законодательство дает также определение о лицах, которые могут быть
свидетелями, и устраняет от свидетельства лиц, которых можно подозревать в
готовности дать ложное свидетельство, например, по отношению к духовным
завещаниям *(410), нотариальным актам *(411). Наконец, особую обязательную
форму сделки составляет yчастие общественной власти в ее облечении в
форму письма. Такое участие общественной власти проявляется двояким
образом: или акт сделки совершается органом власти, или он только
предъявляется ему к засвидетельствованию, чем, однако же, не устраняется
свидетельство частных лиц. В первом случае акт называется нотариальным в
собственном смысле, во втором - явочным. Нет сомнения, что, если сделка
совершается при участии нотариуса, она получает больше твердости и дает
более ручательства за ее соответственность законам, а потому и права,
вытекающие из сделки, получают более прочное бытие: например, против нее
не может быть заявлено сомнение в подлинности *(412) и т. д. Следовательно,
участие правительства в совершении сделок очень уместно, тем более, что хотя
гражданские сделки касаются непосредственно только частных лиц, но имеют
связь и с общим благом. Кроме того, к участию в совершении сделок
правительство побуждается и финансовыми соображениями: совершение
сделок доставляет правительству значительные выгоды: например, при
продаже недвижимого имущества правительство получает 4% с цены
имущества *(413). Эти финансовые интересы, сопряженные с совершением
гражданских сделок, для законодательства столь же важны, как большая
достоверность сделок, совершенных при участии правительства. Прямые налоги
не слишком значительны, да и крайне отяготительны для низшего, самого
бедного класса народа: поэтому, естественно законодательству усилить
косвенные налоги, и вот одним из таких налогов являются пошлины за
приобретение имущественных прав. Но есть и невыгодная сторона в участии
правительства в совершении сделок: юридические отношения нередко требуют
немедленного определения, а между тем необходимость участия общественной
власти в совершении сделок уже неминуемо влечет за собою медленность в
гражданских оборотах, и чем более случаев, в которых требуется для
совершения сделки участие общественной власти, тем эта. медленность
ощутительнее. Что касается до органов общественной власти, принимающих
участие в совершении гражданских сделок, то прежде этим занимались
судебные места: палаты гражданского суда, уездные суды, магистраты, ратуши
и т. п. Нельзя не высказаться против участия в совершена сделок судебных
мест: ничего нет общего между назначением судебных мест и участием
правительства в совершении сделок, а между тем в действительности
оказывается, что совершение сделок отнимает у них очень много времени.
Правда, на это отвечают иногда, что участие судебных мест в совершении
сделок предупреждает споры; предполагают, что они как места, занимающиеся
решением споров, лучше всего могут содействовать к такому заключению
сделки, при котором бы не возникло из нее спора. Но действительность не
оправдывает такого предположения, да и не может оправдать, ибо каждая
сделка может подать повод к спору, тем более что не всегда спор основывается
на недоразумении, а нередко только на недобросовестности тяжущегося.
Поэтому лучше поставить участие в совершении сделок вне зависимости от
судебных мест: тогда производство судебных дел значительно выигрывает в
скорости. (Этими соображениями руководился и законодатель при составлении
нотариального положения 1866 г.: судебные места непосредственно не
участвуют в совершении сделок - это дело нотариальных учреждений.)
Вот те формы, под которые подходит всякая сделка. Но встречаются в
сделках и другие формальности, которые могут быть рассматриваемы как
дополнение к форм например, приложение к акту печати, поставление на акте
какого-либо знака, штемпеля; только формальности эти необязательны. Для
каких именно сделок установлены обязательные формы и какие именно, об
этом мы скажем при рассмотрении сделок в отдельности. Здесь же заметим
лишь, что и те сделки, для которых не установлена обязательная форма, могут
быть облечены в ту или другую обязательную форму; но и тогда эта форма все-
таки не имеет для сделки значение ее корпуса, т. е. сделка действительна и вне
этой формы и может быть доказана иначе. Поэтому, если даже при совершении
сделки будет сделано какое-либо существенное упущение в форме, оно не
обессиливает сделку, лишь бы были соблюдены те формальности, которые для
нее необходимы. Например, домовое заемное письмо подписывается
должником и свидетелями и является у нотариуса, но впоследствии
оказывается, что свидетели несовершеннолетние: тем не менее заемное
письмо вполне действительно, потому что подписи свидетелей для него не
требуется *(414).

Побочные определения сделки: условие, срок, обязательство

§ 26. Обратимся к побочным определениям, нередко встречающимся в

сделках, - условию, сроку, обязательству, налагаемому нa участника сделки.
Иные из этих определений в некоторых сделках существенны, например срок в
сделки о найме, но не во всех, и потому в общем учению юридических сделках
можно считать их определениями сторонними.
I. Условие. Слово это имеет у нас значение слишком общее,
неопределенное. Даже в области права оно употребляется в различных
значениях: так, под условием разумеется нередко то же, что разумеется под
принадлежностью; например, говорят, что совершеннолетие завещателя есть
условие действительности духовного завещания; или под условием разумеются
отдельные определения договора; или нередко и весь договор называется
условием. Но в области гражданского права это слово употребляется также в
техническом смысле: в этом смысле условие то же, что conditio, condition,
Bedingung,- это побочное, будущее, неизвестное обстоятельство, от
наступления или ненаступления которого зависит существование сделки. Самая
сделка, содержащая в себе такое побочное определение, называется условной,
а в противоположность ей сделка, существование которой вне зависимости от
такого обстоятельства, называется сделкой безусловною. Формула для
выражения условия "если" - формула для нас очень знаменательная: "если" по
этимологии представляется сокращением "есть ли"; следовательно, самое
слово указывает на существование или несуществование известного
обстоятельства: "есть" указывает на его существование, "ли" - на
сомнительность этого существования. Но не каждое обстоятельство в сделке,
формулированное словом "если", составляет условие; наоборот, условие может
быть формулировано и иначе. Приходится поэтому ближе рассмотреть
существо условия, а для этого стоит только вникнуть в смысл данного ему
определения. По этому определению условие прежде всего характеризуется как
обстоятельство побочное, стороннее для сделки: следовательно,
обстоятельство, существенное для сделки, не составляет условия. Например, А
дарит В какое-либо имущество, если В захочет принять его: здесь нет условия,
потому что принятие дара существенно для действительности сделки-дарения.
Хотя бы обстоятельство было неизвестно и скрывалось в будущем, но если оно
существенно для сделки, то не составляет условия. Например, А обеспечивает
обязательство чужим имуществом, если хозяин его изъявит на то согласие: тут
нет условия, потому что хотя изъявление согласия со стороны хозяина и есть
обстоятельство будущее, хотя оно и неизвестно, но оно существенно для
сделки, а условная сделка - сделка готовая, имеющая налицо вcе существенные
принадлежности и лишь волею участников постановленная в зависимость от
стороннего обстоятельства, от которого она могла бы быть и вне зависимости.
Далее, обстоятельство, составляющее условие сделки, должно быть
неизвестно. Поэтому обстоятельство, хотя и будущее, но верное, необходимое,
не будет условием, потому что необходимость обстоятельства исключает его
неизвестность и судьба сделки все-таки вера, ее существование не подлежит
сомнению, а сомнительность-то существования и составляет
характеристическую черту условной сделки. Например, А дарит В имущество,
если наступит весна: обстоятельство это хотя лежит в будущем, но оно
известно, ибо нужно измениться законам природы, чтобы не наступила весна, а
поэтому и в данном случае нет условия. Наконец, обстоятельство,
составляющее условие сделки, должно быть будущее: обстоятельство уже
совершившееся, хотя и неизвестное относительно, т. е. неизвестное участникам
сделки, также не будет условием. Например, А дарит В имущество, если С
прибудет в город; но С уже прибыл в город, только об этом не знают участники
сделки;: тогда сделка также не может считаться условною, потому что судьба ее
уже решена в самый момент ее совершения, между тем как для условной
сделки существенно, чтобы судьба ее в течение известного времени была
сомнительна. Впрочем, из определений нашего законодательства нельзя
вывести, чтобы обстоятельство, составляющее условие, непременно лежало в
будущем, как требует римское право, а существенно только, чтобы оно было
неизвестно. Поэтому вообще можно сказать, что в нашем юридическом быту
каждое обстоятельство, неизвестное участникам сделки, хотя бы уже и
совершившееся, может быть ее условием. Но в каждом отдельном случае
должно обращать внимание на то, в какой зависимости находится сделка от
предварительного наступления обстоятельства, полагаемого ее условием: если
сделка оказывается лишнею, то нельзя придать ей и никакого значения.
Например, купец застраховывает груз на море, не зная, прибыл ли он в
назначенный порт или нет еще: если окажется, что груз в то время уже
находился в порте, то, конечно, для купца уже не было надобности его
страховать.
Обстоятельство, обусловливающее существование сделки, может быть
юридическое действие, или это может быть факт, не имеющий значения
юридического действия. По содержанию это обстоятельство может быть
положительное или отрицательное; как наступление, так и ненаступление
какого-либо обстоятельства может составить условие сделки. Например,
рождение младенца, брак лица и т. п. могут быть условиями дарения; но точно
также и нерождение младенца, невступление лица в брак могут быть условиями
дарения. На этом основании условие разделяются на положительные и
отрицательные: если наступление обстоятельства составляет условие сделки,
то условие называется положительным, если наступление - отрицательным. Это
различие условий чрезвычайно важно при разрешении вопроса о наступлении и
ненаступлении условий. Если условие положительное, то испытание условного
обстоятельства составляет наступление условия. Но когда наступает
отрицательное условиe? Обстоятельство, несовершение которого составляет
условие сделки, если не наступило сегодня, может наступить завтра,
послезавтра, вообще впоследствии.- Далее, стороннее обстоятельство может
обусловливать начало сделки или ее прекращение, или, как говорится, условие
может относиться к началу или к концу сделки. И вот новое деление условий на
суспенсивные и резолютивные: суспенсивные - это условия, относящиеся к
началу сделки, ее заключению (negotium juris est in suspense); резолютивные -
условия, относящиеся к концу сделки, ее прекращению (negotium juris resolvitur).
Это различие условий образовалось в римском праве, откуда перешло и в
новейшие законодательства; его держится и юридическая литература. Но
спрашивается, зависит ли природа условия от места, занимаемого им в сделке?
Оказывается, что различие места не имеет влияния на существо условия. А
дарит имущество В, если родится С; А дарит имущество В, но дар
прекращается, если родится С: содержание условия в обоих случаях одно и то
же. Поэтому, кажется, нам не приходится дорожить делением условий на
суспенсивные и резолютивные, как дорожат им по преданию западные юристы,
а самые сделки условные действительно можно разделить на сделки условно-
суспенсивные и условно-резолютивные, т. е. на сделки условные относительно
начала или относительно конца.- Наступление или ненаступление факта,
обусловливающего сделку, или зависит от воли участника сделки, или не
зависит от его воли. Отсюда деление условий на потестативные, т. е. зависящие
от воли участника сделки, и случайные, не зависящие от нее,- деление
имеющее важное практическое значение при разрешении вопроса о
наступлении или ненаступлении условия, ибо, как увидим, совершенно иное
наступление условия потестативного, нежели наступление случайного. Но когда
наступление факта зависит от воли участника сделки, то, разумеется, тогда
только факт может быть условием, когда воля на его совершение не составляет
существенной принадлежности сделки. А дарит В имущество, если А захочет
или если В захочет: здесь нет условия, ибо воля А и В существенна для сделки
дарения. Но, например, А дарит В имущество, если В навестит больного:
посещение больного - обстоятельство, лежащее вне сделки; воля на
исполнение его не имеет ничего общего с волею на самое совершение сделки и
потому условие такое есть настоящее условие. Наступление условия
случайного может зависеть от воли стороннего лица или может быть совершено
вне человеческой воли. Например, А дарит В имущество, если на это согласится
С (предполагая, что coглacиe С несущественно для действительности сделки);
или, например, А завещает их пользование известною вещью, а по смерти В она
должна перейти в собственность С, если С переживет В. Впрочем, все равно,
зависит ли наступление условия от воли стороннего лица или оно зависит чисто
от случая; практического вывода отсюда нет никакого. И мы указали на различие
случайных условий лишь для того, чтобы не смешивать волю стороннего лица с
волею участника сделки. Средину между условиями потестативными и
случайными занимают так называемые условия смешанные, т. е. такие, в
которых обстоятельство, составляющее условие, отчасти зависит от воли
участника сделки, отчасти от случая (часто от случая или от воли стороннего
лица). Например, А дарит какой-то женщине имущество, если она во время
родов допустит совершить над собою родовспомогательную oпepaцию: условие
составляет здееь факт случая - согласие на операцию. Или, например, А дарит
В имущество, если он женится на С: наступление условия зависит от воли В,
участника сделки, и С, стороннего лица.- Наконец, по содержанию своему
условия разделяются еще на возможные и невозможные: последние
разделяются опять на физически-невозможные, т. е. невозможные по законам
природы, и нравственно-невозможные, невозможный по закону и
нравственности. Иностранные законодательства, особенно римское, дают
обширное определение о невозможных условиях сделки, потому что
сомнительно самое значение сделки, заключенной под невозможным условием.
В самом деле, если сделка заключена под условием невозможным, то,
разумеется, условие не исполнится: поэтому тотчас же можно сказать, что
сделка ничтожна. Но можно принять также, что условие невозможное не есть
условие, что оно равно нулю, следовательно, сделка безусловна. По нашему
мнению, однако же, справедливо только первое положение, потому что сделку,
заключенную под невозможным условием, нельзя считать безусловною:
участники сделки не выразили на нее свою волю безусловно, положительно, а
без воли нет юридического действия, нет и сделки. Итак, по нашему мнению,
сделки с условиями невозможными ничтожны, и все равно, будут ли эти условия
физически или нравственно невозможны. Но положительные законодательства,
а также и наше, по отношению к условиям нравственно невозможным большею
частью отступают от строгой последовательности нашему положению, делают
именно различие между договорами и духовными завещаниями, и только
договоры с нравственно невозможными условиями признают ничтожными; а
духовные завещания определяют обсуживать так, как бы в них не было никакого
условия - conditio pro поп scripta habetnr.
В учении об условии сделки представляются следующие вопросы: когда
ycловиe считается наступившим? какая судьба сделки до наступления условия?
какие последствия его наступления? Наконец, всякая ли сделка допускает
условие?
При разрешении первого из этих вопросов должно принять в соображение
деление условий на положительные и отрицательные, ибо наступление или
ненаступление условия положительного состоит в ином чем наступление или
ненаступление условия отрицательного. Положительное условие наступает,
когда совершается тот факт, который со-ставляет содержание условия. А дарит
В имущество, если В женится на С; когда совершается брак В с С, наступает и
условие сделки-дарения. Спрашивается, когда положительное условие
считается ненаступившим? Ненаступление факта, составляющего содержание
условия сделки, представляет, конечно, отсутствие наступления; но
несовершение факта в настоящий момент само по себе не исключает еще его
совершения в будущем. Когда факт полагается условием сделки и указывается
срок наступление факта, то, разумеется, с истечением срока условие
оказывается неисполнившимся; но когда нет для факта определенного срока, то
ненаступление его в настоящем еще нельзя считать наступлением условия.
Поэтому для того, чтобы можно было признать положительное условие
ненаступившим, нужно, чтобы факт, составляюший условие, сделался
невозможным, или совершился бы факт, противоположный содержанию
условия. Под эту формулу подходят все случаи - как те, в которых назначен срок
для наступления условного факта, так и те, в которых срока не назначено. А
дарит В имущество, если В женится на С; но В не женился до настоящего
времени: это еще не значит, что условие сделки дарения не наступило, потому
что В может жениться впоследствии; другое дело, когда для В вступленин в брак
оказывается невозможным, например, когда В вступает в монашество или когда
В вступил в брак с D. Отрицательное условию наступает, когда факт, отсутствие
которого полагается условием сделки, оказывается невозможным, или когда
наступает факт, противоположный содержанию условия. А дарит В имущество,
если В не женится на С: если до настоящего времени В не женился на С, то еще
нельзя условие дарения считать наступившим, даже хотя бы В объявил, что он
не желает жениться на С, потому что и тогда нет ручательства, что он не
женится впоследствии; но когда, например, В вступил в монашество или
женится на D, то брак его с С оказывается невозможным и наступает условие
дарения. Не наступившим признается отрицательное условие, когда
совершается факт, ненаступления которого полагается условием сделки. Так,
если В женится на С, то условие дарения оказывается ненаступившим. Но
заметим, что наступление или ненаступление условия по невозможности
наступления факта, составляющего его содержание, не принимается в
действительности так строго, как бы следовало принимать по существу понятия
о невозможности. В действительности всегда почти большая невероятность
смешивается с невозможностью, так что если какое-либо событие слишком
невероятно, то оно признается уже наравне с невозможным, а не требуется,
чтобы оно было физически невозможно. Так, в предыдущем нашем примере,
если В вступает в монашество или женится на D, то этим еще не исключается
совершенно возможность брака В и С, потому что брак В с D может
прекратиться или В может оставить монашество и вступить в брак с С, но ни
того, ни другого с вероятностью предполагать нельзя; поэтому брак В и С
становится невероятным и в области юридической принимается невозможным.
По отношению к вопросу о состоянии условной сделки до наступления
условий важно различие между сделками условно-суспенсивными и условно-
резолютивными, ибо состояние тех и других до наступления условия
существенно различно. Сделка условно-резолютивная до наступления условия
существует с полною силою сделки безусловной, наступление же условия
прекращает ее точно так же, как если бы она прекратилась каким-либо другим
способом, так что вопрос о состоянии сделки условно-резолютивной до
наступления условия не представляет затруднения. Но относительно сделки
условно-суспенсивной вопрос представляется довольно затруднительным.
Римское право о состоянии ее выражается, что она находится In suspense, или
также, что над сделкой висит условие - pendet conditio. Но спрашивается, можно
ли суспенсивно-условную сделку считать сделкою, имеющею действительное
бытие? И оказывается, что о такой сделке можно сказать только, что есть нечто
существующее, но это еще не сделка, ибо настоящею сделкой сделка
суспенсивно-условная становится лишь тогда, когда наступает условие; только
тогда производить ста перемену в существующих юридических отношениях, а до
того времени они не изменяются, след., нет и сделки. Это состояние сделки
можно сравнить с договором, окончательно еще не совершенным, но о
заключении которого идут переговоры: так, здесь неизвестно еще пока,
последует ли соглашение контрагентов, так - и в сделке суспенсивно-условной
неизвестно, наступит ли факт, обусловливающий ее бытие. Но каково состояние
сделки суспенсивно-условной, когда условие ее невозможно, так что заранее
можно сказать, что оно не наступит? Вопрос, очевидно, сводится к вопросу о
значении невозможного условия, относящегося к началу сделки. По нашему
мнению, условие невозможное должно быть рассматриваемо как
ненаступившее, а так как уже и заранее, при самом заключении сделки,
известно, что оно никогда не наступить, то и самая сделка должна считаться
ничтожною от начала. Но должно быть очень осмотрительным в признании
условия невозможным: невозможным считать можно только то, что
противоречит дознанным законам природы и духа, и никогда не должно
забывать, что невозможное в настоящее время может осуществиться
впоследствии, хотя, с другой стороны, должно иметь в виду только
невозможность фактическую, ибо в области права понятие о возможном и
невозможном нередко совпадает с понятием о вероятном и невероятном. Но и
условие возможное само по себе со временем может оказаться невозможным.
Для нас в разрешении этого случая нет затруднения: в момент обращения
возможного условия в невозможное оно должно быть признано ненаступившим,
так как ненаступлением условия именно считается невозможность факта,
составляющего его содержание.
По отношению к юридическим последствиям, которые влечет за собою
наступление или ненаступление условия сделки, также обратим внимание на
различие между сделками суспенсивно-условными и резолютивно-условными.
Когда условие относится к началу сделки и наступает, то сделка получает силу
сообразно своему существу. Но так как сделка заключена ранее наступления
условия, то возникает вопрос: с какого времени считать сделку существующею -
со времени ли ее заключения или со времени исполнения условия? В
юридическом отношении это вопрос большой важности, практическое значение
которого проявляется особенно в том случае, когда вследствие заключения
условной сделки произведена уже какая-либо перемена в юридических
отношениях: если начало сделки относить ко времени исполнения условия, то
все юридические действия, предварительно совершенные по поводу
заключения условной сделки, должны быть признаны ничтожными; если же
относить начало сделки к моменту ее заключения, то все они с наступлением
условия должны выйти из нерешительного состояния и получить полное
юридическое значение. Принимается обыкновенно, что когда условие наступает,
сделка считается существующею с момента ее заключения, так что наступление
условия оказывает обратное действие. И это совершенно сообразно существу
условия. Справедливо, конечно, что прошедшее оставляет след в настоящем и
оказывает влияние на будущее, но что ни настоящее, ни будущее не может
отразиться на прошедшем; но справедливо также и то, что для настоящего
приходится соображать и будущее. Так, и воля человека определяется под
влиянием обстоятельств, и притом приходится соображать ему не только
обстоятельства прошедшие и настоящие, но и обстоятельства будущие: человек
различно может распорядиться своим имуществом смотря по тому, например,
ожидает ли он себе долговечности или нет, будут у него дети или нет и т. д.
Между тем будущие обстоятельства, если они не необходимы, неизвестны,- и
вот воля человека не может определиться решительно, а только с известными
ограничениями, условиями: наступят такие-то обстоятельства,- воля лица такая;
не наступят,- она другая. Итак, это не случайность в юридическом быту, что
сделка заключается условно. Но вместе с тем, если сделка заключается
условно, нельзя сказать, что лицо определяет свою волю в будущем, относит
сделку ко времени наступления ожидаемого обстоятельства: нет, лицо
определяет волю в настоящем, только что юридические последствия ее пока
неизвестны; лицо и теперь же определило бы свои юридические отношения
решительно, если бы знало будущие обстоятельства; а так как лицо не знает их,
то и высказывает волю с известными ограничениями, условно. По этим-то
соображениям допускается обратное действие условия. Говорят еще иногда,
что понятие об обратном действии - понятие искусственное; но ведь
юридический быт по необходимости должен допустить и искусственные
определения. Римское право прямо признает обратное действие условия, а за
ним, также прямо, признают его и некоторые другие законодательства. Наше
законодательство не только не выражает прямого признака обратного действия
условия, но не дает и косвенного указания на то, что оно допускает его. Но тем
не менее и нам приходится признать обратное действие условия как
вытекающее из его существа, тем более что и в нашем юридическом быту оно
постоянно признается; по отношению же к законодательству можно
довольствоваться тем, что оно не противоречит юридическому быту, нигде
прямо не устраняет обратного действии условия. Если условие, относящееся к
началу сделки, не наступает, то сделка оказывается не состоявшеюся и не
производит никаких перемене в существующих юридических отношениях:
сделки как бы вовсе не было. Когда условие относится к концу сделки и
наступает конец сделки. Если же условие не наступает, то конец сделки
становится безусловным: это не значит, что сделка становится бесконечною,
она может прекратиться по какой-либо другой причине; только она уже не
прекратится по наступлении условия. Но когда сделка прекращается до
наступления условия, то спрашивается, какое значение сделки: существовала
ли она, действительно до наступления условия? Относительно сделки
суспенсивно-условной, мы знаем уже, нет сомнения, что если условие не
состоится, то и сделка не существует, потому что нет начала сделки. В сделке
же резолютивно-условной есть начало сделки: следовательно, наступление
условия влечет за собою только ее прекращение, только недействительность ее
дальнейшего существования, а не предшествовавшего. Такой вывод дает самое
существо условия. Но в римском праве встречается определение
противоположное: если наступает условие, относящееся к концу сделки, то, по
римскому праву, сделка считается недействительною, как бы
несуществовавшею. Однако же определение это, как чисто положительное,
может быть применяемо к юридическому быту только на основании прямого
постановления законодательства; нельзя навязывать его юридическому быту,
как cкоpo ни сам они не выражает такого воззрения, ни законодательство не
высказывает его. Ни того, ни другого основания нет для применения римского
положения к нашему юридическому быту.
Наконец, представляется вопрос: каждая ли сделка допускает условие?
По существу своему условие имеет влияние на бытие сделки. Между тем в иных
сделках желательно, чтобы воля участников выразилась решительно, так что
условие не допускается. Например, акцептание переводного векселя делается
безусловно *(415); брак совершается безусловно *(416) и т. п. Но какие именно
сделки допускают и какие не допускают условие,- этого, вообще нельзя
определить, а можно сказать только, что сделки имущественные, которые
именно и составляют предмет гражданского права, все допускают условия,
разве в отдельном случае законодательство (или обычай) прямо устраняет
условие, как, например, при акцептации переводного векселя. Точно так же и
относительно значения условия, присоединенного к сделке, не допускающей
его, ничего общего нельзя сказать. Иногда самая сделка от присовокупления
условия становится недействительною. Например, условная акцептация
переводного векселя не считается действительною. Иногда же условие не
оказывает никакого влияния на сделку. Например, условно выражена воля на
вступление в брак: наступление условия все-таки не делает заключение брака
обязательным; или, например, при совершении брака обусловливается его
прекращение: с наступлением условия брак все-таки не прекращается.
II. Срок. Подобно условию, и понятие о сроке у нас довольно
неопределенно: сроком называется у нас и предел времени, к которому должно
совершаться известное действие или к которому оно должно окончиться; сроком
называется и пространство времени, в течение которого должно совершиться
действие; сроком называется и наступление определенного времени. В области
права срок понимается как назначение времени для какого-либо юридического
действия, связь юридического действия с известными ограничениями во
времени. Время, таким образом, получает юридическое значение.
Действительно, как все явления мира, материального и духовного, происходят
во времени, так и явление юридические происходят также во времени. Но и
независимо от этого, время оказывает существенное влияние на юридические
отношения тем, что нередко права возникают и прекращаются действием
времени, так что во времени лежит сила, изменяющая юридические отношения.
Так, фактическое положение в течение известного времени обращается в
состояние юридическое, установляет право; или от непользования правом в
течение известного времени, и только под влиянием времени, без всякой
разрушительной силы, право прекращается: так возникают и прекращаются
права по давности. Или, например, какое решительное влияние на право
оказывает возраст. Но в нем также обнаруживается собственно влияние
времени на юридические отношения. Или, например, очень часто в
юридическом быту существенно не только совершение какого-либо действия, но
и время его совершения, так что юридическое действие получает значение,
лишь будучи совершено в известное время. Каждое законодательство дает
более или менее определений по соображению времени, каждое назначает
время для совершения тех или других юридических действий, и все эти сроки,
представляющееся в законодательстве, основаны на мысли, что во времени
сама собою лежит сила, влияющая на человеческие отношения и что должно
признать эту силу для отношений юридических. Но все эти сроки,
установленные законодательством, представляют ту особенность, что они
более, чем все другие определения законодательства, зависят от усмотрения
законодательной власти. Правда, не всегда же произвольно законодательство
установляет сроки, а иногда по соображению известных обстоятельств; так,
например, когда установляется срок для совершения какого-либо действия, то
принимается в соображение, сколько нужно времени для его совершения. Но
иные сроки определяются чисто произвольно; на чем, например, основывается
10-детняя давность иска? Почему 10, а не 9, не 11 лет определяет
законодательство для давности иска? Но это не упрек законодательству: a priori
установить сроки нет возможности, и вот, по самому существу предмета,
законодательству представляется поприще для произвола. A priori можно
вывести одно только правило: что сроки не должны быть ни слишком
продолжительны, ни слишком коротки; но правило это, собственно говоря, не
имеет содержания, ибо какова же должна быть продолжительность срока в
отдельном случае, a priori все-таки нельзя определить. Независимо от
законодательства, в юридическом быту установляются сроки еще под влиянием
обычая: каждому юридическому быту присуще понятие о необходимости дать
большую или меньшую продолжительность юридическому отношению, и вот, как
бы сами собою, установляются известные сроки, с истечением которых
юридические отношения прекращаются. Так, у нас годовой срок найма квартир,
суточный срок найма номеров в гостиницах установлены по обычаю. Но, говоря
о сроке сделки, прежде всего должно сказать о юридическом счислении
времени, ибо понятие о нем необходимо для уразумения сущности самого срока
сделки.
Юридические отношения так тесно связаны со всею деятельностью
граждан, что естественно подводить и их под общее летосчисление. И
действительно, юридически быт также придерживается его: понятия о годе,
месяце, неделе, дне и т. д. применяются и к юридическим отношениям. Но в
юридическом времясчислении представляются и некоторые особенности, так
что общее гражданское летосчисление применяется к юридическим отношениям
только с некоторыми изменениями. Так, в общем гражданском времясчислении
различные единицы времени приведены в известное соотношение между
собою: например, год состоит из 12 месяцев, месяц из 30 дней и т. д., так что год
и 12 месяцев, год и 365 дней, месяц и 30 дней принимаются за понятая
тождественные. Но по отношению к юридическому быту это не так: например,
сделка заключается на месяце: это не значит непременно, что она заключена на
30 дней, а какое придется число дней в том месяц: срок сделки на месяц
наступает в то же число следующего месяца, в которое заключена сделка, так
что если месяц заключения сделки имеет 31 день, то и срок сделки будет такое
же число дней. Точно так же различие между простым и високосным годом не
имеет влияния на юридические отношения, потому что срок сделки
определяется или известным днем, т. е. числом месяца и года, ила счетом дней,
месяцев, годов. В первом случае безразлично, имеет ли февраль 28 или 29
дней; напр., в сделке А обязался доставить В известную сумму денег 8 марта
1894 г. Во втором 29 февраля точно так же входит в счет срока, как и другие
дни. Например, 25 февраля заключена сделка на 10 дней: 29 февраля также
считается в их числе; или, например, 26 февраля заключена сделка на месяц:
срок ее наступает 25 марта, независимо от того, имеет ли февраль 28 или 29
дней. Один только случай возбуждает сомнение: сделка может быть заключена
29 февраля на год,- и вот спрашивается, когда наступит срок сделки, ибо в
следующем году 29 февраля не будет? Но, вообще, принято считать днем
наступления срока такой сделки 28 февраля на том основании, что сделка
состоялась в последний день февраля, а в простом году последний день его 28-
и. Другая особенность юридического времясчисления та, что оно берет в расчет
лишь единицу времени, а не самый момент заключения сделки, и именно день
составляет ту единицу, которою означается время совершения сделки, а не
требуется более точного определения. В иных сделках, правда, имеют значение
и более дробные единицы времени, не только час, но минута, даже секунда,
например, в сделках-пари при конских скачках. Но такие сделки можно считать
исключениями; обыкновенно же день (собственно сутки) принимается за
сплошную, нераздельную единицу времени, продолжающуюся от полуночи до
полуночи. Поэтому, хотя уже и немного времени оставалось до истечения дня,
оно все-таки входит в счет срока. Например, в 10 часов вечера заключается
сделка, сроком которой полагается следующий день; с началом его, т. е. с
наступлением первого часа ночи, наступает и срок сделки, а не по истечении
суток от момента заключение сделки, т. е. не по наступлении 10 часов вечера
следующего для. В этом отношении, впрочем, юридическое времясчисление не
различается от гражданского, а оба они под общим именем гражданское
времясчисление (computatio civilis) противополагаются времясчислению
естественному (computatio naturalis), по которому каждая единица времени
считается вполне, от мгновения до мгновения.- Строгое и точное измерение
времени в области права чрезвычайно важно, как важно оно в судебных сроках,
при которых с истечением известного дня утрачивается, например, такое право,
как право апелляции. Очень нередко договоры на случай неисполнения их в
срок обеспечиваются значительною неустойкою. Или, например, какие права
связаны с наступлением совершеннолетия. Все это показывает, как
существенно для права точное определение начала и конца срока. И вот,
началом срока обыкновенно принимается день совершения того юридического
действия, от которого считается срок, так что день совершения его является
первым днем срока. Некоторые юристы полагают, правда, иначе: полагают, что
началом срока должно считать не тот день, когда произошло юридическое
действие, от которого считается срок, а следующий день, так что, очевидно, по
этому расчету срок оказывается одним днем продолжительнее, нежели по
первому расчету. Последователи этого мнения рассуждают так: несообразно не
обращать внимания на час совершения юридического действия, от которого
считается срок; если же день принимать за нераздельную единицу времени, то
юридическое действие всегда можно представить в конце дня; потому и
началом срока должен считаться не тот день, к которому относится юридическое
действие, а следующий за ним. Первое воззрение, однако же, по нашему
мнению, более верно. (Наше гражданское законодательство никаких на этот
счет определений не дает, процессуальное же приняло ту точку зрения, что при
исчислении сроков в счет не полагается день совершения действия *(417): счет
начинается со следующего дня.) Точно так же и относительно конца
представляется вопрос, считать ли срок истекшим уже по истечении
определенного числа дней, назначенных для совершения какого-либо
юридического действия или существования сделки, или последний день считать
уже днем наступления срока? Но ответ прост: определенное число дней входит
в состав срока, следовательно, входит сюда и пocледний день, ибо и в этот день
еще может быть совершено требуемое юридическое действие. (Процессуальное
законодательство определяет, что окончанием срока полагается последний в
назначенном числе дней *(418). Наконец, представляется еще вопрос: как идет
счет времени от известного юридического действия до конца срока?
Обыкновенно считается все время, вей дни от одного момента срока до другого.
Но иногда известная часть этого времени выкидывается и прилагается к концу
срока, так что на деле он оказывается более продолжительным. На этом
различии счисления срока основывается различие между tempus continuum и
tempus utile: tempus continum - это срок, когда явление считается без вычета
каках-либо дней, так что в состав его входят все дни, промежуточные между
двумя крайними моментами срока; tempus tile - срок, счисление которого
делается с вычетом известных дней. Например, заключается договор найма на
год: обыкновенно считается все время, так что срок договора наступает в то же
число месяца следующего года - это tempus continuum. Но, например,
заключается договор личного найма на год, и контрагенты соглашаются, что в
течение двух месяцев этого года, сряду, или в разное время, наниматель не
пользуется услугами наемника, а эти два месяца наверстываются в конце срока:
срок годичного договора личного найма кончается через 14 месяцев со дня его
заключения - здесь tempus ntile. Вычеты из срока делаются иногда и независимо
от соглашения участников сделки, на основании определения самого
законодательства. (Так, например, считаются у нас судебные сроки; если в
конце срока встретится несколько неприсутственных дней, то, по определению
закона, они не считаются *(419).) Должно сказать, однако, что по нашему
законодательству срок с промежутками составляет исключение; обыкновенно же
счет времени идет непрерывно. Римское право различает еще tempus аb initio
utile deinde continuum и tempus ab initio continuum deinde utile. Но к нашему
законодательству это деление не имеет применения: у нас вычитаются иногда
из срока праздничные дни, но, как мы только что видели, только встречающиеся
при конце срока, при начале же его течение непрерывно.
Но обратимся к сроку в его приложении к сделке, которая сама, будучи
связана со сроком, называется срочною. Это приложение различно: либо
определяется время начала сделки (dies a quo), или ее окончание (dies ad quern)
- момент времени; либо определяется время, в течение которого должно быть
совершено юридическое действие,- пространство времени. Точно так же
означается срок различно: а) посредством обыкновенного гражданского
времяисчисления и, притом, годом, месяцем и числом; например: "Обязываюсь
заплатить такую-то сумму 1 марта 1895 года; или по расчету времени,
например, "обязуюсь заплатить такую-то сумму через четыре месяца".
Последнее определение срока менее точно, нежели первое, и может породить
недоумение относительно момента наступления срока. Поэтому нередко
бывает, что к такому определению срока присоединяется еще определение его
годом, месяцем и числом, например, "Обязываюсь заплатить такую-то сумму
через четыре месяца, т. е. 1 марта 1895 года". b) Иногда срок определяется
событием: "Обязуюсь заплатить такую-то сумму в такую ярмарку или в такой-то
праздник"; или: "Обязуюсь доставить такую-то вещь, когда установится санная
дорога". Таким образом, событие, которым определяется срок, или связано с
определенным временем или не связано, а происходит ранее или позднее. В
первом случае срок называется определенным (dies certus), а во втором -
неопределенным (dies incertas). Неопределенное событие по существу своему
может быть таково, что по всему вероятию оно наступит,- только неизвестно,
когда именно, dies certus для qnaestio an, incertiis для qnando). Напр., в нашем
внимание, несомненно, что рано или поздно установится санная дорога. Или
неопределенное событие может быть таково, что и самое наступление его
сомнительно (dies incertus для quaestio an, incertus для qnaudo): тогда срок
обращается в условие, ибо тогда сделка поставляется в зависимость от
события, которое может и не наступить, и существо срока состоит лишь в
определении времени безусловного юридического действия. Наконец, с) срок
сделки определяется безмолвно: участники сделки ничего не постановляют о
сроке, но по существу сделки оказывается, что срок ее может наступить каждую
минуту, по желанию того или другого участника сделки, и можно по этому
сказать, что сами участники сделки, не назначая ей срока, безмолвно
определяйте срок ее моментов воли на то, того или другого участника) "Но
заметим, что не всегда умалчивание о сроке имеет такое эначение: есть и такие
сделки, в которых означение срока нисколько ненужно". Так, если двусторонняя
сделка рождает для одного лица право требовать чего-либо от другого и не
установляет срока обязательства, то, значит, когда бы лицо ни потребовало
совершение действия, оно всегда вправе сделать это. Положим, заключение
договора займа без означения срока платежа: когда бы заимодавец ни
потребовал уплаты долга, должник не в праве отозваться, что так как в заемном
письме срок платежа не означен, то он вправе платить когда ему угодно, потому
что, таким образом, должник может и вовсе уклониться от платежа; напротив,
срок наступает, когда заимодавец требует платежа.- Спрашивается, какое
значение срока для сделки? Когда срок относится к началу сделки, то права, из
нее вытекающие, считаются существующими от самого времени ее заключения,
только что осуществляет их невозможно прежде наступление срока:
следовательно, и самая сделка существуете от момента ее заключения. Таким
образом, срок касается не существования сделки, а только времени
осуществление прав, из нее вытекающих, чем и отличается они от условия.
Поэтому, наступление срока не оказывает обратного действия, подобно тому,
как оказывает его наступаете условия, ибо к тому, именно, и клонится
установлена срока для начала сделки, чтобы осуществление прав, ив нее
вытекающих, началось не ранее известного времени. Когда срок относится к
концу сделки, то с наступлением его она прекращается и называется сделкой
окончившеюся. Но смысле прекращение сделки по наступлении срока тот же,
что и смысле прекращения сделки по наступлении условия: разница только та,
что срочная сделка прекращается не случайно, как сделка условная; а по воле
участников, по предварительному, несомненному их определению. Но само
собою разумеется, что сделка, прекратившаяся по наступлении срока, по воли
участников, может быть возобновлена, например, на тот же срок: положим,
заключается договор товарищества на годе и определяется, что если во время
действие договора ни один из товарищей не изъявить желания отступить от него
по истечении срока, то договор возобновляется на тот же срок; или по истечении
срока сделка возобновляется бессрочно, т. е. срок ее наступает по первому
заявлению того -или другого участника о прекращении сделки: например, так
понимается у нас возобновление найма квартиры по истечении срока первого
договора. Независимо от этого, участники сделки всегда могут изменить срок ее,
продолжить его, или сократить, так что сделка останется та же, только с другим
сроком.
III. Обязательство. *(420)
Мы употребляем это слово в значении подобного определения сделки, в
том же смысле, какой имеет римское modus или французское la modalite, тогда
как в собственном его значении это слово имеет у нас другой смысл, смысл
права на чужое действие, составляющего в очень многих сделках существенное
их содержание. В смысле modus'a обязательство тем характеристически
отличается от обязательства в собственном смысле этого слова, что оно не
предоставляет права на чужое действие, а определяет только образ
юридического действия, вид, в котором оно должно быть совершено, так что для
лица обязательство совершить действие именно в том, а не в другом виде:
обязательство (modus) дает сделке лишь точнейшее, но не характеристическое
определение. Когда одно лицо обязывается выдавать другому известную сумму
денег, то последнее приобретает право на действие первого, тогда как при
определении modus'a для совершения какого-либо юридического действия не
устанавливается право на чужое действие. Положим, завещатель налагает на
наследника обязательство выдать лицу А 1000 р.: это настоящее обязательство;
потому что установляет для лица А право на действие наследника, на выдачу
ему, А, 1000 р. Но, положим, завещатель, кроме того, налагает на наследника
обязательство соорудить ему надгробный памятник: это обязательство-aiodus,
потому что не установляет права на чужое действие, на сооружение памятника,
так как нет субъекта для такого права. Нередко также смешивается
обязательство, как стороннее определение сделки, с условием сделки. Тому
причиной отчасти необработанность нашего юридического языка, в особенности
же то, что как в законодательстве нашем, так и в юридическом быту только
чувствуется, но не сознается различие между условием и сторонним
обязательством!": у нас различают, совершается что-либо, если будешь то-то,
или совершается что-либо с тем, чтобы было то-то, но не дают себе отчета в
существе и основании этого различия. Однако при недостатке технического
выражения, подобного слову modus, и в нашем языке можно формулировать
стороннее обязательство: можно, например, употреблять для него выражение "c
тем, чтобы", тогда как условие обыкновенно формулируется словом "если".
Существенное отличие стороннего обязательства от условие сделки состоит в
том, что сделка, сопровождаемая сторонним обязательством, существует от
момента ее совершения, так что неисполнение обязательства само собою не
разрушает сделки, и она может быть разрушена только по требованию
интересента, тогда как наступление суспенсивного условия препятствует
возникновению сделки. Положим, завещатель обязывает наследника соорудить
ему монумент, но наследник не выполняет этого обязательства: духовное
завещание оттого само собою не лишается силы, но только законный наследник
может требовать, чтобы оно было признано не состоявшимся по неисполнению
обязательства. Таким образом, можно, пожалуй сказать, что стороннее
обязательство сделки имеет силу потестативного условия; но все-таки сделка,
сопровождаемая сторонним обязательством, существует от начала и
разрушается лишь при вступательстве интересента, так что если интересент не
вступается или вовсе нет интересента, сделка продолжает существовать, не
смотря на то, что обязательство ее не выполнено. Бывает, например, что по
духовному завещанию назначается насеедником и обязывается к чему-либо
такое лицо, которое имеет наследовать завещателю по закону: от такого
наследника никто не может требовать исполнение обязательства, потому что
если духовное завещание будет признано не состоявшимся по неисполнению
стороннего обязательства, то то же лицо будет наследником и по закону,
следовательно, некому предъявить иск о признании завещания не
состоявшимся. Но, например, дарение заключено со сторонним обязательством:
даритель и его наследник, в случае неисполнения обязательства, могут
требовать, чтобы дарение было признано не состоявшимся, потому что тогда
дар возвратится дарителю или его наследнику *(421) и для них следовательно,
есть интерес в признании дарение не состоявшимся. Не всегда, однако, вид
употребления предоставляемого имущества можно считать сторонним
обязательством сделки, а иногда это просто совет лица, предоставляющего
другому известное имущество: поэтому в отдельном случае по смыслу сделки
должно определять, действительно ли была воля лица на то, чтобы наложить на
другое лицо стороннее обязательство, или лицо дало только совет,
предоставляя следовать или не следовать ему по усмотрению.

Действительность и недействительность сделок

§ 27. Когда сделка удовлетворяет всем законным принадлежностям и

всем тем условиям, которые сами участники сделки полагают для ее
действительности, тогда она признается действительною и производит те
перемены в юридических отношениях, к которым направлена, рождает права,
установляет соответствующие им обязанности. Но слагаясь из разнообразных
составных частей, юридическая сделка представляется чем-то искусственным,
создаваемым отчасти законодательством и обычным правом, отчасти волею
граждан, и легко может случиться, что отдельная юридическая сделка не вполне
соответствует условиям ее существования. Таким образом, рождается вопрос о
действительности и недействительности сделки. В настоящее время, впрочем,
мы будем говорить только о такой сделке, которая не соответствует
существенным ее принадлежностям, определяемым законодательством: только
такую сделку мы называем собственно недействительной, так что, по-нашему,
понятие о недействительности теснее, нежели по грамматическому и
логическому смыслу слова. По смыслу слова под понятие о недействительности
подходит и такая сделка, которая оказывается бессильною в юридическом быту
по отсутствию условия, которое определено для ее существования самими
участниками сделки; но такую сделку мы называем несостоявшеюся, находя это
название более соответствующим ее природе. Кроме того, впрочем, разница
между тою и другою сделкой и не в одном названии: сделка несостоявшаяся
поставлена в зависимость от известного стороннего обстоятельства, которое не
наступает, тогда как сделка недействительная не поставлена в зависимость от
стороннего обстоятельства, а не удовлетворяет какой-либо существенной
принадлежности сделки. Недействительность сделки представляется троякою:
или сделка недействительна от самого начала своего существования, или она
становится недействительною впоследствии, тогда как сначала была
действительностью; или она сама по себе действительна, но может быть
опорочена по определению суда. Недействительность сделки от начала,
недействительностъ в теснейшем смысле, ничтожность (nuUitas)
представляется, когда при самом совершении сделки она погрешает против
какой-либо существенной принадлежности. В этом случае недействительность
сделки совпадает с ее возникновением; так что, можно сказать, сделка
рождается мертвою. Конечно, не может быть речи о каком-либо действии
подобной сделки, о ее существовании, т. е. существовании юридическом, ибо
фактически она все-таки существует: в противном случае нечего бы и говорить о
ней; сделка, не действительная от начала, заключена, совершена; только
юридически ее существование не признается, и сделки как бы вовсе не было -
nilul actnm est. Притом, когда сделка недействительна от начала, в практике
можно игнорировать ее существование можно действовать так, как бы вовсе не
было сделки, и только когда образ действия лица опорочивается вследствие
существования сделки, нужно указать на ее недействительность. Например,
совершено духовное завещание о родовом имуществе в пользу стороннего
лица: законному наследнику нет надобности обращаться к судебному месту с
просьбою о признании духовного завещания ничтожным; хотя иногда и считают
это нужным, но ошибочно; они может прямо требовать себе оставшееся после
завещателя имущество, следующее ему по закону, и только когда к
удовлетворению этого требования представится препятствие, например, когда
имущество уже находится в руках наследника по завещанию или когда
наследник по завещанию также домогается ввода во владение имуществом,
законному наследнику приходится указать на недействительность духовного
завещания. Но если не наступают прямые последствия сделки, и последствия,
которые бы влекла она за собою, будучи действительною, то отсюда не следует
еще, что сделка лишена всякого юридического значения: факт, что сделка
совершена, все-таки существует и может влечь за собою другие юридические
последствия: например, последствия нарушения правила, если сделка
составляет таковое юридическое действие. Положим, совершена купля-продажа
чужого имущества: купля-продажа недействительна как сделка, юридически
ничтожная; но факт совершена продажи чужого имущества тем не менее
существует как нарушение права и влечет за собою известные юридические
последствия. Другого вида недействительность сделки, недействительность,
наступающая впоследствии, представляется тогда, когда наступает какое-либо
обстоятельство, несовместное с существованием сделки, вследствие чего она
разрушается и обращается в недействительную, например, бездетный
собственник родового имущества завещает его дальнейшему законному
наследнику, мимо ближайшего: духовное завещание действительно; но
впоследствии у завещателя рождается дитя: завещание становится
недействительным *(422). Или, например, заключается договор доверенности на
ходатайство по судебному делу, договор, удовлетворяющий всем законным
условиям его действительности, но впоследствии поверенный поступает на
службу в то судебное место, в котором производится дело: до этого времени
договор действителен, а потом они становится недействитеkьным, вследствие
наступление обстоятельства, несовместного с его существованием *(423). Но
эта недействительность сделки, наступающая впоследствии не поражает и
юридические отношение по сделке, которые возникли во время ее
действительности, не лишает их силы, а поражает лишь дальнейшее
юридическое существование сделки. Так, в нашем примеpе, все
судопроизводственные действие поверенного, совершенные им до поступление
на службу в то судебное место, где производится дело, действительны. Но по
отношению к недействительности сделки, наступающей впоследствии,
представляется еще тот вопрос, будет ли сделка. недействительною, если
впоследствии наступить такое обстоятельство, при котором она была бы
недействительною от начала. Разрешение вопроса различно, смотря по тому,
составляет ли это обстоятельство принадлежность сделки, условие ее
совершения, или оно касается существования сделки: в первом случае сделка
сохраняет силу, во втором становится недействительною. например, лицо
составляет духовное завещание и потом лишается рассудка: сумасшествие
составляет препятствие к совершению духовного завещания, но не препятствует
его существованию; поэтому, духовное завещание остается в силе *(424). Но,
например, лицо составляет духовное завещает и впоследствии лишает себя
жизни: до смерти лица духовное завещание действительно, но вследствие его
самоубийства оно становится недействительным *(425). Третий виде
недействительности сделки, когда она может быть опорочена судебным
решением, представляется, когда кто-либо вправе требовать признания сделки
недействительностью. например, совершается дарение, и оно вполне
действительно, но через несколько времени даритель оказывается
несостоятельным, и оказывается также, что во время дарение количество
долгов его уже превышало половину его состояния: тогда кредиторы могут
обратиться к судебному месту с просьбою о признании дарение
недействительным *(426). Сюда же относится сделка, совершенная с пороком,
но которая признается недействительною только тогда, когда интересент
требует этого, а без его требования остается в силе *(427), например, лицо по
принуждению дает на себя обязательство: лицо может заявить и просить о
признании обязательства недействительными; без просьбы -же его оно имеет
полную силу. Будучи опорочена, сделка недействительна точно так же, как и
сделка ничтожная сама по себе. Поэтому, если сделка, подлежащая
опорочению, породить известные последствия, хотя бы еще и до признания ее
недействительною, то тем не менее по воспоследовании признание сделки
недействительною и последствии ее становятся юридически ничтожными. Но
должно строго различить сделку, подлежащую опорочению, и сделку ничтожную.
Нередко оба вида недействительности сделки смешиваются и оттого
встречаются разные уклонения от строгости права: так, иногда признается
недействительною сделка, подлежащая опорочению, без требования того со
стороны интересевта. Сделка ничтожная, признается недействительною
большею частью также по определению суда, ибо если сделка совершена, то,
конечно, признание ее недействительною нежелательной для лица
заинтересованного ею: и вот, обращаются к посредству суда, от которого уже и
исходить признание сделки недействительною. Но все-таки сделка ничтожная
может, быть игнорирована в юридическом быту, уничтожиться сама собою.
Сделка же, подлежащая опорочению, по самому существу ее для
недействительности требует опорочение со стороны суда; без того опорочение
она вполне действительна например, заемное письмо при явке его ко взысканию
может быть оставлено без всяких последствий, как скоро малолетство должника
не подлежит сомнению. Но, например, заемное письмо, данное по
принуждению, хотя бы это было достоверно известно, тем не менее подлежит
взысканию, если современно не уничтожено приговором суда.
Недействительность сделки может быть также частная, т. е. недействительность
может поражать только одну часть сделки, не касаясь других ее частей. В самом
деде, если сделка содержит в себе различный определения, между которыми
одни законы, а другие противоречат существенным принадлежностями сделки,
то нет основания, почему бы недействительность одних определений влекла за
собою недействительность и других, когда последствия сами по себе могли бы
составлять содержание сделки и сделка была бы вполне действительною.
например, в духовном завещании совокупно излагаются распоряжение о
родовом и благоприобретенном имуществах: "та часть духовного завещания,
которую составляют противозаконные определения о родовом имущества
недействительна; но это нисколько не касается другой части завещания,
которая делает распоряжение об имуществе благоприобретенном *(428). Но, с
другой стороны, если какая-либо часть сделки признается недействительною, то
недействительны и все те определена, которые состоять с нею в
непосредственной связи, например, недействительно определение духовного
завещания о родовом имуществе, недействительны и все завещательные
распоряжение о принадлежностях родового имущества.
Наконец представляется вопрос: может ли сделка, недействительная по
недостатку законных принадлежностей при совершении ее, сделаться
действительною впоследствии, когда наступят те условия, при которых она
была бы действительною? Возьмем такой случай: составляется духовное
завещание, подписывается двумя свидетелями, из которых один священник, но
не духовный отец завещателя, и впоследствии, например при смерти
завещателя, он действительно делается его духовным отцом. Спрашивается,
действительно ли духовное завещание? По нашему мнению, должно признать
его недействительным, потому что если законодательство приписывает
свидетельству духовного отца на духовном завещании такое значение, что оно
заменяет собою два свидетельства, то законодательство имеет в виду не сан
духовного отца, а его отношение к завещателю *(429). По-видимому, иногда и
недействительная сделка оживляется; но это только по-видимому. В
действительности нередко получает силу сделка, совершенная малолетним, как
скоро он по достижении совершеннолетия признает эту сделку; но это не значит
собственно, что прежняя недействительная сделка, вследствие признания
участников, становится действительною, а это признание имеет такую же силу,
как бы была совершена сделка новая. Но, конечно, оно может иметь такую силу
только тогда, когда само по себе соответствует всем существенным
принадлежностям сделки; в противном случае признание не оживляет сделку.
Например, несовершеннолетний составляет духовное завещание, которое,
конечно, недействительно, и по достижении совершеннолетия утверждает его,
например, особым письменным актом, не подписанным, однако же,
свидетелями: духовное завещание все-таки недействительно. Но, например, по
достижении совершеннолетие лицо составляет акт, соответствующий всем
принадлежностям духовного завещания, только что завещатель не прописывает
свои распоряжения, а ссылается на другое духовное завещание, в котором они
означены и которое составлено им во время несовершеннолетия: тогда и это
последнее завещание получает силу, но не как духовное завещание, а как
получил бы ее и всякий другой письменный акт завещателя, в котором
изложены его завещательные распоряжения относительно имущества. Или,
например, по-видимому, дается сила сделке недействительной от начала, когда
по заемному письму несовершеннолетнего производится взыскание, как скоро
должник, по достижении совершеннолетия, признает долг: но не потому суд
присуждает должника к уплате долга, что он признает прежнюю,
недействительную от начала сделку-заем и тем обращает ее в действительную,
а такова уже сила судебного признания, что обстоятельство, им
подтвержденное, само по себе стоит незыблемо *(430). Но невозможность
обратить недействительную сделку, по наступлении какого либо
обстоятельства, в действительную не должно смешивать с процессом
постепенного совершения сделки, когда на известной степени развития она не
считается еще действительною, а на другой, когда к сделке присоединяются и
другие существенные ее принадлежности, она становится действительною.
Например, духовное завещание подписывается сначала одним свидетелем,
спустя несколько времени другим и, наконец, третьим: со времени подписи
третьего свидетеля духовное завещание становится действительным; но нельзя
сказать, что до того времени оно было бы недействительно: оно только не было
готово, а понятие о действительности и недействительности прилагается лишь к
готовым сделкам. Вот, если завещатель умрет до подписи третьего свидетеля:
тогда, конечно, вопрос о действительности духовного завещания разрешится
отрицательно. Само собою разумеется, что если сделка ничтожна, а
впоследствии устраняются все обстоятельства, препятствовавшие ее
действительности, она может быть повторена. Только что это повторение
сделки или, лучше сказать, ее новое совершение не имеет ничего общего с
прежнею сделкою; между ними нет никакой юридической связи. например, два
лица совершают сделку, куплю-продажу, но один из контрагентов
несовершеннолетен, и купля-продажа недействительна; по достижении
совершеннолетия лицо снова заключает договор купля-продажи по тому же
имуществу, с тем же контрагентом;. купля-продажа действительна, но с
прежнею она не имеет никакой юридической связи, хотя бы заключение
недействительного договора и было прямым поводом к новому совершенно
купли-продажи.

Превращение сделки в другую

 § 28. В юриспруденции принято правилом, что значение сделки
обсуживается по форме ее заключения *(431). Но иногда сделка заключается в
одной форме, а значение ее обсуживается, как бы она была заключена в другой
форме, как бы это была другая сделка: словом, одна сделка иногда
превращается в другую. Само законодательство знакомит нас с превращением
одной сделки в другую. Так, законодательство определяет, что когда по
духовному завещанию наследнику предоставляется право вступить во владение
наследством или какою-либо его частью еще при жизни завещателя, то
духовное завещание должно быть рассматриваемо как дарение, и, наоборот,
когда совершается дарение, но лицу одаряемому только по смерти дарителя
предоставляется вступить во владение имуществом, то дарение должно быть
обсуживаемо как духовное завещание) *(432). Отсюда, если, например,
наследник окажется неблагодарным, имущество, доставшееся ему от
завещателя, может быть отобрано от него точно так же, как дар; или например,
изъявлено согласие на принятие дара, имеющего поступить во владение лица
одаряемого по смерти дарителя, не избавляет наследника от обязанности
объявить волю на принятие наследства. Но спрашивается нет ли возможности,
независимо от законодательства, одну сделку обратить в другую и какие
условия такого превращения? Независимо от законодательства, превращение
сделки в другую может последовать по воле участников сделки: нет препятствия
участникам сделки определить, чтобы она имела силу, как другая сделка, а
необходимо только, чтобы их вола на то была ясно выражена, не подлежала
сомнению. Например, заем может быть обращен в дарение, купля-продажа в
отдачу на содержание, и т. п. Но чтобы такая воля участников получила
юридическое значение, чтобы последовало действительно превращение сделки
в другую, необходимо, чтобы сделка удовлетворяла всем существенным
принадлежностям той, в которую обращается: в противном случае она не
получит силы. Самое соглашение участников о превращении сделки может быть
выражено уже при самом ее заключении или впоследствии. При заключении
сделки определяется превращение ее в другую на тот случай, что сделка не
удовлетворяет существенным своим принадлежностям и потому
недействительна в том виде, в котором заключена; и вот участники сделки
соглашаются, чтобы в таком случае она имела силу как другая, именно, такая-то
сделка. Например, лицо сомневается, вправе ли оно продать имущество, но не
сомневается, что может отдать его в наем: заключается купля-продажа, но на
случай, если окажется, что лицо не вправе продать имущество, определяется,
что тогда купля-продажа обращается в отдачу на содержание. Воля на
превращение сделки в другую, изъявляемая впоследствии, а не при самом
совершении сделки, не представляет собственно превращения сделки, а имеет
уже другое значение, так что к условиям превращения сделки можно
присоединить еще изъявление на то воли участниками сделки при самом ее
заключении и недействительности сделки в первоначальном ее виде. В самом
деле, если соглашение участников сделки на ее превращение в другую
выражено не при самом ее заключении, а впоследствии, то до того времени
сделка сама по себе была недействительною или действительною. Но если
сделка была недействительною, то позднейшее соглашение о превращении ее в
другую имеет собственно то значение, что участники сделки заключают другую
сделку относительно того же предмета. Если же сделка была действительною и
по воле участников превращается в другую, то это значит собственно, что
прежняя сделка уничтожается и место ее занимает другая, так что превращение
здесь в сущности нет. Например, покупщик возвращает вещь продавцу и
получает от него обратно деньги; но при этом они соглашаются, чтобы вещь
оставалась в пользовании покупщика, за известно плату: выходить, что
покупщик продает вещь ее прежнему хозяину и берет ее в наем, а прежняя
купля-продажа уничтожается. Или, например, лицо продает вещь, но
впоследствии отказывается от принятия цены продажи, предоставляя ее в
пользу покупщика; значит, сначала совершился договор купли-продажи, а потом
продавец подарил покупщику цену продажи, а не значит, что купля-продажа
обратилась в сделку-дарение. Но другое дело, если, например, при совершении
дарение участники сделки определяют, что в случае недействительности ее как
дарения лицо одаренное обязывается заплатить дарителю такую-то сумму
денег, и если даритель оказывается не вправе подарить имущество, если оно
родовое, тогда сделка, ничтожная, как дарение, действительно превращается в
куплю-продажу, и так как заранее назначена цена продажи, существенная
принадлежность этого договора, то и сделка, как купля-продажа, вполне
действительна.

Толкование сделки

§ 29. Юридическая сделка, как известно, представляет собою

юридическое действие, в котором высказывается воля гражданина; воля же,
будучи силою невидимою, обнаруживается известными проявлениями и только
в них доступна стороннему сознанию. Но проявление воли может быть неясно,
может допускать различные суждения о воле. И вот является надобность в
установлении особых задач, которые бы руководствовали в изыскании воли, в
толковании сделки. Отчасти эти начала высказываются в положительном
законодательстве, отчасти вытекают сами собою из законов человеческого
мышления. Впрочем, как те, так и другие в сущности сходны с правилами
толкования законов. И это очень понятно: как закон выражает волю
законодателя, точно так же сделка выражает волю гражданина; следовательно,
как в законе, так и в сделке проявляется одна и та же невидимая сила и
подлежит одинаковому суждению. Прежде всего, конечно, при изъяснении
смысла сделки, как и при толковании закона, должно руководствоваться ее
буквальным смыслом, и это первое правило герменевтики. Оно основывается на
том простом соображении, что рассудительный человек, желая выразить свою
волю, выражает ее ясно, общепринятым языком, так что воля его соответствует
ее выражению органом слова. Но как открыть истинный смысл сделки, когда
воля участника явно и непосредственно не выражается,- а это нередко
встречается в действительности, ибо сделки заключает всякий гражданин: и
образованный, у которого развит дар слова, и необразованный? Главные
руководящие правила для этого следующие: а) при неясности буквального
смысла сделки должно толковать ее сообразно ее существу, по намерению и
доброй совести участников сделки, как выражается наше законодательство
*(433), т. е. должно стараться раскрыть истинную их волю, недостаточно
выраженную словами. b) При неясности части сделки эта часть объясняется
посредством другой, ясной части. Например, заключена сделка, которою лицо
предоставляет другому в пользование известную вещь, но не определен срок
пользования: между тем в другой части сделки сказано, что по приезде в город
лица N пользование вещью должно перейти к нему: очевидно, что срок
пользования вещью определен приездом лица У; следовательно, одна часть
сделки поясняется другою. с) При определении смысла сделки должно давать
ей такой смысл, при котором она оказывается законною, действительною:
предполагается, что участники сделки желают постановить нечто законное,
нечто действительное, ибо нарушение закона не предполагается. d) Когда из
самой сделки нельзя понять смысл ее по недостаточно подробному
определению юридических отношений, установляемых сделкою, то должно
прибегнуть к законодательству: оно дает очень много определений о различных
сделках не в том намерении, чтобы сделать эти определения безусловно-
обязательными, а на случай, что граждане не вполне определят свое отношение
по сделке *(434). е) Когда сделка двусмысленна, так что по одному значению
влечет для лица, обязанного по сделке, более тягостные последствия, нежели
по другому, то сделка толкуется в пользу лица обязанного. Это правило
основывается на том соображении, что лицо, обязанное по сделке, находится в
худшем положении, нежели лицо, приобретающее право, и поэтому нуждается в
большем внимании к себе. Кроме того, имеется еще в виду, что лицо,
приобретающее право по сделке, само должно позаботиться о точном
определений права; в противном случае пусть пеняет на себя. Наконец, f) когда
все усилия определить удовлетворительно смысл сделки оказываются
безуспешными, сделка, считается недействительною; значит, воля участников
не выражена достаточно и не может установить между ними какие-либо
юридические отношения. Например, наше законодательство определяет, что
духовное завещание недействительно, если оно не указывает ясно лицо
наследника или не определяет ясно имущество, о котором делается
завещательное распоряжение *(435). Но только в крайности должно признавать
сделку недействительною: коренное правило для юриста - всячески
поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали
напрасно, а, напротив, должно дать место предположению, что они хотели
постановить нечто действительное.

Прекращение сделки

§ 30. Понятие о прекращении показывает вообще на прекращение

существования. Спрашивается, когда же прекращается существование сделки и
в чем состоит ее прекращение? В ином случае сделка прекращается по воле ее
участников *(436): тогда смысл прекращения сделки тот, что она утрачивает
силу, становится неспособною долее оказывать влияние на юридические
отношения граждан, тогда как до того времени она оказывала на них влияние.
Сюда, например, относится случай прекращения сделки вследствие заключения
новой сделки, направленной к уничтожению прежней: А отдает дом лицу В на
известное время; но до истечения срока найма А и В соглашаются на отмену
договора. Или прекращение сделки имеет тот смысл, что ее назначение
исполнилось, предположенные перемены в юридических отношениях
произведены, сделка отслужила свою службу, и дальнейшее ее существование
лишено смысла. Например, заключен договор купли-продажи, по которому А
обязывается передать В в собственность известную вещь: как скоро оба
контрагента исполнили свои обязательства и, таким образом, содержание
договора выполнилось, то и существование последнего прекращается. Или
существование сделки прекращается вследcтвиe того, что она обращается в
недействительную: тогда, как и в первом случае, сделка перестает оказывать
влияние на будущие юридические отношения граждан; но все ее последствия,
наступившие до ее прекращения, остаются в силе. Сюда именно относится
случай прекращения сделки вследствие наступления какого-либо
обстоятельства, несовместного с ее существованием, например, прекращение
договора доверенности на ходатайство по процессу вследствие поступления
поверенного на службу в то судебное место, где производится дело. Итак,
понятие о прекращении сделки различно: в ином случае сделка прекращается
не сама собою, а требуется особый акт со стороны ее участников, новая сделка,
которая бы прекратила существование прежней; в другом случае сделка
прекращается сама собою, хотя бы и не было акта о ее прекращении; в третьем
- сделка становится недействительною, нет акта о ее прекращении, не
выполнилось назначение сделки, но она уничтожается. В практическом
отношении это различие между способами прекращение сделки и различное
значение их очень важны; поэтому всегда с наибольшею точностью должно
определять, к какому именно роду принадлежит способ прекращения сделки в
данном случае. Но заметим также, что прекращение сделки не всегда
составляет ее последний акт, а бывает, что вследствие прекращения сделки
участникам ее приходится совершить еще какие-либо действия, так что,
несмотря на прекращение, сделка все-таки оказывает еще известное действие:
например, на основаниии сделки учреждается компания на акциях, и в правилах
ее между прочим определяется, что если в течение трех лет компания будет
претерпевать убытки, то она прекращается; положим, что компания в течение
трех лет, действительно, терпит убытки и вследствие того прекращается; но не
немедленно прекращается компания, а предварительно совершается
ликвидация, и уже пocле этого компания действительно считается
прекратившеюся, так что наступление условия сделки, на основании которой
учреждена компания, дает только повод к известным дейcтвиям, а не мгновенно
с прекращением сделки сглаживается след ее действия *(437).

3. Нарушение права

§ 31. Другой вид юридических действий, в которых проявляется

гражданская деятельность лиц,- это действия, составляющие нарушение права.
Они нередко называются так же действиями противозаконными *(438). Но не
должно понимать этого названия в буквальном смысле слова: не всякое право
основывается на законе, а есть права, основывающаяся на обычае, так что и
действие, нарушающее обычное право, подходит под понятие действия
противозаконного. Под нарушением права разумеется юридическое действие,
направленное со стороны его автора к стеснению другого лица в осуществлении
права. Говоря о нарушении права, мы представляем себе право целостью,
нарушение же права повреждением этой целости. Но так как право составляет
достояние отвлеченного субъекта, право, как понятие, принадлежать лицу как
юридическому существу, то собственно о вещественном нарушении права не
может быть и речи: если я имею право требовать 1000 руб. по займу и должник
не платит, то все-таки мое право существует; следовательно, право так крепко,
что, собственно говоря, не может быть и речи о его повреждении, разрушении.
Но осуществление права может встретить препятствие со стороны какого-либо
другого лица, не имеющего на то права: тогда действие, препятствующее
осуществление права, признают нарушением права: Я в права получить от
должника в собственность 1000 руб.; но они не платить этих денег и тем
совершает действие, препятствующее мне осуществить мое право подучить в
собственность 1000 руб.; значить, должник нарушает мое право. Таким образом,
нарушение права не касается собственно самого права, потому что право
недосягаемо для нарушения, а подвергается нарушению только осуществление
права, в котором выражается внешнее его проявление. С другой стороны,
юридическое действие составляет нарушение права; другими словами,
нарушение права является продуктом юридического действия *(439). Отсюда
следует, что противозаконное действиe, как и всякое другое юридическое
действие, предполагает в деятеле волю, направленную к совершению действия;
если же что-либо, повреждающее право лица, производится человеческими
руками, но не представляется произведением воли, то не может быть сочтено и
нарушением права, а только простым фактом. Воля, направленная к
совершению противозаконного действия, представляется в двух видах: или это
умысел (clolns), преднамеренное определение воли к действию; или
неосторожность (culpa), ненамеренное направление воли к действию.
Неосторожность представляется опять двоякою: или это неосторожность грубая,
называемая также тяжкой виною (culpa lata), или неосторожность легкая,
называемая легкой виною (culpa levis). Понятие о нарушении права находится в
тесной связи с понятием о самом прав! нарушаемом и о соответствующем ему
обязательстве. Если право таково, что другое лицо обязано воздерживаться от
всякого действия, которое может причинить ущерб субъекту права, или обязано
совершить все, что может служить к устранению ущерба, то при совершении
первого действия или несовершении второго право уже нарушается, тогда как
при совершении или несовершении тех же действий по отношению к другому
праву ущерб, понесенный его субъектом, не составляет последствие нарушения
права. Например, заключается договор имущественного найма и наниматель
обязывается оберегать взятое в наем имущество от всякого повреждения;
между тем имущество подвергается повреждению: хотя бы с ним подверглось
порче и собственное имущество нанимателя, они все-таки предполагается
нарушившим право-хозяина нанятого имущества, пока не докажет, что с его
стороны все было сделано к отвращению порчи имущества. Но, например
заключается договор поклажи: приниматель имущества дает ему помещение,
оказывает ему попечете, какое оказывает и своему имуществу; между тем
имущество претерпевает порчу, так что лицо, отдавшее имущество на
сохранение, получает его обратно уже поврежденным: хотя ущерб для хозяина
имущества существует, но приниматель не подлежит ответственности, ибо они
не нарушил права отдавателя; они не был обязан совершать все возможный
действие для отвращение порчи имущества. И. так, в одном случае понятие о
нарушении права шире, нежели в другом: в одном случае требуется от лица
утонченная осторожность, а в другом только обыкновенная. Западная
юриспруденция в последнем -случай называет неосторожность culpa lata, a в
первом culpa levis, принимая масштабом для определение рода неосторожности
внимание лица к собственным интересам (diligentia, quam suis rebus): если от
лица требуется не более внимание к чужому праву, чем имеет лицо к
собственным интересам, то неосторожность считается culpa lata; если же
требуется от лица к чужому праву более внимания, нежели к собственным
интересам, то неосторожность признается за culpa levis, Итак, право нарушается
только действием другого лица, умышленно к тому направленным или
совершенным по неосторожности: действие же, которое не есть произведете
воли, действиe случайное, как мы и сказали уже, не составляет нарушение
права, а поэтому не влечет за собою и тех последствий, которые сопряжены с
противозаконными действиями. Но тут представляется то затруднение, что
действие, причиняющее ущерб другому лицу, принимается за нарушение права,
пока не будет доказано, что действие совершено случайно или что это вовсе не
действие (в смысле произведение воли), а только случайное происшествие; но
так как во множества случаев решительно невозможно доказать отсутствие
умысла и неосторожности, тем более, что понятие о неосторожности
чрезвычайно тягучее и неопределенное, то очень часто лицу приходится нести
последствие нарушение права, хотя нарушение его собственно и не было. Это
дало поводе думать, что во всех случаях, без разбора, лицо, причинявшее
ущерб другому, обязано отвечать за нанесете ущерба, как за нарушение права.
Но такое воззрение ошибочно, ибо обязательство вознаграждение за ущерб
все-таки вытекает из нарушение права, хотя бы и предполагаемого только, а ее
из самого причинение ущерба например, лицо проходит мимо стола, на котором
выставлена стеклянная посуда, поскользается и опрокидывает стол; как лицу
доказать, что с его стороны тут не было неосторожности? - и вот, оно
подвергается ответственности, но все-таки только потому, что не может
доказать, что оно не нарушило права; а докажи лицо отсутствие
неосторожности, тогда не подвергалось бы и ответственности. например, лицо
проходить мимо выставки стеклянной посуды и в припадке падучей болезни
падает и разбивает посуду: здесь не трудно доказать отсутствие
неосторожности, и ущерб не вознаграждается *(440). (Но если случай (casus) и
освобождает от гражданской ответственности, то это лишь по общему правилу -
по исключение для лица наступают общие последствие правонарушительного
действия, не взирая на то, что право нарушено случайным происшествием.
Сюда относятся случаи двух родов: а) когда вина лица является привходящею, в
том смысле, что лицо повинно в новом правонарушительном действии, не
находящемся в причинной связи с ущербом, нанесенным потерпевшему; здесь
признается ответственность виновника правонарушения, как-бы в виде кары,
например, по общему правилу поклажеприниматель не отвечает за случайную
гибель вещи, отданной на сохранение, но если вещь погибла после
неисполнения им требование поклажедателя о возвращении, то они отвечает и
за случайную ее гибель *(441). V) Законодательство проводить различие между
простым случаем и непреодолимой силой (force majeure, vis major), признавая
последнюю случайностью высшей категории, никакими средствами
неотвратимою. Известны случаи, когда лицо освобождается от ответственности
только при неопределимой силе, за случайное же причинение ущерба
привлекается к ответу. Основание такой усиленной ответственности
заключаются в том, что ограничение ответственности умыслом и
неосторожностью было бы несправедливо по отношению к пострадавшему, так
как, с одной стороны, иногда рождается невольное подозрение в виновности
лица, нанесшего ущерб, а с другой - до крайности затруднительно это доказать,
тем более, что в большинства этих случаев фактическая их сторона ускользает
от наблюдения и надзора пострадавшего. Так, например, при отдачи товаров на
сохранена в склады, при отправлении вещей по железной дороге и т. п., если
вещь, положим, сгорела, то, с одной стороны, как нельзя более естественно
подозрение, что не были приняты все меры предосторожности от огня, а с
другой, лицо пострадавшее до гибели вещи было лишено возможности указать
на необходимость принятая этих мере, а после гибели ее не в состоянии
доказать, что меры эти не были приняты. Если же ущерб причинен
непреодолимой силой, то устраняется всякая тень виновности и лицо
освобождается от ответственности *(442).
Нарушение права влечет за собою известные юридические последствия
для лица, нарушившего право. Последствия эти двоякого рода: а) лицо
вознаграждает субъекта нарушенного права за те убытки, которые нанесены
субъектом вследствие правонарушения, и b) независимо от вознаграждения за
убытки лицо подвергается иногда еще какому-либо имущественному лишению в
пользу субъекта нарушенного права; другими словами, подвергается
гражданскому наказанию, называемому пенею или штрафом *(443). О том и
другом скажем в отдельности: а) Каждое право, рассматриваемое в области
гражданского права как право имущественное, имеет известную ценность,
которая вследствие правонарушения уменьшается или даже уничтожается, и
это-то уменьшение или уничтожение ценности права называется ущербом или
убытком. Самый ущерб представляется двояким: 1) или субъект нарушенного
права претерпевает вещвственный ущерб, становится беднее, например, вещь
похищается или повреждается,- это danmum emergens римского права; 2) или,
не претерпевая вещественного ущерба в имуществе, не делаясь беднее,
субъект нарушенного права, вследствие правонарушения, лишается известной
выгоды; напр., заключается договор запродажи, но впоследствии покупщик
отступает от договора, а между тем цена вещи понижается,- это lucrum cessans
римского права, называемый также технически интересом. Оба эти вида ущерба
иногда соединяются, так что убыток, как последствие правонарушения, как бы
слагается из того и другого вида ущерба, и эта совокупность вещественного
ущерба и потери выгоды также называется иногда интересом в смысле causa rei
римского права. Например, нанимается карета и разбивается, а между тем в
городе по какому-либо случаю цена на экипажи возвышается до чрезвычайных
размеров, так что за час езды платится вдвое или втрое более, чем в
обыкновенное время: тут ущерб слагается из цены кареты и той выручки,
которую дала бы она, если бы была в распоряжении хозяина, Итак, ущерб
подлежит вознаграждению *(444). В чем же соcтоит оно и чем определяется
мера вознаграждения? Цель вознаграждения - восстановить субъект
нарушенного права в том состоянии, в котором он находился до нарушения
права. Следовательно, ближайшим образом вознаграждение должно состоять в
доставлении субъекту нарушенного права того предмета, которого лишился он
вследcтвиe правонарушения. Конечно, не всегда это возможно: если, например,
вещь отнята и уничтожена, то уже нет возможности возвратить ее хозяину.
Тогда приходится определять вознаграждение иначе. Например, можно бы
присуждать нарушителя права к замене нарушенного права другим,
совпадающим с ним,- положим, к достижению вместо уничтоженной вещи
другой, такой же вещи, т. е. того же рода и той же ценности. Но в подобное
вознаграждение не всегда возможно: не всегда же можно заменить одно право
другим, однородным, да и замена такая сама по себе довольно затруднительна.
Поэтому приходится довольствоваться тем, чтобы по крайней мере
материальное значение нарушенного права было восстановлено. И, вот
обыкновенно обращаются к деньгам, этому общему мерилу всех ценностей в
экономическом быту, так что при невозможности восстановить лицо в том же
самом праве, которое нарушено у него другим лицом, вознаграждение состоит
обыкновенно в доставлении подлежащему лицу известной денежной суммы
*(445). Что касается до меры вознаграждения, то, конечно, нет возможности
предоставить ее одностороннему определению субъекта нарушенного права
или его нарушителя, а приходится определить ее посредствующему лицу или
судебному месту *(446). Но чем руководствоваться судебному месту при
определении меры вознаграждения за нарушение права? Ответом служат
следующие правила, вытекающие из самого существа предмета, а отчасти
указанные и в законодательстве: а) вознаграждение должно быть соразмерно
цене нарушенного права. Но только объективная ценность права принимается в
соображение; субъективное же его значение для лица не берется в расчет; это
так называемый нравственный интерес, который случайно может сопутствовать
каждому имущественному праву: они не подлежит оценке на деньги, а потому не
подлежит и вознаграждению. b) Если право не нарушено совершенно, а только
повреждено, так что часть его сохранилась, то вознаграждение должно быть
такое, чтобы вместе с ценностью права, остающеюся у лица, оно равнялось
ценности прежде бывшего права. На это правило в особенности следует
обратить внимание, ибо может случиться, что часть нарушенного права, сама по
себе взятая, не так значительна, как оказывается по соображению ценности
сохранившейся части. Например, у лица две парные вазы, стоящие 10000
рублей; одна из них разбивается; ошибочно было бы оценить убыток лица в
5000 руб., потому что остающаяся ваза одна уже не стоит 5000 руб., а может
быть, только 1000 р., так что убыток лица простирается не на 5000 руб., а на
9000; сообразно этому должно определить и вознаграждение. с)
Вознаграждение должно обнимать не только ценность самого нарушенного
права, но и интерес его: те выгоды, которые потеряло лицо вследствие
нарушенного права. Понятно, что этот интерес нельзя определить абстрактно, а
он определяется по соображению конкретного положения лица, так что мера
вознаграждения за интерес различна, смотря по обстоятельствам, в которых
находится лицо, субъект нарушенного права. Наконец, а) мера вознаграждение
обыкновенно определяется по соображению рыночной цены подлежащего
предмета, разве в отдельных случаях само законодательство определяет эту
меру. (Например, в случае утраты или порчи багажа, ценность которого не была
объявлена при сдаче, железная дорога обязана уплатить, смотря по классу
пассажира, 1, 2 или 3 руб. за фунт *(447). Эта законная мера вознаграждения
разнится от вознаграждения, определяемого независимо от закона, практически
еще тем, что при законной мере вознаграждения нет надобности доказывать,
что лицо действительно потерпело такой-то ущерб, а достаточно доказать
только факт правонарушения. Это большое облегчение для потерпевших:
иногда очень трудно доказать размер понесенного убытка. Новейшее наше
законодательство сделало большой шаг вперед по этому вопросу: суд
определяет размер вознаграждения по своему справедливому усмотрению,
основанному на соображении всех обстоятельств данного случая, если по
самому свойству притязания потерпевшего нельзя и требовать от него
представления доказательств *(448). Наконец, ставится вопрос: кто должен
произвести вознаграждение? Из самого понятия о противозаконном действии
следует, что обязано вознаграждением то лицо, действием которого
произведено нарушение права, подобно тому, как при нарушении уголовного
закона подвергается наказанию преступник. Но в области гражданского права,
сообразно самому существу предмета, положение это несколько
видоизменяется: 1) тогда как уголовное наказание чисто личное падает
исключительно на преступника, обязательство вознаграждения за нарушение
имущественного права составляет отношение имущественное, а
имущественные отношения не ограничиваются пределами одной личности, но
переходят по наследству и, таким образом, наследникам приходится
производить вознаграждение за нарушение права наследодателем *(449). 2)
Нарушение права может произойти от совокупного действия нескольких лиц:
тогда мера вознаграждения точно такая же, как и при нарушении права
действием одного лица; но обязательство вознаграждения распределяется
поровну между соучастниками противозаконного действия; и только в случае
несостоятельности кого-либо из них доля его разлагается на других
соучастников; они отвечают не непосредственно, a in solidum, как по римскому
праву *(450), (3) Наконец, между автором правонарушительного действие и
другим лицом могут быть такие отношения, что ввиду их к ответственности
привлекается последнее; например, родители и опекуны отвечают за
малолетних и сумасшедших, находящихся на их попечении *(451), хозяева - за
своих слуг *(452), владельцы товарных складов и железных дорог - за своих
агентов *(453) и т. п.).Другое последствие противозаконного действия -
гражданское наказание, хотя, впрочем, и не каждое противозаконное действие
сопровождается этим последствием: наказание наступает только иногда, по
определению участников сделки или по определению законодательства. Но зато
иногда гражданское наказание соединяется с обязательством вознаграждения
за убытки, так что, независимо от вознаграждения за убытки, лицо, нарушившее
право другого, подвергается еще гражданскому наказанию. Сюда относятся
многократные взыскания: лицо платит иногда вдвое, втрое против того, что
следовало бы заплатить, или взыскивается плата вдвое, втрое против
первоначальной: тут однократная плата составляет вознаграждение за
нарушение права, а то, что платится сверх нее,- это гражданское наказание.
(Например, по нашему законодательству пассажир, оказавшийся в вагоне без
билета, платит двойную провозную плату *(454)). Существо гражданского
наказание заключается: а) в том, что производится денежная плата (хотя
удобомыслимо и другое гражданское наказание; оно может состоять и в
совершении другого какого-либо действия, имеющего имущественный интерес),
так что гражданское наказание принимается нередко за синоним наказания
денежного; следовательно, наказание это касается имущественных прав,
почему и вносится в сферу гражданского права; b) гражданское наказание
производится в пользу того лица, чье право нарушено, так что гражданское
наказание составляет для него прямую выгоду, чем также отличается оно от
наказания уголовного; с) гражданское наказание не соразмеряется с
материальным вредом, причиненным действием, чем и отличается оно
существенно от вознаграждения за ущерб: поэтому каждый из соучастников
противозаконного действия может быть приговорен к полному гражданскому
наказанию, как скоро каждый из них может быть рассматриваем, как
самостоятельный нарушитель прав, тогда как вознаграждение за ущерб, как мы
видели уже, всегда однократно и распределяется между соучастниками *(455).
Гражданское наказание или определяется волею участников сделки, их
соглашением (poena convetionalis), или устанавляется законодательством.
Каждая гражданская сделка по воле участников может быть обеспечена
гражданским наказанием, которое может состоять не только, в обязательстве
уплатить известную денежную сумму, но и в обязательстве предоставить какую-
либо другую имущественную выгоду; только разумеется, содержание какого-
либо уголовного или исправительного наказание не может составлять
содержание наказания гражданского *(456). Так, если бы, например,
договаривающиеся условились, что нарушитель договора подвергается
телесному наказанию, то и самый договор должно бы признать
недействительным на основании общего закона о ничтожности договоров,
противных доброй нравственности *(457). В иных случаях - впрочем, немногих -
гражданское наказание определяется законодательством например, при займе,
подряде, поставки, неисправный контрагент, а также недобросовестный
владелец денежных капиталов подвергаются гражданскому наказанию. уже
непосредственно по определению законодательства *(458). Гражданское
наказание применяется иногда и к таким противозаконным действиям, которые
вовсе не составляют нарушения имущественного права. Так, гражданское
наказание налагается за личную обиду. Конечно, с личной обидою может
соединяться для лица обиженного и имущественный вред: например, наносится
оскорбление врачу, вследствие чего он лишается практики. Но все-таки личная
обида сама по себе не нарушает имущественных прав лица, а он нарушает
право лица обиженного на честь, на уважение со стороны сограждан, одно из
тех прав, которые составляют право личности: и вот за нарушение этого права
определяется законодательством гражданское наказание, разве бы обиженный
потребовал уголовного наказания за обиду *(459). Конечно, законодательство
могло бы всегда признавать за личною обидою характер преступления, потому
что для законодательства есть интерес, чтобы граждане дорожили своею
честью и охраняли ее. Но законодательство наше держится той мысли, что
обида не относится непосредственно к общему благу, что она задевает
непосредственно только личность частного лица, которое не должно быть
лишаемо возможности являть в случае обиды христианскую добродетель -
прощение ближнего. К этому присоединятся, быть может, и некоторые
исторические предания: в младенческом быту общества лицо оскорбленное
само смывает обиду, и вот законодательство хотя не признает за гражданином
права самоуправно удовлетворять себя за обиду, но все-таки сохраняет за ним
право прощать обиду и самое преследование ее обращает в действие,
относящееся непосредственно к частному лицу. Наконец, непрошенное
вмешательство общественной власти в дела об обидах было бы стеснительно
для самих обиженных: какая-нибудь искра раздувала бы пламя вражды; какой-
нибудь случай, который, быть может, остался бы безгласным, делался бы
общеизвестным и поражал бы доброе имя лица, скандализировал его. Что
касается меры гражданского наказания за личную обиду, то современное
законодательство определяет только maximum и minimum (1-50 р.), точнейшее
же определение меры наказания по каждому отдельному случаю представляет
назначать суду, по соображению звания обиженного лица и его отношения к
обидчику *(460).

Глава пятая
Имущественные права

1. Существо и виды прав

Характеристика имущественных прав и главные их виды

§ 32. Правом называется мера свободы лица, живущего в обществе,мера,

в пределах которой лицо может совершать известные действия, должно
воздерживаться от совершения известных действий. Вне общества, отдельно,
свобода человека не ограничена: он может сделать все, что хочет, или, лучше
сказать, что для него физически возможно. Но при сожительстве людей такая
неограниченная свобода невозможна, ибо она нарушила бы свободу других.
Потому, в обществе свобода каждого отдельного человека всегда
ограничивается известными пределами, так что только внутри их человек может
действовать свободно. Эта-то мера и составляет право человека, лица. В
государстве, как обществе развитом, организованном более или менее
правильно, мера свободы определяется преимущественно общественною
властью, называемою в этой деятельности властью законодательною *(461).
Задача ее, конечно, нелегка: определить, до какой степени совместна свобода
миллионов людей; если встречаются какие-либо определения, не вполне
согласные с началами справедливости, то за них еще нельзя порицать
законодательство. Но уже из самого понятия о праве следует, что определение
законодательства отрицательного характера, т. е. что законодательство
определяет только пределы. которые не может преступать свобода человека; но
внутри указанных пределов деятельность его не определяется, так что должно
признать лицо вправе делать все то, что ему не запрещено. Положительно
определить сферу права нет возможности, для этого нужно определить все
права, какие принадлежат лицу; но каждое право может быть дробимо до
бесконечности, так что приходится исчислять все действия, какие может
совершить лицо, что очевидно не возможно. Возьмем для примера право
собственности: оно обнимает право владения, право пользования и право
распоряжения; но каждое из них обнимает множество действий и,
следовательно, дробится на множество прав. Поэтому, и от законодательства
нельзя ожидать, чтобы оно исчислило все права граждан; и оно определяет
только пределы свободной деятельности граждан. Например, законодательство,
определяя право собственности, не исчисляет все те действия, которые
собственник может совершить относительно вещи, а указывает только существо
господства собственника и пределы его господства; законодательство не
указывает, например, что собственник вправе бросать свою вещь на воздух,
вертеть ее, рассматривать и т. д., а оно определяет только, что собственник
может употреблять вещь по своему усмотрению, хотя бы то было во вред
существование вещи, но лишь с такими-то ограничениями.
В каждом праве представляются следующие характеристические черты:
а) содержание права безразлично для самого понятия о праве и может быть до
чрезвычайности разнообразно; всякое действие, какое только может быть
совершено человеком, положительное или отрицательное, может составить
содержание права. б) Осуществление права выполняется совершением
действия, составляющего его содержание. Быть может, это действие будет
стеснительно для другого лица, но стеснение, вытекающее из осуществления
права, не составляет нарушения права другого лица, и вред, претерпеваемый
последним, не составляет, с юридической точки зрения, препятствия к
осуществлению права. Только в некоторых случаях законодательство обращает
внимание на вредные последствия, сопровождающие осуществление права, и
постановляет различные ограничения, сжимает самое право. Например,
законодательство ограничиваешь право собственности на дом в пользу хозяев
соседних строений, ограничивает право собственности на поземельный участок,
обращая внимание на те случаи, когда отсутствие ограничения могло бы
нанести значительный вред другим лицам или целому обществу *(462), и т. д.
Характеристическою чертою права, входящего в состав самого понятия о нем,
представляется также возможность отречения от права *(463). Право есть
принадлежащая лицу возможность делать что-либо; но возможность действия
не составляет необходимости его совершения: напротив, именно потому право
и представляется правом, что лицо может отказаться от совершения действия,
составляющего содержание права; если бы осуществление возможности
составляло для лица необходимость, то право обратилось бы в обязательство;
но понятия о праве и обязательстве диаметрально противоположны друг другу.
Итак, и несовершение действия, составляющего содержание права, точно так
же составляет осуществление права, как и совершение действия. Но
неосуществление права само по ceбе еще не составляет отречения от него: не
осуществляя права, лицо одним этим еще не отказывается от, него а, оставаясь
его субъектом, лицо только в настоящее время отказывается от осуществления
права. Например, лицу принадлежит право выкупа известного имущества, но
лицо не вы-купает имущество, даже объявляет, что в настоящее время не
желает выкупать его: все-таки лицо отказывается только от осуществления
права, но не отрекается от права. Бывают, конечно, случаи, что не осуществляя
права в течение известного времени, лицо тем самым лишается права.
Например, лицо вправе предъявить иск против другого лица, но не
осуществляет свои права в течение десяти лет и тем лишается его *(464). Но тут
право прекращается вследствие другой причины: не по отречению от него со
стороны субъекта, а действием давности. Отречение от права есть изъявление
воли лица, что оно не желает более быть субъектом права, так что отречение от
права составляет самостоятельное юридическое действие. Например, лицу А
принадлежит право выкупа родового имущества; но выкупщик этого имущества,
желая обеспечить его за собою, заключает с лицом А договор, по которому А
отказывается от права выкупа: тут лицо, действительно, перестает быть
субъектом права, отрекается от него. Наконец, г) всякому праву сопутствует
возможность его принудительного осуществления. Этот признак права до того
существен, что если нет для какого-либо права возможности принудительного
осуществления, то нет, собственно, и права. Даже тогда, когда признается за
правом возможность принудителъного осуществления его, но не всегда, не
против каждого другого лица, даже тогда право становится мнимым,
призрачным, ибо охранение дает всю силу праву, а если право обнажено хотя
бы с одной стороны, то можно быть уверен, что оно подвергнется нападению.
Это не значит еще, что самому субъекту права должна быть предоставлена
возможность его принудительного осуществления: самоуправство не терпится
*(465) ни в каком сколько-нибудь правильно организованном обществе, тем
менее в государстве, и допускается только в исключительных случаях,- а
охранение прав составляет задачу общественной власти и всегда представляет
один из главнейших и обширнейших предметов ее деятельности. Но фактически
осуществлению права могут встретиться удовлетворения, хотя бы оно
поглотило все имущество должника; может оказаться ничтожным, и, таким
образом, фактически право останется без возможности осуществления.
составляющее содержание права, другие не имеют такого предмета. Первые из
личности гражданина: поэтому они также называются иногда правами
употребление членов тела, умственных сил, права на вступление в брак, на
представляется ли объектом их лицо, вещь или действие другого лица: а) права,
и именно личность человека составляют предмет господства, отчего и
господство называется властью, а самое право - правом власти, иногда также
личным правом. Сюда относятся: право государства на подданных, право
государства на лиц военного звания, право мужа на лицо жены, право
родителей на детей и т. п. Право на лицо всегда характеризуется тем, что
субъект права господствует над другим лицом более или менее полно, но
никогда это господство не подавляет личности объекта, так что лицо,
подлежащее личному праву другого лица, все-таки сохраняет способность к
правам. Однако же большею частью права власти не имеют имущественного
характера; да и те из них, которые не чужды его имеют преимущественно иное
значение, так что права власти только подобною стороною касаются
гражданского права; главною же, преобладающею своею стороною они
относятся к государственному праву, составляя предмет его. Например, право
государства на подданных есть право чисто государственное, чуждое области
гражданского права *(466). b) Право называется вещным, когда объектом его
представляется вещь, т. е. предмет, не имеющий значения субъекта права.
Преимущественно таким правом представляется право собственности на
неодушевленные вещи и животных. с) Во многих случаях объектом права
представляется чужое действие: другое лицо обязано совершением известного
действия, на которое лицо имеет право, вследствие чего и право называется
правом обязательственным. Сюда принадлежат все права, возникающие из
договоров, и многие другие права, возникающие независимо от договоров,
существующие непосредственно на основании закона или проистекающие из
нарушения прав. Обязательственное право отчасти сходится как с правом на
лицо, так и с правом вещным, но в то же время резко отличается от того и
другого. Обязательственное право, как и право на лицо, не подавляет лица,
составляющего объект права: оба они не то, что вещное право, которое ведет к
уничтожению личности объекта.
Но право обязательственное существенно разнится от права на лицо тем,
что зависимость лица, подлежащего личному праву другого, и действия,
которые должно совершать лицо по определению субъекта этого права, не
имеют имущественного характера: это отношения чисто личные; право же
обязательственное имеет именно имущественный характер, представляет
аналогию с вещным правом - это господство над действием другого лица, такое
же господство, как и господство над вещью, отчего и действие другого лица,
предмет обязательственного права, на юридическом языке называется также
вещью (res incorporalis). Тем не менее, однако, обязательственное право резко
отличается и от вещного: тогда как вещное право не предполагает волю объекта
и даже не признает воли за людьми, когда они являются объектами вещного
права, право обязательственное, как право на действие, необходимо
предполагает волю в лице, подлежащем праву, ибо действие есть произведение
воли, а если нет воли, нет и действия, нет и объекта права. Таким образом,
зависимость обязательственного права от воли лица обязанного составляет
характеристическую черту этого права. И вот, этою-то зависимостью
обязательственного права от воли лица обязанного объясняется то
предпочтение, которое оказывается обыкновенно вещному праву пред
обязательственным; ею же объясняется отчасти и та более или менее упорная
борьба, которая повторяется везде при уничтожении рабства, потому что
рабство дает вещное право, а по прекращении рабства наступает право
обязательственное, находящееся в зависимости от воли лица обязанного.
Далее, обязательственное право отличается от вещного по обязательству,
сопутствующему тому и другому праву. Вещному праву соответствует
обязательство всех и каждого и, притом, обязательство отрицательное -
обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении; но
обязательство это только сопутствует вещному праву, а не составляет его
содержания, так что субъекту вещного права, для осуществления его
приходится самому совершать те или другие действия. Между тем
обязательственному праву соответствует только обязательство известного
лица, положительное или отрицательное, и притом именно это обязательство
другого лица составляет содержание обязательственного права, так что в этом
праве на первом плане представляется действие лица обязанного, а действие
самого субъекта права дело второстепенное. В этой противоположности права
обязательственного вещному первое иногда называется также правом
относителъным, а второе безусловным. Итак, по объекту права разделяются на
три вида: на права власти, права вещные и права обязательственные. Между
всеми этими видами прав существует тесная связь, ибо грани, отделяющие
один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а
зависят от степени развития юридического быта, так что на одной ступени
развития юридического быта они лежат на одном месте, а на другой
передвигаются на другое место. Так, на низшей ступени развития юридического
быта права на действие почти не существует: право на действие есть нечто
отвлеченное, а отвлеченные понятия недоступны младенчествующим народам:
право на действие другого лица им кажется господством над самим лицом, и
потому вместо прав на действия у них существуют права на людей. Этим
объясняется отчасти чрезвычайное развитие рабства в античном миpе. Но
возьмем более развитый юридический быт: в нем уже сознается право на
действие другого лица, хотя и не всеми, но, по крайней мере, понятие о
договорах всем доступно. Наконец, в образованном юридическом быту
обязательственное право нередко эаменяет вещное и значительно стесняет
круг его действий: Например, нередко, вместо того, чтобы приобрести право
собственности на известную вещь, в развитом юридическом быту лицо вступает
в договор найма относительно вещи, по которому собственник предоставляет
ему пользование вещью в течение известного времени; наниматель не
господствует над вещью, а имеет только право на действие собственника, на то,
чтобы собственник предоставил ему пользование вещью. Но как бы ни менялись
грани, отделяющие одно право от другого, отличного по объекту, можно
решительно сказать, что деление права по объекту на три вида будет
существовать всегда: быть может, нынешние ваши вещные права заменятся
впоследствии правами на действия; но вещные права все-таки будут
существовать всегда, например, право собственности, в каком бы то ни было
виде; быть может, многие наши права на лицо заменятся со временем правами
на действия, заменилось же право на лицо по отношению к солдатам, правом,
на действие, но можно утверждать, что некоторые права на лицо основываются
на природе человека и удержатся, пока не изменится радикально образ мыслей
человека, самое устройство его духа, наприм., право родителей на лицо детей.
Наконец, 3) существует различие между правами собственно по различию
между законами общими и особенными, повсеместными и местными, общими и
льготными. Но из них мы обратим внимание в особенности только на права
льготным, называемый также привилегиями, так как права эти по природе своей
представляют много особенного, даже исключительного.

Привилегии

§ 33. Привилегиею *(467) называется право, предоставленное отдельному

лицу как изъятие из общего закона, установленное в его пользу по исключению.
Эта-то исключительность и составляет характеристическую черту привилегии.
Есть много прав, которые принадлежат не всем членам государственного союза,
а только тем из них, которые находятся в тех или других условиях, под которыми
предоставляются права; но все лица, находящиеся в назначенных условиях,
пользуются этими правами. Они называются правами особенными. Но
привилегия есть *(468) именно исключение из общего закона, и,
предоставленная одному лицу, она может быть не предоставлена другому, хотя
бы обстоятельства, в которых находятся оба лица, и были совершенно сходны.
Не всегда при установлении привилегии упоминается об общем законе, из
которого она составляет изъятие; но всегда можно свести привилегию к тому
или другому общему закону *(469). Привилегии бывают: 1) положительные и
отрицательные. Положительною называется привилегия, предоставляющая
исключительное право на какое-либо действие, не допускаемое общим законом.
Например, никто не может препятствовать собственнику делать из его вещей то
или другое употребление, создавать из них те или другие предметы; но по
исключению какому-либо лицу предоставлено на то право, так что лицо может
воспретить другим заниматься исключительно ему предоставленным
изготовлением известных предметов: это привилегия положительная.
Отрицательная привилегия дает право на воздержание от какого-либо действия,
требуемого общим законом. Например, по общему закону лицо обязано
заплатить пошлину, но по исключению освобождается от этого обязательства. 2)
Привилегии исключительные и неисключительные: первые предоставляются
одному только лицу и, пока действуют, не предоставляются другим лицам;
вторые в одно время предоставляются многим лицам. Например, привилегия на
какое-либо изобретение предоставляется одному лицу в пределах всего
государства; но бывает и так, что в одной части государства, например
губернии, провинции, привилегия предоставляется одному лицу, а в другой она
предоставляется другому лицу или бывает, что, например, несколько компаний
освобождаются от обязательства платить таможенную пошлину. Вообще,
привилегии отрицательные редко бывают исключительными, тем более, что для
привилегированного лица нет интереса в исключительности его привилегии:
лицу А, например, все равно, одно ли оно освобождается от обязательства
платить пошлину, или освобождаются от обязательства и другие лица. Таким
образом, хотя в понятие о привилегии входит понятие об исключительности, но
не об исключительности безусловной; нет необходимости, чтобы привилегия
была установлена лишь в пользу одного лица: она может быть дарована и
многим лицам, т. е. многим отдельным лицам, а не многим в смысле
совокупности лиц - юридического лица. 3) Привилегии возмездные и
безвозмездные. Этому делению привилегий представляется в нашем
законодательстве то основание, что при даровании иных привилегий с
привилегированного лица взимаются известные пошлины: например, при
даровании привилегии на промышленные изобретения и открытия *(470), а
другие предоставляются безмездно. Однако же разделение этому (если и
допустить его) нельзя придавать большого практического значения, ибо
привилегии возмездные и безмездные, в сущности, обсуживаются совершенно
одинаково. 4) Привилегии личные и вещные или реальные: первые
предоставляются непосредственно лицу и принадлежат ему без всякого
отношения к вещи; вторые связываются с какою-либо вещью и принадлежать
лицу, именно, по отношению его к вещи *(471). Не одно право собственности, но
и другие вещные права могут оказать влияние на установление привилегии в
пользу субъекта вещного права. Например, лицу может быть предоставлена
привилегия как пользователю известною вещью, как владельцу ее, а не только
как ее хозяину, собственнику. Но иногда привилегия только кажется реальною, в
сущности же она личная: иногда имущество одаряется привилегиею по
принадлежности его известному лицу, так что преемник этого лица не
пользуется привилегиею. Например, дом посольства свободен от платежа
квартирного налога *(472); когда дом переходит в другие руки, то новый хозяин
его не пользуется льготою, между тем как если посольство приобретает новый
дом, то дом этот становится свободным от платежа квартирного налога. 5)
Личные привилегии делятся на личные в тесном смысле и потомственные:
первые предоставляются только известному лицу, вторые переходят к его
потомству по праву законного наследования. Переход по праву законного
наследования, именно, и характеризует потомственную привилегию, ибо
переходить от одного лица к другому способна и личная привилегия, даже по
праву наследования, когда она дарована на известный срок, а срок ее не истек
еще до смерти привилегированного лица *(473). 6) Привилегии срочные и
бессрочные: различие их понятно. Присовокупим только, что как личная
привилегия, так и потомственная может быть и срочною, и бессрочною: в
первом случае и личная привилегия до времени истечения срока переходит к
наследникам, если только она, по самому существу своему, не состоит в
неразрывной связи с личностью привилегированного лица; во втором - личная
привилегия со смертью привилегированного лица прекращается, если при
установлении ее, именно, не сказано, что она потомственна. Наконец, 7)
разделяют еще привилегии на благоприятные (privilegia favorabilia, gratiosa) и
неблагоприятные (non favoгаbiliа, odiosa), смотря по тому: клонится ли изъятие
из общего закона в пользу или во вред привилегированного лица. Само по себе
понятие о привилегии, как об исключении только из общего закона, конечно, еще
не наводит на мысль об исключении в пользу лица, а точно такие исключение
может клониться ко вреду лица. Действительно, бывают исключение ко вреду
лица, для которого они делаются. Но мы говорим о привилегии как о праве,
которому соответствует обязательство другого лица, а что клонится к ущербу
лица, то составляет не право его, а обязательство. Поэтому можно сказать
только, что как иногда по исключению лицу даруется право, так точно иногда по
исключению лицо лишается права. Но в таком случае различие между
привилегиями благоприятными и неблагоприятными сводится к различию между
исключительными законами, которыми лицу предоставляется право, и
исключительными законами, которыми лицо лишается права, принадлежащего
ему по общему закону, что само по ceбе не имеет разумного основания и не
может быть допущено. По отношению к нашему юридическому быту
несостоятельность этого деления ясно обнаруживается уже из того, что наше
народное воззрение с самым понятием о привилегии, льготой, тесно связывает
нечто, клонящееся в пользу лица.
Установляется привилегия актом законодательной власти, ибо одна
только эта власть призвана к установлению прав, или, лучше сказать, верховная
власть в ее деятельности, направленной к установлению прав, именно и
называется властью законодательною. Нет, впрочем, надобности, чтобы каждая
отдельная привилегия была установляема непосредственно законодательною
властью: она может установить только известные правила, при которых
допускаются привилегии, а затем уже предоставить исполнительной власти
определять, может ли иметь место привилегия в том или другом отдельном
случае. Так, например, в нашем законодательстве действительно существуют
определения на то, когда могут быть даруемы привилегии на промышленный
изобретения, а разрешение отдельных случаев предоставлено органам
исполнительной власти, а именно Министерству торговли и промышленности по
отделу промышленности *(474). Привилегия может быть дарована каждому
лицу, потому что от общественной власти зависит, кому предоставить
привилегию. Притом она может быть предоставлена одному лицу, физическому
или юридическому, или же и нескольким лицам.
Действие привилегии определяется пространством льготного закона, его
содержанием. Но нет надобности, чтобы в льготном законе были означены все
выводы, из него вытекающие: они разумеются уже сами собою, хотя бы и не
были непосредственно указаны, так как они также входят в состав закона. Это
замечание в особенности важно по отношению к таким привилегиям, которые
представляют в себе как бы две стороны. Таковые именно привилегии,
клонящиеся к пользе одного лица и в то же время непосредственно ко вреду
другого: хотя бы в льготном законе, установляющем привилегию, и не было
упомянуто об ограничении прав другого лица, но тем не менее оно
установляется. Например, мировой судья дает неимущему должнику рассрочку
в уплате принужденного долга *(475), эта привилегия, предоставляемая
должнику, в то же время лишает верителя права немедленно получить
удовлетворениe из выручки за продажу имущества, хотя, бы в льготном законе
об ограничении права верителя и не было прямо поставлено, оно разумеется
само собою. Однако, в случай сомнения насчет пространства льготного закона
должно давать ему смысл по возможности тесный: льготный закон составляет
изъятие из общего закона, и потому получает силу предположение, что если бы
законодатель хотел даровать привилегированному лицу большее изъятие, то
ясно выразил бы это. Вот коренное правило толкования льготного закона
правило, клонящееся, очевидно, к тому чтобы, юридические отношения
обсуживались сколь возможно более одинаково.
Привилегированное лицо, сообразно содержанию привилегии, или само
осуществляет ее непосредственно, или передает ее осуществление другому
лицу, и притом именно осуществление привилегии (exercitium prи-vilegii), а не
самую привилегию. Например, лицу предоставлена привилегия на содержание
аптеки: привилегия числится за привилегированным лицом, но пользование ею
может быть предоставлено другому лицу *(476). Не всегда, однако же, передача
осуществлении привилегии возможна: иная привилегия так тесно связана с
личностью привилегированного лица, что осуществление ее не может быть
передано другому, или даже такая передача неудобомыслима. Но зато иные
привилегии могут быть совершенно переданы от привилегированного лица
другому, т. е. может быть передана самая привилегия, а не только
осуществление ее. Например, о личных привилегиях на промышленные
изобретения и открытия наше законодательство прямо определяет, что они
могут быть передаваемы *(477). Но другие личные привилегии, говоря вообще,
не могут быть передаваемы; привилегии же реальные, говоря вообще, могут
быть передаваемы, но только вместе с самим предметом, с которым связана
привилегия, а не отдельно от него. Законодательство определяет также, что
привилегия может быть предметом духовного завещания *(478). Не всегда
привилегия переходит от одного лица к другому в том объеме, в каком была она
у лица передающего, - не в большем, а уменьшена, ограничена она может быть
по воле участников сделки, которою определяется передача привилегии.
Прекращаются привилегии следующими способами: 1) истечением срока
привилегии, когда она дарована на определенное время. А это нередко бывает.
Например, все привилегии на промышленные изобретения и открытия даются
на срок, причем делается различие между (изобретением, впервые
привилегируемым, и изобретением уже привилегированным за границею; в
первом случай срок привилегии не свыше пятнадцати лет, во втором - не свыше
срока иностранной привилегии *(479). В случае смерти привилегированного
лица до истечения срока привилегии она не прекращается, а входит в состав
наследства лица и остается за наследниками до истечения ее срока. 2)
Наступлением условия, когда существование привилегии поставлено в
зависимость от какого-либо обстоятельства и оно наступает. Нередко бывает,
что и начало привилегии обусловливается каким-либо фактом, так что если не
наступит этот факт, то и привилегия считается несостоявшеюся. Так, например,
по отношению к привилегиям на промышленные открытия и изобретения очень
употребительно условие, чтобы изобретение было применено к делу в течение
известного срока. Это условие имеет особенное значение в том случае, когда
привилегия дается на чужое изобретение, на открытие, сделанное за границею;
тут имеется в виду, что если одно лицо не воспользуется привилегиею и не
приведет ее в действие, то воспользуется изобретением другое лицо и оно
сделается достоянием целого общества. 3) Составляя право лица, привилегия
может прекратиться также по отречению лица от этого права. Но как по
отношению к каждому другому праву, то и по отношению к привилегии
отречение требует известного акта со стороны привилегированного лица, а одно
непользование привилегиею еще не составляет отречения от нее и не
прекращает привилегии, разве при установлении ее определено, что в случае
непользования привилегиею к течении известного времени она прекращается;
но и тогда она прекращается собственно не по отречению ее субъекта, а по
наступлению условия прекращения привилегии. Поэтому, если, например,
дарована привилегия на какое-либо изобретете, то она прекращается по
отречению привилегированного лица только тогда, когда лицо это заявить
надлежащему присутственному месту об отречении от привилегии.
Представляется вопрос: возможно ли отречение от наследственной
привилегии? Наше законодательство не дает ясного указания на разрешение
этого случая, но, соображая, что законодательство не навязывает гражданину
ни одного имущественного права, должно сказать, что отречение от
наследственной привилегии возможно, только что отречение это имеет
значение лишь для самого лица, отрекающегося от привилегии, но не для его
наследников, потомства, потому что наследственные привилегии
предоставляются целому роду, а каждое отдельное лицо его пользуется
привилегиею только как член этого рода. Впрочем, вопрос об отречении от
привилегии мало представляет практического интереса; в действительности
отречение от привилегии почти не встречается, потому что привилегия всегда
предоставляет лицу известные выгоды, а от выгод не приходится отказываться;
если же лицо не желает пользоваться привилегиею, то и не пользуется ею, а
сама привилегия все-таки остается за ним. Могло бы встретиться отречение от
привилегии так называемый неблагоприятной, но он не дает, а ограничивает
права, и потому отречение от нее невозможно, ибо допускается отречение лишь
от права. При том же, по нашему мнению, и самое деление привилегии на
благоприятные и неблагоприятные несостоятельно. 4) Пожизненная привилегия
прекращается смертью привилегированного лица, потомственный -
прекращением рода, реальная - уничтожением вещи, с которою связана
привилегия. Но относительно понятия о вещи нужно быть довольно
осмотрительным, для того чтобы считать привилегию прекратившеюся по
уничтожении вещи. Практически интерес имеет это замечание в особенности по
отношению к зданиям. Положим, привилегия дана дому, и дом сгорает:
прекращается привилегия или нет? Тут нужно обратить внимание на то, связана
ли привилегия с самым домом (или вообще зданием) или она связана с местом,
на котором построен дом: в последнем случае привилегия не прекращается, так
что с постройкою нового дома действие ее восстановляется. Или, например,
привилегия относится к вещи собирательной, т. е. совокупности отдельных
предметов: как существование самой вещи собирательной не прекращается с
уничтожением отдельных предметов, ее составляющих, так и привилегия не
прекращается, хотя бы уничтожались и все те предметы, которые никогда
составляли собирательную вещь, лишь бы они были заменены другими.
Например, привилегия дана аптеке, но все медикаменты, находящиеся в ней во
время выдачи привилегии, мало-помалу издерживаются и заменяются новыми:
тем не менее привилегия сохраняется. 5) Льготный закон, составляющий
основание привилегии, как и всякий другой закон, может быть отменен новым
законом: тогда исчезнет и привилегия, основывающаяся на льготном законе.
Конечно, говоря вообще, новый закон не поражает прав, приобретенных на
основании прежнего закона: отмена закона еще не влечет за собою обратного
действия нового закона. Но льготный закон составляет в этом случае
исключение: отмена его именно и состоит в уничтожении права, вытекающего из
льготного закона, так что закону, направленному в отмене льготного закона, по
самому существу дела предоставляется обратное действие. Но если новый
закон установляет только привилегию в пользу другого лица, должно ли тогда
считать прежнюю привилегию отмененною? Нам известно уже, что две или даже
более одинаковые привилегии могут существовать совместно: поэтому должно
допустить, что закон, установляющий привилегию в пользу другого лица, не
отменяет прежнего закона, если только прямо не определяет его отмену.
Например, какому-либо лицу предоставляется исключительно заниматься
известным промыслом, а впоследствии, также по исключению предоставляется
заниматься тем же промыслом и другому лицу: тут новый льготный закон не
отменяет прежнего, а оба существуют совместно.
По определенно законодательства, привилегия, дарованная лицу на
какое-либо изобретение, по промышленности заводской, фабричной или
ремесленной, считается прекратившеюся, если в течение пяти лет со дня
подписания патента лицо не позаботится об ее осуществлении *(480). Но
прекращение привилегии неприведением ее в действие можно рассматривать
как прекращение по ненаступлению условия, а в таком случае и самую
привилегию должно считать, собственно, не прекратившеюся, а
несостоявшеюся.
Наконец, нелишне заметить, что, по мнению некоторых юристов,
привилегия прекращается с прекращением законодательной деятельности лица,
даровавшего привилегию. Привилегия, как исключение из общего закона,
представляется чем-то неприятным общественному сознанию: оно исходит от
мысли, что юридические отношения должны определяться общими правилами,
а не исключениями; что юридически быт может быть достаточно определен
общими и особенными законами и нет надобности делать еще исключения для
отдельных лиц. Отсюда-то готовность юристов приискать средства для
прекращения привилегий, и, вот находят, что прекращение законодательной
деятельности государя, даровавшего привилегию, также ведет к ее
прекращению. Действительно, очень часто вступление на престол нового
государя сопровождается подтверждением разных преимуществ, дарованных
его предшественниками. Тем не менее, однако, нельзя согласиться, чтобы
прекращение деятельности законодателя могло быть рассматриваемо как
способ прекращения привилегии: льготный закон, установляющий привилегию,
точно такой же закон, как и всякий другой акт законодательной власти, и,
следовательно, дается не только на время деятельности законадателя, а,
вообще, на будущее время, впредь до отмены. Другое дело, если самым
льготным законом прекращение власти законодателя определено условием
прекращения привилегии: но тогда прекращение власти законодателя значить
то же, что и наступление всякого другого условия. Поэтому, если законодатель
уничтожает привилегии, дарованную его предшественником, то отмена ее
основывается не на том воззрении, что законодатель не обязан уважать
льготные законы своего предшественника, а на том, что он находит привилегию
несовместною с общим благом: не обязательно же соблюдение льготного
закона и для самого законодателя, установившего его, и сам он вправе
уничтожить дарованную им привилегию, точно так же, как он может отменить и
всякий другой закон, изданный им самим или кем-либо из его
предшественников.
Если назначение положительного закона служить законом общественного
организма, то желательно, чтобы он применялся одинаково ко всем
юридическим отношениям, чтобы не было в нем исключений, точно так же, как
явления всякого другого организма следует одинаковым законам, точно так же,
как нет исключений в законах, установляемых самою природою. И,
действительно, каждый общественный быт смотрит на привилегии более или
менее неблагоприятно, и в новое время законодательства заботятся об
уничтожении привилегий, установленных в прежние времена. Но юридически
закон, как нечто общее, не имеет возможности обнимать все особенности,
встречающиеся в юридическом быту и, как произведение человеческое,
страдает несовершенством. В самом деле, в действительности представляются
иногда случаи столь исключительные, что становится необходимым создать для
них и исключительные определения; в противном случае была бы оскорблена
высшая справедливость, пострадало бы общее благо. Таким образом,
привилегия не безусловно противна общему благу. Справедливо сказал Виктор
Гюго, что привилегия, установляемая ради общего блага, хороша, а привилегия,
установляемая в пользу отдельного лица или отдельного класса лиц, дурна. Но
справедливое положение это непрактично: может случиться, что и привилегия,
установляемая в интересе отдельного лица, окажется полезною для целого
общества. История законодательства действительно знакомит нас с такими
привилегиями, который приносят пользу лишь отдельному лицу ко вреду целого
общества. Вот эти-то именно, привилегии и не находят ceбе одобрения в
общественном сознании, тогда как оно вполне одобряет привилегии,
установленные по соображению исключительности тех случаев, к которым они
относятся. Такими исключительными случаями, оправдывающими привилегии,
представляются, например, промышленные изобретения: с одной стороны, сама
справедливость требует, чтобы лицу, потратившему на изобретение труд и
время, дана была возможность получить вознаграждение; с другой - право
исключительного пользования изобретением в течение известного времени
поощряет граждан к изысканию открытий, а отсюда - польза для целого
общества. Итак, здесь соображение нравственное и политическое побуждает
законодательство к установлению привилегий. Но можно сказать также, и это
будет справедливо, что привилегия на изобретение скоре ограниченное
признание права, нежели привилегия. Если кто-либо сделал изобретение в
области промышленности, то очень основательно может требовать, чтобы
другие не пользовались его изобретением: это его достояние. Но, сознавая
справедливость такого требования, законодательство в то же время имеет в
виду общую пользу, происходящую от изобретения, и находит, что право
изобретателя должно быть ограничено известным сроком; поэтому оно
постановляет, что лицо, сделавшее промышленное открытие, может просить,
чтобы в течение известного времени ему исключительно предоставлено было
извлекать пользу из открытия, и такая просьба удовлетворяется. Таким
образом, выходить, что законодательство сначала отрицает право
изобретателя, а потом дает его, но уже как привилегию и притом с известными
условиями, ограничениями и только на известное время. Законодательство
имеет в виду, что и при этих ограничениях изобретатель извлечет значительную
пользу из своего изобретения и, следовательно, будет вознагражден за труд и
издержки, а между тем по истечении льготного времени изобретени сделается
свободным достоянием целого общества.

2. Приобретение прав

Существо и виды приобретения прав

§ 34. Приобретение права предполагает три понятия: а) субъект,

способный к приобретению права, b) объект, подлежащий приобретению, и с)
акт приобретения. а) Субъект, способный к приобретению права, это лицо
физическое или юридическое. Но так как способность к правам наше
законодательство не определяет для всех лиц одинаково, то общей
правоспособности недостаточно, а нужно, чтобы лицо было способно именно к
приобретению данного права. Далее, так как способность к правам не постоянно
одинакова, а, смотря по обстоятельствам; то расширяется, то сжимается, так
что в один момент времени лицо способно приобрести данное право, а в другой
неспособно, то требуется также для приобретения права, чтобы лицо способно
было приобрести его именно в данный момент. В действительности нередко
встречаются даже такие случаи, что лицо способно иметь данное право, но
неспособно приобрести его. Например, монастырь может быть собственником
недвижимого имущества, но приобрести право собственности на другое
недвижимое имущество может только с особого Высочайшего соизволения
*(481). b) Объект, подлежащий приобретению, должен относиться к сфере
имуществ. Известно, что не все предметы физического миpa имеют значение
имущества и не все действия других лиц имеют имущественный характер. Но,
кроме того, нужно, чтобы имущество способно было сделаться объектом
данного права или быть предметом сделки, именно, в том виде. как она
заключается. Например, имущества нераздельные не могут быть проданы
раздробленно *(482). Наконец, с) требуется для приобретения права акт
приобретения, какой-либо факт, сближающий субъекта права с его объектом:
сам по себе субъект права существует отдельно от объекта: для того, чтобы
право было приобретено, требуется, чтобы сделалось что-либо, произошло
какое-нибудь сближение между субъектом и объектом. В слове "приобретение"
содержится оттенок значения, как будто речь о действии лица, приобретающего
право. Но акт приобретения права не есть непременно действие лица,
приобретающего право, а очень нередко право приобретается совершенно
независимо от какого-либо действия лица: нередко факт, случай какой-либо,
влечет за собою приобретение права. Например, смерть лица рождает для
наследника его право наследования, иди, например, лицо приобретает право на
вознаграждение за убытки, причиненные ему другим лицом, не только не
обнаруживая какого-либо действия, но находясь даже в положении
страдательном. Поэтому несправедливо мнение, будто для приобретения права
необходимо действие со стороны приобретателя, а можно только сказать, что во
многих случаях, действительно право приобретателя при посредстве действия
лиц, приобретающего право; но это только во многих и далеко не во всех
случаях. "Приобретение права представляется: 1) универсальным или
всеобщим и сингулярным или отдельным. Приобретение права представляется
универсальным, когда право переходит к лицу в составе всех юридических
отношений прежнего субъекта права, так что лицо, приобpетающее право,
продолжает собою личность того лица, от которого право перешло к нему,
почему и универсальное приобретение права можно также назвать
приобретением по преемству. Например, приобретается наследство: наследник
приобретает, за немногими лишь исключениями, все те права, которые
принадлежали наследодателю, так что наследник продолжает собою
юридическую личность наследодателя *(483). Пpиобретение права
представляется сингулярным, когда право переходит к лицу не зависимо от
других юридических отношений прежнего его субъекта, так что между
последним и приобретателем права нет такой непосредственной связи, какая
представляется при приобретении права по преемству. Различие между
приобретением права по преемству, приобретением универсальным, и
приобретением без такого преемства, в отдельности, имеет то важное
практическое значение, что там, где приобретаются имущественный отношения
лица в целости, не требуется означение перехода относительно каждого
отдельного права, тогда как это необходимо при сингулярном приобретении
права. 2) Приобретение права представляется первообразным и производным.
Первообразное или первоначальное - это приобретение права, прежде не
существовавшего. Например, приобретается право наследования:
наследодатель не был субъектом этого права, наследник приобретает его; так
что право наследования до приобретения его вовсе не существует, а возникает
только в момент приобретения. Или, например, хозяин животного приобретает
право собственности по приплоду: до приобретения этого права его вовсе нет,
потому что нет вещи; подлежащей праву, а в момент приобретения права
собственности оно только что возникает. Или, например, все права
обязательственные: до установления обязательства тем или другим способом
право вовсе не существует, а оно возникает и приобретается только в момент
установления обязательства. Таким образом, оказывается очень значительное
число имущественных прав, которые вовсе не существуют до приобретения, а
возникают, именно, в момент приобретения. Производное приобретение - это
приобретение права, уже существующего, так что оно при приобретении его не
возникает вновь, а только переходит от одного лица к другому. Например,
приобретается право собственности по передаче: тут еще существует право
собственности на вещь, и только меняется субъект его. Или, например,
передается право по долговому акту: право на действие должника уже
существует и только переходит теперь от верителя к другому лицу.
Практическая сторона деления приобретения права на первоначальное и
производное представляется в том, что объем производного права всегда
определяется объемом права первоначального, но определяется не в том
смысле, что производное право всегда того же объема, как право
первоначальное,- оно может перейти к другому лицу и в меньшем объем - а в
том смысле, что производное право никогда не может быть шире
первоначального: лицо никогда не может передать право другому в большем
объеме, нежели в каком право принадлежит ему самому. Римское право
выражает это положение формулою: nemo plus jurиs ad alium trasfferre potest
qnam ipse habet. 3) Право приобретается по отчуждению или без отчуждения. В
том и другом случав, впрочем, идет речь только о производном приобретении
права, так как первоначально права приобретаются всегда без отчуждения.
Право приобретается по отчуждению, когда передается от одного лица другому;
без отчуждения, когда право переходит случайно, независимо от воли его
прежнего субъекта. Например, право собственности на вещи передается
другому лицу: тут право переходит от одного лица к другому по отчуждению. Но,
например, лицо владеет вещью в качестве давностного владельца и по
истечении давностного срока пpиобретает на нее право собственности: и здесь
право переходит от одного лица к другому, но без отчуждения или, лучше
сказать, не по отчуждению. Отчуждение права представляется, таким образом,
действием лица, от которого переходит право, и вследствие того отчуждение
возможно только тогда, когда субъект права способен к отчуждению его и когда
само право таково, что может подлежать отчуждению. Лицо способно к
отчуждению права только тогда, когда оно способно к самостоятельной, вполне
свободной гражданской деятельности, и ограниченная способность к
гражданской деятельности недостаточна для отчуждения права. Например,
лица, состоящие под попечительством, говоря вообще, способны к гражданской
деятельности, но они не способны сами по себе к отчужденно прав, а для
действительности его требуется coглacиe попечителя *(484). Относительно
способности права подлежать отчужденно должно сказать, что все
имущественные права могут быть отчуждаемы; неотчуждаемы же какие-либо
имущественные права только по особому исключению. Так, иногда
имущественное право оказывается неотчуждаемым по условию передачи права;
или иногда законодательство запрещает отчуждение права, как, например,
устраняется отчуждение права собственности по майорату *(485). Наконец,
отчуждение права должно быть облечено в надлежащую форму, если
установлена какая-либо обязательная форма для отчуждения данного права.
Нет надобности, чтобы право перешло по отчуждению от одного лица к другому
в целом его объеме: оно может быть и раздроблено при отчуждении, так что
одна часть права отойдет от лица и будет приобретена другим, а другая
останется за прежним субъектом. Например, лицо может передать право
собственности на вещь другому лицу, но право пользования, эту составную
часть права собственности, оставить за собою, навсегда или только на
определенное время. Или даже может быть еще более дробное деление:
передавая право собственности на вещь, лицо может передать и право
пользования ею, оставив за собою только часть его, так что право пользования
вещью будет принадлежать отчасти прежнему ее хозяину, отчасти новому
*(486). Для отчуждения необходимо только, чтобы право насколько оно
переходит к новому субъекту, настолько (не менее) отошло от прежнего: это,
именно, составляет существо отчуждения права. Независимо от отчуждения
право приобретения различно, например, по наследованию, по приращению и т.
д. И все эти различные виды приобретения прав без отчуждения составляют
различные учреждения, не подходящие под одну общую теорию: что, например,
общего между приобретением права по наследованию и приобретением по
приращению? Наконец, 4) приобретение права по отчуждению представляется
возмездным или безмездным, смотря по тому, представляет ли лицо за
приобретение права эквивалент другому лицу, или право приобретается без
эквивалента. Возмездное приобретение права распадается на различные
отдельные виды приобретения; например, право приобретается возмездно по
передаче или оно приобретается возмездно по договору, и так как эквивалент
приобретения права также разнообразен и поэтому относится к различным
юридическим учреждениям, то нет возможности представить общую теорию
возмездного приобретения прав по отчуждению, а приходится рассматривать
различные виды отдельно, в различных частях системы гражданского права; как
скоро приобретение права возмездно, то эквивалент существен для
приобретения и приобретение права не может быть рассматриваемо иначе, как
в связи с эквивалентом. Другое дело безвозмездное приобретение права по
отчуждению - дарение. Правда, и безмездно права приобретаются различно,
например по передаче, по договору, так что способы безмездного приобретения
прав не группируются в одно учреждение; но в различных учреждениях,
определяющих безмездное приобретение того или другого права встречаются
многие общие черты, так что есть возможность представить общую теорию
дарения, как учреждения, обнимающего в обеих чертах все, различные
учреждения, о безмездном приобретении прав. Таким образом, в учении о
приобретении прав находить себе место учение о дарении *(487).

Дарение

§ 35. Дарение (cdaatio), в смысле безмездного отчуждения права,

обнимает собою, как мы уже сказали, множество разнообразных юридичеких
учреждений, представляя общую их теории. Сообразно этому, а всех различных
учреждениях подходящих под понятие дарения, можно отметить некоторые,
общие всем им, характеристические черты, не суть следующие: 1) дарение есть
отчуждение права: следовательно, даритель лишается какого-либо права, и
притом при жизни, потому что если либо дарит что-либо другому, но так, чтобы
дар перешел к даряемому по смерти дарителя, то дарение уже имеет вид
завещательного распоряжения *(488). Нет надобности, чтобы лишение по
ценности равнялось приобретению: дарение может быть гораздо важнее для
лица даряемого, нежели для дарителя, а требуется только, чтобы лишение
существовало. 2) Либо одаряемое приобретает право, которого прежде у негo
не было - оно обогащается. Но одна выгода, приобретаемая лицом вследствие
сделки, без расширения сферы его праве, не составляет дарения. Положим,
между А и В существует договор займа и А, может, добровольно обеспечивает
его залогом; тут хотя и есть отчуждение права, но нет дарения, потому что нет
обогащения для лица В, которое остается с тем же правом получить от А
удовлетворение по займу, которое принадлежало ему и прежде; только отныне
это право становится обеспеченным. Или такой случаи: А обязался доставить
какую-либо вещь В: но представляется возможность оспорить это
обязательство, и вследствие того А может приостановить его исполнена, может
предъявить спор; но А не спорит, а исполняет сомнительное обязательство: для
В, конечно, выгоднее, что дело оканчивается без спора, но тем не менее в
данном случае нет дарения, потому что осуществляется только право В. 3)
Дарение представляет безмездное приобретение права по отчуждению.
Поэтому, нет дарения, когда лицо приобретает какое-либо право, но взамен
приобретаемого утрачивает другое право, так что приобретение одного состоит
в непосредственной связи с утратою другого: тогда сфера прав лица не
расширяется, а только одно право заменяется другим. Например, А передает В
право собственности на вещь и зато приобретает от него право собственности
на другую вещь: тут не дарение, а мена. Однако же, если возмездие за
приобретение права так ничтожно, что нет между ними никакой соразмерности,
то возмездие не нарушает характера сделки, как дарения. Например,
существует предрассудок, что нельзя дарить острых вещей, и поэтому, когда
дарится какая-либо острая вещь, например, кинжал, то лицо одаряемое платит
дарителю какую-либо мелкую монету: сделка тем не менее имеет характер
дарения. Точно также, если дарение вызвано какою-либо услугою, оказанною со
стороны лица дарителю или кому-либо из близких ему, то оно не обращается в
сделку возмездную, а остается дарением. Например, вознаграждение врачу у
нас производится обыкновенно в виде дарения. Вообще можно сказать, что для
дарения не существенно, чтобы в душе дарителя не было никаких корыстных
видов, чтобы ему чужда была мысль достигнуть посредством дарения какой-
либо выгоды, чтобы он не получил ничего. Действительно, очень редко дарение
производится совершенно бескорыстно, а обыкновенно или оно составляет
вознаграждение за какую-либо услугу, оказанную дарителю со стороны лица
одаряемого, или даритель хочет приобрести какие-либо материальные или
нематериальные выгоды, например, склонить лицо одаряемое на свою сторону:
но тем не менее сделка остается дарением. Поэтому, если Например, лицо
одарить кого-либо, в надежде на его услугу, которая, однако же, не оказывается,
то дарение все-таки действительно, потому что надежда на вознаграждениене
имеет юридического момента. 4) Как каждая сделка предполагает волю лица на
ее совершение, так и дарение предполагает со стороны дарителя намерение
одарить другое лицо (animus donaidi), так что, где нет этого намерения, нет и
дарения, хотя бы были на-лицо все другие принадлежности. Поэтому, если
какая-либо сделка, заключенная возмездно, оказывается недействительною, но
может сохранить силу, как дарение, то отсюда не следует еще, что она сама
собою обращается в дарение потому, что при недействительности сделки
возмездной не разумеется само собою намерение лица одарить другого
контрагента. Положим, лицо производить платеж другому за отречение от
наследства, но оказывается, что отречение недействительно: вместе с тем,
недействителен и платеж за отречения и может быть потребован обратно, а
нельзя сказать, что при недействительности отречения само собою возникает
дарение, что лицо отрекавшееся от наследства, получает вознаграждение, как
дар, если это прямо не выражено в сделке. Наконец, Б) дарение предполагает
принятие дара со стороны лица одаряемого. Так как дарение доставляет выгоду
лицу одаряемому, а людям свойственно действовать согласно с их выгодами,
то, конечно, в большей части случаев лицо согласно на принятие дара. Это до
того естественно, что в иных случаях coглacиe лица одаряемого даже
предполагается, например, при дарении со стороны государства: когда дарится
со стороны государства частному лицу и обществу какое-либо имущество
движимое или недвижимое, то не спрашивается, согласно ли лицо или общество
на принятие дара, а со стороны государства прямо производится дарение *(489).
Да и в других случаях принятие дара, большею частью, подразумевается, так
что в актe дарения (если совершается о нем письменный акт) говорится только
от лица дарителя, что он дарит такое-то имущество; coглacиe же лица
одаряемого прямо не выражается, а только предполагается. Тем не менее,
однако же, справедливо, что принят дара существенно для действительности
каждого дарения, и если нельзя свести этот акт к формальному изъявлению
согласия, то всегда можно свести его, по крайней мере, к условию, что дарение
недействительно, если лицо одаряемое не согласится на принятие дара,
выразить свое нecoглаcиe *(490). Поэтому, когда лицо одаряемое само по себе
не может изъявить согласия на принятое дара, а требуется участие другого
лица, нет дарения пока лицо это не выразить cогласие на принятие дара.
Например, дарение лицу, состоящему под опекою, действительно тогда, когда
опекун выразить cоглacиe на принятие дара. Кроме того, принятие дара должно
совпадать с предложением его, а если оба момента дарения относятся к
разному времени, то нет дарения. Например, А дарит имущество В,
находящемуся в другом городе; но прежде чем эта весть дойдет до В,- след.,
прежде чем можно даже предложить В согласным на принятие дара,- А умирает:
здесь нет дарения, и В получить подаренное ему имущество только тогда, когда
дарение подходит под условия завещательного распоряжения, да и то уже не
как лицо одаряемое, а как наследник по завещанию. Сообразно всем этим
признакам дарения точнее можно определить его так: оно есть безмездное,
намерение отчуждения какого-либо имущественною права со стороны одного
лица другому, отчуждение, конечно, сопряженное с лишением того права для
дарителя.
Законодательство различает несколько видов дарения. Так, по лицу
дарителя оно различает пожалование и дарение в тесном смысле. Но
жалование - это дарение права собственности на недвижимое имущество со
стороны государства частному лицу или обществу, например, городскому ли
сельскому обществу и т. п., а дарение в тесном смысле - это дарение от одного
частного лица другому лицу, физическому или юридическому, например,
акционерной компании *(491). Итак, не всякое дарение и со стороны государства
частному лицу составляет пожадование, а только дарение права собственности
на недвижимое имущество, так что, следовательно, дарение частному лицу со
стороны государства всякого другого права подходить под понятие дарения в
тесном смысле. Нам кажется, однако же, что дарение со стороны государства
нельзя считать а особую сделку, хотя дарение это и носит особое имя:
законодательство, кажется, имеет в виду особую важность пожалования и
некоторые особенности, определяемые относительно его; но важности
пожалования, как акта государства, еще не дает ему значения самостоятельного
юридического учреждения; особенности же, определяемые законодательством
относительно пожалования, не касаются существа права пpиобретаемого по
пожалованию, а имеют административное значение. Потому и различие между
пожалованием и дарением в тесном смысле в науке не находит себе места.
Далее, по лицу одаряемому законодательство различает пожертвование и
дарение в тесном смысле, разумея под пожертвованием дарение со стороны
частного лица государству, а под дарением в тесном смысле дарение от одного
частного лица другому частному же лицу *(492). Но и это деление не находит
себе оправдания в сущности юридических определений о том и другом или
дарения: в сущности эти определения одинаковы как для пожертвования, так и
для дарение в тесном смысле, а если и есть некоторые особые определения
относительно пожертвования, то эти особенности не касаются самого права
жертвуемого, а определяют права органов юридического лица, государства, по
принятию дара. Как на особые виды дарения законодательство смотрит также
на выдел и назначение приданого; выдел - это дарение со стороны родителей
или, вообще, восходящих родственников детям или, вообще, нисходящим;
назначение приданого - это выдел дочери или, вообще, нисходящей
родственнице при выходе ее в замужество *(493). Но и это различие едва ли
более удачно, тем предшествующие, ибо личности дарителя и лица одаряемого
не имеют никакого значения для существа самого права одаряемого: его
существо и при выдел, и при назначении приданого может быть то же, что и при
дарении. Выдел и назначение приданого оказывают только влияние на право
наследования *(494). И тут представляется то затруднение, что не всякое же
дарение со стороны восходящих нисходящим можно считать выделом. а между
тем законодательство не дает точного определения, при каких, именно,
условиях дарение представляется выделом. Точно также, законодательство не
определяет, в какой мере существенно замужество для назначения приданого;
необходимо ли оно для действительности сделки. Положим родители дают
приданое дочери, выходящей в замужество, но брак не состоится; если
вступление в замужество существенно для сделки о назначении приданого, то
она не. действительна, а если нет, то сделка все-таки действительна и получает
значение дарения или выдела.
Лица, участвующие в дарении: лицо, производящее дарение, даритель, и
лицо, которому оно производится, лицо одаряемое. О них приходится в
особенности сказать только следующее. О дарителе: так как дарение
составляет отчуждение права, то даритель должен быть способен к
самостоятельной гражданской деятельности и при том способен с отчуждению
данного права. Поэтому, например, малолетние не способны к дарению. Но так
как за неспособных к гражданской, деятельности действуют их законные
представители, то возникает вопрос, распространяется ли представительство
опекуна на право дарения? Обязанность опекуна охранять интересы
малолетнего, а дарение составляет ущерб для дарителя, и потому, казалось бы,
что дарение со стороны опекуна не должно быть признаваемо действительным.
Однако же, по нашему законодательству, не считаются недействительными те
действия опекуна, который клонятся к ущербу опекаемого, а только опекун
подлежит за них ответственности *(495). Но и ответственность опекуна условна:
если она докажет, что дарение выгодно для малолетнего, то нет для него и
ответственности. Допустим такой случай: родственник опекаемого намеревается
впоследствии предоставить ему все свое имущество, а между тем в настоящее
время нуждается в денежном капитале для хозяйственных операций, и опекун,
доверяя родственнику своего питомца, зная, что деньги действительно будут
употреблены на улучшение имущества, которое впоследствии достанется
питомцу, безмездно представить этому родственнику потребную сумму денег:
опекун поступить согласно с интересами опекаемого, и если только расчеты его
окажутся верными, не подлежит никакой ответственности. Пожалование
производится от лица Государя Императора *(496). Другие виды дарения со
стороны государства могут быть производимы и органами верховной власти,
если есть на то определение законодательства; если же они не основываются
непосредственно на закон, то без соизволения верховной власти также
неудобомыслимы. О лице одаряемому, так как в дарении, кроме отчуждения
права, представляется еще и другая сторона - приобретение права, то лицо
одаряемое должно быть способно к приобретению подарено имущество лицу,
состоящему под опекою? С первого взгляда вопрос разрешается просто: так как
дарение составляет прибыль для лица одаряемого,- следовательно клонится к
его выгоде, то нет повода отвергать возможность дарения лицу, состоящему под
опекою. Но фактически дарение может оказаться невыгодным: содержание
подаренного имущества может стоить дороже самого имущества. Поэтому, и
относительно дарения, производимого лицу, состоящему под опекой, должно
сказать то же, что сказано о дарении, производимом лицом, состоящим под
опекою: принятие дара со стороны опекуна действительно; но если дарение
окажется невыгодным для опекаемого, причинит ему ущерб, то опекун за него
отвечает. В одном случай дарение действительно лишь при соизволении на
него верховной власти, именно: церкви и монастыри не иначе могут быть
одаряемы недвижимыми имуществами, как с ее соизволения *(497). Наконец, в
законодательстве встречается еще особое определение о возможности дарения
между супругами *(498). Откуда взялось такое определение? Казалось бы, само
собою разумеется, что супруги могут дарить друг другу имущества, так как по
нашему законодательству супруги совершенно чужды друг другу по
имущественным правам. Если же упомянуто особо о возможности дарения
между супругами, то можно бы ожидать также особого определения о
возможности дарения между братьями, между братьями и сестрами; между тем,
этого нет. Но дарение между супругами запрещается некоторыми
законодательствами, именно, римским, и законодательствами, основанными на
нем. И вот, должно полагать, что законодательство наше, определяя
возможность дарения между супругами, хочет тем прямо и положительно
выразить, что определение, существующее на этот предмет в других
законодательствах, а также и в нашем, как местный закон, не имеет применения
к русскому юридическому быту. Kpоме того, известно, что в прошедшем
столетии у нас нередко возникали споры о праве собственности лица на его
имущество, по тому поводу, что имущество было подарено собственнику его
супругом, споры эти, большею частью, признавались неосновательными, так как
дарение между супругами не было запрещено. И вот, в предупреждение таких
споров на будущее время, законодательство сочло полезным прямо и
положительно определить, что дарение между супругами не воспрещается.
Предметом дарения может быть всякое имущественное право, не только
право собственности, хотя и справедливо, что оно всего чаще является
предметом дарения. Предметом пожалования всегда является право
собственности на какое-либо недвижимое имущество, особенно на землю. Это
не значить, что государство но может дарить движимого имущества, а дарение
движимого имущества, хотя бы и со стороны государства, частному лицу или
обществу, составляет, как уже сказано, не пожалование, а дарение в тесном
смысле. Относительно права даримого заметим, что оно должно состоять в
распоряжении дарителя, т. е. даритель должен быть субъектом этого права, ибо
в противном случай отчуждение его недействительно *(499). Но всякое право,
способное подлежать отчуждению, может быть подвергнуто и отчуждению
дарственному. Исключение отсюда составляет только право собственности на
имущество родовое: оно не подлежит дарственному отчуждению стороннему
лицу, мимо ближайшего законного наследника *(500). Должно сказать, впрочем,
что это ограничение не стеснительно: дарственное отчуждение прав, вообще, не
так часто встречается, как вид отчуждена возмездного, так что свобода
движения имущественных прав едва ли страдает от этого ограничения, тем
более, что его довольно легко обойти, облекая дарение родового имущества, в
форму купли-продажи, как это иногда я делается. Другое дело, если бы
законодательство вовсе запрещало отчуждение родовых имуществ, запрещало
продавать, закладывать их; хотя такое запрещение и было бы последовательно
при том, сохранившемся от древности, взгляде законодательства на родовые
имущества, вследствие которого запрещается дарственное их отчуждение, но
этого нет ныне, а законодательство дозволяет продажу родовых имуществ,
допуская только выкуп их в течение известного срока, притом довольно краткого.
Дарение может сопровождаться различными условиями. Так,
пожалование нередко сопровождается тем условием, чтобы пожалованное лицо
в течение известного времени возделало землю, выстроило на ней какое-либо
здание и т. п. Государство, располагая огромными землями, из которых многие
остаются незанятыми, находить, что пожалование составляет удобное средство
к распространению культуры, и вот, именно, с целью ее распространения
дарственно раздает (и уже роздало) множество земель в различных местностях:
но, разумеется, чтобы такая раздача составляла меру успешную, нужно, чтобы
она была, именно, условна. Точно также, и пожертвование нередко
сопровождается известными условиями. Нередко встречаются условия и при
других видах дарения. Значение условия при дарении то же, что и при других
сделках: дарение, в случае неисполнения условия, считается несостоявшимся, и
дар возвращается дарителю *(501). Но должно строго различать, составляет ли
данное определение, именно, условие, или оно составляет только
обязательство для лица одаряемого, обязательство в смысле modus'a *(502).
Нередко бывает, что даритель указывает лицу одаряемому то или другое
употребление даримого имущества, но не полагает указываемого употребления
непременным условием действительности дарения, а предоставляет и другое
употребление, если лицо одаряемое найдет его более полезным или более
удобным. В особенности это важно иметь в виду при пожертвовании, которое
обыкновенно делается ради достижения известной цели и сопровождается
указанием ее; но не всегда жертвователь полагает употребление жертвуемого
имущества сообразно его указанию непременным условием пожертвования, а
соглашается и на другое употребление жертвуемого имущества, если
правительство почему-либо найдет исполнение его воли неудобным.
Совершается дарение различно, отчасти по различию видов его, отчасти
те предмету даримому. Пожалование совершается актом, исходящим от
верховной власти, именным Высочайшим указом и на основании такого акта,
главное управление землеустройства и земледелия делает распоряжение о
сдаче пожалованного имущества, и лицо вводится во владение *(503).
Пожертвование совершается обыкновенно письменным предложением дара со
стороны дарителя и отзыв подлежащего органа государственной власти о
приняты его *(504). Нередко, впрочем, дело обходится и без письменного
предложения пожертвования и письменного отзыва о принятии его. Например,
нередко, когда жертвуется книга учебному заведению, она прямо вручается
библиотекарю или лицу, заваливающему заведением. Вообще, совершение
пожертвования письменным актом необходимо только тогда, когда предметом
его является право собственности на недвижимое имущество: но тогда
необходимо уже совершение имеет предметом право собственности на
недвижимое имущество, совершается составлением (на общем основании хотя
и без взимания крепостных пошлин). крепостного акта, дарственной записи
*(505). Дарение движимого имущества совершается письменно или словесно по
воле дарителя, и затем следует акт передачи имущества одаряемому лицу, или
даже довольствуются и одною безмолвною передачею, так что акт дарения
совпадает с актом передачи даримого имущества *(506). Равным образом, когда
предмет дарения составляет не право собственности по движимому имуществу,
а какое-либо другое право, например, право пользования, право на чужое
действие, или когда предмета дарения составляет отречение лица от
принадлежащего ему права на действие лица одаряемого, дарение
совершается в той или другой форме, по произволу дарителя. Например, иногда
заимодавец разрывает заемное письмо или отдает его должнику и тем
совершает в его пользу дарение долговой суммы; иногда, вместо того,
заимодавец делает на долговом обязательства надпись о получении платежа,
тогда как на деле должник не произвел его. Вообще, можно сказать, что
дарственное отчуждение прав совершается в сущности тем же порядком, как и
отчуждениe возмездное.
Действие дарения состоит в том. что право, составляющее предмет его,
переходить от дарителя к лицу одаряемому, обыкновенно в том же виде, в каком
оно принадлежало дарителю, разве при самом дарении сделаны относительно
права какие-либо ограничения *(507). Но если с правом дарителя сопряжены
какие-либо личные преимущества, то они не переходят к лицу одаряемому.
Другое дело, если какие-либо преимущества связаны с самым правом,
дарственно отчуждаемым тогда и лицо одаряемое пользуется этими
преимуществами. Однако же, когда переход права предполагает совершение
какого-либо особого акта, то до совершены этого акта к лицу одаряемому не
переходит самое право даримое, а по совершена сделки дарения лицо
одаряемое имеет только право на совершение того акта, вследствие которого
перейдет к нему право, составляющее, собственно, предмет сделки. Например,
переход права собственности предполагает передачу вещи новому ее
приобретателю, и, положим, совершается сделка-дарение: на основании ее
лицо одаряемое не становится еще собственником подаренной вещи, для чего
еще нужен акт передачи ее, а лицо только приобретает право на действие
дарителя, на доставлено подаренной вещи в собственность *(508).
Прекращается дарение различными способами: наступлением срока,
резолютивного ycлoвия и т. д. Но эти способы прекращены дарения не
представляют ничего особенного: они прекращают дарение точно так же, как в
всякую другую сделку. Один только способ прекращении исключительно
свойствен дарению - это возвращение дара: по определению законодательства,
даритель, в случае неблагодарности лица одаренного, может требовать выдачи
дара обратно *(509). Понятно, что нравственное чувство вызывает такое
определение законодательства: одаренное лицо, оказываясь неблагодарным,
соделывается недостойным дара и потому лишается его. Но, так как понятие о
неблагодарности довольно неопределенное, тягучее, то законодательство
указывает какого рода поступка обнаруживают такую неблагодарность, за
которую даритель может требовать возвращения дара. указываешь, например,
на покушение на жизнь дарителя, оскорбление, нанесенное дарителю, и т. п., но
не требует со стороны одаренного лица положительного изъявления
благодарности дарителю. Притом, и при неблагодарности лица одаренного
дарение все-таки не прекращается само собою, а предполагается для этого еще
требование дара со стороны дарителя: если же нет этого требования, то и даре
не подлежать возвращению. Но это требование может исходить только от
самого дарителя, а не от его наследника, и точно также может быть направлено
только против лица одаренного, а не против его наследника. Однако же, само
собою разумеется, что если требование уже выражено дарителем по
отношению к лицу одаренному и только еще не исполнено, то право требовать
возвращения дара существует и для наследника дарителя, и точно также
обязательство возвратить дар существует и для наследника лица одаренного.-
Особый вид возвращения дара представляет возвращение его вследствие
смерти лица одаренною: по определению нашего законодательства, по смерти
безпотомственного лица имущество, подаренное ему родителями,
возвращается к ним обратно *(510). Возвращение дара в этом случае,
действительно, не имеет ничего общего с возвращением дара по
неблагодарности лица одаренного: здесь не не благодарность является
причиною возвращения дара и самое обязательство возвратить его возникает
не для лица одаренного, а для его наследника. Но юридическое существо этого
случая таково; при существовании закона по которому по смерти
беспотомственного лица имущество, подаренное ему родителями, поступает
снова к родителям, они, можно сказать, не иначе дарят сыну или дочери
имущество, как имея в виду, что в случае его беспотомственной смерти
имущество возвратится к ним, так что беспотомственная смерть лица имеет
значение резолютивного условия дарения. Возвращение дара не должно
смешивать с недействительностью дарении хотя и тогда подаренное право
также возвращается. Например, А дарит В имущество, но впоследствии
оказывается, что имущество это родовое, и А (или его наследник) требует его
обратно: имущество возвращается, но нельзя сказать, что дар возвращается (в
собственном смысле этого слова), а дарение с самого начала было ничтожно,
так как право на подаренное имущество вовсе и не переходило к лицу
одаренному, тогда, как при настоящем возвращена дара право, именно,
признается принадлежавшим лицу одаренному. Или, например, расточитель
или несостоятельный должник дарят свое имущество; опекун расточителя или
конкурсное управление требует его обратно *(511). Точно также, нет
возвращения дара, когда имущество, дарственно отчужденное, подлежит
обращенb. на удовлетворение долгов дарителя; и здесь само дарение
оказывается ничтожным, только не при самом совершении его, а по
обстоятельству, возникшему впоследствии. (Если должник раздарить свое
имущество, во избежание платежа долгов, то дарение уничтожается, и
кредиторы обращают свое взыскание на возвращенное имущество *(512). Наше
законодательство специально упоминает об уничтожении дарения,
совершенного лицом, впоследствии впавшим в несостоятельность; а именно,
недвижимое имущество, подаренное этим лицом детям и родственникам своим
за десять лет перед объявлением несостоятельности и при том, когда во время
самого дарения долги превышали на половину его имущества, отбирается в
конкурс; дарение же недвижимости, совершенное в пользу супруга, может быть
оспорено, при соблюдении означенного срока, и безотносительно к состоянию
имущества во время дара *(513). Наконец, нет возвращения дара, когда
возвращается имущество, переданное от одного лица к другому без
достаточного законного основания: тогда требуется имущество обратно, именно
потому, что оно не было передано дарственно: намерения безмездного
отчуждения не было и, следовательно, не было и дарения.

3. Укрепление прав

Значение укрепления для права. Виды актов укрепление прав

§ 36. В тесной связи с приобретением права состоит вопрос о признаки

его со стороны общественной власти. Справедливо, конечно, что большинство
юридических отношений, существующих в действительности, находится вне
участия общественной власти: поэтому, и для существования прав, большею
частью, достаточно признания их со стороны тех лиц, которые прикосновенны к
юридическим отношениям. Но тем не менее справедливо и то, что каждое
юридическое отношение может придти в соприкосновение с общественною
властью, может нуждаться в ее охранении, а она обещает свое действие к
охранении права только тогда, когда существование его представляется
несомненным. Действительно, это последнее условие необходимо для того,
чтобы общественная власть могла принять принудительные меры к
осуществлению права, ибо всякое принуждение представляется тягостным.
Поэтому, для общественной власти не только имеется интерес, но на ней даже
лежит обязанность, как можно осторожнее употребляй, принудительные миры к
осуществлению права, употреблять их только тогда, когда существование права
несомненно и вот почему желательно, чтобы возникновение права всегда
обозначалось каким-либо резким словом, свидетелъствующим об его
существовали. И вот почему все законодательства очень дорожат наружным
проявлением права, установлением наружного знака, обличающего его
существование. Установление такого знака составляет укрепление права
(rorroboratio). Под укреплением права разумеется таким образом, установление
внешнего знака, свидетельствующего о существовании права *(514). Этот знак
установляется или при самом пpиобретении права и свидетельствует о первом
моменте его существования, или установляется впоследствии, так что
установление знака уже следует за приобретением права, т. е. он установляется
тогда, когда право уже существует например, совершается заем: или при самом
совершении его составляется заемное письмо, свидетельствующее о праве
заимодавца, или сначала заем совершается словесно, и только впоследствии
для укрепления права заимодавца, составляется заемное письмо. При всем
том, однако же, было бы странно со стороны законодательства требовать
укрепления каждого права, установляющегося в действительности.
Справедливо, что потребность в охранении может представляться относительно
каждого права, а удовлетворение этой потребности предполагает
несомненность права, но справедливо и то, что, относительно, только очень
малая часть прав действительно нуждается в охранении общественною
властью. Справедливо, что каждое право сопряжено с интересом; но
укрепление права требует более или менее труда, времени, а между тем иные
права связаны с интересом столь ничтожным, что было бы обременительно
заниматься еще их укреплением. Таким образом, с одной стороны, для
законодательства есть интерес настаивать на укреплении прав, но с другой
стороны, оно не может требовать укрепления каждого права безусловно. И вот,
законодательство, смотря по большей или меньшей важности прав, делает
между ними такое различие, что относительно одних признает укрепление
более существенным, нежели относительно других: относительно одних требует
укрепления безусловно, относительно же других представляет на волю
участников юридического отношения укреплять ила не укреплять эти права и
требует только, чтобы в случай надобности существование их было доказано.
 Потребность в укрепления прав, в установлении внешних знаков, которые
бы свидетельствовали о существовании прав, в каждом гражданском обществе
проявляется очень рано, потому что хотя юридический быт обнимает только
внешние действия, но между внешними действиями есть много таких, которые,
однажды совершившись, не оставляют по себе следа; между тем, с ними
связаны значительные интересы, и отсюда является желание искусственным
образом сохранить след таких действий, для чего и придумываются различные
средства. Но в обществе мало развитом система укрепления прав всегда
представляется незрелою, далеко не вполне устроенной, отчего и самое
укрепление далеко недостаточно и несовершенно: там прибегают обыкновенно
к случайным знакам приобретения прав, большею частью к символам, которые
доступны воображению младенчествующего общества. Например, известно, что
в нашем древнем юридическом быту передача права собственности на
поземельный участок выражались передачею глыбы земли, на дом, помещение
какое-либо - передачею ключей; на лошадь - передачею узды; заключение
договора выражалось битьем но рукам, и т. п. Есть также указание, что
установление известных прав сопровождалось песнями. известными
формулами, произносившимися нараспев, празднествами и т. п. Но по мере
развития юридического быта все более и более уклоняются от укрепления прав
посредством силы воображены и прибегают к другим средствам более
совершенным, в особенности к письменности, так что в настоящее время
укреплениe нрава обыкновенно состоит в составлении письменного акта,
имеющего прямым назначением свидетельствовать о существовании права;
потому и учение об укреплении прав в настоящее время есть собственно учение
об актах укрепления прав. Между этими актами представляется прежде всего та
существенная разница, что одни акты составляются одновременно с
приобретением права, так что установление знака, свидетельствующего о
праве, совершение акта,- в неразрывной связи с возникновением права, и,
следовательно, до совершения акта нет и права, а разе! только можно признать
право на совершение акта; другие же акты только укрепляют право, а
существование его признается независимо от акта. Конечно, большая или
меньшая важность прав порождает такое различие между актами: относительно
прав более важных и укрепление имеет большое значение. По воззрение
нашего законодательства на недвижимые имущества, как на более важные, оно
признает особую важность за укреплением прав на эти имущества, именно, по
отношению к этим правам требует неразрывной связи между приобретением и
укреплением права, (- оно объявляет недействительными акты о переходе и
ограничении этих прав, если права эти не укреплены установленным порядком
*(515). Но кроме прав на недвижимое имущество закон придает форму значение
корпуса сделки и по отношение к другим правам, правам обязательственным и
наследственным. Так, из актов обязательственного права закон требует
совершения запродажной записи нотариальным порядком *(516) доверенности
или верющие письма должны быть засвидетельствованы нотариусом *(517) т. д.
Затем; закон знает ряд случаев, когда право безусловно должно быть укреплено
в форме, хотя бы акта домашнего, например, право по займу свыше 30 руб.
должно быть основано на письменном акте, хотя бы домашнему *(518) и если
акт не был совершен, то заимодавец лишен всякой возможности доказать свои
права на суде) *(519). Наконец, духовные завещания всегда должны быть
совершаемы письменно *(520), а если супруг желает передать супругу
пожизненное владение родовым имуществом, то завещание должно быть
совершено нотариальным порядком *(521); отречение от наследства должно
быть заявлено суду письменно *(522) и т. п. Неудовлетворительная редакция
нашего свода вызывает ряд затруднений на практике при решении вопроса о
значении укрепления для права - связано ли оно с правом неразрывно или
право может быть признано существующим и без акта укрепления?
Категоричный правила выставлены лишь относительно актов приобретения
вещных прав на недвижимое имущество и духовных завещания и
недействительны при несоблюдении формы; в остальных случаях - это вопрос
толкования отдельных правоположений. Как бы то ни было, если мы раз
приходим в выводу, что в данном случае по закону акта укрепления является
условием существования самых прав то, при отсутствии акта, придавать
юридическую силу сделки мы не вправе; хотя в законе имеется правило, по-
видимому, указывающее на возможность отступления от принципа, а именно,
суду дается право придавать акту, не признанному в силу крепостного,
нотариального или явленного к заствидетельствованию, силу акта домашнего
*(523) это отнюдь не значить, что право, которое должно быть по закону
укреплено в форме акта крепостного, нотариального или явочного, может
считаться существующим, по признании акта домашним; такое толкование
процессуалъного правила, противоречащее принципу нашего материального
гражданского права, нельзя признать правильным; правило это касается лишь
тех случаев, когда акт не является корпусом сделки, т. е. когда участники могли
совершить домашний акт, а совершили акт крепостной или нотариальный или
явочный; если последний не признать в силе такового, то суд его не отвергает, а
признает домашним).
(С формальной стороны акты укреплена прав разделяются на
крепостные, нотариальные в собственном смысле, явочные и домашние *(524).
Под актами крепостными разумеются акты о вещных правах на недвижимое
имущество, совершаемые младшими нотариусами и утверждаемые старшими;
под нотариальными - акты, совершаемые младшими нотариусами; под актами
явочными - акты, совершаемые самими участниками данного юридического
отношения и являемые к засвидетельствованию нотариусам; наконец, под
актами домашними или домовыми - акты, совершаемые интересантами при
участии свидетелей или без уча-спя их и не предъявляемые к
засвидетельствованию. Это различие актов укрепления прав по способу их
совершения имеет весьма важное практическое значение, так как с участием
нотариусов в совершении акта связаны важные юридические последствия:
актам крепостным, нотариальным и явленным к засвидетельствованию, прежде
всего, дается предпочтете, перед актом домашним в случае разногласия в их
содержании *(525), затем содержание этих актов не может быть опровергаемо
свидетелями *(526) и, наконец, сомневаться в их подлинности нельзя, а если, по
мнению лица заинтересованного, они подложны, то можно лишь предъявить
спор о подлоге, с его суровыми последствиями в случай неосновательности
*(527). Этими преимуществами участники юридической сделки могут
пользоваться весьма широко, так как по желанию их нотариальным порядком
могут быть совершаемы и такие сделки, совершение коих этим порядком по
закону необязательно, а возможно и порядком домашним *(528).) Впоследствии,
когда будет речь об отдельных правах, мы каждый раз будем указывать
порядок, которым совершается акт укрепления того или другого права, а теперь
обратимся к описанию самого процесса совершения актов.

Нотариат

§ 37. (Заведывание нотариальною частью в пределах ведомства каждого

окружного суда поручается состоящему при нем старшему нотapиycy и
определенному особым расписанием числу нотариусов, а где; нет нотариусов -
засвидетельствование актов вверено мировым судьям *(529). Старший нотариус
заведывает нотариальным архивом, учрежденным при каждом окружном суде
для хранения местных сборников запретительных и разрешительных статей,
крепостных книг, а также книг, реестров, актов, печатей и подписей нотapиyсов,
и состоит на государственной службе на правах члена окружного суда, как
относительно содержания, служебных прав и преимуществ, так и в порядке
определения и увольнения *(530). Нотариусы полагаются в столицах, губернских
и уездных городах, а в случай надобности и в уездах, для совершения,
засвидетельствования, хранения актов и выдачи выписей из актовых книг и
копий актов, и считаются да государственной службе, но не имеют права на
производство в чины и на пенсию, равно не получают никакого содержания от
казны, а в вознаграждение за их труды им предоставляется взимать в свою
пользу особую плату от лиц, обратившихся к их содействию, по добровольному
с ними соглашению или по таксе *(531). Право на занятие должности нотариуса
предоставляется лишь лицам, доказавшим умение правильно излагать акты и
знание форм нотариального делопроизводства и необходимых для исполнения
должности нотapиyca законов и сверх того представившим залог определенного
размера, для обеспечения взыскания в случай неправильных действий по
должности *(532). Лица,, удовлетворяющие этим и некоторым другим условиям,
определяются к должности нотариуса, равно и увольняются от нее по прошению
старшим председателем судебной палаты, а без прошения - не иначе как по
суду *(533). Окружный суд, в ведомстве которого состоят старили нотариус и
нотариусы, непосредственного участия в нотариальных делах не принимает, но
на него возлагается надзор за исполнением нотариусами и старшим нотариусом
их обязанностей и рассмотрении жалоб на неправильные их действия *(534).
Процесс самого совершения нотариальных актов идет таким порядком: лица,
желающие совершить акт, или представляют нотариусу готовый проекта акта,
или, для составления такого проекта самим нотариусом, объявляют ему о
содержании и условиях предполагаемого акта *(535): нотариус,
удостоверившись в самоличности участвующих в совершении акта показаниями
двух заслуживающих доверия лиц или, при невозможности удостоверения этим
способом, иными доказательствами или сведениями *(536), рассматривает - не
принадлежит ли акт к числу воспрещенных законом, или не содержать ли его
условия чего-либо противного законам, ограждающим порядок управления,
общественную нравственность или честь частных лиц, и допрашивает
участвующих в акте: действительно ли они по доброй воле делают его
совершить и понимают ли его смысл и значение *(537) затеем нотариус пишет
проекта акта (если он не был представлен участвующими сторонами),
прочитывает его. сторонам, объявляет о количестве сборов *(538) следующих с
акта, по изъявлении же сторонами согласия на изложение акта и по уплате ими
сборов, вносить проект в актовую книгу и снова прочитывает его сторонам в
присутствии двух, а при совершении купчих крепостей, трех свидетелей *(539);
наконец акт подписывается в актовой книге участвующими в его совершении,
свидетелями и нотариусом, и, таким образом, подлинник его остается в книги
нотapиyca, участники же сделки (вей или только некоторые из них, смотря по
соглашению, о котором должно быть упомянуто в самом акте) получают лишь
выпись из актовой книги за подписью и печатью нотариуса *(540). Когда акт
принадлежит к числу крепостных, т. е. тех, которые для действительности их
должны быть утверждены старшим нотариусом, то, до совершении акта
вышеизложенным порядком, выпись из актовой книги, в годовой со дня
совершения акта срок, предъявляется старшему нотариусу того судебного
округа, где находится имущество: старили нотариус, удостоверившись в
подлинности предъявленной ему выписи (чрез сличение подписи и печати
выдавшего ее нотapиyca с подписью его и слепком печати, хранящимися в
архиве), законности акта и принадлежности самого имущества липу,
отчуждающему или ограничивающему право собственности по тому имуществу
(справкою в крепостных книгах, местных сборниках запретительных и
разрешительных статей, в реестрах крепостных дел, указателях к этим книгам и
реестрам, а также у губернского землемера *(541), взимает следующие в казну
пошлины, делает на выписи надпись об утверждены и вносит ее в крепостную
книгу, где она и остается, как подлинный крепостной акт, для хранения в
нотариальном архиве, а участниками сделки выдается только выпись из
крепостной книги за подписью и печатью старшего нотариуса *(542). О всех
совершенных, таким образом, крепостных актах о переходе права
собственности на недвижимое имущество старшим нотариусом сообщается в
местную земскую или городскую управу для сведения и в с.-петербургскую
сенатскую типографию для напечатания объявления в сенатских ведомостях
*(543), а об актах коими ограничивается право собственности на недвижимое
имущество составляется запретительная статья и вносится в местный сборник
запретительных статей, и чем и делается отметка на выписи *(544). Независимо
от совершения самих актов, нотариусам предоставляется также
свидетельствовать домашние акты, предъявляемые нотариусам по желанию
сторон *(545). При засвидетельствовании акта нотариус также предварительно
удостоверяется в самоличности и правоспособности участвующих в совершении
засвидетельствования, а равно в законности предъявленного акта, затем,
взимает установленные сборы, делает на самом акте надпись о его
засвидетельствовании, отмчает о том в своем реестре и возвращает акт в
подлиннике. предъявившему его *(546).
 4. Стечение и столкновение прав

Существо столкновения прав. Способы его разрешения

§ 38. Стечением прав (concursns), вообще, называется такое сочетание

их, при которых представляется известное отношение одного права к другому,-
сочетание, предполагающее, конечно, единство субъекта или единство объекта
стекающихся прав, ибо без того или другого единства права существуют
отдельно, без всякого между собою отношения. Например, лицу А принадлежит
какое-либо право, как законному наследнику, и тому же лицу принадлежит
другое право по отказу. Или, например, у одного и того же лица А два верителя
В и С: возникает вопрос об удовлетворении их из имущества должника. Но такое
стечение прав не представляет особенного юридического интереса, потому что
при нем не изменяется значение стекающихся прав, а каждое из них сохраняет
то же значение, какое принадлежит ему в отдельности, независимо от стечения.
Таким образом, стечение прав остается простым фактом, до которого нет дела
теории, а она только принимает к сведению этот факт, замечает, что права
иногда сосредоточиваются на одном субъекте, а иногда права раздичных
субъектов сосредоточиваются на одном объекте. Другое дело столкновение
прав (collisio), вид стечения, т. е. такое стечение прав, при котором
осуществление одного права исключает совершенно или отчасти
осущеcтвление другого права. Например, Л состоит должным В и умирает, не
заплатив долга, а В становится его наследником и, таким образом, делается по
одному и тому же обязательству и верителем, и должником. Или, например,
лицу принадлежит право на одну и ту же вещь по разным сделкам, так что если
лицо осуществить право, принадлежащее ему по одной сделке, то не может уже
осуществить право, принадлежащее ему по другой сделке. Или, например, лицо
состоит должным нескольким лицам, а имущества его недостаточно для
удовлетворения всех верителей, так что если один из них будет удовлетворен
вполне, то другие останутся без удовлетворения. Понятно, что такое стечение
прав, при котором представляется столкновение их и рождается очень важный
вопрос - как разрешить столкновение? - не может не обратить на себя внимание
науки права. Не во всех случаях, однако, где, по-видимому, представляется
стечение прав, несовместных между собой по осуществлению, действительно,
существует такое стечение, так что столкновение прав Представляется или
действительными, или только мнимым, не в том смысла, что столкновением
бывает действительное и мнимое, а в том, что иногда, по-видимому,
сталкиваются права, тогда как на деле нет никакого столкновения. Так: 1)
мнимым оказывается столкновение между правами, вытекающими из различных
законов. Мы знаем, что законы бывают старые и новые, общие и особенные,
действующие в одном государстве и действующие в другом и т. д., и вот они
нередко сталкиваются между собою, а с ними как бы сталкиваются и права,
вытекающие из этих законов. Но столкновение между правами и в этом случае
оказывается мнимым, потому что только тот из сталкивающихся законов
порождает право, который применяется к Данному юридическому отношению, а
другие не порождают права, так что, следовательно, существует только одно
право и столкновения между правами нет. Например, возникает столкновение
между законом прежде изданным и новым, отменяющим прежний; нельзя
сказать, что здесь представляется столкновение между правом, вытекающим из
прежнего закона, и правом вытекающим из нового, потому что если новый закон
должен получить приложение к данному юридическому отношению, то только и
есть одно право, вытекающее из этого закона, а прежний закон не прилагается,
следовательно, нет и права, которое бы из него вытекло. 2) Мнимым
оказывается столкновение между правами в том случай, когда какое-либо право
признается в действительности только после осуществлена другого права, а до
того асе времени оно вовсе не считается существующим. Так, наше
законодательство допускает совместное существование нескольких залогов по
одному и тому же имуществу *(547), и в действительности нередко встречаются
такого рода сделки; какое-либо имущество, уже обеспечивающие одно
обязательство, идет еще потом на обеспечение другого обязательства,
отличного от первого. Например, А занимает у В какую-либо сумму денег и
обеспечивает заем принадлежащим ему имуществом, потом А делает другой
заем у С' и, по соглашению между обоими заимодавцами, обеспечивает его тем
асе имуществом: это значить, что по удовлетворении первого заимодавца
имущество, служившее залогом по первому займу, становится залогом по
второму, а пока не производится удовлетворение по первому займу, условие
второго займа совершенно игнорируется. Тут, следовательно, нет столкновения
между правами, потому что пока существует право по первому займу, нет права
по второму. 3) Нет столкновения между правами, когда одно право
недействительно, именно, по силе и действительности другого. Например, одна
и та же вещь последовательно продается двум лицам: вторая купля-продажа
считается ничтожною *(548); она не порождает права на доставление вещи в
собственность, следовательно, нет и права, которое бы сталкивалось с правом
первого покупщика. Если первая купля-продажа оказывается почему-либо
ничтожною, тогда вторая, конечно, действительна и порождает право,
сообразное ее существу: но и тогда, все-таки, существует только одно право,
возникающее из второй купли-продажи. 4) Нет столкновения между правами,
когда, оно предупреждается добровольным соглашением интересентов.
Например, А одновременно обязывается личными услугами В и С, но прежде,
чем приходится осуществить сталкивающие права, один из нанимателей
отступается от права на услуги наемника и, взамен принимаете какое-либо
другое удовлетворение, или оба нанимателя соглашаются осуществить свои
права поочередно: этим столкновение устраняется, так что не представляется
повода к его разрешению. 5) Нет, наконец, столкновения между правами, когда
при сближении одного права с другим каждое из них сжимается, суживается, так
что оба права могут существовать совместно. Например, по смерти А лицо В
оказывается его наследником; но точно также и лицо С оказывается
наследником А: право каждого из сонаследников по свойственной ему упругости
сжимается, так что право одного не сталкивается с правом другого, и оба
помещаются в одном и том же объем.
 Столкновение между правами разрешается различно: 1). По
преимуществу, оказываемому одному из сталкивающихся прав перед другим:
столкновение разрешается тем, что сначала осуществляется вполне одно
право, а потом уже другое, насколько осуществление его возможно, так что если
осуществление первого исчерпывает всю возможность осуществления обоих
прав, то и другое остается уже вовсе без осуществления. Такое преимущество
одному праву пред другим оказывается: а) по старшинству права: право, прежде
возникшее, подлежит предпочтительному удовлетворению пред правом, после
возникшим *(549). Так например, в тех случаях, когда допускается залог
имущества уже заложенного, преимущественное право принадлежит первому
залогопринимателю *(550). б) Преимущество одного права пред другим
основывается иногда на соображении личности субъектов сталкивающихся
прав. Например, казна, церковь, по некоторым их требованиям, при конкурсе
удовлетворяются предпочтительно пред частными лицами, хотя бы права их
возникни в одно время или даже и после возникновения прав частных лиц
*(551). в) Преимущество одному праву пред другим отдается по соображению
свойства права: хотя каждое право должно быть охраняемо, но, при
невозможности охранить все права, одинаково, приходится отдать
преимущество тому или другому праву, и иногда это преимущество отдается по
соображению свойства сталкивающихся прав. Так, право, обеспеченное
залогом, т. е. право, при самом возникновении которого (или впоследствии, но
до осуществления) уже указывается определенный способ его удовлетворения,
так что когда право подлежит осуществлению, на этот счет нет никакого
затруднения,- такое право имеет преимущество пред правом, не обеспеченным
залогом, хотя бы последнее возникло и прежде обеспеченного *(552). Точно
также, одному праву отдается преимущество пред другим, как скоро оно
укреплено надлежащим образом и соблюдены все формальности для
охранения его, тогда как другое не укреплено надлежащим образом или не
соблюдены все формальности для его охранения. Например, право по займу, по
определению законодательства *(553), укрепляется совершением заемного
письма: при столкновении такого права с другим, не укрепленным совершением
заемного письма, первому отдается преимущество. Или, например, при
столкновении двух прав по займу, одинаково укрепленных совершением
заемных писем, отдается преимущество праву по тому заемному письму,
которое было явлено по срок у нотариуса, пред правом по другому заемному
письму, которое по срок не было явлено *(554). Наконец г) отдается иногда
преимущество одному праву пред другим по соображению происхождения
права: обращается внимание на то, по какому поводу возникло право, какой
потребности удовлетворило лицо при посредстве установившегося права, и,
смотря по тому, оно удовлетворяется предпочтительно пред другими правами
или после них. Например, при несостоятельности должника преимущественно
пред всеми другими частными верителями удовлетворяются те лица, которым
задолжал должник в последнее полугодие до открыт несостоятельности за
съестные припасы, за содержание, за личные услуги и т. п. *(555) - все долги,
возникшие по существенной необходимости.
2) Столкновение между правами разрешается удовлетворением каждого
из сталкивающихся отчасти, по соразмерности (pro rata). Таким, именно, путем
разрешается столкновение, когда ни одно из сталкивающихся прав не имеет
преимущества пред другим *(556). Например, лицо состоит должным казне 1000
р. и церкви 500 р., а имущества у него оказывается всего на 300 р.: ни казна, ни
церковь не имеют друг пред другом права на преимущественное
удовлетворение, и, вот, оба эти юридические лица удовлетворяются по
соразмерности их претензии (т. е. по отношению 1000:500), так что казна
получает 200, а церковь 100 р. Точно также разрешается столкновение, когда
несколько сталкивающихся прав имеют преимущество пред другими
сталкивающимися правами, но сталкиваются и между собою: столкновение
между правами одного класса и правами другого разрешается устранением прав
этого другого класса, а столкновение между самыми правами первого класса -
удовлетворением их по соразмерности. лиц, то они удовлетворяются по
соразмерности. Равным образом, если по его недостаточно для полного
удовлетворения других прав, то и они удовлетворяются из остатка по
соразмерности *(557).
4) Столкновение между правами разрешается заменою одного из
сталкивающихся прав другим правом, таким, которое, уже не сталкивается с
соперником прежнего. Всякое право, рассматриваемое в области гражданского
права, представляет собою известную ценность, которая, именно, и составляет
юридически интерес права, так что каждое право может быть оценено на деньги,
а потому и становится возможна замена одного права другим, равноценным.
Например, лицо одновременно обязалось личными услугами двум разным
лицам и должно оказать эти услуги в одно и тоже время, так что исполнение
обоих договоров оказывается несовместным и возникает столкновение прав на
личные услуги: одно из них, какое-либо, осуществляется; но из этого еще не
следует, что другое лишено всякого юридического значения, а наемник является
по- отношение к другому нанимателю нарушителем его права и подлежит
обязательству вознаградить его за убытки, так что право другого нанимателя на
личные услуги претворяется в право на вознаграждение за убытки *(558).
4) Столкновение между правами разрешается по усмотрению того лица
права которого сталкиваются: предполагается, что одно и то же лицо субъект
обоих или нескольких сталкивающихся прав. Например, лицо назначается
наследником по духовному завещанию, но и в то же время лицо имеет право
наследования и по закону: от воли лица зависит осуществить то или другое
право - предъявить духовное завещание и сделаться наследником по
завещанию, или не предъявлять его и сделаться наследником по закону; но
осуществив одно, то или другое право, лицо не может уже осуществить другое
*(559).
Наконец, 5) столкновение между правами разрешается уничтожением их,
прекращением обоих сталкивающихся прав. Так разрешается столкновение
между правами разных лиц, друг друга уравновешивающими. Сюда, главным
образом, относятся случаи зачета: если зачет возможен, то сталкивающаяся
права уничтожают друг друга.
Вот случаи столкновения прав и способы их разрешения. Ни в одном из
этих случаев столкновение прав нельзя считать мнимым, потому что в каждом
из них действительно представляется борьба между правами. Тем не менее,
однако же, в некотором смысле каждое столкновение прав можно назвать
мнимым: именно, в том смысле, что столкновение между правами непременно
требует исхода, разрешения столкновения, но исход предполагает торжество
одного права над другим, так что, следовательно, одному из сталкивающихся
прав не оказывается признания по крайней мере, полного.

5. Защита прав

§ 38.1. Право, как мера свободы, должно пользоваться охраной со

стороны государства; раз свобода лица в известных пределах признана,
насильственное вторжение в нее должно быть отражено - без этого пользование
свободой будет призрачным и совместная жизнь невозможной. Государство
берет право под свою охрану и всякими мерами, могущими привести к желаемой
цели, защищает обладателя права от нарушения его: органы власти
государственной - судебной - призваны оказывать защиту пострадавшему от
правонарушения. Только по исключению, когда помощь со стороны государства
может явиться слишком поздно, допускается защита права самим его
обладателем. Соответственно этому говорят о самозащите и о судебной защите
прав. Что касается самозащиты, то она может выразиться или в виде
самообороны, т. е. самоличного отражения посягательств на право, или в виде
самоуправства, т. е. самоличного восстановления уже нарушаемого права.
Учете о самообороне всецело входить в область уголовного права - там
рассматриваются условия наказуемости самообороны: раз самооборона при
данных условиях не наказуема, она является правомерным средством защиты
права. То же самое в общем следует сказать и о самоуправстве - вопрос об
условиях ненаказуемости его составляет предмет изучения уголовного права, но
разница лишь та, что некоторые из форм ненаказуемого самоуправства
являются выражением особых гражданских прав: права удержания и права
самовольного установления, а также осуществления уже установленного права
залога Под правом удержат" (jus retentionis) разумеется право владельца чужой
вещи не выдавать ее собственнику до исполнения лежащего на нем перед
владельцем обязательства, причем лицо, удерживающее вещь, не имеет права
само удовлетворить свое требование путем продажи или присвоения вещи.
Такого права наше законодательство не признает, но оно иногда самому факту
удержания кредитором вещи, принадлежащей должнику, придает юридическое
значение; Например, если кредитор, владеющий вещью должника, предъявляет
к нему какой-либо иск и просить суд об обеспечении иска наложением ареста на
эту вещь, то тут факт удержания вещи обращается в право; или, например,
когда заимодавец удерживает денежную сумму, причитающуюся должнику, и
последний предъявляет иск о возврате этой суммы, то заимодавец может
предъявить встречный иск и суд, производя зачет требований, тем самым
обращает факт удержания в право. Что касается самовольного установления
права залога, то тут мы видим, что лицу дается право захватить вещь и держать
ее до тех пор, пока требование его к собственнику вещи не будет
удовлетворено, а в случае неудовлетворения - требовать продажи вещи и из
вырученной суммы подучить удовлетворение. Наш закон знает лишь один
случай такого самовольного установления права залога - это захват
собственником или владельцем земли чужих животных, причиняющих потраву
или другие повреждния. Владелец (а также его домашние, поверенные и
служители) вправь задержать таких животных, но обязан: а) кормить их и б) не
далее третьего дня со времени задержаны заявить о том сельскому старосте
для извещения хозяина животных. Если хозяин явится, то по уплате
вознаграждения за убытки и издержки на прокорм, получает своих животных
обратно; если же они в течение семи дней с извещения не явится, или
явившись, не пожелает произвести уплаты, то животные продаются с
публичного торга и владельца земли удовлетворяют из вырученной суммы,
излишек же передается или сохраняется для передачи хозяину животных *(560).
Наконец, самоличное осуществление права залога допускается как законом и
уставами некоторых обществе, так и торговым обычным правом; заключается
оно в праве закладодержателя, в случае неисполнения обеспеченного закладом
обязательства, оставить у себя заложенную вещь или самому ее продать и из
вырученной суммы получить удовлетворение. Так по закону акции и облигации
могут быть закладываемы, причем закладодержателю может быть
предоставлено право в случай просрочки распорядиться закладом по
усмотрению *(561): затем, в уставах обществ взаимного кредита обществу
предоставляется самому продать залоги, представленные членами в
обеспечение займов *(562) наконец, по обычаю, комиссионер, при комиссии
продажи, имя право залога на товар, может продать весь товар или часть его и
из вырученной суммы произвести удовлетворение по своим требованиям к
коммитенту.
Обращаясь к судебной защите прав, надо заметить, что в область
гражданского права этот вопрос не входить: учения об иск, возражении,
доказательствах, судебном решении и т. п. как со стороны внутренней,
материальной, так и внешней, формальной, излагаются в науке гражданского
процесса; там исследуется вопрос о судебном осуществлению гражданских
прав. Единственно, что может подлежать рассмотрению в гражданском
правь,это вопрос о гражданских правах в судебном их осуществления, т. е. о
влиянии процесса на материальное право. Отдельный судебно-гражданский
действия могут оказывать крайне разнообразное влияние на сферу
материального права; к таковым действиям относятся: предъявлена иска,
извещение ответчика, возражение, доказывание, мировая сделка, судебное
решение и исполнение решения, 1. Предъявление иска. Процесс открывается
предъявлением иска, т. е. обращением истца к судебной защита. Материально-
правовое значение этого акта чрезвычайно важно: а) Предъявляя иск, истец тем
самым исключает всякое предположение о своем отказе от того права, по
поводу которого он обратился в суд. А потому, если он этим предположением
были связаны известные юридические последствия, то с момента предъявления
иска они наступить не могут. Кредитор девять лет не требовал уплаты: у
должника есть основание предположить, что он отказывается от своего права,
но на десятом году он предъявляет иск и тем разрушает предположение об
отказе. Словом, предъявлением иска прерывается течете давности *(563). б)
Благодаря предъявлению иска некоторые права, признанная
непреемственными, становятся способными к преемственному переходу. Это
имеет место по отношению к таким правам, которые или по существу, или в силу
закона суть права столь тесно связанные с личностью, что для приобретением
их необходимо прямое выражение воли,- каковым и является предъявление
иска. Например, право обиженного на бесчестье не почитается приобретенным
благодаря одному факту оскорбления: необходимо, чтобы так или иначе
выразилось сознание обиды. Потому-то, если сам обиженный при жизни не
просить суд о взыскании бесчестия, то наследники его не могут просить об этом:
только он мог решить вопрос, обижен ли он, или нет. Если же он при жизни
предъявитъ иск о бесчестии и следовательно, выразил сознание обиды, то
право на бесчестию почитается приобретенным и подлежащим переходу к
наследникам *(564). Или, например, вдова имеет право требовать от своего
свекра при его жизни выдела указной части из той доли недвижимого имущества
его, которая следовала бы ее умершему мужу, если бы он пережил отца. Если
вдова при жизни не выразила желания воспользоваться этим правом, т. е. не
предъявила иска к свекру, то к наследникам ее это право не переходить, в
противном же случае - переходить *(565). в) Вследствие предъявления иска
права, находящиеся в неопределенном, состояния, более определяются. Иск
всегда исходить от определенного лица и направляется на определенное лицо и
на определенный предмет; следовательно, если в данном случай имеется та
или другая неопределенность, то она, естественно, предъявлением иска
устраняется. Так, при солидарном обязательстве неизвестно, кто из
соверителей обратится с требованием к должнику и к кому из содолжников
обратится веритель с требованием; но если иск предъявлен, то уже этой
неопределенности нет; если другой соверитель предъявить иск к должнику, то
последний может устранить от себя ответственность точно так же, как другой из
содолжников в случае предъявления к нему иска со стороны верителя. То же
самое мы видим при разделительном, неопределенном обязательстве:
предъявляя иск, веритель устраняет неопределенность, прямо указываете какое
из двух или нескольких действий должно быте совершено, какой предмет
должен быть доставлен *(566); изменить раз сделанный выбор он впоследствии
не может *(567). г) С момента предъявления иска право получает большую
прочность в смысле большей вероятности его осуществления: право личное, не
обеспеченное залогом, находить себе равносильную с залогом гарантию
осуществимости в т. наз. обеспечении иска. Требовать обеспечения иска можно
лишь с момента предъявления иска - с этого момента истец может требовать
наложения запрещения на недвижимое имущество или ареста на движимое
имущество ответчика; не озаботившись раньше об обеспечения своего
требования залогом или закладом, кредиторе может просить суд о принятии
обеспечительных мере, хотя бы а против воли ответчика. д) С момента
предъявлена иска открывается спорное состояние и вещь, составляющая
предмет данного правоотношения, иногда меняет свое юридическое положение:
она признается "спорным" имуществом. Нахождение имущества в споре до
некоторой степени ослабляет вероятность принадлежности этого имущества
лицу, которое им владеет, и соответственно этому усиливается риск, связанный
с приобретением права на это имущество. Так смотрит на спорное имущество
наше законодательство, предписывая, чтобы при отчуждении недвижимости и
при установлены в нем залоговых прав нотариус напоминал сторонам о
спорности имения и о включении в купчую или закладную крепость условия об
очистки *(568). 2. Извещение ответчика. Извещение ответчика о предъявленном
к нему иск может иметь то значение, что с этого момента он, ответчик, считается
лицом, сознательно нарушивший чужое право; на сколько это сознание
изменяет его юридическое положение, настолько можно говорить о влиянии
извещения о предъявленном иск на материальное гражданское право. Так, если
добросовестный владелец чужого имущества извещен о предъявленном к нему
собственником иск, то он с этого момента хотя и не считается
недобросовестным владельцем, но тем не менее со стороны ответственности
становится в положение, близкое к положению последнего, а именно, подобно
ему, он обязан возвратить доходы с имения, полученные с момента извещения
об иск *(569). 2. Возражения. Предъявлением возражений против иска ответчик
становится в положение истца - reus in exceptione actor est. Есть случаи, когда
ответчик осуществляет свое право не путем иска, а путем возражения.
Например, он предъявляет возражение о зачет, не видя надобности в
предъявлении особого иска. Если А должен В 100 р., а В должен А 60 р. и В.
предъявляет к А иск, то и А может предъявить к В иск в тот же суд, в виде
встречного иска, либо в другой суд по окончании дела, или же он предъявить
против В возражение о зачете и, избрав этот путь, достигнет той же цели, как и
при избрании первого пути. 4. Доказывание. К числу доказательств наш закон,
между прочим, относить судебное признание и присягу *(570): первое есть
подтверждение стороной вредного для нее факта, приводимого противником,
вторая - клятвенное удостоверение стороною существования или
несуществования спорного факта. Эти подтверждена и удостоверения могут
иметь значение не только для суда, постановляющего на основании их свое
решение. Если дело дойдет до судебного решения, то признание и присяга
поглощаются решением, на основании их постановленным, и, следовательно,
само по себе для данного права самостоятельного значения не имеют. Другое
дело, когда процесс по той или другой причине прекращается и судебное
решение не состоится; тут раз сделанное признание и принятая присяга
сохраняют свое самостоятельное значениe. Практический смысл это имеет в тех
случаях, когда речь идет о праве, не удовлетворяющею, условиям своего
существования; тогда подтвержденный признанием или удостоверенный
присягою факт, на котором зиждется право, заставляет признать и самое право
действительно существующим.
Например, совершен словесный заем без свидетелей; право требовать
возврата отданной взаймы суммы невозможно, но тем не менее заимодавец
предъявляет иск и должник в ответной бумаге признает долг; если дело дойдет
до решения, то суд присудить данную сумму в пользу кредитора; если же
почему-либо решения не последует, например, потому что истец-кредитор не
пожелает довести дела до конца, то он все-таки может потом предъявить новый
иск к должнику, основываясь на той ответной бумаги, в которой ответчик-
должник признал долг. То же самое имеет место при присяге; если, согласно
договору, заключенному сторонами, истец удостоверил под присягою факт дачи
должнику данной суммы взаймы, то хотя бы процесс, в котором состоялся
договоре о присяге, и не был доведен до конца, тем не менее факт
удостоверения займа присягою является незыблемым основанием долга, ранее
вовсе не существовавшим,- кредиторе, основываясь на нем, может предъявить
новый иск. б. Мировая сделка. Мировая сделка есть договор, в силу которого
тяжущиеся прекращают существующий между ними судебный споре *(571). Но
прекращение спора иногда связывается с известными юридическими
последствиями для спорного права: оно может прекратиться согласно условиям
мировой сделки, например, истец-кредитор отступается от требования
удовлетворения по обязательству или обновляет (новирует) прежнее
обязательство, заменяя его новым; это новое обязательство, проистекая из
мировой сделки, имеет вполне самостоятельный характере, при чем прежнее
основание права отпадает и значение придается лишь новому: так, если А по
займу состоит должным В 100 р. и они на суде заключили мировую сделку, по
которой А должен уплатить В 150 р. в новый срок, то прежнее заемное
обязательство прекратилось и возникло новое, основанное на мировой сделке;
это последнее, в свою очередь, может подать повод к новому иску. 6) Судебное
решение. Составлявшееся по данному праву, судебное решение, вступив в
законную силу, придает этому праву, с одной стороны, полную прочность в том
смысле, что исключает возможность нового спора между теми же лицами по
тому же основанию *(572), с другой - исполнительную силу, т. е. способность
быть осуществленным принудительным путем *(573). При каких условиях
наступает то и другое,- это вопрос гражданского судопроизводства. С точки
зрения гражданского права имеет значение то, что процесс, законченный
судебным решением, дает стороне, в пользу которой решение состоялось,
особое гражданское право - право требовать возмещения судебных издержек, т.
е. возврата всех уплаченных пошлин и сборов и вознаграждения за ведение
дела. Это право находить себе общее основание в обязанности каждого
вознаградить за ущерб, причиненный его действием *(574). В этом случае
действие, причинившее ущерб, заключается в том, что ответчик поставил истца
в необходимость обратиться к суду а истец поставил ответчика в необходимость
защищаться перед, судом. Особенности этого права состоять в том, что: а)
размер вознаграждения за ведение дела определяется известным процентом с
цены иска (по такс вознаграждения присяжных поверенных) *(575) и,
следовательно, может быть или выше, или ниже действительной затраты; б)
погашается это право весьма краткою давностью, а именно шестимесячною со
времени вступления решения в законную силу *(576). В некоторых случаях,
однако, сторона, в пользу которой постановлено решение, лишается права
требовать возмещения издержек, а именно: а) ответчик, в пользу которого
постановлено решение по отзыву на заочное решение, не вправь, как бы в виде
кары за неявку, требовать возмещения издержек заочного производства *(577);
б) истец, предъявивши к железной дороге иск о вознаграждении за убытки, без
предварительного обращения к дорой с требованием платежа, не может, в том
случай, когда дорога на суди признает основательность иска, требовать
возмещения издержек *(578); закон требует такого предварительного извещения
ради уменьшения числа судебных дел против железных дорог: основательные
требования будут удовлетворены и без суда, а раз истец не дал дороги
возможности не доводить дела до суда, было бы несправедливо, в случай
признания ею иска основательным, взыскивать с нее же судебный издержки; в)
наконец, понятно само собой, что в тех случаях, когда ответчик не подал
никакого повода к предъявлению к нему иска, он не обязан возмещать судебных
издержек; так, если кредитор по обязательству "до востребования" не обратился
к должнику с требованием платежа, а сразу предъявил иск, то должник,
произведя платеж тотчас по извещении об иске, не обязан возмещать судебных
издержек. 6) Исполнение судебного решения. Исполнение решения есть не что
иное, как принудительное осуществление того гражданского права, которое в
данном случае признано судом; осуществление права и тут выражается в
совершении действия, которое является предметом, данного права, но
совершается оно не самим лицом обязанным, а, за него, органами
государственной власти. Способы исполнения решении и суть не что иное как
способы принудительного осуществления признанных судом прав. Таковых
способов, по нашему законодательству, три: передача вещи натурою, передача
истцу должной суммы, вырученной от продажи имущества ответчика, и
исполнение работ на счет ответчика *(579). Первый способ осуществления
права есть передача при помощи суда индивидуально определенной вещи,
присужденной истцу. Второй способ более сложен и связан с большим числом
материально-правовых последствий: сначала на имущество налагается
запрещение или арест, а затем происходить его продажа с публичного торга.
Первая мера есть форма ограничения права собственности, принадлежащего
ответчику, а именно, ограничение права распоряжения, выражающееся в
запрещении отчуждать и закладывать вещь; хотя относительно недвижимого
имущества продажа и залог возможны, но с тем, чтобы до совершения купчей
или закладной в окружной суд была внесена сумма, достаточная для
удовлетворения истца *(580). Кроме права распоряжения, ограничивается и
право пользования: арестованное движимое имущество отдается на хранение и
никто не может им пользоваться; рубка лиса в имении находящемся под
запрещением, запрещается *(581); сдача имения в аренду со времени вручения
ответчику повестки об исполнении тоже запрещена, но лишь если арендный
договоре клонится ко вреду истца или покупщика *(582); из этого, конечно,
нельзя делать вывода, что арендный договоре, совершенный до вручения
повестки, если он клонится ко вреду истца или покупщика, сохраняет полную
свою силу; и в этом случай договоре может быть уничтожен, но недостаточно,
как в первом случат., доказать то, что он клонится ко вреду истца или
покупщика; надо еще доказать намерение причинить вред и известность этого
намерения арендатору; вообще уничтожение такого договора возможно лишь на
основами общих правил об опровержении актов, совершенных in fraadem
criditoram. Затем, продажа имущества с публичного торга, с точки зрения
гражданского права, есть купля-продажа; продавцом, юридически говоря,
является, конечно, собственник имущества - его имущество продается:
государство не переносить сначала на себя права собственности на
продаваемое имущество: оно действует в этом случай лишь от имени
собственника-ответчика; орган судебной власти, судебный приставь, является
представителем собственника, ответственным не только перед государством, но
и перед собственником в случае причинения ему убытка ненадлежащим
исполнением своих обязанностей. Что касается покупщика, то таковым является
лицо, давшее высшую цену на торгах. Результатом этой купли-продажи
является установление права собственности в лице покупщика. Момент
установления этого права различен: если покупщик немедленно внес всю сумму,
то с момента взноса имущества его, если не он внес лишь часть цены, а в срок,
указанный законом, и остальную сумму, то имущество его с момента взноса
части *(583). Что касается третьего способа принудительного осуществления
права, а именно, исполнения работ за счет ответчика, то он заключается в
предоставлении судом истцу права совершить те действия, к совершению коих
обязан ответчик, соединенного с правом требовать возмещения издержек,
произведенных на совершение этих действий. Например, суд постановил снести
строение, возведенное ответчиком на земле истца; ответчик не исполняет
решения; тогда истец вправе просить суд об исполнении этой работы за счет
ответчика; суд предоставляет истцу право нанять рабочих и снести строение, а
потом истец может взыскивать с ответчика сумму, уплаченную рабочим за их
труд. Вот сколь богаты материально-правовыми последствиями судебно-
гражданских действий с начального до конечного момента процесса).

6. Прекращение прав

Разные виды и способы прекращение прав

§ 39. Права прекращаются. Рано или поздно эта участь постигает всякое
право, ибо всякое право связано с земными отношениями людей, а в этих
отношениях ничего нет вечного. Конечно, есть права, которые пережат целый
ряд столетий и дошли до нашего времени: но и эти права не могут рассчитывать
на бесконечное существование. Следя за судьбою прав, наука права обращает
внимание и на их прекращение.
Прежде всего она замечает, что прекращение прав представляет
различные стороны: а) право прекращается окончательно, или оно
прекращается только для субъекта, которому дотоле принадлежало, и
переходить к другому липу. Например, право пожизненного владения смертью
липа прекращается окончательно; но, например, при отчуждении права
меняется только субъект его. b) Право прекращается само собою, без всякой
зависимости от осуществления другого права, или оно прекращается по
осуществлению другого права. Например, вещь сгорает: право собственности на
нее прекращается само собою, совершенно независимо от осуществления
какого-либо права, а лишь одною силою. факта естественно ведущего к
прекращению права. Но, например, заимодавец требует от должника
удовлетворения, а должник отзывается, что заимодавец сам должен ему такую
же сумму: вследствие того право заимодавца прекращается,- прекращается,
конечно, и право должника. Очевидно, что такому прекращению права по
осуществлении другого права предшествует столкновение между правами;
столкновение это подлежит разбирательству судебной власти, так что
прекращение права тут происходить по решению суда. Поэтому, различие
между прекращением права независимо от осуществления другого и
прекращением права вследствие осуществления другого можно определить так:
в первом случае право прекращается само собою, а во втором - по
определению судебной власти *(584). с) Прекращение права исходит от его
субъекта, т. е. право прекращается действием его субъекта, именно,
направленным к тому, чтобы положить конец праву, или оно прекращается,
независимо от субъекта права, под влиянием какого-либо случая. Например,
субъект права отрекается от него, или, например, вещь погибает от огня или,
вообще, от какого-либо случая. Наконец, d) прекращение права представляется
безусловным или относительным, в том смысле, что, или право прекращается и
не оставляет по себе следа, или оно прекращается, но след его сохраняется в
другом юридическом отношении. Например, должник производить
удовлетворение по долговому обязательству: вследствие того право верителя
на действие должника прекращается, и с тем вместе прекращаются всякие
юридические отношения между верителем и должником, так что право исчезает
без следа. Но допустим, что веритель заимодавец получил только часть долга,
на остальную же часть должник выдал ему новое заемное письмо: и здесь право
заимодавца по первому заемному письму прекращается, но следе его
сохраняется в новом юридическом отношении, так что если, например, первое
заемное письмо будет признано недействительным по какому-либо
материальному недостатку сделки (Например, по безденежности), то и второе
окажется ничтожным. Права прекращаются различными способами?
1) Отречением от права со стороны субъекта. другие права,
рассматриваемые в области государственного права, не все допускают
отречение, потому что между ними часто встречаются права не
самостоятельные, т. е. такие, которые в то асе время имеют характере
обязательства, например, права должностного лица. Но имущественный права
все допускают отречение, так что, между прочим, они и характеризуются
возможностью отречения от них: это одна из отрицательных черт
имущественных прав. Можно сказать, что точно также, как, например,
уничтожение вещи со стороны ее собственника составляет вид осуществления
права собственности на нее, так и отречение от права составляет вид его
осуществления. Отречение от права выражается непосредственно отзывом
субъекта о нежелании его иметь за собою известное право; или оно выражается
посредственно, каким-либо действием, которое прямо не выражает отречения
субъекта от его права: например, покинутие вещи (derelictio) принимается за
отречение от права собственности, или, например, неявка наследника к
принятии наследства, при известных условиях, принимается за отречение от
него *(585). Равным образом, отречение от права представляется или
односторонним актом его субъекта, или составляет содержание двусторонней
сделки, договора. Но, будучи юридическим действием, отречение от права,
конечно, должно соответствовать и всем условиям юридического действия:
только тогда оно имеет силу, тогда, действительно, прекращает право, когда
лицо, отрекающееся от права, способно к гражданской деятельности, когда
самое действие, непосредственно или посредственно выражающее отречение
является продуктом воля лица. Однако же, само собою отречение от права еще
не ведет к прекращению его, а право прекращается, действительно, по
отречению при некоторых условиях. Условия эти различны: при одних условиях
прекращаются по отречению права на вещи, при других права на, чужие
действия. Отречение от главнейшего вещного права, права собственности,
действительно, ведет к прекращению его, как скоро другое лицо приобретает
это право: только при этом условии, отречение от права собственности получает
юридическое значение, действительно, ведет к прекращению права. Но по
нашему законодательству вещи, никому в особенности не принадлежащая
принадлежать государству *(586), следовательно и вещи покинутые, как скоро
отречение от них явственно выражено, тотчас же делаются собственностью
государства, так что в нашем юридическом быту право собственности
немедленно прекращается по отречению, как скоро отречение это несомненно
выражено. Точно то же должно сказать и об отречении от других прав на вещи:
как скоро субъект вещного права отказывается от него, то и право
прекращается, с тою лишь разницею, сравнительно с правом собственности, что
право на чужую вещь, прекращаясь по отречению, не делается достоянием
государства, а отречение идет в прок собственнику вещи: в юридическом быту
имеет силу предположение, что если лицо отрекается от права на чужую вещь,
то оно делает это для того, чтобы освободить хозяина вещи от
подлежательности ее чужому господству *(587). Но право на чужое действие,
право обязательственное, не будучи так односторонне, как право вещное,
прекращается по отречению, только когда отречение это принято со стороны
лица обязанного, ибо с правом на чужое действие, можно сказать, соединяется
также обязательство допустить совершение этого действия. Нельзя признать,
конечно, что субъекта права на чужое действие не может отвязаться от него, что
он необходимо должен допустить совершение действия, если лицо обязанное
не принимает отречения: право на чужое действие, по существу своему, также
способно подлежать отречению. Только отречение от права на чужое действие
тогда лишь обязательно для лица, отрекающегося от права, когда оно принято
стороною обязанною, а пока отречение не принято, его как бы не было.
Действие отречения состоит в прекращении права для лица, которому оно
принадлежало, а если право сопровождается каким-либо обязательством, но с
прекращением права и оно прекращается Например, с отречением от права
наследования прекращается и обязательство платить долги наследодателя.
Право, прекращающееся для субъекта его по отречению, иногда переходить к
другому лицу, например, право собственности, иногда же прекращается
окончательно, например, право на чужую вещь, право на чужое действие. В
обоих последних случаях отречение от права идет в дрок другому лицу,
составляете для него прямую выгоду; но все-таки нельзя сказать, что
собственник вещи приобретает право; принадлежавшее субъекту права на
чужую вещь, или что должник приобретает право, принадлежавшее верителю:
тот и другой приобретают только право не допускать совершение того действия,
на которое имело право лицо, отрекшееся от него; но это не то право, которое
принадлежало лицу. Право, прекращающееся по отречению от него,
прекращается невозвратно. Технически это выражается так: renuntianti поп datur
regressus. Разумеется, это не исключает возможности нового приобретения того
же самого права со стороны прежнего его субъекта; только новое приобретение
того же права не будет возобновлением прежнего, а обсуживается совершенно
независимо от него.- Иногда говорят еще об отречении от права в пользу какого-
либо лица. По поводу этого нужно заметить, что иногда нормальным
последствием отречения лица от права является приобретение его для другого,
определенного, лица. Например, два брата призываются к наследованию
имущества отца, но один брат отрекается от наследства: очевидно, что право
наследования другого брата расширяется, он выигрывает от отречения его
сонаследника. Или, например, лицо покидает свою вещь, и она становится
собственностью государства. Однако же, в подобных случаях собственно только
и можно сказать, что отречение от права идет в прок известному лицу: но нельзя
сказать, чтобы возможно было отречение от права в пользу какого-либо лица,
чтобы, кидая свое право, лицо могло дать ему любое направление, могло
навесить его на любой субъект: отрекаясь от права, лицо предоставляет его
своей судьбе, и оно уже само добывает себе субъекта, которого следует. Точно
также, когда говорят, что лицо отрекается от права в пользу такого-то лица,
которому нормально не досталось бы право вследствие отречения от него со
стороны субъекта, то представляется, собственно, не отречение от права, а
отчуждение его. Например, лицо отрекается от права наследования не в пользу
своего сонаследника, а в пользу другого лица: это значить, собственно, что
наследник отчуждает ему свое право наследования. Конечно, отчуждение права
возможно и тому лицу, которому бы досталось право по отречении от него.
Поэтому, наоборот, отречение всегда может казаться отчуждением права этому
лицу. Но так как последствия отречения от права не всегда сходны с
последствиями отчуждения его, то в каждом отдельном случае, когда право
приобретается вследствие отречения от него субъекта, следует взвесить все
фактические обстоятельства и уже на основами их определить, какое значение
должно придать отречению лица от права, значение ли отчуждения, или,
действительно, значение отречения.
2) Отчуждением права со стороны его субъекта другому лицу, которое и
приобретает право. В отчуждении права, таким образом, представляются две
стороны: а) приобретение права для одного лица и b) прекращение для другого.
Прекращение права, как мы видели, содержится и в отречении от него; но при
отчуждении прекращение права тесно связано с приобретением его другим
лицом, так что если нет приобретения, нет и отчуждения, нет и прекращения
права. Например, А отчуждает какое-либо имущество В, но по существующим
юриди-ческим определениям В не может приобрести это имущество: оно
остается за А и не прекращается для него право на имущество. Можно,
пожалуй, сказать, что и в отчуждении права представляется отречение от него,
но отречение 'условное, отречение с передачею права другому лицу, так что
если это условие не наступает, то не прекращается право для лица
отчуждающего, так как настоящему отречению чуждо такое условие. Точно так
же, как отречение возможно относительно каждого имущественного права,
возможно относительно его и отчуждение. Конечно, встречаются некоторые
условия и ограничения относительно отчуждения имущественных прав: но
совершенное запрещение отчуждения какого-либо имущественного права
встречается в юридическом быту только как исключение из общего правила.
Так, иногда право не подлежит отчуждению по условии его передачи лицу;
иногда само законодательство запрещает отчуждение какого-либо имущества,
например, майората *(588). Таким образом, по отношение к отчуждению, права,
рассматриваемые в области гражданского права, также резко отличаются от
прав, рассматриваемых в области государственного права: тогда как права
имущественные только по исключению неотчуждаемы, права государственный,
например, права, состояния, вовсе не подлежать отчуждению *(589). То, что
прежде было сказано о приобретении права по отчуждению, применяется и к
прекращение его по отчуждению. Итак, если отчуждается право, которое у
прежнего субъекта существовало с известными ограничениями то эти
ограничения отпадают или сохраняются, смотря по тому, зависали ли они от
личности субъекта, или они связаны с существом самого права отчуждаемого.
Например, отчуждается право несовершеннолетнего: ограничения его отпадают,
как скоро новым субъектом является лицо совершеннолетнее. Но, например,
отчуждается право собственности на лесную дачу, ограниченное правом въезда
стороннего лица, ограничение права сохраняется. И точно так же, как может
быть приобретена по отчуждению только часть известного права, может и
прекратиться по отчуждению только часть права.
3) Прекращением другого права, от которого данное право происходить.
Технически это выражается так: resolnto jure concedentis resolvitur jus concessum
*(590). Например, собственник вещи предоставляет право пользования другому
лицу, а впоследствии прекращаете право собственности отчуждением вещи
третьему лицу: с прекращением права собственности прежнего хозяина вещи
прекращается и право пользователя. Ошибочно, однако же, придают иногда
этому положению безусловную силу: из него возможны исключения, и они
встречаются в действительности. Например, по особому соглашению лицо
может приобрести такое право пользования, которое в иных случаях
переживает право собственности *(591).
4) Смертью лица, физическою или политическою, с тою между ними
разницею, что смерть физическая разрушает все права лица, а политическая
только те, на которые она, именно, направлена. Однако же смертью лица
имущественные права его, говоря вообще, не прекращаются окончательно: на
место прав умершего субъекта возникает право наследования, а из него
рождаются для наследника права принадлежавшие наследователю. Но есть и
такие имущественный права, которые не входят в состав права наследования, а
смертью лица прекращаются окончательно. Таковы, напр., все права личности,
право нанимателя на услуги наемника, права наемника в отношении к
нанимателю *(592), право поверенного в отношении к доверителю и наоборот
*(593) и другие. Для юридического лица смерти равняется прекращение его
существования: понятно, что с прекращение существования юридического лица
прекращаются и его права, или окончательно, например, какая-либо привилегия
дарованная юридическому лицу, или только переходят к другим лицам,
например, права на вещи и права по обязательствам *(594).
5) Прекращением объекта права т. е. по прекращению его существования,
юридически или материально. Юридически прекращается существование
объекта права, когда законодательная власть признает предмет не подлежащим
более праву. Относительно же материального прекращение объекта права
должно заметить, что с изменением вида предмета не прекращается его
существование, хотя с другой стороны, справедливо, что в области права
прекращение существования предмета не понимается в строгом смысле
физического небытия, а достаточно, если предмет лишается ценности, ибо с
нею лишается он юридического интереса. Например, вещь сгорает и получается
пепел; вещь все-таки существует в виде пепла и подлежит прежнему праву; но
право собственности на пепел не представляет никакого юридического
интереса, и потому в действительности никогда не заходит речь о таком праве, а
право собственности по вещи считается прекратившимся.
6) По прекращении жизненных условий права, т. е. тех условий, которыми
ограничено его существование. Так, когда право установлено на срок или до
наступления известного условия, то с истечением срока, назначенного для
жизни права, или с наступлением условия и право прекращается *(595).
7) Совпадением права и соответствующего ему обязательства в одном и
том же лица. Например, А имеет право требовать от В 1000 р. и становится его
наследником (или, наоборот, В становится наследником А): тогда право лица А
прекращается, потому что дейcтвиe, составляющее объект этого права,
становится действием самого субъекта, а собственное действие лица не может
быть объектом его права.
8) Особым определением законодательной власти, направленным по тем
или другим соображениям к прекращению отдельного данного права.
Наконец, 9) давностью, т. е. вследствие тою, что лицо в течете известного
срока, по нашему законодательству десятилетнего, при некоторых других
условиях, не осуществляет принадлежащего ему права *(596). На этот способ
прекращения имущественных прав мы обратим особенное внимание и скажем
здесь вообще, об учреждении давности, играющем очень важную роль в
области права.

Давность как способ прекращения прав

§ 40. Прекращение права по давности представляется в двояком виде: а)

право прекращается по давности вследствие того, что другое лицо приобретает
это право также по давности. Например, лицо давностью владения приобретает
право собственность по вещи, и вследствие того прекращается право
собственности прежнего ее хозяина *(597). б) Право прекращается по давности
без соответствующего приобретения его другим лицом, так что, если
прекращение права и доставляет выгоду какому-либо другому лицу, то все-таки
нельзя указать на какое-либо право, приобретенное им вследствие
прекращения права по давности, а можно сказать только, что, вследствие того,
сфера прав липа становится более надежною, более верною; но ничто к ней не
присовокупляется. Например, нарушается право лица, и вследствие того лицо
приобретает право требовать вознаграждению за убытки, но это право
прекращается потом по давности; это не значить, что нарушитель права
приобретает право на вознаграждение за убытки. Нельзя признать также, как
говорят иногда, что лицо это приобретает право не исполнить обязательство
вознаграждена за убытки, ибо о праве не исполнить обязательство можно
говорить только тогда, когда существует обязательство и оно не подлежит
исполнению; с прекращением же права лица потерпевшего на вознаграждена за
убытки прекращается и cooтветствующее праву обязательство, следовательно,
не может быть речи о праве не исполнить его на основании этого различия
между прекращением права по давности в одном случае и прекращением его по
давности же в другом разделяют давность на давность приобретательнию
давность погасительную, хотя при этом делении и не упускается из виду, что
давность приобретательная также связана с прекращением права. В настоящее
время мы рассматриваем давность, как способ прекращению права. Но она
различна, смотря по тому, к какому праву относится так что нельзя представить
общую теорию не только приобретательной и погасительной давности, но и
одной давности погасительной, а должно сказать, что условия приобретения и
прекращения права по давности точно определяются самим правом, о
приобретении или прекращении которого идет речь. Так, существуют известные
условия для пpиoбретения по давности права собственности; другие условии
существуют для прекращения права иска по давности и т. д., так что давность
представляется совокупностью различных учреждений, между которыми общего
только одно - это понятие о значении времени для юридических отношений.
Казалось бы, время само по себе не должно оказывать влияния на
юридические отношения: если лицо признано субъектом какого-либо права, то
пройдет ли год, или пройдет десять, двадцать лет,- не все ли равно для того,
чтобы считать лицо субъектом этого права? Но юридические явления,
происходя во времени, не могут не подлежать влиянию времени. Так, по
влиянию времени гибнут субъекты и объекты прав и точно также самые права
поражаются действием времени. Например, время действует на право чрез
посредство экономической данности, сопровождающей право и изменяющейся
со временем: ныне право представляет живой юридически интерес, идет речь о
владении вещью, которая в экономическом быту считается очень важною, но с
течением времени значение ее утрачивается, а с тем вместе и обладание ею
утрачивает юридически интерес. Независимо от этого, в каждом юридическом
быту влияние времени на юридические отношения проявляется в учреждении
давности, учреждении, существо которого, как уже сказано, состоит в том, что,
не осуществляя своего права в течение известного времени, лицо утрачивает
это право, если последнее в то время приобретается другим лицом или, по
крайней мере, если другое лицо имеет какую-либо выгоду от прекращения
права. Приводят различные основания, на которых установляется давность: в)
указывают, как на основание давности, на предполагаемое отречение лица от
права: если лицо в течете известного времени нисколько не заботится о
принадлежащем ему правд, то предполагается, что лицо отрекается от него. Но
против этого можно сказать, что предположение тогда только значить что-либо в
области права, когда оно оправдывается на деле или когда принимается
законодательством, и когда получает силу даже вопреки действительности.
Между тем, если по истечении данного срока возникает споре о праве, то
значит, не было ограничения от него со стороны субъекта,- следовательно, и
презумпция отречения от права, лежащая, будто бы, в основании давности, не
оправдывается действительностью, а противоречить ей. И, точно также, наше
законодательство нигде не постановляет, что потому оно считает право
прекратившимся по давности, что предполагает отречение от него со стороны
субъекта, б) Давность говорят, хотя отчасти устраняет неопределенность прав:
по истечении более или менее продолжительного времени трудно бывает
доказать существование права, и оттого возникает сомнение насчет
принадлежности права, а такое coмнениe несовместно с порядком гражданского
общества. Справедливо, что время истребляет доказательства права. Однако
же, если бы только одно это соображение имело влияние на установление
давности, то она и получала бы силу только тогда, когда нет доказательств на
существование права; но тогда право отвергалось бы собственно, не по
давности, а по недоказанности его. Притом же, нельзя сказать, чтобы с
истечением известного времени необходимо утрачивались доказательства
права: они могут сохраняться гораздо долее срока, установленного для
давности, тем более, что и срок этот не слишком же продолжительный, напр., по
нашему законодательству десятилетний. в) Как на основание давности
указывают также, что все существующее в течение более или менее
продолжительного времени приобретается себе некоторое уважение и даже
право на признание: находят, что хотя факт по существу своему и есть право, но
факт, продолжительно существующий, может служить заменою права, или
давность факта внушает к нему доверие, дает ручательство за его сообразность
той сфере, для которой факт имеет значение. Напр., если лицо владело вещью
очень долгое время, то, значить, было же какое-нибудь основание для его
владения, а если и не было основания, то уже продолжительность факта
служить основанием для далънейшего владения, т. е. факт, вследствие
продолжительности его существования, обращается в право. Это рассуждение
настолько же справедливо, насколько справедливо то начало, что все, долго
существующее, приобретает право на почтение. Как на основание давности
указывают, наконец, на желание законодательства наказать субъекта права за
его нерадение к нему. И в этом, действительно, есть нечто справедливое:
область права не есть приют беспечности, а общество вправе требовать от
каждого гражданина, чтоб он радел о своих правах, ибо в совокупности прав
гражданина выражается его общественная личность, и потому, если лицо не
заботится об осуществлении своего права, если предоставляет другому
пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права; это для
него нравственно-справедливое наказание. Конечно, возможны случаи, что лицо
не по нерадении, а по другой какой-либо причине не осуществляет своего права;
но это случаи более или менее исключительные, а законодательство имеет в
виду не исключительные, а нормальные случаи.-По отношению к нашему
законодательству нельзя указать, какая, именно причина побудила его к
установлению давности. Кажется, правильнее будет сказать, что учреждение
давности в нашем юридическом быту существует издавна и установилась как бы
само собою, а если которое-либо из приводимых основана давности и имело
влияние на ее установлена, то бессознательно со стороны юридического быта.
Действие давности, как способ прекращения права, непосредственно
проявляется при охранении его; право прекращается по давности потому, что
ему отказывается при известных условиях в судебной защите, а без нее нет и
права. Законодательство наше относительно действия давности, именно,
постановляет: "кто не учинил или не учинит иска в течение десяти лет или
предъявив, десять лет не будет иметь хождения, таковой иск уничтожается"
*(598). Но, спрашивается, с какого момента начинается течение десятилетнего
давностного срока? Понятно, что одной возможности судебного охранения
права еще не достаточно для того, чтобы по истечении десяти лет без такого
охранения право прекратилось по давности: иначе всякое право должно бы
прекратиться по истечении десяти лет, потому что судебная защита
сопровождает право с самого момента его возникновении. Необходимо, чтобы
была нужда в охранении права, т. е. чтобы право было нарушено и лицо все-
таки не прибегало к судебному его охранению. Поэтому, и течение давностного
срока начинается с момента, когда судебная охрана становится нужною для
осуществления его, так что начало давностного срока есть нечто случайное и по
отношению к отдельным видам прав в точности определяются по соображению
их существа. Например, право собственности нарушается завладением вещью
или совершением относительно ее какого-либо незаконного действия: и течение
давностного срока начинается со времени завладения или совершения
действия; но это завладение или это действие случайно в том смысле, что то и
другое может последовать при самом возникновении права собственности или
спустя несколько времени. Возьмем обязательственное право: положим, между
А и В заключается заем на год: и до истечения срока займа заимодавец имеет
право на получение от должника занятой суммы; но это право подлежит
осуществление только с наступлением срока займа, так что оно будет нарушено,
когда по наступлении срока заимодавец не получить удовлетворения:
следовательно и течете давностного срока иска начинается с момента
наступлении срока займа. Возникает еще вопрос: что должно разуметь под
"нехождением по делу", которое, если продолжается десять лет, по
определению законодательства, также ведет к прекращению права иска по
давности. (Это "нехождение" должно выразиться в несовершении истцом таких
действий, следующих за предъявлением иска, который необходимы для
продолжения процесса; не совершая этих действий, истец выражает свое
нежелание вести процесс далее, но в то же время это совершение не должно
парализовать силы акта предъявления иска. И действительно, положим истец
предъявил иск, затем не представляет возражений на ответ ответчика. Из этого
еще нельзя выводить, что он не желает вести далее свое дело; в атом еще не
заключается "нехождение" - он лишь не желает письменно возражать, а
намерен возражать устно в судебном заседании. С другой стороны, не будет
"нехождением" и не совершение таких действий, которые влияют решительно на
акт предъявления иска,- т. е. действий, благодаря не совершению коих иск
считается не предъявленным, например, истец не исправляет в течение данного
ему осмидневного срока, свое недостаточное исковое прошение: прошение ему
возвращают *(599) - иск считается непредъявленным. Это уже не нехождение, а
нечто большее,- это добровольное прекращение дела со всеми последствиями.
Но зато, если истец не совершает известных действий, и из несовершения их
видно нежелание вести дело и притом акт предъявления иска остается
незыблемым, то можно сказать, что он повинен в "нехождении"; Например, он не
является в заседание, назначенное для слушания дела и ответчик не просит о
разрешении дела *(600) ни истец, ни ответчик не просит о назначении заседания
и т. п. Тут очевидно нежелание продолжать дело, да и акт предъявления иска
остается в силе. Смысл этого "нехождения" именно тот, что истец
предъявлением иска желает прекратить дальнейшее течете давности, но если и
окажется, что иск надо считать непредъявленным, то давность продолжает свое
течение; если же иск почитается предъявленным, но истец не совершил
действий, входящих в понятиe "хождения", то начинается новая давность *(601).
Итак, значит давности для прекращения права сводится к тому, что лицо,
не охраняющее право судебным порядком в течете давностного срока, хотя и
представляется к тому повод, или и прибегающее к судебной защите, но не
совершающее действий, необходимых для хода процесса, лишается своего
права. Но спрашивается, прекращается ли само право, с прекращением права
на судебную его защиту, или право существует независимо от права иска? В
области римского права, действительно, существует этот вопрос, и юристы
относительно его разделяются на две стороны: одни отвечают на вопрос
утвердительно, другие отрицательно - говорят, что если представляется
возможность без иска осуществить право, то осуществление его должно быть
допущено. Можно предложить этот вопрос и у нас по тому поводу, что
законодательство наше рассматривает право судебной защиты, как особое
право, сопутствующее всякому другому праву. Но разъединение иска,
охраняющего право, от самого права охраняемого, пожалуй, еще возможно в
области римского права, где право иска развелось до некоторой
самостоятельности, где, кроме того, существовали, так называемый, obligationes
naturales, т. е. обязательства не имеющие иска, но такие, которые, будучи
исполнены, считаются действительными обязательствами, или который не
охраняются иском, но принимаются как возражении против иска,
осуществляются оре esceptioms. Ничего подобного нет в нашем юридическом
быту: нет у нас obligationes natnrales, ни права иска не имеет
самостоятельности, а если законодательство и указывает на него, как на особое
право, то потому только, что мы дошли до сознания права путем суда. Понятно,
что с прекращением права по давности прекращается и обязательство,
соответствующее праву. Но допустим такой случай: право прекращается по
давности, но, не смотря на это, должник совершает действие, составляющее
предмет обязательства: как определить существо представляющегося здесь
юридического отношения? С прекращением права верителя прекратилось и
обязательство должника: поэтому совершение действия, составлявшего
предмет обязательства, имеет значение дарения со стороны прежнего должника
бывшему верителю; но дарение предполагает намерение подарить,-
следовательно, и совершение данного действия тогда только можно признать,
действительно, дарением, когда должник сознавал, что он не обязан совершить
действие; если же у него было сознание противного и он произвел платеж, то
может потребовать его обратно, и веритель напрасно сошлется на долг, потому
что во время производства платежа долга уже не существовало. Такое
разрешение вопроса иным кажется нравственно-несправедливым; но тем не
менее оно составляет прямой логически вывод из того положения, что с
прекращением права прекращается и соответствующее ему обязательство, а
положение это необходимое последствие учреждения погасительной давности.
Да и представление о нарушении нравственной справедливости в данном
случай едва ли верно и основательно: не считается же нарушением
нравственной справедливости су-шествование самого учреждения давности;
почему же считать нарушением нравственной справедливости то, что
совершенно естественно при существовали этого учреждения? (Понятно само
собою, что такое суровое по-следствие непредъявления иска и нехождения, как
потеря права, может наступить, если обладатель права имеет возможность
предъявить иск и ходить по делу, а потому, если лицо находится в состоянии
несовершеннолетия, сумасшествия, глухонемоты или отсутствует, находясь в
плену или в заграничных походах, то оно, как лишенное возможности искать и
действовать на суд, не может лишиться своего права; во все время
продолжения этих состоянии или отсутствии лица начало давности невозможно.
Невозможно также дальнейшее течете начавшейся давности, если
правообладатель находится в указанных состояниях или в отсутствии,
например, если право перешло к несовершеннолетнему наследнику или
обладатель права лишился ума и т. п. В этих случаях говорится, что течение
давности приостанавливается *(602). Со вступления лица в совершенный
возраста, с выздоровления его, с возвращения на место жительства давность
продолжает свое течение, причем до окончания ее остается столько времени,
сколько оставалось до наступления этих состояния лица или его отсутствия;
только для малолетних, умалишенных и глухонемых, лишенных вовсе
способности выражать свои мысли, сделано исключите: если со времени
перехода к ним данного права до истечения давностного срока остаюсь менее
двух лет, то считается два полных года *(603). От этого приостановления
давности надо отличать ее перерыв, т. е. непризнание за истекшем временем
никакого юридического значения. Обстоятельствам, имеющим такую
разрушительную силу, присуще один общий характере - в них должно
выразиться желание правообладателя сохранить за собою свое право; к таким
обстоятельствам наше законодательство относить предъявление иска и уплату
части долга *(604).

Часть вторая

Глава первая
Права вещные
 1. Право собственности

Существо права собственности и его составные части. Определение

права собственности и его содержание.

§ 1. В области юридических отношений право собственности является

необходимостью и в гражданском праве занимает первое место. Были и есть
писатели, утверждающие, что в некоторых обществах юридический быт
установляется без права собственности. Но это несправедливо: право
собственности иногда сокрыто, существует в грубых формах, но тем не менее
оно всегда и везде существует. И эта необходимость существования права
собственности не исключает собою творчества, признаваемого за юридическим
бытом: господство человека над вещью, необходимое для удовлетворения его
потребностей, господство, принимаемое на первый раз правом собственности,
служит лишь одною из исходных точек для того творчества, которое мы
приписываем юридическому быту, подобно тому как личность составляет
понятие, из которого исходят и к которому возвращаются все юридические
определения. Но как определить право собственности? в каком объеме
допустить его? какие составные части придать ему? какие установить между
этими частями взаимные отношения? - все это обширное поприще
представляется творчеству юридического быта. И действительно, закон и
обычай в различных гражданских обществах установляют право собственности
различно. Но в каждом обществе право собственности пользуется особым
уважением: его называют священным, неприкосновенным и т. п. Даже такие
гражданские общества, которые не слишком дорожат правами своих членов,
все-таки провозглашают неприкосновенность права собственности. Это
происходит от того, что господство человека над вещью необходимо для
удовлетворения его потребностей, а желание удовлетворять им до того
свойственно человеку, что он в высшей степени дорожит служащими к тому
средствами. Существование потребностей, необходимость их удовлетворения
сознаются одинаково во всех обществах, и вот почему право собственности
везде признается особенно важным, считается неприкосновенным. Но кроме
того, право собственности и потому заслуживает внимательного изучения, что
может заменить другие имущественные права, тогда как само право
собственности вполне заменить другими имущественными правами
невозможно.
С первого взгляда право собственности представляется нам господством
лица над вещью. Но не всякое господство лица над вещью есть право
собственности. Прежде всего господство может быть случайное: фактически оно
существует, но не признается законным, не признается правом собственности.
Итак, нужно дополнить понятие о праве собственности, сказать, что оно есть
господство законное. Но и всякое вещевое право представляет законное
господство лица над вещью. Например, я предоставляю А какую-либо вещь мою
в пользование: тем самым А приобретает господство над вещью, господство
законное, но которое все-таки не будет правом собственности, а только правом
пользования. Если сравним оба эти права, то окажется, что право
собственности шире, полнее права пользования. И тот же результат получим от
сравнения права собственности со всяким другим вещным правом. Но если
таков результат сравнения права собственности с другими вещными правами,
то близка мысль, что по самому существу своему право собственности
выигрывает пред другими вещными правами, и эта наибольшая полнота его
должна быть внесена в самое понятие о праве собственности. И в самом деле,
нередко, даже обыкновенно, определяют право собственности как безусловное,
неограниченное, полное господство лица над вещью. Но такое определение
расходится с действительностью: если рассматривать право собственности, как
оно существует в действительности, то оказывается, что оно существует и без
такой безусловности, неограниченности и полноты; оказывается, что нигде нет
неограниченного права собственности. Неограниченное юридическое
господство лица над вещью даже неудобомыслимо: право есть понятие о мере
ограничения свободы, так что понятие об ограничении лежит в самом понятии о
праве; право собственности есть только вид права, следовательно, и на нем
должен отразиться и действительно отражается характер ограниченности. Одно
то, что многие виды осуществления права собственности были бы в то же время
нарушением права собственности других лиц, уже представляет нам право
собственности ограниченным. Но, кроме того, каждый юридический быт знает
много ограничений, не зависящих от нарушения чужого права, так что и без этих
ограничений ничье право не было нарушено. Это сознают все. И даже те
юристы, которые признают право собственности полным, неограниченным и
безусловным господством лица над вещью, не могут упустить из виду его
ограничений и потому называют право собственности полным господством лица
над вещью, в тех пределах, в которых установлено это право в юридиче-ском
быту. Но очевидно, что такое определение противоречит себе: оно считает
право собственности полным и неограниченным господством лица над вещью, а
между тем говорит, что это - неограниченное господство в известных пределах.
Возвращаясь к нашему сравнению права собственности с другими вещными
правами, мы видим, что характеристика права собственности заключается не в
полном господстве лица над вещью, а в том, что господство собственника над
вещью полнее всякого другого господства. И право собственности можно
определить так: оно есть полнейшее, сравнительно с другими правами,
господство лица над вещью, признаваемое юридическими определениями. Но
это определение только относительно: из него не видно еще содержания права
собственности, тогда как именно содержание и дает определение предмету.
Следует поэтому обратить внимание на все существенные определения
юридического быта, относящиеся к праву собственности, и тогда должно
сказать, что право собственности есть законное господство лица над вещью, в
силу которого лицо может ею владеть, пользоваться и распоряжаться.
В нашем законодательстве понятие о праве собственности установилось
только в новейшее время, законодательною деятельностью императрицы
Екатерины II. Понятие о праве собственности обыкновенно развивается из
владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью
связывается с господством фактическим: без фактического господства не
признается господство юридическое; когда же есть фактическое господство, то
допускается и юридическое. Это объясняется тем, что в малоразвитом
юридическом быту гражданам недоступны отвлеченные понятия; для них нужна
материальная основа, осязательный остов, а когда его нет, то и отвлеченные
понятия не имеют хода. Так, и наш древний юридический быт ухватился за
фактическую сторону права собственности, предоставляющуюся во владение, и
смешивает владение с правом собственности. Поэтому-то и доныне слово
"владеть" значит у нас иногда то же, что "быть собственником", и доныне
владение смешивается с собственностью, и доныне вечное и потомственное
владение означает право собственности *(605). Конечно, право собственности
постоянно существует в юридическом быту, потому что юридический быт
неудобомыслим без господства над вещью, а который-либо вид господства
оказывается же господством полнейшим; но в законодательстве право
собственности определяется так: "Кто, быв первым приобретателем имущества
по законному укреплению его в частную принадлежность, получит власть, в
порядке гражданскими законами установленном, исключительно и независимо
от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным вечно и
потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому власть cия от
первого приобретателя дошла непосредственно или через последующие
законные передачи и укрепления, тот имеет на cиe имущество право
собственности" *(606). Но заметим, что понятий, выражаемых в этом
определении, должно держаться с некоторою осторожностью. Так, право
собственности, по определению законодательства, характеризуется
независимостью и исключительностью собственника во владении, пользовании
и распоряжении вещью. Но мы на каждом шагу встречаемся с ограничениями
собственника относительно пользования собственностью,- существует целая
система определения о праве участия в чужом имуществе; собственник
ограничивается нередко относительно распоряжения вещью, но тем не менее
право собственности признается за ним. Равным образом вечность и
потомственность, по определению законодательства, характеризуют право
собственности, но оно может быть и временным.
Каждое право может быть разбито на составные части, определяющие
его содержаше. Содержание права собственности обыкновенно определяется
так: вследствие своего права господства над вещью лицо может поставить себя
в фактическое отношение к вещи, владеть ею; лицо может подчинить вещь,
составляющую его собственность, своим потребностям, удовлетворять им,
пользоваться вещью без прямого разрушения самой вещи; наконец, либо может
прекратить самое право собственности на вещь, или таким образом, что и
никакое другое лицо не будет господствовать над нею, уничтожить вещь, или
таким образом, что господство перейдет к другому лицу,- словом, как говорится,
лицо может распоряжаться вещью. К владению, пользованию и распоряжению,
в самом деле, могут быть сведены все возможные действия собственника
относительно вещи, так что самое право собственности можно определить
совокупностью права владения, права пользования и права распоряжения. Но
иногда допускают еще четвертое право, в смысле составной части права
собственности,- право охранения собственности. Собственник действительно
может отыскивать свою вещь, в чьих бы руках она ни находилась; но право
судебной защиты не составляет какого-либо особенного права, составной части
права собственности: право судебной защиты сопутствует всякому праву,
входит в состав самого понятия о праве - право без права судебной защиты - не
право.
Обратимся к рассмотрению составных частей права собственности в
отдельности.

Право владения. Владение как факт. Владение как составная часть права
собственности

§ 2. В силу своего права собственности лицо может состоять в

непосредственном фактическом отношении к вещи, владеть ею. Но и
несобственник может находиться в фактическом отношении к вещи. Например,
собственник предоставляет пользование вещью другому лицу и с тем вместе
передает ему владение, так что стороннее лицо становится в фактическое
отношение к вещи: это стороннее лицо владеет также по праву, только не по
праву собственности, а по праву, производному от него. Но фактическое
отношение лица к вещи может возникнуть независимо от вопроса о праве его на
владение; оно может быть даже нарушением права. Например, вор похищает
вещь: он владеет ею, но это владение нарушает право лица, у которого вещь
похищена. Если бы такое владение, независимое от права, всегда оставалось
на степени факта, то оно было бы чуждо области права и не имело бы места в
науке гражданского права, потому что наука права не занимается собственно
фактами. Во многих случаях действительно владение остается фактом и тогда
не обращает на себя внимания науки права. Так, очень часто владение бывает
временное, мгновенное и, кроме фактического отношения лица к вещи, не
представляет более ничего. Например, лицо берет в руки вещь и рассматривает
ее. Но в иных случаях фактическое отношение лица к вещи связывается с
известными юридическими последствиями, почему и обращает на себя
внимание науки гражданского права. Например, владение вещью при известных
условиях дает над нею право собственности *(607); или владение движимою
вещью дает место предположению права собственности за владельцем *(608);
связываются известные выгоды с владением добросовестным, которое
некоторым образом даже конкурирует с правом *(609) и т. д. Такое владение,
связанное с юридическими последствиями, называется владением юридическим
*(610). В отличие от кого фактическое отношение лица к вещи, не связанное ни с
какими юридическими последствиями, называется владением естественным,
или удержанием (detentio). Рассмотрим же существо юридического владения и
те условия, при которых фактическое отношение лица к вещи сопровождается
юридическими последствиями *(611).
Юридические моменты, представляющиеся в том фактическом
отношении лица к вещи, которое мы назвали юридическим владением, подали
повод к замечательному спору в учении о владении, к установлению двух
различных теорий владения. Одна тeopия, признавая владение правом,
полагает, что недостаточно характеризировать владение фактическим
отношением лица к вещи, а должно присовокупить, что это фактическое
отношение лица к вещи, пока не будет признано нapyшением чьего-либо права,
само составляет право. Защитники этой теории указывают в особенности на то,
что владение охраняется; в частности, они указывают на римское право, на
существующие в нем интердикты по владению, interdicta retinendae possessionis
и interdicta recuperandae possessionis. Но, соглашаясь между собою в воззрении
на владение как на право, главные поборники теории, Гаис, Пухта и Иеринг,
расходятся в определении характера этого права. Гаис рассуждает так: "Если
нарушение владения есть не право, то само владение есть право". Признавая
владение правом, он сближает его с правом собственности, только находит что
во владении нет того законного господства, которое признается в
собственности, и потому полагает, что владение, будучи господством лица над
вещью, есть особый вид вещного права. (Ueter due Crundlage des Kechts des
Besutzes. 1839). Пухта, напротив, признает владение правом личности:
владение, говорит он, охраняется потому, что лицо поставляет себя в
фактическое отношение к вещи, а уважение к личности таково, что и незаконное
отношение лица к вещи охраняется общественною властью. Право владеть, по
мнению Пухты, есть такое же право личности, как право ходить, сидеть,
лениться и т. д.; словом, это одно из тех прав, которые не имеют объекта
(CnrsTis der institutionen. 1854). Иеринг смотрит на владение, как на вероятное
право собственности, и в этой вероятности заключается основание защиты
владения; защита владения установлена ради вящего охранения права
собственности, и в большинстве случаев ею воспользуется собственник, не
имеющий возможности вообще или в данный момент доказать свое право; а
если защитой владения и воспользуются несобственники, то случаи эти всегда
были и будут в меньшинстве; вреда от этого ожидать нельзя, потому что вещь
остается во владении у лица, воспользовавшегося защитою, ровно до тех пор,
пока не явится настоящий собственник и не докажет свои права.
Судопроизводство по интердиктам было способом временной защиты
собственности, подготовлением (praeparatio) к процессу о праве собственности
(int. retinendae posses.) и было возможно при отсутствии признаков деликта,
самоуправства, при нарушении владения bоnа fide (int. recnperandae posses.)
(Uеbег den Grand des Besitzesschtzes. 2 Ann. 1869)). Другая теория, главным
поборщиком которой является Савиньи, признает и юридическое владение как
фактическое отношение лица к вещи, связанное с известными юридическими
последствиями, не более как фактом, а не правом (Das Recht des Besitzes.
1837). Савиньи основывается на том, что понятием об охранении не
исчерпывается понятие о праве, и если владение охраняется, то охраняется
только факт. Останавливая вниманиe свое в особенности на римском праве,
Савиньи находит, что интердикты по владению только препятствуют
самоуправству: цель их - скорейшее прекращение самоуправства, нарушающего
владение. При судопроизводстве по интердиктам обращается внимание не на
право, а только на факт владения, и поэтому разрешается столкновение, а
потому и решение по интердикту касается только самого владения и не
устраняет иска о праве. (Последнюю теорию владения можно считать
господствующею: хотя каждый из последователей ее вносит свои поправки
(Рудорф, Виндшейд, Дернбург).
Обращаясь к отечественному законодательству, мы не видим никакой
надобности отступать от воззрения на владение как на факт; находим, напротив,
что воззрение это как нельзя лучше подходит в нашему законодательству.
Правда, и наше законодательство определяет, что владение охраняется от
насилия и самоуправства: в случае нарушения владения липу предоставляется
обратиться в суд с просьбой о восстановлении владения, и суд восстановляет
его совершенно независимо от вопроса о праве *(612). Но в этом еще нет
повода отступать от воззрения на владение как на факт и признавать его
правом. Для того чтобы фактическое отношение обратилось в право, нужно,
чтобы владение охранялось не только от насилия и самоуправства, а от всякого
притязания на вещь; но такого охранения законодательство не предоставляет
владению, следовательно, оно не дает ему существенного условия права.
Правда, и владение незаконное охраняется от насилия и самоуправства *(613);
но это не значит, что владение охраняется как право, а значит только, что
владелец охраняется от насилия и самоуправства: владение может служить
поводом к насилию и самоуправству, точно так же как и насилие и
самоуправство могут быть направлены на лицо и независимо от владения;
законодательство охраняет от них, по поводу ли владения или по другому
какому поводу они встретятся,- так что охраняется собственно лицо владельца,
человек, а не самое владениe. Всякое владение, не вытекающее из права
собственности, есть факт; но юридически последствия, связанные с владением,
в различных случаях бывают различны, так что во владении можно различать
владение давностное, владение добросовестное и владение недобросовестное
*(614). Давностное - то, которое влечет за собою приобретение права
собственности по давности. Владение добросовестное то, которое
основывается на искреннем, хотя и ложном представлении владельца о праве
владения. Владение недобросовестное, в противоположность добросовестному,
есть владение сознательно незаконное, нарушающее чье-либо право. Оно или
владение самовольное, или насильственное, или подложное *(615).
Самовольным называется владение, не основанное на праве, нарушающее
притом право другого лица, но без наследия, Владение насильственное также
самовольно, но соединено с применением насильственных мер. Равным
образом и владение подложное характеризуется самовольным, при котором
употреблен подлог для приобретения или продолжения владения. Должно
сказать, однако, что различие видов незаконного владения не имеет значения
по отношению к самому владению: различные преступления могут быть
соединены с незаконным владением, различная ответственность наступает за
различные преступления, но гражданские последствия незаконного владения
одинаковы, будет ли это владение самовольным, насильственным или
подложным.
Как фактическое отношение лица в вещи, владение не находит себе
определения в положительном законодательстве, которое предполагает факт
владения как нечто общеизвестное. Однако только внимательное изучение
этого факта приводить к уяснению его свойства и принадлежностей.
Оказывается, что юридическое владение слагается из двух деятелей;
материального или внешнего, и духовного или внутреннего. Внешний деятель
состоит в материальной связи лица с вещью. Знаменательно выражается эта
связь латинскиме именем владения - possessio, производным от sedere. Точно
так же и наше слово "сидеть" в древнем юридическом языке нередко
употребляется в смысле владеть, находиться в материальном соприкосновении
с вещью. Подобный же смысл выражает собою и самое слово "владеть", если
только справедливо мнение Морошкина, что слово "владеть", старинное
"володет", происходит от "волю деяти" что значит обнаруживать волю, т. е.
находиться в таком отношении к предмету, которое дает возможность проявить
свою волю относительно его. (Рассуждение о владении по началам российского
законодательства. Москва. 1837, стр. 77). На эту материальную связь лица, как
деятеля владения, с вещью, не должно представлять себе ежеминутно
существующею: если, например, лицо владеет поземельным участком, то не
требуется, чтобы владелец постоянно сидел на нем, а достаточно одной
возможности для владельца во всякое время поставить и себя в фактическое
отношение к владеемой вещи, так что внешнего деятеля владения собственно
должно понимать не как постоянную материальную связь владельца с вещью, а
как постоянную возможность такой материальной связи. Должно обращать
внимание на свойства вещи, подлежащей владению, и если, по существу вещи,
нет надобности в ее постоянном держании (а это можно сказать о всякой вещи),
то для признания владения продолжающимся вполне достаточно одной
возможности материального соприкосновения с вещью, достаточно, чтобы вещь
была, например, за ключом владельца, в его доме, или даже только в его
заведывании, так что непосредственное материальное обладание вещью
существенно только для приобретения владения, для его начала. Внутренний,
духовный деятель владения состоит в сознании господства над вещью, в
намерении лица распоряжаться ею, как своею. Присутствием этого деятеля
именно и характеризуется юридическое владение, в отличие от владения
естественного, в котором нет сознания господства, а один только корпус, тело
владения. Нет надобности в сознании права, хотя и сознание права может
входить в состав духовного деятеля владений - например, владение
добросовестное именно основывается на сознании права, хотя и ложном; но из
этого еще не следует, что юридическое владениe не существует без сознания
права,- например, владение незаконное чуждо сознания права и, все-таки
владение юридическое. Римское право называет духовную сторону владения
animus rem sibi habendi, и нередко понимают это выражение в том смысле, будто
владелец должен питать в себе сознание права, притом права собственности.
Так думает, например, Неволин. (Истор. росс. гр. закон., II, стр. 109). Но animus
rem sibi habendi не означает сознания права, а только сознание господства,
намерение распоряжаться вещью как своею. Тем менее, нашему
законодательству можно приписать требование от владельца сознания права:
дание для обращения владения в право собственности по давности наше
законодательство не требует, чтобы владелец руководствовался во владении
сознанием права, а требует только, чтобы лицо владело в виде собственности
*(616). Сознание господства над вещью, конечно, должно выразиться каким-
либо действием владельца, которое бы ясно обнаруживало его намерение
владеть вещью как своею. Но как относительно внешнего деятеля владения, мы
сказали, что нет надобности в постоянном непосредственном обладании вещью,
точно так же должно сказать, что нет надобности в ежеминутном сознании
господства над вещью, в ежеминутном проявлении сознания, а достаточно
лишь, чтобы владелец раз выразил это сознание, и оно постоянно
предполагается в нем, пока не наступят обстоятельства, исключающие такое
предположение: например, лицо объявит, что не хочет более владеть вещью.
Только при совокупном существовании материального и духовного деятелей
владения представляется юридическое владение: присутствие одного
фактического отношения, одной наружной стороны юридического владения
производит владение естественное; присутствие одного духовного деятеля без
фактического отношения к вещи не имеет никакого значения. Поэтому, кто
неспособен проявить ту или другую сторону владения, неспособен и к
юридическому владению. Так, материальное соприкосновение с вещью
возможно только для физического лица, юридическое же лицо, будучи
понятием, неспособно к такому соприкосновению и, следовательно,
непосредственно неспособно к юридическому владению. На этом основании
некоторые юристы действительно отвергают возможность владения для
юридического лица. Но если вся деятельность юридического лица совершается
чрез представителей, то отчего же не допустить для него и владение чрез
представителя? Нужно только, чтобы представителю было присуще сознание
возможности распоряжаться вещью не как своею, а как вещью юридического
лица: представитель должен питать в себе не animus rem sibi habendi, a animus
rem personae morali habendi. С другой стороны, кто неспособен к сознанию
самостоятельного распоряжения вещью или вообще к гражданской
деятельности, тот неспособен приобретать и владеть. Так, безумные,
несовершеннолетние и т. п. неспособны к владению. Но это касается только
приобретения: если владение началось, то оно может продолжаться и при
одном фактическом отношении лица к вещи, без сознания господства. Поэтому,
например, давностное владение, начатое лицом совершеннолетним,
продолжается и лицом малолетним, неспособным к сознанию возможности
распоряжаться вещью, как своею. Точно так же, если лицо приобретает
владение и впоследствии лишается рассудка, то юридическое владение его тем
не менее продолжается. Таково и ныне господствующее в науке воззрение на
составные части владения. Высказывается и иное мнение, по которому
духовному деятелю владения не придается никакого значения (Иеринг,
Пининскт, Гримм); во владении видят лишь фактическую хозяйственную связь
лица с вещью, возможность хозяйственной эксплуатации вещи, принадлежность
вещи к хозяйственной обстановке лица и т. п. В сущности, тут лишь различно
характеризуется материальный элемент владения, но эта характеристика не
может пополнить собою то пустое место, которое остается за упразднением
духовного элемента, animus'a. Сторонники этого воззрения забывают, что
хозяйственная связь, хозяйственная эксплуатация, хозяйственная обстановка -
все это может иметь значение не само по себе, а лишь насколько оно
одухотворяется, является проявлением воли; связь без воли лица лишена
значения, эксплуатация есть проявление воли, принадлежность к обстановке
обусловлена волею; и всегда воля эта есть и animus rem sibi habendi. Коренная
ошибка новейшей теории та, что она вся и все владения видит в его защите,
забывая о других юридических последствиях: владение защищается, но, как мы
видели, владение дает также место предположения о праве собственности,
владение, продолжающееся в течение известного периода времени,
обращается в право собственности и т. д. Господствующее мнение
основательно признает, что владение alieno nomine представляет собою
исключительное явление - на него распространяется лишь одно последствие
юридического владения, а именно защита его; другие же, например обращение
его в право собственности, не распространяются; первое допускается несмотря
на то, что у владельца нет animus rem sibi habendi, второе же не допускается
именно потому, что у владельца этого animus'a нет).
Относительно вещи, подлежащей юридическому владению, прежде веего
должно сказать, что эта вещь физическая, способная подлежать фактическому
господству. Но не всякая физическая вещь может подлежать юридическому
владению: относительно некоторых вещей законодательство определяет, что
владение ими не дает всех последствий юридического владения. Например,
владение заповедным имением, хотя бы это владение было спокойное,
непрерывное, бесспорное, продолжалось более десяти лет словом, такое
владение, которое отвечало бы всем условиям для приобретения права
собственности по давности, все-таки не приведет к праву собственности *(617).
Итак, должно сказать, что юридическое владение возможно только
относительно такой вещи, относительно которой для юридического владельца
возможно сознание самостоятельного распоряжения. Иногда владение касается
только части вещи: сознание возможности распоряжаться вещью как своею
относится к какой-либо части, а фактическое господство существует над вещью
в целости. Какое значение такого владения? Оно различно, смотря по значению
части, к которой относится владение. Если эта часть такова, что и сама по себе
может притязать на значение целого, а не теряется в целостности вещи, то есть
возможность допустить юридическое впадение относительно части. Например,
идет речь о картине, обделанной в раму: картина и рама - такие части вещи, что
каждая из них может быть рассматриваема, как нечто самостоятельное, и
поэтому как относительно картины, так и относительно рамы может быть
допущено сознание господства над частью как над целым. Но если часть не
имеет самостоятельного значения, а сливается с целым, то не допускается и
сознание отдельного господства над частью. Например, идет речь о мебели,
обитой какою-либо материею: странно было бы допустить сознание отдельного
господства над материй. Таким образом, относительно владения частью вещи
должно сказать, что в одном случае юридическое владение частью имеет
смысл, в другом не имеет никакого значения. Этому не противоречит совокупное
владение многих лиц одною и тою же вещью когда многие лица состоят в
фактическом отношении к вещи, но только в совокупности сознают возможность
распоряжаться вещью, как своею, а в отдельности сознание каждого из них не
относится ко всей вещи. Возражают, правда, что при таком общем владении
каждое отдельное лицо владеет лишь долею, а доля есть нечто отвлеченное,
тогда как владение предполагает материальное соприкосновение с вещью. Но
должно сказать, что при общем владении материальное соприкосновение
относится и к той части, которая составляет долю владения, потому что целое
обнимает и части, и, следовательно, нет препятствия допустить общее
юридическое владение. Если бы мы стали даже и отрицать его, то
действительность опровергла бы нас, потому что факт общего владения
существует в действительности.
Владение прекращается. Если присутствие материального и духовного
деятелей юридического владения необходимо для его пpиoбpетения, то, как уже
и было сказано, продолжение владения не требует их постоянного присутствия:
нет надобности, чтобы лицо постоянно пребывало в материальной связи с
вещью, а достаточно, если есть возможность во всякое время восстановлять эту
связь, нет надобности, да и невозможно, чтобы лицо ежеминутно питало в себе
сознание господства над вещью и высказывало это сознание; достаточно, если
на первый раз лицо выразит намерение распоряжаться вещью как своею, а
потом уже это намерение предполагается. Поэтому для прекращения владения
требуется не отсутствие одного из деятелей юридического владения, а
присутствие противоположного. Так, относительно материального деятеля
нужно, чтобы лицо в данный момент не имело возможности по своему желанию
поставить себя в физическое отношение к вещи. Например, другое лицо
захватило вещь, не признавая над нею господства прежнего владельца: для
него уже нет возможности проявить материальное господство над вещью, и
владение прекращается. Или, например, лицо теряет вещь, состоящую в его
юридическом владении: материальная связь его с вещью прекращается, в
данный момент нет возможности для владельца восстановить эту связь, и
юридическое владение прекращается. Точно так же относительно духовного
деятеля владения требуется сознание невозможности господствовать,
противоположное намерению распоряжаться вещью как своею. Например, лицо
владеет вещью, а впоследствии принимает эту вещь в залог от другого лица,
которое указывает на нее как на свою собственность, и предоставляет ее
залогом: принятие вещи в залог влечет за собою сознание невозможности
распоряжаться вещью как своею и с тем вместе прекращение юридического
владения. Таким образом, согласие владельца на принятие вещи в залог в
данном случае есть выражение его отречения от владения. Но владелец может
и просто отказаться от господства над вещью, не признавая над нею господства
другого лица, подобно тому, как возможно отречение от права. Мы не признаем
владения правом, а определяем его лишь фактическим отношением к вещи,
поэтому нет надобности относить к владению все те понятия, которые входят в
состав права; но вместе с тем владение и не исключает всех тех понятий,
которые входят в состав права. Так, в состав понятия о праве входит
возможность отречения; возможно оно и для владения, хотя владелец
отрекается не от права, а только от фактического господства над вещью. В
особенности важно отречение относительно владения в том случае, когда
фактическое господство лица над вещью, как в нашем примере, продолжается.
Но, конечно, отречение должно выразиться каким-либо наружным актом, ибо
сознание невозможности распоряжаться вещью как своею пока остается только
сознанием, внутренним актом владельца, не подлежит области права и его
определениям. Например, владелец объявляет, что он уже считает вещь,
состоящую в его юридическом владении, не своею, а вещью другого лица, но
продолжает владеть ею, например, в намерении сохранить вещь до прибытия
этого другого лица, находящегося в настоящее время в отсутствии: очевидно,
тут владение прекращается по отречению владельца. Но точно так же сознание
господства над вещью может замениться правом - лицо может приобрести
право на вещь, состоящую в его юридическом владении: тогда юридическое
владение прекращается и на место владения-факта наступает владение-право.-
Юридическое владение прекратившееся, может впоследствии восстановиться.
Спрашивается, можно ли это восстановившееся юридическое владение считать
продолжением прежнего? По строгости юридических понятий, кажется, нельзя
считать восстановившееся юридическое владение продолжением прежнего, тем
более что если владение прекращается, то нет ручательства, что оно
восстановится, так что восстановление владения есть нечто случайное. Поэтому
если давностное владение прекратится и потом снова будет восстановлено, то
срок давности для приобретения права собственности на вещь должно считать
со времени восстановления владения, а не со времени его первого
приобретения. В действительности это понимается иначе. В действительности
обращается внимание на срок между прежним владением и восстановившимся:
если срок незначителен, то новое юридическое владение признается за
продолжение старого; при значительном промежутке это не признается. Это
происходит, кажется, оттого, что в действительности отсутствие момента
владения считается тождественным с присутствием момента противоположного,
что, однако, несправедливо.
В дополнение к сказанному о владении должно обратить еще внимание
на владение правами, о котором нередко идет дело в действительности. Если
бы владение правами означало лишь принадлежность их известному лицу или
осуществление прав со стороны их субъекта, то это было бы только слово без
особого самостоятельного значения и не следовало бы обращать внимания на
владение правами. Но дело в том, что некоторые явления юридического быта
указывают на готовность действительности допустить фактическое отношение
лица к праву, точно так же, как существует фактическое отношение лица к вещи.
Например, нередко встречается, что лицо, не имея на то права, въезжает в
чужой лес и пользуется его произведениями: если в течение продолжительного
времени существует это пользование, то в действительности является
готовность признать за лицом право въезда именно на основании
продолжительного осуществления фактически того, что составляет содержание
права, подобно тому как владение вещью, удовлетворяющее известным
условиям, обращается в право собственности. Но фактическое пользование
тем, что составляет содержание права въезда в чужой лес, нельзя признать за
юридическое владение лесом и поземельным участком, на котором он растет:
для этого нет господства над вещью, ибо фактическое отношение тут состоит
только в том, что лицо от времени до времени въезжает в лес и пользуется его
произведениями; нет и сознания самостоятельного господства над вещью, ибо
лицо не считает себя хозяином поземельного участка и растущего на нем леса,
напротив, именно, сознает, что въезжает в чужой лес. Таким образом, в данном
случае фактическое господство лица относится к праву на чужую вещь, а не к
самой вещи и сходно с владением только в том, что то и другое представляют
фактическое отношение лиц к вещи; но при владении существует сознание
самостоятельного распоряжения всею вещью, а при рассматриваемом
фактическом господстве только одною стороною вещи. Это-то господство над
одною стороною вещи, а не над вещью в целом ее составе, господство не
зависимое от права, фактическое, и есть владение правом на чужую вещь, с
которым оно совпадает по своему содержанию. Римское право называет это
владение правом quasi-possessio (как бы владение, отношение, близкое к
владению, аналогичное с владением). Под именем квазипосеессии известно
владение правом и на юридическом язык Западной Европы. Но в чем состоит
это владение правом? какие свойства его принадлежности? - наше
законодательство не определяет. Из существа же юридического владения
вытекает только, что сознание самостоятельного распоряжения может
простираться или на всю вещь, или на ее часть. И поэтому если кроме
настоящего владения, владения вещью сполна, допускается еще владение
одною стороною вещи, называемое владением правом, то все выводы,
допускаемые для первого, распространяются и на второе, насколько такое
распространение уместно по самому существу юридического отношения.
Владение, как составная часть права собственности, также состоит в
материальном отношении лица к вещи *(618), но с тою разницею, что это
материальное отношение представляет собою осуществление права
собственности, и все равно - будет ли оно соответствовать условиям
юридического владения или нет, оно все-таки остается правом, тогда как
владение-факт только в таком случае и обращает на себя внимание науки
права, когда оно представляет собою осуществление права, не принадлежащего
владельцу,- только юридическое владение находит себе место в науке о правах.
Например, когда собственник не имеет сознания самостоятельного
распоряжения вещью, но тем не менее его фактическое отношение к вещи
представляется осуществлением права собственности, его владение -
владение-право; если же лицо владеет вещью не по праву и не имеет сознания
самостоятельного распоряжения вещью, то его фактическое отношение к ней
чуждо области права. Для собственника владение получает значение
преимущественно чрез пользование. Но владение имеет и свое
самостоятельное значение: оно есть как бы вестник права собственности, и
большею частью посредством владения собственник получает тот вес, который
дает ему право собственности, так что право владения имеет значительное
влияние на ход дел в юридическом быту, независимо от осуществления других
прав, на кредит, которым пользуется богатый человек; кредит обусловливается
состоятельностью лица, но главным образом владение, которое рождает
предположение о праве собственности лица, владеющего имуществом, и
придает ему значение. Кроме того, владение, как составная часть права
собственности, имеет еще то самостоятельное значение, что во многих случаях
владением начинается право собственности: по нашему законодательству
передача составляет один из важнейших способов перехода права
собственности, но передача есть не что иное, как начало владения для
собственника. Владение-право может быть осуществляемо самим
собственником или другим лицом в качестве его представителя. Но это
владение чрез представителя не имеет никакого самостоятельного значения, а
есть как бы владение самого собственника. Другое дело, если право владения
передается стороннему лицу, не имеющему характера представителя: тогда это
право владения получает самостоятельное значение, хотя и производится от
права собственности *(619). А такая уступка права владения нередко
встречается в действительности: например, при отдаче имущества в заклад, при
предоставлении пользования вещью стороннему лицу и т. п. В большей части
случаев, однако, право владения, приобретаемое сторонним лицом, бывает
только спутником другого права, приобретаемого относительно вещи
собственника, ибо для стороннего лица право владения само по себе разве
только по исключению может иметь интерес. Так, закладоприниматель
приобретает право залога относительно вещи и владеет ею по праву; но не
владение составляет главное, существенное содержание права залога. Точно
так же лицо, приобретающее право пользования вещью, если приобретает с тем
вместе и право владения, то приобретает его лишь потому и только потому
интересуется им, что самое пользование вещью во многих случаях
обусловливается господством над нею, владением. (Наконец, надо заметить,
что право на владение охраняется не только как таковое, но и как факт, и
притом как по требованию собственника, осуществляющего это право, так и
стороннего лица, коему право владения передано. Только собственник может
предъявить иск о собственности, вместе с тем, конечно, требуя признания
своего права на владение, но он может предъявить и иск об одном факте
владения, о восстановлении его. Точно так же арендатор может предъявить иск
о признании переданного ему права на владения, ссылаясь на арендный
договор, но он может предъявить иск и об одном факте владения; он может
требовать восстановления своего владения, как факта, не касаясь вопроса об
арендовании им имущества. То же самое надо сказать о закладопринимателе,
поклажепринимателе и др.). Право владения может прекратиться. В
особенности обращают на себя внимание случаи прекращения его посредством
отречения: обыкновенно отречение от права владения находится в связи с
отречением от права собственности; но нет надобности, чтобы отречение,
касаясь владения, касалось и других частей права собственности, а собственник
может отречься только от права владения. И тем легче можно допустить такой
случай, что, отрекаясь от права владения, но оставляя за собою право
пользования, лицо в силу этого права приобретает право собственности на
плоды вещи, а в этом праве собственности на плоды, может быть, и
сосредоточивается весь интерес права собственности на вещи.

Право пользования и право распоряжения как составные части права

собственности

§ 3. Право пользования, вторая и самая существенная составная часть

права собственности, заключается в употреблении вещи для удовлетворения
каких-либо потребностей *(620). Все равно, сама ли вещь непосредственно
служить для удовлетворения потребностей или она дает произведения, которые
служат для этой цели, употребление вещи будет осуществлением права
пользования. Равным образом все равно, будет ли собственник
непосредственно употреблять произведения вещи для удовлетворения своих
потребностей или он распорядится произведениями иначе, в силу своего права
собственности на них, - все-таки относительно вещи, дающей произведения, это
будет правом пользования. Так, кто сеет хлеб на земле, тот пользуется землею,
хотя земля непосредственно и не служит к удовлетворению его потребностей;
сам ли хозяин потребит родившийся хлеб или он продаст его и получит деньги,
по отношению к земле это будет осуществлением права пользования. Однако,
не каждое употребление вещи для удовлетворения его потребностей входит в
содержание права пользования: иное употребление вещи таково, что она
уничтожается; но уничтожение вещи, по-нашему определению, составляет
содержание права распоряжения, а не права пользования. Поэтому только те
способы удовлетворения потребностей вещью, которые не соединяются с ее
уничтожением, входят в состав права пользования. Собственник сам пользуется
вещью или предоставляет пользование стороннему лицу, так что право
пользования иногда выделяется из права собственности *(621). При этом-то
выделе и получает практическое значение различие между пользованием
вещью непосредственным и пользованием посредством употребления ее
плодов - различие, не имеющее практического значения, пока право
пользования соединено с правом собственности, ipso jure собственнику
принадлежат все произведения вещи, ее плоды. Если вещь сама по себе
непосредственно служит удовлетворенно потребностей, то лицо, имеющее
право пользования по вещи, только и может употреблять ее сообразно ее
назначению, не имя никакого права на произведения вещи,разве это, именно,
ему предоставлено собственником. Так, лицо, которому предоставлено право
пользования лошадью, не имеет права на приплод лошади. Но если
пользование вещью только и может состоять в употреблении ее плодов, тогда
как непосредственно вещь не служит удовлетворенно потребностей, то лицо,
имеющее право пользования, вправе пользоваться ее плодами и именно
приобретает над ними право собственности, по отделении их от вещи. Так,
лицо, которому предоставлено право пользования фруктовым садом,
приобретает право собственности на плоды по снятии их с деревьев. Право
пользования, выделяемое из права собственности, в большей части случаев
соединяется с правом владения, так что, предоставляя стороннему лицу
пользование вещью, собственник обыкновенно предоставляет ему и владение.
Однако право пользования может быть предоставлено и без права владения, в
особенности когда пользование вещью состоит в употреблении ее плодов. Но
если пользование вещью, по самому существу ее, только и может состоять в
непосредственном употреблении вещи, то лицо, приобревшее право
пользования, вправе требовать от собственника, чтобы он предоставил ему и
владение вещью, вправе требовать ее выдачи.
Право распоряжения заключается в праве прекращения и разъединения
права собственности, разъединения навсегда или на известное время *(622).
Следовательно, по праву распоряжения собственник может уничтожить
вещь, подвергнуть ее отчуждению, заключить относительно нее ту или другую
сделку и т.д. Право распоряжения составляет поэтому как бы венец права
собственности: в распоряжении представляется наибольшее напряжение права
собственности, напряжение, которое может стоить жизни самому праву
собственности, и, конечно, право предоставляющее лицу возможность
уничтожить вещь, сильнее того права, по которому лицо может лишь подчинить
вещь своему фактическому господству или употреблять ее на удовлетворение
своих потребностей. Даже тот способ пользования вещью, который
предполагает ее уничтожение, мы отнесли уже к праву распоряжения. Однако,
если сама вещь не уничтожается, а только от употребления изменяется ее вид,
то нет распоряжения относительно вещи, а представляется пользование, разве
превращение вещи, изменение вида ее таково, что она поступает совершенно в
другой разряд вещей. Только, разумеется, здесь довольно трудно провести
определенную границу между случаями, где проявляется право пользования, и
случаями, где проявляется право распоряжения. Более других основательна
попытка определить эту границу таким образом: если есть возможность
обратить вещь к прежнему виду, то в употреблении вещи проявляется только
право пользования; если же нет и вещь безвозвратно перешла в другой разряд,
то проявляется право распоряжения. В практическом отношении иногда очень
важно определить, какое именно право проявляется в данном случае - право ли
пользования или право распоряжения; в особенности это важно в ограничениях
допускаемых, или определяемых для права собственности. Например, у
должника описано имyщecтвo но, по снисхождение, кредитор предоставляет
должнику или его родственникам пользоваться имуществом, не предоставляя,
однако, распоряжения: если должник будет пользоваться имуществом так, что
оно не изменит своего вида, по крайней мере невозвратно, то должник не
выйдет из своего права; но если он будет распоряжаться вещью, то тем нарушит
право верителя и подвергнется ответственности. Право владения и право
пользования, как мы видели, можно выделить из права собственности и
предоставить стороннему лицу. Спрашивается, имеет ли место выдел
относительно права распоряжения? Нам кажется, должно отрицать возможность
такого выдела: право распоряжения вещью так тесно связано с существом
права собственности, что без прекращения его самого выдел права
распоряжения неудобомыслим. По исключению встречаются правда случаи, что
право распоряжения выделяется из права собственности и переходит к другому
лицу; однако, нормальное состояние юридического быта то, что право
распоряжения остается за собственником, хотя бы у него не было ни владения,
ни пользования. И в самом деле, если из права собственности выделяется
право владения или право пользования, то у собственника останется право
распоряжения, и оно знаменует право собственности. Но если выделить право
распоряжения то выдел его может повлечь за собою и выдел права владения, и
выдел права пользования, так что у собственника ничего не останется от его
права собственности: стороннее лицо, которому будет предоставлено право
распоряжения, в силу своего права, пожалуй, и уничтожит вещь, и подвергнет ее
отчуждению, словом, разрушить право собственности. Положительное
законодательство, по-видимому, противоречит нашему мнению относительно
выдела права распоряжения из права собственности: законодательство наше
говорит о праве распоряжения, отдельном от права собственности, т.е.
выделенном из него. Но законодательство говорить о выделе права
распоряжения не в том смысле, что это право предоставляется стороннему
лицу, а законодательству представляется выдел права распоряжения там, где
собственно нет его выдела, именно: законодательство видит выдел права
распоряжения в выдаче доверенности на отчуждение вещи *(623), но
поверенный есть только представитель доверителя, так что каждое действие
поверенного должно считать действием самого доверителя, и следовательно,
выдачею доверенности никакого выдела из права собственности не делается.
Но это воззрение законодательства объясняется исторически. Известно, что при
существовании крепостного права только потомственные дворяне могли
приобретать право собственности на населенные имения. Но по выгодам,
связанным с правом собственности на населенные имения, естественно, что и
для лиц других сословий было искушение приобрести такие имущества.
Действительно, в нашем юридическом быту встречались разные попытки обойти
запрещение законодательства, а известно, что личный интерес делает людей
весьма изобретательными, и практика часто прибегала к такой хитрости: лицо,
желавшее пользоваться выгодами права собственности на населенное имение,
за известное вознаграждение, равное стоимости имения, получало от
собственника доверенность на управление тем имением со всеми вотчинными
правами, так что по своему усмотрению могло подвергнуть имение и
отчуждению; в то же время лицо обеспечивало себя против уничтожения
доверенности со стороны доверителя и, таким образом, получало возможность
фактически располагать населенным имением или крепостными людьми как
своею собственностью. При таких условиях законодательство, конечно, легко
могло дойти до мысли, что выдача доверенности на отчуждение права
собственности составляет выдел права распоряжения.

2. Ограничения права собственности

Право участия в пользовании и выгодах чужого имущества - общее и

частное

§ 4. Уже из самого определения права собственности, сделанного нами,

видно, что оно подлежит различным ограничениями, сопровождающими всякое
право собственности на известные предметы, так что право собственности на
эти предметы только и существует в пределах, установляемых ограничениями,
внутри их *(624). Эти-то ограничения и мешают нам принять обыкновенное
определение права собственности как полного господства лица над вещью.
Разнообразны ограничения, существущие для права собственности; они
установлены по различным соображениям. Но при всем их разнообразии все
ограничения права собственности имеют и общие характеристические черты,
отличающие их от ограничения других прав и от других ограничений права
собственности. Эти общие черты, по нашему мнению, суть следующие: 1)
ограничения эти законные, а не установлены актом самого собственника, так что
право собственности на те предметы, которых касаются ограничения, не
существует в полном объеме, между тем как выдел той или другой части из
права собственности актом самого собственника не представляется собственно
ограничением права собственности, а только осуществлением его, проявлением
права распоряжения,- в юридическом смысле вообще нельзя говорить об
ограничении самого себя, ибо каждое такое ограничение будет осуществлением
права. 2) Если ограничения, существующие для права собственности, так или
иначе уничтожаются, то объем права собственности расширится, чего не бывает
с другими вещными правами. Если, например, право собственности на
поземельный участок ограничено установленным через него проездом, а
впоследствии проезд прекратится, то право собственности расширится. Но если,
например, существует право пользования относительно чужого поземельного
участка, то однажды установленное в известном объеме, оно и остается
навсегда одинаковым. Это свойство права собственности расширяться по мере
устранения ограничения можно назвать упругостью права собственности. 3)
Ограничения не составляют права на чужую вещь, потому что право на чужую
вещь есть уже выдел из права собственности, а ограничения составляют его
предел; ограничения установляют для сторонних лиц только право на
совершение известных действий, которые не считаются нарушениями права
собственности. 4) Равным образом ограничения права собственности не
установляют для сторонних лиц права на чужое действие: собственник,
вследствие ограничения права собственности, лишается возможности
совершить то или другое действие относительно вещи, тогда как без
ограничения он по праву собственности мог бы совершить это действие; или
собственник, вследствие ограничения права собственности, обязывается
допустить то или другое действие относительно вещи со стороны другого лица,
тогда как без ограничения права он мог бы и не допускать такого действа; но
никогда собственник, вследствие ограничения права собственности, не
обязывается совершить какое-либо положительное действие. Если и
налагаются нередко на собственника разные обязательства, то они должны
быть рассматриваемы независимо от права собственности, как законные
обязательства, лежащие на лице собственника, но не как ограничение права
собственности. Наконец, 5) все ограничения права собственности правами
участия касаются исключительно недвижимых имуществ *(625).
Право участия, допускаемое законодательством в смысле ограничения
права собственности, разделяется на общее и частное, или, как говорится, на
право участия общего и право участия частного *(626). Право участия общего
установлено в пользу всех и каждого, а право участия частного лица - в пользу
некоторых, известных лиц. Право участия общего установлено по соображению,
что каждое имущество в государстве, хотя и предоставляется исключительному
господству одного лица, все таки может и должно служить целям государства, а
как цели и интересы государства выше интересов отдельных лиц, то права их на
имущества могут быть ограничены, насколько того требуют общественные
интересы. В особенности это применяется к праву поземельной собственности.
Самое понятие о государстве предполагает определенную территорию, без
которой общество существует лишь в виде кочующей орды. Но что такое
территория, какая совокупность поземельных участков, входящих в состав
государства? Итак, в каждом поземельном участке представляются две
стороны: одна подлежит господству частного лица, другая - господству
государства. И одна сторона ограничивается другою: вследствие того, что
поземельный участок принадлежит одному лицу, государство объявляет его
неприкосновенным для других лиц; но вследствие того, что поземельный
участок есть составная часть государственной территории, самое господство
над участком ограничивается. Другое соображение при установлении участия
общего то, что без права пользования известными удобствами и средствами
там, где лицо находит их, оно было бы иногда поставлено в самое
затруднительное положение. По этим-то соображениям наше законодательство
установляет следующие права участия общего как ограничения права
собственности: 1) собственник поземельного участка, через который пролегает
дорога, не вправе препятствовать свободному проходу, провозу и проезду по
дороге: вследствие того он обязан воздерживаться от запахивания дороги,
копания по ней ям и вообще от всего того, что может препятствовать
свободному проходу, провозу и проезду по дороге. Интерес государства
требует, чтобы сообщения были возможны между всеми частями территории,
чтобы свобода движения была предоставлена всем гражданам, а для этого
необходимы пути сообщения и с тем вместе различные ограничения права
собственности. Но не во всех случаях право участия каждого в пользовании
дорогою действительно представляется ограничением права собственности:
некоторые дороги являются собственностью государства, (а именно:
пролегающие через землю, приобретенную под дорогу установленным порядком
*(627). Относительно этих дорог право общего участия не представляется
ограничением права собственности: собственник прилежащего поземельного
участка не ограничивается в правеt собственности, потому что не его
собственностью пользуются проходящие и проезжающие, а собственностью
государства; но государство также не ограничивается в прав собственности, ибо
само оно предоставляет пользоваться своими дорогами всем и каждому.
Действительное ограничение представляется только относительно всех
остальных дорог; они составляют собственность хозяина поземельного участка,
через который пролегают, (а потому, естественно, с упразднением таких дорог,
земля, остающаяся свободной, поступает в полное распоряжение ее
собственника *(628). К числу ограничений права собственности на поземельный
участок относилось и то, что хозяин поземельного участка, через который
пролегает дорога, был не вправе запирать луга свои от 1 сентября до дня св.
Троицы на пространстве версты или полуверсты по обеим сторонам дороги
(смотря по тому, к какой дороге прилегает дача - к большой или проселочной) и
не был вправе препятствовать пользоваться в своей даче прогоняемому скоту
подножным кормом. Постановление это основывалась на особых отношениях,
существовавших в нашем отечестве; народное продовольствие всегда
составляло одну из существенных забот правительства, между тем для
продовольствия некоторых местностей, при отсутствии железных дорог,
требовался прогон скота, и если бы корм для прогоняемого скота получать
посредством покупки, то на месте потребления скот обошелся бы чрезвычайно
дорого, а от этого затруднилось бы и продовольствие жителей. Кроме того, по
малому числу городов и рынков в нашем отечестве, даже при готовности
покупать корм для прогоняемого скота, хозяева его затруднялись бы в
приобретении корма: им или вовсе негде было бы купить его, или хозяева корма
стали бы требовать за него огромные цены. Вследствие этого-то у нас
существовало постановление, по которому хозяева поземельных участков,
прилежащих к дорогам, обязаны были дозволять пользование подножным
кормом для прогоняемого скота. Разумеется, сначала это право участия
установилось обычаем, ибо по дешевизне поземельной собственности в
прежнее время пользование подножным кормом считалось столь
незначительным, что не заслуживало и внимания хозяев поземельных участков.
Впоследствии, когда поземельная собственность получила большую ценность,
естественно возникло желание запретить хозяевам пользование подножным
кормам, и вот тут-то, по указанному соображению, законодательство
определило ограничение права собственности, хотя, впрочем, на то время,
которое особенно важно для хозяина лугов (от дня св. Троицы до 1 сентября),
права участия в пользовании лугами не существовало. Это ограничение
отменено *(629), но за хозяевами прогоняемого скота сохранено право
пользовании подножным кормом только на больших дорогах, причем
собственникам поземельных участков, прилегающих к большим дорогам,
прощается скашивать и вытравлять траву, растущую на пространстве мерной
дороги, и предписывается, во избежание порчи полей и потравы хлеба,
огораживать или обрывать канавами свои дачи от дороги *(630).
Запрещение это является не ограничением права собственности хозяев
участков, а подтверждением общего правила, что большие дороги, составляя
собственность государства, не составляют предмета пользования для частных
лиц; если бы большие дороги,- что почти всегда и бывает,- были меньше
положенного размера, то, конечно, трава, растущая на этом сверхмерном
пространстве, не может принадлежать владельцам прилегающих к дороге,
участков; принадлежит она государству, которое и уступает ее, в интересах
народного продовольствия, хозяевам прогоняемого скота. Что же касается
предписания огораживать или окапывать свои участки, то оно имеет то
юридическое значение, что при неисполнении его, в случае потравы или порчи
неогороженных или неокопанных лугов и полей, владелец не имеет права
взыскивать вознаграждение за убытки.) 2) Владелец поземельного участка,
прилегающего к судоходной реке, не вправе препятствовать свободному
плаванию по реке: поэтому запрещается ему строить на судоходной реке
мельницы, плотины, заколы или дpyrиe перегороды, от которых реки
засариваются и к судовому ходу делаются неудобными; на малых реках
прибрежный владелец не вправе строить мостов на козлах, жердях и слабых
сваях, а может строить только постоянные мосты, которые не препятствуют
сплаву дров и бревен, или содержать разводные живые мосты или перевозные
плоты *(631). Но относительно больших судоходных рек должно сказать то же
самое, что сказано о больших дорогах: реки эти считаются собственностью
государства. Таким образом, только ограничения прибрежных владельцев
относительно пользования малыми реками действительно представляются
ограничениями права собственности. 3) Хозяин поземельного участка,
прилегающего к судоходной pеке или озеру, рыболовство в котором ему не
принадлежит, на пространстве десяти сажен обязан допускать проход и проезд
людям, занимающимся подъемом речных судов, дозволять барками, другим
судам останавливаться у берегов, причаливать к ним и выгружать свои товары
без всякой платы, пользоваться подножным кормом на пространстве бичевника,
ловцам рыбы иметь пристанище и осушивать снасти, вообще не препятствовать
употреблению бичевника и не повреждать его *(632). Это ограничение
установлено по тому соображению, что в нашем отечестве еще производится
судоходство бичевою тягою, производимою частью людьми, частью животными,
особенно лошадьми, а цена за провоз товаров так низка, что нет возможности
судовщикам издерживать что-либо на прокормление лошадей, употребляемых
для бичевой тяги. Притом же было бы затруднительно вступать каждый раз в
договор относительно подножного корма и права остановки у берега:
прибрежные хозяева могли бы слишком эгоистически воспользоваться нуждою
судовщиков. Но дело в том, что пространство берега судоходной реки,
относимое для бичевника вместе с рекою, равно как и большие озера с их
берегами, считаются имуществом государственным *(633): следовательно,
рассматриваемое определение законодательства по отношению к
собственникам поземельных участков, прилежащих к судоходным рекам и
большим озерам, не представляется ограничением частей собственности; оно
представляется ограничением только по отношению к хозяевам поземельных
участков, прилежащих к малым рекам и озерам.
Ограничение права собственности правами участия частного
установлены преимущественно в пользу соседей недвижимых имущества
поземельных имуществ и строений. Отчасти эти ограничения установлены по
тому соображению, что иногда собственник недвижимого имущества не иначе
может извлекать из него пользу, осуществлять свое право собственности, как с
ограничением права собственности соседа. Так: 1) если дача окружена другими
поземельными участками и нет возможности пробраться в дачу, как только
через чужие участки; равным образом если в даче нет воды, то хозяева со-
седних поземельных участков обязаны дозволять проход, проезд и прогон скота
на водопой через свои дачи *(634); 2) хозяин поземельного участка не вправе
поднимать запрудами речную воду, как скоро этим останавливается ход
мельницы, устроенной соседом *(635); 3) хозяин поземельного участка,
смежного с землями, временно занятыми для ведения того или другого
предприятия, не вправе препятствовать пользованию своим участком;
например, если временно занимается участок для производства работ по
устройству подъездного пути, то смежные владельцы должны дозволять провоз
материалов по своим землям, устройство снежных защит и т.п. *(636). Но это
право участия является исключительным, так как оно основано не на общем
велении закона, а на специальном изданном акте верховной власти, буде
интересенты не вступят между собою в добровольные соглашения или
собственник не потребует отчуждения своего имущества. Самый порядок
издания сего акта и установления права участия определяется правилами об
экспроприации, о которых речь впереди; особенность тут лишь та, что
происходит не отчуждение имущества, а установление права пользования с
вознаграждением за те убытки, которые причиняются этим правом собственнику
земли. Наконец, это право участия по нашему закону лишено самостоятельного
значения - оно сопутствует другому праву: праву временного занята чужих
имуществ, и то правило, касающееся последнего, по которому полагается
трехлетний срок занятия, применяется и к этому праву участия *(637). Другие
ограничения права собственности правами участия частного установлены по
тому соображению, что иные виды осуществления права собственности были
бы нарушением права собственности соседа. Поэтому 1) хозяин поземельного
участка, прилежащего к реке, не вправе поднимать ее воду и тем затоплять
соседние поземельные участки *(638); 2) собственник прибрежного
поземельного участка не вправе примыкать плотину к противоположному берегу
реки, принадлежащему другому лицу *(639); 3) домохозяин не вправе устраивать
скат крыши на двор соседа; 4) лить воду, сметать сор на двор его; 5) не вправе
пристраивать поварню к стене соседа, и 6) делать окна на его двор в стене,
находящейся на самой меже *(640). Но поднимать речную воду и тем затоплять
соседние луга, примыкать плотину к чужому берегу, делать скат кровли на двор
соседа и тем давать туда направление дождевой воде, сметать сор, лить воду
на двор соседа - все это значит нарушать право собственности другого лица.
Пристройка здания к стене. соседа, говоря вообще, не считается нарушением
права собственности, хотя и независимо от воли соседа происходить
прикосновение к его вещи, но если прикасающееся строение угрожает какою-
либо опасностью, то законодательство считает нужным ограничить строителя - и
вот запрещает пристраивать поварню к стене, сосуда, как здание, в котором
легко может произойти пожар. Несколько странным кажется ограничение
относительно окон. Казалось бы, домохозяин, пробивая окна в стене своего
дома, находящейся на меже, осуществляет только свое право собственности и
не нарушает права собственности соседа подобно тому, как представляется
такое нарушениe, например, при слитии воды на чужой двор. Но запрещение
относительно окон имеет практическое значение: каждому домохозяину более
или менее неприятно, если, совершенно независимо от его воли, сосед пуститъ
окна на его двор. Конечно, сосед может избавиться от такой неприятности: он,
по своему праву собственности, может вывести какое-либо здание или стену у
самого окна. Но законодательство считает возможным прямо ограничить право
собственности хозяина, запретив ему пускать окна на двор соседа. Однако, по
ее сторону межи домохозяин вправе вывести какое угодно стpoeниe и сделать
окна, из которых было бы видно двор соседа; только и сосед вправе вывести на
меже стену и тем совершенно отделить и закрыть свой двор от соседнего дома
*(641).
Разумеется, особое соглашение между соседями, подлежащим образом
совершенное, может устранить то или другое законодательное ограничение
права собственности правом частного участия. Но если такого соглашения нет,
то каждый собственник смежного имущества осуществляет право частного
участия: перемена в лиц собственника того или другого соседнего имущества не
имеет влияния на это право. В видах безопасности от огня законодательство
постановляет и некоторые другие ограничения в устройстве и содержании
домов; но ограничения эти не представляются правами участия и потому не
относятся к нашему предмету.

Ограничение права собственности относительно каждой составной его

части
независимо от прав участия

§ 5. Ограничения сопровождают каждое право собственности на те

предметы, которых касаются, так что право собственности только и существует
в пределах установленных ограничений. Независимо от них, право
собственности и внутри своих пределов иногда ограничивается по различным
основаниям, лежащим или в личности отдельного субъекта права
собственности, или в обстоятельствах посторонних личности субъекта.
Ограничение может касаться каждой из составных частей права собственности -
владения, пользования и распоряжения, и притом может касаться или одной
только составной части права собственности, или распространяться и на другие
части. Рассмотрим эти ограничения относительно каждой составной части права
собственности в отдельности.
Ограничение права собственности относительно владения, без
ограничения пользования и распоряжения, встречалось в прежнее время при
учреждении опеки над населенным имением, с устранением собственника от
всякого прикосновения к нему. Так, собственник населенного имения,
отступивший от православного вероисповедания, или собственник населенного
имения, жестоко обращавшийся с крепостными людьми, лишался права въезда
в имение; в обоих случаях учреждалась опека, и владел за собственника опекун,
являвшийся и представителем государства, и представителем опекаемого; но
ни в том, ни в другом случае законодательство не трогало ни права пользования
- собственник пользовался доходами, получаемыми от имения, ни права
распоряжения - собственник был вправе продать имение; по крайней мере,
правительство очень охотно принимало его готовность к отчуждению имения.
Ныне же с ограничением владения соединяется обыкновенно и ограничение
пользования, так что лицо не только не владеет имуществом, но и не пользуется
им, по крайней мере не пользуется в полном объеме, а только часть доходов,
доставляемых имуществом, идет на удовлетворение потребностей
собственника. Так, ограничения относительно владения и пользования
представляются, по нашему законодательству, при учреждении опеки над
имуществом расточителя *(642), несовершеннолетнего *(643), умалишенного
*(644) при взыскании по закладной, имение поступает до публичной продажи, в
случае требования залогопринимателя, в его управление с правом пользования
доходами вместо процентов *(645) <Ст. 1129 у. г. с>, при закладе движимого
имущества собственник не владеет, не пользуется вещью - вещь находится в
руках закладопринимателя *(646) и т.д. Сюда же относится и так называемое
временное занятие чужого имущества. В новейшее время идее экспроприации,
т.е. принудительного отчуждения имущества, необходимого для какой-либо
общественной или государственной пользы *(647), применена также к
временному пользованию чужим имуществом. Для создания необходимого с
государственной или общественной точки зрения сооружения или предприятия
государство установляет или в свою пользу, или в пользу частного лица
временное право пользования в чужом имуществе. Об одной из форм
пользования мы уже упоминали, именно о праве участия, установляемом в
интересах того или другого предприятия. Но мы сказали, что право участия
всегда связано с правом временного занятия чужого имущества,это-то право мы
теперь и имеем в виду. Существо его заключается в установлении ограничения
собственника в праве, его владеть и пользоваться своим имуществом - право
владения и пользования переходит или к государству или к частному лицу
против воли собственника *(648), ввиду чего и требуется веление верховной
власти *(649). Это ограничение права собственности устанавливается временно
и за известное вознаграждениe, срок его - maxшimum три года *(650); по
истечении срока собственник вправе: а) требовать возвращения имущества и,
если оно не будет возвращено, то отчуждения по правилам экспроприации
*(651), и б) требовать вознаграждения в случае уменьшения его стоимости
*(652).
Что касается вознаграждения за самое пользование, то закон
устанавливает размер его, а именно шесть процентов стоимости его *(653).
Порядок установления права занятия определяется правилами
экспроприации *(654). Но иногда представляются случаи, что собственник
ограничивается только относительно пользования, не будучи ограничиваем
относительно владения. (Таковые ограничения установлены законом
относительно лесов, дичи и зверей, составляющих предмет охоты, и недр
земли. Подробное рассмотрение законов о лесах, охот и горном промысле
относится к области полицейского и финансового права - в гражданском праве
может быть лишь указано в общих чертах на ограничения, установленные этими
законами. В местностях, где введено положение о сбережении лесов,
собственник леса не может производить опустошительной рубки, вследствие
которой естественное лесовозобновление делается невозможным; не может
корчевать пни и корни, если состоянию почвы угрожают обмывы, обвалы и т.д.;
не может пасти скот в вырубках и молодняках и т.д. *(655). Затем, что касается
охоты, то и собственник земли не вправе производить охоты на некоторых
животных, а именно: на зубров, на самок лосей, оленей и диких коз, не вправе
ловить указанных в законе птиц и зверей, например глухарей, рябчиков, диких
коз и др. петлями, силками, тенетами, капканами и т.п. и не вправе производить
охоту вне сроков, в законе указанных *(656). Наконец, относительно недр земли
установлено то правило, что собственник должен производить работы в руднике
или прииске лишь по проекту, им составленному и утвержденному горным
начальством *(657).
Право собственности ограничивается и относительно распоряжения. Или
это ограничение соединяется с ограничением других частей права
собственности: например, при учреждении опеки над имением малолетнего,
умалишенного, расточителя право собственности ограничивается не только
относительно распоряжения, но и относительно других составных своих частей.
Или ограничение права собственности только и касается распоряжения,
например при наложении запрещения на имущество. В иных случаях право
собственности даже и существует не иначе, как с ограничением относительно
распоряжения - например, право собственности на так называемые заповедные
имения и майораты в западном крае; лицо, праву собственности которого
подлежит заповедное имение, как мы говорили выше, владеет им, пользуется,
но не ввправе подвергнуть его отчуждению и залогу, следовательно,
ограничивается в распоряжении *(658).
Но с этим правом собственности, ограниченным относительно
распоряжения, не должно смешивать сходного с ним по содержанию, так
называемого, пожизненного владения. Пожизненное владение обнимает право
владения и право пользования без права распоряжения *(659). Но все-таки
пожизненного владельца нельзя считать собственником имущества, которым он
владеет и пользуется, собственником, ограниченным в распоряжении:
собственником всегда является другое лицо. Практическая сторона такого
признания права собственности за одним лицом при пожизненном владении
другого заключается в том, что собственник имущества, подлежащего
пожизненному владению другого, ограничен во время жизни его во владении и
пользовании, но может распорядиться имуществом, разумеется, без всякого
ущерба пожизненному владельцу, тогда как если бы пожизненного владельца
считать собственником, ограниченным в распоряжении, за другим же лицом
признавать лишь право на приобретение права собственности на имущество по
смерти пожизненного владельца, то всякое распоряжение относительно
имущества, сделанное при жизни пожизненного владельца, должно бы признать
недействительным. (Наше законодательство знает два случая этого
пожизненного владения: в одном оно установляется в силу закона, в другом - в
силу духовного завещания. Первое принадлежит родителям в
благоприобретенном имуществе их беспотомственно умерших детей *(660). То
же право принадлежит и усыновителю по отношению к усыновленному. Закон,
не вдаваясь в подробности, только дает общую его характеристику, говоря, что
родители не могут ни продать, ни заложить имения, ни иным образом его
перевести, а если имущество это состоит в капиталах, внесенных в кредитные
установления, то они имеют лишь право получать проценты. Второе
принадлежит пережившему супругу в родовом имении умершего, а также
любому лицу в благоприобретенном имуществе по выбору завещателя. Что
касается до пожизненного владения пережившего супруга в родовом
имуществе, то оно может быть ему предоставлено только по нотариальному
духовному завещанию, или по собственноручному домашнему, отданному на
хранение в указанные законом учреждения *(661). Право пожизненного
владельца, конечно, заключается во владении и пользовании, причем закон
определяет меру этого пользования как говорили римские юристы, saiva rei
substantia: имение не должно быть обесцениваемо - владелец должен
поддерживать и охранять его от расстройства и упадка *(662); лесом он может,
конечно, пользоваться, но под условием ведения правильного лесного
хозяйства, т. е делить на соразмерные годовые лесосеки, если же лес
незначителен, то он может пользоваться им лишь для отопления и поддержания
жилых и хозяйственных строений *(663). Пожизненный владелец может
пользоваться имуществом или сам, или же передать это право другому лицу.
Передача эта может быть двояка: может быть или передано осуществление
права, или уступлено самое право.
Первое совершается посредством арендного договора, обставленного,
однако, известными ограничениями в интересах собственника. Интерес его
заключается в том, чтобы арендный договор, заключенный пожизненным
владельцем, не оставался в силе по смерти последнего и чтобы он
соответствовал доходности имения, а не клонился к уменьшению его стоимости.
В этих видах, закон предлагает пожизненному владельцу вступать при
заключении арендного договора в соглашение с собственником; в этом случае,
конечно, и срок и условия договора обязательны для собственника; если
собственник малолетен, то пожизненный владелец вступает в соглашение с
опекуном, причем, однако, срок арендного договора ограничивается
достижением собственником семнадцатилетнего возраста. Если же
пожизненный владелец пожелает вступить в арендный договор, не испросив
согласия собственника или опекуна его, то: а) должен выговорить уплату
арендной суммы лишь по истечении года, b) такой договор обязателен для
собственника в продолжении трех лет с года смерти пожизненного владельца;
так что, если до конца срока осталось менее трех лет, то договор остается в
силе до конца, а если более того, то с истечением трех лет он прекращается, и
наконец, с) собственник имеет право требовать уничтожения договора, если тот
не соответствует доходности имения и клонится к уменьшена его стоимости
*(664). Этими ограничениями, хотя до некоторой степени, удовлетворяется
интерес собственника: приглашенный к участию при составлена договора, он
сам, конечно, может позаботиться об этом интерес, не будучи же приглашен, он
может освободиться от тягостей арендного договора, или уничтожив его, или
выждав истечения трехлетнего срока, и устранить арендатора. Но мы сказали,
что интерес собственника удовлетворяется лишь до некоторой степени, он был
бы удовлетворен вполне, если бы с момента смерти пожизненного владельца
прекращался и заключенный им арендный договор; но интерес арендатора,
быть может затратившего не малую сумму на эксплуатацию имения и
ожидающего возвращение сделанных издержек, принять во внимание
законодателем.- Относительно уступки права пожизненного владения, в полном
его объеме, заметим, что закон ее допускает, указывая лишь на то, что к
приобретателю право пожизненного владения переходить в том же
пространстве и с теми же ограничениями, как оно принадлежало последнему -
новый владелец только заступает место прежнего *(665). Прекращается
пожизненное владение: 1) смертью владельца *(666), 2) расторжением или
признанием недействительным брака его с супругом-завещателем, причем,
однако, дело о расторжении брака должно быть начато не позднее двух лет со
дня смерти завещателя *(667), 3) отказом супруга от предоставленного ему
пожизненного владения; этим отказом он приобретает право на указную часть,
несовместимую по закону с пожизненным владением *(668), 4) продажею
имения за долги супруга-завещателя, когда вся вырученная от продажи сумма
уйдет на уплату этих долгов; если же останется излишек, то он на имя
собственника имения вносится в кредитное установление, а пожизненный
владелец получает с него пожизненно проценты *(669). Вообще, надо заметить,
что долги супруга-завещателя, обеспеченные залогом имения, взыскиваются с
имения, долги же необеспеченные взыскиваются с наследника-собственника и с
пожизненного владельца по соразмерности *(670), т.е. ответственность
пожизненного владельца определяется отношением стоимости его права к
стоимости всего наследства, а наследник отвечает в остальном; при этом,
стоимость права пожизненного владения определяется десятилетнею
сложностью дохода с имения; например, если наследственное имущество, без
имения переданного в пожизненное владениe, оценено в 60,000 р., стоимость
имения определена в 20,000 р., и ежегодный доход его в 1,000 р., а в
десятилетней сложности в 10,000 р., то размер ответственности собственника
будет относиться к размеру ответственности пожизненного владельца, как
70,000 к 10,000 или как 7 к 1, т.е. первый уплачивает 7/8 долей, а второй 1/8.
Наконец, законодательство допускает установление пожизненного владения
духовным завещанием в благоприобретенном имуществе; пространство этого
права определяется его существом и волею завещателя; закон же упоминает
лишь о том случае, когда завещатель предоставил пожизненному владельцу
право закладывать имение,на залог этот требуется дозволение
Правительствующего Сената *(671). Это дозволение имеет чисто формальное
значение, так как у Сената нет законного основана входить в обсуждение
целесообразности, пользы и необходимости установления залога).
Немаловажным случаем ограничения права собственности относительно
распоряжения представляется наложение запрещения и ареста на имущество.
Под запрещением разумеется ограничение собственника недвижимого
имущества в совершении относительно его какого-либо акта отчуждения, так что
запрещение обнимает собою не все распоряжение, а только важнейший его вид.
Правда, законодательство говорит только о запрещении, препятствующем
совершению купчих и закладных крепостей, так что наложенное запрещение
ограничивает собственника только в совершении купли-продажи и залога
относительно недвижимого имущества *(672). Но запрещение обнимает все
акты отчуждения: старший нотариус не вправе утвердить, например,
дарственной записи на имение, состоящее под запрещением *(673). Это
совершенно сообразно цели законодательства, с которою налагается
запрещение: цель эта, говоря вообще, обеспечение взыскания, которое может
пасть на собственника; но понятно, что она не была бы достигнута, если бы
собственник, ограниченный в продаже имения, считался вправе подвергнуть его
дарственному отчужденно, которое притом способно прикрывать собою и
отчуждение возмездное, продажу. Если же законодательство говорит только о
запрещении, препятствующем совершению купчих крепостей, не упоминая о
других актах отчуждения, то это потому, что отчуждение имущества
производится всего чаще возмездно, и притом именно по договору купли-
продажи. Отдача имущества в залог не составляет акта отчуждения; но так как
залог может вести к отчужденно имущества продажею (при неисправности
залогодателя) *(674) и древние источники нашего права беспрестанно
объединяют залог с продажею, то законодательство распространяет
запрещение и на совершение закладной крепости. Поэтому мы вправе
характеризировать запрещение как ограничение собственника в совершении
акта отчуждения относительно его имущества. То же самое составляет
существо ареста. Но арест имения и некоторые особенности: отчуждение
недвижимого имущества, по нашему законодательству, совершается
посредством написания крепостного акта, а его нельзя написать при
существовании запрещения; поэтому нет затруднения оставить недвижимое
имущество в руках собственника, хотя на имущество это и наложено
запрещение; но что касается до движимого имущества, то хотя юридически и
нельзя подвергнуть его отчуждению при существовании запрещения - акт
отчуждения юридически ничтожен,- но, так как для отчуждения движимого
имущества совершение крепостного акта не требуется и, следовательно,
фактически оно может быть отчуждено, передано от собственника в руки другого
лица, и далее, так как движимое имущество легко может быть скрыто или
подвергнуто уничтожению, то при ограничении права отчуждения относительно
движимого имущества самое имущество описывается, запечатывается и иногда
отбирается от собственника *(675).
Таким образом, арест, кроме ограничения собственника в отчуждении,
лишает его пользования и иногда владения. Запрещение представляется
двояким; или оно обнимает известное имущество в целости, или, если
имущество по существу раздельное, только часть его, определяемую
количеством. Положим, лицу принадлежит недвижимое имение, состоящее из
2,000 десятин земли; половину этого имения лицо представляет в залог,
например по подряду: вследствие того на 1,000 десятин земли имения
налагается запрещение, но при этом не исчисляется, катая именно десятины
земли поступают в залог, а указывается только число десятин земли,
подлежащих запрещению. В таком случае и собственник ограничивается в
отчуждении лишь той части своего имущества, на какую простирается
запрещение, а часть излишняя остается в свободном его распоряжении. В
нашем примере лицо вправе продать 50, 100 до 1,000 десятин земли, потому
что эта часть имения свободна от запрещения. По различным поводам
налагается запрещение на недвижимое имущество. Иногда оно налагается при
участии воли самого собственника, иногда независимо от его воли, по
определению суда или другого присутственного места. При участии воли
собственника налагается запрещение на имущество, когда собственник
распоряжается им для обеспечения обязательства, представляет свое
имущество в залог *(676). Иногда уже при одном только приготовлении
имущества к залогу оно подвергается запрещению. Так, при заключении
договора подряда, поставки, займа и т.п. частным лицом с казною недвижимое
имущество не иначе принимается в залог для обеспечения обязательства, как с
засвидетельствованием старшего нотариуса о наличности имущества и его
свободности *(677).
Но от выдачи собственнику такого свидетельства до представления
имущества в залог может истечь значительное пространство времени, в которое
собственник, пожалуй, успеет подвергнуть свое имущество и отчуждению:
поэтому при самой выдаче свидетельства на имущество уже налагается
запрещение, так что договор с казною еще и не заключен, нет обязательства,
которое бы обеспечивало имущество, а запрещение на имущество уже
наложено *(678). Независимо от воли собственника, запрещение налагается по
просьбе заинтересованного лица: так, например, истец может просить об
обеспечении своего иска наложением запрещения *(679); он может просить об
исполнении решения, вступившего или не вступившего еще в силу
(предварительное исполнение) и указать на недвижимое имущество, на которое
и налагается запрещение *(680).
Что касается до самого процесса наложения запрещения, то оно прежде
налагалось пропечатанием объявления в сенатских ведомостях, а ныне
налагается внесением запретительной статьи в местные сборники
запретительных и разрешительных статей. Сборники эти составляются старшим
нотариусом по каждому уезду и городу, входящим в состав нотариального
округа *(681), из запретительных и разрешительных статей, т.е. документов,
удостоверяющих основание наложения и снятия запрещения. Запретительные
статьи исходят или от подлежащих учреждений, например, суда, при
обеспечении иска, или от самого старшого нотариуса, утверждающего акты, в
силу коих имеет быть наложено запрещение; составляются они по
установленной форме, и каждая вновь составленная старшим нотариусом
статья вносится в соответствующий местный сборник запретительных статей.
Если запрещение наложено по требованию присутственного места, то старший
нотариус немедленно сообщает ему о времени получения статьи, если же он
сам налагает запрещение, то, составляя статью, означает на ней текущий номер
по местной книге и делает такую же отметку на утвержденном им акте *(682). С
отпадением повода, по которому запрещение наложено, оно снимается.
Старший нотариус, получив соответствующее требование, составляет
отдельный документ, называемый разрешительной статьей, в котором
указывается основание к снятию запрещения. Эти разрешительные статьи
вносятся в местный сборник разрешительных статей, а в сборнике
запретительных статей делается соответствующая отметка *(683).
Местные сборники, по составлении особою комиссиею, состоящею при
Министерстве юстиции, местных запретительных книг, будут заменены
последними; в них войдут также все неснятые запрещения, напечатанные в
сенатских объявлениях после. 1 января 1884 г. *(684)
Запрещение ограничивает собственника в важнейшей части права
собственности - в праве распоряжения; право же владения и право
пользования, иногда ограниченные (например, если в состав имения входит лес,
то рубить его можно лишь в количестве необходимом для поддержания
хозяйства) *(685), остаются за ним и могут быть выделены, разделены с другим
лицом, только не в ущерб тем правам, которые приобретены по поводу,
вызвавшему самое запрещение. Но с таким условием можно допустить и самое
отчуждение права собственности на имущество, состоящее под запрещением.
Действительно, при запрещении по поводу залога отчуждение имущества
допускается иногда, но с тем именно условием, чтобы запрещение
продолжалось и по приобретении имущества другим лицом. Для объяснения
возьмем конкретный случай. Допустим, что лицо заключило заем под залог
своего недвижимого имущества, на которое вследствие того наложено
запрещение, собственник не вправе подвергнуть имущество отчуждению; но
является лицо, желающее приобрести имущество: если заимодавец, которому
заложено имущество, изъявляет согласие на отчуждение, то оно и совершается,
и на место прежнего собственника, залогодателя, является новый. При этом или
запрещение остается на имуществе, или вместе с отчуждением снимается и
запрещение. Остающееся на имуществе запрещение значить, что новый хозяин
становится должником заимодавца на место прежнего хозяина, следовательно,
недвижимое имущество переходить с переходом долга; или значение
остающегося запрещения то, что хозяин недвижимого имущества остается
должником, а новый собственник является лишь залогодателем за должника
*(686), который до отчуждения имущества обеспечивал долг своим достоянием.
То или другое значение остающегося запрещения зависит от ближайшего
определения участвующих лиц. Если же с отчуждением имущества слагается
наложенное на него запрещение, то это значить, что заимодавец отказывается
от права залога. Но обыкновенно заложенное имущество, на основании
соглашения сторон, отчуждается с переводом долга на нового хозяина: долг как
будто неразрывно связывается с имуществом, служащим к его обеспечению
*(687). Можно сказать, впрочем, что только повидимому совершается
отчуждение недвижимого имущества, состоящего под запрещением; собственно
же, когда совершается отчуждение такого недвижимого имущества, запрещение
прекращается и налагается снова: если заимодавец согласен на отчуждение
заложенного имущества с переводом долга, то значить - нет препятствия к
отчуждению имущества, так что в самый момент отчуждения запрещение не
существуете но так как существует повод к запрещению, то в самый момент
приобретения имущества запрещение налагается снова, только что, при
необходимости снова наложить его вслед за снятием, не считается нужным
соблюдать всех формальностей, связанных с наложением запрещения на
имущество и его разрешением. Независимо от отчуждения, изменение в лице
собственника недвижимого имущества, состоящего под запрещением, может
произойти и другим путем. Например, имущество может перейти к другому лицу
по праву наследования. При таком переходе имя собственника имущества уже
не будет совпадать с именем, значащимся в запретительной статье, и новый
собственник имеет возможность совершить акт отчуждения относительно
имущества.
Что касается до запрещения движимого имущества, ареста, то поводы
для наложения его те же, что и для наложения запрещения. Но способ
наложения ареста более прост: арестуемое имущество описывается (к описи
присоединяется оценка), опечатывается (или каждая вещь отдельно, или все
вещи в совокупности запаковываются, или прилагается печать к помещение, где
находятся арестуемые вещи, к дому или лавке) и иногда отбирается от
собственника; (так, при закладе, должник передает свою вещь кредитору *(688);
или: при наложении ареста при взысканы вещь или отдается хранителю,
или переносится в особое помещение *(689). Но иногда арестованная вещь
остается во владении своего собственника, например, при закладе вещи, по
соглашению между сторонами, она остается у должника, или при аресты ради
обеспечения иска, арестованная вещь оставляется у ответчика, с подпискою
хранить ее в целости *(690).
Арест или производится по распоряжению суда, по просьбе частного
лица, и происходить при участии должностного лица - судебного пристава
*(691), или совершается без участия органов власти *(692).
Мы рассмотрели, таким образом, ограничения относительно каждой
составной части права собственности. Отсюда можно усмотреть, что на деле
собственник может быть чуждым всякого господства над вещью; составляющею
его собственность, хотя все-таки он прерывает и считается собственником; за
ним остается, как говорили pимские юристы, голос право собственности nudum
jus dominii. Мы видели, что собственник не может выделить из права
собственности все составные части, потому что этим уничтожалось бы самое
право собственности; но собственник может выделить ту или другую составную
часть его и быть ограниченным относительно остальной составной части.
Например, собственник майората, ограниченный относительно распоряжения,
может предоставить другому лицу владение и пользование; или, например,
владение и пользование могут быть предоставлены стороннему лицу, когда
имущество состоит под запрещением. Равным образом, ограничение могут
обнимать все составные части права собственности - владение, пользование и
распоряжение, например, при опеке над умалишенными, малолетними. Таким
образом, выдел всех составных частей права собственности неудобомыслим, но
ограничение всех составных частей его возможно и иногда представляется в
действительности.

3. Виды права собственности

§ 6. Право собственности представляется по нашему законодательству в

различных видах: в виде права собственности полного и неполного, отдельного
и общего. Деление права собственности на полное и неполное основывается на
возможности разъединения частей права собственности, выдела из него
некоторых составных его частей - владения и поль-зования, и на способности
его подлежать известным ограничениям. Таким образом, под правом
собственности полным законодательство разумеет соединение в лице
собственника владения, пользования и распоряжения *(693), а под правом
собственности неполным - право собственности, остающееся за выделом
владения или пользования или за ограничением распоряжения *(694). Иногда
неполным правом собственности называется та или другая выделенная
составная часть права собственности: например, если лицу принадлежит право
владения и пользования вещью, то говорят иногда, что лицу этому пpинадлежит
на вещь неполное право собственности. Но это несправедливо: право владения
и пользования разве в том только смысле можно назвать неполным правом
собственности, что владение и использование составляют части права
собственности; но все-таки право владения и право пользования не существуют
для него во всем своем пространстве, а представляются неполными. Тем более
мы должны отвергнуть это встречающееся иногда признание неполного права
собственности за лицом, которому принадлежит право владения и пользования
вещью, что и деление собственности по позднейшему римскому праву на
dominium directum и utile, деление, соответствующее нашему делению права
собственности на полное и неполное (в смысле, только что указанном),
новейшей юриспруденцию от вергнуто: право собственности, будучи по
существу своему полнейшим господством лица над вещью, не допускает такого
разделения, будто когда одно лицо господствует над вещью, в то же самое
время может господствовать и другое лицо, а если это другoe лицо и
господствует в известной мере над вещью, то eго господство представляется,
именно, выделом из права собственности. Право собственности представляется
отдельным, когда принадлежит одному лицу, и общим, когда принадлежит
нескольким лицам *(695). Но не во всех случаях, когда представляется
отношение двух или более лиц к вещи, представляется общее право
собственности. Так, право собственности юридического лица, совокупности лиц
представляется отдельным, а не общим, ибо хотя держателями юридического
лица, совокупности лиц, является множество лиц, но субъектом права
собственности на вещь, принадлежащую юридическому лицу, является одно
лицо - юридическое лицо; отдельные же члены совокупности не считаются
собственниками вещи. Равным образом нет общей собственности, когда вещь
состоит из нескольких частей и каждая из них имеет своего собственника,
потому что как скоро материальная часть каждого собственника может быть
определенно указана, то уже нет общей собственности, а представляется
совокупность отдельных собственностей. Например, одному лицу, принадлежит
картина, другому - рама картины; одному лицу принадлежит алмаз, другому -
оправа алмаза; один клочок поземельной дачи, состоящей из множества
отдельных участков, принадлежит одному лицу, другой - другому и т.д.; ни в
одном из этих случаев нет общей собственности, потому что каждая часть имеет
своего особого собственника, только не определяется каждая часть отдельно, а
для обозначения всех частей употребляется одно собственное имя; вместо того
чтобы сказать: картина и рама, перстень и алмаз, говорят: картина, перстень.
Точно так же, нет общей собственности, когда несколько лиц сообща владеют и
пользуются вещью, а право собственности над нею принадлежит одному лицу.
Например, отдельные крестьяне владеют и пользуются сообща отведенною им
землею, но право собственности на эту землю принадлежит общине как
юридическому лицу, на праве отдельной собственности. В этом и заключается
существо общинной собственности, или, иначе, общинного землевладения. Эта
исторически сложившаяся форма владения, являясь выражением искони
русского начала взаимности (рядом с артелью и круговою порукою), признана
законом при освобождении крестьян от крепостной зависимости и приняла
самостоятельный характер со времени прекращения временно-обязательных
отношений крестьян к помещикам. К характерным чертам общинного владения
относится: а) принадлежность земли на праве собственности (а иногда и на
праве владения) общине, хотя право собственности и ограничено относительно
распоряжения - она может продать надельную землю лишь при соблюдении
известных условий, а именно с согласия 2/3 числа членов и с разрешения
правительства, но безусловно не может ее заложить *(696); b) отдельным
членам общины принадлежит лишь право пользования, иногда соединенное и с
владением, причем это право может быть отчуждено лишь лицам, приписанным
к сельским обществам, а закладывать надельную землю безусловно
запрещается *(697); с) право пользования принадлежит члену общины как
домохозяину, представителю <двора>; и d) право пользования, принадлежащее
членам общины, различно по различию назначения имущества как предмета
общинного землевладения: так, различается: а) Усадебная земля - она состоит
в наследственном пользовании и владении члена общины *(698), все же, на ней
построенное, разведенное и т.п., составляет его собственность. d) Пахотная
земля - она распределяется между членами общины различно: или по числу
взрослых работников, или по числу душ, причитающихся на двор, или по числу
работников и душ, т.е. душевая доля помножается на число работников двора и
т.п. На долю каждого двора приходится определенное число полос, равных по
качеству, вследствие чего образуется так называемая чрезполосица, или
чрезполосное владение. Раздел земли между членами общины происходит
периодически (переделы), но закон, ввиду различия в степени старания,
прилагаемого к обработке земли, ограничивает эти переделы, а именно: требует
согласия 2/3 числа членов, имеющих право голоса на сходе; совершен он может
быть не чаще, чем через 12 лет, причем член общины, улучшивший свой
участок, может требовать или предоставления ему того же участка, или участка
одинакового качества, а при наделении его худшим участком- вознаграждения
*(699). Изменение в распределении земли может произойти и путем разделов,
т.е. дробления дворов, образования новых хозяйств; в этом случае доля,
причитающаяся новому хозяину, выделяется из участков того двора, к которому
он принадлежал. На пахатную землю члены общества имеют право владения и
пользования, хотя право это близко к обязанности, ибо оставление не
отдельных полос, а всего участка без обработки влечет за собою отобрание его.
Кроме оставления хозяйства без попечения, пахотная земля может быть
отбираема в случае смерти домохозяина, увольнения его из общества по суду
или общественному приговору, безвестной его отлучки, добровольного отказа и
неисправности в платеже повинностей *(700). с) Сенокосы. Право на сенокос
подчиняется обыкновенно тем же правилам, как и право на пахатную землю,
составляя как бы его принадлежность, но в некоторых местностях членам
общины принадлежит лишь одно право пользования сенокосом, а не владения,
т.е. косьба сена происходить сообща, и скошенное уже распределяется между
членами общины по правилам распределения пахотной земли. Наконец, d)
выгоны, т.е. места, назначенные для пастьбы скота, находятся в общем
пользовании, причем число голов скота, приходящихся на двор, не имеет
значения; обыкновенно выгоны не подлежать переделу).
Возвращаемся к общей собственности. Для содержания общей
собственности остается следующее понятие: несколько лиц представляются
субъектами одного и того же права собственности, так что каждому принадлежит
идеальная доля вещи, материальная же часть каждого сохозяина не может быть
определена. Право общей собственности предполагает реальную
нераздельность вещи, но не в том смысле, чтобы вещь не могла подлежать
разделу; поэтому-то общее право собственности и называется римскими
юристами dominium plurium pro indiviso. В каждой материальной частичке вещи,
подлежащей общему праву собственности, стекается право собственности всех
хозяев; но если в каждом атоме каждому сохозяину принадлежит известная
идеальная доля, то эта доля принадлежит сохозяину и в целой вещи, и, таким
образом, лицу, имеющему право собственности по вещи сообща с другими
лицами, pro indiviso, может принадлежать половина, треть, четверть вещи -
словом, ее идеальная доля, но нельзя указать, которая именно часть вещи
принадлежит ему. Доли общих собственников по вещи могут быть одинаковы, но
могут быть и неодинаковы; например, одному лицу может принадлежать
половина и другому половина, одному треть, другому треть и третьему треть
вещи; но может быть и так, что одному лицу принадлежат две трети вещи, а
другому одна треть, одному лицу принадлежит половина вещи, другому
четверть, третьему четверть и т.д.
Что касается до существа общего права собственности, то оно
заключается в том же, в чем состоит и отдельное право собственности. Но так
как при общей собственности не один субъект права, как при отдельной
собственности, а несколько, то это различие отражается и в самом праве общей
собственности, а именно: осуществление общего права собственности
предполагает участие всех сохозяев: все они владеют, пользуются и
распоряжаются вещью соразмерно доле каждого сохозяина. Но так как
отдельное со стороны каждого сохозяина владение, пользовании, а отчасти и
распоряжение долею имущества, составляющего общую собственность
нескольких лиц, невозможно, то осуществление права собственности по такому
имуществу предполагает участие всех сохозяев и притом, требует действия
единогласного, а не по большинству голосов, которого при общей собственности
нельзя допустить, ибо каждый сохозяин есть субъект права и всякое действие
относительно его доли в общей собственности без его согласия было бы
нарушением его права. Это участие сохозяев в заведывании их общим
имуществом проявляется в том, что все они управляют имуществом по общему
между собою согласию; или они предоставляют управление одному лицу,
доходы же, доставляемые имуществом, делятся между всеми сохозяевами
соразмерно долу каждого из них *(701). Осуществление права распоряжения
долей во многих случаях возможно и отдельно для каждого собственника,
независимо от осуществления права распоряжения со стороны сохозяев.
Например, каждый сохозяин вправе подвергнуть свою долю отчуждению или
употребить ее на обеспечение обязательства, предоставить в залог. Но и при
таком осуществлении права на долю имущества, составляющего общую
собственность многих лиц представляется известное ограничение сохозяина.
Так, в случае отчуждения доли имущества со стороны одного из сохозяев,
законодательство предоставляет другим сохозяевам право предпочтительной
покупки (jus praeemptionis), т.е. другие сохозяева, все вместе или и один из них,
вправе представить собственнику, отчуждающему свою долю стороннему лицу,
продажную ее цену или заплатить за нее по оценке и приобрести в свою
собственность *(702).
 Понятно, что такое право преимущественной покупки установлено по
соображению, что между сохозяевами должно быть corлacиe, единодушие в
осуществлении права собственности, а между тем путем отчуждения доли,
может быть, навяжется беспокойный, своенравный товарищ по праву
собственности. Равным образом существует для сохозяев право
предпочтительного налогопринимательства *(703), по тому соображению, что
отдача в залог легко может повести к отчужденно доли; лишь только
залогодатель окажется неисправным, она будет продана с публичного торга.
Стеснительно при этих ограничениях для хозяина только то, что как
залогодатель он может иногда более получить от стороннего
залогопринимателя, нежели от сохозяев. Но таково свойство общего права
собственности, что при осуществлении его должно принять во внимание и право
сохозяев. Притом же, если права стороннего лица принимаются в соображение
при осуществлении отдельного и полного права собственности,которое
подвергается поэтому различным ограничениям, то тем уместнее, конечно,
ограничения относительно общего права собственности.
Скажем, наконец, о прекращении общего права собственности, т.е. о
прекращении общности права собственности без прекращения самого права. В
этом смысле общее право собственности прекращается: 1) выбытием сохозяев
до одного невыбывающего и 2) разделом вещи между сохозяевами. 1) Что
касается до выбытия сохозяев, то понятно, что при существовании общего
права собственности каждый из сохозяев, если он не ограничен каким-либо
обязательством, вправе выйти из общности: он может продать, уступить свою
долю одному из сохозяев, или, наконец, сохозяевам в совокупности, если они не
согласятся предоставить его долю стороннему лицу. 2) Независимо от выбытия,
каждый сохозяин вправе требовать, чтобы общая вещь была разделена на
части, требовать раздела. Но относительно этого способа прекращения права
собственности имеет решительное значение деление вещей на раздельные и
нераздельные: только первые подлежат разделу, относительно же вещей
нераздельных раздел, в смысле способа прекращения общего права
собственности без прекращения самого права собственности, не имеет места
*(704). Так, если дом принадлежит, как общая собственность нескольким лицам,
то сохозяин не вправе требовать раздела, потому что дом принадлежит к
имуществам нераздельным *(705). Точно так же, если имущество менее
значительное, нежели каким представляется оно при целостности, Например,
зеркало принадлежит нескольким лицам сообща; отдельный хозяин не может
требовать части зеркала, потому что части зеркала в совокупности ценностью
своею не равняются ценности зеркала в целости. В этих случаях, когда
имущество может быть разделено материально и требуется раздать, имущество
действительно раздробляется на части так, чтобы каждая часть
соответствовала доле собственника: собственник половины или трети имеет
право на половину или треть вещи *(706). Но при этом материальном
раздроблении имущества разделение вещи производится пропорционально
долям в общем праве собственности не в отношении к самой вещи, а в
отношении к ее ценности; так что всегда должно обращать внимание на
ценность вещи *(707). Например, двум лицам принадлежит поземельный
участок, стоящий 1000 рублей, и каждому лицу принадлежит половина: при
разделе участка заботятся не только о том, чтобы каждому лицу досталось
равное количество десятин земли, а чтобы каждая из двух частей равнялась
половине ценности поземельного участка, и потому обращается внимание не на
одно количество земли, а также на качество и удобство каждого поземельного
участка. Если с правом собственности по имуществу, подлежащему разделу,
соединяются какие-либо повинности, тягости, то они также распределяются
между сохозяевами по соразмерности. Раздел производится или по взаимному
согласнию сохозяев, или при участии суда и потому разделяется на
добровольный, или полюбовный, и судебный *(708). При разделе полюбовном
нет необходимости соблюдать изложенные правила раздела, кроме только
законных определении о нераздельности некоторых имуществ, хотя, впрочем,
успешного, справедливого раздела только и можно ожидать при соблюдении
указанных правил. Но правила эти непременно приходится прилагать, когда
сохозяева не могут условиться относительно раздела или некоторые из
сохозяев уклоняются от раздала и вследствие того суд, по просьбе всех
сохозяев или одного из них, вступается в раздел и производит его независимо
от воли участников *(709). О полюбовном разделе составляется особый акт,
называемый раздельною записью. Когда раздел касается недвижимого
имущества, акт этот совершается крепостным порядком *(710) Наше
законодательство постановляет особо о разделе общего права собственности и
особо о разделе наследства. Но, постановляя о разделе наследства,
законодательство повторяет себя; отчасти же определения, касающиеся
раздела наследства, относятся и к разделу права собственности. Близко
подходит к разделу, но отличается от него полная или неполная уступка правах
в общей собственности со стороны одного сохозяина другому за известное
вознаграждение. Например, подлежать разделу два дома, из которых один
втрое большей ценности, нежели другой, и каждому из сохозяев достается по
дому, то, значит, приобретателю меньшого по ценности дома нужно чтолибо
придать, чтобы части были уравнены. По строгой последовательности права
следует признать, что приобретатель меньшого по ценности дома в отдельную
собственность все-таки остается еще общим собственником по дому большей
ценности, только уже в меньшей доле, и именно доля его составляет уже
четверть, тогда как до приобретения в отдельную собственность дома меньшей
ценности она состояла в половине. Но в действительности, если имеют в виду
раздел общей собственности, разрешение ее в собственности отдельные, то
большею частью недостающая величина доли уступается за известное
вознаграждение другому сохозяину, и само законодательство определяет такую
уступку обязательною, когда нет возможности материально раздробить вещь
или когда такое раздробление было бы слишком невыгодно *(711). От этого
нередко случается, что в состав раздельного акта входит сделка о праве,
непосредственно не касающемся общей собственности. В нашем примере,
приобретатель меньшого по ценности дома получает в вознаграждение за
отходящую от него долю в доме большей ценности известную сумму денег. Но
точно так же он может получить в вознаграждение и другое имущество
приобретателя дома большей ценности: например, поземельный участок его
или дом, принадлежащий ему в отдельную собственность, так что есть
возможность путем раздела заключить другую какую-либо сделку, собственно к
разделу не относящуюся. Равным образом не может быть речи о прекращена
общего права собственности разделом там, где нет настоящего общего права
собственности, а если в таком случае и говорят иногда о раздел, то не должно
понимать этого раздела в строгом юридическом смысле, в смысле разрешения
общей собственности в собственности отдельной. Например, говорят о разделе
при прекращении чресполосности; но истинного раздела тут нет, а есть только
отнюдь поземельных участков, которые принадлежат одному и тому же лицу, к
одним местам; при существовании чресполосицы у одного и того же лица
оказываются участки в разных местах, что очень невыгодно для хозяйства;
чтобы прекратить это состояние, дача, в которой оказывается чресполосица,
разделяется на известное число отдельных участков так, чтобы пространство
земли в даче, принадлежащее одному лицу, было в одном месте; при этом
происходит обмен участков - участки, принадлежащие одному лицу, отходят к
другому, и наоборот *(712); но раздела, т.е. обращения общей собственности в
собственности отдельные, тут вовсе нет. К видам права собственности наше
законодательство относит право собственности литературной, музыкальной,
художественной и фотографической *(713). Право это в науке называется,
общим образом, правом авторским. Являясь видом права собственности, оно
имеет свои особенности, обусловленные тем, что предметом его является не
вещь, а мысль, воплотившаяся в известную форму; соответственно этому и
правоположения, касающиеся права собственности на материальные вещи,
применяются и к авторскому праву, насколько тому не противится свойство
предмета этого права. Авторское право есть право воспроизведения и
размножения литературного, музыкального, художественного и
фотографического произведения его творцом, автором или его юридическим
преемником.
Положение вопроса об авторском праве в науке довольно
исключительное и объясняется не столько существом этого права, сколько
историческим его происхождением и развитием. В отличие от большинства
других прав гражданских, оно выросло не на почве народных воззрений,
возникло не путем обычным, а явилось плодом законодательной деятельности.
Обыкновенно институты гражданского права складываются сами собой,
принимают, в виде нормы обычного права, известную форму, а затем уже
законодатель их фиксирует, вносит в сборники, кодексы. Выросши на почве
обычного права, они охраняются судом и познаются из судебных решений.
Авторское же право возникло в форме привилегий; с конца XV столетия сначала
в Италии, а затем в Германии выдавались отдельным лицам привилегии на
исключительное право воспроизведения и размножения литературных
произведений. И этот характер личной привилегии оно сохранило до XVIII
столетия, когда стали появляться общие законы, признавшие за авторами право
на их произведения. И тут права эти остались привилегиями, но лишь
утверждались они общею юридическою нормою. Встреченное недружелюбно
ортодоксальными романистами, авторское право, как не находящее себе почвы
в римском праве, решительно не признавалось общим гражданским правом;
юристы пpeдложили смотреть на него как на привилегию и применять к нему
общее положение, ослабляющее несправедливость и исключительность
привилегий, а именно срочность ее. Этот-то характер срочной привилегии оно
сохранило и посейчас, хотя и почитается наукою правом гражданским. Конечно,
срочность эту мотивируют соображениями, лежащими в бытовом значении
авторского права, а именно тем, что всякое произведение ума человеческого
есть лишь частичное изменение, исправлена, приложение того, что сделано
раньше; всякое произведение, по существу, будучи обнародовано, становится
общим достоянием; и, наконец, ввиду общей пользы желательно, чтобы
произведения ума не составляли вечного наследственного имущества
потомства автора, а чтобы общество по истечении известного времени
безгранично пользовалось тем, что всецело ему принадлежит. Но нельзя
сказать, чтобы все эти соображения были вполне убедительны. Конечно, всякое
произведение ума есть продукт предшествующей работы других умов, но этот
довод очень опасен - он приводит к полному отрицанию авторского права,
умаляя до ничтожных размеров ту творческую силу, которая дает основание
праву творца, дает ему преимущественное перед всяким другим лицом право на
свое произведение. Затем, взгляд на произведение ума как на общее достояние
- фраза, лишенная реального содержания и обнаруживающая смешение
понятий; общим достоянием является мысль, а автор имеет право на мысль,
воплощенную в известную форму; эта форма есть исключительное его
достояние и его потомства. Наконец, соображение, что в интересах общества
желательно, чтобы наступил момент, когда оно безгранично могло бы
пользоваться произведением, является неверным выражением другой мысли;
конечно, желательно возможно широкое пользование произведениями ума, но в
действительности это отпадение ограничений в пользовании произведением
уже после срока авторского права является отпадением ограничения для
торговли - всякий промышленник может извлечь по истечении срока денежную
выгоду из произведения, а потомкам автора предоставляется умереть с
голоду... Уж если срочный характер авторского права представляется
желательным, то сохранить его следует относительно издателей, а не
относительно наследников автора, если таковые имеются, разве бы они от
своего права отказались или же уклонились от пользования в течение
установленного законом срока.
Что касается оснований авторского права, то искать их надо прежде всего
в возможности извлекать из литературных, музыкальных, художественных и
фотографических произведений экономическую выгоду путем, например,
перепечатания и продажи книг, продажи оригинала и копий картин, выставки
картин, рисунков, бюстов и т.п. с получением платы от посетителей, исполнения
музыкальных композиций в концертах и операх, представления драматических
произведений в театрах с получением платы от зрителей и т.п. Раз является
возможность извлечь денежный доход от произведения ума, рождается вопрос:
кто имеет преимущественное право на извлечение этого дохода? Ответ один:
сам автор и его наследники; всякое другое лицо имеет несомненно менее прав
на это, чем автор и его наследники, право это составляет имущество автора, как
непосредственного творца произведения и наследников его, как лиц, в которым,
по воле автора или в силу общего закона о наследовании, имущество его
перешло. Юридическим основанием авторского права является, следовательно,
факт проявления лицом творчества в известном произведении науки или
искусства, способном приносить денежную выгоду и потому составляющем его
имущество.
С авторским правом теснейшим образом связано право авторства, в
смысле права на имя, на признание данного произведения продуктом
творчества определенного лица, автора. Право это не имеет самостоятельного
значения, но, во-первых, если нарушение его сопутствует нарушению
авторского права, то правонарушительному действию придается особенное
значение: оно принимает форму самостоятельного преступления, именуемого
плагиатом, более строго наказуемого, чем одно нарушение авторского права
*(714); и, во-вторых, если преемственно переходит к другому лицу авторское
право, то право авторства еще не переходит,- оно неотчуждаемо и
непреемственно.
Относительно авторского права представляются следующие вопросы:
каким лицам принадлежит это право? что является его содержанием? какие
предметы. его? какие сроки его? и как оно охраняется?
Субъектами авторского права является творец литературного,
музыкального, художественного или фотографического произведения - ученый,
поэт, драматург, живописец, скульптор, композитор, фотограф, архитектор и т.д.
Прежде всего эти лица являются субъектами авторского права; причем по
отношению к одному и тому же произведению могут быть один или несколько
авторов; в последнем случае (соавторство) им принадлежит произведение по
праву общей собственности *(715): распоряжение произведением может
последовать лишь с общего согласия, безотносительно к тому, образует ли
произведение одно неразрывное целое или оно состоит из частей, сохраняющих
самостоятельное научное, литературное, художественное или музыкальное
значение, но в последнем случае, независимо от того, каждый из соавторов
сохраняет авторское право на свое отдельное произведение, конечно, если не
последовало иного между соавторами соглашения *(716). Кроме соавторства
являются и другие формы соучастия в создании произведения, а именно, во-
первых, соучастие в <сборных изданиях>, каковы газеты, журналы, альманахи и
проч.; тут авторское право на данную цельную совокупность произведений
имеет издатель, а на каждое отдельное произведение, входящее в состав этого
целого,- автор его, сотрудник *(717); во-вторых, соучастие в музыкальном
произведении композитора и автора текста (либретто оперы, слова романса и
т.п.); тут надо различить, взят ли композитором текст уже напечатанного
произведения, или произведения написанного с целью служить текстом;
авторское право, в смысле издания, имеет и композитор, но лишь в том случае,
если отпечатает текст или вместе с музыкальным произведением или отдельно
в виде музыкальной программы. Если же текст написан специально для данного
музыкального произведения, то тут опять надо различать, написан ли текст
самостоятельно или по заказу композитора; в первом случае композитор может
пользоваться литературным произведением лишь с согласия автора *(718), во
втором - композитору принадлежит авторское право на музыкальное
произведение вместе с текстом, но право на отдельное издание текста
сохраняется за автором его *(719).
Самый факт создания произведения искусства или науки порождает в
лице автора это право. Но в некоторых случаях авторское право, признается за
авторов лишь при наличности: а) согласия третьего лица, а именно частные
письма, не предназначенные к печатанию, могут быть издаваемы лицом их
писавшим лишь с согласия того, кому они были писаны или его наследников
*(720); б) при наличности оговорки, на каждом экземпляр его произведения, что
он это право за собою сохраняет, а именно композитор должен сделать эту
оговорку относительно права публичного исполнения своего произведения
*(721); архитектор, инженер, вообще техник - относительно права производить
постройки и сооружения по опубликованным им планам, чертежам или рисункам
*(722) и фотограф - относительно вообще авторского права на свое
произведение, хотя в последнем случай достаточно обозначения фирмы или
фамилии фотографа, места его жительства и года выпуска в свет произведения
*(723), затем, издатель газеты относительно иногородних сообщении по
телеграфу или телефону *(724) и, наконец, всякий автор литературного
произведения - относительно права перевода на другие языки *(725). Затем,
авторское право, но без права авторства, может принадлежать и другим лицам,
т.е. другие лица могут приобрести его от автора. Автор может продать свое
право, может его завещать, оно может перейти по праву законного
наследования (об этом подробнее ниже); точно также от первого приобретателя
оно может перейти и к последующим. Такими приобретателями авторского
права могут быть как физические, так и юридические лица. Для перехода
авторского права, в целом или части по соглашение необходимо заключение
письменного договора *(726), при чем, договор этот если он касается будущего
произведения сохраняет силу в течение пяти лет *(727). В двух лишь случаях
допускается исключениe: 1) заказчик своего портрета или бюста, самым фактом
заказа, без особого договора, приобретает право повторять, выставлять и
издавать эти произведения *(728); 2) заказчик фотографического произведения
фактом заказа приобретает полное авторское право на произведение *(729).
Предметами авторского права являются: 1) литературные произведения, как
письменные, так и устные, каковы речи, лекции, рефераты, доклады,
сообщения, проповеди и т.п.; 2) музыкальные произведения в том числе
импровизации; 3) художественные произведения в области живописи, ваяния,
гравирования и других графических искусств и 4) фотографические
произведения, и им подобный и *(730). В произведениях этих проявляется
творческая сила автора. Но степень проявления творчества может быть
различна, а потому во многих случаях весьма трудно провести грань между
годным и негодным объектом авторского права; легко впасть в крайность и
признать за всяким проявлением труда значение предмета авторского права.
Так как за автором признается право на мысль, воплощенную в известную
форму, то и творчество, как нечто индивидуальное, оригинальное, может
касаться не только мысли, но и формы, а иногда и одной формы. В виду этого
нельзя не признать, при известных условиях, предметом авторского права, во 1-
х перевод. Право на перевод, при наличности оговорки, прежде всего,
принадлежит самому автору, но если а) нет оговорки или б) автор не
воспользовался своим правом на перевод в течение пяти лет со времени
издания подлинника, право это принадлежит переводчику *(731), но не
исключительное право на перевод данного сочинения, вообще, а право именно
на его перевод, так что другим лицам не возбраняется переводить это
сочинение *(732). Все это относится к переводам сочинений, изданных в России
или хотя и за границею, но русским подданным, если же сочинение издано за
границею иностранным подданным, то авторское право имеет исключительно
переводчик, разве бы между Poccиeй и государством, подданным которого
является автор, была заключена литературная конвенция иначе разрешающая
настоящий вопрос *(733). Ныне такие конвенции заключены: с Францией *(734) и
Германией *(735). К этой же категории предметов авторского права относятся 2)
переделки, т.е. чужие произведения данного рода или вида, обращенные в
произведение другого рода или вида такие переделки далеко не всегда
составляют предмет авторского права переделывателя, разве бы переделанное
произведение существенно отличалось от переделываемого *(736) или автор
переделанного произведения ему это право предоставил. Так, переделка
повествовательного произведения в драматическую форму (инсценировка) и
наоборот переделка драматического в повествовательную не дозволяется
*(737), не дозволяется также переложения музыкальных произведений в виде
попурри, переложение на один или несколько голо, на другиe, на отдельные
инструменты или целый оркестр, на переинструментовку, на переложение на
инструменты, воспроизводящие произведение механически (фонографы,
граммофоны и т.п. *(738). В других же случаях закон признает переделку
предметом авторского права переделывателя, а именно, вариации,
трансскрипции, фантазии и этюды на чужое музыкальное произведение, если
эти произведения настолько уклоняются от оригинала, что должны быть
рассматриваемы как новые музыкальные произведения *(739); точно также,
произведение живописи изображенное средствами ваяния является предметом
авторского права ваятеля, а произведение ваяния - средствами живописи -
предмет права живописца *(740). Близко к понятию переделки, изменение
чужого произведения, "вызываемое явною необходимостью" (например,
купюры). Делать такие изменения предоставляется лицу, коему автором
уступлено право издания или публичного исполнения произведения; согласия
автора на такие изменения не требуется, если они таковы, что в согласии на них
автор по доброй совести не мог бы отказать *(741). 3) Заимствования, т.е. чужие
произведения, вошедшие в состав другого произведения. Так, небольшие
выписки из чужих сочинений, или перепечатки цельных, но незначительных по
объему произведении, помещенные в сочинение, составляющее
самостоятельное целое, или в сборниках издаваемых с научною, учебною или
техническою целью, признается в составе этих сочинений и сборников,
предметом права их авторов *(742); тоже самое надо сказать о художественных
произведениях, отрывках из музыкальных произведений и фотографических
снимках, помещаемых в научных сочинениях и в книгах, предназначенных для
учебных целей *(743). При всяком заимствовании обязательно указание автора
и источника заимствования *(744). 4) Произведения ранее не составлявшие
предмета авторского права, каковы древние рукописи, продукты народного
творчества, сохранившиеся в изустной памяти (народные песни и мелодии,
пословицы, сказки, повести, былины и т.п.) и произведения народного искусства
(рисунки) составляют предмет авторского права их издателей, что, однако, не
мешает другим лицам издавать эти произведения в самостоятельной обработке
и самостоятельных сборниках *(745). Таковы положительные черты,
определяющие предмет авторского права, но законодательство этим не
ограничивается, а дает и отрицательные указания, т.е. указывает на то, что не
может быть предметом этого права. Не могут быть предметами этого права, в 1-
х, законы и правительственные распоряжения, постановления законодательных
учреждений, земских, городских, сословных и других общественных собраний и
материалы, на которых эти законы, распоряжения и постановления основаны, а
также решения судебных установлена *(746) и, в 2-х, речи, произнесенные в
законодательных собраниях, в. судебных установлениях, в земских, городских,
сословных и других общественных и вообще во всех публичных собраниях; речи
эти беспрепятственно могут быть печатаемы в повременных изданиях и в
отчетах о заседаниях, издавать же их отдельно или в сборниках может только
сам автор *(747).
Содержание авторского права крайне разнообразно; оно
обусловленоособенными свойствами того или другого рода, даже вида
произведений. Наше законодательство дает сначала общую характеристику
содержания авторского права, понимая под ним исключительное право всеми
возможными способами "воспроизводить", "опубликовывать" и "распространять"
свое произведение *(748), и затем дает указания на содержание его по
отношению к тому или другому роду произведений, так, в 1-х, относительно
права на литературный произведения говорит о праве их издания *(749),
публичного изложения не изданного произведения *(750) и об опубликовали
содержания такого произведения и *(751), о прав на переделку *(752), перевод и
*(753), заимствование *(754), о прав публичного исполнения драматического
произведения и *(755), в 2-х, относительно художественных произведений праве
"повторять", "размножать", "издавать" произведения *(756) о прав выставлять их
*(757), производить постройки по своим планам, чертежам и рисункам *(758), в
3х, относительно музыкальных произведений о праве издания его *(759),
переложения *(760) и публичного исполнения *(761) и, в 4-х, относительно
фотографических произведена - о праве повторять, размножать и издавать
снимки *(762). Этим пестрым перечислением не исчерпывается сумма тех прав,
который принадлежать автору - в перечне указаны права его непосредственно
определяющие содержание авторского права. Но кроме этих прав есть не мало
других характера производного, или признанных законом, например, право
отчуждения, завещания, право на вознаграждение и т.п., или как допустимых и
основанных на соглашение, например, право на поспектакльную плату, на место
в театре и т.д. Особенного внимания заслуживает а) право на отчуждение; здесь
мы разумеем отчуждение не в смысле отчуждения авторского права, а в смысле
отчуждения самого произведения, последнее имеет значение в области
художественных произведений. Автор вправе отчудить свое произведение, но
это отчуждение не переносить на приобретателя авторского права *(763), но сам
автор в правь сво-еме ограниченъ: он не может ни повторять, ни размножать, ни
издавать своего произведения *(764); если художественное произведение
приобретено от автора для храмов Божиих, Императорских дворцов,
правительственных и общественных установлений, то надлежащею властью
может быть разрешено снятие с них копий, не испрашивая согласия художника
*(765), б) Право на вознаграждение за уступленное авторское право не
регулируется законом; оно устанавливается соглашением, но в одном лишь
случае совершенно исключительного свойства, закон сам устанавливает это
право, помимо соглашения, при чем предоставляет определение его размера
суду по справедливому его усмотрению; это тот случай, когда композитор сам
воспользовался своим правом переложения своего произведения на
инструменты, воспроизводящие это произведение механически (граммофоны,
фонограммы) или уступил это право другому лицу; при этих условиях всякий,
имеющий соответственное механическое заведение в России, может войти в
согланиение с композитором о предоставлена и ему этого права, если же
композитор этого не пожелает, то суд ему это право предоставляет и
определяет вознаграждеие *(766). Что касается срока авторского права, то в лиц
самого автора оно, по общему правилу, никаким сроком не ограничено - оно
принадлежит ему в течение всей его жизни *(767). Но из этого правила
допускают ряд исключений, в том смысле, что авторское право признается
существующих лишь в течение известного срока, безотносительно к тому жив ли
автор или он умер; если он пережил срок своего права, то теряет его при жизни,
и наоборот, или он умер до истечения срока, то правопреемникам его авторское
право принадлежит столько лет сколько осталось до истечения срока. Эти
исключения суть: 1) право на сборники произведений народного творчества,
сохранившихся в изустной памяти и народного искусства ограничено
пятидесятилетним сроком со времени издания *(768); 2) право на сборники и
повременные издания, не исключая сборники фотографических снимков,
ограничено двадцатью пятью годами *(769); 3) право на перевод своего
сочинения на другие языки и 4) право на фотографические произведения
ограничены десятилетним сроком *(770) Если по отношению к самому автору
авторское право по общему правилу является бессрочным " (пожизненным), то
по отношению к правопреемникам его оно, по общему правилу, наоборот срочно
(преклюзивное право). Оно принадлежит им в течение пятидесяти лет со
времени смерти автора *(771). Всякое срочное право, как мы это видим во всех
вышеприведенных случаях, имеет, относительно своего влияния, две стороны,
положительную и отрицательную; положительная сторона заключается в том,
что лицо может пользоваться своим правом в пределах установленного срока, а
отрицательная - что в случай непользования своим правом лицо право это
теряете, при чем, как во всех приведенных случаях, для обеих сторон,
установлен один и тот-же срок: срок пользования правом и срок погашения
права вследствие непользования один и тот-же. Наше законодательство,
однако, допускает один случай, когда эти сроки не совпадают: срок
существования права продолжительнее срока погашения, а именно, как мы
видели, за автором признается право перевода на другие языки в течение
десяти лет, но, если он в течение пяти лет со времени появления в свет
оригинала, не воспользуется своим правом, то теряет его *(772). Мы сказали
выше, что срочность права правопреемников автора является общим правилом;
из этого правила наше законодательство знает одно исключение, когда право
правопреемников никакимсроком не ограничено, а именно: супруги и дети
авторов частных писем дневников, записок, не предназначенных к напечатанию
и по истечении общего срока (50 л.) имеют право давать или не давать своего
согласия на издании этих произведена, а, следовательно, имеют право сами их
издавать *(773). Общий пятидесятилетний, срок исчисляется со времени смерти
автора, а относительно посмертного произведения всегда со времени смерти,
хотя бы при жизни автора надлежало исчислять срок со времени появления
произведена в свет *(774); например, если фотограф при жизни издал сборник
снимков, то двадцати-пятилетний срок считается со времени появления
сборника в свет, а если наследники его издадут этот сборник по его смерти, то
срок считается со времени последней. Вне случаев применения общего срока,
срок исчисляется со времени выхода в свет произведения; только к сочинениям
анонимным и псевдонимным хотя и применяется общий срок, но исчисляется он
со времени выхода в свет, разве бы сам автор или его правопреемники заявили
о своем праве *(775). Наконец, при исчислении срок авторского права возможны
некоторые осложнения, вызванные или множественностью лиц или
множественностью частей сочинений. Так, при нераздельном соавторства срок
исчисляется со времени смерти последнего из соавторов *(776), а при выходе
сочинения в свет отдельными частями он исчисляется, при выходе томами или
выпусками (периодические издания) с промежутком более двух лет, для каждого
тома или выпуска отдельно, а при выходе выпусками с промежутками менее
двух лет - со времени выхода последнего выпуска *(777).
Наконец, охраняется авторское право как уголовным, так и гражданским
иском, при чем воспользоваться как тем, так и другим зависит от потерпевшего
*(778). Уголовный закон вообще карает всякое умышленное нарушение
авторского права, а затем специально упоминает о плагиате, как нарушении
вместе с авторским правом права авторства, и о контрафакции, как
самовольном издании произведения, без нарушения права авторства *(779).
Вопрос этот выходить из области гражданского права. Что касается
гражданского иска, то заключается он в требовании вознаграждения за убытки,
причиненные нарушением авторского права. Вообще говоря, нарушением
авторского права является всякое самовольное осуществление прав,
принадлежащих автору или его правопреемнику. Но безусловно
последовательное применение этого положения привело бы к нежелательным с
точки зрения общественной пользы результатам: пришлось бы признать, что
всякое заимствование, всякая переделка и т.п. являются нарушением
авторского права, так как в этих случаях в известной мере лицо осуществляет
чужое авторское право. В виду этого, законодательства, не исключая и нашего,
стремятся в точности указать когда осуществление чужого права не признается
правонарушением *(780), в случаях этих интересы автора страдают в ничтожной
степени, или вовсе не страдают, а между теме интерес общественный, интерес
искусства, а иногда и самого осуществителя пострадал бы, если бы тут была
признана наличность правонарушения. Многие чудные вариации на чужую тему
не видели бы света. Мера ответственности лиц за нарушение авторского права
обусловлена тем, действовало ли лицо умышленно или неосторожно, или же
оно действовало добросовестно и под влиянием извинительной ошибки,
например, неправильно рассчитав срок авторского права; в первом случае
нарушитель обязан вознаградить потерпевшего за весь причиненный ему
убыток, во втором - лишь в размере не превышающем полученной прибыли
*(781). Это новое, доселе бывшее неизвестным нашему законодательству,
начало oпределения меры ответственности, должно быть понимаемо в том
смысле, что суд, установив сначала размерь убытка, причиненного автору
переходить к определению размера вознаграждена. Если нарушитель
действовал умышленно или неосторожно, то размер вознаграждения должен
быть равен размеру убытка, а если нарушитель действовал добросовестно и
под влиянием извинительной ошибки, то размер вознаграждения должен быть
понижен в том случае, когда нарушитель выручил, благодаря правонарушению,
прибыль в меньшем размере, чем размерь убытка - он должен быть понижен до
размера полученной прибыли. Понятно само собой, если бы нарушитель
выручил больше, чем получил бы автор, то все превышающее размерь убытка
идет в пользу нарушителя. Что касается установления размера причиненного
нарушения авторского права убытка, то и тут закон вноситъ новое начало:
размер этот устанавливается судом, по соображению всех обстоятельств дела,
по справедливому его усмотрению *(782). Право на иск о вознаграждении за
убытки, причиненные нарушежеме авторского права, погашается краткою,
пятилетнею давностью *(783). К иску о вознаграждении за убытки автор
литературного и художественного произведения может присоединять иск об
истребована изданных экземпляров или художественных произведений, за
исключением архитектурных и сооруженных памятников, а также о приведена
всех орудий и других предметов, служащих исключительно для издания или
изготовления произведения, в негодность. Но относительно приведения в
негодность надо заметить, что автор литературного произведена может просить
вместо нее, о выдаче ему орудий и проч. по оценке, сделанной судом, в счет
причитающегося ему вознаграждения, а нарушитель права на художественное
произведение может просить, чтобы орудия и проч. были вместо того,
подвергнуты аресту до истечения срока авторского права *(784).

4. Приoбретение права собственности

Условия и способы приобретения права собственности вообще

§ 7. Общие условия приобретения прав имеют значение и для права

собственности. Кроме того, существуют еще и особые условия для
приобретения этого права. Так, законодательство делает некоторые
ограничения относительно лиц, приобретающих право собственности. Напр.,
законодательство постановляет, что заповедные имения могут быть
приобретаемы исключительно лицами дворянского сословия *(785). Или,
например, церкви и монастыри могут приобретать право собственности на
недвижимые имущества, только с особого Высочайшего соизволения *(786).
Значение этих ограничений то, что право собственности не считается
приобретенным, если приобретается вопреки существующим ограничениям, а
попрежнему числится за теме лицом, которому принадлежало.
Но обратимся к самому приобретении права собственности. Как и всякое
право, право собственности имеет определенное начало, и те пути, которыми
открывается это начало, называются способами приобретения права
собственности *(787). Внимательное рассмотрение их для юриста особенно
важно, потому что легко смешать способы npиобретения права собственности
со способами приобретения других прав, что и бывает нередко в
действительности. Напр., иногда договоры признаются способами приобретения
права собственности, в особенности купле-продание нередко придают такое
значение, тогда как по существу своему и по смыслу законодательства
купляпродажа вовсе не способ приобретения права собственности, и, заключив
договор купли-продажи, покупщик еще не вправе считать себя собственником
вещи. Но в действительности многие не дают себе отчета в юридических
явлениях, не привыкли анализировать ихъ, и замечая, что вследствие купли-
продании пр1обретается право собственности, заключаютъ, что оно, именно,
приобретается куплею-продажею. Разумеется, последствия смешения способов
пр1обрйтения права собственности со способами приобретения других прав
довольно значительны: нередко случается, что, именно, acn^CTBиe такого
смешения процесс получает ложное направлете. Бываетъ, например, что
покупщик, не получая купленной им вещи, предъявляет против продавца иск о
прав собственности тогда, как покупщик вправе требовать от продавца только
вознаграждения за убытки" понесенные им от несоблюдения договора; но не
самую вещь, находящуюся в руках продавца. Итак, есть юридические
отношения, следствием которых обыкновенно бывает приобретение права
собственности, но эти юридические отношения должно отличать от тех, которые
непосредственно порождают право собственности и представляются способами
его приобретения. Они подлежать различным классификациям. Положительное
законодательство в основание своей классификации полагает понятие о
возмездии и делит способы npиобретения прав на безмездные и возмездные. В
понятии о возмездии есть юридическая сторона; но для приобретения права
собственности это понятие не существенно: если даже и допустить, что право
собственности приобретается возмездно или безмездно, то окажется, что
иногда и при отсутствии возмездия, следующего за приобрететем права
собственности, оно приобретается; тогда как иногда и по представление
возмездия, оно не приобретается. Поэтому, понятие о возмездии не может
служить основанием деления способов приобретения права собственности. В
учебниках гражданского права встречаются другие основания классификации
способов приобретения права собственности. Самая обыкновенная
классификация их - это деление на способы непосредственные или
первообразные и посредственные или производные. Первоначальными или
непосредственными способами считаются те, которыми установляется право
собственности по вещи бесхозяйной, т.е. не состоящей в чьейлибо
собственности; производными же или посредственными - те, которыми
приобретается право собственности по вещи, состоящей в чьей-либо
собственности, и притом в самый момент, предшествующий и приобретению,
так что право собственности не возникает вновь, а только переходить от одного
лица к другому. К первоначальным способам приобретения права собственности
принадлежать: находка, ловля, добыча, давность и приращение, все же другие
способы принадлежать к производным. Но скажем прежде всего, что разделение
способов приобретения права собственности на первообразные и производные
не имеет никакого практического интереса; с понятием о первоначальном или
производном приобретении права собственности наше право не связывает
никаких юридических определений. Самое разделение оказывается потому
праздным, излишним, даже вредным, потому что различие в юридических
понятиях всегда дает повод думать о различии в юридических определениях, а
если этого нет, то различие ведет только к ошибочному представлению. Но
кроме того, разделение способов приобретения права собственности на
первообразные и производные не выдерживает критики: исходная точка раз-
деления неверна, ибо в нашем юридическом быту нет вещей, никому не
принадлежащих, а если он и существуют в мир, то совершенно чужды
юридическим определениям, как, например, планеты.
Рассматривая в отдельности те способы приобретения права
собственности, которые считаются первообразными, мы, действительно,
убеждаемся в несостоятельности этой классификации, в неверности мысли,
будто есть такие способы, которыми приобретается право собственности по
вещи, прежде никому не принадлежавшей. Так, находку нельзя считать
первоначальным способом приобретения права собственности..
Во всех законодательствах о находке постановляется, что находчик
обязан представить найденную вещь полицейскому месту, которое объявляет о
ней во всеобщее сведение; если до истечения известного срока явится хозяин
вещи и докажет, что она действительно принадлежит ему, то вещь отдается
потерявшему, но он, в виде вознаграждения находчика, обязан уплатить ему
определенную часть цены вещи; если же лицо, потерявшее вещь, не явится,
несмотря на сделанное объявление, или, явившись, не докажет, что вещь
действительно принадлежит ему, то она обращается в собственность
находчика. Но в этих определениях законодательств нет никакого указания на
приобретение находкою вещи, никому не принадлежащей; напротив, именно
указывается, что npиобретается вещь, принадлежащая другому лицу: требуя
объявления о находке и распоряжения полиции об отыскании потерявшего
лица, законодательства, именно, высказывают, что они не признают потерю
прекращением права собственности и найденную вещь не считают за
находчиком. И в самом деле, нет необходимости с потерею вещи связывать
прекращение права собственности по этой вещи, ибо с потерею сопрягается
только затруднение в осуществлена права собственности, но не устраняется
всякая возможность осуществления этого права: не признается же право
собственности прекратившимся, если вещь затеряна в доме самого хозяина.
Равным образом, если законодательство установляет право на
вознаграждение за находку, то этим высказывает, что оно не признает
находчика собственником: иначе вещь должна бы оставаться в его руках.
Правда, в случае неявки лица потерявшего или непредставления с его стороны
доказательств принадлежности вещи, находчик получает ее в собственность, но
до последнего момента срока явки вещь считается собственностью
потерявшего, так что право собственности переходить к находчику от хозяина
потерянной вещи. Не следует увлекаться теме, что в большей части случаев о
находке не объявляется полиции и не делается розысков о ее хозяин, а всего
чаще найденная вещь остается у находчика. Но и в этом случай находка
соделывается как бы собственностью находчика не потому, что он нашел ее, а
потому, что владеет вещью и никто не доказываете что находчик не
собственник, никто не оспаривает его предполагаемого права собственности.
Некоторые юристы, кажется, увлекаются еще римским правом, в котором
occupatio (завладение вещью бесхозяйной) является способом приобретения
права собственности, и полагают, что если римское право допускает такое
состояние вещи, в котором она не принадлежит никому, то и в современном
юридическом быту можно найти такое состояние; они принимают, что вещь
потерянная не принадлежит никому, найденная же становится собственностью
находчика, и что, таким образом, находка есть способ приобретения права
собственности и, притом, первообразный. Но в современном юридическом быту
нет вещей бесхозяйных, так как вещи, не принадлежащие никому в особенности,
принадлежать государству. В древнем юридическом быту, конечно, были вещи
бесхозяйные; но с той поры, как установилось это правило, юридические
определения обнимают весь мир вещей, находящихся на территории
государства, и нет такой вещи, которая бы подлежала юридическим
определениям и не составляла чьей-либо собственности. Напрасно указывают
на находку клада, как на доказательство, что и у нас есть вещи бесхозяйные,
впервые приобретаемые: под кладом разумеется имущество, когда-то
закопанное в землю; но по нашему законодательству собственник земли есть и
собственник клада, находчик же его в одних местностях по закону, в других по
обычаю получает только вознаграждено *(788).
Ловля диких животных *(789) и рыбы, по нашему законодательству, ведет
к приобретению права собственности на пойманного зверя и заловленную рыбу,
-точно так же, как и охота за птицею ведет к праву собственности на убитую
птицу. Но все таки ни ловля, ни охота не представляются в нашем юридическом
быту первообразными способами приобретения права собственности. Дело в
том, что право собственности на поземельный участок, по определении нашего
законодательства, обнимает все находящееся в недрах земли и на ее
поверхности, и на этом основании собственник лесного поземельного участка
есть также собственник водящихся на участки животных, а собственник реки,
озера и пруда есть также собственник рыбы, которая водится в их вод: дикие
животные, птицы и рыбы рассматриваются, как принадлежности поземельного
участка *(790). Итак, если собственник сам производить охоту за животными,
находящимися на его земле, или ловлю рыбы, находящейся в его вод, то он не
приобретает права собственности на пойманное животное, а только
осуществляет его. Что собственник не во всякое мгновение господствует над
животным, находящимся на его поземельном участке, что собственник, быть
может, и не знает о его существовании,- это происходить от самого свойства
принадлежности; но нет сомнения, что все животные, находящиеся на
поземельном участке, составляют принадлежность участка, подлежат праву
собственности его хозяина. И если бы ловля представлялась только в таком
виде, то не вздумали бы считать ее самостоятельным, и притом
непосредственным, первообразным способом приобретения права
собственности. Но приверженцы такого воззрения на юридическую природу
ловли увлекаются тем, что ловля (в особенности охота) нередко производится
на чужом поземельном участки и ловец становится собственником заловленного
животного: и вот представляют себе, что животное, добываемое охотою или
ловлею, до поимки никому не принадлежит и впервые становится
собственностью ловца. Ловец, действительно, становится собственником
животного, заловленного на чужом поземельном участке, но не потому, чтобы
ловля была способом приобретения права собственности по вещи, никому не
принадлежащей, а по другим основаниям. При ловле могут иметь место два
случая: или она производится с соизволения собственника поземельного
участка, или без его соизволения.
В первом случай, когда ловля производится с согласия собственника, это
coглacиe обнимает и предоставление ловцу права собственности на пойманное
животное, следовательно, здесь, очевидно, переход права собственности, а не
первоначальное его приобретение.
Во втором случае, когда ловля производится без согласия собственника
поземельного участка, также должно различать два случая: или ловля
производится без согласия хозяина, потому что coглacиe его не было
испрошено, или она производится вопреки его несогласию.
В первом случае ловец вовсе не становится собственником пойманного
животного, а только незаконным его владельцем и лишь предполагается
собственником, как владелец движимого имущества, пока настоящий
собственник животного, хозяин поземельного участка, не докажет противного
*(791). Но обыкновенно право собственности над диким животным, зверем или
птицею не представляет значительного интереса; поэтому обыкновенно не
возникает и спора о праве собственности ловца, а фактическое владение его
представляется равносильным собственности. Можно даже сказать, что именно
по отсутствию в большей части случаев значительного интереса в ловле и охот
и представляется отсутствие согласия землевладельца: потому и не
испрашивается его согласие, что нет сомнения в нем, и поэтому-то у нас
отсутствие прямого запрещения ловли и охоты со стороны хозяина
поземельного участка обыкновенно считается равнозначущим дозволению. Но
когда ловля (или охота) производится вопреки явному несогласию
землевладельца, она составляет прямое нарушение его права собственности и
влечет за собою все те же последствия, какие сопровождают нарушение всякого
другого права собственности. Итак, во всех случаях ловли: во-первых - есть
хозяин животного, и нет мгновения, когда бы дикое животное было вещью
бесхозяйною; вовторых,- ловец приобретает право собственности над животным
или на основании какой-нибудь сделки с хозяином поземельного участка, или на
основали предполагаемого отречения хозяина от преследования своего права
собственности.
 Мысль, будто дикое животное есть вещь бесхозяйная, основывается на
том, что дикое животное меняет свое местожительство и нет возможности за
ним уследить, а с тем вместе нет возможности уследить и за правом
собственности по животному. Но это воззрение ошибочно.
Если юридический быть допускает понятие о бесхозяйных вещах, то
дикое животное, пожалуй, можно считать бесхозяйным, на том основали, что
юридическое отношение хозяина леса к находящемуся в лесу животному -
чуждо сознания хозяина. Но если юридически быт отвергает понятие о
бесхозяйных вещах, то как бы ни было затруднительно определение права
собственности, оно может и должно быть определено.
В большей части случаев, конечно, юридические отношения собственника
поземельного участка, к находящимся на нем животным, останутся без
определений; но когда представится интерес определить их, они должны быть
определены по сообра-жению права собственности того поземельного участка,
на котором животные находятся. Справедливо, что зверь, быть может,
беспрестанно переходить с одного поземельного участка на другой, птица,
перелетает с одного места на другое, но за этой беспрестанной переменой
пребывания следует только беспрестанная перемена права собственности
относительно зверя и птицы, а не их бесхозяйность. Поэтому-то дикие животные
и называются собственностью переходящею (propriete ambulante). По мнению
некоторых юристов, это особый вид права собственности: особенность,
представляющаяся в права собственности по дикому животному или птиц,
состоит в беспрестанном прекращении одного права собственности и
возникновении другого; но природа права собственности определяется не
временем его продолжения, а существом самого права - например, господство А
над вещью одинаково, будет ли оно продолжаться 10 минут, или десятилетия.
Военная добыча, имущество, захваченное у неприятеля, также
неправильно принимается за первоначальный способ приобретения права
собственности. Известно, что при неприязненных отношениях двух государств,
армии, занявшей неприятельскую территорию, предоставляется захватывать
имущество неприятеля, которое и становится собственностью государства, к
которому армия эта принадлежит. Это правило, общее всем законодательствам
существует и у нас *(792); таким образом, военная добыча и в нашем
юридическом быту представляется способом приобретения права
собственности, но не первообразным.
Юристы, принимающие военную добычу за первоначальный способ
приобретения собственности, полагают, будто во время войны между двумя
государствами каждая из воюющих сторон признает неприятеля не имеющим
никаких прав и поэтому каждую вещь, находящуюся у неприятеля,
рассматривает, как бесхозяйную, и, следовательно, подлежащую праву
собственности первого захватившего: военная добыча, таким образом,
составляет вид завладения, occupatio, и отличается от него только теме, что при
завладении действительно нет хозяина вещи, а при добыче есть хозяин вещи,
но его право собственности не признается. Но это воззрение не верно в
приложении к современному общественному быту. По античному взгляду,
неприятель, действительно, не имеет прав, и вещи, находящиеся у неприятеля,
юридически не числятся за ним, а рассматриваются как res nullиus и становятся
собственностью первого оккупанта. Сообразно этому античному взгляду,
военная добыча, действительно, представляется первообразным способом
приобретения права собственности. Но далеко от античного взгляда
современное воззрение на международные отношения: христианскому
воззрению чуждо отрицание прав за неприятелем, и хотя учреждение добычи
удерживается и в настоящее время, однако, взгляд на его значение изменился.
В настоящее время добыча допускается только по необходимости, как
одно из средств лишить неприятеля способов к продолжения войны, теме
более, что предметы добычи сами собою состоять в вещах, которыми ведется
борьба. Но если законодательство допускает добычу, то это еще не значит, что
оно не признает за неприятелем права собственности, а значит только, что
право собственности неприятеля по вещам, отнятым у него, прекращается.
Точно так же, как общество требует от каждого своего члена, чтобы он, в случае
надобности, отказался от какого-либо интереса, права, чтобы он на общую
пользу принес свое достояние,- точно также общество допускает, что
неприятеля, приносящего вред государству, можно лишить известных вещей, и
теме, быть может, предуготовить прекращение самой войны. Таким образом,
при добычи по нашему мнению, прекращается право собственности для
неприятеля и возникает это право для другого лица, для государства воюющего.
поэтому и самая добыча, как способ приобретения права собственности,
представляется способом приобретения производным а не первообразным.-
Давность считается первоначальным способом приобретения права
собственности на том основали, что в ней выражается отречение собственника
от вещи, будто давностью потому приобретается право собственности по вещи,
что она бесхозяйная и вследствие того становится собственностью оккупанта.
Но это воззрение ложно и противоречит действительности: для того, чтобы
давность можно было признать первоначальным способом приобретения права
собственности, нужно, чтобы между прекращением права собственности
хозяина вещи и приобретением этого права со стороны давностного владельца
существовал такой промежуток времени, в который бы вещь никому не
принадлежала, но такого промежутка нет: до последнего момента давностного
срока вещь, состоящая в давностном владении, считается собственностью ее
хозяина *(793). Следовательно, и давность представляется производным
способом приобретения права собственности: и при давности право
собственности по вещи от одного лица-собственника переходить к другому -
давностному владельцу точно так же, как переходит право собственности от
одного лица к другому на основании какой-либо сделки.
Наконец, за первообразный способ npиобретения права собственности
выдается приращение. Но это несправедливо: по приращению, действительно,
приобретается иногда право собственности на вещь, которая прежде никому не
принадлежала, но не принадлежала или потому, что ее вовсе не было, или хотя
она и существовала, но была вне круга юридических определений. Напр. по
приращению хозяин животного становится собственником приплода *(794):
здесь право собственности приобретается впервые, но не по бесхозяйной вещи,
а по такой, которая до того времени, как она стала собственностью, вовсе не
существовала, по крайней мере самостоятельно. Или, например, по
приращению прибрежный поземельный владелец приобретает право
собственности на поземельный участок, образовавшейся от наплывшего песку,
наноса илу; и здесь право собственности возникает впервые; но до
возникновения поземельного участка были только отдельные земляные
частицы, находящиеся вне юридических определений; по крайней мере нет
никакого интереса в юридическом определении отдельных земляных частиц.
Итак, ни один из указываемых первообразных способов npиобретения права
собственности не выдерживает критического рассмотрения, и мы отвергаем
самое разделение этих способов на первообразные и производные. Разделяют
еще способы приобретения права собственности, принимая за основание волю
лиц, прикосновенных к приобретению, и находят, что в иных случаях право
собственности приобретается по воле интересентов, в иных независимо от их
воли, в иных, наконец, по стечению воли интересентов и других обстоятельств.
Находят именно, что право собственности приобретается по воле
интересентов, когда оно приобретается вследствие какой-либо сделки,
например, дарения, духовного завещания и т.п. Или право собственности
приобретается на основании закона, независимо от воли интересентовъ;
например, в случай приращения: закон признает приращение собственностью
хозяина вещи, к которой делается приращение, а воля хозяина совершенно
безразлична. Или, наконец, право собственности приобретается на основами
совокупного действия воли интересентов и закона, например, при законном
наследовании: закон определяет порядок наследования, но наследник может и
отказаться от npиoбретения наследства. Однако, и это деление способов
приобретения права собственности несостоятельно: прежде всего должно
сказать, что это деление обнимает не одни способы приобретения права
собственности, а также и способы приобретения всех других имущественных
прав; например, по духовному завещанию, по законному наследованию
приобретается не только право собственности, но приобретаются самые
разнородные имущественные права; далее, должно заметить, что приобретении
права собственности и по воле интересентов должно найти ceбе основание в
законе или обычае, а иначе их воля не будет уважена, так что, можно сказать,
всякое приобретение права собственности по воле интересентов есть
приобретение по закону или по обычаю; наконец, это разделение не имеет
никакого практического значения, и для системы права от него нет никакой
пользы.
Практическое различие способов приобретения права собственности
заключается, кажется, в следующем: одним способам присуще владение, так
что нет и приобретения права собственности, если приобретатель не вступает
во владение вещью; другими же способами право собственности приобретается
независимо от владения, так что лицо можно признать собственником вещи,
хотя бы оно к ней и не прикасалось. На этом основании способы приобретения
права собственности можно разделить на способы, требующие посредства
владения, и способы, не зависните от владения. Этого деления мы будем
держаться. Но заметим, что вопрос о классификации способов приобретения
права собственности пользуется незаслуженным значением в науке права: для
науки права существенно определить каждый способ приобретения права
собственности, но нисколько не существенно обозначить общие черты
нескольких способов приобретения, не существенно потому, что нельзя
остановиться на этих общих чертах, а приходится определять каждый способ в
точности - и не все ли равно, в каком порядке?

Способы приобретения права собственности при посредстве владения

§ 8. Сюда относятся: передача, давность, военная добыча и находка.

1. Передачею называется акт, по которому вещь из владение одного лица
переходить во владение другого, приобретающего над нею право
собственности. Это последнее условие существенно для передачи, как способа
приобретения права собственности, потому что передача сама по себе
возможна и не как способ приобретения права собственности: например,
передается вещь для пользования, передается залогопринимателю, передается
как поклажа и т.п.; но ни в одном из этих случаев передача не представляется
способом приобретения права собственности. При передаче, в смысле способа
приобретения права собственности, представляется: 1) лицо, передающее
права собственности; 2) лицо, приобретающее это право; 3) законное ocновaниe
(Justus tиtulus), по которому передача составляет переход права собственности,
и 4) самый акт передачи, состоящий в переходе владения от одного лица к
другому. Относительно лиц, встречающихся при передаче, мы не можем сказать
ничего особенного, нового, а должны повторять только, что субъективные
условия действительности сделки имеют значение и для действительности
передачи: лицо передающее должно быть вправе совершить отчуждениe,
передать право собственности; лицо приобретающее должно быть способно к
приобретению не только имущественных прав вообще, но и права
собственности на данную вещь в особенности.
Нам следует поэтому остановиться лишь на законном основании и акте
передачи. Передача права собственности всегда исходить из какой-либо сделки
или, общее, из какого-либо юридического отношения. Большею частью эта
сделка существует до передачи, но иногда совпадает с нею. Напр., когда
совершается купля-продажа на недвижимое имущество, то сделка существует
задолго до передачи имущества; но когда одно лицо дает другому милостыню,
то сделка (дарение) совпадает с передачею. Эта-то сделка или юридическое
отношение, на основании которого переходить право собственности, и есть
законное основание передачи. У нас оно нередко принимается даже за самый
способ приобретения права собственности, но несправедливо: законное
основание передачи установляет лишь право на передачу, а передача уже
составляет способ приобретения самого права собственности. Напр.,
совершена купля-продажа: покупщик вправе требовать только передачи себе
купленной вещи, но до передачи не имеет еще над нею права собственности.
Тем не менее законное основание передачи существенно для ее
действительности: недостаточно намерения лиц, участвующих в передаче,
одного - передать право собственности, другого - приобрести его; недостаточно
также и перехода самого владения; необходимо еще и законное основание, для
того, чтобы передача составляла переход права собственности; там, где нет
этого основания, нет и перехода права собственности. Напр., я передаю вещь
лицу А, имея в виду, что дарю ему эту вещь: мне законным основанием
передачи представляется дарение; но лицо А имеет в виду, что приобретает
право собственности по мене: по его понятию, законное основание передачи
составляет мена; в таком случае право собственности не переходить с
передачею, ибо дарение и мена, подобно другим договорам, существенно
предполагают взаимное соглашение контрагентов, а как такого соглашения нет,
то нет ни дарения, потому что А не изъявляет согласия на принятие дара, ни
мены, потому что я дарю, а не заключаю договор мены, нет, следовательно, и
законного основания для перехода права собственности. Конечно, можно
сказать, что и дарение, и мена представляют в нашем примере то общее, что
имеют в виду установить переход права собственности; но сделка эта нечто
единое, цельное, нераздельное, нельзя из нее взять одну часть, а другую
оставить, нельзя поэтому признать, что право собственности все-таки
переходить на том основании, что хотя интересенты имеют в виду разные
сделки, но сходятся в том, чтобы перешло право собственности, а должно
сказать, что хотя передача и совершается, но право собственности не
переходить.
Обращаясь к самому акту передачи, состоящему в переходе владения
вещью из рук одного лица в руки другого, мы находим, что в иных случаях этот
акт действительно совершается, в иных же нет, а только подразумевается. И
случаев последнего рода встречается не мало в практической жизни: очень,
часто вещь на самом деле не передается приобретателю, а право
собственности все-таки считается приобретенным, отошедшим от прежнего
хозяина, и, именно, по передаче. Такая подразумеваемая передача
представляется, во-первых, в тех случаях, когда передача составляет до такой
степени непосредственное, необходимое последствие сделки, на основании
которой должна произойти передача, что она, как следствиe, подразумевается
сама собою, хотя и не была совершена на самом деле. Напр., такое случаи
встречаются при покупке движимого имущества: очень нередко бывает, что
заключается договор купли-продажи, покупщик уплачивает продажную цену, но
купленная вещь остается пока в руках продавца, а все-таки считается уже
собственностью покупателя. Передача здесь подразумевается, и если искать
наружного знака, выражающего ее, то разве заключается он в том, что
проданная вещь запаковывается, или по крайней мере выделяется из массы
других товаров; но и это не всегда бывает. Во-вторых, случаи подразумеваемой
передачи представляются тогда, когда приобретателю права собственности
передается не самая вещь, а знак ее, представитель. Напр., в торговом быту
передача фактуры (ведомости о товаре) заменяет передачу самого товара:
купец, получивший фактуру, распоряжается означенным в ней товаром, как
своею собственностью, хотя бы товар и не был еще в его руках. Или, например,
в торговом быту нередко бывает, что передается не самый товар, а ключ от
амбара или, вообще, помещения, в котором находится товар, и передача ключа
считается передачею самого товара. Такая передача знака вместо передачи
самой вещи есть остаток древней символической передачи, которая в
особенности имела место относительно имуществ недвижимых. Напр., в нашем
древнем юридическом быту передача глыбы земли считалась передачею
поземельного участка. Настоящее время, разумеется, неблагоприятно для
символов - они все более вытесняются; но если символ соответствует существу
дела, то очень естественно удержаться ему и в настоящее время: так,
например, передаче ключа от помещения проданного товара естественно
заменять собою передачу самого товара. Наконец, к случаям подразумеваемой
передачи должно отнести те случаи, когда передача вещи излишня, потому что
вещь уже находится в руках приобретателя, так как вещь может находиться в
руках и такого лица, которое не имеет над нею права собственности. Напр.,
вещь передается как заклад, а впоследствии залогоприниматель приобретает
над нею право собственности: так как вещь уже находится в руках
приобретателя, то было бы пустою формальностью взять ее обратно от
залогопринимателя и потом снова передать ему, как приобретателю права
собственности *(795). Эти-то случаи подразумеваемой передачи в особенности
и внушают нередко мысль, что право собственности приобретается независимо
от передачи, на основании самой сделки; но это несправедливо, как увидим
впоследствии; а именно, переход права собственности установляется
передачею, только что не всегда она совершается на деле, а во многих случаях
лишь подразумевается.
Действительное совершение акта передачи в нашем юридическом быту
неодинаково, но различается по роду имуществ, относительно которых
совершается акт: иначе совершается передача имуществ недвижимых, иначе
имуществ движимых, хотя в том и в другом случае передача существенно
остается переходом владения. Передача имущества недвижимого состоит в
том, что лицо, приобретающее право собственности, поставляется в
возможность владеть имуществом: самую вещь нельзя передать в его руки, она
остается неподвижною, но лицо придвигается к вещи, тогда как лицо,
передающее право собственности, отдаляется от нее. Поэтому
передачанедвижимого имущества очень удачно называется вводом" во
владение. По важности, которую законодательство приписывает недвижимому
имуществу, передача его (ввод во владение) совершается у нас при участии
органов судебной власти или, лучше сказать, ими самими. (Акт совершается
таким образом: лицо приобревшее право на передачу известного имущества,
представляет мировому судье по месту нахождения имущества *(796) акт
укрепления и просит о вводе во владение. Судья, во 1-х, удостоверяется в том,
что акт устанавливает право просителя на имение, т.е., что он по форме
является приобретательным и что в тексте его о просителе идет речь, как о
приобретателя имения, но судья не в праве возбуждать вопроса о том,
совершен ли акт по правилам в законе предписанном; во 2-х судья
удостоверяется в том, что владениe данным имением просителю не воспрещено
законом, например, как иностранцу, еврею и т.п. Затем, если нет сведении о
предъявленном против акта иск, судья постановляет определение о вводе
просителя во владение *(797). Это постановление мирового судьи приводится в
исполнение судебным приставом порядком, установленным для исполнения
судебных решений *(798): он назначает день исполнения, вызывает нового и
прежнего собственника имения, если последнее должно быть изъято из его
владения; если прежний собственник не явится, или имеет не должно быть
изъято из чужого владения, например, при вводе во владение наследника, то
судебный пристав вызывает для присутствования при исполнении
приобретателя и двух свидетелей из местных жителей; приставь пpинимает все
меры к водворению нового собственника в его владение, даже принудительные,
при сопротивлении прежнего владельца, например, выселяет его, отбирает
документы и т п.; все свои действия по исполнению пристав записывает в
особый журнал; документом удостоверяющим ввод во владение является
выпись из этого журнала). По отношении к движимому имуществу передача
называется вручением и совершается без всякого участия общественной
власти, одними лицами, прикосновенными к сделке, на основании которой
происходить приобретение права собственности *(799). Акт вручения очень
прост: он заключается лишь в том, что вещь из рук лица, отчуждающего право
собственности, передается в руки лица, приобретающего это право на вещи.
Как способ приобретения права собственности, передача имеет
обширное применение в нашем юридическом быту: пожалование, дарение,
духовное завещание, купля-продажа и вообще все те сделки, которые клонятся
к установлению перехода права собственности от одного лица к другому, а
также и другие способы приобретения имущественных прав, как скоро они ведут
к приобретению права собственности, например, наследование по закону,
сопровождаются передачею. Но спрашивается, почему же передача
существенна для npиобретения права собственности, для чего это
посредствующее звено между сделкою, ведущею к приобретению права
собственности, и самым его приобретением? Мы видели, что во многих случаях
передача только подразумевается. Почему же, спрашивается, не сводить
приобретете права собственности к сделке, на основании которой происходить
передача, а сводить, именно, к передача, и притом, иногда только
подразумеваемой? Некоторые юристы, действительно, принимают, что право
собственности приобретается независимо от передачи, на основании самой
сделки о переходе права собственности, и находят, что передача - одна
формальность, которая, если в прежнее время и почиталась существенною при
некоторых сделках, то потому только, что в прежнее время вообще более
дорожили формальностью, нежели дорожат ею ныне. Но если обратить
внимание на то, что передача составляет переход владения, а владение
существенная составная часть самого права собственности и предполагает
передачу,- одною сделкою, лицо, приобретающее на основании ее право на
передачу вещи, еще не становится владельцем,- если обратить, говорю,
внимание на это, то должно согласиться, что передача более, чем одна простая
формальность: она есть основа приобре-тения права собственности. В
особенности таково ее значение в нашем юридическом быту. Нет, правда,
существенной необходимости требовать акта передачи для приобретения права
собственности, а можно связать это приобретение с самою сделкою, на
основании которой происходить передача. Так, действительно, и поступает
современное французское законодательство, постановляя, например, что по
совершении куплипродажи право собственности на вещь переходить к
покупщику независимо от передачи, на основании одного договора *(800). Но ни
наше законодательство не постановляете этого,- оно сводит приобретение
права собственности к передаче,- ни юридическое воззрение нашего общества
не требует, чтобы самой сделок присвоена была сила передавать право
собственности; напротив, в общественном сознании считается необходимым
для приобретения права собственности по вещи приеме ее, сдача, а это и есть
не что иное, как передача. И это' объясняется исторически. Известно, что в
неразвитом юридическом быту право собственности смешивается обыкновенно
с владением и без владения не понимается: поэтому существенно, чтобы' вещь
поступила во владение. лица, и только тогда лицо считается собственником,
хозяином. Такое воззрение было присуще и нашему древнему юридическому
быту; следы его сохранились доныне, между прочим, в воззрении на передачу,
как на существенное дополнение к сделке о переходе права собственности или,
лучше сказать, как на способ ее npиобретения.
11. Другой способ приобретения права собственности при посредстве
владения - давность. Она, как известно, не есть учреждение единичное. но ее
существо, ее свойства различны, смотря по тому, о каких правах идет речь. Мы
рассматриваем давность как способ приобретения права собственности. По
определению нашего законодательства, бесспорное, спокойное и непрерывное
владение вещью в виде собственности в течение десяти лет обращается в
право собственности *(801). Отсюда с первого взгляда видно, что в давности.
именно, владение есть тот путь, который ведет к приобретению права
собственности, а самое владение это называется владением давностным. Какие
же принадлежности давностного владения? В определении законодательства,
установляющем свойства владения, которое ведет к приобретению права
собственности по вещи, подлежащей владению, оно характеризуется, прежде
всего, как бесспорное, спокойнoe и непрерывное.
Под владением бесспорным разумеется владение не оспариваемое
иском *(802). Следовательно, не всякий спор против владения лишает его
возможности доставить по давности право собственности по вещи, а только
такой спор, который имеет значение иска, т.е. такой, который предъявлен
лицом, имеющим право вчинять иск о правь собственности по вещи, и
предъявлен притом надлежащему судебному месту. Итак, понятие о
бесспорности давностного владения - понятие определенное, юридическое и
более или мнение тесное.
Трудно определить, что разумеет законодательство под владением
спокойными. Можно разуметь под ним спокойствие фактическое. Но неужели
всякое нарушение спокойствия владельца, всякая тревога обращает давностное
владение в беспокойное, разрушает его? Едва ли таково значение спокойного
владения. характеризующего владение давностное: в самом законодательстве
нет указания на то, чтобы каждая фактическая тревога давностного владельца
разрушала его владение, а независимо от прямого указания законодательства,
a prиorи, такого значения спокойному владению придать нельзя. Можно думать,
что владение спокойное значить то же, что бесспорное: законодательство наше
не отличается строгою точностью речи, оно не дает себе отчета в каждом слове,
им употребляемом, и поэтому, если слово "спокойное" поставлено рядом с
словом "бесспорное", то не следует еще, чтобы каждое из этих слов имело свой
определенный смысл. И, нам кажется, можно принять, что спокойствие
владение значить его бесспорность. Если же настаивать на самостоятельном
значении спокойного владения, то должно придать ему такой смысл:
законодательство, допуская приобретение права собственности по давности,
все-таки не имеет в виду сделать давность способом слишком легким, удобным,
и вот, находя, что понятие о бесспорном владении слишком расширяло бы
значение давности, требует, чтобы давностное владение было не только
бесспорное, но и спокойное, т.е. чтобы не было и таких нападков на владение,
которые фактически представляются спором, хотя и не составляют спора в
юридическом смысле.
Понимая спокойное владение в таком смысле, должно сказать, что и спор,
предъявленный против давностного владельца не собственником, но с его
согласия, или спор со стороны собственника, но предъявленный не
надлежащему судебному месту, или даже и простое заявление собственника
правительственному установлению о неправильном владении давностного
владельца, уже лишают владение свойства владения спокойного и теме
разрушают давностное владение. Требуется также от давностного владения,
чтобы оно было непрерывное *(803), т.е. чтобы владение было постоянное,
чтобы в течение всего давностного срока лицо не переставало владеть вещью
(разумеется, владеть в смысле юридическом, юридическое же впадение, как
известно, не предполагает ежеминутного фактического отношения владельца к
вещи, подлежащей его владению).
Таким образом, непрерывностью, как принадлежностью давностного
владения, требуется, чтобы давностный владелец в течение всего давностного
срока не переставал состоять в юридическом владении вещью, чтобы оно не
прекращалось для него и не начиналось для другого лица, будет ли то
стороннее лицо, или сам собственник вещи *(804). Но, очевидно, что
непрерывность, как принадлежность давностного владения, не исключает
предоставления владения со стороны давностного владельца другому лицу.
Положим, лицо отдает в наем поземельный участок, состоящий в его дав-
ностном, владении: поземельный участок поступает во владение нанимателя,
но теме не менее числится за юридическим владельцем, и давностное владение
его не прерывается. Мало того, непрерывность давностного владения не
исключает даже перемены в лице владельца: в известных случаях допускается
так-называемая преемственность давностного владения, т.е. хотя изменяется
лицо владельца, но владение считается теме же, а не новым, так что последний
давностный владелец вещи приобретает на нее право собственности по
давности, не провладев вещью в течение полного давностного срока. Такая
преемственность владения допускается, именно, тогда, когда новый владелец
приобретает владение от прежнего на основании какого-либо юридического
отношения, так что новый владелец становится юридическим преемником
прежнего или titulo universali или titulo singulari, т.е. новый владелец или потому
является юридическим преемником предшественника, что вступает во все его
юридические отношения, или потому, что вступает в его юридические
отношения только по данному владению.
Так, наследник давностного владельца и лицо, приобревшее вещь,
подлежащую давностному владению, по отчуждению, продолжают владение
своих предшественников: и в том, и в другом случае владение остается единым,
непрерывным и потому не перестает быть давностным *(805). По-видимому, в
этом преемств владения представляется аномалия, ибо преемственность, как
понятие юридическое, относится к правам, а мы имеем в виду не право
владения, а владение как состояние фактическое. Если, например, лицо, не
будучи собственником вещи, подлежащей его давностному владению,
отчуждает ее, как свою собственность, то все-таки не передает права
собственности, и в юридическом смысле nihil agit. Тем не менее, должно
сказать, что при такой передаче фактическое отношение одного лица
переходить к другому и этому фактическому отношению, в его движении,
сопуствует мысль о прав - мысль ложная, теме не менее, однако,
действительная. Но повторим, что преемственность давностного владения
допускается не безусловно, не во всех случаях, когда вещь, подлежащая
давностному владению, переходить от одного лица к другому, а только тогда,
когда переходу сопутствует сознание, что переходить, именно, то, что
принадлежало предшественнику, ибо только тогда преемник совершенно
вступает в данное юридическое сознание своего предшественника. Поэтому
например, лицо, которое нанимает поземельный участок, состоянии в чьем-либо
давностном владении, не становится преемником давностного владельца, ибо
юридическое сознание приобретателя участка по найму иное, нежели
юридическое сознание отдавателя. Подтверждением этому служить
дальнейшая принадлежность давностного владения, которое, по определению
законодательства, должно быть также владением в виде собственности *(806).
Но что значить владение в виде собственности? - это понимают различно. Одни,
например, понимают выражение законодательства в том смысле, будто
давностный владелец должен питать в ceбе сознание о правь собственности по
владеемой вещи, и на этом основании принимают добросовестность (bona
fides), как принадлежность давностного владения по нашему праву, и притом
принадлежность, необходимую не только для начала владения, как по римскому
праву - mala fides superveniens non nocet, но и во все продолжение давностного
срока, как определяет каноническое право. На такую мысль о тождественности
условия владения в виде собственности с добросовестностью владения
наводить прежде всего сближение нашего права с другими правами, например,
с римским и каноническим, которые полагают добросовестность одним из
существенных условий давностного владения, т.е. такого владения, которое
ведет к приобретению права собственности. Но и независимо от такого
сближения, приобретение права собственности со стороны недобросовестного
владельца кажется несколько предосудительным для общественного быта: это
значило бы, полагают, увенчать успехом недобросовестность. И вот, не находя
в законодательстве прямого указания на добросовестность, как принадлежность
давностного владения, желают видеть это указание в том условии
законодательства, чтобы владение давностное было владением в виде
собственности. Но против этого можно возразить, что понятие добросовестности
обширное: можно владеть добросовестно, по праву, например, по найму, по
залогу или иначе, и все-таки не считать себя собственником. Можно сказать
также, что если и недобросовестный владелец имеет возможность сделаться
собственником по давности, то из этого не следует еще, что недобросовестность
вознаграждается со стороны законодательства, а тогда представится только
один из нередких случаев, что недобросовестность имеет успех. Другое дело,
если бы законодательство полагало недобросовестность условием давностного
владения; но выходить только, если не принимать выражение законодательства
"в виде собственности" за требование добросовестности, что
недобросовестность не составляет препятствия для приобретения права
собственности по давности, а это еще далеко не то, чтобы недобросовестность
вознаграждалась со стороны законодательства.
Другие понимают владение в виде собственности, как условие
давностного владения, в том смысле, будто давностный владелец должен
считаться собственником владеемой вещи во мнении других лиц. хотя бы на
самом деле и не был ее собственником и даже сам не считал себя за
собственника. Слова: "владение в виде собственности", действительно, так
общи, что можно понимать их и в этом смысле. Наконец, рассматриваемую
принадлежность давностного владения понимают так, будто давностный
владелец должен действовать как собственник, все Равно, считает ли он себя
собственником владеемой вещи, считают ли его другие за собственника, или
нет, только чтобы давностное владение представляло всю видимость права
собственности. Итак, пусть давностный владелец владеет вещью под
известными условиями - владение фактическое по наружному проявление не
отличается от владение права; пусть владелец пользуется вещью - это
естественное последствие владения; пусть он распоряжается вещью, насколько
распоряжается и собственник, воздерживающиеся от уничтожения и отчуждения
вещи.
Bсе эти воззрения на значение вида собственности при давностном
владении встречались в нашей старой судебной практике. Когда возникал спор
о праве собственности и владелец основывал свое право на давности, тогда он,
для охраны своего права, отстаивал тот смысл выражения "в виде
собственности", который наиболее ему благоприятен. Но судебные места,
решая спор о праве собственности, основывающемся на давности, сколько нам
известно, большею частью имели в виду только давностный срок и мало
обращали внимания на принадлежность давностного владения, как владение в
виде собственности.
Наиболее соответственно воззрение практики будет, поэтому, такое
толкование выражения "в виде собственности", которое ближе всего подходить к
условию о срок, т.е., которой наименее стесняет практическое решение спора в
пользу давностного владения. Тогда требование законодательства, чтобы
давностное владение было владением в виде собственности, должно быть
изъясняемо в смысле осуществления права собственности, независимо от
сознания самого владельца, и сознания других лиц. И таким образом, если
давностный владелец поступает как собственник, то хотя бы он и не считал себя
собственником, хотя бы и другие не принимали его за собственника, однако же
владение его может быть признано давностным, как скоро оно соответствует
другим условиям давностного владения. Выражение: "в виде собственности"
вполне допускает это толкование и можно даже сказать, что оно всегда более
подходить к буквальному смыслу закона. (Но новейшая судебная практика, в
лиц кассационного сената, придает выражению "в виде собственности" и
однозначущему с ним "на праве собственности" *(807) вполне определенный
смысл и возводить содержащееся в нем требование в необходимую
принадлежность давностного владения.
Владение "в виде собственности" или "на праве собственности" значит
владеть от своего имени, а не от имени другого собственника 'имущества;
владеть, не имя к тому никакого юридического основания, ибо наличность этого
основания будет или владением собственника или владением от его имени; при
этом, конечно, лицо должно ясно выразить свое желание владеть от своего
имени, т.е. лицо должно совершить ряд действий приличных собственнику, из
коих это желание было бы очевидно. При таком понимании рассматриваемой
принадлежности давности внутренняя сторона владение заключается в
сознании владельца, что он владеет за себя, а не за другого, не вкачестве
контрагента, представителя и т.п., отрицание чьего-либо права собственности
на владеемое имущество, выражающееся в действиях, придающих владению
виде права собственности, как бы принадлежащего владельцу,- вот характерная
черта давностного владения, выраженная словами "в виде собственности".
Такое понимание этих слов оправдывается и примером, коим законодатель
иллюстрирует свою мысль: сколько бы лет ни продолжалось владение
казенными землями со стороны лиц, коим он отданы в пользование, земли эти
не могут быть приобретены в собственность по давности *(808). Причина этого
та, что владение в этих случаях осуществляется не от собственного имени, а от
казны).
Последняя принадлежность давности, как способа приобретения права
собственности - десятилетний давностный срок *(809). Принадлежность эта, как
уже сказано, по воззрению нашей прежней практики самая существенная, так
что практика эта мало обращала внимания на другие принадлежности
давностного владения, а, главным образом, только на истечение или
неистечение десятилетнего срока давностного владения. Когда лицо ссылалось
на давность, как на основание своего права собственности, и доказывало, что
владение его продолжалось более десяти лет, судебные места обыкновенно
довольствовались этим и не требовали доказательств бесспорности,
непрерывности владения и т.д., так что, если противная сторона указывала на
перерыв давностного владения, то судебное место требовало, пожалуй,
доказательств не от того лица, которое ссылалось на давность, а от того,
которое отвергало ее, хотя должно было быть наоборот: лицо, утверждающее за
собою право собственности на основании давности, должно доказать, что вещь
действительно состояла в его владении в течение давностного срока и что
владение его соответствовало всем условиям давностного владения. Но у нас
нередко даже разумеют под давностью, именно, давностный срок; говорят,
например, "прошла давность, прошли две, три давности" и т.п.: все эти
выражения указывают только на срок.
 Течение давностного срока начинается от начала владения *(810) и
продолжается, говоря вообще, непрерывно, т.е. в счет давностного срока
входить все время, все дни продолжающагося давностного владения, так что,
если владение переходить в руки наследника владельца, то в счет давностного
срока включается и все время, так называемого, лежачего наследства (hereditas
jacens), ибо смертью владельца не прерывается давностное владение, а
переходит преемственно к его наследнику. Но, как мы упоминали в общем
учении о давности, течение давностного срока приостанавливается, когда
собственником вещи, подлежащей давностному владению, является, например,
лицо несовершеннолетнее: тогда, по определению законодательства, на все
время несовершеннолетия собственника течение давностного срока
пpиостанавливается, но с наступлением совершеннолетия собственника оно
продолжается, так что давностному владельцу зачитается время владение при
юридическом предшественнике настоящего собственника *(811). Напр., лицо
владеет вещью с условиями давностного владение в течение пяти лет; потом
собственник вещи умирает, и наследником его является лицо
несовершеннолетнее: все время несовершеннолетия в счет давностного срока
не входить, и давностный владелец, для приобретения права собственности по
вещи, должен владеть ею еще пять лет со времени наступления совершенно-
летия собственника.
Такое определение законодательства о приостановлении давностного
срока на время несовершеннолетия собственника постановлено по особому
уважению к интересам малолетних, тогда как можно обойтись и без него, по
крайней мере оно не требуется существом юридического положения
несовершеннолетнего он имеет представителя в опекуне, который обязан
охранять его права и отвечает пред ним за все убытки, происшедшее по его
(опекуна) нерадению: опекун обязан, между прочим, прерывать течение
давностного срока; если же он доведет до того. что давностный владелец успеет
приобрести право собственности по вещи опекаемого, то становится обязанным
вознаградить последнего за убытки. Но законодательство имеет в виду, что
опекун легко может не знать, что какие-либо вещь, принадлежащая
юридическому предшественнику опекаемого, состоит в давностном владении
стороннего лица, между теме неведение факта с юридической точки зрения
извиняется, и поэтому было бы несправедливо подвергать опекуна
ответственности. Но когда давностное владение прекращается и, потом, снова
восстановляется, то время прежнего владения не входит в счет давностного
срока, а владение рассматривается как новое и для доставления давностному
владельцу права собственности по вещи должно продолжаться со всеми
условиями давностного владения в течение полного десятилетнего давностного
срока. Может, однако, возникнуть вопрос о времени, с которого должно считать
начало давностного срока новому владение.
Разрешение вопроса зависит от способа прекращения прежнего
давностного владения. Оно может прекратиться или потому, что делается
спорным, или потому, что прерывается: в первом случае начало нового
давностного срока должно считать с начала срока для давности иска; во втором
- со времени нового приобретения вещи в давностное владение.
 Кроме указанных принадлежностей, исключительно свойственных
давности, как способу приобретения права собственности, давностное
владение, будучи владением юридическим, должно соответствовать также всем
условиям юридического владения, как субъективным, касающимся лица
владельца, так и объективным, касающимся вещи, подлежащей владению. Но в
особенности при давности относительно лица владельца представляется лишь
вопрос о том, могут ли приобретать право собственности по давности лица
юридические? Однако, очевидно, вопрос этот сводится к вопросу о способности
юридического лица к юридическому владению, ибо если можно признать
юридическим лицом способность к юридическому владению, то должно признать
за ним и способность к приобретению права собственности по давности; в
противном случай - наоборот. Мы выше признали за юридическим лицом
способность к юридическому владению, разумеется, через представителя; с тем
вместе должны признать и способность к приобретению права собственности по
давности. И в самом деле, наши городские и сельские общества, монастыри и
т.п. в процессах нередко указывают на давность, как на способ приобретения
права собственности по вещи, и оно признается за ними на тех же основаниях,
на каких признается пpиобретение права собственности по давности лицами
физическими.
Относительно вещи, подлежащей давностному владению, вообще
заметим, что вещь должна быть способна подлежать праву собственности. Не
все вещи, как известно, имеют такую способность. Но кроме того,
законодательство в особенности указывает на некоторые вещи как не
подлежащие давности; так, оно указывает: 1) на межи генерального межевания,
как на предметы, не подлежащиe давности *(812). Что значит это определение
законодательства? Межа составляет идеальную линию, разграничивающую два
поземельных участка; межей называется также знак, обозначающий эту границу,
направление лижи. Что касается до грани, самой лижи идеальной, то, конечно,
понятие о давности к ней не применяется: идеальная линия не вещь; что же
касается до межи в смысле знака, то она составляет или государственную, или
частную собственность: но ни в том ни в другом случае нет основания, почему
бы не допустить к межевому знаку применение давности, разве только можно
указать, именно, на это определение законодательства, что межевые знаки не
подлежать давности. Но случаи завладения межевым знаком, конечно, весьма
редки, ибо самое завладение представляет слишком мало интереса; едва ли и
законодательство имеет в виду это завладение, а смысл постановления
заключается, кажется, в следующем. При производстве генерального
межевания, как и межевания специального, дачи обводятся межей, которая
означается на межевом плане и в межевой книге, и вот законодательство
постановляет, что если землевладелец будет считать межей поземельного
участка не межу, установленную по генеральному межеванию, а другую черту, и
вследствие того будет владеть поземельным участком, ему не принадлежащим,
то хотя бы с этим владением были соединены все условия давностного
владения, межа генерального межевания все-таки не изменяется, по давности
не переходить. Это не значит, что поземельный участок, лежащий за чертою
генерального межевания, не может быть приобретен по давности: если
оказываются все условия давностного владения относительно этого участка, то
он может быть приобретен в собственность по давности, точно так же, как может
быть приобретен в собственность по передаче (например, на основании купли-
продажи, дарения и т.д.), только что границы дачи по генеральному межеванию
не изменяются. На основании определения о не подлежании межи генерального
межевания давности иные хотят совершенно устранить давность относительно
поземельных участков за межей; но это неосновательно; мысль законодателя
была только та, чтобы по затруднительности генерального межевания устранить
изменение его меж. И так, если бы лицо стало утверждать, что поземельный
участок составляет его собственность по тому, что оно постоянно считало
границу этого участка межей своей соседней дачи по генеральному межеванию,
тогда как межа эта ближе, то на этом только основании поземельный участок за
межей нельзя признать собственностью лица, ибо межи генерального
межевания не подлежать давности; но если владение поземельным участком,
находящимся за чертою генерального межевания, представляет все условия
давностного владения, то и поземельный участок приобретается в
собственность по давности. (2) Не подлежать действию давности также
заповедные имения *(813). Сколько бы лет стороннее лицо ни владело таким
имением или частью его, оно никогда его в собственность не приобретет. Это
исключительное постановление с одной стороны является вполне
последовательным выводом из того, в существе неправильного взгляда, что
"заповедное имение принадлежит не одному настоящему владельцу, по всему
роду" *(814) и следовательно, не может по небрежению или явному намерению
владельца перейти к другому лицу, завладевшему им; с другой стороны,
законодатель желал, в интересах дворянских родов, упрочить за ними их
имения. 3) Дворцовые имущества, именуемые Государевыми, не подлежать ни в
целом, нив частях действию давности *(815). Кроме указанных в законе
исключений из правила о действии давности относительно всякого имущества,
способного подлежать праву собственности, ни о каких других закон не
упоминает и создавать новые исключения, выводя их или из исторических
данных, или из общего смысла законов, ни наука, ни практика не вправе).
Если все условия давностного владение налицо, то по истечении
десятилетнего срока право собственности по вещи, подлежащей давностному
владению, приобретается само собою. Но обыкновенно npиобретение права
собственности по давности не обнаруживается немедленно: в
действительности, если приобретается право собственности по давности, то оно
не укрепляется даже и тогда, когда касается имущества недвижимого, а лицо по-
прежнему продолжает владеть, пользоваться и распоряжаться вещью, как до
истечения давностного срока; только по случаю спора о прав собственности со
стороны прежнего хозяина, право признается приобретенным по давности. Так
бывает обыкновенно. Но может быть и иначе, особенно по отношению к
имуществу недвижимому, по которому право собственности в других случаях
всегда укрепляется, тогда как право собственности по движимому имуществу не
нуждается в укреплении. Лицо, приобревшее по давности право собственности
на недвижимое имущество, может обратиться в окружный суд по месту
нахождения имущества, представить доказательства, что все условия
давностного владения в данном случае соблюдены, и просить признания за ним
права собственности и выдачи акта о приобретенииимущества. (Кассационная
практика выработала для дел подобного рода особые правила, основанные на
общем смысле законов, а именно: по постановлении, в охранительном порядке,
определения о признании права собственности за давностным владельцем, суд
предписывает выдать новому собственнику свидетельство на владениe и
определяет размер причитающихся крепостных пошлин. На основании этого
определения собственник, по взнос крепостных пошлин, получает от нотариуса
свидетельство о владении, которое представляется старшему нотариусу не для
утверждения, а для отметки в крепостном реестре. Это свидетельство заменяет
вполне акт укрепления).
III. Способом приобретения права собственности при посредстве
владения представляется также добыча, под которою, как мы видели выше,
разумеется отнятие вещей у неприятеля с соблюдением известных правил,
принятых в международном прав и установленных в положительном
законодательстве. Добычею называются также и самые вещи, отнятые у
неприятеля. Обыкновенно учение о добыче вносится в область международного
права, на том основании, что право войны составляет существенную составную
часть этого предмета, а право войны определяет, между прочим, и права
воюющего на имущество, захваченное у противника. Но так как добыча
представляется способом приобретения права собственности, то существо ее
должно быть рассмотрено также и в гражданском прав. Нам приходится поэтому
обратить внимание на лиц, которые приобретают добычу на вещи, подлежащие
захвату, и на некоторые условия, от соблюдения которых зависит
правомерность и действительность добычи, как способа приобретения права
собственности.
Что касается до лиц, которым предоставляется приобретать добычу, то
право приобретения добычи ныне предоставляется только одному государству
по отношению к другому *(816). Это видно уже из того, что в наше время война
представляется отношением между государствами; отдельные же граждане
воюющих держав непосредственно не состоять между собою ни в каких
враждебных отношениях, а принимают участие в войне только как орудие
правительства и только в этом качестве прикосновенны праву войны. На то же
указывает самое основание добычи: основанием добычи в наше время является
не то, что неприятель считается чуждым всяких прав, как было в древнее время,
а добыча допускается в том смысле, что захватом вещей неприятель лишается
средств к ведению войны. Добыча - собственность государства. Определения
нашего законодательства о добыче сообразны этому: оно вообще называет
добычу имуществом государственным *(817), следовательно, признает ее
собственностью государства, а не отдельных лиц. Органами государства при
приобретении добычи являются: относительно добычи сухопутной - армия,
захватившая неприятельскую территорию *(818), а относительно морской - суда
неприятельского военного флота, и в исключительных случаях суда флота
торгового, а именно, когда на них совершено неприятелем нападение, или когда
они участвовали в отбили вместе с военным судном *(819). Для отдельных лиц,
хотя и принадлежащих к армии и флоту, добыча не составит законного способа
приобретения права собственности. Хотя относительно сухопутной добычи
наше законодательство, и говорит, что распределение всей добычи делается по
указаниям главнокомандующего *(820), но здесь распределение означает не
раздел между лицами, принадлежащими к войску, а распределение по свойству
и назначение захваченного имущества между отдельными частями войск или
военного управления; это видно из того, что предметом добычи могут быть
только "предметы, принадлежащие армии", т.е. одни средства ведения войны:
уже по существу своему они не могут быть распределены между отдельными
лицами. Что касается добычи морской, то тут, с отменою каперства *(821), и
речи быть не может о приобретении права собственности отдельными лицами.
Захваченные суда или остаются в собственности морского ведомства, или
продаются с публичного торга; в обоих случаях лица, совершившие захват, будь
то команда или частное лицо, получают только т. наз. призовое вознаграждена
*(822).
Предметом военной добычи по определению нашего законодательства
могут быть "предметы, принадлежащие неприятельской армии или
приготовленные для нее склады" *(823), т.е. вещи, принадлежащие государству.
Это согласно и с правилами брюссельской конференции, в которых говорится,
что захватываемы могут быть "принадлежащие, собственно, правительству
наличные деньги, капиталы, подати и прочие ценности, склады оружия,
перевязочные средства, магазины, запасы продовольствия и вообще всякие
правительственные движимые имущества, могущие служить целям войны"
*(824). Вещи, принадлежащие частным лицам, не могут быть предметом
военной добычи *(825), самое большее, что принадлежащие частным лицам
вещи, могущие служить целям войны, переходят во владение государства,
занявшего неприятельскую территорию, но по окончании войны он
возвращаются собственникам *(826). Исключение установлено относительно
морской добычи: предметом добычи могут быть не только военный
неприятельские суда, но и торговые, как неприятельские, так и нейтральные,
если эти последние так или иначе помогают неприятелю, например, провозят
войска, контрабанду и т.п. *(827). Затем, установлены еще некоторые
принадлежности относительно самого приобретения добычи. Так, по самому
существу добычи, как способа приобретения права собственности по вещи
неприятеля, требуется фактически переход вещи из рук неприятеля, требуется
захват, почему и самая добыча называется также захватами. Этото условие и
характеризует, именно, добычу, как способ приобретения права собственности
при посредстве владения. Но одного захвата не достаточно для приобретения
права собственности по захваченной вещи, требуется еще, чтобы в течение
известного времени вещь находилась в руках захватившего; (так, относительно
морской добычи требуется, чтобы судно было отведено в безопасное место
*(828), а относительно добычи сухопутной, чтобы в течение суток она была в
руках захватившего *(829). Наконец и самый способ захвата должен
удовлетворять известным условиям, а именно: добыча может быть приобретена
или открытою силою, или дозволенною военною хитростью (стратагемою), но
прибегать к вероломству строго запрещается и *(830).
IV. Находка, наконец, тоже является способом приобретения права
собственности при посредств владения; но, как мы видели выше, не само по
себе обретение вещи приводить к установлению права собственности,- для
этого требуется целый ряд условий, а именно: а) Обретение вещи потерянной
*(831), т.е. хозяин должен лишиться владения вещью по неосторожности или
небрежности: а потому, если вещь он оставил с намерением, она не считается
потерянною; не считается она потерянною и тогда, когда она была украдена у
хозяина и ворами потеряна - сам хозяин должен ее потерять, б) Хозяин вещи в
момент обретения ее должен быть неизвестен нашедшему *(832), хотя этот
признак не существен для наказуемости присвоения находки *(833), так как с
точки зрения уголовной политики это безразлично: одинаково наказуемо
присвоение найденной вещи,знал или не знал нашедшего, кому вещь
принадлежит, но для наступления гражданских последствий находки это
существенно. Известность хозяина может быть более или менее очевидна; она
очевидна, когда нашедший знал, кому вещь принадлежит, например, потому, что
сам продал вещь потерявшему ее, или, когда он по виду вещи или из именной
надписи узнал хозяина, например, когда он нашел именной билет, или, когда он
по обстановки должен был заключить, кто хозяин вещи, например, когда вещь
найдена в стене дома, в купленном шкафу, в саду, на лестнице и т.п. в)
Нашедший должен заявить о находке полиции в течение трех недель со
времени обретения *(834); в противном случае, кроме отобрания вещи, он
подлежит наказанию за присвоение находки. Немедленно по получении
заявления, полиция выставляет у дверей полицейского управления объявлена о
находке и принимает меры к розысканию лица, потерявшего вещь *(835); о
найденных вещах стоимостью свыше ста рублей полиция производит
публикации в газетах *(836). г) Неявка собственника вещи, в течение шести
месяцев со дня выставления полицией объявления или припечатания
публикации; если же собственник явится и докажет принадлежность ему вещи,
то она ему передается, и он обязан уплатить нашедшему в награду (премия за
честность) третью часть стоимости вещи *(837), такую непомерную сумму;
например, когда найден бумажник с 300000 р., нашедший получает 100000 р.
При этих четырех условиях вещь остается у нашедшего в собственность, хотя
до явки закон за ним признает право пользования находкою *(838).
В римском праве способом приобретения права собственности при
посредстве владение представляется еще спецификация (specificatio): при
известных условиях вещь становится собственностью лица, которое
перерабатывает ее, изменяет ее форму, так что с изготовлением изделия
связывается переход права собственности, и, следовательно, изготовление,
спецификация, становится способом приобретения вещи. Именно, в
законодательства. Юстиниана встречается такое определение: когда лицо из
чужого материала приготовит какое-либо изделие, вещь, то, если вещь эта
может быть обращена в прежнюю форму, она составляет собственность
хозяина материала, а если прежнюю, форму вещи восстановить нельзя, то
спецификант становится ее собственником и обязывается вознаградить хозяина
материала за нарушение его права собственности. И поэтому, например,
серебряник, выделавший из чужого серебра посуду, не приобретает права
собственности на серебро и не становится хозяином посуды, потому что
серебро, употребленное на посуду, можно перелить в прежнюю форму, а,
например, портной, приготовивши одежду из чужого сукна, становится хозяином
одежды, т.е. приобретает на сукно право собственности, потому что изрезанное
сукно нельзя привести к прежнему виду; только портной обязывается
вознаградить хозяина сукна. Так разрешил император Юстиниан знаменитый в
римском праве спор между двумя школами относительно спецификации. Одна
из этих школ рассуждала. что форма, которую получает материал,
несущественна для определения по материалу права собственности, ибо во
всяком случат, материал имеет какую-либо форму и господство над вещью
означает господство над материалом, а не над формою. Сообразно этому,
юристы, последователи этой школы, полагали, что если изделие изготовлено из
чужого материала, то право собственности и по изделию должно быть признано
за хозяином материала. Другая школа, напротив, рассуждала, что в изделии
существен труд человеческий, но труд проявляется, именно, в форме, которая
дается вещи. Напр., из сукна изготовлена одежда: понятие о материале, из
которого сделана одежда, дело второстепенное, а существенно то, что является
одежда, вещь, удовлетворяющая известной человеческой потребности.
Поэтому, юристы, последователи другой школы, полагали, что собственником
изделия должно признавать спецификанта, автора изделия, только что он
обязан вознаградить хозяина за лишение его собственности. Но решение
Юстиниана и заимствованное от него правило новейшего римского права чуждо
строгой юридической последовательности и материально несправедливо. Оно
чуждо последовательности права, потому что хотя материал, употребленный на
изделие, и испорчен, но юридическое господство над материалом остается
неприкосновенным. Возможность или невозможность обратить материал,
употребленный на изделие, в прежнюю форму - эти обстоятельства совершенно
случайные, не имеющие никакого значения в области права, и, следовательно,
не могут обусловливать юридических определений, ибо только юридическое
различие в состоянии произвести различие в юридическом разрешении данных
случаев. Материально - несправедливо решете потому, что производитъ
неравенство: в одном случае признается за спецификантом право
собственности, а в другом не признается, тогда как данные, условия
юридические в обоих случаях одни и те же: в одном случае употребляется
чужой материал, и в другом употребляется чужой материал; в одном случае
прилагается труд, и в другом прилагается труд. Правда, в одном случае
представляется возможность установить такой порядок, как будто бы
спецификации не было; в другом случае нет этой возможности. Но что же из
этого следует? Отнюдь не то, что во втором случае самое право собственности
хозяина материала должно быть отвергнуто, не признано: напротив, тогда-то в
особенности и нужно отстоять права собственности, когда наносится ему такой
сильный удар. Право собственности хозяина материала представляется только
нарушенным, а не прекратившимся, и как нарушение всякого другого права,
нарушение права собственности хозяина материала дает ему право на
вознаграждено со стороны спецификанта за те убытки, которые понесены
хозяином от самовольного употребления материала на изделие; а если нет
убытка, то нет и права на вознаграждено. Оказывается, таким образом, что, по
строгой последовательности права, спецификация не составляет способа
приобретения права собственности, а может вести к нему только по особому
определению законодательства или по обычаю. Но у нас нет такого
определения в законодательстве, и поэтому мы, основываясь на. юридических
началах, на самом понятие о прав собственности, не признаем спецификацию
способом его приобретения. Но слышится нередко и противное мнение, и даже
некоторые юристы отстаивают спецификацию как способ приобретения права
собственности. Они имеют в виду, что труд, искусство, как это и бывает,
действительно, нередко берут перевес над материалом, и поэтому, больно
отказать спецификанту в праве собственности на произведение труда. Напр., из
чужого мрамора изваяно художественное произведение: кусок мрамора сам по
себе представляет незначительную ценность, но как статуя он, может быть,
предмет неоценимый. Как же, говорят, не обратить внимания на эту перемену,
произведенную в мраморе ваятелем, а сухо и холодно отзываться, что право
собственности принадлежит хозяину мрамора? И вот юристы стараются найти
какое-либо юридическое основание для признания права собственности за
спецификантом и в особенности нередко полагают это основание в окупации:
утверждают, что с изменением формы матеpиaлa является новая вещь, никому
не принадлежащая, что спецификант завладевает этою вещью и чрез то
соделывается ее собственником. Но как ни похвально воздать должное труду,
как ни обидно подчинить право художника праву хозяину материала, с
юридической точки зрения все-таки должно сказать, что собственник материала
остается его собственником, какой бы вид не принял материал. Много таких
случаев, в которых строгая последовательность права расходится с
соображениями другого рода: много таких случаев, в которых безусловное
служение правде требует материальных пожертвований, равнодушия к
дарованиям. Право сурово, и различия, имеющие значение в области труда,
вкуса, иногда совершенно ничтожны, в области права. Я не полагаю даже, чтобы
для определения юридического значения спецификации следовало допустить
естественную справедливость, отличную от строгой юридической
последовательности: и по естественной справедливости должно сказать, что
хозяин материала также и хозяин изделия, изготовленного из материала. Если
бы хозяин материала вздумал извлекать какие-либо выгоды из случившейся с
материалом перемены, то справедливость требует, конечно, дать
вознаграждение спецификанту; но нет для него права на вознаграждение, когда
хозяин матepиaлa не извлекает выгод из спецификации.

Способы приобретения права собственности независимо от владения

§ 9. Сюда относятся: пользование, приращение и смешение. Право

пользования вещью отдельное от права собственности, когда состоит
преимущественно в употреблении произведений вещи, рождает для
пользователя право собственности на эти произведения. Напр., когда лицу
предоставляется право пользования землею, фруктовым садом, *(839).
Приобретение права собственности на произведения вещи со стороны
пользователя объясняется так: право пользования состоит в употреблена
плодов вещи: плоды ее - вещи потребляемый, потребление же предполагает
право уничтожения вещи, а право уничтожения теснейшим образом связано с
правом собственности, следовательно, в самом прав пользования заключается
уже право собственности на плоды. Другое дело, когда лицу принадлежит право
пользования по такой вещи, которая сама собою удовлетворяет какой-либо
потребности, независимо от приносимых ею плодов: тогда пользование не
направляется к приобретению права собственности на произведение вещи.
Напр., право пользования животными не ведет к приобретению права
собственности на их приплод. Но в этом случае законодательство, имя в виду,
что право пользования естественно ведет к праву собственности на
произведения вещи, полагает известный (годовой) сорт, в течение которого
собственник вещи, предоставленной в пользование, может требовать от
пользователя выдачи приплода *(840). Равным образом, право пользования не
ведет к приобретению права собственности на гражданские плоды: хотя и по
ним пользователь приобретает иногда право собственности, но по передаче, а
не по праву пользования. Напр., лицу предоставлено право пользования домом
и лицо осуществляет свое право теме, что отдает дом внаймы: лицо получает за
то известную наемную плату, и, конечно, становится собственником денег, но не
потому, что лицу предоставлено пользование домом, а по передаче ему денег с
нанимателя. Может казаться, что и приобретение права собственности на
естественный произведения вещи со стороны пользователя следует сводить к
передаче, ибо можно сказать, что как скоро пользование вещью состоит в
употреблении ее произведений, то собственник, предоставляя стороннему лицу
пользование вещью, теме самым передает ему право собственности на ее
произведения. Но дело в том, что передача, по самому существу своему, может
иметь место лишь в отношении к вещам, уже существующим в момент
передачи, пользование же нередко ведет к приобретению права собственности
по таким вещам, который еще не существуют в момент установления права
пользования. Напр., раннею весною фруктовый сад предоставляется в
пользование: осенью пользователь приобретает право собственности на плоды,
но во время установления права пользования плодов еще не было.
Спрашивается, однако, с какого же момента пользователь приобретает право
собственности на произведение вещи? Пока плод соединен с самою вещью,
которая его дает, он составляет ее часть и, как часть, принадлежит
собственнику вещи. Следовательно, пользователь приобретает право
собственности на плод только тогда, когда плод становится вещью
самостоятельною. Итак, момент отделения плода от вещи, которая его
приносить, есть момент приобретения права собственности на плод со стороны
пользователя, все равно, произойдет ли это отделение само собою (например,
плод упадет с дерева), или оно произойдет при участии пользователя.
Между разными видами имуществ, установленными нашим
законодательством, как мы видели выше, встречается деление их на главные и
принадлежностные *(841). Практическое значение этого деления заключается в
том, что вещь принадлежностная обсуждается как и главная; судьба ее следует
судьбе последней. И, таким образом, если вещь, принадлежащая известному
собственнику, присоединяется к другой вещи, принадлежащей другому
собственнику, и получает значение ее принадлежности, то собственник главной
вещи, к которой присоединяется другая как принадлежность, приобретает право
собственности над этой принадлежностной вещью, конечно, с вознаграждением
ее хозяина, если только есть возможность определить, как самое право
собственности по присоединяющейся вещи, так и вознаграждение за
присоединение. Но, разумеется, не каждое присоединение одной вещи к другой,
как принадлежности к главной, ведет к приобретению права собственности на
принадлежность для хозяина главной вещи, а только такое присоединение,
которое не может быть тотчас же уничтожено, которое, раз совершившись,
оставляет свой след и не прекращается без известной перемены
установившихся отношений. Так, нельзя признать приобретения права
собственности, напр., когда птица будет посажена в чужую клетку, ружье
положено в чужой футляр и т.п., ибо в этих случаях присоединение
принадлежности можно немедленно уничтожить и не останется от него никакого
следа. Но когда, напр., чужое зеркало вставлено в стену и нельзя его вынуть без
повреждения стены, то за хозяином дома признается приобретение права
собственности на зеркало. Этот способ приобретения права собственности
называется приращением. Обыкновенно различаются три вида приращения, и
каждый вид рассматривается отдельно: 1) приращение недвижимого имущества
к недвижимому, 2) приращение движимого имущества к недвижимому и 3)
приращение движимого имущества к движимому.
1. Приращение недвижимого имущества к недвижимому. Сюда относятся
следующие случаи, хотя и не в каждом из них представляется приращение: а)
увеличение прибрежного поземельного участка от применения земли (alluvio):
часть поземельного участка, составляющая приращение, образуется из
множества различных земляных частиц, на происхождение которых указать
трудно или даже невозможно. Частицы эти, конечно, существовали и прежде и,
строго говоря, подлежали праву собственности какого-либо лица; но в
действительности вопрос о праве собственности возникает только тогда, когда
отдельные земляные частицы образуют из себя сплошную массу, поземельный
участок, и тогда право собственности приписывается собственнику той дачи, к
которой прирастает поземельный участок, и приписывается независимо от
всякого завладения по приращению *(842) б) Увеличение прибрежного
поземельного участка от обнажения водного пространства: вода изменяет свое
вмещение, напр., река изменяет русло *(843), озеро отступает от берегов, дно
водного пространства вследствие того обнажается и прибрежный поземельный
участок увеличивается. Но если водное пространство составляет собственность
прибрежного владельца, то приращение его дачи от обнажения дна воды вовсе
не представляет приобретения права собственности, ибо право собственности
по прирастающему пространству существовало и прежде, но только
пространство это было покрыто водой. Если водное пространство принадлежит
другому лицу и происходить указанное явление, то также нельзя допустить,
чтобы перемена в помещении воды влекла за собой перемену в праве
собственности, по крайней мере нет никакой необходимости признавать
обнаженную землю собственностью прибрежного владельца по приращению,
разве по прямому указанию законодательства. Так, когда водное пространство,
напр., судоходная река, принадлежит государству, то, по определению
законодательства *(844), обнажающееся дно приобретается прибрежным
собственником по, так называемому, береговому праву, т. е. по приращению:
само государство отступается от права собственности на обнажающееся дно
воды и не требует себе за то никакого вознаграждения, потому что государству
для его целей нужна самая масса воды, а не ее дно. После этого легко
определять юридические отношения, возникающие с переменой течения реки. В
особенности обращает на себя внимание тот случай, когда река составляет
границу двух дач, принадлежащих различным собственникам, так что по одну
сторону реки земля принадлежит одному лицу, а по другую - другому. Тогда,
если река изменяет течение, обращает русло свое в правую или в левую
сторону, очевидно, она уже перестает быть смежной и становится
собственностью того прибрежного владельца, чрез дачу которого пролегает
новое течение, или остается собственностью государства. Но для владельца
противоположной дачи представляется обнажение берега: если река
принадлежит ему, то он становится собственником обнаженного русла реки;
если же река принадлежала другому собственнику, то дача первого только
перестает быть прибрежной. То же самое должно сказать, когда река не
совершенно изменяет течение, а только несколько отходит от одного берега и
вдается в другой. Но посредине реки: тогда при перемене течения реки,
пространство, обнажающееся до этой линии, признается собственностью
прибрежного владельца *(845). Спрашивается, какой же момент времени взять
для определения линии, проходящей через средину реки, как границы между
противоположными прибрежными дачами - русла наших рек изменяются очень
часто, а граница должна быть неизменна? Правилами генерального межевания
установлено: его межи принимать на будущее время за неизменное основание
для определения величины дачи *(846); но если река служит границею между
двумя дачами, то при производстве генерального межевания не определялось
прежнее течение реки, а принималось, именно, течение, которое имела река во
время межевания, а линия, проходившая чрез средину течение, назначалась
границею. Поэтому если река составляла границу между дачами при
производстве генерального межевания, то момент производства генерального
межевания и определяет пограничную линию, т.е. линия, значащаяся на плане
генерального межевания, должна служить неизменной границею. Но если при
производстве генерального межевания река не служила границею двух дач, а по
обе стороны ее была дача одного собственника и разделенатолько
впоследствии, причем границею назначена река, то для определения
пограничной линии должно взять то течение реки, которое имела она при
разделении поземельного участка. с) К прибрежному поземельному участку
пристает полоса земли, оторванная силой воды от чужого участка. Но при этом
не происходит никакой перемены в праве собственности, ибо есть возможность
уследить за движением оторванной полосы земли и сохранить по ней права
собственности. Если бы, напр., лодка, привязанная к кораблю, силой ветра была
оторвана от него и брошена на берег, то нет надобности признать эту лодку
собственностью прибрежного владельца; лодка все-таки остается
собственностью хозяина корабля. То же самое должно сказать и о поземельном
участке, оторванном от одной дачи и приставшем к другой: как бы крепко ни
пристал этот участок к чужой дач, все-таки право собственности по нему
признается неизменившимся, пока оно не будет приобретено каким-либо другим
способом, напр. давностью, что в настоящем случае в особенности легко. Само
собой разумеется, что не может быть речи об отторжении поземельного участка
от дачи, к которой он пристал, и об отводе его на прежнее место, но на новом
месте поземельный участок остается собственностью прежнего хозяина. d)
Часть водного пространства мелеет и образуется остров (insula hata). Право
собственности по такому острову определяется правом собственности по
водному пространству: если водное пространство принадлежит одному лицу, то
лицо это и становится собственником острова; если же водное пространство
числится за разными лицами, так что линия, проходящая посредине реки,
составляет границу двух дач, то остров принадлежит тому лицу, в даче которого
он образовался; если же он простирается в той или другой половине реки, то
приобретается обоими собственниками прибрежных дач, т.е. каждый из них
приобретает ту часть острова, которая находится в его половине водного
пространства *(847). Но ни в одном из этих случаев право собственности не
пpиобретается по приращению, а прибрежный владелец становится
собственником острова потому, что он и прежде был собственником водного
пространства. Другое дело, если образуется остров не от обмеления водного
пространства, а от намывания песка или ила, что также бывает: право
собственности по такому острову определяется точно так же, как и в первом
случае; но здесь оно приобретается действительно, по приращению, потому что
собственник прибрежной дачи до образования острова не был собственником
тех частиц, из которых составился остров.
2. Приращение движимого имущества к недвижимому представляет три
вида: а) застроение (inaedificatio), b) насажденние (plantatio) и с) засев (satio).
Все эти виды представляют некоторые общие характеристические черты: 1)
Собственник имущества прирастающего не есть в то же время собственник
имущества недвижимого, к которому прирастает движимое; понятно, что только
при этом условии может быть речь о застроении, насаждении и засеве, как в
случаях приращения, рассматриваемого в смысле способа приобретения права
собственности. 2) Во всех трех видах приращения движимого имущества к
недвижимому представляется также, что недвижимое имущество считается
главным, а движимое - принадлежностным, и потому если приобретается право
собственности по приращению, то приобретается собственником имущества
недвижимого. Наконец, 3) застроение, насаждение, засев могут быть
произведены собственником места, употребляющим чужое движимое
имущество, или хозяином строевого материала, растении, семян на чужом
поземельном участке. В том и другом случае застроение, насаждение и засев
могут быть произведены на основании какой-либо сделки между собственником
недвижимого имущества и собственником движимого, или независимо от
сделки. Мы будем рассматривать только последний случай, ибо в первом
юридические отношения между собственником недвижимого имущества и
собственником движимого определяются их взаимным соглашением. Итак,
прежде всего скажем: а) о застроении. Здание, воздвигнутое на земле,
представляется имуществом недвижимым, но самый материал, из которого
строится здание, представляется имуществом движимым: этот-то материал мы
и имеем в виду, говоря о застроении, как способе приобретения права
собственности по приращению движимого имущества к недвижимому. Как уже
сказано, при застроении могут встретиться два случая: 1) Собственник места
строит здание из чужого материала. Должно сказать, что собственник места
становится и собственником здания, несмотря на то, что оно возведено из
чужого материала, то есть собственник места приобретает по приращению
право собственности на материал, потому что нет возможности немедленно
разъединить материал с местом, так, чтобы разъединение не оставляло следов
*(848), между тем место, на котором воздвигнуты здание, двор, считается
главным имуществом, а строение, находящееся на нем, его принадлежностью -
superficies solo cedit. Может казаться странным, что здание считается
принадлежностью места, на котором построено, так как ценностью своею здание
может превосходить, а часто действительно превосходит ценность того клочка
земли, на котором построено здание. Но тем не менее и по нашему, и по другим
законодательствам это так: здание считается принадлежностью места *(849).
Притом же можно заметить, что в юридических отношениях от цены вещи ничего
не зависит: цена имеет только то влияние, что ею обусловливается
юридический интерес; так что вещь, не имеющая никакой цены, не подлежит
юридическим определениям,- по крайней мере, каждому имущественному праву
существенно иметь известную цену; но как скоро цена, интерес, существуют, то
этого и довольно, а на величину цены не обращается внимания. Таким образом,
и собственник места, как главной вещи, становится собственником материалов,
употребленных на постройку здания, хотя бы здание своею ценностью и далеко
превышало ценность места. Но разумеется, что употреблениe чужого
материала составляет нарушение права собственности хозяина материала:
поэтому хозяин места обязывается предоставить хозяину материала полное
вознаграждение за убытки и вообще подвергается всем последствиям,
связанным с нарушением права; но все-таки он становится собственником
материала. 2) Собственник материала застраивает чужое место. И в этом
случае должно сказать, что хозяин места приобретает, по приращению, право
собственности на сооруженное здание *(850). Но собственник материала вправе
требовать вознаграждения за постройку, или снести строение. Спрашивается,
как юридически оправдать это определение? Если собственник места по
приращению приобретает право собственности на строение, возведенное без
его согласия, то, казалось бы, он и пользуется строением по праву
собственности, казалось бы, что строитель уже не вправе требовать
вознаграждения или коснуться собственности хозяина места, снести строение.
Однако ж, если приращение есть способ приобретения права собственности, то
отсюда еще не следует, что оно должно быть безмездным способом
приобретения: напротив, если вещь, принадлежащая лицу, отходить в
собственность другого лица и не имеется в виду дарственная отчуждения, то,
конечно, для лица, приобретающего право собственности по вещи, является
обязательство вознаградить прежнего собственника. Но если собственник места
отказывает в вознаграждении или не может его представить, то собственник
материала по крайней мере вправе требовать обратно употребленный им
материал, т.е. снести строение: при отказе в вознаграждении хозяину материала
только и остается снести самый материал, так что это право строителя уже
заключается в его праве на вознаграждение со стороны собственника места.
Только само собой разумеется, что застроение чужого места составляет
нарушение права собственности хозяина места и может нанести ему какое-либо
убытки: потому собственник материала, хотя и снесет здание, все-таки
обязывается вознаградить хозяина места за нанесенные ему убытки. b)
Насаждение растений: 1) собственник земли садит чужое растение. Растение
составляет принадлежность земли, на которой оно находится *(851); но нет
затруднения отделить растение от земли. Поэтому хотя для хозяина места и
возникает право собственности по растению, но так как это приобретение права
собственности соединяется с нарушением права собственности хозяина
растения, то для него возникает право требовать возвращены своей
собственности. Отсюда видно, что в результате все равно, признается ли
растение собственностью землевладельца или нет; и в том и в другом случае он
обязан возвратить чужое растение и, кроме того, вознаградить собственника
растения за убытки, понесенные от нарушения права собственности. Но если
собственник растения не требует выдачи самого растения, а только
вознаграждения за нарушение права собственности, то приобретение права
собственности по приращению проявляет свое действие: собственник земли не
вправе настаивать на том, чтобы собственник растения взял свое растениe
обратно, а по требованию хозяина растения обязывается вознаградить его, сам
же приобретает право собственности по растению. 2) Собственник растения
засаживает чужую землю. Для хозяина земли возникает право собственности на
растение по приращению. Но хозяин растения вправе требовать, чтобы ему
дозволено было вынуть растение из земли; иначе, если это не будет дозволено,
он имеет право на вознаграждение со стороны хозяина земли, приобретающего
растение по приращению. Юридические отношения, следовательно, в этом
случае определяются так же, как и при застроении чужого места. с) Засев
представляет отношения несколько иные, нежели какие представляются при
застроении и насаждении, потому что не может быть и речи об извлечена
семени из земли и эта невозможность оказывает влияние на самые
юридические определения о засев. Случаи и при засеве те же: 1) хозяин поля
засевает его чужим семенем. Семя, находящееся в земле, рассматривается как
ее часть, и следующий за посевом всход считается принадлежностью земли
*(852). Хозяин поля становится поэтому собственником семени по приращению;
но так как он нарушает право собственности хозяина семени, то подвергается
ответственности за совершенное им действие и обязывается вознаградить
собственника семени. 2) Хозяин семени засевает чужое поле. Семя и в этом
случае становится, по приращению, собственностью хозяина поля. Но хозяин
семени не вправе требовать возвращения семени, или дозволения снять всход,
ибо нет возможности выбрать семя, брошенное на землю, самый же всход
рассматривается как принадлежность земли, без всякого отношения к семени, и
притом всход не то, что семя. Поэтому хозяин семени не вправе требовать и
вознаграждения за семя, так что для него безвозвратно утрачивается всякое
право. Относительно строения и растения мы признаем право на обладание
материалом, но относительно посева нельзя допустить этого права. Напротив,
если хозяин поля докажет, что от засева произошел ему убыток, то, приобретая
право собственности на семя, он приобретает еще право на вознаграждение за
убыток. Итак, казалось бы, отношения одинаковы, связано ли с чужой землею
строение, растение или семя, а между тем юридической вывод в последнем
случае представляет особенность.
3. Приращение движимого имущества к движимому. Случаи, сюда
относящиеся, чрезвычайно разнообразны, но юридическое разрешение их
одинаково, и потому мы укажем только на самые главные. Прежде всего
заметим, что не везде, где соединяются движимые вещи, принадлежащие
разным собственникам, представляется приращение: оно представляется
только тогда, когда одна вещь присоединяется к другой в качестве
принадлежности; но нет приращения, когда соединяются две вещи и ни одна из
них не имеет для другой значения принадлежности. Напр., соединяются зерна
хлеба, принадлежащие разным лицам; здесь представляется приобретение
права собственности, но не по приращению. Положение, по которому
принадлежностная вещь следует главной и становится, по приращению,
собственностью хозяина главной вещи, имеет применение и к случаям
приращения движимого имущества к движимому. Но разнообразные случаи
этого рода разделяются на два вида. а) В иных случаях принадлежность можно
рассматривать как самостоятельную вещь и отделить ее от главной. Такие
случаи представляются, напр., когда картина отделывается в чужую раму, ящик
употребляется в качестве футляра для другой вещи, в ожерелье вставляется
чужой драгоценный камень и т.д. Во всех этих случаях хозяин главной вещи
приобретает, по приращению, право собственности на принадлежность: хозяин
картины становится собственником рамы; хозяин вещи, для которой ящик
употреблен в качестве футляра, становится собственником футляра; хозяин
ожерелья - собственником драгоценного камня. Но во всех этих случаях, как и
вообще во всех тех случаях, когда прирастающая принадлежность
представляется отдельной, самостоятельной вещью и есть возможность
отделить принадлежность от главной вещи, хозяин принадлежностной вещи
вправе требовать выдачи ее от хозяина главной вещи и с тем вместе
прекращения для него права собственности по принадлежности, точно так же,
как при насаждении хозяин растения вправе требовать отделения растения от
земли. Таким образом, хотя приращение и составляет в этих случаях способ
приобретения права собственности, но способ ненадежный, потому что право
это по требованию другого лица может прекратиться. б) В других случаях
приращение нельзя рассматривать как самостоятельную материальную вещь и
нельзя отделить ее от главной вещи. Между случаями этого вида в особенности
обращают на себя внимание письма на чужой бумаге и употребление чужого
холста для написания картины. Оба случая разрешаются, впрочем, совершенно
одинаково, ибо в том и в другом материал, употребляемый для самого письма
или картины (чернила, краски), по употреблении совершенно ускользает от
юридических определений, перестает быть самостоятельной материальной
вещью. Отношения юридические в этих случаях обсуживаются так же, как и при
засеве чужого поля. Да и самые отношения по существу своему тождественны,
только что разница между материалом исписанным, разрисованным и
материалом неисписанным, неразрисованным еще более резка, нежели разница
между полем засеянным и незасеянным: если к ценности земли прибавить
ценность засева (семени и труда), то и определится ценность засеянного поля;
но клочок бумаги, лоскут холста, чернила, краски сами по себе почти ничего не
стоят, бумага же написанная, холст, на котором нарисована картина, иногда
неоценимы. Тем не менее, однако, и в случае письма на чужой бумаге или
рисования на чужом холсте должно сказать, что хозяин материала, как главной
вещи, остается его хозяином и после нанесения на него письма или картины,
т.е. приобретает письмо или картину по приращению. Но по малоценности
писчего материала исписанная бумага большею частью имеет значение не для
хозяина бумаги, а для лица, ее исписавшего; и точно так же, если на холсте
нарисована картина, то в ней сосредоточивается весь интерес, а самый холст
ничего не значит. И вот представляется искушение признавать собственником
письма или картины не хозяина материала, а автора письма или живописца. В
пользу этого мнения обыкновенно выставляют соображение, что значение вещи
с употреблением ее может совершенно измениться: говорят, что, напр., бумага
или холст, пока они белы, имеют самостоятельное значение и, если на них
будут какие-либо знаки, пятна и т.п., сохраняют значение главного предмета, а
чернила, краски составляют его принадлежность; но когда написанные на
бумаге чернильные знаки представляют письмо и бумага образует рукопись,
произведение умственного труда; или нанесенные на холсте краски образуют
картину, то отношение изменяется: написанное, нарисованное становится
главным, а бумага, холст - словом, материал - становятся принадлежностью, и
поэтому автор письма становится собственником бумаги, живописец -
собственником холста, только что они обязаны вознаградить собственников
материала. Но скажем, что отношение между вещами, как главными и
принадлежностными, определяется не содержанием принадлежности, а прежде
всего по соображению необходимости одной вещи для другой: та вещь, которая
необходима для другой, считается главной, а эта другая - ее принадлежностью.
В ином случае, пожалуй, ни одна из соединяющихся вещей не представляется
необходимой для другой: тогда вопрос разрешается по другим соображениям;
но ближайшее соображение, все таки соображение необходимости одного
предмета для другого. Материал необходим для письма и рисунка, а письмо и
рисунок не необходимы для материала: след., бумага, холст - главные вещи, а
написанное, нарисованное - принадлежности. В иных случаях такое отношение
представляется резко; но должно согласиться, что есть и такие случаи, где оно
скрыто. Напр., есть чайные ящики с очень дорогими рисунками; или, напр.,
посуда бывает украшена рисунками - подносы, чашки бывают с рисунками
отличной работы; или, напр., вазы бывают украшены рисунками первостепенных
художников, или рисунками украшаются недвижимости, напр. стены дома,
церкви; есть фрески знаменитых художников, столь же драгоценные, как и
картины, или же еще более, и т.п. Во всех этих случаях несомненно, что
материал, на котором сделаны рисунок, письмо,- главная вещь, а написанное,
рисунок составляет принадлежность, несмотря на то что иногда ценятся
чрезвычайно дорого. Но если в этих случаях, принимается принадлежностное
значение письма, рисунка, то нет никакого основания отрицать такое же
принадлежностное значение их и в тех случаях когда бумага или холст
существуют сами по себе, не имеют такого определенного значения, как ящик,
посуда и т.д., потому что как в тех, так и в других случаях начало одно и то же:
материал может существовать без письма, рисунка, а письмо, рисунок не могут
существовать без материала, след., материал - главное, а письмо, рисунок -
принадлежности. Сообразно этому, хозяин материала приобретает, по
приращению, право собственности на письмо и рисунок, и приобретает
безвозвратно, ибо нет никакой физической возможности отделить письмо,
картину от материала; можно, пожалуй, стереть письмо, картину, но это не
значит отделить принадлежность, потому что за отделенным не сохранится
значение письма, картины. Спрашивается, не имеет ли автор письма или
художник по крайней мере права на вознаграждение со стороны хозяина
материала? Но в нашем законодательстве нет постановления, на котором бы
можно было основать в данном случае право на вознаграждение. Мы не можем
допустить даже, чтобы, напр., живописец имел право на уничтожение картины:
живописец, написавший картину на чужом холсте, не вправе требовать, чтобы
холст был приведен в такое же положение, в каком он был до употребления на
картину, не вправе потому, что требование это не имеет для живописца никакого
юридического интереса.
Наконец, способом приобретения права собственности без посредства
владения представляется смешение (commixtio), по отношению к жидкостям
называемое смешением (confusio). Прежде всего заметим, что если мы заводим
речь о смешении как о способе приобретения права собственности, то - подобно
тому, как и при акцессии - имеем в виду только такие случаи, когда соединяются,
смешиваются вещи, принадлежащие разным лицам; если смешиваются вещи
одного лица, то нет приобретения права собственности, потому что и до
смешения те и другие вещи уже принадлежали лицу. Но при этом
предположении не все случаи смешения представляют приобретение права
собственности. Сюда не относятся: 1) случаи смешения, не представляющие
никакого затруднения для разборки смешавшихся предметов, потому что
смешение в этих случаях есть не что иное, как сопоставление предметов,
принадлежащих различным собственникам. Только тогда смешение
представляет приобретение права собственности, когда разъединение
смешавшихся тел не возможно, потому ли, что нельзя распознать, кому именно
принадлежит каждая из смешавшихся вещей в отдельности, или потому, что нет
физической возможности разъединить смешавшиеся вещи. Так, смешение денег
представляет нам случай, где. разъединение само по себе возможно, но нельзя
располагать, которая монета принадлежит одному лицу, которая другому, ибо на
приметы монет обыкновенно не обращается внимания, притом же у множества
монет приметы (чекан, год выбивания и т.п.) могут быть одинаковы. Смешение
жидкостей представляет нам второй случай невозможности разъединения - по
физической невозможности восстановить смешавшиеся жидкости в прежнем
виде. К случаям физической невозможности разъединения должно отнести и все
те случаи, когда разъединение, хотя физически и возможно, фактически
считается невозможным: другими словами, физическую невозможность
разъединения не должно понимать в строгом смысле, а должно принимать ее и
тогда, как разъединение связано с таким трудом, который не вознаграждается
результатами и потому в действительности вовсе не предпринимается, а
разъединение считается невозможным. Напр., смешиваются хлебные зерна
двух сортов: человек знающий может отличить зерна и разобрать их по сортам,
но кто же возьмется за такой труд, хотя он физически и возможен? 2) Смешение
не представляется способом приобретения права собственности в тех случаях,
когда производится с согласия собственников, ибо тогда или: а) возникает
общее право собственности: каждый хозяин устанавливает по своей вещи
общее право собственности с хозяином другой вещи. Напр., А принадлежит ряд
зерен одного сорта, а В принадлежит ряд зерен другого сорта: требуется смесь
этих двух сортов, и А и В соглашаются смешать свои зерна. Или б)
установляется право собственности в пользу одного лица. Напр., А
примешивает свои зерна к зернам В и предоставляет ему быть собственником
смеси. Ни в том, ни в другом случае смешение не представляется способом
приобретения права собственности, а оно приобретается передачею - в первом
случае взаимной, во втором одностороннею. Между тем мы рассматриваем
смешение в смысле способа приобретения права собственности: потому из
массы случаев, в которых представляется приобретение права собственности,
должны выделить только те, в которых именно смешение ведет к приобретению
этого права. Таким образом, смешение (в общем значении этого слова, разумея
под смешением также и слитно) представляется способом приобретения права
собственности только тогда, когда смешиваются вещи, принадлежащие разным
лицам, когда нет возможности разъединить смешавшиеся тела и когда самое
смешение происходит случайно или по воле одного только хозяина.
Спрашивается, какие юридические отношения возникают вследствие
смешения? 1) При случайном смешении возникает общее право собственности.
Его происхождение объясняется так: собственно говоря, смешение не должно
бы производить никакой перемены в праве собственности: если, напр., одному
лицу принадлежало зерно х, то оно и по смешении принадлежит ему, а если
зерно y принадлежало другому лицу, то отчего же зерно это не принадлежит ему
и на смешении; но дело в том, что неизвестно, которому именно лицу
принадлежал тот или другой из смешавшихся предметов, в отдельности: напр.,
которому хозяину принадлежало зерно х, которому у, и так как эта неизвестность
простирается на все смешавшиеся предметы, то оказывается, что каждый из
них, быть может, составляет собственность одного лица или собственность
другого, потому и допускается, что каждый предмет смеси есть собственность
того и другого лица вместе; но так как собственность разных лиц удобопонятна
только в смысле общей собственности, то и выходит, что в данном случае
возникает общее право собственности. 2) Когда смешение происходит пo воле
одного только из хозяев смешиваемых предметов, то, очевидно, оно составляет
нарушение права собственности другого хозяина, не изъявившего согласия на
смешение. Но, спрашивается, прекращается ли право собственности этого
другого хозяина вследствие того, что вещи его смешиваются с вещами, ему не
принадлежащими? Нарушение права собственности не влечет за собой
необходимо прекращения самого права: напр., собственник украденной вещи не
перестает быть ее собственником. Поэтому и при одностороннем смешении,
точно так же, как и при смешении случайном, должно признать общее право
собственности по смеси. Но, кроме того, при смешении одностороннем, так как
оно составляет нарушение права собственности, для нарушителя является еще
обязательство вознаградить хозяина за все убытки, какие произойдут для него
от смешения. В обоих случаях, таким образом, для хозяев смешавшихся
предметов смешение рождает общее право собственности по смеси. Но
разумеется, что при таком невольном возникновении общего права
собственности, какое представляется при смешении и случайном, и самовольно-
одностороннем, оно может быть немедленно прекращено посредством раздела:
по разделе опять установится отдельное право собственности, хотя и не по тем
самым предметам (напр., не по тем именно зернам), по которым существовало
прежде. И таким образом, раздел представляет удобный путь для выхода из
общего права собственности, установившегося вопреки желанию собственников
смешавшихся предметов.

Прекращение права собственности

§ 10. Как и всякое право, право собственности прекращается.

Спрашивается, какими способами оно прекращается? Прежде скажем, что оно
прекращается всеми теми способами, которыми и приобретается; мы не
допускаем существования в современном юридическом быту вещей
безхозяйных, следовательно, если приобретается право собственности по вещи
со стороны какого-либо лица, в то же время для другого лица право
собственности по этой вещи прекращается. Исключение представляет лишь тот
случай, когда приобретается право собственности по вещи, до того времени не
существовавшей самостоятельно, а только в качестве части другой вещи. Напр.,
хозяин животного приобретает право собственности на приплод: здесь
представляется приобретение права собственности для хозяина животного, и
этому приобретению не соответствует прекращение права собственности для
другого лица. Но это исключение единственное: во всех других случаях
приобретения права собственности для какого-либо лица этому приобретению
соответствует прекращение права собственности для другого лица. Всего
нагляднее представляется это при передаче: лицо, которому передается вещь,
становится собственником, а лицо передающее перестает быть собственником.
Но есть также способы прекращения права собственности, не зависящие от
приобретения вещи в собственность другим лицом. Способы эти следуюищие:
1) Уничтожение вещи. Но одно изменение вида вещи еще не ведет к
прекращению права собственности; право продолжает существовать, хотя в
ином случае и нельзя уже говорить о прежней вещи: собственник монеты
остается собственником и куска металла, происшедшего от переплава монеты.
Однако ж, не должно понимать уничтожение вещи как способ прекращения
права собственности в самом строгом смысле: юридическое понятие об
уничтожения вещи гораздо теснее понятия естественного. Естественное
понятие об уничтожении тела чрезвычайно обширно, и можно даже предложить
вопрос: уничтожается ли действительно что-либо существующее, не есть ли
всякая смерть только изменение существования? Но в юридическом смысле мы
говорим об уничтожении вещи, о прекращении права собственности по
уничтожению вещи, когда вещь разлагается на части и при этом лишается
всякой ценности, или, по крайней мере, представляет самую ничтожную
ценность, так что в действительности никогда не возникает вопрос о праве
собственности по такой разложившейся вещи. Напр., вещь сгорает, обращается
в пепел: право собственности на эту вещь считается прекратившимся, и в
действительности никогда не возникает вопроса о праве собственности на
пепел, как на предмет, с которым не связано никакого юридического интереса. 2)
Отречение собственника от его права. Отречение это, конечно, должно
соответствовать всем тем условиям, при которых прекращается право по
отречению; иначе оно недовольно сильно, чтобы произвести перемену в
юридических отношениях: одно фактическое отречение, одна derelictio еще не
прекращает права собственности. Но, по нашему законодательству, вещь,
никому в особенности не принадлежащая, считается государственной *(853);
следовательно, при отречении хозяина вещи от права собственности она не
делается вещью бесхозной, а становится собственностью государства. Поэтому
с первого взгляда может казаться странным, что мы указываем на отречение,
как на самостоятельный способ прекращения права собственности, как на такой
способ прекращения права одного лица, которому не соответствует
приобретение другого лица. Можно возразить, что если, напр., в римском праве
отречение представлялось способом прекращения права собственности, то там
оно действительно составляло самостоятельный способ прекращения этого
права; римское право допускало существование вещей безхозяйных, и потому,
если прекращалось по отречению одно право собственности по вещи, то
непосредственно затем не возникало другое, а это новое право собственности
возникло уже посредством завладения (occupatio). И таким образом, внесение
отречения в число самостоятельных способов прекращения права
собственности может показаться слепым подражанием римскому праву. Но
такое обвинение едва ли будет основательно. Действительно, если
возможность отречения составляет характеристическую черту каждого
имущественного права, то мы не можем не признать ее и за правом
собственности, играющим важнейшую роль в имущественных правах. Если же
мы примем, что возможность отречения существует и для права собственности,
то наше положение не устраняется тем, что вещь, оставляемая собственником,
делается не безхозяйной, а собственностью государства: такое обращение
собственности частного лица в собственность государства все-таки отличается
от обращения частной собственности в государственную по передаче вещи. Кто
отрекается от права собственности по вещи, тот не интересуется ее
дальнейшею судьбой: как в юридическом быту, состоящем под определениями
римского права, собственник, отрекающийся от вещи, не заботится о том,
завладеет ли кто ею или нет, и кто завладеет ею, физическое или юридическое
лицо, частное лицо или государство,- точно так же и в нашем юридическом быту
собственник, отрекающийся от права собственности по вещи, при отречении не
имеет в виду, чтобы она сделалась собственностью государства. Конечно,
можно сказать, что гражданин знает, что в нашем юридическом быту нет вещей
безхозяйных, а каждая вещь, никому в особенности не принадлежащая
принадлежит государству. Но это будет несправедливо: лицо, отрекающееся от
права собственности по вещи, может, пожалуй знать последствия отречения; но
не ради этих последствий лицо отрекается от права собственности, а для того
только, чтобы прекратить право. Далее, нужно обратить внимание также на то,
что хотя всякая вещь, никому в особенности не принадлежащая, считается
собственностью государства, но только в меньшей части случаев государство
осуществляет свое право собственности, приобретаемое по отречению
прежнего собственника, так что во множестве случаев отречение от права
собственности существует и, все-таки, государство не обращает внимания на
приобретаемое им через то право собственности, а фактически вещь находится
в таком же положении, как и вещь безхозяйная.- Наконец, можно сказать, что
есть вещи, которые считаются как бы вне юридического быта, относительно
которых, при известном положении их в действительности, не возникает вопроса
о праве собственности, хотя в другом положении они и подлежат этому праву:
напр., птица в клетке подлежит праву собственности известного лица, но лицо
отпускает птицу на волю, и право собственности прекращается по отречению.
Впоследствии, быть может, вещь, напр. птица, снова подвергнется праву
собственности какого-либо лица; но выбытия вещи из юридического быта
достаточно для того, чтобы допустить отречение как способ чистого
прекращения права собственности, а не переход его от одного лица к другому.
Итак, отречение нельзя не признать самостоятельным способом прекращения
права собственности, т.е. такого прекращения, которому не соответствует
приобретение права со стороны другого лица. Наконец, 3) принудительное
отобрание у собственника его имущества велением государственной власти
является таким способом прекращения права собственности, при котором, с
точки зрения гражданского права, первенствующее значение имеет не
приобретение имущества государством, а потеря его частным лицом; хотя
государство приобретает имущество, но это уже является последствием потери
права на стороне; частного лица; определения гражданского законодательства в
этих случаях регулируют не приобретение права, а его потерю. Случаи
отобрания имущества суть экспроприация и конфискация. Под экспроприациею
разумеется возмездное, против воли собственника, отчуждение его имущества,
для пользы государственной или общественной. Всемогущество государства,
как носителя идеи общего блага, дает ему право не только на достояние
отдельного лица, но даже на высшее его благо - жизнь. Если для осуществления
этой идеи необходимо имущество гражданина, то государство может его
отобрать даже без всякого вознаграждения; но в видах справедливости
делается уступка - государство получает потребное для общей пользы
имущество, уплачивая собственнику стоимость его. Экспроприировано может
быть как движимое, так и недвижимое имущество; первое, напр., в случае
потребности государства, для военных надобностей, в лошадях - это так
называемая (но неточно) военно-конская повинность *(854), второе - в случае
необходимости в земельных участках, под полотно железной дороги, под
военные сооружения и т.п. Гражданское законодательство подробно
останавливается лишь на экспроприации недвижимого имущества. Недвижимое
имущество может быть экспроприировано только актом верховной власти, а
именно, именным Высочайшим указом, проект которого представляется
подлежащими министрами через особое в Государственном Совете присутствие
по делам о принудительном отчуждении *(855). С издания этого акта вопрос об
отчуждении почитается решенным и собственник обязан ему подчиниться. Но
прежде чем приступить к оценке имущества для установления размера
вознаграждения, собственнику предлагается объявить крайнюю за имущество
цену; если цена эта будет признана соответствующей стоимости имущества, то
совершается купчая крепость *(856). Но не следует думать, что между казной и
собственником устанавливаются договорные отношения куплипродажи; договор
требует согласия обоих контрагентов - тут его нет: собственник против воли
продает свое имущество; отказаться от продажи он не может, да и дальнейшие
последствия договора купли-продажи к этому случаю не применяются; напр.,
если обнаружится, что экспроприированное имущество принадлежит не тому
лицу, от которого оно куплено, то купля не уничтожается и т.д. Поэтому нельзя
признать, как некоторые думают, что при приобретении в этом случае, казной
имущества по купчей крепости нет места экспроприации: вопрос об
экспроприации уже решен раньше, а соглашение касается исключительно
размера вознаграждения. Ввиду этого выражение закона, что "совершается
купчая крепость", должно быть понимаемо чисто формально: речь идет об акт,
который является купчей крепостью по форме, но не по последствиям. Если
соглашения о размере вознаграждения не последует, то приступают к описи и
оценке. имущества; первое производится полициею, второе - особой комиссиею
под председательством уездного предводителя дворянства *(857). Как
комиссии, так и собственнику предоставлено широкое право пользоваться
данными, необходимыми для установления соответствующего размера
вознаграждения: комиссия приглашает экспертов, производит осмотры,
допрашивает окольных людей и т.п., собственник представляет сведения о
действительной доходности имения. Если комиссия признает эти сведения
достоверными, то определяет стоимость имущества капитализациею из пяти
процентов среднего чистого дохода, исчисленного за последние пять лет; если
же комиссия не признает возможным воспользоваться данными,
представленными собственником, то производит оценку по местным ценам и
особым условиям, в коих имущество находится *(858). На решение комиссии
собственник может представить свои замечания и возражения, и в случае их
основательности производится переоценка. Решение свое комиссия передает
через губернатора тому министерству, по инициативе которого производится
экспроприация; если вознаграждение, причитающееся собственнику, не
превышает трех тысяч рублей, то решение комиссии окончательно
утверждается министром, а если превышает, то оно поступает в особое в
Государственном Совете присутствие по делам о принудительном отчуждении,
восходит на окончательное Высочайшее утверждение. Засим на имущество
совершается купчая и оно поступает в ведомство того министерства, по
представлению которого приобретено *(859). Если имущество экспроприируется
для передачи его частному обществу, напр. железнодорожному, то оно
передается этому обществу по обеспечении им причитающегося собственникам
вознаграждения 2) *(860). Что касается конфискации, то это есть отобрание у
собственника в казну его имущества в связи с преступлением, им совершенным.
Конфискация касается орудий и плодов некоторых преступлений,
предусмотренных уголовным законом; так, при осуждении книгопродавцев за
продажу недозволенных цензурой книг, книги эти конфискуются *(861);
конфискуются товары, тайно вывезенные, если вывоз их запрещен, также вещи,
привезенные пассажирами, если они ими скрыты от таможенного надзора *(862)
и т.п.).
§ 11. Право на чужую вещь составляет господство стороннего лица над
вещью, независимо от личности ее собственника. Напр., кто имеет право въезда
в чужой лес, т. е. рубить его для своих домашних потребностей, кто имеет право
в чужих деревьях устраивать бортные угодья, т.е. разводить пчел, кто имеет
право пасти свои стада на чужом поземельном участке и т.п., независимо от
личности собственника леса, пастбища, тот имеет право на чужую вещь. Но
точно так же лицу может принадлежать право пользования чужой вещью
вследствие того, что собственник вещи обязался предоставить лицу
пользование ею. Напр., лицо заключает с собственником леса договор, по
которому приобретает право на вырубку известного количества леса, или, напр.,
лицо договаривается с собственником пастбища о праве пасти свои стада на его
пастбище. И по первому взгляду оба права представляются одинаковыми:
кажется, не все ли равно, что лицо имеет право, напр., рубить чужой лес потому,
что ему принадлежит право на чужой лес, или лицо имеет право рубить чужой
лес потому, что хозяин леса обязалсяпредоставить этому лицу вырубку
известного числа деревьев. Тем не менее не только в теоретическом отношении
различие между обоими правами резко, но и практические последствия того и
другого права могут быть весьма различны. Право на чужую вещь - это право
вещное, и пользование вещью есть осуществление этого права; право на
действие собственника, на предоставление пользования вещью - право
обязательственное. Следовательно, объекты обоих прав различны: объектом
одного права является чужая вещь, объектом другого - чужое действие. Равным
образом нарушение одного права представляется иным, нежели нарушение
другого: право на чужую вещь сохраняется и по переходе права собственности
по вещи от одного лица к другому, так что если, напр., собственник вещи
продает ее, не упоминая о подлежательности ее праву стороннего лица, то он
нарушает тем не право того лица, которому принадлежит право на чужую вещь,
а право нового приобретателя вещи; тогда как, если нет права на чужую вещь, а
существует только обязательство собственника допустить известное действие
стороннего лица относительно вещи, и это обязательство при отчуждении вещи
не оговорено по отношению к новому приобретателю, то право стороннего лица
превращается в право на вознаграждение со стороны прежнего собственника за
те убытки, которые понесены лицом вследствие отчуждения вещи. В некоторых
случаях пользование чужой вещью столь существенно, что оно как бы
необходимо для дополнения права собственности лица, которому
предоставляется пользование чужой вещью. Понятно, что в таких случаях
является стремление обеспечить право пользования от случайности перехода
права собственности по вещи, состоящей в пользовании, придать этому
пользованию значение господства над вещью. И вот почему в известных
случаях пользование чужой вещью естественно принимает характер права на
чужую вещь. Если в иных случаях даже само законодательство находит нужным
ограничить собственника вещи в пользу стороннего лица, то, конечно, могут
встретиться и другие случаи, в которых, независимо от такого ограничения со
стороны законодательства, явится стремление обеспечить господство над
чужой вещью. Преимущественно эти случаи встречаются в сельском хозяйстве.
Напр., хозяин земли нуждается в пастбище соседа для продовольствия своего
скота, так что без этого пастбища ему затруднительно кормить скот; но лучше
бы всего, конечно, приобрести пастбище соседа в собственность, но это не
всегда возможно, и вот хозяин земли старается по крайней мере приобрести на
пастбище соседа такое право, которое бы не зависело от личности
собственника. С другой стороны, право на чужую вещь представляет свои
экономические невыгоды: а) как скоро по вещи существует право пользования
стороннего лица, право собственности является ограниченным и это может
более или менее значительно стеснять собственника в его хозяйственных
операциях; б) пользование чужой вещью обыкновенно оказывается на деле
несколько неумеренным, небрежным, потому что пользование экономически
правильное налагает на пользователя гораздо более условное нежели
пользование беспорядочное, а между тем по отношению к некоторым
предметам, напр. лесу, небрежность пользователя может иметь для
собственника самые разорительные последствия. Таким образом, с одной
стороны, представляются случаи (и таких случаев немало), где весьма
желательно установление права на чужие вещи; с другой - представляются
важные соображения для противодействия этим правам. И вот в иных
законодательствах получают перевес одни, в других другие - соображения.
Напр., римское право, соображая существенные потребности собственности,
особенно собственности поземельной, организовало целую систему прав на
чужие вещи, известных под именем сервитутов. Но наше законодательство
обратило внимание на изнанку, на невыгодные стороны прав на чужие вещи и
хотя указывает некоторые отдельные виды этих прав, но не возводит их в
систему и, скорее, даже противодействует существованию уже установившихся
прав на чужие вещи, нежели благоприятствует возникновению новых. В
особенности въезды в чужие леса обратили на себя с невыгодной стороны
внимание законодательства, потому что эти въезды существовали и существуют
преимущественно по отношению к государственным лесам.Известно,что по
обилию лесов в нашем отечестве в прежние времена у нас мало дорожили
собственностью, заключающейся в лесе, и вследствие того образовалось
воззрение, что самовольное пользование чужим лесом менее предосудительно,
нежели самовольное пользование другим каким-либо имуществом, или даже
вовсе не предосудительно. Особенно это применялось, да и ныне применяется
по отношению к казенным лесам, потому что во мнении необразованных людей,
а таких большинство, право собственности государства пользуется меньшим
уважением, нежели право собственности частного лица: "казна богата"; и при
существовании такого воззрения естественно было, конечно, возникнуть и
другому воззрению, что как скоро есть право пользоваться чужим лесом, то нет
никакой надобности осуществлять это право умеренно, а можно пользоваться
лесом, не соблюдая никаких правил лесного хозяйства. Вследствие того погибло
множество лесов: местности, некогда обильные лесами, ныне оказываются
почти безлесными. Между тем, по климатическим условиям нашего отечества,
потребность в лесах самая существенная. Наконец, правительство обратило
внимание на это беспорядочное обращение с лесами и, между прочим, нашло,
что и право въезда чрезвычайно разорительно для лесов: против самовольного
пользования лесами даже легче действовать - от такого пользования они могут
быть ограждены стражею, наказанием за самовольную порубку, как за
преступление; но трудно противодействовать тому неумеренному,
разорительному пользованию лесами, которое прикрывается правом. И поэтому
законодательство, по крайней мере по отношению к казенным лесам, не только
запретило установление новых въездов, но и определило меру к устранению
существующих. Мера эта состоит в замене права въезда в казенную лесную
дачу правом собственности на известную часть этой дачи: право на чужую вещь
само по себе менее значительно, нежели право собственности, следовательно,
право на чужую вещь большого объема может быть заменено правом
собственности меньшего объема. Выгода же замены та, что когда въездчик
приобретает часть лесного участка в собственность, он будет с большой
бережливостью пользоваться лесом, и во всяком случае остальная часть
лесного участка будет уже свободна от его въездов. Таким образом, по
определениям современного законодательства *(863), лицо, присвояющее себе
право въезда в казенную лесную дачу, должно доказать это право судебным
порядком, и затем, когда доказательства будут признаны достаточными,
известная часть лесной дачи отмежевывается *(864) и предоставляется в
собственность бывшему субъекту права въезда. Возникает право на чужую
вещь в нашем юридическом быту по договорному соглашению между
собственником вещи и сторонним лицом, приобретающим это право. Однако же
договор сам по себе только и рождает право на чужое действие; никогда не
возникает непосредственно из него права на вещь. Напр., в числе способов
приобретения права собственности мы не встречаем договора, а если иногда
договор и находится в известной связи с установлением права собственности,
то все-таки не он непосредственно установляет это право, а следующая на
основании его передача. Точно так же, и право на чужую вещь не возникает
непосредственно из договора, а за ним должна последовать еще передача,
сопровождаемая мыслью именно об установлена права на чужую вещь, так как
сама по себе передача - акт неопределенный, многознаменательный, акт,
который может относиться к различным юридическим сделкам. Так как объектом
права на чужую вещь почти исключительно бывают недвижимые имущества, то
и передача при установлении этого права естественно состоит в том, что лицо,
приобретающее право на чужую вещь, становится в непосредственное
отношение к этой вещи. Напр., установляется право въезда в чужой лес:
передача состоит в том, что хозяин леса вводить в него лицо, приобретающее
право въезда, и указывает, где производить вырубку. Или, напр., установляется
право на чужое пастбище: передача состоит в том, что хозяин пастбища
указывает приобретателю права место, на котором он может пасти скот. Но если
и при установлении права собственности передача во многих случаях не
совершается на деле, а только подразумевается, то понятно, что при
установлении права на чужую вещь передача еще в большей части случаев
только подразумевается, и тем более кажется, что право это вытекает
непосредственно из договора. В прежние времена право на чужую вещь у нас
возникало еще по давности. Напр., лицо с давних времен въезжало в чужой лес
и вследствие того за ним признавалось право въезда. Но современное
законодательство не признает давность способом приобретения права на чужую
вещь. И если ныне кто-либо осуществляет содержание права на чужую вещь на
основании одной только давности пользования ею, то это значит, что
собственник вещи терпит господство над нею стороннего лица, не возбраняет
этого господства, а следовательно, и пользование вещью возможно для
стороннего лица, только пока не последует воспрещения со стороны
собственника. Путем давности иска также не может установиться право на
чужую вещь, потому что при каждом самовольном пользовании чужой вещью
право иска рождается вновь, так что действие давности иска тут заключается
лишь в том, что собственник лишается права требовать вознаграждения за
прежние, давно прошедшие случаи самовольного пользования его вещью.
Содержание права на чужую вещь, мы уже видели, не рознится от содержания
права на чужое действие, только что оно не зависит от случайностей,
сопровождающих это последнее право: как скоро право имеет значение права
на чужую вещь, можно совершенно отвлечься от участия самого собственника в
пользовании вещью. В случае сомнительном,- а такого рода случай очень
возможен, потому что право на чужую вещь хотя и не непосредственным, но
посредственным своим источником имеет договор, передача же,
долженствующая следовать за договором, нередко только подразумевается,- в
случае сомнительном должно признавать существование обязательственного
права, а не права на чужую вещь на том основании, что право на чужую вещь
содержит в себе более ограничения для собственника, нежели право
обязательственное: первое, так сказать, врезывается в самую вещь и
составляет действительное отягощение ее, тогда как второе падает на
собственника, но непосредственно не стесняет его в господств. над вещью. Вот
почему, если имеется в виду установить право на чужую вещь, то в акте
договора должно быть ясно выражено, что установляемое право независимо от
личности собственника, а связывается неразрывно с самой вещью подлежащею
господству. Договорным соглашением, установляющим право на чужую вещь
обыкновенно определяется и пространство этого права, т.е. предел пользования
вещью, предоставляемой стороннему лицу. Но иногда пространство права на
чужую вещь определяется обычаем, так что господство стороннего лица над
вещью по обычаю, более или менее смягчается. Напр., в некоторых местностях
право на чужое пастбище по обычаю осуществляется только в известное время
года; или, напр., в некоторых местностях право въезда в чужой лес, по обычаю,
ограничивается в том отношении, что въездчику дозволяется вырубить только
известного рода лес, или только известное количество леса, напр. столько-то
возов, или дозволяется только собирать валежник и т.п.
Прекращается право на чужую вещь так же, как и другие государственные
права. Прежде всего, разумеется, некоторые способы прекращения права
собственности оказывают разрушительное влияние и на право на чужую вещь.
Напр., погибель вещи, относительно которой существует это право, влечет за
собой и его прекращение *(865). Далее, право на чужую вещь может
прекратиться по давности иска. Равным образом при самом установлении права
на чужую вещь могут быть определены условия его прекращения: напр., может
быть определено, что право должно прекратиться по истечении известного
времени или при наступлении какого-либо обстоятельства. Заметим только, что
в редких случаях право на чужую вещь бывает срочное, потому что и
потребности, вызывающие установление этого права, несрочные. Если, напр.,
сельский хозяин постоянно нуждается в пастбище соседа, то и право на это
пастбище он старается пpиoбрести постоянное, не зависящее от какого-либо
срока или условия. Вообще же, повторим, права на чужие вещи прекращаются
общими способами прекращения имущественных прав.
Новейшее наше законодательство создало новую форму права на чужую
вещь - право застройки. До закона 23 июня 1912 г. получили весьма широкое
распространение договоры аренды земельных участков, заключенных
арендаторами с целью возвести, для собственного жилья строения на
арендуемой земле. Выросло множество городов и поселков на арендованных
землях - создалась масса, в большинстве случаев малоимущих, арендаторов,
отданных на произвол собственников земли. Общими законами об аренде
слишком слабо ограждены интересы этих арендаторов. При каждом, по
истечении срока, возобновлении наемного договора арендаторы оказывались в
полной власти землевладельцев; иногда неимоверное повышение наемной
платы и предложение новых тягостных условий, заставляли арендаторов или
согласиться на новый договор, или покинуть свое обиталище и остаться без
крова. В целях устранения или, по крайней мере, ослабления таких
нежелательных явлений наше законодательство создало особый институт
вещного права - право на чужую вещь, подобное римскому суперфишарному,
назвав его правом застройки. Закон о застройке, как и всякий закон,
распространяет свою силу на будущее время, не касаясь отношений, возникших
до его издания, громадной массы арендаторов, застроивших чужую землю,
массы, бедственное положение коей и вызвало настоящий закон последний сам
по ceбе ничего не дает, кроме перспективы по истечении срока аренды
установить новое право застройки. Ввиду этого законодатель издал ряд
переходных правил, коими до известной степени обеспечивается положение
арендаторов, срок аренды коих ко времени введения нового закона не истек.
Основная идея этих правил та, чтобы побудить, а в сущности, косвенно
принудить собственников возобновить прежний арендный договор на прежних
или приемлемых новых условиях - обратить право владения и пользования
арендаторов в долгосрочное наследственное и отчуждаемое вещное право, т.е.
обратить право по найму в право на застройку; закон угрожает собственнику
известными невыгодами, если он не согласится на это, а именно он в случае
несогласия обязан уплатить арендатору стоимость переходящих к нему
построек, возведенных арендатором; но допустимо такое воздействие на
собственника земли, т.е. требование возмещения стоимости строений лишь при
следующих условиях: во-первых, иск арендатора о возмещении стоимости
отходящих к нему строений, по общему правилу, должен быть предъявлен
заблаговременно, в сроки, указанные в законе; во-вторых, прекращающийся
арендный договор должен быть означен заключенным с целью застройки
сдаваемого в аренду участка земли; в-третьих, должно быть установлено, что
при самом заключении договора стороны имели намерение предоставить
арендатору пользование землей на срок более продолжительный, чем
определенный договором; намерение это явствует, напр., из того, что земля
сдана под постройку фабрики, или из того, что собственник обязался в случае
желания арендатора возобновить договор по истечении срока, и т.п.; в-
четвертых, требуется, чтобы ко дню истечения арендного срока строения не
были снесены арендатором и чтобы они не пришли в ветхость и вообще не
стали непригодными к пользованию.
Переходим к самому праву застройки. Право застройки есть основанное
на договоре вещное, срочное и возмездное право владения и пользования
чужим земельным участком с целью его застройки; это право находится в
полном распоряжении застройщика, независимо от права его на возведенные
им строения *(866). В просторечии, а иногда и в законодательстве застройщик
именуется арендатором, а отношение по застройке - арендой. Отождествление
понятное ввиду одинакового хозяйственного отношения арендатора по найму на
застройку и застройщика к земельному участку, но с юридической точки зрения
отождествление это совершенно недопустимо. Право арендатора есть право
обязательственное, право застройщика - право вещное; в нем личный,
субъективный элемент не имеет значения, смена лиц собственника и
застройщика не касается самих прав, они остаются в полной силе: собственник
может отчуждить участок, и это никакого вопроса, как при аренде, о дальнейшем
существовании права застройщика не вызывает; точно так же отчуждение,
завещание, залог и т.п. права застройки, по общему правилу, помимо согласш
собственника, имеют полную силу. Тут юридически как бы связаны два
имущества, кто бы ни был обладателем их; при аренде же связаны два
определенных лица. Права собственника и права застройщика настолько
самостоятельны и независимы одно от другого, что каждый из них может вполне
самостоятельно распоряжаться своим правом: собственник - своим правом
собственности, застройщик - своим правом владения и пользования; первый
может отчуждить, завещать, заложить и т.д. свой участок, обремененный правом
застройки, второй может также распоряжаться своим правом; предметом
взыскания может быть и то и другое: первое - по долгам собственника, второе -
по долгам застройщика.
Кроме этого внутреннего, вытекающего из самого существа института,
признака отличия права застройки от аренды, имеется и ряд частных признаков,
напр., минимальный срок права застройки, особые способы прекращения,
особые формы договора и т.д.
Лица, участвующие в отношениях по застройке, суть: лицо, сдающее
земельные участки под застройку, и застройщик. Первое должно быть
собственником имущества *(867); одно право владения и пользования чужим
имуществом, напр. пожизненное владение, не дает права устанавливать право
застройки. Владельцы заповедных имений, обеих категорий, и майоратов,
конечно как собственники, могут устанавливать право застройки в своих
имениях, хотя и с некоторыми ограничениями *(868). Несовершеннолетие
собственника и вообще неспособность его к гражданской деятельности не
препятствует установлению опекуном права застройки, но лишь с разрешения
Правительствующего Сената *(869). Что касается застройщика, то, кроме общей
способности к гражданской деятельности, он должен иметь право приобретать в
месте нахождения участка недвижимые имущества *(870).
Предметом застройки может быть всякое земельное имущество, но
относительно некоторых родов этого имущества - имуществ заповедных,
майоратных, церковных, крестьянских и др. - установлены, как увидим ниже,
незначительные особенности. Когда говорят о застройке земельного участка, то
вовсе не предполагается, что возводимая постройка должна занять весь
участок, во всех его границах: постройка может занять известную лишь часть
участка, а остальное пространство является тоже предметом права
застройщика в том смысле, что он может пользоваться этим пространством для
надобностей застройки и пользования строением, напр., в виде двора, огорода и
т.п. *(871). Кроме того, предметом его права признается и водное пространство,
в участке находящееся, напр., пруды, колодцы и т.п., а также строительные
материалы, напр., глина, камни и т.п., необходимые для возведения и
хозяйственного обслуживания строений *(872). Договор об установлении права
застройки - договор срочный; срок - существенная его принадлежность *(873).
Бессрочный договор о застройке должен быть квалифицирован как бессрочный
договор найма имущества (см. ниже о найме имущества). Постановления закона
о праве застройки суть постановления специальные и могут быть применяемы
лишь в случае включения в договор всех существенных его принадлежностей.
Срок законом установлен двоякий - минимальный, в 36 лет, и максимальный, в
99 лет *(874); первый - в интересе застройщика, дабы он, произведя издержки,
был уверен в возможности их возвращения из доходов или вообще выгоде,
извлеченных из строения; второй - в интересах наследников собственника, дабы
сохранить за ними принадлежащее им право собственности. Договор о
застройке, заключенный на срок менее 36 лет должен быть рассматриваем как
договор найма имущества по тем же соображениям, по каким как таковой же
должно рассматривать бессрочный договор о застройке; договор же о
застройке, заключенный на срок свыше 99 лет, действителен лишь 99 лет.
Существенной принадлежностью сделки об установлении права застройки закон
признает и вознаграждение за право застройки *(875). Конечно, в
действительности оно почти всегда будет заключаться в известной денежной
сумме, ежегодно уплачиваемой застройщиком собственнику, но оно может
заключаться и в уплате известной суммы единовременно, сразу вперед и в ином
каком-либо имуществе; напр., застройщик уступает за право застройки право
собственности на недвижимое имущество или устанавливает в пользу
собственника равноценное право застройки в своем имуществе и т.п. Лишь одно
ограничение касательно вознаграждения содержится в закон а именно оно не
может заключаться в личных услугах) <Ст. 542.14.>. Оно и понятно. Подобное
отношение было бы ничем иным, как долгосрочным наследственным личным
наймом, или кабальным отношением. Как сроки, так и размер вознаграждения
должны быть определены в договоре *(876) и никакому изменению по
усмотрению одной из сторон не подлежат, но в акте об установлении права
застройки могут быть внесены условия об определенном изменении
вознаграждения по истечении известных промежутков времени, напр., с
наступления каждого пятилетия, либо в зависимости от наступления известного
события, напр., проведения железной дороги, упразднения торгового порта и т.п.
*(877). Совершается договор об установлении права застройки, как акт о праве
на недвижимое имущество, крепостным порядком; для каждого права
открывается особый лист в реестре крепостных дел, как на отдельное имение
*(878). При совершении акта нотариус обязан сообщить сторонам сущность
правил, касающихся судьбы построек по прекращении права застройки (об этом
ниже) и сделать об этом соответствующую отметку в тексте акта *(879). В
некоторых случаях до совершения акта требуется предварительное разрешение
известных лиц или учреждений; так, для установления права застройки в землях
заповедных и майоратных и находящихся в опекунском управлении требуется
разрешение Правительств. Сената *(880), в землях церковных - Св. Синода
*(881), в землях заложенных требуется согласие залогопринимателей *(882) и
др. Что касается содержания договора о праве застройки, то наше
законодательство дает исчерпывающее перечисление существенных
принадлежностей этого договора. Кроме упомянутого выше срока, на который
право застройки устанавливается и размера и сроков вознаграждения
собственника, указывается на необходимость наименования акта договором о
праве застройки и определения срока, к которому застройщик обязан
произвести постройки *(883). Но кроме. этих существенных принадлежностей в
договор могут быть внесены и другие условия несущественные, не
противоречащие существенным признакам права застройки, напр., о судьбе.
возведенных построек по прекращению договора, о предоставлении
застройщику обременять занятый им участок сервитутом, о предоставлении
собственнику права преимущественной покупки в случае добровольного
отчуждения застройщиком права застройки, точное определение размера,
характера, назначения, качества и т.п. возводимой постройки и др. Юридические
отношения по праву застройки довольно сложны. Прежде всего, застройщик
имеет право владения и пользования предметом застройки (см. выше) и право
возведения постройки. Законодательство наше называет застройку
"обязательством", которое застройщик должен исполнить в срок, указанный в
договоре *(884). Но взгляд противоречит самому закону, который и назван
законом о праве застройки и в тексте которого все говорится о праве застройки.
С другой стороны, если бы таков был взгляд законодательства, то было бы
указано на последствия неисполнения обязательства застройки, как это сделано
относительно обязанности вознаграждения. Застройка есть право срочное
(преклюзивное); возможность его осуществления ограничена сроком, в договоре
указанном. При такой точке зрения не требуется и особой санкции:
неосуществление права возведение постройки в указанный срок влечет за
собой потерю этого права, а так как застройка является целью всего права
застройки, то и оно прекращается - договор подлежит уничтожению.
Собственник крайне заинтересован в том, чтобы постройка была возведена;
она, как собственность застройщика, является предметом взыскания в случае
неисправности его в уплате вознаграждена; для него далеко не безразлично,
возведет или не возведет застройщик строение, и потому вполне естественны
упомянутые последствия неосуществления права застройки.
Само собой разумеется, что право застройки можно признать
осуществленным и, следовательно, интересы собственника обеспеченными,
лишь когда застройщик в назначенный срок возведет именно условленную, а не
иную постройку. Об осуществлена же своего права и об обеспечении интереса
собственника не может быть речи, если застройщик вместо условленного
пятиэтажного дома выстроить лачугу в два окна *(885). Затем, застройщик имеет
право свободно располагать своим правом застройки как недвижимым
имуществом *(886), находящимся в частной его принадлежности. Оно не только
переходит к его наследникам по праву законного наследования, но и может быть
завещано, оно может быть уступлено возмездным и безвозмездным способом,
может быть заложено, может быть предметом взыскания по долгам его.
Застройщик вправе также устанавливать сервитуты, но для этого требуется
специальное разрешение собственника.
Далее, застройщик имеет право отказаться от права застройки по
причинам, в точности в законе указанным. Наше законодательство указывает на
две причины, делающие невозможным дальнейшее пользование участком
сообразно его назначению, а именно: во-первых на экспроприацию целого или
части участка и, во-вторых на непреодолимую силу в виде стихийного явления,
наступление коего для застройщика равносильно гибели предмета пользования
*(887). Наконец, застройщику принадлежит право собственности на
возведенные им постройки, в противоположность римскому праву, по которому
по правилу superficies solo cedit строения эти становились собственностью
хозяина земли. Признание нашим законом права собственности застройщика
явствует уже из того, что застройщик по истечении срока договора о застройке
может снести эти строения *(888), что они являются предметом взыскания не
только по долгам застройщика сторонним лицам, но и самому собственнику
*(889). Но это право собственности застройщика на постройки подвергается
двум ограничениям; одно вытекает из общего смысла закона, другое прямо
указано; первое заключается в том, что застройщик не вправе отчуждить
строение с оставлением его на земельном участке; он может его отсудить
вместе со всем правом застройки и может продать его на снос, но обязан
немедленно возвести новое; второе ограничение состоит в праве собственника,
не испрашивая согласия застройщика, по истечении срока, купить эти постройки
*(890). Что касается прав собственника земельного участка, то главнейшее из
них - право на вознаграждение (см. выше). Обязанность уплачивать
вознаграждение лежит на каждом наличном обладателе права застройки,
причем если право это принадлежит нескольким лицам нераздельно или раздел
был произведен с согласия собственника земли, то каждый уплачивает в
размере своей доли; если же раздел был произведен без согласия
собственника, то застройщики отвечают солидарно, каждый за всех, все за
каждого *(891). Право собственника на вознаграждениe охраняется иском на
общем основании, но относительно взыскания присужденных по этому иску
платежей установлены некоторые особенности, а именно: законодательство
проводит различие между случаями, когда собственник желает обратить
взыскание присужденного платежа на право застройки, как на отдельное
имущество и на возведенные застройщиком постройки, или когда он желает
обратить взыскание на другое имущество застройщика. К последнему случаю
применяются общие правила, в первом же случае установлены некоторые
преимущества как в пользу застройщика, так и в пользу собственника земли, а
именно: к застройщику взыскание может быть обращено не ранее шести
месяцев со дня просрочки, т.е. ему дается шестимесячная отсрочка для
добровольного исполнения решения; что же касается собственника земли, то за
ним в этом случае признается право на преимущественное удовлетворение
перед всеми долгами застройщика, хотя бы и обеспеченными до просрочки
правом застройки и строениями (за исключением налогов и сборов); но это
право собственника ограничено двумя сроками: воспользоваться этим
преимуществом можно лишь в том случае, когда со времени предъявления иска
прошло не более двух лет и когда со времени вступления решения в законную
силу до обращения взыскание прошло не более года *(892). Затем, за
собственником земли сохраняется его право собственности, но право
собственности неполное *(893) т.е. ограниченное правом застройщика. Оно
переходит к его наследникам по праву законного наследования, может быть им
отчуждено, завещано и заложено, с сохранением в полной неприкосновенности
прав застройщика. Наконец, собственнику земли принадлежит право устранить
застройщика до истечения срока договора. Это допустимо лишь в одном случае,
а именно, когда застроенный участок необходим собственнику для разработки
ископаемых и эти ископаемые не могут быть извлечены без повреждения
строений. Такое устранение может носить и временный, и частичный характер;
временный - в том случае, когда застройщик изъявит желание возобновить
пользование участком по окончании разработки недр, частичный - когда он
согласится ограничиться пользованием той частью участка, которая не нужна
для разработки *(894). Вообще, при устранении застройщика вследствиe
разработки недр собственник земли обязан возместить ему причиненные
убытки, а при временном и частичном устранении сверх того соответственно
уменьшить вознаграждение за право застройки *(894).
Прекращается право застройки, кроме устранения застройщика и отказа
его, наступлением срока и совпадением в одном лице права застройки с правом
собственности на землю *(896). При прекращении права застройки
наступлением срока возникает вопрос о судьбе возведенных застройщиком
построек, если между сторонами не состоялось иного соглашения, а при
прекращении права застройки остальными тремя способами - о судьбе
крепостных обременений земельного участка (залог, сервитуты и др.),
установленных застройщиком. По первому вопросу законодательство
определяет, что прежде всего собственник земли может купить постройки у
застройщика за цену, соответствующую той выгоде, которой лишается
застройщик, утрачивая возможность самому снести постройки; цена эта,
конечно, гораздо ниже стоимости постройки неснесенной, т.е. неразрушенной.
Но для того, чтобы воспользоваться этим правом, собственник должен не позже
чем за год до истечения срока заявить об этом застройщику *(897). Если это
заявление собственником не сделано, то застройщик обязан снести постройки;
собственник может это потребовать, заявив таковое требование в любой
момент до истечения срока договора; но если это заявление сделано позже чем
за четыре месяца до истечения срока договора, то застройщику
предоставляется четырехмесячный срок со дня предъявления требования. Но
по наступлении срока договора требование это может быть заявлено лишь не
позже месяца *(898). Если застройщик не снесет построек, то они остаются в
пользу собственника земли, причем в одних случаях с возмещением, в других
без возмещения издержек по сносу; возмещены они должны быть
застройщиком, если требование о сносе заявлено собственником своевременно,
т. е. или до наступления срока договора или не позже месяца со дня заявления
требования и если снос построек произведен в продолжение первого года после
срока договора *(899). Вне этих условий собственник не имеет права на
возмещение издержек по сносу. Что касается второго вопроса, т.е. о судьбе
крепостных обременений, при прекращении права застройки вследствие
совпадения его с правом собственности в одном лиц, обременения эти
сохраняются в полной силе *(900); только в одном случае, а именно, когда, при
взыскании срочных платежей, совпадениe это произойдет вследствие
оставления права застройки собственником за собой при несостоявшихся
(вторых) торгах, обременения эти для него необязательны *(901). Затем, при
прекращении права застройки вследствие отказа застройщика от своего права,
обременения эти для собственника необязательны *(902). Наконец, при
прекращении права застройки вследствие устранения застройщика
обременения сохраняют свою силу, но могут быть осуществляемы лишь в той
мере, поскольку это не препятствует собственнику извлекать ископаемые. Если
участок обременен залогом, то залогодержатель может требовать, хотя и
досрочной, уплаты долга из вознаграждения, причитающегося застройщику
ссобственника. При взыскании этого долга залогодержатель пользуется
преимуществом перед всеми кредиторами застройщика, за исключением
собственника, по требованию им срочных платежей за право застройки, а также
казны и общественных учреждений по требованиям налогов и сборов *(903).
К правам на чужие вещи обыкновенно относится также право залога. Но,
обращаясь к определениям нашего законодательства относительно права
залога, мы находим, что оно запрещает отчуждение заложенного имущества со
стороны собственника и в случай неисправного исполнения обязательства,
обеспеченного залогом, предоставляет залогопринимателю право требовать
удовлетворения из выручки от продажи залога *(904). Отсюда видим, что залог
прежде всего рождает ограничение собственника относительно распоряжения
имуществом. Но ограничение собственника относительно распоряжения вещью
не составляет еще для другого лица права на эту вещь, а только стесняет
объем самого права собственности. Далее, при неисправности лица, обязанного
залогопринимателю, последний вправе требовать продажи залога и из выручки
получить удовлетворение. Но и это право требовать продажи залога нельзя
признать правом на чужую вещь, потому что право требовать продажи вещи
отнюдь не содержится в праве собственности, тогда как право на чужую вещь
именно является вырезком из права собственности в пользу другого лица: в
праве собственности содержится право отчуждения, но не это право
принадлежит залогопринимателю, а ему принадлежит только право требовать,
чтобы надлежащее присутственное место подвергло заложенное имущество
продаже. И таким образом, залогопринимателя нельзя признать субъектом
права на чужую вещь. Относительно движимого залога законодательство
определяет еще, что залог этот поступает к залогопринимателю и хранится у
него впредь до удовлетворения по обязательству или до отчуждения залога для
удовлетворения залогопринимателя из выручки *(905). Не значит ли это, что, по
крайней мере, залогоприниматель движимого имущества имеет право на чужую
вещь? Но заметим, во-первых, что и залогоприниматель движимости, точно так
же как и залогоприниматель недвижимости, имеет только право требовать
продажи залога, во-вторых, что хранениe движимого залога у
залогопринимателя составляет только меру обеспечения этого права, но не
дает господства над вещью: залогопринимателю запрещается пользоваться ею,
вещь запечатывается. Притом же наше законодательство с особенной
заботливостью организует право залога по недвижимому имуществу, а о праве
залога по движимому имуществу говорит как о предмете второстепенном.
Между тем, если бы право залога по движимому имуществу было правом на
чужую вещь, то это значило бы, что право залога, далеко менее важное в глазах
законодательства, дает залогопринимателю более прочное обеспечение,
нежели право важнейшее, так как право залога, в смысле вещного права,
конечно, несравненно выше права залога, не составляющего вещного права. И
поэтому вообще право залога, в том виде, как оно организовано в современном
нашем законодательствн, нельзя относить к правам на чужие вещи. В таком
случае следует представить право залога как ограничение права
собственности? Но в праве залога встречаются многие определения, состоящие
в связи с обязательствами, обеспечиваемыми залогом, так что для ясного
понятия о праве залога нужно иметь понятие об обязательствах. Поэтому я
излагаю право залога в учении об обеспечении договоров, тем более что залог
составляет только один из способов их обеспечения и, кроме того, есть еще и
другие способы, так что все они вместе составляют одну особую группу
юридических учреждений.

Глава вторая. Права обязательственные

Обязательством(obligatio) называется юридическое отношение, в котором

одному лицу принадлежит право на действие другого лица. Юридическое
отношение это называется также правом требования или требованием (das
Recht der Forderung, Forderung), на том основании, что лицо, которому
принадлежит право на действие другого, вправе подчинять это действие своему
господству, т.е. вправе требовать, чтобы действие было совершено. Но,
вероятно, оттого, что сила этого права зависит от исполнения обязательства, и у
нас, и у других народов юридическое отношение, из которого вытекает право на
чужое действие, называется преимущественно обязательством, и только в
немецкой терминологии для обозначения его преимущественно употребляется
выражение "das Recht der Forderung", или "Forderung" *(906).

1. Лица, участвующие в обязательстве

Разные виды обязательств по различию положения лиц, в них

участвующих

§ 12. Лица, участвующие в обязательстве, называются сторонами:

сторона, которой принадлежит право на действия другого лица, называется
кредитором, верителем (creditor, reus credendi); сторона, обязанная действием,-
должником, лицом обязанным (debitor, reus debend1) *(907) уже из самого
определения обязательства, как юридического отношение, видно, что в нем
участвуют всегда по крайней мере два лица,- веритель и должник. Но в
обязательств нередко участвуют и несколько лиц, более двух: в одном и том же
обязательстве бывает несколько верителей и один должник, или несколько
должников и один веритель, или несколько должников и несколько верителей.
Притом, между верителями и должниками бывает известное различие: одни
верители первой степени, другие второй; должник нередко бывает в то же время
верителем и веритель в то же время бывает должником.
Сообразно этому, обязательства допускают различные подразделения.
Так, они представляются: 1) односторонними и взаимными. Односторонние
обязательства - те, в которых право на чужое действие принадлежит только
одной стороне, а другая является обязанною совершить действие, так что одна
сторона представляется только верителем, а другая только должником.
Взаимные обязательства - те, в которых каждая из участвующих сторон
обязывается совершить в пользу другой какое-либо действие, так что каждая
сторона представляется в одно и то же время, только по отношению к другому
действию, и верителем и должником. Но при определении, к которому из двух
видов принадлежит данное обязательство, должно поступать с
осмотрительностью, чтобы не принять совокупность обязательств за одно
взаимное обязательство: только в таком случай обязательство должно считать
взаимным, когда право должника на действие верителя находится в
неразрывной связи с тем действием, которым обязан должник в пользу
верителя. Например, А имеет право требовать от В известную сумму денег по
займу, но в то же время В имеет право требовать известную сумму денег от А,
как наследника С: и та и другая сторона представляются и субъектом права на
чужое действие, и обязанною стороною; но здесь два односторонних
обязательства, а не одно взаимное, потому что право В, лица обязанного по
займу, на получение денег от А, как наследника С, не находится ни в какой связи
с обязательством в отношении к А, и наоборот. Но, например, заключена купля-
продажа, по которой А приобретает право на доставление ему от В проданной
вещи, а В приобретает право на получение от А денег за вещь: здесь
обязательство взаимное. С другой стороны, бывает и так, что обязательство, по
существу своему взаимное, по-видимому, представляется односторонним: это
бывает именно тогда, когда одна сторона уже выполнила свое обязательство и
за нею остается только право, тогда как другая сторона осуществила
принадлежащее ей право, но еще не выполнила своего обязательства.
Например, заключен договоре займа, по которому должник приобретает право
требовать, чтобы заимодавец выдал ему ту сумму денег, которую он занял, а
заимодавец вправь требовать, чтобы должник заплатил ему в срок занятую
сумму: в действительности большею частью бывает так, что заимодавец еще до
передачи ему акта заемного обязательства выдает деньги должнику; поэтому и
акт займа (заемное письмо) представляет нам обязательство, в котором только
заимодавец имеет право требовать от должника совершения действия, платежа
занятой суммы, должник же не является с правом требовать от заимодавца
выдачи занятой суммы, а только с обязательством в срок заплатить эту сумму
заимодавцу.
Практическое значение деления обязательств на односторонние и
взаимные заключается в том, что в обязательствах односторонних право
верителя не обусловливается каким-либо обязательством, не составляет
вознаграждения за какое-либо действие в пользу должника, тогда как в
обязательствах взаимных право одной стороны составляет обыкновенно
эквивалент ее действия в пользу другой.
Односторонние обязательства можно назвать поэтому безмездными, а
взаимные возмездными. Обязательства безмездные в некоторых случаях
подлежать удовлетворению только по удовлетворению обязательств
возмездных, в иных же случаях вовсе не признаются действительными - и вот
еще другое практическое различие между обязательствами односторонними и
взаимными. 2) Обязательства представляются главными (obligationes
principales) и принадлежностными (oblig. accessoriae) или побочными. Главное
обязательство - то, которое существует само по себе; принадлежностное же
составляет только дополнение к главному, так что предполагает существование
главного обязательства и с прекращением его прекращается само собою.
Например, заем - обязательство главное, а поручительство, обеспечивающее
заем,обязательство принадлежностное: оно предполагает существование
займа, как главного обязательства, и как скоро по тому или другому основанию
заем прекратится, прекратится с тем вместе и поручительство, тогда как заем
может существовать сам по себе, без поручительства.
В проявлении своем принадлежностное обязательство обыкновенно
сливается с главным, но нередко является и отдельно: тем не менее, и в
последнем случае значение его, как обязательства принадлежностного,
остается неизменным. Так, если заем обеспечивается поручительством, то
обыкновенно договор о поручительстве вносится в акт заемного обязательства.
Но точно также о поручительстве может быть составлен, и действительно
составляется иногда, особый акт; тем не менее и в этом случай поручительство,
сообразно своему существу, представляется только обязательством
принадлежностным, дополнительным к договору займа, обеспечиваемого
поручительством. 3) Обязательства представляются с двумя или многими
участниками, так что на одной сторон, на стороне верителя, или на стороне
должника, или на той и другой вместе являются несколько участников
обязательства.
Не во всех случаях, однако, когда представляется несколько лиц на той
или другой стороне обязательства, действительно несколько участников, и
очень часто только по-видимому представляется в обязательстве несколько
участников, тогда как на самом дел оказывается по одному участнику, как на
стороне верителя, так и на стороне должника. Это видимое, наружное только
появление на одной стороне обязательства нескольких участников всего чаще
происходит оттого, что иногда совокупность обязательств представляется
обязательством единым и в иных случаях дание очень затруднительно бывает
определить, действительно ли данное обязательство едино, или в нем
представляется совокупность обязательств *(908). Например, лица А, В, С
вступают в договоре с D, по которому обязываются доставить ему известное
количество пшеницы; известное, определенное количество обязывается
доставить А, известное В и известное С; но все они вместе заключают договоре
с D: тем не менее здесь представляется совокупность обязательств, а не одно;
здесь столько же договоров, сколько отдельных обязанных лиц, и только от
совокупного заключения отдельных договоров дело принимает такой вид, как
будто в данном случае. одно обязательство *(909). Или иногда кажущееся
единство нескольких отдельных обязательств вызывается единством их
основания. Например, несколько лиц наносят обиду одному лицу какимлибо
общим актом, положим, подписывают пасквиль, заключающий в себе обиду:
пасквиль для каждого обидчика рождает отдельное обязательство
удовлетворить лицо обиженное *(910), но эти отдельные обязательства как бы
сливаются, представляются одним обязательством именно потому, что
основание их происхождения одно.
Однако бывают и такие обязательства, в которых участвуют несколько
лиц в качестве верителей или должников не по соразмерности, а сполна (in
solidum), так что каждый из соучастников вправе требовать исполнения
обязательства сполна, или от каждого можно требовать совершения действия
сполна, но осуществление права или исполнение обязанности со стороны
одного соучастника разрешает обязательство, и другие соучастники уже не
вправе требовать совершения действия, или освобождаются от обязанности его
совершения.
Но и такие обязательства не всегда представляются едиными, а нередко
совокупностью нескольких отдельных обязательстве, которые технически
называются солидарными (oblig. in solidum). Например, два лица совокупно
заключают договор с третьим лицом, по которому обязываются, каждый в
известной доле, доставить ему товар, но вместе с тем каждый из должников
обязан перед верителем полною ответственностью: тогда веритель, по своему
усмотрению, вправе обратиться за удовлетворением к тому или другому из
обязанных лиц и требовать от него удовлетворения сполна; но с доставлением
удовлетворения обязательство уже считается исполненным и прекращается для
обеих сторон. Однако, и такие солидарные обязательства, как сказано, не
представляются едиными, а совокупностью отдельных самостоятельных
обязательств, так что, следовательно, и при солидарных обязательствах,
собственно нельзя говорить об участии нескольких лиц в качестве кредиторов
или должников *(911). Но бывают и единые обязательства, в которых каждый из
многих верителей вправе требовать от должника удовлетворения сполна, или от
каждого из многих должников можно потребовать полного удовлетворения;
прочие верители не могут требовать удовлетворения, как скоро оно
произведено одному из них, или прочие должники уже освобождаются от
обязательства, как скоро оно исполнено одним из них. Такие единые
обязательства, существующие сполна для каждого соучастника на стороне,
имеющей право или обязанной по обязательству, называются технически
корреальными (oblig. correales); каждый из соверителей называется correus
credendi, каждый из должников - correus debendi *(912).
В корреальных обязательствах, действительно, представляется
несколько участников на той или другой стороне обязательства, и они только,
собственно, и представляются обязательствами со многими участниками, тогда
как все другие обязательства представляются обязательствами с двумя
участниками, хотя иногда, составляя совокупность нескольких отдельных
обязательстве, и кажутся более чем с двумя участниками. Только должно
сознаться, что не всегда легко определить, к какому роду должно отнести
данное обязательство: считать ли его совокупностью нескольких отдельных
обязательств с двумя участниками, или считать его обязательством единым со
многими участниками.
В особенности нередко трудно определить, солидарно ли данное
обязательство, или корреально. Правда, юридическое значение обязательств во
многих отношениях одинаково; но есть между ними и различие. Оно
заключается в том, что корреальное обязательство, будучи единым,
разрушается в лице каждого соучастника, тогда как солидарное, представляя
совокупность обязательств, не прекращает своего существования, хотя бы один
из участников и выбыл из обязательства: понятно, что различие это в
практическом отношении в высшей степени важно. Есть, однако, законные
основания, по которым в отдельном случае и корреальное обязательство
сохраняет силу, хотя бы один из соучастников и выбыл из него, и наоборот,
солидарное обязательство иногда прекращается в лице отдельного участника.
И, таким образом, затруднение различать корреальные обязательства от
солидарных еще более увеличивается. Но тем не менее должно сказать, что
когда корреальное обязательство представляется с внешним признаком
солидарного, или, наоборот, солидарное обязательство является с внешним
признаком корреального, то этот признак не находится в связи с существом
обязательства. Так, если корреальное обязательство прекращается в лице
одного соучастника, но не прекращается совершенно, как бы следовало, то это
значит, что только невидимому прекращается корреальное обязательство в лиц
отдельного соучастника, собственно же лишь наступает обязательство, при
котором отдельный соучастник устраняется от обязательства,- оно как будто
снимается с отдельного соучастника, но продолжает существовать для других.
Например, истекает срок поручительства: поручитель освобождается от
ответственности, но должник остается лицом обязанным. Точно также, если
само обязательство солидарное прекращается в лице отдельного участника, то
это значит собственно, что оно прекращается в лице каждого участника, тогда
как если бы оно действительно прекратилось только в лице одного участника, то
продолжало бы существовать. Например, пропущен срок предъявления векселя
ко взысканию: вексельное обязательство прекращается в лиц каждого
надписателя, равно как и в лице векселедателя, хотя бы только и один из них
отклонил от себя ответственность по просроченному векселю. Итак,
обязательства действительное со многими участниками, более чем с двумя,
суть только обязательство корреальное. Они происходят различно.
Всего чаще корреальное обязательство рождается из договора:
несколько лиц договариваются таким образом, что выходить одно
обязательство, которое прекращается в лице каждого соучастника. Например,
несколько верителей и один должник договариваются таким образом, что
каждый веритель вправе требовать удовлетворения сполна, но удовлетворена
одного верителя прекращает обязательство. Или, наоборот, один веритель и
несколько должников договариваются так, что веритель вправе обратиться за
полным удовлетворением к каждому из них, но по доставлении ему
удовлетворения прочие должники уже освобождаются от обязательства. Так, во
многих случаях заем, обеспеченный поручительством, представляет
корреальное обязательство, в котором на одной стороне заимодавец, на другой
должник и поручитель: получить веритель удовлетворение от должника,
поручитель освобождается от ответственности; получить веритель
удовлетворено от поручителя, сам должник освобождается от обязательства.
Что допускается известная последовательность в требовали
удовлетворения от должника и поручителя,- это нисколько не касается существа
корреального обязательства. Или корреальное обязательство возникает на
основании одностороннего распоряжения какого-либо лица, например, по вол
завещателя, так что духовное завещание служит источником корреального
обязательства. Например, завещатель делает отказ стороннему лицу,
предоставляя ему требовать удовлетворения от любого из сонаследников: для
каждого из них возникает корреальное обязательство в отношении к легатарпо.
Или, наоборот, завещатель обязывает своего наследника каким-либо действием
в пользу нескольких лиц, так что каждое из них вправе требовать полного
удовлетворения: и здесь рождается корреальное обязательство. Наконец, в
иных случаях корреальное обязательство установляется по определенно
закона. Такие случаи представляются, именно, при участие, в обязательстве
нескольких лиц, когда мера участия каждого отдельного лица не определена и
когда в то же время обязательство не может быть признано солидарным *(913).
Но если при обязательстве корреальном, равно как и в обязательстве
солидарном, один из соверителей вправе требовать полного удовлетворения,
или может быть потребовано полное удовлетворение от одного из содолжников,
то возникает вопрос, какие же отношения других соверителей к верителю,
получившему удовлетворение сполна, к другим содолжникам, освобожденным
от обязательства его удовлетворением?
 По различии существа обязательства солидарного и обязательства
корреального решениеэтого вопроса представляется различным. Обязательство
солидарное представляется совокупностью обязательстве: поэтому, если один
соверитель получить удовлетворено сполна и тем устранить от удовлетворения
других верителей, то является пред ними ответственным лицом, т.е. другие
верители вправе требовать от него удовлетворения по соразмерности; и равным
образом должники, освобожденные от обязательства действием одного
содолжника, являются пред ним ответственными лицами, т.е. должник,
удовлетворивши по обязательству, вправе требовать за то от других должников
соразмерного вознаграждения. Но обязательство корреальное едино; по
прекращении его для одного верителя или одного должника, оно прекращается
и для всех других соверителей или содолжников: поэтому, вовсе не
существенно, чтобы должник, удовлетворивши по обязательству сполна, мог
обратиться за вознаграждением к содолжникам; следовательно, соверители по
корреальному, обязательству вправе требовать дележа от того из них, кто
получил удовлетворение, и должник вправе обратиться за вознаграждением к
содолжникам только по особым каким-либо юридическим отношениям,
существующим между ними, но по отношениям, чуждым самому существу
корреального обязательства. Например, поручитель, удовлетворив верителя за
должника, вправе требовать от него вознаграждения; но должник, произведя
удовлетворение верителю и тем освободив от обязательства поручителя, не
вправе обратиться к нему за вознаграждением *(914).
Знание законодательство неоднократно упоминает о солидарных и
корреальных обязательствах, имея лишь в виду несколько участников на
стороне должника; оно характеризирует их, как обязательства с
ответственностью всех за каждого и каждого за всех и выставляет одно лишь
общее положение, согласное с исключительною природою этих обязательстве,
а именно, что эта ответственность сама собой никогда не предполагается, и
должна быть точно выражена в договоре *(915). Положение это согласно и с тем
правилом толкования договоров, что последние в случае сомнения выясняются
в пользу лица обязанного *(916) ответственность содолжников каждого за всех и
всех за каждого удобна лишь для верителя, а не для должников, и
следовательно, если первый не позаботился об установлеии ее, то путем
толкования она установлена быть не может.).

Перемена в лице участников обязательства

§ 13. Участники обязательства или принадлежать к нему от самого его

начала, или присоединяются впоследствии, при чем прежниe участники
выбывают, так что происходить перемена в лицах, участвующих в
обязательстве, или прежние участники остаются, но присоединяются еще
другие. Чаще при вступлении в обязательство новых участников, прежние
выбывают, так что новые заступают их место. И вот нам следует рассмотреть
юридические отношения, возникающие при перемене в лиц участников
обязательства. Эта перемена представляется, например, при переходе
обязательства от одного лица к другому по праву наследования: как скоро
участник обязательства имущественного характера умирает, за него вступает
наследник. Но участие в обязательстве может перейти и независимо от права
наследования; дание, говоря о перемене в лиц участников обязательства, мы
собственно не имеем в виду тех случаев, когда эта перемена происходить по
праву наследования. Далее, мы не имеем в виду тех случаев, когда от одного
лица к другому переходить не участие в обязательстве, а когда другое лицо
получает только выгоды, соединяющиеся с обязательством: с юридической
точки зрения это не одно и то же, потому что, если участник обязательства
предоставляет только выгоды его стороннему лицу, то все-таки сам он остается
участником обязательства, а это лицо не делается участником. И точно также,
мы не рассматриваем здесь тех случаев, когда одно обязательство заменяется
другим, потому что тогда тоже не происходить, собственно, перемены в лицах.
Например, А должен В по векселю и, с согласия В, поручает С выдать В новый
вексель, взамен прежнего: здесь С не заменяет прежнего должника, а является
участником нового обязательства. О перемене в лиц. участника обязательства
можно говорить только тогда, когда обязательство остается то же,, но на место
прежнего участника (хотя бы и отчасти только) становится другое лицо.
Перемена эта может произойти независимо от роли, какая принадлежит в
обязательстве участнику, так что перемена в лиц участника обязательства
может последовать как на стороне верителя, так и на стороне должника.
Рассмотрим ее в том и другом случае.
Перемена в лиц участника на стороне, верителя представляется уступкою
права по обязательству: оно переходить от верителя к другому лицу. Прежде
всего переход права по обязательству вызывает следующие соображения: а)
действие лица, составляющее предмет обязательства, есть нечто близко
связанное с его личностью, и отнюдь нельзя сказать, чтобы для лица было все
равно, по отношении к кому бы ни совершить это действиe. Так, если, например,
лицо А обязывается по отношению к лицу В, то еще нельзя думать, что лицо А
готово обязаться и по отношении к лицу С, а быть может А ни за какие блага в
мире не согласится быть обязанным по отношении к С. И эконо-мические
интересы, и нравственные соображения, дание иногда соображения приличия
берутся в расчет при выборе лица, по отношению к которому другое лицо
принимает на себя обязательство. Например, экономические обстоятельства
лица затруднительны: ему, конечно, несравненно тягостные быть обязанным по
отношению к такому лицу, которое само может разориться от неисправного
исполнения обязательства, нениели по отношению к другому лицу, для которого
исправное исполнение обязательства не столь необходимо и которое может,
пожалуй, и отсрочить платеж, или разложить его на разные сроки. Или,
например, одно лицо, в качестве нанимателя, осуществляет право на чужое
действие грубо, сурово, тогда как другое лицо осуществляет его мягко,
снисходительно. Или, например, иногда человек высокого общественного
положения находить предосудительным для себя быть обязанным по
отношению к простолюдину, тогда как не находить предосудительным быть
обязанным по отношению к равному себе. Все это ведет нас к тому заключению,
что для лица обязанного весьма важно, кому принадлежит право на его
действие, и поэтому право по обязательству не должно быть передаваемо от
верителя другому лицу. И вот почему между прочим римское право,
действительно, только по исключению допускало, передачу права по
обязательству другому лицу, так что не один формализм римского права
требовал непосредственного участия в заключении обязательства, но и
существо самого дела. б) Но с другой стороны представляется, что право на
чужое действие имеет характере имущества, так что отношения по
обязательствам примыкают к сфере имущественных отношений; отношения же
эти требуют наибольшей' свободы, и каждое ограничение ее без нужды,
неблагоприятно отражается на экономическом положении общества. Так, почти
вея торговля движется кредитоме: кредитные знаки, векселя заменяют деньги -
ими производятся платении точно так же, как наличными деньгами; но, конечно,
платении векселями предполагают возможность передачи права по
обязательству, так что без этого условия кредит не может развиться, а без него
не может процветать и торговля. Например, А доставил В партию товара и
получил от него вексель: если А вправе передать этот вексель другому лицу, то
он может купить партию другого товара и заплатить за него векселем; в
противном же случае сделка не состоится и А не может сделать на свой капитал
(находящийся пока в долгу) никакого оборота, прежде чем получить его чистыми
деньгами от В. Поэтому желательно, чтобы передача права по обязательству
была признаваема возможною. Нание законодательство оба эти соображения
согласует таким образом, что делает различие между действиями, смотря по
тому, менее или более связываются они с личностью должника, менее или
более одинаково для него, по отношению к какому бы лицу ни совершить
действие: на этом основании наше законодательство по одним обязательствам
допускает передачу права другому лицу, тогда как по другим допускает ее не
иначе, как только с согласия должника. К обязательствам первого рода, главным
образом, относятся такие, которых предмет составляет платеж денег: это
действие таково, что оно нисколько не давит личности должника: существенно
тут только производство платежа и нисколько не существенно, кто и кому его
производите. И вот законодательство постановляет, что векселя, заемные
письма, все акты обязательств, которых предмет - производство денежного
платежа, могут быть передаваемы от верителя другому лицу независимо от
воли должника *(917). Но если, например, дело идет об оказании личной услуги,
или хотя и о производстве денежного платежа, но обстановка платежа сколько-
нибудь касается лица платящего, например, заем обеспечен залогом
имущества, то передача права по обязательству возможна только при согласии
на то должника *(918). Во всяком случае, однако же, возможность передачи
права по обязательству должно признать за норму, а невозможность ее за
исключение, которое должно находить себе оправдание в законе.
Передача права по обязательству от верителя другому лицу происходит
или по соглашение между ними, на основании договора, или независимо от
соглашения. Так, по духовному завещанию лицо может быть обязано передачею
права по обязательству другому лицу, так что передача будет только
исполнением обязательства, возникшего из духовного завещания *(919).
Например, составляется духовное завещание, по которому лицо А назначается
наследником и с тем вместе обязывается какую-либо долговую претензии
наследодателя, например, заемное письмо, по которому он вправь получить от
Х 1000 рублей, передать лицу В; как скоро А вступает в наследство, для него
существует обязательство передать это заемное письмо лицу В, независимо
еще от какого-либо особого с ним соглашения. Или иногда передача права по
обязательству совершается непосредственно на основании закона. Например,
производится взыскание с какого-либо лица, как должника по обязательству, и
оказывается, что у лица этого нет имущества, достаточного на покрыть долга, а
между тем есть акт долгового обязательства, по которому лицо имеет право на
получение платежа от стороннего лица: это право переходить к верителю
должника, независимо от его согласия, непосредственно по определению закона
*(920). Чаще всего, однако же, передача права по обязательству происходит по
соглашение о том между верителем и сторонним лицом, приобретающим право,
так что чаще всего основанием перехода права по обязательству служит сделка
между этими лицами. На юридическом. язык запада эта сделка называется
обыкновенно цессиею права (cessio, cession). Порусски можно назвать ее
сделкою об уступке права или просто уступкою права. Так как в большой части
случаев она представляется возмездною, и так как право по обязательству
сколько-нибудь значительному обыкновенно воплощается в письменном акте, а
этот акт с переходом права также переходить в руки нового приобретателя, то
сделку об уступке права по обязательству легко свести к купле-продание акта,
сделку о прав представлять как бы сделкою об акт. И вот, действительно, у нас
нередко говорится о продание и покупке векселя, заемного письма. Но не
должно упускать из виду, что купля-продажа есть сделка о переходе права
собственности по вещи, при уступке же права по обязательству хотя и
переходить право собственности по акту, но это право тут нечто второстепенное
или дание третьестепенное, так что не в собственном, а только в переносном
смысл говорится о покупке и продании права, в юридическом же смысл можно
говорить только о передаче, уступке права. Поэтому и определения
законодательства о купле-продание не применяются безусловно к уступке права
по обязательству, ибо они имеют в виду переход права собственности по вещи,
а не переход права на чужое действиe.
При уступке права представляются три лица: а) лицо, передающее право
по обязательству другому лицу,- цедент, b) лицо, которому передается
право,цессионарий и с) лицо, действие которого составляет объект
передаваемого права - должник. Рассмотрим юридические отношения,
возникающие между ними по уступке права.
1) Юридические отношения между цедентом и цессионарием
определяются сущностью передачи права и содержанием соглашений,
состоявшегося между ними *(921). Цедент уступает свое место в обязательстве
цессионарию и за то получает от него то или другое вознаграждение, или не
получает, получает в то или другое время, словом так, как это определено
соглашением, состоявшимея между участниками сделки об уступке права. Если
цедент, вопреки соглашению, не передает права цессионарию, то тем нарушает,
конечно, его право по сделке и подлежит за то ответственности, но право по
обязательству тем не менее остается за ним. Однако же, мы имеем в виду
собственно те случаи, когда передача права совершается: наша речь об
отношениях цедента к ueccиoнapию, a они предполагают уже совершившуюся
передачу. Цедент передает право цессюнарию в том виде, в каком оно
существует для него в момент уступки, независимо от того, в том же или в
другом виде возникло это право. Но цедент может пользоваться по отношению к
уступаемому праву и какимилибо личными льготами, т.е. такими льготами,
которые не связаны с правом, а именно связаны с личностью цедента: он,
разумеется, не переходят к цессюнарию. Наоборот, и лицо, приобретающее
право уступкою, может пользоваться какими-либо личными льготами: лицо не
может пользоваться ими по отношению к праву, приобретенному уступкою.
Другое дело, если и цедент пользуется теми же льготами: тогда положение лица
обязанного, равно как и сторонних лиц, от перехода права не остановится хуже,
и цессюнарий может осуществить это право в сопровождены того
исключительного положения, какое ему присвоено. Допустим, например, что
право переходить от частного лица к казне и казна по отношению к данному
праву пользуется какими-либо преимуществами: все-таки казна не может ими
воспользоваться, ибо они обратятся в тягость лицу обязанному или его
кредиторам. Или, например, право переходить от казны к частному лицу: оно не
может воспользоваться теми льготами, какие предоставлены казне. Другое
дело, если, например, право переходить от одного казенного ведомства к
другому или от казны к ведолетву богоугодных заведений или церкви: льготы
обоих этих лиц одинаковы, и право осуществляется сообразно принадлежащим
им преимуществам. По уступке права цедент перестает быть его субъектом, так
что он уже. не может осуществить права и должник не исполняет своего
обязательства по отношению к цеденту, а исполняет его по отношению к
цессионарию. Но цедент и по уступке права не перестает быть ответственным
лицом за его действи- тельность, так что, если обязательство, право по
которому передано, оказывается недействительным, то цессионарии вправь
требовать от цедента вознаграждения на том основаннии, что цедент не
исполнил своего обязательства по сделке об уступке права, не передал ему
права: то, что передано, недействительно. Однако же, только за
действительность переданного права и отвечает цедент; он не отвечает за
осуществление права, за исправность, состоятельность должника. Технически
это выражается так: цедент отвечаете цессионарию за истинность, подлинность
обязательства (veritas), но не отвечает за его прочность, добротность (bonitas),
или, как говорили римские юристы, цедент отвечает за nomen verum, но не за
nomen bonum. Только по особому соглашению между участниками сделки об
уступке права может лежать на цеденте ответственность и за добротность
обязательства. И тогда, разумеется, при неисправности должника цессионарии
может обратиться за удовлетворением к цеденту, имеете регресс к цеденту, как
говорится (т.е. идет к нему обратно). Но, наоборот, по особому соглашение
между участниками сделки может быть также сложена с цедента
ответственность и за действительность передаваемого права по обязательству.
(Нание законодательство упоминает о двух случаях ответственности цедента; в
одном он отвечает за veritas nominis, в другом - за bonitas nominis, а именно: 1)
если заимодавец уступить заемное письмо, скрыв от цессионария, что по
особому акту должнику дана отсрочка или что бессрочное обязательство
обращено в срочное, то цессионарий имеете право регресса к заимодавцу *(922)
и 2) если векселедержатель при передаче векселя не сделаете в надписи
оговорку <без оборота на меня>, то он является ответственным в случае
неплатежа по векселю *(923).
2) Юридические отношения между цессионарием и должником в сущности
заключаются в том, что цессионарий, вступая на место цедента, получает право
на действие должника, то право, которое до уступки его принадлежало цеденту.
Разумеется, в тех случаях, в которых необходимо согласие должника на уступку
права по обязательству, без этого согласия право для цессионария не
приобретается, но тогда оно не прекращается для цедента, так что, если
должник устранить требование цессионария, ссылаясь на отсутствие своего
согласия и признавая поэтому уступку недействительною, то, все-таки, он не
может устранить требование самого цедента. Но в тех случаях, когда нет
надобности в согласии должника на уступку права по обязательству, или когда
уступка эта произошла с согласия должника, тогда, конечно, нет для него
основания устранить требование цессионария и он обязан исполнить в
отношении к нему то самое действие, исполнением которого до уступки права по
обязательству обязан был в отношении к цеденту. Довольно известен римский
закон (lex Anastasiana), по которому цессионарий, приобретающий право за
меньший эквивалент сравнительно с обязательством должника, вправе
требовать от него только того, что сам заплатил за уступленное ему право. Но
римский закон пригоден для несовершенного экономического быта, в котором
уступка права по обязательству встречается не как обычный коммерческий
оборот, а как явление более или менее исключительное, для быта, в котором
приобретение права по обязательству возмездною сделкою сотавляет вид
растовщичества. Например, лицо А имеет право на получение денег от В, но не
может получить их, а между тем крайне нуждается в деньгах, и вот соглашается
уступить свое право С за малый эквивалент, а С получает впоследствии
удовлетворение сполна: римское право осуждает такого рода уступку. Но в
современном быту уступка права по обязательству составляет явление
нормальное - безпрестанно переходят права от одного лица к другому,- и не
крайность есть обычное основание уступки права, а потребность в обороте
капитала составляет ее основание. Известно, что обязательство, по которому
лицу принадлежит право на получение денег, может быть передано независимо
от воли лица обязанного; известно также, что обязательство обыкновенно
выражается в каком-либо знаке, акте, по которому веритель является
собственником. Так, если допустить, что лицо обязанное беспрепятственно
может произвести платеж любому предъявителю акта, свидетельствующего об
обязательстве, и если предположить, что должник в состоянии произвести
платеж, когда следуете, что довеpиe к его состоятельности довольно
распространено в обществе, то понятно, что уступка права на получение денег
может заменить собою передачу самих денег, которые следует получить с
должника, так что право на требование действия сливается с предметом самого
действия, подобно тому, как право собственности совпадает с вещью, по
которой оно существуете.
Действительно, в настоящее время пре-тензия на получение денег сама
имеет значение денег: векселя, например, в торговом быту имеют тоже
значение, что деньги - ими производятся платении, делаются расчеты. И если
бы установить такое ограничение, что лицо, приобретающее претензию
уступкою, вправе требовать от должника только того, что им заплачено, то это
стеснило бы движение претензии. Но чем менее свободы в движение права по
обязательству, тем менее, конечно, желающих npиобрести его и тем тяжелее
положение тех, которые желают уступить свое право, тем потеря их при уступке
значительнее. Самая разность между ценностью претензии и платежом за нее
цеденту со стороны цессионария, разность, называемая учетом или дисконтом,
не составляет какой-либо несправедливой прибыли для цессионария, а есть
справедливое вознаграждено за преждевременное удовлетворено по
обязательству и определяется современным положением экономического быта.
Поэтому-то законодательству нашему совершенно чуждо ограничение при
уступке права по обязательству, установленное римским правом, и должник
обязан совершить в отношении к цессионарию сполна то действие, которым
обязан цеденту. Тем не менее, однако, юридически отношения между
цессионарием и должником могут быть и не вполне таковы каковы они были
между должником и цедентом, именно: цессионарию могут быть против
поставлены известные возражения, который со стороны должника не имели бы
никакой силы в отношении к цеденту, или со стороны цедента в отношении к
должнику, тогда как возражения эти, не изменяя значения самого права
уступленного, со стороны должника имеют силу в отношении к цессионаpию,
или со стороны цессионария в отношени к должнику. Например, должник
является с своей стороны верителем цессионария, тогда как он не был
верителем цедента: если цессионарий потребует платежа по обязательству,
приобретенному им уступкою, то должник может отозваться, что долг его
уравновешивается долгом цессионария и потому он не обязан платить, тогда
как должник не мог бы сделать такого возражения цеденту, который не состоит
ему должным. Или, например, веритель по другому обязательству сам является
лицом обязанным по отношению к своему должнику, но передает свою
претензию стороннему лицу: должник, который мог бы возразить цеденту, что
тот сам ему должен, не вправе возразить этого цессионарию, который не
состоит ему должным.
3) Юридические отношения между цедентом и должником. До передачи
права по обязательству отношения между ними определяются существом
обязательства; по уступке же права они, собственно, прекращаются: на место
цедента вступает цессионарий, а цедент выбывает из обязательства, так что ни
он уже не вправе требовать совершения действия от должника, ни должник,
удовлетворяя цедента, тем не освобождается от обязательства. Но если при
уступке права по обязательству особым соглашением между цедентом и
цессионарием последнему предоставлено, в случае неисполнения
обязательства со стороны должника, обратиться за удовлетворением к цеденту,
тогда по удовлетворению цессионария со стороны цедента юридически
отношения по обязательству между ним и должником восстановляются *(924).
Но между ними возможны и отношения иного рода: сама уступка права по
обязательству может составлять нарушение права должника со стороны
цедента. Например, веритель обязался не передавать своего права по
обязательству стороннему лицу, а между тем право таково, что может быть
передано без согласия должника, и веритель, пользуясь этим, передает право
другому лицу; он нарушает тем права должника, и из этого нарушения
возникают между цедентом и должником особые юридические отношения -
цедент становится обязанным вознаградить должника за понесенные им убытки
или заплатить ему пеню, если обоюдным соглашением между верителем и
должником она определена была за самовольную уступку права. Понятно, что
для должника может быть интерес в том, чтобы веритель не уступал своего
права стороннему лицу, например, чтобы оно не перешло в руки лица более
влиятельного, которое может настоять на более строгом исполнении
обязательства. Иногда само законодательство устраняет уступку права лицу
более влиятельному. Так, например, постановляло римское право, разумея,
впрочем, под влиятельностью силу, происходящую не от личности, а от
общественного положения того лица, которому уступается право. В наше время,
конечно, законное ограничение такого рода не уместно: оно не сообразно с
нашими понятиями о равенстве граждан пред законом, и наше
законодательство не делит людей на более или менее влиятельных, а если
признает за кем право, то предоставляет осуществлять его, несмотря ни на
какое лицо. Но тем не менее и в наше время для отдельного должника может
быть интерес, по каким-либо экономическим расчетам или нравственным
соображениям, обязать верителя не передавать права по обязательству
стороннему лицу, и этого должник может достигнуть особым соглашением с
верителем.
Особыми видами уступки права по обязательству являются: а) залог
требования в смысл цессии, обусловленной неисполнением закладодателем
своего обязательства (pignus nominis) и б) передача бумаг на предъявителя.
Первый из этих случаев будет рассмотрен в учении о залоге, на втором же
остановился здесь. Историческое развитие института уступки права по
обязательству выразилось в создании таких договорных актов, в которых
обозначено только имя должника, но не обозначено имя верителя; эта форма
актов для того и была создана, чтобы облегчить уступку прав - не требуется
передаточной надписи, совершение которой только затрудняет обращение
долгового акта, происходить цессия, без видимого, внешнего следа на самом
акте.
Первоначальная несовершенная форма бумаг на предъявителя
появились во Франции в XVI ст. под названием billets en blanc - на долговом акте
не обозначалось имя кредитора, а оставлялось свободное (белое, blanc) место,
в которое последний держатель билета, желавший предъявить свое требование
к должнику, вписывал свое имя и таким образом обращал билет в
обыкновенный именной долговой акт. Billets en blanc, однако, скоро были
объявлены запрещенными, так как они давали возможность скрыть лихвенные
проценты, утаить имущество на случай несостоятельности и т.п. Но потребность
в безыменных бумагах была так велика и настоятельна, что вслед за
запрещением billets en blanc появляется новая форма бумаг - billets au porteur,
чистая форма бумаг на предъявителя. В настоящее время во всех культурных
государствах бумаги эти являются одним из могущественнейших орудий
кредита. Масса выпущенных на предъявителя акций, облигаций, закладных
листов, государственных процентных бумаг различных наименований свободно
переходят из рук в руки и в нашем торговом обороте... Между этими бумагами
надо различать такие, которые предназначены к обращению, к циркуляции, как
представители ценности, и в этих именно видах выпущены на предъявителя, от
таких, которые имеют свое особое назначение - он не предназначены служить
представителями ценности и циркулировать, хотя иногда и могут выполнять эту
функцию. К последним относятся, например, почтовые марки, гербовый марки,
билеты на проезд по железным дорогам, пароходам и т.п., билеты для входа в
театре и др. Только первая категория бумаг подходить под понятие бумаг на
предъявителя в собственном смысле. Что касается отношения к ним
законодательства, то у нас частным лицам запрещается выпускать бумаги на
предъявителя - право это принадлежит лишь государству и тем обществам,
товариществам и учреждениям, коим выпуск этих бумаг дозволяется их
уставами *(925). Мотивом этого запрещения является то соображение, что при
свободе выпуска бумаг на предъявителя в обороте окажутся бумаги, не
обеспеченные соответствующим фондом; затем, и реализация этих бумаг может
быть обставлена теми или другими тягостными для держателя условиями, да и
для государства не. выгодна конкуренция этих бумаг с бумажными деньгами. В
теории вопрос о бумагах на предъявителя возбудил ряд споров. Самая
юридическая природа их еще не вполне выяснена. Недоумение вызывает
особенность их, заключающаяся в неопределенности верителя; это возбудило
сомнение относительно источника того обязательства, которое в бумаге
выражено: является ли источником его договоре или одностороннее обещание.
Сначала представители договорной теории (Савиньи) допускали в этом случай
договоре cum incerta persona, но потом (Голедшмидт, Брунс и др.) устранили эту
абстракцию, придав акту принятия кредитором бумаги, составленной
должником, значение волеизъявления, благодаря чему и наступает
необходимое для договора соглашение: до передачи бумаги она обязательной
силы не имеет. Другие ученые (Кунтце) видят в бумаге на предъявителя
одностороннее обещание, само по себе действительное еще до передачи ее
верителю и получающее при этой передаче лишь практическое значение; они с
этой стороны уподобляют бумагу духовному завещанию, которое является
односторонним актом, действительным и до вступления наследника; а со
времени вступления получающим практическое значение, становящимся
осуществимым, исполнимым. Договорная теория, несомненно, представляется
более основательной, хотя и против нее можно сделать немало, если не
принципиальных, то частных возражений. Вручение бумаги должником
верителю не составляет нечто присущее бумаге на предъявителя - всякий и
именной долговой акт подписывается должником и вручается кредитору, а до
вручения никакого значения не имеет. Особенность бумаги на предъявителя
лишь та, что два вполне определенных лица заключают договоре, соглашаясь
не вписывать в акте имени верителя, дабы тем облегчить обращаемость акта.
Без участия этих двух определенных лиц и бумага на предъявителя возникнуть
не может; считать ее возникшей благодаря одностороннему обещанию
должника нельзя, ибо при совершена бумаги на предъявителя стороны стоят
лицом к лицу: одна обязуется, другая принимает обязательство; при
одностороннем же обещании, как и при духовном завещании, этого
непосредственного обмена мыслей, этого соглашения нет; вот. бумаги на
предъявителя суть contractus reales - акт выдается определенному лицу. хотя и
не обозначенному в акте, по выдаче им определенной вещи. Спрашивается,
объясняется ли указанными двумя теориями юридическая природа бумаге на
предъявителя? Нет. Обт, эти теории касаются лишь вопроса об источнике
обязательства, означенного в бумаге на предъявителя, иначе говоря, момента
их возникновения. В сущности этот момент, равно как и моменте их
прекращения, т.е. реализания, ничего особенного из себя не представляет: в
первом - два определенных лица заключают договоре, облекая его в форму
безыменного акта, во втором - из двух определенных лиц одно, должник,
исполняет обязательство, другое, веритель, принимает исполнение.
Особенность бумаги на предъявителя проявляется в среднем периоде ее
существования, во время ее обращения, циркуляции: тут бумага - вещь, и
отношение лица к этой вещи обсуживается, по правилам о вещных правах;
правила цессии уже не применяются; стоит держателю бумаги пожелать
осуществления обязательственного права, означенного в бумаге, или стоит
наступить условиям осуществимости его права, он рассматривается как
веритель и к моменту исполнения применяются правила права
обязательственного. Этот смешанный характере и придает бумагам на
предъявителя особое значение).
Перемена в лице участника обязательства происходить на стороны
должника. Самый простой случай здесь тот, что должник совершенно выбывает
из обязательства, передает его стороннему лицу, подобно тому, как веритель
передает право стороннему лицу. Так как предмет обязательства всегда
составляет действие известного лица, а при вступлении на место должника
другого лица нет уже права на действие должника, то кажется сомнительным,
может ли быть допущена замена одного должника другим. Но и здесь должно
сказать, что между различными предметами обязательств есть такие,
относительно которых безразлично, кто бы ни совершил действие, точно так же,
как иногда безразлично, в чью бы пользу ни совершить его. И вот по отношению
к таким действиям, конечно, можно допустить замену одного должника другим.
Правда, что это будет уклонение от строгой последовательности права, но
уклонение практическое, составляющее необходимую уступку
действительности. Но должно также сказать, что так как перемена в лице
должника задевает интересы верителя, то замена одного должника другим
может иметь место только при согласии на то верителя *(926). И таким образом,
тогда как в иных случаях право по обязательству может быть уступлено
верителем стороннему лицу и без согласия должника, передача обязательства
стороннему лицу без согласия верителя ни в каком случай не удобомыслима; по
крайней мере по отношению к верителю она не имеет никакой силы, хотя и
может установить известные юридические отношения между должником и
лицом, которому передано обязательство. Например, А состоит должным В
известную сумму денег и условливается с С, чтобы он заплатил эту сумму В; но
С не платит: Мейере. 22 в отношении к В ответственным лицом по-прежнему
является А, и В вправе требовать от него удовлетворения; но А с своей стороны
вправе требовать от С вознаграждения за нарушение своего права. Веритель
или явно выражает coглacиe на замену должника другим лицом, или безмолвно.
Например, стороннее лицо вызывается верителю произвести удовлетворено за
должника, и веритель принимает предложение: тем самым он освобождает от
ответственности прежнего хозяина. В нашей практика, особенно в тор-говом
быту, передача обязательства называется обыкновенно переводом долга:
<перевести претензию на такого-то> - это значить на место прежнего должника
принять другого, значить, что прежний должник передает обязательство другому
лицу. Но спрашивается, может ли произойти переход обязательства без
согласия должника - например, А, без ведома и согласия должника, вызывается
верителю произвести за должника удовлетворено по обязательству? Должно
сказать, что стороннее лицо в таком случат, является передъ верителем
должником, но и прежний должник остается должником, пока им не будет
изъявлено coглаcиe на переход обязательства, а как скоро оно изъявлено,
прежний должник выбывает из обязательства и остается только новое лицо,
вступившее на место должника: понятно, что точно так же, как право на чужое
действие не может быть переведено на другое лицо без согласия верителя,
точно также и обязательство не может быть отделено от обязанного лица без
его согласия; но вместе с тем обязанное лицо не может воспрепятствовать
возникновению такого рода обязательства, что стороннее лицо принимает на
себя ответственность за него перед верителем. Нет надобности, чтобы со
вступлением в обязательство нового должника прежний должник непременно
выбыл из обязательства: одно и то же обязательство может распространиться
на несколько лиц, тогда как прежде оно лежало на одном лиц. Например, к
должнику приобщается впоследствии поручитель: обязательство лежит уже на
должник. и поручитель, тогда как до того времени оно лежало на одном
должник. О возражениях действительных в отношении к верителю со стороны
одного должника, тогда как они недействительны в отношении к верителю со
стороны другого должника, должно сказать то же самое, что сказали мы прежде,
говоря об уступке права: один должник не устранил бы обязательства, другой
устраняет его тем, что предъявляет против верителя свое право; один должник
устранил бы обязательство предъявлением своего права против верителя,
другой не имеет такого права и потому не может устранить обязательства.
Мы рассмотрели, таким образом, перемену в участниках обязательства
как на сторон верителя, так и на стороне должника. Можно представить себе,
что перемена в лицах происходить и совокупно на той и другой стороне, так что
одно и то же обязательство является с совершенно новыми участниками. Точно
также обязательство может быть разделено: одна часть права по обязательству
уступает другому лицу, а другая по-прежнему остается за верителем, или одна
часть обязательства переводится на другое лицо, а другая остается на прежнем
должнике. Например, А должен В 1000 р.: половину своей претензии В уступает
С, а другую половину оставляет за собою; или А должен В 1000 р.: половину
своего долга А с согласия В переводить на С, а по второй половине по-
прежнему остается должным. В таких случаях лицо выбывает из обязательства
не вполне, а только по отношению к той части, которая передана другому лицу;
но по отношение к этой части между лицами, участвующими в обязательстве,
возникают точно такие же юридические отношения, какие представляются при
уступке полного права по обязательству или при полном перевода, долга.

2. Предмет обязательства

Характер действия, составляющего предмет обязательства.

Виды обязательств по различи их предметов

§ 14. Предмет обязательства, как права на чужое действие, составляет

всегда действие другого лица, или точнее, совершение действия другим лицом,
так как право на чужое действие есть такое право, по которому лицо обязанное
должно совершить известное действиe, которое еще не совершено. Какие
именно действия могут быть предметами обязательства,- этого нельзя
определить: для этого нужно бы исчислить все действия, какие может
совершить лицо в пользу другого; но это невозможно. Да и нет надобности в
таком исчислении, а достаточно только общими чертами характеризовать те,
действия, которые могут быть предметами обязательства. Так: 1) действие, как
предмет обязательства, должно представлять собою юридический интерес, ибо
обязательства имеют значение в области права. Но кром того, так как мы
рассматриваем обязательства гражданские, касающиеся имущественных
отношений, то действие, как предмет обязательства, должно быть таково, чтобы
его можно было свести к имущественным отношениям; другими словами,
действие должно подлежать оценке на деньги: действия, которые не могут быть
выражены известною ценностью, не могут быть и предметами гражданского
обязательства, разве неисполнение их будет поставлено условием совершения
другого действия, имеющего имущественный интерес. 2) Действие, как предмет
обязательства, должно быть физически возможное, т.е. возможное по законам
природы. Действие физически-невозможное только в двух случаях может быть
предметом обязательства: а) когда действие, физическиневозможное при
заключении обязательства, сделается возможным ко времени его исполнения;
б) когда неисполнение действия физически-невозможного полагается условием
совершения другого действия, физически-возможного. Наконец, 3) действие как
предмет обязательства, должно быть нравственно-возможно, т.е. должно
соответствовать законам юридическим и законам нравственности:
обязательства заключаются в юридическом быту и охраняются общественною
властью; нельзя же требовать, чтобы она покровительствовала
безнравственным обязательствам, признавала безнравственные права,
принуждала к безнравственным действиям; в действительности, правда,
заключаются и безнравственные обязательства; но как скоро они
представляются суждению общественной власти, она признает их ничтожными.
Но спрашивается, какие действия считать нравственно-невозможными? По
отношению к действиям, согласным или не согласным с юридическими
законами, вопрос этот не представляет затруднения: действия, запрещенные
законом,- действия нравственноневозможные. Но какие действия не
соответствуют законам нравственности? На некоторые действия само
законодательство указывает как на безнравственные; но по отношение к другим
оно не дает непосредственного указания, а только вообще определяет, что
действия безнравственные не могут быть предметами обязательства. Поэтому,
должно быть очень осторожным в признании обязательства недействительным
по безнравственности действия, составляющего предмет его. Каждое действие,
соответствующее трем означенным условиям, может быть предметом
обязательства,- все равно, будет ли это действие положительное, состоящее в
действительном совершении чего-либо, или отрицательное, состоящее в
воздержании от какого-либо положительного действия, будет ли одно действие
составлять предмет обязательства, или несколько действий, т.е. придется ли
лицу обязанному совершить одно действие или целый ряд действий. Но такие
соединительные обязательства не представляют ничего особенного: в
юридическом отношении все равно, одно или несколько действий лицо
обязывается совершить, и в отвлечении можно, пожалуй, каждое действие
разделит на несколько, на целый рядъ действий. Поэтому, и обязательства, в
которых предметом представляются несколько действий, обсуживаются точно
так же, как и обязательства, предмет которых составляет одно действие. Но
несколько действий составляют иногда предмет обязательства в том смысле,
что одно только из означенных действий составляет предмет обязательства, так
что с совершением одного, того или другого действия, обязательство считается
исполненным и прекращается. Например, А вправь требовать такого-то
действия или такого-то; или А обязан совершить то или другое из означенных
действий. Такие обязательства, предметом которых является одно которое-либо
из нескольких действий, называются технически разделительными (oblig.
alternativae). Им противополагаются обязательства, в которых предмет точно
определен, так что именно одно, известное действие составляет предмет
обязательства: их можно назвать одночленными. Ближайший вопрос,
представляющийся при рассмотрении разделительных обязательств,
заключается в том, кому принадлежит выборе действия для удовлетворения по
обязательству: верителю или должнику? С одной стороны кажется, что веритель
вправe требовать того, другого или третьего действия; следовательно, от
верителя зависит избрать между различными действиями одно. Но с другой
стороны представляется, что какое бы действие из тех, которые включены в
обязательство, должник ни совершил, этим действием он исполняет
обязательство; следовательно, выборе действия в разделительном
обязательстве принадлежит должнику, а не верителю; веритель же имеет право
только на то действие, которое изберет к совершению должник. Это последнее
разрешение вопроса и есть разрешение справедливое, наиболее
соответствующее существу разделительного обязательства. Каждая сделка, при
неопределенности ее, изъясняется в пользу лица обязанного, как отягощенного,
по соображение, что если лицо, имеющее право, желало присвоить себе
большую выгоду, то от него зависело выговорить ее и включить в сделку *(927).
Очевидно, что при разделительном обязательстве для лица обязанного
выгоднее, как он может совершить для удовлетворения обязательства то или
другое действие: оно и совершить именно то, которое для него по
обстоятельствам более удобно или более выгодно. Итак, нет сомнения, что
выборе действия при разделительном обязательстве принадлежит должнику, а
не верителю. Но по соглашению между участниками разделительного
обязательства выборе действия может быть предоставлен и верителю: только в
таком случае обязательство нельзя назвать, собственно, разделительным, ибо
тогда характере его уже теряется и только по-видимому оно представляется
разделительным, в сущности же одночленное, и можно назвать его разве
неопределенным, как такое обязательство, предмет которого уясняется лишь
впоследствии, по усмотрению верителя. То же самое должно сказать и о таких,
повидимому, разделительных обязательствах, в которых выборе действия
предоставлен стороннему лицу: разница только та, что при таком обязательстве
самое право верителя находится в зависимости от стороннего лица, так что ни
веритель не вправе требовать того или другого действия, ни должник не может
без отзыва стороннего лица совершать то или другое действие и тем
освободиться от обязательства; если же стороннее лицо не даст никакого
отзыва, то и обязательство окажется несостоявшимся. Но если
характеристическая черта разделительного обязательства заключается в том,
что лицо обязанное может совершить то или другое действие и совершение
одного из них служить удовлетворением по обязательству, то всякое
обязательство, пожалуй, можно считать разделительным, хотя с первого
взгляда и кажется, что разделительные обязательства встречаются редко, так
как обыкновенно обязательство направляется к тому, чтобы лицо совершило
известное, определенное действие. Дело в том, что каждое обязательство
представляет возможность его нарушены и с тем вместе нарушения права
верителя; нарушение права влечет за собою обязательство произвести
вознаграждена, которое составляют ценность действия и убытки,
последовавшие в его не совершении; но нарушение права зависит от лица
обязанного, от него зависит исполнить обязательство или представить
вознаграждение за неисполнение его, следовательно, выборе того или другого
действия во власти лица обязанного: вот поэтому-то каждое обязательство
можно считать разделительным. Однако же, не должно понимать существо
разделительного обязательства в том смысле, что и одночленное
обязательство, по возможности его нарушения, подходит под понятие
обязательства разделительного, так как существо каждого из этих обязательств
различно: предмет разделительного обязательства одно из нескольких
действий, то или другое, по выбору лица обязанного; предмет одночленного
обязательства одно, именно определенное действие. Если возможность
нарушения одночленного обязательства и допускает совершение другого
действия - представлена вознаграждения, то это действие вытекает уже из
нового обязательства, родившегося вследствие нарушения права, тогда как
первое действие могло быть предметом обязательства, возникшего по другому
основанию, например, по договору, так что в этом случае представляется только
вид единого разделительного обязательства, а в сущности представляется
последовательность обязательств: если должник не исполняет обязательства,
то он обязан произвести вознаграждение, а пока не следует исполнять
обязательства, должник не обязан вознаграждать за нарушение права, потому
что и самого нарушения нет.- Предмет обязательства или точно определяется
или только общими чертами, т. е. или определяется самый вид предмета
обязательства, или только род его. На этом основании обязательства
разделяются на родовые (oblig in genere) и видовые (oblig. иn specie). Деление
это близко подходит к делению обязательств на разделительные и
одночленные, но не совпадает с ним. Оно близко подходить потому, что если
предмет обязательства определен родовым понятием, то каждый вид его
составляет член разделения и каждый может служить удовлетворением по
обязательству. Например, А обязывается доставить В лошадь: доставление
каждой лошади будет служить исполнением па обязательству; следовательно,
предметом разделения столько же, сколько существует на свете лошадей. Но не
совпадает деление обязательств на родовые и видовые с делением на
разделительные и одночленные потому, что несколько действий могут быть
предметами обязательства в том смысле, что то или другое из означенных
действий должно быть совершено, но различные предметы точно определены и
не подходят под одно общее понятие, так что обязательство является
разделительным, но в то же время и видовым. Например, А обязывается
доставить В или известную лошадь, или известный драгоценный камень, или
известную сумму денег: здесь три члена разделения, но каждый из них
определен видом и все вместе не подходят под одно родовое понятие. Итаку
предмет обязательства определяется родовым понятием, или означается
самый вид предмета. Если предмет обязательства определен родом, то
понятно, что каждый вид этого рода может служить удовлетворением по
обязательству, и должник вправе избрать любой вид родового понятия. Но так
как в ряду видов, входящих в состав родового понятия, бывают крайности,
которых обязательственное право не имеет в виду, то принято разуметь в
родовом обязательств средние виды, не составляющие крайностей. Например,
А обязывается доставить В лошадь: это не значить, что он обязывается
доставить лошадь наилучшей породы, редкую, драгоценную, но не значит также,
что он может доставить и жалкую клячу, а разумеется средняя лошадь,
удовлетворяющая обыкновенным потребностям. Если же имеются в виду
крайности, то они выговариваются: так, если В желает получить лошадь
отличной, драгоценной породы, он должен выговорить себе это право при
вступлении в обязательство: равным образом и А, если хочет выполнить
обязательство самым жалким представителем лошадиной породы, волен
выговорить себе это при заключена обязательства.

Деньги, как предмет обязательства

§ 15. Между различными предметами обязательств в особенности

обращают на себя внимание деньги. Они часто бывают предметом
обязательстве, и это очень естественно, потому что обязательства примыкают к
сфере имущественных праве, а всякое имущество оценивается на деньги. Если
дание иное обязательство и не чистоденежное, т.е. предмет его не составляет
производства денежного платежа, то, все таки, и другие предметы оцениваются
деньгами, так что каждое обязательство можно свести к обязательству
денежному. Но деньги представляются предметом обязательства в разных
видах: во-первых, деньги, монета, кредитный билет, представляются предметом
обязательства как индивидуальный вещи: именно такая-то монета, известного
металла, веса, года, с известным изображением, или именно такой-то
кредитный билет, такого-то года и такого то нумера составляет предмет
обязательства. Например, при договоре поклажи лицо отдает на сохранение
деньги - кредитные билеты такого-то года, за такими-то нумерами, или деньги
известного металла, такихто годов, в такой-то сумме. Или, например,
собственник монетного собрания обменивает у хозяина другого такого же
собрания известную русскую или татарскую монету на известную римскую или
французскую. Понятно, что, будучи предметом обязательства в таком виде,
деньги не имеют своего специального значения, а представляются вещами,
одинаковыми со всеми другими вещами: точно так же как иногда монета или
кредитный билет отдается на сохранение, отдаются на сохранение медали,
ордена, письма: точно так же, как монеты и кредитные билеты, вымениваются
иногда медали, гербы и т.п. Поэтому и юридическое обсуждение денежного
обязательства такого вида ничем не разнится от юридического обсуждения
всякого другого обязательства, имеющего предметом доставлена движимого
имущества. Но должно сказать, что в этом вид деньги редко составляют
предмет обязательства: разве только когда монета сама по себе представляет
интерес, например, древняя монета. Вовторых, деньги представляются
предметом родового обязательства: определяется род монеты, сорт ее, но не
определяются индивидуальные монеты. Например, лицо обязывается заплатить
тысячу серебряных рублей, или такую-то сумму кредитными билетами.
Очевидно, что при таком обстоятельстве все равно, какого бы года ни были
серебряные рубли или кредитные билеты, представляемые верителю в
удовлетворена по обязательству; равным образом, все равно с какими бы ни
были они знаками, только были бы определенного рода, сорта. Но так как для
денег определены известные условия, например, для звонкой монеты
определяется вес, форма, знаки, и т.п., то разумеется, что представляемая
верителю монета должна соответствовать существующим условиям денег. Это,
однако же, не значит еще, что требуется монета именно определенного веса,
определенной формы, с известными знаками, а требуется только, чтобы
представляемая монета имела значение денег. Возьмем, например, серебряный
рубль: вес его определен, но в частном быту обращаются и такие серебряные
рубли, которые не имеют полного веса. Поэтому допускаются платежи и такими
монетами, которые несколько уклоняются от нормального веса, лишь бы он в
общежитии не утратили значения денег данного рода (хотя неполновесная
монета может быть не принята в платеж) *(928). С другой стороны, не
обращается внимания на изменение курса денег, изменится ли он в ущерб или в
пользу лица, имеющего право по обязательству. Известно, что ценность звонкой
монеты подлежит колебаниям, которые могут быть приостановлены на
некоторое время, но не могут быть совершенно устранены, ибо зависят от
отношения монеты к наличному количеству металла, находящегося в стране, а
это отношение изменяется. Равным образом, и ценность бумажных денег
подвергается колебаниям, смотря по состоянию кредита, которым пользуется
правительство и по потребности в бумажных деньгах для гражданских оборотов.
Эта-то ценность денег, под влиянием существующих для них колебаний, и
называется 'курсом. Колебания могут быть нечувствительны и поэтому курс
денег может оставаться постоянным в течете более или менее
продолжительного времени; но, все-таки, курс существуете изменение его
возможно и ранее или позднее наступает. Но изменение курса, как уже сказано,
не оказывает никакого влияния на удовлетворение по обязательствам, предмет
которых определен количеством монет известного рода, не оказывает потому,
что в таких обстоятельствах имеется в виду, главным образом, род монеты и ее
количество, а не ее более или менее часто изменяющаяся ценность. Наконец, в-
третьих, (в сделках на иностранную монету, совершенных в России с платением
за границей, или совершенных за границею с платением в России), деньги
представляются пред метом обязательства в смысл меры ценности, так что не
обращается внимания не только на индивидуальность монеты, дание на род ее,
а предмет обязательства составляет производство денежного платежа по курсу.
При этом всегда имеется в виду не курс времени заключения обязательства, а
курс времени его исполнения, так что производство платежа по курсу именно
означает, что платеж известной суммы должен быть произведен по курсу
(рыночной цене), денег, какой будут иметь они в срок обязательства, (или в один
из ближайших к нему предшествующих дней) *(929). Но если платеж по курсу
кажется участникам обязательства неудобным, то нет препятствия им
условиться на счет точнейшего определения курса, т.е. постановить, по какому
именно курсу должен быть произведен платеж, как это и делается часто в
обязательствах, платимых за границею. Например, петербургский купец поручил
берлинскому заплатить по его векселю столько-то рублей, считая марку по
такому-то курсу в отношении к русскому серебряному рублю положим 50 к.,
тогда платеж и производится уже по этому курсу, хотя бы в срок обязательства
курс был другой. Когда курс продолжительно постоянен, так что утрачивается
самое понятие о курс, как о рыночной цене денег, отличной от их нарицательной
ценности, тогда надеются, что в курсе не произойдет перемены, и в
обязательстве не говорится, что платеж должен быть произведен по курсу; но
тем не менее, и тогда подразумевается, что платеж производится по курсу. От
должника зависит, какими деньгами производится платеж, лишь бы
представляемые деньги имели значение денег, а будет ли то звонкая монета,
золотая или серебряная, или бумажные деньги,- все равно. В законодательстве
встречается лишь два ограничения: во-первых, денежный платеж должен быть
произведен русскими государственными деньгами; веритель не обязан
принимать платеж иностранною монетою *(930). Во-вторых, другое ограничение
заключается в том, что веритель имеет право не принимать платежа
значительной суммы серебряною и медною монетою, так как назначение этой
монеты, представляющей собою в каждом отдельном кружке. незначительную
ценность, служить в мелких оборотах; следовательно, производство
значительного платежа серебряною и медною монетою было бы противно ее
назначение *(931). (Закон дозволяет не принимать платенией серебряной
монетой рублевой, 50-ти-копеечной и 25-ти-копеечной свыше 25 рублей, а
остальной серебряной и медной - свыше трех рублей при каждом платение
*(932).

Действие обязательства

Действие обязательства относительно участников и предмета

удовлетворения

§ 16. Ближайшее и самое общее действие обязательства состоит в

обязанности должника представить удовлетворено по обязательству и
исполнить его *(933). Всего менее слово платежа может относиться к личным
обязательствам, т.е. к обязательствам, предмет которых личная услуга, тогда
как выражение <удовлетворение по обязательству> обнимает и исполнение
личных обязательств. Слово <платеж> в смысл удовлетворения по
обязательству стали употреблять у нас, кажется, по примеру римского права, в
котором слово solutio (платеж) употребляется вообще для означения
исполнения обязательства. Но латинское solutio, действительно, удобно
употреблять в смысл удовлетворения по обязательству, потому что, означая
платеж, solutio имеет еще и другое, обширнейшее значение - оно значить также
разрешение и в этом значении равно смыслу выражения <удовлетворение по
обязательству>, потому что удовлетворение по обязательству прекращаете
разрешает обязательство. Следовательно, выражение это очень удачно, как
прямо противоположное по своему слову <обязательство>, указывающему на
связь между лицами, тогда как разрешение указывает на прекращение связи,
развязку, исход обязательства.>. Рассмотрим подробно это удовлетворение
относительно лиц, участвующих в обязательстве, а также предмета
обязательства, времени и места совершения действия, составляющего предмет
обязательства.
Относительно участников обязательства прежде всего представляется
вопрос, кто должен произвести удовлетворение? Его обязан произвести
должник по обязательству, сам или его представитель законный или дание
договорный, если по существу данного обязательства договорное
представительство в нем может иметь место. Но, спрашивается, может ли за
должника произвести удовлетворение другое лицо, не представитель должника,
будет ли удовлетворение со стороны всякого другого лица считаться
удовлетворением по обязательству. Например, А должен В 1 000 руб., является
С и платит В 1 000 рублей: спрашивается, можно ли считать обязательство
удовлетворенным? По отношению к этому вопросу надлежит делать различие
между обязательствами по их содержанию; если содержание обязательства
таково, что для верителя все равно, от кого бы ни получить удовлетворение, то
оно допускается от всякого лица, и обязательство представленным
удовлетворением разрешается; если же обязательство по содержанию своему
таково, что для верителя не все равно, то или другое лицо совершить действие,
составляющее предмет обязательства,- тогда совершение действия на
должника сторонним лицом не допускается. Так, в действительности мы видим,
что денежные платении, взнос пошлин, денежных штрафов и т.п. принимаются
от всякого лица, без удостоверения в полномочий, а только с указанием, за кого
именно производится платеж долга. Конечно, в этом случае можно допустить,
что полномочие подразумевается, потому что самое действие, о котором идет
речь,производство платежа - таково, что в нормальном положены не
совершается сторонним лицом иначе, как по полномочию должника или в виде
дара в его пользу, но дара, разумеется, принятого или, по крайней мере,
предполагаемого принятым, так что все-таки можно сказать, что есть coглacиe
должника на производство удовлетворения по обязательству сторонним лицом.
Но удовлетворение может быть произведено сторонним лицом не только без
согласия должника, явного или предполагаемого, но и вопреки его прямому
несогласия: спрашивается, освобождается ли тогда должник от обязанности
представить удовлетворение по обязательству? Ответ должно дать
отрицательный, потому что без согласия лица нельзя совершить за него какое-
либо действие, а можно только с его согласия; если же и допускается иногда
совершение действия без прямого согласия лица, то потому только, что
согласиe предполагается, но предположение уже не имеет места при прямом
несогласии лица. Поэтому, если стороннее лицо уже представило
удовлетворение верителю, то оно может потребовать его обратно, ибо
удовлетворение это, без согласия должника на его производство, нельзя
считать удовлетворением по обязательству; нельзя понимать его и в смысл
дара доверителю, ибо даре характеризуется намерением дарителя обогатить
одаряемое лицо, стороннее же лицо, представляя удовлетворение за должника,
не имеет в виду обогатить верителя, предоставить ему новое право, а только
разрешить прежнее обязательство, по которому верителю принадлежит право.
Спрашивается, наконец, какое же отношение существует между сторонним
лицом, удовлетворившим по обязательству, и должником? Если обязательство
таково что веритель может передать его другому лицу, например, обязательство
денежное, то стороннее лицо, изъявляющее готовность удовлетворить по
обязательству, нередко требует передачи себе акта обязательства по
передаточной надписи, что и совершается по производству удовлетворения. В
таком случае возникают между сторонним лицом и лицом обязанным такие же
отношения, как между цессионарием и должником; но в таком случай значит,
собственно, что стороннее лицо вызывается не удовлетворить верителя по
обязательству, а вызывается приобрести себе по передаче право по
обязательству; дело идет, следовательно, об уступке права по обязательству.
Если же уступка права по обязательству не может иметь места и передаточной
надписи не совершается, то производство удовлетворения сторонним лицом
может иметь двоякий смысле: а) или оно безмездно: тогда между должником по
обязательству и сторонним лицом возникают такие же отношения, какие
возникают по дарению между лицом одаряемым и дарителем; b) или
удовлетворение произведено с целью получить вознаграждена: тогда для
должника возникает обязательство представить это вознаграждение стороннему
лицу; но для этого требуется признание удовлетворения со стороны должника,
что обыкновенно) и делается. Если же признания не последует, а должник явно
выразить несогласие на производство удовлетворения по его обязательству
сторонним лицом, то наступают точно такие же отношения, какие наступают по
производству удовлетворения сторонним лицом вопреки предварительному
несогласию должника, т.е. стороннему лицу остается только требовать от
верителя возвращена удовлетворения. Можно сказать, что стороннее лицо
производить удовлетворение по обязательству условно. Например, А
удовлетворяет В по долговому обязательству С, с тем условием, что С признает
удовлетворение, производимое А; но С не признает удовлетворения: значит
условие, при котором А удовлетворяет В за С, не наступает, и для В нет
законного основания удержать за собою полученное от А в удовлетворение по
обязательству С, а В обязан возвратить полученное А.- Удовлетворение, чтобы
разрешить обязательство, должно быть произведено лицу, имеющему право по
обязательству, верителю или его представителю. Но точно так же, как иногда
удовлетворение производится за должника сторонним лицом, оно производится
нередко, вместо верителя, стороннему лицу. Так, в особенности часто бывает,
что удовлетворение производится кому-либо из членов семейства верителя,
например, его сыну, жене и т.п., или удовлетворение производится другому
стороннему лицу, например, кредитору верителя. Во всех этих случаях
производство удовлетворения не разрешает обязательства и должник не
освобождается от обязанности представить удовлетворение самому верителю,
а за ним существует только право требовать возвращения удовлетворения от
того стороннего лица, которому оно представлено. Другое дело, если веритель,
как это нередко и бывает в практике, впоследствии признает удовлетворение,
произведенное, вместо него, стороннему лицу: тогда производство
удовлетворения имеет то же значение, как бы оно было представлено самому
верителю, хотя бы самое удовлетворено и не дошло до него. Например,
должник уплачивает долг жены верителя и веритель впоследствии признает это
удовлетворение: хотя полученные деньги не перейдут в руки мужа, верителя по
обязательству, а будут, например, растрачены женою, тем не менее,
удовлетворение, произведенное жене, имеет полную силу действительного
удовлетворения и обязательство разрешается. Но бывает и так, что сам
веритель указывает стороннее лицо, которому должно быть произведено
удовлетворено по обязательству. Иногда это указание делается уже при
вступлении в обязательство, так что в самом акт-6 обязательства указывается
лицо, которому должно быть произведено удовлетворение: <что и доставите
такому-то>, говорить веритель должнику. В таком случае, как скоро
удовлетворение произведено стороннему лицу, оно имеет то же значение, как
бы было произведено самому верителю, хотя стороннее лицо и не имеет
значения его представителя: нельзя сказать, что стороннее лицо, указанное
верителем, как лицо, которому должно быть произведено удовлетворение по
обязательству, приобретает тем право требовать удовлетворения. И вот
замечательная характеристическая особенность положения лица, указываемого
для принятия удовлетворения по обязательству: лицо это не вправь требовать
удовлетворения; но как скоро удовлетворение представлено ему и принято им,
должник тем самым непосредственно освобождается от обязательства.
Предмет удовлетворения определяется самым содержанием
обязательства: а) именно то действие должно быть совершено, которое
составляет содержание обязательства; оно только служить удовлетворением,
так что совершением другого действия должник не освобождается от
обязательства, разве на такую замену одного действия другим будет соглаcиe
верителя, явно выраженное или безмолвное, подразумеваемое *(934).
В действительности часто бывает, что должник совершает другое
действие, а не то, которое составляет содержание обязательства, и требует,
чтобы этому другому действию было присвоено значение удовлетворения по
обязательству. Например, содержатели фабрики, в особенности во время
застоя в сбыте фабричных произведений, позволяют себе удовлетворять
рабочих, вместо денежного платежа, фабричными произведениями, по
известной их оценке. Но такая замена денежного платежа товарами запрещена
законом *(935), и каждый работник вправе требовать платежа денег и не
принимать товара. Замена одного действия другим не есть замена одного
обязательства другим и не должна быть с нею сменииваема. Замена одного
действия другим только и может произойти с согласия участников
обязательства, тогда как замена одного обязательства другим может произойти
и независимо от их согласия, по крайней мере независимо от согласия
верителя. Например, должник не совершает действия, составляющего предмет
обязательства, и тем нарушает право верителя; отсюда для должника
рождается обязательство вознаградить верителя; но это уже новое
обязательство, возникшее вследствие нарушения права, так что представление
вознаграждения будет исполнением нового обязательства, заменившего
прежнее, а не заменой действия, составляющего предмет обязательства
прежнего. (Закон допускает лишь в одном случае действительную замену одного
действия другим по вол должника, а именно: по сделкам, заключенным на
российскую золотую монету, платеж может быть произведен государственными
кредитными билетами по курсу на золото, а именно по курсу в день
действительного платежа, а в случае спора о курс - по последнему полученному
на месте среднему курсу сделок Петроградской биржи *(936). b) Для
удовлетворения по обязательству требуется, чтобы действие было совершено
так, как оно определено содержанием обязательства. Таким образом, если
содержанием обязательства определено, что действие, составляющее предмет
его должно быть совершено вдруг, то обязательство тогда только и
исполняется, когда действие совершается вдруг: веритель не обязан принимать
удовлетворения по частям, ибо совершена части действия не есть совершение
самого действия, и в отдельном случае для верителя может быть дание особый
интерес в том, чтобы не принимать удовлетворения по частям *(937). Лишь по
исключению, закон в некоторых случаях обязывает верителя принять частичное
удовлетворение; так, векселедержатель не может уклониться от принятия части
долга *(938). Но, разумеется, по обоюдному соглашению между участниками
обязательства может быть допущено и совершение действия по частям, хотя бы
содержанием обязательства и было определено одновременное его
совершение. И обыкновенно верители соглашаются на совершение действия по
частям, по тому соображению, что если не согласиться на совершение действия
по частям, что, быть может, должник и вовсе не в состоянии будет его
совершить. Но иногда совершение действия по частям прикрывается тем, что
между верителем и должником заключается новое обязательство на меньшую
сумму. Например, нередко бывает, что должник по заемному письму в срок
платежа представляет верителю только часть долговой суммы, и веритель,
чтобы не протестовать заемное письмо, не входить в расходы и не оглашать
неисправности должника, соглашается принять от него новое заемное письмо на
сумму, меньшую против прежнего разностью уплаты. Точно также, с) качество
действия должно соответствовать содержанию обязательства. Например, если
удовлетворение производится по образцу, то оно должно соответствовать
образцу. Но так как не бывает предметов совершенно сходных, то
незначительное отступление от образца не лишает удовлетворению по
обязательству *(939). По обязательству родовому, удовлетворение должно быть
действием, принадлежащим к средним видам своего рода: крайности, как уже
сказано, могут иметь место только по особому о том соглашение между
участниками обязательства. Наконец, d) удовлетворение должно быть
произведено сполна, т.е. лицо обязанное не вправе уменьшить удовлетворение,
сделать какие-либо вычеты. Исключение отсюда составляет случай зачета
(compensatio), если между участниками обязательства существует еще другое
обязательство, в котором роли участников представляются в обратном порядке
и оба обязательства по времени совпадают, т.е. наступил срок удовлетворения
по тому и другому обязательству, в таком случае должник, производя
удовлетворение, вправе вычесть из него сумму, которую должен ему веритель
*(940). Другое исключение представляет случай несчастной несостоятельности
должника: тогда и удовлетворение в меньшей мере признается
удовлетворением по обязательству *(941).
Независимо же от этих случаев, неполное удовлетворение по
обязательству может иметь место только при согласии верителя на сбавку: в
противном случае оно составляет нарушение права верителя. И мы можем
присовокупить к этому только то, что в действительности нередко бывает
вынужденная сбавка, когда удовлетворение считается слишком значительным,
неправильным, или когда должник не в состоянии произвести полного
удовлетворения и верители соглашаются на сбавку, чтобы не входить в хлопоты
и убытки, обыкновенно соединяющиеся с процессом и нередко оканчивающиеся
ничем.

Действие обязательства относительно времени и места удовлетворения

§ 17. Удовлетворение по обязательству должно быть произведено в

надлежащее время. Собственно говоря, с возникновением обязательства
связывается и обязанность его исполнения. Но очень часто бывает известный
промежуток времени между возникновением обязательства и его исполнением,
так что обязательство произвести удовлетворение следует уже за заключением
обязательства. Это объясняется различными обстоятельствами и
соображениями: а) по свойственной зрелому человеку предусмотрительности,
он нередко заранее принимает меры для удовлетворения своих потребностей:
заключение обязательства представляется одним из самых удобных способов
обеспечить в будущем удовлетворение какой-либо потребности, и поэтому
нередко обязательство заключается в такое время, когда еще нет надобности в
его выполнении. b) Обязательство служить человеку средством удовлетворить
настоящей потребности насчет будущего имущества: в настоящее время нет
равновесия между потребностями лица и средствами к их удовлетворению, у
лица нет средств для удовлетворения той или другой его потребности; но
впоследстии равновесие установится, и у лица будут средства; и вот оно
вступает в обязательство, клонящееся к удовлетворению настоящей
потребности насчет будущих средстве, так что лицу придется впоследствии
употребить свои средства на минувшие потребности. Или, наконец, с) когда
возникает обязательство, нет еще надлежащего удостоверения в
действительном его существовали: в таком случай удовлетворение по
обязательству также отделяется от его возникновения известным
пространством времени, в течение которого происходить удостоверение. Так
бывает именно при обязательствах, вытекающих из нарушения права:
обязательство возникает в самый момент нарушения права; но чтобы веритель
был вправе требовать удовлетворения по обязательству, нужно удостоверение,
что право действительно нарушено. Определение времени удовлетворения по
обязательству составляет срок обязательства. Он определяется, как и всегда,
или посредством гражданского летосчисления.днем, месяцем и годом,или
какими-либо обстоятельствами, имеющими совершиться во времени; притом, в
том и другом случае или точно обозначается время удовлетворения по
обязательству, или означается только время, ранее или позднее которого не
может быть произведено удовлетворение по обязательству. Определение срока
обязательства имеет то значение, что до наступления его веритель не вправе
требовать удовлетворения по обязательству, но с другой стороны он не обязан
и принимать удовлетворения до срока *(942); по наступлении же срока веритель
вправе требовать удовлетворения, и если должник не представляет его, то
нарушает тем право верителя; с другой стороны, по наступлении срока и
веритель обязывается принять представляемое ему должником
удовлетворение, в противном случае он подвергается некоторым невыгодам
или, по крайней мере, лишается тех выгод, которые могут проистекать для него
от позднего удовлетворения со стороны должника *(943). Таким образом,
нормальное положение обязательства то, что удовлетворение производится в
срок. Но, в силу закона или по взаимному соглашению между участниками
обязательства, удовлетворение может быть произведено и до срока. Особенный
юридический интерес имеет досрочное удовлетворение по обязательствам
денежным, т.е. по таким, которых предмет составляет платеж денег. Как общий
представитель ценности, деньги в особенности легко могут быть употребляемы
и приносят более или менее значительную выгоду, так что в каждом сколько-
нибудь развитом гражданском быту на денежные капиталы всегда полагается
известный рост, процент. Поэтому понятно, что если должник производить
удовлетворение по обязательству до срока, то тем лишает себя выгоды,
которую он может получить от употребления капитала до наступления срока,
следовательно, платить более, чем следует. Спрашивается, по какому же
расчету произвести удовлетворение, чтобы не было излишка? Расчет делается
различно: есть именно три системы расчета досрочного удовлетворения.
Первая, система Карпцова (Сагр-zow), состоит в том, что из суммы, следующей
в удовлетворениe no обязательству, вычитаются проценты за то время, которое
проходить между платением и сроком обязательства или указные проценты
(6%), или проценты коммерческие (10°/о), так что если, например, следует
заплатить а рублей и платеж происходить за год до срока обязательства, то
платится а р. без б°/о (принимая указные 00/00), или а р. без 10% (принимая
коммерческие 00/00)Этот способ расчета очень не верен, потому что а р. без 6%
к концу года не составят а р., так что веритель получить менее, чем следует.
Поэтому предлагается вторая система расчета досрочного удовлетворения, по
которой сумма платежа определяется такая, которая бы, вместе с процентами,
имющими нарости до срока, равнялась сумм платежа, составляющей предмет
обязательства. Так, в нашем примере расчет выразится формулою х + хр/100 =
а Эта система расчета принята в Германии и называется гофмановою
системою, потому что предложена юристом Гофманом. Но и при расчете по этой
системе. возможна неверность: проценты дают свои проценты, так что к сроку
обязательства у верителя окажется больший капитала нениели сумма платежа
по обязательству. Если например х + хр/100 = а (проценты на х) + с (проц. на b)
будет более а. Поэтому Лейбницем предложена третья система расчета
досрочного удовлетворения, по которой рассчитываются не только проценты с
капитала, но и проценты, имеющие нарости на проценты (рекамбия), и
вычитаются из суммы платежа по обязательству а: сумма досрочного
удовлетворения выразится формулою х==а - b - с. Таким образом, сумма,
платимая до срока по этому расчету, есть средняя между суммою, платимою по
первому расчету (она более еtе, и суммою, платимою по второму (она менее
ее). Но и этот способ не всегда верен и для действительности не совсем удобен:
он предполагает капитал в ениедневном обороте и ениедневно приносящим
доход, который приносить свой доход, и т.д.; но в действительности не всегда
есть возможность дать капиталу немедленное употребление, а иногда
проходить несколько времени, что он остается без движения и не приносить
никакого дохода; самые проценты в действительности рассчитываются не по
дням, а обыкновенно погодно, так что только по прошествии года проценты,
наросшие на капитале, прилагаются к нему и начинают приносить свои
проценты. Поэтому и лейбницева система расчета удобно применяется только к
тем случаям, когда удовлетворено по обязательству производится за несколько
лет до срока платежа, или когда сумма платежа слишком значительна, так что и
в несколько месяцев проценты на проценты могут составить значительную
сумму, например, к случаям досрочного удовлетворения по государственным
займам, заключаемым нередко на огромную сумму и на несколько десятков лет.
К обыкновенным же оборотам удобно и безошибочно может быть применяема
вторая система, которая, как сказано, и употребляется в Германии, а также и в
других государствах Европы. В случаях, в которых удовлетво-рение до срока
производится по взаимному соглашению участников обязательства, в
юридическом отношении все равно, по той или другой систем определяется
сумма досрочного платежа, ибо по соглашению участников обязательства не
только может измениться его содержание, но может прекратиться и само
обязательство. Что-же касается случаев, когда, помимо соглашения, закон
допускает досрочное удовлетворение, то применение не только той или другой
из предложенных систем расчета досрочного удовлетворения, но и вообще
самая скидка, делаемая из суммы обязательстве, возможны лишь при прямом
указании на то закона. Так, при несостоятельности должника, наш закон
постановляет, что долги, коих сроки еще не наступили, взыскиваются наравне с
просроченными, с различием только в исчислении долга *(944).
Смысл этого далеко не ясного постановления, взятого из устава о
несостоятельности 1832 г., только и может быть установлен на основании
правила банкротского устава 1800 г. (вошедшего и в законы о судопроизводстве
гражданском), которое прямо предписывает при досрочном удовлетворена
делать вычет из суммы обязательств в размере указных процентов, считая со
дня несостоятельности по день срока *(945), т.е. применить систему Карпцова. В
другом же, допущенном нашим законодательством, случае досрочного
удовлетворения о вычете не упоминается и, следовательно, делаем он быть не
может. Дозволяя должнику по займу с процентами свыше шести годовых
уплатить долг до срока, закон в сущности устанавливаем льготное для должника
правило и, очевидно, далек был от мысли усилить эту льготу скидкою с суммы
обязательства *(946). Упущение срока удовлетворения по обязательству
называется просрочкою; должник, допустивший просрочку, называется
должником неисправным. Всякая просрочка составляет нарушение права
верителя и влечет за собою все последствия правонарушения. Из них
ближайшее по отношении к обязательствам то, что обязательство продолжает
существовать, т.е. должник и по прошествии срока обязательства все-таки
обязан совершить действие, составляющее предмет обязательства, разве по
существу его действие по истечении срока уже не уместно или дание
невозможно *(947). Технически это продолжена существования обязательства
называется перпетуацией обязательства. Но ею не ограничивается действие
просрочки. Должник, пропустивший срок удовлетворения по обязательству,
обязан вознаградить верителя также и за все убытки, происшедшие для него от
несвоевременного представления удовлетворения. В некоторых случаях само
законодательство определяет, какие это убытки и полагает за них
вознаграждена - например, при просрочке по вексельному обязательству *(948).
Но большею частью убытки исчисляются независимо от прямого определения
законодательства, по соображению особых обстоятельств каждого отдельного
случая. Кром того, по некоторым обязательствам налагается на неисправного
должника еще особое взыскание, пеня. Иногда она определяется самим
законом, например, на случай неисправности по займу *(949), иногда взаимным
соглашением контрагентов, и называется неустойкою,- в первом случае
законною, во втором договорною *(950). Но, разумеется, тягостные последствия
просрочки могут быть и устранены взаимным соглашением контрагентов,
состоявшимся или по наступлении просрочки, или предварительно, уже при
заключении обязательства. Само законодательство дает пример такому
соглашению, определяя обстоятельства, разрушающие действие просрочки по
отношению к обязательствам между частными лицами и казною *(951).
Независимо от этого, последствия просрочки устраиваются иногда тем, что
отдаляется срок обязательства: как бы снова установляется срок,
продолжительнее назначенного при заключении обязательства, и это
называется отсрочкою, являющейся иногда в видь рассрочки, т.е. отдаление
срока на несколько моментов, с соответствующим разделением долга на части.
Устанавливается отсрочка или рассрочка либо по обоюдному соглашению
участников обязательства, либо независимо от их соглашения, и в обоих
случаях обсуживается точно так же, как и срок, т.е. просрочка по обязательству
наступает только по истечении отсрочки или одного из назначенных сроков
рассрочки. Установлена отсрочки или рассрочки по взаимному соглашению
участников обязательства не представляет ничего особенного: точно так же, как
веритель волен вовсе отказаться от права по обязательству, он вправе
отказаться от требования действия - предмета обязательства - в настоящее
время, сохраняя за собою право требовать его совершения в будущем. Другое
дело - установлена отсрочки или рассрочки независимо от соглашения
участников обязательства, в особенности независимо от согласия верителя:
такая отсрочка задевает право верителя, и поэтому может быть основана лишь
на прямом велении закона *(952). По нашему законодательству рассрочка в
исполнении обязательства может быть дана органом судебной власти, а именно
мировыми судьями *(953). Как мера исключительная, рассрочка, с одной
стороны, может быть дана лишь при неимении у должника никаких наличных
средств уплаты, а с другой - вызывает необходимость строгого отношения к
должнику, злоупотребившему милостью, ему оказанною: в случае первой же
неисправности с него взыскивается весь долг). Наконец, последствия просрочки
не наступают, когда виною ее сам веритель, например, когда он уклоняется от
принятия удовлетворения, или не совершает того действия, совершением
которого обусловливается производство удовлетворения. Странным может
показаться, что веритель уклоняется от принятия удовлетворения. Но в
действительности это бывает, например, когда веритель желает навязать
должнику дар, которого это лицо почему-либо не хочет принять, или когда
веритель находить выгодным для себя помещение капитала в руках должника и
хочет как бы насильно продолжить существовать обязательства, или, наконец,
когда веритель (и то бывает) подыскивается под должника, хочет шиканировать
его, ославить неисправным и тем подорвать его кредит. Само законодательство,
имя в виду явления действительности, обращает внимание на случай уклонения
верителя от принятия удовлетворения по обязательству и определяет, что в
таком случай предмет обязательства может быть внесен должником в суд
*(954). Но такой способ удовлетворения только и возможен по таким
обязательствам, предмет которых - производство денежного платежа,
(доставление ценных бумаг, документов и драгоценных вещей) *(955),
доставление же других предметов, оказание личной услуги, совершение
действия, обусловливаемого каким-либо действием самого верителя,
невозможны при уклонении его от принятия удовлетворения. (Процедура
внесения предмета обязательства в суд очень не сложна. Должник, при
письменном объяснении причины, по которой удовлетворение не могло быть
произведено самому кредитору и с указанием на обязательство подлежащее
исполнению и предметов удовлетворения, представляет последние в мировой
съезд, непременному члену, а если обязательство обеспечено залогом
недвижимого имущества - в окружный суд. Суд, не входя в обсуждение
правильности объяснений должника, обязан принять предметы
вышеперечисленных четырех категорий, другие же предметы может и не
принимать, если сохранение и сберениете их представляется
затруднительными Бели кредиторе явится, то суд прежде всего требует
представление акта, на котором обязательство основано: если принятым
предметом вполне погашается обязательство, то суд передает акт должнику, а в
противном случае делает на акте соответственную надпись и возвращает его
кредитору. Если хранение движимого имущества сопряжено с значительными
издержками (падающими на должника) и затруднениями, то должник может
просить о продаже их с публичного торга, но он должен представить
удостоверения или в том, что чрез нотариуса предупредил об этом кредитора
или, что предупреждение это невозможно было сделать. То же право требовать
продажи принятых судом предметов предоставляется должнику и относительно
вещей, подлежащих скорой порче; но в этом случае никаких удостоверений не
требуется. Вырученная от продажи сумма, буде должник пожелает, принимается
судом, как новый предмет обязательства). Значение просрочки со стороны
верителя не ограничивается устранением от должника последствий позднего
удовлетворения по обязательству: если должник обязан представить
удовлетворение в срок, то, с другой стороны, можно также сказать, что и
веритель обязан принять удовлетворение в срок, так что уклонение от принятия,
посредственное или непосредственное, составляет с его стороны нарушение
права должника и влечет за собой все последствия правонарушения *(956).
Например, веритель уклоняется от принятия в срок товара, и должнику
приходится этот товар хранить; так как хранение товара всегда сопрягается с
издержками, то веритель обязан вознаградить должника за эти издержки, равно
и за все убытки, причиняемые ему просрочкою в принятии удовлетворения.
Итак, просрочка возможна и со стороны верителя. Вследствие того в
действительности высказывается иногда воззрение, будто просрочка для
должника только и наступает при напоминании со стороны верителя о
производстве удовлетворения по обязательству, и будто нет просрочки со
стороны должника, если веритель при наступлении срока обязательства не
напоминает ему об удовлетворена. В действительности, правда, большею
частью бывает так, что веритель напоминает должнику о наступлении срока по
обязательству *(957). Тем не менее, должно сказать, что это напоминание не
имеет никакого юридического значения: обязательство произвести
удовлетворение наступает в срок обязательства само собою, независимо от
напоминания со стороны верителя. Спрашивается, не имеет ли напоминание со
стороны верителя, по крайней мере, значения заявления о его намерении
воспользоваться тем выгодами, которые представляет ему просрочка по
обязательству, со стороны должника составляет ли напоминание, в самом деле,
условие наступления последствий просрочки? Но и такого значения
напоминанию придать нельзя, потому что последствия нарушения права
верителя наступают совершенно независимо от всякого заявления. Веритель,
конечно, может отречься от права воспользоваться выгодами просрочки, но
воздержание от напоминания должнику о наступлении срока обязательства еще
не составляет безмолвного отречения: веритель может воздержаться от
напоминания должнику, имя в виду, что последствия, связанные с просрочкою
по обязательству со стороны должника, наступают сами собою, как последствия
нарушения права.
Но что сказать об обязательствах, в которых срок удовлетворения не
означен? Такие обязательства встречаются нередко. Спрашивается, когда же
должно быть произведено удовлетворение по бессрочному обязательству,когда
веритель может требовать совершена действия, составляющегося предмет
обязательства, когда должник совершением этого действия может от него
освободиться? Нам кажется, что бессрочные обязательства подлежать
удовлетворению по первому требованию верителя, так что если лицо обязано
совершением какого-либо действия, но не определено время его совершения,
то это значить, что совершение действия может быть потребовано от должника
в каждую минуту. Такое положение относительно бессрочных обязательств
совершенно естественно: если назначен срок обязательства и веритель
потребует удовлетворения до срока, то должник вправе отозваться, что он не
обязан удовлетворять по обязательству, потому что еще не наступил срок его;
но если в обязательстве срока не назначено, то должник никогда не может
отозваться не наступлением срока; и выходить, что по бессрочному
обязательству веритель вправе требовать удовлетворения во всякое время.
Очень часто упускают из виду это значение бессрочных обязательств, не
понимают их такими, в которых от верителя зависит требовать удовлетворения
в то или другое время. Оттого и бывает, что бессрочные обязательства служат
орудием злоупотреблений: бывает, что лицо, желая злостно объявить себя
несостоятельным, передает свое имущество, в особенности деньги, другому
лицу по какому-либо бессрочному обязательству,- разумеется, лицу близкому
себе: лицо это, на требования со стороны кредиторов платежа по
обязательству, отвечает, что в настоящее время не может произвести платежа,
да и кредиторы не имеют права требовать от него удовлетворения, потому что
срок платежа не означен. По нашему мнению, такой отзыв нельзя признать
основательным: это значило бы поставить право по обязательству в
зависимость от воли лица обязанного, так что если должнику вздумается вовсе
не произвести удовлетворения, он может и это сделать, отзываясь на каждое
требование верителя, что веритель не вправе требовать удовлетворения по
обязательству в настоящее время, а что он сам произведет его впоследствии,
при более благоприятных обстоятельствах; но такая зависимость права от
доброй воли лица обязанного разрушает самое понятие о правь. Спрашивается,
с какого же времени наступает просрочка по бессрочному обязательству? Если
справедливо, что по бессрочному обязательству веритель вправе требовать
удовлетворения во всякое время, то значит, что предъявление требования
составляет срок по обязательству, неисполнение же его будет началом
просрочки. Но это не значит, что в ту же минуту, как предъявлено верителем
требование удовлетворения, должник обязывается произвести последнее, а
иначе подвергается последствиям просрочки. По соображению самого существа
обязательства, должно быть предоставлено должнику время, в которое бы он,
без особенного стеснения для себя, мог совершить действие, составляющее
предмет обязательства, и только уже по прошествии этого времени можно
считать право верителя нарушенным и признать наступление просрочки. Иногда
и сам веритель назначает срок, требуя удовлетворения по обязательству не
немедленно, а к известному, более или менее отдаленному времени. В таком
случае к обязательству присоединяется срок и обсуживается точно так же, как
бы срок назначен был при самом заключении обязательства, т.е. просрочка
начинается с того времени, как истечет срок по обязательству, назначенный
верителем. Наконец, по отношение к бессрочным обязательствам
представляется еще тот вопрос: может ли сам должник произвести
удовлетворение по обязательству и тем освободиться от него, если веритель не
требует удовлетворения? Конечно, если веритель принимает удовлетворение,
представляемое ему должником, то, значит, он соглашается на
разрешениеобязательства, и этим очень просто разрешается вопрос. Но как
разрешается он в том случае, когда веритель не принимает удовлетворения по
обязательству? Если назначен срок обязательства, то должник вправе
требовать от верителя принятия в срок удовлетворения, в противном случае
веритель подвергается, смотря по обстоятельствам, тем или другим
невыгодным последствиям просрочки с его стороны; но нельзя признать такого
права за должником, когда срок обязательства не назначен, потому что по
такому обязательству срок составляет время требование удовлетворения со
стороны верителя, а пока нет требования, не наступает и срок обязательства.
Наконец, удовлетворение по обязательству имеет известное отношение к месту.
Для участников обязательства во многих случаях не все-равно, в том или другом
месте будет произведено удовлетворение,' например, не все-равно, на ту или
другую фабрику будут доставлены товары. Потому, вопрос о месте
удовлетворения по обязательству получает существенное значение, так что
удовлетворение должно быть производимо всегда в надлежащем месте *(958):
иначе веритель вправе не принимать удовлетворения или принять его, но с
условием вознаграждения за убытки, причиняемые ему представлением
удовлетворения не в надлежащем месте. Какое же это место, в котором должно
произвести удовлетворение по обязательству? Иногда оно определяется в
самом обязательстве, иногда не определяется. В первом случае вопрос о месте
удовлетворения не представляет никакого затруднения; удовлетворено по
обязательству и должно произвести именно там, где назначено. Но где должны
произвести удовлетворение, если место его производства в обязательстве не
определено? Должник и веритель находятся в одном городе: в этом случай
также нет затруднения при определении места удовлетворения по
обязательству, потому что всеравно, определить ли, что удовлетворение
производится по месту жительства верителя, или что оно производится по месту
жительства должника, так как оба эти места совпадают. Но и при этом условии
бывают такие случаи, что веритель и должник находятся не в месте их
жительства, а в другом каком-либо месте, например, в месте, где происходить
ярмарка. Тогда вопрос разрешается по существу обязательства: если оно
таково, что удовлетворение по нему должно быть произведено немедленно, то
оно и должно быть произведено в месте временного пребывания участников
обязательства; если же удовлетворению по обязательству назначено такое
время, в которое участники обязательства уже не будут находиться в том же
месте, то вопрос разрешается точно так же, как и в том случае, когда участники
обязательства имеют жительство в разных местах. Итак, спрашивается, следует
ли верителю явиться в местожительства должника для получения
удовлетворения (Holschuld) или должнику следует представить удовлетворение
верителю в его место-жительстве (Bringschuld)? Должник, оставаясь в своем
местожительстве, не производить удовлетворения верителю и тем нарушает его
право; отсутствие же верителя в местожительстве должника не служите для
него оправданием неисправности; следовательно, удовлетворение должно быть
произведено в местожительстве верителя: должник обязан явиться в тот город,
где живет веритель, и совершить то действие, которое составляет предмет его
обязательства. Конечно, нет надобности, чтобы должник всегда лично являлcя к
верителю и совершал это действие: иногда удовлетворение, как, например,
производство денежного платежа, может быть доставлено и чрез представителя
или по почте. Такое разрешение вопроса о месте удовлетворения по
обязательству может показаться еще недовольно точным: можно спросить еще,
в каком именно дом или помещении должно произвести удовлетворение? Но
этот вопрос разрешается точно так же, как вопрос о месте, удовлетворения
вообще: удовлетворение должно быть представлено должником в квартиру или
контору верителя, а не веритель обязан явиться за получением удовлетворения
в квартиру или контору должника, хотя в действительности и бывает нередко,
что сам веритель является к должнику и требует от него удовлетворения.

Действие удовлетворения по обязательству

§ 18. Действие, оказываемое удовлетворением по обязательству,

заключается в его прекращении, но, конечно, при том условии, что
удовлетворение произведено соответственно всем требованиям, вытекающим
для него из существа обязательства. Поэтому, например, удовлетворение
несвоевременное не прекращаете обязательства, а чтобы обязательство
прекратилось по удовлетворению, требуется нечто большее, добавок. Или,
например, когда предмет обязательства составляет целый ряд действию, то
только совершением последнего действия прекращается обязательство. Но
между одними и теми же лицами может существовать несколько обязательств, и
притом все они могут быть однородны, например, все могут иметь предметом
производство денежного платежа: тогда возникает вопрос, к какому
обязательству отнести производство удовлетворения? Прежде всего вопрос
разрешается волею должника: удовлетворение по обязательству - его действие;
следовательно, представляя удовлетворение, он вправе указать, к какому
обязательству оно относится. Если же должник не объясняете, к какому
обязательству относится удовлетворение, то естественно принять, что он
предоставляет верителю отнести удовлетворение к любому обязательству, так
что тогда уже вопрос разрешается волею верителя. Но и веритель иногда не
объясняет немедленно по получении удовлетворения, к какому обязательству
он его относить: тогда остается только разрешить вопрос по предположению. И
вот прежде всего предполагается желание должника отнести удовлетворение к
обязательству, для него наиболее тягостному. Так, если по одному
обязательству, существующему между верителем и должником, платятся
проценты, а по другому не платятся, то предполагается, что должник
производить удовлетворение по тому обязательству, по которому платятся
проценты. Точно также, если одно обязательство обеспечено, например,
залогом, а другое не обеспечено, то предполагается, что удовлетворение
относится к обязательству обеспеченному, как наиболее тягостному. Но если и
предположение в пользу того или другого обязательства по наибольшей его
тяжести должника не может иметь места, потому что все обязательства
одинаково тягостны, то отдается преимущество обязательству старшему по
времени: естественно предположить, что должник прежде всего очищает старые
обязательства, по очереди. Наконец, если равно-тягостные обязательства
одновременны, так что и по очереди их нельзя определить, к которому
обязательству относится удовлетворение, то остается только принять, что
удовлетворение распределяется на все обязательства по соразмерности. Но
разумеется, дается значение тому или другому предположению в таком только
случае, когда во время производства удовлетворения наступил уже срок
нескольким обязательствам, существующим между верителем и должником;
обязательства, которым срок еще не наступил, не берутся в расчете, потому что
до срока они не подлежать удовлетворенно разве только по особому
соглашению между участниками обязательства, которого в данном случае мы не
предполагаем или которого, лучше сказать, именно нет, почему и приходится
решить вопрос по предположению. Но как доказать производство
удовлетворения по обязательству? Значение его очень важно, ибо оно
прекращает обязательство, а между тем само по себе производство
удовлетворения не оставляет следа. Как о существовали обязательства
нередко свидетельствует письменный акте, так же точно и о факте,
прекращающем обязательство, составляется иногда письменный акте,
называемый распискою или квитанцией.. Как обязательство считается
существующим по признанию должника, точно так же и производство
удовлетворения по обязательству обязательства исходить от имени должника,
так расписка должна исходить от имени верителя. Так и бывает в
действительности: расписка представляется обязательству: должник же в этом
акте не принимает никакого участия, возлагается на него никакой обязанности.
Расписка эта или соединяется с долговым актом, значится на нем,- что очень
естественно, так как о его существовали,- или дается отдельно от долгового
акта, составляет собою особый акт *(959). В последнем случае важно, чтобы
расписка именно указывала, какое обязательство прекращается удовле-
творением: при этом только условии расписка служите доказательством
удовлетворения, а иначе веритель может отозваться, что данная им расписка
относится к другому обязательству, существовавшему между ним и должником,
и тогда предъявителю расписки особыми фактами придется доказать, что она
относится именно к тому обязательству, по которому веритель требует
вторичного удовлетворения; но доказать это чрезвычайно трудно, а иногда и
невозможно *(960). Однако, расписка верителя не единственное доказательство
удовлетворения по обязательству: ей равняется по доказательной сил расписка
должника о производстве удовлетворения. Это надпись должника на документе,
который хранится у верителя, и для должника нет возможности сделать на нем
надпись о производстве удовлетворения без согласия на то верителя; но
веритель, конечно, не даст своего согласия, не получив удовлетворения;
поэтому-то надпись должника на документе о производстве удовлетворения и
равносильна расписке самого верителя в получении платежа *(961). Наконец,
еще есть акт, которому приписывается значение одинаковое с распискою - это
захеривание или наддрание долгового документа *(962). Но разумеется, что
захеривание или наддрание акта обязательства имело это значение, нужно,
чтобы оно исходило от самого верителя: поэтому, если веритель докажете, что
не он наддрал или захерил акт обязательства, то наддрание или захеривание не
имеет никакого значения. Должно сознаться, однако же, что все эти
доказательства удовлетворения по обязательству не доказывают, собственно,
самого производства удовлетворения, а только прекращена обязательства,
которое может последовать и независимо от удовлетворения. Так, расписка
верителя в получении удовлетворения по обязательству большею частью
дается, конечно, по действительном получении удовлетворения: но веритель
может дать расписку, и не получив удовлетворения, что и бывает иногда на
самом деле: тогда расписка эта, собственно, имеет значение отречения
верителя от права по обязательству, значение дара в пользу должника. То же
самое должно сказать и о надписи должника на долговом документе о
производстве удовлетворения: и не получив удовлетворения, веритель может
дозволить должнику сделать такую надпись, и значение ее при безденежности
то же, что и значение безденежной расписки. Наконец, и захеривание или
наддрание долгового документа иногда имеет значение прощения долга,
отречения верителя от права по обязательству: веритель уничтожает долговой
документе и тем лишает себя возможности доказать существование
обязательства. Таким образом, ни одно из доказательств производства
удовлетворения по обязательству не доказываете собственно, действительного
производства удовлетворения, а все они непосредственно доказывают только
прекращение обязательства. Правда, для самого обязательства всеравно, тем
или другим способом оно прекращается, производством ли удовлетворения со
стороны должника, или иначе; в том и в другом случае оно перестает оказывать
влияние на юридические отношения лиц. Но есть разница в последствиях
прекращения обязательства по удовлетворению и по отречению от права со
стороны верителя; отречение от права имеет значение дара в пользу должника,
а даре в известных случаях возвращается *(963). И если доказательства
производства удовлетворения по обязательству, по существу своему, могут не
соответствовать на дел видимому значению, то их нельзя считать
непреложными, а они способны подлежать опровержению: действительно, как
скоро будет доказано, что обязательство прекратилось только по-видимому
платежом, в сущности же по отречению верителя от права, то прекращение
обязательства обсуживается как даре со стороны верителя должнику и влечет
за собою все последствия дара. Поэтому-то нельзя сказать, чтобы для должника
было все равно, произведено или не произведено удовлетворение по
обязательству, как скоро в руках его есть, например, расписка верителя в
получении удовлетворения: самая расписка эта, как доказательство, может быть
опровергнута, и тогда наступят иные последствии, нениели какие имели бы
место при действительном производстве удовлетворения. Трудно, конечно, а
иногда даже и совсем невозможно доказать, что удовлетворение по
обязательству не было произведено, когда у должника есть расписка верителя в
получении платежа или другое доказательство производства удовлетворения,
но бывают случаи, что это и доказывается.

Действие обязательства относительно риска

§ 19. Каждое обязательство сопровождается риском или страхом>.

Действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при
заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным;
невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе: и вот
обязательство нести этот ущерб тому или другому участнику и составляет риск
или страх по обязательству (periculum). Такая невозможность совершения
действия, составляющего предмет обязательства, вследствие тех или других
обстоятельства может наступить относительно каждого действия: поэтому-то мы
сказали, что каждое обязательство сопровождается риском. А обязан доставить
известную вещь В, но А лишается возможности доставить эту вещь, например,
потому, что она сгорела: если А тем не менее обязан доставить В другую, вещь
равноценную, то значить, что совершение действия предмета обязательства
оказывается невозможным к ущербу А, риск по обязательству на его сторон, но
если А не обязан доставить В другую равноценную вещь, то риск по
обязательству на стороне В. А обязан доставить В известную вещь, а В обязан
уплатить за то А известную сумму денег, впоследствии вещь сгорает и А
лишается возможности доставить ее В: если и В впоследствии того перестает
быть обязанным уплатить А условленную сумму денег, то, очевидно, риск по
обязательству на сторон А, потому что он, лишаясь вещи, лишается и права на
получение вознаграждения; но если В тем не менее обязан уплатить А
условленную сумму, то риск по обязательству на сторон В, потому что, не
получая вещи, он все-таки платите деньги, определенные за ее доставлена. К
этим видам сводятся все разнообразные случаи риска по обязательствам. Кто
же, спрашивается, из участников обязательства несет риск - должник или
веритель? В вещном праве все повреждения в имущества, происходящие от
несчастного случая, падают на счет субъекта права *(964), что и выражается
классическою формулою: casum sentit dominus. Если бы эту же формулу
применять к обязательствам, то должно бы сказать, что ущерб, происходящий
от невозможности исполнения действия, составляющего предмет
обязательства, падает на счет субъекта права по обязательству, т.е., что страх
по обязательству всегда на сторон верителя. Но вопрос об обязательстве нести
страх разрешается в обязательственном праве по иным началам, нениели в
вещном праве, так что иногда страх по обязательству, действительно, на
стороне верителя, но иногда, и, должно сказать, большею частью, он находится
на сторон должника. Прежде всего, конечно, и в обязательственном праве имеет
силу непреложно-справедливое правило, что ущерб, происходящий в
имуществе, падает на счет субъекта права - становится действительно для него
ущербом лишь тогда, когда он произошел от несчастного случая: если ущерб
произошел от действия другого лица, такого действия, которое составляет
собою нарушение права, то он падает на лицо, нарушившее право, ибо
нарушение права рождает для виновного обязательство вознаградить лицо, чье
право нарушено, за все убытки, понесенные этим лицом вследствие
правонарушения *(965). Поэтому, в каждом отдельном случае, при определении,
к чьему ущербу отнести наступившую невозможность совершения действия,
составляющего предмет обязательства, прежде всего должно обращать
внимание на то, не произошел ли ущерб вследствие нарушения права
противною стороною. Но далее, по отношению к вопросу, кому нести страх по
обязательству - должнику или верителю, должно различать обстоятельства
односторонние и взаимные, потому, что в тех и других обязательство нести
страх определяется различно. В обязательствах односторонних, по самому
существу их, риск всегда на стороне верителя. А обязан доставить В известную
вещь, но она сгорает и для А нет уже возможности исполнить обязательство: эта
невозможность наступила без вины А, без нарушения права с его стороны;
следовательно, для него нет обязательства вознаградить В, так что действие,
составляющее предмет обязательства, не совершается - к ущербу верителя,
риск на стороне последнего. Другое дело, если одностороннее обязательство
родовое, или предмет его определяется мерою, весом или счетом, тогда
погибель одной вещи не освобождает должника от обязательства, и он обязан
представить верителю другую вещь. Например, А обязан доставить В лошадь,
не определенную именно лошадь, а вообще лошадь; впоследствии одна из его
лошадей умирает: тем не менее А обязан доставить В другую лошадь. И точно
также, если у А только одна лошадь и погибает, он все-таки обязан приобрести
другую лошадь и доставить ее В, если не тот именно индивидуум, который
находится у А, составляет предмет одностороннего обязательства. По-
видимому, здесь вопрос об обязанности нести риск разрешается иначе, нениели
в первом случае: тогда как в первом случае риск по одностороннему
обязательству на стороне верителя, здесь он какеудто на стороне должника. Но
это только по-видимому: родовое обязательство исполняется представлением
каждого вида родового понятия, так что разве по исключению действие,
составляющее предмет такого обязательства, может оказаться действием
невозможным; вот потому-то с погибелью одного вида родового понятия мы не
признаем прекращения одностороннего родового обязательства. В
обязательствах двусторонних вопрос об обязанности нести риск можно
разрешить в пользу верителя или в пользу должника, смотря по тому, как
считать действие верителя, составляющее эквиваленте действия должника:
если считать обязательство верителя эквивалентом самого обязательства
должника, то в случай невозможности совершения действия, составляющего
предмет обязательства, без вины лица обязанного, веритель все-таки должен
представить эквивалент; следовательно, риск на стороне верителя; но если
считать обязательство верителя эквивалентом не обязательства должника, а
самого действия совершаемого в пользу верителя, то, конечно, если
совершение действия оказывается невозможным и оно не совершается, то и
веритель не обязан исполнять своего обязательства, представлять эквиваленте;
следовательно, действие, составляющее предмет обязательства, не
совершается - к ущербу должника, т.е. риск по обязательству на его стороне.
Сама естественная справедливость ведет к тому, чтобы считать обязательство
верителя эквивалентом не обязательства должника, а самого действия,
совершаемого им в пользу верителя, так что в взаимных обязательствах разве
только по исключению риск может быть на стороне верителя, тогда как в
обязательствах односторонних, по самому существу дела, риск падает на
верителя и только по исключение может оказаться на сторон должника.
Например, заключается договор найма, по которому лицо приобретает
право жить на даче другого лица и обязывается платить за то известную сумму
денег; но до перехода нанимателя на дачу она сгорает: наниматель не обязан
платить наемную плату, потому что она платится за пользование вещью, за
удовлетворение ею потребности, а не за одно обязательство хозяина вещи
предоставить ее в пользование нанимателя. Но каково бы ни было
обязательство, на которой бы из сторон, участвующих в нем, ни лежал страх по
обязательству, как скоро одна из них нарушает право другой, к ней переходите и
страх по обязательству, хотя бы до того времени он был на противной стороне.
Например, заключен договоре поклании, по которому известная вещь отдана на
сохранение; по требованию хозяина, она не возвращена ему лицом, принявшим
ее на сохранение, а впоследствии сгорела: до требования выдачи вещи страх по
обязательству был на сторон верителя, хозяина вещи, и если бы она сгорела в
это время, лицо, принявшее ее на сохранение, не отвечало бы за ее
уничтожение пожаром; но, не выдав вещи по требованию ее хозяина, лицо,
принявшее ее на сохранение, тем нарушило право хозяина вещи и вследствие
того страх по обязательству перешел уже к нему, т.е. к лицу обязанному, так
что, как скоро вещь сгорела и выдача ее сделалась невозможною, этому лицу
приходится вознаградить хозяина вещи за ее погибель, не по предположению,
что вещь не сгорела бы в дом хозяина,такое предположение могло бы быть
опровергнуто,- равно не по предположению вины лица обя-занного, его
нерадения о вещи, принятой на сохранение,- и это предположение, пожалуй,
могло бы быть опровергнуто,- а именно потому, что, не выдав вещь по
требованию ее хозяина, лицо обязанное тем нарушило право верителя *(966).
Такими началами определяется обязанность нести страх по обязательству. Но,
разумеется, по взаимному соглашению между участниками обязательства
может быть определено и иначе: риск может быть передан должнику, тогда как
независимо от такого соглашения, по существу обязательства, он был бы на
сторон верителя; точно также может быть и наоборот. В таком случае вопрос об
обязательстве нести риск прежде всего должен быть разрешаем на основании
соглашения. Наконец, страх по обязательству, по особому договору,
называемому договором страхования, может быть передан и стороннему лицу:
точно так же, как страх, сопровождающий вещное право, по договору
страхования передается постороннему лицу, например, страх собственника
дома или вообще строения передается компании страхового от огня общества,
точно также может быть передан стороннему лицу и страх по обязательству. Так
иногда и бывает в действительности: например, хозяин дома или хозяин
товаров застраховывает свое имущество у стороннего лица, отдельного лица
или страхового общества; но так как, подобно всякому обязательству, и
обязательство, вытекающее из договора страхования, сопровождается
известным риском - страховщик может оказаться несостоятельным,- то
собственник имущества вступает иногда вторично в договоре страхования с
другим сторонним лицом, за известную премию передает ему страх по
обязательству, вытекающему из первого договора, и приобретает от него право
требовать вознаграждения в случае несостоятельности первого страховщика.
По взаимному соглашению между участниками обязательства или между
участниками обязательства и сторонними лицами могут быть постановлены
также и различные сочетания: например, страх может быть принять на
половину, на треть обязательства; равным образом, страх может быть принять
только при известных условиях, на определенное время и т.д.

4. Источники обязательства

Принимаются обыкновенно три источника обязательства: закон, договоре

и правонарушение; так что все обязательства по происхождению их делятся на
три вида: обязательства, вытекающие из закона, обязательства, вытекающие из
договора, и обязательства, вытекающие из нарушения прав. Различие между
этими видами обязательства в практическом отношении очень важно, потому
что юридическое значение обязательства всегда много зависите от того, из
какого источника оно вытекаете: вытекая из одного источника, обязательство
обсуживается по одним началам; вытекая из другого, оно обсуживается по
другим началам. Например, обязательство, вытекающее из договора,
обсуживается ближайшим образом на основании соглашения, состоявшегося
между контрагентами, тогда как обязательство, вытекающее из закона,
обсуживается по его определению, воля же участников обязательства
непосредственно туте не имеет значения. Но это различи между
обязательствами по их происхождению не должно понимать в том смысле,
будто обязательства, вытекающие из договора или правонарушения, не суть
обязательства законные: и для них последнее основание - также юридические
определения, существующая в обществе. Если же мы говорим о законе,
договоре и правонарушении, как об отдельных источниках обязательств, то
говорим о них только как о непосредственных источниках, из которых
выливаются обязательства. Так, о законе, как источнике обязательства, идет
речь в том смысле, что иногда содержанием закона налагается на какое-либо
лицо имущественное обязательство, так что другое лицо, физическое или
юридическое, вправе требовать от лица обязанного совершения в свою пользу
известного действия непосредственно на основании закона. Таково, например,
обязательство детей оказывать призрение их престарелым родителям и т.п.
Договор признается источником обязательства в том смысле, что право на
чужое действие вытекает непосредственно не из определения закона, а из
взаимного соглашения известных лиц. Например, А занимает деньги у В, и
вследствие того В приобретает право в известное время потребовать от А
платежа денег: непосредственное основание этого требования заключается в
договоре займа. Наконец, нарушение права представляется источником
обязательства в том смысле, что без нарушения права обязательство не
существовало бы. Например, А, вследствие того, что В нарушил его право,
приобретает право требовать от него вознаграждения за убытки;
следовательно, обязательство А выливается непосредственно из
правонарушения. Но, повторяем, последнее основание всех обязательств -
юридически определения, которые существуют в обществе, как нормы,
определяющие юридическую сторону его быта.
При всем том, однако же, в учении об источниках обязательства мы
рассмотрим в подробности только договоре и его отдельные виды. С существом
закона мы уже знакомы; разнообразные же имущественные обязательства,
вытекающие из него, не подходят под какую-либо особую теорию законных
обязательств, а в отдельности отчасти встретятся нам в учении о правах союза
семейственного, отчасти подлежат ближайшему рассмотрению в других частях
права, как, например, обязательство платить подати. Равным образом, мы
знакомы уже с существом правонарушения и его последствиями, которые
именно и состоять в известных обязательствах, возникающих для нарушителя.
Следовательно, ни на законе, ни на правонарушении нам нет более надобности
останавливаться.

А. Общая теория договоров

1. Существо договора и его виды

§ 20. Договор (contractus, pactum) представляет собою соглашение воли

двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие,
имеющее имущественный интерес. Вникая ближе в это определение договора,
содержащее в себе все существенные принадлежности его, как юридического
отношения, рассматриваемого в области гражданского права, можно отметить в
нем следующие моменты: 1) соглашение воли двух или нескольких лице: оно
проявляется в том, что одна сторона дает обещание совершить какое-либо
действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает
обещание, так что договоре можно, пожалуй, определить как принятое
обещание, относящееся к предмету, представляющему имущественный
интерес. Одностороннее обещание, не принятое другою стороною, еще не
порождает для нее права, и поэтому, например, обет пожертвовать что-либо в
пользу церкви юридически не обязателен. Правда, в иных случаях принятие
обещания ускользает от наблюдения, не выражается явственно, но тем не
менее оно существует в каждом юридическом отношении, представляющимся
до-говором. 2) Договор порождает право на чужое действие; одного соглашения
двух или нескольких лиц еще не достаточно для существования договора, а
нужно, чтобы соглашение именно порождало право на чужое действие. На эту
черту договора обратите особенное внимание: в действительности, а иногда и в
литературе, выдают за договоре всякое соглашение воли двух лиц, но отсюда
происходить путаница в понятиях, так как из соглашения воли двух лиц может
вытекать и не право на чужое действие, а, например, право на лицо. Нередко,
например, можно встретить, что брак выдают за договор, но это нелепо, потому
что из брака не вытекает права на чужое действие, а вытекает право на лицо
(право мужа на лицо жены); если же и возникают из брака права на чужие
действия, то права эти вытекают из права на лицо, или они вытекают из
законных обязательстве, как, например, право жены на получение содержания
от мужа. 3) Действие другого лица, составляющее объект права, порождаемого
договором, должно представлять собою юридический интерес: в иных случаях
представляется и соглашение воли двух лиц относительно какого-либо
действия, совершается и действие, но оно не имеет юридического интереса;
потому и соглашение не имеет значения договора. Например, А приглашает
своего знакомого В посетить его; В соглашается и действительно посещает А:
здесь нет договора, потому что действие, составляющее предмет соглашения,
посещение знакомого, чуждо юридического характера. Впрочем, эта
принадлежность договора, чтобы действие, предмет соглашения, представляло
собою юридический интерес, разумеется уже сама собою из того, что договоре
порождает право на чужое действие, что действие другого лица становится
объектом права, так как объектом права может быть только действие, имеющее
юридический интерес. Наконец, 4) действие другого лица, составляющее
предмет соглашения, должно представлять имущественный характер: мы
рассматриваем договор только как институте гражданского права, все
содержание которого восполняется имущественными правами. Имущественный
характер действия, составляющего предмет договора, определяется
возможностью оценить его на деньги, ибо имущество в гражданском быту имеет
значение как известная ценность, мерою же ценности служат деньги; потому
естественно, что все имущественные отношения сводятся к денежной оценке.
Соглашение, не представляющее возможности определить предмет его на
деньги, не представляется договором. Это видно в особенности на договоре
запродании, по которому одно лицо обязывается продать другому известную
вещь: если впоследствии лицо не исполняет договора, то, конечно, оно
нарушает тем право другого лица, и если есть возможность оценить нарушение
права на деньги, то лицо, чье право нарушено, может дать значение договору,
но если нет такой возможности, то и запродажа не имеет значения *(967).
Договоры представляются в различных видах. Но здесь между видовыми
их подразделениями мы укажем только те, которые относятся специально к
договорам, не упоминая о тех, которые относятся к обязательствам вообще и из
которых, следовательно, по крайней мере некоторый относятся и к договорам,
так как договоре представляется одним из источников обязательстве: 1) В виду
таких специальных делений договоров прежде всего представляется нам
деление, встречающееся в римском праве и играющее там очень важную роль,-
это деление договоров на вещественные (contractus reales) и совершаемые
простым соглашением (contractus consensuales). Вещественные - это такие
договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом
другому. Сюда относятся: ссуда, заем, поклажа, залог: все эти договоры
считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало
другому вещь, доставлено которой составляет предмет договора.
Консенсуальные - это такие договоры, которые существуют на основании одного
соглашения. Сюда относятся: купля-продажа, наем, товарищество и
доверенность: например, купля-продажа, существует как скоро с одной стороны
есть соглашение доставить вещь, с другой - заплатить ее цену. Но это деление
договоров не имеет применения к нашему праву: по нашему праву, всякий
договоре считается существующим, как скоро существует соглашение, имеющее
значение договора, и для начала его бытия никогда не требуется передачи
вещи, доставление которой составляет Предмет договора. Правда, и по нашему
праву требуется иногда, и очень часто, чтобы соглашение контрагентов
выразилось в известной форме; однако, это облечение соглашения в такую
форму, в которой бы оно пользовалось признанием со стороны общественной
власти, совсем не то, что действие, необходимое для жизни римского
вещественного договора. 2) Но очень важное практическое значение имеет в
нашем праве деление договоров по форм их совершения, на словесные,
совершаемые на словах, и письменные, совершаемые посредством написания
акта и опять подразделяемые на крепостные, нотариальные, явочные и
домашние *(968). Значение этого деления заключается в том, что как скоро
письменная форма существенна для договора, он и не существуете, не будучи
облечен в установленную для него форму, тогда как словесный договоре
существует независимо от облечения его в письменную форму, уже на
основании одного словесного соглашения контрагентов, и очень часто,
действительно, не излагается на письм, а остается в форм слова. С этим
соединяется и другое последствие для словесного договора: так как облечение
его в письменную форму не обязательно, то если контрагенты и вздумают
облечь его в письменную форму, они могут избрать любую форму, и в каждой он
будет действителен. Точно такое же или, по крайней мере, подобное значение
имеет различие между договорами крепостными, нотариальными, явочными и
домашними: домашний договоре, например, может быть совершен и
нотариальным порядком, и если в нотариальной форм окажется какой-либо
недостаток, то он не поражает действительности договора, разве недостаток
такого рода, что поразил бы действительность договора и в форм домашнего
акта *(969). 3) Некоторые договоры указаны в нашем законодательстве в
отдельности и, сообразно их существу, определены более или менее подробно;
но в действительности встречается еще множество других договоров, которые
не определены законодательством, хотя и не исключены им, так как
законодательство наше допускает всякие договоры, лишь бы их определения не
были противны закону *(970). На этом основании договоры делятся на
самостоятельные и несамостоятельные: самостоятельные - это указанные в
законодательстве и определенные им; несамостоятельные - все прочее. Лучше
бы, однако, называть первые договоры именными, а вторые безыменными,
потому что несамостоятельными договорами можно назвать только такие,
которые не существуют сами по себе, а составляют лишь дополнение к другим
договорам, или которые не составляют самостоятельных видов договора, а
подходят под понятия других самостоятельных договоров но ни того, ни другого
признака не представляют так называемые несамостоятельные договоры, а они
только не упомянуты в законодательстве и не определены. Поэтому и лучше,
кажется, называть их безыменными, а прочие именными, подобно тому, как в
римском праве существует деление договоров на contractus nominati и contractus
innominati. Но, по назначению своему, деление договоров на именные и
безыменные по нашему праву отлично от соответствующего деления договоров
по римскому праву. Это значение, по нашему праву, заключается в том, что
договоре самостоятельный или именной обсуживается ближайшим образом по
определениям законодательства, установленным относительно того договора,
при недостатке же таких определений применяются к нему общие определения
о договорах, тогда как договоре несамостоятельный или безыменный
обсуживается исключительно по общим опре-делениям законодательства о
договорах; но, конечно, в том и другом случае при соображении условии
договора, поставленных самими контрагентами *(971). Наконец, 4) договоры
делятся еще т имущественные и личные, смотря по тому, составляет ли
предмет их доставление имущества, или совершение другого действия,
исполнение того, что называется личною услугою. Практическое различие
между этими видами договоров проявляется в особенности в способах их
прекращения: тогда как договоры личные прекращаются смертью того или
другого участника договора, договоры имущественные не прекращаются
вследствие такого обстоятельства, а переходящие активно и пассивно к
наследнику умершего лица *(972). Разумеется, по взаимному соглашению
контрагентов и относительно имущественного договора может быть
постановлено определение, по которому он получить характере договора
личного. Например, А отдает внаймы дом на 5 лете, но условливается с
нанимателем, что, в случат, смерти последнего прежде этого срока, договоре
может считаться прекратившимся. Но, что касается до договоров личных, то не
исключительно от воли контрагентов зависите распространить действие
договоров и на их наследников. Например, А заключает договоре личного найма
с В, А не может выговорить, чтобы в случат, смерти лица В наследник
последнего служил ему, А. Последнее деление, впрочем, не принадлежит
исключительно договорам, а относится вообще к обязательствам, так как
каждое обязательство есть или личное, или имущественное, смотря по
содержанию действия, составляющего его предмете; но мы особо указываем на
это действие по отношению к договорам потому, что характере личного или
имущественного договора иногда определяется соглашением контрагентов в
том смысле, что по соглашение их и имущественный договоре может получить
характере личного.

2. Лица, участвующие в договоре, и предмет его

 § 21. В общем учении о договорах мы должны обратить внимание на лиц,
участвующих в договорах, предмет последних, волю участников,
проявляющуюся в соглашении, на форму договоров или их совершение, на
действие договоров, их обеспечение, исполнение и прекращение. Но все эти
вопросы представляют множество черте, с которыми мы уже имели случай
познакомиться прежде, так как понятие о договоре подходить под понятие об
обязательстве, понятие же об обязательств подходить отчасти под понятие о
юридической сделке, которая в свою очередь подходить под понятие о
юридическом действии вообще Поэтому, в учении о договорах нам следует
сказать о каждом и предложенных вопросов только то, что специально
относится к договорам, не распространяясь о том, что уже было сказано в
других отделах науки *(973).
Лица, участвующие в договора, называются договаривающимися лицами,
договаривающимися сторонами или контрагентами. Употребительны также
названия, обозначающие различные стороны договоров: так, лицо,
обязывающееся по договору, называется иногда контуактодателем, а лицо,
приобретающее право по договору, контрактоерателем или
контрактопринимателем. Кром того, употребляются у нас еще другие названия
договаривающихся лиц, относящиеся к определенным видам договоров; так,
встречаются названия: продавец, покупщик, заимодавец, должник,
векселедатель, векселеприниматель, товарищ, доверитель, поверенный и т. д.
Общие определения об участии лиц в юридических сделках подвергаются лишь
немногим изменениям по отношении к договорам. Так, нъкоторые договоры
предполагают участие лиц известного класса, именно: (договоры, относящиеся к
торговому быту, предполагают лиц, при-надлежащих к торговому классу;
например, договоры торгового товарищества, торговой доверенности и друг.
требуют, чтобы участники их принадлежали к числу лиц, занимающихся
профессионально торговлей. Точно также договоре найма на сельские работы
или на фабриках предполагают: первый, что один из контрагентов владелец
имения, второй что он владелец фабрики и т.д.).
Определения о предмете договора представляют также некоторые
ограничения, стесняющие общие определения о предмете юридических сделок
и обязательств. Так, по определении законодательства, некоторые имущества
не могут быть предметом известных договоров: например, не дозволяется
заключить договора купли-продажи относительно заповедных недвижимых
имуществ *(974). В иных случаях известные имущества не могут быть
предметом договора по самому существу его: например, не всякие вещи могут
быть предметом займа, а только вещи, определяемый мерою, весом и счетом:
деньги, хлеб и т.п. За исключением же этих немногих ограничений, общие
положения о предмете сделок и обязательстве, в особенности положения о
предмете обязательстве, применяются и к договорам. Так, подобно тому, как и
предметом обязательства вообще, предметом договора всегда представляется
право на чужое действие, и притом действие возможное физически и
нравственно *(975). В учении об обязательствах мы указали уже, какие
затруднения возникают из того требования, чтобы действие, предмет
обязательства, было нравственно-возможно. Здесь, поэтому, заметим только,
что именно по отношении к договорам всего чаще встречаются такие
затруднения. Например, весьма часто встречаются в действительности так
называемые договоры об отсталом, т.е. договоры, по которым один контрагенте,
с целью заключить более выгодный для себя договоре с сторонним лицом,
обыкновенно с казною, обязывает за известную плату другого контрагента не
принимать участия в торге. Правда, что договоры эти большею частью
существуют втайне или облекаются в другую сделку; но если существование
такого договора будет обнаружено, или существо сделки будет раскрыто и
договоре подвергнется судебному разбирательству, то спрашивается, должно
ли признать его ничтожным? По нашему мнению, договор об отсталом должно
признать недействительным, как договоре безнравственный; потому что цель
его - принуждение стороннего лица к заключению невыгодного для него
договора. Но не следует думать, что договоре об отсталом недействителен
потому, что он вредите интересам казны. В этих основаниях, различных по
существу своему, есть и практическая разница: если признавать договоре об
отсталом недействительным только потому, что он клонится к ущербу казны, то
предварительно должно исследовать, произошел ли, действительно, от
договора убыток и именно для казны; если же признавать договоре об отсталом
недействительным по его безнравственности, то должно признать его
недействительным совершенно независимо от вопроса об убытке для
стороннего лица и, точно также, совершенно независимо от прикосновения
договора к интересам казны. Далее, в общем учении о договорах относительно
их предмета должно еще сказать, что право на чужое действие, составляющее
предмет договора, сопровождается обыкновенно известною обстановкою,
подвергается точнейшим, подробнейшим определениям, которые в
совокупности составляют содержание договора и известны под именем его
условии, почему и самый договоре называется иногда также условием, в смысл
совокупности отдельных условий договора *(976). Между этими условиями
различаются иногда главный и второстепенный на том основании, что
неисполнение одних условий влечет за собою более тягостные последствия,
нениели неисполнение других. Но это различие не имеет юридического
значения, потому что каждое определение договора должно быть исполнено, в
противном случае является нарушение права и для лица нарушившего
возникает обязательство произвести вознаграждено, а величина его с
юридической точки зрения безразлична: в области права имеют значение только
юридические моменты, только они видоизменяют юридические определения;
понятие же о ценности - понятие экономическое и относится к области
гражданского права лишь настолько, что каждое гражданское право, как право
имущественное, должно представлять собою известную ценность, а как велика
или мала эта ценность,- это уже все равно. Но вот различие условии договора,
имеющее практическое значение: иные условия, будучи ничтожны, влекут за
собою недействительность всего договора, иные же, хотя бы и были
недействительны, все-таки не поражают целого договора. Например, лицо. не
вправе вступить в договоре, а вступает в него (участие лица в договоре также
составляет одно из его условий); или договоре постановляет о праве, не
принадлежащем участникам договора; или договоре противен определениям
законодательства: во всех этих случаях договоре недействителен *(977). Но,
например, договоре, между другими определениями, возлагает также
обязательство на стороннее лицо, не участвующее в его договоре: во всех
других условиях договоре действителен, а недействительно только то условие,
по которому на стороннее лицо возлагается обязательство: или, например, с
договором связывается условие о другом договоре, на заключение которого нет
какого-либо законного условия: условие о заключении другого договора
недействительно, но его недействительность не касается целости самого
договора. Спрашивается, какие же эти условия, которых недействительность
поражает недействительностью весь договоре, и какие условия, которых
недействительность падает только на них сам их, но не касается
действительности и целости всего договора? Основное различие между
различными условиями в приведенных нами примерах заключается в том, что
они касаются сущности договора, другие ее не касаются: и вот первые-то
условия, касающиеся сущности договора, будучи недействительны, разрушают
договор, тогда как вторые, не касающиеся сущности договора, в случае
недействительности, только сами не имеют значения, но не делают
недействительным всего договора, подобно тому, как в духовном завещании
одни недействительные распоряжения разрушают все завещание, тогда как
другие только сами ничтожны *(978). В практике очень часто возникает вопрос о
связи отдельного условия договора с целым его составом, о влиянии
недействительности одного условия на целость договора. Наконец, по
отношению к предмету договора должно обратить еще внимание на то, что
нередко трудно бывает определить, один ли договоре представляется в данном
случае, или несколько договоров, так как право на чужое действие, предмет
договора, может быть и не на одной стороне, а на обеих, и даже большею
частью бывает так, что каждая из договаривающихся сторон приобретает какое-
либо право на действие противной стороны; при том, право это в договоре
может подвергнуться различным определениям и представиться в самой
разнообразной обстановке *(979). Например, А уступает В свою вещь за
известную цену; но кром того, В обязывается также за известное
вознаграждение представить А другую вещь в пользование: один ли это
договоре, или условие о предоставлении вещи в пользование составляет
особый договоре, отдельный от договора о передаче вещи в собственность?
Разрешение вопроса будет еще затруднительнее, если мы в нашем примере
допустим предположение, что сама по себе цена, которую В дает А за вещь, не
соответствует ее ценности, но вместе с тем и вознаграждение со стороны А за
предоставляемое ему пользование другою вещью не соответствует ценности
пользования. Но бывает и наоборот: один договоре заключается в виде
нескольких отдельных договоров. Например, иногда, вместо того, чтобы выдать
одно заемное письмо на 5000 руб. и рассрочить платеж долга по нему на пять
лете, должник выдает заимодавцу пять заемных писем, каждое на 1000 руб. и
каждое последующее на срок годом продолжительнее предыдущего; каждое
заемное письмо представляет отдельный договоре, так что всего является пять
договоров. И вообще можно сказать, что каждое право на чужое действиe может
быть предметом отдельного договора, и, наоборот, несколько прав на чужие
действия, если только они сходны, можно отнести к одному договору. Но один
ли, действительно, договоре представляется в данном случае, или совокупность
договоров, - разрешение этого вопроса зависите ближайшим образом от
существа соглашения контрагентов, от той обстановки права на чужое действие,
которую они ему дали: если одно право существенно связано с другим, так что
оба взаимно определяют друг друга (как в первом нашем примере), то должно
признать единство договора, а в противном случай - совокупность договоров,
хотя бы, по форм заключения их, они и представляли видимое единство.

3. Воля контрагентов. Влияние ошибки, принуждения и обмана на

договоры

§ 22. Воля контрагентов составляет основание договора, и в этом смысл

нередко называют договор законом между частными лицами: говорят, что точно
так же, как закон есть выражение общей воли, договоре есть частный закон.
Справедливо, конечно, что в этом смысл договор можно назвать частным
законом; но дело в том, что далее нет уже ничего общего между существом
закона и существом договора, так что уподобление его закону не ведет ни к
какому результату. Воля контрагентов, проявляющаяся в соглашении, может
находиться под влиянием сторонних обстоятельств, ошибки, принуждения и
обмана. О них-то мы и будем говорить в настоящее время, так как значение их
относительно договора представляет некоторые особенности сравнительно с
тем значением, какое имеют они для юридических действий вообще, к которым
принадлежите и соглашение, ибо и оно, как внешнее проявление воли, является
юридическим действием. Прежде всего об ошибке. Она может относиться к лицу
контрагента, к самому договору, к его мотивам, наконец, к предмету договора: а)
Ошибка в лице контрагента: А полагает, что заключает договоре с В, но
оказывается, что контрагент его С; или, например, А полагаете, что контрагенте
его есть поверенный лица В, но оказывается, что контрагент действует
самостоятельно, заключает договор от своего лица. Личность контрагентов,
между которыми составляется соглашение, конечно, существенна для договора
и поэтому естественно может казаться, что договоре, заключенный с ошибкою в
лице контрагента, безусловно и во всяком случай ничтожен. На деле, однако же,
оказывается другое: юридически быт обращает внимание на то, связывается ли
в договоре с личностью контрагента какой-либо юридический интерес и только
при этом условии признает недействительным договоре, заключенный с
ошибкою в лице контрагента; если же нет этого условия, договоре остается в
силе. Например, купец продает товаре на наличные деньги и полагаете, что
покупщик есть лицо А, тогда как это лицо В, для купца все равно, то или другое
лицо покупает товаре, и поэтому, несмотря на ошибку в лице контрагента,
договоре считается действительными Но положим, купля-продажа совершается
в кредит: тогда уже для продавца не все равно с тем или другим лицом
заключить договоре, и потому ошибка в личности контрагента делает договоре
ничтожным. b) Ошибка касается самого договора: А заключает куплю-продажу, а
В заключает договоре найма или ссуды. Очевидно, что здесь нет соглашения
воли двух лиц, следовательно, нет и договора, с) Ошибка касается мотивов
договора, побуждений, по которым он заключается: А продает вещь потому, что
предлагаемая за нее цена кажется ему довольно высокою, тогда как на дел
оказывается незначительною; наоборот, А покупает вещь, полагая, что
требуемая цена дешева, тогда как на дел оказывается противное; или: купец
покупает товаре, рассчитывая на повышение его цены в будущем, но цена
товара понижается; наоборот, купец продает товар, опасаясь понижения его
цены в будущем, но опасение оказывается напрасным. Во всех этих случаях,
хотя договоре, быть может и не был бы заключен без влияния ошибки, тем не
менее он считается действительным, потому что побуждения, мотивы,
определяющие волю,- в договоре обстоятельства сторонние. В
действительности случается иногда, что противная сторона даже старается
поддерживать ошибочное представление контрагента; но если при этом не
доходить она до обмана, то договоре все-таки не становится ничтожным. b)
Ошибка, относящаяся к предмету договори, представляет четыре различных
случая: 1) ошибка касается тождественности предмета: А продает вещь х, а
покупщик полагаете, что договоре заключается относительно вещи у. Ошибка
относительно тождественности предмета договора обсуживается точно так же,
как ошибка в лице контрагента, в его самоличности, как говорится у нас; если
индивидуальность предмета не имеет никакого юридического интереса, так что
лицо готово заключить договор безразлично относительно того или другого
предмета из вещей известного рода, договоре считается действительным, хотя
бы лицо и представляло ошибочно, что договоре заключается именно
относительно известного предмета; но если индивидуальность предмета имеет
юридическое значение и контрагенты расходятся в тождественности предмета
договора, например, лицо продает один дом, а покупщик разумеет другой, то
понятно, что при такой ошибке нельзя говорить о соглашении воли контрагентов,
следовательно, нет и договора. 2) Ошибка касается существования предмета,
причем или договоре заключается относительно предмета, никогда не
существовавшего, или он заключается относительно предмета,
существовавшего прежде, но не существующего уже при заключении договора:
А покупает у В дом, которого у него никогда не было; или А покупает у В дом,
который у него был, но которого во время заключения договора уже нет,-
положим он сгорел. В обоих случаях одинаково договоре должен быть
признаваем недействительным, по недостатку для него одной из существенных
принадлежностей - предмета договора. Другое дело, если вещь существовала
прежде в ином виде, нениели во время заключения договора, так что только
часть вещи уничтожилась: тогда, конечно, договоре действителен, только что
ошибка порождает для контрагента обязательство вознаградить противную
сторону за те убытки, которые она должна понести вследствие повреждения
вещи. Но, разумеется, нет такого обязательства, когда противная сторона знала
о случившемся повреждена, когда, собственно говоря, не было ошибки: в таком
случае предложение со стороны покупщика цены, равной стоимости
поврежденного предмета можно обсуживать как даре в пользу продавца, как
желание оказать ему благодеяние *(980). 3) Ошибка относительно количества
предмета, один контрагент имеет в виду большее количество предмета,
нениели другой; или один контрагенте представляет себе предмет в известной
мере, тогда как на дел он оказывается большей или меньшей меры. В этом
случае должно обращать внимание на то, имеет ли количество предмета такое
влияние на определение воли, что при другом количества, большем или
меньшем, не состоялось бы соглашения: если так, то договоре, заключенный по
ошибке в количестве предмета, должно считать недействительным; в противном
случай он действителен на меньшую меру, ибо на эту меру существует
соглашение обоих контрагентов; только и обязательство противной стороны, в
договори возмездном, должно определиться соразмерно количеству предмета,
разве мера его, большая или меньшая, не имеет юридического значения.
Например А покупает поземельный участок, полагая, что величина его
достаточна для постройки на нем фабрики; но оказывается, что участок для
этого мал: договор недействителен. Но, например, А покупает 100 четв. хлеба, а
Б полагаете, что А покупает у него 150 четв.: договор действителен на меньшее
количество, сообразно которому должно определиться и вознаграждение
продавцу. Наконец, 4) ошибка относится кг качеству предмета, и притом или а)
кг его существу или б) кг его свойствам. добротности. Ошибка относительно
вещества предмета представляется, например, когда кто-либо покупает вещь,
полагая, что она золотая, а она оказывается позолоченною, или, например, кто-
либо покупает мебель, полагая, что она сделана из березового дерева, тогда как
она сделана из липового. Влияние ошибки обсуживается здесь различно, смотря
по тому, какое влияние имеет материал, из которого сделана вещь, на самое
понятие о вещи: если вещь такова, что понятие о материал существенно для
понятия о самой вещи, то договоре, заключенный по ошибки в веществе
предмета недействителен, потому что такая ошибка устраняет предположение о
соглашении: в противном случае она имеет влияние лишь на определение цены
предмета. Поэтому, во втором нашем примере договоре действителен, а в
первом недействителен: понятие о материал существенно для вещей,
выделанных из благородных металлов, а этого нельзя сказать о вещах,
выделанных из того или другого обыкновенного дерева. Ошибка относительно
качества предмета договора представляется, например, когда лицо покупает
вещь, считая ее не поврежденною, тогда как она повреждена: в этом случае
ошибка, если она не вызвана противною стороною, не составляет обмана,
имеет то же значение, что и ошибка относительно мотивов договора, т.е. она не
уничтожает действительности договора; она не имеет влияния даже на
количество вознаграждения противной стороны, если недостаток предмета
таков, что контрагент легко мог его видеть. Таким образом, влияние ошибки на
действительность договора, во всех ее отношениях к нему, можно свести к
такому общему положению: как скоро ошибка касается второстепенных
обстоятельстве, то хотя в иных случаях и влечет за собою известные
последствия, но не разрушает самого договора.
Относительно влияния принуждена и обмана на действительность
договора существуют две теории: одни юристы полагают, что договоре,
заключенный под влиянием принуждения и обмана, недействителен, потому что
не представляет единства волк - это теория унитета; другие же утверждают, что
договор сам по себе действителен, но что сторона принужденная или обманутая
имеет право требовать прекращения договора, или вознаграждения за
понесенные убытки, так как принуждение и обман составляют нару-шение ее
права - это теория прекращения договора (theorie de rescission). Понятно, что по
теории унитета, теории безусловного признания недействительности договора,
заключенного под влиянием принуждения или обмана, последствия
принуждения или обмана более резки, нениели по теории прекращения
договора. Что касается до практики, то, если иметь в виду, что задача ее не
уничтожать, а по возможности поддерживать установившиеся юридически
отношения, она должна только в крайности признавать не существующими даже
и ненормальные юридические отношения; а так как законодательство наше не
постановляет, что договор, заключенный под влиянием принуждения или
обмана, сам по себе недействителен, то и должно держаться теории
действительности договора, признавая, разумеется, за принужденным или
обманутым контрагентом право требовать или прекращения договора, или
вознаграждения *(981).

Соглашение воли контрагентов

§ 23. Договор представляет собою соглашение воли двух или нескольких

лице: следовательно, существенно для договора единство воли. Но само по
себе единство воли недостаточно, а требуется еще, чтобы единство относилось
к одному и тому же моменту времени: последовательное соглашение воли не
составляет договора, разве можно допустить предположение, что соглашение,
высказанное прежде, продолжает существовать и в моменте изъявления
второго, по времени, соглашения; но и тогда бытие договора начинается лишь с
момента соглашения обеих воль; если же нет такого момента, то нет и договора,
потому что каждая воля существует отдельно, не совпадая с другой. Например,
А выражает обещание на совершение известного действия в пользу В: но
прежде чем -В соглашается на принятие обещания, А изменяет свою волю, и
затем уже В принимает обещание, не зная об отказе со стороны А: воля того и
другого лица выражается, но она относится к разным моментам времени, и нет
такого Итак, существенно для договора, чтобы соглашение воли контрагентов
было одновременно. В особенности важен вопрос об одновременности
соглашения по отношению к договорам, заключаемым между лицами,
находящимися в разных местах. Taкиe договоры между отсутствующими
заключаются в действительности нередко, особенно в торговом быту: например,
одесские, московские, петроградские купцы часто заключают между собою
договоры по воли для возникновения договора не устраняется тем
обстоятельством, что контрагенты находятся в разных местах, потому что
требование это вытекает из самого существа договора, как соглашение воли
двух или более лиц. Но спрашивается, когда же является одновременность
соглашения выражаемого по переписке или по телефону? Для разрешения
этого вопроса проследим на примере процесс заключения договора между
отсутствующими лицами. Положим А желает приобрести партию товара от В и
извещает его о том в письме: В отвечаете, что он согласен продать товар за
такую-то цену, и А готов дать эту цену. В моменте прочтения письма есть уже
coглаcиe В на заключение договора: о нем свидетельствует письмо, в котором
он соглашается продать лицу А товаре за известную цену; но это coгласие В
существует пока как нечто отдельное, имеющее только значение предложения,
по отношению к которому еще не последовало принятия; следовательно, по
прочтении письма В лицом А договоре еще не существуете. Необходимо, чтобы
и А выразил coглacиe на предложенные условия. Допустим, что А
действительно пишет В о принятии его условии, и В получает письмо; тогда А
уже связывается, потому что он выразил В coглacиe на предложенные условия;
точно так же В связывается согласием А, потому что условия соглашения
представлены им; тогда, следовательно, возникает уже настоящее соглашение
между А и В, так что моменте извещения В о согласии А должно считать
моментом соглашения воли, моментом заключения договора. Так,
действительно, обыкновенно и принимается в торговом быту, что договоре
считается заключенным с получением утвердительного ответа на
предложенные условия: до получения ответа, лицо, предложившее условия,
признается вправе от них отступиться, и точно также лицо, которому
предложены условия, можете, по принятию их, еще изменить свою волю, лишь
бы второе известие, в котором лицо отступается от согласия, достигло другого
контрагента прежде первого или, по крайней мере, в одно время с ним *(982). Но
встречаются в действительности и уклонения от этого юридического начала:
иногда уже посл первого уведомления договоре считается заключенным, а не по
получении только ответа о согласии,- это бывает тогда, когда предполагается
безмолвное соглашение считать договоре заключенным по первому
уведомление. Уклонением от нашего начала представляется также и то, что
иногда без всякого уведомления совершается известное действию,
предполагающее существование договора: например, А пишет В, чтобы он
выслал ему такое-то количество товара за такую-то цену, и В высылает товаре.
Но и здесь представляется безмолвное соглашение, заключающееся в самом
знании лица В: если он человек торговый, то само собою разумеется,, что как
скоро ему предложены выгодные условия, он на них согласится. Каждое
соглашение, будучи юридическою сделкою, существенно нуждается в известной
фирм, так что только соглашение, облегченное в установленную форму,
получает обязательную силу. Сам по себе факт, что у двух или более лиц
одинаковая воля, еще не порождает ничего обязательного, ибо человек может
иметь известную волю и впоследствии может ее изменить. Конечно, человеку
развитому свойственно не иначе решаться на что-либо, как по зрелом
обсуждена предмета, и затем уже держаться своего решения, разве изменятся
обстоятельства: основательный человек без нужды не изменяет своей воли,
равно как из одного упрямства не остается при ней. Поэтому-то у всех народов
замечаем особое уважение к высказанному слову: "давши слово, держись". Тем
не менее самое слово непосредственно не влечет за собою обязательства, хотя
бы это слово совпадало со словом другого лица. Но когда соглашение облачено
в форму, упрочивающую изъявление воли того и другого лица, то является уже
обязательная сила соглашения, возникает договор. Для различных договоров
установлена законодательством различная форма: поэтому, мы и скажем о ней,
когда будем говорить о каждом договоре в отдельности. Здесь же заметим
только, что так как договоре может касаться различных предметов и
представлять собою совокупность договоров, а форма, достаточная для одного
договора, может оказаться недостаточною для другого, то, при
недействительности договора по недостаточности формы относительно одного
предмета, он все-таки может быть действителен для другого предмета. Заметим
также, что если по договору, совершенному не в установленной форм,
последовало уже исполнение, а впоследствии договоре признается
недействительным, то это не значит, чтобы исполнение не имело никакого
юридического значения. Положим, заключен заем под залог недвижимого
имущества, но при этом не соблюдена форма, установленная для залога
недвижимого имущества, а между тем должник уже получил данную сумму:
нельзя сказать, чтобы заимодавец не вправе был требовать обратно деньги,
отданные должнику, потому что договоре займа, обеспеченный залогом
недвижимого имущества, совершен не в установленной форме; все-таки
справедливо, что было соглашение на счет принятия денег заимообразно, т.е. с
предоставлением верителю права потребовать их обратно.

4. Действие договора

§ 24. Действиe договора касается ближайшим образом контрагентов и

состоит, во-первых, в том, что одна сторона приобретает право на действие
другой, которая в свою очередь также иногда (в договоре возмездном)
приобретает право на действие первой. Но договоре не рождает ни права на
лицо, ни вещного права. И вот почему брак нельзя считать договором: если и
вытекают из него некоторые права на действия для мужа и жены, то они
вытекают непосредственно или из закона, или из права на лицо, но не из брака.
Вот почему так же, как скоро следствием договора является установление
вещного права, мы признаем, что за соглашением должна следовать еще
передача вещи, по которой установляется право, и даже подразумеваем
передачу в тех случаях, когда она на самом дел не совершает. Во-вторых,
обязательство, родившееся из договора, переходит активно и пассивно на
наследников контрагентов: только некоторые договоры не представляют
преемственности, а существуют исключительно в лице самих контрагентов и
прекращаются с их смертью *(983). Контрагентами, собственно, и должно бы
ограничиваться действие договора и не касаться сторонних лиц, не
принимавших участия в соглашении. Так, действительно, и постановляет
римское право. Это объясняется тем, что римское понятие об обязательстве и
договоре вышло из тесного понятия nexum'a и не высвободилось от него вполне
даже и впоследствии, так как римский быт не представлял к тому особенной
потребности; но nexum составлял чисто личное отношение между двумя или
несколькими лицами, символом которого, по всей вероятности, была связь
между договаривающимися лицами: перевязываемы были руки контрагентов,
или, быть можете, перевязывались они по самому корпусу - nectebantur, по
выражению римских юристов. Личная связь между контрагентами до того
выдержана в римском праве, что в древности веритель имел, собственно, право
не на имущество должника, а на лицо его, и только впоследствии, когда мысль о
порабощении гражданина стала казаться предосудительною, было принято, что
гражданское обязательство ближайшим образом относится к имуществу
должника, а не к его лицу. При таком несколько узком взгляде римского права на
обязательство естественно было считать его как бы заколдованным кругом для
участников, в котором нет места стороннему лицу. Но с раз-витием
экономических понятии потребности юридического быта расширяются,
обязательство развивается далее и приобретает все более и более значения,
стесняя собою господство вещного права.
Чем более развивается в каком-либо обществе экономическая жизнь, тем
сильнее высказывается необходимость дробить вещи по потребностям: тогда
как в малоразвитом экономическом быту вещь подлежите господству лица для
удовлетворения иногда одной только какой-либо его потребности, хотя могла бы
удовлетворять и многим потребностям,- в экономическом быту более развитом
вещь, сообразно заключающейся в ней мочи, действительно удовлетворяет
всем тем потребностям, которым может удовлетворять, она не подвергается
исключительно господству лица, для удовлетворения одной какой-либо его
потребности, а лицо только и приобретает право на удовлетворение вещью этой
потребности. Но так как вещь должна же подлежать чьему-либо господству, то
естественно, что право это возникает не относительно вещи непосредственно, а
относительно его хозяина: он обязывается предоставить вещь другому лицу в
пользование для удовлетворения той или другой его потребности, а не
предоставляет ему самого господства над вещью. Обыкновенный пример для
того, чтобы предоставить эту истину осязательно, это отдаваемые в наем
экипажи: в малоразвитом экономическом быту желающий пользоваться
лошадью пpиобретает ее в собственность, хотя бы лошадь и непостоянно была
для него нужна; в быту же более развитом нуждающийся в лошади не имеет
надобности приобретать ее в собственность, а может приобретать право на
предоставление ему пользования лошадью в течете известного времени. Точно
также, распространяющиеся все более и более библиотеки для чтения могут
служить примером и доказательством тому, как в развитом экономическом быту
обязательство заменяет собою право собственности. Но при развитом
состоянии юридического быта трудно допустить также и то, чтобы
обязательство оставалось в заколдованном кругу, начерченном около
контрагентов, чтобы при тех новых, разнообразных отношениях, которые
существуют между людьми в современных обществах, обязательство двух или
нескольких лиц нисколько не отзывалось на других лицах. Конечно, и римское
право чувствовало потребность распространять обязательство на сторонних
лице; но оно не дошло до этого даже и в последнем своем развитии, а
допустило только уступку права по обязательству, и притом первоначально не
уступку права, собственно, а только действие стороннего лица в качестве
поверенного цедента. В современном быту допускается распространение
договора и на сторонних лиц. Конечно, сообразно существу договора, и в
современном быту действие его, по общему правилу, не касается лиц, не
участвовавших в соглашении. Но дело в том, что в иных случаях можно, почти
как на нечто верное, рассчитывать на согласие стороннего лица на договоре, так
что отказе его в согласии, если и встречается иногда, составляет величайшую
редкость, выходить из всех обычных расчетов и предположении. Так, если
заключается т.наз. договор в пользу третьего лица, т.е., если кто-либо
договаривается в пользу стороннего лица, не участвующего в договоре, то
имеется в виду, что лицо согласится на выговоренное в его пользу; и вот
современное юридическое воззрение прямо приписывает стороннему лицу
право по договору, хотя контрагенте и не был уполномочен на его совершение.
Но, конечно, если, паче чаяния, стороннее лицо откажет в своем согласии,
договоре не будет иметь для него никакого значения. Равным образом, договоре
может породить для стороннего лица и обязательство, как скоро лицо это
изъявить coгласиe на договоре, хотя контрагента возложивший на него
обязательство, и не был его представителем, а возложил обязательство или
потому, что оно связано с какими-либо выгодами, или что по существующим
между ним и сторонним лицом отношениям он рассчитывал на его одобрение.
Но, разумеется, и в этом случае сила договора обусловливается согласием
стороннего лица,- согласие составляет душу договора. По римскому праву,
договоре, по которому стороннему лицу без его согласия предоставляется
право, или по которому на стороннее лицо возлагается обязательство без
предварительного его согласия, не удобомыслим, безусловно ничтожен, тогда
как наши юридические понятия ушли впередь и не стесняются формализмом.
Конечно, в иных случаях и нам приходится подчиняться бесполезному
формализму, именно в тех случаях, когда совершение договора обставлено
формальностями, с которыми связаны интересы казны: тогда приобщение
сторонних лиц к договору безусловно не допускается. Но если привлечете к
договору стороннего лица не задевает интересов казны, тогда договоре имеет
силу. Например, А продает В дом и в купчей крепости обязываете его
предоставить в доме квартиру лицу С; хотя бы со стороны С и не было
изъявлено предварительного согласия на пользование квартирой, но С все-таки
приобретает право по договору. Но в иных случаях только невидимому
стороннее лицо приобретает право или становится обязанным по договору,- это
тогда, когда лицо участвует в договоре чрез представителя: тогда, собственно,
это лицо, по-видимому стороннее, является контрагентом, представитель же
является только орудием его воли.
(Договор, распространяясь иногда на сторонних лиц, с другой стороны,
никогда не должен нарушать прав этих лиц. Лица, права коих всего удобнее
нарушить и которые всего чаще могли бы страдать от действия чуждых им
договоров, это кредиторы должника по данному договору. Должник, например,
заключает договоре купли-продажи и таким путем отчуждает все свое
имущество с целью лишить своего кредитора возможности получить
удовлетворение по обязательству. Taкиe договоры и по нашему
законодательству недействительны *(984): - кредиторе может судебным
порядком требовать их уничтожения. Но это уничтожение возможно лишь при
наличности определенных условии, а именно: 1) кредиторе должен иметь
требование, обладающее исполнительною силою, ибо ранее момента
наступления последней отношение между кредитором и должником не
настолько выяснено, чтобы давать кредитору право оспаривать формально-
действительный договоре. 2) Имущество должника должно быть недостаточно
для удовлетворения кредиторов; недостаточность эта должна обнаружиться при
обращении взыскания на имущество должника; только при этой, обнаруженной
во время взыскания, недостаточности, кредиторы имеют основание обратиться к
уничтожению договора, заключенного должником, и тем вернуть в состав
имущества то, что при посредстве этого договора вышло из него; иск об
уничтожена такого договора есть средство, восполняющее взыскание, средство
исполнения решения, вступившего в законную силу, и является как бы
продолжением процесса взыскания, не приведшего к желательному результату.
3) Иском об уничтожении договора кредиторы могут воспользоваться лишь в
таком случае, когда имущество, по поводу которого этот иск предъявляется,
признается годным объектом взыскания; понятно, если вещь, подлежащая,
путем уничтожения договора, возвращена в состав имущества должника, не
может быть предметом взыскания, то самое уничтожение договора бесцельно.
4) Договор должен быть заключен должником с намерением лишить кредиторов
возможности получить удовлетворение (animus fraudandi); но это лишь
относительно договоров возмездных; договоры безмездные могут подлежать
уничтожению, хотя бы не было установлено, что должник имел намерение
причинить ущерб кредиторам. Это исключение объясняется тем соображением,
что "долг важнее дара"; должник не может щедрою рукою обогащать третьих
лиц, ставя себя тем в такое положение, при котором лишает кредиторов
удовлетворения; намеренно или ненамеренно он это делаете,- это безразлично.
Наконец, 5) в тех случаях, когда от самого должника, заключающего договоре,
не требуется намерения причинить кредиторам вред, требовать этого от
третьего лица, приобревшего посредством этого договора имущество, нет
никаких оснований. Conscientia fraudis при отсутствии fraus бессмыслица; а
потому, если должник заключил безмездный договоре, то для опровержения
договора не требуется, чтобы противная, обогатившаяся сторона знала о
намерении должника. Таковы условия уничтожения договора. Что касается
последствии уничтожения договоров по требованию кредиторов, то они
сводятся к следующим: 1) имущество, по поводу которого договор заключен,
возвращается в состав имущества должника; оно рассматривается так, как
будто и не выбывало из его состава, а оставалось, юридически говоря, in bonis
debitoris; оно рассматривается как объекте взыскания и, в виду нахождения его в
руках третьего лица, к которому оно перешло в силу данного договора, оно от
него отбирается, на основании общих правил о взыскании. При возврате
имущества, лицо это подвергается ответственности за убытки, причиненные
уменьшением стоимости имущества; ответственность же за доходы вещи
определяется на основании общих правил о добросовестном или
недобросовестном владении, смотря по тому, была ли fraus на сторон должника
и conscietia fraudis на сторонe третьего лица. В случай отчуждения имущества
третьим лицом, оно должно уплатить стоимость его. 2) Благодаря уничтожению
договора, заключенного in fraudem creditorum, он теряет свою силу лишь в одном
направлена - по отношении к кредиторам и в пределах их требований.
Заключение его in fraudem creditorum не порождает порока в нем самом, а
вызывает лишь известные отрицательные последствия - бессилие его по
отношению к кредиторам; внe этих пределов договоре остается в полной силе.
Иначе говоря, обессилением тех частей его, которыми нарушаются права
кредиторов, не обессиливается весь договоре в целом его составь - utile per
inutile поп vitiatur. Практически это последствие имеет тот смысле, что
имущество, по поводу которого заключен уничтоженный договор, возвращается
и становится объектом взыскания лишь настолько, насколько причинен ущерб
кредиторам и насколько это необходимо для их удовлетворения).
Действие договора бывает непосредственное и посредственное.
Непосредственное действие состоит в обязательстве совершить то, что прямо
выговорено в договоре и что составляет с одной стороны предмет права, с
другой предмет обязательства *(985). Но по отношению к договорам
возмездным при этом представляется еще вопрос, которому из контрагентов
следует первому исполнить договор, которому следует исполнить прежде
лежащее на нем обязательство, чтобы иметь право требовать эквивалента от
противной стороны? Иногда в самом договоре, одним из его условий,
определяется, которая сторона должна прежде исполнить обязательство. Но
большей частью в договорах не определяется, кто из контрагентов первый
должен выполнить свое обязательство. Возьмем куплю-продажу: она очень
редко определяется так, чтобы видно было, должен ли сначала продавец
передать вещь покупщику, или покупщик должен прежде заплатить продавцу ее
цену. И вот спрашивается: вправь ли лицо, не исполнив договора с своей
стороны, требовать исполнения его от другого контрагента? Если в договоре не
определено, кому из контрагентов следует первому совершить действие,
составляющее предмет его обязательства, и нет между действиями
естественной последовательности, нуждающейся в определении контрагентов,
то действия должны считаться совместными. Например, купля-продажа, по
существу своему, такова, что в одно и то же время должны переходить и деньги,
и товар: поэтому ни покупщик, ни продавец не вправе требовать от противной
стороны предварительного совершения действия, а вправе требовать его лишь
тогда, когда и со своей стороны в то же время готов исполнить обязательство
*(986). Но в тех договорах, где нет такой тесной связи между правом и
обязательством, как в купле-продаже, право подлежите осуществлению
независимо от исполнения обязательства, так что если, например, А не
совершить того действия, на которое имеет право В, то А подвергается всем
последствием нарушения права, несмотря на то, что и В не исполнил еще
своего обязательства, ибо для него тогда только и наступает время исполнения
его обязательства, когда исполните обязательство А.- С исполнением
обязательства по договору связываются другие, дальнейшие обязательства,
которые можно назвать посредственными действиями договора, но которые,
однако, не всегда проявляются. Сюда именно относится по нашему праву
обязательство очистки. Допустим, что лицо, обязанное по договору, лишено
возможности совершить то действие, на которое верителем приобретено право;
или допустим, что действию, предмет обязательства по договору, совершено, но
оказывается, что оно совершено не так, как бы следовало; или совершено не то
действие; или должник не вправе был совершить действие, так что вследствие
того самое право верителя на действие оказывается шатким. Во всех этих
случаях веритель имеет право на восполнение несовершенстве,
оказывающихся относительно действия, и соответственно тому на должнике
лежит обязательство устранить эти несовершенства, поставить верителя, в
такое положение, чтобы осуществление права было для него возможным во
всей полноте и чистоте - это и есть обязательство очистки. Оно вытекает из
существа договора, хотя не прямо, почему и составляет посредственное его
действие. Случаи очистки представляются различными по различию договоров:
договоры личные представляют иные случаи очистки, нежели договоры
имущественные. Но всегда обязательство очистки есть не что иное, как
обязательство вознаградить контрагента за нарушение его права, и поэтому
подходить под общую теорию о вознаграждении за нарушение прав. Кроме того,
очистка имеет еще и другое, более тесное значение: несовер-шенством права,
приобретаемого верителем по договору, может представиться притязание на
право стороннего лица, и вот обязательство должника противодействовать
такому притязанию и называется очисткою в тесном смысле этого слова *(987),
соответствующем римскому praestatio evictionis. В практике обязательство
очистки представляется в двояком виде: а) контрагенте обязывается отвезти от
верителя всемогущие явиться притязания на право, приобретаемое по договору;
b) контрагенте обязывается вознаградить верителя за все невыгодный
последствия, какие произойдут для последнего от какого-либо притязания на
право со стороны третьего лица. В первом случае, как скоро представляется иск
против верителя, он указывает истцу на должника, обязанного очисткою и иск
обращается на должника; во втором - веритель сам отвечает по иску, но если
потерпите от того какие-либо убытки, в особенности, если проиграет дело,
обращается к должнику за вознаграждением. Но стороннее лицо,
предъявляющее иск против верителя, может и не согласиться обратить его на
должника: не от ответчика зависит отклонить от себя предъявленный иск. При
том же, если и действительно иск обратится на должника, то все-таки, когда
отсудится истцу право, которое веритель приобрел по договору, иск коснется
его, право отойдет от верителя, так что в окончательном результате должнику
придется его вознаградить. И таким образом, смысл очистки и в первом ее виде
заключается, собственно, в том, что должник обязывается вознаградить
верителя за все убытки, могущие произойти от притязания стороннего лица на
право, приобретаемое по договору, все равно, относится ли это право к
договору личному, или имущественному. Но обязательство очистки вступает в
силу лишь при следующих условиях: 1) в самом праве, приобретаемом
контрагентом по договору, должно скрываться основание для нападения на него
со стороны третьего лица, если же право представить такую слабую сторону
впоследствии, то действие обязательства очистки уже не проявляется. Так, если
контрагенте передает другому с обязательством очистки право собственности
по вещи, когда сам не собственник ее, или если контрагенте передает полное
право собственности по вещи, когда ему принадлежите только ограниченное
право собственности, или если контрагент уступает другому право по
обязательству, по какому-либо основанию недействительному, то во всех этих
случаях обязательство очистки получает силу *(988). Вот первое условие
очистки, соответствующее тому, что в римском праве называется vitium in jure
transferentis. 2) Притязание стороннего лица на право должно быть
основательно, т.е. таково, чтобы само по себе могло иметь последствием
отчуждение права, приобретенного контрагентом по договору. Претензия
стороннего лица может быть сама по себе и не основательна, но может
получить значение по каким-либо формальным основания: они не вызывают к
жизни обязательства очистки, потому что начало их не скрывается в
юридических отношениях должника, а совершенно чуждо им. Например,
стороннее лицо предъявляет иск против покупщика вещи, утверждая, что она
принадлежите ему; открывается процесс, и покупщик делает какое-либо
упущение, например, пропускает какой-либо судебный срок: очевидно, что здесь
недостаток не лежите в праве, которое, быть можете, еще было бы и признано
за покупщиком, а есть недостаток формальный, не касающихся юридических
отношений должника, обязанного очисткою, а касающихся непосредственно
верителя, так что он не вправе обратиться к должнику за вознаграждением.
Точно также, лишь окончательное отсуждение права вызывает действие
обязательства очистки, а пока есть еще возможность добиться отмены
судебного решения в высшей инстанции суда, веритель не вправе требовать от
должника вознаграждения за отсуждение права. 3) Притязание стороннего лица
должно быть заявлено общественной власти: только тот считается вступщиком
*(989), кто обращается к суду с просьбою о признании его притязания; кто
самовольно присваивает себе вещь, переданную контрагенту на основании
договора, тот обсуживается как незаконный владелец, и захваченная им вещь
подлежит возвращению, а не наступает действие обязательства очистки.
Обязательство очистки вытекает для должника из самого существа договора,
или, говоря вообще, из существа сделки, и нет надобности, чтобы оно
непременно было включено в договоре, а оно разумеется уже само собою:
очистка составляет обыкновенную принадлежность сделки (naturalia negotii), и
это совершенно ошибочное мнение, будто нет для должника обязательства
очистки, если оно прямо не поставлено в договоре, будто очистка составляет
случайную принадлежность сделки (accиdentalia negotii). Действительно, что
такое очистка, как не последствие передачи права? Если стороннее лицо
высказывает притязание на право, то это притязание само по себе может
получить успех только тогда, когда в самом праве, переданном верителю,
кроется недостаток; но между тем по договору приобретается право в том
предположении, что за ним нет недостатков, которые бы подали повод к
основательному иску. Итак, если оказываются такие недостатки, то должник
становится ответственным лицом: он, значить, не предоставил верителю права,
как это следовало ему по договору; то, что он предоставил верителю, только
мнимое право; потому должник и обязан вознаградить верителя. Разумеется,
что по взаимному соглашение контрагентов, обязательство очистки может быть
и устранено; но такое соглашение должно быть явно выражено в договоре, ибо в
противном случай получает силу предположение о существовали обязательства
очистки, так как, повторяем, обязательство это вытекает из существа сделки и
составляет ее обыкновенную принадлежность. И действительно, случается, что
передается по договору какая-либо спорная претензия с значительною уступкою
и обязательство очистки устраняется: это значить, что лицо, приобретающее
претензию, берет на свой страх выигрыш процесса; за это именно и делается
ему значительная уступка, а если бы обязательство очистки не было устранено,
то и уступка была бы гораздо менее значительна. Римское право допускает еще
как обязательство, посредственно вытекающее из договора, обязательство по
скрытым недостаткам предмета. Например, продается лошадь или корова, на
вид здоровая, не имеющая недостатков, а впоследствии они окажутся: по
римскому праву, продавец, хотя бы и не было выговорено о том в договоре, все-
таки отвечает за недостатки, на том основании, что о достоинстве некоторых
вещей нельзя судить по виду. Наше законодательство не налагает такого
обязательства на лицо, передающее другому какое-либо право по договору, а
предоставляет контрагентам точнее определять условия насчет вещи и ее
достоинства. Но разумеется, если передача вещи с тайными недостатками
составляет обман, то к договору должны быть приложены законодательные
определения об обмане,- тогда и самый договоре, по присутствию в нем обмана
со стороны контрагента, можно признать ничтожным *(990); но сами по себе
тайные недостатки вещи не рождают также и обязательства вознаграждения.
Римское право допускает еще обязательство по чрезмерному нарушению
интересов, по laesio enormis. Например, вещь продана по недоразумению за
половину ее цены или вдвое дороже, чем она стоите: римское право в первом
случае за продавцом, во втором за покупателем признает права на
вознаграждение от противной стороны, по laesio enormis. Наше
законодательство не установляет и такого обязательства, а довольствуется
лишь общими определениями о нарушении права.

5. Обеспечение договора

Существо и способы обеспечения договора

§ 25. Договор, как известно, установляет право на чужое действие. Но

совершение действия зависите от воли лица обязанного: нет возможности
принудить должника к совершению действия, составляющего предмет договора;
да и принуждение само по себе действие противозаконное; так что
осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права,
зависите не только от воли субъекта права, а также и от воли должника.
Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со
стороны лица обязанного; но это вознаграждено за неисполнение действия не
то, что самое действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща
каждому обязательственному праву. Между тем, по важности
обязательственного права, о которой мы говорили прежде и которая, по мере
развита общественной жизни, постоянно усиливается, желательно, чтобы право
это представляло возможно большую прочность, такую же прочность, какую
представляет вещное право. Договоры беспрестанно заключаются гражданами,
договорами движется обычный ход дел в обществе, большая часть сношений
между людьми производится по поводу договоров. Возьмем, например, договор
купли-продажи: как обширно его действие! И вот юридический быт создает
искусственные приемы для доставления обязательственному праву той
твердости, которой не достает ему по существу. Эти приемы, называемые
способами обеспечения договоров, сводятся к следующим видам: 1)
обязательство должника, в случай неисправности его, расширяется, становится
более тягостным, нежели как существует по самому договору. Такого
обеспечения достигают назначением в договоре неустойки. А обязывается по
договору заплатить В в известный срок 1000 р.; в случае же неисправности, А
обязывается заплатить 1030 р. Понятно, что для должника есть интерес
выполнить обязательство. Но нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень
надежно: неустойка, в случай неисправности должника, только усиливает его
обязательством с тем же недостатком, который сопровождает каждое
обязательственное право: как не может быть вынужден должник в уплате 1000
р., точно также он не может быть вынужден к уплате 1030 р. И действительно,
очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то,
что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия. 2)
Обязательство, в случае неисправности должника, распространяется на других
лице: заключается договоре, по которому А обязывается совершением
известного действия в пользу В, а в случай неисправности А, другое лицо,
например, С обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение
дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если
должник окажется неисправным, то, быть можете, окажется исправным другое
лицо; быть можете, оно побудить должника к исправности, и, быть может, уже
соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя,
послужите для должника побуждением к исправности, тем более, что при
неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится.
Очевидно, что поручительство дает обязательному праву более твердости,
нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору; (но и
поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может
оказаться неисправным). И вот, 3) с правом верителя на удовлетворение,
соединяется на случай неисправности должника, право требовать продажи
определенной вещи, принадлежащей должнику; должник обязывается
совершением известного действия, а вместе с тем указывает верителю
имущество, из которого он может получить удовлетворена, в случае его
неисправности. Таково существо залога, как способа обеспечения договоров.
Несомненная прочность его основана на том, что должник, как мы упоминали
выше, ограничен в праве распоряжения заложенною вещью. Недостаток залога,
как способа обеспечения договора, только тот, что при неисправности должника
все-таки осуществляется иногда не то право, которое приобретено верителем,
хотя в результате, для верителя представляется одно и то же, особенно в тех
случаях, когда предмет обязательства не связан непосредственно с личностью
должника, так что верителю все равно, кто бы ни совершил действие или как бы
ни совершилось оно, например, когда предмет обязательства составляет
предоставление денежной суммы.
Но, кроме исчисленных способов обеспечения договоров, есть еще и
другие, менее надежные или менее употребительные. Сюда относится: 4) дача
задатка или аванса: уже при самом заключении договора должник начинает его
исполнение, что именно и составляет задаток. Например, заключается
договоре, по которому А обязывается поставить В, за известную цену, партию
какого-либо товара; в обеспечение же платежа суммы со стороны В, известную
часть ее А получает вперед, и таким образом при самом заключении договора В
начинает его исполнение: понятно, что для В есть уже особый интерес
продолжать исполнение договора, потому что в противном случае А с своей
стороны не пополнить обязательства и В потеряет сделанное начало
исполнения. 5) Встречается иногда такой приеме: в обеспечение верителя
насчет совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем
же самым договором обязывается воздерживаться от других действии, которые
могут быть несовместны с действием - предметом права верителя. Например, А
заключает договоре займа и, в обеспечение своего верителя, в то же время
обязывается не заключать других займов. Но относительно этого способа
обеспечения договоров должно заметить, что само по себе обязательство
воздерживаться от заключения новых договоров не имеет никакого значения,
разве будет гарантировано неустойкою. И всего менее можно приписать ему
влияние на действительность последующих договоров, другими словами:
действительность последующих договоров, как это может показаться, нисколько
не колеблется от того, что уже прежде контрагенте обязался не заключать этих
договоров. Наконец, 6) как на способ обеспечения договора смотрят у нас на
условие контрагентов, в случае какого-либо спора, имеющего возникнуть из
договора, обратиться к разбирательству третейских судей или известного суда
(пророгация) *(991). Обеспечение здесь заключается в том, что веритель более
полагается направосудие третейских судей или известного суда, нежели на
правосудие того суда, которому бы подлежало разбирательство спора
независимо от особого соглашения контрагентов, и надеется, что третейский
или конвенциональный суд (forum conventionale) присудят должника к
исполнению договора. Иногда бывает даже так, что обязанная по договору
сторона, в обеспечение верителя, вовсе отказывается от права судебной
защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы, потому что
из каждого договора может возникнуть споре, и кто же решите его, как не
общественная власть, если только сами контрагенты по взаимному соглашению
не обратятся к разбирательству посредников? Но все-таки подобный способ
обеспечения договора, встречающихся в нашей действительности, в высшей
степени знаменателен: тогда как абстрактно вмешательство суда в дело
исполнения договора представляется ручательством за его надлежащее
выполнение у нас в устранена вмешательства их видят нередко обеспечение
договора.- Таковы способы обеспечения договоров, представляющиеся в нашей
современной действительности. Но можно сказать, что вообще все то, что по
правилам благоразумия можно побудить должника к точному исполнению
договора, будучи совместно с существующими юридическими определениями,
может служить к его обеспечению.
Некоторые из приведенных способов обеспечения договоров требуют
рассмотрения более подробного, именно: 1) задаток, 2) неустойка, 3)
поручительство и 4) залог.

Задаток

§ 26. Задатком (arrha) называется уплата части денежной суммы,

следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключена.
Например, заключается договоре купли-продажи: цена ее должна быть выдана
продавцу в то же время (не ранее), как он доставить покупщику проданную ему
вещь; но иногда, по соглашению контрагентов, часть цены вручается продавцу
уже при самом заключении договора. Или, например, при найм личном или
имущественном нередко бываете, что наниматель тотчас по заключена
договора уплачивает часть наемной платы, в виде задатка *(992). Наше
законодательство не установляет права на задаток ни для одного договора
*(993), а предоставляет самим контрагентам условиться о задатке; но по
обычаю это право существует относительно некоторых договоров - есть места в
нашем отечестве, где иные договоры обыкновенно обеспечиваются задатком.
Большею частью задаток зачисляется потом в сумму, следующую по договору;
иногда же и не зачисляется, но тогда значить, собственно, что договорная сумма
более значительна, чем нарицательная ее величина. Например, заключается
договоре, по которому лицо, за совершение известного действия, обязывается
заплатить 100 рублей и, сверх того, дать задатка 5 руб.: следовательно, лицо
обязывается заплатить, собственно, 105 руб., а не 100 руб. Действие задатка
состоите в том, что он побуждает к исправности: контрагенте, давших задаток, с
своей стороны, конечно, уже не отступится от договора, потому что в противном
случае он лишается задатка *(994). Так, если лицо нанимает квартиру и дает
задаток, а потом отступает от договора, то лишается задатка, тогда как, если
нанимает квартиру, задаток зачисляется в наемную плату. Но спрашивается,
вправе ли лицо, получившее задаток, возвратить его и отступиться от договора?
Если исполнение договора со стороны контрагента, получившего задаток, не
состоится по вине этого лица, то задаток обыкновенно возвращается. Но это
только одно из последствии отступления от договора лица, получившего
задаток; означенное лицо подле-жит и всем другим последствиям, связанным с
нарушением договора, ибо отступление от договора которого-либо контрагента
во всяком случае составляет нарушение права противной стороны и дачею
задатка с одной стороны и принятием его с другой нисколько не изменяется
существо юридических отношений, установляемых договором. Но спрашивается
еще, не подлежите ли возвращение задаток даже и в том случае, когда
исполнение договора не состоится без вины лица, получившего задаток? Цель
задатка обеспечение исполнения договора со стороны контрагента,
представляющего задаток; но задаток составляет часть платы, следующей по
договору, и если сторона, получившая задаток, не совершает того действия, за
которое следует плата, то нет юридического основания и для платы, и,
следовательно, задаток, как часть платы, подлежите возвращению *(995).
Обстоятельство, что не по вине контрагента, получившего задаток, не
исполняется договор, не имеет при этом никакого значения: достаточно уже, что
действие не совершается; если бы была вина, то и ответственность была бы
совершенно другая, тогда как теперь и ответственности, собственно, нет. Итак,
положим, я нанимаю квартиру и даю задаток; но прежде чем занимаю квартиру,
дом сгораете: я вправе требовать возвращения задатка, так как нет никакого
основания, по которому бы хозяин дома мог получить от меня часть платы. Но,
конечно, по взаимному соглашению контрагентов, задаток может остаться в
руках лица, принявшего его, и при неисполнении договора. Так, действительно,
и бывает большею частью, какие по безмолвному соглашению контрагентов, что
в случае неиспол-нения договора без вины лица, получившего задаток, он не
возвращается. (Изложенные общие положения отчасти вытекают из самого
существа задатка и общего смысла законов, отчасти основаны на обычном
праве. Законодательство не дает общих правил о задатке, применимых ко всем
договорам, а останавливается лишь на задатке при купле-продаже недвижимого
имущества. Сторонам предоставляется до совершения купчей или
предшествующей ей запродаже обеспечить эти договоры задатком, в получении
которого продавец выдает покупщику задаточную расписку *(996). Задаточная
расписка - акт домаший и должен содержать в себе указание *(997): 1) на день
совершения расписки, так как с этого дня, как увидим, исчисляется срок
задаточной расписки; 2) условия продажи, предмет ее и акте, который должен
был совершен, т.е. купля-продажа или запродажа, без чего стороне, не
желающей совершить акта, давалась бы возможность возбуждать бесконечные
разногласия и споры о содержании соглашения, предшествовавшего
совершению расписки; 3) размере полученного задатка, без чего и расписка не
имела бы смысла, и 4) срок расписки; бессрочная расписка противоречила бы
существу ее, давая каждой из сторон проистекающего из нее взаимного
обязательства право требовать исполнения в любое время, по усмотрению.
Закон предоставляет контрагентам определять продолжительность его, но в
пределах законного maxиmrm'a, а именно не свыше года; если же стороны срока
в расписке не означили, то сила задаточной расписки ограничивается годовым
же сроком со дня ее совершения. Истечение этого срока влечет за собою
двоякого рода юридические последствия: а) ничтожность задаточной расписки,
лишение ее силы относительно обязанности сторон совершить купчую крепость
или запродажную запись - настаивать на этом ни та, ни другая сторона не
может; б) противник стороны виновной в несовершении акта приобретает
известные нам права, а именно: продавец оставляет у себя задаток, покупщик
имеет право требовать его в двойном размере; при этом закон перечисляет те
обстоятельства, при наличности которых исключается вина, а именно: лишение
свободы, прекращение сообщений во время заразы, нашествие неприятеля,
необыкновенное разлитие рек и т.п. непреодолимые препятствия, внезапное
разорение от несчастного случая, болезнь, лишающая возможности отлучаться
от дому, смерть родителей, мужа, жены или детей или же тяжкая, грозящая
смертью болезнь их. Как при этих обстоятельствах, так и, понятно, по взаимному
соглашение, продавец не вправе удерживать задатка, покупщик не вправе
требовать его, в двойном размере - он возвращается покупщику *(998). Наконец,
надо заметить, что иски покупщика о возврате задатка или об уплате его в
двойном размере погашаются особою краткою давностью, а именно, годовою с
момента истечения срока расписки *(999).

Неустойка

§ 27. Неустойкою (Conventionalstrafe) называется условная пеня,

налагаемая на контрагента на случай неисправности его по договору. Она
состоите обыкновенно в платеже. известной суммы денег, а иногда в
доставлена другого имущества или в совершении какого-либо другого действия.
По отношению к некоторым договорам неустойка определяется самим законом,
например, по отношению к договору займа: по отношению к другим она
установляется соглашением контрагентов, так что неустойка по нашему
законодательству представляется двоякою - законною и договорною *(1000). Но
существование законной неустойки не противоречите нашему понятию о ней,
как об условной пене, потому что и законные определения о неустойке получают
силу по отношению к договору также только по желанию контрагентов: они
применяются к договору лишь тогда, когда не устранены контрагентами, когда,
следовательно, эти лица согласны применить их к, установленному договором
юридическому отношению. Так, законодательство определяет неустойку по
займу *(1001); но контрагенты могут определить, что при неисправности
должника неустойка вовсе не платится или платится такая-то неустойка, и тем
устранить от своего договора законные определения о неустойке. Договорная
неустойка всего чаще определяется в тех случаях; когда нарушение права,
оказывающееся при неисправности по договору, не влечет за собою никакого
осязательного вреда для лица, чье право нарушается, так что в исполнении
договора даже вовсе нет юридического интереса; и вот он искусственно
придается договору определением неустойки на случай уклонения от него.
Например, заключается договоре запродажи, по которому лицо обязывается
совершить впоследствии куплю-продажу по известному имуществу; но если в
срок, когда должна быть совершена купля-продажа, лицо отступится от
договора, то большею частью нет возможности определить убыток,
происходящей для противной стороны; настоять же на совершении купли-
продажи, когда продавец или покупщик не хочет того, также нет возможности; и
вот в договоре запродажи определяется неустойка, т.е. тот или другой
контрагенте обязывается, в случае уклонения от совершения купли-продажи,
заплатить другому, в виде неустойки, известную сумму денег или вообще
совершить в его пользу какое-либо действие *(1002). Или договорная неустойка
нередко определяется в тех случаях, когда вред от неисправности контрагента
нельзя или слишком трудно определить в точности, по его разнообразно,
дробности. Например, лицо подряжает кого-либо на выстройку здания к
известному сроку; здание должно быть готово к сроку, иначе лицо подряжающее
потерпите убытки: но какие убытки, как велики они будут,- это нередко
затруднительно определить: и вот, чтобы не затрудняться впоследствии
вычислением убытков, лицо подряжающее выговаривает себе, на случай
неисправности должника, определенную сумму в виде неустойки. (Размерь
законной неустойки всегда определяется законом или известным процентом,-
например, по займу 3% *(1003), по казенным поставкам 1/2% в месяц с цены
вещей, просроченных поставкою *(1004),- или указанием иного способа ее
исчисления, например, при сельско-хозяйственном личном найм неустойка не
может превышать двойной поденной платы *(1005). Размерь же договорной
неустойки зависите от усмотрения сторон, но и туте допускаются ограничения;
так, при признании судом действий верителя ростовщическими, принимается во
внимание размерь неустойки, и она может быть признана чрезмерной и
недействительной *(1006). Действие неустойки, сообразно существу ея,
состоите в обязательстве контрагента, при оказавшейся его неисправности по
договору, произвести условленный платеж: неисправность контрагента служить,
таким образом, как бы сигналом для наступления этого обязательства *(1007).
Но неустойка имеет значение гражданского наказания, и поэтому не всякое
воздержание контрагента от совершения действия, составляющего содержание
договора, вызывает к жизни обязательство неустойки, а только такое
воздержание, которое составляет неисправность, представляет собою
нарушение договора: как без вины нет преступления, влекущего за собою
наказание уголовное, так нет и гражданского наказания, если нет налицо
понятия виновности. Итак, если совершенно без вины контрагента, по какому-
либо случаю, он оказывается неисправным, то для него нет обязательства
платить неустойку, тем более, что она составляет обеспечение, именно, против
неисправности контрагента, а не направляется к обеспечению против фактов,
которые находятся вне всякой вины лица обязанного; против обстоятельств
случайных мы обеспечиваем себя иными средствами, например, прибегом к
договору застрахования. Наша практика в этом отношении стоите на
правильной точке зрения: у нас не требуется платежа неустойки, когда со
стороны лица обязанного нет неисправности. В случае судебного
разбирательства по договору, контрагенте, обязанный неустойкою, должен
доказать, что он невинен в неисправности, и по представлены такого
доказательства, не обязан платить неустойку. При неисправности же
контрагента по договору платеж неустойки не устраняет обязательства этого
лица по самому договору; неустойка служить к обеспечению договора, но
платежем ее он не прекращается *(1008). Это, конечно, не значит, что
необходимо должно быть совершено действие, составляющее предмет
договора,- принудить контрагента к его совершению нельзя,-а значит, что,
независимо от платежа неустойки, должник присуждается к вознаграждению
верителя за неисполнение обязательства по договору. Например, заключен
заем, и должник в срок договора не производить платежа: он платите неустойку;
но обязательство заплатить занятую сумму с наросшими процентами лежите на
нем само по себе. Только по особому соглашению о том контрагентов, договор
может прекратиться путем неустойки: тогда уже, конечно, для должника нет
обязательства совершить действие, составляющее содержание договора, а он
платите неустойку *(1009). Такого рода соглашения, действительно,
встречаются в практика и потому понятно, что в ином случае для должника
выгоднее нарушить договоре и заплатить неустойку, нежели исполнить
договоре, именно: когда действие, выговариваемое по договору, оказывается
более убыточным, нежели платеж неустойки. Независимо же от особого
соглашения контрагентов, договор прекращается с платежем неустойки только
тогда, когда вся юридическая сила договора заключается в неустойке, потому
что тогда с платою неустойки он лишается юридического интереса и остается
без юридического значения.

Поручительство

§ 28. Поручительство представляет юридическое отношение, в котором

одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица обязанного
совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за
должника это действие или иначе вознаградить верителя за нарушение его
права. В этом-то распространена обязательства на стороннее лицо, на случай
неисправности должника, и заключается значение поручительства, как способа
обеспечения договора; веритель имеет в виду, что если должник окажется
неисправным, то можно обратиться за удовлетворением еще к другому лицу -
поручителю. Конечно, и поручитель может оказаться неисправным; но когда
одно и то же обязательство лежите на двух или более лицах, то все-таки
вероятнее его исполнение, нениели когда оно лежите на одном лиц. Притом же,
в поручители избирается обыкновенно такое лицо, имущественные средства
которого или нравственные достоинства дают достаточную гарантию за
исполнение обязательства. Поручительство удобомыслимо по отношению к
каждому договору - оно удобомыслимо, например, и при личном найме; но
обыкновенно поручительством обеспечиваются такие договоры, по которым
должнику приходится представить какое-либо имущество. Основание
поручительства - договоре. Поэтому и само поручительство представляется,
собственно, договором, и притом не самостоятельным, а второстепенным,
дополнительным, относящиеся к другому договору, как к главному,
обеспечиваемому поручительством. Договаривающимися лицами в договоре
поручительства являются, с одной стороны, веритель по договору,
обеспечиваемому поручительством, с другой - лицо, ручающееся за должника
(или даже несколько лице), порука или поручитель. Но по поводу
поручительства могут установиться еще и другие соглашения. Так, может
установиться соглашение между порукою и лицом, за которое ручается порука,
должником по обеспечиваемому договору *(1010). Далее, поручительство может
служить поводом к другому договору поручительства. Например, А ручается за
В (должника), а за А (поручителя) ручается С: кроме договора поручительства,
заключенного между верителем и лицом А, заключается еще договоре
поручительства между верителем и лицом С. Наконец, поручительство же
может обеспечивать самого поручителя за должника. А ручается за -В, но лицу
А за В ручается С: тут, кроме поручительства, заключаемого между верителем и
лицом А и обеспечивающего обязательство должника по договору,
представляется еще договоре поручительства между А и С, обеспечивающие
удовлетворена А со стороны В, должника, в случае, что А, как поручителю,
придется удовлетворить верителя по обеспечиваемому договору.
Содержание поручительства определяется, ближайшим образом,
соглашением контрагентов; от них зависите установить юридические
отношения, имющие возникнуть из поручительства. Но и законодательство
указывает на некоторые условия, долженствующие входить в составь
поручительства. Так, законодательство указывает на условие о сроке и
принимает два вида поручительства, поручительство на срок и поручительство
без срока *(1011). Поручительство на срок, формулируемое словами: "ручаюсь
на срок", имеет то значение, что поручитель подлежите ответственности, как
скоро в срок договора, обеспеченного поручительством, веритель не получить
удовлетворения. Но, конечно, ответственность поручителя предполагает
требование со стороны верителя, в срок договора, удовлетворения от должника.
И вот, законодательство постановляете, что при поручительстве на срок
веритель обязан в течение месяца по наступлении срока представить долговое
обязательство ко взысканию, а иначе уже не вправе требовать удовлетворения
от поручителя *(1012); (хотя практика иначе понимает этот месячный срок;
поручитель, по ее мнению, отвечает лишь в том случае, если к нему, а не к
должнику, будет предъявлено требование платежа в течение месячного срока;
мнение это противоречить, в 1-х, буквальному смыслу закона: закон требуете,
чтобы "обязательство" было предъявлено ко взысканию, и, во-вторых, источнику
этого закона: в Банкротском Уставе 1800 г. прямо говорится, что обязательство
не далее как в месяц должно быть предъявлено ко взысканию с должника
*(1013). Но для поручительства может быть назначен и другой срок, а не тот,
который назначен для обеспечиваемого договора: тогда и месячный срок
должен считаться от срока поручительства. Например, должник выдает заемное
письмо на 1 января, поручитель ручается по 1 мая: заимодавец может не
предъявлять заемного письма ко взысканию в течение января, а ожидать до
мая; но если и к маю он не получить удовлетворения от должника, то в течение
месяца (до 1 июня) уже обязан представить заемное письмо ко взысканию, а
иначе потеряет право требовать удовлетворения от поручителя. Наоборот, нет
препятствия назначить срок поручительства ближе того срока, какой назначен
по договору, обеспечиваемому поручительством; только тогда поручительство
не называется уже собственно поручительством на срок, ибо тогда нет действия
на срок: до наступления срока договора нельзя требовать взыскания по нему,
следовательно, и действие поручительства на срок не может наступить, так что
самое установлена поручительства на срок, ближайший против срока
обеспечиваемого договора, должно иметь (и действительно имеете) иной
смысле, другое значение, хотя с первого взгляда может показаться даже, что
такое поручительство лишено всякого смысла. Например, А занимает у В
известную сумму денег, в платеже которых ручается С; но срок платежа,
положим, 1-е января 1904 года, а С ручается по 1-е сентября 1903 года: 1-го
сентября 1903 года А не приходится платить по договору, и спрашивается, к
чему же ручаться за него на этот срок, и не бесполезно ли ручательство? Но
обратите внимание на то, что в ином случае платеж по обязательству
производится предварительно срока,именно в случае несостоятельности лица:
и вот, поручительство на срок ближайший, против установленного в
обеспечиваемом договоре, именно и есть поручительство на случай
несостоятельности должника, если она откроется до срока поручительства. Так,
в нашем примере, пусть окажется А несостоятельным до 1-го сентября 1903
года: тогда С отвечает за него перед В; но пусть А окажется несостоятельным
после 1-го сентября 1903 года, или пусть А не окажется несостоятельным, а
окажется только неисправным в срок договора: тогда С уже за него, не ответчик.
Поручительству на срок противополагается поручительство без срока,
формулируемое словом: "ручаюсь" или словами: "ручаюсь без срока" *(1014).
(При этом поручительстве также веритель должен сначала обратиться к
должнику с требованием платежа, а в случае неудовлетворения - к поручителю;
но это обращение к поручителю делается не в форм взыскания, а в форм
простого запроса: не желает ли он учинить платеж вместо должника. Отказ со
стороны поручителя влечет за собой наложение судом, по просьбе верителя,
запрещения на имущество поручителя, для обеспечения иска, который будет к
нему предъявлен по окончании конкурса над должником 1) Ответственность же
поручителя затем обусловлена двумя обстоятельствами: а) обращением со
стороны верителя взыскакие к должнику в течение полугода по наступлении
срока *(1015), и б) формальным признанием должника несостоятельным и
окончанием производства по несостоятельности распределением массы между
кредиторами *(1016). Но рождается вопрос: как быть в тех случаях, когда
должник не может быть объявлен несостоятельным, а именно, когда сумма
долгов менее 1500 руб.? Практика установила то положение, что в этих случаях,
для привлечения к ответственности поручителя, достаточно одной фактической
несостоятельности, удостоверением которой служите надпись судебного
пристава на исполнительном листе, что решение суда, или вполне, или в части,
не могло быть исполнено по недостатку у ответчика имущества. С таким
решением вопроса нельзя согласиться, ибо: 1) закон возводит признание
должника несостоятельным в необходимое условиe ответственности
поручителя; условие это входить как составная часть, в самое понятие простого
поручительства; 2) положение поручителя не на срок льготное сравнительно с
положением поручителя на срок, допускать же льготное положение при
отсутствии того или другого условия, при котором оно возможно, едва ли
позволительно. В виду этого, остается одно: в случае возможности объявить
должника несостоятельным, простое поручительство должно быть
рассматриваемо как срочное).
Совершается поручительство или подписью поручителя на акте того
договора, к которому относится поручительство, или составляется особый акте о
поручительстве *(1017). В том и другом случае должны быть с точностью
определены те условия поручительства, на которые указывает
законодательство. Но, кроме того, как сказано, могут быть внесены в договоре и
другие условия, по взаимному соглашению контрагентов.
Юридические отношения, возникающие по поводу поручительства,
довольно разнообразны. Так установляются юридические отношения между
верителем и поручителем, между поручителем и должником; кроме того, иногда
по поводу поручительства возникают также юридические отношения между
верителем и поручителем за поручителя, между поручителем за должника
верителю и поручителем за того же должника поручителю, и наконец,
юридическое отношение между несколькими поручителями. Рассмотрим
существо их. 1. Юридические отношения между верителем и поручителем
определяются существом поручительства: при неисправности и
несостоятельности должника поручитель обязан удовлетворить верителя, но
сообразно содержанию поручительства, так что, если содержание его совпадает
с содержанием обеспечиваемого договора, т.е. если поручитель обязан, в
случае неисправности должника, совершить именно то действию, которым
обязан должник, и вполне, то поручитель становится на место должника; если
же поручитель обязался в случае неисправности должника совершить другое
действие в виде вознаграждена верителя, как это бываете, например, при
поручительстве по личному найму, или если он поручился только в части долга,
то для поручителя наступает обязательство совершить то действие, которым он
обязался, или уплатить только ту часть долга, за которую он поручился. Но
поручитель отвечает только в случае, когда веритель обратится к нему за
удовлетворением, веритель же не обязан требовать удовлетворения от
поручителя, а он вправе требовать его от должника и по его неисправности;
поэтому, должник не вправе настаивать, чтобы веритель обратился за
удовлетворением к поручителю. С другой стороны, и поручитель не может
устранить от себя ответственность потому только, что веритель направляет
требование на должника: собственно говоря, поручитель ответствует только
после тщетного требования удовлетворения от должника; следовательно,
обращение к должнику не освобождает поручителя от ответственности; как мы
видели, за поручителем признается право требовать, чтобы веритель обратился
сперва за удовлетворением к должнику. Но вправе ли веритель обратиться за
удовлетворением к должнику после того, как он уже обратился к поручителю?
Так как не обращение взыскания на то или другое лицо прекращает
обязательство, а удовлетворение по обязательству, то должно признать, что и
требование удовлетворена от поручителя не прекращает права верителя
требовать его от должника. (При срочном поручительстве это в порядке вещей:
получив отказ от поручителя, веритель обращается к должнику, но при
поручительстве простом, в виду учреждения конкурса, это возвращена верителя
от поручителя снова к должнику возможно только в том случае, когда
несостоятельность должника оказалась мнимой, или веритель, не пожелав
взыскивать с поручителя, предпочел участвовать в конкурсе, учрежденном над
должником). - Если при поручительстве срочном в срок договора должник
удовлетворяет верителя не сполна, а только отчасти, и при простом
поручительстве, веритель получает часть долга из конкурсной массы
неосторожного несостоятельного должника *(1018), то по остальной части долга
отношения верителя к поручителю те же самые, что и отношения по всему
долгу.- Существо юридических отношений между поручителем и должником
заключается в том, что по удовлетворении верителя, поручитель становится на
его место по отношению к должнику, подобно тому, как поручитель, производя
верителю удовлетворение за должника, оказывается на его, должника, месте
*(1019). Конечно, как при самом заключении договора поручительства, так и
впоследствии, поручитель может отказаться от права вступить потом на место
верителя, и тогда у него нет права на удовлетворение от должника; но если нет
такого отречения, то поручитель вправе требовать удовлетворения от должника
независимо от какого-либо особого о том с ним соглашения, которое иногда
требуется: право это разумеется само собою. (Став на место верителя,
поручитель на срок прямо становится кредитором должника и, в случае
объявления должника несостоятельным, участвует в конкурсе в качестве
обыкновенного конкурсного кредитора, при простом же поручительстве
поручитель, уплачивая верителю по окончании конкурса недополученную из
массы сумму, становится на его место в размере этой суммы *(1020).
Поручитель удовлетворяется должником за все, что им заплачено или сделано
верителю; конечно, поручитель не должен делать более, чем следует по
договору; по крайней мере должник за излишек не удовлетворяет поручителя, а
последний вправе только обратно требовать излишек от верителя. (Так, если
поручитель по займу заплатил верителю 10%, вместо выговоренных договором
шести, то должник не обязан платить ему излишек в 4о/о). Но если поручитель
заплатил менее, чем следует по договору, то он может требовать от должника
только того, что сам заплатил. Например, (если при простом поручительстве
веритель получил из массы часть долга, по-ложим 10 к. за руб., и от поручителя
остальные 90 к., то и должник обязан уплатить поручителю эти 90 к.) или если
поручитель на срок склонил верителя на уступку, так что заплатил ему,
положим, по 80 к. за рубль, то и должник обязан заплатить поручителю также
только по 80 к. за рубль. Разумеется, если такая уступка со стороны верителя
будет даром его поручителю, тогда он вправе требовать от должника полного
удовлетворена, хотя сам удовлетворил верителя только в части долга. И точно
также, если веритель вовсе отречется от удовлетворения со стороны
поручителя, не отрекаясь от самого права по договору, то поручитель вправе
требовать удовлетворения от должника, потому что отречение верителя есть не
что иное, как даре с его стороны в пользу поручителя *(1021). Но независимо от
вознаграждения за удовлетворение верителя, поручитель имеет иногда право
на вознаграждено со стороны должника за самое поручительство, именно: когда
такое право выговорено им от поручника. Дело в том, что, будучи по отношению
к верителю всегда безмездным,- веритель обыкновенно ничего ни платите
поручителю за ручательство,- поручительство по отношению к должнику
представляется иногда возмездным: в действительности должник иногда
платите поручителю за его ручательство или известный проценте с той суммы, в
платеже которой он ручается, или другую какую-либо определенную сумму,
хотя, с другой стороны, должно сказать, что в большей части случаев
поручительство составляет дружескую услугу, оказывается безмездно, даже в
торговом быту,- что, пожалуй, может показаться довольно странным, ибо в
торговле каждый шаг оценивается на деньги; тем не менее это справедливо. Но
вознаграждение за поручительство может основываться только на особом
соглашении между поручителем и поручником, а независимо от такого
соглашения поручитель не имеет права на какое-либо вознаграждение за
поручительство. С другой стороны, как скоро определено вознаграждение за
поручительство, поручитель вправь требовать его даже и в том случае, когда
ему вовсе не приходилось отвечать по данному ручательству, разве определено
иначе в самом договоре о вознаграждена за поручительство. Наконец, при
простом поручительстве поручитель имеет право требовать с должника
вознаграждения за понесенные им убытки и процентов с заплоченной суммы
*(1022). - III. Юридические отношения между верителем и поручителем за
поручителя. Поручительство установляется иногда в таком виде, что за
поручителя ручается еще другое лицо, а за этого поручителя дается опять
поручительство и т.д., так что представляется довольно значительный ряд
поручительств. При существовали таких последовательных поручи-тельств,
каждое последующее поручительство проявляет свое действие только при
неисправности или несостоятельности предыдущего поручителя, т.е.
поручитель за первого поручителя подлежит ответственности только тогда,
когда первый поручитель оказывается неисправным или несостоятельным,
поручитель за второго, когда второй поручитель оказывается таковым и т.д.
Самая ответственность последующего поручителя определяется юридическими
отношениями его предшественника, а не обязательством должника по главному
договору. Например, А занимает у В какую-либо сумму денег; в платеже
известной части ее за А ручается С, а за С ручается D: ответственность D, как
поручителя, простирается не на всю сумму долга, а лишь на ту часть ея, за
которую поручился С *(1023). - IV. Обязательство должника в отношении к
поручителю,- как обязательство по вознаграждена поручителя за
поручительство, так и обязательство по вознаграждению за удовлетворение
верителя по главному обязательству,также может быть обеспечено и
действительно обеспечивается иногда поручительством, и таким образом
устанавливаются Юридические отношения между поручителем за должника
верителю и поручителем за того же должника поручителю. Отношения эти точно
такие, как и отношения верителя к поручителю за должника, ибо поручитель
верителю по отношению к поручителю за должника - себе тот же веритель.- V.
Юридическая отношения между несколькими поручителями определяются,
главным образом, содержанием поручительства. Но вообще, отношения эти
возможны в двух видах: или предмет договора распределяется между
поручителями по частям, так что каждый из них ручается только за часть долга;
или все поручители ручаются за долг сполна, так что в случае неисправности
должника, веритель вправе требовать полного удовлетворена от любого
поручителя. В первом случае представляется не одно, а совокупность
поручительстве, существующих друг от друга совершенно отдельно; во втором -
поручительство установляет корреальное обязательство поручителей в
отношении к верителю, и тот из них, который произведет удовлетворено за
должника, станет по отношению к нему на место верителя, но не по отношению
к другим поручителям, ибо корреальное обязательство, возникшее из
поручительства, прекратится удовлетворением верителя. (В нашем
законодательстве имеются прямые указания только на отношение между
несколькими поручителями при простом поручительстве; если стороны не
определили этих отношении, то сопоручители прежде всего отвечают pro rata,
т.е. каждый отвечает в части, причитающейся на его долю по числу лиц
поручившихся; в случае же несостоятельности одного из поручителей,
упадающая на него часть долга распределяется между прочими *(1024); туте
отношение принимает форму корреального обязательства; когда
несостоятельными окажутся все сопоручители, кроме одного, корреальность
является полною, в остальных же случаях она лишь частичная. Что касается
поручительства срочного, то туте применяется общий принцип нашего
законодательства, что солидарность, а тем более корреальность без
соглашения участников, никогда не предполагается *(1025) - сопоручители
отвечают pro rata и, при несостоятельности одного из них, доля ответственности
остальных остается неизменною).
(Прекращается поручительство, кроме общих способов прекращения
обязательства: а) прекращениям главного обязательства, б) отсрочкою, данною
верителем должнику при простом поручительстве *(1026), и в) непредъявлением
верителем взыскания к должнику в срок, указанный законом, а, именно, при
срочном поручительстве в течение месяца, и при простом в течение полугода со
дня наступления срока главного обязательства *(1027).
При обсуждении юридических отношении, возникающих из
поручительства, постоянно должно иметь в виду значение договора
поручительства, как договора второстепенного, добавочного, которого судьба
тесно связана с судьбою главного договора, им обеспечиваемого, так что при
недействительности его и поручительство не действительно. Поэтому, если,
например, поручитель произведет удовлетворение верителю по
недействительному договору, то он не вправе требовать вознаграждения от
должника, потому что при недействительности договора на должнике не лежите
никакого обязательства, а поручитель вправе только от верителя требовать
возвращена произведенного ему платежа, по отсутствие для него законного
основания. Бывают, однако же, случаи, что поручательство обеспечивает
верителя именно на случай недействительности главного договора: тогда,
конечно, поручительство имеет силу и при недействительности
обеспечиваемого договора; только тогда оно относится, собственно, не к
договору, не к тому действию, которым обязывается должник, а к целости того
имущества, которое, при самом совершении договора, вручается верителем
должнику в качестве эквивалента за его обязательство. Например,
несовершеннолетним заключается заем и обеспечивается поручительством
другого лица, при чем постановляется, что в случат, судебного разбирательства
по договору и признания его недействительным, поручитель обязывается
удовлетворить заимодавца: спрашивается, будет ли такое поручительство
действительно? Юридическое основание платежа по такого рода
поручительствам, нам кажется, заключается в том, что если заем
несовершеннолетнего и не действителен, если не действительно и
поручительство по этому займу, то все-таки деньги, получаемый должником, как
скоро оказываются налицо, как собственность заимодавца, а не
несовершеннолетнего должника, подлежать возвращению верителю; но деньги
могут быть истрачены, и вот поручительство стороннего лица имеет тот смысле,
что лицо это, на случай признания договора не действительным, принимает на
себя ответственность за цельность суммы, врученной должнику, и,
следовательно, в случае растраты ее, становится действительно ответственным
лицом в отношении к верителю. Но поручительство может также оказаться, по
какому-либо основан!", недействительным само по себе, независимо от главного
договора, который остается действительным, тогда, если поручитель и
производите удовлетворение верителю, он все-таки не вправе требовать
вознаграждения от должника, а вправе только потребовать заплаченное им от
верителя, так как платеж произведен без законного основания.
Некоторые виды поручительства наше законодательство рассматривает в
отдельности. Например, оно рассматривает в отдельности поручительство по
договорам частных лиц с казною *(1028). Но это поручительство вовсе не
оставляет какого-либо особенного вида, а если и есть несколько отдельных
определений, относящихся только к поручительству по договорам частных лиц с
казною, то определения эти вызваны не существом самого поручительства, а
соображениями казенного интереса и не изменяют существа поручительства, а
только подробнее определяют его и служат руководством органам казны,
присутственным местам, при заключении от ее лица договора поручительства.
Как на особый вид поручительства законодательство наше и народное
воззрение смотрят также на так называемую круговую поруку, издавна
существующую в нашем отечестве, хотя и она не представляет таких
особенностей, которые бы оправдали такое воззрение на круговую поруку,
который бы делали из нее особый вид поручительства, отличный от настоящего
поручительства. Под именем круговой поруки известен договор, по которому
несколько лиц обязываются совершением, какого-либо действия в отношении к
другому лицу и с тем вместе каждый из обязанных контрагентов ручается за
каждого другого, так что все должники ручаются друг за друга *(1029). Например,
А, В, С, D принимают на себя обязательство по отношению к Е и с тем вместе
каждый из них ручается за исправность исполнения обязательства со стороны
каждого другого, так что за исправность А ручаются В, С и D, за исправность В
ручаются А, С и D и т.д. Вся особенность круговой поруки, сравнительно с
общим поручительством, состоит в том, что она обеспечиваемому договору дает
вид корреального обязательства, т.е. действие договора таково же, какие он
рождал корреальное обязательство, хотя сам по себе и не рождает
корреального обязательства, а установляет совокупность отдельных,
самостоятельных обязательств. Так, в нашем пример, договоре установляет
обязательство, падающее по определенным частям на А, В, С и D, так что
каждый из них обязан совершением отдельного, определенного действия и, не
будь договоре обеспечен круговою порукою, веритель не имел бы права
потребовать полного удовлетворения от каждого обязанного лица, как при
корреальном обязательстве, а только удовлетворения в определенной для этого
лица части, но так как договоре обеспечен круговою порукою, то при
неисправности одного должника, веритель вправе потребовать полного
удовлетворения от каждого другого должника. Однако, и эта особенность
кругового поручительства, что оно придает обеспечиваемому договору вид и
значение корреального обязательства, не имеет значения для самого кругового
поручительства: она не изменяет существа его, как договора добавочного,
потому что все-таки нужна неисправность контрагента для того, чтобы для
другого контрагента возникло обязательство полного удовлетворения по
договору (мы предполагаем, что имются два должника), так что веритель только
при неисправности одного должника может обратиться с требованием к другому,
а прежде всего должен обратиться к непосредственному должнику - не любому
из них, как при корреальном обязательств. Гораздо значительнее круговая
порука в экономическом отношении. Очень часто заключаются договоры с
некоторыми лицами совокупно, так что каждое из них является должником в
известной части действия, составляющая предмет договора; но нередко вс эти
лица оказываются недостаточными, так что имущество их представляет весьма
плохое ручательство за их исправность по договору и необходимо прибегнуть к
какому-либо способу для его обеспечения. Но к какому же? Если имущество
должников так ничтожно, что заставляет сомневаться в их исправности по
договору, то, значить, нельзя требовать от них залога. Нельзя требовать и
неустойки, потому что если и обязательства-то самого они не выполнять, так где
же им заплатить еще неустойку! Остается прибегнуть к поручительству; но кто
же поручится за этих лице? Поручительство за них, если бы и было, то было бы
преимущественно возмездное, потому что сопряжено с большим риском; но
вознаграждение, получаемое этими лицами по договорам, обыкновенно так
скудно, что им нет возможности удалить что-либо поручителю. И вот, им
остается только оказать себе взаимную помощь, поручиться друг за друга:
авось, при неисправности одного должника, другие в состоянии будут выполнить
его обязательство. Но это основание происхождения круговой поруки лишено
юридического значения. Само понятие о круговом поручительстве не довольно
ясно сознано законодательством и практикою. Например, законодательство, а
за ним и практика видите круговое поручительство в поручительстве
юридического лица. Так, если члены мещанского или сельского общества
заключают договоре с поручительством общества, к которому они
принадлежать, то законодательство называет это поручительство круговым
*(1030), тогда как с юридической точки зрения туте нет кругового
поручительства, а есть поручительство юридического лица - совокупности
физических лиц за одного или нескольких членов, принадлежащих
совокупности: хотя и многие лица ручаются, но они сливаются в общество и
составляют одно юридическое лицо. Или, например, законодательство видите
круговое поручительство в поручительстве членов юридического лица -
совокупности физических лиц за самое юридическое лицо. Например, при
поставках, заключаемых мещанскими и сельскими обществами с казною, на
каждого члена общества распространяется поручительство при поставках на 45,
а при подрядах на 15 руб. *(1031): но и здесь нет кругового поручительства, как
понимает законодательство, а представляется поручительство физических лиц
за юридическое лицо, и притом такое поручительство, по которому каждый член
ручается не во всей сумм долга, а только в известной его части, именно в 15 или
45 рублях. Справедливо, что когда обязанным лицом является юридическое
лицо - совокупность физических лиц, обязательство исполняется через членов
совокупности или при участии их, но тем не менее договоре заключается
обществом, юридическим лицом, и обязательство, что те же лица, который
являются поручителями, исполняют договоре в юридическом отношении не
имеет значения потому, что, все-таки, не они исполняют договоре, а общество
через них. Но можно полагать, что если законодательство и вышло из пределов
первого понятии о круговом поручительства, то вышло бессознательно, не имя в
виду понятия о юридическом лиц и увлекаясь тем, что те же лица, которые
вступают в договоре, ручаются и за его исполнение. Да и вообще наше
законодательство затрудняется раскрытием поручительства юридического лица,
хотя, руководясь началами науки, нельзя встретить туте никакого затруднения.
Например, законодательство видите поручительство в том случае, когда лица,
принадлежащие к дворянскому обществу, по поручению его, заключают с
казною договоре о поставки провианта *(1032), тогда как здесь представляется
не поручительство со стороны дворянского общества, а прямо участие в
договоре. Законодательство находить в настоящем случай поручительство со
стороны дворянского общества, кажется, потому только, что общество не само
оперирует, а уполномочивает к тому известных лице; но уполномоченные суть
только представители общества, а оно само является непосредственным
контрагентом. (Несомненною формою круговой поруки является ручательство
артельщиков за трудовую артель, но об этом речь впереди).

Залог

§ 29. Наконец, способом обеспечения договора служить залог.

Обеспечение, представляемое им, состоите в том, что веритель при
неисправности должника по договору, вправь получить удовлетворена из
выручки за продажу известной какой-либо вещи, которая и служите, таким
образом, обеспечением исполнения договора. Но чтобы право на получение
удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться
обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю
предварительно, до неисправности должника, до нарушения им права по
договору: в этом-то и состоите обеспечение, а в противном случат, можно
говорить только о взыскании. Залог может служить к обеспечении каждого
договора, или даже вообще каждого обязательства - например, он может
обеспечивать и поручительство. Но в древнем нашем праве залог связывался
непосредственно с договором займа: современное законодательство хотя не
относить залога исключительно к этому договору: само же оно говорить,
например, об обеспечении залогом договоров подряда и поставки, заключаемых
частными лицами с казною *(1033), однако, следе древнего воззрения на связь
залога с договором займа в нем сохранился (до последнего времени). К своду
гражданских законов (была приложена) форма закладного акта, рассчитанного
на договоре займа, обеспечиваемого залогом: "такой-то занял у такого-то, под
залог такого-то имущества, такую-то сумму денег", говорилось в форм
закладного акта. (Приложенная к Свод. Зак. прежних издании форма закладной
ныне исключена и это формальное ограничена отпало,- теперь в закладной
может быть изложено действительное содержание акта).
Вещь, назначаемая в обеспечение обязательства по договору в качестве
залога, или движимая или недвижимая. На этом основании и другие, и наше
законодательство различают два вида залога: залог движимого имущества и
залога недвижимого имущества, выражая различие между ними в самих
названиях. Так, у нас *(1034) залог недвижимого имущества называется,
собственно, залогом, а залог движимого имущества закладом, хотя, впрочем,
законодательство наше не держится строго этой терминологии, а оба названия
употребляет иногда безразлично, да. и в названиях самих нет внутреннего
указания на различие залога недвижимого имущества от залога движимого.
Точно также и в других законодательствах существуют различные названия для
залога недвижимого и залога движимого имущества: так, в римском праве залог
недвижимого имущества называется hypotheca, а залог движимого pиgnus; в
германском и французском первый называется также ипотекою (Нуpoteke,
hypotheque), а второй - в германском прав Faustpfand, во французском - gage.
Различие между залогом и закладом имеет весьма важное значение,
проявляющееся как в установлена и прекращении залога, так и в осуществлении
его, так что действительно залог и заклад представляются двумя особыми
видами залога *(1035).
(Залог, в собственном смысле, допускает применение различных систем,
не находящих ce6t применения при закладе. Так, к залогу применяется у нас
вышеизложенная система запрещена, а на Западе и в наших привислинских и
прибалтийских губерниях - система ипотечная или система ипотечных книг.
Существо последней сводится к тому, что сила залогового права обусловлена
внесением соответственной записи в особые книги, в которые вносится все,
касающееся юридической судьбы всех недвижимых имуществ данной
местности; каждому имении отводится особый листе в этой книге, при чем
вносится имя начального собственника и всех последующих приобретателей,
все вещные права, установленные по отношению к этому имению, а именно,
сервитуты, залоговые права, означается характере его как заповедного,
майората и т.п., вносятся всякие ограничения права собственности, договоры
аренды, продажи леса на сруб и т.п. Bet эти записи, проверенные
учреждениями, при которых ведутся ипотечный книги, а потому вполне до-
стоверные, конечно, необходимы кредиторам, устанавливающим в свою пользу
залоговое право. Система ипотечных книг и выработалась на почв залогового
права, но впоследствии она получила более широкое значение: она обратилась
в систему укрепления всех прав на недвижимое имущество и по этому
имуществу - она обратилась в систему регистрами недвижимой собственности.
Вместе с тем в ипотечные уставы стали включать правила, имеющие целью
улучшить порядок укрепления прав - внесете в книгу было объявлено условием
действительности всех сделок по имению, к моменту внесения приурочен
моменте приобретения права; права, внесенный в книгу, изъяты от действия
давности и т.п. С другой стороны, всякого рода улучшения в области залогового
права, вовсе не вытекающего из существа ипотечной системы, стали вноситься
в ипотечные уставы; например, свобода отчуждения заложенного имения,
установление нескольких залогов, удовлетворение залогопринимателей по
старшинству и т.п. Все это придало ипотечной систем особый характере: рядом
со специальным своим назначением, она служить целям вообще регистрации и
укрепления прав. Современная теория ипотечного права сводите отдельные
правоположения к нескольким принципам, весьма рельефно характеризующим
эту систему. Принципов этих шесть: 1) принцип специальности, заключающиеся
в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся определенного имения,
так что так называемые общие ипотеки противны этому принципу; принцип этот
также требуете, чтобы каждому имении был отведен особый листе, т.е., чтобы
записи производились не по именам собственников, а по имениям; 2) принцип
обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся
имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы, по этому
принципу, например, закладная, не занесенная в книгу, никакой силы иметь не
должна; на какие права распространяется эта обязанность, различными
уставами решается различно; 3) принцип гласности, т.е. доступности ипотечной
книги всем лицам, имеющим интерес ознакомиться с ее содержанием; это одно
из существеннейших условии ипотечной системы; например, для
залогопринимателя чрезвычайно важно знать юридическое состояние имения
вообще и, в частности, степень задолженности его; 4) принцип достоверности,
т.е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть
уверены в правильности и законности записей; в виду этого учреждения,
заведывающие ипотечными книгами, должны в каждом отдельном случай
проверять законность акта, коим право, подлежащее внесению, установлено; 5)
принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных
условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на неправильность ее;
например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно
показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд
и признал другое лицо собственником имения; за последним признается право
требовать с лица, неправильно внесенного, вознаграждение за убытки; наконец,
6) принцип старшинства, заключающая в том, что внесенные в книгу залоговые
права осуществляются в порядке времени их внесения).
В учении о залоге нам предлежат вопросы: о лицах, участвующих в
залоге, о предмете, служащем обеспечением, о происхождении залога, его
действии или юридических отношениях, возникающих по залогу, и о прекращены
залога - все вопросы, представляющиеся юристу касательно каждого
юридического отношения.

а) Лица, участвующие в залоге, и предмет его

§ 30. Два лица, по крайней мере, всегда участвуют в залоге: лицо,

принимающее имущество в залог, залогоприниматель, залогобратель, и лицо,
отдающее имущество в залог, залогодатель, закладчик. Общие определения
законодательства относительно гражданской деятельности лиц имеют
применение и к участие в закладных отношениях. В особенности же к залогу
относятся только немногие определения, сохранившиеся в современном
законодательства. от древнего права или, по крайней мере, навеянные его
воззрением на залог. Известно, что по древнему нашему праву залог
представляется видом отчуждения. Сообразно такому взгляду, и современное
законодательство связывает с залогом ограничения, касающиеся, собственно,
отчуждения имущественных прав. Таково, например, определение
законодательства, по которому залогодателем может быть только собственник
закладываемого имущества *(1036), чем устраняется залог чужого имущества,
даже и при согласии на то его хозяина,- залог, составляющий потребность
развитого юридического быта. Однако же, законодательство не запрещает
собственнику имущества обеспечивать им, в качестве, залога, обязательство
другого лица *(1037). И действительно бываете, что лицо, представляет
имущество в залоге или по своему договору, или в обеспечение договора
другого лица: в первом случай должник и залогодатель одно и то же лицо, во
втором - это разные лица. Участие стороннего лица в договоре чрез посредство
залога на практике совершается обыкновенно путем доверенности: собственник
имущества поручает должнику представить его в залог, в обеспечение его
договора, и уже должник представляет залог *(1038). Так соглашается в
практике существующая потребность в обеспечении договора чужим
имуществом с определением законодательства, что только собственник
имущества может подвергать его залогу. Нельзя сказать, однако же, чтобы
таким путем эта потребность удовлетворялась вполне и удобно: положение
собственника закладываемого имущества не одно и то же, представляет ли он
залог по стороннему для него договору, или сам должник представляет его
имущество, как чужой залог: в первом случай хозяин залога непосредственно
входите в юридические отношения по договору, представляет верителю в
залоге имущество, как обеспечение по договору; во втором же, хозяин залога
совершенно чужд договора, дает только разрешение должнику на
представление его имущества в залог, но сам не представляет залога *(1039).
Предметом залога служат имущества, всего чаще вещи. Всякого рода
вещи, движимые и недвижимые, могут служить залогом. Законодательство
упоминает лишь о запрещены закладывать казенные вещи *(1040); но
запрещение это разумеется само собою, так как казенная вещь не составляет
собственности ее владельца и уже поэтому не может быть заложена без
дозволения хозяина. Есть вещи, которые обыкновенно не представляются в
залог: не всякая же вещь может служить обеспечением; вещи, подлежащие
скорой и легкой порче, также вещи ничтожные по своей ценности, в
действительности, обыкновенно не закладываются. С другой стороны, в
действительности случается, что закладывается не самая вещь,
принадлежащая лицу, а закладывается акт, свидетельствующий о праве лица на
вещь. Нередко, например, бываете, что хозяин дома, в обеспечение
исправности по заключаемому им договору, закладывает верителю купчую
крепость на дом. Спрашивается, какое значение такого залога? Истинное
значение залога то, что, при неисправности должника, заложенная вещь
подвергается продаже, и залогоприниматель удовлетворяется из выручки. Но
если закладывается купчая крепость на дом, то уже ли это значить, что
залогоприниматель, в случае неисправности должника, может продать ее? И
кому же нужна купчая крепость, если с нею не связано право на самое
имущество, значащееся в крепости? Но чтобы связать с залогом купчей
крепости право на продажу дома, нужно заложить не купчую крепость, а самый
доме: акты на имущества составляют их принадлежность, а не наоборот. Не
имеет ли, по крайней мере, залогоприниматель купчей крепости права
требовать продажи дома со стороны самого хозяина? Но и такого права нет у
залогопринимателя; напротив, домохозяин, заложив купчую крепость, вправе
заложить самый дом другому лицу, и, в случат, неисправности его, дом будет
продан с публичного торга, а выручка пойдет на удовлетворение
залогопринимателя дома. Итак, какой же смысл в залоге акта? Смысл тот, что
закладываемый акте поступает в руки залогопринимателя, и он может не
выдавать его залогодателю до удовлетворения по договору, а так как
залогодатель часто нуждается в акте, то значить, для него есть побуждение
удовлетворить залогопринимателя. В этом-то и состоите обеспечение,
доставляемое верителю залогом акта. Но понятно, что значение такого залога
совсем иное, нежели значение настоящего залога, что залог акта только, по-
видимому, представляется залогом, на самом же дел это только побудительная
мера для должника к удовлетворению по договору, так что в строгом
юридическом смысле, о залоге акта даже нельзя говорить как о залоге. Не одни
только имущества-вещи могут служить предметом залога: им могут быть и
другие имущества. Так, право на чужую вещь может быть предметом залога.
Например, лицу принадлежите право пользования чужою вещью: понятно, что
оно может служить обеспечением договора в качестве залога точно так же, как и
физическая вещь. И смысл этого залога будет тот же, что и смысл залога вещи:
точно также, при неисправности должника, залогоприниматель может принять
меры к отчуждению права на чужую вещь и из выручки получить
удовлетворение по договору. Справедливо, что не всякое право на чужую вещь
способно служить обеспечением по договору в качества, залога. Возьмем,
например, право проезда через дачу:
кому оно может быть отчуждено, в случай неисправности должника? кто
даст за него вознаграждение, из которого бы удовлетворился
залогоприниматель? И понятно, что веритель не примет в залог право проезда
через дачу. Но такое право не может быть залогом только по отсутствие в нем
интереса для всякого другого лица, кроме хозяина того поземельного участка, к
которому ведет полевая дорога, пролегающая по чужой даче, а не по какому-
либо юридическому основанию: само по себе, юридически, и право проезда, как
и каждое другое право на чужую вещь, может быть предметом залога. При том
же, и в самом этом свойстве права на чужую вещь, что оно не всегда
представляет интерес для каждого лица и потому не всегда может служить
предметом залога, нет ничего исключительная: и вещи, как мы видели, не все
служат предметом залога, а только вещи, более ценные и не подлежащие
легкому повреждению. Далее, обеспечением договора в качестве залога может
служить право на чужое действие *(1041). И действительно, в практике
беспрестанно закладываются, например, заемные письма, векселя, акции
торговых компании и т.п. *(1042); это-так называемый заклад требования (pignus
nominis). Спрашивается, каково значение залога права на чужое действие?
Сообразно существу залога, должно бы ожидать, что значение залога долгового
акта заключается в том, что залогоприниматель, в случай неисправности
должника, вправе требовать продании заложенного ему долгового акта с
публичного торга и из выручки получить удовлетворение в действительности,
однако, залог долгового акта, по самому существу своему, получает несколько
иное значение. Прежде всего обратим внимание на то, что понятие о продаже
не приложимо к долговому акту, а по отношению к нему может иметь место
только уступка права по акту; следовательно, по самому существу предмета,
под рукою залогопринимателя право на продажу долгового акта обращается
вправо на его уступку. Кроме того, нет никакой необходимости в том, чтобы
залогоприниматель, непременно уступил заложенный ему долговой акт какому-
либо другому лицу; вместо того, залогоприниматель может удержать его за
собою, потому что тут обстоятельства иные, нежели при залоге вещи: выручка
за продажу вещи более или менее неопределенна, а выручка за уступку
долгового акта заранее известна - это нарицательная сумма долгового акта, с
расчетом процентов, которые насчитываются или вычитаются, смотря по тому,
наступил уже или не наступил еще срок долгового акта *(1043), - так что нет
необходимости залог долгового акта непременно подвергать отчуждении.
Поэтому, в действительности залог долгового акта получает то значение, что,
при неисправности должника, заложенный долговой акт переходит к
залогопринимателю, т.е. последний приобретает право по акту,
принадлежавшее прежде закладчику *(1044), так что вследствие неисправности
должника, открывается цессия заложенного долгового акта; сумма же долга по
обеспеченному договору является как бы вознаграждением за цессию, и если
эта сумма менее суммы заложенного долгового акта, то залогодатель имеет
еще право на дополнительное вознаграждено со стороны залогопринимателя
*(1045). Но, разумеется, приобревши право по заложенному долговому акту,
веритель может потом уступить его и другому лицу; только обязательство
дополнительного удовлетворения залогодателя, если оно существует для
залогопринимателя, все-таки лежит на последнем, а не переходит на те лица,
которые потом приобретут долговой акт и получат по нему удовлетворение.
Наконец, представляется еще вопрос, может ли быть предметом залога сам
залог? Римcкое право знакомо с залогом залога (pignus pignoris) и залогом
заложенной вещи (pignus rei pignoratae). Залог залога-это залог права залога:
залогоприниматель вступает в какой-либо договор, по которому становится
должником и обеспечивает свою исправность принадлежащим ему правом
залога. Если лицо приобрело по договору какое-либо право на чужое действие,
и это право обеспечено залогом, так что осуществление его становится
достаточно надежнем, то, понятно, что и самое право, дающее обеспечение,
имеет известную ценность и в свою очередь может служить обеспечиванием
договора в качестве залога. Значение залога права залога, по римскому праву, в
сущности то же, что и значение залога вообще, только что тут особенно
возможно разнообразие юридических отношений, и римское право подробно их
анализирует нам нет повода пускаться в подробный анализ таких отношении, с
одной стороны потому, что в законодательстве нашем и помина нет о залоге
права залога, а с другой потому, что и в практике нашей не встречается
отдельно залог права залога, а обыкновенно закладывается самая претензия,
обеспеченная залогом. И значение такого залога то, что при неисправности
залогодателя, верителя по договору, обеспеченному залогом, право его вместе
с правом залога переходит к верителю; в случае же наступления срока
долгового акта, обеспеченного залогом, прежде наступления срока договора,
заключенного залогопринимателем, удовлетворение производится верителю по
второму договору и получает в его руках значение заклада, заменявшего
бывшую у него в закладе долговую претензию.-Залог заложенной вещи
представляет залог чужой вещи, вещи залогодателя, произведенный с его
разрешения залогопринимателем. Тут, собственно, нет залога права залога, а
залогоприниматель, пользуясь предоставлением ему залогодателем
дозволением заложить вещь, находящуюся у него в залог, подчиняет свое право
новому праву залога, так что, при неисправности того и другого должника,
заложенная вещь идет сперва на удовлетворено второго залогопринимателя.
Но первый договор может прекратиться прежде, чем наступить срок второму
договору: прекращается ли залог прежде наступления его срока? Например, А
заложил какую-либо вещь В и потом разрешил ему заложить ее С, на срок
договора между А и В, положим, 1-го марта 1894 года, а срок договора между В
и С 1-го декабря 1894 г.; 1-го марта залогодатель удовлетворяет В:
освобождается ли при этом залог? Если да, то чем же потом будет обеспечено
требование С и В? Но, спрашивается, что значит дозволение залогодателя на
дальнейший залог вещи залогопринимателем: то ли же, что как бы вовсе не
было дозволения, или вещь продолжает служить обеспечением второго
договора и по прекращении первого? Так как договор вообще обеспечивается
против неисправности должника, и залог, будучи одним из способовъ
обеспечения договора, точно так же дается как защита против неисправности
должника, то дозволение залогодателя на дальнейший залог его вещи
залогопринимателем естественно понимать именно в том смысле, что вещь
должна служить обеспечением по второму договору даже и по прекращении
первого. Это положение, справедливое само в себе, в особенности справедливо
по отношению к нашему юридическому быту: двойной залог одной и той же
вещи по нашему законодательству не допускается *(1046); следовательно,
собственно нельзя сказать даже, что дозволение залогодателя на дальнейший
залог вещи сохраняет силу и по удовлетворении первого залогопринимателя, а
нужно принять, что именно тогда только дозволение и получает смысл. До того
времени второй залог вещи недействителен; он получает силу, только
высвободившись из рук первого залогопринимателя, так что между первым и
вторым залогопринимателями составляется, собственно, такой закладной
договор: лицо обеспечивает долг своему верителю заложенною ему вещью, но
так как в настоящее время этот залог недействителен, то лицо, с дозволения
хозяина залога, обеспечивает им долг в случае, если залог высвободится. Но
никак не должно думать, что в представлении залога второму
залогопринимателю содержится отречение первого залогопринимателя от
обеспечения договора залогом; не должно полагать, будто залогоприниматель,
испрашивая дозволение залогодателя употребить залог на обеспечение его
долга другому лицу, тем отказывается от принадлежащего ему права и
принимает вещь для того, чтобы вручить ее как залог своему верителю. в
действительности случается также, что закладывается закладной акт, подобно
тому, как закладывается купчая крепость;
но и здесь, как при закладе купчей крепости, не только нет залога
заложенной вещи, а даже вовсе нет залога, и вся обеспечивающая сила такого
действия состоит в том, что рано или поздно залогодателю закладного акта
придется его выручить.-Но заложенная вещь, действительно, может сделаться
предметом нового залога еще в том смысле, что сам залогодатель, заложив ее
сначала одному лицу, заложить потом еще другому лицу: это возможно тогда,
когда сумма первого договора, обеспеченного залогом, далеко уступает
ценности заложенной вещи, так что, за покрытием его, часть ценности вещи
остается еще свободною. Например, закладывается имущество по займу в
1,000р., тогда как имущество стоит 10,000р., очевидно, что тем же самым
имуществом можно обеспечить еще другой договор или даже несколько
договоров, лишь бы сумма их не превышала ценности свободной части
имущества (9,000 р.). Однако же, такого рода залоги нашим законодательством
вообще запрещаются-основное положение его относительно залога то, что
заложенная вещь не может идти на обеспечение дальнейшего обязательства,-и
допускается лишь по исключению, именно, по договорам частных лиц с казною
(и по операциям государственных и некоторых частных кредитных установлена).
Например, представляется в казну залог ценностью в 10,000 р., тогда как
обязательство должника по договору простирается только на сумму 9,000 руб. и,
следовательно, требуется от него залог только в 3,000 р.; тот же залог на 7,000
р. принимается в залог и по другому договору (или например, дом, стоющий
60,000 р., заложен в частные руки в 10,000 руб.,-городское кредитное общество
вправе выдать под залог его еще 10,000 руб.). Очевидно, что, допуская тут
дальнейший залог вещи, законодательство разделяет то воззрение, что вещь
состоит как бы из нескольких частей, и только одна часть ее заложена, а другие
свободны. Но это воззрение справедливо и по отношению ко всякому другому
залогу (не только по отношению к залогу, представляемому казнь), когда
ценность заложенной вещи превышает сумму обязательства, обеспеченного
залогом; а между тем, кроме указанных исключений, дальнейший залог вещи
залогодателем у нас безусловно запрещается. (Не так разрешает этот вопрос
новейшая практика. По ее взгляду смысл закона, запрещающего залог
заложенного имущества, лишь тот, что нельзя установить по одному и тому же
имуществу несколько друг друга исключающих залоговых прав; если же
последующее залоговое право поставить к предшествующему ему в положение
личного, необеспеченного обязательственного права, не мешающего
осуществлению первоначального права залога, то в этом ничего противного
закону не будет; такое последующее залоговое право будет иметь лишь
превалирующее значение по отношение к обязательствам не обеспечением, а
не к первоначальному залогу. Что такое воззрение действительно соответствует
смыслу закона, доказывают тем, что законодательство новейшего времени
именно исходит из этого воззрения, с одной стороны, все увеличивая число так
называемых исключений из общего правила, а в сущности, лишь случаев
приложения этого правила, а с другой, предписывая, при судебном
осуществлении залогового права, удовлетворять залогопринимателей по
старшинству закладных *(1047) в виду этого, под условием сохранения
неприкосновенности преимуществ старшинства предыдущих залоговых прав
переде последующими, практика допускает залог и заложенного имущества).

б) Источники залога
 § 31. Источником залога всего чаще служить договор, и, кажется, по
мысли нашего законодательства, он составляет даже нормальное основание
залога. Договор этот не имеет на нашем языке особого названия, но можно
назвать его, именно, закладнем договором, соответственно латинскому
contractus pignoratitius и немецкому Pfandcontract. Но договор не единственный
источник залога: он может вытекать и действительно вытекает и из других
источников, даже в нашем юридическом быту, хотя, как мы сказали, договор и
служить у нас нормальным источником юридических отношений по залогу. Так:
1) закон служить иногда источником залога, так что лицу принадлежит право
залога на имущество другого лица непосредственно на основании закона. В
некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia) чрезвычайно
развиты, например, в римском, французском. Так, по самому закону
предоставляется, например, право залога жене на имущество мужа, в
обеспечение приданного, поступившего от нея в распоряжение мужа; детям-на
имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества,
состоящего в распоряжении родителя;
опекаемому-на имущество опекуна и т.д. *(1048). (Нашему юридическому
быту знакомы некоторые формы законного залога; например, содержатели
товарных складов имеют право залога на товары, отданные им на сохранение,
по всем следуемым им платежам за хранение *(1049); железные дороги имеют
право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам
за перевозку, хранениe и пр. *(1050); комиссионер имеет право залога на
находящиеся в его распоряжении товары препоручителя по причитающемуся
ему комиссионному вознаграждение, денежнем выдачам и т.п. Но от законного
залога надо отличать случаи лишь по-видимому с ним сходные). Так, в
законодательстве нашем нередко встречается указание на обеспечение права
имуществом должника, но это обеспечение в том виде, в каком оно
определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога
существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была
употреблена на удовлетворено верителя посредством продажи с публичного
торга и чтобы залог исключительно служил верителю, или, по крайней мере,
преимущественно ему, а другим лицам уже только по удовлетворена верителя;
в случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права
верителя независимо от всякого договора, порядок, установленный
относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не
дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря
уже об исключительном. Например, наше законодательство обеспечивает
внутренние государственные займы всем государственным достоянием *(1051);
это не значить, что каждый предъявитель государственного кредитного билета
является залогопринимателем в отношении к государству, что существует
какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно
распоряжаться своим имуществом, что, при неисправности его, предъявитель
билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны
и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать
действительный залогоприниматель; здесь обеспечение имеет лишь смысл
указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по
обязательству из своего имущества. Тот же смысл и в том общем выражении,
что имущество должника служить обеспечением верителю: это значить, что, при
неисправности должника, будут приняты меры взыскания и его имущество
пойдет на удовлетворение верителя. Вот почему и фраза, нередко
встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по
договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразою,
не представляя верителю никакого особенного обеспечения;
она служить только указанием, что в случай надобности имущество
должника пойдет на удовлетворение верителя; но это разумеется уже само
собою. Далее с законным залогом не должно смешивать залога безмолвного
(pignus taciturn), т.е. установляемого по безмолвному соглашению контрагентов.
Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только
относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества
залог необходимо установляется в определенной форме. Наконец, с законным
залогом не должно смешивать также исключительного и преимущественного
права, предоставляемого иногда законодательством известному лицу
относительно какого-либо имущества другого лица, при его несостоятельности
или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это
служить к удовлетворению других верителей уже по удовлетворению лица,
которому предоставляется имущество *(1052). Так, например, по французскому
праву предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели
квартиранта, землевладельцу относительно имущества фермера и т.д. *(1053).
И точно также, по нашему праву, при несостоятельности должника, одни
кредиторы удовлетворяются преимущественно пред другими, например,
домашние служители, поставщики съестных припасов и т.д. *(1054). Но такое
преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не
ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то
значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности
должника, удовлетворяется преимущественно пред другими кредиторами. 2)
Источником залога служить иногда определение суда-бывает залог судебной
(pignus judiciale). По нашему законодательству по определению суда, в
обеспечение взыскания с лица, налагается на имущество его запрещение или
арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении его
имуществом, а не залог, потому что не дает лицу, по просьбе которого
налагается арест, никакого преимущества пред другими верителями *(1055).
Наконец, 3) источником права залога может быть духовное завещание;
например, римское право прямо указывает на это. И по нашему праву нет
никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы
известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением, в
качестве залога: понятно, что такое распоряжение не представляет в себe
ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским
отношениям. Но, сравнительно с римским, наше право представляет ту
особенность, что там немедленно установляется залог, как скоро духовное
завещание получает законную силу; у нас же непосредственное право залога по
завещание подлежит сомнению:
если духовное завещание надлежащим образом утверждено к
исполнении и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить
закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору.
(Наконец, 4) источником права залога может быть собственное, одностороннее
действие лица, в пользу коего оно устанавливается,-это так называемый
самовольный залог, допускаемый нашим законом при потравах; о нем уже шла
речь выше).
Итак, если и не исключительным, то самым обыкновенным, можно сказать
даже, нормальным источником залога в нашем юридическом быту
представляется закладный договор. Редко он заключается отдельно, а большею
частью сливается с обеспечиваемым им договором. Но при этом слиянии, по
важности права, установляемого закладным договором, он, несмотря на свое
второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план, а
главный договор является уже на втором, как основание, по которому
установляется залог: "заложил я такому-то лицу такоето принадлежащее мне
имущество, в обеспечение такой-то суммы, которую я состою должным ему по
займу"-так обыкновенно пишется в закладном акте. Нет препятствия, однако же,
заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого
залогом; в иных случаях отдельное заключена закладного договора даже
необходимо. Например, договор вначале не обеспечивается залогом, а
впоследствии должник представляет залог: очевидно, что здесь необходимо
совершить особый акт о залог. Но во всяком случае, если представляется и
один акт договора с обеспечением его посредством залога, то, с юридической
точки зрения, большею частью в этом ai"rt представляется не один, а два
договора, ибо только очень редко установление залога можно принять за одно
из условий обеспечиваемого договора. Точно также, если при слиянии
закладного договора с договором обеспечиваемым, он и представляется в
закладном акте на первом план, то, с юридической точки зрения, существо его
от этого нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только
договором дополнительным, второстепенным, а главным договором является
договор, обеспечиваемый залогом. Совершение закладного договора различно,
смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно имущества
недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется
закладная крепость *(1056). Собственно говоря, крепостной порядок совершения
актов рассчитан на сделки о переходе права собственности по недвижимому
имуществу; по закладному же договору не переходит право собственности, и
поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и не крепостным
порядком. Но по важности какую приписывает наше законодательство
недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и закладной договор
относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком.
Ближе всего, однако же, определение законодательства объясняется тем, что
по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения, становится
на одну доску с куплею-продажею. Да и по современному праву он, по крайней
мере, может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное
имущество подвергается продаже, так что продажа составляет осуществление
права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно
непосредственно из права распоряжения, главнейшей составной части права
собственности. Но могут возразить: пусть продажа и совершается крепостным
порядком, а залог мог бы совершаться и иначе. И такое возражение будет
совершенно справедливо: в настоящее время залог не только непосредственно,
тотчас же не составляет отчуждения, но не допускается и то, что допускалось
еще в прошедшем столетии: не допускается условие, чтобы самая закладная,
при неисправности должника, считалась за купчую, и требуется продажа с
публичного торга и совершена особого акта об отчуждении-данной крепости
*(1057). Можно возразить также, что продажею при залог осуществляется
непосредственно не право собственника, а право залогопринимателя. Но
именно потому,что в праве залога лежит право отчуждения, законодательство,
верное своему историческому развитию, и в залоге видит следе отчуждения и
поэтому-то, для установления залога по недвижимому имуществу, требует
крепостной формы. Договор о закладе движимого имущества (на сумму ниже 30
руб., может быть заключен словесно и доказан свидетелями *(1058), а свыше 30
руб.) совершается нотариальным или явочным или домашним порядком *(1059).
Законодательство определяет также об описи и опечатании имущества,
отдаваемого в закладе, в предотвращение подлога и употребления его со
стороны залогопринимателя *(1060). Но это определение может быть и
устранено по взаимному соглашению контрагентов, что и бывает иногда в
действительности, (кроме случаев заклада по займам, выдаваемым
содержателями ссудных касс-тут составление описи безусловно необходимо
*(1061). Письменный договор о заклад также излагается обыкновенно в виде
заклада по займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как
и недвижимым, представляется лишь одним из условии обеспечиваемого
договора, это условие следует той форме, в которой совершается
обеспечиваемый договор, что и видим, например, в обеспечиваемых залогом
договорах частных лиц с казною.

в) Действие залога

§ 32. Говоря о действии закладного договора или вообще о юридических

отношениях, возникающих по залогу, на каком бы основании он ни установился,
прежде всего должно сказать, что залог, будучи одним из способов обеспечения
обязательства, разделяет общую судьбу и всех других способов его
обеспечения и тогда только действителен, тогда только оказывает влияние на
юридические отношения лиц, прикосновенных к залогу, когда действительно
обеспечиваемое им обязательство; в противном случай и залог не
действителен. Но, к сожаление, в действительности залог нередко служит
обеспечением именно таким договорам, которые по закону не действительны,
по которым не допускается судебная защита, по которым, поэтому, исполнение
только и можно вынудит обеспечением, и именно, обеспечением посредством
залога. По залогу возникают юридические отношения между
залогопринимателем и залогодателем; иногда же, именно в том случае, когда
должник и залогодатель разные лица, возникают особые юридические
отношения должника к залогодателю.
 Право залогопринимателя, ядро залога, состоит в праве требовать, при
неисправности должника, продажи заложенного имущества с публичного торга и
из выручки получить удовлетворение *(1062). Исключение представляется лишь
при залоге долговой претензии, при котором, как мы видели, по самому
существу дела, право продажи залога обращается в право на уступку претензии,
публичная же продажа ее не производится. Но для осуществления права
залогопринимателя необходимо, чтобы право самого залогодателя по
отчуждению имущества было ограничено. И вот, действительно, вследствие
залога налагается на имущество запрещение, так что залогодержатель
ограничивается в праве распоряжения имуществом, не может ни подвергнуть
его отчуждению, ни заложить по другому договору *(1063). Но этот прием
совершенно достаточен только по отношению к имуществу недвижимому,
отчуждение которого происходит при участии общественной власти,
посредством совершения крепостного акта, чему именно и препятствует
существование запрещения, так что наложением его на заложенное
недвижимое имущество право залогопринимателя совершенно обеспечивается;
для обеспечения же права залогопринимателя по залогу имущества движимого,
закладу, этот прием оказался бы недостаточным, ибо имущество движимое
отчуждается без участия общественной власти, или просто может быть скрыто,
так что осуществление права залогопринимателя может быть затруднено или
даже сделано невозможным. Поэтому-то, при закладе движимого имущества с
запрещением обыкновенно соединяется арест: заложенное имущество
поступает во владение залогопринимателя, чем, собственно, и ограничивается
хозяин заклада, а с другой стороны обеспечивается право залогопринимателя:
запрещения же, в техническом смысле этого слова, на движимость не
налагается *(1064). Но вместе с тем, как движимое имущество передается во
владение залогопринимателя лишь с целью обеспечения его на случай
неисправности должника, оно представляется в залог в таком виде, чтобы не
могло служить каким-либо другим целям, например, чтобы не могло быть
употребляемо: так оно отдается залогопринимателю под замком, или с
приложением печати, хотя, конечно, по доверии к залогопринимателю,
залогодатель вправе и не принимать никаких мере к предотвращению
употребления вещи, противного ее назначению, как заклада. При неисправности
должника залогоприниматель предъявляет долговое обязательство ко
взысканию и требует продажи заложенного имущества с публичного торга. Но
при залоге недвижимого имущества продажа, с публичного торга предшествует
еще вступление залогопринимателя в управление заложенным имуществом
*(1065). Ближайшим образом это объясняется исторически: по древнему праву,
как уже не раз было нами сказано, залог составляет виде отчуждения, так что
залогоприниматель недвижимости, равно как и движимости, немедленно по
установлении залога вступал во владение заложенным имуществом.
Впоследствии значение залога изменилось: веритель начал вступать во
владение заложенным недвижимым имуществом только по просрочки
обязательства, для чего самая закладная крепость превратилась в купчую.
Наконец, и это воззрение изменилось: залог перестал считаться способом
отчуждения имущества, и заложенное имущество перестало делаться
собственностью залогопринимателя дажа и по просрочке обеспечиваемого
обязательства, а стала требоваться продажа залога с публичного торга. Так и по
современному законодательству. Но временное управление заложенным
имуществом сохранилось и до настоящего времени, как следе древнего
воззрения на залог. Кроме того, можно привести в пользу определения о
временном управлении залогом еще и другое основана: естественно, что
законодательство старается допустить продажу заложенного имущества только
как крайность, заботится доставить залогодателю возможность выручить
заложенное имущество удовлетворением верителя, и вот оно установляет
отсрочку для продажи имущества *(1066), а между тем, чтобы и веритель не
оставался без удовлетворения в течение более или менее продолжительного
времени, чтобы и он извлек какую-нибудь выгоду из залога, который в руках
неисправного должника, пожалуй, может и расстроиться, законодательство
предоставляет ему право владения заложением имуществом, впредь до его
продажи; и право пользования доставляемыми им доходами вместо процентов
по обязательству *(1067). Впрочем, это объяснение нигде в законодательстве не
высказано, а только им можно оправдывать рассматриваемое определение. Но
в действительности оно представляет некоторые особенности: может случиться,
что залогоприниматель, во время пользования имуществом, его расстроит;
затем хлопотливо и то, что веритель принимает имущество по описи и потом,
при удовлетворении (со стороны ли должника, или со стороны покупщика
имущества с публичного торга), сдает его также по описи, так что в небольшое
пространство времени приходится составлять две описи недвижимому
имуществу. По истечении срока, если должник до того времени все-таки не
произведет платежа, заложенное имущество подвергается продаже с
публичного торга, и из выручки удовлетворяется залогоприниматель как в
капитальной сумм, так и во всех нарощениях по обязательству, например, в
процентах, неустойке, если она была особо определена договором, и т.п., но в
процентахъ только до времени управления заложеннем имуществом, ибо с
этого времени, как сказано пользование имуществом заменяет проценты по
обязательству. Излишекъ выручки (hyperocha) возвращается залогодателю, как
собственность. Если же цена, за которую будет продано имущество, окажется
менее долговой суммы, или при несостоявшихся торгах залогоприниматель
оставить заложенное имущество за собою, то он не имеет права на
дополнительное удовлетворение из другого имущества должника *(1068). При
многочисленности долгов лица обязанного, при недостаточности его имущества
для полного их удовлетворения, это определение, конечно, справедливо. Но оно
оказывается несправедливым, когда нет других долгов, или когда имущество
должника все-таки достаточно для их покрытия. Конечно, по нашему мнению,
это определение такого рода, что оно может быть устранено соглашением
контрагентов; но не так, по крайней мере, не всегда так оно понимается. И вот
залогоприниматели заботятся, чтобы имущество, принимаемое в залог, по цене
своей никак не было ниже долговой суммы, и обыкновенно залоги далеко
превышают долговую сумму. При залог движимого имущества, закладе, в
нормальном случае, как уже сказано, при самом установлена права залога
имущество это поступает во владение залогопринимателя; только значение
владения при закладе иное, нежели владение при залог имущества
недвижимого: владение закладом, без особого о том соглашения контрагентов,
никогда, не соединяется с правом пользования. При неисправности должника
относительно движимого залога принимаются в сущности те же меры, какие
принимаются в подобном случае и относительно залога недвижимого, равно как
и последствия публичной продажи одинаковы *(1069). Но относительно
движимого имущества между контрагентами и заранее может состояться
соглашение, по которому, при неисправности должника, заклад немедленно
поступает в собственность верителя, взамен удовлетворения по обязательству,
или такое соглашение, что залогопринимателю предоставляется продать заклад
и получить удовлетворение из выручки, так что публичная продажа может быть
устранена. Действительно, обеспечение долгового обязательства закладом
встречается в практике чрезвычайно часто; но, сравнительно, редко доходит
дело до продажи заклада с публичного торга, и большею частью
залогоприниматель выговаривает право в случае неисправности должника
удержать заклад за собою или продать его самому и из выручки получить
удовлетворение, излишек же возвратить верителю. Но последствия такого
соглашения вредны и тягостны для должника, потому что залог всегда почти
далеко превышает сумму обеспечиваемого обязательства, а нужда, крайность
принуждают соглашаться и на тягостные условия. Вот почему римское право,
допускавшее столько простора самодеятельности граждан, запрещало, однако
же, так называемую lex commissoria, т.е. такое условие при закладе, по
которому, при неисправности должника, заложенное имущество становится
собственностью залогопринимателя. Это запрещение существует и во многих
других законодательствах, заиметвовавших свои определения из римского
права; (у нас оно может быть выведено из законов, касающихся одной особой
формы заклада, а именно, заклада по займам, выдаваемым содержателями
ссудных касс: публичная продажа просроченного заклада безусловно
обязательна *(1070), а излишек суммы, вырученной от продажи, оставшийся за
погашением долга, должен быть передан залогодателю *(1071)).
Право залогодателя состоит в правв на освобождена залога, по
исполнении договора, им обеспечиваемого. При залоге имущества недвижимого
это право состоит, собственно, в том, что залогодатель может требовать от
должника выдачи закладного акта и росписки в получении платежа по
обязательству, а затем уже сам залогодатель должен представить закладной
акт с заложенного имущества старшему нотариусу для уничтожения отметки о
залог *(1072). При залоге имущества движимого, которое обыкновенно
находится в руках залогопринимателя, залогодатель вправе требовать от него
возвращения заклада, а также и выдачи закладного акта, с распискою в
получении платежа *(1073). Но во многих случаях исполнение договора
происходит постепенно, или бывает, что договор исполняется только отчасти, и
вот представляется весьма важный вопрос о постепенном освобождении залога.
Например, лицо заняло, под залог недвижимого имущества 100,000 руб.; в срок
обязательства должник уплачивает половину долга: спрашивается, имеет ли он
право требовать освобождения половины залога? нам кажется, в этом должно
отказать залогодателю, потому что право залога представляется единым
целым, так что нельзя допустить его раздробления в нашем примере, если
100,000 р. обеспечены известным имением, то из этого не следует, что
половина долга обеспечена половиною этого имения,-это было бы совершенно
произвольное предположение, а весь долг обеспечен всем залогом. Другое
дело, если есть на то coглacиe залогопринимателя; но мы говорим о праве
залогодателя, основывающемся на самом существе залога или его источника-
закладного договора, независимо от какого-либо случайного соглашения
контрагентов, т.е. такого, которое может быть и не быть в договор. Таким только
согласием залогопринимателя и можно объяснить постепенное освобождение
залогов, нередко встречающееся при обеспечиваемых ими договорах частных
лиц с казною. По казенным подрядам и поставкам очень часто приходится
производит исполнение не разом, а постепенно, иногда в несколько сроков,
разделяемых более или менее значительными промежутками времени: по мере
исполнения договора, казна допускает и постепенное освобождение залога
*(1074). Так, положим, заключен договор поставки на 120,000 р. и, в обеспечение
исправности поставщика, представлен залог в 40,000 р.: когда поставщик
поставит условленного товара на 60,000 р. и затем остается должным
поставкою еще на такую же сумму, то хотя и весь залог менее этой суммы,
составляет всего 40,000 р., но присутственное место, заключившее договор, тем
не менее освободит половину залога, имя в виду, что, по определению
законодательства, залог должен составлять третью часть цены казенного
подряда или поставки *(1075). Виде постепенного освобождения залога
составляет также и так называемый перезалог в кредитном установлена.
Кредитное установлена, оказывая заем под залог недвижимого имущества,
ставить условием ежегодный платеж известного процента с занятой суммы на
погашение долга, так что долг уплачивается не по истечении срока займа, а
ежегодно и мало помалу к сроку займа оказывается уже уплаченным *(1076).
Конечно, тогда и залог освобождается. Но справедливо также и то, что, гораздо
прежде истечения срока займа, залог уже значительно превышает сумму долга,
им обеспечиваемого. Например, занято в кредитном установлении под залог
недвижимого имущества 8,000 р., на 28 лет; по истечении, положим, 15 лет от
заключения договора, собственник имения должен кредитному установление
уже на 8,000 р., а менее 4,000 р.; между тем все имение остается в залог. в этом
случай собственник имущества, заложенного в кредитном установлении, до
истечения срока займа, может произвести перезалог, т.е. соразмерно
погашенной части долга снова сделать заем в кредитном установлении под
залог освобожденной части. Итак, в нашем примере, когда долгу остается
только 4,000 р., для обеспечения которых достаточно половины залога, другая
половина снова может быть употреблена на обеспечение займа. Но
обыкновенно эта операция совершается не в таком виде, чтобы одна часть
имущества признавалась освободившуюся из залога, а другая оставалась бы в
залог, потому что, по существу своему, право залога представляется
нераздельным, да и в практическом отношении дисковано его разделять
(которую же, например, половину оставить в залог, которую высвободить?).
Операция эта совершается так, что снова производится залог всего имущества
(перезалог), но собственнику его при перезалоге не выдается вся сумма,
следующая по займу, а из нее вычитается остаток прежнего долга, т.е. не
уплачивается еще часть его. С юридической точки зрения перезалог
представляет только залог части заложенного имущества, высвободившейся из
залога вследствие уплаты соответственной части долга, и самое высвобождена
залога признается только по особому coглacию на то кредитного установления,
как залогопринимателя, независимо же от такого согласия, у залогодателя нет
права на постепенное освобождение залога, по мере исполнения
обязательства, ибо право залога, повторяема едино и нельзя его дробить.
В тех случаях, когда законодателем является не сам должник, а
стороннее лицо, как сказано, возникают также юридические отношения между
залогодателем и должником. Существо их состоит в том, что залогодатель
вправе требовать от должника исполнения всех тех обязательств, которые тот
на себя принял. Так, быть может, должник обязался вознаградит залогодателя
за представление залога. Или, даже независимо от особого соглашения,
должник обязан вознаградит залогодателя за все убытки, наступающие для него
при неисправности должника по договору *(1077). Но, с другой стороны, и
должник, если стороннее лицо обязалось обеспечить его долг своим
имуществом, вправе требовать от этого лица, чтобы залог, действительно, был
представлен и соответствовал условиям договора, заключенного между
должником и сторонним лицом.

г) Прекращение залога

§ 33. Нам остается сказать о прекращении залога или, лучше, о

прекращении обыкновенного его источника - закладного договора. Но мы
скажем в особенности только о двух способах - о прекращении закладного
договора по прекращении договора обеспечиваемого и о прекращении его по
давности, так как другие способы прекращения права залога, напр.,
прекращение по соглашению контрагентов, по уничтожению имущества,
бывшего в залоге, и т. п. не представляют ничего особенного. Итак, что касается
до прекращения закладного договора, по прекращению договора,
обеспечиваемого залогом, то оно наступает по самому существу закладного
договора, как договора второстепенного, имеющего значение только при
существовании главного договора. Напр., уплата обеспеченного долга в срок, а
иногда и до срока, влечет за собой прекращение и главного, и закладного
договора *(1078). Но, наоборот, прекращение закладного договора, напр., по
соглашению контрагентов, не влечет за собою прекращения договора
обеспечиваемого, разве в отдельном случае способ прекращения закладного
договора содержит в себе безмолвное соглашение и насчет прекращения
договора обеспечиваемого. Напр., заем обеспечивается закладом и
постановляется, что, в случае неисправности должника, залогоприниматель
может оставить заклад за собою; должник, действительно, оказывается
неисправным, но залогоприниматель, вместо того, чтобы обратить заклад в
свою собственность, возвращает его залогодателю: здесь возвращение заклада,
действительно, можно понимать как прощение долга, как прекращение и самого
договора обеспечиваемого. По отношению к вопросу о значении давности для
прекращения закладного договора, можно различать два случая: заключается
ли он одновременно с главным договором, или впоследствии, хотя, впрочем,
оба случая разрешаются одинаково. Когда закладной договор заключается
одновременно с договором обеспечиваемым, то данность не может поразить
закладной договор в отдельности, не поражая договора обеспечиваемого, и
наоборот. Но закладной договор может быть заключен и впоследствии, так что
давность может прежде коснуться обеспечиваемого договора, и возникает
вопрос: поражает ли она тогда вместе и закладной договор? По общему
положению, что закладной договор, как договор дополнительный, прекращается
с прекращением главного договора, это должно бы допустить, несомненно. Но
представляется некоторое соображение, делающее такое решение вопроса
сомнительным, именно то соображение, что прекращение договора по давности
не составляет удовлетворения верителя, что веритель, имея в руках свой залог
или, по крайней мере, имея за собою право залога, может считать себя более
обеспеченным, нежели другие верители, и потому может не слишком дорожить
устранением давности от обеспечивающего договора. Однако ж соображение
это нисколько не может ослабить того основного положения, что договор
обеспечивающий, как дополнительный, не существует с прекращением главного
договора: не удобомыслимо обеспечение того, что не существует; залог же
только и имеет значение обеспечения главного договора; притом он не есть
также обеспечение на случай прекращения главного договора без
удовлетворения верителя, а только обеспечение на случай неисправности
должника по главному договору, но как скоро главный договор прекращается, то
нет более должника, не может обнаружиться и неисправность по договору.
Поэтому, как ни кажется благовидным признать продолжение существования
закладного договора, все таки, этого нельзя признать, а должно принять, что с
прекращением обеспечиваемого договора по давности, прекращается и право
залога, так что, если заложенное имущество находится в руках верителя,
залогодатель вправе потребовать его обратно. Представляется еще вопрос:
прекращается ли закладной договор по давности, когда договор
обеспечиваемый продолжает существовать? Возьмем такой случай:
заключается договор и обеспечивается залогом; по обоим договорам течет
давностный срок, но его течение по отношению к обеспечиваемому договору, и
только по отношению к нему, прерывается, веритель совершает какое-либо
действие, нарушающее течение давности, но это действие не касается
закладного договора, напр., веритель требует от должника платежа по договору,
не упоминая об обеспечении его залогом, - так что для обеспечиваемого
договора давностный срок начинается снова, а между тем для закладного
договора он уже истекает: спрашивается, прекращается ли закладной договор
при целости и невредимости главного договора? По нашему мнению, нельзя
признать его прекращения, потому что закладной договор состоит в теснейшей
связи с договором обеспечиваемым, потому что установлением залога дается
направление самому по договору, так что если, напр., требуется
удовлетворение по обеспечиваемому договору, то в этом требовании само
собою содержится и обращение взыскания на залог, разве в отдельном случае
такое предположение будет устранено особою оговоркою со стороны
залогопринимателя.
Мы окончили наше изложение общего учения о договорах. Следовало бы,
для полноты его, сказать еще многое о совершении, исполнении и прекращении
договоров; но относящиеся сюда положения, общие всем договорам, относятся
также и к гражданским обязательствам вообще, не только к договорам, и уже
изложены нами; особые же положения, относящиеся лишь к некоторым
договорам или даже только к одному из них, более уместно изложить при
рассмотрении договоров в отдельности.

В) Договоры в отдельности

I. Mена

§ 34. Мена представляется договором, по которому одна сторона

обязывается предоставить другой право собственности на какое-либо
имущество, но с тем, чтобы и другая сторона предоставила ей право
собственности на какое-либо имущество, не состоящее в деньгах. Это
последнее условие, именно, и отличает мену от купли-продажи: если сторона,
приобретающая право собственности на имущество, обязывается вознаградить
противную сторону деньгами, то договор будет уже не мена, а купля-продажа.
Обыкновенно мена считается предшественницею купли-продажи, на том
основании, что купля-продажа предполагает деньги; деньги же, будет ли то
монета из благородного металла, или другие меновые знаки, являются
учреждением позднейшим в жизни общества: появление денег предшествует
состояние, в котором непосредственно обмениваются имущества. Но с
появлением денег, по их свойству быть общим мерилом ценностей в
экономическом быту, употребление мены должно, конечно, ограничиться. И,
действительно, усматриваем, что в развитом юридическом быту договор мены
встречается довольно редко, а для промышленных целей почти не заключается.
Например, торговля производится почти исключительно только посредством
купли-продажи, а не мены, и меновая торговля, производимая нашими купцами
с азиатами, представляет собою явление исключительное, поддерживаемое
притом искусственными мерами правительства. В наше время даже в тех
случаях, где результатом представляется тот же, что вытекает из мены,
совершается обыкновенно не мена, а двойная купля-продажа. Например, на
ярмарке купец А продает купцу В красного товара на 1,000 р. и покупает у Б на
1,000 руб. галантерейного товара: в результате выходит, как будто бы А и В
разменялись товарами, но совершается между ними, все-таки, не мена, а две
купли-продажи.
Предметом мены, собственно говоря, может быть всякое имущество,
представляющееся физическою вещью, все равно, будет ли эта вещь движимая
или недвижимая. Но положительное законодательство не допускает мены
недвижимого имущества и, таким образом, ограничивает круг действия договора
только вещами движимыми *(1079). Основание такого ограничения заключается,
по-видимому, в охранении казенного интереса; нам кажется, законодательство
имеет в виду, что мена недвижимого имущества на недвижимое заменяет
двойную куплю-продажу, а двойная купля-продажа доставляет казне более
выгод, нежели один договор мены; поэтому он запрещается. Например, Л,
вместо того, чтобы продать принадлежащее ему недвижимое имущество В и
купить у него другое недвижимое имущество, при отсутствии запрещения мены
недвижимого имущества мог бы обменяться с В; но для казны вдвое выгоднее,
если относительно каждого данного имущества будет совершена купля-
продажа, потому что каждая купля-продажа доставит казне известный доход.
Нельзя сказать, однако же, чтобы интересы казны только и можно было
охранить запрещением мены недвижимого имущества, ибо: 1) при мене
недвижимого имущества на недвижимое пошлины могли бы быть удвоены, так
что казна получала бы от мены то же самое, что получает от двух договоров
купли-продажи; 2) от мены недвижимого имущества на движимое казна
получала бы не менее выгод, чем от продажи недвижимого имущества, так как
продажа движимого имущества, вымениваемого на недвижимое, не приносит
казне никакого дохода. Например, выменивался бы дом на какие-либо
драгоценные камни; казна при этом получила бы те же сборы, какие получает
она ныне при продаже дома (продажа драгоценных камней не связана ни с
какими выгодами для казны), так что финансовый соображения, оказывающие,
по-видимому, влияние на устранение мены недвижимого имущества, тут не
имеют места. И можно думать, что законодательство, запрещая меняться
недвижимыми имуществами, именно хотело запретить только мену
недвижимого имущества на недвижимое же, но выразилось слишком обще:
"меняться недвижимыми имуществами запрещается". Только по исключении
допускает законодательство мену недвижимого имущества. Так, она
допускается для доставления городу или посаду удобного выгона!). Например,
под самым городом лежит поземельная дача, принадлежащая ведомству
государственных имуществ, а далее находится дача, принадлежащая городу;
очевидно, что для города выгодно променять эту дачу на казенную,
прилежащую к городу, потому что для выгона удобнее пользоваться ближайшею
дачею, нежели отдаленною: и вот при таких обстоятельствах законодательство
допускает. мену недвижимых имуществ *(1080). Другое исключение допускается
законодательством в интересе миролюбивого развода общих и чрезполосых дач
*(1081). Различные средства ведут к прекращению чрезполосины; между
прочим, дозволение размена недвижимых имущества немало способствует
достижению этой цели: если участки поземельного собственника рассеяны по
разным местам дачи, то понятно, что ему гораздо легче собрать эти участки к
одному месту, когда предоставлена возможность обменять, принадлежащий ему
лоскут земли на лоскут другого лица, нежели, если приходилось бы применять
тут правила о купле-продаже. С разpешения Сената допускается также, для
округления заповедного имения, променивать участки его на другие, равного
достоинства *(1082). Наконец, земельных участков, допустим, для поземельного
устройства крестьян *(1083) и для образования земельных участков для
сельских начальных училищ всех наименований; в последнем случае закон
разрешает промен казенных земель на земли частных лиц или учреждений и на
крестьянские надельные *(1084). Мена движимого имущества не подвергается
со стороны законодательства никаким ограничениям и совершается словесно
или письменно, по воле хозяев имущества *(1085). Юридические отношения по
менее состоят в том, что каждая договаривающаяся сторона приобретает право
на передачу ей в собственность от противной стороны определенного
имущества, и, действительно, передачею его исполняется договор. Наконец,
прекращается мена общими способами прекращения обязательств.
Между договорами мены движимого имущества особенно обращает на
себя внимание мена денег, т.е. мена, предметом которой являются деньги. Мы
видели, что мена тем именно и отличается от купли-продажи, что не допускает
употребления денег: ценность вымениваемой вещи измеряется не деньгами, а
другою вещью. Но вот договор, в котором только и идет речь о деньгах, в
котором не только одна, но и другая сторона представляет деньги, договор,
которого заключение в больших городах составляет даже особый промысел,
занятие менял, договор о размене денег, а между тем он считается меною.
Спрашивается, что же это: мена ли, или купля-продажа? В этом договоре,
казалось бы, по преимуществу денежному собственно не идет речь о деньгах, а
о монете, о том или другом сорте денег: кто выменивает кредитные билеты на
золото или серебро, или кредитные билеты значительной ценности на мелкие
кредитные билеты, тот не имеет в виду, что кредитные билеты представляют
денежную сумму, что золото и серебро также составляют денежную сумму, а он
имеет в виду два сорта денег, и выменивают один сорт на другой. Припомним,
что деньги являются предметами обязательств в различных видах, не только в
смысле меры ценностей, но и как индивидуальные вещи или также как вещи
известного рода, сорта: и тогда они являются такими же предметами
обязательств, как и всякие другие вещи, определяемые индивидуально или
венерически. Поэтому, признавая договор о размене денег меною, а не куплею-
продажею, мы не отступаем от существа договора мены. Иные юристы, правда,
считают договор о размене денег куплею-продажею на том основании, что лицо,
выменивающее один сорт денег на другой, в котором нуждается, обыкновенно
отдает нечто лишнее, так что тут есть и цена за приобретаемые деньги. Но то
обстоятельство, что при размене денег отдается нечто лишнее, случайно и не
всегда встречается. Притом же, если договор о размене денег считать
куплеюпродажею, то трудно определить, которые же деньги составляют товар,
которые цену? Конечно, когда договор заключается с менялою, то, имея в виду,
что меняла занимается разменом денег, как промыслом, можно сказать, что он
продает деньги и что, следовательно, его деньги товар. Но договор о размене
денег заключается не только с менялами, а нередко и с другими лицами. Нам
кажется поэтому, что лучше всего принять народное воззрение на договор,
высказывающееся в самом названии его и проявляющееся, притом, у многих
народов: напр., у нас - размен, у немцев - Wechsel, у французов - echange.

2. Купля-продажа

§ 35. Купля-продажа *(1086) есть перевод латинского "emptio-venditio". У

нас говорят нередко: "купля и продажа". Но выражение это внушает мысль, что
идет речь о двух договорах, тогда как на деле представляется только один:
купля и продажа только различный стороны одного и того же договора, так же
тесно связанный между собою, как выпуклая и вогнутая поверхность тела.
Представление же о купле и продаже как о двух отдельных договорах, кроме
теоретической нелепости, может вести и к вредным практическим результатам,
оно легко может породить мысль, что если купля составляет нечто отдельное от
продажи, то договор может быть действителен как купля, если и не
действителен как продажа. Напр., А, не имея на то права, продает какую-нибудь
вещь В; если допустить, что договор, будучи не действителен как продажа, тем
не менее действителен как купля, то выйдет, что Ч вправе удержать вещь за
собою, тогда как А не вправе требовать и цены ее, так как продажа не
действительна. Купля-продажа представляется договором, по которому одна
сторона, покупатель или покупщик, приобретает право требовать, чтобы другая
сторона, продавец, передала ей в собственность определенную вещь, и
обязывается уплатить за то известную сумму денег, называемую ценою. Купля-
продажа, таким образом, имеет предметом отчуждение права собственности на
вещь; следовательно, круг действия ее ограничивается вещами физическими,
которые только и могут подлежать праву собственности; но купля-продажа не
обнимает вещей отвлеченных, прав на чужие действия. У нас, правда, нередко
говорят о покупке или продаже векселя, заемного письма и т. п.; но с
юридической точки зрения тут нет покупки или продажи, а только передача,
уступка права. Практическая сторона этого замечания заключается в том, что
если передача векселя, заемного письма и т. п. не есть купля-продажа, а особая
сделка, то не применяются к ней и определения о купле-продаже, а она
обсуживается особо, сообразно своему существу.
Договор купли-продажи, как мы его определили, представляется единым,
и встречавшиеся в законодательстве как бы различные виды его нисколько не
вытекают из сущности самого понятия о договоре. Так, законодательство
различает куплю-продажу недвижимого имущества от купли-продажи
движимого, а также куплю-продажу частную, по вольной цене, от купли продажи
с публичного торга. Но купля продажа недвижимого имущества представляет
особенности только относительно совершения договора: установлены особый
формальности для приобретения права на передачу недвижимого имущества,
требуются при этом некоторые пожертвования в пользу казны, но самое
значение договора точно такое же, как и значение купли-продажи движимого
имущества. Продажа с публичного торга представляет ту особенность, что
рассчитывает на соревнование между лицами, желающими купить продаваемое
имущество, ради чего, именно, она и производится публично. Но очевидно, что
тут нет никакого обстоятельства, которое бы влияло на существо купли-
продажи: как скоро является наиболее выгодный покупатель, то с ним только и
заключается договор. Кроме того, публичная купля-продажа представляет еще
то обстоятельство, что во многих случаях государство продает имущество
частного лица: так как продажа составляет акт отчуждения имущества,
следовательно, входить в состав права собственности, то продавать имущество,
собственно, может только его хозяин; но вот представляются обстоятельства,
что не собственнику, а государство продает имущество. Напр., налицо
предъявляется взыскание и, вследствие того, от него отбирается имущество и
подвергается продаже с публичного торга. Но в этом также нет ничего
особенного, ибо государство является тут только законным представителем
собственника имущества, а представитель занимает место представляемого
лица. Таким образом, мы не признаем существенными те особенности, которые
представляются при купле-продаже недвижимого имущества и купле-продаже с
публичного торга, а потому будем излагать договор как единый.
Прежде всего, в договоре купли-продажи представляются контрагенты,
предмет его и эквивалент предмета, цена. От контрагентов, конечно, требуется
способность к гражданской деятельности, право вступать в договоры. Но, кроме
того, требуется, чтобы контрагенты были способны к заключению данного
договора купли-продажи, ибо есть случаи, что лицо способно к вступлению в
договоры вообще, но не способно к заключению того или другого отдельного
договора купли-продажи. Неспособность последнего рода или находится в связи
с имуществом, о купле-продаже которого идет речь, или вытекает из других
оснований. Так, от продавца, кроме общей способности к гражданской
деятельности, требуется, чтобы он не только был собственником продаваемого
имущества, но и субъектом права отчуждения, составляющего долю права
собственности, а без этого купля-продажа, совершенная им относительно
имущества, признается ничтожною. Напр., на имущество наложено запрещение
или арест: оно уже не может быть продано, потому что существо запрещения (в
общем смысле этого слова) в том именно и заключается, что запрещение
ограничивает собственника в праве отчуждения имущества. Или, напр.,
имущество заповедное: владелец его, хотя и признается собственником, но ему
не принадлежит право отчуждения имущества *(1087). От покупщика требуется
способность к приобретению права собственности по покупаемому имуществу,
ибо не всякое имущество может быть приобретено каждым лицом безразлично.
Напр., право на заключение купли-продажи относительно имущества движимого
ограничивается для покупщика законами торговыми: известно, что торговля
производится, главным образом, посредством купли-продажи, и понятно, что
ограничения относительно права торговли должны отразиться и на
куплепродаже.
Предметом купли-продажи, говоря вообще, может быть всякая
физическая вещь, находящаяся в гражданском обороте и составляющая
собственность продавца. Вещи отвлеченные, права, как уже указано, не могут
быть предметом купли-продажи: относительно их допускается только уступка; но
уступка права не то, что купля-продажа. Тем менее, конечно, ожидаемое право
может быть предметом купли-продажи. В законодательстве, действительно,
встречается запрещение купли-продажи ожидаемого наследства *(1088) Если,
напр., лицу А предстоит получить наследство после его бездетного брата, то,
при жизни наследодателя, А не может совершить куплю-продажу относительно
этого наследства: тут продавалось бы, собственно, не имущество,
составляющее наследство, а надежда на получение наследства в будущем; но
если, даже по смерти наследодателя, наследнику непосредственно
предоставляется не право на вещи, составляющие наследство, а право
наследования, и уже только по осуществлению этого права наследнику
принадлежит право на вещи, то тем менее наследство способно к отчуждению
куплею-продажею при жизни наследодателя. Но, кроме юридического
основания, есть еще и нравственное соображение, по которому запрещается
отчуждение ожидаемого наследства.
Сделки такого рода не достойны развитого человека: они показывают, что
лицо рассчитывает на смерть ближнего; а расчеты, надежды на смерть
ближнего предосудительны. Притом же эти расчеты, надежды в высшей степени
обманчивы: очень много примеров, что именно такие наследники не получали
наследства, которые считали его своим уже при жизни наследодателя. Понятно,
что лицо, после которого имеет открыться наследство, оскорбляется, если так
мало оказывают уважения к его жизни, что, пока лицо еще в живых, уже
совершаются сделки относительно его наследства; вследствие того, лицо это
старается сделать завещательное распоряжение относительно своего
имущества в пользу какого-либо другого лица, иногда даже совершенно
постороннего, а не прямого наследника; или же, когда завещательное
распоряжение не может иметь места, имущество лица родовое *(1089), лицо
старается обременить его долгами, которые, при подобных обстоятельствах,
обыкновенно бывают безденежными. Как бы то ни было, но договор купли-
продажи относительно ожидаемого наследства, по нашему законодательству,
признается недействительным. И в этом отношении оно сходится с римским
правом, которое также запрещает сделки относительно ожидаемого наследства,
по тому же нравственному соображению. Напротив, германское право, в
котором юридический интерес нередко берет перевес над нравственными
соображениями, не запрещает сделки об ожидаемом наследстве не считает их
предосудительными. Нельзя сказать, чтобы германское право освящало
расчеты, отвергаемые нравственным законом; но оно смотрит на договоры
относительно ожидаемого наследства с другой точки зрения: оно ценит выше
всего личность гражданина и сохраняет за ним свободу заключения договоров,
так что охранение этой свободы берет перевес над теми соображениями,
которые устраняют договоры о наследстве. Германское право не требует, чтобы
они были заключаемы, даже не благоприятствует им, а только не признает их
ничтожными. К этому присоединяется еще понятие об общем семейном или
родовом имуществе, понятие, вследствие которого и при жизни наследодателя
наследнику принадлежит не одна надежда на получение наследства, а, по
крайней мере, по отношению к некоторым имущества, даже право на получение
его, так что в договоре о наследстве лицо распоряжается, действительно, не
только своею надеждою, но и правом, и потому договор этот, по германскому
праву, оказывается гораздо более прочным, нежели мог бы он быть прочен по
римскому или по нашему праву *(1090). Далее, к предметам, запрещенным
относительно купли-продажи, законодательство относит так называемые
промессы вообще, на лотереи и на билеты займов с выигрышами *(1091), на том
основании, что тут также идет дело о безмездном приобретении надежды.
Известно, что иногда, для более легкого и выгодного заключения
государственного займа, от правительства учреждается денежная лотерея,
приготовляются в известном числе равноценные лотерейные билеты и
продаются желающим; вырученная за продажу сумма употребляется на
удовлетворение тех или других государственных потребностей, и, затем, из
обыкновенных государственных доходов ежегодно известная сумма,
разделенная на несколько равных или неравных частей, разыгрывается между
определенным количеством билетов, число которых, конечно, несравненно
значительнее, нежели число выигрышей; таким образом, по истечении
нескольких лет 10, 15, 20, 25, смотря по тому, как устроена лотерея, государство
уплачивает всю занятую сумму или, по крайней мере", большую ее часть. По
опыту оказывается, что таким путем государственные займы большею частью
совершаются довольно удачно: надежда выиграть в лотерею гораздо более
чем, сколько платится за билет, подстрекает очень многих к приобретению
лотерейных билетов, и государство получает нужную для него сумму; а что
можно также и потерять, что платится за билет, на это не обращают внимания,
так как, по свойственному человеческой натуре легкомыслию, очень многие
охотно жертвуют деньгами, в надежде приобрести гораздо более чем жертвуют.
Но многие также не желают покупать, собственно, лотерейных билетов: им
слишком скучно ждать, что вот их когда-нибудь пригласят к розыгрышу, тем
более что номера привлекаемых к розыгрышу билетов обыкновенно
определяются по жребию, так что неизвестность относительно выигрыша может
томить в течение многих лет. И вот предпринимается особого рода спекуляция,
заключающаяся в том, что на предположенные выигрыши такого-то года
учреждается особая лотерея: антрепренер ее обязывается заплатить
собственнику билета, на который выпадает тот или другой выигрыш, известную
денежную сумму, равную выигрышу, или только часть этой суммы, напр.,
половину, две трети и т. д. Вот эти-то билеты частного антрепренера и
называются промессами. Или от правительства учреждается иногда
беспроигрышная лотерея: хотя не на каждый билет лотереи выпадает,
собственно, выигрыш, но каждый, по крайней мере, дает сумму, заплаченную
лицом, иногда даже с некоторыми процентами. И вот на билеты
беспроигрышной лотереи иногда также учреждается особая лотерея:
антрепренер приобретает значительное число этих билетов и потом, чтобы
выручить заплаченные за них деньги и, кроме того, получить барыш, учреждает
особую лотерею, билеты которой дают покупателям только надежду на выигрыш
беспроигрышного лотерейного билета. Эти билеты на лотерею, где
разыгрываются беспроигрышные лотерейные билеты, также называются
промессами. Законодательство не одобряет такого рода сделок и запрещает
продажу промессов на том основании, что продажа промессов не входит в план
лотереи, учреждаемой правительством, и что при этих сделках ничтожны шансы
на выигрыш, а между тем покупатели билетов теряют деньги. И вообще можно
сказать, что те же причины, которые побуждают законодательство запрещать
лотереи, еще более побуждают его противодействовать лотереям, по которым
разыгрываются лотерейные билеты, потому что зло, всегда соединяющееся с
лотереями, тут представляется как бы в квадрате. Далее, в законодательстве
встречается запрещение торга невольниками, вывозимыми из-за границы
*(1092): независимо от уголовного наказания, следующего за нарушение такого
запрещения, купля-продажа, совершенная относительно невольника, считается
ничтожною, и невольник получает свободу. Наконец, есть вещи, подлежащая, по
нашему законодательству, относительно купли-продажи еще такому ограничена,
что они не иначе могут быть продаваемы, как нераздельно, в целом их составе.
Сюда относятся именно все вещи, признаваемый законодательством
нераздельными, напр., дворы, лавки, фабрики и т.д.
Цена, входящая в состав купли-продажи, т. е. денежная сумма,
определяемая продавцу как эквивалент за передачу вещи в собственность
покупщика, должна быть означена в договоре, притом, как и во всех сделках,
должна быть означена на русскую монету. Означение на иностранную золотую и
серебряную высокопробную монету тоже дозволяется, но при согласии обоих
контрагентов и по курсовой цене. Но не всегда при самом заключении купли-
продажи есть возможность точно определить ее цену, а иногда, и это бывает
нередко, приходится довольствоваться лишь указанием данных, достаточных
для точного определения цены впоследствии. Напр., в настоящее время, по тем
и другим соображениям, контрагенты не могут определить цену товара: и вот
они заключают куплю-продажу относительно этого товара по цене, какая будет
на него в такое-то время, причем обыкновенно имеется в виду рыночная, а не
справочная цена *(1093). Цена купли-продажи, говоря вообще, определяется по
взаимному соглашению контрагентов и в некоторых только случаях
определяется законодательством. Так законодательство полагает minimum
цены на недвижимые имущество, земли и дома *(1094). Это не что иное, как
противодействие со стороны законодательства притворному обозначению
слишком низкой цены продажи с целью меньшего платежа пошлин,
взыскиваемых при совершении купчей крепости, так что установление законного
minimum'а цены продажи именно объясняется финансовыми соображениями
законодательства. Конечно, для охранения интересов казны, было бы
достаточно требовать, чтобы пошлины в пользу казны платились, по крайней
мере, с законного minimum'а цены, а не требовать, чтобы самая цена продажи
была означаема не ниже этого minimum'а. Но законодательство выразилось
относительно minimum'a цены недвижимых имуществ так, что его должно
считать не только основанием для взимания пошлин в пользу казны, для
определения достоинства гербового листа, на котором пишется купчая крепость,
но его должно именно считать ценою: в актах о переходе недвижимого имения
цена определяется не ниже цены, установленной в табели, приложенной к
Уставу о пошлинах *(1095). Вот почему мы и говорим о законном minimum'е
цены. Но должно также сказать, что установление его со стороны
законодательства не представляет значительного стеснения для граждан, ибо
разве только по исключению недвижимое имущество продается, действительно,
за цену, которая ниже законного minimum'a. И притом, провисание в купчей
крепости именно такой цены имело бы значение только для выкупа проданного
родового имущества. Напр., родовое имущество продано за цену, которая ниже
minimum'a, выкупщику следовало бы только заплатить эту цену покупателю
родового имущества и получить его в свои руки; но, конечно, если в купчей
крепости показана не действительная цена продажи, которая ниже minimum'a, a
minimum цены, то от выкупщика потребуется цена по купчей крепости,
следовательно, высшая против той, которая действительно заплачена за
имущество *(1096). И таким образом, непременное означение в купчей крепости
цены не ниже законного minimum'a оказывает противодействие выкупу. Но наше
современное законодательство вовсе и не думает благоприятствовать выкупу
родовых имуществ. Да и сами контрагенты нередко стараются устранить выкуп и
для этого показывают в купчей крепости очень высокую цену, значительно выше
той, которая, действительно, платится за имущество, выше цены, которой оно
стоит, при чем платят, конечно, и пошлины по высшей цене. Справедливо,
разумеется, что как скоро действительная цена продажи не совпадает с ценою,
значащеюся в купчей крепости, купчая крепость оказывается актом неискренним
и может со временем подать повод к спорам, недоразумениям; но наша речь
лишь о том, что бывает ВС действительности. В других случаях
законодательство установляет maximum цены купли-продажи или
предоставляет исполнительной власти определить его на известные периоды
времени. Этот законный maximum цены, называемый таксою, установляется
обыкновенно на предметы, существенно необходимые для удовлетворения
первых жизненных потребностей, удовлетворение которых законодательство не
считает возможным, безусловно, предоставить усмотрению частной
промышленности. Сюда относятся предметы продовольствия, именно: хлеб,
мясо и медикаменты *(1097). Законодательство имеет ВС виду, что хотя цены на
предметы устанавливаются по экономическим законам, однако же, случаются
неестественные движения цен, как бы возмущения в экономическом быту,
которые правительство обязано предупреждать, устранять. Напр., продавцы
какого-либо продукта, особливо, когда потребность в этом продукте
чрезвычайно ощутительна, как, напр., потребность в хлебе и мясе, случайно
могут принудить потребителей к платежу чрезмерно высоких цен, и множество
потребителей потерпят убыток или даже вред. Или законодательство имеет в
виду опасности, соединяющиеся с неограниченным соперничеством в продаже
некоторых предметов, напр., медикаментов, и полагает, что по духу
соперничества эти товары будут продаваться иными торговцами, пожалуй, и
дешевле, но худшего качества, а от этого может произойти вред; поэтому оно
ограничивает соперничество; но чтоб от этого ограничения опять не произошло
произвольного повышения цен на товары, чему именно и препятствует
соперничество, законодательство установляет на них таксу. Само собою
разумеется, что такса на предметы всегда установляется по соображении их
рыночной цены, а не произвольно; но при этом имеется в виду средняя
рыночная цена предметов, а не цена одного какоголибо известного времени.
Однако же, такса не есть законная цена предмета, а только maximum его цены:
поэтому такса не препятствует продавцу отступить от нее в пользу покупщика, а
продавец только не может отступить от таксы в ущерб покупщику. В других
законодательствах встречаются еще определения об отношении цены купли-
продажи к ценности предмета. Так, римское право полагает относительно цены
купли-продажи три условия: 1) цена должна быть определенная, pretiurn certum,
2) истинная, pretium verum, и 3) справедливая, pretium justum. Спрашивается,
есть ли это положение римского права произвольное, или оно вытекает из
существа договорами и, следовательно, прилагается к нему независимо от
прямого определения законодательства?
 Что касается до понятия о pretium oertum, то мы уже видели, насколько
определительность цены необходима для купли-продажи: без эквивалента нет
купли-продажи, а эквивалент, конечно, должен быть точно определен. Под
условием pretium verum римское право разумеет, что эквивалент куплипродажи
существует. не для одной только видимости, а что покупщик действительно
представляет продавцу эквивалент. В самом деле, необходимо делать различие
между существом договора и сохранением только видимости его: так как всякая
ценность может составлять эквивалент купли-продажи, то, пожалуй, в ином
случае будет назначена и такая цена, которая не находится уже ни в каком
соответствии с ценностью продаваемого предмета; но такая цена, конечно, не
может считаться за эквивалент. Напр., имущество, стоящее 1, 000 р., продается
за 1 р.: по-видимому, тут купля-продажа; есть предмет продажи, есть цена; но на
деле нет эквивалента, нет pretium verum, а потому и сделка имеет значение
дарения.
Так в нашем юридическом быту существует предубеждение против
дарения острыми, колючими вещами и, поэтому, даровые сделки, которых
предметом являются такие вещи, обыкновенно прикрываются куплею-
продажею; но сами участники сделок очень хорошо понимают, что совершается
дарение, а не купля-продажа, так как цена по ничтожности своей сравнительно с
ценностью вещи (обыкновенно платится мелкая, медная или серебряная
монета), не может считаться за эквивалент ее. Или бывает наоборот: лицо не
желает показать, что оно дарит другому известную денежную сумму, для этого
покупает у него какую-либо вещь, которая далеко не стоит той суммы, какая за
нее платится, и, таким образом, прикрывает дарение куплею-продажею; но, в
сущности, и тут дарение.
Понятие о pretium. verum, как условии купли-продажи, вполне
применяется и к нашему юридическому быту: мы иначе не понимаем сделку
купли-продажи, как при соответствии между ее ценою и стоимостью
продаваемого предмета. Наконец, под условием pretium justum римское право
разумеет, что при куплепродаже не только должен существовать определенный
и действительный эквивалент, но что и ценность эквивалента должна более или
менее подходить к ценности продаваемого предмета. При этом мысль римского
права та, что при заключении купли-продажи контрагентам чужды порывы
щедрости, великодушия, а они имеют только в виду обменяться действиями; но
для обмена требуется, чтобы действия по значению своему были равны,
следовательно, чтобы ценность эквивалента равнялась ценности продаваемого
предмета. И вот почему римское право допускает порочение купли-продажи по
несоразмерности цены ее со стоимостью предмета (laesio enormis), когда
заплачено за него слишком дорого или слишком дешево. Наше юридическое
воззрение, хотя требует pretium verum, но не требуется pretium justum; у нас
берет перевес соглашение: предмет имеет ту цену, какую приписывают ему
контрагенты, следовательно, продает ли лицо дорого или дешево, сделка
считается действительною куплею-продажею, как скоро покупщик соглашается
заплатить требуемую цену, лишь бы только эта цена уже не становилась
мнимою, не была бы вне всякого соответствия с ценностью покупаемого
предмета *(1098) Поэтому справедливо, что до некоторой степени купляпродажа
у нас может служить для прикрытия дарения, пока цена продажи может быть
признаваема за эквивалент, хотя и не вполне достаточный, сравнительно с
ценностью продаваемого предмета. Таково общее правило, но
законодательство указывает на один исключительный случай, когда вследствие
несоразмерности цены покупщик должен доплатить продавцу недополученную
последним сумму, т.е. разность между уплаченною суммою и действительною
ценою вещи; это при покупке у крестьян хлеба на корню, снопами или зерном,
причем, однако, требуется, чтобы покупщик был лицом, занимающимся скупкою
хлеба и чтобы он знал о крайне тягостном положении продавца *(1099). Договор
купли-продажи совершается различно, смотря по тому, какое имущество
составляет предмет ее, недвижимое или движимое. Купля-продажа
недвижимого имущества совершается крепостным порядком, т.е. пишется акт
договора-купчая крепость *(1100). Процесс совершения ее в общих чертах тот
же, что и процесс совершения других крепостных актов *(1101). Но, не
довольствуясь изложением общего порядка совершения крепостных актов,
законодательство особо излагает еще правила для совершения купчих
крепостей, правила, собственно содержания в себе указания на те условия,
которые необходимо должны быть внесены в купчую крепость. Так,
законодательство требует, чтобы в купчей крепости было точно означено лицо,
продающее имущество, лицо, покупающее его, чтобы было подробно описано
имущество продаваемое, способ приобретения его продавцом, цена продажи,
не ниже законной, и, кроме того, указывает на произвольные условия, какие
могут быть внесены в купчую крепость, напр., условие об очистке, о переводе
долга с продавца на покупщика, условие о платеже пошлин за переход
недвижимости, гербового сбора и, вообще, всякие условия, непротивные
законам. Купля-продажа движимого имущества совершается, по нашему
законодательству, словесно; письменного же акта, говоря вообще, не требуется.
Но, конечно, от контрагентов зависит облечь договор и в письменную форму:
тогда акт купли-продажи совершается, по усмотрению контрагентов, или
домашним порядком, или явочным, маклерским, или крепостным-явочным.
Только в некоторых случаях законодательство требует письменного акта и для
купли-продажи движимого имущества. Напр., в торговых городах, где
существуют биржи и биржевые маклеры, купляпродажа, заключаемая на бирже,
по определению законодательства, совершается по маклерской записке,
которая и должна содержать в себе условия договора. Но было бы совершенно
противно существу дела считать маклерскую записку одинаковою с купчею
крепостью: маклерская записка, как и всякий другой письменный акт,
свидетельствующий о заключении купли-продажи по движимому имуществу,
только доказательство куплипродажи: но можно доказать ее существование и
без маклерской записки; купчая же крепость составляет корпус купли-продажи
недвижимого имущества, и мы решительно полагаем, что договор купли-
продажи недвижимого имущества вне купчей крепости не существует.
Совершенный надлежащим порядком договор купли-продажи, сообразно
существу своему, порождает известные юридические отношения между
покупщиком и продавцом, установляет для того и другого известные права и
соответствующие им обязательства. Для покупщика: по договору куплипродажи
недвижимого имущества он вправе требовать от продавца только передачи
себе купчей крепости, так как передача самого имущества недвижимого, ввод во
владение совершается, на основании предъявленной покупщиком купчей
крепости, уже общественною властью *(1102).
Разумеется, что в то же время должны быть заплачены и деньги от
покупщика продавцу. Но тут представляется то важное обстоятельство, что в
купчей крепости условие о цене продажи обычно выражается так: такой-то
продал имущество такому-то, взял у него столько-то; но слово "взял" означает
"продал за такую-то сумму", означает и "получил". И вот для продавца является
опасение, что если он передаст купчую крепость, не получив еще денег, то
покупщик, пожалуй, сошлется, что деньги уже заплачены продавцу. Поэтому, в
действительности право покупщика на получение купчей крепости обыкновенно
обусловливается предварительным платежом цены продажи, разве есть особое
условие о кредите. Но и тогда в купчую крепость не вносится условие о кредите,
а пишется от имени продавца: "взял столько-то рублей"; продавец же
обеспечивает себя долговым обязательством, отдельным от купчей крепости,
обыкновенно берет от покупщика заемное письмо или вексель, так что кредит
основывается не на купле-продаже, а на особом договоре займа, и, по-
видимому, выходит, что купля-продажа была произведена на наличные деньги,
а потом покупщик занял эти деньги у продавца. Но все-таки, сообразно существу
договора купли-продажи, должно признать, что право покупщика требовать
передачи купчей крепости не обусловливается платежом от него денег
продавцу, а только современно платежу, совпадает с ним. По купле-продаже
имущества движимого покупщик. уплатив цену продажи, может требовать от
продавца передачи себе самого проданного имущества *(1103). Этим
определяется и место исполнения договора, коль скоро нет о том соглашения
между контрагентами, именно: место нахождения покупщика есть место
исполнения договора.
Положим, покупщик и продавец находятся в разных городах и покупщик,
уплачивая деньги, требует представления товаров; продавец обязан доставить
эти товары покупщику уже на свой счет, иначе они не доставлены и договор со
стороны продавца не исполнен. Разумеется, так как доставка товаров
обстоятельство весьма важное в договор, то обыкновенно относительно ее
между контрагентами составляется прямое соглашение, и если доставка товара
падает на продавца, он надбавляет цену: но мы говорим лишь о случае, когда в
договор относительно доставки товара контрагентами ничего не постановлено.
В особенности важен вопрос о месте исполнения куплипродажи на случай
повреждения товара в дороге: спрашивается, кому нести убытки, продавцу или
покупщику? Сообразно сказанному, что покупщик имеет право требовать
исполнения договора на месте своего нахождения, должно признать, что риск по
пересылке товара лежит на продавце, следовательно, на него падают и убытки,
происшедшие от повреждения товара в дороге. Однако же, в действительности,
относительно риска продавца по пересылке товара существует такое воззрение,
что если до получения товара деньги за него уже посланы, то риск лежит на
покупщике: тем, что покупщик лишил себя возможности рассчитать убыток, он
как бы отрекся от права рассчитать его. Но не всегда это воззрение оказывается
удобоприменимым. Напр., между казанским купцом и петроградским
фабрикантом существует постоянный счет по отпуску товаров, т. е. казанский
купец ежегодно получает несколько транспортов и время от времени
рассчитывается с петроградским фабрикантом; несколько раз посылает
казанский купец деньги по счету петроградскому фабриканту, и, наконец,
получается транспорт с поврежденным товаром: казанский купец послал ли
деньги за этот товар, или не послал еще?-трудно определить, к какой посылке
относится произведенный платеж. Очевидно поэтому, что воззрение, о котором
идет речь, применяется лишь к случаю, когда платеж прямо относится к тому
товару, который повредился при доставке.
По передаче вещи покупщику он приобретает над нею право
собственности. Однако же, не всегда передача вещи по договору купли-продажи
влечет за собою переход права собственности по вещи, точно так же, как и
вообще не всегда передача составляет переход права собственности: для этого
требуется, чтобы передача именно сопровождалась мыслью о переходе права
собственности. При передаче вещи, вследствие заключенного относительно ее
договора купли-продажи, мысль о переходе права собственности сопровождает
передачу только тогда, когда при самой передаче уплачиваются и деньги,
следующие за вещь: при заключении договора купли-продажи всегда имеется в
виду, что обязательства обеих сторон будут исполнены одновременно; всегда
предполагается, что купля-продажа заключается на наличные деньги, разве
прямо постановляется особое условие о кредите. Поэтому, если при заключении
купли-продажи было выговорено соглашение о кредите, то хотя бы вещь и была
передана покупщику, но, пока он не заплатил денег, право собственности по
вещи все-таки остается за продавцом, и он вправе потребовать ее от покупщика
обратно. (Тут, очевидно, передачу вещи сопровождает мысль не непременно об
установлении права собственности, а по возможности получить вещь обратно в
случае неуплаты ее цены. По другому мнению, более близкому к нашему
законодательству, условие о кредите не меняет общего положения: право
собственности на вещь переходит к покупщику немедленно по ее передаче, а не
по уплате цены, ибо при наличности условия о кредите имеется в виду, что на
покупщике будет лежать долговое обязательство (в размере неуплаченной цены
продажи; передачу и тут, как и вообще при купле-продаже на наличные деньги
сопровождает мысль об установлении права собственности, а не о возврате
вещи в случае неуплаты: неуплата и дает продавцу право потребовать от
покупщика исполнены лежащего на нем долгового обязательства, возникшего
при покупке.
Для продавца договор купли-продажи установляет другого рода права и
обязанности. Продавец приобретает право на получение от покупщика цены
продажи, т. е. определенной денежной суммы *(1104). Это право существует для
него со времени заключения договора, так что нельзя сказать, что продавец
прежде должен передать вещь покупщику и тогда уже вправе получить деньги,
точно так же, как и право покупщика на передачу вещи не обусловливается,
собственно, предварительным платежам цены продажи. Таким образом, как уже
и сказано, оба права, т. е. право покупщика и продавца осуществляются
одновременно, а не то, чтобы осуществление одного права обусловливало
осуществление другого. В действительности, правда, при купле-продаже
движимого имущества платеж цены обыкновенно следует за передачею вещи;
но промежуток между тем и другим действием так непродолжителен, что оба эти
действия можно считать одновременными, какими они и должны быть по
существу договора. Конечно, по соглашению между контрагентами при
заключении купли-продажи может быть также постановлено, что продавец не
вправе требовать от покупщика цены продажи при передаче ему вещи, а цена
платится лишь впоследствии, в такой-то срок. (Это мы видим при купле-продаже
в кредит вообще и в частности в одной из указанных в нашем законодательстве,
форм ее). От одного и того же лица неоднократно отпускаются товары другому
лицу; с тем, чтобы по всем этим продажам уплата была произведена в такое-то
время,-это отпуск товаров по счету. (Этот счет обыкновенно является выпиской
из т. н. заборных или отписных книжек или реверсов, которые обладают силою
при условии неопротестования в семидневный срок со времени записи *(1105).
Очевидно, что в этом случае требовать платежа по счету основывается на
праве, вытекающем для продавца из договора куплипродажи. Но
законодательство постановляет, что если в течение шести месяцев со времени
подписания счета покупщиком товаров платеж не произведется, то этот счет (на
сумму не свыше 150 руб.) должен быть обращен в заемное письмо *(1106), т. е.
право продавца на получение денег должно основываться уже как бы на
договоре займа, а не на договоре купли-продажи. Однако же, отсюда не следует
заключать, будто право продавца на удовлетворение по купле-продаже
действительно прекращается и заменяется правом на удовлетворение по займу,
которого вовсе не было; заемное письмо служит здесь только формою для
укрытия права по куплепродаже, точно так же, как и в других случаях, оно
является формою укрепления права по различным долговым обязательствам.
Особою формою купли-продажи в кредит по закону 9 Февраля 1904 г. является
продажа в розницу с рассрочкою платежа, машин, орудий, инструментов и
вообще движимого имущества, составляющих предмет домашней обстановки,
либо оборудования сельского хозяйства (кроме живого инвентаря), мастерства
или промысла и предназначенных только для пользования, но не для
уничтожения промысла и предназначенных только для пользования, но не для
уничтожения массою случаев, когда лицам неимущим предлагались
необходимые им вещи, напр., швейные машины, рояли и т. п. на
соблазнительных условиях уплаты в рассрочку, причем покупщику вещь
отдавалась как бы на прокат с особою за пользование платою; это была
приплата к срочным платежам, производившимся в уплату цены купли.
Неисправность в плате влекла за собой уничтожение договора: вещь
возвращалась продавцу, а покупщик терял сумму ранее им уплаченную.
Обыкновенно непомерно высокая цена, назначенная за вещь, полученную в
рассрочку, объяснялась не только льготою, выражающейся в рассрочке
платежа, но и в малой обеспеченности продавца в том, что вещь не будет
заложена, продана, или иным способом отчуждена, даже продана в
удовлетворение взысканий других кредиторов. Законодательство установило в
пользу продавца законное право залога: 1) проданная вещь, находясь во
владении и пользовании покупщика, служит обеспечением требований
продавца, истекающих из договора продажи; 2) продавец имеет
преимущественное перед другими взыскателями право на удовлетворение из
проданного в кредит имущества, и 3) покупщик не вправе закладывать,
продавать или иным способом отчуждать это имущество; в случае заклада или
отчуждения, он подвергается уголовному наказанию и наступают следующие
гражданские последствия: а) отчуждение и заклад признаются
недействительными, конечно, если купивший или принявший в заклад знал, что
имущество не могло быть отчуждено или закладываемо, и в) продавец (как и
вообще при уничтожении, утрате и порче имущества) вправе требовать от
покупщика всю остальную не уплаченную сумму, т. е. покупщик теряет право на
льготу. Осуществить свое законное право залога продавец может при первой же
неисправности покупщика, но если он этого не сделал и покупщик не произвел и
второго срочного платежа, то продавец, если не желает взыскать эту сумму,
вправе требовать, во первых, уничтожения договора, во вторых, возвращения
имущества и, в третьих, вознаграждения как за пользование им со дня передачи
по день возвращения, так и за понесенные убытки, а покупщик может требовать
возвращения произведенных продавцу до уничтожения договора платежей;
требованиям этим производится зачет и излишек присуждается тому, кто имеет
право на большую сумму; если покупщик успел уплатить более, чем
причитается продавцу за пользование и в возмещение убытков, то он может
потребовать с него сумму чрезмерно уплаченную, если, наоборот, продавцу
причитается больше, чем уже уплачено покупщиком, он вправе требовать
сумму, не покрытую предыдущими платежами *(1107).

Поставка

§ 36. Поставкою называется договор, по которому одна сторона *(1108)

обязывается доставить другой какую-либо вещь, за известную цену, к
известному сроку *(1109). Очевидно, таким образом, что поставка, по существу
своему, близко подходит к купле-продаже: как по договору купли-продажи за
известную цену передается какая-либо вещь, точно так же и по договору
поставки. Сродство обоих договоров окажется еще более близким, когда
примем в соображение, что и при купле-продаже исполнение по договору может
не совпадать с его заключением. И, действительно, очень нередко при
заключении купли-продажи постановляется, что продавец обязывается
доставить покупщику такую-то вещь к такому-то времени, а не тотчас по
заключению договора, так что иногда трудно определить, есть ли данный
договор поставка, или купля-продажа. Все различие поставки от купли-продажи
состоит в том, что поставка предполагает некоторый промежуток времени между
заключением и исполнением договора, тогда как купля-продажа не
предполагает такого промежутка: правда, и купля продажа, как мы сейчас
сказали, по соглашение контрагентов может содержать определение о
промежутке между заключением договора и исполнением по нему; но для купли-
продажи этот промежуток не существен, он может быть и не быть; для поставки
же он существен; так что, если не назначено такого промежутка, а по мысли
контрагентов исполнение по договору немедленно должно следовать за его
заключением, то поставка имеет, собственно, значение купли-продажи.
Спрашивается, почему же законодательство придает промежутку времени
между заключением и исполнением договора такое значение, что основывает на
нем различие двух договоров? Дело в том, что при купле-продаже лицо,
обязывающееся доставлением вещи другому лицу, предполагается
собственником вещи: законодательство именно постановляет, что только
собственник может продавать имущество *(1110). Между тем, не всегда лицо
обязывающееся доставлением вещи другому, уже при самом заключении
договора является собственником ея, и даже, быть может, вещь, о доставлена
которой идет речь, пока еще вовсе не существует в природе: но тем не менее
лицо может впоследствии приобрести право собственности на данную вещь и в
срок договора доставить ее контрагенту. Следовательно, при поставке не имеет
места предположение, что поставщик собственник вещи, которую обязывается
доставить, как при купле-продаже, а получает место другое предположение, что
при заключена договора поставщик не собственник вещи (хотя ничто не мешает
ему быть ее собственником уже и в то время), ему нужно еще время для
приобретения по ней права собственности.
Поставка имеет очень важное значение в юридическом быту, дополняя
собою куплю-продажу: купля-продажа, как известно, двигает торговые обороты;
но она дает возможность заключать сделки о предметах, находящихся в
собственности продавца, между тем не всегда продавец при самом заключена
договора имеет уже достаточное количество товара, и не всегда это возможно,-
например, при требовали очень значительного количества товара, как при
покупках, делаемых государством для войска,-тогда как при существовании
обоих договоров купли-продажи и поставки, есть возможность обязываться не
только доставлением вещей, составляющих собственность обязывающегося
лица, но и доставлением вещей, при заключении договора еще не находящихся
в собственности его или даже вовсе не существующих в природе. Но, что
касается до юридического существа поставки, то за исключением лишь
особенности, что поставка существенно предполагает некоторый промежуток
времени между заключением договора и исполнением по нему, она совершенно
сходна с куплей-продажей, так что определения о купле-продаже вполне
применяются и к поставке, при соображении, конечно, общих юридических
определений об исполнении и прекращении договоров. Вот почему в практике
оба договора почти не отличаются один от другого, так что на бирже вовсе и не
говорится о поставке, а только о купле-продаже.
Так как при поставке идет речь о доставлении вещи не немедленно, а по
истечении известного времени, при наступлении же срока договора цена вещи
может быть иная, нежели какая существует при его заключении, то в сделках
между частными лицами цена поставки нередко определяется ценою, какая
будет существовать на товар, составляющий предмет поставки, в срок договора
*(1111). Например, 1-го октября лицо обязывается поставить другому такого-то
количество хлеба к 1-му марта следующего года, по цене, какая, в то время
будет на хлеб. Однако же, в большей части случаев цена товара определяется
уже при самом заключении договора. Если в срок поставки цена товара
значительнее, нежели Какая назначена по договору, и нет затруднения
приобрести товар, то понятно, что для лица, имеющего право на получение
товара, все равно, получить ли товар, или ту сумму, за которую можно его
приобрести. Но так как и лицо, имеющее по договору право на доставление
товара, с своей стороны, также должно произвести условленную плату
поставщику, то лицу этому, собственно, приходится получить или товар, или
разность между ценою его по договору и рыночною ценою в срок поставки.
Например, поставщик обязался доставить другому лицу 1,000 четвертей
пшеницы, по 5 р. за четверть; между тем в срок поставки пшеница возвышается
до б р. за четверть: лицу, которому Должна быть доставлена пшеница, все
равно, получить ли от поставщика пшеницу, или получить от него 1.000 р. и на
эти деньги, с добавлением платы, следовавшей за поставку, самому купить
пшеницу. Наоборот, когда в срок поставки цена товара ниже назначенной по
договору, поставщику все равно, примет ли от него покупатель товар и
заплатить ему по высшей цене, или покупатель сам приобретет товар, а ему
заплатить только разность цены по договору. Например, к сроку поставки цена
пшеницы не повышается, а понижается до 4 р.: очевидно, поставщику все равно,
купить ли 1,000 четвертей пшеницы по 4 р. за четверть, поставить ее
покупателю и взять с него по 5 р., или вовсе не поставлять пшеницу покупателю,
а только взять с него свою прибыль, 1,000 руб. Но таким образом оказываются
возможными и поставки, в которых идет, собственно, речь не о доставлена
товара, а только об уплате разности между ценою его по договору и рыночною
ценою в срок поставки. И действительно, в больших торговых городах такие
сделки заключаются в большом количестве, составляют обширную спекуляцию
и привлекают очень значительное число участников-это так называемый сделки
на разность. Всего чаще предметом их являются государственные облигации,
т.е. заемные обязательства государства, и акции промышленных обществ и
компаний. Те и другие на биржах постоянно являются предметами сделок: одно
лицо сбывает фонды или акции, обменивает их на наличные деньги, а другое
приобретает, покупает их, так что фонды и акции имеют биржевой курс,
подлежащие беспрестанным колебаниям,-то он повышается, то понижается,
смотря по обстоятельствам, более или менее благоприятным для кредита
государства или положения дел компании. И до того курс на акции компаний и, в
особенности, на государственные облигации чувствителен, что иногда
ничтожное какое-либо событие, даже пустой слух, в состоянии его изменить, так
что по отношению к этим предметам всего скорее можно рассчитывать, что курс
их к сроку поставки будет разниться с ценою, назначенною по договору. И вот
очень часто заключаются такого рода сделки, что одно лицо обязывается
поставить другому, в такое-то время, определенное количество, например,
государственных бумаг известной ценности, по такой-то цене; но контрагенты
вовсе не имеют в виду действительную поставку бумаг, а только расчет в
разности: если в срок поставки цена бумаг будет ниже, чем назначено по
договору, то разность курса выплачивается поставщику; если же цена будет
выше, то покупщик уплачивает разность курса противному контрагенту. Но точно
также и другие товары могут быть предметом сделок на разность, ибо курс на
все предметы подлежит колебаниям: рыночная цена товаров одного времени
более или менее разнится от цены другого времени. Действительно, нередко и
другие предметы, не только государственные облигации и акции промышленных
компаний, а например, хлеб, сахар, хлопчатая бумага и т.д., входят в круг
спекуляций, имеющих целью один расчет разности курса. Очевидно, что
чрезвычайно трудно, а иногда даже невозможно отличить сделку, имеющую в
виду одну разность курса, от сделки серьезной, имеющей целью
действительное доставление имущества. Иногда, правда, по некоторым
признакам можно предполагать, идет ли речь о разности курса только, или о
действительном доставлена вещи, но только предполагать. Например, когда
хлебный торговец обязывается поставить известное количество хлеба другому
хлебному же торговцу, или когда помещик обязывается поставить хлебному
торговцу известное количество хлеба, то можно полагать, что дело идет о
действительной поставке. Но, например, когда лицо, вовсе не занимающееся
операциями по хлебной торговле, заключает договор о поставке хлеба, и притом
в значительном количестве, то, можно предполагать, что тут дело идет об одной
разности курса, но, повторяем, только предполагать. в сделках же по
процентным бумагам еще труднее отличить истинную сделку от сделки для
видимости, так как каждое яйцо может приобрести процентный бумаги, как скоро
по каким-либо временным расчетам находит выгодным для себя затратить
капитал на такое приобретение. Между тем, для экономического быта сделки на
разность, касаются ли он процентных бумаг или других предметов,-все равно,
оказываются чрезвычайно вредными; он разжигают страсти, побуждают
человека рисковать, ставить свое достояние в зависимость от случая, словом,
представляют тот же вреде, какой представляют азартные игры, лотереи. Кроме
того, сделки на разность побуждают участников оказывать влияние на курс
товара, создавать курс, выгодный для них, и так как в этих сделках принимают
участие многие лица, то соединенными силами, посредством ложных слухов,
иногда очень ловко пускаемых в оборот, они нередко, действительно, в том
успевают, так что курс товара повышается или понижается не по естественным
экономическим законам, а мерами искусственными. Но так как цена на
предметы одна и та же, как для действительных поставок, так и для кажущихся,
то и выходить, что цена изменяется в угоду лицам, занимающимся сделками,
как азартною игрою. Но и этим не исчерпывается дурная сторона сделок на
разность, а присовокупляется еще тот вред, что сделки эти, ничем не отличаясь
по содержание и форме от сделок действительных, присоединяются к ним и
дают виде, будто спрос на известный предмет увеличивается, а по
экономическим законам с увеличением спроса возвышается и цена предмета,
так что мнимые сделки уже одним существованием своим производят
возвышение цены на предмет, о котором в них идет речь. Так, например, если,
вместо 1000 сделок о поставке хлеба, будет заключено 2000 сделок, то хотя бы
на половину они были мнимые, тем не менее спрос на хлеб кажется
удвоившимся и, вместе с тем, цена на него по истинным сделкам непременно
увеличивается, так что истинное мерило ценности теряется и производится
искусственная дороговизна, в высшей степени пагубная, когда касается
предметов продовольствия. Соображая все это, некоторые законодательства
запрещали сделки на разность и отказывали им в судебной защите, например,
французское *(1112). (Наше законодательство вообще их разрешает запрещены
лишь сделки на разность, писанный на золотую валюту, совершаемые с
исключительной целью получение разницы между курсом валюты, условленным
сторонами и действительным на какой-либо назначенный ими срок, и так
называемые сделки с премией, стеллажи и т.п., писанные на золотую валюту;
писанные же на всякую другую валюту, сделки эти дозволены, но только
владельцам торговых, промышленных и банкирских предприятий; вместе с тем
усилен надзор за деятельностью как этих предприятий, так и биржевых
маклеров, и установлены карательные меры *(1113).

Запродажа

§ 37. Запродажа-это договор, по которому одно лицо обязывается

продать другому, а другое купить какую-либо вещь, в известный срок, за
известную цену *(1114). Договор этот не есть поставка, потому что хотя по
поставке от одного контрагента другому также доставляется какое-либо
имущество, в известный срок и за известную плату, но во исполнение того же
договора, тогда как все исполнение по договору запродажи состоит в
заключении договора купли-продажи. Он отличается и от купли-продажи, тем,
чти не установляет для контрагента права на передачу вещи в собственность и
для другого-право на получение платы, а установляет только право на
заключена относительно вещи договора купли-продажи в будущем: запродажа
только предшествует купле-продаже. Собственно говоря, соглашение, по
которому лицо обязывается впоследствии заключить известный договор, может
предшествовать какому бы то ни было договору: точно так же, как лицо
обязывается тогда-то продать имущество, либо может обязаться, например,
дать деньги в заем, или обязаться заключить договор найма и т.д. *(1115). Но в
нашей практике развит в особенности договор о будущем совершении купли-
продажи, и притом более по отношению к недвижимому имуществу *(1116); да и
в тех случаях, когда встречается, договор является запродажею только по
имени, по существу же дела это большею частью поставка. Например, помещик
запродает весною хлеб, имеющий родиться у него осенью: договор такого рода
называется обыкновенно запродажею; но это не запродажа, потому что
помещик не обязывается впоследствии заключать с покупателем куплю-продажу
относительно хлеба, а уж этим самым договором обязывается доставить ему
хлеб, но так как это обязательно относится к будущему времени и притом
касается предмета, пока еще не существующая в природе и, следовательно, не
составляющая собственности помещика, то нельзя свести договор и к купле-
продаже, а следует свести его именно к поставке.", а потому и законодательство
упоминает особо только о запродаже, хотя, конечно, тем не устраняются
соглашения о будущем заключена других договоров. Это явление
действительности объясняется следующим: совершение купли-продажи по
недвижимому имуществу соединяется со многими формальностями, исполнение
которых не во всякое время возможно для контрагентов; нередко бывают
различные препятствия к заключению купли-продажи, например, на имуществе
лежит запрещение; между тем собственник желает произвести отчуждение
имущества, которое другому лицу желательно приобрести: вот они
договариваются о заключении купли-продажи в будущем, когда им удобно будет
исполнить формальности, требуемый при совершении купчей крепости. Кроме
того, преимущественное применение договора запродажи к недвижимому
имуществу объясняется и тем, что с совершением купчей крепости связаны
довольно значительные расходы, более или менее тягостные для контрагентов,
а между тем, когда купля-продажа производится между людьми близкими, то
приобретатель имущества и без купчей крепости и без формального ввода во
владение фактически может распоряжаться им наравне с собственником; но
нужно же приобретателю имущества на всякий случай иметь какой-либо акт,
который бы обеспечивал его от возможных препятствии со стороны продавца: и
эти лица заключают относительно имущества договор запродажи, по которому
покупатель обязывается уплатить продавцу цену продажи, а продавец-когда-
либо впоследствии совершить купчую крепость на имущество и передать ее
покупателю. Существенны для договора запродажи, по определению
законодательства, два условия *(1117) определение времени, в которое должен
быть заключен договор купли-продажи, и означение цены продажи.
Определение времени существенно потому, что иначе запродажа может
оказаться договором мнимым. Например, лицо обязывается заключить договор
купли-продажи, но не определяется время совершения договора; тогда, по
мысли законодательства, лицо может вовсе уклониться от исполнения договора
запродажи, всегда отзываясь, что оно заключить куплю-продажу когда-нибудь
впоследствии, хотя, по нашему мнению, если договором запродажи не
определено время совершения купли-продажи, то это значить, что лицо обязано
заключить куплю-продажу во всякое время, когда того потребует противная
сторона. Время в актах договора запродажи обыкновенно или обозначается
годом и месяцем, когда должна быть совершена купчая крепость, или
определяется наступлением какого-либо обстоятельства, например, устранения
препятствия к совершению купчей крепости, снятием запрещения с
запродаваемого имущества. Означение цены запродажи может остаться без
всякого действия. Два лица соглашаются заключить договор купли-продажи. На
каких же условиях? Понятно, что если эти условия не определены, то
контрагенты свободно могут уклониться от исполнения договора: стоит только
лицу, запродавшему имущество, запросить за него цену черезчур высокую, или
покупателю предложить за него цену несоразмерно низкую.
Совершается запродажа относительно имущества недвижимого
составлением запродажной записи, акта, совершаемого порядком
нотариальным, а относительно движимого-совершением письменного же акта
порядком домашним, хотя и словесное соглашение имеет силу *(1118).
Юридические отношения по договору запродажи, как уже сказано, состоять в
том, что та и другая договаривающаяся сторона обязываются в известное время
совершить куплю-продажу, но ни лицо запродающее не вправь требовать по
запродажной записи платежа цены продажи, без особого о том соглашении, ни
покупатель не вправе требовать передачи себе запроданного имущества.
Законодательство даже особо постановляет, чтобы в запродажную запись не
включалось условие о сдаче запродаваемого имущества покупателю
немедленно по совершении записи; в случае доказанной передачи владения
имением по запродажной записи как с продавца, так и с покупателя
взыскивается штраф, равный количеству крепостных пошлин по запродажной
цене имущества, независимо от пошлин, подлежащих уплате при совершении
купчей крепости *(1119). Законодательство желает этим предупредит уклонения
от совершения купчих крепостей и платежа связанных с ними пошлин в пользу
казны. Но, как мы сказали, фактически владение недвижимыми имуществами по
запродажным записям, все-таки, встречается. Иногда высказывается мнение,
будто только лицо, запродающее имущество, является обязанным по договору
запродажи, лицо же, имеющее в виду приобрести его, нисколько не связывается
этим договором. Но такое мнеже совершенно ошибочно, противно существу
договора запродажи; напротивъ, точно так же, как для хозяина имущества по
запродаже устанавливается обязательство совершить относительно его куплю-
продажу, так и для покупателя установляется обязательство совершить этотъ
договор; если продавец не может впоследствш уклониться от продажи, то и
покупатель не может уклониться от покупки запроданного имущества. Однако
же, договор купли-продажи, как и всякий другой договор, предполагает
соглашение контрагентов, готовность продавца продать имущество, готовность
покупщика приобрести его; но такого соглашения может и недоставать, так что
совершение купли-продажи может оказаться невозможным. Таким образом,
исполнения по договору запродажи вынудит нельзя, и очевидно, что запродажа
нуждается в обеспечении, которое могло бы побудит участников договора к его
исполнению. Справедливо, конечно, что при всяком договор контрагенты могут
уклониться от совершения действия, составляющего предмет договора, и тогда
сторона, чье право нарушается неустойчивостью противной стороны, может
требовать лишь вознаграждения за убытки, происшедшие от нарушения ее
права *(1120). Справедливо, что и уклонение одного контрагента от исполнения
договора запродажи, от совершения купли-продажи, также составляет
нарушение права другого контрагента и влечет за собою обязательство
вознаградит его за убытки. Но между тем, как при нарушении права по другим
договорам убытки, от того происходящие, всегда более или менее осязательны
и удобоопределимы, убытки, происходишь от нарушения договора запродажи,
не всегда осязательны, и не только трудно их исчислить, но иногда даже
невозможно. И вот поэтому-то запродажа обыкновенно обеспечивается
неустойкою и притом столь значительною, что она лишает контрагента всякой
охоты уклониться от исполнения договора. Неустойка эта налагается или на
того и другого вместе, равная по количеству, или неравная, по соглашетю между
контрагентами *(1121).

Издательский договор

37.1. Издательский договор есть договор, по которому одно лицо (автор

или его правопреемник) уступает другому (издателю) свое авторское право с
обязательством последнего издать, т.е. путем печатания или иным техническим
способом размножить и путем продажи распространить данное литературное,
художественное или музыкальное произведение.
Издательский договор вызван к жизни с одной стороны, дороговизной
печатания, а с другой-имущественной недостаточностью большинства авторов;
они не издают сами своих произведена не потому, что не желают, а потому что
не могут этого делать. Благодаря этому авторы подвергаются самой
безжалостной эксплуатации со стороны издателей. Законодательство, конечно,
стремится оградить их от этого хищничества, но во многих случаях, например, в
урегулировании гонорара, оно бессильно, а в других-слишком широко проявляет
тенденции, создавать диспозитивные нормы и воздерживаться от создания
норм запретительных и повелительных; давая простор "соглашению" оно отдает
авторов в жертву капиталистам; законодатель нередко и не задумывается над
некоторыми сторонами этого вопроса, например, над тем, как гарантировать
автора от напечатания быть может вдесятеро большего числа экземпляров
(явление очень распространенное), чем выговорено в договор.
Лица, участвующие в издательском договор, суть: автор и издатель, как
сам автор, так и его юридически преемник могут вступать в этот договор. Но
ведь издатель тоже правопреемник автора, и возникает вопрос, может ли он
уступать свое право издания другому лицу? Законодательство допускает такую
уступку, но лишь с согласия автора *(1122). Что касается издателя, то вовсе не
требуется, чтобы это непременно был или содержатель типографы или
книгопродавец. в действительности в большинстве случаев в роли издателей
выступает это лицо, но юридически в этом нет надобности-издатель может и
заказать печатание и сдать продажу произведения на комиссию.
Предметом издательского договора является авторское право *(1123), но
далеко не в полном его объеме, а с теми ограничениями, которые вызываются
специальною целью договора-права, вне этой цели лежащие, сохраняются за
автором. Цель договора размножение и распространение произведения и сами
выражения "размножение" и "распространение" должны быть понимаемы в
тесном смысле; размножено произведение может быть лишь в данной форме, а
именно литературное произведение только на том языке, на каком оно
написано-так что право перевода сохраняется за автором *(1124) в той форме,
какая придана произведению автором его, так что право переделки
повествовательного произведения в драматическое и, наоборот,
драматического в повествовательное сохраняется за автором *(1125).
Распространение должно быть понимаемо только как продажа экземпляров и
под него не подойдет ни публичное чтение автором своего литературного
произведения, ни публичное исполнение драматического музыкального или
музыкально-драматического произведения *(1126), - это сохраняется за
автором.
Совершается издательский договор письменно-словесный силы не имеет.
Применяют в этом случае вышеизложенные общие правила о договорах об
уступке авторского права *(1127).
Права и обязанности контрагентов по издательскому договору
заключаются в следующем. Автор обязан предоставить произведение в
распоряжение издателя *(1128) в условленное время и место и в целом виде
или по частям. Взять оригинал обратно и отказаться от опубликования своего
произведения он может лишь по уважительным причинам, от перечисления коих
закон отказывается; предвидеть и перечислить их невозможно; если уже
приступлено к печатанию или оно уже закончено, то автор обязан возместить
издателю все понесенные им издержки *(1129). Во все время существования
договора автор обязан воздерживаться от издания или уступки издания своего
произведения, разве бы он его настолько переработал, что оно может быть
признано новым произведением *(1130); но ему не возбраняется уступленное
издателю литературное произведение через три года, а художественное или
музыкальное через десять лет по выходе их в свете поместить в полном
собрании своих сочинении *(1131). Издать свое произведение вновь автор
может беспрепятственно во 1-х, когда оно распродано и, во 2-х, когда со
времени появления в свет прошло 5 лет *(1132). Что касается издателя, то он
обязан издать произведение а) в надлежащем виде *(1133); для автора, как
творца произведения, издание последнего в приличном, принятом в данное
время, виде вопрос большой важности; насколько отцу тяжело видеть дитя свое
неряшливо, грязно одетым, на столько же и автору тяжело видеть свое
произведение безобразно изданным; б) в надлежащем числе изданий и
экземпляров; если в договоре на этот счет никаких указании не имеется, то
издатель литературного или художественного произведения имеет право на
одно издание в количестве не свыше тысячи двухсот экземпляров, а издатель
нот-не свыше двухсот экземпляров *(1134); в) в надлежащее время; при
отсутствии соглашения издатель обязан выпустить в свет произведение в срок
соответственный обстоятельствам и во всяком случат, не позже трех лет со
времени заключения договора или получения произведения, если оно передано
позже *(1135). Наконец, издатель обязан принять все обычно соблюдаемый
меры к распространению произведения *(1136).
Прекращается издательский договор кроме общих способов прекращения
обязательств, во 1-х, вышеуказанным истечением сроков, распродажей издания
и отказом от опубликования и, во 2-х, выкупом автором оставшихся не
распроданных экземпляров по цене, назначенной для их продажи *(1137).

Заем

§ 38. Заем представляет собою такое соглашение воли двух лиц, по

которому одно, веритель или заимодавец, обязывается безмездно или за
известное вознаграждено предоставить другому в собственность какой-либо
предмет, определяемый не индивидуально, а мерою, весом или счетом, а
другое лицо, должник или заемщик, в известный срок возвратить ему такой же
предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве *(1138). Но
по наружному проявлению договора в действительности и по определениям о
нем законодательства, заем не вполне соответствует нашему понятию об этом
договоре, а только одной стороне нашего понятия. в действительности
обыкновенно бывает, что когда одно лицо занимает у другого деньги или другой
какой-либо предмет, исполнение со стороны заимодавца следует немедленно
за заключением договора, так что, если нет исполнения, не принимается и
заключение договора. Например, А обращается к В с просьбою о деньгах и В
изъявляет coглacie на просьбу; все-таки не считается, что договор заключен, а
он заключен, когда В выдаст А занимаемую сумму. Нет, однако же, никакого
препятствия заключить и таким образом, что одно лицо обязывается дать в заем
другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее
тогда-то, и если факт заключения договора, словесно или письменно, не
подлежит сомнению или спорам, то справедливо, что заимобратель вправе
требовать от заимодавца передачи себе занятой суммы. И заключенный таким
образом договор не будет лишь pactum de pacto contrahendo, не будет
находиться к займу в таком же отношении, как запродажа к купле-продаже, а
будет самим договором займа, потому что по существу займа не требуется,
чтобы исполнеые со стороны заимодавца немедленно следовало за
заключением договора, хотя, конечно, может быть заключен и такой договор,
который действительно будет договором о будущем заключении займа, pactum
de mutuo contrahendo, точно так же, как запродажа есть pactum de
emtionevenditione contrahenda. Например, в настоящее время купец не
нуждается в деньгах, но они понадобятся ему тогда-то, и вот он заключил с
другим лицом договор, по которому лицо это обязывается тогда-то заключить с
ним заем на такую-то сумму, а в противном случае платит такую-то неустойку.
Точно также, и по определениям нашего законодательства о займе, он
соответствует только одной стороне нашего понятия о договоре.
Законодательство устанавливает для займа известную (обязательную для
займов на сумму свыше 30 рублей), форму, определяет, именно, заемное
письмо, как форму для совершения займа *(1139); форма же заемного письма
такая: "занял я", говорит должник, "у такого-то такую-то сумму денег, которую и
обязуюсь возвратить тогда-то"; так что в заемном письме только и говорится об
обязательстве должника, о возвращена суммы, а не говорится об обязательстве
заимодавца. Такая форма заемного письма образовалась, конечно, оттого, что
чаще всего обязательство заимодавца исполняется уже при самом заключении
договора, совпадает с ним и нет надобности об обязательстве заимодавца
говорить еще в заемном письме. Тем не менее, однако же, данная форма
заемного письма видоизменяет первоначальную характеристику договора.
Настоящая же форма займа должна бы быть такая: "такие-то лица, А и В
заключают договор, по которому А обязывается выдать В такое-то имущество, а
В обязывается тогда-то возвратить это имущество, т.е. имущество такого же
качества и в том же количестве". При такой форме и заимодавец являлся бы
лицом обязанным, тогда как при существующей форме лицом обязанным
является только должник.
Заем бывает возмездный или безмездный. Вознаграждение заимодавца
со стороны должника обыкновенно определяется процентами с занятой суммы и
тогда называется ростом. Но возмездие за заем может быть определено и
действительно определяется иногда иначе. Так, иногда заем заключается без
условия о росте, но должник обязывается, в виде вознаграждения за заем,
предоставить верителю какую-либо вещь *(1140). Но условие о возмездие не
составляет существенной принадлежности займа: он может быть и безмездный.
Большею частью, однако, заем бывает возмездный, и возмездие составляет
рост *(1141). По этому воззрению, проценты являются не случайною, а
обыкновенною принадлежностью сделки займа (naturalia negotii). Но это
воззрите совершенно ошибочно и противоречить прямому определению
законодательства *(1142). Рост по займу соответствует цене при купле-продаже:
как цена есть эквивалент продаваемой вещи, так рост составляет эквивалент
пользования капиталом в течение известного времени. из политической
экономии известно, что цена предмета определяется отношением спроса к
предложение по данному предмету. Точно также, и цена капитала, отдаваемого
в заем, определяется отношением между предложением капиталов и спросом
на них, так что цена капитала, рост по займу, выше или ниже, смотря по
количеству капиталов, предлагаемых в заем, и большему или меньшему спросу
на них. Конечно, эта цена капитала, установляемая экономическими законами,
несколько видоизменяется еще по соображению большего или меньшего риска,
какому подвергается веритель, отдавая капитал в руки должника, так что
большая или меньшая вероятность исправности должника также имеет влияние
на величину роста. И рост, таким образом, слагается, собственно из двух
частей-вознаграждения за предоставление капитала в пользование на
известное время и страховой премии, вознаграждения за риск, связанный с
передачею капитала в руки должника. Но все-таки отношение между
предложением капиталов и спросом на них в нормальных случаях составляет
главный элемент, которым определяется величина роста. Между тем наше
законодательство, подобно многим другим, находило до 1879 года возможным
положительно установить maximum роста и определило его шестью процентами
в годе, которые и назывались указными процентами, также указным, ростом:
превышение же законного maximum'a, условие о большем росте,
законодательство признавало лихвою, проступком, подвергающим заимодавца
взыскание денежного штрафа. Но экономическое положена нашего отечества
таково, что капиталы ценятся дороже указного роста, так что только в редких
случаях по займу платилось 6%, обыкновенно же 8% или 10%. Но так как
проценты выше шести считались лихвою и для заимодавца влекли за собою
штраф, то в действительности оказывалась необходимость ложным путем
обходит определение законодательства о maximum'е роста. И это достигалось
тем, что из занимаемой суммы заранее вычитался рост, условленный между
контрагентами, так что в заемном письме значилось, что заем производится
безмездно, а на деле должник получал от заимодавца значащуюся в заемном
письме сумму только за вычетом процентов. Или, так как этот прием удобен
только при займах на короткие сроки, при займах же на сроки более
продолжительные он оказывается неудобным, потому что заемщику тогда
придется получить уже очень небольшую часть занимаемой суммы, прибегали
обыкновенно еще к такому приему: в заемном письме прописывалось, что заем
производится за указные проценты, но сумма займа означалась большая,
нежели о какой условились контрагенты,- прибавлялась такая сумма, которая
вместе с указными процентами, имеющими нарости к сроку займа, равняется 8%
или 10% действительно занимаемого капитала. И тот, и другой прием были
вполне достаточны для обеспечения заимодавца, ибо чрезвычайно трудно
доказать, что занята, действительно, не та сумма, которая значится в заемном
письме, а меньшая. И потому чрезвычайно редко, можно сказать, только по
исключению, применялось к делу определение законодательства о лихве, тогда
как по экономическим условиям нашего быта, как уже сказано, рост по займу
только редко не превышает указного роста. (Эти соображения, между прочим,
заставили законодателя в 1879 г. отказаться от установления maximum'a
процентов и предоставить определение их размера взаимному соглашению
договаривающихся стороне *(1143). Тем не менее указный рост, также в
размере 6%, сохранил известное юридическое значение, и притом в двояком
отношении: 1) уплачиваются узаконенные 6% в двух случаях: когда' в
обязательстве размер роста не определен и когда должник не уплатить
условленного роста не менее как за годе; в последнем случае с него взыскивают
узаконенный рост с условленных процентов, со дня просрочки *(1144); 2) если
размер роста превышает узаконенные 6%, то должнику дается льгота: он имеет
право уплатить долг до срока-кредитор обязан принять платеж и притом с
процентами только по день платежа; но установив эту льготу в пользу должника,
законодательство приняло во внимание интересы заимодавца, лишающегося
вознаграждения за пользование своим капиталом: воспользоваться правом
досрочной уплаты должник может лишь по истечении шести месяцев с
заключения займа, при чем за три месяца до того он должен письменно заявить
заимодавцу о своем намерении произвести досрочную уплату *(1145).
Признавая свободу в определении размера роста, законодательство не
упускает из виду возможности злоупотребления этою свободою). Справедливо,
что рост по займу, эта цена на капиталы, определяется экономическими
законами и не подчиняется определению положительного законодательства,
точно так же, как и цена каждого другого предмета. Но справедливо и то, что
заключение займа может быть сопряжено с ростовщичеством: очень нередко
лицо, занимающее деньги, находится в обстоятельствах чрезвычайно
затруднительных, при которых легко вынудит его на такие условия, на какие при
других обстоятельствах лицо не согласилось бы. Действительно, есть люди,
которые пользуются такими обстоятельствами и выговаривают себе громадные
проценты, иногда 5°/о, 10°/о в месяц, а иногда и в неделю. Разумеется, такие
сделки, по безнравственности их, заслуживают осуждения. (И вот
законодательство признает заем, при известных условиях ростовгцическим, а
именно: а) когда прямо определен или скрыть, включением в капитал или в виде
неустойки и т.п., чрезмерный рост, т.е. превышающий 120/o в годе, б) когда
заемщик был вынужден стесненными обстоятельствами, известными
заимодавцу, принять тягостные для него условия займа. Если уголовным судом
заем будет признан ростовщическим, то заимодавец подлежит тюремному
заключению, а иногда, сверх того, и денежному штрафу, если же подобные
займы даются в виде промысла, то виновный подлежит даже лишению праве и
ссылке. Вместе с тем ростовщическое обязательство уничтожается и
заимодавец может требовать уплаты лишь действительно данного взаймы
капитала без процентов *(1146). Заем совершается (или словесно на сумму до
30 руб. и может быть доказан свидетелями *(1147), или письменно) в форме
заемного письма. Оно представляется в двух видах: в виде кртестного или
нотариального заемного письма и в виде домового или домагиняго *(1148).
Различие между тем и другим заключается в том, что по крепостному заемному
письму не допускается споръ о безденежности, т.е. должник против заимодавца,
предъявляющаго крепостное заемное письмо, не может возразить, что он не
получил денег и потому не обязан производит платеж, тогда как по домовому
заемному письму такое возражение допускается и, если справедливость его
будет доказана, должник освобождается от обязательства платежа *(1149).
Различие, следовательно, между крепостным и домовым заемным письмом
практическое: в действительности нередко выдаются заемные письма, которые
можно считать безденежными, но если письмо облечено в форму нотариального
акта, то уже нет спора о его безденежности. Итак, крепостное заемное письмо
есть акт нотариальный; домовое же пишется должником, подписывается, и
является им у нотариуса не позднее семи дней от составления, если должник
живет в городе, и не позднее месяца, если он пребывает в уезде *(1150). (Явка
эта отмечается нотариусом на самом заемном письме *(1151) и имеет то
практическое значение, что заимодавец по неявленному заемному письму при
взыскании лишается трехпроцентной законной неустойки и при конкурсе не
получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется
из остатка *(1152). Заемное письмо пишется на гербовой бумаге определенного
достоинства, по количеству занимаемой суммы и обыкновенно в такой форме.
"Занял я", говорить должник, "у такого-то такую-то сумму денег, за такие-то
проценты (или без процентов), каковую сумму и обязуюсь уплатить тогда-то, а
буде на срок не заплачу, то волен он, заимодавец, поступить со мною по
законам" *(1153). По совершении заемного письма, оно передается заимодавцу,
после чего, именно, договор и считается восприявшим начало. Конечно,
должник не передаст заимодавцу заемного письма, не получив от него денег,
так что эти два действия,- получение денег и передача заимодавцу заемного
письма,-так же близки между собою, как плата цены за имущество и передача
купчей крепости. Но можно ли безусловно считать договор заключенным по
передаче заемного письма заимодавцу? С другой стороны, необходимы ли
безусловно для существования займа (свыше 30 руб.) совершение и передача
заемного письма? Положим, должник не получил денег. Ему приходится
доказать, что заем не состоялся. Но как доказать это? Разве и заимодавец
согласится признать акт не состоявшимся? Но тогда должнику нет затруднения
обратно получить заемное письмо. Однако же, если будет доказано, что деньги,
действительно, не были выданы должнику, то суде должен признать, что он не
обязан удовлетворять заимодавца, потому что займа на деле не было *(1154).
Конечно, по крепостному заемному письму должник не вправе возражать о его
безденежности и суде не войдет в рассмотрение доказательств должника, а
обратить внимание только на то, что заемное письмо совершено порядком
нотариальным *(1155). Но тем не менее и крепостное заемное письмо не имеет
силы безусловного доказательства совершения займа: в иных случаях, как
увидим, и оно может быть опорочено.
Отсюда видно, что с существованием заемного письма не связывается
безусловно признание займа, и что если даже, по соображениям формальным, с
существованием крепостного заемного письма связывается признание займа, то
не во всех случаях, а только иногда игнорируется его безденежность. И это
совершенно сообразно существу займа, как договора, по которому обязывается
и та и другая сторона, если заимодавец не исполнил обязательства,
вызывающего за собою обязательство должника, то и должник не обязан
производит исполнение по договору. С другой стороны, признание займа (свыше
30 руб.) возможно и независимо от заемного письма. Действительно, в
юридическом быту существует очень много займов без заемных писем, а по
счетам, распискам; но счета и расписки только доказательства существования
займа, а не формы его совершения. Даже очень нередко крупный заем
совершается словесно: без всяких формальностей: одно лицо занимает у
другого деньги, и договор не оставляет по себе никакого следа. Но тем не
менее, если существование такого займа будет доказано собственным
признанием должника, то он будет присужден к обязательству удовлетворить
заимодавца: суде не вправе признать иск неосновательным потому только, что
претензия истца по займу не подтверждается заемным письмом; все, что может
сделать суде, это взыскать с участников договора гербовый штраф. Все это
ведет к тому заключению, что заемное письмо не составляет безусловно
корпуса договора займа (свыше 30 руб.), как купчая крепость составляет
безусловно корпус купли-продажи недвижимого имущества, а что заем есть
нечто самостоятельно существующее, не связанное безусловно с заемным
письмом. Если по заемному письму и заключают о существовали займа, то все-
таки не безусловно. Заемное письмо таким образом, хотя и признано общею
формою займа, ближайшим образом обеспечивает взыскание по займу на
случаи неисправности должника, затрудняет спор с его стороны, налагает на
него обязательство доказывать основательность возражений, устраняющих
существование долга, тогда как без заемного письма положение заимодавца
более затруднительно, потому что тогда ему приходится доказывать
существование займа. Кроме того, при неисправности должника только
заимодавец, имеющий заемное письмо, независимо от предварительного
соглашения, вправе требовать от должника платежа неустойки и процентов на
занятую сумму со дня просрочки, при несостоятельности же должника участвует
в конкурсе вместе с другими заимодавцами *(1156). Данная форма займа,
заемное письмо, служить нередко и для других долговых обязательств,
возникающих независимо от займа. Само законодательство, имея в виду, что
форма договора займа не всегда соответствует существу юридического
отношения между верителем и должником, допускает выдачу заемного письма и
независимо от займа, а вследствие другого долгового обязательства,
существующего между лицами. Например, законодательство допускает выдачу
заемного письма вместо платы по счету *(1157), хотя долг по счету указывает не
на то, что должник занял у верителя какую-то сумму, а на то, что должник
забрал у верителя товаров на такую-то сумму. Законодательство даже
вынуждает обращать долг по счету, в течение полугода со времени подписания
его должником в долг по заемному письму *(1158). Конечно, действие долгового
денежного обязательства одинаково с действием займа, и поэтому может быть
употреблена для него форма займа. Например, совершается разделе
наследства, одному из сонаследников достается меньшая доля, и другие
сонаследники обязываются выдать ему тогда-то такую-то сумму денег, что и
обеспечивают выдачею заемного письма. Или, например, при продаже
недвижимого имущества в кредит в купчей крепости все-таки пишется, что
деньги получены; продавец же обеспечивается в действительном платеже, их
выдачею от покупателя заемного письма, в котором значится, будто покупщик
занял у продавца эту сумму (пену имущества). в обоих этих случаях, равно как и
во всех подобных, хотя займа на деле и не было, выдача заемного письма
признается, однако же, законною, потому что все-таки есть долговое
обязательство, по поводу которого выдано заемное письмо, обязательство,
соответствующее займу. Но если займа не было произведено на деле, не было
и другого обязательства, которое бы соответствовало займу, то заемное письмо
считается безденежным, и обязательство должника, основывающееся на нем,
признается ничтожным *(1159). Точно также, когда долг, по займу или по
другому основанию, считается предосудительным, не заслуживающим
охранения со стороны закона или даже заслуживающим преследования с его
стороны, заемное письмо признается недействительным *(1160). Так, когда
заемное письмо предъявляется ко взысканию, должнику стоит только доказать,
что занятая сумма не была передана ему от заимодавца, и заемное письмо, по
его безденежности, признается ничтожным, разве истец докажет, что до выдачи
заемного письма ответчике состоял ему должным по долговому обязательству,
соответствующему займу. Равным образом, заем по игре законодательство
признает ничтожным *(1161). Под займом по игре разумеются два вида займа: 1)
долг проигравшего выигравшему: тут, собственно, ноте займа, а долговое
обязательство; но так как заемное письмо составляет форму, удобную для
каждого долгового обязательства, то в практике обязательство по игре
встречается, именно, под формою заемного письма; 2) заем по игре-
действительный заем, произведенный для того, чтобы употребить занятые
деньги на игру или заплатить долг по игре. в том и другом случае заемное
письмо считается безденежным, разве в последнем случае будет доказано, что
заем произведен для игры без ведома о том заимодавца *(1162). Значит ли это,
что долг по игре считается недействительным, или только заем по игре
считается предосудительным и потому признается ничтожным? Если само
долговое обязательство по игре ничтожно, то и платеж, будучи произведен,
может быть потребован обратно. Но в законодательстве относительно
долгового обязательства, возникшего по игре, нет такого определения, которое
бы уполномочивало на обратное требование заплаченного, а законодательство
определяение только, что заемное письмо, выданное по игре, безденежно,
следовательно, ему только отказывается в значении, самое же обязательство,
возникшее по игре, независимо от займа, не считается ничтожным. Воззрение
законодательства на долговое обязательство по игре таково, что, пока игра
производится на наличные деньги, она может быть допущена,-запрещаются у
нас только азартные игры, но вообще игра на интерес не запрещается, как
карточная, так и другие игры,-но когда игра производится в кредит, то она уже
предосудительна. Законодательство имеет в виду, что игра человека, не
имеющего чем заплатить проигрыш, как и заем, сделанный для игры,
легкомысленны, и что, как скоро игра происходит в кредит или занимаются
деньги для того, чтобы вести игру, игрок более рискуете, легче решается на
проигрыш, нежели когда ему приходится расплачиваться наличными деньгами.
Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди, которые
пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит, рассчитывая тем
побудит другого к большему проигрышу, будучи уверены, что рано или поздно
они все-таки получать выигрыш. Наконец, и нравственное чувство порядочного
человека запрещает основывать долговые претензии на игре, самом праздном и
дешевом способе приобретения имущественных средств, осуждает расчеты на
средства играющего, когда и в наличности у него их нет. И вот, по всем этим
соображениям, законодательство отказывает в охранении долговым
обязательствам возникшим по игре.
Другое дело, что в действительности эти обстоятельства исполняются, и
исполняются, быть может, добросовестнее, чем другие обязательства именно
потому, что законодательство отказывает им в охранении, следовательно,
исполнение их составляет дело совести и чести: очень нередко мы видим, что
иные люди, вовсе не скрупулезные насчет обязательств, совершенно аккуратны
в очищении долгов по игре. Но очень естественно, что законодательство не
разделяет такого взгляда и остается при своем отказе в охранении долговых
обязательств, возникших по игре. Однако же, только немногие из этих
обязательств подходят под определения законодательства: трудно доказать, как
они возникли и потому чрезвычайно редко заемные письма, выданные по игре,
признаются безденежными и следовательно, ничтожными. Точно также не
признаются действительными заемные письма, выданные для прикрытия
взяточничества *(1163): законодательство постановляет, что чиновники ни на
свое. ни на чужое имя не могут брать заемные письма от лиц, состоящих под
следствием *(1164). Наконец, считаются недействительными заемные письма,
выданные несостоятельным должником подложно, в ущерб верителям, для
возвращения ему имущества, которое должно бы идти на удовлетворение
кредиторов *(1165) в действительности операция эта обрабатывается так: лицо
видит, что дела его идут плохо; ему хочется обмануть кредиторов, не заплатить
им долги, не только из всего своего имущества, но и из того, которое он
объявить при несостоятельности: и вот он безденежно выдает заемные письма
своим приятелям с тем, чтобы они, по получении по таким заемным письмам
удовлетворения из конкурсной массы, возвратили ему полученное, все или за
вычетом некоторой части в собственную пользу. в обоих последних случаях
заемные письма выдаются безденежно, следовательно, они ничтожны уже по
своей безденежности. Но о недействительности тех и других законодательство
постановляет еще особо, и это постановление не только не лишнее, но имеет
весьма важное практическое значение. Припомним, что спор о безденежности
крепостного заемного письма не допускается; следовательно, стоило бы только,
для прикрытия лихоимственных изворотов или к ущербу кредиторов, выдать
крепостное заемное письмо и цель была бы достигнута. Но при существовали
особого закона о недействительности заемных писем, выданных для прикрытия
взяточничества или в ущерб кредиторам, цель еще не будет достигнута
выдачею крепостного заемного письма: если спор о безденежности его не
допускается, то есть возможность опорочить заемное письмо по другому
основанию, по прикрытия им взяточничества, по выдаче в ущерб кредиторам,
результат в гражданском отношении будет один и тот же-заемное письмо будет
признано не подлежащим удовлетворению, ничтожным.
Права верителя по займу следующие: 1) он вправь требовать от должника
удовлетворения по заемному письму *(1166). Об этом правь заимодавца здесь
говорить, собственно, нечего: оно вполне соответствует общему праву верителя
на получение удовлетворения по обязательству, т.е. удовлетворение по займу
должно быть произведено сполна, в надлежащее время, в надлежащем месте.
Если контрагенты договорились так, что платежу должен предшествовать
платеж роста в годичные или другие сроки, то с наступлением каждого такого
срока заимодавец вправе требовать платежа выговоренного роста. 2)
Заимодавцу принадлежит, по отношению к должнику, право зачесть долг, т.е.
покрыть им другое долговое обязательство, по которому сам заимодавец
является должником. Юридическое воззрение действительности не
представляет никакого сомнения насчет существования этого права, хотя в
законодательстве нет на то прямого указания. Но, конечно, и здесь зачет может
иметь место лишь при известных условиях, с которыми познакомимся
впоследствии, когда будем говорить о прекращена обязательств. 3) Заимодавец
может принадлежащее ему право по займу, как и право по каждому почти
другому обязательству, уступить другому лицу. Уступка эта совершается или
посредством особого акта, или посредством передаточной надписи, на заемном
письме *(1167), и совершается по займу чаще, нежели по другим договорам.
(Надпись должна быть явлена нотариусу к засвидетельствование в те же сроки,
как являются домовые заемные письма; неявка ее влечет за собою те же
последствия, как и неявка домовых заемных писем *(1168)). Но когда заемное
письмо имеет виде закладного акта, когда заем обеспечен залогом, то передача
права по займу не допускается без согласия должника; при согласии же его
совершается не иначе, как посредством особого акта, а не передаточною
надписью *(1169): законодательство имеет в виду, что при займе, обеспеченном
залогом должнику не все равно, кому бы ни состоять должным, кому бы не
предоставить право залога.
(4) Заимодавец имеет право дать должнику отсрочку, сделав
соответствующую надпись на заемном письме или, если оно не находится при
заимодавце, выдав в том особую расписку с обязательством, при первой
возможности, заменить ее надписью *(1170); если по выдаче такой расписки,
заимодавец, не заменив ее надписью, передаст заемное письмо другому лицу,
то должник не обязан платить цессюнарию; последний может предъявить свое
обратное требование к заимодавцу-цеденту *(1171). 5) Заимодавец вправе, при
желании должника, обратить бессрочное обязательство в срочное, тоже без
совершения нового акта, а ограничиваясь или надписью или временною
распискою *(1172). 6) При неисправности должника заимодавец может тотчас же
прибегнуть к законной защите для принуждения должника к удовлетворению:
волен заимодавец поступить с должником, который в срок не платитъ, по закону.
Но заимодавец может и не прибегать тотчас же при неисправности должника ко
взыскание, а может отложить его до другого времени; только тогда он должен
принять некоторую меру для полного охранения своего права. Меру эту
составляет явка заемного письма по срок: в течение трех месяцев со дня
просрочки заимодавец должен заявить о неплатеже по заемному письму
нотариусу, и это-то заявление называется явкою по сроке *(1173), также
протестом *(1174). Явка по сроке имеет то практическое значение, что при
несостоятельности должника заемные письма, не явленные по сроке,
удовлетворяются уже после заемных писем, надлежащим образом
засвидетельствованных и явленных по сроке. Однако же упущение явки
встречается нередко в действительности, во-первых, потому, что с явкою
заемных писем по сроку законодательство связывает взыскание нотариальных
издержек *(1175); во-вторых, нередко потому, что должник обещает заимодавцу
непременно удовлетворить его, просит не оглашать его, должника,
неисправность; заимодавец соглашается, ожидает исполнения по договору со
стороны должника, и в этом ожидании проходит срок явки (три месяца), после
которого она, хотя бы и была сделана, уже не имеет значение для заимодавца,
не гарантирует его права на удовлетворение наравне с заемными письмами,
явленными по сроке в течение установленного для того времени. Или
заимодавец может немедленно требовать удовлетворения по заемному письму
*(1176). Но только по исключению он обязан дать ход взысканию. Так, когда
должник объявляется несостоятельным, то полагается известный срок, в
течение которого заимодавец должен представить свое долговое обязательство
на несостоятельного должника к взысканию даже и тогда, когда бы срок
требования и не наступил еще: в противном случай заимодавец не получает
удовлетворения из наличного имущества несостоятельного должника, или
получает его только уже по удовлетворении требований, предъявленных в срок.
В практике нередко встречается также, что наследники умершего лица
вызывают кредиторов его предъявить им долговые претензии на наследодателя
к такому-то сроку, причем объявляют, что кто к назначенному сроку долговую
претензию не предъявит, не получит удовлетворение. Но эти выводы не так
страшны, как кажутся с первого взгляда; если только заимодавец обережет себя
от действия давности, что нисколько не зависит от произвола должника, - то
каковы бы ни были угрозы наследников, заимодавец во всякое время может
требовать удовлетворения и нет ему надобности соблюдать срок, назначенный
наследниками. Наследники не могут даже отказаться от платежа процентов по
заемному письму потому только, что заимодавец не представил его к
взысканию; если наследники настоятельно хотят очистить долговое
обязательство наследодателя, то их дело отыскать заимодавца или
представить долговую сумму в суд *(1177). При производстве взыскания
заимодавец удовлетворяется как в капитальной сумме, так и в процентах на
нее, какие были выговорены *(1178). Кроме того, в его пользу взыскиваются с
должника указанные проценты на занятую сумму, хотя бы они и не были
выговорены, со времени просрочки по день платежа и единовременно 3% этой
суммы (или неуплаченной ее части), в виде штрафа, неустойки за
неисправность, также независимо от соглашения между контрагентами *(1179).
Этот указанный рост и эта законная неустойка по заемному письму
объясняются тем, что в редких случаях заимодавец может доказать, какой
именно он претерпевает убыток вследствие неисправности должника; вот
поэтому-то законодательство постановляет, что, независимо от всяких
доказательств убытка, неисправность должника имеет для него последствием
обязательство платить указанный рост со времени просрочки по день платежа
и, кроме того, заплатить неустойку *(1180). Трудно только сказать, почему
именно три процента составляют законную неустойку, тем более, что эти три
процента взимаются единовременно. Но разумеется, по взаимному соглашению
контрагентов может быть определено и иное последствие неисправности
должника: обязательство платить неустойку может быть устранено, может быть
и усилено против законного. Само взыскание по заемному письму производится
на общем основании из движимого и недвижимого, наличного и долгового
имущества неисправного должника.
Права должника: 1) он не только обязан в срок удовлетворить
заимодавца, но и вправе заплатить ему в срок: должник может требовать, чтобы
заимодавец в срок заемного письма принял от него платеж, а в противном
случае может представить долговую сумму в суд и тем разрешить
обязательство и устранить от себя последствие просрочки *(1181). (Обязанность
удовлетворить заимодавца по смерти должника переходит на его наследников;
раз приняв наследство, они отвечают всем своим имуществом; исключение
составляют бессрочные заемные обязательства: по бессрочному заемному
обязательству наследник отвечает лишь в пределах принятого им наследства,
но отнюдь не собственным имуществом *(1182). 2) Подобно заимодавцу, и
должник может произвести зачет и тем удовлетворить заимодавца. 3) Должник
может произвести платеж и до срока при условиях, выше указанных). 4) По
производстве полного платежа по заемному письму, равно как и по уплате части
долга, должник вправе требовать от заимодавца расписки в получении платежа,
которая может быть сделана или на самом заемном письме, или выдана в виде
отдельного акта *(1183). Собственно платеж и выдача расписки в получении его
должны происходить одновременно; но так как трудно соблюсти полную
одновременность обоих действий и так как, все-таки, заимодавец заявляет в
расписке, что он получил платеж, то в действительности обыкновенно платеж
предшествует выдаче расписки, хотя, впрочем, нередко также расписка в
получении платежа предшествует выдаче денег, - такова, напр., практика
казенных мест. Если бы заимодавец, получив деньги, отказал должнику в
выдаче расписки, или должник отказался бы произвести платеж, после того как
заимодавцем сделана уже на заемном письме отметка о получении его, то
следует немедленно объявить о случившемся полиции, которая и возбуждает
уголовное преследование *(1184). Конечно, не всегда сторона потерпевшая
имеет возможность доказать присвоение или мошенничество, так что не всегда
она может рассчитывать на успех. Поэтому лучше всего производить платеж в
присутствии свидетелей, на которых бы, в случае надобности можно было
сослаться. Но нельзя сказать, что отказ заимодавца в выдаче расписки рождает
для должника право требовать платеж обратно: если до платежа заимодавец
отказал в выдаче расписки, то, конечно, должник может не производить
платежа, может принять отказ заимодавца за отказ в принятии самого платежа;
но тогда отказ последовал уже по получении платежа, то должник может
требовать только расписку. (Кроме расписки доказательством платежа служит и
внешний вид акта: наддранное заемное письмо дает основание предположения,
что платеж произведен; предположение это, однако, может быть разрушено
доказательством противного *(1185).
Заем прекращается общими способами прекращения обязательств
платежом, отречением заимодавца от своего права, прощением долга, по
давности и т.д. В особенности здесь приходится сказать несколько слов только о
давности. Она и по отношению к займу следует общим правилам, начинается со
времени неисправности должника, то есть с того времени, как заимодавец
вправе требовать платежа, а платеж не производится. Но платеж части долга
считается фактом, прерывающим течение давности *(1186). Так, если в течение
шести лет со времени просрочки должник не заплатил долга, то по истечении
еще четырех лет его обязательство и вовсе прекратится; но если по истечении
шести лет должник уплачивает заимодавцу часть долга, то обязательство
заплатить остальное прекратится для должника только по истечении еще десяти
лет со времени уплаты. И это очень естественно, ибо мы знаем, что
прекращение обязательства по давности сводится к давности иска: по
истечении десятилетнего срока со времени просрочки обязательства иск по
нему устраняется *(1187), а с этим связывается и то последствие, что должник
освобождается от взыскания долга. Но если должник в течение давностного
срока иска, уплачивает часть долга, то это достаточно оправдывает заимодавца
в не предъявлении иска он не пренебрегает своим правом, он считаете долг за
должником, принимает платеж и только по снисхождению не предъявляет
против него иска. Вот почему в этом случае законодательство считает срок
давности со времени последнего платежа. (Спрашивается, с какого же времени
считать срок давности по бессрочным заемным обязательствам?
Законодательство дает прямой ответ на этот вопрос: со дня предъявления
самого обязательства к взысканию *(1188). Следовательно, одного бесплодного
обращения заимодавца к должнику с требованием платежа еще не достаточно -
должник считается повинным в просрочке лишь по неуплате долга после
предъявления к нему иска; с этого момента и исчисляется течение давности.
Практическое значение этого правила то, что, сколько бы лет заимодавец ни
воздерживался от предъявлена иска по бессрочному обязательству, он права
своего не теряет, и, с другой стороны, раз предъявив иск, теряет свое право
вследствие "нахождения по делу" в течение десяти лет. Первый из этих
выводов, однако, в применении своем ограничивается пределами жизни
должника: по смерти его заимодавец может потерять свое право вследствие
давности, если "оставит его в безгласности", т.е. не предъявить иска в течение
десяти лет со времени смерти заемщика *(1189). Наконец, спорным является
вопрос: вовсе ли освобождается должник от обязательства по давности иска
или заимодавец независимо от иска может получить удовлетворение по
обязательству и по истечении срока давности? Так, когда сам заимодавец
оказывается должным своему бывшему должнику, то, по мнению одних, имеет
место зачет, тогда как, по мнению других, с истечением давностного срока иска
по обязательству прекращается самое право на удовлетворение по этому
обязательству. (Ни то, ни другое решение вопроса в такой безусловной форме
неверно - все зависит от желания должника; вопрос о давности иска не
возводится нашим законодательством в вопрос права публичности, что уже
видно из прямого запрещение суду ex officio возбуждать этот вопрос *(1190);
если должник желает воспользоваться выгодами давностного прекращение
иска, он ими пользуется, не желает - не пользуется. Так и в данном случае: если
должник согласен на зачет, тогда требование зачитывается, если не согласен -
право на удовлетворение почитается прекратившимся и о зачете не может быть
речи).

Наем имущества

§ 39. Наем имущества - это договор, по которому одна сторона

предоставляет другой пользование какою-либо вещью, на известное время, за
известное вознаграждение *(1191). Таким образом, существенные составные
элементы имущественного найма: лица договаривающиеся, предмет найма,
срок и вознаграждение за наем. Лица, участвующие в договоре,- это лицо,
отдающее имущество внаем, называемое обыкновенно хозяином (хотя и не
всегда лицо это есть собственник имущества), и лицо, нанимающее имущество,
называемое нанимателем. Сверх общей способности к гражданской
деятельности, способности к вступлению в договоры вообще, от лица,
отдающего имущество внаем, требуется еще способность распоряжаться
пользованием вещью, не распоряжаться вещью вообще, а только пользованием
ею, так что, напр., запрещение не распространяется на право отдавать ее в
наем, ибо запрещение, собственно, касается только отчуждения вещи и тех
действий, которые могут вести к отчуждению, как, напр., залог. Разумеется, если
лицо совершенно ограничено относительно распоряжения вещью, напр.,
собственник ограничен во владении, пользовании и распоряжении вещью, то и
отдача ее внаймы не составляет права лица. Но с другой стороны, не требуется,
чтобы лицо, отдающее имущество внаем, было собственником его, а довольно,
если лицо имеет право пользования вещью и оно может отдавать ее внаймы.
Поэтому, и наниматель имущества, как лицо, имеющее по отношению к нему
право пользования, может отдать его внаем другому лицу. Действительно, мы
беспрестанно видим, что лицом, отдающим имущество внаем, является не
хозяин, не собственник имущества, а наниматель его, арендатор. Напр., очень
нередко встречается, что лицо нанимает дом или землю, но сам не пользуется
имуществом, не живет в доме, не обрабатывает землю, а извлекает из
имущества доход тем, что отдает его внаем другим лицам. От лица,
нанимающего имущество, сверх способности к гражданской деятельности,
говоря вообще, не требуется еще каких-либо особых условий для заключения
договора найма.
Предмет найма называется нанимаемою вещью, нанимаемым
имуществом. Таким предметом являются физические вещи, одушевленные и
неодушевленные. Однако же не всякая физическая вещь способна быть
предметом найма, а только такая вещь, которая не уничтожается
непосредственно от употребления, употребление которой, сообразно ее
существу, не состоит в потреблении; словом, только вещь непотребляемая
может быть предметом найма. Напр., хлеб, мясо, другие съестные припасы не
могут быть предметом найма, потому что пользование этими предметами
непосредственно ведет к уничтожению их, а уничтожение вещи составляет уже
осуществление права распоряжения ею, неотделимой составной части права
собственности, нанимателю же принадлежит только право пользования вещью.
Точно так же, не могут быть предметом найма имущества, индивидуальность
которых не имеет значения, напр. деньги, пользование которыми состоит в их
отчуждении *(1192). Кроме того, некоторые имущества не могут быть отдаваемы
внаймы для известного рода пользование ими, по особому определению
законодательства, хотя по существу своему они и могли бы быть употреблены к
тому. Напр., церковные и монастырские здания не могут быть отдаваемы
внаймы под торговые и трактирные заведение *(1193).
Далее, существенную принадлежность найма составляет условие о сроке
*(1194). По договору найма наниматель приобретает право пользования
имуществом: понятно, что это право должно быть ограничено известным
сроком; иначе пользование фактически перейдет в право собственности, тем
легче, что с ним соединяется обыкновенно и владение вещью. И вот почему,
когда установляется право пользования относительно какой-либо вещи не на
определенное только время, а навсегда, то право пользования не
рассматривается как следствие договора найма, а как право на чужую вещь
(хотя бы непосредственным основанием такого права и было соглашение
хозяина имущества с субъектом права пользования, договор), и обыкновенно
такое имущество не поступает во владение субъекта права пользования. Напр.,
по договору лицу предоставляется право проезда через чужую дачу: это не
наем, а установление права на чужую вещь, установление его посредством
договора. При всем том, однако же, срок не имеет такого значения для договора
найма, чтобы неустановление его в отдельном договоре делало договор
недействительным. Когда наем совершается письменно и акт является к
засвидетельствованию нотариусу, быть может, что он откажет в
засвидетельствовании договора, не определяющего срока найма на том
основании, что законодательство считает срок существенною принадлежностью
этого договора. Но с научной точки зрения договор найма, в котором не
означено срока, нельзя считать недействительным: если в отдельном договоре
срок не определен, то это не значит, что договор заключен бессрочно, а это
значит, что срок договора наступает тогда, когда та или другая из
договаривающихся сторон потребует его прекращения, так что, следовательно,
срок только не определен точно при самом его заключении, а контрагенты
предоставили себе определить его впоследствии. Большая или меньшая
продолжительность срока найма зависит от соглашения контрагентов, и нередко
договор этот заключается на срок, далеко превышающий вероятное
продолжение человеческой жизни. Напр., в Англии очень употребительна
аренда земли на 50, 60 и 99 лет. Но наше законодательство по отношению к
имуществам недвижимым не допускает найма на такой продолжительный срок,
а полагает нормально, 36 лет, как maximum срока найма *(1195). Причина
заключается, вероятно, в опасении, чтобы наем не прикрывал собою перехода
права собственности, что было бы убыточно для казны, так как переход права
собственности по недвижимому имуществу доставляет ей довольно
значительный доход. Эта причина тем более вероятна, что maximum срока
найма только и установляется относительно найма имущества недвижимого; об
имуществе же движимом законодательство при этом умалчивает и тем
предоставляет заключать относительно его наем и на срок продолжительнее 36-
летнего; переход права собственности по движимому имуществу не доставляет
казне дохода, и потому законодательству нет интереса препятствовать
прикрытию перехода права собственности путем найма, да и гражданам нет
побуждения прибегать к такому прикрытию. Установление законного maximum'a
срока найма имеет то значение, что наем, заключенный на срок более
продолжительный, действителен только на 36 лет, с истечением же их
прекращается, а не то, чтобы наем был недействителен от начала. Такое
решение вопроса о значении maximum'а срока найма основывается на
соображении, что когда лицо заключает договор, положим, на 37 лет, то это
значит, что лицо заключает договор на 36 лет и еще один год: и вот по
отношениюе к 36 годам договор действителен, а по отношению к одному году,
следующему за ними, недействителен (и наниматель никакого права на
вознаграждение за убытки, происшедшие от досрочного прекращения договора,
не имеет, но закон знает один случай, являющийся исключением, а именно -
когда наниматель возвел на нанятой земле какое-либо здание или произвел
какие-либо издержки на улучшение имущества, что, конечно, всего естественнее
может случиться при заключении договора на срок продолжительнее З6-
летнего; закон определяет, как расчесть нанимателя *(1196). Несколько
странным кажется попечение законодательства об удовлетворении нанимателя,
который заключил договор совершенно незаконно: естественно было бы все
издержки на постройку здания или улучшение имущества оставить на
нанимателе и не признавать за ним права на вознаграждение. Но это повело бы
к обогащению хозяина имущества, который с своей стороны поступил также
незаконно, заключив договор на срок более продолжительный, чем дозволяется.
Поэтому и законодательство стремится только уничтожить договор по истечении
срока, а затем предоставляет каждой стороне ее имущество, т.е. допускает
вознаграждение нанимателя за издержки, за вычетом, разумеется, тех выгод,
которые получил он от постройки здания или улучшения имущества.
Тридцатишестилетний срок найма - срок общий; закон указывает и на иные
сроки. Так, срок отдачи внаем имуществ малолетних ограничивается временем,
остающимся до достижения ими семнадцатилетнего возраста, а в отношении
имущества, над которым учреждена опека по сумасшествию или
расточительству,- двенадцатилетним сроком, по отсутствию наследников -
временем, остающимся до признание имущества выморочным, по безвестному
отсутствию - временем, остающимся до утраты безвестно отсутствующим права
на возвращение ему имущества. Отдача этих имуществ внаем на более
продолжительные сроки возможна лишь с разрешения Сената *(1197). Наконец,
в некоторых случаях законодательство удлиняет срок найма: так, в Ялтинском у.
Таврич. губ. разрешается отдавать земли в наем на 90 лет *(1198).
Наконец, существенную принадлежность найма составляет
вознаграждение за пользование имуществом, наемная плата *(1199), так что
отсутствие вознаграждения изменяет существо договора: он становится другою
сделкою (а не то чтобы договор был недействителен) - дарением, а именно по
отношению к имуществу движимому - ссудою, а по отношению к недвижимому -
дарением в тесном смысле. Величина наемной платы вполне зависит от
соглашения контрагентов, и сообразна ли она имуществу или нет - это все
равно. Но, разумеется, нормально, вознаграждение при найме обусловливается
экономическими законами, как и цена при купле-продаже: обстоятельство, часто
ли заключается наем относительно данного имущества, много ли имуществ
такого рода предлагается внаем, имеет решительное влияние на установление
наемной платы. Рассчитывается эта плата различно: или она рассчитывается на
известных периодах времени - по годам, месяцам и т.д., или определяется за
все время пользования имуществом, от начала до конца договора. Всего чаще
наемная плата бывает денежная, т.е. вознаграждение за пользование нанятым
имуществом составляет какая-либо денежная сумма. И законодательство в
такой степени отстаивает денежную наемную плату, что хотя бы наниматель
обязывался платить не деньгами, а другими предметами, требует, чтобы
наемная плата всегда сводилась к денежной сумме. Быть может, сближение
найма с куплею-продажею наводит законодательство на такое требование, а
может быть, законодательство имеет в виду уловить только то, что происходить
в действительности, так как в действительности чаще всего наем
представляется договором денежным. Но все-таки денежная плата не имеет
для найма такого значение, как для купли продажи: для купли-продажи понятие
о цене как о денежном вознаграждении продавца существенно, ибо как скоро
при отчуждении вещи в собственность другого лица полагается вознаграждение,
не имеющее значения цены, не денежное вознаграждение, то искажается самая
природа-купли продажи, является уже другой договор - мена; для найма же
нисколько не существенно, представляется ли денежное или другое
вознаграждение. В сделках, совершаемых независимо от участия общественной
власти, действительно нередко выговаривается по найму вознаграждение,
состоящее не в деньгах, а в других вещах, и эти вещи не сводятся к денежной
оценке. Напр., при отдаче земли под посев хлеба: хозяин земли отдает ее в
пользование стороннему лицу и выговаривает себе за то половину (или другую
долю) произведений, которые даст земля, будучи обработана на счет
нанимателя. Точно так же бывает, что по найму выговаривается денежная плата
и еще что-либо сверх нее. И в том, и в другом случае природа найма не
искажается: наем требует только вознаграждения, а вознаграждение может
состоять как в деньгах, так и во всяком другом имуществе. Да и само
законодательство допускает иногда иное вознаграждение при найме, а не
денежную плату. Именно законодательство предоставляет собственнику отдать
землю внаймы для возведения постройки с тем чтобы, пока продолжается
договор, собственник не получал от нанимателя никакого вознаграждения за
пользование его землею, а по истечении срока договора все построенное на
земле поступило бы в собственность хозяина земли: это так называемый наем
из выстройки *(1200). Он заключается обыкновенно при таких обстоятельствах,
что у одного лица есть капитал, заключающийся в земле, но сам по себе не
дающий дохода, а у другого лица есть денежный капитал, который может дать
доход, но для этого нуждается в земле. Так как при иных видах пользования
землею в непродолжительное время может быть извлечен из нее такой доход,
который не только составит хороший процент на капитал, но вознаградит и
самый капитал, затраченный, напр., на постройку здания, то, понятно, есть
расчет даже на короткое время воспользоваться землею, с тем чтобы
впоследствии лишиться затраченного капитала. С другой стороны, и для
собственника земли выгодно отдать ее внаем из выстройки: земля его получить
большую ценность и по истечении срока найма доставит возможность получать
от нее доход. Напр., лицо нанимает землю для устройства мельницы, сроком на
25 лет, а по истечении этого срока мельница сделается собственностью хозяина
земли: до истечения срока договора наниматель столько может выручить от
устроенной им мельницы, что не только возвратится капитал, затраченный на ее
устройство, но и получатся на него значительные проценты; хозяин же земли, по
окончании срока договора становится собственником мельницы и получает
возможность извлекать из нее доход, тогда как земля сама по себе, быть может,
не дала бы ему никакого дохода. Таким образом, наем из выстройки вполне
соответствует условиям экономического быта и поэтому-то весьма нередко
встречается в действительности. Напр., окрестности Петрограда покрыты
дачами; но известно, что значительною частью эти дачи устроены по договору
найма из выстройки. И точно так же в других местностях: земля, необходимая
для устройства мельницы, какого-либо завода, фабрики и т.п., очень нередко
нанимается из выстройки.
Совершается договор найма словесно, когда заключается относительно
какого-либо движимого имущества, и письменно, когда заключается
относительно недвижимого имущества *(1201). (Таково общее правило, но по
исключению иногда наем движимого имущества совершается письменно, а
именно наем мореходных и речных судов, а иногда наем недвижимого
имущества может быть совершен словесно, а именно наем городских строений
и земельных участков в городе и наем земель крестьянами в том и другом
случае на срок не свыше трех лет на всякую сумму, а на срок от 3 - 12 лет - на
сумму не свыше 300 руб. *(1202); в первом случай, если наем совершен
письменно, закон рекомендует предъявлять договор нотариусу к
засвидетельствованию; при неисполнении этого требования хозяин при
взыскании получает долг лишь по удовлетворении других кредиторов по актам,
установленным порядком совершенным и засвидетельствованным *(1203).
Затем, в некоторых случаях, когда наем совершается письменно, требуется
совершение его порядком крепостным, т.е. совершение его младшим
нотариусом и утверждение старшим *(1204), а именно при найме земель в
Ялтинском уезде, Таврической губ. сроком от 36 до 90 лет *(1205). Но само
собою разумеется, что для тех видов найма, для которых допущена словесная
форма совершения, допущена и форма письменная. И действительно, очень
часто люди, занимающиеся отдачею внаймы движимости как промыслом,
совершают договор письменно, порядком домашним. Напр., при отдаче вещи
напрокат. Или, напр., когда содержатель библиотеки заключает договор об
отдаче книг для чтения, ярлык, письменный или печатный, составляет акт,
свидетельствующий о заключении договора и когда при найме всякой
недвижимости наемная плата выговаривается вперед более, чем за год *(1206).
Последний случай объясняется тем, что последствием заключение такого
договора бывает наложение запрещения на имущество, а наложение
запрещения есть действe, исходящее от старшего нотариуса; поэтому и
утверждение договора, вследствие которого должно быть наложено запрещение
на имущество, предоставлено тому же лицу, которому вообще предоставлено
ведомство дел по корроборации. Однако же и в тех случаях, в которых, по
определению законодательства, наем совершается порядком нотариальным, он
совершается нередко словесно (или письменно, но порядком домашним) и
пользуется признанием со стороны судебных мест. Судебные места
руководствуются существом дела и обращают внимание на явление
действительности; не встречая в законодательстве решительного непризнание
действительности найма вне формы явочного акта, они не могут игнорировать
такого договора, так как в юридическом быту он признается вполне
действительным. И в самом деле, только относительно тех случаев, когда
требуется совершение договора найма крепостным порядком, законодательство
иногда прямо постановляет, что при уклонении от этого правила договор
недействителен, иногда это вытекает из смысла закона. Но и в этих случаях
недействительность договора не имеет такого значения, чтобы можно было
отозваться о договоре - nihil actum est, чтобы, напр., хозяин имущества,
получивший наемную плату вперед более чем за год, мог отдать его внаймы
другому лицу, или чтобы наниматель, по заживо заплаченных вперед денег мог
продолжать пользоваться имуществом, не платя денег; а только, когда договор
не совершен крепостным порядком, последующий приобретатель имущества не
обязан его уважать.
Юридические отношения, возникающие по договору найма, сами по себе
довольно ясны. Наниматель вправе требовать от хозяина нанятого имущества,
чтоб он предоставил ему пользование этим имуществом на время договора, а
если имущество таково, что пользование им предполагает владение, - напр.,
нанимается лошадь, другое какое-либо животное, - то наниматель вправе
требовать передачи себе и владения. Это пользование имуществом со стороны
нанимателя должно быть сообразно назначению имущества, не выходить из
пределов договора и не вести к повреждению, а тем более к уничтожению
имущества *(1207). Но представляется вопрос: может ли наниматель передать
право пользования по имуществу другому лицу или он может только сам
непосредственно осуществлять это право? Вопрос, очевидно, сводится к
другому вопросу: осуществляется ли право пользования предоставлением его
за известную плату другому лицу? Но мы уже знаем, что право пользования
осуществляется как непосредственным употреблением вещи со стороны
субъекта права, так и посредством извлечения из него гражданских плодов,
доходов. Поэтому должно признать за норму, что наниматель имущества вправе
отдавать его внаем другому лицу, заключать sublocatio. Так обыкновенно
принимается и в действительности.
Но, конечно, если хозяин имущества не желает передачи его от
нанимателя другому лицу, то может включить в договор особое о том
определение. Так, бывает иногда, что, напр., дом отдается внаем и с тем вместе
контрагенты условливаются, что постоялец не вправе пускать других
постояльцев. Однако же такое ограничение нанимателя не влечет за собою
недействительности найма, если наниматель поступает вопреки ограничению;
только наниматель, поступивший вопреки условию, является нарушителем
договора и подлежит ответственности пред хозяином имущества. С другой
стороны, должно заметить, что не всякая передача пользования нанятым
имуществом со стороны нанимателя другому лицу представляется вторичным
договором найма, сублокациею, а иногда передается самое право по договору
первого найма, так что на место нанимателя вступает другое лицо и сделка
представляется не новым договором найма, а уступкою, necciero права по
договору. Напр., Л нанимает дом и, между прочим, обязывается не пускать от
себя постояльцев, не вступать в договор найма, но до истечения срока договора
передает контракт лицу С, так что С вступает в отношение А: тут нельзя сказать,
что А пустил постояльца, заключил договор сублокации и тем нарушил условие
договора, а тут только А уступил свое право другому лицу, что составляет
совершенно иное юридическое отношение. И именно, между сублокациею и
уступкою права пользования, приобретенного по найму, представляется та
разница, что при сублокации право пользования по имуществу сохраняется за
первым нанимателем и сублокацией является только осуществление этого
права, так что сублокатор не перестает быть ответственным лицом пред
хозяином нанятого имущества, а остается к нему в прежнем юридическом
отношении, тогда как при уступке права пользования, приобретенного по найму,
право это все переходит к другому лицу и представляется не осуществлением
права пользования, а передачею его, так что наниматель перестает быть
ответственным лицом перед хозяином имущества, совершенно выбывает из
юридического отношение. Сообразно этому, сублокация не нуждается в
согласии хозяина имущества и даже может произойти вопреки его несогласию,
тогда как уступка права пользование по договору найма может совершиться
лишь с согласия хозяина имущества. Хозяин имущества вправе требовать от
нанимателя производства условленного платежа, притом, согласно
постановлению договора, в начале его, или по срокам, или по истечении срока
договора, разом за все время продолжение найма, или по частям; по истечении
же срока найма хозяин имущества вправе требовать от нанимателя
возвращение его в целости *(1208). В случае повреждения имущества со
стороны нанимателя имущество это, если оно движимое, отдается нанимателю,
а хозяин вознаграждается ценою имущества, определяемою или взаимным
соглашением контрагентов, или оценкою экспертов; если оно недвижимое, то
возвращается хозяину, а наниматель вознаграждает собственника за убытки
*(1209). Но не всякая порча нанятого имущества вознаграждается собственнику.
Так, повреждение имущества, составляющее естественное последствие
пользования, не вознаграждается: пользование всегда более или менее
оставляет по себе след; имущество старое - не то что новое, и последствие
пользования, так сказать, нормальный убыток в ценности вещи. Равным
образом за случайное повреждение или даже гибель вещи наниматель не
отвечает, потому что при случайном повреждение имущества со стороны
нанимателя нет нарушения права. Именно законодательство указывает на
случай, что наниматель дома отвечает за пожар, происшедший по его вине:
значит, нет ответственности, когда пожар произошел не по вине нанимателя
*(1210). Но при этом представляется то затруднение, что нанимателю
приходится доказывать, что повреждение или гибель имущества произошли без
его вины, а доказать это нередко бывает весьма трудно. Напр., нанят рабочий
скот и он пал; за падеж скота, как за случайную гибель имущества, наниматель
не отвечает; но затруднительно самое доказательство, что падеж произошел
случайно, что не было никакой неосторожности со стороны нанимателя.
Поэтому при найме скота в значительном количестве голов и на
продолжительное время, напр. при арендовании поземельного участка, при
котором состоит рабочий скот, договор заключается нередко с таким условием,
что наниматель по истечении срока аренды обязывается возвратить хозяину
столько же голов скота, арендатора, но зато хозяин имущества не знает убыли
*(1211). Или, иногда, по особому условию, наниматель принимает на себя
ответственность и за случайное повреждение имущества. Но для этого именно
нужно особое, прямое определение в договоре, а без него такая
ответственность для нанимателя не существует: условие об ответственности
нанимателя и за случайную гибель имущества означает, что наниматель
принимает на себя страх по имуществу; оно имеет, собственно, смысл договора
застрахования.
Наем прекращается общими способами прекращения договоров. Из них
чаще всего истечение срока оказывает влияние на прекращение этого договора,
что и понятно, так как он всегда сопровождается условием о сроке. Разумеется,
нет препятствия контрагентам по прекращении найма вследствие истечения
срока снова заключить договор относительно того же имущества, на тот же или
другой срок, на тех же или других условиях вознаграждение. Действительно,
возобновление найма по истечении срока первого договора, нередко
встречается; только возобновленный наем не имеет никакой связи с прежним
договором, а представляется сам по себе, отдельным, самостоятельным
юридическим отношением. Нередко возобновление происходит и безмолвно.
Напр., нередко бывает, что по истечении срока найма квартиры постоялец не
выезжает из дома, а продолжает пользоваться помещением, производя за то
хозяину дома ту же плату, какую прежде производил при существовании
договора; домохозяин не требует очищения квартиры, а принимает плату: это
значит, что контрагенты безмолвно возобновляют прекратившийся договор
найма. Но при этом безмолвном возобновлении договора представляется
юридическая непоследовательность: если договор возобновляется безмолвно,
то естественно принять, что все те условия, которые существовали в прежнем
договоре, следовательно и условие о сроке, существуют и в возобновленном
договоре; между тем у нас, по обычаю, безмолвное возобновление найма не
обнимает срока первого договора, так что срок возобновленного найма
наступает по усмотрению того или другого контрагента, по требованию
домохозяина об очищении квартиры, или по отказу от нее нанимателя. - Но,
кроме общих способов прекращения договоров, есть еще один, исключительно
касающийся имущественного найма, - это отчуждение имущества со стороны
его хозяина стороннему лицу. Конечно, отчуждение имущества может быть
произведено при соображении договора найма, существующего по имуществу.
Напр., А продает дом В и при продаже условливается с ним насчет найма,
существующего) относительно дома, так что В, покупщик, обязывается оставить
нанимателя до истечение срока договора, и притом на тех же условиях, на
которых заключен им договор с А, прежним домохозяином; тогда, значит,
покупщик вступает в юридическое отношение прежнего домохозяина и договор
найма не прекращается отчуждением имущества со стороны его хозяина
стороннему лицу. Но если отчуждение имущества происходит без соображения
найма, существующего по имуществу, если покупатель, по условию, не
обязывается уважать его, то наем отчуждением имущества прекращается.
Конечно, тут прекращение договора представляет нарушение права нанимателя
со стороны хозяина имущества; но только хозяин имущества подлежит
ответственности пред нанимателем, обязывается вознаградить его за убытки,
причиненные нарушением его права, а все-таки договор найма, как отношение
обязательное, личное, не переходит к новому собственнику имущества и
прекращается. Так понимается отношение найма к купле-продаже в германском
юридическом быту, где существует даже юридическая пословица: "Kauf bricht
Miethe". Так и в нашем. Есть, однако, случаи, в которых отчуждение имущества
не может иметь своим последствием прекращение договора найма. Один такой
случай нам уже известен, когда нанимается недвижимое имущество с условием
платежа наемной платы вперед более чем за год, на имущество налагается
запрещение, которое, однако же, не стесняет хозяина ни в отчуждении, ни в
залоге имущества, но оказывает то действие, что новый приобретатель
имущества обязывается соблюдать наем, заключенный прежним хозяином
*(1212). (Другой случай, когда наем сохраняет силу при отчуждении имущества,-
публичная продажа имущества при взыскании; наемные договоры, заключенные
должником до получения повестки об обращении взыскания на имущество,
сохраняют свою силу до назначенного в них срока *(1213). Мотивируя это
положение, составители закона говорят, что необходимость сохранения силы
наемного договора "разумеется сама собой"; из этого видно, что они вообще
признавали ненарушимость наемных договоров при продаже нанятого
имущества; и это совершенно понятно: они были практики, а старая практика
наша именно признавала эту ненарушимость. Да и современная практика
придерживается того же мнения).

Ссуда

§ 40. Ссуда - это договор, по которому одна сторона безмездно

предоставляет другой право пользования по движимому имуществу на
определенное или, чаще, неопределенное время. Отсюда ясно, что ссуда
близко подходит к найму имущества *(1214). Она разнится от найма только тем,
что заключается лишь относительно имущества движимого, представляется
договором безмездным, так что подходит отчасти под понятие дарения *(1215),
и не требует определения о сроке договора *(1216). Но право, установляемое по
договору ссуды, совершенно то же, что и право, установляемое по договору
найма, - право пользования вещью сообразно ее назначению, без повреждения
ее существа. Поэтому и юридические отношение контрагентов по договору
ссуды, независимо от безмездности договора, точно так же, как и по договору
найма имущества: по прекращении договора лицо ссужаемое должно
возвратить имущество хозяину; в случае повреждения имущества оно обязано
вознаградить за него хозяина полною ценою и тогда вправе удержать
имущество за собою, - все точно так же, как и при договоре найма *(1217).
Рассматривая ближе определение законодательства о ссуде, мы
находим, что положение этого договора в законодательстве довольно странное.
В общежитии под ссудою разумеется нечто неопределенное: ссудою
называется иногда заем, как возмездный, так и безмездный; ссудою называется
и безмездное предоставление пользования вещью. Та же неопределенность
понятие проявляется и в законодательстве: определяя ссуду как договор о
безмездном предоставлении права пользования вещью, законодательство
нередко называет ссудою заем, по которому переходит уже не право
пользователя, а право собственности по имуществу и установляются
юридические отношения, совершенно иные, нежели по ссуде *(1218);
определяя, что по прекращении договора ссужаемое лицо обязано возвратить
вещь в том же вид, в каком ее получило, законодательство говорит о провианте,
фураже как о предметах ссуды, но, разумеется, провиант, фураж таят
имущества, которые лицом ссужаемым не возвращаются в том же виде, а лишь
в том же количестве и того же качества *(1219); называя нередко денежный
заем ссудою, законодательство определяет, что деньги не могут быть
предметом ссуды, на том основании, что тогда договор обращается в заем, так
как заем может быть и безмездным *(1220). Самые элементы, из которых
слагается понятие о ссуде, как определяется она в законодательстве,
сгруппированы как-то случайно, нельзя сказать, чтобы именно эти элементы
должны были составлять характеристику ссуды. Так, ссуда характеризуется в
законодательстве тем, что предоставляет право пользования по имуществу
движимому. Но спрашивается, какой же юридический интерес связывается с
тем, что предметом ссуды полагается только имущество движимое? Разве
законодательство запрещает быть щедрым относительно имущества
недвижимого; разве договор, по которому одно лицо безмездно предоставляет
другому пользование недвижимым имуществом, можно считать незаконным на
том основании, что это будет, собственно, та же ссуда? И разве мы не
встречаем в действительности случаев такого рода, что, напр., домохозяин
безмездно предоставляет кому-либо помещение в своем доме, или
распоряжается завещательно в пользу какого-либо лица о безмездном
помещении в его доме? Между тем, когда безмездно предоставляется
пользование имуществом недвижимым, большею частью дело идет о более
значительном интересе, нежели когда безмездно предоставляется пользование
имуществом движимым, обыкновенно довольно незначительным по ценности,
так что и отношения между контрагентами представляются не столько
юридическими; сколько нравственными. И выходит, что там, где
законодательство дает определение о ссуде, они не получают применения,
потому что в них не чувствуется нужды, а где в определениях может быть
нужда, именно при случаях безмездного предоставления пользования
недвижимостью, там их, собственно, нет. Другой элемент, из которого слагается
юридическая природа рассматриваемого договора, понятие о безмездии. Но
спрашивается, какое юридическое значение понятие о безмездии,
сопровождающего договор ссуды: изменяет ли оно хотя какую-либо черту того
юридического отношения, которое установляется при возмездном
предоставлении права пользование по имуществу? Дает ли ссуда, на том
основании, что она безмездна, право лицу ссужающему требовать возвращения
вещи по его усмотрению, во всякое время? Да, если в договоре не означено
срока. Но неозначение срока ссуды, хотя и бывает, не составляет
характеристической принадлежности этого договора: и наем заключается иногда
без определение срока, и тогда хозяин имущества может прекратить договор во
всякое время, по своему усмотрению, и потребовать имущество обратно;
наоборот, и ссуда может быть заключена на срок; и тогда до истечения срока
хозяин имущества не вправе требовать его возвращения. Вменяет ли ссуда, как
договор безмездный, в обязанность лицу ссужаемому обращаться с
имуществом более осторожно, нежели как должен обходиться наниматель
имущества? Нисколько: как наниматель только за повреждение имущества по
своей вине обязан вознаградить его хозяина, точно таково же обязательство и
лица ссужаемого *(1221); притом обязательство это, собственно, независимо ни
от займа, ни от ссуды, а возникает само собою из нарушения права хозяина
имущества. Можно полагать, что определение о ссуде образовалось в нашем
законодательстве под влиянием римских понятий о commoda, договор, по
которому одно лицо, в виде одолжения, предоставляет другому пользование
какою-либо вещью до востребования. Редакторам Свода законов казалось
необходимым отыскать и у нас соответствие этому договору, и вот нашли ссуду
похожею на него, а с тем вместе применили к ней и римское определение о
commodatum'e. Но характеристическая черта commodatum'a не понятие о
безмездии (это, можно сказать, случайная принадлежность коммодата), а
заключается все-таки в том, что это договор вещественный, contractus realis qui
re contrahitur, тогда как locatioconductio - договор консенсуальный, contractus
consensualis qui consensu contrahitur. В нашем же праве это существенное
различие между договорами теряется: у нас нет различия между
вещественными и консенсуальными договорами, а все договоры, в смысле
римского права, договоры консенсуальные, и ссуда, насколько отношения,
возникающие по ней, подходят под юридическое определение, представляется
таким же договором, как и наем имущества, только что при ссуде пользование
имуществом предоставляется безмездно. Прибавим еще, что редко безмездно
предоставляется пользование имуществом значительной ценности, не только
имуществом недвижимым, которое всегда представляет собою более или менее
значительную ценность, но и движимым. Напр., хозяин хорошей лошади редко
согласится ссудить ее приятелю. Большею частью при ссуде идет дело о вещах
незначительной ценности: книги и платье, да и то лишь недорогие, едва ли не
самые обыкновенные предметы ссуды. Если же в ином случае и представляется
предметом ссуды имущество значительной ценности, то опять нет чисто
юридических отношений, а все клонится к отношением более нравственным.
Напр., предоставляется пользование дорогою вещью родственнику, другу: тут
не думают о том, что заключается договор ссуды, а это такой случай, который
ускользает от юридических определений, не нуждается в них именно потому,
что относится скорее к сфере нравственной, нежели юридической. Вот почему и
в римском праве, отличающемся полнотою своих определений, так называемый
ргесаrium (т.е. безмездное предоставление пользования вещью до
востребования) остался чуждым регламентами законодательства.

Поклажа

§ 41. Поклажа, называемая также отдачею на сохранение,

представляется договором, по которому одно лицо передает другому на
сохранение какое-либо движимое имущество на определенный срок или
бессрочно, за вознаграждение или без вознаграждения, с правом потребовать
его обратно. Она близко граничит с некоторыми другими договорами, именно с
наймом имущества и наймом личным, и потому, прежде всего для точного
понятия о поклаже, надобно показать ее отличие от этих договоров. Поклажа
сродна найму имущества: точно так же, как имущество отдается на сохранение
лицу, v него может быть нанято помещение и в это помещение сложено
имущество. Но разница между обоими договорами та, что хозяин помещение,
отданного внаем для склада имущества, не отвечает за целость этого
имущества, тогда как существо поклажи именно в том и состоит, что
приниматель имущества обязывается его хранить. Поклажа сродна личному
найму: по договору поклажи имущество отдается на сохранение какому-либо
лицу; но ведь и по личному найму лицо может обязаться хранением имущества.
И справедливо, что иногда довольно трудно отличить поклажу от личного найма.
Однако же и между этими договорами разница существенная: поклажа, по самой
цели своей, может касаться только имущества движимого, ибо только это
имущество нуждается в таком охранении, что нужно дать ему помещение, тогда
как личный наем может касаться и недвижимого имущества, и, кроме того, при
личном найме имущество состоит за нанимателем, считается в его владжи -
наемщик только служит нанимателю, а при поклаже имущество находится в
руках принимателя и нет между ним и отдавателем имущества никаких личных
отношений; поклажа - договор имущественный, тогда как личный наем - договор
личный. Таким образом, ни условие о срок, ни предмет договора, ни возмездие
не отличают поклажу от найма имущественного и личного. И действительно,
если наем имущества, равно как и наем личный, всегда заключается на срок, то
и поклажа точно так же всегда заключается на срок; правда, что большею
частью срок ее не определяется при самом заключении договора, а наступает
по требованию того или другого контрагента о прекращении его, тогда как при
найме имущественном и личном срок нередко обозначается при заключении
договора, а это даже неизбжно, когда договор совершается при участии
общественной власти; но и поклажа иногда сопровождается и всегда может
сопровождаться определением о сроке; с другой стороны, и при заключении
найма (имущественного или личного) не всегда определяется время
продолжения договора, а иногда контрагенты предоставляют себе прекратить
его, по усмотрнию, во всякое время, как и при поклаже. То же самое приходится
сказать и о возмездии: наем обыкновенно бывает возмезден, а поклажа
обыкновенно безвозмездна; но ведь она может быть и иногда бывает и
возмездна.
Поклажа, как сейчас сказано, то представляется договором возмездным,
то безмездным. Чаще всего, однако же, поклажа является безмездною. И
отсюда уже можно заключить, что она совершается большею частью между
лицами, связанными какими-либо тесными узами, напр. узами родства, дружбы,
тем более что отдача имущества на сохранение предполагает доверие к
принимателю, притом доверие чисто нравственное, ибо разве только редко
отдаватель может обеспечить себя материально относительно отдаваемого
имущества. Разумеется, материальное обеспечение возможно: напр.,
приниматель имущества в обеспечение отдавателя может представить ему
денежную сумму. Но тогда опять нельзя ожидать, чтобы поклажа была
безмездною: требование обеспечения со стороны принимателя показывает
недоверие к нему; но если таковы отношения его к отдавателю имущества, то,
конечно, приниматель не станет безмездно оказывать ему услугу. Сообразно
этому, и отношение по поклаже вращаются более в сфере нравственной,
нежели юридической, по крайней мере, юридическая сторона этих отношений
стоит на втором плане. Между тем мы находим в законодательстве довольно
тщательное и подробное определение об этом договоре. Но заботливость
законодательства о поклаж объясняется другими обстоятельствами, пожалуй,
побочными поклаже, но касающимися ее. Так, одною из побудительных причин к
тому послужило для законодательства то обстоятельство, что поклажа иногда
прикрывает заем. Бывает, и нередко, что заключается заем, а сделка принимает
вид поклажи: заемщик не занимает деньги у заимодавца, а как бы берет их у
него на сохранение. Различные интересы и соображения побуждают
контрагентов к такому притворству. Иногда - сословные или общественные
предрассудки: напр., знатный господин занимает деньги у простолюдина; ему
кажется неблоговидным, предосудительным дать простолюдину заемное
письмо, одолжаться у него, и вот он дает ему сохранную расписку, где уже он
оказывает услугу простолюдину, принимает его деньги на сохранение; или,
напр., отец занимает деньги у дочери, но дает ей не заемное письмо, как бы
следовало, а сохранную расписку. Иногда соблазняют к притворной поклаже
денежные расчеты, расчеты корысти: акт договора поклажи, сохранная
расписка, подлежат простому гербовому сбору, а заемные письма -
пропорциональному *(1222). (Затем, право по сохранной записке не погашается
давностью, тогда как заемное письмо, не предъявленное ко взысканию в
течение десяти лет, теряет силу; очевидно, право верителя по сохранной
расписке прочнее права его по заемному письму *(1223). Независимо от того,
поклажедатель обладает таким сильным орудием понуждения
поклажепринимателя к возврату поклажи, каким заимодавец не располагает, а
именно угрозою уголовным преследованием за растрату вверенного на
хранение имущества *(1224). Для заимодавца еще и тот расчет дать займу вид
поклажи, что при несостоятельности должника имущество, отданное ему на
сохранение, выделяется из конкурсной массы и в целости выдается его
собственнику (кредитору по сохранной расписке), тогда как заимодавец
(кредитор по заемному письму) получает удовлетворение на ряду с другими
верителями, по соразмерности *(1225). И вот законодательство, если не
надеется совершенно устранить замену займа поклажею, то старается, по
крайней мере, ее затруднить. Наоборот, бывают случаи, что заем прикрывает
поклажу, или по крайней мере прибегают к займу, тогда как желали бы
заключить поклажу. Напр., в Петрограде, Москве нередко бывает, что
собственник дрогоценных вещей, отправляясь из города, желает дать своим
вещам верное, безопасное помещение и с этою целью закладывает их, занимая
какую-либо сумму денег: юридические отношения здесь обсуживаются, конечно,
как отношения по займу, но залогодатель вовсе не имеет в виду
воспользоваться наличными деньгами, а имеет в виду только то, что хранить
деньги легче, нежели какие-либо драгоценные вещи."). Далее, заботливость
законодательства о поклаже объясняется тем, что в иных случаях договор этот
заключается внезапно, как бы невольно, и нет возможности соблюсти все
правила, установленные относительно поклажи: тогда, разумеется, контрагенты
не могут сами определить свои отношение и приходится определять их
законодательству, и притом более или менее отступить от определения о
поклаже, данные на случаи обыкновенные, не внезапные. Таков, напр., случае,
когда войска внезапно оставляют квартиры и, не имея возможности
надлежащим образом распорядиться относительно своего имущества, должны
оставить его на руках обывателей, хозяев домов, в которых они квартировали.
Сюда же относится случаи, когда лицо, вследствие какого-либо неожиданного
несчастия, напр. пожара, наводнения, засуетится, потеряет присутствие духа и
раздаст свои вещи тому, другому, первому встречному, вовсе и не думая о
юридических отношениех, в какие вступает, а тем менее имея возможность
укрепить свою сделку каким-либо письменным актом. Наконец,
законодательство побуждается к подробному определению договора поклажи
случаями несостоятельности лица: у несостоятельного должника оказывается
иногда имущество, отданное ему на сохранение, или его имущество находится
на сохранении у другого лица, и законодательству приходится дать на эти
случаи полные и точные определения, чтобы чужое имущество не пошло на
удовлетворение верителей несостоятельного должника, но чтобы, с другой
стороны, и его имущество, находящееся на сохранена у стороннего лица, не
укрылось от верителей, чтобы они получили удовлетворение если не полное, то
по возможности большее.
Определения законодательства о поклаже касаются совершения
договора, юридических отношений, из него вытекающих, и прекращения
договора.
Поклажа совершается письменно, порядком домашним, т.е. приниматель
имущества на сохранение выдает отдавателю собственноручно написанную так
называемую сохранную расписку, которая и составляет доказательство поклажи
*(1226). Имущество, отдаваемое на сохранение, подробно описывается в акте
поклажи, а если это деньги, то означается не только сумма, но и род монеты,
т.е. бумажные ли это деньги или звонкая монета, - если бумажные деньги, то
какой цены и за какими нумерами, а если звонкая монета, то какая именно -
золотая или серебряная и какого достоинства, какого года чекана *(1227).
Законодательство желает этим устранить распоряжение деньгами со стороны
принимателя и затруднить прикрытие займа поклажею. Но должно сказать, что
подробное описание денег, отдаваемых на сохранение, еще не дает
достаточного ручательства за устранение распоряжения ими со стороны
принимателя. Что же может быть означено в звонкой монет? - год чекана? Но в
течение года чеканится много монет, и можно издержать одни и приобрести
другие монеты того же года. Притом очень легко удовлетворить этому
требованию законодательства и все-таки обойти закон: стоит только дать более
общее обозначение деньгам - обозначение, которое давало бы принимателю
возможность возвратить как бы именно те деньги, которые были ему отданы.
Так обыкновенно и делается, когда поклажа совершается с заднею мыслью - с
мыслью прикрыть заем; бумажным деньгам нельзя дать общего обозначения,
ибо каждый кредитный билет снабжен особым нумером, и потому в акте
поклажи обыкновенно означается, что деньги отданы на сохранение звонкою
монетою, притом чекана одного из последних годов, чтобы принимателю в
случае крайности была возможность действительно представить такую звонкую
монету. Можно бы еще, для устранения употребления денег со стороны
принимателя, требовать их запечатания: как скоро печать, которою запечатаны
деньги, находится в руках отдавателя, то приниматель уже не имеет
возможности распоряжаться деньгами. Но законодательство не требует этого, а
предоставляет на усмотрение отдавателя. Да едва ли это и помешает
прикрытию займа поклажею. Сохранная расписка не доставляет казне такого
дохода, как заемное письмо. Вот почему, между прочим, как мы и сказали уже,
прибегают к сохранной расписке для прикрытия займа поклажею, и вот одна из
причин, почему законодательство сильно восстает против злоупотребления
договором поклажи, почему оно принимает меры, которые бы затрудняли
возможность замены займа поклажею. Но само законодательство, не уверенное
в успехе этих мер, как бы ожидает, что поклажа в смысле займа все-таки будет
встречаться в действительности, и постановляет, что при обличении займа,
прикрытого поклажею, заимодавец при взыскании, получает удовлетворение
уже после удовлетворения всех других долгов, удостоверенных законным
документом *(1228). В некоторых только случаях поклажа совершается словесно
*(1229): 1) когда она заключается при каком-либо несчастном обстоятельстве,
напр. пожар, наводнение; 2) при внезапном и скором выступлении войска в
поход; 3) когда заключается по купеческому обычаю лицами торгового сословия.
В торговом быту нередко встречается, что, напр., купец привозит в город товар
и, не находя ему сбыта, оставляет его на время у своего знакомого без всякой
расписки. Таков обычай торговый, и он нисколько не странен, потому что как
скоро лицо оказывает только услугу (а поклажа действительно составляет
услугу, потому что очень редко лицо, принимающее имущество на сохранение,
рассчитывает на какое-либо за то вознаграждение), то оно не согласится дать
расписку, потому что требование ее показывает уже недоверие к принимателю.
И вот законодательство уважает этот обычай.
Юридические отношения, возникающие по договору поклажи, на первом
плане представляют обязательство принимателя беречь имущество, принятое
им на сохранение. Приниматель именно обязан заботиться о нем наравне со
своим собственным имуществом, так что мера внимания лица к собственным
интересам (diligentia quam suis rebus) составляет и меру его ответственности как
принимателя по договору поклажи *(1230). Нельзя требовать, чтобы лицо
оказывало чужому имуществу более внимания, чем своему собственному, хотя,
впрочем, в области морали принимается противное: мы признаем себя
обязанными большим вниманием, когда приходится отвечать пред сторонним
лицом, нежели когда отвечают только пред самими собою. Поэтому нет для
принимателя никакой ответственности, когда по какому-либо несчастному
случаю вещи, отданный ему на сохранение, погибнуть вместе с его
собственными вещами. И мало того, законодательство настолько входит в
интересы принимателя, что даже до некоторой степени эгоизм его признает
законным: если имущество, принятое на сохранение, не иначе может быть
спасено принимателем, как с потерею собственного имущества, то, по
определению законодательства, для принимателя также нет ответственности за
погибель чужого имущества. Законодательство признает справедливым смысл,
выражающийся пословицей "Своя рубашка ближе к телу". Таким образом, если
принимателю предстоитъеыбор пожертвовать своим имуществом или чужим,
отданным ему на сохранение, он может безопасно пожертвовать чужим
имуществом для сбережения своего. От принимателя тогда требуется, чтобы он
немедленно заявил о гибели вещи и затем доказал на суде, что он не мог спасти
имущество, отданное ему на сохранение, без утраты своего собственного
*(1231). Сообразно обязанности принимателя хранить имущество, он
приобретает право владения им: имущество поступает в его заведывание. Но
владние принимателя не есть владние самостоятельное, юридическое в
техническом смысле этого слова, потому что, принимая имущество на
сохранение, лицо отрекается от владния имуществом как своим. Поэтому,
сколько бы ни было продолжительно владние на основании договора поклажи,
ни в каком случае оно не может вести к приобретению права собственности по
имуществу. Другое дело, когда настанет срок договору поклажи, для
принимателя откроется обязательство возвратить имущество лицу, отдавшему
ему на сохранение, и имущество не будет возвращено: тогда уже начнется
владение юридическое, ибо невозвращением имущества в срок приниматель
уже выражает намерение владеть им как своею собственностью, и, как скоро
хозяин имущества пропустит срок давности для предъявления иска,
приниматель действительно сделается собственником имущества. Но право
владения принимателя не сопровождается правом пользования имуществом
*(1232). И нет надобности, чтобы имущество было отдано принимателю за
замком или печатью: законное обязательство заменяет замок или печать.
Разумеется, в предупреждение самовольного пользования имуществом со
стороны принимателя лучше передавать его за замком или печатью, тем более
что этим отдаватель уже явственно выразит свою волю, чтобы обязательство
принимателя воздерживаться от пользование имуществом было соблюдено
вполне. Возможно, однако же, такое пользование имуществом, которое дается
невольно, без особенного желания, без всяких особых мер со стороны
принимателя. Напр., отдаются на сохранение картины, статуи, и приниматель
украшает ими свою квартиру, смотрит на них; это будет также пользованием, но
не имющим никакого юридического значение. Точно так же приниматель
имущества может пользоваться им, когда это явственно предоставлено ему
отдавателем. Действительно, бывает, что лицо, отдавая другому на сохранение
свое имущество, в виде вознаграждения за то, предоставляет пользоваться им
во время продолжения договора. Но, конечно, предоставление пользование
может иметь место только относительно такого имущества, которое не
разрушается непосредственно от употребления, потому что право пользования
имуществом потребляемым предполагает право распоряжения им; а право
распоряжения ни в каком случае не может быть предоставлено по договору
поклажи: это противно существу ее, и совершенная нелепость, когда по
договору поклажи принимателю предоставляется право пользования вещами
потребляемыми; тут уже является другая сделка - заем. По наступлении срока
поклажи приниматель обязан возвратить отданное ему на сохранение
имущество в целости *(1233). Срок же поклажи или не определяется при ее
заключении и тогда наступает во всякое время, по требованию того или другого
контрагента о прекращении договора, или нередко определяется уже при самом
заключении поклажи. Но срок здесь имеет двоякое значение, большею частью
смысл его тот, что отдаватель имущества на сохранение, при наступлении срока
обязан взять его обратно, так что для принимателя после срока договора нет
уже такой ответственности по имуществу, какая существует до наступления
срока, и он не только обязан возвратить имущество по истечении срока, но и
вправе требовать, чтобы контрагент взял его обратно. Или смысл срока тот, что
приниматель имущества на сохранение вправе возвратить его не ранее
известного времени, так что отдаватель не может требовать выдачи себе
имущества ранее срока. Напр., такой случай: приниматель имущества
намеревается отлучиться куда-либо из своего местожительства и полагает
возвратиться не ранее известного времени, а сделать распоряжение о выдаче
имущества отдавателю во всякое время по его требованию затрудняется; и вот
он выговаривает срок, ранее которого имущество не может быть потребовано
обратно. Следовательно, в первом случае срок установляется в интересе
отдавателя: это право последнего, чтобы имущество до известного времени
было на попечении принимателя, а во втором - в интересе принимателя: он не
обязан возвращать вещь ранее определенного времени. Но есть случаи, в
которых приниматель имущества обязан предъявить его независимо от какого-
либо особого требования о возвращении. Таковы именно случаи
несостоятельности отдавателя; приниматель имущества на сохранение обязан
представить его тому месту, которое заведывает делами несостоятельного
отдавателя *(1234). Конечно, о несостоятельности лица делается публикация, и
с тем вместе лица, имеющие на сохранении какие-либо вещи несостоятельного,
приглашаются представить их в известный срок такому-то месту. Но и
независимо от приглашения для принимателя есть обязательство представить
эти вещи, как скоро несостоятельность отдавателя ему известна; в случае же
непредставления, он подвергается штрафу, равняющемуся двадцати процентам
цены находящегося у него имущества, независимо от ответственности, которой
он может подвергнуться уголовным порядком за утайку имущества или за стачку
с несостоятельньм должником *(1235). Наконец, приниматель имущества,
пропустивший срок его возвращения, или не возвративши поклажи по первому
требованию, во-первых, если отданы на сохранение деньги, уплачивает
отдавателю 6% годовых, а по всякой поклаже - 10% в пользу богоугодных
заведений, в виде пени; во-вторых, вознаграждает отдавателя за вред и убытки
*(1236), и в-третьих подлежит ответственности и за случайную погибель (или
повреждение) имущества, тогда как до наступления обязательства возвратить
его, мы видели, он свободен от такой ответственности *(1237). Положим,
имущество было потребовано от принимателя, но не было им доставлено, а
потом по несчастному случаю сгорело: все-таки приниматель отвечает за
имущество, хотя бы, по вероятию, та же участь постигла его и в руках
отдавателя; напр., оба они соседи, и один и тот же пожар истребил их
имущество. - Отдаватель имущества на сохранение, с своей стороны, обязан
принять его обратно по наступлении срока поклажи; иначе приниматель может
представить его в суд и тем устраниться от ответственности; или он может
оставить имущество у себя и все-таки не отвечает за его целость, да сверх того
вправе требовать от отдавателя вознаграждение за убытки, понесенные им от
непринятия своевременно имущества, напр., платы за помещение, в котором
оно находилось *(1238). Кроме того, отдаватель обязан вознаградить
принимателя за сохранение имущества, если в договоре было о том
постановлено, но само собою условие о вознаграждены за поклажу не
предполагается. И потому, как скоро не назначена плата за хранение
имущества, договор считается безмездным, хотя бы приниматель имущества
занимался хранением его как промыслом и была бы у него известная такса, по
которой он выговаривает себе вознаграждение. Напр., скорняк принимает на
сохранение меховые вещи, и это его промысел; но если в сохранной расписке,
выданной им отдавателю вещи, не означена плата за поклажу, то и не
предполагается, что вещь отдана на сохранение за плату, а договор считается
безмездным. Когда поклажа прикрывает заем, то, разумеется, не отдаватель
имущества платит принимателю, а наоборот, приниматель отдавателю, только в
акте поклажи этого не обнаруживается, а лишь означается большая сумма
поклажи, нежели какая действительно вручается принимателю, ибо, конечно,
показалось бы весьма странным значение договора, по которому налагается
обязательство на принимателя, и еще он же платит отдавателю, так что это
легко могло бы повести к обличению займа, прикрытого поклажею. Наконец,
независимо от всего этого, отдаватель имущества обязан вознаградить
принимателя за издержки, какие необходимо было произвести ему для
сохранения имущества, напр. на перемещение его из одного места в другое и
т.п. На такие издержки не требуется особого полномочия со стороны отдавателя
*(1239).
Прекращается поклажа сообразно своему содержанию. Самый
обыкновенный способ прекращения этого договора тот, что имущество,
принятое на сохранение, возвращается отдавателю. Или имущество гибнет в
руках принимателя, с ответственностью или без ответственности для него, все
равно: поклажа все-таки прекращается. Равным образом она прекращается и
тогда, когда приниматель имущества на сохранение приобретает на него другое
какое-либо право, так что новая сделка поглощает поклажу; напр., приниматель
покупает вещь или приобретает над нею право залога. Действию давности, как
мы упоминали выше, сохранная расписка не подлежит; но это правило имеет
полную силу при жизни контрагентов; смерть того или другого из них, в лучшем
случае т.е. при соблюдении законных требований, обращает право отдавателя
или его наследников в право, подлежащее действию общей давности, а в
худшем - лишает их этого права. Если умер приниматель, то наследники его
обязаны вызвать отдавателей путем публикации; если умер отдаватель, то
наследники должны вызвать принимателей; если в полугодовой срок явятся
отдаватели со своими расписками или наследники отдавателя в течение такого
же срока сделают публикацию, то сохранные расписки их остаются в силе, но
погашаются десятилетнею давностью; если же отдаватель не явится или
наследники отдавателя не сделают публикаций, то они лишаются своих прав по
сохранной расписке. Что смерть одного из контрагентов обращает право
требовать возврата вещи, отданной на сохранение, в право, подлежащее
действию давности, - это еще понятно; в поклаже личный элемент - доверие,
одолжение - играет важную роль: нельзя требовать, чтобы наследники
принимателя вечно берегли вещь чуждого им лица, отдавателя, или
приниматель берег вечно вещь чуждых ему лиц, наследников отдавателя. Но
лишение отдавателя или наследников его права на их собственную вещь из-за
несоблюдения каких-то формальностей - явки и публикации - ничем не может
быть оправдано. Вопрос мог бы быть решен законодательством очень просто:
следовало объявить, что со времени смерти одного из контрагентов начинается
течение общей давности по сохранным распискам *(1240).

Личный наем

§ 42. Договор, по которому одно лицо обязывается оказывать другому за

известное вознаграждение, в течение известного времени, какие-либо
определенные материальные или нематериальные услуги, составляет личный
наем *(1241). Таким образом, не только по имени, но и по самому существу дела
договор этот близко подходит к найму имущества. Вся разница между ними та,
что предметом найма имущества является право пользования какою-либо
вещью, а предметом личного найма - услуга одного лица другому, совершение
какого-либо труда одним лицом в пользу другого. Но и эта разница между
договорами в сфере экономических понятий сглаживается, так что вне области
права, в области экономики, сродство между данными договорами
представляется еще более близким: в области экономики и человек имеет
значение имущества, есть составная часть народного богатства, и поэтому в
экономическом отношении все равно, приобретается ли право пользования
вещью или право пользования человеком. Вид личного найма представляет
также отдача в обучение. Только что законодательство не вполне сознает
существо этого договора. В действительности беспрестанно встречается, что
родители своих детей, опекуны малолетних, состоящих под их опекою, отдают
мастеру для обучение какому-либо ремеслу и вступают с ним в соглашение по
этому предмету. Законодательство признает это соглашение за личный наем, по
которому мастер, принимающий ученика для обучения, является нанимателем,
а ученик - наемником *(1242). Но это воззрение противоречить существу дела:
отдача в обучение представляется договором личного найма в том смысл, что
мастер является наемником, а нанимателем является представитель ученика,
его родитель, опекун, - эти лица нанимают мастера обучить ученика тому или
другому ремеслу. В других случаях найма для обучения это ясно само собою и
нет никакого сомнения насчет роли договаривающихся лиц. Напр., нет
сомнения, что кто приглашает учителя музыки, вступает с ним в договор личного
найма, тот нанимает учителя, а учитель является наемником. Но то же самое
представляется и в тех случаях, когда кто-либо отдается в обучение мастерству:
от разности предмета учения или звания людей не изменяются роли
контрагентов; от того, что мастер учит не музыке, а какому-либо ремеслу, напр.
сапожному, не изменяются юридические отношение. В законодательство
вкралась эта сбивчивость понятий, кажется, потому, что мастер приобретает
некоторую власть над учеником: в действительности обыкновенно бывает так,
что ученик, поступающий в учение ремеслу, с тем вместе поступает в
зависимость от мастера и тот не только обучает его ремеслу, а требует
безусловного повиновения во всех действиях и нередко обращает ученика в
слугу. Но, напр., домашний учитель обыкновенно также приобретает некоторую
власть над воспитанником: тем не менее никто не сомневается, что наемником
является все-таки домашний учитель, а нанимателем родитель или опекун
воспитанника.
Существенные принадлежности договора личного найма те же, что и
принадлежности найма имущества: точно так же требуются лица, участвующие
в договоре, предмет его, сроки и вознаграждение за наем. Два лица участвуют в
договоре личного найма: лицо, выговаривающее себе право на услуги другого,
наниматель, и лицо, обязывающееся услугами, наемник. Общие определения
законодательства о способности к гражданской деятельности, о способности к
вступлению в договоры применяются, конечно, и к договору личного найма. Но
есть в законодательстве и некоторые особые определения относящиеся
исключительно к этому договору. Так, мужья не вправе отдавать в работы своих
жен, родители - своих несовершеннолетних детей без их на то согласия *(1243).
Конечно, это ограничение разумеется уже само собою из того, что заключение
личного найма, как и всякого другого договора, предполагает comacie
контрагентов; по воле же другого лица человек может быть обязан личными
услугами только в таком случае, когда подлежит его праву собственности; а
мужу над женою и родителям над детьми принадлежит только право власти,
право, чуждое имущественного характера. Но в прежнее время, по неразвитости
юридических понятий, право власти нередко смешивалось с правом
крепостным, вотчинным, и нередко бывало, что мужья своих жен, родители
детей отдавали в услужение. Так, чтобы предупредить подобные
злоупотребления властью, законодательство запрещает их положительно. Оно
присовокупляет только, что, однако же, родителям дозволяется отдавать своих
детей в обучение. Но это не составляет исключения из общего запрещения,
потому что, как уже сказано, отдача в обучение действительно составляет
личный наем; но не в том смысл, как понимает законодательство, а с переменою
роли участвующих лиц. В действительности, однако же, очень часто видим, что
дети отдаются в услужение их родителями. Трудно устранить действие,
составляющее осуществление родительской власти или, правильнее,
злоупотребление ею. При том же во многих случаях трудно разграничить отдачу
дитяти в работу от отдачи в учебу. Напр., мальчик отдается в лавку для
услужения; отец мальчика получает за то вознаграждение от хозяина лавки, но
вместе с тем мальчик научается торговому промыслу, так что тут отдача в
работу сливается с отдачею в обучение. Наконец, нужно и то сказать, что случаи
отдачи детей в работы встречаются только в низшем, бедном классе граждан,
где нельзя требовать, чтобы родители до совершеннолетия содержали своих
детей, чтобы родители не требовали от них содействия к приобретению средств
на общие хозяйственные расходы: отдача детей в работы именно имеет
значение содействия их к поддержанию домашнего хозяйства. (Как сказано
выше, жен и несовершеннолетних детей нельзя отдавать внаем без их согласия;
отсюда вывод, что их можно отдавать внаем, но с их согласия. Понятно, этот
вывод имеет применение лишь к малолетним, которые сами наниматься не
могут, но к женам и детям взрослым, но еще не достигшим совершеннолетия, не
может быть применен: жены и взрослые дети сами нанимаются, и требуется
лишь при заключении найма женами, не живущими отдельно от мужей,
дозволение последних, а несовершеннолетним - дозволение родителей *(1244);
дозволение это дается или в виде отдельного акта, или словесно, или
предполагается в тех случаях, когда жены и дети имеют отдельные виды на
жительство *(1245). При фабричном найме имеется та особенность, что
несовершеннолетние до 12 лет вовсе не могут наниматься *(1246); при найме
же сельскохозяйственном запрещение несовершеннолетним наниматься без
явного или предполагаемого согласия родителей имеет относительное
значение: наем возможен, но родители могут во всякое время его разрушить
*(1247).
Предмет личного найма составляет совершение какого-либо личного
труда, оказание какой-либо личной услуги, хотя бы труд, услуга и не были
исключительно напряжением личных сил трудящегося, а предполагали и
употребление какого-либо орудия, инструмента. Наем мастера, напр. столяра,
производящего работу при помощи своего инструмента, точно такой же личный
наем, как и наем домашнего слуги. Услуги, труды могут быть физические,
материальные, хотя и предполагающие особенную ловкость, приобретенную
учением, или умственные. Напр., услуги простого носильщика, чисто
физические, предполагают только физическую силу; но услуги ремесленника
предполагают знание и составляют уже переход к услугам умственным; услуги
же врача, учителя и т.п. чисто умственные. Оказываются еще услуги
нравственно-религиозные. Таковы услуги священника; но он оказывает эти
услуги по званию своему и не вправе вступать относительно их в какие-либо
соглашения; если же священник получает вознаграждение за свои услуги, то оно
сводится или к законному обязательству со стороны вознаграждающего к
дарению; отношения нравственно-религиозные чужды области права. Но точно
так же, и те виды личного найма, в которых предметом его являются
умственные услуги, общественное сознание не признает за наем, и
вознаграждена за эти услуги оно не считает платою, а благодарностью,
гонораром. По аналогии, какая существует между личным наймом и правом
собственности на человека личный наем доставляет почти то же, что
принадлежало бы лицу по праву собственности, если бы наемник был рабом
нанимателя, и, с другой стороны, по связи этого договора с наймом имущества,
общественное сознание видит в личном найме добровольное порабощение
свободного человека в пользу другого лица, порабощение, унизительное для
человеческого достоинства. Поэтому, напр., не считается почтенным звание
слуги. Поэтому же в иных случаях, где, в сущности, представляется договор
личного найма, стараются устранить понятие о личном найме, как будто данное
отношение не составляет личного найма, а есть что-то другое, не употребляют,
по крайней мере, название личного найма. Напр., врач, учитель, адвокат,
оказывающие свои услуги за известное вознаграждение, в юридическом смысле
точно такие же наемники, как и лица, оказывающие за плату материальные
услуги; но, когда идет речь об отношениях врача, учителя, адвоката к лицам,
принимающим их услуги, не упоминается о договоре личного: найма врач,
учитель, адвокат не признают себя наемниками и считают это звание
унизительным, оскорбительным для себя. И вот почему у нас в прежнее время
избегали частной службы. Но с paциoнальной точки зрения в звании наемника
нет ровно ничего предосудительного; оно означает только человека,
употребляющего свои личные, умственные или физические, силы для
приобретения вещественных средств, и, должно сказать, это нормальное
состояние человека, что он собственными трудами добывает средства к
содержанию себя и своего семейства. Да и государственная служба, которая,
однако же, никем не считается предосудительною, не есть ли подобие личного
найма, с тою лишь разницею, что еще более стеснительна для служащего,
именно потому, что основанием ее не служить договорное соглашение? Тогда
как по договору личного найма наемник по отношению к нанимателю также
приобретает известные права, вступлением в государственную службу лицо не
приобретает собственно, никаким имущественных прав, ибо все то, что
предоставляется служащему и называется правами службы, основывается на
положительном законе, который может быть изменен, отменен, совершенно
независимо от воли и согласия служащего. Напр., государство заключает
договор личного найма с инженером относительно постройки железной дороги,
и инженер, между прочим, выговаривает себе право на получение, при
успешном окончании работы, известной пенсии: это право его непоколебимо.
Теперь допустим, что нет договора личного найма, а инженер вступает в
государственную службу, рассчитывая по истечении известного времени
получить пенсию, так как есть закон, установляющий право на пенсию для лиц,
прослуживших известное число лет; но до истечения полного срока службы
закон отменяется: и инженер не получит пенсии; следовательно, положение его
менее выгодно, нежели как если бы он обязался государству услугами по
договору личного найма. Что составляет благоприятную сторону
государственной службы, так это почет, который связывается с нею, а вовсе не
независимость положения, не непорабощение себя на услуги другому лицу:
независимости в государственной службе, как мы сказали, менее, чем в
договоре личного найма, а порабощения гораздо более, потому что лицо,
состоящее на государственной службе, обязано исполнять все законные
поручения, какие возлагаются на него начальством, тогда как наемник должен
оказывать только те услуги, которыми он обязался по договору. Тем не менее
сила общественного воззрения отражается и в законодательстве: и оно
определяет юридические отношения контрагентов только по тем видам личного
найма, по которым предметом его являются материальные услуги: по найму для
домашнего услужения, для производства промысловых работ, для обучения
какому-либо ремеслу и т.п. Поэтому, если представится необходимость
определить юридические отношения по личному найму для каких-либо
умственных услуг, в законодательстве не найдется данных для определения
этих отношений. Не много поможет тут и обычай, ибо в данном случае он не
имеет строго юридического значения: общественное воззрение смотрит на
отношения по оказанию умственных услуг не как на отношения договорные,
юридические, а скорее, как на отношения нравственные, не входящие в область
права.
Договор личного найма всегда заключается на срок. Или срок его
определяется пространством времени: напр., слуга нанимается на год, на месяц
или наступлением какого-либо события, окончанием работы и т.п., напр.,
работник нанимается на время полевых работ. Но нередко также срок личного
найма не определяется точно при самом его заключении, а контрагенты
предоставляют себе право во всякое время прекратить договор, так что срок
личного найма наступает по требованию той или другой стороны о прекращении
договора; (при фабричном и сельскохозяйственном найме требуется
предупреждение о намерении отказаться от договора за две недели *(1248). Но
при сельскохозяйственном наймее имеют еще значение годичные сроки - если
наем заключается более чем на год, то каждая сторона имеет право отказаться
от договора по истечении первого года, но обязана противной стороне, об этом
сообщать за два месяца до наступления годичного срока *(1249). Но как
относительно найма имущества, так и относительно личного найма
законодательство установляет maximum срока договора *(1250). И побуждения
его при этом в обоих случаях сходны: там, при найме имущества,
установлением наибольшего срока договора законодательство имеет в виду
устранить переход, под формою найма, права собственности по недвижимому
имуществу, и здесь, при найме личном, оно также имеет в виду предупредить
кабалу, обращение свободного человка в состояние фактического рабства.
Известно, что большинство народонаселения в нашем отечестве бьется из-за
насущного хлба и не настолько развито, чтобы дорожить не только
материальными, но и другими интересами, умственными и нравственными. И
оттого мы видим, что люди неразвитые, поглощенные заботами о материальных
интересах, мало дорожат своею свободою и из-за выгоды, особенно в
крайности, готовы ею пожертвовать. Действительно, известно, что у нас в
старину люди нередко добровольно шли в кабалу, и, конечно, это добровольное
порабощение себя было одним из важнйших способов распространения рабства
или, впоследствии, крепостного состояния. И с этою, именно, целью
законодательство определяет наибольший срок личного найма: действительно,
если бы заключение этого договора допускалось на время неограниченно
продолжительное, то он служил бы легким орудием закабаление свободного
человка. Отсюда же объясняется, почему maximum срока личного найма гораздо
короче, нежели найма имущества. 36 лет обнимают слишком значительную
часть человеческой жизни, и ужасно было бы, если б человек, обязавшись
личными услугами, все это время не мог располагать собою. Притом же 36 лет -
это такой срок, что наемник мог бы, пожалуй, свыкнуться со своим положением
и, по истечении срока договора, снова заключить его, так что фактически
установлялась бы та же кабала, которую законодательство вытеснило из
действительности. Поэтому-то maximum срока личного найма всего пять лет. И
даже срок личного найма для обучения мастерству не может быть
продолжительнее пятилетнего, независимо от того, может ли быть изучено
мастерство в течение пяти лет или нет; иначе под видом отдачи в учение могла
бы установиться кабала мастера над его учеником, а законодательство ставит
личную независимость выше усовершенствования в каком-либо производстве.
Вознаграждено за услуги, оказываемые по личному найму, называемое
обыкновенно рядною платою *(1251), составляет известная денежная сумма;
или оно только частью состоит в деньгах, частью же - в других выгодах,
предоставляемых нанимателем наемнику; напр., кроме платы, наемник
получает от нанимателя помещение, пищу, даже одежду, как это обыкновенно и
бывает при найме домашней прислуги. Но право на получение помещения,
пищи, одежды от нанимателя не разумеется само собою, а принадлежит
наемнику только тогда, когда оно выговорено при заключении договора *(1252).
Рядная плата определяется различно: или по известным периодам времени,
погодно, помесячно, понедельно и даже поденно, или за труд, за совершение
известного действия, напр., плата портному, другому какому-либо ремесленнику;
или она измеряется рядом действий, напр., плата носильщику по столько-то с
пуда, или, наконец, плата определяется сообразно выгодам, доставляемым
услугами, известными процентами барыша. Последний пpием определения
рядной платы употребляется обыкновенно при найме для какого-либо
промышленного предприятия, успех которого зависит от деятельности
наемника, когда последнего нет возможности постоянно контролировать: чтобы
побудить наемника к большей деятельности, рядная плата определяется так,
что наемник получает за свои труды известный процент прибыли, доставляемой
им нанимателю. Напр., очень часто на таком условии нанимаются купеческие
приказчики. Величина рядной платы зависит вполне от соглашения
договаривающихся лиц. Но, разумеется, экономические законы оказывают и на
нее свое влиение: рядная плата, эта цена на личные услуги, всегда зависит от
большего или меньшего совместничества между нанимателями и наемниками, -
другими словами, от отношения спроса к предложению относительно данного
рода личного труда.
Совершается договор личного найма словесно или письменно. (Но при
найме фабричном и сельскохозяйственном письменная форма имеет особенное
значение: при первом выдача расчетной книжки по особому образцу, со
внесением в нее условий договора, безусловно обязательна *(1253), когда
рабочий нанят для исполнения работ, составляющих предмет данного
фабричного производства *(1254). За неисполнение этого требования
заведующие фабрикою подвергаются денежному штрафу *(1255). При втором -
договор может быть и не быть облечен в письменную форму, т.е. в форму
договорного листа, с удостоверением личности рабочого и
засвидетельствованием условий найма со стороны волостных правлений или
дум; этот лист остается у хозяина, копия же его, называемая расчетным листом
и являемая к засвидетельствованию в названные учреждения, остается у
рабочего для отметки получек и взысканий *(1256). Заключение найма в форме
договорного листа придает отношению между сторонами большую прочность:
уголовная репрессия значительно усилена). Но иногда договор личного найма
заключается безмолвно. Это бывает именно, когда обычай запрещает
переговоры о плате за личные услуги, напр., за услуги врача, адвоката: нередко
тут договор формально не заключается, но все-таки считается существующим.
Объясняется это тем, что когда идет речь об услугах нематериальных,
предполагающих со стороны наемника более или менее высокое развитие
умственных и нравственных сил, то считается несколько неприличным напирать
на материальные выгоды, сопряженные с нематериальными трудами. Быть
может, тут имеется в виду еще и то, что нет возможности соразмерить услуги с
платою, так что плата является посильным приношетем того, кому оказывается
услуга, хотя, конечно, и здесь совместничество, отношение спроса к
предложение проявляет свое действие. (С другой стороны, законодательство,
не обеспечивая представителям свободных профессий гюлучение должного
вознаграждения, не выговоренного договором, признает за ними право на
гонорар, при чем устанавливает определенную таксу, в которой показан
maximum вознаграждения. Так установлена такса вознаграждения за труд
врачей *(1257), адвокатов *(1258) и др.).
Юридические отношения, возникающие по личному найму, ближайшим
образом определяются содержанием договора, так что существо и пространство
прав контрагентов установляется по соглашения последних, конечно по
соглашению, сообразному тем ограничениям, которые полагает
законодательство относительно личности контрагентов, срока договора и т. п.
Говоря вообще, эти отношения сами по себе довольно ясны: наниматель вправе
требовать от наемника, во время продолжения договора, исполнения тех
действий, оказания тех услуг, для которых он нанялся; наемник вправе
требовать от нанимателя условленного вознаграждения *(1259). (Более
подробно эти отношения определены законодательством касательно
сельскохозяйственного и фабричного найма, где исполнение сторонами своих
обязанностей обеспечивается штрафами и неустойками. За прогул, неявку на
работу, самовольный уход и т.п. рабочий подвергается денежной пене *(1260);
тому же подвергается наниматель за незаконное увольнение рабочого *(1261),
за удержание платы *(1262), за расплату во денег другими предметами *(1263) и
т.д. Пеня, коей подвергаются рабочие, налагаемая на них самими
нанимателями, производится в размер и способами, указанными в законе, в
виде вычетов из рядной платы, причем берется вся причитающаяся наемнику за
данный перюд плата и из нее вычитается, напр., двойная поденная плата за
каждый прогульный день; но если наемники самовольно прекратили работу в
таком предприятии, прекращение или приостановка деятельности коего
угрожает безопасности государства или создает возможность общественного
бедствия, то при расчете пени берется не вся рядная плата, а лишь за вычетом
тех дней, в течение коих деятельность предприятия была приостановлена; за
время приостановки деятельности никакой платы не полагается *(1264); напр.,
если наемник получает 1 р. в день и вообще на фабрику не явился в течение
четырех дней, то из платы за месяц в 30 р. производится вычет в 8 р., так что
рабочий получает 22 р.; если же речь идет о вышеупомянутых особых
предприятиях, то вычет производится не из 30 р., а из 26 р., т.е. за вычетом
четырех прогульных дней; из них-то и вычитают 8 р., так что рабочий получает
не 22 р., как в первом случае, а 14 руб. *(1265). Затем, законодательство
определяет, что если наемник истребит или испортит какое-либо имущество
нанимателя или оно потеряется по вине наемника, от плохого его присмотра, то
он обязан вознаградить нанимателя деньгами по оценке, или личною службою.
Но что касается до уничтожения или повреждения имущества, то обязательство
вознаграждения со стороны наемника возникает совершенно независимо от
договора личного найма: оно вытекает из нарушения права. Только потеря
имущества по вине наемника рождает обязательство вознаграждения,
действительно в зависимости от личного найма, потому что составляет
нарушение права нанимателя, вытекающее из этого договора: только
вследствие существования личного найма наемник и является ответственным
лицом за потерю имущества; не будь договора, для наемника не было бы
никакой ответственности, потому что не было бы и обязательства хранить
имущество нанимателя, оберегать его от потери. Законодательство определяет
не одни только юридические отношения контрагентов, а также и отношения
нравственные, или, лучше сказать, к юридическим определениям,
установляющим отношение между нанимателем и наемником, присоединяет и
нравственный элемент. Действительно, договор личного найма, по крайней
мере в некоторых его видах, ближе касается нравственных отношений между
людьми, чем многие другие договоры. Заключается, напр., купля-продажа:
характер покупщика не имеет решительно никакого влияния на продавца, и
наоборот. Но, напр., заключается наем для домашнего услужения: характер
нанимателя, его образ жизни, его привычки оказывают резкое влияние на
положение наемника; наоборот, характер, состояниe нравственности наемника
имеют большое значение для нанимателя, и нет возможности все отношения
между ними определить строго юридически. Вследствие того, законодательство
наше, подобно многим другим, не ставит такого наемника на одну доску со
всяким другим контрагентом и полагает недостаточным определить отношения
между наемником и нанимателем исключительно с точки зрения права; поэтому-
то встречаются определения, что наемник должен быть послушен и почтителен
к нанимателю и его семье, что наниматель должен обходиться с наемником
кротко и справедливо, что мастер обязан учить ученика порядочно, обходиться с
ним человеколюбиво и сходственно здравому рассудку, без причины не
наказывать и т.д. *(1266). Однако же определения законодательства далеко
недостаточны, чтобы устранить те затруднения, какие представляются в
отношениях между нанимателями и наемниками для материальных услуг.
Возьмем, напр., отношения между хозяевами и прислугою. Вообще должно
сказать, что хороший устав о домашних слугах одна из самых трудных задач
законодательства, которая до сих пор нигде еще не разрешена
удовлетворительно. Повсеместно слышатся жалобы на прислугу, на
необходимость прибегать к строгому, суровому обращению с нею и, с другой
стороны, на угнетенное положение людей, нанимающихся для домашнего
услужения. Корень зла заключается в том, что при договоре личного найма для
домашнего услужения представляется, с одной стороны, юридическое
равенство контрагентов, а с другой фактическое порабощение наемникаслуги
нанимателю. Объяснимся. Права наемника относительно договора личного
найма совершенно такие же, как и права нанимателя: личный наем - такой же
договор, как купля-продажа, товарищество: наем и т.п. Напр., адвокат заключает
договор личного найма, по которому обязывается вести процесс другого лица:
понятно, что адвокат-наемник чрез это не становится в личную зависимость от
нанимателя. Но характер услуги материальной, какова услуга домашнего слуги,
сам по себе не производит юридического различия в отношениех контрагентов.
Между тем свойство услуг, оказываемых домашним слугою, таково, что он как
бы естественно поставляется в зависимость от нанимателя, подчиняется его
власти: услуги домашнего слуги так разнообразны, что не могут быть заранее
точно определены, а должны быть оказываемы, смотря по надобности, по
требованию нанимателя, и предполагают постоянное нахождение при нем
наемника. Наемник легко сознает свое юридическое равенство с нанимателем и
в то же время, чувствуя фактическую зависимость от него, особенно дорожит
независимостью юридическою. Отсюда беспрерывные столкновения между
хозяином и наемником: хозяин настаивает на повиновении, иногда даже на
безусловном подчинении себе наемника, а наемник отзывается, что он не раб
нанимателя. К этому присоединяется еще другой элемент: сознавая себя в
стесненном положении, несравненно худшем против положения нанимателя,
наемник невольно чувствует неудовольствие на свое положение: у него
рождается чувство зависти, недоброжелательства, и он как бы нехотя оказывает
те услуги, которыми обязался по договору, а что делается нехотя, то
обыкновенно оказывается неудовлетворительным; неудовлетворительность же
вызывает опять неудовольствие на слугу со стороны нанимателя; и вот
возникают постоянные столкновения, нарушающие домашнюю тишину.
Справедливо, что большею частью вознаграждение, какое получает слуга,
весьма незначительно, едва достаточно для удовлетворения самых первых
потребностей даже и одинокого человека. Но все-таки это вознаграждение
следует общим экономическим законам, так что там, где вообще заработная
плата значительна, как, напр., в столицах или портовых городах, там
значительнее и плата за личную услугу; нельзя винить и хозяев, что они
стараются подешевле нанять прислугу, хотя, конечно, при большем
вознаграждении можно бы ожидать более ревности, более усердия со стороны
прислуги. Напр., назначаются награды за продолжительное нахождение в одном
и том же доме; предоставляются пенсия, убежище на случай болезни; при
перемене места наемникам выдаются их прежними хозяевами аттестаты об их
поведении и усердии, налагаются также на самих нанимателей различные
штрафы за злоупотребление властью и т.д.
До настоящего времени вопрос об организации отношений между
нанимателями и наемниками не разрешен еще удовлетворительно ни одним
законодательством.
Относительно прекращения договора личного найма нечего сказать
особенного; он прекращается всеми теми способами, какими прекращаются и
другие договоры, и, конечно, как договор личный по общему правилу,
прекращается также смертью наемника, равно как и смертью нанимателя. Но,
разумеется, по особому определению договора, наемник может обязаться
служить и наследнику нанимателя; точно так же, нет препятствия заключить
личный наем таким образом, что в случае смерти наемника наследник его будет
продолжать договор, будет оказывать те услуги, которыми обязался наемник,
хотя, конечно, для этого нужно согласие наследника. (Исключением является
наем сельскохозяйственный; тут в силу закона смерть хозяина не прекращает
договора *(1267), хотя бы об этом и не было сказано в договоре). Договор
личного найма, далее, прекращается истечением срока; законодательство
постановляет, что если наемник захворает и сделается неспособным к работе,
то по истечении срока договора он обязан служить то время, которое был болен
*(1268). По внушению нравственного закона, конечно, следует иметь
снисхождение к больному, а не рассчитывать каждую копейку, на него
употребленную. И нам кажется, законодательству тем естественнее было бы
принять во внимание это внушение нравственного закона, что само же оно
определяет отношения между нанимателями и наемниками не по одним только
соображениям права, но и по соображениям нравственности. (Относительно
сельскохозяйственного и фабричного найма законодательство указывает еще
на целый ряд оснований его прекращения; основания эти могут быть сведены к
двум группам: одни из них разрушают договор сами по себе, а другие - по
требованию контрагента; к первой группе относятся: поступление рабочего на
военную службу, отказ в выдаче ему паспорта, приостановление работ на
фабрике вследствие пожара и т.п. *(1269), ко второй - дурное поведение
рабочего и дурное обращение хозяина, заразительная болезнь рабочего,
болезнь членов его семьи, непосильное отягощение работой и т.п. *(1270).
Как особый вид личного найма можно рассматривать договор зажива -
договор, собственно не указываемый в законодательстве как отдельный
договор, но довольно известный в действительности. Зажив - это договор, по
которому одно лицо должно другому какую-либо сумму, обязывается заплатить
долг личными услугами в течение известного времени, нанимается в услужение
к верителю на время, соразмерное количеству долга и величине наемной платы.
Следовательно, в сущности это личный наем, но наем на сумму, которую
наемник должен нанимателю. Зажив нередко заключают рабочие люди со
своими кредиторами по сделанным у них долгам, купеческие приказчики,
нуждающиеся в получении более или менее значительной суммы, лица,
неисправные в платеже долга, в предупреждение взыскания. (Закон,
естественно, распространяет и на зажив ограничение касательно пятилетнего
срока *(1271), при сельскохозяйственном же найме срок зажива не может быть
более одного года *(1272).
Наконец, договор личного найма бывает иногда в соединении с куплею-
продажею, и притом находится с нею в такой тесной связи, что представляет как
бы особый вид договора. Таким именно представляется заказ, договор,
заключаемый мастером со сторонним лицом об исполнении какой-либо работы,
в том случае, когда материал для изделия принадлежит мастеру: тут
представляется как бы два договора - личный наем, по которому мастер
обязывается приготовить из материала изделие, и купля-продажа относительно
материала. Поэтому и плата за заказ назначается такая, которая содержит в
себе и рядную плату за личную услугу, плату за цену материала. То же самое
представляется и в том случае, когда только часть материала принадлежит
лицу, заказывающему работу, а другая часть мастеру: и здесь относительно
приклада заключается особый договор купли-продажи, разве по обычаю
приклад считается только принадлежностью работы: напр., нитки, подкладки.

Подряд

§ 43. Подрядом называется договор, по которому одно лицо обязывается

за известное вознаграждение, в течение известного времени оказать другому
лицу какую-либо услугу, состоящую, напр., в сооружении здания, перевозке
тяжести; только нанимающийся подрядчик не обязывается сам производить
работу, а имеется в виду, что она будет произведена чрез посредство других
лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая
выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом,
которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу *(1273).
Напр., заключается подряд на постройку здания; сам подрядчик не участвует в
постройке, а он только нанимает рабочих, имеет надзор за ними: словом, только
руководит операциею. Таким образом, оказывается, что подряд близко подходит
к личному найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком
поставка состоит к купле-продаже; как поставка отличается от купли-продажи
только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени между
заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи
этот промежуток не существен, так точно и подряд не разделяется резкою
чертою от личного найма. В самом деле, из определения подряда видно, что
характеристическим признаком, отличающим его от личного найма, является то
обстоятельство, что подрядчик не сам оказывает услуги, как наемник, а
производит их чрез других лиц. Но это обстоятельство, собственно, не имеет
юридического значения: подрядчик может и сам производить работу, так что
можно только сказать, что для подряда все равно, работает ли сам подрядчик
или нет; с другой стороны, и мастер, напр., не сам производит работу. А если
уже отыскивать юридическое различие между личным наймом и подрядом, то
оно заключается разве в том, что подрядчик, чтоб исполнить посредничество,
чтоб иметь в своем распоряжении рабочих, или со своей стороны заключает
договор подряда, или заключает ряд договоров личного найма *(1274), так что
подряд характеризуется тем, что по поводу его подрядчик заключает договоры с
другими лицами. И далее, можно как на отличие подряда от личного найма
указать еще на то, что личный наем большею частью заключается на
определенное время и с истечением срока прекращается, тогда как время
продолжения подряда обыкновенно определяется окончанием предприятия,
исполнение которого принял на себя подрядчик. Напр., подрядчик принял на
себя постройку здания: с окончанием постройки договор оканчивается. Правда,
и для совершения операции, которую принимал на себя подрядчик обыкновенно
назначается по договору время, к которому она должна быть окончена: напр.,
определяется, что постройка здания должна быть окончена к такому-то времени,
так что и подряд заключается обыкновенно на срок, как и личный наем. Но дело
в том, что если работа, составляющая предмет подряда, исполняется прежде
срока, договор все-таки прекращается; если же работа к сроку не оканчивается,
то договор не прекращается по истечении срока, а только подрядчик
оказывается неисправным и подвергается тем невыгодным последствиям,
которые постановлены для него договором на случай неисправности. Сообразно
этому, и цена подряда, плата за услуги, по этому договору определяется иначе,
нежели наемная плата: не периодически, как это всего чаще бывает при личном
найме, а за исполнение всего предприятия. Таким образом, результат тот, что
различие между подрядом и личным наймом не столько юридическое, сколько
фактическое, ибо в том и друтом договоре один контрагент предоставляет
другому за известное вознаграждена, свои услуги, так что юридическая природа
обоих договоров одинакова. И нередко поэтому договор, ничем не разнящийся
от личного найма, называется подрядом.
Договор подряда совершается письменно, порядком явочным *(1275).
Словесное же заключение подряда не допускается по соображенио
финансовому: подряд заключается обыкновенно на более или менее
значительную сумму и, следовательно, представляет повод ко взысканию
довольно значительных сборов, тогда как договор личного найма если и
облекается в письменную форму, по малоценности редко дает значительный
сбор *(1276). Притом же по самому свойству тех предприятий, по которым
заключается договор подряда, вступление в договор со стороны подрядчика
составляет промысел, а по отношению к другому контрагенту указывает на
существование капитала: так законодательству совершенно уместно
пользоваться заключением этого договора для извлечения финансовых выгод.
Юридические отношения по подряду, права лица, обязывающаяся
совершением предприятия, подрядчика, и лица, по отношению к которому
исполняется предприятие, определяются обыкновенно довольно подробно в
самом договоре и вытекают из его содержания *(1277). Так, существо
предприятия, составляющего предмет подряда, время его совершения, качество
работы, если оно имеет значение для предмета договора, число рабочих, если
оно не безразлично для договора, цена подряда, время его производства - все
это обыкновенно точно определяется в каждом отдельном договоре, так что
ближайшим образом подряд обсуживается сообразно его содержанию, но,
конечно, к нему применяются также и те определения законодательства,
которые относятся ко всем договорам вообще. Нам нет поэтому надобности
останавливаться на юридических отношения возникающих по подряду, тем
более, что хотя в законодательстве и есть особые определения об этом
договоре (в связи с поставкою), но эти определения представляют лишь
повторение общих определений о договорах в применении к подряду и
поставке.
Равным образом и о прекращении подряда особенного приходится
сказать только то, что он не прекращается, подобно личному найму, смертью
контрагента, а переходит к его наследникам, именно потому, что личные
отношения не играют тут никакой роли: этот вид личного найма переходит уже в
сферу договоров имущественных.
В действительности, говоря относительно, договор подряда встречается
довольно редко: по крайней мер, часто лицо, нуждающееся в каких-либо
работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд
таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда,
потому что существо этих договоров совершенно одинаково. Так, напр., нередко
лицо, желающее построить дом, само нанимает плотников для совершения
работ, нужных при постройке дома, каменщиков, столяров и т. д.: с каждым
работником отдельно или с целою артелью их лицо заключает договор личного
найма и обходится без подряда. Но чрезвычайно обширное применение имеет
подряд для казны, и поэтому в 1 ч. Х т. помещено особое положение о них.
Определения, в нем содержащиеся, касаются не исключительно подряда, а
относятся также и к поставке.
Обратимся к рассмотрнию этого "Положения о казенных подрядах и
поставках". Прежде всего, кажется странным, что законодательство выделяет
подряды и поставки, заключаемые казною, от тех же договоров, заключаемых
частными лицами, определяет их особо, как будто личность контрагента может
иметь влияние на существо договора, может образовать особый его вид. Далее,
кажется странным, что законодательство объединяет подряд и поставку,
определяет их под одною рубрикою и даже смотрит на эти договоры если не как
на тождественные, то как на сродственные, тогда как подряд и поставка
существенно различны; подряд точно так же относится к личному найму, как
поставка к купле-продаже, и подряд столько же отличен от поставки, сколько
личный наем от купли-продажи. Что как в подряде, так и в поставке чаще всего
является участником одно и то же лицо, казна, - от этого не может произойти
между ними еще другого объединения, сверх того, которое есть между ними по
договорному их значению: личность контрагента не может изменить существо
договора; два договора, сами по себе разнородные, не могут сблизиться
вследствие того, что одно и то же лицо участвует как в том, так и в другом
договоре. Но при ближайшем рассмотрении определений законодательства о
казенных подрядах и поставках оказывается, что определения эти характера
чисто административного, а не юридического, и этим объясняется, с одной
стороны, объединение этих договоров под одною рубрикою, с другой -
отделение подряда и поставки, заключаемых казною, от тех же договоров,
заключаемых частными лицами *(1278). Казна имеет множество материальных
потребностей, необходимость удовлетворения которых побуждает ее вступать в
договоры подряда и поставки. Какое, напр., огромное войско состоит в
распоряжении государства, и это войско должно быть накормлено, одето,
вооружено, помещено в здания. Или, напр., государство принимает
непосредственное участие в воспитании юношества: опять целый ряд
потребностей, подлежащих удовлетворению. Государство нуждается в
обширных помещениях для производства дел и хранения их: нужны сооружения
и поддержка огромных зданий. Государство нередко действует в качестве
промышленника; добывает, напр., различные произведения земли,
обрабатывает их: нужно распространить эти произведения в государстве,
перевезти их из одного в другое. Таким образом, государству беспрестанно
встречается надобность в приобртении вещей, в совершении на пользу его
различных работ. И вот, большею частью государство удовлетворяет своим
потребностям посредством поставки и подряда - вещи приобретает по договору
поставки, работы совершает по подряду, - так как государству, по обширности
его операций, затруднительно заключать множество мелких договоров с
отдельными лицами и оно обходится чрез посредников. Напр., при сооружении
какого-либо здания для казны удобнее иметь посредника, подрядчика, одно
ответственное лицо, нежели заключать договоры личного найма с несколькими
сотнями плотников, каменщиков, штукатуров и т.д. Или, напр., если казне нужно
приобрести значительную партию какого-либо товара, положим, несколько
тысяч или даже несколько сот тысяч четвертей хлеба, то для нее удобнее
заключить на все это количество с каким-либо промышленником договор
поставки, нежели пpиобретать небольшими частями от множества лиц
посредством купли-продажи. Но государство, как юридическое лицо, действует
не само собою, а чрез известные органы, и опыт показывает настоятельную
потребность точно определить органам государства образ действий при
заключена договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть
государственного достояние. И вот, законодательство подробно указывает
органам государства, как действовать при заключении договоров подряда и
поставки от лица казны, при каких условиях заключать эти договоры. Но
понятно, что образ действия при заключении договоров от лица казны может
быть одинаков и при разнородных договорах, точно так же, как и частное лицо
при заключении разных договоров может руководствоваться одними правилами,
одними соображениями. Не нужно упускать из виду, что хотя принадлежности
договоров и юридические отношения, возникающие по ним, отчасти и
определены законодательством, но этого недостаточно для ограждения лица от
ущерба, какой может принести ему заключение любого договора. Напр., купля-
продажа может быть заключена вполне законно, но все-таки может оказаться,
что покупщик сделался жертвою обмана или что продавец ошибся в своих
расчетах. Кроме соблюдения условий, постановленных законодательством для
действительности договора, заключение его требует еще осмотрительности,
соображения со стороны контрагента, чтобы не быть вовлечену в обман или не
впасть в ошибку и не подвергнуться ущербу. Эти-то меры благоразумия,
предосторожности законодательство и излагает, главным образом в положении
о казенных подрядах и поставках и делает их обязательными для органов
казны, ибо сами они не только не имеют интереса охранять ее выгоды, но даже
из личных, корыстных побуждений могут действовать прямо к ее ущербу. Только
некоторые определения законодательства относятся к самому существу
договоров и, конечно, эти определения относятся также к подрядам и поставкам,
заключаемым между частными лицами. Но если правила, определяющие образ
действия органов казны при заключении договоров, как сказано, не касаются
существа договоров и относятся к области государственного права как
определение административные, то в законах гражданских им почти нет и
места. Действительно, в каждом государстве заключаются от лица казны
подряды и поставки, и заключаются в весьма значительном количестве, но
гражданские кодексы других государств не представляют нам особых отделов, в
которых бы излагались определения о казенных подрядах и поставках. Поэтому,
и для науки гражданского права определения эти, собственно, не имеют
интереса. Однако же, хотя вкратц, нам следует познакомиться с этими
определениями, по той важности, которая присвояется участию казны в
договорах, по важности значения самих договоров, встречающихся притом, на
каждом шагу.
Для более удобного обозрения мы сводим эти определение к трем
группам, соответственно трем понятиям, которыми они вызываются. А) Первую
группу составляют определения, вызванные соображениями казенного
интереса, желанием законодательства, чтобы работы имущества доставлялись
казне по подрядам и поставкам с наименьшим пожертвованием с ее стороны.
Для этого установляет законодательство следующие меры: а) гласность
заключения договоров подряда и поставки: о намерении казны вступить в тот
или другой договор каждый раз объявляется печатно, смотря по сумме, на какую
предполагается договор, или только в местных губернских ведомостях, или,
кроме того, и в ведомостях смежных губерний, или даже и в ведомостях
столичных, чтобы привлечь большее число лиц, которые желали бы заключить
договор *(1279). Впрочем, с другой стороны, установляются и некоторые
ограничения относительно заключения договоров с казною, ограничения, также
вызванные финансовыми соображениями. Напр., заключение подряда и
поставки в некоторых случаях считается предприятием промышленным, и тогда
право на заключение договора ограничивается постановлениями о торговых
правах по гильдиям *(1280). б) Производство торга и переторжки
предварительно заключения договора: кто предложить на переторжке более
выгодные для казны условия, тот и избирается для заключения договора
*(1281). Но, разумеется, и казна с своей стороны должна выставить условие, на
которых она желает заключить договор *(1282). Нет надобности, чтоб была
означена и цена договора,определение ее может быть предоставлено самим
торгующимся, - но необходимо предварительно означить другие условия
договора, напр., условие относительно количества и качества предметов
поставки, срока поставки или подряда и т.п. *(1283). Впрочем, чаще всего казна
заблаговременно объявляет и цену, за какую она согласна заключить договор.
Напр., если казна имеет в виду заключить договор поставки, то заранъе
определяет цену, выше которой она не согласится заключить договор, и на
торге обыкновенно эта цена понижается, так как она определяется справочною
ценою предметов, которая обыкновенно довольно высока *(1284) с)
Производство торга посредством личных торгов и запечатанных обявлений
*(1285). Вещь очень простая: обыкновенно, кто желает участвовать в торгах,
должен явиться лично в то присутственное место, которое производит торги,
или прислать поверенного; но иногда лицу не нужно ни самому являться, ни
присылать поверенного, а ему предоставляется объявить письменно, напр.,
чрез почту, условие, на которых оно готово вступить в договор с казною, и это
объявление должно быть доставлено в запечатанном конверте. В назначенное
время изустный торг производится обыкновенным порядком, за ним следует
переторжка; когда она оканчивается, вскрывается запечатанное объявление, и
если оказывается, что оно (или которое-либо из запечатанных объявлений, если
их несколько) представляет для казны более выгодные условие, нежели какие
оказались результатом переторжки, то лицо, от которого получено объявление,
и избирается к заключению договора. Итак, запечатанные объявления дают
возможность отсутствующим принять участие в торге и без присылки
поверенного, следовательно, расширяют круг конкурентов и тем увеличивают
шансы на более выгодное для казны заключение договора. Быть может, с
распространением телеграфов казна воспользуется и ими как средством для
заключения подрядов и поставок на более выгодных для себя условиех. Но
запечатанный объявления допускаются не всегда, а только когда
предполагается заключение договора на более значительную сумму:
законодательство имеет в виду, что при заключении договора на значительную
сумму, быть может, мало найдется конкурентов между наличными купцами,
потому что значительных капиталистов везде менее, нежели незначительнмх, и
поэтому есть потребность расширить круг торгующихся лиц дозволением
участия в торге посредством запечатанных объявлений, тогда как при
заключении договора на сумму не столь значительную достаточно конкуренции
и между наличными торгующимися. Кроме того, законодательство не допускает
со стороны наличных торгующихся понижения цены подряда или поставки по
вскрытии уже запечатанного объявления: тем самым оно имеет в виду
подстрекнуть наличных торгующихся к большей уступчивости, так как до
вскрытия объявления они могут думать, что условия его более выгодны для
казны, и, следовательно, если они не сделают возможно большей уступки, то,
быть может, будут устранены от участие в договоре. В иных же случаях торг
производится исключительно посредством запечатанных объявлений, без
торгов изустных. Так бывает обыкновенно, когда операция простирается на
весьма значительную сумму, так что нельзя рассчитывать, чтобы на изустные
торги явилось большое число капиталистов; тогда о желании казны заключить
договор публикуется по всему государству, и капиталисты приглашаются
выставить свои условия посредством запечатанных объявлений *(1286), в то же
время и казна назначает цену, за какую она готова заключить договор, и пока
также скрывает ее в запечатанном конверте. В определенное время, в
названный день и час, когда прием запечатанных объявлений при известных
церемониях объявляется прекратившимся, полученные объявления
вскрываются, а предприятие остается за тем лицом, которое предложило
низшую цену, если эта цена не выше определенной казенным управлением и
значащейся в особом, запечатанном конверте *(1287); если же и низшая цена
неудовлетворительна, то торг считается несостоявшимся. Законодательство
определяет, чтобы только в последнем случае, т.е. когда все предложенные
цены неудовлетворительны, цена, назначенная казною, была объявляема
явившимся ко времени вскрытия запечатанных объявлений, тогда как если
низшая из предложенных цен выгодна для казны, пакет, в котором значится
казенная цена, немедленно, по вскрытии, подлежит уничтожению. Это
объясняется тем, что в первом случае законодательство имеет в виду устранить
сомнение в произволе тех лиц, которые представляют казну; во втором же
случае, когда условия, предложенные торгующимися, быть может, значительно
превосходят расчеты и надежды казны, в ее интересе не обнаруживать этого, в
виду заключения в будущем подобных договоров *(1288). б) Обеспечение
подрядов и поставок, заключаемых казною. Большею частью договоры казны
обеспечиваются залогом; и по некоторым только договорам допускается
поручительство особенно поручительство обществ по договорам, заключаемым
их членами относительно предметов, составляющих их промысел. Имущества
принимаются в залог самые разнообразные: земли, строения, денежные
капиталы, билеты кредитных установлений и даже акции некоторых
промышленных компаний *(1289). Величина залога соразмеряется с суммою
предприятия и должна составлять 1/3 - 1/10 цены подряда или поставки, а если
предприятия рассчитывается на несколько лет, то величина залога
соразмеряется с годичною суммою договора *(1290). Точное определение той
части цены договора, которая должна быть обеспечена залогом, зависит от
усмотрения лица или места, представляющего казну, и заранее высказывается в
кондициях. Но иногда уже по окончании торга делается сбавка обеспечения:
тогда как в кондициях требуется залог на 1/3 цены договора, по окончании торга
требование залога понижается до или даже до 1/10 цены договора. Собственно
говоря, тут нет ничего неблаговидного, так как потребность обеспечения
договора, следовательно, мера обеспечения, зависит от личности контрагента.
Но сбавка требуемого обеспечения представляется, действительно,
неблаговидною, когда она выражает пристрастие к контрагенту, что и бывает
иногда; величина требуемого обеспечения устраняет многих от участия в торге,
а между тем избранному лицу сообщается под рукою, что впоследствии будет
сделана сбавка, и лицо это, при меньшей конкуренции, выговаривает довольно
высокую цену. е) Различные пособия, оказываемые контрагентам со стороны
казны *(1291): если лицо, вступающее в договор с казною может рассчитывать,
что ему будет указано то или другое пoco6иe при исполнении договора, то,
конечно, может согласиться и на большее понижение цены договора. Напр., в
распоряжении казенного места находятся люди, которые могут быть полезны
поставщику или подрядчику при исполнении договора: казенное место может
обещать ему пoco6иe людьми.
Или, напр., в распоряжении казенного места есть помещения, которые
могут быть полезны контрагенту: они могут быть предоставлены ему как
пoco6иe. Но самое обыкновенное пoco6иe со стороны казны состоит в выдаче
контрагенту задатка; по заключении договора контрагент получает некоторую
часть (до половины) следующей ему платы вперед, что и составляет задаток. Но
если казна требует обеспечения по договору, то тем более, конечно, потребует
обеспечения по задатку: действительно, от контрагента требуется при
получении задатка, сверх обеспечения по договору, еще залог для обеспечения
задатка, залог, равный по ценности величине задатка - "рубль за рубль", как
говорится технически *(1292). Тем не менее подсчет задатка для контрагента
очень выгодно, потому что он получает наличные деньги, которыми может
оперировать, и получает, притом без процентов, тогда как в залог он может
представить, напр., недвижимое имущество или акции какой-либо
промышленной компании, - словом, имущество, не представляющее удобства
денежного капитала. Конечно, в интересах казны полезно указать на пособие,
какие может предоставить она, в самых кондициях: тогда и лицо, менее
состоятельное, может решиться на участие в торге, следовательно, для казны
более шансов на выгодное заключение договора. Но практика нередко грешит
против этого: нередко бывает, что члены присутственного а, представляющего
казну, желают предоставить подряд или поставку именно такому-то лицу и,
чтобы устранить других конкурентов, стараются изложить кондиции как можно
суровее, чтобы другие не совались со своими предложениями; а избранный
знает, что кондиции не будут так суровы, что по окончании торга будет сделана
сбавка в сумме обеспечения, будут оказаны пособия и т.п. Разумеется, такого
рода тактика не ведет к охранению казенного интереса и предосудительна, даже
преступна; но мы говорим только, что она встречается.
В) Вторую группу законодательных определений о казенных подрядах и
поставках составляют определения, вызванные представительством казны как
юридического лица, посредством присутственных и должностных лиц, воля
которых предполагается волею казны; является потребность установить
подробные правила для действия присутственных мест и должностных лиц при
заключении договоров подряда и поставки, с тем в определить ответственность
их и принять меры предосторожности против возможных злоупотреблетй. Сюда
относятся определения о местах и лицах, имеющих право заключать от имени
казны подряды и поставки, и ограничения, полагаемые для этих мест и лиц. Так,
главным местом в губернии, заключающим от имени казны подряды и поставки,
считается казенная палата как непосредственный представитель
имущественной стороны государства, казны. Но казенная палата не
единственный представитель казны по подрядам и поставкам *(1293). Вообще
можно сказать, что каждое присутственное место, каждое казенное учебное
заведение, по тем или другим потребностям своим, может быть поставлено в
необходимость прибегнуть к подряду или поставке. И действительно, каждое из
них более или менее заключает эти договоры от имени казны на основании
общих правил о казенных подрядах и поставках или на основании особого
положения, данного для того или другого присутственного места. Но во многих
случаях заключете договора предполагает еще разрешение его со стороны
высшего места или лица, так что посл торга и переторжки (или по определении
наивыгоднйших для казны условий договора посредством запечатанных.
объявлений) место, производившее торги, испрашивает утверждения их у
высшего начальства. Последнее предварительно рассматривает, правильно ли
произведены торги, соблюдены ли надлежащим образом интересы казны, и, по
своему усмотрению, утверждает торги или отказывает в их утверждении, так что
может не утвердить и таких торгов, которые произведены совершенно
правильно *(1294). Нужно обратить внимание на то, что при торгах возможны и
нередко бывают случаи, что формальности вс исполнены, соблюдены все меры,
установленные для охранения казенного интереса, но тем не менее условия
договора чрезвычайно невыгодны для казны. Напр., между торгующимися легко
может произойти стачка, особенно в небольших городах или в договорах,
касающихся таких предметов, по которым мало конкурентов: в одном случае
одни отступаются от торга и оставляют его за кем-либо из среды себя, в другом
другие, так что цена договора остается весьма высокою. Вообще можно сказать,
что торги - орудие обоюдоострое: если производить их как следует, без всяких
задних мыслей, то они могут вести к той цели, с которою установлены; но они
могут также привести к результату совершенно противному. И вот
законодательство еще допускает, чтобы казна терпела ущерб по менее
значительным договорам; тут, может быть, вред от проволочки, переписки будет
более значителен, чем вред от какой-либо материальной потери. Но когда идет
дело о договоре на значительную сумму, то законодательство уже не
предоставляет заключение договора присутственному месту, производящему
торги, а поставляет заключете его в зависимость от высшего места или лица и,
притом, предоставляет этому высшему месту или лицу нисколько не стесняться
на этот счет, так что если оно находит условие предполагаемого договора
невыгодными для казны, то может отказать в утверждении торгов, просто по
своему усмотрению, и назначить новые торги на заключегие того же договора
или предоставить присутственному месту распорядиться хозяйственным
образом, т.е. самому приобрести нужные предметы или услуги, без поставки или
подряда *(1295) В положении точно определено, на какую сумму места и лица,
представляющие казну, могут заключать подряды и поставки собственною
властью и на какую сумму могут утверждать торги те или другие места и лица
начальствующие. Так, казенная палата может окончательно заключать подряды
и поставки на сумму до 5,000 р.; договоры же на сумму более значительную она
представляет на утверждение начальства: губернатор утверждает торги на
сумму до 10,000 р., министр - на сумму до 30,000 р., и только Правит. Сенату
предоставлено утверждать торги неограниченно, на всякую сумму.
Представительством казны посредством различных присутственных мест и
должностных лиц объясняются также определения, которыми члены
присутственного места, производящего торги, устраняются от всякого участия в
договоре. Так, они ни прямо, ни притворно, т.е. чрез подставных лиц, не могут
участвовать в торгах, не могут быть залогодателями за контрагентов, не могут
входить ни в какие сделки с подрядчиками и поставщиками. И даже если прежде
торгов между членом присутственного места и кем-либо из торгующихся была
заключена какая-либо сделка, то каждый из них обязан заранее объявить о том
присутственному месту, которое в таком случае или устраняет такого члена от
участия во всех действиях по заключению договора, или, по крайней мере,
следит за ним, чтобы он при торгах или вообще при заключена договора не
оказал какого-либо незаконного влияние в пользу своего контрагента, не сделал
ему какой-либо поблажки *(1296).
Наконец, С) третью группу составляют постановления, также вызванные
юридическою личностью казны, постановления, клонящиеся к точному
определению юридических отношений, возникающих по поставке или подряду:
тогда как частные лица большею частью сами определяют свои отношения по
договору, соображая только по ограничениям, которые установлены
законодательством, юридические отношения казны по договорам определяются
законодательством, ибо личность казны находится в безусловной зависимости
от него, и только те действия уместны для казны, которые признает уместными
законодательство. Так, законодательство дает точные и подробные правила
относительно исполнения подряда и поставки, относительно приобретения
вещей поставляемых и производства работ; если установлены образцы,
которым должны соответствовать поставляемые вещи, то принятие вещей, не
соответствующих образцам, не допускается; запрещается также принимать от
поставщика или подрядчика деньги вместо вещей или работ, и вообще
запрещаются всякие сделки между приемщиком и контрагентом *(1297). Но в
особенности сюда относятся постановления на случай неисправности
контрагента, и присутственные места не вправе отступать от этих
постановлений, тогда как частные лица могут определять последствия
неисправности того или другого контрагента по своему усмотрению. Так,
постановляется, что в случае неисправности поставщика или подрядчика на
него налагается неустойка, ежемесячно 1/3% той суммы договора, на которую
он оказался неисправным *(1298); в случае неисправности со стороны казны
отвечают члены присутственного места, заключившего договор, так как они
только могут быть виновны в неисправности по договору, а сама казна не может
быть виновна *(1299). Далее, точно определены случаи, в которых
неисправность подрядчика или поставщика признается извинительною *(1300).
Наконец, подробно определены действия присутственного места в случае
неисправности контрагента *(1301): прежде всего оно обращается к
залогодателям и поручителям и предлагает им исполнить договор вместо
неисправного контрагента; при отказе же с их стороны присутственное место
само заменяет неисправного контрагента, само приобретает нужные ему вещи
или производит работы хозяйственным способом, или заключает новый договор
подряда или поставки и, если при этом случится передержка против цены
первого договора, она падает на неисправного контрагента и пополняется из
залогов, выгода же достается казне.
Остается еще сказать о совершении договора. Он совершается таким
порядком: по окончании торга (или по утверждении его высшим местом или
лицом, когда заключение договора предполагает предварительное утверждение
торга со стороны высшего места или лица) поставщик или подрядчик в течение
семидневного срока представляет присутственному месту, заключающему
договор, лист гербовой бумаги надлежащего достоинства, и на этом листе
излагаются условия договора сообразно предварительно составленным,
нормальным кондициям и состоявшимся на торгах предложениям; затем акт
договора подписывается председателем присутственного места, заключающего
договор, и контрагентом; подлинник договора оставляется в присутственном
месте, а поставщику или подрядчику выдается с него засвидетельствованная
копия *(1302). Только при таком совершении договора он считается
существующим, права и обязательства по нему являются возникшими; до
совершения акта нет еще договора, а одно только право на совершение его.
Вот и все почти, в сущности, определения законодательства о казенных
подрядах и поставках. Познакомившись с ними, мы приходим к тому именно
убеждению, которое высказали и в начале, что почти все эти определения
касаются заключения договоров или условий, полагаемых при их заключении. И
только некоторые, немногие определения из всей массы их касаются существа
договоров; но и те не имеют характера самостоятельности, а составляют лишь
применение общих положений о договорах к подряду и поставке, лишь выводы
из этих положений, и во всяком случае не относятся исключительно к подрядам
и поставкам, заключаемым казною, а относятся и к подрядам и поставкам,
заключаемым между одними частными лицами.

Товарищество

§ 44. Договор товарищества составляет нечто среднее между договорами

личными и имущественными: действительно, он представляется договором
личным в том смысле, что рассчитывает на употребление личных сил, услуг для
достижения общей цели; в то же время он есть договор имущественный, потому
что предполагает со стороны товарищей, всех или только некоторых,
представление имущества, необходимого для достижения предназначенной
цели. Таким образом, понятие договора товарищества в точности заключается в
том, что несколько лиц соглашаются соединить свои личные и вещественные
силы для достижения какой-либо цели, имющей юридическое значение,
большею частью для совершения какого-либо промышленного предприятия
*(1303). Наше законодательство даже понимает товарищество не иначе как
договор о соединении личных и вещественных сил двух или более лиц для
какого-либо промышленного предприятия, потому что товарищество
образовалось в торговле, существо которой промысел, а промышленный
характер свойствен всем договорам, возникающим в торговом быту. Однако же
существенно для товарищества только, чтобы цель его представляла
юридическую сторону: иначе нет договора. Положим, несколько молодых людей
сговариваются устроить бал, для этого делают между собою складчину и
принимают на себя все хлопоты по устройству бала: цель их чужда
юридического значения, и странно было бы придавать их соглашению значение
договора товарищества.
Товарищество представляется в различных видах. Или оно соединяет
двух или большее число лиц для постоянных каких-либо операций, или для
предприятия, предполагающего целый ряд действий, так что представляется
более или менее крепкое объединение нескольких лиц, и эти лица составляют
как бы одно промышленное лицо, живут под одним именем, под одною фирмою
*(1304). Или товарищество представляется скоропреходящим, эфемерным, одно
только какое-либо предприятие связывает членов товарищества, тогда как в то
же время они занимаются разными другими предприятиями и о союзе их, кроме
самих участников, даже никому неизвестно *(1305). Такого рода союзы не всегда
и обозначаются именем товарищества, а говорится лишь о предпрятии на
общий счет или о компанейском предприятии, как выражается наше
законодательство. Но, говоря юридически, разумеется, и такого рода союзы
представляются товариществами, ибо продолжительность, постоянство
объединение не составляет сущности договора товарищества. Примером такого
предприятия является когда-то существовавшая североамериканская компания:
компания находила более удобным для себя сбывать меха большими партиями,
но для покупки большой партии товара требуется и значительный капитал, какой
не всегда есть у лица, желающего приобрсти товар; и вот, нередко лица,
занимающиеся меховою торговлею, соглашаются купить партию мехов сообща
и распределить их между собою или продать и потом выручку разделить по
соразмерности вкладов: тут представляется предприятие на общий счет. Иногда
договор этот заключается даже между несколькими отдельными
товариществами. Напр., иногда несколько страховых обществ соглашаются
сообща принять на страх какое-либо ценное имущество: соглашение между
страховыми обществами относительно этого предмета составляет. Но гораздо
важнее в практическом отношении различие между товариществами,
основывающимися на различном сочетаниии тех элементов, которые
необходимы для достижения цели товарищества, - личных и вещественных сил.
Или товарищество представляется в таком виде, что все товарищи
предоставляют для достижения цели товарищества все свои имущественные
средства и личные силы или, по крайней мер, предоставляют все свои
имущественный средства, управление же делами товарищества поручают
одному или нескольким из товарищей. Этот вид товарищества называется
товариществом полным *(1306) и представляет, конечно, наибольшее
объединение нескольких лиц, так что обыкновенно такого вида товарищества и
действуют под общим именем, фирмою. Иногда имя одного которого-либо
товарища с прибавлением "и КО" (т.е. и компания) выставляется как фирма
товарищества, иногда имена всех товарищей; иногда же фирмою товарищества
избирается какое-либо характеристическое название, напр., "длительность",
"польза" и т.п. *(1307). Или товарищество представляется в таком виде, что один
только товарищ или несколько, но не все товарищи участвуют в товариществе
личными силами и всеми своими вещественными средствами, тогда как другие
товарищи участвуют только вещественными силами и, притом, именно
определенные средства предоставляют в распоряжение товарищества. Напр.,
купец А имеет в виду совершить какое-либо промышленное предприятие, но у
него нет для того достаточно капитала; А обращается к другим капиталистам
указывает им выгоды предприятия, и вот заключается договор, по которому
капиталисты В, С, D и т.д. предоставляют А на означенное предприятие
известные суммы, с тем чтобы выгоды или убытки, имещие произойти от него,
были распределены по соразмерности (или иначе). Такого вида товарищество
называется товариществом неполным *(1308). Оно называется также
товариществом на вере, на том основании, что товарищи, предоставляющие
капитал в распоряжение другого товарища, вкладчики, сами не участвуют в
предприятии, потому не имеют возможности следить за употреблением
капитала, - значит, вверяют его товарищу, хотя и с обязательством
представлять им отчет о ходе предприятия. Товарищи, участвующие только
определенными вещественными силами, большею частью вовсе не бывают на
виду, а разве только на участие их иногда указывает фирма товарищества
"такой-то (фамилия главного товарища) и КО", но и тогда все-таки не
оглашается, кто именно вкладчики. По этой-то неизвестности участников в
товариществе на вере на языке западных народов оно называется также
товариществом безыменным, анонимным societe anonyme, anonime Gesellschaft.
Но понятно также, что товарищество на вере иногда соединяется с
товариществом полным. Напр., когда несколько лиц участвуют в товариществе;
всеми своими имущественными и личными силами, тогда как другие лица
участвуют только определенными имущественными средствами, для первых
участников товарищество будет полным, а для вторых оно будет товариществом
на вере. Таким образом, различие между товариществом полным и
товариществом неполным состоит в том, что для товарищества неполного
существенно, чтоб одно или несколько лиц участвовали в нем только
определенными вещественными средствами, тогда как при товариществе
полном несколько лиц, пожалуй, также могут участвовать одними
имущественными средствами, но не определенными только, а всеми своими
имущественными средствами. Наконец, товарищество представляется еще в
таком виде, что все товарищи участвуют лишь определенными вещественными
средствами, без присоединения личных сил. Это товарищество на паях или
компания на акциях *(1309). Оно называется так потому, что вклад каждого
отдельного товарища составляет определенную часть капитала, потребного для
предприятия, и называется паем или акциею, так что участие члена
товарищества измеряется долею капитала, и говорят, что у одного участника
одна акция, у другого 10, 20 и т.д. Может казаться странным, что составляется
товарищество без всякого участия со стороны членов его личными силами, как
будто капитал сам собою может что-либо произвести, может достигнуть цели
товарищества. Разумеется, и товарищество на акциях предполагает личные
силы для достижения цели товарищества; но дело в том, что товарищество на
акциях нужные для него личные силы приобретает уже само на те
вещественные средства, которые собраны, так что о личных силах можно
говорить разве настолько, насколько они нужны для образования товарищества,
для приобртения ему вещественных средств. Обыкновенно это делается так,
что несколько лиц соглашаются между собою и принимают меры к учреждению
компании на акциях; но эти предварительные занятия довольно хлопотливы -
нужно сделать более или менее сложные соображения о выгодах
предполагаемого предприятия, нужно составить план действия компании, проект
ее устава, нужно исходатайствовать разрешение правительства на учреждение
компании и т.п.; потому учредители компании обыкновенно выговаривают себе
известное вознаграждение за свои труды по ее учреждению, так что и личные
силы, употребленные вначале для образования компании, впоследствии
вознаграждаются собранными для нее вещественными средствами. Точно так
же вознаграждаются и дальнейшие личные услуги, оказываемые компаннии;
директора компаннии и другие ее агенты обыкновенно состоят на жаловании
или иначе вознаграждаются за свои услуги. И таким образом, в сущности,
компания на акциях представляет только соединение вещественных сил, без
участия личных; посредством вкладов, делаемых отдельными товарищами,
образуется капитал компании, на который она и оперирует.
Юридические отношения, возникавшие по договору товарищества,
различны, смотря по тому, представляется ли товарищество полным, или
неполным, или акционерным, почему и сказали мы, что различие между видами
товарищества, основывающееся на различном сочетании элементов,
необходимых для достижения цели товарищества, весьма важно и практично.
Что касается до юридических отношений по товариществу полному и
товариществу на вр, то они сводятся главным образом к содержанию договора,
заключенного товарищами. Договор этот совершается письменно. Кроме того,
когда предмет товарищества составляет какое-либо торговое предприятие, об
учреждении его, прежде чем товарищество начнет свои операции, доводится до
сведения городской управы, а в столицах и в Одессе купеческой управы, и
объявляется всему купечеству или особыми печатными листами, или
публикациею в ведомостях *(1310). Итак, о договоре составляется акт, которым
и определяются отношения между товарищами. Различным условиям
предоставляется здесь обширное поприще: можно себе представить самые
разнообразные определения касательно величины вклада каждого товарища,
времени взноса этого вклада, участия каждого товарища в управлении
операциями товарищества, права заключение договоров со сторонними лицами
от имени товарищества, отчетности, разделения выгод и убытков, имющих
получиться от предприятия, срока продолжения товарищества, условий
прекращения или непрекращения его и т.д. Наше законодательство
относительно этих предметов не представляет тех ограничений, какие
встречаются в других законодательствах. Известно, напр., положение римского
права, по которому товарищество считается недействительным, если все
выгоды предприятия достаются одному товарищу, тогда как на долю другого
падают только невыгоды, тягости предприятия, - societas leonina. Допускает,
конечно, и римское право неравномерное распредление выгод или убытков
предприятия между товарищами, но вместе с тем оно назначает предел
неравномерности, переход которого разрушает уже существо товарищества, так
как свойство его именно и состоит в том, что несколько лиц участвуют в
предприятии и потом делят между собою доставшиеся от него выгоды или
убытки. Но наше законодательство не представляет никакого повода к
сомнению в действительности даже такого договора товарищества, по которому
все выгоды предприятия принадлежали бы одной стороне, а другая была бы
причастна только невыгодам. И действительно, встречаются иногда такого рода
договоры, что один товарищ участвует в выгодах предприятия соразмерно
своему вкладу, но не несет убытков. Особенно такие случаи встречаются при
товариществе на вере, когда оно прикрывает заем. Обыкновенно это делается
так: заимодавец желает приобрсти право несколько контролировать действие
своего должника, но при займе он не имеет этого права; поэтому, заимодавец
предпочитает заключить договор товарищества, а чтобы, сделавшись
товарищем, не понести ему и убытков от предприятия, не лишиться хотя бы и
части капитала, в акте договора определяется, что товарищ (собственно
заимодавец) получает такую-то долю прибыли от предприятия, но не участвует
в его убытках. Или, напр., известно определение римского права, по которому
смерть товарища неминуемо влечет за собою прекращение товарищества. Что
касается до нашего законодательства, то, конечно, когда товарищество состоит
из двух лиц, смерть одного из них способна разрушить товарищество, ибо самое
понятие товарищества предполагает по крайней мере двух лиц. Но когда
товарищество состоит более чем из двух лиц, то нет необходимости, чтобы
смерть одного из них прекращала товарищество; напротив, актом договора
может быть постановлено, что в случае смерти одного которого-либо товарища,
товарищество все-таки продолжается. Да и тогда, когда товарищество состоит
из двух только членов, условием договора может быть постановлено, что в
случае смерти товарища его место заступает наследник, так что товарищество
продолжает существовать на прежнем основании. И это даже необходимо, когда
предметом товарищества является какое-либо промышленное предприятие
*(1311). Вообще можно сказать, что в товариществе не более представляется
затруднения к вступлению на место товарища его наследника, нежели сколько
представляется при вступлении наследника на место умершего контрагента по
другому какому-либо договору. Итак, юридические отношение между
товарищами, как по товариществу полному, так и по неполному, ближайшим
образом определяются содержанием договора, заключенного товарищами.
Определения законодательства относительно договора товарищества
преимущественно касаются отношений между товарищами и сторонними
лицами, именно, меры ответственности каждого товарища пред сторонними
лицами по делам товарищества, так что насчет ответственности пред
сторонними лицами товарищи не могут постановить между собою иначе, как это
установлено законодательством. Действительно, это предмет такого рода, что
он должен быть изъят от определений, постановляемых самими участниками
договора, ибо определения их могли бы, пожалуй, клониться к ущербу
сторонних лиц, не имющих точного понятия насчет свойства товарищества. И
вот законодательство постановляет, что при товариществе полном по
обязательствам его для всех товарищей существует ответственность
солидарная, так что обязательство, заключенное от имени товарищества,
представляется корреальным. И не только товарищи ответствуют тою частью
своего имущества, которая, как это обыкновенно бывает, предоставлена в
распоряжение товарищества, на его операции, а также и всем прочим
имуществом, так что, хотя бы какой-либо товарищ по договору обязан был
только личными услугами на пользу товарищества, по отношению к сторонним
лицам он все-таки отвечает и своими имущественными средствами *(1312). Это-
то именно и составляет характерную черту полного товарищества, что пред
сторонними лицами товарищи ответствуют сообща и ответственность их не
ограничивается одними вкладами, а распространяется на все имущество
каждого товарища. Но, с другой стороны, конечно, нельзя же каждое
обязательство каждого отдельного товарища относить к целому товариществу:
полное товарищество все же не имеет такого обширного объема, чтобы всякое
действиe которого-либо товарища относилось ко всему товариществу. Прежде
всего, к целому товариществу не относятся обязательства тех товарищей,
которым не предоставлено обязываться от имени товарищества, а только
обязательства тех, о которых в объявлении об учреждении товарищества
выражено, что они уполномочены заведывать делами товарищества. Но не
каждое же обязательство и этих последних товарищей относится к целому
товариществу. Напр., обязательства по содержанию их дома, стола и т.п. нельзя
относить ко всему товариществу; по отдельным обязательствам каждый
товарищ должен отвечать своим имуществом без распространения
ответственности на других товарищей. Поэтому при определении
обязательства, относится ли оно к целому товариществу или оно есть
обязательство отдельного товарища, нужно обращать внимание на свойство
обязательства. Но как скоро обязательство, по свойству своему, относится ко
всему товариществу, составляет операщю по предприятию, которым занимается
товарищество, то все равно, указал или не указал товарищ при заключении
обязательства, что он действует для товарищества, - по обязательству
ответствуют все товарищи, так как ответственность их не обусловливается
указанием в самом обязательстве, что оно заключается для товарищества
*(1313). Относительно товарищества неполного законодательство определяет,
что главный товарищ, который берет вклады и распоряжается делами
товарищества, отвечает перед сторонними лицами, как контрагент, всем своим
имуществом, прочие же товарищи, вкладчики, отвечают только вкладами
*(1314). Такая ограниченная ответственность вкладчиков объясняется
существом неполного товарищества: вкладчик остается на заднем плане; он
лично не участвует в предприятии, не руководит операциями, не входит в
обязательства от имени товарищества, а оперирует только его имущественные
средства; поэтому и ответственность вкладчика должна ограничиться только
этими средствами. Другими словами можно сказать, что вкладчик по отношение
к сторонним лицам представляется только имущественным средством,
состоящим в распоряжении главного товарища; но так как главный товарищ по
обязательствам товарищества отвечает всеми своими имущественными
средствами, то он отвечает также и теми, которые находятся только в его
распоряжении. С другой стороны, если заключен договор неполного
товарищества, по которому лицо обязано предоставить вклад, но не исполнило
этого обязательства или исполнило его невполн, а между тем главный товарищ
подвергается ответственности, то не только он вправе требовать взноса вклада
со стороны сотоварища-вкладчика, но и самое взыскание может обратиться на
это право, представляющее, разумеется, имущественный интерес. В больших
городах, где развита значительная торговля, особенно внешняя, нередко
встречаются злоупотребления товариществом на вере, весьма пагубные для
капиталистов. Нередко какой-нибудь аферист, имющий за собою очень немного
капитала, подговаривает нескольких лиц к тому или другому предприятию,
соблазняет их большими барышами, какое будто бы обещает предприятие, и
склоняет их предоставить в его распоряжение капиталы. Не принимая участия в
предприятии, вкладчики не могут следить за ходом дел и вовремя остановиться,
а между тем дела идут плохо, и вкладчикам приходится поплатиться своими
вкладами, хотя бы эти вклады еще и не были внесены сполна. Чаще всего
жертвами такого обмана делаются люди, не принадлежащие к промышленному
кругу, но которые успли сберечь кой-какой капитал и желают извлечь из него
всевозможные выгоды: таких людей обыкновенно нетрудно уверить в огромных
барышах, какие можно получить от предприятия, и они охотно изъявляют
готовность участвовать в нем в качестве вкладчиков, а между тем нередко
лишаются всего своего состояния. Подобными-то обстоятельствами и
объясняется, почему некоторые законодательства чрезвычайно не
расположены к неполному товариществу.
Совершенно иные юридические отношения представляются при
товариществе на паях. Самая резкая особенность этого вида товарищества та,
что оно составляет юридическое лицо: компания на акциях - отдельная
юридическая личность, имеющая самостоятельные права, особые от прав
членов, составляющих компанию, так что отдельные члены, на которых, так
сказать, держится юридическая личность компании, являются по отношению к
ней верителями, откуда и самое название акции и слов производных от нее
*(1315). И вот существенное условие для каждого предприятия на участках,
чтобы товарищество было признано юридическим лицом. (Это признание у нас
исходит от верховной власти, проявляющейся или в порядке верховного
управление или в порядка законодательном и выражается в виде утверждения
устава. К этому-то уставу и сводят юридические отношения компании *(1316).
Когда компании не представляется никаких изъятий из действующих законов, то
устав восходит на Высочайшее утверждение через Совет министров *(1317),
когда же компания испрашивает изъятие из действующих законов, устав ее,
одобренный Государственной Думой и Государственным Советом,
утверждается Монархом *(1318). Второй из этих способов утверждения устава
дает возможность создавать компании с целым рядом отступлений от общих
законов; действие последних устраняется на основании общего правила, что
закон позднейший отменяет предшествующий, а закон специальный устраняет
действие общего - lex posterior derogat legi priori; lex speciaiis derogat legi generali.
Изъятия от действия общих законов в настоящем случае довольно естественны
по свойству акционерных компаний: большею частью они учреждаются по
предприятиям, имеющим важность и для самого народного хозяйства, - напр.,
чтобы основать какую-либо новую промышленность, требующую затрат
значительного капитала, на что редко решится отдельное лицо, хотя бы и
располагало достаточными для того средствами, - так что само государство
заинтересовано учреждением акционерных компаний, и естественно, что им
нередко, кроме общих прав, принадлежащих юридическим лицам,
предоставляются еще какие-либо выгоды, привилегии. Общие определения
законодательства относительно компании на акциях во многих случаях
устраняются особыми уставами отдельных компаний. Притом же нужно и то
сказать, что многие общие определение законодательства, относящиеся к
товариществу по участкам, характера административного, а не юридического,
подобно тому как и узаконение о казенных подрядах и поставках большею
частью имеют значение административное, а не юридическое. Так,
законодательство подробно определяет, при каких условиях можно просить об
утверждении компании на акциях; оно дает правила на то, как составляется
проект устава компании, как он рассматривается в надлежащем министерстве,
как поступает из министерства в Комитет министров или в Государственный
Совет, как подносится проект на Высочайшее утверждение и т.д. *(1319). Но так
ли это делается или иначе, - для юриста все равно: для юриста относительно
компании на акциях существенно то, что она представляется юридическим
лицом и, как всякое юридическое лицо, существует не иначе, как по признании
ее государственною (в данном случае законодательною) властью и в пределах
устава, данного этою властью; для юриста существенно также, что отдельные
акционеры по отношению к компании представляются ее верителями и актом
обязательства служит акция. Но с существом компании на акциях как
юридического лица, с образом ее деятельности и способами прекращения мы
познакомились уже прежде, в учении о юридических лицах, и познакомились тем
более, что самое понятие о юридическом лице нами основано главным образом
на определениях законодательства о компании на акциях, так как по поводу их
наше законодательство всего более распространяется о юридических лицах.
Поэтому в настоящее время нам приходится подробно рассмотреть только
юридическое существо акции и относящееся сюда определение
законодательства.
Акцией называется акт, свидетельствующий о праве акционера, акт, на
основании которого лицо является верителем компании на акциях. Обыкновенно
права акционера приобретаются взносом известной денежной суммы,
соответствующей цене акции. Но акция может быть приобретена, и в самом
деле приобретается в действительности, и иначе. Так, учредители компании на
акциях в вознаграждение за свои труды, издержки по учреждению компании
обыкновенно получают известное число акций без взноса соответствующей
суммы денег, и по этим безденежно приобретенным акциям они являются
такими же верителями, как и акционеры, внесшие деньги *(1320). Точно так же,
иногда лица, приобретающие первые сто, двести и т.д. акций вновь
учреждаемой компании, впоследствии получают свои деньги обратно, но тем не
менее остаются акционерами *(1321). Такого рода акции называют коренными,
или первенствующими, акциями (Stammactien, Prioriicitsactien) *(1322). Но
равным образом акция может перейти от первоначального приобретателя к
другому лицу, как и всякий другой долговой акт. Можно, пожалуй, представить
себе по отношению к самому акту право собственности и принять, что при этом
переходе оно, собственно, подлежит отчуждению, а за ним уже следует и
переход права по акции. Но не право собственности на акт сосредоточивает в
себе юридический интерес, представляемый акцией, а нечто другое. А именно:
акция дает право на получение известной доли выгоды от предприятия,
совершаемого компаниею: в определенное время делается расчет, сколько
компания получила выгоды, расчет этот перелагается на проценты с капитала,
которым оперирует компания, и затем обыкновенно если не вся полученная
выгода, то часть ее идет в раздел между акционерами, так что на каждую акцию
приходится известная доля прибыли, называемая дивидендом. Таким образом,
существо права на акцию состоит в прав на получение дивиденда *(1323).
Дивиденд, разумеется, различен, смотря по предприятию, по положению для
компании: если дела ее идут хорошо, так что всю полученную прибыль от
предприятия можно обратить в дивиденд, то он значителен; другое дело, если
приходится значительную часть прибыли причислить к запасному капиталу
компании, или когда вовсе не получается прибыли, а компания терпит убытки.
Но так как в экономическом быту всегда установляется, сообразно его
положению, известная норма прибыли на капитал и потому мера прибыли,
доставляемой капиталом, оказывает влияние на оценку его самого, то и в цене
акции происходят известные колебания, соответственно колебаниям дивиденда.
Это сводится к тому простому экономическому положению, что имущество
оценивается по соображению дохода, им доставляемого, независимо от его
первоначальной цены. Напр., идет речь о каком-либо городском поземельном
участке, приобретенном за 1,000 р., и норму прибыли на капитал составляют
5%: понятно, что если бы по каким-либо обстоятельствам этот участок, вместо
прежних 50 руб., будет давать 500 руб. дохода, то и ценность его увеличится
пропорционально увеличению дохода, так что он будет цениться уже не в 1,000
р., а в 10,000 р. То же самое имеет место и относительно капитала,
представляемого акциею. Положим, норму дивиденда на акцию составляют 5%
ее цены: если дивиденд увеличивается, то пропорционально тому возвышается
и цена акции; с уменьшением дивиденда цена ее понижается. Но так как еще до
наступления срока получение дивиденда, до определения его правлением
компании или общим собранием акционеров известны обстоятельства, по
соображению которых можно ожидать повышения или понижения дивиденда, то
понятно, что колебания в цене акций происходят не только при выдаче
дивиденда или тотчас после того, но могут происходить постоянно, так что на
акции установляется биржевой курс и они получают значение бумажных денег,
конкурируя с бумажными деньгами, выпускаемыми правительством. Однако же
такое обращение акций в бумажные деньги не соответствует их
первоначальному назначению, которое состоит лишь в том, чтобы доставить
возможность общими силами совершить то или другое промышленное
предприятие. Поэтому естественно, что законодательство противодействует
приобретению акциями денежного свойства. Так, с этою целью запрещения оно
выдавало акции на предъявителя (au porteur, как выражается французское
право): бумажные деньги суть долговые акты, выдаваемые на предъявителя, так
что им нет никакого затруднения переходить из рук в руки: если бы акции были
писаны на предъявителя, то и они также могли бы сделаться орудиями платежа,
- и вот запрещается выдавать акции на предъявителя, а не на имя
определенного лица *(1324). Но к этому запрещению присоединяется еще
другое, ибо иначе цель законодательства не была бы достигнута, - напр.,
означение имени лица, которому выдается вексель, не мешает же ему иметь в
торговом мире значение бумажных денег: поэтому постановляется, чтобы акции
переходили от одного лица к другому не иначе, как по соответственным о том
отметкам в книге правления компании *(1325), так что передача акции от одного
лица другому облекается в форму, несколько подходящую в форме совершения
крепостных актов, чем, конечно, движение акций затрудняется и парализуется
их стремление усвоить себе свойство бумажных денег. Тем не менее, однако
же, потому ли, что требуемые законодательством для перехода акций
формальности легко исполнить, или потому, что они не исполняются, акции
имеют биржевой курс, подвергающийся, как и всякий курс, известным
колебаниям и подвергающийся им тем легче, что акции обыкновенно
обращаются только в известном кругу капиталистов, так что искусственными
мерами легко оказывается влияние на повышение и понижение их курса, тогда
как бумажные деньги хотя также имеют курс, но обращаются не в тесном только
кругу капиталистов, а распространяются по всему государству и ускользают от
влияния искусственных причин. Поэтому акции легко могут быть предметами
различных спекуляций.
Товарищество прекращается общими способами прекращения договоров.
Но смерть товарища, как мы видели, не безусловно влечет за собою
прекращение товарищества (хотя оно и считается договором личным), а это
зависит от соглашения участников договора *(1326). Смерть же акционера ни в
каком случае не ведет к прекращению товарищества на акциях, так как оно
совершенно независимо от личности вкладчика. За прекращением
товарищества обыкновенно следует еще расчет между товарищами и лицами
сторонними, расчет, называемый по отношению к последним ликвидациею. Она
состоит в удовлетворении по обязательствам, по которым товарищество
является должником, и в получении платежей по тем, по которым оно является
верителем. Расчет же между самими товарищами состоит в разделе имущества,
составлявшего общую их собственность. Он производится или сообразно
содержанию договора товарищества, или на основании нового соглашения
между товарищами о разделе общего имущества, или, наконец, при отсутствии
того или другого договора, пропорционально вкладу каждого товарища. В случае
прекращения компании на акциях судьба имущества ее или заранее
определяется уставом компании, или о судьбе его постановляет общее
собрание акционеров. Обыкновенно и его судьба та, что оно разделяется между
акционерами пропорционально их вкладам, т. е. пропорционально числу акций,
какое принадлежит каждому акционеру*(1327).
Особым, до последнего времени*(1328) не нормированным общим
гражданским законодательством, видом товариществ являются трудовые
артели. Закон определяет трудовую артель как товарищество, образовавшееся
для определенных работ или промыслов, а также для отправления служб и
должностей личным трудом участников, за общий их счет и круговою их
порукою*(1329). Из этого определения видно, во-первых, что в артели на первый
план выступает личный, трудовой элемент, а не имущественный; соединяются
люди в товарищество не для приобретения имущества и извлечения выгоды
непосредственно из него, а для совместной работы, посредством которой,
конечно, тоже извлекают имущественную выгоду, но средством тут является
прежде всего не имущественный оборот, а общий труд. Труд этот выражается
или как скрытый для третьих лиц фактор, при помощи которого артель
исполняет свои перед ними обязанности по договорам купли-продажи, подряда,
поставки и т. п., или как непосредственные личные услуги, оказываемые, во
исполнение договора, непосредственно третьим лицам, - первые суть артели
промышленные, вторые - артели трудовые в собственном смысле. Во-вторых,
характерной чертой артели закон выставляет круговую поруку - это, если можно
так выразиться, особый привесок к товарищескому единению в виде
солидарного обязательства, которое принимают на себя члены артели пред
третьими лицами. Существуют артели и без этого привеска, но закон
регламентирует лишь такие артели, которые построены на начале круговой
ответственности. Есть ли артель юридическое лицо или простое трудовое
товарищество? - Законодательство наше различает артели, действующие на
основании устава и законов об артелях, и артели, действующие на основании
законов о договорах*(1330), иначе говоря - артели, основанные на уставе и
законах об артелях, и артели, основанные на товарищеском договоре. Это
различие имеет громадное юридическое значение; только артели первого рода
суть юридические лица, а артели второго рода суть товарищеские отношения,
вытекающие из договора, и самостоятельною юридическою личностью не
обладают. Для решения вопроса, есть ли данное личное единое юридическое
лицо, важно, определяется ли отношение его к третьим лицам, в которые оно
выступает, как самостоятельный, отдельный от членов субъект права,
обязательными для этих лиц юридическими нормами, санкцинированными
государством или им установленными. Относительно артелей первого рода мы
находим утвержденный устав и ряд соответствующих законов, которые придают
нормам, определяющим отношения артели, как самостоятельного субъекта, к
третьим лицам, обязательное для этих лиц значение: третьи лица этим нормам
должны подчиняться. Условия товарищеского договора, наоборот, обязательны
только для договаривающихся сторон, и если бы в договоре этом содержались
условия, определяющие отношение артели, как самостоятельного субъекта, к
третьим лицам, то условия эти для третьих лиц необязательны. Положим,
артельщики заключили договор, в который внесли правила, по которым они
отвечают за артель не всем своим имуществом, а в пределах артельного
имущества, что личные долги членов не уплачиваются из артельного
имущества, что дом, принадлежащий артели, составляет не общую
собственность с ее идеальными долями, а собственность артели, что на суде
ищет и отвечает артель, а не артельщики, как лица, имеющие общую тяжбу, и т.
п. Bот эти условия договора, которым артель хочет сказать, что она
юридическое лицо, совершенно игнорируются третьими лицами. Но если
имеются утвержденный устав и соответствующие законы, они обязательны для
третьих лиц и артель является юридическим лицом. Наши гражданские законы,
как сказано выше, нормируют только артели, существующие на основании
устава и нормы его, как и соответствующие законы, таковы, что не оставляют
сомнения, что артели эти - юридические лица. Так, закон определяет, что
артельщики, по началам круговой поруки, могут отвечать за убытки,
причиненные артелью, не всем своим имуществом, а лишь в известной
доле*(1331), что за личные долги артельщиков артельное имущество не
отвечает (они взыскиваются из заработной платы), что артель носит (безличное)
имя*(1332), что артель приобретает имущество, владеет торговыми и
промышленными заведениями, вступает в договоры, ищет и отвечает на
суде*(1333) как самостоятельная юридическая личность.
Для возникновения артели необходим, во-первых, утвержденный
государством устав. Устав составляется учредителями артели и должен быть
подписан в числе не менее пяти лиц*(1334). Закон перечисляет необходимые
составные части (essentialia) артельного устава, требуя указания на
наименование, цель и место деятельности артели и срок ее действия, если она
учреждается на срок; затем, в нем должен быть указан порядок осуществления
норм закона, которые определяют внутренние и внешние отношения артели,
порядок приема членов, исключение их, наложение штрафов и т. д.; далее, в
нем должны быть определены пределы ответственности членов артели, и,
наконец, он установляет порядок обревизования, хранения и расходования
артельных капиталов и порядок отчетности*(1335). Министру торговли и
промышленности предоставлено выработать образцовый устав для отдельных
видов трудовых артелей*(1336); этим лишь облегчится составление устава:
достаточно буквально списать его, и в этом случае несомненно ускорится его
утверждение; но, с другой стороны, образцовый устав, как составленный "для
руководства", не стесняет учредителей вносить в свой устав такие правила,
которых нет в образцовом уставе. Составленный учредителями устав артели
должен быть утвержден местным губернатором*(1337); но если он встретит
какое-либо препятствие к утверждению, то в месячный срок со дня
представление устава, сообщает свои сомнения министру торговли и
промышленности, который их и разрешает*(1338) т. е. сообщает губернатору, в
каких частях может и в каких не может он быть утвержден. Во-вторых, для
возникновения артели необходимо постановление первого утверждения устава
общего собрания членов, коим артель признается состоявшеюся; об этом
постановлении сообщается губернатору*(1339).
Что касается личного состава артели, то он, конечно, является
подвижным, сменяющимся - одни уходят, другие, новые прибывают. В артели,
где трудовой элемент столь резко выступает, вопрос о личном составе - вопрос
первостепенной важности. Порядок приема новых членов и личные и
имущественные условия его определяются уставом*(1340), но и закон дает
несколько прецептивных определений: так, вступать в число членов могут лишь
лица (обоего пола) не моложе семнадцати лет*(1341); членские взносы,
деньгами и другими вещами, должны быть одинаковы для всех членов*(1342);
это правило установлено в видах нежелательного обращения артели в
прикрытое артелью личное предприятие одного или нескольких богатых членов.
Но, устанавливая такое равенство, закон вовсе не предрешает разделения
заработка артели поровну: заработная плата должна быть распределена по
другому основанию*(1343). Лицо, удовлетворяющее условиям принятия в члены,
избирается общим собранием артели*(1344). Вновь вступивший вступает во все
права и обязанности члена - он отвечает по обязательствам, возникшим до его
вступления, в той же мере, как и все наличные члены артели. Члены из состава
артели выбывают добровольно или же подлежат исключению - этой высшей
мере наказание, налагаемого общим собранием артели*(1345). Выбывший не
сразу порывает связи с артелью: в течение срока, определенного уставом,
продолжается ответственность его по обязательствам артели; если в уставе не
определен срок более продолжительный, то ответственность продолжается не
более года; затем, он получает, за вычетом следующих с него взысканий и
убытков, причитающиеся ему суммы*(1346). Кроме членов полноправных и
неполноправных (не достигших 21 года), в состав артели входят ученики и
наемники; о них закон лишь упоминает в том смысле, что условия их приема и
выбытия и юридическое их положение должны быть определены уставом; лишь
о наемниках говорится, что за них артель отвечает по обязательствам так же,
как и за своих членов*(1347). Что касается имущества, капитала артели, то они
слагаются из взносов при вступлении, из штрафных денег, отчислений и проч.;
образование капитала определяется уставом*(1348). На имущество артели, как
было упомянуто выше, члены никаких прав не имеют - их личные долги могут
быть взыскиваемы лишь с заработков, им причитающихся*(1349) и то лишь в
известной доле: из заработка холостого и 1/4 из заработка женатого и вдовца,
имеющего детей*(1350). Основные права и обязанности членов артели суть: а)
право участия в заработке артели; заработок распределяется соразмерно с
участием каждого в работах артели личным трудом*(1351) - этим закон хотел
исключить применение всяких других оснований распределения; раз артель
трудовая - и заработок зависит от труда; детальное применение этого начала
определяется общим собранием членов*(1352); б) право участия в управлении
делами артели; право это предоставляется не всем членам артели, а лишь
достигшим двадцати одного года; заключается оно в праве участия в общих
собраниях с правом голоса, в праве избирать органы управления и в праве быть
избранным в таковые; в) обязанность прилагать свой личный труд на пользу
артели; при исполнении этой обязанности члены или становятся в
непосредственные отношение к контрагентам артели, или в таковые отношения
не становятся - первое имеет место в трудовых артелях в собственном смысле,
напр. в артелях, посылающих своих членов в банкирские конторы, второе - в
артелях промышленных, напр. столярных, переплетных и т. п.; исполнять свои
обязанности член артели должен надлежащим образом, в противном случае он
подвергается дисциплинарной и гражданской ответственности: за неисполнение
правиле устава артели, за неисполнение (в чисто трудовых артелях)
обязанностей, принятых на себя артелью, за небрежение в работе и за
предосудительное поведение член артели подвергается одному из четырех
дисциплинарных взысканий: выговору, денежному штрафу, временному
устранению из артели и исключению из артели*(1353); наказания эти
налагаются непосредственно общим собранием членов артели*(1354);
гражданской ответственности члены подвергаются за порчу материалов,
инструментов, растраты и т. п.; артель взыскивает с них вознаграждение за
убытки; г) обязанность, в случай недостаточности артельного имущества,
отвечать своим имуществом за круговою порукою - об этом речь впереди. -
Артель, владея самостоятельно имуществом, напр. домом, промышленным или
торговым заведением и т. п., вступая в договоры, данной артели свойственные,
становится в юридические отношения с посторонними лицами. Перед этими
лицами она по всем обязательствам, на себя принятым, отвечает всем своим
артельным имуществом. Когда речь идет о промышленной артели, вопрос этот
очень прост, но он осложняется по отношению к трудовой артели в собственном
смысле, так как артель обязывается, как юридическое лицо, и берет на себя
ответственность за исполнение работ своими членами непосредственно перед
сторонними лицами; это отношение по природе своей близко к подряду: сама
артель, как бестлесное существо, никакого труда выполнить не может,
выполняется он ее членами, - она несет на себе ответственность за них; это не
есть отношение по поручительству уже потому, что члены артели не становятся
в юридические отношения к сторонним лицам; отношения эти чисто
фактические, да и артель не стороннее в этом случае лицо, а контрагент.
Убыток, причиненный членом артели "по артельным работам", взыскивается с
артели, с артельного имущества*(1355). Имущество это может оказаться
недостаточным. Тут-то выступает характерная черта нормированной нашим
законодательством трудовой артели - приобретает важное жизненное значение
тот, как мы сказали, привесок, который именуется круговою порукою. Если у
артели недостает имущества на удовлетворение требований своих кредиторов,
то ответственность падает на отдельных артельщиков: они отвечают или всем
своим имуществом, или в известных пределах pro rata поровну, или в
соразмерности*(1356), а за каждого артельщика, в размере неуплаченной им
доли, отвечают все его товарищи солидарно*(1357). Поясним это примером.
Артель обязалась перед хозяином торгового заведения исполнять трудом
одного из назначенных ею членов кассирские обязанности, хранить деньги,
собирающиеся в кассе, и сдавать их хозяину в определенное время. Положим,
назначенный артельщик растратил, напр., 10,000 руб. Хозяин обращается к
артели, но в кассе ее нашлось лишь 5,000 руб., которые он и получает.
Остальные 5,000 руб. ему придется взыскивать с отдельных артельщиков; их 25
человек, и доля ответственности (равная) каждого 200 руб. В лучшем случае,
они все уплатят свои доли; но допустим, что один из них ничего не уплатил, и
200 руб. распределяются между остальными 24-мя, с каждого может быть
взыскано еще 8 руб. с копейками; уплатившие имеют право обратного
требование к неисправному товарищу - каждый в размере 8 руб. с копейками.
Артель и члены, уплатившие за виновника причиненного стороннему лицу
убытка, имеют право требовать с него возврата уплаченной за него суммы. Это
совершеннейшая форма круговой поруки. Что касается управления делами
артели, то органом его является прежде всего общее собрание членов, которое,
однако, может избрать известное число уполномоченных, к собранию коих и
переходят все права и обязанности общего собрания*(1358). Участвовать в
общем собрании могут лишь члены артели и притом достигшие 21 года; каждый,
понятно, имеет один голос; члены отсутствующие могут передавать свой голос
только членам артели*(1359). Собрание считается состоявшимся при
наличности не менее половины общего числа членов; решаются дела простым
большинством голосов, но по особо важным делам, указанным в уставе или
законе, требуется большинство их голосов; в законе перечислено пять категорий
этих дел: 1) изменение и дополнение устава, 2) исключение членов из артели, 3)
удаление должностных лиц до окончания срока их избрания, 4) заключение
займов и 5) закрытие артели и ликвидация ее дел*(1360). Кроме общего
собрания, органами артели, для ближайшего заведывание ее делами, могут
быть избираемы и другие, как единоличные, так и коллегиальные, органы
правления*(1361). Прекращается артель истечением срока, на который она
учреждена, окончанием работ, для которых она была образована, по
постановлению общего собрания и по требованию губернатора, когда действие
артели окажутся несогласными с ее уставом или противными существующим
законам*(1362). Что касается судьбы имущества, оставшегося по окончании
ликвидации дел прекратившейся артели, то нормально оно распределяется
между членами, хотя в уставе или по особому постановлению общего собрания
имуществу может быть дано и иное назначение*(1363).

12. Страхование *(1364)

Страхование

§ 45. Самое общее определение договору страхования можно дать такое:

это договор, по которому одно лицо, за известное вознаграждение или
безмездно, берет на себя страх по какому-либо имущественному праву,
принадлежащему другому лицу, т. е. обязывается вознаградить его в случае
утраты этого права от какого-либо несчастья. Таким образом, лицо, отдающее
свое право на страх другому лицу, обеспечивает себя от несчастья, так что
право его становится более верным, отчего и называется этот договор на других
языках обеспечением, уверением (права), напр. на французском - assurance, на
немецком - Ver sickening. Всякое имущественное право может сделаться
жертвою несчастного случая, и погибель права клонится, конечно, ко вреду его
субъекта, на основании положения: casum sentit dominus. Но для субъекта
права, разумеется, может быть слишком тяжело внезапно, по какому-либо
несчастному случаю, лишиться своего права: одно какое-либо несчастное
событие может лишить лицо значительной части его достояния или даже
ввергнуть в полную нищету. Естественно поэтому, что люди стали придумывать
средства, как бы обеспечить себя от внезапного, решительного удара судьбы. И
вот придумали два способа, ведущие к достижению этой цели. Один из них,
первоначальный, состоит в том, что несколько, обыкновенно значительное
число, лиц обязываются, в случае, если кто-либо из них потерпит от известного,
определенного несчастья, вознаградить это лицо: с этою целью или каждый из
участников вносит периодически в общую кассу известную денежную сумму,
соразмерно своему имуществу, и из этой суммы производится вознаграждение,
или не делается периодического взноса, а в случае наступления несчастья
определяется сумма вознаграждения и раскладывается по соразмерности на
участников договора, так что сбор делается особо по поводу каждого отдельного
случая. Это так называемое взаимное страхование, основывающееся на
распределении убытков, понесенных от несчастья одним лицом между
несколькими другими лицами, вследствие чего убытки становятся менее
чувствительными. И конечно, чем обширнее круг лиц, участвующих во взаимном
страховании, тем оно для них выгоднее, ибо тем менее падает на каждого
участника при соразмерном распределении убытков, причиненных несчастием.
В таком виде договор страхования у нас нередко встречается. Взаимное
страхование возможно и независимо от договора, а непосредственно по
определению закона: законодательство может обязать всех граждан, имеющих
известного рода имущество, вносить периодически в общую кассу какой-либо
процент цены этого имущества, с тем чтобы из этой кассы, в случае гибели
имущества от известного, определенного несчастья, было делаемо
вознаграждение потерпевшему. Так, напр., у нас существует обязательное
земское страхование от огня, - страхование, организованное именно по началу
взаимности. Но когда взаимное страхование не сводится к закону, а
основывается на договоре, оно подходит под общее определение договора
страхования: это договор, по которому несколько лиц, предварительно какого-
либо несчастного случая, взаимно обязываются вознаградить за убытки того из
среды себя, кто потерпит от этого несчастного случая. Можно, пожалуй,
прибавить еще, что и лицо обязывается производить за то известную плату; но
это обязательство платежа не существенно, ибо общество взаимного
страхования может быть организовано и без периодического взноса известной
денежной суммы со стороны его участников и, во всяком случае, не этот взнос
имеет последствием, что лицо вознаграждается за убытки, понесенные от
несчастного случая, а то, что лицо, которому производится вознаграждение,
также приняло на себя обязательство вознаградить за убытки каждого другого
контрагента. Другой способ обеспечения от потери имущества вследствие
какого-либо несчастия основывается на соображении, что несчастные случаи
составляют исключение: сравнительно только небольшая часть имуществ
погибает от несчастия, а большая часть уцелевает, так что возможна такого
рода спекуляция, слагающаяся из целого ряда отдельных договоров, что
несколько лиц, субъектов каких-либо ценных прав, каждое отдельно,
обязываются платить периодически другому какому-либо лицу известную
денежную сумму, незначительную в сравнении с ценностью принадлежащего им
имущества, с тем,.чтобы лицо это, в случае несчастие, вознаградило
потерпевшего ценою погибшего имущества. Может оказаться, что из суммы,
полученной лицом от отдельных плательщиков, по вознаграждение убытков,
понесенных от несчастных случаев, получится еще остаток, так что лицо,
производящее вознаграждениe, еще останется в барышах: поэтому-то и есть
возможность принятия на страх чужого имущества обратить в промысел,
затратить на него капитал, в ожидании получить на него проценты. И, конечно,
чем значительнее ряд отдельных договоров страхования, тем выгоднее
спекуляция: тем более лицо получит платы за страх по принятым им
имуществам и тем более вроятие, что эта плата превзойдет сумму
вознаграждения, какую придется ему выдать за убытки, причиненные
несчастными случаями. Таким образом, договор страхование, организованный
по второму способу, в точности можно определить так: это договор, по которому
одно лицо, за известную плату, производимую периодически или одновременно,
обязывается вознаградить другое лицо, в случае гибели его имущества от
какого-либо определенного несчастия, известною денежною суммою. Нельзя не
заметить, что страхование, организованное по началу взаимности, выгоднее для
участников, потому что взнос, какой они делают, употребляется исключительно
на вознаграждение убытков (тут никому нет прибыли), а потому и плата, если
она периодическая, может быть менее значительна, чем плата страховщику-
промышленнику, и во всяком случае остаток составляет общую собственность
участников договора, тогда как при страховании, организованном по началу
промышленному, страховщик старается получить возможно большую прибыль,
и остаток премии во всяком случае составляет собственность страховщика, его
барыш. Тем не менее, однако же, более употребителен способ страхование,
организованный по началу промышленному. И мы будем рассматривать договор
страхования преимущественно в том виде, как он заключается применительно к
этому второму способу обеспечения имущества от несчастных случаев.
Говоря вообще, страхование представляется у нас добровольным
договором между несколькими лицами по началу взаимности или договором
одного отдельного лица с другим, занимающимся страхованием как промыслом,
или же страхование не сводится к договору, а основывается непосредственно
на законе. Кроме того, есть случаи, в которых страхование поставляется
условием осуществления какого-либо права, условием заключения другого
какого-либо договора. Напр., при предоставлении строения в залог по займу,
поставке или подряду, заключаемому с казною, требуется, чтобы оно было
застраховано *(1365). Характеристические черты договора страхования
следующие: 1) договор заключается предварительно, пока еще не наступило
несчастие, или, по крайней мере, пока еще контрагенты не знают о нем или не
знают о невозможности наступления несчастья. Поэтому если, напр.,
страхователь заключает договор страхования относительно груза, зная уже о
его погибели, то договор недействителен. Или, напр., если страховщик
принимает на страх этот груз, зная, что он уже блогополучно прибыл на место
назначения, то договор также недействителен. Понятно, что положение это
вытекает из существа договора, по которому лицо принимает на свой страх
чужое право; но когда это право уже поражено, то может быть речь лишь о
вознаграждении, а не о риске; равным образом, когда уже право вне опасности,
не может быть речи о риске. 2) Страхование возможно только относительно
несчастного случаея. Нет надобности, что оно некоторым образом будет
вызвано самим страхователем, лишь бы при этом не было с его стороны
умысла. Если, напр., страхователь корабля в бурное время отправляет его в
море, и корабль погибает, то хотя отчасти сам страхователь виновен в гибели
корабля, но он все-таки имеет право на вознаграждено. Или, напр., если хозяин
дома застраховывает его и потом этот дом по неосторожности хозяина сгорает,
то он все-таки вправе получить вознаграждение от страховщика. Но и самое
понятие об умысле только относительно: нужно только, чтобы несчастие не
было умышленно причинено самим страхователем, чтобы оно было случаем по
отношению к нему, хотя оно может быть и не таково по отношению к другому
лицу. Напр., дом страхователя сгорает вследствие поджога, произведенного
сторонним лицом: так как страхователь не виновен в поджог, то пожар падает на
него как несчастный случай, и он вправе получить вознаграждение от
страховщика.
Всякого рода несчастные случаи, разрушающие имущественные права,
могут подать повод к договору страхования. Напр., возможно страхование от
потери имущества вследствие воровства, или, напр., страхование от убытков
вследствие несостоятельности должника, от убытков, сопряженных с
заключением долговых обязательств, от ущербов, могущих произойти
вследствие несчастия на железной дороге. Несчастные случаи, относительно
которых страхование наиболее распространено: пожар, падеж скота, буря и
потери при отправлении товаров сухим путем. Довольно распространено также
так называемое страхование жизни. Оно встречается в различных видах: или
заключается договор, по которому одна сторона, в случае смерти другого
контрагента, обязывается выдать известному стороннему лицу какую-либо
сумму денег, за что сторона обязывающаяся, пока живет другая сторона,
получает пepиoдически известную плату. Или страхование жизни встречается в
таком виде, что одно лицо уплачивает другому единовременно известную
денежную сумму с тем, чтобы по смерти его другое лицо периодически
производило стороннему лицу пожизненно известную выдачу. Встречаются и
другие виды этого договора: напр., сам контрагент, по истечении известного
времени, получает от другого лица перюдически известную денежную сумму;
или, напр., контрагент, в случае смерти стороннего лица, получает известную
плату, единовременно или пожизненно, и т. д.; возможны самые разнообразные
условия. Но общая характеристическая черта всех видов этого договора та, что
смерть данного лица составляет условие выдачи какой-либо денежной суммы
стороннему лицу. И вот жизнь этого лица, смертью которого обусловливается
исполнение обязательства, считается застрахованною, а договор, которым
установляется это обязательство, называется договором страхования жизни. Но
это название только аналогическое: оно придается по тому соображению, что
существование одного лица нередко очень важно в материальном отношении
для другого лица, так что смерть первого составляет как бы случайное
несчастие для второго, несчастие, материальные последствия которого
желательно устранить, подобно тому, как желательно устранить последствие от
погибели корабля, от пожара, уничтожившего дом, и т. п. Таково, напр., значение
жизни отца семейства или другого лица, составляющего поддержку семьи.
Собственно же договор страхования жизни не есть договор о страховании,
потому что несчастие, которое имеется в виду при страховании жизни, не
представляет понятия о риске: смерть не составляет какого-либо случайного
несчастия, а, напротив, она явление нормальное; можно, конечно, употребить
известные средства к устранению тех невыгодных материальных последствий,
которые связываются иногда со смертью лица для других лиц, но нельзя
считать смерть какою-либо неожиданностью. Поэтому, договор страхование
жизни сходен с настоящим страхованием только в том, что оба они характера
условного, что экономическая сторона того и другого договора определяется по
соображению вероятности: как для пожаров, скотских падежей,
кораблекрушений и т. п., так и для случаев смерти в известном возрасте
существует известная вероятность, по соображению которой определяется как
премие по договору страхования, так и плата по договору страхования жизни,
тому лицу, которое обязывается, в случае смерти другого контрагента,
произвести известную денежную выдачу лицу стороннему. Но не должно
забывать, что соображение вероятности имеет место и при других договорах:
напр., даже при купле продаже цена установляется по соображению
вероятности, что вещь не может быть продана ни выше, ни ниже той цены, за
которую она продается; только тут вероятность находится в более подчиненном
положени, нежели при договоре страхование имущества или при договоре
страхования жизни.
В договоре страхования участвуют два лица: лицо, отдающее имущество
на страх, страхователь, и лицо принимающее его на страх, страховщик.
Страхователем чаще всего бывает собственник имущества: самый
обыкновенный случай тот, что, напр., хозяин корабля, груза, дома и т. п.
застраховывает его. Но точно так же имущество может быть застраховано и
каждым другим интересантом, напр., залогопринимателем, кредитором
несостоятельного должника, страховщиком и т. д. Не требуется даже согласия
собственника для того, чтобы интересант мог произвести страхование
имущества; оно может быть застраховано и вопреки несогласию собственника.
Мало того: так как страхование может иметь значение дара по отношению к
собственнику имущества или интересанту со стороны другого лица, то в
действительности относительно страхования допускается представительство,
можно сказать, неограниченное; кто бы ни захотел вступиться за собственника
имущества, всякому предоставляется застраховать его, и не производится
никакого исследования о юридических отношениех, существующих между
страхователем и собственником имущества: есть ли они или их нет. Напр., при
страховании от морских опасностей очень часто оказывается, что страхователь
не собственник товара, даже не интересант, а совершенно стороннее лицо.
Существенно только, чтобы страхование сделано было в пользу лица,
непосредственно заинтересованного целостью застрахованного имущества:
иначе оно считается недействительным. Напр., лицо застраховывает чужое
имущество, целость которого не имеет для него никакого интереса; таким
образом, что если это имущество погибнет, то лицо получает такое-то
вознаграждение: очевидно, что такой договор противоречит существу
страхования, цель которого - вознаграждение за убытки, но какие убытки
претерпевает лицо от погибели имущества, не представляющего по отношению
к нему никакого интереса? Понятно, что заключение такого рода договоров
могло бы сделаться азартною игрою; оно могло бы повести к потрясение
страховых обществ, а между тем существование их, и притом существование
прочное, солидное, слишком важно для народного хозяйства, чтобы можно было
допустить по отношению к ним такую азартную спекуляцию. Поэтому, такие
договоры не считаются действительными. Но так как не производится
предварительного исследования, существует ли для страхователя какой-либо
интерес в целости имущества или нет, то отсутствие интереса не составляет
препятствия для самого заключения договора: отсутствие интереса имеет лишь
то значение, что впоследствии, когда дело дойдет до вознаграждения, возникнет
вопрос, застраховано ли имущество в пользу интересанта, или стороннего лица,
и если окажется противное, то страховщик вправе отказать в выдаче
вознаграждения, хотя, может быть, и страхователь также вправе получить
обратно заплаченную премию. Страховщиком - большею частью даже можно
сказать, за весьма немногими исключениеми - является юридическое лицо, т. е.
компания на акциях. Нет, разумеется, никакого юридического основание, чтобы
страховщиком было юридическое лицо; страховщиком может быть и иногда
бывает действительно и лицо физическое. Но участие в роли страховщика
преимущественно юридического лица объясняется экономическими условиями
страхования: оно составляет довольно выгодную спекулящю, сопряженную,
однако же, с значительным риском; поэтому естественно, что отдельное лицо
уклоняется от такого риска, не решается подвергнуть ему все свои
имущественные средства, точно так же, как страхователь для того и
застраховывает имущество, чтобы уклониться от риска. Отчасти, конечно,
отдельное лицо, действуя в качестве страховщика, может уклониться от
большого риска вступлением в товарищество с другими лицами, но только
отчасти, потому что и товарищества двух, трех, десяти лиц недостаточно, чтобы
обезопасить страховщика. Итак, только компания на акциях может заниматься
страхованием как промыслом: тут отдельные лица, как участники компании,
отвечают только по мере своих вкладов, так что другие их имущественные
средства вне риска. Кроме того, чтобы страхование, как промысел, было
действительно выгодно, чтобы вознаграждение за ущербы не превышали
сумму, получаемую страховщиком в виде премии за страхование, нужно
значительное распространение круга деятельности страховщика; но для этого
необходимо, чтобы его имущественные средства были значительны, чтобы
публика имела полное доверие к его состоятельности; а такие средства редко
бывают у одного отдельного лица и даже не без труда собираются и при
учреждении компании на акциях. Страховщик, как мы уже сказали, также может
быть и страхователем по имуществу, принятому им на страх, т. е. может
застраховать себя от тех убытков, которые понесет он, в случае гибели
имущества, в виде вознаграждения страхователю. Напр., нередко бывает, что
хозяин корабля застраховываем его от морских опасностей в какой-либо
страховой компании; но страховая компание находить, что при наступлении
несчастие ее убытки будут весьма чувствительны, и вследствие того
застраховывает себя от представляющегося риска в другой компании, так что в
случае несчастия первая страховая компания вознаграждает хозяина корабля и
сама получает вознаграждение от второй компании. Расчет при этом тот, что,
во-первых, если страховая компания часто прибегае к такого рода сделке с
другою страховою компаниею, то ей делается уступка в премии, так что сама
она получает более значительную премию, нежели какую платит, и,
следовательно, разность составляет ее барыш; во-вторых, страховой компании
неловко отказываться от принятия имущества на страх - этим она может отбить
от себя страхователей; поэтому, хотя в последнем случае, по соображениям
компании, для нее и невыгодно было принять на страх какое-либо имущество,
она все-таки не отказывает в принятии, но для обезопасения себя от убытков
сама застраховывает это имущество в другой страховой компании. В практике
говорят еще иногда о страховании самого себя, как бы в том смысле, что
страхователь и страховщик одно и то же лицо. Напр., нередко говорят о хозяине
нескольких кораблей: "Такой-то сам себя застраховывает". Но дело в том, что
если у лица есть несколько кораблей, на которых перевозит оно товары из
одного порта в другой, напр., 10, 20 кораблей, и этот перевоз груза составляет
его промысел, то нередко лицо находит невыгодным для себя застраховывать
корабли от морских опасностей, рассчитывает, что убытки, какие по вероятности
придется ему понести от несчастных случаев, будут менее значительны, нежели
количество премии, какое пришлось бы переплатить страховым обществам;
тогда хозяин кораблей ежегодно откладывает в особую кассу ту сумму, которую
пришлось бы ему платить в виде премии, и в случай несчастие вознаграждаем
себя из этой суммы. Вот в каком смысле говорится, что такой-то сам себя
застраховывает, а не в том, будто бы в самом деле возможно заключить договор
страхования с самим собою, будто страхователем и страховщиком может быть
одно и то же лицо.
Страхование совершается выдачею страхователю со стороны
страховщика, обыкновенно страхового общества, акта, свидетельствующего о
заключении договора. Акт этот называется полисом и бывает обыкновенно
печатный; письменно же обозначается в нем только то, что специально
относится к данному договору: напр., точно означается имущество, принятое на
страх, страховая сумма (обыкновенно двояко - прописью и цифрами), время
заключениz договора и т. п. Кроме того, на полисе обыкновенно также
печатаются некоторые положения устава страхового общества, именно те,
которые касаются главнСйших отношетй между страхователем и страховым
обществом, напр., о сроке предъявление страховому обществу об убытках, при
морском страховании - о количестве потери, за которое не отвечает страховое
общество, и т. п. Впрочем, полис и весь может быть письменным (не печатным)
актом.
Последствия договора страхования состоят в обязанности страхователя
платить условленную премию и в обязанности страховщика, в случае
наступления несчастия, от которого застраховано имущество, вознаградить
страхователя за его потерю. Но премия платится обыкновению предварительно
выдачи полиса, вперед, так что по выдаче его, по совершении договора,
остается уже только одна обязанность страховщика. Величина премии
определяется соглашением контрагентов и обусловливается степенью
опасности, которой подвергается имущество. Напр., при страховании строения
величина премии - большая или меньшая, смотря по тому, деревянное оно или
каменное; или, напр., при страховании корабля от морских опасностей премия
берется большая или меньшая, смотря по тому, отправляется ли корабль в то
время, когда обыкновенно бывают сильные ветры, или во время, когда море
обыкновенно бывает спокойно. Равным образом и страховая сумма, т. е. мера
денежного вознаграждения страхователю со стороны страховщика,
определяется соглашением контрагентов при самом заключении договора,
обыкновенно по соображению стоимости имущества *(1366). Во всяком случае,
так как страховая сумма составляет меру вознаграждения страхователя за
убытки, она не должна превосходить ценность урона вознаграждение более
значительное было бы противно существу страхования; притом без этого
условия, самое страхование могло бы обратиться в азартную игру, точно так же,
как и тогда, когда допускалось бы страхование имущества в пользу лица,
нисколько не заинтересованного его целостью. Отсюда объясняется также,
почему запрещается страхование одного и того же имущества у разных
страховщиков, с тем чтобы страховая сумма по отдельным договорам в
совокупности превышала ценность имущества, но допускается разделение
страхования, т. е. заключение нескольких договоров страхования по одному и
тому же имуществу с тем, чтобы страховая сумма, по всем этим договорам
вместе взятая, не превышала стоимости имущества *(1367). Последнее,
действительно, нередко встречается: нередко страховщик находить слишком
большим риском принять на себя всю страховую сумму и потому принимает на
себя только часть ее, а по другой части страхователь заключает договор с
другим страховщиком, или даже по третьей с третьим и т. д.; страхователь
заключает ряд договоров страхования по частям, так что, в случай гибели
имущества, каждому страховщику придется заплатить только известную часть
ценности имущества, но все эти отдельные платежи в совокупности не
превзойдут ценности имущества *(1368). Независимо от этой, так сказать,
внутренней причины, почему страховая сумма не должна превышать ценности
имущества, представляется к тому еще и другая, внешняя значительная
страховая сумма, превышающая стоимость имущества, может соблазнить иного
страхователя к умышленному разрушению имущества, в надежд, что умысел его
не откроется, погибель имущества будет отнесена к несчастному случаю, и он
получил такое вознаграждено, что останется еще в барышах. С тех пор, как
развилось страхование от огня, летописи преступлений, с сожалением,
действительно представляют много случав умышленного причинения опасности
застрахованному имуществу, так что явился даже предрассудок, будто
застрахованное имущество гибнет скорее незастрахованного. И вот почему
уставы некоторых страховых обществ даже непременно требуют, чтобы
страховая сумма определялась всегда несколько ниже стоимости имущества,
чтобы страхователь все-таки был заинтересован целостью застрахованного
имущества и охранял его от опасности. Так, напр., обыкновенно бывает при
страховании скота, ибо тут всего легче возможен умысел и всего труднее его
открыть. В этом смысле говорится: часть цены имущества остается на страху у
самого страхователя. При всем том, однако же не при всяком страховании
производится точное исследование насчет ценности имущества, принимаемого
на страх, а иногда или вовсе даже не производится о том исследования, или оно
производится поверхностно. Особенно это часто встречается при морском
страховании: в портовых городах, в которых торговля производится в
значительных размерах, страховщики не имеют возможности производить
тщательные исследование относительно стоимости имущества, принимаемого
на страх, и предоставляют себе впоследствии, если придется произвести
вознаграждение за погибель имущества, наследовать, действительно ли
страховая сумма не выше его стоимости, а при самом заключена договора
полагаются на показания страхователей, тем более, что страховая премия
обыкновенно соразмеряется со страховою суммою, так что для страхователя
есть расчет не показывать стоимость имущества слишком значительною, потому
что тогда ему придется и премию платить довольно высокую. Равным образом,
не производятся исследования относительно того, не застраховано ли
имущество в другом страховом обществе, или в том же другим каким-либо
лицом (мы видели, что, кроме собственника, и другое лицо может
застраховывать имущество): производить об этом исследование значит затянуть
страхование на неопределенное время; да, кроме того, исследование может и
не привести к цели. Напр., лондонский купец заказывает партию товара в
Одессе и застраховывает его в лондонском страховом обществе; но в то же
время агент купца при отправлении товара застраховывает его в одесском
страховом обществе. Однако же, общее положение, вытекающее из существа
страхование, все-таки то, чтобы страховая сумма не превышала ценности
имущества. Но ниже его ценности она всегда может быть, и для страхователя
даже есть расчет назначить страховую сумму ниже ценности имущества, потому
что тогда ему придется платить и меньшую премию. Поэтому то, чем менее риск
страхователя, тем меньшую он показывает цену имуществу, следовательно, тем
меньшую назначает страховую сумму. И это его право: страховщик не может
требовать, чтобы страхователь назначил страховую сумму большую, чем он
желает, а может требовать только меньшую. При наступлении несчастья, от
которого застраховано имущество, страховщик не удовлетворяет страхователя
непременно полною страховою суммою: полная страховая сумма имеет
значение maximum'a вознаграждения и составляет собою эквивалент за
совершенное истребление вещи, тогда как цель страхования - вознаграждение
за убытки.
Поэтому, по тем же соображением, по которым не допускается, чтобы
страховая сумма превышала ценность имущества, определяется, что при
повреждении только вещи, а не совершенном ее истреблении, страхователь
вознаграждается соразмерно понесенному убытку. Итак, если, напр., имущество
застраховано в 10.000 руб. и потерпело повреждение на половину ценности, -
положим, дом сгорел, но уцелели стены, фундамент, - то страхователь
вознаграждается только 5.000 р., т. е. ценность оставшейся части имущества
вычитается из суммы вознаграждения. Но при этом нужно также обращать
внимание на то, выражаем ли страховая сумма полную ценность имущества или
только часть ее в последнем случает, и при вычете из страховой суммы
ценности оставшегося имущества также следует брать не всю ее сумму, а
только соразмерную часть ее. Если, напр., имущество застраховано в половину
против настоящей его цены, то из страховой суммы следует вычесть только
половину ценности уцелевшего имущества. В морском страховании, при
повреждении только имущества, а не совершенной его гибели, употребителен и
такой способ вознаграждения страхователя, что он получает полную страховую
сумму и отступается от поврежденного имущества в пользу страховщика,
который уже сам извлекает из него возможную для себя выгоду. Технически это
называется абандоном (от французского слова abandon - оставление,
покинутое). Уставы различных страховых, от морских опасностей, обществ
содержат различные постановления относительно этого абандона: по иным он
составляет право страхователя, который может требовать от страховщика или
вознаграждения соразмерно понесенному ущербу, или полную страховую
сумму, отступаясь в пользу страховщика от поврежденного имущества; по
другим же - страховщик вправе или предложить страхователю страховую сумму
сполна и оставить за собою поврежденное имущество, или только заплатить
страхователю за убытки. Далее, страховщик отвечает страхователю лишь за
ущерб, причиненный несчастьем, от которого застраховано имущество, и
притом таким, которое является несчастным случаем по отношению к
страхователю. Поэтому, за гибель имущества по умыслу самого страхователя
он не вознаграждается. И точно также ущерб, претерпеваемый имуществом по
необходимости, по его свойству, или вследствие тех обстоятельств, в которые
поставлено имущество не подлежит, собственно, вознаграждению. Это
особенно важно относительно страхования товаров при их перевозке, как
морской, так и сухопутной: известно, что многие товары при перевозке
претерпевают некоторый урон, напр., жидкие товары подвергаются утечке, cyxиe
усыпке, и т. п., и этот урон бываем обыкновенно более или менее значителен. И
вот, страховщик выговаривает себе право не вознаграждать страхователя за
ущерб, понесенный им при перевозке товара, разве ущерб уже перейдет за
известный предел, превзойдет известный процент товара, напр., 5%, 10%
*(1369). Такой предел относительно каждого товара установляется в торговле
под влиянием опыта и отчасти местных обычаев, так что в различных
местностях существует различная мера для ущерба, не подлежащего
вознаграждению. Итак, положим, перевозится масло, и по обычаю страховщик
не вознаграждает страхователя за 5% утечки, а лишь за утечку более
значительную: тогда и большой ущерб, отчего бы он ни произошел,
рассчитывается также за вычетом той части, за какую вознаграждение не
полагается. Обязательство же вознаграждения за большую утрату имущества
объясняется тем, что излишек против обыкновенной утраты уже считается
причиненным от несчастного случая. Действительно, если, напр., масло всегда
подвергается при перевозке известной утечке, то при сильных бурях, при
сильных потрясениях корабля, на котором нагружено масло, бочки, содержание
его, представляют большие проценты утечки.
Наконец, во всяком случае страховщик не вознаграждает страхователя за
премию, полученную от него, так что, если эта премия не была заплачена
предварительно выдачи полиса, а была кредитована страхователю, то
вознаграждение производится ему за вычетом премии. Таким образом, премия
составляет невознаградимый расход страхователя как в том случае, когда
имущество погибает от несчастия, так и в том, когда оно уцелеет от гибели или
повреждения. Поэтому, в действительности нередко встречается страхование
самой премии или на случай, что наступит несчастие, от которого застраховано
имущество, или, наоборот, на случай, что оно не наступить и, следовательно,
страхование окажется напрасным. Если премия застраховывается на случай,
что наступит несчастие, то расчет страхователя тот, чтобы менее потерпеть
убытка, вознаградить расход по страхованию, не вознаграждаемый
страховщиком; когда же премия застраховывается на случай, что несчастие не
наступит и страхование окажется излишним, то расчет страхователя тот, чтобы
уменьшить расход, издержки по страхованию. Правда, страхование премии
вводит страхователя в новые издержки: за страхование премии, какую заплатил
он первому страховщику, ему также приходится платить премию, но этот расход
меньше того убытка, который понесет страхователь от потери первой премии.
Уставы страховых обществ обыкновенно определяют также о сроке для
предъявления обществу об ущербе и о доказательствах этого ущерба, какие
требуются от страхователя *(1370). Срок полагается различный, но всегда
стараются назначить срок по возможности кратковременный, потому что вскоре
по прошествии, имеющем значение несчастия, легче удостовериться как в
причинах его, так и в количестве ущерба. Доказательства убытка не требуются
слишком точные, а обыкновенно довольствуются удостоверением какого-либо
подлежащего лица как в действительности ущерба, так и в количестве ercr.
Напр., при страховании от огня или само страховое общество, через своего
агента, удостоверяется в ущербе, или достаточно удостоверения в ущербе со
стороны полиции, чтоб он считался доказанным, или, напр., при морском
страховании достаточно удостоверения в ущербе со стороны должностного
лица, в сдающего морскую полиции. Именно по невозможности представить
точные доказательства о количестве ущерба, при морском страховании, как мы
сказали, и прибегают к праву абандона; или страховщик предоставляет себе в
течение известного времени произвести исследование об ущербе, так что он не
тотчас, как только извещается о несчастии, платит страхователю сумму, а
только по исследовании об ущербе, или, по крайней мере, по истечении
назначенного для того срока, и, кроме того, во всяком случае предоставляет
себе право обратно потребовать заплаченную сумму или часть ее, если
окажется, что вознаграждение произведено чрезмерно или без надлежащего
основания. Эти определения уставов страховых обществ о сроке предъявления
об ущербе и о доказательствах ущерба обыкновенно помещаются на полисе. Но
иногда на них не обращают внимания, а довольствуются знанием общепринятых
условий страхования, т. е. тех, которые приняты почти всеми страховыми
обществами. И от этого невнимания к условиям, напечатанным на полисе,
страхователи терпят иногда чувствительные невыгоды, так как в уставах иных
страховых обществ встречаются некоторые, более или менее значительные
уклонения от общепринятых условий страхования, а, конечно, юридические
отношения каждого страхового общества ближайшим образом обсуживаются на
основании его устава, и условия, выставленные на полисе, составляют условие
отдельного договора страхования.
Наконец, что касается до прекращения рассматриваемого договора, то
прежде всего обращают на себя внимание те случаи, когда страхование
недействительно именно потому, что долгое время договор может считаться
действительным и уже впоследствии его недействительность обнаружится.
Только, разумеется, такого рода случаи, собственно, нельзя считать случаями
прекращения договора: прекращается только действительное существование
чего-либо, а не кажущееся, не мнимое только. Напр., купец застраховывает
товар, находящийся в море, на пути к известному порту; но впоследствии
обнаруживается, что в момент заключения договора товара уже не было, он
погиб в море, или что в момент заключения договора товар уже миновал
опасность, так что для хозяина его не было риска: договор недействителен; но
только чрез несколько времени обнаруживается его недействительность, а до
тех пор он кажется вполне действительным. Случаи же настоящего
прекращения страхования подходят под общие способы прекращения
договоров, и потому нет надобности о них распространяться. Скажем только,
что самые обыкновенные случаи прекращения страхования - это случаи
прекращения его по истечению срока и по уплате страхователю со стороны
страховщика страховой суммы вследствие гибели имущества. Не право
страховщика потребовать от страхователя обратно страховую сумму или часть
ее, если окажется, что она заплачена без надлежащего основания, или
заплачена чрезмерно, - это право остается за страховщиком и по прекращении
договора, ибо хотя справедливо, конечно, что оно тесным образом связано с
существом договора страхования, но, с другой стороны, оно нисколько не
разнится от права требовать чего-либо по другому юридическому отношению,
хотя бы даже и не по договору.

13. Доверенность

Доверенность

§ 46. Договор доверенности, называемый также поручением,

препоручением, составляет собою юридическое отношение, в котором одно
лицо обязывается быть представителем другого по какому-либо гражданскому
действию *(1371). Представительство, как мы знаем, по существу своему,
возможно и независимо от договора. В нашем юридическом быту договор
доверенности получает место лишь в тех случаях, когда нет другого основания
для представительства, так что, следовательно, он только пополняет собою
пробелы в представительстве. И это объясняется существом договора
доверенности: он исключительно направляется к установлению
представительства, тогда как есть другие юридические учреждения, которые
шире представительства, по которым представительство только между прочим
входит в состав отношения между данными лицами. Возьмем, напр., отношения
власти: чего не может приказать отец сыну? - между прочим он может приказать
быть его представителем по какому-либо делу. Или возьмем личный наем: не
для того купец нанимает приказчика, чтобы он был представителем его, а
вообще для услуг, для работ, и между прочим дает ему работу быть его
представителем по тому или другому делу.
Лица, участвующие в договоре доверенности: лицо представляемое и
лицо представляющее. Первое называется доверителем, второе - доверенным,
уполномоченным. Каждое лицо, способное к гражданской деятельности, может
участвовать в договоре доверенности в качестве доверителя, может поручить
другому, с его согласия, совершить за него какое-либо действие. Может иметь
договорного представителя и юридическое лицо, если только это не выходит из
круга деятельности, указанного юридическому лицу. Но если круг деятельности
юридического лица не исключает представительства, то должно обращать
внимание на то, не является ли оно представительством законным, ибо всего
чаще представительство юридического лица сводится к закону, а не к договору
доверенности. Равным образом и относительно лица представляющого,
поверенного, общее правило то, что каждое лицо, способное к гражданской
деятельности, имеет право вступать и в договор доверенности в качестве
поверенного. Но законодательство постановляет также и некоторые
ограничения относительно участия в этом договоре в роли поверенного,
ограничения, вызванные отчасти свойством поручения, отчасти различными
другими обстоятельствами. Так, законодательство ограничивает право быть
поверенными по судебным делам *(1372).
Договор довренности допускает различные условия. Так, от воли
контрагентов зависит назначить поверенному вознаграждение за его
представительство или не назначать его: договор этот может быть возмездным
и безмездным. Вознаграждение определяется различно: или известною
денежною суммою, выдаваемою единовременно, или какими-либо
периодическими выдачами, или, наконец, процентами стоимости того дела, к
которому относится представительство. Но, конечно, вознаграждение
поверенному может быть и не денежное, а состоять в предоставлении каких-
либо других имущественных выгод. Точно так же, от усмотрния контрагентов
зависит определить срок доверенности или заключить договор бессрочно. Но
относительно срока и законодательство дает некоторые определения, с
которыми контрагенты должны, конечно, сообразоваться. Так, по определенно
законодательства, доверенность на получение жалованья, следующего
доверителю, или пенсия дается на один год, не более *(1373); доверенность на
представление имущества в залог по договору подряда или поставки с казною
прекращается не прежде, как вместе с прекращением договора, разве залог
будет заменен другим залогом *(1374).
Совершается договор доверенности, нормально, письменно *(1375). И
самая обыкновенная форма его - форма письма от лица доверителя
поверенному, отчего и акт называется верительным письмом. Верительное
письмо свидетельствуется нотариусом. Будучи актом полномочия, верительное
письмо естественно содержит изложение поручения, возлагаемого на
поверенного, причем вдаются иногда в чрезвычайные подробности, хотя можно
бы обходиться и без этого, как скоро подробности могут разуметься сами собою.
Напр., дается доверенность на ходатайство по судебному делу: нет надобности
исчислять все действия, каие уполномочивается совершить поверенный;
ходатайство само собою обозначает эти действия (только относительно
некоторых действий закон требует, чтобы в доверенности было обозначено,
предоставляется ли ему право их совершать: напр., уполномочивается ли
поверенный на заключение мировой сделки и др. *(1376); если в доверенности
на это нет указания, то поверенный таковых действий совершать не может). Но
нашим доверенностям свойственно многословие, общий недостаток наших
деловых бумаг. По закону требуется еще, чтобы верющее письмо содержало
указание на то, что доверитель не будет спорить против совершенного
повренным на основании его доверенности: без этого указания верющее письмо
не принимается к засвидетельствованию *(1377). Поэтому-то наши верющие
письма обыкновенно замыкаются формулою: "А что вы по сей моей
доверенности законно учините (или: а что по сей доверенности будет
совершено), в том спорить и прекословить не буду". Это вытекает, конечно, из
существа доверенности и уже разумеется само собою; но, вероятно, опыт
привел законодательство к такому определению; вероятно, нередко доверители,
находя, что поверенные не соблюли надлежащим образом их интересов,
опорочивали их действия, как не свои собственные, а совершенные другими
лицами, и вот законодательство требует от доверителя оговорки, что он не
будет спорить против действия, какое совершит поверенный на основании
доверенности. Однако же, не во всех случаях договор доверенности
совершается в форме верющего письма: есть и такие случаи, в которых договор
этот обходится без верющего письма, а обозначается другим каким-либо актом
или другими указаниями доверителя. Так, доверенность на получение с почты
посылки (будут ли то деньги или иное что) не требует особого верющего письма
от адресата к поверенному, а совершается посредством надписи адресата на
самом почтовом объявлении, что он доверяет получить присланное такому-то
лицу, с удостоверением полиции в его подписи и самоличности получателя
(последнее требуется только, когда подпись руки адресата почтамту
неизвестна). Точно так же, доверенность на подачу искового прошения суду не
требует верющего письма от просителя к подателю просьбы, а достаточно, если
доверитель в конце самого прошения прибавит, что он доверяет подать его
такому-то лицу *(1378). Формула употребляется обыкновенно такая: "Прошение
cиe доверяю подать такому-то", причем иногда приводится и причина, почему
доверитель сам не подает прошения, напр., болезнь и т. п.; но это указание
излишне. В иных случаях верющее письмо заменяется актом доверителя,
обращенным к тому стороннему лицу, с которым поверенному придется войти в
сношения. Напр., очень часто лица, состоящие на государственной службе,
доверяя другому лицу получить следующее им жалованье, вместо того, чтобы
снабдить это лицо верющим письмом, обращаются к тому самому месту, откуда
следует получить жалованье, с просьбою о выдаче его, вместо них, такому-то
лицу. Наконец, в иных случаях обходятся даже без всякого удостоверения со
стороны доверителя, а довольствуются удостоверением самого поверенного,
что на совершаемое им действие он уполномочен доверителем. Так бывает
именно при рукоприкладстве за неграмотного или за лицо, которое само не в
состоянии подписаться по болезни или иной причине подпись в этом случай
обыкновенно делается так: по безграмотности (или по болезни) такого-то и по
личной его просьбе (или по личной его доверенности), вместо него, такой-то
руку приложил *(1379). Подпись составляет весьма важный акт, а между тем
доверенность на рукоприкладство независима от удостоверения доверителя,
так что впоследствии он, пожалуй, может отозваться, что не доверял
подписаться за него, или, наоборот, стороннее лицо может подписать акт будто
бы по доверенности лица, от которого акт значится исходящим, тогда как лицо
это вовсе не уполномочивало его на подпись вместо себя и даже ничего не
знает об акте. Но объясняется словесная доверенность на рукоприкладство тем,
что чрезвычайно трудно иметь удостоверение со стороны лица неграмотного
или лица, которое, по болезни, напр., не в состояли писать, потому что в наше
время удостоверение сводится к письменности, так что только и остается
допустить, чтобы поверенный сам удостоверит, что подписывается по
доверенности; но, конечно, благоразумно будет со стороны поверенного, если
он не иначе подпишет акт за доверителя, как в присутствии свидетелей *(1380)
Быть может, в прежнее время, при малом распространении грамотности,
подпись заменялась приложением к акту руки, опущенной предварительно в
краску или чернила: большею частью существует некоторая разница между
формами руки различных лиц, так что впоследствии можно удостовериться, то
ли, действительно, лицо приложило руку, которое должно было приложить.
Самое название подписи рукоприкладством указывает на такой способ; а
отсюда и подача руки. Выражение полномочия на подпись.".
Форма совершения договора доверенности, однако же, та, что от
доверителя поверенному выдается верющее письмо. Но верющее письмо есть,
собственно, только акт, легитимирующий поверенного, а не составляет корпуса
договора, и этим разнится оно от других договорных актов: верющее письмо
есть уже последствие договора, заключенного между доверителем и
поверенным; самый же договор доверенности заключается иногда безмолвно:
напр., поверенный принимает от доверителя верющее письмо и тем выражает
согласие на заключение договора доверенности, или, как это особенно часто
бывает, договор доверенности заключается словесно и существование его
проявляется в верющем письме, которое дается доверителем поверенному.
Между тем нередко у нас, за отсутствием особого акта договора доверенности,
именно верющее письмо, этот акт, легитимирующий поверенного,
свидетельствующий только о его полномочии стороннему лицу, частному или
присутственному месту, считается за акт самого договора. Но что действительно
верющее письмо не составляет корпуса договора доверенности и не есть даже
непосредственное свидетельство о существовании договора, подобное, напр.,
заемному, - это видно: 1) из формы акта как письма, из односторонней его
редакции: "Прошу вас, - пишет доверитель, - сделать то-то" - и только; но ничего
не говорится об обязательствах, которые он принимает на себя в отношении к
поверенному, ни слова и об обязательствах, какие возлагаются на противную;
сторону. 2) Встречаются случаи, что договор доверенности заключается
письменно и свидетельствуется у нотариуса, а потом уже выдается от
доверителя поверенному верющее письмо.
Так, напр., бывает, когда заключается договор доверенности на
ходатайство по судебному делу: договор в этом случае обыкновенно бывает
возмездный, так что нельзя довольствоваться словесным заключением
договора или одним верющим письмом; и вот составляется особый акт, которым
определяются взаимные права и обязательства контрагентов, и этот-то акт есть
акт самого договора доверенности. 3) Верющее письмо лигитимирует не только
поверенного по договору, но и поверенного, действующего по приказанию.
Напр., отец дает верющее письмо сыну, которому приказывает совершить за
себя какое-либо действие. Но если бы верющее письмо было корпусом
договора доверенности, то каким же образом было бы оно возможно при
отношениях власти. Итак, верющее письмо только легитимирует поверенного
пред сторонними лицами, но не составляет корпуса договора доверенности.
Если это наше воззрение на верющее письмо основательно, то содержание
письма только и должно составлять пространство полномочия,
предоставляемого поверенному, с тем чтобы присутственное место или лицо, с
которым поверенному придется иметь сношения, видело, что лицо, выдающее
себя за поверенного такого-то лица, есть, действительно, его представитель,
все. же прочие юридические отношения, установляемые договором
доверенности, должны вытекать из договора, заключенного словесно или
письменно, по усмотрению контрагентов, и нет надобности определять эти
отношения в самом верющем письме, даже как-то странно встречать в нем
иногда, напр., условие о вознаграждении поверенного и т. п. В то же время из
этого значения верющего письма не следует, что для него необходима форма
письма; ему можно дать и такое изложение: "Я такой-то, доверяю такому-то
совершить за меня такое-то действие, и, что будет им на основании этого
совершено, в том спорить и прекословить не буду". Последнюю фразу также
можно бы изменить к лучшему, т. е. резче выразить ее юридический характер;
только это несколько опасно: так как в своде гражд. законов сказано, что
доверитель изъясняет в верющем письме, что он о всем том, что поверенный
совершить по его доверенности, спорить и прекословить не будет, то многие
думают, что именно эти слова должны быть помещены, и, пожалуй, легко может
случиться, что если слова эти будут заменены другими, то верющее письмо не
будет принято к засвидетельствованию.
Юридические отношения, порождаемые договором доверенности,
определяются условиями договора, письменно или словесно заключенного, и
слагаются из прав доверителя и прав поверенного с одной стороны, а с другой,
конечно, из обязательств, соответствующих этим правам. Так, доверитель
вправе требовать, чтобы поверенный совершил те действие, которые на него
возложены и на совершение которых он изъявил согласие, и, разумеется, чтобы
совершил их добросовестно, не ввел бы доверителя в какие-либо убытки,
соблюл бы его интерес *(1381). Поверенный обязан или лично совершить
действия, возложенные на него доверителем, или может поручить их
совершение другому лицу, смотря по тому, предоставлено ли ему от доверителя
или не предоставлено право передачи представительства другому лицу. Но
если в договоре доверенности не упоминается о праве передачи
представительства, то оно не подразумевается, потому что представительство
предполагает известную меру доверия доверителя к поверенному *(1382).
Передача же доверенности может быть предоставлена поверенному или в том
смысле, что поверенный может передать доверенность другому лицу на все те
действич, на которые он уполномочен, и выйти из юридического отношения, так
что договор доверенности для него прекратится, или в том смысле, что
поверенному предоставляется уполномочить другое лицо на совершение того
или другого отдельного действия, но все-таки сам он остается поверенным
своего доверителя. С другой стороны, все те действия, которые совершены
поверенным на основании доверенности, считаются как бы действиями самого
доверителя и, притом, имеют силу не только во время действие договора
доверенности, но и по прекращении его *(1383). Итак, положим, поверенный
заключает заем, по которому доверитель его является должником: как скоро
заключение займа предоставлено поверенному, доверитель отвечает по
заемному письму, выданному от его имени поверенным, - отвечает, хотя бы еще
задолго до срока займа уже прекратился договор доверенности. Быть может,
действия поверенного окажутся невыгодными для доверителя, причинят ему
убытки; но если они не выходят за пределы полномочия, предоставленного
поверенному, то по отношению к сторонним лицам доверитель подлежит
безусловной ответственности и по таким действиям, и лишь от своего
поверенного может требовать вознаграждения за убытки, да и то только в том
случае, когда будет доказано, что поверенный поступил недобросовестно,
нарушил интересы доверителя умышленно, а не по недостатку
предусмотрительности. Например, доверитель уполномочивает поверенного на
продажу хлеба, по его усмотрению, и поверенный, действительно, продает хлеб,
но за довольно умеренную цену, так что расчеты доверителя разрушаются: тем
не менее купля-продажа, совершенная поверенным от имени доверителя,
вполне действительна; доверитель, как продавец, обязан доставить хлеб
покупщику за условленную цену и вправе требовать от поверенного
вознаграждения за убытки только тогда, когда докажет, что он поступил
недобросовестно: напр., докажет, что цена на хлеб во время заключения
договора стояла выше, нежели за какую продан хлеб поверенным. И только за
противозаконные действия поверенного доверитель не подвергается
ответственности, хотя бы в формуле верющего письма и не было сказано: "А что
по сей моей доверенности законно учинено будет...", или даже хотя бы верющее
письмо выражало поручение на совершение противозаконного действия *(1384).
Но это не составляет исключения из того правила, что все действия
поверенного, не выходящие из круга данного ему полномочия, признаются как
бы действиями самого доверителя, не составляет потому, что если поручение
незаконно, то оно недействительно, а следовательно, и действия поверенного
не могут иметь силы по отношению к доверителю. Конечно, доверитель может
подвергнуться ответственности и за незаконное поручение, но за поручение
только, за собственное действие, а не за действие поверенного, исполнившего
поручение. Если же поручение доверителя само по себе законно, то опять нет
основания привлекать его к ответственности по незаконным действиям
поверенного, потому что эти действия его уже выходят за пределы
доверенности. Поверенный вправе требовать от доверителя условленного
вознаграждения, но только условленного, т. е. только когда оно назначено по
договору и только сообразно определению договора, так что, если по договору
не назначено вознаграждения за исполнение поручения, поверенный не вправе
и требовать его от доверителя. Равным образом если в договоре постановлено,
что доверитель вознаграждает поверенного только по исполнении поручения, то
до окончания его поверенный не вправе требовать себе вознаграждения. Или,
если вознаграждение обещано под условием, и условие не наступило, напр.,
под условием выигрыша процесса, а процесс решен в пользу противника
доверителя, то и тогда поверенный не имеет права на вознаграждение. В одном
только случае должно допустить право поверенного на вознаграждение
независимо от предварительного соглашения, - когда поручение дается лицу,
занимающемуся исполнением поручения этого рода как промыслом. Напр., кто-
либо обращается к адвокату и поручает ему ходатайство по своему делу;
доверитель не знаком с адвокатом, следовательно, не может рассчитывать на
дарственную, дружескую услугу с его стороны; тут доверитель должен
произвести поверенному вознаграждение за труд по такое, подобно тому, как
врачу платится за пользование больного, хотя бы и помину не было о
вознаграждении *(1385); это свойственно трудам не чисто материальным, что,
хотя и неосновательно, избегают всяких переговоров относительно
вознаграждения. Однако издержки, сопряженные с исполнением поручения, во
всяком случай падают на доверителя, хотя бы и ничего о том не было
постановлено в договоре, ибо само собою разумеется, что кто дает поручение,
тот с тем вместе изъявляет согласие и на покрытие всех издержек, сопряженных
с его исполнением.
 Прекращается договор доверенности большею частью по воле того или
другого контрагента: хочет доверитель - он уничтожает доверенность; хочет
поверенный - он отказывается от доверенности, от дальнейшего исполнения
поручения; каждая сторона, по своему усмотрению может прекратить договор во
всякое время. Но, разумеется, воля контрагента должна явственно
обнаружиться. Со стороны поверенного она обнаруживается формальным
объявлением доверителю об отказе от дальнейшего представительства, причем
поверенный возвращает доверителю и верющее письмо или не возвращает его,
а довольствуется одним уведомлением доверителя о своем отступлении от
договора. (Но, понятно, внезапный отказ поверенного от исполнения
обязательства, повлекший за собой убыток для доверителя, дает последнему
право требовать вознаграждения. Со стороны доверителя воля на прекращение
договора обнаруживается формальным уничтожением доверенности, т. е.
объявлением об уничтожении доверенности тому судебному месту, по
отношению к которому поверенный совершает действие по полномочш
доверителя; или, когда доверенность уполномочивает поверенного на
совершение различных действий перед различными лицами и учреждениями
(объявление об уничтожена доверенности подается мировому судье; в этом
случае мировой судья сообщает об уничтожена доверенности тому лицу и
учреждению, которым последняя засвидетельствована и публикает в
ведомостях; если место пребывания поверенного известно, то доверитель
может просить об отобрании у поверенного доверенности; тогда никаких
сообщений и публикаций не требуется и определение мирового судьи
приводится в исполнение в порядке исполнения судебных решений *(1386).
Конечно, действия, совершенные поверенным до получения известия о
прекращении доверенности, сохраняют полную свою силу *(1387). Но,
разумеется, бывают такого рода случаи, где принятие доверенности исключает
уже произвольный отказ от договора со стороны поверенного, так что, как скоро
доверенность принята, доверитель имеет право на совершение действия со
стороны поверенного: в таких случаях отказ со стороны поверенного составляет,
конечно, нарушение права доверителя и влечет за собою для поверенного
обязательство вознаградить доверителя за убытки, хотя договор доверенности
отказом поверенного все-таки прекращается. Равным образом если выдаче
доверенности предшествовало соглашение контрагентов не уничтожать
доверенность до исполнения поручения, то, как скоро такое соглашение
обеспечено неустойкою, преждевременное уничтожение доверенности со
стороны доверителя составляет нарушение права поверенного и влечет за
собою обязательство заплатить ему неустойку, хотя уничтожение доверенности
вполне действительно. Далее, договор доверенности прекращается смертью
контрагента, как поверенного, так и доверителя *(1388). И это совершенно
естественно, потому что представительство состоит в тесной связи с личностью
как представителя, так и представляемого лица, и, следовательно, как скоро
исчезает личность, с которою связано представительство, то и оно должно
прекратиться. Но смерть доверителя не оказывает непосредственного влияния
на прекращение договора: действия, совершенные поверенным хотя уже и по
смерти доверителя, но прежде чем поверенный узнал о его смерти, все-таки
действительны, так что, следовательно, не смерть доверителя непосредственно
прекращает договор, а сведения поверенного о его смерти. Это объясняется
тем, что нельзя же требовать от поверенного, чтобы он, не зная еще о смерти
доверителя, прекратил исполнение возложенного на него поручения: и вот, по
необходимости, юридическая жизнь доверителя продолжается до момента
ведома о его смерти поверенным. Тем не менее, однако же, нет препятствия
выдать доверенность с тем, чтобы поверенный, по смерти доверителя, был
представителем его наследника: только, разумеется, не всегда это условие
доверенности окажет свое действие, ибо нельзя сказать, что наследник всегда
обязан признать поверенным то лицо, которое указано наследодателем. Но,
напр., наследник при жизни наследодателя изъявляет согласие на признаниe
такого-то лица по смерти доверителя своим поверенным, или напр., лицу дается
общая доверенность от наследодателя и наследника: тогда смертью
доверителя доверенность не прекращается. Обыкновенно, однако же,
доверенность прекращается смертью доверителя; а если наследник его желает
иметь поверенным то же лицо, то верющее письмо возобновляется. Равным
образом, и другие способы прекращения договоров применяются к
доверенности.

14. Прекращение обязательства

Прекращение обязательства

§ 47. Нам остается сказать о прекращении обязательства. Способы его

прекращения распадаются на две группы: первую составляют способы,
направленные к прекращению обязательства, так что они представляются
действиями, именно предпринятыми с тем, чтобы прекратить известное
обязательство; вторую группу составляют такие способы, которые прекращают
обязательство, хотя действия или факты, составляющие эти способы, не
направляются к прекращению обязательства, но прекращают его по своему
существу. К способам первой группы принадлежать: 1) удовлетворение по
обязательству: оно представляется актом, которого цель непосредственно
заключается в прекращении обязательства. Но мы уже прежде подробно
говорили об этом способе прекращения обязательства, равно как и о тех
условиях, при которых удовлетворение прекращает обязательство, так что в
настоящее время нам нет надобности о нем распространяться. 2) Обновление
обязательства (novatio). В сущности оно состоит в замене одного обязательства
другим, установляемым на место прежнего. Такая замена выражается или
явственно, или безмолвно, именно заключением нового обязательства. Но
бывают и такие случаи, что обновление обязательства происходит даже без
непосредственного объявление на то воли его участников. Такие случаи
представляются, когда по обязательствам возникают споры между участниками,
и доходит дело до судебного разбирательства: определение суда,
разрешающее спор, установляет для одной стороны право, для другой
обязательство, уже независимо от обязательства, по поводу которого возник
спор и судебное исследование, так что решение суда, составляющее само по
себе источник обязательства, становится на место обязательства прежнего. По
соображению таких случаях, в римском праве обновление разделяется на
добровольное (novatio voluntaria) и необходимое (novatio necessaria).
Обновление обязательства добровольное происходить или между теми же
лицами, которые были участниками в первом обязательстве, или и между
другими лицами, так что иногда в обязательстве, заменяющем прежнее, на той
или другой стороне, или даже на обеих является новое лицо. В первом случае
обновление называется простым, во втором - сложным или
квалифицированным, которое опять, смотря по тому, представляется ли новый
участнике на стороне должника или верителя, называется экспромиссею
(expromissio) или делегацию (delegatio). Для обновление обязательства
требуется *(1389).
а) два обязательства, обновляемое и обновляющее, установлением
которого прекращается первое обязательство. Интересен в особенности случай,
когда одно из подлежащих обязательств представляется условным. Положим,
заключено условное обязательство и впоследствии обновлено другим,
безусловным: если наступит условие, то второе обязательство рассматривается
как действительное, и, следовательно, обновление не встречает никакого
препятствия: если же условие не наступит, то обязательство не существует -
значит, нет обязательства, которое бы подлежало обновлению, а потому и
обязательство обновляющее не действительно. Но, положим, заключено
обязательство безусловно и впоследствии заменено другим, условным: если
наступит условие, то, разумеется, представляется обновление; но если yсловиe
не наступит, то второго обязательства не существует - значит, нет
обязательства, которое бы заменило первое, и поэтому первое обязательство
сохраняет свою силу. в) Требуется, чтобы второе обязательство было
заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновления. Во
многих конкретных случаях самое заключение нового обязательства не иначе
может быть разъяснено, как намерением контрагентов устранить с помощью
этого нового обязательства прежнее, существовавшее между ними
обязательство. Но встречаются и такие случаи, в которых это намерение ясно
не выражается при заключении второго обязательства: тогда должно допустить,
что оба обязательства сохраняют силу, разве должник докажет, что первое
обязательство устранено вторым. Действие обновления заключается в том, что
обязательство обновляющее совершенно устраняет обязательство
обновляемое, со всеми его последствиями, так что (и это в особенности важно
заметить) и обеспечение, существующее для обновляемого обязательства, в
случае новации прекращается. Например, существует заем, обеспеченный
залогом, но впоследствии этот заем устраняется другим долговым
обязательством, в вид новации: разумеется, что с прекращением займа
прекращается и залог, и новое обязательство является уже без обеспечения.
Если же участники обязательства имеют в виду перенести обеспечение и на
новое обязательство, то должно быть составлено о том особое соглашение, и
если установление обеспечения сопрягается с какими-либо формальностями,
как, например, установление залога по недвижимому имуществу, то необходимо
новое совершение этих формальностей в практике часто встречается этот
способ прекращения обязательств, в особенности в виде переписки документа,
как говорится: она обыкновенно имеет целью установить новый срок по
обязательству, предоставить должнику отсрочку, но в сущности такое
представление отсрочки составляет не что иное, как замену одного
обязательства другим, так, что прежнее обязательство прекращается со всеми
своими последствиями, а на место его становится новое обязательство. 3)
Истечение срока или наступление резолютивного условия; понятно, что если
обязательство заключено на срок или время продолжения его поставлено в
зависимость от какого-либо условия, то как скоро срок истекает или наступает
условие, обязательство прекращается. 4) Давность *(1390): как скоро иск,
прикрывающий право по обязательству, прекращается по давности,
прекращается и право, вытекающее из обязательства, т. е. прекращается само
обязательство. 5) Отступление верителя от требования удовлетворения по
обязательству, лишь бы это отступление не нанесло ущерба третьему лицу
*(1391), Веритель в этом случае действует односторонне или по соглашению с
должником. Одностороннее отступление верителя, отречение имеет значение
дара (веритель прощает долг), и действие обсуживается как дарение, так что
насколько вообще существенно для действительности дарения принятие дара,
настолько же и для прощения долга существенно согласие должника; или на
сколько вообще дарение может быть признано недействительным, настолько же
может быть признано недействительным и прощение долга. Отступление
верителя от обязательства по соглашению с должником имеет значение
договора. Но это соглашение возможно в двояком виде: или а) заключается
договор, по которому веритель обязывается не требовать удовлетворения по
существующему обязательству, - это pactum de non petendo римского права:
обязательство само по себе, следовательно, существует, только действие его
парализуется договором, по которому веритель лишается возможности
отыскивать удовлетворения по обязательству. Или в) заключается договор,
непосредственно представляемый к прекращение обязательства - это mutuus
dissensus римского права: цель договора, именно, прекращение прежнего
обязательства. В практическом отношении между этими двумя договорами
разница значительная: тогда как договор о прекращены обязательства уже не
оставляет от него никакого следа, разрушает его совершенно, - после договора,
по которому веритель обязывается только не требовать удовлетворения по
обязательству, след обязательства остается, и самый договор может быть
заключен относительно только того, например, что веритель лично обязывается
не требовать удовлетворения по обязательству, - тогда договор не обязателен
для наследника верителя, или, например, что веритель обязывается только не
требовать удовлетворения от должника, но не от его наследника.
Вторую группу составляют: 1) зачет или компенсация, т. е. прекращение
или погашение одного обязательства по действию другого, которое также
прекращается. Например, А должен В, а В в свою очередь, должен А, и
вследствие того прекращаются оба обязательства: как обязательство А, так и
обязательство В. Но такой способ прекращения обязательств может иметь
место только при следующих условиях: а) когда оба обязательства
действительны; b) когда одно обязательство покрывает другое; с) когда оба они
однородны; d) когда оба подлежат удовлетворению; наконец, е) когда оба
существуют между одними и теми же участниками. Что касается до первого
условия, то оно разумеется уже само собою, ибо обязательство
недействительное не есть обязательство; следовательно, оно не может служить
и для зачета. Обязательства компенсируемые должны покрывать друг друга, т.
е. одно обязательство должно равняться другому; если же нет такого равенства,
то одно обязательство, по крайней мере, отчасти сохраняет свою силу,
переживает другое, а полного зачета нет. Обязательства должны быть
однородны: это значить, что предмет их должен быть один и тот же. Так, если
одно обязательство состоит в доставлении имущества, а другое в оказании
услуги, но они не могут быть компенсируемы. Оба обязательства должны
подлежать удовлетворению: обязательство, которому не наступило еще время
удовлетворения, не может быть принято в соображение для зачета, и расчет
предварительного, досрочного удовлетворения в этом случае, без согласия
противной стороны, не допускается. Например, А должен В 1,000 руб., а В
должен А 1,000 руб.; но В следует произвести удовлетворение через год, тогда
как А должен произвести его в настоящее время: в таком случае, если В требует
удовлетворения, А не может отозваться, что В должен ему: А не вправе также
требовать, чтоб долг в уменьшенном размере теперь же был ему заплачен со
стороны В, а он должен произвести полное удовлетворение. На этом же
основании обязательство спорное не может идти в зачет с обязательством
бесспорным: обязательство бесспорное подлежит удовлетворению немедленно,
тогда как обязательство спорное подлежит удовлетворению только до решения
спора. Наконец, оба обязательства должны существовать между одними и теми
же участниками: без этого действие одного обязательства совершенно
независимо от действия другого, и оба обязательства существуют отдельно, не
прекращая друг друга. Все эти условия зачета имеют, однако же, значение лишь
в том случае, когда зачет происходит порядком судопроизводственным, т. е.
когда по определению суда одно обязательство вполне или отчасти
прекращается по действию другого. Например, веритель предъявляет против
должника иск, требуя от него удовлетворяя по обязательству; должник-ответчик
возражает, что он не обязан производить удовлетворения, так как должен
столько же получить с истца, или что он обязан произвести удовлетворение не
сполна, а только отчасти, только в излишке претензии истца против претензии
его, ответчика; доказательства обеих сторон представлены: тогда суд
постановляет, что, действительно, ответчик не обязан удовлетворять истца или,
по крайней мере, не обязан удовлетворять его сполна, что, следовательно, в
целости или отчасти иск неоснователен. Отсюда видно также, что зачет не
составляет необходимого способа прекращения обязательства: зачет
составляет право должника, и от него зависит воспользоваться им или не
воспользоваться. И если должник произвел удовлетворение по обязательству,
то он вправе затем самостоятельно требовать от противника удовлетворения по
другому обязательству. с другой стороны, если должник произвел
удовлетворение по обязательству, хотя сам является верителем по другому
обязательству, допускающему зачет, он не вправе требовать отданного
обратно, ибо, все-таки, производя удовлетворение, он тем исполняет
обязательство. Но когда зачет производится независимо от участия суда, когда
должник сам собою убеждает верителя принять в зачет претензии, по которой
сам веритель оказывается должником, тогда, какие бы ни были условия,
представляющиеся в отдельных обязательствах, подлежащих зачету, он может
совершиться. Например, для зачета требуется, чтобы оба обязательства были
однородны, или, например, чтобы оба они подлежали удовлетворению:
очевидно, что при взаимном согласии участников возможен и зачет
обязательств, не удовлетворяющих этим условиям. Независимо от участия суда
зачет, действительно, нередко производится, и притом не между двумя только, а
между многими обязательствами. Если, например, А должен В, В должен С, С
должен D, D должен Z, то, конечно, вместо того, чтобы деньги переходили от
одного лица к другому по всей цепи участников различных обязательств, проще
свести крайние звенья этой цепи, проще, если А произведет платеж Z. И вот,
действительно, в таком виде встречается зачет обязательств, заключаемых на
биржах и особенно на ярмарках, чему благоприятствует то, что все расчеты на
ярмарках обыкновенно производятся в одно определенное время, в последний
день ярмарки, если она продолжается несколько дней, или в течение последней
недели, если она продолжается несколько недель *(1392). Самый расчет между
участниками обязательств называется дисконтированием. 2) Совпадение в
одном лице и права по обязательству, и обязанности (и стороны верителя, и
стороны должника): обязательство, по существу своему, предполагает всегда
два лица; неудобомыслимо существование обязательства в лице одного
участника, и поэтому, как скоро, по какому-либо обстоятельству, обе стороны
совпадают, обязательство прекращается. Самый обыкновенный случай такого
прекращения обязательства тот, что право по обязательству переходит к
должнику по наследству, или к верителю переходит по наследству роль
должника по обязательству. Но здесь прекращена обязательства составляет
лишь необходимое последствие соединения в одном лице и верителя и
должника: собственно, обязательство прекращается потому, что соединение
обеих сторон в одном лице составляет препятствие для удовлетворения по
нему. Поэтому, как скоро исчезает препятствие для удовлетворения, или
приходится различить в лице наследника сторону верителя и сторону должника,
то существование обязательства принимается в соображение *(1393). Положим,
например, что дела наследодателя в упадке и приходится признать его
несостоятельным: тогда следует принять в собрание и обязательство,
существовавшее между наследодателем и наследником, несмотря на то, что по
смерти наследодателя в лице наследника соединились обе стороны, и сторона
верителя, и сторона должника. 3) По римскому праву способом прекращения
обязательств представляется также concursus causarum lucrativarum: если лицо
имеет право требовать безмездно один и тот же предмет по различным
обязательствам и получит удовлетворение по одному из них, то них
обязательства тем самым прекращаются. Например, лицо вправе требовать
вещь по дарению, вправе требовать ее также и по отказу, и, положим, получает
ее по дарению: обязательство, основывающееся на отказе тем самым
прекращается. Спрашивается, этот способ прекращения обязательств имеет ли
применение к нашему юридическому быту? Для разрешения вопроса должно
обратить внимание на то, что как скоро происходить удовлетворение по одному
обязательству, то уже нет предмета для удовлетворения по другому, и оно,
естественно, прекращается. Но, с другой стороны, отсюда следует, что оно
прекращается только в таком случае, если, действительно, оказывается
беспредметным, т. е. если ближайший предмет обязательства не может быть
заменен другим, определен видом; или если смысле обязательства не тот,
чтобы в случае неимения предмета заменить его общим эквивалентом -
деньгами; а в таком смысле нередко заключаются обязательства, так что иное
обязательство, по форме одночленное, в сущности оказывается
разделительным. Вот в этом смысле, конечно, concursus causarum lucrativarum,
естественно, имеет применение и к нашему юридическому быту. 4) Смерть и
праволишение: конечно, не все обязательства прекращаются смертью лица и
лишением его всех прав, и далее большею частью они, активно и пассивно,
переходят к его наследнику, но нет никакого сомнения, что, по крайней мере,
для лица умершего или праволишенного все его обязательства, равно как и все
них его юридические отношения прекращаются, так что в этом смысле смерть и
праволишение являются общим способом прекращения обязательств. Но, кроме
того, смерть и праволишение составляют еще способ прекращения некоторых
обязательств в особенности в том смысле, что эти обязательства не
существуют и для наследника умершего и праволишенного. Таково, например,
действие смерти и праволишения по отношение к доверенности. Наконец, 5)
гибель предмета обязательства составляет способ его прекращения, но только
тогда, когда оно, действительно, оказывается беспредметным, следовательно,
только при тех же условиях, при которых прекращается обязательство по
совпадение нескольких прав на одном и том же предмете.

Глава третья
Право союза семейственного

I. Право союза брачного

Существо брака и условия его заключения

§ 48. При воззрении на брак как на учреждение юридическое, он

представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим известным
юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия *(1394).
Понятно, что это определение брака чисто формальное: сказать, что брак есть
союз двух лиц разного пола, удовлетворяющий известным юридическим
условиям и дающий известные гражданские последствия, не значит определить
содержание брачного союза. Но содержание его не исчерпывается и
исчислением всех прав и обязанностей, вытекающих из брака, так что в области
права нет возможности дать полное определение брачному союзу, а понятие о
нем установляется вне области права, в области религии и нравственности.
История свидетельствует нам, что религия всегда является блюстительницей
различных общественных учреждений (на низшей степени человеческого
общения религия и право дание составляют одно и то же), и что точно также она
с древнейших времен взяла в свое ведение брак как учреждение, составляющее
основу всего общественного быта, как ядро развития цивилизации. И вот, с
точки зрения религии брак представляется учреждением, состоящим под
покровительством божества; по учению же православной церкви дание
учреждением, совершаемым с участия Божества, таинством. Равным образом, и
закон нравственный, независимо от религии, принимает в свою область
учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на
чувств любви, - союзом, имеющим своим назначением восполнить личность
отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола.
Естественно поэтому, что учреждение брака, находящееся в такой мере под
влиянием религиозных и нравственных понятий, не вошло сполна в область
права и подчинилось не одним определениям светского законодательства, а
также и определениям законодательства церковного, и что, с другой стороны, в
браке представляется множество отношений, которые ускользают от всякого
внешнего определения, а установляются лишь по внушению нравственного
закона. На эту-то смешанную природу брака указывает определение, данное
ему римским юристом Модестином: "nuptiae sunt conjunctio maris et feminae,
consortium omnnis vitae, divini atque humani juris communicatio", определение,
вошедшее в состав так называемых градских законов, а оттуда перешедшее и в
нашу Кормчую книгу, где оно выравнено так: "брак есть мужеви и жене
сочетание, обете во всей жизни, божественные же и человеческие правды
общение". Но если брак находится под решительным влиянием религиозных и
нравственных понятий, то по различий существующих у нас религий
естественно ожидать, что это учреждение определяется не для всех граждан
одинаково, а подвергается тем или другим видоизменениям, смотря по
догматам различных вероисповеданий. Действительно, наше законодательство
особо определяет брачное право для лиц православного исповедания, особо
для лиц других христианских исповеданий между собою и с православными, и
особо для нехристиан между собою и с христианами. Должно сказать, впрочем,
что особенности, установляемые законодательством, касаются лишь
заключения, совершения и прекращения брака; юридические же последствия,
вытекающие из брачного союза, определяются законодательством для лиц всех
вероисповеданий одинаково. Это потому, что религиозные понятия людей
различны относительно того, что необходимо для признания брака
существующим; но как скоро брак установился, то существо его более или
менее одинаково, и законодательство может определять его юридические
последствия уже сообразно своим целям, лишь бы только определения
законодательства не перечили сущности брака, т. е. не препятствовали бы ей
проявляться в действительности. Пример этому мы увидим в определениях
нашего законодательства об имущественных отношениях между супругами.
При изложении юридических определений относительно брака следует
сказать об условиях заключения брака, о совершеных его, юридических
отношениях между супругами и, наконец, о прекращении брака. При этом мы
будем иметь в виду общие определения; относящиеся ко всем браках, без
различия вероисповеданий брачующихся лиц или супругов, и кстати укажет те
особенности, которые относятся лишь к тому или другому вероисповеданию.
Условия заключения брака обыкновенно разделяют на положительные и
отрицательные, разумея под первыми обстоятельства, существование которых
предполагается для заключения брака, а под вторыми - обстоятельства,
отсутствие которых делает возможным заключение брака. Однако же, это
разделение условий не имеет практического интереса: значение условия для
брака нисколько не зависит от положительного или отрицательного его
характера, а иные положительные условия, будучи нарушены, влекут за собою
недействительность брака, точно так же, как и иные отрицательные условия, -
тогда как нарушение других положительных или отрицательных условий не
делает брак недействительным. Поэтому скорее следовало бы разделить
условия на такие, нарушение которых влечет за собою недействительность
брака, и такие, которых нарушение не влечет за собою такого сурового
последствия. Но и этого разделения должно держаться с осторожностью, ибо
условия, влекущие за собою недействительность брака, не во всех случаях
проявляют свое действие, а большею частью требуют для того или иска со
стороны заинтересованного лица или непосредственного вмешательства со
стороны общественной власти. Таким образом, лучше всего рассматривать
каждое условие в отдельности.
a) Прежде всего представляется cогласиe брачующихся лиц *(1395).
Будучи союзом лиц разного пола, следовательно, делом гражданским, брак
предполагает, конечно, их согласие. Это согласие формально выражается тем,
что брачующиеся, пред самым совершением брака, дают словесное показание о
добровольном, непринужденном заключении его; выравнению несогласия при
этом со стороны которого либо брачующегося устраняет совершение брака.
Однако же, несмотря на то, что по самому существу брака согласие
брачующихся необходимо для его заключения, в прежние времена у нас не
сознавали этой необходимости и очень часто, дание обыкновенно, браки
совершались по воле родителей и господ брачующихся, так что только Петр
Великий обратил надлежащее внимание на согласие самих брачующихся лиц и
поставил его необходимым условием совершения брака, чем оказал, конечно,
весьма большую услугу цивилизации, эмансипировав детей от безусловной
воли родителей. Но такова сила нравов, что, по крайней мере, фактически, и
поныне браки нередко заключаются по принуждению: конечно, формальное
заявление брачующегося о несогласии его на вступление в брак устраняет
совершение самого обряда венчания; но это "да", произносимое перед
венчанием, особенно со стороны невесты, нередко бывает вынужденным
угрозами или дание истязаниями. Само собою разумеется, что изъявление
согласия на вступление в брак предполагает способность к гражданской
деятельности: если способность эта требуется для заключения договора какого
бы ни было, то тем более она существенна, когда идет речь о таком важном
деле, как брак. И отсюда понятно, что умалишенные не могут вступать в брак,
так как они не могут выразить на то своего согласия *(1396). К этой же
способности совершать гражданские действия сводится, главным образом, и
другое условие брака.
b) возраст брачующихся. Наше законодательство, как известно,
установляет особое брачное совершеннолетие, не совпадающее с общим
гражданским совершеннолетием, именно: для лиц мужского пола брачное
совершеннолетие наступает по достижении 18-ти лет, а для лиц женского пола
по достижении 16-ти лет от рождения, так что до наступления общего
гражданского совершеннолетия лицо уже несколько лет может находиться в
браке *(1397). Это установление особого брачного совершеннолетия наводить
многих на мысль, будто законодательство, требуя известного возраста
брачующихся, руководствуется только соображением физической стороны
брака, способности к половому совокупление. Конечно, физическая зрелость
имеет большое значение для брака, ибо иначе брачное сожительство
действовало бы разрушительно как на организм самих супругов, так и на их
потомство. Однако же, известно, что вместе с физическим созреванием
развивается и умственная зрелость, необходимая для заключения брака. Но,
главным образом, кажется, экономические условия нашего быта побуждают
законодательство к особому определению брачного совершеннолетия.
Действительно, для значительного большинства народонаселения нашего
отечества, для народонаселения сельского, весьма важно рано вступать в брак,
чтобы иметь помощницу в хозяйстве и к зрелым летам уже воспитать себе
помощников в лице детей. Во всяком случае, возраст, установляемый
законодательством, вполне достаточен не только для физического, но и
умственного развития брачующихся, достаточен для того, чтобы они могли
составить себе понятие о важности заключаемого союза, тем более, что вcе мы
выростаем в понятиях уважения к этому союзу, в сознании его силы и крепости.
И при том, в деле заключения брака брачующимся обыкновенно оказывают
содействие люди близкие им, - люди, большею частью желающие им добра.
Если браки часто бывают несчастны, то нельзя сказать, что именно ранний
возраст, полагаемый законодательством для заключения брака, служит тому
виною, тем более, что в том сословии, в котором браки, действительно,
заключаются в раннем возраст, именно в сословии сельских обывателей, они
гораздо реже бывают несчастными, нежели в тех сословиях, в которых браки
заключаются обыкновенно в возраст совершенно зрелом, когда, следовательно,
нельзя предполагать, что брак заключен необдуманно, легкомысленно. -
Законодательство определяет также возраст, по достижении которого лицо уже
не может вступить в брак. Этот возраст, одинаковый для лиц обоего пола, -
наступление 80-ти лет от рождения *(1398). Прежде всего, это определение
законодательства как бы отзывается античным воззрением на брак, как на
учреждение, имеющее целью рождение детей - liberorum creandorum causa. И
справедливо, конечно, что брак лица 80-ти лет от рождения, по крайней мере
нормально, но приведет к этой цели. Но если дание цель брака полагать в
удовлетворении физическим и нравственным потребностям природы, в
необходимости одному лицу дополнить себя личностью другого, а рождение и
воспитание детей рассматривать только как последствие брака, а на его цель,
то все-таки запрещение лицам престарелым заключать браки нельзя не
признать основательным, ибо браки таких лиц уже не соответствуют идее брака.
Если лицо старческого возраста более другого нуждается во внимании,
попечениях, заботах о нем, то лицо такого возраста только и в состоянии
пользоваться опорою другой личности, но уже не в состоянии составлять для
нее опору, так что нет взаимности в удовлетворении потребностям, а без такой
взаимности и брак не соответствует своей идее. При том, дело благоразумного
человека заранее позаботиться о том, чтобы окружить себя попечениями,
насколько они ему нужны; если же он обходился без них до престарелого
возраста, то уже лучше обойтись без них и до конца жизни. Во всяком случае
брак есть союз, заключаемый для земных целей; лицу же, достигшему 80-ти
летнего возраста, прилично заботиться уже не о земных интересах а об
интересах жизни загробной. Однако же, ближайшим поводом к определенно
maximum'а возраста для вступления в брак, сколько известно, послужили для
законодательства не эти соображения, а различные злоупотребления, какие
встречались при браках лиц престарелого возраста. Например, нередко лицо
молодых лет вступало в брак с лицом престарелого возраста с целью
воспользоваться имением старого супруга, еще при его жизни, или по смерти.
Относительно возраста для вступления в брак представляется еще одно
соображение, упущенное, впрочем, из виду нашим законодательством, - это
соображение соразмерности между возрастом брачующихся лиц. По нашему
законодательству, старик 80-ти лет не может жениться; но нет препятствия
старику 79-ти лет жениться на девице 16-ти или 17-ти лет. И случаи, что между
возрастом одного супруга и возрастом другого существует резкая разница,
встречаются, действительно, довольно часто, а равно и пагубные последствия
такого неравенства лет супругов нередко поражают наблюдателя в низших
слоях нашего общества случаи эти встречаются реже: большею частью
крестьянин вступает в брак в молодых летах и берет жену молодую; если же он
женится уже в летах зрелых, то большею частью вступает в брак с женщиною
также более или менее зрелого возраста. Но в средних и высших кругах явление
весьма обыкновенное, что мужчина лет 30-ти и более женится на девице 16-ти,
17-ти, несмотря на то, что неравенство между летами супругов уже довольно
значительно, ибо мужчина 30-ти лет уже пережил довольно много, а девица 16-
ти, 17-ти лет еще только что начинает жить. Кроме того, по наблюдениям
физиологов и врачей, браки между лицами, значительно неравными по
возрасту, вредно действуют на рождающееся от них потомство. Так,
совершенно естественно некоторые законодательства обращают внимание и на
отношение возраста одного супруга к возрасту другого. Но наше
законодательство, как уже сказано, не обращает внимания на это
обстоятельство; или, быть может, оно ожидает, что сами граждане воздержатся
от заключения таких браков, которые, по неравенству лет между супругами,
могут обещать пагубные последствия.
Оба эти условия брака непосредственно связаны с личностью
брачующихся. Другие же условия вытекают или из известных отношений
брачующихся к другим лицам, или из отношений брачующихся между собою,
или, наконец, из их общественного положения. Таковы: с) Cогласиe родителей
брачующихся лиц, их опекунов и попечителей, если они состоят под опекою или
попечительством, и начальства, если они состоять на государственной службе
*(1399). Что касается до согласия родителей брачующихся, как условия
заключения брака, то оно вытекает из права власти, принадлежащего
родителям над детьми. И как право это принадлежит обоим родителям, так и
для брака дитяти требуется согласие обоих родителей, отца и матери, так что,
если, например, отец согласен на брак, а мать не согласна, то это составляет
препятствие для заключения брака. Притом законодательство не обращает
никакого внимания на возраст брачующихся лиц, так что по букве закона
coгласие родителей одинаково необходимо как для брака девицы 16-ти, 17-ти
лет, так и для брака мужчины весьма зрелого возраста, или, например, для
брака вдовы, обремененной своим довольно значительным семейством.
Законодательство, быть может, имеет в виду, что согласие родителей, как
условие заключения брака, по естественному их отношению к детям, никогда не
составить препятствия для брака благоразумного, а разве только для брака
легкомысленного; препятствие же для такого брака дание желательно. Но
некоторые них законодательства только до известного возраста детей
безусловно требуют согласия их родителей для заключена брака, так что если
нет согласия родителей, и брак не совершается; по достижению же детьми
возраста более зрелого требуют только, чтобы дети испросили согласие
родителей на заключение брака, но родители вправе отказать в своем согласии
только по причинам основательным, в противном случае их cогласиe может
быть заменено согласием общественной власти. Так поступает, например,
французское право *(1400). Впрочем, должно сказать, что на практике и у нас
cогласиe родителей, как условие заключения брака, вовсе не имеют такого
решительного значения кое придает ему законодательство. Например, когда
вступает в брак лицо зрелого возраста, то большею частью нет и помину о
согласи родителей. с другой стороны, coгласиe родителей, как условие
заключения брака, не имеет у нас такого значения, чтобы требовался отзыв
родителей о согласии их на брак, а довольствуются лишь отсутствием их
несогласия, так что это условие брака получает в действительности только
отрицательное значение. И во всяком случае, нарушение этого условия не
делает брак недействительным, а только может повлечь за собою для
брачующихся некоторые невыгодные последствия *(1401). То же самое
значение имеет согласие опекунов и попечителей брачующихся, состоящих под
опекою или попечительством. Только это coглaсие опекунов и попечителей не
зависит безусловно от их воли, ибо хотя общее наше законодательство и не
постановляет, что coглaсие опекунов и попечителей, в случат, неосновательного
их отказа в согласии на брак опекаемого или состоящего под попечительством,
может быть заменено разрешением судебного места, как это постановляется в
виде местного изъятия, для губерний черниговской и полтавской *(1402), но в
действительности можно достигнуть того же результата: опекун и попечитель
суть лица, состоящие под начальством опекунского ведомства, и потому, как
скоро опекун или попечитель неосновательно отказывает в согласии на брак
опекаемого, отказ со стороны опекуна может быть обжалован, и тогда
опекунское ведомство или устранить опекуна и назначить другого, который
изъявит согласие на брак, или оно от себя даст разрешение на заключение
брака, (а в случае отказа со стороны попечителя, сам несовершеннолетний
может просить о замене его, попечителя, другим лицом.) Наконец согласие
начальства лица, состоящего на государственной службе, как условие
заключения брака, установлено законодательством прежде всего для лиц
военного звания, как по соображению свойства военной службы, так и потому,
что содержание, получаемое от правительства лицами военного занятия, едва
достаточно для приличного содержания одинокого человека и удовлетворения
потребностям службы. (Военное начальство в этом случае руководствуется
своими специальными законами, на основали коих офицерам до 23 лет *(1403) и
нижним чинам вовсе не дозволяется вступление. в брак *(1404). Но от воинских
чинов рассматриваемое условие распространилось и на лиц, состоящих в
гражданской службе. Между тем, соображения, по которым заключение браков
лицами военного звания обусловливается согласием их начальства, не так
важны по отношению к лицам, состоящим в гражданской службе, а большею
частью для интересов этой службы безразлично, отправляет ли ту или другую
должность холостой, или женатый человек. И вот, быть может, поэтому-то для
лиц гражданского ведомства coглaсие на брак со стороны начальства в
сущности имеет лишь значение формальности, ибо разве только в редком
случае начальство лица, состоящего в гражданской службе, отказывает в своем
согласии на брак, тем более, что основания, по которым начальство вправе
отказать в согласии, не указаны законодательством. Тем не менее, однако же,
это условие заключения брака понимается в действительности положительно, т.
е., требуется формальное согласие начальства служащего лица, а не
довольствуются одним отсутствием несогласия; хотя, с другой стороны, брак,
заключенный без согласия начальства, ни в каком случае не признается
недействительным - (лицо не исполнившее это требование подлежит строгому
выговору со внесением в послужной список *(1405).
d) Брачующиеся не должны состоять между собою в известных степенях
родства и свойства, так что брак между лицами, состоящими в таких степенях
родства или свойства, признается недействительным *(1406). Это условие
заключения брака встречается во всех почти законодательствах и дание у
народов, стоящих еще на довольно низкой степени цивилизации. Но трудно
указать, какое его разумное основание. Приводят различный причины,
объясняющие запрещения браков между близкими родственниками и
свойственниками: нравственные, физиологические и исторические. Так, говорят,
что родство само по себе удовлетворяет известным потребностям
человеческого духа, но что есть и них потребности духа, которые
удовлетворяются браком: если бы допустить брак между родственниками, то это
значило бы смешать разнородные потребности и не удовлетворить ни одной из
них. Указывают, например, что отношения между братом и сестрою самые
тесные, нежные, но совершенно иные, нежели отношения между лицами
разного пола, не связанными родством между собою, так что если бы сестра
была женою брата, то она не удовлетворила бы потребности, которой
удовлетворяет жена, и точно также, не удовлетворяла бы той потребности,
которой удовлетворяет теперь. Это объяснение имеет, конечно, свою
правдоподобную сторону; только трудно считать его разгадкою явления,
встречающегося дание у народов, стоящих на очень низкой ступени
нравственного развита. Физиологические причины запрещения браков между
близкими родственниками полагаются те, что будто бы между лицами,
связанными родством, нет половых влечений, и что браки между родственными
лицами ведут к дегенерации поколений. Но, что касается до первого
обстоятельства, то оно справедливо только по отношению к ближайшим
родственникам и объясняется скорее не природою человека, а условиями
постоянного сожительства, привычкою к мысли, что между ними не должно
существовать никаких половых влечений. Более правдоподобно другое
обстоятельство: наблюдения над животными, действительно, показывают, что
от совокуплений между родственными парами вырождаются племена животных;
по аналогии должно признать это справедливым и по отношение к человеческой
природе. Наконец, исторические причины запрещения браков между
родственниками стоят в связи с условиями родового быта, переживаемого
быстрее или медленнее каждым народом. Известно, что в родовом быту
первоначально существует вражда между отдельными родами и только мало-
помалу сближаются они между собою, вражда ослабевает или дание
прекращается, между прочим помощью браков между лицами, принадлежащими
к разным родам, так что в медленном органическом развита человечества брак
оказывает весьма важную услугу цивилизации, составляя одно из
могущественных орудий Провидения в приготовлены общественного состояния,
противного тому, которое характеризуется всеобщею войною - bellum omnium
contra omnes. Ту же связующую силу проявляет брак и впоследствии, по выходе
уже общества из родового быта: не только сами супруги сближаются до того, что
считают всех остальных более чуждыми себе, нежели они друг другу, но и
родственники супругов, нередко до брака их совершенно чуждые между собою,
считают уже себя своими. Но если, действительно, брак может служить
посредствующим звеном между отдельными родами, то, чтобы в большей мере
проявиться его связующей силе, необходимо запрещение браков между
членами одного и того же рода, ибо только при устранена браков между
родственниками может усилиться готовность на браки между членами разных
родов. И вот, религия входя в эти соображения и обыкновенно рано овладевая
учреждением брака, в той или другой мере, действительно, запрещает браки
между родственниками, возводить это запрещена на степень одного из своих
догматов. Нельзя сказать, однако же, чтобы эти причины запрещения браков
между родственниками в настоящее время были живо сознаваемы, а скорее
бессознательно браки между близкими родственниками возмущают нас и дание
кажутся нам противоестественными. Далее, если и есть разумные основания
для запрещения браков между родственниками, то все-таки мера запрещения не
определяется рационально, а положительно, следовательно, более или менее
произвольно. Обыкновенно она определяется правилами церкви, и самое
запрещение браков распространяется не только на родственников кровных, но и
на свойственников и родственников духовных. Определениями православной
церкви безусловно запрещаются браки между родственниками по прямой лиши;
между родственниками же боковой лиши и двухродными свойственниками
запрещаются браки до 6-й степени включительно, а между трехродными
свойственниками до 4-й степени включительно. Духовному начальству
предоставлено, впрочем, разрешать браки между боковыми родственниками и
двухродными свойственниками уже и в 5-й степени, так что безусловно
запрещаются браки только между родственниками прямой лиши и между
боковыми родственниками и двухродными свойственниками до 4-й степени
включительно *(1407). По родству духовному в настоящее время безусловно
запрещаются браки только между восприемником и воспринятою и ее матерью
и, наоборот, между восприемницею и воспринятым и его отцом *(1408). Родство
гражданское не оказывает, каниется, никакого влияния на заключение брака,
потому что хотя Кормчая книга распространяет определения о кровном родстве
и на родство гражданское, но эти определения ее в наше время не имеют
практического значения. Светское же законодательство совершенно умалчивает
о значении гражданского родства для брака и определяется это родство так
холодно, так мало приписывает ему силы сближения дание между
усыновителем и усыновленным, не говоря уже о их родственниках, что
распространять запрещения браков по кровному родству и на родство
законодательства.
е) Препятствие для заключения брака составляют монашеское звание
лица и, для белого духовенства православной церкви, священнослужительский
невозможно. Лица белого духовенства православной церкви могут состоять в
брак, но лицо, желающее принять на себя священнослужительский сан, должно
брака уже не допускается. Действительно, безбрачное состояние священников
семейной жизни, быть в состоянии вполне ценить значение воспитания детей;
Родство гражданское не сан *(1409). При пострижении в монашество лицо дает,
между прочим, между тем для человека бессемейного все эти предметы
доступны лишь в отвлечении. И вот поэтому-то безбрачие, налагаемое римско-
католическою церковью на ее служителей, многие рассматривают, как одно из
общественных зол.
f) Для лиц православного исповедания допускаются последовательно
только три брака *(1410). По учению церкви, безусловно одобрительно лишь
заключение первого брака, так что, только снисходя к слабости человеческой
природы, она допускает заключение второго и третьего брака, но заключение
дальнейшего брака, под опасением его недействительности, уже не дозволяет,
имя в виду, что заключение дальнейшего брака может составить во всяком
случае разве только редкое исключение, которого не стоит и допускать. И вот,
между прочим, причина, почему православная церковь не допускает повторение
брака для лиц, облеченных в священнослужительский сан: она руководится тою
мыслью, что если уже нужно сделать уступку слабости человеческой природы,
то необходимо, чтобы, по крайней мере, сами служители церкви сохранили
идею брака во всей ее чистоте.
g) Равным образом, если лицо состоит уже в брак, то заключение нового
брака не дозволяется 2) "Ст. 20." из всех религий, существующих в нашем
отечеств, только магометанская религия допускает полигамию. И это
объясняется климатическими и историческими обстоятельствами той местности,
в которой образовалась эта религия. Она возникла, как известно, в климат
южном, где половые влечения сильнее, нежели в климате умеренном, возникла
среди народа, стоявшего на невысокой ступени нравственного развита, а
известно, что при малом развитии образованности чувственность нередко берет
перевес над духовною природою человека: и вот, для удовлетворения
чувственности мужчин магометанская религия допустила многоженство. Но
между тем известно, какое гибельное влияние оказывает многоженство на
нравы общества: оно естественно ведет женщину к рабскому положению, а
через то деморализирует и все общество. Замечено также, что при
существовали многоженства народонаселение возрастает гораздо медленнее,
нежели при существовании моногамии, хотя и могло бы казаться наоборот. И
если все эти вредные последствия многоженства еще не так резко проявляются
в нашей действительности, то потому, что фактически оно не так
распространено, как допускает его закон религии. В Казани, например,
магометанское общество состоит из нескольких тысяч, но только немногие
магометане имеют по две и по три жены, а большею частью живут с одною
женою.
h) Препятствием для заключения брака служит также осуждение лица на
всегдашнее безбрачие. Это осуждение является последствием некоторых
случаев расторжения брака и признания его недействительным, а именно: 1)
когда расторгается брак вследствие безвестного отсутствия, то супруг,
признанный безвестно отсутствующим, если он окажется живым, вступить в
новый брак не может; но правило это не распространяется на нижних воинских
чинов, бывших в плену или в безвестной отлучке на войне *(1411); 2) когда брак
расторгнуть вследствие неспособности к брачному сожитию, то супруг,
признанный неспособным, почитается таковым во всю свою жизнь; так что,
строго говоря, это не "осуждение на безбрачие", а признание неопровержимого
предположения неспособности к брачному сожитию *(1412); 3) когда брак
расторгнуть вследствии прелюбодеяния, то виновный супруг в первый раз не
осуждается на всегдашнее безбрачие *(1413); он осуждается на это, если
нарушить святость второго брака, в который он вступил после расторжения
первого *(1414); 4) когда брак признан недействительным вследствие того, что
один из супругов, при вступлении в брак уже состоял в другом законном брак, то
последний сохраняется в силе и, по прекращена его смертью невинного супруга,
виновный в новый брак вступить не может *(1415).
i) Лицам православного и римско-католического исповеданий
запрещаются браки с нехристианами *(1416). Однако же, обращение лица
нехристианского исповедания в христианскую веру не разрушает его прежнего
брака с нехристианином, так что, следовательно, только запрещается
заключение таких браков, но допускается существование их *(1417).

Совершение брака

§ 49. Совершению брака предшествуют обручение, оглашение и обыск.

Обручение или помолвка - это соглашение о заключении брака, pactum de
matrimonio contrahendo, точно так же, как запродажа есть соглашение о будущем
заключении купли-продажи. И в древнем нашем быту обручение, действительно,
имело значение договора, как "понятия юридического. Известно, что очень
нередко исполнение обручения, точно так же, как и исполнение всякого другого
договора, обеспечивалось весьма значительною неустойкою, так что, если
которая либо сторона уклонялась от заключения брака, она обязана была
удовлетворить противную сторону неустойкою. И оттого бывали примеры, что
хотя по обручении и открывались виды на несчастное сожительство будущих
супругов, брак все-таки был заключаема потому что в противном случае
ожидала страшная неустойка. Однако же, если юридическая сторона брака
поглощается его религиозным значением, то совершенно естественно, что и
обручение должно было утратить свое юридическое значение. И действительно,
отчасти эти злоупотребления неустойкою, отчасти то обстоятельство, что в
воззрениях народа обручение не всегда различалось от брака, а нередко
обрученные присваивали себе права, вытекающие из брака, повели" к тому, что
Петр В. запретил обеспечивать исполнение обручения неустойкою и тем лишил
его юридического значения, религиозную же сторону его обратил в составную
часть самого совершения брака. в настоящее время обручение или помолвка, в
смысле соглашения между двумя лицами разного пола о будущем заключении
между ними брака, рождает для той и другой стороны только нравственный
союз, но никаким юридическим значением это соглашение не сопровождается.
Оглашение состоит в троекратном объявлении в церкви об имеющем
совершиться брак, при чем именуются, конечно, лица, намеревающиеся
вступить в брак. Цель оглашения та, чтобы лица, знающие о каком-либо
препятствия к заключению брака, объявили о нем священнику, которому
придется совершать обряд венчания *(1418). Однако же, упущение оглашения
не делает брак недействительным. Поэтому-то оглашение получает на практике
значение формальности, которая не всегда и соблюдается при заключении
брака. Наконец, обыск есть удостоверение известных лиц о несуществовании
препятствий к совершению брака *(1419). Мы видели, как сложны условия для
заключения брака. Понятно, что если бы производить исследование о каждом из
этих условии, то заключение брака было бы весьма затруднено, а если
предположить при этом еще некоторую недобросовестность со стороны лиц,
которые бы производили эти исследования, то заключение каждого брака
сделалось бы стеснительным. Например, одно условие о несуществовании
духовного родства между вступающими в брак могло бы подать повод к
нескончаемым справкам. Между тем заключение брака должно быть по
возможности доступно. Поэтому-то довольствуются удостоверением самих
брачующихся и нескольких сторонних лиц *(1420) о несуществовании
препятствий к заключению брака. И это удостоверение составляет обыск. Он
совершается письменно, по форме, данной законодательством, подписывается,
кроме самих брачующихся и сторонних свидетелей, священником и причтом,
имеющими совершить обряд венчания, и является таким образом чисто
гражданским актом о совершении брака, не имеющего ничего общего с
совершением его, как таинства.
Самое совершение брака слагается из двух частей - обручения и
венчания. То и другое признается обрядом религиозным и совершается
служителем алтаря, по особому церковному чиноположению каждого
вероисповедания *(1421). И этим обрядом венчания совершение брака
оканчивается: брачующиеся считаются уже супругами, и возникают все
последствия, вытекающие из брака, так что венчание по отношению к браку то
же, что по отношению к договору выдача акта, - matrimonium perfectum est.
Только римско-католическая церковь от перфекции брака отличает еще так
называемую консумпцию брака, т. е. осуществление прав, порождаемых браком,
в особенности же половое совокупление между супругами, так что брак,
прекратившихся тотчас после венчания, или, вообще, прекратившийся по каким-
либо обстоятельствам без консумпции римско-католическая церковь считает
несостоявшимся. Но них вероисповедания не делают этого различия между
перфекжею и консумпциею брака и началом брачной жизни супругов признают
момент окончания венчания.
Некоторые законодательства, дание таких государств, где считается
господствующею римско-католическая церковь, по учению которой брак точно
так же признается таинством, как и по учению православной церкви, не считают,
однако же, церковное благословение существенным для брака, а определяют
порядок совершения его чисто гражданским актом. Совершение брака при
участии церкви, естественно дает духовенству некоторое влияние по
отношению к браку: духовенство соображает предварительно, есть ли на лицо
все условия, необходимые для брака, нет ли препятствий к его заключению, и
затем уже приступает к обряду совершения брака. И это влияние духовенства
может сделаться более или менее стеснительным для граждан. Действительно,
в некоторых государствах западной Европы оно стало оказываться весьма
ощутительным, дание опасным, когда дело шло о браке между лицами
различных вероисповеданий. Известно, что вследствие реформации в западной
Европе явилась значительная масса лиц, избравших иную веру, нежели римско-
католическая, и эти лица отчасти составили сплошное народонаселение,
отчасти смешанное с последователями римско-католического исповедания.
Очень естественно, что в особенности в странах с таким смешанным
народонаселением часто встречались случаи, что лица различных исповеданий
желали заключить брак между собою. И вот, эти-то смешанные браки послужили
для духовенства поводом к различным освятить свой брак благословением
церкви *(1422). притеснениям граждан: известно, что духовенство не всегда
отличается надлежащею веротерпимостью. Например, нередко бывало, что
священники римско-католической церкви отказывались венчать католика с
протестанткою, если брачующиеся не обязывались крестить детей в римско-
католическую веру, или npиискивали какие-либо препятствия для совершения
брака; то же самое позволяли себе и протестантские священники; дело
доходило до весьма серьезных столкновений. Между тем, для общества есть
настоятельная потребность установить тот или другой способ совершения
брака, И вот, прежде всего во Франции, были введены, так называемые,
гражданств браки: французское законодательство постановило, что для
совершения брака существенно только составление надлежащего акта перед
органом общественной власти, так что по составлении этого акта брак считается
совершенным, брачующиеся считаются уже супругами, и вот. отношения,
возникающие из брака, Разумеется, что введение гражданского брака на первых
порах вызвало сильные возражения: в течение нескольких веков христианское
население Европы привыкло считать брак учреждением религиозным, участие
церкви в совершении его существенным, так что казалось неудобомыслимым
совершени брака без участия церкви, и многие находили, что граждански брак
есть только узаконенное наложничество. Однако же, нельзя сказать, чтобы
французское законодательство введением гражданского брака посягнуло на
религиозную сторону брака: оно только признало несущественным участие
церкви в совершении брака, но не исключило ее участия, а предоставило на
волю брачующихся за гражданским совершением брака обратиться еще к
церкви, чтобы испросить ее благословение на брак. И действительно, в большей
части случаев за совершением гражданского акта брака следует обряд венчания
в нашем отечестве смешанные браки не дают повода к каким-либо особенным
столкновениям, может быть потому, что эти столкновения устраняются
решительными определениями законодательства. Относительно смешанных
браков лиц православного исповедания оно постановляет, что иноверный
брачующийся предварительно совершения брака обязывается подпискою в том,
что он не будет совращать с православия своего будущего православного
супруга и что дети, имеющие родиться, будут воспитываемы в православной
вере; затем, брак венчается беспрепятственно православным священником по
чиноположению греко-россииской церкви *(1423). Смешанные браки христиан
неправославного исповедания совершаются по обрядам религии жениха или
невесты, по соглашении их между собою; равным образом, вопрос о религии
имеющих родиться детей разрешается соглашением брачующихся, при
отсутствии же соглашения между ними дети мужеского пола крестятся в веру
отца, а дети женского пола в веру матери *(1424). (Знакома нашему
законодательству и гражданская форма совершения брака, хотя и
исключительно в применении к бракам старообрядцев и сектантов между собою
и притом старообрядцев и сектантов от рождения. Совершаются эти браки в
полицейском управлении посредством записи в особые метрические книги.
Записи предшествует оглашение, делаемое путем объявления об имеющем
совершиться брак, вывешиваемого при дверях управления на видном месте.
Объявление это висит семь дней, в течение коих могут быть делаемы заявления
о препятствиях к заключению брака указанных в общих гражданских законах.
Если за это время никаких заявления сделано не будет, то полицейское
управление выдает о том свидетельство. с этим свидетельством брачующиеся
лично должны явиться в полицейское управление, с двумя свидетелями
(поручителями) с каждой стороны; брачующеся дают подписку в том, что оба
принадлежать к своему вероучению от рождения и не состоят в
законносовершенном браке, а свидетели удостоверяют отсутствие законных
препятствий к совершению брака. Со дня записи брак почитается законным со
всеми его последствиями: так, дети, рожденные в таком брак, признаются
законными, расторгнуть и признан недействительным этот брак может быть на
общих основаниях (гражданским судом) *(1425).

Юридические отношения, возникающие из брака

 § 50. Юридические отношения, возникающие из брака, представляются
личными или имущественными, смотря по тому, касаются они лица или
имущества супругов. Но личные отношения супругов в такой степени подчинены
влиянию религиозных и нравственных правил, что юридическим определениям
тут уже очень мало места и они представляются лишь одною отвлеченностью,
которая кажется дание несколько смешною. Если по закону религиозному
супруги должны быть едины духом, едины плотью, если по закону
нравственному жена должна быть подругою мужа, его советницею и
помощницею, то странно говорить о каком-либо праве мужа по отношение к
жене и наоборот. Конечно, не семейный круг та почва, на которой развиваются и
действуют юридические начала: напротив, применение юридических начал к
семейственным отношениям указывает уже на упадок семейного быта. Горе
тому обществу, в котором мужья во имя закона требуют от жен исполнения их
обязанностей, отцы требуют покорности от детей, ссылаясь на свои права! Но
так как и при благоприятном вообще состоянии семейного быта все-таки могут
встретиться отдельные болезненные случаи, то науке приходится иметь в виду
и юридические правила, определяющие отношения между супругами. Существо
этих правил заключается в праве власти мужа над лицом жены, власти, которую
законодательство ставит дание выше власти, присвояемой родителям над
детьми, т. е. в случае столкновения права власти мужа с правом власти
родителя, законодательство право мужа признает сильнейшим *(1426). По праву
власти муж может требовать от жены повиновения тем или другим его
приказаниям, не выходящим за пределы закона, в особенности же муж вправе
требовать, чтобы жена находилась при нем, в его квартире, и без воли его она
не может дание временно пребывать в другом месте *(1427). Но с правом
власти мужа соединяются также и обязанности его по отношению к жене: на
муже лежит обязанность заботиться о приличном содержании жены; муж обязан
верностью жене, и нарушение этой обязанности со стороны мужа точно так же
составляет преступление, как и нарушение ее со стороны жены, и т.д. *(1428) в
действительности усматриваем, что право власти мужа над женою в различных
классах народа проявляется различно. в классы образованных граждан это
право власти мужа проявляется довольно мягко, под влиянием современных
понятий о высоком значении женщины, о ее равенстве с мужчиною. Но в классе
необразованному составляющем значительное большинство народонаселения
нашего отечества, право власти мужа над женою выступает довольно резко и
грубо: муж не только считает себя как бы господином жены, не только признает
за собою право требовать от жены работы, но считает себя вправе дание бить
жену.
Имущественные отношения между супругами сводятся к обязательству
мужа содержать жену и к праву каждого супруга, по смерти другого без
завещания, получить известную часть его имущества. Обязательство мужа
содержать жену, т. е. доставлять ей продовольствиe, приют, одежду
основывается непосредственно на законе; но в точности оно не определено
законом, а о мере его законодательство постановляет лишь, что содержание
должно быть сообразно состоянию мужа, с другой стороны, это право жены на
получение содержания от мужа нисколько не зависит от того, имеет она
собственное имущество, или нет. Переживающий супруг получает так
называемую указную часть из имущества умершего супруга, - 1/7 из
недвижимого и 1/4 из движимого, - и это имущество, достающееся
переживающему супругу на указную часть, признается имуществом
благоприобретенным *(1429). Затем и нет, собственно, никаких имущественных
отношении между супругами: основное начало нашего права относительно этого
предмета то, что брак не оказывает влияния на имущественную сферу супругов,
и они точно так же чужды друг другу по имуществу, как и лица совершенно
посторонние *(1430). Отсюда, между супругами могут иметь место всякого рода
сделки. Например, муж может продать имущество жены, нанять ее имущество,
например, нанять квартиру в ее дом, быть поверенным по ее делами, и обратно
в действительности между тем мы усматриваем, что супруги сообща пользуются
и распоряжаются принадлежащим имуществом и ни муж, ни жена. не считают
своего имущества отдельным, не говорят, например, "мой дом", "мои деньги", а
говорят: "наш дом", "наши деньги". Спрашивается, откуда же разлад между
определениями законодательства о совершенном разъединена имущественных
прав супругов и понятиями относительно этого предмета, господствующими в
действительности? Откуда этот разлад между определениями законодательства
о личных отношениях супругов и определениями насчет имущественных
отношений между ними? как лицо, жена подвластна мужу; но если у мужа нет
состояния, а жена богата, то муж может, пожалуй, быть батраком или
приказчиком у жены. Обыкновенно объясняют это аномальное явление нашего
законодательства царствованием императриц: говорят, что императрицы
Елизавета и Екатерина II, сочувствуя интересам своего пола, желали оградить
имущество жен от власти мужей и, воспользовавшись неопределенностью
нашего древнего права насчет имущественных отношений между супругами,
установили начало разъединения имущественных прав супругов.
Действительно, явственные определения законодательства о разъединена
имущества супругов относятся к этим двум царствованиям, и, быть может,
действительно законодательницы руководились желанием оградить интересы
своего пола. Но это еще не причина, почему рассматриваемое юридическое
начало сохраняется и в современном законодательстве: история права
знакомить нас со многими определениями, которых существование было весьма
кратковременно. Не сохранился же, например, закон Петра Великого о
единонаследии. Так отчего же начало разъединения имущества супругов,
установленное императрицами, сохранилось до настоящего времени и вошло в
составь действующего законодательства, несмотря на то, что понятия
действительности расходятся с этим началом и в то же время оно не
соответствует сущности личного права, присвояемого мужу по отношению к
жене? Я объясняю это явление нашего права тем, что при нормальном
состоянии брачного быта нет, собственно, надобности в законодательных
определениях об имущественных правах супругов. Когда брак соответствует
своей идее, т. е. когда, действительно, представляется единение супругов духом
и плотью, то не возникает никакого столкновения между их имущественными
интересами, а супруги считают свое имущество общим и сообща употребляют
его на удовлетворено своих потребностей. Действительно, есть тысячи браков,
в которых именно таковы имущественные отношения. в тех же сословиях, в
которых право власти мужа выступает несколько резче, имущественные
отношения фактически подчиняются власти мужа, как главы семейства.
Например, в купеческом быту, какие бы капиталы ни были у жены, они
находятся в распоряжении мужа. Конечно, и при гармоническом сожительстве
супругов встречаются случаи, что определения законодательства о
разъединении имущественных прав супругов оказывают влияние, но только то
влияние, что требуют соблюдения некоторых формальностей, не особенно,
впрочем, обременительных. Например, случается, что мужья продают
недвижимое имущество, принадлежащее жене: все действия по этой продание,
какие могут быть совершены без законного полномочия, муж совершает от
своего лица, а затем, когда оказывается надобность в формальном полномочии
жены, муж беспрепятственно получает от нее доверенность. Но иногда идея
брака не осуществляется на деле: муж не только не ограждает интересов жены,
но предается кутежу или пускается на разные аферы и проматывает как свое,
так и женино состояние; или, наоборот, жена берет перевес над мужем и,
увлекаясь требованиями моды, роскоши, разоряет своего мужа; вместе с тем и
согласия между супругами нет, так что они не только чужды друг другу, но дание
враждуют друг против друга. При таких отношениях, составляющих к счастью
исключение, хотя к несчастью не слишком редкое, разъединение
имущественных прав супругов оказывается благодянием со стороны
законодательства. Когда жена находится в зависимости от мужа, и он имеет
полную возможность во зло употребить эту зависимость, тогда законное
разъединение имущества супругов составляет единственный оплот для
интересов жены. Равным образом, одна самостоятельность имущественных
прав мужа только и может обуздать неумеренные требования жены.
Оказывается, таким образом, что когда coглaсие между супругами не
нарушается, законное начало разъединения их имущества на деле не
существует и не составляет никакого препятствия к пользованию и
распоряжению имуществом супругов сообразно идее брака, а продолжает лишь
некоторые формальности, которые легко могут быть соблюдены; но когда идея
брака попирается в действительности, то, конечно, определения
законодательства о разъединении имущества супругов получают применение, -
да и слава Богу, что получают! И вот, вероятно, причина, побуждающая
законодательство сохранить начало разъединения имущественных прав
супругов, хотя начало это и не соответствует идее брака. Притом же,
определения законодательства о разъединены имущества супругов разделяют
общее свойство определений гражданского права, т. е. получают силу там, где
нет самоопределения граждан, нет никакого законного препятствия супругам
заключить брачный договор, по которому бы все имущество супругов считалось
общим и состояло или в обоюдном их распоряжении, или в распоряжении
одного лица; или жена может передать мужу и право собственности по своему
имуществу; словом нет препятствия супругам установить свои имущественные
отношения на началах, подходящих к той или другой систем имущественных
отношений между супругами, какие существуют в государствах западной
Европы. Однако же, так как начало разъединения имущественных прав супругов
только и проявляет свою силу при несчастном брак, а при сколько-нибудь
счастливом сожительстве супругов имущество их фактически признается
общим, то на практика такие сделки между супругами почти не встречаются.
Если же и заключаются сделки между супругами, то большею частью они
заключаются по мысли о смерти, по желанию обеспечить другого супруга на
время вдовства. Например, муж не может завещать свое имущество в пользу
жены, как это ему желательно и вот он, под видом купли-продажи, передает ей
свое имущество еще при своей жизни.
Другие законодательства иначе определяют имущественные отношения
между супругами, так что, вообще, можно различать четыре системы
имущественных отношении между супругами. И мы считаем нелишним дать о
них хотя поверхностное понятие: 1-я система - так называемая система
общности имущества супругов (communio bonorum): имущество двух лиц разного
пола, вследствие брака их между собою, становится общим, при чем, однако же,
право распоряжения принадлежит мужу, как главк семейства. Во многих странах
господствует эта система, например, в северной Франции *(1431). Вообще
должно сказать, что общность имущества супругов считается германским
началом, и немецкие юристы когда-то чрезвычайно хвалились им, считали его
одною из самых светлых сторон германского юридического быта.
Действительно, идея брака обнаруживается здесь вполне, проводит
объединение между супругами до самых мелких материальных интересов. И
прекрасно, если идея брака так сильна, что она охватывает и материальную
сторону супружеского быта! Но сообразно прежде сказанному, мы все-таки
признаем, что осуществление идеи брака в общности имущества супругов, как
учреждена юридическом, не совсем благоразумно, потому что самая идея брака
не всегда осуществляется на деле, и тогда как невыгодна оказывается общность
имущества супругов, тем не менее установившаяся вследствие брака! И вот,
вероятно, поэтому-то в странах, где господствует система общности имуществ,
она обыкновенно умеряется брачными договорами, так что не все имущество
супруга, а только известная часть его делается общим с имуществом другого
супруга. (Завершилось, однако, развитие имущественных отношении супругов в
Германии не торжеством начала общности, а низведенем его в степень начала,
могущего быть установленным лишь договорным соглашением. Германское
гражданское уложение нормирует отношения супругов по имуществу двояко:
подобно законному и завещательному порядку наследования, установлены
нормы супружеских отношений по закону и нормы этих отношений по договору;
первые вступают в силу при отсутствии договора; вторые применяются в тех
случаях, когда договор установляет данный порядок отношений. Нормы первого
рода основы на начале детальном, т. е. мужу принадлежит право управления и
пользованы имуществом жены, нормы второго рода, предоставляя супругам
определять свои отношения по началам общности полной либо частичной, или
раздельности, упорядочивают отношения, смотря по тому, какое из
предложенных начал выбрано супругами *(1432).)
2-я система - так называемая система детальная (regime dotale):
имущество жены, доставшееся ей от родителей или других лиц, поступает в
пользование и распоряжение мужа; жене же, в обеспечение ее права
собственности по приданому, предоставляется право залога на имущество
мужа. Основная мысль этой системы та, что право собственности жены на ее
имущество вступлением ее в брак не должно быть нарушено; однако же, на жен
лежит обязанность, по мере средств, содействовать приличному содержание
дома; поэтому и ее имущество должно идти на общие расходы; а так как муж
считается главою дома, то распоряжение имуществом жены должно
принадлежать мужу. Эта система установилась прежде всего в позднейшем
римском праве, заменив собою древнюю суровую систему, по которой жена
находилась а безусловной зависимости от мужа и вследствие того все
имущество ее ео ipso считалось имуществом мужа; под влиянием же римского
права детальная система получила силу и у многих новых народов, особенно в
странах, где римское право пустило более глубокие корни, например, в Италии,
южной Франции *(1433), Германии. Впрочем, и там, где эта система составляет
норму имущественных отношений между супругами, большею частью
допускаются договоры, которыми она вовсе устраняется, например, как мы
видели, в Германии заменяется системою общности или раздельности
имуществ.
3-я система - система древне-римского права: муж становится
собственником имущества жены. До 1882 г. эта система господствовала в
Англии, хотя и с немалыми ограничениями. (Принцип, что муж собственник
имущества жены - смягчался судебною практикою (in Equity), а также и законом,
признающим полное право собственности жены на заработанное ею, на
имущество унаследованное, хотя и в размер не свыше 200 ф. с. и т. п.; с 1882 г.
английское законодательство приняло полностью начало раздельности
имуществ супругов.)
Наконец, 4-я система - система совершенного разъединения
имущественных правь супругов, так что брак не оказывает, собственно, никакого
влияния на их имущественные отношения. Система эта, как известно, принята
нашим законодательством и, полагаю, мы уже достаточно знакомы с ее
существом и ее выгодами при несчастных браках.
После всего этого представляется вопрос, каково же юридическое
значение приданого, и в какой связи оно с браком? Известно, что в нашем
юридическом быту, при выходе лица женского пола в замужество, оно
снабжается обыкновенно известным количеством имущества, которое и
называется приданым. О передаче этого имущества составляется особый акт,
рядная запись; когда приданое состоит из недвижимого имущества, рядная
запись совершается крепостным порядком, а когда приданое состоит из
имущества движимого, порядком домашним *(1434). Приданое, таким образом,
составляет отчуждение имущества лицу женского пола, вступающему в
замужество *(1435). Следовательно, брак имеет только случайное значение для
приданого: он составляет только повод, по которому оно назначается, или
точнее, условие его назначения, точно так же, как можно себе представить и
другое какое-либо обстоятельство, под условием которого дарится кому-либо
имущество. Но брак не оказывает никакого влияния на самые юридические
отношения, возникающие по приданому: имущество дарится лицу женского пола
под условием выхода его в замужество; как скоро условие наступает, имущество
становится собственностью этого лица, и делу конец. Лишь немногие
особенности отличают приданое от дарения в тесном смысле. из них главная та,
что назначена приданого дочери соответствует выделу имущества сыну.
Отсюда; а) приданое может обнимать родовое имущество лица, назначающего
приданое, (но лишь в доле причитающейся дочери по праву законного
наследования;) в) как имущество, выделенное родителями сыну, впоследствии
зачитается ему в наследственную долю, так точно и дочери зачитается в
наследственную долю имущество, переданное ей родителями в качестве
приданого, (развееы она при выдаче приданого отреклась от участия в
наследстве; тогда она конечно ничего не получает *(1436).)

Прекращение брака

§ 51. как все земное, брак прекращается. Конечно, в строгом смысле

церковь понимает брак союз двух лиц разного пола, продолжающийся дание и
за пределами земной жизни; но сама же церковь делает уступку потребностям
гражданской жизни, установляет различные способы прекращения брака и таким
образом допускает понятие о его прекращении. Все способы прекращения брака
можно свести к двум видам: или брак прекращается непосредственно, сам
собою, или прекращение брака предполагает акт общественной власти, т. е.
брак должен быть признан прекратившимся со стороны общественной власти, а
пока нет такого признания, то хотя бы все условия для прекращения брака были
налицо, он все-таки считается существующим. Например, смерть лица
непосредственно прекращает его брак, не предполагая никакого акта со стороны
общественной власти. Но, например, лишение лица всех прав состояния
способно повлечь за собою прекращена брака, - однако же, пока суд не
произнесет приговора о прекращении брака, вследствие лишения супруга всех
прав состояния, брак считается существующим.
Непосредственно прекращается брак только смертью одного изо супругов
*(1437). Но этот способ прекращения брака не требует с нашей стороны
никакого дальнейшего изъяснения. Переживали супруг считается вдовым, и
может, пожалуй, тотчас же заключить новый брак, если нет к тому какого-либо
препятствия. Обычай требует, правда, чтобы до вступления овдовевшего
супруга в новый брак прошло, по крайней мере, шесть недель со времени
смерти прежнего супруга, и в действительности этот обычай почти всегда
соблюдается, но он не имеет юридического значения, не обязателен. Нашему
законодательству, таким образом, совершенно чужды определения римского
права о траурном годе, равно как не знает оно никаких невыгодных последствий
нового брака, какие определяет римское право на те случаи, когда у
овдовевшего супруга останутся дети от прежнего брака. Прекращение брака
актом общественной власти называется расторжением брака. Брак
расторгается: 1) вследствие лишения одного из супругов прав состояния *(1438).
Супруг лица, лишенного за преступление всех прав состояния или сосланного
на житье в Сибирь с лишением всех особенных прав и преимуществ, может
просить духовное начальство о расторжении брака. Но без такого расторжения
прежнего брака он признается существующим, так что невинный супруг может
следовать в ссылку за другим осужденным супругом для продолжения с ним
супружеского сожития; или, когда супруг, лишенный всех прав состояния,
впоследствии возвратится из ссылки, его брачное сожительство с другим
супругом возобновляется *(1439). (Но просить о расторжении брака может и сам
виновный супруг, если, конечно, супруг невинный не пожелал следовать за ним
на место ссылки и если истекли определенные в законе сроки; а именно,
относительно ссыльно-каторжных - сроки, по истечении коих дозволяется
вступить в брак холостым, вдовым и разведенным каторжникам (1,2 и 3 года
*(1440), а относительно сосланных на поселение и житье - два года со времени
вступления в силу приговора суда *(1441).) 2) Продолжительное безвестное
omcymcтвиe одного из супругов, т. е. потеря всякого следа о месте его
нахождения, признается основанием для расторжения брака, конечно, по тому
соображению, что при таком отсутствии супруга брак его фактически не
существует зачем же существовать ему юридически? При том же, если лицо
продолжительное время находится в безвестном отсутствии, то есть.
значительная вероятность, что лицо это уже умерло и, следовательно, брак уже
прекратился сам собою. И вот, супругу лица, находящегося в безвестном
отсутствии не менее пяти лет *(1442), дозволяется просить духовное начальство
(о признании его безвестно отсутствующим и) о разрешении назаключение
нового брака. ( Консистория, получив просьбу, в которой должны содержаться
всевозможные сведения касательно семейного и общественного положения
отсутствующего и доказательства, производить розыск, т. е. допрашивает
родственников отсутствующего, сносится с губернским правлением по
последнему его месту жительства, производить публикации в церковных
ведомостях и т. п. Если по истечении года со дня публикации отсутствующий не
будет разыскан, не получатся сведения о смерти того или другого из супругов,
не будет возбуждено сомнений о безвестном отсутствии, то по новой просьбе
супруга консистория приступает к рассмотрению дела и постановляет решение
о признании лица безвестно отсутствующим, о расторжении брака и о
разрешении вступить в новый. Решение консистории подлежит утверждению со
стороны святейшего синода. *(1443).) 3) Общественная власть признает брак
подлежащим расторжению и по неспособности к брачному сожительству.
Неспособность супруга к брачному сожительству препятствует осуществлению
физической стороны брака, слиянию супругов в одну плоть, и потому составляет
причину расторжения брака. Но соблюдаются следующие условия: 1)
неспособность супруга к брачному сожительству должна быть природная или, по
крайней мере, должна наступить до заключения брака, если же она наступила
уже во время существования брака, то не может служить основанием к его
расторжению *(1444). Законодательство, вероятно, держится той мысли, что
когда неспособность которого-либо супруга к брачному сожительству
открывается уже во время брака, то она должна считаться несчастием, и
супруги должны терпеливо переносить его, памятуя свои супружеские
обязанности, сознавая всю святость брака, тогда как если эта неспособность
открывается еще до заключения брака, то для супруга, не разделяющего
неспособности, взгляд на обязанности по отношению к другому супругу
изменяется. Природная неспособность лица к брачному сожительству, конечно,
может быть дознания без особенного труда. Но чрезвычайно трудно определить
время, когда наступила неспособность, приобретенная (не природная): до брака,
или уже во время брака? И вот, легко возможно, что неспособность супруга к
брачному сожительству, наступившая уже во время брака, будет выдана за
неспособность, открывшуюся еще до брака, и послужит причиною его
расторжения. Попытки подобного рода, действительно, встречаются и имеют
успех, при чем жены делают решительную насмешку над стыдливостью своего
пола. 2) Иск о расторжении брака по неспособности супруга к брачному
сожительству может быть начат не ранее трех лет по совершении брака *(1445).
Законодательство при этом; вероятно, имеет в виду, что неспособность супруга
может быть еще только временным болезненным состоянием, которое
поддастся врачебному искусству, и что только по истечении более или менее
продолжительного времени по заключении брака можно признать эту
неспособность неизлечимою, действительною неспособностью. 4)
Прелюбодеяние, т. е. половое совокупление одного из супругов с лицом
сторонним - все равно, состоящим в браке или не состоящим, - потому
составляет основание для расторжения брачной жизни, так что нарушение ее
есть нарушение самого таинства брака; его идея считается оскорбленною,
пораженною. Однако же, по причине прелюбодеяния супруга, брак расторгается
лишь при следующих условиях: 1) требуется иск о расторжении брака со
стороны оскорбленного супруга *(1446). Отношения между супругами таковы,
что не допускают вмешательства какого-либо стороннего лица, ни
вмешательства общественной власти. При том, иск должен быть именно
направлен к расторжению брака, так что дание иск мужа о незаконности дитяти,
рожденного его женою, сам собою не ведет к расторжению брака. Пусть,
например, муж докажет, что по его отсутствию дитя не могло быть зачато от
него: дитя будет признано внебрачным, но если муж в то же время не требует
расторжения брака, то брак его не прекращается. Или, например, пусть
производится дело о расторжении брака по прелюбодеянию супруга; но истец
объявляет, что он прощает обвиняемого супруга, и - дальнейшее производство
дела прекращается. 2) Прелюбодеяние супруга должно быть доказано *(1447).
Но прелюбодеяние одно из тех преступлений, которые доказываются с большою
трудностью. Не принимается тут само по себе за доказательство и собственное
признание обвиняемого супруга, как и вообще в уголовных делах признание
обвиняемого не принимается за доказательство, когда нет других доказательств
или, по крайней мере, улик. Законодательство относительно прелюбодеяния
дание особо постановляет, что собственное признана обвиняемого супруга не
принимается за доказательство, когда оно не подтверждается обстоятельствами
дела и другими доказательствами *(1448). Это потому, что практика знакомить
нас с примерами, что супруги иногда ложно сознаются в прелюбодеянии, лишь
бы добиться прекращения брака. Конечно, прелюбодеяние влечет за собою не
одно прекращение брака, а также и наказание виновного супруга; но тем не
менее в действительности встречаются случаи, что супруги предпочитают нести
незаслуженное наказание, нежели, оставаться в брак. И вот, с одной стороны,
по трудности доказать прелюбодеяние супруга и, с другой, потому, что процесс
о прелюбодеянии супруга в высшей степени скандалиозен, подвергает
оскорбленного супруга общественному посмеянию, хотя и незаслуженному, но
тем не менее весьма оскорбительному для его чести и дание ощутительному
для его интересов, - по этим-то причинам положение церкви, что
прелюбодеяние посягает на существо брачного союза, разрушает его, в
действительности сводится к самому ничтожному числу случаев. Если
справедливо, что слухи о прелюбодеянии большею частью оказываются
неосновательными, то с другой стороны справедливо и то, что большая часть
случаев, в которых, действительно, есть прелюбодеяние, остается без
преследованы со стороны оскорбленного супруга и только чрезвычайно редко
прелюбодеяние влечет за собою расторжение брака. Наконец, 5) брак
расторгается и в том случае, когда оба бездетных супруга по взаимному
соглашение поступают в монашество *(1449).
Вот и все основания, по которым допускается развод для лиц
православного исповедания, равно как и для лиц, состоящих только в браке с
православными. Кормчая книга знает еще много и других причин к прекращению
брака - все те основания развода, которые признаны были в греко-римском мире
при упадке его гражданственности, когда обыкновенно увеличивается
потребность разводов. Но определения Кормчей книги относительно этого
предмета не привились к нашему юридическому быту и не вошли поэтому ни в
современное церковное, ни в светское законодательство. Еще более строга по
отношению к прекращена браков римско-католическая церковь: собственно
расторжение брака она вовсе не допускает, а она допускает только фактическое
разлучение супругов от стола и ложа (separatio cubiculi et mensae), т. е. по
известным причинам предоставляет супругам жить отдельно; но юридически
брак их продолжается. Можно возразить на это, что если уже в иных случаях
римско-католическая церковь признает необходимым допустить фактическое
разлучение супругов, то лучше бы ей уже в этих случаях допустить прекращение
брака, потому что фактическое разлучение супругов на деле имеет то же
значение, что и прекращение брака, а между тем оно не допускает заключения
нового брака и, следовательно, сопровождается всеми неудобствами
запрещения расторжения брака. Гораздо щедрее на поводы к расторжению
брака лютеранская церковь: она допускает, например, развод по жестокому
обращен!" супруга, по причине умопомешательства или заразительной болезни
супруга и т. д. в особенности же нехристианские исповедания очень легко
допускают расторжение брака. Должно сказать, однако же, что если идея о
неразрывности брака необходимо подвергается в действительности
ограничениям или изменениям, то, с другой стороны, легкая возможность
прекращения брака, возможность развода, составляет новое и весьма
ощутительное зло для гражданского быта. По опыту государств, в которых
развод доступен для большинства народонаселения, оказывается, что чем
более законодательство склонно к разводу, чем легче оно его допускает, тем
более встречаются потребности в развод; возможность развода располагает к
легкомысленному заключению браков, и при возможности развода нередко
временная распря между супругами ведет к прекращению брака; невозможность
развода заставляет предварительно одуматься, рассмотреть, представляются
ли в предполагаемом браке виды на счастливое сожительство, и при
невозможности развода очень часто распря между супругами скоро
прекращается. Конечно, для отдельного случая невозможность прекращения
брака иногда представляется истинным несчастьем. Но для оценки какого бы то
ни было юридического учреждения нужно принимать в соображение не
отдельные случаи, в которых тем или другим лицам, быть может, приходится
страдать, а целые массы случаев.
(Новейшее законодательство ввело и у нас институт разлучения или
раздельного жительства супругов. Но при нашей паспортной системе вопрос о
раздельной жизни супругов сводится к вопросу о выдаче жене отдельного от
мужа вида на жительство. До закона 12 Марта 1914 г. вопрос этот находился в
таком положении: мужья добровольно выдавали женам отдельные виды на
жительство, на срок или бессрочно; только в последнем случае вполне
обеспечивалось отдельное жительство; отобрать раз выданный вид муж права
не имел; в первом же случае, каждый раз по истечении срока, муж мог выдать
или не выдавать вида. Другой способ: выдача женам отдельных видов
губернаторами, градоначальниками и земскими начальниками без согласия
мужей. Эти виды выдавались только на короткиe сроки. Вопросы о судьбе
детей, и о выдаче жене содержания вовсе не были разрешены: разрешение их
было предоставлено судебной практике.
Закон 12 марта 1914 г. внес в наше законодательство совершенно новое
начало: замужние женщины, независимо от возраста их, имеют право получать
отдельные виды на жительство, не испрашивая на то согласия своих мужей
*(1450), а для замужних женщин, уже живущих отдельно от мужей, т. е. уже
получивших отдельные виды от мужей или без согласия мужей от органов
администрации, конечно, по истечении срока этих видов, допущено дание
облегчение в том смысле, что они могут получать виды не только от учреждений
в общем порядке ведающих выдачей видов, но и от полиции, дание по месту
временного их пребывания *(1451). Но не следует думать, что новым началом,
внесенным в закон, отменен коренной принцип брачного права: супруги обязаны
жить вместе *(1452), иначе: каждый из супругов имеет право требовать, чтобы
другой супруг жил с ним вместе. Это прямо признано законом 12 Марта 1914 г.:
если супруги жили отдельно, т. е. жена так или иначе получила отдельный вид,
то муж может судебным порядком требовать восстановления совместной жизни,
при чем суду принадлежать широкие права в определении наличности
обстоятельств, могущих служить поводом к раздельной жизни *(1453). Суд
может отклонить требование о восстановлении совместной жизни при
наличности обстоятельств, делающих совместную жизнь невыносимой;
обстоятельства эти прямо в законе указаны, а именно: требование мужа
подлежит отклонению или по причинам в его лице лежащим или по причинам
лежащим в лиц жены; к первым закон относить: 1) жестокое обращение с женой
и детьми; 2) нанесение тяжких оскорблений и вообще явное злоупотребление
принадлежащими ему в силу брака, правами и явное нарушение, основанных на
браке обязанностей; 4) бесчестное и порочное его поведение, и 5) болезненное
его состояние, а именно: тяжкое умственное расстройство и такая прилипчивая
и отвратительная болезнь, которая представляет опасность для жизни или
здоровья жены и потомства. К обстоятельствам, лежащим в лице жены закон
относить такую болезнь жены, при которой супружеское сожитию является
опасным для ее жизни или здоровья *(1454). Если же суд не признает
наличности ни одного из перечисленных обстоятельств, то постановляет
решение о восстановлении совместной жизни. Сила этого решения заключается
в том. что аннулируется выданный жен отдельный вид на жительство и если она
не вернется к мужу, то за проживательство без вида, подвергается тяжким
уголовным и полицейским последствиям, так называемой бесписьменности....
Что касается вопросов о судьбе детей и о праве жены на содержание при
раздельной жизни супругов, то вопрос у кого из родителей должны остаться
несовершеннолетние дети зависит от их соглашения; если соглашения не
состоится, то мировой судья, приняв во внимание все обстоятельства и благо
детей, решает у кого должны остаться дети; но они не могут быть оставлены при
муж, если раздельная жизнь состоялась по его вине и жена не пожелает их при
нем оставить; мировой судья может дание воспретить ему свидание с детьми.
Во всяком случае он обязан участвовать в издержках на содержание детей
*(1455). Вопрос о правь жены получать от мужа содержание, при невыносимости
совместной жизни законодательство решает в смысле сохранения за нею этого
права *(1456).
Независимо от расторжения брака, прекращения его, он признается
иногда актом общественной власти недействителным. И это понятие о
недействительности брака самостоятельно, отлично от понятия о его
прекращении: в последнем случае брак до прекращения существует и дает
известные законные последствия, тогда как в первом существование брака
вовсе отрицается и он не дает никаких законных последствии действительного
брака. Признание недействительности брака исходить от общественной власти
*(1457), а не считается он недействительным сам собою, не рассматривается
как бы вовсе несовершенным; так, если, например, брак заключен между
ближайшими родственниками, составляет кровосмешение, то, все-таки, он
имеет силу, пока не будет признан недействительным со стороны общественной
власти. Эта зависимость признания брака недействительным от определения
общественной власти объясняется тем, что недействительность брака
сопровождается весьма тяжкими последствиями, оказывающими иногда
решительное влияние на судьбу значительного числа лиц, так что, конечно,
только по зрелообдуманному приговору власти брак может быть признан
недействительным. Такой приговор относительно брака постановляется, когда
он не удовлетворяет условиям, которые определены законодательством для
заключения брака. Однако же, как мы видели, не все условия имеют такое
решительное значение для брака, а только некоторые. Притом же, духовная
власть, которой именно и предоставлено решение вопроса о действительности
или недействительности брака, не считает для себя безусловною обязанностью
руководствоваться постановлениями на этот предмет положительного
законодательства, а принимает в сообраниение постановления сборов,
изречения св. писания и отцов церкви, так что иногда на практике брак
признается действительным, тогда как по смыслу положительного
законодательства он должен бы считаться недействительным. Отсюда
рождается, конечно, другая опасность, что брак, по закону действительный,
определением духовного суда будет признан недействительным. Но причины
недействительности брака определены так резко, что едва ли может случиться
подобное обстоятельство, а если случится, то разве только как величайшая
редкость. Брак, признанный недействительным, как мы уже сказали,
разрушается во всех его моментах. Исключения установлены (во-первых,
относительно супруга, вовлеченного в брак обманом или насилием - по его
просьбе суд граждански может повергнуть на воззрение верховной власти
участь невиновного супруга *(1458). Во-вторых, относительно судьбы детей,
рожденных от такого брака законодательство определяет, что дети, рожденные
от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных
*(1459). Вопрос о том, при котором из родителей остаются несовершеннолетние
дети разрешается законодательством приблизительно так же, как и в случае
раздельной жизни супругов с тою лишь разницей, что, во-1-х, при отсутствии
соглашения не мировой судья, а опекунское учреждение решает вопрос, при
котором из родителей должны остаться дети, во-2-х, в случае нежелания жены
дети не могут быть оставляемы при муж, действовавшим при вступлении в брак
недобросовестно и, в 3-х, если дети оставлены при жен, то мужу не может быть
разрешено свидание с ними *(1460).

2. Права союза между родителями и детьми

Существо союза родителей и детей. Узаконение и усыновление

§ 52. Отношения между родителями и детьми точно так же, как и

отношения между супругами, подлежать более определениям закона
физиологического и закона нравственного, нежели определениям права.
Отношения эти основываются преимущественно на любви родителей к детям,
любви невольной, бессознательной, чуждой всякого расчета, нередко
незаслуженной со стороны детей и дание необъяснимой с точки зрения
холодного рассудка. Огорчения, заботы, причиняемый детьми родителям,
неисчислимы; утешения же, доставляемые детьми, также большею частью в
зависимости от любви, которую питают к ним родители, не имеют в себе чего-
либо объективного. Если, например, мать радуется улыбке своего ребенка, то
потому, что она любит его, а не потому, чтобы улыбка младенца содержала
какое-либо объективное основание для счастия: не радует же женщину улыбка
чужого ребенка; она к нему равнодушна. Эта любовь родителей к детям чисто-
физиологическая: она однородна с тою привязанностью, которую питают все
животные к своим детям. Но, разумеется, отношения между родителями и
детьми в сколько-нибудь развитом человеческом обществ, как обществе
существ, одаренных умом и известными правилами морали, не сводятся
исключительно в физиологической любви, а определяются также и началами
нравственности; она внушает родителям сознание долга по отношению к детям,
обязанность заботиться об их воспитании, так как родителями вызваны дети к
существованию. Точно также и дети по закону природы любят своих родителей,
а по закону нравственному сознают себя обязанными по отношению к ним за те
бесчисленные и невознаградимые благодеяния, какие им оказали родители.
Таким образом, законы физиологии и законы нравственности определяют
отношения между родителями и детьми. Где изменяют законы физиологии, там
оказывают им опору законы нравственности; большею же частью оба эти закона
действуют соединенными силами. Но так как отношения между родителями и
детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются
юридическим определениям, то законодательство считает своею обязанностью
обнять эти отношения, тем более, что хотя редко, но встречаются случаи, что
законы физиологии и законы нравственности не обеспечивают достаточно
надлежащие отношения между родителями и детьми. в человеческом обществе
не все явления нормальны, а встречаются и уклонения от нормы, уродливости:
так на случай этих уклонений нужны определения положительного права,
которые бы, по возможности, поддерживали явления в их нормальном вид. И
отсюда понятно также, что определения законодательства об отношениях
между родителями и детьми не составляют чего-либо нового, самостоятельного,
а являются лишь отражением действительности: отношения между родителями
и детьми предшествуют всякому законодательству, так что существо их само
собою дает содержание его определениям.
Отношения между родителями и детьми существуют независимо от
рождения детей в браке или вне брака; существуют, следовательно, одинаково
как между родителями и законнорожденными детьми, так и между родителями и
внебрачными детьми. Но так как внебрачные дети не имеют признанного отца,
то разумеется, юридически может идти речь только об отношениях между
матерью и внебрачными детьми, (хотя и тут, как мы видели, установляются
некоторые ограничения, а именно, в области права наследования. Отношения
между родителями и внебрачными детьми получают полное признание, путем
узаконения дитяти последующим браком его родителей. Узаконение это
возможно при наличности следующих условий: 1) как родители, так и сам
узаконенный должны принадлежать к одному из христианских исповеданий, и
притом не непременно в момент совершения брака, а в момент обращения с
просьбою об узаконении; это видно из того, что закон об узаконении установлен
для "христианского населения, а если лица, причастные узаконения во время
обращения к суду, исповедуют христианскую веру и, следовательно,
принадлежат к христианскому населению, то лишать их права, присвоенного
этому населению, нельзя; вопрос о том, когда они вошли в составь
христианского населения, не может иметь никакого значения. 2) Право
узаконения погашается годовою давностью со дня совершения брака; но
течение этой давности приостанавливается при наличности "причин,
оправдывающих замедление" - суду предоставляется решить вопрос об
уважительности этих причин. Дела об узаконении ведаются окружными судами
по месту постоянного жительства родителей узаконяемого или его самого, при
чем право обращения к суду с просьбой об узаконении принадлежит как первым,
так и второму. Особенное практическое значение имеет это положение в случае
смерти родителей, не успевших просить об узаконении; просить об этом могут
сами узаконяемые или их опекуны, лишь бы было представлено доказательство
желания родителей узаконить дитя и письменное заявление отца и матери, что
ребенок происходить от них *(1461). Лица узаконенные приобретают все права
законнорожденных детей, при чем решение суда об узаконении получает
обратную силу, хотя и не к моменту рождения узаконенного, а к моменту
вступления в брак их родителей *(1462).
С другой стороны, в юридическом быту отношения между родителями и
детьми могут установиться искусственно, путем усыновления, так что союз
между родителями и детьми иногда распространяется далее естественных
пределов. Усыновление, как мы видели выше, известно и нашему
законодательству *(1463). (До последнего времени оно было построено на
строго-сословном начал, но с 1891 г. замечается стремление законодателя
ввести в это учреждение единство, создать общие начала; но в то же время
вполне отказаться от сословных различий законодатель не решился. Ныне
различи это сказывается: 1) в порядке усыновления: усыновлении мещанами и
крестьянами совершается припискою усыновленного к семейству усыновителя
*(1464), усыновляет лицами других сословии - порядком судебным *(1465); 2) в
правах усыновленного: право на фамилии усыновителя - потомственного
дворянина переходит к усыновленному лишь с соизволения верховной власти, а
в других случаях, если усыновленный по сословию ниже усыновителя - без того
*(1466) (Усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами,
имеющие меньшие права состояния, приобретать личное почетное
гражданство"; имущественные права лиц, усыновленных крестьянами,
определяются особыми правилами *(1467), а в остальных случаях - общими
*(1468). Мы остановимся на общих правилах. Условия усыновления касаются,
во-1-х, лица усыновителя: а) он, при усыновлена чужих детей, не должен иметь
собственных законных или узаконенных детей, но последующее рождение или
узаконение их не оказывает влияния на усыновление; нужно лишь, чтобы, до
постановления судом определения об усыновлена, у усыновителя не было
детей, так что, например, беременность жены усыновителя не может служить
препятствием к усыновления; б) он не должен принадлежать к числу лиц, кои по
сану своему обречены на безбрачие *(1469); в) он должен иметь не менее 30
лет от роду и быть старше усыновляемого по крайней мере. на 18 лет *(1470); г)
христиане не могут усыновлять нехристиан и, наоборот, нехристиане - христиан;
не могут и старообрядцы и сектанты усыновлять православных *(1471). 2)
Условии, касающихся лишь лица усыновленного, одно: лицо это не должно
находиться в отношениях по усыновление с другим лицом; это было бы
противно идее, усыновления, как искусственного союза между родителями и
детьми; но из этого правила допускается одно исключение: оба супруга могут
усыновить одно и то же лицо *(1472); это исключение мнимое: благодаря ему
усыновление еще более уподобляется естественному союзу между родителями
и детьми - усыновленный становится в положение сына или дочери обоих
супругов. Наконец, 3) условием усыновления является и coглaсие, в известных
случаях, сторонних лиц, а именно: а) согласие родителей, опекунов или
попечителей усыновляемого, если он еще не достиг 14-летнего возраста (по
достижении же этого возраста он сам выражает свое coглaсие *(1473); б)
согласие одного из супругов при усыновлена другим; но это не обращает лицо в
усыновленного обоих супругов *(1474); в) разрешение enapxиального архиерея
при усыновлена священно- и церковно-служителями и *(1475), и г) разрешение
начальства при усыновлении нижними чинами *(1476). Допуская усыновляет
собственных внебрачным детей, закон не столь строг и делает отступления от
некоторых из условия усыновления, а именно: во-1-х, усыновитель только
должен быть совершеннолетним - не требуется ни 30-летнего возраста, ни
разницы на 18 лет между ним и усыновленным и, во-2-х, у усыновителя могут
быть и свои законные и узаконенные дети, при чем, если они совершеннолетни,
то требуется их согласие на усыновление. При этом вид усыновления требуется
и согласие матери, если она известна *(1477). Дела об усыновлении ведаются
окружными судами по месту жительства усыновителя или усыновляемого и
разрешаются в порядке охранительном; сторонние лица, права коих
нарушаются усыновлением, могут, в порядка исковом, начать спор, но лишь при
жизни усыновителя и не позднее двух лет со времени вступления в силу
определения суда об усыновлена *(1478). Что касается юридических
последствий усыновления, то, по выражению закона, "усыновленный вступает
по отношению к усыновителю во все права и обязанности законных детей". Но
эта характеристика слишком широка, так как усыновленный имеет право
законного наследования только в благоприобретенном, а не родовом имущества
усыновителя *(1479), не имеет он права на пенсию и пособия по службе
усыновителя *(1480); не наследует он также после родственников усыновителя
*(1481), наконец, после смерти усыновителя, оставившего одних дочерей,
последние делят наследство между собою и усыновленным всегда поровну
*(1482). Все это умаляет юридическое положение усыновленного сравнительно
с положением| родных детей. в возмездие за это он, как мы упоминали выше
(стр. 66), не порывает своих связей с родной семьей: за ним сохраняется право
законного наследования в родовом и благоприобретенном имущества своих
родителей и родственников *(1483).)

Юридические отношения между родителями и детьми, личные и

имущественные

§ 53. Отношения между родителями и детьми, подобно отношениям

между супругами, также представляются личными и имущественными. Личные
отношенья сводятся к праву власти, принадлежащему родителям по отношение
к детям. Право это принадлежит как отцу, так и матери. Но при жизни отца право
матери, как лица, подлежащего праву власти мужа, не получает полного
значения, так что ее право сдавлено и входить в настоящий объеме лишь тогда,
когда прекращается давление, производимое правом власти мужа, отца детей.
Мы знаем, в чем состоит существо права власти: это право давать те или них
приказания и вытекающее отсюда обязательство подвластного повиноваться
приказаниям; это - право на лицо, чуждое всякого имущественного характера.
Но в юридическом быту малоразвитом право власти обыкновенно смешивается
с правом вещным, вотчинным, которое уподобляется господству над вещами:
право на лицо довольно отвлеченно, и для ясного сознания его требуется
некоторое умственное напряжение, так что необразованному обществу
довольно естественно смешивать это право с правом крепостным. Вследствие
того, как в других малоразвитых обществах, древних и новых, так и в нашем
древнем юридическом быту, мы встречаемся с правом родителей убивать
детей, продавать их, отдавать в заклад, в работу, принуждать к браку, - словом,
с правом безусловного господства родителей над детьми. И это право
существует не в отвлечении только; а нередко осуществляется на деле: вообще,
в обществах малоразвитых права существуют не столько в сознании, сколько в
практическом их приложении. Нередко описывают нам патриархальный быт как
только состояние общества, где процветают все добродетели, где нет такого
господства материальных интересов; такого разгара страстей, как в
пресловутом цивилизованном обществ. Опыт показывает, однако же, что если и
при довольно высоком образовании общества господство материальных
интересов сильно в людях, то еще в большей степени оно проявляется при
малом развили общества, когда духовные интересы совершенно молчат и разве
только один религиозный страх является их представителем, но и этот страх
понимается не в том смысле, как мы его понимаем, а в смысле какого-то ужаса,
чтобы божество не восстало своею карающею силою на преступающего его
закон. Известно, например, что негры охотно продают своих детей, нередко за
какую-либо безделку. И нельзя не отдать справедливости положительному
праву, что оно всегда представляет ряд усилий ограничить те проявления
родительской власти, какие встречаются в грубом пaтpиapхальном быту, хотя,
конечно, и положительное право находится в непосредственной связи с общим
состоянием юридических понятий народа и не может резко от них различаться.
Да едва ли бы это различию было и благодетельно: если справедливо, что,
между прочим, законодательство имеет задачею быть вожатым общества, то
справедливо и то, что если этот вожатый слишком отдалится от своего путника,
то цель его не будет достигнута, а общество пойдет своим мерным, медленным
шагом в развитии юридических понятий. Ряд усилий ограничить право
родительской власти, установить его не как господство, аналогическое
господству над вещами, а направить к благу подвластных и лишь на столько
присвоить родителям право власти, на сколько оно необходимо для блага
детей, - ряд таких усилий представляет и наше законодательство в
историческом своем развитии. По современному нашему законодательству
дание отдача детей родителями в работу составляет действие незаконное,
потому что отдача в работу предполагает вотчинное право, а не право власти
*(1484), с другой стороны, право родительской власти связывается с
обязательством родителей заботиться о содержании, воспитании детей и о
приготовлении их к какому-либо званию или состояние в жизни *(1485). Должно,
впрочем, сознаться, что все это обязательства, не имеющие определенного
юридического содержания. Разве только обязательству давать содержание
детям можно приписать более обязательное значение, хотя и это
обязательство, как обязательство юридическое, сводится лишь к тому, чтобы
дети не умерли с голоду, не замерзли от холода. Но что значить обязательство
дать воспитание детям? Воспитание - понятие такое общее, что юридическое
содержание его теряется: нередко одно пребывание дитяти при родителях
выдается за воспитание, и юридически против этого нечего возразить, потому
что, пожалуй, и это также воспитание. Равным образом, как обсуживать
обязательство приготовить дитя к какому-либо званию сообразно состоянию
родителей? Вправе ли, например, родители, принадлежащие к сословию дворян
личных или потомственных, приготовлять свое дитя к званию ремесленника,
земледельца? Все эти обязательства определяются гораздо более правилами
нравственности, нежели законами юридическими. Не по велению
положительного закона, а по внушению закона нравственного родители
содержать и воспитывать своих детей. И точно также, по моральным
отношениям, существующим между родителями и детьми, можно сказать
наверное, что без каких-либо важных, основательных причин родители не
поступят таким образом, чтобы дети их перешли в низшие состояния. Известно,
например, что во Франции лица служащего сословия нередко приготовляют
своих детей к промышленным занятиям. Но почему? - Горький опыт прошедшего
столетия убедил французов в непрочности чинов и титулов, и вот французские
чиновники нередко приучают своих детей к промышленным занятиям, так как
эти занятия вернее дают средства к жизни, нежели уменье нести канцелярскую
службу. - Родительская власть прекращается лишь со смертью родителей или
детей и лишением прав состояния *(1486). Но и при наступлении некоторых
других обстоятельств, она, по крайней мере, ограничивается. Так, по отношению
к сыну родительская власть ограничивается поступлением его на
государственную службу, потому что государству также принадлежит право
власти над лицом служащего и это право власти государства могло бы прийти в
столкновении с властью родительскою. Точно также, родительская власть
ограничивается поступлением дитяти в общественное учебное заведение, так
как начальству учебного заведения присвояются известные права на лицо
воспитанников, права, несовместные с безусловною родительскою властью.
Наконец, по отношению к дочери родительская власть ограничивается выходом
дочери в замужество, так как тогда дочь подчиняется власти мужа, которая
имеет перевес над родительскою властью. Но, кроме этих обстоятельств,
указываемых законодательством, можно указать еще, как на обстоятельство,
ограничивающее родительскую власть, на вступление дитяти в монашество, так
как и оно оказывает на родительскую власть такое же влияние, как вступление
лица на государственную службу. Однако же, фактически родительская власть
ограничивается и во многих других случаях, или дание не только
ограничивается, но и прекращается - по крайней мере не проявляет своего
действия. Конечно, уважение к родителям со стороны детей никогда не
прекращается, и закон вменяет детям в обязанность дание чтить память
умерших родителей *(1487); но что называется собственно властью, то de facto
большею частью прекращается по пpиобретении дитятею самостоятельного
положения в обществе. Например, когда сын начинает своими трудами
содержать себя, обзаводится своим домом, то родители уже сами не считают
нужным проявлять свою власть над сыном: родительская власть соединяется с
любовью и потому проявляется лишь там, где нужно ее проявление для блага
самого подвластного. Или, например, вдова не подчиняется снова родительской
власти в прежнем ее объемов, хотя со смертью мужа и прекращается то
обстоятельство, которое со времени замужества дочери ограничивало
родительскую власть над нею.
Имущественные отношения между родителями и детьми носят тот же
отрицательный характер, что и имущественные отношения между супругами:
полное разъединение имущественных интересов в обоих случаях составляет
основное начало нашего законодательства. Все, что имеют дети по отношению к
имуществу родителей, - это как мы видели, право на получение содержания до
совершеннолетнего возраста. Все, что имеют родители по отношению к детям, -
это право на получение от них содержания во время старости, - при том, когда
родители собственными средствами не могут содержать себя *(1488). На деле,
конечно, мы видим некоторое объединение имуществ, принадлежащих
родителям и детям: с одной стороны, родители дозволяют детям пользоваться
своим имуществом, хотя они и вышли уже из того возраста, когда нуждаются в
содержании от родителей; с другой, дети воспитанные в правилах
нравственности, считают за счастье служить родителям своим имуществом,
чтобы хотя слабо вознаградить их за те попечения, которые родители им
оказали. Но законодательство, за указанными исключениями, не признает
никаких прав за родителями и детьми на имущества друг друга, не придает
родительской власти никакого влияния на имущество детей. И в такой степени
последовательно проводить законодательство начало отдельности
имущественных прав родителей и детей, что если дети несовершеннолетние,
так что не могут сами являться гражданскими деятелями, а нуждаются в
представитель, то родители являются их опекунами, но точно такими же
опекунами, как и сторонние лица *(1489). Этими положениями исчерпывается
вся юридическая теория имущественных отношений между родителями и
детьми. Напрасно законодательство различает еще имущественные отношения
между родителями и детьми неотделенными и имущественные отношения
между родителями и детьми отделенными, определяя те из них под особыми
рубриками *(1490); различие между ними не дает никакого практического
результата. Неотделенные дети - это дети, которые не получали имущества от
родителей, но которые все-таки, быть может, приобрели имущество другими
способами; отделенные дети, - которые получили известное имущество от
родителей. Но, спрашивается, каково же значение этого различия для
имущественных отношений между родителями и детьми: неотделенные дети
имеют ли более прав на имущество родителей, чем отделенные? Имеют ли
родители более прав относительно имущества детей неотделенных, нежели
относительно имущества детей отделенных. Оказывается, что как дети
неотделенные, так и отделенные одинаково не могут совершать относительно
имущества родителей никакого юридического действия *(1491). И, равным
образом, если дитя не достигло совершеннолетия, родители на праве опекунов
заведывают его имуществом; если же достигло, то само управляет имуществом,
совершенно независимо от того, досталось ли ему имущество от родителей,
путем выдела, или приобретено иначе *(1492). Правда, под рубрикою об
имущественных отношениях между родителями и детьми неотделенными
законодательство определяет, что родители отвечают по обязательствам детей)
когда обязательства эти совершены детьми по доверенности родителей или с
их согласия *(1493). Но что же особенного представляется в обоих случаях? в
первом случае ответственность родителя сводится к договору доверенности и
совершенно независима от отношений между родителем и неотделенным
дитятею: родитель отвечает как доверитель, точно так же, как если бы
поверенным было отделенное дитя или дание совершенно стороннее лицо. Во
втором случае ответственность родителя сводится к поручительству: если у
дитяти не оказывается имущества, родитель отвечает по обязательству,
заключенному с его согласия, но точно так же, как если бы он дал
поручительство по обязательству отделенного дитяти или дание по
обязательству стороннего лица. Правда, если бы родитель изъявил coniaсие на
обязательство стороннего лица, то его coniaсие не имело бы никакого
юридического значения, потому что поручительство установляется явственным
принятием ответственности по обязательству, в случае неисполнения его со
стороны главного должника, а одно coniaсие на обязательство еще не выражает
такой ответственности и потому остается действием безразличным *(1494). Но
если законодательство согласию родителя на обязательство дитяти дает
значение принятия ответственности по обязательству, то это не значить еще,
что тут представляется какое-либо особое юридическое отношение, а это
значить лишь, что поручительство родителя по обязательству дитяти не
нуждается в той форме, какая установлена для поручительства по
обязательству стороннего лица, а выражается уже и в форме согласия. Между
тем формальное различие, делаемое законодательством в имущественных
отношениях родителей к неотделеннвм детям и родителей к детям отделенным,
в действительности ведет иногда к самым неосновательным, дание странным
притязаниям. Например, бывает, что кредиторы по обязательствам сына
требуют удовлетворения от отца или матери, считая их лицами ответственными
на том только основании, что должник есть их неотделенное дитя. Или,
например, бывает, что должник отказывается от удовлетворения по
обязательству на том основании, что оно заключено им в то время, когда ему
еще не было выделено от родителей никакого имущества.
Остается сказать о выделе. Выдел, как известно, есть безмездная
передача имущества со стороны восходящего родственника нисходящему
*(1495). Следовательно, выдел может иметь место не только со стороны
родителей выделяемого лица, но и со стороны других восходящих: деда, бабки
и т. п. Но он не может иметь места со стороны родственника по боковой лиши.
Например, брат не может выделить имущество брату, или дядя племяннику,
хотя другими путями и можно достигнуть того же, что достигается выделом. Но о
существе выдела, как дарения, и о порядке совершения его мы говорили уже
прежде. Здесь же скажем только, что вся особенность выдела та, что когда
выделенное лицо призывается к законному наследованию в имущества лица
выделившего совместно с другими его родственниками, то часть, доставшаяся
по выделу, зачитается в наследственную долю, так что лицо, выделенное при
жизни наследодателя, участвует в разделе наследства лишь в той мере, в какой
выделенное имущество не достигает его наследственной доли *(1496). в
действительности выдел чаще всего совершается, когда сын женится,
обзаводится своим хозяйством, так что выдел по отношению к сыну
соответствует приданому по отношению к дочери. Однако же, нередко он
совершается и независимо от брака, в особенности по отношению к имуществу
родовому, которое, с одной стороны, родители считают себя более
неприкосновенным, чем имущество благоприобретенное, и на которое, с другой,
дети приписывают себе более прав, хотя, впрочем, как по отношению к
благоприобретенному, так и по отношению к родовому имуществу выдел вполне
зависит от воли родителей *(1497).

3. Права союза родственного

Юридическое значение родственного союза

§ 54. Под именем родственного союза законодательство исключительно

разумеется связь между кровными родственниками *(1498). Но юридическая
сторона этого союза еще в большей степени отрицательная, нежели
юридическая сторона брака или союза между родителями и детьми: известные
лица соединены между собою единством происхождения, более или менее,
действительно, близки друг другу; но родство не дает почти никаких прав, не
установляет почти никаких обязанностей юридического свойства, так что если
родство составляет союз, то разве только союз нравственный. Да и в этом
смысле родственный союз, при более, или менее значительном развитии
гражданственности, когда в каждом человеке признается его человеческое
достоинство, уступает первое место союзу общечеловеческому, т. е. люди,
одинаково мыслящие, скорее соединяются в один союз, в однупартию, нежели
лица, родственные по крови, но несходный по своим интересам и образу
мыслей. в первобытном состоянии общества родство, действительно,
составляет могущественную связь именно потому, что при малом развитии
понятия о человеческом достоинстве только кровная связь и доступна
пониманию общества и только сознание единства происхождения, единства
крови обеспечивает человеку сочувствие ближнего, помощь и защиту в случае
нападения со стороны других лиц, так что, не будь тогда родственной связи,
господствовала бы всеобщая война, люди стали бы истреблять друг друга. в то
же время теснота родственного союза более или менее оказывает влияние и на
имущественный отношения: имущество, принадлежащее членам рода,
считается общим их достоянием, и только распорядителем является одно лицо.
Таково, сколько известно, было состояние и нашего древнейшего юридического
быта. Но со временем родственные узы ослабели, гражданственность сделала
значительные успехи, общественные отношения изменились, а с тем вместе и
родственный союз должен был утратить свое прежнее значение, так что в
настоящее время его влияние на юридические отношения весьма ограниченно.
в современном юридическом быту влияние родственного союза проявляется,
как мы знаем, в запрещении брака между известными лицами, связанными
единством происхождения. Впрочем, это запрещение не зависит от древнего
значения родственного союза: можно полагать, никогда не настанет время, что
родство не будет оказывать никакого влияния на запрещение брака, потому что
от дальнейших успехов гражданственности можно ожидать еще большего
скрепления семейственного союза. Совершенно ложны умствования тех,
которые полагают, что с большим развитием общества союз этот придет в
упадок: с большим развитием общественного быта святость семейного. союза
будет принята сознанием, тогда как при малом развитии цивилизации нередко
она понимается только инстинктивно; но насколько вообще существовани
сознательное выше бессознательного, настолько же значение семейного союза
в развитом обществе выше значения, понимаемого инстинктивно. Можно
наверное сказать, что мысль о половых отношениях между ближайшими
родственниками всегда будет возбуждать отвращение, и следовательно, браки
между ними никогда не будут допускаемы. Далее, влияние родственного союза
обнаруживается на праве наследоеания. Но здесь его влияние совершенно
особенного свойства: оно обнаруживается, когда родство уже прекращается.
Пока лицо в живых, о праве наследования в его имуществе речи нет, да и не
может быть; всякие сделки об имуществе, имеющем остаться по смерти
известного лица, наше законодательство считает ничтожными *(1499); но когда
лицо умирает, когда родственные связи его, вместе со всеми другими земными
отношениями, прекращаются, открывается право наследования: тут,
следовательно, не представляется никаких отношений между родственниками, а
родство составляет лишь указание, для кого должно открыться право
наследования в случае смерти такого-то лица. Наконец, влияние родственного
союза обнаруживается на прав выкупа родовых имуществ. Здесь слияние
родства проявляется косвенно, потому что право выкупа осуществляется не по
отношению к родственнику, а по отношению к чужеродцу; родство же
определяет только, кому принадлежит право выкупа. в этом отношении учение о
праве выкупа примыкает к системе права наследования. Но, чтобы не остаться
при таком ничтожном результате от рассмотрния родственного союза, которого
значение в древнем быту так широко, чтобы каким-либо чисто юрндическим
знаком отметить место, занимаемое этим союзом в современном юридическом
быту, мы отнесем к учению о родственном союзе - право выкупа родовых
имуществ.

Право выкупа родовых имуществ

§ 55. Выкуп родовых имуществ состоит в тесной связи с древнейшими

понятыми нашего юридического быта о принадлежности имуществ роду; он
непосредственно вытекает из того воззрния на имущества, по которому они
составляют достояние целого рода и не подлежать отчуждению со стороны его
отдельного члена, так что, будучи отчуждены, они снова возвращаются в тот
род, которому принадлежали до отчуждения. Хотя Неволин (Ист. гр. зак. 111,
стр. 68 - 76) отрицает связь права выкупа с древними понятиями о родовом
имуществ, как об имуществ, принадлежащем целому роду, однако же без этой
связи право выкупа не объясняется: для нас право выкупа представляется
учреждением совершенно сингулярным, тогда как в древности оно, конечно, не
было таким, а согласовалось со всеми другими господствовавшими тогда
юридическими понятиями и составляло текучую сторону жизни. Но совершенно
понятным представится право выкупа, как остаток старины, если принять, что в
древности, по крайней мере, некоторые имущества, действительно, составляли
принадлежность целого рода и могли быть отчуждены только по согласию всех
его членов, но что позднее имуществами стали заведовать отдельные члены
рода, без участия других членов, и отсюда возникло признана отдельного права
собственности по родовым имуществам, возникло тем легче, что в древности
понятие о владени не различалось от понятия собственности. с тем вместе,
разумеется, для владельца родового имущества открылась возможность
подвергать его отчужденно, а прочим членам рода осталось одно только
средство удержать имущество за собою - выкупе, т. е. право возвращения
имущества путем вознаграждения собственника-чужеродца. И это право, с
различными, впрочем, условиями и ограничениями, сохранилось до нашего
времени *(1500).
Относительно права выкупа представляются следующие вопросы: какие
имущества подлежать выкупу? какие лица имеют право выкупа? у кого
выкупаются имущества? в какой срок? за какое вознаграждение? и, наконец,
каким порядком совершается выкуп?
Имущество подлежащее выкупу - это имущество родовое, отчужденное
чужеродцу *(1501). Следовательно, имущество благоприобретенное и
имущество хотя и родовое, но отчужденное лицу того же рода, не подлежать
выкупу. Выкуп, как юридическое учреждение, имеет целью удержать имущество
в том роде, из которого оно вышло путем отчуждения; но только родовые
имущества считаются как бы принадлежащими целому роду: отсюда условия
выкупа, что имущество должно быть родовое, отчужденное чужеродцу, понятны
сами собою *(1502). Не так ясно условие выкупа, чтобы земля не перешла к
лицу другого сословия *(1503). Быть может, мысль законодательства та, что
земля всегда приобретается для каких-либо промышленных целей, например,
для устройства завода, мельницы и т. п.; следовательно, если бы допустить тут
право выкупа, то это стеснило бы промышленность. Или, быть может, наоборот,
ограничение это установлено в интересах дворянского сословия, чтобы дворяне
не лишались земель, приобретенных от купцов или крестьян, так как и самое
учреждение выкупа, фактически, почти исключительно дворянское и (до
освобождения крестьян) относилось лишь к имуществам, населенным
крепостными крестьянами. Не подлежит выкупу родовое имущество, проданное
с публичного торга или оставшееся за взыскателем вследствие неуспешности
торга *(1504). Публичная купля-продажа производится при участии
правительства, как бы за его ручательством: потому законодательство считает
нужным усилить доверие к этой купле-продаже, сделать ее совершенно
надежною, бесповоротною, тем более, что публичная продажа рассчитывается
на более выгодного покупателя, а между тем возможность оборота имущества
значительно повредила бы этому уменьшением конкуренции между
покупателями.
Равным образом, личность выкупщика определяется самым понятием
учреждения. Если цель выкупа - возвращение родового имущества в тот же род,
в котором находилось оно до отчуждения чужеродцу, то понятно, что выкупщик
есть лицо, принадлежащее к этому роду. в древнем быту, можно думать, и сам
отчуждатель имущества мог быть выкупщиком; по крайней мере, памятники
древнего быта представляют нам, с одной стороны, примеры отчуждения
имущества с признанием за отчуждателем права выкупа и, с другой стороны,
примеры отчуждения имущества с отречением отчуждателя от права выкупа. Но
в современном юридическом быту право выкупа самого отчуждателя было бы
несовместимо с существующими понятиями о прав собственности,
самостоятельном осуществлена этого права: если собственник родового
имущества подвергает его отчуждению, то это значить, что он отказывается от
сохранения его в роде. И, поэтому, в современном юридическом быту право
выкупа принадлежит лишь родственникам отчуждателя, а не ему самому. Но
оно принадлежит не всем членам рода в совокупности, а присвояется
отдельным лицам: конечно, возвращение имущества в род могло бы быть
производимо совокупно всеми наличными членами рода, но это предполагало
бы живым древнее понятие о родовом имуществ, как об имущества целого рода,
тогда как это понятию давным-давно вымерло и ныне так называемые родовыя
имущества уже не представляются родовыми в древнем смысле; оттого и право
выкупа существует лишь в смысле права отдельных членов рода. Оно
предоставляется членам рода в том же порядке, в каком они призываются
законом к наследованию в имуществ отчуждателя, т. е. оно предоставляется
ближа"йшему его законному наследнику *(1505). Следовательно, прежде всего
право выкупа принадлежит нисходящим родственникам, а затем уже
родственникам боковых лижи. Но это начало подвергается такого рода
ограниченно, что при жизни отчуждателя нисходящю родственники его не имеют
права выкупа; а оно принадлежит тогда родственникам боковых линий *(1506).
Так сын при жизни отца, внук при жизни деда не выкупают имущества,
отчужденного отцом или дедом. Выкуп имущества, как действю противное
распоряжению отчуждателя, каниется законодательству несовместным с тем
уважением, которым обязаны нисходящие родственники к восходящим, и эти
нравственные интересы законодательство ставит выше интересов, связанных с
родовыми имуществами. Однако же, по историческому своему происхождению,
это ограничение права выкупа для нисходящих состоит в связи с прежним
сорокалетним сроком выкупа, и, следовательно, по древнему праву оно
вознаграждалось продолжительностью срока выкупа: по вероятности, сын
перениивает отца, внук перениивает деда, так что нисходящие родственники
успеют еще и по смерти восходящего выкупить имущество и нет надобности при
жизни ему перечить. Между тем, позднейшее законодательство установило для
выкупа весьма короткш срок и в то же время сохранило прежнее ограничение
права для нисходящих. Оттого в современном юридическом быту разве только
редко нисходящие родственники имеют возможность отменить волю
отчуждателяеосходящего, возвратить отчужденное имущество роду, а главным
образом право выкупа осуществляется родственниками боковых лиши.
Ближайцпй родственник отчуждателя может отказаться от права выкупа явно
или безмолвно, например, участием в совершении купчей крепости по данному
имуществу, в качестве свидетеля: тогда оно переходить к следующему за ним
родственнику, а от него снова может перейти к следующему, и, таким образом,
право выкупа, следуя известному порядку, может перейти через весь род
*(1507). Нет, впрочем, обязательства для ближайшего родственника
отчуждателя имущества объявлять, желает он или нет осуществить право
выкупа; между тем, пока ясно не выразится его отречение, друпе члены рода не
имеют права выкупа, а по истечении срока право это и вовсе прекратится. Но
передача права выкупа со стороны лица, имеющего это право, дальнейшему
родственнику мимо ближайшего невозможна, потому что право выкупа не
составляет вполне свободного достоятя лица, а предоставляется то одному, то
другому лицу, в известном порядке, установленном законодательством.
Несколько лиц по родству могут быть одинаково близки отчуждателю: тогда все
они имеют равное право на выкуп *(1508). Например, у отчуждателя два брата:
оба имеют право выкупа. Или дание нет надобности, чтобы два или три лица
состояли в одинаковой степени родства с отчуждателем, а достаточно, чтобы
родство их было одинаковой лиши: в различных литях могут иметь совместное
право выкупа и неравные степени. Например, у отчуждателя брат и племянник,
сын другого, умершего, брата: оба они имеют право на выкуп. Или у
отчуждателя два брата, но один брат отрекается от права выкупа и вследствие
того оно переходить к его сыну: тогда право выкупа принадлежит брату
отчуждателя и племяннику, сыну другого брата, отрекшегося от выкупа. Во всех
этих случаях, когда право выкупа принадлежит двум или нескольким лицам,
имущество или выкупается сообща, или одно лицо производить выкуп, а них уже
у него выкупают потом следуюищя им части имущества. Но принадлежит ли
право выкупа одному лицу или нескольким лицам совместно, во всяком случае
имущество выкупается в целом его составь, так что, если при совместном праве
двух родственников один из них не желает осуществлять своего права, а другой
желает, то он не вправе выкупить только причитающуюся ему часть имущества,
а должен выкупать уже все имущество *(1509).
Имущество выкупается у собственника-чужеродца, независимо от того,
куплено ли оно им самим у родового отчуждателя, или оно перешло к нему уже
впоследствии тем или другим путемь *(1510). Так, если имущество от первого
покупателя продано потом другому лицу, то оно выкупается и у этого другого
лица. И дание, если имущество от первоначального покупателя перешло потом
к его законному наследнику и, следовательно, сделалось уже родовым, то и
тогда оно подлежит выкупу. Но имущество может быть передано от покупателя-
чужеродца какому-либо члену того же рАда, из которого оно отчуждено: тогда
оно хотя и становится благоприобретенным, но уже выкупу не подлежит, потому
что все-таки основная мысль выкупа та, что родовое имущество выкупается у
чужеродца. Например, муж покупает у жены ее родовое имущество и потом
продает его одному из ее братьев: друпе братья жены не могут требовать
выдела себе части этого имущества по выкупу, если до продажи его брату не
предеявили своего требования по отношенш к мужу сестры.
Сроком для выкупа полагается три года *(1511). Срок этот установлен в
тридцатых годах прошедшего столетия, взамен прошлого сорокалетнего срока,
по тому сообраниению, что продолжительный срок выкупа оказывает
чрезвычайно невыгодное экономическое влияте: сторониии покупатель родового
имущества в течение всего этого долгого срока был в опасети, что кто-либо из
родственников продавца выкупить у него имущество, и естественно не
предпринимал относительно его тех хозяйственных операций, какие мог бы он
предпринять относительно безвозвратного имущества. Трехлеттй срок выкупа
считается со времени совершения купчей крепости. Конечно, совершете купчей
крепости не всегда совпадает со временем отчуждения имущества, потому что
требуется еще передача его от продавца покупщику или, по крайней мере,
передача акта на имущество, а эта передача может несколько отдалиться от
времени совершения купчей крепости. Но так как момент передачи имущества, в
особенности же акта на него, не определяется так точно, как момент
совершения купчей крепости, то, быть может, потому время ее совершения и
полагается началом срока. Течение срока непрерывно, так что он не
распространяется ни по каким уваниительным обстоятельствам. Единственное
исключение отсюда составляют обстоятельства военные, когда для всех сроков
определяется отсрочка, т. е. время прохода исключается из состава срока: тогда
и право выкупа может продолжиться более трех лет *(1512). Не требуется,
однако же, чтобы в течение трехлетнего срока последовало самое возвращете
имущества в род, из которого оно вышло, а три года определяются только для
начала осуществления права выкупа, т. е. в течение этого времени выкупщик
должен только предеявить окружному суду просьбу о выкупе, а затем уже дело
идет своим чередом.
Вознаграждение собственника за возвращете от него родового имущества
определяется ценою, показанного в акте приобретения имущества тем лицом, у
которого оно выкупается *(1513). Следовательно, не всегда имущество
выкупается за ту цену, за какую оно было продано чужеродцу, а если имущество
уже перешло от первого покупщика в них или третьи руки, то по цене последнего
акта. Не обращается внимания на то, стоит или не стоит имущество цены, какая
назначится в акте. И вот нередко бывает, что при продаже имущества,
подлежащего выкупу, в купчей крепости показывается цена, превышающая
настоящую цену имущества: как нередко при совершети акта о переходе права
собственности по недвижимому имуществу, во избежате платежа значительных
пошлин, цена имущества показывается ниже настоящей его цены, так тут
решаются на платеж больших крепостных пошлин, лишь бы только обеспечить
себя против выкупа. Действительно, большею частью эта мера удается, потому
что в наш положительный век разве редко кто захочет, во что бы то ни стало,
выкупить родовое имущество, как достояше предков; обыкновенно же
имущество выкупается, когда есть расчет его выкупить, т. е. когда оно стоит
суммы, значущейся в купчей крепости, или дание превышает эту сумму. Равным
образом, не обращается внимания на то, что имущество, быть может,
приведено собственником в худшее состояте против того, в каком оно было ему
передано: собственник все-таки вознаграждается по цСне последнего акта.
Действительно, бывает, что, пока продолжается срок выкупа, собственник не
заботится об имуществе, не поддерживает его и имущество приходить в
расстройство, что, разумеется, отбивает охоту его выкупать. Кроме того,
собственник выкупаемого имущества вознаграждается за издержки,
употребленные на его улучшете *(1514). Но если имущество от первого
покупателя уже успело перейти к другому лицу, то это лицо вознаграждается
лишь за издержки, сделанные им самим, потому что, предполагается, издержки
прежнего хозяина вошли в состав цены последнего акта приобретения
имущества. Исключение отсюда составить, конечно, случай перехода
имущества к настоящему собственнику по праву законного наследования, так
как при этом, переходе цена имущества не определяется, следовательно, и
издержки предшественника настоящего собственника остаются без зачета.
Наконец, собственник выкупаемого имущества вознаграждается за крепостные
пошлины, уплаченный им при его приобрении *(1515). Но разумеется, если
пошлины были уплачены не собственником имущества, а тем лицом, от
которого имущество перешло к нему, как иногда бывает, то нет основания и
вознаграждать собственника за его пошлины.
Наконец, по порядку своего производства выкуп производится в порядке
охранительном: выкупщик заявляет о своем желати выкупить данное имущество
(окружному суду по месту нахождения имущества и с тем вместе вносить сумму,
означенную в купчей крепости, и двойное количество крепостных пошлин,
вносимых при совершена купчей; но потомственные дворяне при выкупе
родовых земельных имуществ крепостных пошлин в пользу казны не платят
*(1516); суд извещает владельца, который может в месячный срок представить
свои объяснения и предеявить требовате о вознаграждети за издержки на
поддержание и улучшете иметя; по наступленш этого срока, суд обсуждает,
действительно ли имение подлежит выкупу, вправе ли произвести выкуп то
лицо, которое требует его, и, вообще, имеются ли в наличности все условия, при
которых выкуп может иметь место. Если нет спора, то суд, в охранительном
порядке, постановляет определето выкуп. При выкупе легко может возникнуть
спор: собственник может отрицать, что имущество подлежит выкупу или что
право выкупа принадлежит тому лицу, которое является зыкупщиком; может
возникнуть спор и о сумме вознаграждения. в виду этого законодательство
определяет, что споры о выкупи подлежать разрешению в исковом порядке и,
следовательно, если возникает спор во время рассмотретя просьбы о выкупе в
охранительном порядке, то судебное определение выкупа может быть
постановлено лишь в порядке исковом *(1517).

4. Права опеки и попечительства

Существо опеки и попечительства

56. Опека стоит как бы на рубеже гражданского права и государственного.

с одной стороны, она направляется кь интересам частных лиц: лицо по
малолетству или другому обстоятельству нуждается в призрежи и находить его
в опеке; с другой, она преследует цели государства; на государстве лежит
обязанность иметь попечение о тех, которые сами не могут заботиться о своих
интересах; следовательно, для государства есть повод создать учреждение,
которое бы оказывало noco6ie нуждающимся в нем. Действительно, существуют
разные воззрния на опеку, сообразно которым она то более, то менее выходить
из сферы гражданского права. Так, по одному воззрению опека составляет
замену родительской власти и потому естественно находить себе место в
систем гражданского права. Но, например, к нашему законодательству это
воззрите не применяется: каким же образом мы можем считать опекуна за лицо,
заменяющее родителей, когда относительно имущества дитяти сами родители
являются только опекунами, со всеми. их правами и обязанностями. По другому
воззрению опека есть отрасль деятельности государства: государство обязано
заботиться о благе всех граждан, но о благе большинства граждан ему не
приходится заботиться, потому что большею частью граждане сами могут
заботиться о себ, или родственный узы обеспечивают им необходимые заботы и
обезпечивают гораздо соответственнее цСли, чем вмешательство государства,
но есть и лица, для которых нет этих сторонних забот, ограждающих от всех
опасностей, и по отношению к этим то лицам государству приходится
непосредственно принимать меры к обеспечению их интересов; совокупность же
этих мер и составляет опеку. Сообразно этому, опека представляется
учреждением государственным, и, конечно, место ея - в системе
государственного права. Наконец, по третьему воззрению, опека составляет
аналопю договора - это поручение, возлагаемое на опекуна со стороны
опекаемого, заботиться об его интересах, откуда вытекает и ответственность
опекуна перед опекаемым по достижении им совершеннолетия; но это только
аналопя договора, а настоящего договора тут нет, потому что опекаемый не в
состояжи заключить его. Это воззрние на опеку предложено Пухтою ^
объясняется его желанием дать место учению об опеке в системе гражданского
права и, с другой стороны, его нениеланием допустить, чтобы опека была
признаваема заменою родительской власти; отношения между родителями и
детьми представляются Пухт до того возвышенными, что исключают всякж
эквивалент. Однако же, не проще ли, вместо всего этого, признать, что само
государство уполномочиеает опекуна заботиться об интересах опекаемого. с
другой стороны, нет необходимости выводить ответственность опекуна пред
опекаемым из поручения, будто бы возложенного им на опекуна; она может
быть объяснена независимо от такого поручения, которого и нет на самом деле.
При том, и ответственность опекуна составляет только одну сторону опеки, а не
характеристику целого учреждения. с нашей точки зрния на предмет
гражданского права нет особенного затруднения дать место опеке в системе
этого права настолько, насколько мы относим к нему все семейственные права;
именно: на сколько опека касается имущественных, отношений, она может
занять место в системе гражданского права. Но по существу опеки, по
отношению ее к государству, конечно, соеременным понятиям удовлетворяет
только признание опеки учреждением государственным, так что имущественная
сторона тут составляет нечто второстепенное. в особенности резко
государственное значение опеки высказывается в нашем юридическом быту:
наше правительство безусловно считает себя вправе вмешиваться во все дела
частных лиц, если этим путем надеется достигнуть их благосостояния.
Опека распадается на два вида - на опеку, собственно, и попечительство.
Для уяснения различия между ними должно обратиться к римскому праву, так
как оно имло влияние на наше законодательство об опеке и, именно,
распадение этого учреждения на два вида есть плод римского права,
различающего tutela и сига, хотя юридические отношения, возникающие по
опеке, установление и прекращена ее определяются в действующем
законодательстве уже под влиянием современных воззрений на опеку, как на
государственное учреждение. Известно, что по понятиям малоразвитого
общества призрние нуждающихся не составляет задачи самого государства, а
релипозную обязанность отдельных лиц. Поэтому, очень естественно, что при
таком состояжи общества духовенство, как представитель его релипозных
интересов, овладъеает удовлетворением этой потребности общества. Также
точно и у нас, по введежи христианства до самых времен Петра Великого,
делами по опеке заведывало духовенство, а оно, как известно, во всех делах
своих руководствовалось преимущественно определениями греко-римского
права. Конечно, нераздельно с этим влиянием духовенства на опекунски дела
фактически существовала опека, основанная на крепости родственного союза:
конечно, часто лицо, не имевшее родителей, получало призрние от
родственников, которые фактически заботились о самом сироте и о делах его, а
не возникало речи об особом учреждежи, которое бы удовлетворяло
потребности призрния, и, вероятно, только когда некому было оказать призрние
малолетнему, духовенство принимало участие в его положении. Тем не менее в
источниках церковного права сохранились определения греко-римского права об
опеке и попечительстве, отчасти они получили место и в нашем светском
законодательстве. Но и в литературе римского права различие между опекою и
попечительством, между сига и tutela, долгое время не было надлежащим
образом сознаваемо. Объясняли, например, различие между ними таким
образом, что опека относится к лицу опекаемого, а попечительство к его
имуществу tutor personae datur, curator rei. Но и по римскому праву
попечительство не всегда относится к имуществу, например: назначается
попечительство над сумасшедшим; но он нуждается не в одном попечении об
его имуществе, а и в личном призрежи. Еще менее это различие применяется к
нашему законодательству, в котором представляются дание случаи, что опека
относится исключительно к имуществу, но вовсе не относится к лицу
опекаемого. Например, в случае раздела наследства, оно при известных
условиях, берется в опеку, а между темь эта опека нисколько не касается лица
наследника *(1518). Только новейшею наукою разъяснено для римского права
различие между опекою и попечительством. Оно сводится к тому, что опекун
представляет личность опекаемого; попечитель же только дополняет собою эту
личность, так что опекун действует за опекаемого, а попечитель только
поддерживает последнего советами. Это различю между опекою и
попечительством применяется и к нашему праву; можно сказать дание, что
здесь оно высказывается еще резче: лицо, по неразвитш своему или по другим
каким-либо обстоятельствам нуждающееся в представительстве, получает
опекуна; лицо, не нуждающееся в представительстве, но только в советах при
действиях более важных, получает попечителя. Этим объясняется, почему,
когда опека относится только к имуществу, а не касается лица, учреждается
именно опека, а не попечительство: тут собственник имущества совершенно
устраняется от него и нужна замена личности собственника, нужно
представительство его; попечительство же всегда предполагает деятельность
самого лица, состоящего под попечительством.

Виды опеки и поводы к ее учреждение

§ 57. Известно, что римское право различает три вида опеки: опеку
завещательную, законную и правительственную (tutela testamen-taria, legitima,
dativa). Различие между ними сводится к способу назначения опекуна: по
римскому праву, отец может в духовном завещажи назначить опекуна
остающимся малолетним дениям; если же отец не назначить опекуна, то в опеку
вступают агнаты, так как они могут быть наследниками после малолетнего члена
своего рода, а римское право руководится мыслью, что где представляется
выгода наследства, там должно лежать и его бремя; наконец, если нет агнатов
или они по законному основанию уклоняются от опеки, то вступается само
государство и назначает опекуна. Определения эти сами по себе совершенно
естественны: кому же лучше, как не отцу, избрать опекуна остающимся сиротам;
а если нет распоряжения отца, то кому же ближе, как не родственнику, быть
опекуном малолетнего? Поэтому и наше законодательство подобным же
образом постановляет, что родители могут в завещажи назначить опекуна своим
малолетним детям; если нет назначения по завещанию, то опека
предоставляется перениивающему родителю малолетнего, следовательно, по
смерти отца - матери, по смерти матери отцу, так что родители являются как бы
законными опекунами; а когда нет у малолетнего ни отца, ни матери, или они
уклоняются от опеки, то правительство через посредство опекунского ведомства
назначает опекуна *(1519). И вот, на основании этих постановлений
законодательства иногда и в нашем праве воспроизводят различие между
опекою завещательною, законною и правительственною. Но в сущности у нас
только одна опека - правительственная. в этом легко убедиться, если только
обратить внимание на то, что у нас как опекун по завещанию, так и опекун по
закону не иначе являются опекунами, как по утвержденш их в этом звании
правительством, тогда как по римскому праву для них нет надобности в
утверждена. с другой стороны, ни назначение опекуна по духовному завещанию,
ни законное право на звание опекуна у нас не обязательны безусловно для
опекунского ведомства. Конечно, без достаточного основания опекунское
ведомство не устранить от опеки лицо, назначенное по завещанию, или
родителя малолетнего: но, все-таки, существенно для опекуна утверждена его
состороны правительства, а это утверждение не обусловливается необходимо
завещательным назначением родителя малолетнего или каким-нибудь
определением закона, так что практически нет разницы, назначает ли
опекунское ведомство опекуна непосредственно по своему избранию, или оно
руководствуется при этом определением завещания или закона. Можно сказать
дание, что определения законодательства только предупреждают распоряжения
опекунского ведомства: и без всякого указания со стороны закона опекунское
ведомство, конечно, назначило бы опекуном лицо, указанное в завещажи, или
родителя, подобно тому, как и теперь оно, независимо от определения какого-
либо закона, всегда старается назначить опекуном к малолетнему кого-либо из
его родственников. Таким образом, различие римского права между опекою
завещательною, законною и правительственною, хотя и отзывается в нашем
законодательстве, но не порождаете различных видов опеки.
Самое обыкновенное основание к назначению опеки - это малолетство
лица, у которого есть имущество *(1520). Малолетство лица само по себе не
составляет еще повода к учреждение опеки, а оно служить к тому поводом при
том еще условж, но и только при том, что у малолетнего есть имущество. Таким
образом, хотя и живы родители малолетнего, но как скоро есть у него
имущество, учреждается опека; чаще всего тогда, именно, родители и
назначаются опекунами. в практике, однако же, как мы сказали уже прежде, при
жизни родителей опека над имуществом малолетнего учреждается лишь тогда,
когда имущество оказывается значительным, а при незначительности его
имущества родители фактически заведыеают им, без формального назначения
опеки. Но когда у малолетнего нет имущества, то родители содержать его,
воспитывают, заботятся о нем, а опека не учреждается. И точно также, когда у
малолетнего нет имущества, нет и родителей, опека, все-таки, почти никогда не
учреждается, а малолетнему сироте оказывается призрение или со стороны
общества, или со стороны какого-либо частного лица. Законодательство,
правда, не представляет к тому основания: оно относить опеку не только к
имуществу опекаемого, но и к его личности. И, казалось бы, при бедности
малолетнего заботы о его личности тем существеннее. Но практика почти не
представляет примеров учреждения опеки над малолетними, когда у них нет
имущества, вероятно, потому, что заботы о личности опекуемого предполагают
издержки из его имущества, а если имущества не оказывается, то для опекуна
не существует заботы и о личности. Тогда к чему и опека? Положениенеимущего
сироты вызывает на благодяния, пожертвования, заботы о том, чтобы сирота
обучился какому-нибудь ремеслу или другому какому-либо занятию и тем мог
впоследствш приобретать средства к своему содержанию, а вопрос об опеке,
как юридическом отношении, тут совершенно обходится. Этим объясняется,
почему на деле опека не имеет такого обширного действш, которого можно бы
ожидать: тысячи, дание десятки тысяч неимущих сирот не состоять под опекою.
Но малолетство не составляет единственного основания для назначения опеки.
Она учреждается и по другим основаним: по умственной неспособности лица к
гражданской деятельности *(1521), по расточительности *(1522), по безвестному
отсутствш хозяина имущества *(1523) и т. а., так что малолетство лица только
самое обыкновенное осноеате опеки и притом то основание, которое связывает
ее с учреждениями семейственного союза. Однако, по какому бы основатю ни
была учреждена опека, она существует на одних и тех же началах: во всяком
случае, опека есть представительство, а оно не зависит от повода к его
учреждение. Поэтому и законодательство, собственно, определяет только опеку,
учреждаемую по малолетству опекаемого; относительно же других случаев
опеки определяет лишь повод, по которому она учреждается, и от кого зависит
ее учреждение, а о началах, на каких она должна существовать, постановляет,
что начала те же, на каких существует опека над малолетними *(1524).

Опекунские установления
 § 58. Дела по опекам выдаются отчасти особыми так называемыми
опекунскими установленгями, отчасти учреждениями, выдающими и них дела
лиц того или другого сословия: опеками по сословии потомственных дворян
заведывают дворянские опеки, по сословии личных дворян, (потомственных
собственностью в пределах города) сиротскге суды, *(1525). Таким образом,
опекунские установления в общем организованы по сословному началу. И
организащя эта совершенно уместна, потому что лица одного сослоеия более
пристрастие к призреваемому нисколько не предосудительно. в организацш
опекунских установлена это начало сохранится, пока будут существовать
сословность совершенно неуместна; таким органом должен быть общий суд; у
нас им является окружной суд *(1526). Жалобы могут быть принесены, во-1-х,
нарушаются личные или имущественные права как самого опекаемого, так и
непосредственно не заведывают опеками, а каждый раз по дошедшему до них
уведомлению о необходимости опеки, со стороны ли родственника малолетнего,
или со стороны какого-либо административного или судебного места и т. п.,
опекунские установления, для непосредственного заведывания делами опеки,
избирают из среды частных лиц особого опекуна *(1527). При этом, когда
основанием опеки служит малолетство лица, опекунские ведомства, сообразно
указаниям законодательства, прежде всего обращаются к духовному завещанию
умершего родителя малолетнего; когда же нет никакого его распоряжения на
счет лица опекуна, - к родителю, остающемуся в живых, и затем уже к тому или
другому лицу по своему усмотрению. Но в тех случаях, когда не малолетство
лица и не его умственное расстройство, а другое какое-либо обстоятельство
служить поводом к учреждению опеки, опекунские ведомства избирают опекунов
непосредственно по своему усмотрению из лиц, принадлежащих к сословию
опекаемого. Нередко, однако же, назначить опекуна бывает затруднительно,
особенно к лицам торгового сословия, дела которых часто довольно запутаны.
Да и вообще лица торгового сословия, занятая собственными торговыми
делами, неохотно принимают на себя опеку, так что в сиротских судах
обыкновенно ведутся списки всем лицам, которые могут быть опекунами, и эти
лица по очереди назначаются опекунами, нередко против их воли. (Принудить к
принятию звания опекуна опекунское учреждена имеет полное право, так как
опекунство по нашему праву есть munus publicum; закон только некоторым
перечисленным им лицам, например, аптекарям *(1528), предоставляет право
отказаться от опекунства *(1529). Затем законодательство, указывая на лиц,
которые по преимуществу назначаются опекунами, указывает и на лиц, которые
не могут быть опекунами *(1530). Это лица, которые оказались неспособными
заведывать своими собственными имуществами или которые своими
нравственными качествами или своими отношениями к родителям малолетнего
лица не обещают собою хороших опекунов Так, расточители, несостоятельные
должники не могут быть назначаемы опекунами. Причина понятна: кто не умъет
распорядиться своим имуществом, тот, конечно, еще менее сумъет
распорядиться чужим. Точно также не могут быть назначены опекунами лица. за
которыми водятся грубые пороки, хотя бы эти пороки и небыли оглашены судом.
лица жестокого характера и лица, враждовавши с родителями малолетнего, в
чем бы ни обнаружилась эта вражда, в тяжбе, или частной ссоре, потому что
опека в иных случаях соединяется с известною властью, которую такие лица,
пожалуй, употребят во зло. Bот эти лица устраняются от опеки не только в том
смысле, что они не могут быть назначаемы опекунами, но и в том, что, будучи
уже назначены опекунами, они могут быть удалены от опеки. Например, какое-
либо лицо назначается опекуном, но впоследствии за ним оказываются дурные
поступки, например, жестокое обращение с опекаемым: опекунскому ведомству
нет затруднения устранить такого опекуна. И точно также основания,
устраняющая от опеки, касаются не только сторонних лиц, но и тех, которые по
указанию закона по преимуществу назначаются опекунами. Положим, родитель
малолетнего горькж пьяница: опекунское ведомство может отказать родителю в
опекt над малолетним и назначить опекуном стороннее лицо. При том, практика
не ограничивается непосредственными указаниями закона, какие лица
устраняются от опеки, а по возможности устраняет и других лиц, не обещающих
быть хорошими опекунами: назначена опекуна дело административное, а в
делах административных органам власти предоставляется некоторый произвол,
так что они могут предпринять то, что, по их мнению, более сообразно цели
закона, хотя бы на то и не было непосредственного указания в закон. Избрав
опекуна, опекунское ведомство дает ему указа о приняли опеки над таким-то
лицом или имуществом, и этим оффициальным актом открывается опека
*(1531). Рассмотрим же ее юридическое значение.

Юридические отношения, возникающт из опеки

§ 59. По поводу опеки возникают отношения опекуна к опекаемому,

сторонним лицам, другим опекунам и попечителю и отношения опекуна к
опекунскому ведомству.
Отношения опекуна к опекаемому представляются двоякими - личными и
имущественными, раз опека относится только к имуществу, а не к лицу
опекаемого, например, опека над расточителем, над имуществом, подлежащим
судебному разделу и т. п. Дичные отношения сводятся к праву опекуна на лицо
опекаемого, т. е. опекуну принадлежит над опекаемым право власти,
аналогическое праву родителей над детьми. Конечно, нет никакого сомнения,
что право опекуна не имеет того значения, какое имеет родительская власть: но
тем не менее несомненно, что опекаемый подвластен опекуну: опекун дает ему
то или другое назначекие, указывает ему место и образ жизни, изявляет или не
изявляет согласие на его брак *(1532), может подвергнуть его наказанию, и т. д. -
довольно материала для права на лицо опекаемого, аналогичного родительской
власти *(1533). И по этому-то сходству права опекуна с родительскою властью
естественно, что личные отношения опекуна к опекаемому представляют то же,
что личные отношения между членами семейственного союза, т. е., что личные
отношения опекуна к опекаемому определяются более нравственными
законами, нежели юридическими. Законодательство же или только повторяет
определения нравственного закона: например, постановляет что опекун должен
научать опекаемого жизни умеренной и безмятежной воспитывать его в
правилах добронравия и удалении от злых примеров и т. п. Или оно дает и
определения юридического характера, но чрезвычайно обширные,
неопределенныя: например, постановляет, что опекун должен приготовить
опекаемого к какому-либо званию, сообразно его состоящю; но сообразно
состоянию можно приготовить опекаемого к тому, другому, десятому званию.
Однако же, как бы то ни было, прямая обязанность опекуна относительно
личности опекаемого все-таки дать ему воспитание. Идеалом же воспитания
представляется всестороннее развитие физических и умственных сил,
скрывающихся в человек. И вот заботы опекуна должны быть направлены к
тому, чтобы воспитание опекаемого по возможности приближалось к этому
идеалу, разумеется, насколько то позволяют материальные средства
опекаемого, играюцця при воспиташи также очень важную роль. Но напрасно
некоторые думают, что хотя бы доходов опекаемого было и недостаточно для
хорошего его воспитания, капитал его все-таки должен оставаться
неприкосновенным: это воззрете основывается на грубом невежеств и не
соображает, что образовате тот же капитал. Когда родитель является опекуном
малолетнего, тогда, разумеется, право власти опекуна и его обязанности
относительно личности опекаемого поглощаются правом власти родителя и
остаются только права и обязанности опекуна относительно имущества
опекаемого. Сп\яше в лице родителя и звания опекуна иногда понимают еще
таким образом, что родитель уже не обязан собственными средствами
содержать дитя, а вправе употреблять на содержание его имущество,
принадлежащее самому дитяти. Но едва ли это воззрние справедливо:
обязательство родителей давать содержаще и воспиташе детям нисколько не
обусловливается тем, что дети не имли своего имущества, и не состоит ни в
какой связи с назначением родителя опекуном.
Гораздо более юридического характера представляют отношения опекуна
к имуществу опекаемого: можно сказать дание, что здесь господствуют
юридические определения. Начало, которое лежит в основании этих отношений
опекуна к опекаемому, то, что опекун есть законный представитель опекаемого,
и следовательно, может совершить относительно имущества опекаемого, или
совершенно по своему усмотрению, или с разрешения опекунского ведомства,
все те действия, которыя, при способности к гражданской деятельности, мог бы
совершить сам опекаемый. Поэтому, при самом учреждении опеки все
имущество опекаемого описывается, на основании общих правил об описи
имуществ, и поступает в ведение опекуна *(1534). Затем, он, как представитель
опекаемого, осуществляет от лица его право владения и пользования
имуществом; равным образом. осуществляет права опекаемого по
обязательствам, принимает платежи и, с другой стороны, исполняет
обязательства, лежащие на опекаемом, платит его долги, исправляет
повинности, вносить подати, недоимки, лежаиия на его имении и т.п. *(1535).
Только, разумеется, все-таки есть разница в свободе деятельности опекуна и
свободе деятельности самого субъекта права: тогда как на волю каждого
гражданина предоставляются не только полезный, но и вредный д0йствия
относительно его имущества, опекун, заведывая имуществом опекаемого,
обязан действовать к пользе его и за всякое нарушете интереса опекаемого
подлежит ответственности 1). Но так как во многих случаях затруднительно
определить причины вреда, следовательно, затруднительно подвергнуть
опекуна и ответственности, и во всяком случае лучше предупредить зло, нежели
исправлять уже совершившееся, то законодательство постановляет некоторая
ограничения для деятельности опекуна, ограничения, особенно важный для
отчуждения имущества опекаемого. Так, относительно расходовали *(1536)
капитала опекаемого законодательство постановляет, что опекун может,
собственно, произвести только расходы, необходимые по содержанию и
воспитанщ самого опекаемого и по содержание его имущества. Что же касается
до свободного капитала, остающегося за этими издержками, то опекун должен
поместить его, для приращения процентами, или в кредитное установлена, или
в частный руки, но под верные залоги, так, чтобы отдача капитала, опекаемого в
заем, не представляла для него никакого риска, или, по крайней мере, риска
значительного; он может обращать этот капитал в государственные процентные
бумаги и облигаии *(1537). Под условием обеспечения опекун может, пожалуй,
употребить капитал и на свои обороты, но не иначе, как под условием
обеспечения, и, притом, с разрешения опекунского ведомства. в противном
случае употреблеткапитала со стороны опекуна считается самовольным и при
несостоятельности его вовсе не принимается во внимание, а из всей массы
имущества опекуна выделяется капитал опекаемого, как будто бы он и не был
употреблен опекуном на его собственные потребности *(1538) в самом деле, при
займе капитала, опекаемого самим опекуном, его деятельность как бы
раздвояется - он является представителем опекаемого, следовательно,
заимодавцем, и в то же время должником; но для обязательства существенно,
чтобы были две стороны, соединение же обеих сторон в одном лицо хотя и
удобомыслимо, но на практике представляет затруднения; потому желательно,
чтобы, по крайней мере, в настоящем случае такого соединения не было.
Продажа и залог недвижимого имущества опекаемого (установление права
застройки, а также отчуждение и залог его) совершаются не иначе, как с
разрешения правительствующего сената. И во всяком случае, продажа
недвижимого имущества опекаемого допускается только: 1) для раздела между
сонаследниками; 2) для платежа долгов опекаемого, когда они не могут быть
выплачены из его доходов; 3) когда издержки по содержанию недвижимого
имущества превышают получаемую от него пользу *(1539). Однако же, так как
разрешение продажи недвижимого имущества дело административное, то оно
дается иногда и в других случаях, например, когда нет возможности содержать
опекаемого доходами от его недвижимого имущества, слишком
незначительного. в случае разрешения продажи имущества, оно производится
опекуном по вольной цене. Впрочем чаще всего бывает, что опекун
заблаговременно пржскивает покупателя имуществу и условливается с ним
насчет цены, так что у сената уже испрашивается разрешение на продажу
имущества такому-то лицу, за такую-то цену. На тех же основаниях дозволяется
опекуну продажа драгоценного движимого имущества, не подлежащего тлению,
например, золота, серебра, дорогих камней и т. п., если эти имущества не
имеют значения товара. Мелкие же движимые вещи опекаемого, в особенности
вещи, подлежащие легкой и скорой порче, например, платье, а равно вещи,
составляющие доход от имущества опекаемого, например, произведения земли,
продаются по собственному усмотренш опекуна *(1540). (Право опекуна сдавать
в аренду недвижимость (дворянскш имния) опекаемого ограничено: срок аренды
не простирается далее года достижения малолетним 17-летнего возраста, на
срок же более продолжительный арендный догоеор может быть заключен лишь
с разрешения правительствующего сената *(1541)). Наконец, опекун, как
представитель опекаемого, является охранителем его прав пред общественною
властью, является истцом и ответчиком по его делам *(1542). За труды свои по
опект, опекун получает вознаграждение из имущества опекаемого не
соразмерно, впрочем, трудам, а соразмерно имуществу опекаемого, доходам,
как1е оно приносить, именно 5°/о дохода, т.е. чистого перевеса прибыли от
имущества над расходами по нему *(1543). Римское право, а за ним и некоторые
них законодательства не полагают опекуну никакого вознаграждения, а считают
опеку обязанностью, которую следует исполнять безмездно; предполагают,
впрочем, что когда малолетний опекаемый достигнет совершеннолетия, он сам
вознаградить опекуна, если опекун по своему хорошему управлению опекою
оканиется достойным вознаграждения. Но наше законодательство не слишком
рассчитывает на возвышенную природу человеку, на его безкорыспе, а
полагает, что человек там более прилагает заботы и труда, где замешан его
личный интерес, И в настоящем случат, нельзя отказать нашему
законодательству в практичности. Притом же вознаграждение, назначаемое
опекуну, не исключает возвышенного воззретя на опеку, так как опекун может и
отказаться от вознаграждения.
Отношения опекуна к сторонним лицам определяются само собою, с
одной стороны, положением его, как субъекта права власти над опекаемым, с
другой, положением опекуна, как законного представителя опекаемого.
Иногда опека предоставляется не одному, а нескольким опекунам, и
иногда при опекуне назначается еще попечитель: тогда возникают отногиения
между соопекунами и отногиетл опекуна к попечителю. Отношения между
соопекунами определяются опекунским ведомством при самом учреждеши
опеки: или оно предоставляет каждому опекуну действовать отдельно,
самостоятельно, - что бывает обыкновенно при разбросанности имущества
опекаемого и когда имущество его состоит из различных, отдельных друг от
друга промышленных заведений; или опекунское ведомство предоставляет
опекунам действовать совокупно: тогда во всех делах по опеке они поступают
единогласно; в случай же разногласия обращаются за указанием к опекунскому
ведомству. Труднее определить отношения опекуна к попечителю. Нередко
бывает, что и при опекуне назначается еще к малолетнему попечитель,
например, кто-либо из родственников опекаемого, пользающий ся значительным
весом в обществе; или мать малолетнего назначается попечительницею, когда
опекунское ведомство затрудняется назначить ее опекуном и предоставляет
опеку стороннему лицу. Но законодательство ничего не говорит о попечитель
при опект.. По соображению же практики оказывается, что отношения между
ними таковы: попечитель не вмещивается в дела. опекунского управления, а
только контролирует опекуна; вследствие того, в важных случаях опекун
совещается с попечителем и дание испрашивает его согласия. Большею частью,
однако же, влияние попечителя при опеке незначительно и проявляется скоръе
фактически, нежели юридически, как и самое назначение лица попечителем
делается более ради почета, чем для существенного учасля в делах
опекунского управления.
Наконец, отношение опекуна к опекунскому ведомству *(1544) состоят в
том, что опекун, как лицо должностное, состоит под надзором опекунского
ведомства, получает от него указы, испрашивает его разрешения на случаи
важные или сомнительные, но может также и обжаловать распоряжение
опекунского места окружному суду. в особенности же отношения опекуна к
опекунскому ведомству состоять в том, что опекун представляет ему отчеты об
управлении делами опеки. в начале каждого года опекун представляет
дворянской опеке или сиротскому суду, по принадлежности, отчет за прошедиий
год о доходах и расходах малолетнего, о его содержании и воспитании. По
этому отчету дворянская опека или сиротскж суд рассматривает деятельность
опекуна, дает ему, в случае надобности, тт. или них указания, ограничивает его
в тех или других издержках, как по содержанию имущества опекаемого, так и по
содержанию его самого, и, наконец, вовсе устраняет опекуна от опеки и
назначает нового или же толькр присоединяет к нему еще другого опекуна. По
окончании опеки, сверх этих ежегодных отчетов, опекун представляет еще
общий отчет о всем опекунском управлении *(1545). Но в нашей практике общий
отчет опекуна понимается не в смысла, отчета о целом управлении опекуна, а в
смысле отчета за все время опеки, так что общш отчет требуется только при
окончании опеки в лице опекаемого, а не при окончании ее в лице опекуна.
Сообразно этому, у нас общий отчет по управлению делами опеки представляет
только последний опекун, хотя бы он вступил в опеку лишь не задолго до ее
окончания. Положим, за несколько месяцев до прекращения опеки назначается
новый опекун: он и представляет отчет о всем опекунском управлении,
пользуясь, разумеется, годовыми отчетами своего предшественника или дание
нескольких предшественников. Иные законодательства только и требуют от
опекуна окончательного отчета за все время его управления, но не требуют
ежегодных отчетов. Но за то большею часгью эти законодательства
установляют в пользу опекаемого право залога по имуществу опекуна, так что
интересы опекаемого обеспечиваются материально, а не одною отчетностью.
Конечно, и по нашему законодательству ответственность опекуна за интересы
опекаемого падает также и на имущество опекуна *(1546); но наше
законодательство не установляет для опекаемого права залога по имуществу
опекуна и при указании лиц, которые могут или не могут быть опекунами, дание
вовсе не обращает внимания на то, есть ли у лица имущество или нет, а разве
только иногда само опекунское ведомство вздумает обратить внимание на это
обстоятельство при выборе или утверждении опекуна. Объясняется это,
конечно, тем, что чрезвычайно трудно найти людей, которые обладали бы и
способностями, необходимыми для звания опекуна, и материальными
средствами, достаточно обеспечивающими интересы опекаемого.

Прекращение опеки
 § 60. Опека прекращается в двояком смысл: или она прекращается только
в лице опекуна, т. е. опека от одного опекуна передается другому, или она
прекращается в лице опекаемого, так что сама,опека прекращается. в лице
опекуна опека прекращается смертью его и увольнением от должности.
Увольнение опекуна от должности может последовать или по усмотрению
опекунского ведомства, вследствии неблагонадежности опекуна, или по
желанию его самого, нередко и по одностороннему желанию опекуна,
опирающемуся на те из них уваниительные основания; опекунское ведомство
освобождает его от должности, точно так же, как при выборе опекуна оно по
уваниительным причинам обходит то или другое лицо. Например, когда опекун
занят государственною службою или по собственным делам отправляется куда-
либо из своего жительства на продолжительное время и просит освободить его
от опеки, то опекунское ведомство на место прежнего назначает другого
опекуна. в лицп опекаемого опека прекращается также смертью его и
минованием обстоятельства, составлявшего основание опеки например,
наступлением совершеннолепя, когда малолетство лица служило основанием
опеки, или восстановлением умственных способностей лица, когда
умопомешательство его было поводом к учреждению опеки и т.п. *(1547). Но
подобно тому, как опека открывается по определению опекунского ведомства,
она и прекращается по его определению. Только смертью опекуна или
опекаемого опека прекращается сама собою, независимо от определения
опекунского ведомства. Поэтому, хотя бы и наступило уже обстоятельство,
разрушающее опеку, она все-таки не прекращается, пока не последует
правительственного акта о ее прекращена. Положим, опекаемый достигает 17-
ти летнего возраста; он все-таки остается под опекою, пока она не будет снята с
него. Действительно, нередко бывает, что по достижении 17-ти-летнего возраста
лицо все-таки остается под опекою, например, когда лицо находится в учебном
заведении и не может непосредственно управлять своим имуществом, хотя по
закону, каке скоро лицо, состоящее под опекою, достигает 17-ти летнего
возраста, опека во всяком случае должна быть заменена попечительством; (она
и заменяется им, юридически говоря, фактически же, когда опекун остается при
несовершеннолетнем, он продолжает носить лишь наименование опекуна,
являясь, однако, попечителем.) За прекращением опеки следует сдача
имущества опекаемого, находившегося в ведении опекуна. Оно сдается или
новому опекуну, заменившему прежнего, или самому опекаемому, вышедшему
из-под опеки. Но когда опека прекращается по достижении малолетним
опекаемым 17-ти-летнего возраста и за нею следует попечительство, то хотя и
имущество, собственно должно быть сдаваемо самому бывшему опекаемому, а
не попечителю, так как по достижении 17-тилетнего возраста лицо уже само
заведыеает имуществом, однако же нередко имущество сдается тогда не
бывшему опекаемому, а назначенному к нему попечителю. Сама сдача
имущества производится на основаши описи, по которой оно было принято
опекуном, и его отчетов, представленных опекунскому ведомству.

Юридическое значение попечительства

 § 61. Существо попечительства, как мы уже видли, состоит в том, что
попечитель только дополняет собою неполную личность того, кто состоит под
попечительством, только изявляет cornaсие на его гражданские действия, на
заключение брака, на те или них имущественные сделки; но при попечительства
нет того представительства, как при опеке, так что лицо, состоящее под
попечительством, само управляет имуществом, само совершает и сделки,
только с согласия попечителя *(1548). Сообразно этому, нет при попечительства
ни попечения о личности состоящего под попечительством, ни заведывания его
имуществом, ни отчетности опекунскому ведомству. Потому-то попечительство
и имеет так мало значения, что сводится почти к одной формальности,
соблюдете которой необходимо для действительности обязательств,
заключаемых состоящим под попечительством. Учреждается и прекращается
попечительство, как и опека, по определению опекунского ведомства; только
основания такого определения при попечительства несколько иные, чем при
опеке: тогда как опека учреждается по различным причинам, к учреждение
попечительства единственным основанием служить несовершеннолетие лица, в
тесном смысле этого слова. Точно также возраст, по достижении которого
прекращается попечительство над лицом, иной: тогда как опека прекращается
по достижении опекаемым семнадцати лет от рождения, попечительство, если
не существовало уже при опеке с тем особым значением, о котором мы
говорили, только начинается с этого времени и во всяком случае продолжается
до полного совершеннолетия лица, т. е. до наступления ему двадцати одного
года от рождения. Но них основания прекращения опеки относятся и к
попечительству.

Глава четвертая
Право наследования

Существо и основания права наследована

§ 62. Право иаслгьдования составляет весьма важную часть гражданского

права и в то же время представляет много таких юридических понятий, которые
не встречаются в других его частях. Но эта. часть гражданского права у нас до
сих пор еще мало обработана: основные начала нашего права наследования
мало уяснены в их существ, мало развиты в их практических выводах. Вместе с
тем право наследования у каждого народа своеобразно, так что положения
одного законодательства не применяются к другим. Поэтому, как ни богата
внутренним развитием система римского права наследования, но
непосредственного применения к нашему праву она получить не может.
Несмотря, однако же, на важность права наследования, в системе гражданского
права оно занимает последнее место, потому что, конечно, изложетю права
наследования должно предшествовать изложение тех гражданских прав,
которые имеют значение, пока лицо вращается в сфере гражданских оборотов,
а затем уже, когда гражданская деятельность лица прекращается, возникает
вопрос о судьбе его имущественных прав - прекращаются ли они, или
перениивают своего субъекта, и тогда, кто вступает в эти права? Обращаясь к
явлениям действительности, мы усматриваем, что с прекращением гражданской
деятельности лица прекращаются только немнопя его имущественные
отношения; большею же частью они оказываются живучими, несмотря на
выбытиe лица из гражданского Mipa, и переходять от одного к другому, часто к
отдаленнейшему потомству. Права на вещи и права по обязательствам
наполняют собою сферу прав лица, как субъекта гражданского права. Конечно,
по крайней мере, некоторые вещи за выбьтем субъекта могут быть стерты с
лица земли. Например, платье зарывается же в землю вместе с трупом
умершего. Но все-таки в большинстве вещи уцелевают и подлежать
дальнейшим юридическим определениям. Точно также и обязательства,
конечно, могут быть почитаемы прекратившимися за смертью лица: нет такого
обязательства, которое бы нельзя было считать прекратившимся вместе с
прекращением жизни лица, потому что прекращена обязательства такой акт,
который может находиться в зависимости от законодательства, т. е. оно может
определить, что со смертью лица прекращаются все его обязательственный
отношения. Но в этом нет никакой потребности: большею частью
обязательственные отнощения могут сохранять силу и по смерти их первого
участника, и только некоторые из них, по необходимости, прекращаются
смертью лица, например, личный наем, доверенность. Таким образом, для
законодательства представляется необходимость определить судьбу
юридических отношений, перениивающих своего субъекта, определить, кто
вправе вступить в эти отношения. И вот это-то право вступить в юридические
отношения лица, перениивающие прекращение его гражданской деятельности,
и составляет право насллдования; лицо, являющееся субъектом этого права,
называется наслчьдником; совокупность юридических отношений, переходящих
к наследнику, называется наследством, а лицо, после которого остается
наследство, - наследодателем, также умершим *(1549).
Нормально право наследования возникает, разумеется, в том случат,,
когда лицо умирает, оставляя после себя известные имущественные
отношения, и возникает вопрос об их судьбе. Но законодательство установляет
еще понятие праволишения и открывает место для права наследования и
независимо от смерти физической, так что в случат, лишения лица всех прав
состояния точно так же возникает вопрос о праве наследования, как и в случае
физической смерти, (хотя по нашему праву возникает только вопрос о праве
наследования по закону) *(1550). Наконец, право наследования открывается
еще вступлением лица в монашество: отрекаясь от мира, лицо тем самым
отрекается и от всех своих житейских отношений, но те из них, которые не
прекращаются за выбьгпем субъекта, конечно, должны перейти к какому-либо
другому лицу; и вот судьба их определяется одинаково с судьбою
имущественных отношений, остающихся по смерти лица, так что в отношений к
праву наследования вступление в монашество точно такое же обстоятельство,
как смерть лица и праволишение *(1551). Не должно думать, однако же, что
смерть каждого лица (или обстоятельства, одинаковыя с нею относительно
права наследования) рождает право наследования: в действительности о праве
наследования идет речь только тогда, когда имущественные отношения лица,
наследодателя, предстаеляют более или менее значительный интерес; если же
они ничтожны, то о наследстве после него нет и речи - и так умирают тысячи
людей!
Для лица, приобретающего право наследования в имущества
наследодателя, т. е. возможность вступить в имущественные отношения другого
лица, прекративцпяся для него смертью, это право открывается по двоякому
основанию: или на основании духовного завчыцания наследодателя, или
независимо от его духовного завещания, непосредственно по определению
закона *(1552). Однако же, нередко оба эти основания в одном и том же случат,
конкурируют, так что право наследования отчасти открывается по духовному
завещанию, отчасти по закону, - при том, по воле самого наследодателя или
независимо от его воли, в пользу одного и того же лица или так, что по одному
основанию право наследования открывается для одного лица, а по другому для
другого. Коренное начало римского права: nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus decedere potest, начало, по которому право наследования не
открывается отчасти по завещанию, отчасти независимо от него, к нашему
праву не применяется: если, например, лицо распоряжается завещательно
только относительно части своего имущества, то, по нашему праву, только эта
часть и поступает к наследнику по завещанию, другая же, относительно которой
не сделано завещательного распоряжения, дается наследнику по закону *(1553);
тогда как по римскому праву все идет к наследнику по завещанию. Иногда лицо
не вправе распорядиться завещанием относительно известной части своего
имущества, или лицо только не желает этого: в первом случае оба основания
права наследования конкурируют независимо от еоли наследодателя, во втором
по его воле. Духовное завещание относительно части имущества
наследодателя может быть составлено в пользу его законного наследника,
например, сына, или в пользу другого лица, например, племянника, тогда как у
завещателя есть дитя: в первом случае право наследования по обоим
основаниям открывается для одного и того же лица, во втором - по одному
основанию для одного, по другому для другого лица. Но при всем том можно
сказать, что высшее основание для права наследования едино, открывается ли
оно непосредственно по духовному завещанию, или по закону: если по
духовному завещанию и открывается право наследования, но все-таки только
потому, что законодательство дает завещанию силу, так что только духовное
завещание, признаваемое законом, служить основанием права наследования. с
другой стороны, если завещатель, назначая известное лицо своим наследником,
тем удовлетворяет, конечно, влечению своего сердца, то и законодательство,
определяя право наследования, старается приложить те определения, которые
могли бы изойти относительно имущества от частного лица, потому что и
законодательство, выражая понятия человеческого общества, не чуждо
уваниения к движениям сердца, как не чуждо и всему человеческому. Умирает
лицо и нет духовного завещания: по закону, к наследству призываются дети
умершего. Спрашивается, в чью пользу можно бы ожидать от наследодателя
завещательного распоряжения об имуществе, как не в пользу детей? Или у
лица, умершего без завещания, нет детей: закон призывает к наследству
ближайших боковых родственников умершего, братьев, сестер и т. д.
Спрашивается, в чью же пользу можно бы ожидать от умершего завещательная)
распоряжения, как не в их пользу? Конечно, в отдельном случае, особенно в
случае последнего рода это предположениеможет оказаться неверным: нередко
бывает, что боковые родственники не связаны тесно между собою, что лицо
находится в ближайших сношениях с лицами, чуждыми ему по крови, нежели с
родственниками, и охотно бы составило завещание в пользу чужого лица. Но и
здесь опять: определения о законном наследовании известны и, при том,
известны не по предположению только, а так часто применяются, что,
действительно, каждый гражданин более или менее знает эти определения; так,
если гражданину известны определения о законном наследовании и он имеет
возможность устранить их посредством духовного завещания, но все-таки не
состаеляет его, то не значить ли это, что гражданин намеренно подчиняется
законным определениям о правт. наследованы? Мне случилось читать
духовные завещания, в которых прямо выраниено, что завещатель устраняет
законный порядок наследования от известной части своего имущества и
предоставляет эту часть такому-то лицу, а по отношению к остальному
имуществу предоставляет действовать закону. И то правда, что
законодательство, определяя право наследования, руководствуется не одною
предполагаемою волею наследодателя, умершего без завещания, но и другими
соображениями, например, соображениями общего елага, историческими
преданиями и т.д., и потому иногда духовное завещание дание не пользуется
уваниением со стороны закона, как бы его вовсе и не было. Но в общих чертах
наши соображения верны, и оба основания права наследования сливаются: с
одной стороны, духовное завещание открывает право наследования потому, что
закон признает силу духовного завещания, а с другой, закон открывает право
наследования потому, что его действие не устранено волею наследодателя,
потому, что гражданин принимает распоряжения закона.
Итак, два основания права наследования - духовное завещание и закон.
На сообраниении этого двоякого основания, как в законодательных кодексах, так
и в научных системах гражданского права обыкновенно определения о прав
наследования разбиваются на две группы: одну составляют определения о
духовных завещаниях, другую - определения о наследовании по закону. Этого
порядка изложения права наследования будем держаться и мы. Заметим
только, что все-таки деление права наследования на завещательное и законное
имеет в науке лишь весьма скромное значение: во-первых, потому, что само
наследование по завещанию, как мы сейчас видли, собственно, есть законное,
а, воеторых, потому, что это деление не проникает все право наследования, а
касается только открьтя его в пользу того или другого лица, следовательно,
только призыва наследника. Например, определения об охранении наследства,
о принятш его и о последствиях, возникающих отсюда для наследника,
одинаковы как для завещательного, так и для законного права наследования:
можно только сказать, что лицо делается наследником двумя путями, - или по
завещанию, или по закону, - но как скоро достигает пункта, на котором делается
наследником, то идет уже одним путем.
 I. Право наследоваыя по завещанию

Существо, условия действительности и порядок составления духовного

завещания

§ 63. Духовное завтцате, духовная, есть удовлетворяющее известным

законным условиям изявление воли лица относительно судьбы его
имущественных отношений в случае его смерти. Иначе определить духовного
завещания нельзя. Нельзя, например, применить к нему понятие римского права
о тестамент (testamentum), как акт назначения наследника - лица, которому
предоставляется быть преемником юридической личности наследодателя,
потому,, что хотя наше право наследования отчасти развивалось под влиянием
римского права, однако же воззрние его на завещание как на акт назначения
преемника юридической личности завещателя не привилось к нашему обществу:
законодательству нужно было особо указать все последствия осуществления
права наследования, так что уже никакие них последствия у нас не получают
места. Мало того, по нашему праву нет дание необходимости, чтобы воля
завещателя обнимала все имущественные отношения, как по римскому праву:
мы говорили уже, что положение римского права: nemo pro parte tastatus, pro
parte intestatus decedere potest, положете, развивавшееся в римском
историческом быту юридически, в связи с понятием о преемстве личности
наследодателя, а также с понятием о завещании как законодательном акт, к
нашему праву не применяется. Наконец, по нашему праву нет дание
необходимости, чтобы воля завещателя касалась одних его имущественных
отношений: она может касаться и других предметов, например, назначения
опекуна остающимся малолетним детям завещателя *(1554). У нас дание
встречаются завещания, который не имеют никакого юридического содержания,
а все содержание их составляют, например, распоряжения завещателя насчет
его погребния, или, например, его наставлетя детям и т. п. в особенности наши
древния духовные завещания по преимуществу имли значение нравственно-
релипозное и только между прочим касались имущественных отношений
завещателя, так как отношения эти близки каждому и завещателю естественно
было коснуться их в своих предсмертных распоряжениях *(1555). При всем том,
однако же, рассматривая духовное завещание, как акт юридичесюй, а притом
как акт, составляющий основание для права наследования в имуществe
завещателя, мы вправе дать ему то определение, которое выражено нами в
начале *(1556).
Завещателем может быть только лицо, способное к гражданской
деятельности *(1557). Отсюда, несовершеннолетнии, т. е. не достигппй
двадцати одного года от рождения, неспособен к составлению завещания, так
что завещание, составленное лицом раньше этого времени, признается
недействительным, хотя бы лицо, умерло уже по достижении совершеннолетия.
Далее, лицо, лишенное всех прав состояния, как неспособное к гражданской
деятельности, также не может составить духовного завещания, как скоро
приговор о лишении прав состояния уже ему объявлен. Но завещание,
составленное таким лицом до объявления приговора, хотя бы уже во время
содержания под страниею, признается действительным, (если лицо это умрет
до объявления ему приговора, если же оно умрет уже после объявления
приговора, то хотя бы завещание и было составлено до объявления приговора,
оно никакой силы не имеет. Лишение прав есть основание наследования по
закону *(1558), а не по духовному завещатю; завещание есть изявление воли
лица на случай смерти, а не на случай лишения прав). Наконец, завещание
умалишенного, как лица, неспособного к гражданской деятельности, также не
признается действительным. Но завещание, составленное лицом до
умопомешательства или уже по выздоровлении от него, признается в сил, так
что недействительность относится только к завещанию, составленному во
время умопомешательства. Законодательство, относительно умственных
способностей завещателя выражается так: "духовное завещание должно быть
составляемо в здравом уме и твердой памяти" *(1559). Выражение: "здравый
ум", конечно, указывает на нормальное состояние умственных сил; но "твердая
память" есть не более, как привесок, сам по себе не имеющий значения, ибо
бывает, конечно, состояние беспамятства, но оно в то же время есть отрицание
и здравого ума. Поэтому, достаточно сказать только, что завещатель по
составлена завещания должен быть в здравом уме, так как помешанные не
считаются способными к гражданской деятельности. Объективным масштабом
для определения умопомешательства служит официальное признание лица
помешанным, так что по отношению ко всем другим гражданским актам лица, их
действительность или недействительность определяется смотря по тому,
составлены они до признания лица помешанным, или уже после признания. Но
по тому сообраниению, что духовные завещания нередко пишутся в
предсмертные минуты, когда физические и умственные силы лица находятся
уже в крайнем изнеможении, и независимо от офищального признания лица
помешанным следует допускать спор против действительности духовного
завещания, как составленного не в здравом уме, и как скоро разстройство
умственных сил завещателя в минуту составления завещания доказывается,
завещание должно быть признано недействительным. Только, разумеется, не
легко доказать расстройство умственных сил завещателя, - разве в самом
завещании есть какие-либо несообразные распоряжения, обличающие
ненормальное состояше умственных сил лица. Возникает еще относительно
духовного завещания вопрос: действительно ли завещание, составленное
лицом уже по признанш его со стороны губернского правления выздоровевшим
от умопомешательства, но до утверждены этого признания со стороны правит,
сената? Вопрос этот возможен и относительно других гражданских актов. Но
едва ли наша практика ответит (на этот нетрудный вопрос отрицательно; сенат
дает санкцпо офищальному акту, утверждает постановлетгубернского правлния,
получающее полную силу с того время, когда оно состоялось; мало того, закон
упоминает лишь об одном ограничена, испытываемом в этот период лицом
выздоровевшим: только именю его остается под опекою *(1560).
Наследником по духовному завещанию может быть назначено только
лицо, способное к приобрететю завещаемого права, так что одной общей
способности обладать имущественными правами еще недостаточно *(1561).
Поэтому, например, церкви и монастыри не могут наследовать по завещанию
недвижимые имущества, по крайней мере, без особого на то разрешения со
стороны верховной власти; не могут наследовать монашествующие, лишенные
прав, карантинные чиновники после лиц умерших в карантине и др. *(1562).
Одно лицо может быть назначено наследником, или несколько лиц. в последнем
случае каждый из наследников должен быть лицом способным к приобрететю
завещаемого права: иначе завещание по отношению к нему остается без силы.
Только имущества благоприобргтенные подлежать завещательному
распоряниент со стороны их собственника *(1563). Имущества же родоеыя могут
подлежать, по исключению, завещательному распоряжению, в двух только
случаях *(1564), именно: (1) собственник родового имущества может
посредством завещания или распределить это имущество по своему
усмотрению между своими нисходящими по прямой линии, имеющими после
него право законного наследования или предоставить имущество лишь
некоторым, дание одному из них; *(1565) 2) беспотомственному собственнику
родового имущества предоставляется завещать его, в целости или только в
части, одному из членов того рода, из которого перешло имущество к
настоящему собственнику, так что он может назначить наследником
дальнейшего по степени родственника, мимо ближайшего или устранить
одинаково близкого, (при этом, закон возлагает на завещателя обязанность
представить супругу в полную собственность одну седьмую часть имущества).
Требуется, однако, чтобы в этом случае духовное завещание было совершено
крепостным порядком, или, если оно совершено домашним порядком, то, чтобы,
по крайней мере, оно было самим завещателем внесено для хранения в
указанные законом учреждения *(1566). Ограничивается также право
завещательного распоряжения относительно аренды: он, до истечения их срока,
могут быть завещаемы только жен и нисходящим родственникам пожалованного
лица *(1567). Наконец, не допускаются завещательные распоряжения
относительно обоих видов майоратных имении *(1568). Но имущества
благоприобретенные, как права на вещи, так и права по обязательствам,
подлежать совершенно свободному распоряжению завещателя. Имущество
может быть завещано наследнику в полную собственность или только в
пожизненное владете *(1569). Если имущество завещается лицу в
собственность, то дальнейшая судьба его уже не зависит от завещателя: он не
может определить, кому должно достаться его наследство по смерти
наследника. И этим существенно разнится наше право от оимского и некоторых
других, допускающих так называемую субституцт, т. е. назначение наследника
тому лицу, которому завещается имущество. Допускается, правда, и у нас по
желанию частного лица установление особого порядка наследования
относительно имущества; но это возможно только с соизволения верховной
власти, так что у нас установлено особого порядка наследования имеет уже
значение частного закона. Так установляется порядок наследования в
заповедных имениях *(1570).
Назначение наследника нередко сопровождается различными услоеьями.
Но нам нет надобности останавливаться на этом предмете: общие положения
об условиях, как побочных определениях сделки, применяются и к духовному
завещанию. Исключение представляется только относительно условий,
противных нравственности: они не делают духовного завещания
недействительным, а считаются как бы не написанными *(1571), что впрочем,
уже и было сказано нами. К этому можно, еще присовокупить, что в духовных
завещаниях чаще, нежели в других сделках, встречаются определения, вовсе не
имеющие значения условии, а это только советы завещателя наследнику,
советы, чуждые всякого юридического значещя. Например, нередко отец
завещает сыну посвятить себя тому или другому званию, воздержаться от той
или другой слабости и т. п. и не связыеает со своим распоряжением никакого
юридического последствия. Поэтому, относительно духовных завещаний нужна
особая внимательность, чтобы определить значение того или другого
распоряжения, и только тогда следует придавать распоряжению завещателя
значение условия, когда какое-либо действю наследника несомненно
поставлено условием права наследования. Точно также нередко назначение
наследника сопровождается различными обстоятельствами, налагаемыми на
него. Например, нередко завещатель распоряжается о погребеши своего тела в
известном месте, с известными церемониями, приказывает наследнику
поставить ему памятник, служить панихиды об упокоении души его и т. д. Но
сами по себе все обязательства подобного рода не имеют юридического
характера и не представляются обязательствами в юридическом смысле, разве
они прямо определены завещателем. как условия права наследования, при
ненаступлении которых это право должно перейти от назначаемого наследника
к другому лицу или к наследнику по закону. Действительными обязательствами
представляются только те распоряжения завещателя, которыми
предоставляются известным лицам какие-либо права по отношению к
наследнику. Таковы, именно, (ткизы, делаемые завещателем в пользу того или
другого лица. Но наше законодательство не дает подробных определенш об
отказахе, как то делают другия законодательства. (Оно лишь допускает отказы
из благоприобретенного имущества и запрещает их, когда завещатель делает
распоряжения относительно имущества родового *(1572). (Но из запрещения
допущено одно исключение: когда завещатель предоставляет свое родовое
имущество одному или нескольким из своих нисходящих по прямой линии, то
может на них возложить единовременную или перюдическую денежную выдачу
в пользу не только обойденных нисходящих, но и в пользу восходящих
родственников тех, которым все имущество или часть его завещана *(1573) в
современной практике отказ нередко смешивается с наследством, и нередко
каждое лицо, которому приходится получить что-либо по завещанто, называется
наследником: это потому, что понятие о представительстве наследодателя его
наследником не получило у нас того полного значения, какое дано ему в
римском праве. Однако же, и по нашему праву все-таки есть разница между
наследством и отказом: наследник вступает в сферу имущественных отношении
наследодателя, тогда как лицо, которому по завещанию предоставлен отказ,
имеет право лишь на получете определенного имущества. И можно
формулировать эту разницу между наследством и отказом так: лицо, в чью
пользу сделан отказ, приобретает право по отношению к наследнику, является,
следовательно, его верителем, тогда как по отношению к настоящему
наследнику не может быть обязанного лица. Но практически всего важнее при
отказе вопрос: участвует ли лицо, в пользу которого сделан отказ, в платеже
долгов завещателя? Наша практика именно вследствие того, что она не всегда
сознает различие между наследством и отказом, признает, что лицо, в чью
пользу сделан отказ, должно участвовать в платежт. долгов завещателя.
Римское право допускает еще установлетпутем завещания, такого
обязательства, что наследник обязывается все наследство передать другому
определенному лицу. в этом заключается существо римского фидеикоммисса
(fideicommissum). Но ни в нашем законодательстве, ни в нашем общем
юридическом быту мы не встречаем ничего подобного.
Относительно формы духовного завпщания отчасти законодательством,
отчасти обычаем установлены известные принадлежности. Однако же, только
законные принадлежности формы обязательны; обычные же могут быть и не
соблюдены: завещание все-таки будет считаться действительным. Прежде
всего, форма духовного завещания должна быть письменная: словесные
завещания, так называемыя изустные памяти, не имеют никакой силы *(1574),
хотя в действительности нередко, из уваниения к памяти умершего, словесные
распоряжения его исполняются беспрекословно. Древнее наше право в этом
отношеши было снисходительнее; как скоро не представлялось сомнения
насчет действительности словесного распоряжения умершего, оно
признавалось обязательными Но со временем, когда вообще обнаружилось
недоверю к словесным сделкам, еще более, конечно, должно было
обнаружиться недоверие к словесным завещаниям, так как они всегда легче
могут быть подложны; хотя, с другой стороны, нельзя не признать, что для иных
случаев словесная форма завещания была бы особенно дрогоценна. Например,
лицо умирает скоропостижно; ему некогда составлять письменного завещания, и
лицо делает словесные распоряжения о судьбе своего имущества; хотя бы эти
распоряжения не подлежали ни малейшему сомненш, например, хотя бы они
были даны в присутствиидесятка посторонних свидетелей, все-таки они
остаются без силы. Письменная форма духовного завещания двояка:
нотариальыая и домашняя: оттого и само завещание представляется двояким:
нотариалным и домашним. Весьма важное практическое различие между ними
заключается в том, что подлинность нотариального завещания признается
несомненною: сомнения в том не допускается, против них может быть лишь
предъявлен спор о подлоге, тогда как в подлинности домашнего завещания
может быть заявлено сомнение *(1575). По важности духовного завещания,
конечно, желательно, чтобы оно всегда совершалось нотариальным порядком,
чтобы всегда представляло полную гаранлю за свою несомненность. Однако же,
законодательство допускает совершение духовного завещания и домашним
порядком. И вот по каким мотивам: а) законодательство "считает справедливым
предоставить гражданину, более или менее неограниченно, самому
распорядиться судьбою его имущества после его смерти; между тем, если бы
законодательство всегда требовало от духовного завещания нотариальной
формы, во множестве случаев гражданину не удалось бы воспользоваться этим
правом: нотариальная форма предполагает заблаговременную заботливость о
судьбе имущества по смерти лица; но в действительности усматриваем, что
очень мнопе люди страшатся дание мысли о смерти и откладывают составлена
духовного завещания до последних минут жизни, когда уже нет возможности
соблюсти нотариальную форму, когда очень часто лицо не успевает составить
завещания и домашним порядком, а ограничивается словесным изявлением
своей последней воли, предоставляя совести законных наследников исполнить
ее. Ь) При нотариальной форме завещания нет возможности так сохранить его
тайну, как это возможно при домашнем порядка совершения; между тем
распоряжения завещателя нередко бывают такого свойства, что должны
оставаться в тайне, а иначе сделаются причиною неудовольствия или дание
семейной вражды.
Духовное завещание, нотариальное и домашнее, должно содержать в
ce6i, точное означение имущества завещаемого, лица, которому оно
завещается, и лица самого завещателя: иначе завещание не признается
действительным. Допускается, впрочем, означение завещаемого имущества и
общими выраниениями: "завещаю все движимое и недвижимое имущество", или
"завещаю такую-то часть, например, половину, треть моего имущества" и т. п.,
только бы не было сомнения насчет того, что и кому завещается. Равным
образом, неозначение в завещаши чина или звания завещателя не препятствует
его действительности *(1576). (Затем, нотариальные духовные завещания
совершаются нотариусом не иначе, как в личном присутствиизавещателя. Со
слов завещателя или по проекту, им представленному, нотариус, не проверяя
законности распоряжений, записывает завещание в актовую книгу; занесенный в
книгу акт подписывается завещателем и тремя свидетелями, которые
удостоверяют как совершение завещания, так и самоличность завещателя.
Вопрос о лицах, не могущих быть свидетелями при нотариальных духовных
завещаниях, является довольно сложным. Закон указывает сначала на две
группы этих лиц: лица, не могущие быть свидетелями при совершены
нотариальных актов, и лица, не могущЫ быть свидетелями при совершены
домашних завещашй; обращаясь к последним, мы видим, что закон сначала
перечисляет четыре категорш лиц, а затем к пятой относить лиц, не могущих
быть свидетелями по делам гражданским. Таким образом получается три
разряда лиц, не могущих быть свидетелями при совершеши нотариальных
завещашй: лица, не могущие быть свидетелями при совершеши домашних
духовных завещашй, при совершеши нотариальных актов и по гражданским
делам. Записанное в актовую книгу завещание почитается подлинным и
завещателю выдается равносильная ему выпись *(1577). - Домашнее завещание
пишется на простой бумаге, какого бы то ни было формата, но на целом листе,
т. е. бумага, на которой пишется завещание, должна быть перегнута на две
равные части, но части эти могут быть произвольной величины, так что,
например, завещание может быть написано на четвертке листа, перегнутой на
две осьмушки *(1578). Требование это основывается на том, что если
представляется завещание, написанное на одной половине листа, то можно
подозревать, что другая половина оторвана. Затем, от домашнего завещания
требуется, чтобы оно было подписано завещателем, лицом, писавшим
завещание, если оно написано не рукою завещателя, а со слов его другим
лицом, и тремя свидетелями или, по крайней мере, двумя, если в числе их есть
духовный отец завещателя или все завещание написано рукою самого
завещателя *(1579). (Свидетелями при домашних духовных завещаниях не
могут быть: лица, в пользу коих завещание составлено, родственники этих лиц
до третьей степени, если завещание сделано не в пользу прямых наследников,
вполне или частью, душеприказчики и опекуны, назначенные по завещанию, те,
кои по закону не имеют права завещать, переписчики завещания и
рукоприкладчики как завещателя, так и свидетелей и те, кои не могут быть
свидетелями по гражданским делам *(1580). Подпись свидетелей должна
значиться на самом листе завещания, а не на его оболочке *(1581).
Обыкновенно она делается на той половине листа, на которой оканчиваются
распоряжения завещателя, так что, если завещание написано на одной только
половине листа, а другая белая, то подпись свидетелей делается на исписанной
половине или хотя начинается здесь и потом переносится на другую половину.
Свидетельство лиц, подписывающих духовное завещание, относится к
самоличности завещателя и состоянию его при предеявлены им завещания: они
удостоверяют, что лично видли его и нашли в здравом уме и твердой памяти
*(1582). Отсюда видно, что свидтелям нет надобности знать содержаще
завещания. Но в практике свидетели нередко трееуют, чтобы им сообщено было
содержаще завещания, и иногда довольно долго отыскивают людей, которые бы
согласились подписаться свидетелями на завещании, содержание которого по
чему-либо сохраняется втайне. Возникают еще и друпе вопросы относительно
свидетелей, подписывающихся на завещании, вопросы, которые прямо не
разрешены законодательством. Так, представляется вопрос: нужно ли в самом
завещании упомянуть о лицах, которые подписывают его как свидетели? Законе
не требует этого. А между тем бывают иногда весьма важные злоупотребления:
бывают случаи, что лицо составляет завещание перед самою кончиною и нет у
него под рукою лиц, которые могли бы подписываться на завещании
свидетелями, так что завещатель умирает, оставляя свое завещание
неподписанным свидетелями; наследнике по завещанию приглашает кого-либо
из своих знакомых подписаться свидетелями на завещании, они подписываются,
и завещание оказывается удовлетворяющим всем требованиям закона, тогда
как само по себе оно недействительно. Наконец, духовное завещание, если оно
написано на нескольких листах не рукою самого завещателя, должно быть
скреплено по листам (так, чтобы на каждом листе. было не менее одного целого
слова) или самим завещателем, или лицом, подписавшимся за него на
завещании, или всеми свидетелями, в самом завещании к тому
уполномоченными *(1583). (Таковы общие положения, касаюьщяся порядка
составления духовных завещании, но кроме них закон указывает на особые
правила, применяемые к завещаниям, составляемым при исключительных
обстоятельствах, при которых соблюдение всех формальных требований
невозможно; это завещания походные, госпитальные и т.п. *(1584).
В порядке самого изложения духовного завещания проглядывает
религиозный оттенок сообразно тому характеру, который, как известно, у нас
издревле связывается с этим актом. Обыкновенно завещание начинается
словами: "во имя Отца и Сына и Св. Духа. Аминь", или "во имя Св. Троицы.
Аминь". По закону не требуется эта формула; но по обычаю она соблюдается
постоянно, и разве только человеке, незнакомый с формою завещания, опустит
эти слова. Вступление нередко составляют религиозные размышления о
смертном часе, обращения к родственникам и знакомым о прощении обид;
иногда излагаются также причины, побудивппя к составлению завещания, и
затем уже следуют, собственно, распоряжения юридического характера,
распоряжения относительно имущества, опеки над малолетними детьми, иногда
также относительно исполнения завещания, т. е. назначается лицо, которому
предоставляется привести в исполнение распоряжение завещателя. Этим
распоряжением предшествует обыкновенно формула: "я нижеподписавцпйся,
такой-то, находясь в здравом уме и твердой памяти, определяю то и то";
формула эта объясняется требованием законодательства, чтобы завещатель,
при составлении духовного завещания, находился в здравом уме и твердой
памяти, хотя, впрочем, из этого требования не следует еще, чтобы данная
формула была помещаема в завещании, да и вообще не следует, чтобы оно
содержало в себе указание на то, что завещатель, при составлении завещания,
находился в здравом уме и твердой памяти; существенно только, чтобы
завещатель находился в состоянии, обусловливающем присутствие воли, как
источника всякого юридического действия. Наконец, означается время
составления завещания *(1585), и следует подписи завещателя и других лиц,
участвовавших в совершении акта.

Хранение, утверждение и исполнение духовного завещания

§ 64. Составленное таким образом духовное завещание, нотариальное в

выписи, а домашнее в подлинники., чаще всего хранится у самого завещателя.
Но понятно, что для законного наследника может быть выгодно утаить
завещание, - например, когда он обойден, а наследником назначено другое
лицо, или когда законному наследнику приходится на основании завещания
выполнить какие-либо обязательства, - и иногда это довольно нетрудно ему
сделать в минуту смерти завещателя, как человеку более или менее близкому,
своему в доме завещателя. Действительно, бывают случаи, что духовное
заеещание по смерти завещателя утаивается его законными наследниками.
(Конечно, такая утайка завещания бесцельна и легко может обнаружиться, когда
завещание составлено порядком нотариальным ь, ибо подлинное завещание
написано в актовой книг; но когда составлено завещание домашнее, то
бесследно скрыть и уничтожить его возможно). Но если лицо составило
завещание, то, конечно, в том намерении, чтобы оно получило силу; поэтому
естественно завещателю принять те из них меры, которые бы обеспечивали
целость духОвного завещания и своевременное представление его, по смерти
завещателя, к надлежащему утверждению. И вот, нередко завещание
нотариальное в выписи, домашнее в подлиннике отдается завещателем для
хранения другому лицу, например, наследнику по завещанию или
душеприказчику, с тем, чтобы по востребованию завещателя оно было ему
возвращено, по смерти же его было представлено к утверждению. Само
законодательство помогаете в этом случае завещателю теме, что допускаете
отдачу духовного завещания для хранения нотариусу или в опекунский совет
или в попечительный комитет или отделение канцелярии человеколюбивого
общества *(1586). Но фактически и них присутственные места, ведаюппя
богоугодные заведения, принимают на хранение предеявляемые им духовные
заеещания, когда в них содержатся какие-либо распоряжения в пользу
богоугодных заведений. Завещание сберегается до обратного требования его со
стороны самого завещателя или, в случай его смерти, со стороны наследника по
завещанию или душеприказчика. Но в последнем случае, если тем или другим
путем смерть завещателя сделается известною учреждению, где хранится
завещание, то и само оно, независимо от требована выдачи завещания со
стороны наследника или душеприказчика, предеявляет завещате, (согласно
назначение, сделанному завещателем при отдаче завещания на хранение, а
если такого назначения сделано не было, то в подлежащий окружный суд
*(1587).
Духовное завещание по смерти завещателя не тотчас получает силу, а
непосредственно только по утверждена его общественною властью, для чего
завещание и предеявляется окружному суду, для утвср.ждетл к исполнение
*(1588). Утверждение к исполнению по смерти завещателя необходимо как для
нотариального, так и для домашнего духовного завещания; утверждение это,
между прочим, имеет смысл утверждения в праве наследования сообразно
завещанию; но право наследования предполагает открьте наследства, а
наследство открывается только смертью завещателя, так что при его жизни,
очевидно, не может быть и речи об утверждена в правь наследования.
Учреждение, которому предеявляется завещание к утверждению по смерти
завещателя, независимо от суммы завещанного имущества - окружный суд
местожительства завещателя или местонахождещя завещанного имущества
*(1589). Определяется также срок для предъявления завещания к утверждена:
для пребывающих в Россш годовой, а для пребывающих за границею
двухгодовой со дня смерти завещателя, так что, если в течение этого срока
завещание не будет предеявлено, то оно уже не принимается к утверждению.
Исключение отсюда допускается только тогда, когда наследник по завещанпо
доканиет, что ему не было известно о существовали завещания или что срок
представления к утверждению пропущен по другой законной причине: тогда
предоставляется ему отыскивать свое право наследования до истечения
общего срока давности по гражданским делам, считая этот срок также со дня
смерти завещателя *(1590). Утверждена духовного завещания к исполнению
окружным судом имеет предметом своим удостоверете подлинности домашнего
завещания, способности завещателя к составление завещании вообще и
законности его относительно формы и, отчасти, содержания. Для удостоверения
в подлинности домашнего завещания и способности завещателя к составлению
этого акта, окружный суд допрашивает лиц, подписавшихся на завещаши
свидетелями, а равно переписчика завещания и лицо, подписавшееся за
завещателя: допрашивает, действительно ли такое-то лицо, составило
предеявляемое духовное завещание и находилось ли оно тогда в здравом уме и
твердой памяти. Наличные свидетели и них лица допрашиваются
непосредственно самим окружным судом, отсутствующа же - при посредстве
мировых судей или полицж, по месту их пребывания. Но если в духовном
завещати, как это нередко быеает, значится свидетелями большее число лиц,
чем сколько требуется по закону, то нет надобности допрашивать всех
свидетелей, подписавших завещате, а можно ограничиться лишь необходимым
числом их, т. е. двумя или тремя. Смерть одного или дание всех свидетелей не
составляет препятствия к утверждению завещания: тогда или допрашиваются
только свидетели, остающиеся в живых или вовсе обходятся без допроса
свидетелей, а завещате все-таки утверждается *(1591). (При утверждена
нотариальных завещащй нет надобности в вызове и допросе свидетелей
*(1592). Относительно законности формы завещания окружный суд
рассматривает, соблюдены ли определения законодательства о форме
завещания, например, о формате бумаги (т. е. написано ли завещание на целом
листе), о скрелении завещания, о подписи его завещателем, свидтелями и т.д.
*(1593). И наконец, суд отчасти входит также в рассмотрете законности самых
распоряжений завещателя, но только отчасти *(1594); между завещательными
распоряжениями различаются распоряжения, очевидно незаконные и потому
недействительные ipso jure, и распоряжения повидимому законные и потому
признаваемые действительными, пока действительность их не будет
опровергнута судебным порядком; - так, (суд рассматривает только, имеет ли
завещатель право завещать и способно ли лицо, в пользу коего завещание
сделано, к принятие завещанного *(1595), но не пускается в изследования о
законности тех распоряжений, которые повидимому представляются законными.
Если, например, в самом завещании говорится, что завещатель такое-то свое
родовое имущество предоставляет чужеродцу, то завещание не утверждается;
но если имущество названо в завещании благоприобретенным или, по крайней
мере, оно не названо родовым, то завещаню утверждается беспрепятственно,
хотя впоследствии действительность его может быть и опровергнута. Когда в
завещати содержатся различные определения, из которых одни, очевидно,
незаконны, них же представляются повидимому законными, то завещание
относительно последних все-таки утверждается, так что, следовательно,
утверждение может относиться только к части завещания - формула римского
права: "utile per inutile non vitiatur" применяется и к нашему духовному завещанш.
Если, по рассмотрнии завещания во всех этих отношениях, (оно оканиется
законным и ни с чьей стороны споров против него предеявлено не будет, то суд
его утверждает к исполнению, т. е. постановляет о том определение в порядке
охранительном, делает соответствующую надпись на завещаши, распоряжается
о пропечатати объявления об утверждени завещания в сенатских ведомостях. в
случай отказа в утвержденш или предеявлении спора, дело об утверждении
завещания подлежит рассмотрению окружного же суда в порядке спорном, но
право требовать рассмотрния дела в этом порядке ограничено двухлетним
сроком со дня объявления определения, если последовал отказ в утверждена,
или со дня публикации об утверждении завещания при предеявлена спора
против завещания; для малолетних этот срок считается со дня вступления их в
совершеннолетие *(1596). Затем, духовное завещание, выданное лицу,
предеявившему его к утвержден)", приводится в исполнение, сообразно его
содержанию, или наследником по завещанию, или душеприказчиком. Нередко в
духовном завещанш указывается лицо, которому поручается от завещателя
привести в исполнение его последнюю волю. И вот это-то лицо называется
дугие-приказчиком *(1597), потому что в прежния времена главнейшею
обязанностью такого лица были заботы об упокоении души умершего, т. е.
молитвы по нем, вклады в церкви, монастыри и т. п.: завещатель приказывал
ему душу свою. Иногда душеприказчиком назначается то же лицо, которое
назначается по завещанию и наследником, иногда лицо, в пользу которого
делается какой-либо отказ, иногда же лицо совершенно стороннее, но всегда
лицо близкое к завещателю, так что он имеет нравственное ручательство за
исполнение его последней воли. Однако же, только нравственное: юридически
душеприказчик не обязан принимать на себя исполнение духовного завещания,
(разве бы при жизни завещателя между ним и душеприказчиком состоялся
договор, по которому последний взял на себя исполнение завещания. Так или
иначе выразив согласие исполнить поручение, душеприказчик становится
полномочным представителем завещателя. Утверждения его в звании со
стороны суда не требуется. как представитель завещателя, он принимает все
меры к осуществлению воли последнего - заботится об охранении наследства,
берет имущество во временное свое заведывание, выступ&ет в защиту
неприкосновенности завещания дание против наследников, собирает
имущество завещателя и в случае надобности обращается к помощи суда и т. п.
Но так как имущество, по поводу которого душеприказчик действует, имеет
своего собственника в лиц наследника и так как оное то же время является
фондом для удовлетворения отказопринимателей и кредиторов завещателя, то
душеприказчик становится к ним в известные отношения. Так, он безусловно
обязан отчетом перед наследником, и завещатель его от этой обязанности
освободить не может; отказоприниматели и кредиторы обращают к нему свои
требования. Душеприказчик, не исполнивший надлежашим образом данных ему
завещателем поручений *(1598), независимо от вознаграждения за убытки),
устраняется, и завещание приводится в исполнение или самим наследником по
завещанию, или законным наследником завещателя.

Дополнение, изменение и отмена духовного завещания. Случаи его

недействительности

§ 65. Относительно духовного завещания приходится сказать еще о его

дополнены, измченети, отлпьнгь и о случаях его недействительности.
Дополнение, изменение и отмена завещания вполне зависят от воли
завещателя, так как и само завещание пользуется уваниением только во
уваниениек воле завещателя *(1599) от возможности дополнения духовного
завещания происходит то, что иногда после лица остается несколько духовных
завещаний: одно относится к одному имуществу, другое к другому и т. д., так что
каждое завещание относится к особому предмету. Каждое дополнение
завещания, как по форме своей, так и по содержанию, должно соответствовать
всем условиям действительности духовного завещания, так что каждое
дополнение, собственно, есть отдельное, самостоятельное завещание и каждое
по смерти завещателя подлежит утверждению, только что нет надобности в
отдельном утверждена каждого завещания, а все они могут быть утверждены
сообща. Точно также духовное завещание, по составу своему вполне
действительное, может быть вполне или отчасти отменено самим завещателем.
Отмена может выразиться различными способами *(1600): 1) Завещание может
быть отменено новым духовным завещанием и, при том, двояким образом: или
все содержание последнего завещания может заключаться только в отмене
прежнего, вполне или отчасти, или позднейшее завещание может дать только
определения противоположные, вполне или отчасти, содержанию прежнего
завещания, не упоминая о его отмене. в последнем случае, разумъется, легко
могут возникнуть сомнния насчет пространства отмены прежнего завещания; но
эти сомнния разрешаются при руководстве теми же правилами толкования,
которые имеют место по отношению к закону и договору, потому что и закон, и
договор, и завещание суть выраниения одной и той же силы - воли. Позднейшее
завещание, прямо или косвенно отменяющее прежнее, должно удовлетворять
всем условиям действительности духовного завещания: иначе прежнее
завещание сохраняет свою силу. Кроме того, законодательство определяет еще
правило, что нотариальное духовное завещание может быть отменено только
нотариальным же, а домашнее завещание может быть отменено и домашним.
Таким образом, если составлено нотариальное духовное завещание, а
впоследствж, в отмену его, составлено домашнее, то как бы ни была
несомненна воля завещателя, выраниенная в домашнем завещании,
нотариальное завещание все-таки остается в силе и по по смерти завещателя
подлежит исполнению. 2) Духовное завещание, как нотариальное, так и
домашнее, может быть также отменено завещателем совершением о том
нотариального акта, или, (в случае. нахождения завещателя в походе или
командировке, заявлением о том начальству *(1601). Но одно наддрание акта
завещания еще не составляет доказательства его отмены: ( наддрание выписи
никакого значения не имеет, так как подлинное нотариальное завещание
находится в актовой книге нотариуса. Что касается наддранного домашнего
завещания,) то наследник по такому завещанию может доказывать, что
наддрание произошло случайно, а не выражает отмену воли завещателя.
Возможность изменения и отмены духовного завещания привела наше
законодательство к запрещению общего завещания двух или более лиц, так что
у нас акт завещания всегда составляет акт изявления последней воли одного
только лица *(1602). Нельзя сказать, однако же, чтобы действительно,
возможность изменения и отмены завещания, по существу своему, делала
несовместным составление завещания несколькими лицами сообща. Например,
А и В в одном и том же акте составляют свои духовные завещания; потом А, тем
или другим способом, отменяет свои завещательные распоряжения: только они
в общем завещании и лишаются значения, тогда как завещательные
распоряжения В остаются в силе. Законодательство, каниется, имеет в виду, что
чаще всего при общем составлена завещания двумя или более лицами
завещатели взаимно распоряжаются один в пользу другого, так что завещание
одного составляет как бы условие завещания другого, и тогда при отмене одного
завещания возникает сомнение насчет действительности другого. Однако же,
при общем составлена завещания взаимность может и не иметь места, а оба
завещателя могут распоряжаться в пользу какого-либо третьего лица, например,
муж и жена в пользу дитяти. Да и при взаимности завещательных распоряжений
воля каждого завещателя может быть безусловна, независима от распоряжения
в его пользу со стороны другого завещателя: тогда цри отмен одного завещания
нет повода к сомнению в действительности другого.
Наконец, действительность духовного завещания, повидимому
удоелетворяющего всем условиям его правильности и силы, по смерти
завещателя может быть оспорена в подлинности его законными наследниками.
(Подлинность, как действительное происхождение завещания от того лица,
которому оно приписывается, может быть, согласно общим правилам нашего
процесса, отрицаема двояким способом: или предеявлением спора о подлоге
или заявлением сомнния в подлинности, при чем последний способ может быть
применен лишь к завещаниям домашним. Это вполне согласно с общим
началом, но отступление имеется в том правиле, по которому в одинаковое
положение с нотариальными завещаниями ставятся и некоторые домашние, а
именно, походные, совершенные за границею и отданный на хранение
нотариусу или одному из упомянутых нами выше учреждений; против этих
завещаний нельзя предеявить сомнния в подлинности - подлинность их может
быть опровергнута лишь предеявлением спора о подлоге *(1603). Далее,
оспорено может быть завещание в виду отмены его со стороны завещателя.
Тут, как мы видели выше, форма завещания - нотариальное ли оно или
домашнее, - имеет очень важное значение. Наконец, поводом к оспариванию
завещания, может служить несоблюдение формы завещания, неспособность
лица делать завещания, неспособность к приобретению права по завещанию,
незаконность распоряжений, в завещаний сделанных, и самоубжство. Эти
группы поводов к оспариванию завещания стоят вне связи со способом его
совершения - со стороны завещательной способности, формы и содержания
споры могут быть направлены как против нотариальных, так и домашних
завещаний; различие заключается лишь в большей или меньшей трудности
добиться признания завещания недействительным; например, для
доказательства неправоспособности или недееспособности лица, оставившего
нотариальное завещание, надо доказать лжесвидетельство, незаконность
действий нотариуса и т. п., оспаривать же домашнее завещание не
представляет таких трудностей. Спор может быть предеявлен или до
представления завещания в суд к утверждению, или во время рассмотрния дела
об его утверждена или после утверждения. Если спор предъявлен до
утверждения завещания к исполнению, то утверждение его отлагается до
разрешения спора, при чем, в том случае, когда завещанное имущество не
поступило ни в чье владение, оно отдается в опекунское управление *(1604).
Если спор, затем, предеявлен во время утверждения завещания, то дальнейшая
процедура обусловлена поводом предеявленного спора: если повод этот
является в то же время основанием для отказа в утверждении сам по себе,
помимо споров *(1605), то суд признает завещание недействительным, а в
остальных случаях - не входя в обсуждение спора, отказывает в утверждении
завещания в охранительном порядке; наследнику по закону приходится
предеявить, в спорном порядке, иск о недействительности завещания. Наконец,
что касается предеявления всякого рода споров уже по утверждении завещания
к исполнению, то право это ограничено двухлетнею давностью, которая
исчисляется со дня публикаши об утверждении завещания *(1606) в заключение
сканием несколько слов о самоубжств завещателя, как поводе к оспариванию
его завещания). Законодательство определяет недействительность завещания
самоубжцы, как вывод из того условия завещания, что оно должно быть
составляемо в здравом уме и твердой памяти *(1607), и тем наводить на мысль,
будто самоубжство оно считает признаком умопомешательства и будто потому,
действительно, завещание самоубжцы признает ничтожным, что акт составлен
при ненормальном состоянии умственных сил завещателя. Между тем,
завещание самоубийцы недействительно совершенно независимо от того,
составлено ли оно в припадке умопомешательства или при нормальном
состоянии умственных сил лица, так что, если бы и положительно было
доказано, что самоубийца при составлена завещания вполне владел
умственными способностями, то все-таки завещание его не признается
действительным. Самоубжство, конечно, во многих случаях есть последствие
помешательства, но не во всех же; иначе было бы странно, что
законодательство отказывает самоубийце в христианском погребении: если
самоубийство безусловный признак умопомешательства, то нельзя рассуждать
о нем, как о преступлении. Кроме того, если предполагать, что завещание
самоубтцы недействительно как завещание помешанного, то нет основания
отказывать в признании завещанию самоубжцы, составленному задолго до
смерти, когда не было еще и никакого повода к самоубжству: ведь не считается
недействительным завещание по причинт. наступившего
впоследствиипомешательства завещателя. Но завещание самоубийцы
безусловно ничтожно. Следовательно, не умопомешательство завещателя
препятствует действительности завещания самоубийцы, а самый факт
самоубжства. (Новейшая практика, дание наоборот, признает, что если будет
доказано, что самоубжство совершено в безумш или беспамятств, то завещание
сохраняет полную свою силу. Это совершенно последовательно. Признание
завещания самоубийц недействительным есть мера предупреждения, мера,
направленная к удержанию лица от самоубийства: в иных случаях чрезвычайно
доропе интересы лица связаны с признанием действительности его
завещательного распоряжения, так что, зная о судьбе завещания самоубжцы,
лицо, может быть, воздержится от самоубийства. (Признаке завещания
недействительным, как мера предупредительная, именно предполагает, что
человек решается на самоубжство, сознавая то, что он творит; о каждом
отдельном самоубтц можно сказать, что он, сознавая последствие своего
поступка относительно завещания, решился на этот поступок, пренебрегая
этими последствиями; если же самоубжца был помешан, то он ничего не мог
сознавать, ничем не мог пренебрегать. Так что логически безусловно верно, что
если раз недействительность завещания есть мера предупреждения, то
применена она к сумасшедшим быть не может. Между тем мы видим, что
практика это безусловно верное положение выводить из того, что признаке
завещания самоубщцы недействительным есть наказание; но его нельзя
считать наказанием,) потому что смешно говорить о наказании лица умершего.

2. Право наследования по закону

Основание занонного наследования. Порядок наследования в линии

нисходящей

§ 66. Независимо от завещания непосредственно самим законом

призываются к открывающемуся наследству кровные родственники
наследодателя, так что основанием права законного наследования служит
кровное родство. Правда, отчасти и них лица непосредственно самим законом
призываются к открывшемуся наследству, например, усыновленное дитя
наследует усыновителю, перениивающт супруг наследует умершему супругу,
государство наследует имущества выморочные, так что, повидимому, и них
связи (не одно кровное родство) служат основанием права законного
наследования. Но усыновление дает право наслтэдования после усыновителя, а
не его родственников, оно дает право наследования только в
благоприобретенном имуществе. Право же перениивающего супруга на
известную часть имущества умершего супруга, как увидим, вовсе не
представляется правом наследования, равно как и право государства на
вымороченные имущества, а только по фактическому своему значению, по
результату, эти права представляются правами наследования. Таким образом,
мы не делаем, каниется, ошибки, признавая родство единственньш основанием
права законного наследования. Но призывая к наследству кровных
родственников наследодателя, законодательство с одной стороны
ограничивает, а с другой распространяет круг этих родственных лиц. Так, оно
устраняет от наследования по закону значительный круг внебрачных
родственников. Кровная связь между лицами, независимая от брака, в
гражданском отношении признается родством в ограниченной степени *(1608).
Совершенно устраняются от законного наследования лица, лишенные всех прав
состояния, и лица, вступивиля в монашество, как отрекиляся от всех земных
интересов, в числе которых наследство, конечно, один из самых видных *(1609)
с другой стороны законодательство призывает к наследованию в имуществе
отца дитя, находящееся еще в утробе матери, так что наследование postumus'a,
по примеру римского права, пользуется признанием и у нас *(1610). Однако же,
и кровные родственники наследодателя, призываемые к законному
наследованию, не все призываются одновременно, а в известном порядке,
последовательно *(1611), хотя во многих случаях и бывает, что несколько лиц
совместно призываются к наследованию, так что каждое из них имеет право
лишь на известную долю наследства.
Прежде всего к наследству призывается линия нисходящая, сын и его
потомство или дочь и ее нисходящее, но так, что ближайшая степень исключает
от наследства дальнейшую. Например, у наследодателя остаются сын и внук,
сын этого сына: наследует только сын, а внук не участвует в наследстве. Если у
наследодателя несколько нисходящих линии, например, три сына или два сына
и дочь, то все они призываются к наследству совместно *(1612). При том, если
нет в которой-либо нисходящей лиши ближайшей степени, то к наследству
призываются и дальнейцпя степени, так что только в одной и той же нисходящей
лиши ближайшая степень исключает дальнейшую, но в различных нисходящих
линиях могут наследовать совместно и различные степени. Например, у лица
остаются и сын и внук, сын другого сына, умершего прежде наследодателя;
тогда к наследству, вместе с сыном наследодателя, призывается и внук, так как
он представляет особую нисходящую линию и в этой линии ближайшую степень.
Равным образом, если в одной и той же нисходящей линии несколько лиц
состоять в одинаковой степени родства с наследодателем, то все они совместно
призываются к наследству. Например, у наследодателя сын и два внука, дети
прежде умершего другого сына или дети дочери, прежде умершей: к наследству
призываются совместно сын и оба внука, так как внуки составляют особую
нисходящую линпо и одинаково близки к наследодателю. Или, например, у
наследодателя два внука от старшегосына и два от второго сына, и оба сына
умерли прежде наследодателя, так что ни в одной нисходящей линии нет
первой степени, а в каждой есть только вторая и в каждой есть два лица,
одинаково близких к наследодателю; все они совместно призываются к
наследству *(1613). Впрочем, случаи, что в одной и той же нисходящей линии
несколько лиц совместно призываются к наследству, только и могут быть, когда
к наследству призывается не первая степень, а одна из дальнейших, так как
каждая первая степень образует особую нисходящую линию: у лица столько
нисходящих лиши, сколько у него детей.
Но спрашивается: в какой мере принадлежит право наследования
каждому из лиц, призываемых к наследству совместно с другими лицами, т. е.,
что достается на долю каждого? Вопрос этот разрешается различно: 1) при
наследованы одних нисходящих линии по мужскому колену или однх
нисходящих по женскому кольну и в каждой лиши только лиц одного мужского
или одного женского пола, наследство делится на столько равных частей,
сколько оказывается нисходящих линии, и в каждой лиши снова делится на
столько равных частей, сколько в ней лиц одинаково близких к наследодателю,
или уже не делится на дальнейшие части, если в линии одно только лицо
является ближайшею степенью *(1614). Так, если к наследству призываются два
сына наследодателя, то каждому достается половина наследства. Если к
наследству призываются сын и внук, сын второго сына, или внучка, дочь второго
сына, то и тогда наследство делится на две. половины: одна достается сыну, а
другая внуку или внучка от другого сына. Положим, к наследству призываются
сын наследодателя и два внука или две внучки от другого сына: наследство
также делится на две половины, из которых одна достается сыну, а другая
делится поровну между двумя внуками от другого сына, так что каждому внуку
достается только четвертая часть всего наследства. Или пусть наследуют две
внуки дочери старшего сына наследодателя, и два внука, сыновья его второго
сына: наследство делится на две половины и потом каждая половина снова на
две равные части, так что каждому из призываемых наследников достается
четверть всего наследства. Отношения точно те же, когда к наследству
призываются две дочери наследодателя, или дочь и внучка или внучке от другой
дочери и т. д. Раздел наследства между линиями и называется разделом
поколееным; раздел между лицами одной и той же линии разделом поголовным
*(1615). Понятно, что так как в первой степени каждой нисходящей линии только
и может быть по одному наследнику, то при наследоваши однеми только
первыми степенями нисходящих лиши раздел поколенный совпадает с
поголовным. Различие между ними проявляется лишь при наследоваши
дальнейшими степенями, исключительно дальнейшими или совместно с первою
или несколькими первыми степенями других нисходящих лиши. Почему иногда и
говорится, что между детьми наследодателя наследство делится поголовно, а
между внуками или, вообще, дальнейшими нисходящими, когда они
призываются к наследству одни они совместно с детьми наследодателя,
наследство делится поколенно. Основанием поколенного раздела наследства
служит то начало, что родственники дальнейших нисходящих степеней в
совокупности как бы представляют собою родственника первой степени, от
которого они происходят, почему все они вместе и получают то, что досталось
бы этому родственнику, если бы он призывался к наследованию. Отсюда и
самое право дальнейших нисходящих на ту часть наследства, которая
досталась бы их восходящему, умершему прежде наследодателя, называется
правом представленгя (jus representationis) *(1616). Прежде всего это начало
установилось в римском прав, а оттуда перешло в них законодательства, между
прочим через посредство канонического права греческой церкви, и в наше. Но
как неоднократно случалось, что понятия римского права, не уясненные вначале
юридическою наукою, были понимаемы не в надлежащей точности или дание
ложно, так точно случилось и с правом представления. Долгое время понимали
его так, что самое право наследования дальнейших нисходящих сводится к
праву наследования представляемого ими лица; допускали, именно, вымысл,
будто лицо представляемое само наследует в имуществе наследодателя, а
потом уже после него наследует его нисходящие. Но если бы это воззрение
было справедливо, то оно дало бы следующие два вывода: а) когда для лица
представляемого нет права наследования, то оно не существует и для его
нисходящих, потому что они наследуют после представляемого лица,
наследуют то, что осталось у него. Так, если, например, один из сыновей
наследодателя оскорбил его самовольным вступлением в брак и за то устранен
им от наследства, то и нисходяище этого сына не могут участвовать в
наследств. Между тем неспособность к наследованию ближайшего к
наследодателю родственника или одного из посредствующих, - словом,
неспособность представляемого лица к наследованию нисколько не
распространяется на его нисходящих. b) как по коренному правилу
наследования наследники ответствуют по обязательствам наследодателя, то и
нисходящие представляемого лица, как его наследники, должны ответствовать
по его обязательствам. Но мы видим, что нисходящие представляемого лица,
если не получили наследства непосредственно после него самого, не
ответствуют по его обязательствам, тогда как они ответствуют по
обязательствам наследодателя, перениившего представляемое лицо. Отсюда
ясно, что лица, представляющие восходящего родственника, имеют
самостоятельное право наследования, нимало не обусловливаемое
способностью представляемого лица к приобретению права наследования, и что
право представления не есть право наследования, принадлежащего будто бы
умершему восходящему, не основывается на вымысле, будто сначала
наследует представляемое лицо, а потом уже наследуют лица, представляющие
его. Все содержание права представления по римскому праву сводится лишь к
определению наследственной доли дальнейших нисходящих родственников.
Таково же существо права представления и по нашему законодательству.
2) Но эти правила значительно видоизменяются, когда к наследованию (в
земельном [вне городском] имуществе) совместно призываются нисходящие по
мужескому и нисходящие по женскому колену, или когда в одной и той же
нисходящей лиши одинаково близкими к наследодателю являются лица
мужеского и лица женского пола. (По ныне действующему законодательству
(зак. 3 июня 1912 г.), нисходящие, как мужского, так и женского пола делят
между собою наследство - является ли оно родовым или благоприобретенным,
движимым или недвижимым, - по равным частям *(1617). Дочь является такою
же наследницей, как и сын. При наследовании же в земельном (вне городском)
имуществ, как родовом, так и благоприобретенном, дочь при сыне, т. е. сестра
при брате получает из этого имущества 1/4 часть *(1618).
Внесением в законодательство совершенно нового понятия для теории и
практики созданы большие затруднения при раскрытии смысла этого понятия.
Тем не менее необходимо установить точные признаки ему присущие и
отличающие его от понятий сопредельных. Некоторые юристы полагают, что
под "земельным (вне городским) имуществом" следует понимать вообще
сельскохозяйственное имение; но понятие сельскохозяйственного имения, как
выяснится из дальнейших наших соображений, и уже и шире понятия
земельного (вне городского) имения, а в общем слишком неопределенно. Для
надлежащего понимания существа "земельного (вне городского) имущества"
надо обратиться к законодательному материалу: не к рассуждениям отдельных
членов нашей верхней палаты, где это понятие неожиданно родилось, а к
общему тону прежде там происходивших. Общий тон был таков,что надо внести
в законодательство бытовое понятие "поместья", с его частно-хозяйственной
стороны, но отнюдь не стороны политической системы, системы поместной.
Исходя из этого понятия можно установить следующие признаки "земельного
(вне городского) имущества". Во 1-х, оно должно лежать вне черты города, в
уезде. Это разграничение знакомо нашему законодательству, например, как
территориальное разграничение ведомства уездных членов окружного суда и
городских судей, ведомства уездной и городской полиции и др. Во 2-х, в
"земельном (вне городском) имуществ" земля - prius, стоит на первом месте;
основная экономическая цель его извлечение выгоды из продуктов,
порождаемых ею непосредственно, так что, например, имение,
предназначенное для овцеводства, куроводства, молочной фермы и т. п. не
подойдет под это понятие, ибо выгода извлекается в этих случаях через
посредство коров, кур, овец, питающихся продуктами земли. В 3-х, "земельное
(вне, городское) имущество" не должно быть предназначено для переработки,
хотя бы простого измельчания, изменения формы и т. п. продуктов земли; не
подойдет под это понятие земля с находящимися на ней мельницей и
мельничными зданиями, кирпичным заводом (и тем более фабрикой) и т. п.; тут
на первом плане не земля, а переработанные продукты ее - это промышленные
заведения. В 4-х, в "земельном (вне городском) имуществе" доход должен быть
извлекаем от продажи лишь избытка продуктов, предназначенных по существу
или для личного употребления собственника или для содержания рабочих и
корма скота; под это понятие не подойдет земля, предназначенная для
табаководства, свекловичные плантации, фруктовые сады и т. п.
Таковы характерные признаки "земельных (вне городских) имуществ" в их
чистом виде в действительности, сплошь и рядом, мы встречаем смешанные
формы, т. е. земли и с признаками земельных (вне городских) имуществ и с
признаками иных имуществ. Ввиду серьезности интересов, связанных для
женщин-наследниц с признанием или непризнанием земли "земельным (вне
городским) имуществом", необходимо категорическое решение вопроса - что
нелегко в отдельных жизненных случаях смешанных форм. Руководиться
надлежало бы следующими двумя положениями: во 1-х, в каждом подобном
случае надо установить, какие признаки преобладают и соответственно этому
решить вопрос: например, если в имении, подходящем под признаки
"земельного (вне городского) имущества", между прочим как отрасль
второстепенная имеется овчарня, фруктовый сад и т. п., то надлежит отнести
его к "земельным (вне городским) имуществам"; во 2-х, если внешним образом
соединено и несомненно "земельное (вне городское) имущество" в указанном
смысле и иное имущество, несомненно не подходящее под его признаки,
например, на "земельном (вне городском) имуществ" имеется мельница,
работающая за плату или рядом с ним свекловичная, плантация, то каждое
имущество должно быть юридически обсуживаемо совершенно
самостоятельно.)
(При наследовании в этом-то, "земельном (вне городском) имуществе"
сестра при братьях получает 1/7 часть; если же братьев нет, то наследуют одни
дочери поровну. При большом числе детей могло бы случиться, что, за выделом
каждой дочери из "земельного (вне городского) имущества" 1/7 части, сыновьям
досталось бы менее, чем каждой дочери. Но законодательство предусматривает
этот случай и определяет, что тогда наследство между братьями и сестрами
делится поровну *(1619): законодательство не хочет допустить, чтобы сын
получил менее дочери. Начало преимущества наследников по мужскому колену
пред наследниками по женскому в "земельном (вне городском) имуществ"
проявляется и при наследовании дальнейшими степенями, так как тогда доля
каждого наследника определяется правом представления. Таким образом, если
к наследству "земельным (вне городским) имуществом" призываются сын и два
внука, дети умершей дочери наследодателя, то два внука получают 1/7
имущества наследодателя, а остальное достается сыну. То же самое
представляется, когда наследуют дочь умершего сына и ее тетка, дочь
наследодателя, или дети его дочери. Равным образом, начало преимущества
наследника пред наследницею проявляется при разделе наследства между
нисходящими одной и той же линии, одинаково близкими к наследодателю. Так,
пусть к наследству "земельным (вне городским) имуществоме" призываются
внук и внучка, дети сына (или дочери), умершего прежде наследодателя; внучка
получает 1/7 имущества; остальное идет внуку. Или пусть наследуют совместно
сын, внук и внучка, дети другого сына; половина наследства идет сыну; другую
половину, по праву представления, получают внук и внучка, но при поголовном
разделе из достающейся им половины внучка получает 1/14 наследства, а
остальное идет внуку, который получает, следовательно, и всего наследства,
тогда как внук достается только 1/14.

Порядок наследованш в линих боковых

§ 67. Когда у наследодателя нет нисходящих родственников, т. е. когда он

умирает беспотомственно (бездетно, как говорится в своде законов) или когда,
по крайней мере, принимается, что нет нисходящих, например, когда сын
наследодателя неспособен быть субъектом права наследования, то к
наследству призываются родственники боковых линий *(1620).
Но тогда как все нисходящие линии находятся в одинаковом отношении к
наследодателю и все совместно призываются к наследству, "мы усматриваем,
что между боковыми линиями существует различие: одна линия считается
более близкою, другая менее, существует первая, вторая, третья и т. д. боковыя
лиши. Первую боковую линию составляет брат или сестра и их потомство,
вторую - дядя или тетка со своими нисходящими, третью - брат или сестра деда
или бабки и их потомство и т. д,; словом, первую боковую линию составляет
другая нисходящая линия от ближайшего родоначальника, т. е. отца
наследодателя, вторую - другая нисходящая от второго родоначальника
наследодателя, т. е. его деда и т.д. *(1621). И вот, хотя вообще право
наследования в боковых линиях существует неограниченно, пока только может
быть доказано родство, хотя бы и самое отдаленное, коренное правило
наследована в боковых линиях, что ближайшая линия устраняет дальнейшую, т.
е. вторая боковая линия призывается к наследству, когда нет первой, третья -
когда нет первой и второй и т. д. Но лиши одинаково близкие призываются к
наследству совместно. Например, у наследодателя остаются два брата: оба они
наследуют. в каждой отдельной лиши ближайшая степень исключает
дальнейшую; но в различных линиях, одинаково близких, могут наследовать
совместно и родственники различных степеней, как и при наследовали в линиях
нисходящих. Например, у наследодателя остаются брат и сын этого брата:
наследство получает брат, а сын его не наследует. Но, например, остаются брат
и сын другого брата, прежде умершего: брат и племянник наследуют совместно.
Относительно раздела наследства и здесь получает применение право
представления, т. е. несколько лиц одной и той же лиши, состояния в
одинаковой степени родства с наследодателем, в совокупности получают
столько же, сколько бы получил родоначальник их лиши *(1622). Например, к
наследству призываются брат наследодателя и два сына другого брата, прежде
умершего: одна половина наследства идет брату, а другая на долю другого
колена и делится между племянниками наследодателя поровну. (Лица женского
пола в боковых линиях наследуют по тем же правилам, как и в лиши
нисходящей *(1623). По общему правилу при наследоваши родных братьев и
сестер во всех боковых линиях и во всех степенях каждой лиши - сестры
получают равную долю с братьями; в противоположность прежнему началу,
основанному на древнем воззрении, сестра при брате полная наследница. Все
вышеизложенное о наследоваши в боковых линиях применяется и к случаям
совместного наследования братьев и сестер, не различая замужних и
незамужних *(1624). Искдючением относительно размера доли, положенной
законом в пользу сестры при братьях, является случай наследования в
"земельном (вне городском) имуществе." Сестра и тут получает лишь 1/7 долю;
и тут, если при разделе оканиется, что доли братьев меньше долей сестры,
наследство делится между всеми поровну). в дальнейших боковых линиях
различаются еще лиши со стороны отца и лиши со стороны матери, и это
различие повторяется в каждой дальнейшей боковой лиши, ибо в каждом члене
рода сосредоточиваются два рода, род отца и род матери. Практическая
сторона различия между этими линиями та, что, по коренному началу нашего
законодательства, родовое имущество всегда переходить по наследству к
членам того же рода, из которого дошло оно до наследодателя, следовательно,
всегда сохраняется в том род, в котором считается родовым. Таким образом,
родовое имущество наследодателя, доставшееся ему из рода отца, идет в
отцовские боковыя линии, например, к братьям и сестрам отца, а родовое
имущество, доставшееся из рода матери братьям и сестрам ее или их
потомству. Точно также, если родовое имущество досталось от отца, к отцу же
перешло оно от матери, то только боковые родственники со стороны бабки
наследодателя имеют право наследования, потому что с переходом его к
родственникам со стороны деда оно утратило бы свойство родового имущества,
перешло бы к членам другого рода. Благоприобретенное имущество
беспотомственного наследодателя, не имеющего ни братьев, ни сестер, идет к
родственникам со стороны отца, но никогда не идет к родственникам со стороны
матери *(1625). Положим, у наследодателя остаются сестра отца и брат матери
или потомство этих лиц; благоприобретенное имущество наследует сестра отца,
или наследуют ее дети; дядя же со стороны матери или его потомство не
наследует. Положим, у наследодателя остается только дядя со стороны матери
или его потомство: дядя или его потомство все-таки не наследует в
благоприобретенном имуществ наследодателя. а оно оказывается
выморочными Но здесь рождается еще вопрос: следует ли, для определения
права наследования в благоприобретенном имуществ, делать различи между
боковыми линиями со стороны деда. и бабки наследодателя между линиями
прадеда и прабабки со стороны деда и линиями прадеда и прабабки со стороны
бабки и т. д. Например, у наследодателя остаются родной брат его бабки и
двоюродный брат его деда: кто из них наследует благоприобретенное
имущество наследодателя? в законодательстве этот вопрос не разрешен.
Наконец, особые определения законодательство дает еще относительно права
наследования единокровных и единоутробных братьев и сестер наследодателя.
в имуществах родовых они наследуют наравне с родными братьями и сестрами,
единокровные в родовых имуществах, дошедших из рода отца, единоутробные в
родовых имуществах рода матери. К наследованию же в благоприобретенных
имуществах наследодателя ни единокровные, ни единоутробные братья и
сестры не призываются наравне с родными братьями и сестрами, а
призываются только тогда, когда нет ни родных братьев наследодателя, ни
родных сестер, ни их потомства. Но тогда они призываются предпочтительно
пред всеми другими родственниками наследодателя, и призываются
совершенно одинаково и единокровные, и единоутробные, а затем уже к
наследству призываются другие боковые родственники наследодателя со
стороны отца *(1626).

Порядок наследования в линии восходящей

§ 68. По отношению к праву наследования в лиши восходящей

законодательство различает два рода имуществ: 1) имущество, безмездно
предоставленное наследодателю его родителями, по дарению: это имущество,
при беспотомственной смерти наследодателя, яко дар, возвращается к
родителям, каждому то, что от кого было получено *(1627); 2) имущество, не
подаренное наследодателю его родителями, а приобретенное им другими
способами: оно, при беспотомственной смерти наследодателя, поступает к его
родителям, отцу и матери совокупно, в пожизненное владение и пользоеание,
но без права отчуждения и залога; так, если у беспотомственно умершего
наследодателя остается капитал в кредитном установлении, то родители имеют
право только на проценты, капитал же остается неприкосновенным *(1628).
Практика разумеет под приобретенными имуществами детей только их
имущества благоприобретенные и только по отношению к ним признает за
родителями право пожизненного владения, но не признает такого права по
отношеннию к имуществам родовым. Так, если, например, дитяти по законному
наследованию достается родовое имущество его матери или ее родственников,
а потом дитя умирает беспотомственно, то переживающему отцу не
предоставляется право пожизненного владения и пользования этим
имуществом, а оно тотчас же поступает к боковым родственникам
наследодателя со стороны матери. И, действительно, относительно родовых
имуществ коренное правило наследования, что они доступны лишь членам того
рода, в котором признаются родовыми; из источника, из которого заимствован
рассматриваемый закон, ясно, что речь идет об имуществе
благоприобретенном; да и выражения самого закона: "родители не наследуют
после детей их в приобретенном сими последними имуществе...", "но когда
имущество не самими детьми приобретено..." " Ст. 1141, 1142") ведут к тому же
заключению. Однако же в обоих случаях право наследования родителей весьма
сомнительно. В первом случае, когда имущество беспотомственно умершего
дитяти, яко дар, возвращается к родителям, очевидно, что законодательство не
имеет в виду установить для родителей право наследования, а постановляет
только что имущество, подаренное родителями дитяти, в случае
беспотомственной смерти его, снова возвращается к родителям, так что тут
беспотомственная смерть одаренного лица имеет, собственно, значение
резолютивного условия дарения. Точно также, и во втором случае, когда
благоприобретенное имущество беспотомственно умершего дитяти поступает к
родителям в пожизненное владение, для родителей нет, собственно, право
наследования, потому что право наследования есть право на вступление в
имущественные отношения наследодателя; но наследодателю на его вещи и
капиталы принадлежит право собственности; к родителям же это право не
переходить, а переходить к родственникам боковой линии и только
ограничивается правом пожизненного владения родителей. Это соображение
обильно весьма важными практическими результатами. Например, чрезвычайно
важно определят ли право наследования боковых родственников
беспотомственно умершего дитяти по моменту смерти наследодателя, или по
моменту смерти его родителей? Сообразно нашему взгляду, следует
определять право наследования боковых родственников по моменту смерти
наследодателя, несмотря на то, что они не тотчас вступают в наследство. Что
касается вопроса: распространяется ли право родителей на других восходящих
родственников, то за дедом, бабкою и дальнейшими восходящими право это
нельзя признать, так как законодательство, хотя и определяет вообще о порядке
наследования в линии восходящей, а не о порядке наследования родителей, но
в самом тексте говорит только об отце и матери и не говорит ни слова о других
восходящих. (Новейшее законодательство по отношению к праву наследования
в восходящей линии указывает еще на третий род имуществ - на авторское
право как и в предшествующих случаях закон говорит лишь о родителях, а не о
дальнейших восходящих; к родителям, оказавшимися единственными
наследниками автора, авторское право переходит, как выражается закон, не в
пожизненное владение, а в полную собственность *(1629), если же по смерти
автора остался супруг и кроме родителей нет других наследников, то авторское
право переходить к супругу и родителям в равной доле *(1630), причем
родители наследуют не поголовно, а совместно).

Порядок наследования супругов

§ 69. Совместно со всСми другими лицами наше законодательство

призывает к наследству супруга умершего наследодателя и дает ряд
определений о порядке наследования супругов. Но право переживающего
супруга на получение известной указной части имущества умершего супруга, как
право наследования, в высшей степени сомнительно и разве представляется
таким правом только по практическим своим результатам. Известно, что в
порядке исторического развипя законодательства о праве наследования
супругов право вдовы на имущество умершего мужа предшествовало праву
вдовца на имущество умершей жены. Обыкновенно жена получает содержание
от мужа, так что с его смерью она лишается средств к приличному продолжению
существования. Но если на муже лежит обязанность содержать жену во время
жизни, то также точно на муж лежит обязанность обеспечить положение жены и
на случай своей смерти. И вот по этому соображению, если муж не обеспечивал
для жены средства содержания на время ее вдовства, верховная власть
непосредственно от себя стала предоставлять вдове известную часть
имущества умершего мужа, отчего и самая часть эта получила название указной
части. Но это право вдовы вовсе не имело значения права наследования, а
рассматривалось только как предоставление вдове средств к содержанию себя,
несмотря на смерть мужа. И только впоследствт законодательная власть
распространила право вдовы и на вдовца, по мысли, что права супругов, по
возможности, должны быть уравнены. Величина указной части перениивающего
супруга составляет V? недвижимого и 1/7 движимого имущества умершего
супруга *(1631). Происхождение этих чисел также объясняется исторически. По
отношению к недвижимому имуществу величина указанной части определялась
правилами, которыми руководствовались в древнем быту при назначении вдове
части поместного оклада ее умершего супруга. Известно, что вдова лица,
состоявшего на службе, получала на прожиток 20, 15 или 10 четвертей земли из
каждых 100 четвертей поместного оклада ее мужа, смотря по тому, умирал ли
муж в походе или на службе, но не в походе, или в отставке. Чаще всего
случалось, конечно, что муж умирал на службе, но не в походе, так что чаще
всего вдове назначалось по 15 четвертей на каждыя 100 поместного оклада ее
мужа, и это число, именно и составляющее почти 1/7 часть поместного оклада,
получило значение и для тех случаев, когда выдел стал производиться уже не
из поместных земель ее умершего мужа, а вообще из его недвижимых
имуществ. По отношению к движимому величина указной части вдовы
определилась по примеру римского права: оно полагало, что вдова должна
участвовать в наследств ее мужа наравне с его детьми; нормальное же число
детей оно полагало три, следовательно, вдове принадлежит право на 1/4
наследства, но так как у нас, по отношению к недвижимому наследству мужа,
уже определилась 1/7, как указная часть вдовы, то 1/1 принята была только по
отношению к наследству движимому. При распространении права вдовы на
вдовца, оно предоставлено ему в том размере, в каком было установлено и для
вдовы. Таким образом, история законодательства приводит нас к особенной
характеристике права супруга на часть имущества другого, умершего супруга.
Но по практическому результату это право сходно с правом наследования; 1) как
наследник при других сонаследниках получает только часть имущества
наследодателя, так и вдовец и вдова получает часть наследства супруга; 2) как
при нескольких наследниках доля каждого определяется за исключением
лежащих на наследниках долгов, так точно определяется и указная часть
вдового супруга. И вот по этому-то практическому сходству право на указную
часть с правом наследования в общежитии решительно не видят различия
между ними и называют вдову наследницею, вдовца наследником, точно так же,
как называют наследниками детей, братьев наследодателя и т. п. Тем, не менее
однако же, в законодательстве сохранились некоторые черты, указывающие на
особенность этого права наследования: 1) имущество, достающееся вдовому
супругу в указную часть, всегда признается имуществом благоприобретенным
хотя бы оно было выделено из родового имущества умершего супруга *(1632):
супруги всегда считаются принадлежащими к различным родам, хотя бывает
иногда, что супруги принадлежат и к одному роду. 2) Если вдовый супруг при
жизни своей не требовал указной части из имущества умершего супруга, то
наследники его уже не могут требовать ее выдела *(1633), тогда как право
наследования, в свою очередь, и само составляет предмет наследства. 3)
Право наследования, как и всякое другое имущественное право, прекращается
десятилетнею давностью; а право вдового супруга на указную часть давностью
не прекращается *(1634): законодательство имеет в виду, что, быть может,
вдовый супруг до истечения давностного срока потому не требовал выдела
указной части, что не нуждался в ней. Наконец, 4) самая резкая черта,
отличающая право вдового супруга от права наследования, - это его право на
имущество свекра или тестя. По определению законодательства *(1635), вдова
получает указную часть не только из того имущества, которое действительно
принадлежало ее мужу, но и из того, которое досталось бы ему от отца, если бы
он его пережил; при том, указную часть из недвижимого имущества свекра вдова
получает дание при его жизни, а из движимого только уже по смерти свекра. То
же самое предоставляется перениивающему мужу относительно имущества
тестя *(1636). Очевидно, что тут законодательство предполагает какое-то
участие сына или дочери в имуществе родителя, чего по общему правилу не
признается, так что эти определения законодательства представляются
совершенно сингулярными и потому подлежат самому строгому толкованию, а
не могут быть распространяемы, например, на имущество свекрови и тещи.
Соображая все особенности права вдового супруга на указную часть из
наследства другого супруга, трудно поставить его на одну доску с правом
наследования. По нашему мнению, более основательно считать его законным
обязательством, лежащим на наследие умершего супруга. Что вдовец или
вдова, по соразмерности, участвует в платеже долгов умершего, - это еще не
разрушает значения права на указную часть как законного обязательства, а
доказывает только, что количество долгов, лежащих на наследстве, определяет
меру самого обязательства в пользу вдового супруга, т. е., что во всяком случае
обязательство определяется соразмерно чистому имуществу умершего супруга,
за вычетом долгов. Обязательство это, конечно, может быть устранено от
наследника завещательным распоряжением умершего супруга, не только
относительно благоприобретенного имущества, но и относительно родового (в
тех случаях, когда закон дозволяет владельцу родового имущества свободно
распределить его, посредством завещания, между своими законными
наследниками по нисходящей линии; но в тех случаях, когда владельцу, не
имеющему нисходящих, дозволяется завещать родовое имущество одному из
дальнейших родственников, лишить вдового супруга указной части не
дозволяется - обязательство выдачи таковой части лежит на избранном
завещателем родственнике *(1637). - Мысль о признании за супругами
действительного права наследования робко и медленно пробивается в наше
законодательство и тем устраняется такая вопиющая несправедливость, как
переход значительной части наследства, как выморочного, в казну и
предоставление вдовому супругу лишь незначительной указной части. Так, в
1895 г. за вдовой лица умершего в сражении признано полное право
наследования в причитающемся ему призовом вознаграждена, если после него
не осталось родственников по прямой нисходящей лиши *(1638) в 1911 г. было
признано, что к супругу, оказавшемуся единственным наследником автора,
авторское право переходит не в указной части, а в полном объеме, при жизни же
его родителей наследство делится поровну между ними и овдовевшим супругом
*(1639).

Порядок наследования в имуществах выморочных

§ 70. Наконец, законодательство определяет о порядке наследования в

имуществах выморочных. они достаются казнь или какому-либо отдельному
ведомству, например, выморочное имущество, остающееся после лица
учебного ведомства, поступает в пользу того учебного заведения, при котором
состояло это лицо; выморочное имущество после, лица духовного звания
поступает в духовное ведомство; выморочное имущество после морских чинов,
умерших во время похода, отдается в госпитали и т.д. *(1640). Но если казна
получает выморочные имущества, то это не значит еще, что казне принадлежит
право наследования по этим имуществам: имущества выморочные оказываются
безхозяйными, ничьими; а имущества безхозяйные принадлежать государству
*(1641); и вот, казна получает имущества выморочные, как безхозяйные, а не по
праву наследования. Самое же выражение: "наследование в имуществах
выморочных" содержит в себе притиворечие: выморочным, именно, и
называется такое имущество, по которому нет наследника или, по крайней мере,
все равно что нет, например, когда он отказывается от наследства. Что не
всегда выморочные имущества сливаются с общими имуществами казны, а
иногда предоставляются отдельным ведомствам, например, учебному,
духовному и т. д., это нисколько не составляет исключения из того общего
правила, что выморочные имущества поступают в казну, потому что эти
ведомства только представляют собою казну, а не являются какими-либо
отдельными, самостоятельными юридическими личностями, так что
причисление выморочного имущества к тому или другому ведомству есть не
более, как административное распределение казенного имущества. Исключена
составляют только те случаи, когда выморочное имущество после лица
(потомственного дворянского сословия поступает в пользу дворянского
общества, после владельца, не принадлежащего к потомственному дворянству,
- в пользу города, после крестьян - в пользу сельского общества и др., так как
общества эти представляют особые юридически лица и их личность не сводится
к личности государства *(1642). Но и в этих случаях, строго говоря, государство
только уступает свое выморочное право этим обществам и самый характер
права от того не изменяется). В практическом отношении, быть может, и все
равно, считать ли право государства на выморочные имущества правом
наследования, или разсматривать его только как право на имущества
безхозяйные. Но по одному практическому результату нет возможности
определять существо юридического учреждения, а должно обращать внимание
на самую идею, присущую учреждению, тем более, что соображение его идеи
объясняет отдельные определения, касающиеся этого учреждения
(определения, которые без того кажутся исключительными), и может также
вести к некоторым более или менее особым практическим результатам. Это и
оказывается относительно права казны на выморочные имущества. Например,
наследники, по общему правилу, уплачивают долги наследодателя независимо
от того, достаточно или недостаточно наследства для покрытия всех его долгов;
казна, отдельные ее ведомства и общества уплачивают долги наследодателя на
сколько хватает его имущества, но не отвечают своими средствами, потому что
не наследуют, а приобретают столько, на сколько имущество превышает долги,
т. е. насколько оно действительно существует *(1643). В практическом
отношении важнейший вопрос относительно выморочного имущества
следующий: когда имущество считается выморочным? Ответом на этот вопрос
вообще может служить такое положение: имущество, остающееся по смерти
лица, считается выморочным, когда не оказывается в живых никого из членов
того рода, который призывается законом к наследованш в данном имуществе:
или когда хотя кто-либо и есть в живых, но неспособен быть субъектом права,
или, наконец, когда в течение десяти лет со времени вызова наследников никто
из них не предъявил своих прав на наследство установленным порядком
*(1644). Мы видели, что родовые имущества переходят по наследованию к
членам того рода, из которого дошли они до наследодателя, следовательно, к
родственникам со стороны отца или со стороны матери; имущества же
благоприобретенные при отсутствии завещания, - всегда к родственникам со
стороны отца. Следовательно, имущества родовые отцовские, а также
имущества благоприобретенные становятся выморочными, как скоро род отца
наследодателя оказывается вымершим, хотя бы и были живы родственники со
стороны матери; наоборот, имущества родовыя материнские оказываются
выморочными, когда нет налицо никого из членов рода матери наследодателя,
хотя бы и были родственники со стороны отца.

Принятие наследства и отречете от него. Раздел наследства

§ 71. Право наследования открывается и приобретается наследником в

момент смерти наследодателя или в момент наступления факта, который, по
отношению к праву наследования, уподобляется смерти. Но во многих случаях
наследнику нет возможности немедленно осуществить право наследования:
например, очень часто наследник не знает об открытии для него наследства или
не находится в том месте, где находится имущество наследодателя, и т. п.; да и
независимо от этого, вступление в наследство обусловливается соблюдением
известных формальностей, так что нередко проходит более или менее
значительное пространство времени, прежде чем открывшееся наследство
будет принято наследником *(1645). Между тем наследство, не будучи под
присмотром, легко может утратиться. И вот, законодательство определяет меры
к охранетю наследства и определению лица наследника, т. е. того, для кого
именно открылось право наслвдования, кем оно может быть осуществлено.
Меры эти составляют опись наследства, вызов наследников и утверждение их в
праве наследования; первая клонится к охранению наследства, две них к
определеннию лица наследника, (хотя закон под охранением наследства
разумеет первые две, меры как показывает самое название, меры эти имеют
целью предупреждена расхищения растраты, гибели наследственного
имущества, а потому должны быть принимаемы немедленно и во всех случаях
смерти лица, оставившего имущество; непринятие их возможно лишь тогда,
когда нет основания опасаться, что имущество будет расхищено или
растрачено; в этом можно быть уверенным лишь тогда, когда все наследники
налицо и все они дееспособны *(1646). Полиция сообщает должностному лицу,
на обязанности которого лежит принятие охранительных мер, о смерти данного
лица; но если бы полиция этого не сделала, то о смерти могут сообщить
прокурор, начальство умершего, а также и частные лица *(1647).
Охранительные меры принимаются мировыми судьями *(1648). Первое
распоряжение мирового судьи заключается в поручении судебному приставу
произвести опись и опечатание и принять меры к сбережению имущества, т. е.
отдаче его на хранение. Опись, опечатание и сбережение производится на
основании общих правил, при чем при описи имеют право присутствовать
родственники умершего и опекуны его наследников *(1649). Затем мировой
судья или уездный член окружного суда распоряжается о вызове наследников
посредством припечатания в сенатских объявлениях и губернских ведомостях
об открытии наследства по смерти такого-то лица и о сроке явки для принятия
его *(1650). По общему правилу, сроком явки для принятия наследства
полагается полгода со времени последнего припечатания о вызове в сенатских
ведомостях. Но в некоторых случаях назначаются для явки наследников другие
сроки: например, для явки к принятию наследства после лица учебного
ведомства полагается годовой срок; для явки к принятию наследства после
иностранца, умершего в России, - двухгодовой и т. д. *(1651). Однако же неявка
наследника к принятию наследства в течение назначенного срока не
принимается за отречение от наследства, и наследник, все-таки, может еще
отыскивать свое наследство в течение десяти лет у прочих сонаследников или
вообще у тех лиц, к которым перешло наследство. Значение срока то, что до
окончания его суд не вправе признавать права наследования за теми лицами,
которые являются в качестве наследников в течение срока назначенного для
явки. (По истечении срока лица эти могут просить суд об утверждении их в
правах наследства; дела об этом утверждении ведаются мировыми судьями,
если наследство состоит из движимого имущества и стоимостью не превышает
500 р.: если же в составе наследства имеется недвижимость или стоимость
движимого имущества выше 500 р., то дело подлежит ведению окружного суда
*(1652). Наследник, прося суд об утверждении его в правах наследства, должен
доказать свое право наследоеания: родственник доказывает свое родство с
наследодателем *(1653), супруге звание супруга. Доказательствами служат
обыкновенно мeтрические свидетельства, выписки из протоколов дворянских
депутатских собраний, другие акты присутственных мест, могущие
свидетельствовать о родстве данного лица с наследодателем и т. п. При всем
том, однако же, иногда наследнику довольно трудно бывает доказать свое
родство с наследодателем. Например, бывает иногда, что лицо не может
получить метрического свидетельства, потому что рождение его не записано в
метрических книгах (которыя, как известно, в прежнее время велись довольно
неисправно), не может получить и другого оффициального акта,
свидетельствующего о его родстве, а наконец, и родословная таблица не может
быть удостоверена достаточным числом свидетелей, потому что в месте
жительства лица о его родстве, с наследодателем почти никому неизвестно. Суд
рассматривает представленные ему доказательства и постановляет о
признании права наследования за теми лицами, которые доказали родство с
наследодателем. Этим лицам предоставляются и части тех сонаследников,
которые не явились в течение срока или не доказали своих прав на наследство.
(Дела об утверждении в правах наследства рассматриеаются в охранительном
порядке, а потому и определение суда не стесняет других лиц доказывать свои
права на наследство в порядке исковом *(1654). Но если ни один из наследников
не явится, или ни один из явившихся не докажет своего права наследования, то
имущество отдается в казенный присмотр и ожидается явка наследников в
течение десяти лет со времени вызова; так что, если наследник в течение этого
срока явится, то имущество отдается ему, в противном случае имущество
признается выморочным и безвозвратно поступает в казну *(1655). По
признании права наследования за явившимися наследниками снимается
охранительная мера и происходит передача наследства, которая совершается
на основании общих правил относительно передачи имуществ движимых и
недвижимых *(1656). Однако же не всегда наследник может непосредственно
осуществить право наследования: известно, что иные имущества не для всякого
лица доступны. Например, по имуществу, состоящему в священных вещах
наследником является лицо нехристианского исповедания: в течение шести
месяцев эти вещи должны быть переданы наследником кому-либо из христиан;
в противном случае, они поступают в пользу приходской церкви *(1657).
По осуществлении права наследования оно возлагает на них права,
составляющие наследство, - право собственности, права на чужие действия и т.
д., так что наследник становится собственником вещей, принадлежавших
наследодателю, верителем, по обязательствам, по которым наследодатель был
верителем, и т. п. Но в то же время к наследнику переходят все обязательства,
лежавшие на наследодателе, так что наследник обязывается платить и долги
умершего; притом, он отвечает не только имуществом, полученным по
наследству, но всем своим имуществом, так как по осуществлению права
наследования лицо признается субъектом обязательственных отношений уже
независимо от основания, по которому оно сделалось их субъектом *(1658).
Разумеется, вследствие того, во многих случаях для наследника может быть
затруднительно вступить в наследство. Но вообще законодательство не считает
нужным отступать от последовательности права. И только наследникам лица
торгового звания - конечно, по тому сообраниению, что лица торгового звания
обыкновенно имеют долги на других лицах и сами подлежат значительным
долговым обязательствам и что часто дела их никому неизвестны, - только
наследникам лица торгового звания предоставляется в течение месяца
ознакомиться по книгам наследодателя с положением дел его и потом уже
объявить, принимают они или не принимают наследство. Кроме того,
законодательство в пользу наследников лица торгового звания делает еще и
другое исключение: по общему правилу, если наследники отрекаются от
наследства, то оно оказывается выморочным и поступает в казну; между тем,
если наследники лица торгового звания отказываются вступить в наследство, то
вызываются кредиторы наследодателя, производится ликвидащя его
обязательств, и если оканиется какой-либо остаток от наследства, наследники
за получением его вызываются снова *(1659).
Как и от всякого другого имущественного права, от права наследования
возможно отречение *(1660). Но оно возможно только до осуществления этого
права, потому что по осуществлении права наследования оно, собственно, уже
прекращается, а на место его являются те права, которые в совокупности
составляют наследство. В особенности эта невозможность отречения от
наследства уже по осуществлении права наследования имеет важность в
случаях так называемого безмолвного, подразумеваемого принятия наследства,
когда законный наследник, не объявив формально судебному месту о принятии
наследства, совершает те или иные действия, приличествующие только
наследнику, например, принимает платежи по обязательствам наследодателя,
уплачивает его долги и т. п.; лицо, совершающее такие действия, впоследствии
уже не вправе отказаться от наследства *(1661). Отречение от наследства
совершается формальным заявлением наследника надлежащему судебному
месту о своем нежелании вступить в наследство. Или отречение от наследства
может быть выраниено другим каким-либо актом, который не иначе можно
объяснить, как отречением лица от права наследования *(1662). Вследствие
отречения наследника, наследственная доля его, вместе с лежащими на ней
обязательствами, прирастает к части других сонаследников, имеющих
совместное право наследования с отрекшимся наследником, или переходит к
дальнейшим наследникам, которые до отречения исключались от наследства,
или наконец, становится имуществом выморочным и поступает в казну. Однако
же,в действительности такое простое отречение от наследства встречается
весьма редко, да и вообще отречение от имущественных прав. Чаще
встречается отречение квалифицированное, т. е. не просто отречение от
наследства, а отречение в пользу какого-либо определенного лица, сына, брата,
сестры и т. д. Но это составляет уже, собственно, не отречение от наследства, а
отчуждение его, и большею частью совершается не безмездно, а за какое-либо
вознаграждение.
Когда несколько лиц наследуют совместно, то чаще всего бывает так, что
суд зараз признает их наследниками, без определения каждому сонаследнику
той или другой части наследства, так что все сонаследники сообща вступают во
владение наследством, становятся общими собственниками, общими
верителями, общими должниками и заведывают доставшимся им наследством,
участвуют в выгодах и тегостях его на основании соглашения между собою,
которое составляется обыкновенно при сообраниении доли каждого
сонаследника в наследстве. И это уже дело сонаследников, оставаться ли им
впоследствии в общем нераздельном обладании наследством, или разделиться
между собою *(1663). Действительно, очень нередко наследники, по крайней
мере, некоторое время не делятся между собою. в особенности это бывает,
когда все сонаследники малолетни и состоят под общею опекою или когда, по
крайней мере, некоторые малолетни и другие сонаследники ожидают
достижения ими зрелого возраста, чтобы они сами могли принять участие в
разделе общего наследства. Но рано или поздно, однако же, обыкновенно
сонаследники или уже их наследники делятся между собою, так что нам
приходится сказать еще несколько слов о разделе наследства *(1664).
Нормально, он производится по соглашению сонаследников -миролюбиво, как
говорится. Но так как может встретиться затруднение при полюбовном
производстве раздела - затруднительно согласить различные интересы,
выступающие при разделе, - то законодательство, кроме полюбовного раздела,
установляет еще раздел судебный. Наследники могут просить суд о разделе, но
(суд не сразу к нему приступает, а лишь по прошествии двух лет, в течение коих
может состояться раздел полюбовный. Если же он не состоится, то
производится раздел судебный, причем, с виновников раздора взыскивается по
штрафу в пользу богоугодных заведешй, а до окончания раздела наследство
берется в опеку *(1665). Полюбовный раздел происходит по соглашение
сонаследников: удовлетворении их интересов и желании - главная цель при
этом разделе и существенное условие для приведения его к окончанию. Но
точно также, и судебный раздел производится по соображениям чисто
практическим: определяется доля, причитающаяся каждому сонаследнику, и
сообразно тому выделяется каждому наследнику известная часть наследства,
оцениваемая по приносимому ею доходу (обыкновенно по десятилетней
сложности дохода); при этом стараются также, чтобы недвижимые имущества,
назначаемые каждому сонаследнику, находились в одних местах, чтобы у
каждого сонаследника были все необходимые принадлежности недвижимого
имущества и т.д. (Производится судебный раздел мировым судьею, либо
окружным судом, смотря по роду и цене имуществ; в последнем случае
окружный суд поручает одному из своих членов произвести самый раздел
*(1666). Раздел, произведенный наследниками полюбовно, остается навсегда в
своей силе; но если раздел произведен судом и кто-либо из сонаследников
считает себя обиженным, то может, в течение года, просить о переделе *(1667).
Но с этим правом просить о переделе не должно смешивать прав, основанных
на каких-либо других началах: такие права не прекращаются с истечением
года.". О полюбовном разделе составляется акт, называемый раздельною
записью. Когда разделу подвергается недвижимое имущество, раздельная
запись совершается крепостным порядком, а когда движимое, она совершается
порядком домашним *(1668).
_____________________________

*(1) Attest, past. Екатер. u. 1894 г., N 565

*(2) Дела гл. пед. инст. 1841 г., N 5, л. 5
*(3) Ibid. 1846 г., N 20, л. 2225
*(4) Ibid., л. 102
*(5) Ibid., л. 103
*(6) Пекарский. Студенческие воспоминания о Д.И. Мейере в сборн.
Братчина , 1859 г., стр. 221
*(7) Сообщ. С.В. Пахман
*(8) Пекарский, н.с., с. 221-223
*(9) Дела гл. пед. инст. 1846 г., N 20, л. 102
*(10) Ibid., л. 103
*(11) Ibid., л. 102
 *(12) Ibid., л. 106
*(13) Ibid., л. 139
*(14) Ibid., л. 142
*(15) Ibid., л. 149
*(16) Пекарский, н. с., ст. 210
*(17) Ibid., стр. 211, 214
*(18) Сообщ. Н.А.Кремлев
*(19) Предисл. А.И.Вицына к 1-му изд. Русск. гр. права Мейера, стр. 2
*(20) Мейер. Русск. гр. право, изд. 5, стр. 15
*(21) Пекарский, стр. 234-235
*(22) Сообщ. С.В.Пахман
*(23) Шишкин в рец., помещ. в Отеч. Зап. 1859 г., 126, стр. 14
*(24) К. Д. Н. в рец., помещ. в Журн. М. Н. Пр. 1857 г., 95, стр. 19
*(25) Дело совета Петрогр. универс.1855 г., N 97 л 31
*(26) Ibid. I. с
*(27) Ibid, л 32
*(28) Отеч. Зап. 1855 г. N 4. Москвит. 1855 г. N 5
*(29) Журн. М. Н. П. 1855 г., ч. 87, стр. 132 и след
*(30) Дела совета Петрогр. универс. N 97, л. 33
*(31) Шишкин в н. рец. стр. 74
*(32) Русск. гр. право изд. 5, стр. 17-20, 38, 47-48
*(33) Пахман в н. журн. стр. 156-164
*(34) 1852 г. N 28
*(35) Бросается в глаза то обстоятельство, что, цитируя иногда буквально
русское законодательство, автор не делает ссылок на соответствующие статьи
закона; заменены они ссылками на юридические сочинения, например
Неволина, Кранихфельда, Дегая, Станиславcкого и др. Сделано это было
Мейером по цензурным соображениям. Закон 2 ноября 1852 г. (Полн. собр. зак.
N 26734) предписывал "сочинения, в которых теории законодательства или
финансовой и административной науки применяются автором к существующим
у нас учреждениям, препровождать в те правительственные места и
учреждения, до которых сочинения его по предмету своему относятся". При
таких условиях только и можно было писать на историко-юридические темы. Во
избежание рассылки своего догматического сочинения в разные места и
учреждения, Мейер, как он сам в этом сознался, и заменил ссылки на закон
ссылками на других авторов, где данный закон цитирован. Сообщ. С.В.Пахман
*(36) Мейер. Значение практики, стр. 11
*(37) Из задуманных Мейером работ известны две: он хотел издать в 1857
г. очерк вексельного права, затем заветной его мечтой было издать
юридический катехизис, изложенный самым простым и популярным образом.
Мейер, как было слышно, составил уже план катехизиса и готовился его издать
при первом удобном случае. Шишкин, н. рец., стр. 74, 85
*(38) Пекарский, н.с., стр. 213
*(39) Мейер. О значении практики, стр. 42-43
*(40) А., н. рец. в Журн. Мин. Юст. 1859 г., т. 2, стр. 138
*(41) Сообщ. Н.А.Кремлев
 *(42) Шишкин, н. рец., стр. 85 прим
*(43) Сообщ. А.И.Вицын
*(44) Современник 1857 г., N 6, стр. 49
*(45) Соколовский. Студенческие воспоминания в Руccк. Слове 1863 г., кн.
5, стр. 17
*(46) За сборник свой Мейер был награжден бриллиантовым перстнем
*(47) Сообщ. С.В.Пахман
*(48) Дела совета Петрогр. унив. 1855 г., N 97, л. 33
*(49) очевидно, эти "планы и намерения" заключались в переходе из
Казани в Петроград
*(50) Пекарский, н. с., стр. 24
*(51) Coкoлoвcкий, н. с., стр. 17
*(52) Пекарский, н. с., стр. 226
*(53) Библиотека эта завещана Мейером Петроградскому университету. В
завещании сказано, что библиотека его должна поступить в собственность тому
университету, на службе в котором его застигнет смерть; если же он умрет,
служа в другом каком-либо специальном учебном заведении, то библиотека его
должна перейти в пользу того университета, в котором он состоял на службе до
перехода в одно из означенных учебных заведений. Приведение в порядок
библиотеки Мейера и составление описи было возложено на покойного
И.Е.Андреевского. Собранные Мейером древние акты и рукописи переданы
университетом археологической комиссии. Дела сов. Петрогр. унив. 1855 г. N 97,
л. 45-46
*(54) Пекарский, н. с., стр. 220, 223
*(55) Сообщ. А.И.Вицын и Н.А.Кремлев
*(56) Т. III, ст. в Отеч. Зап. 1858 г., N 5, стр. 11
*(57) Пекарский, н. с., стр 223-224
*(58) Ibid., стр. 224-238
*(59) Ibid., стр. 225
*(60) Соколовский, н. с., стр. 17-18
*(61) Дела совета Петрогр. университета, 1855 г., N 97, л. 6
*(62) подробности его избрания на кафедру нам неизвестны, так как в
архиве училища правоведения никаких следов пребывания Мейера не
сохранилось
*(63) Дела совета Петрогр. университета, 1855 г., N 97, л. 9
*(64) Ibid., л. 2
*(65) Ibid., л. 2
*(66) Ibid., л. 4. Эта затяжка объясняется тем, что министр долго не
решался лишить Казанский университет такого выдающегося профессора, как
Мейер. Сообщ. А.И.Вицын
*(67) Ibid., л. 11
*(68) Пекарский, н. с., стр. 237-239
*(69) Сообщ. П.А.Юренев
*(70) Пекарский (н. с., стр. 240-141) неверно передал этот факт - Мейер
ездил не в суд, а в факультетское заседание
*(71) А. в н. рец., стр. 139. Пекарский, н. с., стр. 241-242
 *(72) А. в н. рец., cтр. 139-140
*(73) С.-Петербургские Ведом. 1856 г. N 36
*(74) Григорьев, История С.-Петербургск. университета, стр. 157-158
*(75) Но понятию о праве соответствует понятие об обязанности. Не
лучше ли отдать преимущество этому понятию и к нему сводить юридические
отношения. В пользу такой мысли действительно говорят некоторые основания:
а) право, находясь в свободном распоряжении субъекта, может быть
осуществлено и не осуществлено, тогда как обязанность потому и называется
обязанностью, что должна быть исполнена: может казаться, что юридический
быт получит более прочное определение, если держаться понятия об
обязанности; b) люди, сознавая свои права, нередко забывают обязанности: это
может заставить в юридическом быту держаться понятия об обязанности; с)
юридический закон лишь проявление закона нравственного в применении к
общежитию; в сфере же нравственности нет понятия о праве, а есть только
понятие об обязанности: следовательно, и в юридическом быту на первом месте
должно стать понятие об обязанности, а понятие о праве - на втором. Однако
понятие об обязанности подчиняется понятию о праве. В действительности
представляется прежде всего человек с его свободною деятельностью, а
известный круг, предоставленный этой свободной деятельности, и есть право
лица. Понятие об обязанности в юридическом быту заключается лишь в
признании права со стороны других лиц, и самая общая обязанность состоит в
уважении права. И поэтому нет даже надобности определять науку права наукой
о правах и обязанностях: это выражение как бы указывает на два
самостоятельных понятия, тогда как понятие об обязанности уже заключается в
понятии о праве и лишено самостоятельности
*(76) Это определение не надо понимать в том широком смысле, какой
ему придавал К.Д.Кавелин, т.е. в смысле имущественных прав, как частных, так
и публичных. Даваемое здесь определение может быть правильно понято в
связи с предшествующим изложением, где речь идет об индивидуальных
потребностях и стремлениях, об их удовлетворении путем господства над
имуществом, о мере свободы лица на употребление имущества для
удовлетворения потребностей, о воле человека, к тому направленной, и т.д. Все
это указывает, что под имущественными правами здесь разумеются
имущественные права отдельных лиц по отношению друг к другу, отношения
частных лиц между собой, отношения имущественно-частные. Это
подтверждается всем последующим содержанием курса: нигде не изложены
права имущественно-публичные
*(77) Не должно забывать, что юридические воззрения сами по ceбе не
зависят от государственной жизни: они предполагают лишь общество,
сожительство людей, но не всякое общество есть государство. Какой-нибудь
род, племя может жить вне государства, но у него будут юридические воззрения,
свойственные ему, подобно тому, как этот род, это племя будет иметь свой
язык, свои обычаи. Юридические воззрения суть не что иное, как понятие о том,
что справедливо в обществе, что соответствует нравственному закону в
отношениях одного человека к другому, тогда как жизнь государственная не
останавливается на этой ступени человеческого существования, а имеет в виду
поставить человека в такое положение, чтобы все, что есть в нем доброго,
хорошего, божественного, было развито до последней возможности. Очень
может быть, что юридические воззрения племени окажутся узкими для
государственной власти и общественной власти придется их расширить
*(78) Ст. 1184, п. 5, 1539, п. 4; 2112, п. 3
*(79) Ст. 452 пр., 454.1700 пр
*(80) Ст. 95-98, 107, Общ. полож. о кр
*(81) Ст. 21, пр. 1 там жe
*(82) Ст. 130 У. г. с
*(83) Ст. 101 Уст. гр. суд
*(84) Ст. 102 Уст. гр. суд
*(85) Ст. 86 зак. осн
*(86) Ст. 1110
*(87) Ст. 1671
*(88) (В Финляндии действующим гражданским кодексом является
Шведское уложение 1734 г., принятое на сейме, оно 23 февраля 1736 г. было
утверждено королем Фридрихом и распространено на все подвластные Швеции
страны, в том числе и на Финляндию. По присоединении Финляндии к
Российской империи, Манифестом 3 июня 1808 г. уложение оставлено в
прежней силе. Официально оно было издано в 1824 году на шведском и русском
языках под заглавием "Уложение Швеции, принятое на сейме 1734 г. и Е.И.
Величеством утвержденное для Великого Княжества Финляндского".
Узаконения, издаваемые с 1808 г., печатаются в Сборнике постановлений
В.К.Финляндского (до 1860 г. на шведском, а с 1860 г. и на русском языке).
Новейшее частное издание: Е.Малышева. Общее уложение и дополнительные к
нему узаконения Финляндии. Сиб. 1891)
*(89) (В образованном Наполеоном I, по завоевании Пруссии, герцогстве
Варшавском, декретом герцога Фридриха-Августа, 27 января 1808 г., был введен
французский гражданский кодекс. По присоединении Польши к России на
основании постановления Венского конгресса 1815 г. кодекс был оставлен в
силе. Через три года, однако, началось исправление его в смысле наибольшего
приспособления к юридическим воззрениям польского народа. В 1818 году,
апреля 14, был издан новый закон о привилегиях и ипотеках, дополненный и
измененный Законом 1 июля 1825 г. В 1820 г. была образована комиссия из
членов Государственного Совета и депутатов от обеих палат сейма 1818 г., на
которую было возложено составление нового гражданского уложения.
Деятельность комиссии ограничилась составлением введения и первой книги,
утвержденных 1 июня 1825 г. под названием "Гражданское уложение". В 1836 г.
был учрежден комитет по пересмотру законов, действующих в Ц.П.; комитет
составил Положение о союзе брачном, утвержденное 16 марта 1836 г.
Упомянутые три закона заменили собою введение, всю первую книгу и разр.
XVIII книги III французского кодекса, в остальных частях и в общем оставшегося
в силе и посейчас: сделаны лишь некоторые частичные законодательные
изменения, помещ. до 1871 г. в Дневнике законов Ц.П., а в 1871 г. - в "Собрании
узакон. и расп. правит.". Существенные изменения в кодексе вызваны
введением судебных уставов. См. Положение 1875 г. 19 февраля, вошедшее в
уст. гр. суд. ст. 1482-1798. Официальный перевод введения и первой книги
Гражданского уложения 1825 г., Положения о брачном союзе 1836 г., второй и
третьей книги французского кодекса и Законов 1818 и 1825 гг. об ипотеке издан
в 1870 г. под названием "Собрание гражданских законов губерний Царства
Польского")
*(90) (Вскоре по присоединении Остзейского края к России сознана была
необходимость составления единого Гражданского уложения, могущего
заменить собой бесконечно разнообразные законы: шведские, польские,
германские и др., действовавшие в крае. С 1728 г. созывается ряд комиссий, на
которые возлагается эта задача. Выполнить ее удалось лишь II Отделению
Собств. Е И. В. Канцелярии при непосредственном участии известного
Болуеянского. Составлен был местный свод, третья часть которого обнимала
собою гражданские законы. Окончательная переработка этой части была
поручена профессору Дерптского университета Вунге. 12 ноября 1862 г. третий
том "Свода местных узаконений губерний остзейских" был утвержден и вступил
в действие с 1 июля 1865 г. Лучший курс остзейского гражданского права:
ErdmannSystemites Privatrechts der Ostseeprovmzen Liv, Est, nnd Onrland. 4 т.
1889, 1891, 1892 и 1894 гг.)
*(91) Местные гражданские законы, действующие в губерниях
Черниговской и Полтавской, основаны почти исключительно на литовском
статуте который до 1839 года действовал во всем западном крае нашего
отечества в настоящих его пределах. Но в это время, имея в виду, что единство
законов содействует сближению разных областей государства, правительство
наше сочло нужным заменить литовский статут общим законодательством,
сохранив действие статута только в губерниях Черниговской и Полтавской.
Неизвестно, почему правительство сохранило действие литовского статута в
этих губерниях, которые наименее подвергались чужеземному влиянию: потому
ли, что правительство считало действие литовского статута здесь наименее
неудобным и не нашло нужным для той цели, с которою вытеснен литовский
статут, распространять это вытеснение на губернии Черниговскую и
Полтавскую, без того уже тесно связанные с великорусскими губерниями; или
потому, что правительство желало сохранить след господства этого
законодательного памятника, для своего времени в высшей степени
замечательного. Но для губерний Черниговской и Полтавской в настоящее
время самый литовские статут не имеет значения действующего
законодательства: при втором издании Свода законов (1842) определения
литовского статута по гражданскому праву сближены по возможности с
определениями общего права и в таком виде внесены в свод гражданских
законов, так что определения литовского статута имеют силу не сами по себе, а
как статьи свода законов, составленные на основании Высочайше
утвержденного мнения Государственного Совета 15 апреля 1842 г. (от. 7, 111,
118, 167, 176, 232, 255, 258, 264, 295, 400, 430, 466, 522, 540, 556, 970, 991 пр.,
999, 1005, 1055, 1133, 1139, 1143, 1157, 1321, 1354, 1459, 1659, 1584, 1586, 1677
пр., 2016, 2032, 2038, 2247, 2327, прил. к 694 ст. 7)
*(92) (При присоединении, по Бухарестскому миру 1812 г., Бессарабии к
России были оставлены в силе действовавшие там: Шестикнижие
К.Арменопуло, Собрание законов А.Донича и Соборная грамота
А.Маврокордато, причем общим законам Империи было лишь придано значение
вспомогательного источника права. Деланные правительством неоднократные
попытки составить для Бессарабии особый местный свод законов не привели к
практическому результату; местные источники и посейчас остаются в силе, а
деятельность правительства выразилась лишь в издании нескольких законов в
отмену национальных и в издании в 1831 и 1854 гг. переводов вышеупомянутых
источников бессарабского права. Что касается присоединенной по Берлинскому
тракту 1878 г. части Бессарабии, то она поставлена в такое же положение, как и
часть, ранее присоединенная к России.)
*(93) (В 1859 г. относительно Грузии, Имеретии и Гурии, а в 1870 г.
относительно Мингрелии постановлено: взамен действовавшего там Уложения
царя Вахтанга VI ввести общие законы Империи, дополнив лишь ч. 1 т. Х
некоторыми новыми правилами применительно к этим княжествам (ст. 452 пр.,
457, 462, 1130 пр., 11481, 11531, 1322 пр., 1700 пр., прил. к 694 ст. 1 пр. 3, прил.
к 1130 ст. 1-5))
*(94) Ст. 1048
*(95) Cт. 12
*(96) Ст. 1575
*(97) Ст. 2039, 2056
*(98) Ст. 702, 703
*(99) Ст. 89 зак. основн. изд. 1906 г
*(100) Ст. 476 общ. учр. губ. т. II ч. 1. (Это начало явствует из того, что
закон обязывает местные органы управления обращаться в Сенат, если самый
буквальный смысл закона вызовет недоразумение. Отсюда ясно, что местные
органы управления должны держаться толкования закона по буквальному
смыслу и в случае недоразумения обращаться в Сенат)
*(101) Ст. 1016
*(102) Ст. 1583-1686
*(103) Ст. 9 у. г. с.; в ст. 12 у. у. с. указано на неполноту, неясность и
противоречие
*(104) Ст. 793, 815 у. г. с
*(105) Ст. 813 у. г. с
*(106) Ст. 1141
*(107) Ст. 5
*(108) Ст. 12
*(109) Ст. 1017
*(110) Ст. 1016
*(111) Ст. 1067. л. о
*(112) Ст. 93 зак. осн
*(113) Ст. 89 зак. осн
*(114) Ст. 823, 830 пp. зак. о сост.
*(115) Ст. 822-835 зак. о сост
*(116) Art. 75 code civ
*(117) Ст. 31
*(118) Ст., 146, Art. 343 code civ
 *(119) Ст. 1218
*(120) См. трактаты: с Англией 31 декабря 1858 г. (12 января 1859 г.) о
торговле и мореплавании-П.С.З. с. 3. N 34157, с Грецией 31 января 1861 г. П. С.
3. N 24887, с Францией 20 марта (1 апреля) 1874 г. - П. С. З. N 53870, с
Германией 31 октября (12 ноября) 1874 г. - П. С. 3. N 54554, с Италией 16/29
апpеля 1875 г. - П. С. З. N 55355 и с Испанией 14/26 июня 1876 г. П. С. 8. N
56473
*(121) Ст. 1284 и 1286
*(122) Ст. 464 у. г. с.
*(123) Ст. 465 v. r. с.
*(124) Ст. 914.
*(125) Ст. 915
*(126) Ст. 1077, 1078
*(127) Ст. 707 у. г. с
*(128) Ст. 2019
*(129) Ст. 1011 прим
*(130) Ст. lOllAlg.Burg.Gesb
*(131) Ст. 250 у. г. с
*(132) Ст. 85 зак. осн.
*(133) Ст. 94 зак. осн
*(134) Исходя от мысли, что опека есть подобиe союза между родителями
и детьми, редакция свода законов причисляет эту опеку в союзу
семейственному. Мы уже имели случай сказать о значении опеки, и из прежних
замечаний наших можно усмотреть, насколько взгляд редакции верен
*(135) Ст. 708
*(136) Ст. 136 у. г. с
*(137) Ст. 973 у. г. с
*(138) Ст. 10 у. г. с
*(139) Только такое отрицательное определение и можно дать
юридической личности; можно, пожалуй, прикрыть отрицательный характер
определения, но в сущности оно все-таки остается отрицательным
*(140) Ст. 422, 423 уст. ссыльн
*(141) От. 119 п
*(142) Ст. 1106
*(143) Ст. 1469 уп. нак
*(144) § 14 В. &. В
*(145) Ст. 54.;
*(146) Ст. 1244. Ст. 1459 у. г. с.
*(147) Ст. 54, 54 прим., 66
*(148) Ст. 1451-1460 т. г. с., ст. 1243, 1246
*(149) От. 852 у. т.
*(150) В таком обширном государстве, как наше отечество, при
недостаточности путей сообщения, при очень редких вообще сношениях между
людьми, живущими в разлуке, быть может, удобнее было бы следовать первому
соображению, при котором менее возможно ошибочное предположение смерти
лица.
 *(151) Ст. 2350 уп. нак.
*(152) Cт. 422, 423 и др. уст. ссыльн.
*(153) нет отца
*(154) Ст. 119
*(155) (Ни ст. 131, ни ст. 1350 и 1353 у. г. е. к этому случаю не относятся)
*(156) Ст. 126
*(157) (Прежний термин "незаконнорожденный" Законом 4 июля 1902 г.
заменен термином "внебрачный")
*(158) (Ст. 1348-1363 v. г. с. к этому случаю не относятся, ст. 131)
*(159) Ст. 1311
*(160) Ст. 1349 у. г. с., и. 125
*(161) Ст. 1362 у. г. с
*(162) Ст. 1348 у. г. с.
*(163) Ст. 570 прил. т. IX изд. 1899
*(164) Ст. 1322. 1323.
*(165) Ст. 13212
*(166) Ст. 132 г.
*(167) Ст. 132
*(168) Ст. 13210
*(169) Ст. 13211
*(170) Cт. 13213
*(171) Ст. 1324
*(172) Ст. 1324
*(173) Ст. 1328 Ст. 1323
*(174) Ст. 1326
*(175) Ст. 1329
*(176) Ст. 1324
*(177) Ст. 1325
*(178) Отменено Законом 16 ноября 1912 г.
*(179) Art. 334-342, code civile
*(180) Ст. 1441.
*(181) Ст. 1001-1008
*(182) Ст. 1130
*(183) Ст. 1135
*(184) Ст. 100-106, 108.
*(185) Ст. 1148. Хотя и муж имеет право на указную часть из имущества,
оставшегося после жены, но право мужа есть только распространение права,
некогда принадлежавшего исключительно жене. Ст. 1153
*(186) Ст. 354, 40619 у. с. у
*(187) Ст. 221
*(188) Ст. 213 прим.
*(189) Ст. 220
*(190) Ст. 217, 218
*(191) Ст. 219
*(192) 372 у. г. с.
*(193) Ст. 149
 *(194) Cт. 3. Этот возраст называется брачным или также церковным
совершеннолетием. Для природных жителей закавказского края оно наступает
ранее: дня женщин - с началом 14-го года, для мужчин - с началом 16-го года.
Ст. 63.
*(195) Ст. 194
*(196) Ст. 4
*(197) Ст. 1689
*(198) Ст. 114 пол. нот.
*(199) Ст. 114 пол. нот.
*(200) Ст. 106, 112 и 113 пол. нот; ст. 919
*(201) Ст. 381.
*(202) Ст. 46, 48, 49
*(203) Ст. 365, 368, 373, 374, 3741
*(204) Ст. 375377
*(205) Ст. 701
*(206) Ст. 1016. Ст. 84, 113, пол. нот
*(207) Ст. 1017
*(208) Ст. 699 прим.
*(209) Ст. 378, 3741
*(210) Ст. 1112-1119
*(211) Заметим, что родство установляется не только происхождением от
общего родоначальника, лица мужского пола, а также и происхождением от
общей родоначальницы, лица женского пола. И для определения степени
родства между двумя данными лицами все равно, происходят ли они от обоих
общих родоначальников, родоначальника и родоначальницы, или они имеют
только одного общего родоначальника или одну общую родоначальницу. Так,
братья единокровные и единоутробные суть родственники второй степени,
точно так же, как и братья родные. Но происхождение от обоих общих
родоначальников предполагает родственную связь более тесную; потому и
юридическое действие ее в известных случаях значительнее, и именно в праве
наследования.
*(212) Ст. 196-211
*(213) Ст. 198
*(214) Каноническое право католической церкви единицею для измерения
родства в боковых линиях принимает еще колено (genus), под которым
разумеется пара соответствующих появлений в двух боковых линиях. Число пар
до общего родоначальника определяет родство между данными лицами. Так,
родные братья - родственники в первом колене, двоюродные братья -
родственники во втором колене и т.д. Очевидно, что применение поколенного
счета может быть весьма ограниченное: кроме того, что измерение коленом
применяется только к боковым линиям, тогда как измерение степенью общее,
требуются еще соответствующие рождения в боковых линиях; но очень часто
случается, что в одной боковой линии гораздо более рождений, нежели в
другой. Слово "колено" употребляется и у нас в общежитии не в смысле меры
родства, но в смысле степени; так что у нас понятие о колене не различается от
понятия о степени, как в каноническом праве католической церкви
 *(215) Ст. 1136
*(216) Единица вычитается потому, что каждая фигура, означая лицо,
означает вместе с тем рождение, но рождение родоначальника не установляет
никаких родственных отношений между его потомками и поэтому не должно
входить в счет;
*(217) Ст. 210
*(218) Cт. 1150
*(219) Cт. 373, п. 1 и 667 уст. гр. суд
*(220) Ст. 1561, 1663, 156. 7
*(221) Ст. 13212
*(222) Ст. 13213
*(223) Ст. 13214
*(224) Ст. 373 п. 1 и 067 п. 1 у. г. с
*(225) С. 371 у г. с.
*(226) У нас есть много названий для лиц, связанных между собою
родством и свойством, но названия эти чисто народные. Вместе с тем и понятие
о практическом значении родства и свойства сильно привилось к нашему
юридическому быту и составляет неотъемлемое достояние целого народа. Но
народное воззрение не знает счета родства и свойства; поэтому и мы можем не
обращать внимания на различные народные названия родственников и
свойственников
*(227) Ст. 1120
*(228) Ст. 919, 2322. В некоторых местностях существует обычай, что
безграмотные взамен подписи ставят кресты. Но в крестах не проявляется
почерк, поэтому нет ручательства, что именно то лицо поставило кресты, а не
другое. Или в других местностях есть обычай, что полномочие сопровождается
подачею руки, отчего и в подписи выражаются таким образом: "По рукоданной
просьбе такого-то подписал такой-то". Но подача руки, как и слово, также не
оставляет следа
*(229) Ст. 113 нот. пол. ст. 1053, 1048
*(230) Ст. 185.
*(231) Ст. 8 прил. к ст. 708, 1562, 1686, 2111, ст. 9 у. векс.
*(232) Ст. 216 у. г. с
*(233) Ст. 37 п. 7, 865
*(234) Ст. 148
*(235) Ст. 144
*(236) Ст. 100 у. пр. пр.
*(237) Ст. 1188-1190
*(238) Ст. 33. Срв. ст. 33 прим. 2
*(239) Ст. 148 пр.
*(240) Ст. 1057.
*(241) Ст. 779-780 з. сост.
*(242) Ст. 15 прил. к ст. 68 у. паст.
*(243) Ст. 12, 13 и 17 прил. к ст. 68 у. паст. - (По принадлежности к
известному племени, а также в связи с исповеданием известной веры
ограничены в области гражданских прав также поляки, или, как закон их
называет, "лица польского происхождения". Племенной признак - их
принадлежность к польской национальности, вероисповедный - исповедание
католической веры. Ограничения этих лиц касаются исключительно прав на
недвижимое имущество и вызваны желанием упрочить русский
землевладельческий элемент в девяти западных губерниях. Поляки могут
приобретать недвижимые имения в собственность в этих губерниях только от
лиц польского же происхождения всякими законными способами, а от лиц
русского происхождения лишь по праву законного наследования и путем
предварения наследования, т.е. получения непосредственно от наследодателя
того, что перешло бы к лицу по закону по его, наследодателя, смерти, а именно
путем дарения, выдела, приданого; запрещается также принимать имения в
залог, ибо право залога, при известных условиях, может обратиться в право
собственности. Но из общего запрещении допускается ряд исключений. Ст. 1, 2,
71-75 прилож. к ст. 698)
*(244) Каждое cословиe, кроме того, имеет свои особые подразделения, и
каждому подразделению приписываются особые права
*(245) Ст. 479, 4931, 1199 и 1209
*(246) Ст. 19 Общ. пол. о крест
*(247) Ст. 911, 912, 1071-1076
*(248) Ст. 1081.
*(249) Ст. 2112, п. 2.
*(250) Ст. 1664, п. 3
*(251) Например, строгая дисциплина считается необходимою для
процветания военных сил и общие наказания за нарушения законов не
считаются достаточными для охранения военной дисциплины, а требуются
более строгие наказания или большая быстрота суда. - Последняя по тому
соображению, что быстрота суда усиливает впечатление наказания. И вот суд
по нарушениям военной дисциплины, конечно, всего лучше предоставить
особому военному суду. Правда, что общие судебные места, на основании
особых законов, могли бы налагать более строгие наказания за нарушения
военной дисциплины и наблюдать быстроту судопроизводства. Но дело в том,
что военная дисциплина требует особенного знакомства с нею, особого
убеждения в ее важности; этим требованиям удовлетворяют только лица
военного звания. Но нет никакой надобности назначать особый военный суд по
таким делам, которые не имеют характера, исключительно свойственного
военному званию, хотя бы к делам этим были причастны и военные лица
*(252) C гражданской частью, которая состоит в тесной связи с
пользованием правами, не должно смешивать общественную честь, которая
иногда нe coвпaдaeт с гражданскою и, во всяком случае, не оказывает никакого
влияния на права, а проявляется только в уважении, каким пользуется лицо в
обществе
*(253) Ст. 43 ул. о наказ.
*(254) Ст. 21, 201, 299, 355 у. с. у.
*(255) Юридическое лицо называется также нравственным, или
моральным (persona moralis); но приличнее назвать его именно юридическим,
потому что самая личность эта создается только во имя права: какому-либо
понятию или предмету присваиваются права, и вследствие того нe-человек
соделывается лицом в смысле юридическом
*(256) Ст. 2, 16 разд. Х уст. кред
*(257) Ст. 2196, 2197.
*(258) Собственно говоря, у нас никакое учреждение не объявляется
юридическим лицом, так как и самое название "юридическое лицо" не
встречается в нашем законодательстве. Но, исчисляя лица, могущие
пpиобретать имущества, законодательство упоминает при этом о разных
обществах и заведениях (ст. 698), откуда следует, что оно признает их
субъектами права; а так как общества и заведения не суть физические лица, то
именно и подходят под понятие лиц юридических. Поэтому и в отдельном
случае, например какое-либо общество, не признается юридическим лицом, а
возводится только на степень того или другого общества, за которым числятся
права, и чрез то становится юридическим лицом
*(259) Ст. 2139, 2172
*(260) Мы говорим о правах юридических лиц только в области
гражданского права; что же касается до других прав и обязанностей
юридических лиц, то нам нет надобности говорить о них.
*(261) Ст. 778
*(262) Ст. 2162.
*(263) Ст. 366 уст. о пр. над
*(264) Ст. 1089-1094, 1096.
*(265) Ст. 1162-1172, 1176-1178, 1181-1183
*(266) Ст. 406
*(267) Ст. 11721-11726
*(268) Ст. 11727-11728
*(269) Ст 1167 пр.
*(270) Ст. 27, 1282-1286 у. г. с
*(271) Этот орган деятельности называется иногда также представителем
юридического лица, но его можно назвать представителем только в том смысле,
что он составляет физическую сторону, тело юридического лица, с которым
орган совершенно сливается
*(272) Но, разумеется, в том только случае, когда орган юридического
лица владеет вещью, сознавая себя его органом, ибо представитель может
состоять в фактическом отношении к вещи и сам по себе, не в качестве органа
юридического лица
*(273) Ст. 1310, 1315 у. г. с
*(274) Ст. 2174-2186
*(275) Ст. 2158. Этим уставом назначаются и пределы, в которых
деятельность органа считается деятельностью самого юридического лица, а
именно: только то, что предоставлено органу в этом его качестве и признается
действием юридического лица. Поэтому справедливо говорят, что юридическое
лицо не может совершить преступление, потому что нарушение закона есть
действие, лежащее вне пределов, установленных для деятельности органа
юридического лица: юридическое лицо выражает волю свою по указаниям
закона; и неудобомыслимо, как закон подчас допускает нарушение закона. А
если орган юридического лица и постановит что-либо преступное, то действие
это должно быть вменено членам органа как отдельным физическим лицам, а не
как органу юридического лица, ибо действие это выходит за пределы воли
юридического лица, следовательно, нет его воли. На том же основании если
уставом юридического лица назначен предел, в котором орган его может
расходовать суммы, то все расходы, превышающие определенную сумму, не
должны считаться расходами юридического лица, а должны падать на
отдельных юридических лиц, которые произвели эти расходы
*(276) Если союз, составляющий юридическое лицо, очень обширен, то
интересы его непосредственно могут и не совпадать с интересами отдельных
членов: тогда по необходимости этому союзу приходится действовать чрез
особых, немногих представителей. Так, это справедливо, например, по
отношению к казне; у нас многие не понимают, что интересы казны в то же
время интересы каждого гражданина
*(277) Ст. 2174, 2182
*(278) Ст. 2180
*(279) Относительное большинство может быть и при безусловном, но
обыкновенно под относительным большинством разумеется именно то, которое
не есть безусловное. Например, идет дело об избрании кого-либо на известную
должность; членов коллегии, положим, 20, а претендентов на должность 3, в
пользу одного составляется 18 голосов, в пользу другого 16 и в пользу третьего
12: все трое имеют за собою абсолютное большинство голосов, и в то же время
одно большинство значительнее другого. Но не такое большинство называется
относительным в техническом смысле слова, а вот если бы случилось так, что
один из баллотируемых получил в свою пользу 9 голосов, другой 8, третий 7, то
должно сказать, что первый имеет за собою относительное большинство
голосов
*(280) Ст. 2184, ст. 1, 2, 6, прил. к ст. 80 поп. подр
*(281) Ст. 1712.
*(282) 1282, 2183
*(283) Ст. 118140 пол. подр
*(284) Ст. 2180, 2184
*(285) Не всегда, однако, определения органа юридического лица
составляются по большинству голосов, а иногда принимается в соображение
больший или меньший интерес члена в делах юридического лица, и сообразно
этому определяется большая или меньшая сила его голоса, так что
большинство голосов определяется не количеством лиц, а количеством
интереса. Так, в общем собрании кредиторов или, иногда, в акционерных
собраниях лица, имеющие известный больший интерес, имеют два, три голоса и
т.д. Ст. 2171, 2184. ст. 483 у. с. т.
*(286) Ст. 21841
*(287) Ст. 2182
*(288) С прекращением юридического лица не должно смешивать того
случая, когда юридическое лицо вовсе не приходит к существованию, делается
только приготовление к существованию юридического лица и приготовление
оказывается безуспешным. Например, идет речь об учреждении компании на
акциях: компания считается учрежденною, когда в известный срок будет сбыто
определенное число акций; но оказывается, что такое число акций не сбыто, и
компания не возникает. В этом случае нельзя сказать, что прекратилось
существование юридического лица, так как юридическое лицо это и не возникло
еще, а делались только приготовления к его бытию - это как бы выкидыш
юридического лица
*(289) Ст. 2154
*(290) Ст. 2166, 2157, 2159
*(291) Ст. 116 разд. Х уст. кр.
*(292) Ст. 122. 123 разд. Х уст. кред
*(293) Ст. 8 ст. второго харьк., пензенск., новочерк. и ст. 9 варш. общ.
взаимн. кредита
*(294) Ст. 137 разд. X, уст. кред. и ст. 2188, т. Х ч. 1.
*(295) Ст. 2188. 1 Ст. 128, 129, разд. X, уст. кред
*(296) Юридическое лицо считается прекратившимся со времени
окончания ликвидации; отнести прекращение его к другому, более раннему
моменту нельзя уже потому, что без предполагаемого существования
юридического лица действия лиц и учреждений, производящих ликвидацию,
были бы лишены юридического значения; таковое значение может быть им
присвоено лишь в том случае, если их рассматривать как органы, как
представителей юридического лица
*(297) Может прекратиться и существование юридического лица-
государства; но, говоря о судьбе имущественных прав юридического лица по его
прекращении, нам нет надобности иметь в виду этот случай, ибо с разрушением
государства все юридические отношения могут измениться, и нельзя сказать
заранее, как они изменятся. Мы предполагаем, напротив, существование
государства, ибо в таком только случае могут быть прочными юридические
отношения и известные правила, которыми определяются те отношения.
Притом же мы имеем в виду преимущественно те юридические положения,
которые имеют силу и значение в современной деятельности.
*(298) Ст. 2188
*(299) Не все писатели, однако, признают казною государство, а
некоторые говорят, что самое имущество, принадлежащее государству,
олицетворяется, и вот оно-то называется казною. Это понятие довольно
сподручно, близко в нашем быту каждому, потому что казною нередко называем
мы деньги, не только принадлежащие государству, но и частным лицам. Но
такое представлениe неверно: положение, что действительно олицетворяется
имущество, принадлежащее государству, и оно называется казною; но
имущество принадлежит государству; значит, государство имеет право на
имущество, так как под принадлежностью в области права всегда разумеется,
что существо, которому принадлежит что-либо, имеет на то право, а не одно
фактическое отношение; значит, государство признается лицом, потому что все,
что имеет права, признается лицом. Итак, представляются два юридических
лица: имущество государства и само государство, из которых одно составляет
собственность другого. Но это явное противоречие, лицо тем и разнится от
вещи, что имеет самостоятельное бытие, тогда как принадлежность в
собственность поглощает личность. Но не должно смешивать казну с
государством в других отношениях, как это делается иногда; государство не
только субъект имущественных прав, но ему принадлежат и другие права.
Например, государство занимается воспитанием юношества: эта деятельность и
права, связанные с нею, не имеют ничего общего с деятельностью казны. Или:
государство призревает бедных, помогает больным, вступает в сношения с
другими государствами, производит суд и расправу - все это отношения иного
рода, чем отношения имущественные. Правда, и в этих отношениях
имущественные права играют важную роль, но все же это отношения, отличные
от отношений имущественных, имеют особую природу и особый характер, и
дело науки отделить разнородные отношения друг от друга
*(300) Таковы, например, определения законодательства о залоге
имуществ по договорам частных лиц с казною. См. Полож. о каз. подр. и пост. ч.
1 т. Х Св. зак.
*(301) Ст. 506, 507 у. суд. т
*(302) Ст. 879 у. г. с. Но относительно платежей, от которых изъята казна,
должно сказать, что этот изъян нельзя считать привилегиею, а оно составляет
естественный вывод из того, что другие лица производят эти платежи казне,
следовательно, если бы не было этой, по-видимому, привилегии казны, то
пришлось бы беспрестанно передавать деньги из одного казначейства в другое.
Потребовалась бы излишняя переписка, еще более осложнилась бы отчетность
*(303) Ст. 1291 у. г. с
*(304) Вообще, заметим, что понятие о казенном интересе не имеет
юридического характера: в нем нет содержания права. Интерес и право -
понятия разнородные: интерес - понятие экономическое и может проявиться
лишь в том, чтобы как можно выгоднее приобрести для казны какое-либо
имущество, как можно выгоднее продать казенное имущество, как можно более
извлечь для казны пользы из ее имущества, не упустить какого-либо требования
казны на других лицах; но этот интерес казны не имеет никакого влияния на
юридические отношения, в которые вступает казна: в сущности, ее юридические
отношения совершенно те же, как и отношения других лиц, разве представится
тот особенный случай, что законодательство предоставляет казне какие-либо
исключительные права; но таких случаев, повторяем, в нашем законодательстве
очень немного
*(305) В западной литературе, по примеру римского права, объект права
называется обыкновенно вещью (res), причем слолово вещь понимается не
только в смысли физического тела, а в смысле, обнимающем и чужие действия.
В таком смысле слово вещь употребляется иногда и у нас. Но нам нет
надобности употреблять его в таком смысле: у нас есть другое слово,
выражающее то же понятие,имущество, и это слово, которого употребление
освящено и законодательством, гораздо счастливее слова вещь, потому что
характеризуешь самое свойство вещей и чужих действий как объектов
гражданского права
*(306) Хотя понятие о юридическом интерес твердое, но предметы, к
которым применяется это понятие, изменяются
*(307) Ст. 416-419
 *(308) К нашему разделению имуществ на наличные и долговые близко
подходит деление вещей, встречающееся обыкновенно в западной литературе,
на телесные (res corporales) и бестелесные, или отвлеченные (res uncorporales),
вещи телесные - это физические тела, подлежащие праву собственности лица,
и чужие вещи, подлежащие его праву; вещи бестелесные, или отвлеченные - это
чужие действия, подлежащие праву лица. Но иногда вещами бестелесными
называются также права. Это уже неверно. Если под вещами отвлеченными
понимать права, то приходится понимать или права на вещи, или права на
чужие действия; но так как имущество составляет объект права, то, значит, и
право на вещь или право на чужое действие, составляющее отвлеченное
имущество, есть только объект другого права: и получится право на право на
вещь, право на право на чужое действие. В свою очередь и это право на право
на вещь или право на право на чужое действиe также должно признать
отвлеченным имуществом, которое опять есть только объект права: и получится
право на право на вещное право, право на право на обязательственное право. И
таким образом можно продолжать исчисление прав до бесконечности, так что
лицо, у которого одно только имущественное право, окажется субъектом
множества прав. Следовательно, признание права имуществом отвлеченными
приводит к нелепому результату. И потому под бестелесными, или
отвлеченными, вещами, если уж делить вещи на телесные и бестелесные,
должно разуметь именно чужие действия, а не права. Если же выражаются
иногда, что право составляет имущество, то это выражение не обозначает
собственно объекта права, а оно указывает только, что вещь сама по себе не
имеет юридического значения или действие другого лица само по себе
выражает только личность человека, но нет необходимости, чтобы оно было
предметом права.
*(309) Ст. 417, 419
*(310) Другие разделения имуществ, встречающиеся в нашем
законодательстве, относящиея только к имуществам - вещам, но не относятся к
имуществам - чужим действиям, хотя некоторые определения, относящаяся к
известным родам имуществ, относятся также и к чужим действиям. Например,
есть определения, касающиеся движимых имуществ: они относятся и к чужим
действиям, хотя чужие действия и не понимаются под движимыми имуществами
*(311) Некоторые юристы подразделяют еще движимые имущества на
движущиеся сами собою и движущиеся постороннею силою, под влиянием
толчка: к первым относят они животных, ко вторым - все вещи неодушевленные.
Но это разделение имуществ лишено всякого практического значение и в науке
права оказывается праздным, совершенно лишним, недвижимые имущества по
нашему законодательству - земли, дома, заводы и т.д.; движимые - мореходные
и речные суда, книги, карты, инструменты, скот, хлеб сжатый и молотый и т.д.;
*(312) Ст. 383, 384, 401-403
*(313) Ст. 719
*(314) Ст. 433-466
*(315) Ст. 167-159 вотар. пол., ст. 701
*(316) Ст. 387-392
*(317) Ст. 387-392
 *(318) Ст. 393
*(319) Ст. 394
*(320) Ст. 394, 395
*(321) Ст. 1324-1325, 1396.
*(322) Ст. 396-499
*(323) Впрочем, это разделение имуществ законодательство собственно
только и относит к имуществам недвижимым, не распространяя его на
движимые. И хотя само оно в другом месте признает имущества движимые
благоприобретенными, но это значит лишь, что те особенности в юридических
определениях, которые вызываются родовым свойством имущества, не
распространяются на имущества движимые, так что, хотя бы эти имущества
находились в тех же совершенно условиях, при которых имущества недвижимые
признаются родовыми, они все-таки обсуживаются, как благоприобретенные.
"Все движимые имущества и денежные капиталы, постановляет
законодательство, почитаются благоприобретенными и о родовом
происхождении их никакой спор не приемлется".
*(324) Ст. 398
*(325) Ibid
*(326) Ст. 967, 1068
*(327) Cт. 1348, 1363
*(328) Ст. 395, 467, 481. См. ст. 68, п. 1, 84 учр. Г. Сов. т. 1 ч. 2 изд. 1906
*(329) Ст. 478 п. 1
*(330) Ст. 470.
*(331) Cт. 469
*(332) Ст. 473
*(333) Cт. 479
*(334) Cт. 485, 488
*(335) Ст. 488
*(336) Ст. 489.
*(337) Ст. 4921, 1069, 1211. При неисправности владельца имение не
продается, а учреждается администрация, уплачивающая долги из доходов с
имения. Ст. 4923
*(338) Ст. 485
*(339) Ст. 1198
*(340) Ст. 1069, 1192-1197.
*(341) Ст. 1199-1209.
*(342) Собр. узак. 1865 г., N 268
*(343) Ст. 1209
*(344) ibid
*(345) Ст. 4931, 493-49320
*(346) Ст. 4931
*(347) Ст. 4934
*(348) Ст. 4932
*(349) Ст. 4936
*(350) Ст. 49310-49311
*(351) Ст. 49325.
 *(352) Ст. 49330
*(353) Ст. 49344
*(354) Ст. 49345
*(355) Ст. 49341
*(356) Ст. 49343
*(357) Ст. 49343
*(358) Ст. 49346
*(359) Ст. 1214, 1215
*(360) Ст. 512
*(361) Ст. 507. 1
*(362) Ст. 511
*(363) Ст. 504
*(364) Ст. 509
*(365) По исключению, конечно, и вещи, определяемые по количеству, и
качеству могут иметь индивидуальное значение: например, лицу передаются
зерна хлеба для показа их кому-либо. Но это бывает только по исключению
*(366) Три последних разделения имуществ относятся лишь к
имуществам движимым, потому что все имущества недвижимые, само собою
разумеется, суть имущества, определяемые индивидуально, непотребляемые и
нетленные
*(367) Ст. 405
*(368) Ст. 277, п. 1
*(369) Ст. 429 у.с.торг
*(370) Ст. 1028 у. г. с
*(371) Ст. 406-415
*(372) Под волей мы разумеем волю зрелую, рассудительную, когда
человек может дать отчет в своих действиях
*(373) Ст. 217, 318, 376, 377
*(374) Ст. 1016-1019
*(375) Ст. 106, 134 п. 5 Ул. нак. Относительно опьянения, однако, должно
заметить, что иногда оно является обстоятельством, увеличивающим вину, а с
тем вместе и меру наказания, именно в том случае, когда лицо умышленно
напивается с целью придать себе более смелости в совершении преступления
*(376) Ст. 1686, 1687 Ул. нак
*(377) Таким образом, когда идет речь о принуждении, то не должно иметь
в виду одно грубое, материальное принуждение: бывают такие обстоятельства,
в которых нет никакого материального принуждения, а тем не менее человек,
совершающий действие, сам не свой, так что сомнительно, чтобы действие
могло быть почитаемо совершенным тем человеком, который по-видимому
совершает его
*(378) Ст. 1686 ул. нак
*(379) Ст. 703 потеряла силу со времени введения у. у. с., не знающего
никаких сроков для заявления полиции или судебным властям о совершенном
преступлении (ст. 250, 297, 301 у. у. с.) и никаких заявлений окольным людям
*(380) Ст. 6 у. г. с.
*(381) Ст. 702
 *(382) Поэтому, слова "неведение" и "ошибка" мы можем употреблять
безразлично
*(383) Ст. 95 зак. осн
*(384) Ст. 89 нот. пол
*(385) Ст. 220-222
*(386) Ст. 37, 38
*(387) От. 133
*(388) Ст. 626
*(389) Ст. 1688, 1689 у. нак.
*(390) Ст. 1688 ул. нак.
*(391) Ст. 6 у. г. с
*(392) Ст. 701
*(393) Из того, что против отмененных ст. 704-708 сделано указание, что
они заменены ст. 1690-1698 (подделка документов), а не ст. 1688-1689 ул. нак.
(обманное вовлечение в невыгодную сделку), нельзя выводить, что под
подлогом следует разуметь не обман, а подделку документов. Это указание
сделано в порядке кодификационном и обязательного значения не имеет
*(394) Ст. 1416
*(395) Ст. 1529
*(396) В малоразвитом общественном быту, чтобы упрочить
улетучивающееся устное объявление воли, обращаются к другим средствам,
например, употребляют так называемые бирки или выражают волю постановкой
каких-либо знаков, напр., межевых столбов, вырытием ям и т. д
*(397) Ст. 1261
*(398) Не должно смешивать молчания, по которому заключают о воле, с
действием, по которому заключают о существовании воли. Например, отец
назначает приданое дочери, но молчит насчет брака: принимается, что отец
согласен на брак; но все-таки не по молчанию заключают о его согласии, не оно
выражает волю, а действие - назначение приданого
*(399) Подробно рассматривается значение молчания, как акт объявления
воли, в римском праве, которое выставляет именно те принадлежности
молчания, которые выставлены и нами на основании отдельных случаев, где
представляется молчание.
*(400) Ст. 1566 ул. нак
*(401) Извлечение из отдела о доверенности
*(402) Вследствие того, что сделки определяют не один какой-либо род
юридических отношений, а отношение самые разнообразные, наше
положительное законодательство не представляет особого отдела о
юридических сделках, и все учение о них приходится основывать на
определениях законодательства об отдельных видах сделки, в особенности на
определениях о договорах. Это не упрек законодательству: его задача
установить начала для ряда отдельных случаев, и достаточно, если оно
определит отдельно самостоятельные группы юридических отношений, а не
дело положительного законодательства установлять общие понятия, которые
бы приводили к единству отдельные определения о разнородных юридических
сделках. Но наука гражданского права не может обойтись без учения о сделках:
между существенными чертами различных сделок есть много общего, а задача
науки - возводить отдельное явление к единству, ибо тогда только
уразумеваются их существо, сходство и взаимные отношения
*(403) В этом заключается слабая сторона нашего термина: сделка
предполагает участие нескольких лиц, ибо слово сделка есть сокращение
соделка Но за неимением более удачного термина мы принуждены разуметь
под сделкой и дейcтвиe одного лица.
*(404) Мы указываем на это в особенности потому, что право лица дать на
себя обязательство, как ycлoвиe действительности сделки, не подходит под
понятие об отчуждении права, потому что кто дает обязательство, тот не
отчуждает право, а впоследствие обязательства возникает новое право, дотоле
не существовавшее. Например, лицо обязывается продать вещь: тем самым
лицо еще не отчуждает своего права собственности аа вещь, так как отчуждение
права собственности совершается передачею вещи, а лицо предоставляет лишь
другому право на передачу,- право, прежде не существовавшее.
*(405) Ст. 2111.
*(406) Ст. 2111.
*(407) Ст. 73, 84 нот. под.
*(408) Ст. 1050
*(409) Ст. 2111.
*(410) Ст. 1064.
*(411) Ст. 87 нот. поп.
*(412) Ст. 543 у. г. о.
*(413) Ст. 204 у. пошл.
*(414) Ст. 2036.
*(415) Ст. 95 Уст. веже.
*(416) Ст. 46.
*(417) Ст. 824 у. г. с
*(418) Ст. 824 у. г. с.
*(419) Ст. 822 у. г. с
*(420) Modus переводится и другими выражениями возложение
обязанности, предположение, уговор и т. п.; всего выразительнее и ближе
нашему языку слово наказ: одно лило наказывает другому, чтобы оно
совершило известное действие
*(421) Ст. 976: тут cлово условие означает обязательство
*(422) Ст. 1068
*(423) Ст. 246, л. 8 у. г. е.
*(424) Ст. 1017.
*(425) Ibid.
*(426) ст. 460 у. суд. т
*(427) Это свойство сделки технически называется rescissibilitas, а самая
сделка begotulm rescissibile; по-русски можно назвать ее сделкою, подлежащею
опорочению.
*(428) Ст. 1029
*(429) Ст. 1048
*(430) Ст. 480 у. г. с.
 *(431) Французское право выражает это правило так: la forme eniporte le
loud
*(432) Ст. 991
*(433) Ст. 1538, 1539
*(434) Или должно обратиться к обычаю и при помощи его объяснить
сделку, и притом, прежде всего должно обратиться к обычаю местному
*(435) 1026, 1027
*(436) Ст. 1545, 1546
*(437) Ст. 2188
*(438) В римском праве они называются facta illicita, недозволенные
факты. Можно употреблять это название и у нас; только слово факт должно
понимать именно в смысле действия, а не случая, как понимается иногда это
слово, потому что случайное обстоятельство не имеет значения юридического
действия
*(439) Отсюда видно также, что понятие о юридическом шире понятия о
законном: юридическое не только то, что законно, а оно равно обнимает собою
как законное, так и незаконное
*(440) Ст. 684.
*(441) Ст. 655, 2105
*(442) Ст. 1779. у. торг., ст. 102 у. ж. д., ст. 683
*(443) Действие, составляющее нарушение права, может влечь за собою
и другие последствия, например уголовное наказание, которое составляет даже
самое важное последствие противозаконного действия, сопряженного с
нарушением уголовного закона; но мы имеем в виду только гражданские
последствия противозаконных действий, а не касаемся уголовных
*(444) Ст. 574
*(445) Ст. 675
*(446) Отыскивая вознаграждение за нарушение своего права, лицо
обыкновенно означает и цену убытка (ст. 64 п. 3, 257 п. 3 у. г. с.); но тем не
менее судебное место само удостоверяется в цене ущерба и сообразно этому
непосредственному удостоверению, определяет меpy вознаграждения, так что
означение цены иска имеет только то значение, что суд не может приговорить
нарушителя к большему вознаграждению (ст. 706 у. г. с.)
*(447) Ст. 97 у. ж. д.
*(448) Ст. 1351, 7061 у. ч. с. Ср. ст. 69523
*(449) Ст. 1543
*(450) Ст. 653, 664, 686
*(451) Ст. 687, 2286
*(452) Как уст. ж. д., так и IV разр. III кн. у. торг. говорит об
ответственности "склада" и "железной дороги"; непосредственными
виновниками, очевидно, являются агенты
*(453) Как уст. ж. д., так и IV разр. III кн. у. торг. говорить об
ответственности "склада" и "жедезной дороги"; непосредственными
виновниками, очевидно, являются агенты
*(454) Ст. 23 у. ж. д
*(455) Ст. 667
 *(456) Ст. 1583
*(457) Ст. 1528-1630
*(458) По современным общественным понятиям считается
предосудительным принимать денежную плату в вознаграждение за личную
обиду, а у нас каждый, сколько-нибудь порядочный человек, если преследует
обидчика судебным порядком и хочет наказать его, то или предъявляет
гражданский иск и требует, чтобы штраф был взыскан в пользу какого-либо
общественного заведение или предъявляет иск уголовный; тогда обидчик
подвергается или аресту, или денежному штрафу, поступающему в пользу мест
заключения (ст. 27, 130-138 уст. нак.)
*(459) Ст. 667-669, ст. 18 уст. нак.
*(460) Ст. 641, 1575, ст. 87 пол. подр.
*(461) Иногда, правда, и власть исполнительная определяет границу
свободы человека, но власть исполнительная сама действует всегда на
основании закона, так что через нее все-таки проявляется действие власти
законодательной. Отсюда можно вывести только то, что иные права условны, т.
е. они допущены законодательством, но в то же время законодательство
уполномочивает исполнительную власть по ее усмотрению устранить эти права.
Например, лицу принадлежит право собственности на участок земли:
законодательство не запрещает собственнику выстроить на этом участке какое-
либо здание: следовательно, они имеет на то право; но если власть
исполнительная уполномочена законодателем, по своему усмотрению,
ограничить хозяина поземельного участка и если она найдет, что постройка
здания угрожает какою-либо опасностью, то может запретить постройку, и тогда
лицо уже не имеет права на постройку, следовательно, право его условно
*(462) Ст. 433, 435, 437-451
*(463) Есть, правда, и такие права, отречение от которых можно считать
противным нравственности, а потому и признавать недействительным:
например, отречение от права на вступление в брак, отречение от права на
неприкосновенность личности и т. п. Но это не относится к имущественным
правам: отречение от них всегда свободно. Да и о тех правах, от которых нельзя
отрекаться; все-таки должно сказать, что они не обращаются в обязательства, и
субъект такого права имеет полную возможность никогда не воспользоваться
им. Например, отречение от права на вступление в брак недействительно, но
лицо может во всю жизнь не вступить в брак; этим лицо осуществляет только
свое право на вступление в брак - право, в котором содержится и возможность
невступления в брак
*(464) Ст. 1 прил. к ст. 694
*(465) Ст. 690.
*(466) Прежде, при неясности понятия о существе государственной
власти, с правом государства на подданных связывали, правда, имущественный
характер, например, государи обменивали земли, продавали часть территории
со всеми гражданами, на ней жившими. Но такого рода сделки объясняются
именно тогдашнею неясностью понятия о существе государственной власти, а в
наше время уже никто не представляет себе право государства на подданных
правом имущественным
 *(467) Слово привилегия (privilegium) происходить от латинского слова lex
(закон) и privafrns (частный): lex privata значит частный закон; отсюда
образовалось privilegium - право, основывающееся на частном законе, льгота
*(468) Любопытно наблюдать эту борьбу между правом вещным и правом
обязательственным: пока общество не свыклось еще с правом на чужое
действие, замена этим правом права вещного, в особенности права
собственности, кажется предосудительною, тогда как в развитом юридическом
быту она нисколько не считается предосудительною. Например, в маленьких
городах считается предосудительным не иметь своего дома, своей лошади,
тогда как в больших городах большинство народонаселения нанимают квартиры
и экипажи, и никто не считает этого предосудительным
*(469) Иногда даже сознательно умалчивается об общем законе, ибо
установление привилегии нередко представляется общественному сознанию
чем-то ненавистным, умалчиванием же надеются избежать враждебного
настроения народного духа. Юридический закон по существу своему аналогичен
законам природы, но они не допускают исключений, все явления природы
следуют одним законам
*(470) Ст. 19843 уст. пром.
*(471) Несправедливо определяют иногда различие между личною и
реальною привилегиями таким образом: личная привилегия принадлежит лицу,
реальная - вещи; несправедливо потому, что когда установляется и реальная
привилегия, то имеется в виду предоставить привилегию все-таки не самой
вещи, одаряя ее правом, а лицу, собственнику или субъекту какого-либо другого
вещного права. Например, типографии предоставляется исключительное право
печатать театральные афиши; это не значит, что типография становится
юридическим лицом; нет, привилегия предоставляется хозяину или арендатору
*(472) Ст. 747 пол. кв. нал.
*(473) Ст. 19825 уст. пром.
*(474) Ст. 1985 уст. пром.
*(475) Ст. 136 у. г. с.
*(476) Понятно, что есть различие между осуществлением права и его
принадлежностью, хотя, впрочем, наше законодательство не различает ясно
передачу пользования привилегиею от передачи самой привилегии
*(477) Ст. 19825 тт. 2 уст. пром
*(478) Ст. 19825 уст. пром.
*(479) Ст. 19818 уст. пром.
*(480) Ст. 198. уст. пром.
*(481) Ст. 778, 985
*(482) Ст. 1396
*(483) От. 1258, 1259
*(484) Ст. 220
*(485) В отчуждаемости заключается, между прочим, одна из
характеристических черт, отличающих гражданские права от государственных:
эти последние не подлежать отчуждению, как права строго личные: например,
права состояния, гражданские же права только по исключению неотчуждаемы
*(486) Ст. 613-616, 535, 636
 *(487) Иногда отводят ему место в системе договоров; но не всегда,
дарение представляется договором: по договору приобретается право на чужое
действие, по дарению асе не всегда приобретается право на чужое действие, а
иногда и другое право. Например, лицо обязывается подарить другому
известную вещь: тут, действительно, представляется договор, по которому
другое лицо приобретает право на действие и притом приобретает его
безмездно. Но, например, лицо, не будучи предварительно обязано подарить
вещь, прямо передает ее безмездно другому лицу: здесь лицо не приобретает
права на чужое действие, а приобретение право собственности на вещь. Должно
сказать, впрочем, что значение дарения в науке более отрицательное, нежели
положительное: говоря вообще, безмездное отчуждение прав не принадлежит к
обыкновенным явлениям действительности; но есть случаи, где оно
ограничивается или даже совершенно устраняется законом и вот для этих-то
случаев важно определить, что, именно, устраняется законом, какие отношения
считаются не неуместными,- важно тем болею, что иногда дарение
прикрывается другою сделкою, а иногда, наоборот, оно прикрывает другую
сделку. Например, законодательство запрещает дарение родового имущества
или при известных условиях дарение разрушается: в отдельном случай может
быть довольно затруднительно определить, представляется ли дарение или
другая сделка. (Ст. 967, ст. 46О т. с.)
*(488) Впрочем, это условие разумеется само собою уже из того, что
дарение есть отчуждение права, так как отчуждение, по существу своему,
предполагает переход права от живого к живому. (Ст. 991)
*(489) Ст. 934
*(490) Ст. 973
*(491) Ст. 934, 967. 1004
*(492) Ст. 290, 291
*(493) Ст. 994, 1001
*(494) Ст. 997, 1003, 1004
*(495) т. 290, 291
*(496) Ст. 934
*(497) Ст. 934
*(498) Ст. 985
*(499) Ст. 978
*(500) Cт. 967
*(501) Ст. 939, 975
*(502) Ст. 976.
*(503) 934, 940, 941. Но когда пожалование основывается на законе, то
оно совершается теми властями, которым предоставлено привести закон в
исполнение. Например, законодательство определяет раздавать земли
переселенцам: акт об отводе земли тому иди другому лицу исходить от той
власти, которой предоставлено привести закон в исполнение
*(504) Ст. 979-986
*(505) Ст. 987, 992
*(506) Ст. 933, ст. 182 у. пошл
*(507) Ст. 974, 975, 977
 *(508) Ст. 966, 992, 993
*(509) Ст. 974
*(510) 1142
*(511) Ст. 152 у. пред. прес., ст. 415, 428, 459 у. ст.
*(512) Cт. 1529 п. 2
*(513) Ст.460 у.с.т.
*(514) Впоследствие укрепления право становится более прочным,
твердым, отчего и акт укрепления (но только письменный) называется также
крепостью
*(515) Ст. 1683
*(516) Ст. 1683
*(517) Ст. 2308
*(518) Ст. 2031, ст. 1011 у. г. с.
*(519) Ст. 409 т. г. о
*(520) Ст. 1023
*(521) Ст. 1070
*(522) Ст. 1266
*(523) т. 460 у. г. с
*(524) Ст. 707
*(525) Ст. 469 у. г. с.
*(526) Ст. 410 у. г. с.
*(527) Ст. 643, 562 у. г. с.
*(528) Ст. 66 нот. пол
*(529) Ст. 1, 2, пр. 4, 21, 22 нот. пол.
*(530) Ст. 42, 43 нот. пол.
*(531) Ст. 3, 17, 208 нот. под.
*(532) Ст. 8, 16 нот. поп.
*(533) Ст. 16 нот. поп.
*(534) Ст. 57-60 нот. пол.
*(535) Ст. 88 нот. пол.
*(536) Ст. 73, 74. Эта самоличность удостоверяется свидетелями.
Понятно, что нoтapиycy, прежде чем совершить акт, необходимо
удостовериться, что к нему является для совершения акта именно то лицо, от
имени которого отчуждается право и лучшее средство для этого является
свидетельство о самоличности со стороны лиц, ему известных. Но понятно
также, что как скоро лицо известно нoтapиycy, ему нет надобности
удостоверяться в самоличности. Однако же, так как на это нет прямого
определения законодательства, то удостоверение самоличности совершающих
акт посредством свидетелей всегда требуется. Но зато оно и обращается на
практики в одну формальность: известно, что большею частью свидетелями по
актам бывают лица, занимающиеся свидетельством, как промыслом
*(537) Ст. 89, 90 нот. поп
*(538) Все эти сборы, в совокупности довольно значительные, падают или
на приобретателя, или на отчуждателя имущества, или в известной мере на того
и другого вместе, смотря по соглашению между ними. И вот, чтобы хотя отчасти
уклониться от платежа самой значительной из этих пошлин,
четырехпроцентного сбора с цены недвижимого имущества, интересанты
нередко стараются показать дину имущества ниже действительной его цены. В
предупреждение могущих последовать от того убытков для казны,
законодательство требует от интересантов показания истинной цены имущества
по совести и, кроме, того, ограждает интересы казны средством более
действительным, именно, определяет нормальную цену недвижимых имуществ
и требует взыскания крепостной пошлины по этой цене, если в акте цена
имущества показывается менее значительною. В иных случаях, впрочем, для
лиц, участвующих в совершении акта, не только нет интереса показывать цену
имущества меньшею, но даже есть интерес показать ее большею против
настоящей цены имущества. Например, продается родовое имущество,
подлежащее, как известно, выкупу в течениe трехлетнего срока: цена выкупа
определяется ценою купчей крепости, и понятно, что для покупщика невыгодно
показать эту цену ниже настоящей, а, напротив, нередко бывает, что во
избежание выкупа показывается даже большая цена имущества, нежели за
какую оно продано
*(539) Ст. 84, 85, 92-96, 104, 105 нот. поп
*(540) Ст. 68, 92, 112, 116 нот. пол.
*(541) Нельзя не сознаться, что в действительности совершение
крепостных актов значительно замедляется, и замедляется по необходимости,
именно, этими оправками
*(542) Ст. 161, 165-174 нот. поп. Выдачею оканчивается процесс
совершении акта. Но этим не оканчивается процесс совершения сделки, из
которой возникает право, укрепляемое актом. Иногда требуется совершение
какого-либо действия со стороны лица, приобретающего право по акту.
Независимо от того, лица прикосновенные к юридическому отношению,
укрепляемому актом могут отступиться от него, прежде чем оно восприемлет
силу. Таким образом, возможны случаи; и такие случаи встречаются в
действительности, что акт совершается, а между тем сделка, укрепляемая
актом, не состоится. И, вот, для лица, дающего акт, возникает опасность, что
выпись, независимо от его воли, перейдет в руки лица, пpиoбретающего право
по акту, а ему, дающему, трудно будет доказать это, и акт сделается легким
орудием злоупотребления. Кроме того, представляется еще та невыгода, что
издержки по совершении акта, понесенные тем или другим интересентом,
окажутся напрасными. Соображая оба эти обстоятельства, законодательство
наше определяет (cт. 825, 1424 и 1648), что если передача акта от лица,
дающего его, пищу, приобретающему право по акту, почему-либо не состоится,
то лицо, которому выдан акт. в течение семидневного срока со дня его выдачи
может предъявить о том месту или лицо, у которого совершен, и это место или
лицо, удостоверившись, что передача акта, действительно, не состоялась,
отмечает о недействительности его в книге, в которой он записан, равно как и на
самом акте. Но здесь рождается вопрос о значении семидневного срока для
предъявления несостоявшегося акта в уничтожению: имеет ли срок то значение,
что по истечении его акт уже не может быть признан недействительным. Срок
этот имеет лишь то значение, что до истечения его лицо или место,
совершившее акт, может его уничтожить, а по истечении срока - акт может быть
уничтожена лишь по суду (ст. 1424). Затем при уничтожении акта до истечения
семи дней взысканный крепостные пошлины возвращаются, а по истечении его
не возвращаются
*(543) Ст. 178, 179 пот. пол.
*(544) Ст. 15, 19, пол. вз. гражд
*(545) Ст. 128 нот. поп.
*(546) Ст. 129, 130, 146, 148 нот. поп. (Примечания, с соответствующими
изменениями, извлечены из очерка Д. И. Мейера о старом порядки совершения
актов)
*(547) Ст. 16301, 1646, ст. 1215 у. г. с.
*(548) Ст. 1416
*(549) По-латыни это правило, близкое к понятиям каждого, выражается
так qui prior est tempore, potior eat jure
*(550) Ст. 16301.
*(551) Ст. 506 п. 1, 2 у. с. т.
*(552) Ст. 506 п. 3 у. с. т., ст. 1215 у. г. с.
*(553) Ст. 2039
*(554) Ст. 2056, ст. 610 п. 2 у. с. т.
*(555) Ст. 506 п. 5 у. с. г
*(556) Ст. 505 п. 2, 508 у. с. т.
*(557) Ст. 507 у. с. т
*(558) 684
*(559) Ст. 1062-1066 и 1241-1246
*(560) Прав. охр. полей прил. к Пол. губ. и уезд. учи. прил. в IX т.; прил. в
ст. 539 пр.
*(561) Ст. 16741
*(562) Ст. 23 yст. Новоч., Варш.. 2 Харьк., ст. 22 уст. Пенз. общ. вз. кред.
*(563) Ст. 1549, ср. также ст. 557-559
*(564) Ст. 667
*(565) Ст. 1151-1152
*(566) Ст. 257 п. п. 4 и 6 у. г. с.
*(567) Ст. 332 у. г.
*(568) Ст. 1392, 1631
*(569) Ст. 480
*(570) 498 у. г. с
*(571) Ст. 1359 у. г. с.
*(572) Ст. 893, 895 у. г. с
*(573) Ст. 924 у. г. о.
*(574) Ст. 684
*(575) Ст. 867 у. г. с
*(576) Ст. 921 у. г. с
*(577) От 723 у. г. с.
*(578) Ст. 121-124 у. ж. д.
*(579) Ст. 933, 934 у. г. с
*(580) Ст. 1098 т. г. с.
*(581) Ст. 610 у. г. с
 *(582) Ст. 1099, 1100 у. г. с.
*(583) Ст. 1057, 1161 у. г. с.
*(584) Это технически выражается так в первом случай говорят, что права
прекращается ipso jure, а во втором - оре exceptionis. Eo прекращение права оре
exceptionis (по осуществлению другого права) не должно смешивать с
прекращением права по осуществлению этого же самого права. Например, А
имеет право требовать от В известную сумму денег, и В производить платеж:
право А осуществляется и вмести с тем прекращается: у Л нет более права на
действие В. Или, например, А, собственник вещи, уничтожает ее: этим он
осуществляет свое право, так как в состав права собственности входить и право
на уничтожение вещи; но вместе с тем право собственника прекращается по
уничтожение объекта права
*(585) Ст. 1265
*(586) Ст. 406
*(587) Ст. 455, 469
*(588) Ст. 485, 509
*(589) Из области государственного права встречается понятие о
сообщении права, но сообщение права не то, что отчуждение его: при
сообщении права оно не прекращается для лица сообщающего: например,
сообщается право состояния от мужа жене и от отца детям. Но, спрашивается,
выдерживает ли критику понятие о сообщении права, удобомыслимо ли, чтобы
право могло быть передано кому-либо от другого лица без ущерба для этого
последнего? По нашему мнению, понятие о сообщении права, как о передаче от
одного лица другому, несостоятельно: когда идет речь о сообщении права, то
представляются только известные условия приобретения права и эти условия
содержатся в связи липа, приобретающего право, с лицом, сообщающим его; но
и это не значить, что приобретается право, принадлежащее тому липу, которое
сообщает право, а приобретается самостоятельное право
*(590) Это правило есть не что иное, как видоизменение другого правила,
по которому лицо может передать право другому лишь в том объеме (иди даже
в меньшем), в котором само оно представляется субъектом права - nemo plus
juris ad alium transferre potest, qnam ipse habet
*(591) cт. 1703
*(592) ct. 1544, 2238.
*(593) Ст. 2330.
*(594) Ст. 3188.
*(595) Ст. 1530
*(596) Ст. 692, 694
*(597) Cт. 533
*(598) Ст. 696 прип. ст. I. (Некоторые права, например, право на
получение супругом указной части (ст. 1152), вовсе не прекращаются силою
давности, а относительно других установлены особые сроки давности или менее
десяти лет, напр. годовой - для права требовать приплода от животного (ст. 431,
права на вознаграждение за убытки, причиненные железною дорогою (ст. 135
уст. ж. д.), шестимесячный - для права требовать возвращена судебных
издержек и т. д.: в других случаях срок более продолжительный, например,
тридцатилетий - для права требовать выигрыши по внутренним займам (Им.
Выс. указ М. Ф. 16 Апреля 1900 г. Собр. узак. 1909 г. N 49)
*(599) Ст. 270 у. г. с.
*(600) Ст. 717 у. г. с
*(601) Ст. 718, 719, 726. 721 у. г. с
*(602) Ст. 694 прим. прил. ст. 2, 4.
*(603) Ст. 694 прим. ирип. ст. 1, 2
*(604) Ст. 694 прим. прил. ст. 1, 1550).
*(605) Ст. 694 прим. прил. ст. 2, 4
*(606) Стр. 420 прим. 1
*(607) Ст. 533.
*(608) 534
*(609) Ст. 626, 628
*(610) Только юридическое не значит в этом случае то же, что и законное:
и недобросовестное владение, следовательно незаконное, есть юридическое,
как скоро с ним связываются известные юридические последствия
*(611) Заметим, что юристы не согласны насчет систематики
юридического владения в науке гражданского правa и многиe осуждают
изложение учения о юридическом владении по поводу права собственности. По
нашему мнению, учение о влaдении нe находит себе места вне учения о праве
собственности, потому что если науке и приходится иногда излагать эти факты
по их связи с юридическими последствиями, то всего удобнее, конечно, излагать
эти факты там, где фактические понятия приходится отличать от понятий чисто
юридических. О владении прав, нет сомнения, нужно говорить по поводу учения
о праве собственности, потому что владение-право составляет часть права
собственности. Но владение-право указывает на понятие о владении-факте, и
так как факт этот при известных условиях связывается с юридическими
последствиями, то, говоря о факте, следует изложить его юридическое значение
*(612) Ст. 29, 202 у. г. с
*(613) Ст. 531
*(614) Ст. 523-530
*(615) Ст. 525-528
*(616) Ст. 533
*(617) Ст. 564
*(618) Ст. 513
*(619) Ст. 514
*(620) Ст. 424, 425
*(621) Ст. 514, 515, 535, 536
*(622) Ст. 541
*(623) Ст. 542
*(624) В нашем законодательстве эти ограничения называются правами
участия в пользовании и выгодах чужого имущества
*(625) Ст. 433.
*(626) Ст. 434
*(627) Ст. 435, 435s.
*(628) Ст. 4351
 *(629) Собр. узак. 1867. Ns 796
*(630) Ст. 435
*(631) Ст. 438
*(632) Ст. 437, 438, 441, ст. 359 у. пут. сообщ
*(633) Ст. 406
*(634) Ст. 448, 451
*(635) Ст. 442, п. 1
*(636) Ст. 606
*(637) Ст. 604
*(638) Ст. 442
*(639) Ст. 442, п. 2.
*(640) Ст. 445, 446, 447
*(641) При таком пространстве, ограничения, относительно окон легко
допустить предположение, что ограничена это, кроме своего практического
значения, установлено еще под влиянием римских юридических понятий, по
которым хозяин места есть также хозяин воздушного столба, возвышающегося
над местом, а потону существование окна в стене, находящейся на самой меже,
и пользована воздухом представляются нарушением права собственности
соседа, но нет такого нарушения, когда здание находится не на самой меже, ибо
воздушный столб в этом случае составляет уже собственность домохозяина.
*(642) Ст. 152 у. пред. прес
*(643) От. 266.
*(644) Ст. 376.
*(645) Ст. 1129 у. г. с
*(646) Ст. 1671.
*(647) Ст. 575
*(648) Ст. 575
*(649) Ст. 576
*(650) Ст. 604
*(651) Ст. Ibid
*(652) Ст. 605
*(653) Ст. 602
*(654) Ст. 603
*(655) Полож. о сбереж. лес. 4 апреля 1888 г.
*(656) Выc. ут. мн. Г. С. 3 февраля 1892 г. (Соб. уз. ст. 217).
*(657) Выc. ут. ив. Г. С. 2 мая 1895 г. (Соб. уз. ст. 767)
*(658) Ст. 485-489 491-443
*(659) Ст. 1386
*(660) Ст. 1141, 1145
*(661) От. 1070.
*(662) Ст. 5335.
*(663) Ст. 5336
*(664) Ст. 533', 1692'
*(665) Ст. 5331.
*(666) Ст. 53312
*(667) Ст. 53313.
 *(668) Ст. 1148 прим
*(669) Ст. 53310
*(670) Ст. 5339
*(671) Ст. 1629 п 2
*(672) Ст. 1388, 1630
*(673) Ст. 167 нот. пол
*(674) Ст 1168, 1187 у. г. с
*(675) Ст. 1671, ст. 624, 968-1020 у. г. с.
*(676) Ст. 1647
*(677) Ст. 62, 73 пол. поде. 1921-4 нот. пол., ст. 1703
*(678) Ст. 13 пол. вз. гр
*(679) Ст. 602, 605 у. г. с
*(680) Ст. 736, 737, 933, 1094 и след. у. г. с.
*(681) Ст. 15,19 пол. вз. гр
*(682) Ст. 18 пол. вз. гр
*(683) Ст. 22-25 пол. вз. гр.
*(684) Выс. ут. мн. Г. С. 23 мая 1894 г. (Соб. уз. ст. 648) ).
*(685) Ст. 610 у. г. с
*(686) Имущество может быть представляемо в залог и для обеспечения
чужого долга. Ст. 69-72, 80 пол. подр. ,
*(687) Ст. 16301, ст. 1215 у. г. с
*(688) Ст. 1671
*(689) Ст. 1009 у. г. с.
*(690) Ст. 629 у. г. с.
*(691) Ст. 628 и 969 у. г. с
*(692) Ст. 1670 .)
*(693) Ст. 423
*(694) Ст. 432
*(695) Ст. 543
*(696) Выс. ут. мн. Г. С. 14 декабря 1893 г. (Спб. уз. 1894 г. ст. 94).
*(697) Ibid
*(698) Ст. 110 велик, полож.
*(699) Выс. ут. мн. Г. С. В июня 1893 г. (Соб уз. ст. 939)
*(700) Ibid
*(701) Ст. 545-547, 554
*(702) Ст. 548, 549, 556, 1314
*(703) Ст. 555
*(704) Наше законодательство придает такое важное значение делению
вещей на раздельные и нераздельные; что все изложенное об общем пpaве
собственности делит на два отдела: в одном говорит о праве собственности
общем в имуществах нераздельных, в другом - о праве собственности общем в
имуществах раздельных. Но деление это проявляет свое значение только при
прекращении общего права собственности, а пока оно существует, все равно
раздельно ли имущество, подлежащее общему праву собственности нескольких
лиц, или нераздельно.
*(705) Ст. 393
 *(706) Ст. 1324-1325.
*(707) Ст. 1322, 1324
*(708) Ст. 1315
*(709) Ст. 1324
*(710) Ст. 1337. ст. 158 п. 4 нот. пол.
*(711) Ст. 1324
*(712) Ст. 551, 552, 1374
*(713) Ст. 1 Полож. об авторск. прав 20 марта 1411 г. Ср. ст. 5 и п. 2 прим.
к ней.
*(714) Ст. 620. 622 угол. улож
*(715) Ст. 6955
*(716) Ст. 6955. 69585
*(717) Ст. 69514
*(718) Ст. 69545
*(719) Ст. 69546
*(720) Ст. 69528
*(721) Ст. 69548
*(722) Ст. 69557
*(723) Ст. 69560
*(724) Ст. 69533
*(725) Ст. 69540
*(726) Ст. 6958
*(727) Ст. 6959
*(728) Ст. 69552
*(729) Ст. 69559
*(730) Ст. 6951, 69564
*(731) Ст. 69533
*(732) Ст. 69536
*(733) Ст. 69538, 69534
*(734) 16/29 Ноября 1911 г.
*(735) 15/28 Февраля 1913 г.
*(736) Ст. 6953
*(737) Ст. 69531
*(738) Ст. 69531
*(739) Ст. 69543
*(740) Ст. 69556
*(741) Ст. 69520
*(742) Ст. 69539
*(743) 69556, 69562
*(744) Ст. 69519
*(745) Ст. 69513 69530
*(746) Ст. 69537
*(747) Ст. 69533.
*(748) Ст. 69523 69529 69533 и др.
*(749) Ст. 69527
*(750) Ibid
 *(751) Ст. 69527
*(752) Ст. 69531
*(753) Ст. 69533
*(754) 69539
*(755) Ст 69547
*(756) Ст. 69555
*(757) Ст. 69652
*(758) 69557
*(759) Ст. 69542
*(760) Ibid
*(761) 69547
*(762) Ст. 69559
*(763) Ст. 69551
*(764) Ст. 69553
*(765) Ст. 69554
*(766) Ст. 69542
*(767) Ст. 695ч
*(768) Ст. 69513
*(769) Ст. 69514 Ст. 69561
*(770) Ст. 69533, 69561
*(771) Cт. 69511
*(772) Ст. 69533
*(773) Ст. 69528, 69529
*(774) Ст. 69511
*(775) Ст. 69517.
*(776) Ст. 69512
*(777) Ст. 69531, 69522
*(778) Ст. 69531, 69522
*(779) Ст. 69531, 69522
*(780) Ст. 69531, 69522
*(781) Ст. 69531, 69522
*(782) Ст. 69523
*(783) Ст. 69526
*(784) Ст. 69524, 69558).
*(785) Ст. 1201
*(786) Ст. 985
*(787) Классификация свода законов не относится, правда,
исключительно к праву собственности, а обнимает способы приобретения
имущественных прав вообще, однако же главным образом имеет в виду право
собственности и способы его приобретения.
*(788) Ст. 430
*(789) В юридическом отношении дикое животное характеризуется
свободою перехода с места на место: хотя и дикие звери обыкновенно имеют
свои более или менее постоянные логовища, берлоги, норы, но тем не менее,
так сказать, юридическое их жительство не связано с определенным местом
*(790) Ст. 424.
 *(791) Ст. 534. Заметим, однако, что наши землевладельцы, говоря
вообще, почти нисколько не дорожат правом охоты и не вступаются, когда охота
производится сторонним лицом без их разрешения, а охраняют лишь право
ловли рыбы в своих водах. Только там, где звери или птицы имеют особую
экономическую ценность, встречаются случаи охранения права охоты,
например, в окрестностях столиц.
*(792) Ст. 145 пол. о зак. по воен. в., ст. 27 пол. о морс. приз., ст. 410.
*(793) Ср. ст. 557, 565, 1241.
*(794) Ст. 431
*(795) В римском праве такая передача называется brevi manu traditio
(передача короткою рукою), а из римского права это выражение перешло и в
юридический язык новых западных народов.
*(796) Ст. 1424 у. г. с. В местностях, где действует Полож. о земск. нач.
ввод во владение находится в ведении земских начальников и городских судей.
См. закон 26 июня 1913 г.
*(797) Ст. 1425 у. г. с
*(798) Ст. 1426 у. г. с.
*(799) См. 993, 1510
*(800) Art. 1138 Code civ
*(801) Ст. 557
*(802) Ст. 558, 559
*(803) Cт. 533
*(804) Владение собственника, конечно, не будет владением
фактическим, а владением по праву собственности, но, тем не менее, и
владение собственника прекращает юридическое владение давностного
владельца.
*(805) Ст. 566
*(806) Ст. 533
*(807) Cт. 560
*(808) Ст. 560
*(809) Ст. 565
*(810) Ст. 567
*(811) Ст. 694 прил. к прим. ст. 2.
*(812) Ст. 563
*(813) Ст. 564
*(814) ст. 485
*(815) Ст. 5621. См. еще ст. 5631
*(816) Ст. 410
*(817) Ibid
*(818) Ст. 6 прав. брюссельск. конф. Вые. указ 11 мая 1877 п. 12
*(819) Ст. 15 пол. о морск. приз.
*(820) Ст. 145 пол. о заг. по в. в.
*(821) Парижск. деклар. 4/l6 апр. 1856 г.
*(822) Ст. 33, 35, 36, 48 пол. о морск. приз.
*(823) Ст. 145 пол. о заг. по в. в
*(824) Ст. 6 прав. брюссельск. конф.
 *(825) Ст. 38 ibid
*(826) Ст. 6 ibid.
*(827) Ст. 5, 10, 11 Пол. о мор. приз
*(828) Ст. 22 ibid
*(829) Зак. 10 июля 1806г. см. 3 прил. к ст. 410, 1 ч. Х т. изд. 1857 г.
Приложение это целиком законодательным порядком не отменено, а исключено
порядком кодификационным; след. статьи, не противоречащие позднейшим
законам и международным соглашениям, сохраняют свою силу.
*(830) Ст. 13 п. 7, 14 прав. брюссельск. конф., ст. 3 пол. о морск. приз.
*(831) Ст. 539: "нашедший потерянную вещь".
*(832) Ст. 538
*(833) Ст. 178 уст. нак.
*(834) Ст. 179 уст. мак.
*(835) (В Германии Австрии полицейский чин обходит свой район и
посредством барабанного боя собирает вокруг себя толпу и объявляет о
находке).
*(836) Ст. 538.
*(837) Ст. 539.
*(838) Ст. 537.
*(839) С правом пользования соединяется нередко и право владения; но
все-таки мы считаем пользование способом приобретения права собственности
без посредства владения, ибо пользование возможно и без владения. И даже
тогда, когда пользование вещью, доставляющее право собственности на ее
произведения, соединяется с владением, все-таки не владение дает это право
собственности, а именно пользование, тогда как, например, при давности,
именно, владение составляет основание приобретения права собственности по
вещи со стороны давностного владельца.
*(840) Ст. 431
*(841) Ст. 386392.
*(842) Ст. 428
*(843) Ст. 426.
*(844) Ст. 429.
*(845) Cт. 429.
*(846) Ст. 427, 563.
*(847) Ст. 427.
*(848) Мы имеем в виду, именно, такие строения, которые соединяются с
землею, на которой воздвигнуты, а не такие, которые не прикрепляются к земле
и легко могут быть перенесены с одного места ни другое, напр. срубы.
*(849) Ст. 386-392
*(850) Ст. 611, 622, 623.
*(851) Ст. 387
*(852) Ibid.
*(853) Ст. 406.
*(854) Ст. 1, 2, 40 пол. компл. войск, лошадь.
*(855) Ст. 576.
*(856) Ст. 577, 579.
 *(857) Ст. 580-582.
*(858) Ст. 584.
*(859) Ст. 585589
*(860) Ст. 595, 594.4
*(861) Ст. 1020 ул. нак.
*(862) Ст. 744 ул. нак.
*(863) Ст. 453, 454, 457, 461.
*(864) По 20 десятин на 100 четвертей (150 десятин) крепостных дач в
поле того лица, которому принадлежит право въезда.
*(865) Ст. 454, п. п.
*(866) Ст. 542.1, 542.2.
*(867) Ст. 542.1.
*(868) Ст. 542.7, п. 5, 5421.0
*(869) Ст. 542.5.
*(870) Ст. 5425.
*(871) Ст. 542.4
*(872) Ст. 542.23.
*(873) Ст. 542.26, п. 4.
*(874) Ст. 5423.
*(875) Ст. 54226 п. 3.
*(876) Ст. 54226 п. 3
*(877) Ст. 542.13.
*(878) Ст. 54226
*(879) Ст. 542.19.
*(880) Ст. 5427 п. 5, 5428, 542.11.
*(881) Ст. 5427, п. 3.
*(882) Ст. 542.12
*(883) Ст. 54226.
*(884) Ст. 54226 п. 2.
*(885) Хотя из мотивов закона 23 июня 1912 г. можно вывести
противоположный взгляд, но обращаться к мотивам, когда закон ясен, нет
надобности.
*(886) Ст. 5422.
*(887) Ст. 542.20.
*(888) Ст. 542.19, п. 1.
*(889) Ст. 542.17
*(890) ст. 542.19, п. 3.
*(891) Ст. 542.16.
*(892) Ст. 542.17, ст. 1163 у. г. с.
*(893) Ст. 432 п. 3
*(894) Cт. 54221)
*(895) Ст. 54222
*(896) См. 5428.
*(897) Ст. 54219 п. 3
*(898) Ст. 542.19п. 1.
*(899) Ст. 542.19 п. 2.
 *(900) Ст. 54224 п. 1
*(901) Ст. 54225
*(902) Ст. 54224 п. 2.
*(903) Ст. 54224 п. 3.
*(904) Ст. 1649.
*(905) Ст. 1671.
*(906) Нам кажется, однако, что лучше называть это юридическое
отношение именно правом требования или употреблять выражение право на
чужое действие, так как все юридически отношения сводятся к правам и все
гражданское право составляет учение о правах и соответствующих правам
обязательствах; если же употреблять выражение обязательство, то самое право
становится как бы на втором плане.
*(907) Собственно говоря, названия: веритель, кредитор, должник у нас
относятся только к лицам, участвующим в определенных видах обязательств,
преимущественно к лицам, участвующим в займе; но иногда обобщаются эти
названия и мы воспользуемся этим обобщением, так как для научного
изложения права очень удобно располагать названиями общими.
*(908) Мы сказали, что видимое участие на которой-либо стороне
обязательства нескольких участников представляется всего чаще оттого, что
бывает повод совокупности обязательств принять за одно обязательство; но эта
не единственная причина. Например, кажущееся участие в обязательстве
нескольких лиц, в качестве должников или в качестве верителей,
представляется в том случай, когда заключает обязательство юридическое лицо
- совокупность физических лиц, тогда как на самом дел участником
обязательства, должником или верителем, является только одно лицо,это само
юридическое лицо, потому что отдельные физические лица, представляющиеся,
невидимому, участниками обязательства, в совокупности только держатели
юридического лица.
*(909) Такие обязательства по соразмерности технически называются
обязательствами. pro rata или долевыми.
*(910) Ст. 667
*(911) Право требовать удовлетворения сполна подлежит иногда
известному ограниченно; например, иногда определяется порядок, в котором
обязанные лица следуют одно за другим, так что сначала требование должно
быть обращено к одному лицу и затем уже, в случае неуспешности требования,
оно может быть обращено к другому лицу; или, например, ограничение бывает
таково, что веритель вправе обратиться к любому из обязанных лиц, но
обратившись к одному, он не вправе потом, в случае безуспешности
требования, обращаться к лицам, следующим за ним. Но эти ограничения не
изменяют существа солидарного обязательства (Ст. 648, 1558 п. 5; ст. 59 уст.
веке.).
*(912) И в корреальных обязательствах могут быть такие же ограничения
относительно права требовать удовлетворения от каждого содолжника, какие
возможны в солидарных обязательствах.
*(913) Ст. 648, 650
*(914) Ст. 1561
 *(915) Ст. 1548.
*(916) 1539 п. 5
*(917) Ст. 2058, ст. 17 у. векс.
*(918) Ст. 1653, 1678, 2238.
*(919) Cт. 1011.
*(920) Ст. 1078 у. г. с., 477 у. с. т.
*(921) Насколько отношения эти определяются существом передачи
права по обязательству, они определяются одинаково, независимо от
основания, на котором совершается передача.
*(922) Ст. 2044
*(923) Ст. 51 у. векс
*(924) Независимо от регресса, юридические отношения между цедентом
и должником могут восстановиться вследствие того, что цедент снова npи-
обретает право по обязательству уступкою ему от его преемника; но в таком
случае цедент является в обязательстве как новое лицо, до того времени
совершенно чуждое ему, так что нельзя говорить, собственно, о восстановлении
юридических отношений между цедентом и должником, а лишь об отношениях
цессионария к должнику.
*(925) Ст. 11501 ул. нак.
*(926) Ст. 2329, ст. 222 пол. подр.
*(927) Ст. 1539.
*(928) Cт. 21 у. мон.
*(929) Ст. 46 у. векc
*(930) Ст. 1542
*(931) Но заметим, что бумажными деньгами в настоящее время у нас
представляются исключительно государственные кредитные билеты, все же
другие кредитные знаки правительства, хотя и имеют фактически такое же
значение, как бумажные деньги, но только фактически, а не юридически.
Юридическое отличие бумажных денег от других кредитных знаков
правительства заключается в том, что бумажные деньги имеют обязательное
обращение (от приема их в удовлетворение по обязательству отказаться
нельзя), тогда как кредитные знаки правительства, не имеющие значения
бумажных денег, каждый волен принимать и не принимать по своему
усмотрению. Но из всех кредитных знаков нашего правительства и различных
его учреждении такое обязательное обращение придается в настоящее время
только государственным кредитным билетам.
*(932) Ст. 20 уст. мон.
*(933) Удовлетворение по обязательству называется иногда также
платежом. Но платеж относится только к денежному обязательству имеет,
следовательно, тесное значение, не выражая собою того общего смысла, какой
выражается в словах: удовлетворение по обязательству.
*(934) Ст. 183, 189 пол. подр.
*(935) Ст. 99 у. пром
*(936) Высш. ут. мн. Г. С. 8 мая 1895 г. (Соб. уз. ст. 575).
*(937) По отношению к денежному удовлетворению закон установляет
такую терминологию: удовлетворение в части называет уплатою, а полное
удовлетворение платением (ст. 2050, 2051).
*(938) Ст. 36 у. векс.
*(939) Ст. 1516, ст. 183 п. подр.
*(940) Ст. 192 п. подр., ст. 494 у. с. т
*(941) Ст. 528 у. с. т.
*(942) Понятно, что во многих случаях для верителя может быть интерес в
том, чтобы не принимать удовлетворения до срока,- например, когда веритель
не может сделать никакого употребления из капитала, тогда как капитале,
находясь в руках должника, приносить ему известные проценты, или, например,
когда у верителя нет свободного помещения для складки товаров, доставление
которых составляет предмет обязательства, и т.п.
*(943) Ст. 1530,1536.
*(944) Ст. 412 у. с. т.
*(945) Ст. 510 з. суд. гр.
*(946) Ст. 2023.
*(947) Ст. 1549-1551, 1585, 1520.
*(948) Ст. 50 у. векс.
*(949) Ст. 1575.
*(950) Ст. 1583
*(951) Обстоятельства эти: пожаре, наводнение, мелководие, неурожай,
вторжение неприятеля, правительственный распоряжения, препятствующие
исправности по обязательству, и т.п., словом, такие обстоятельства, которые
выходят из ряда обыкновенных случаев жизни и превышают силы человека (ст.
218 пол. подр.). Указывая на эти обстоятельства и признавая их разрушающими
действие просрочки по отношению к обязательствам между частными лицами и
казною, наше законодательство как бы высказывает мысль, что, как собственник
несет все несчастные случаи, разрушающее или повреждающее его
собственность - casum sentit dominus, точно так же и субъект права по
обязательству, если это право задевается или разрушается несчастными
случаями, несет на себе их последствия - casum sentit subjectum juris.
*(952) В нашем древнем праве акты верховной власти, установляющие
отсрочку, назывались полптными грамотами, и такие грамоты распространялись
иногда на целые сословия лиц, впрочем, всегда выдавались в виде исключений,
по каким-либо особенно уважительным причинам. В римском прав отсрочка по
обязательству, исходящая от верховной власти, называется moratorium. Во
время существования империи она часто предоставлялась придворным мотам.
*(953) Ст. 136 у. г. с.
*(954) Ст. 1652, 2055, 2110. Ст. -146029, 146040 у. г. с. .
*(955) Ст. 146039 у. г. с
*(956) Ст. 569, 570.
*(957) Такое напоминание делается словесно или письменно, в торговом
быту также присылкою должнику счета. Иногда присылается даже счет,
подписанный должником: это, разумеется, намек, которым высказывается
уверенность, что платеж будет произведен немедленно; но присылка должнику
подписанного счета составляет риск для верителя, ибо счет в руках должника
принимается за доказательство платежа, опровержение которого всегда очень
затруднительно, а иногда и невозможно.
*(958) Ст 1521
*(959) Ст. 2052, 2054
*(960) Ст. 475 у. г. с.
*(961) Ст. 474 у, с. г.
*(962) Ст. 2053
*(963) Ст. 974
*(964) Ст. 647
*(965) Ст. 644, 645, 684.
*(966) Ст. 2115
*(967) Ст. 1679, 1681, 1687
*(968) Ст. 571
*(969) Ст. 460 у.г.с.
*(970) Ст. 1528
*(971) Заметим, что это деление договоров особенно важно иметь в виду:
нередко случается, что практика наша, что сознавая возможности существовали
безыменных договоров, как скоро какой-либо такой договор предоставляется
обслуживанию суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками
подвести его к тому или другому виду договоров, указанному
законодательством, и обсуживает его по определениям, чуждым его
существенному характеру
*(972) Ст. 1543, 1544
*(973) Заметим притом, что наше законодательство не даете, собственно,
определений о юридических действиях, юридических сделках и обязательствах,
а излагает свои определения в применении к договорам, так что при изложении
учении о юридических действиях, сделках и обязательствах нам приходилось
извлекать наши основные положения именно из законодательных определений
о договорах
*(974) Ст. 485
*(975) Ст. 1529
*(976) Но условие в смысл договора не должно смешивать с условием в
смысл побочного в сделке обязательства, от наступления или не наступления
которого зависите ее бытие и небытие. В последнем смысл условие, как
выражение техническое, употребляется преимущественно в науке и
соответствует латинскому conditio и немецкому Bedingung
*(977) Ст. 1384, 1402, 1406, 1529 и др.
*(978) Ст. 1029
*(979) Вопрос, о котором идет речь, имеет место не только по отношению
к договорам, но и по отношению к обязательствам вообще. В договорах же он
представляет ту особенность, что то или другое разрешение его оказывает
влияние на самое совершение договора: известно, что совершение договора во
многих случаях сопрягается с выгодою для казны; и вот должностные лица, при
участии которых совершаются договоры, настаивают на том, чтобы каждый
отдельный договор совершался отдельно, т.е. совершался написанием особого
акта, следовательно, чтобы была употреблена особая гербовая бумага, были
уплачены особые пошлины за написание акта или ею засвидетельствование и
т.п
*(980) Римское право в этом случае обращает внимание на степень
повреждения, уменьшается ли от него ценность предмета менее или более, чем
на половину прежней его стоимости: только в первом случай оно признает
договоре действительным, предоставляя контрагенту понизить цену предмета,
соразмерно его повреждение. Но независимо от прямого определения
законодательства, не уклоняясь от строгой последовательное и, нельзя придти к
такому положению, а такого определения, подобного определению римского
права, наше законодательство не дает.
*(981) Но, конечно, если обман порождает ошибку такого рода, что в
договоре нельзя признать соглашения воли, то и договоре должно считать
недействительным, но не по обману непосредственно, а по вызванной обманом
ошибке
*(982) Некоторые юристы находят, что моментом заключена договора,
должно считать моменте ответа о получении согласия, т.е. В, по получении
письма А, должен его о том уведомить, и только тогда уже, когда А получил это
уведомление, должно считать договоре заключенным. Эти юристы говорят, что
точно так же, как требуется извещение одной стороны о согласии с другой,
нужно, чтобы и другая сторона 'знала о продолжении согласия первой. Но это
несправедливо; для другого контрагента нет надобности знать, что согласие
первого еще продолжается; иначе должно признать, что В, и по получении
согласия А на его предложения, может от него отступиться, т.е. должно
допустить, что и посл соглашения может быть изъявлено несогласие.
*(983) Ст. 1543, 1544
*(984) Ст. 1529
*(985) Ст. 1536
*(986) Ст. 1521
*(987) Ст. 1427
*(988) Ст. 684, 1406, 1427, 2058
*(989) Вступщиками технически называются у нас сторонние претенденты
на право (ст. 1427)
*(990) Но заметим, что относительно обмана наша общественная мораль
слишком снисходительна; например, умышленно скрыть пороки лошади
считается извинительным даже в сделках между людьми, состоящими в
дружеских отношениях, и разве только по исключению когда-либо
предъявляется со стороны покупщика иск о недействительности купли-продажи
лошади по обману co стороны продавца
*(991) Ст. 37, 227, 228, 1367 у. г. с.
*(992) С задатком не должно смешивать представлена денежного залога.
Например, при договоре личного найма случается, что лицо нанимающееся, в
обеспечение своей исправности, вручает нанимателю известную денежную
сумму, которую по исполнении договора получает обратно,- эта сумма
составляет залог, хотя и называется обыкновенно также задатком
*(993) Исключение установлено лишь по отношению к купле-продаже с
публичного торга (ст. 1057, 1161 у. г. с.)
*(994) Ст. 1688
 *(995) Ст. 1689
*(996) Ст. 1685
*(997) Ст. 1686
*(998) Ст. 1689
*(999) Ст. 1687
*(1000) Ст. 1573
*(1001) Ст. 1575
*(1002) Ст. 1679
*(1003) Ст. 1575
*(1004) Ст. 87 пол. подр.
*(1005) Ст. 49 пол. найм. сельск.
*(1006) Ст. 1802 уст. о нак.
*(1007) Ст. 1575, 1585
*(1008) Ст. 1585
*(1009) Тогда неустойка имеет, собственно, смысл вознаграждения за
прекращение договора и называется преимущественно премию
*(1010) На нашем языке нет особого названия для этого лица, но можно
бы назвать его поручником
*(1011) Ст. 1557
*(1012) Ст. 1560
*(1013) П. С. 3. 1800. N 19692. Уст. о банкр. ч. 1, ст. 55
*(1014) Ст. 1558 п. 1
*(1015) Ст. 1558 п. 6
*(1016) Ст. 1558
*(1017) Ст. 1562
*(1018) Ст. 530 у. с. т.
*(1019) ст. 1561
*(1020) Ст. 1561
*(1021) Но с отречением верителя от удовлетворения по договору со
стороны поручителя не должно смешивать акта, заключающегося в отречении
верителя от поручительства: в последнем случай устраняется только
поручительство - веритель, как говорится, спускает поручителя с его
обязательства, и обеспеченный до того времени договоре перестает быть
обеспеченным; но он остается в силе, и юридические отношения между
верителем и должником сохраняются в целости
*(1022) Ст. 1558 п. 3
*(1023) Ст. 80 пол. подр., ст. 1556
*(1024) Ст. 1558 п. 5
*(1025) Ст. 1548
*(1026) Ст. 1558 п. 4
*(1027) Ст. 1558 п. 4, 1560
*(1028) Ст. 80-86 пол. подр.
*(1029) Ст. 1548
*(1030) Ст. 80, 81, пол. подр.
*(1031) Ст. 81 пол. подр.
*(1032) Ст. 80 прил. ст. 1-22 пол. подр.
 *(1033) 38 пол. подр.
*(1034) 1554
*(1035) Кроме того, наше законодательство делает еще различие залога
по лицу залогопринимателя - казна ли это, или частное лицо: особо излагаются
в положении о казенных подрядах и поставках определения о залоге и закладе
имуществ казне, особо в своде гражданских законов о залоге и закладе
имуществ частным лицам. Однако же, различие залога и заклада по личности
залогопринимателя чуждо существа залога и, поэтому, в науке лишено
значения. Законодательство, конечно, имеет интерес вывести по возможности
все подробности, вытекающие из общих начале, установляемых относительно
залога; и вот эти-то подробности большею частью и наполняют собою особый
отдел законодательных определений о залоге и закладе имуществ казне; но он,
насколько вытекают из общих начал залога, относятся и к залогу, и к закладу
имуществ частным лицам. Действительно же особенностями представляются
только положения об имуществах, какие принимаются в залог казною, например,
как строения принимаются в залог, какие земли, в каких городах или губерниях,
в какой цене имущества принимаются в залог казною и т.д. (ст. 44 и 79 пол.
подр.). Этими положениями законодательство имеет в виду определить
деятельность органов казны при обеспечении залогом ее прав по договорам:
законодательство имеет в виду, что частное лицо само определить, выгоден или
не выгоден для него залог, и надежен ли он; органам же казны оно не доверяет
в этом случае и потому дает им правила, которые должны они соблюдать при
установлена залога в пользу казны. Но положения эти не изменяют существа
залога, не делают из залога и заклада казне какого-либо особого вида залога,
потому что для существа залога все равно, например, принимается в залог
строение с железною или деревянною крышею, все равно, в той или другой
губернии лежите закладываемая земля и т.д.
*(1036) Ст. 1627, 1629
*(1037) Ст. 69 пол. о подр.
*(1038) Но очевидно, что должник действует туте лишь как поверенный,
представитель залогодателя, и не должно смешивать этой деятельности с
деятельностью его, как должника: должник представляет залог не как должник, а
как поверенный стороннего лица, которое является залогодателем
*(1039) Подобным же образом, за собственником майората не признается
как право отчуждения, так и право залога, тогда как залог майората мог бы
иметь, по крайней мере, тот смысле, что доходы, как получатся от имения, при
неисправности должника, пойдут на преимущественное удовлетворение
залогопринимателя
*(1040) Ст. 1664 п. 3
*(1041) Ст. 1665
*(1042) Кстати заметим, что у нас нередко кредитный установления
считаются как бы складочными местами для капиталов и кредитные билеты их
только свидетельствами вкладов. Но на деле выходит иначе: кредитные
установления, получая денежные вклады, платят на них известные проценты,
обращают на различные операции, например, оказывают заем и приобретают
через то известные выгоды; словом, кредитные установления оперируют
чужими капиталами, так что вклад капитала в кредитное установление не отдача
на сохранение, а заем, и билет кредитного установления не свидетельство о
хранении в нем денег, а акт займа, то же, что заемное письмо. Особенность
положения кредитного установлена, как должника, только та, что обыкновенно
должник ищет заимодавца, а по отношению к кредитному установлению
выходит наоборот заимодавец ищет должника; но существо юридического
отношения от того ни мало не изменяется. Да и самое явление это, что
заимодавец ищет должника-кредитное установление, далеко не
исключительное: очень нередко мелкие капиталисты, желая поместить свои
капиталы в надежный руки, сами обращаются к знатным торговым домам с
предложением займа
*(1043) Мы предполагаем, что долговой акт надежен, например, билет
какого-либо государственного кредитного учреждения или вексель какого-либо
известного торгового дома
*(1044) Но, конечно, для этого нужна надпись залогодателя на долговом
документе об уступке права по нему залогопринимателю; и в иных случаях,
именно, в случаях представления долгового акта в залог какому-либо
присутственному месту, такая надпись, на случаи неисправности должника по
обеспечиваемому договору, делается залогодателем уже при самом
представлена в залог долгового акта (ст. 77 пол. подр.)
*(1045) И точно также, если заложенный долговой акт подлежит такой же
шаткости в цене, которая свойственна вещам, залогодатель вправе требовать
от залогопринимателя расчета по цене, существующей в срок обеспечиваемого
договора, а не по нарицательной цене заложенного долгового акта. Например,
заложена акция какой-либо торговой компании равная по сумме
обеспечиваемому договору: если вследствие неисправности должника, акция
переходит к залогопринимателю, а курсе ее в то время выше нарицательной
цены, следовательно, и суммы обеспечиваемого договора, то залогодатель
вправе требовать от залогопринимателя возвращения ему излишка
*(1046) Ст. 1630, 1664
*(1047) Ст. 1215 у. г. с
*(1048) Art. 2121 code civ
*(1049) Ст. 783 у. т.
*(1050) Ст. 85, 86 у.ж.д.
*(1051) Ст. 542125 у. т.
*(1052) На французском юридическом языке такое преимущество
называется привилегией (privilege), и юристы большею частью рассматривают
эти привилегии по сродству учреждении, совокупно с правом залога, так что во
французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие
"de privileges et hypotheques"
*(1053) Code civ. Art. 2100-2105
*(1054) Ст. 506, 507 у. с. т.
*(1055) Ст. 602, 968, 1096 у. г. с.
*(1056) Ст. 1642
*(1057) Ст. 214, 1161, 1183-1187 у. г. с.
*(1058) Ст. 1001 у. г. с.
 *(1059) Ст. 1667
*(1060) Ст. 1670-1674
*(1061) т. 1663 прил. ст. 1
*(1062) Относительно залогов, обеспечивающих договоры частных лиц с
казною, постановляется, однако же, что когда залог принадлежит не должнику, а
стороннему лицу, то право залогопринимателя, казны, осуществляется лишь
при недостаточности имущества самого должника, так что не прямо обращаются
к представленному залогу, а только при невозможности получить удовлетворена
независимо от него (ст. 220 пол. подр.). Такое определение вы звано тем, что
казна почти по всем своим договорам с частными лицами требует обеспечения
их залогом; но контрагенты часто не в состоянии представить свои залоги и
представляют чужие, а между тем, если бы казна слишком легко обращала
взыскание на чужие залоги, то в лицах, не участвующих непосредственно в
договорах, охладела бы охота обеспечивать их своими залогами, и для казны
заключена договоров было бы затруднительно. При существующем
определении положение сторонних залогодателей более безопасно и казна
находит более лиц, готовых и имеющих возможность заключать с нею договоры.
Впрочем, на деле, сравнительно, только редко контрагенты доводят до
обращения на них мере взыскания. Но если приходится прибегнуть к таким
мерам, то казназалогоприниматель редко выжидает результатов подробного
взыскания об имуществе самого должника, а уже только по одному
предположению, что имущество должника недостаточно для покрытия его
долгов, обращается к залогу. И таким образом, практика не вполне
соответствует мысли законодателя
*(1063) Ст. 1647. Иногда налагается на недвижимое имущество
запрещение уже при одном приготовлении его к залогу в обеспечение договора.
Именно, при заключена договоров с казною применяется такой прием:
собственник недвижимого имущества, желая обеспечить им договор с казною,
который намерен заключить он сам, или намерено заключить другое лицо,
обращается к старшему нотариусу с просьбою о выдаче ему свидетельства на
его имущество; старший нотариус собирает о нем сведения и, сообразно им,
выдает свидетельство, но в то же время налагает запрещение на имущество,
так что когда оно принимается в залог в обеспечение договора, запрещение на
него уже наложено, и по поводу залога изменяется, собственно, только
основание запрещения (ст. 66 пол. нот., ст. 13 пол. вз. гражд.)
*(1064) Ст. 1671. Конечно, по соглашению между залогодателем и
залогопринимателем, заложенное имущество может быть передано и в
сторонние руки или даже может быть оставлено и у залогодателя; но мы
говорим только о нормальном последствии заклада
*(1065) От 1 до 3 месяцев
*(1066) Ст. 1143 у. г. с.
*(1067) Ст. 1129 у. г. с.
*(1068) Ст. 16491
*(1069) Ст. 1677
*(1070) Ст. 1663 прил. ст. 7-9
*(1071) Ст. 1663 прил. ст. 11
 *(1072) Ст. 1650. (И залогоприниматель может заявить о том старшему
нотapиуcу. Ст. 1650)
*(1073) Ст. 1676. Но, конечно, если по особому соглашение контрагентов
заклад оставался в руках залогодателя, то о возвращена его не может быть
речи, а залогодатель только не подлежит более ограниченно в распоряжении
вкладом
*(1074) Ст. 42 пол. подр
*(1075) Ст. 39 пол. подр
*(1076) См. например. ст. 47 пол. двор. банка
*(1077) Ст. 199 пол. подр.
*(1078) Ст. 1676, 2023
*(1079) Ст. 1374 п. 1 и 2
*(1080) Но заметим, что мена, действительно, представляется при этом
только тогда, когда поземельная дача, служащая для выгона, составляет
собственность города, а не казенная, предоставленная городу только в
пользование; в последнем случае нет мены, а только отвод городу для выгона,
вместо одной, другой казенной дачи
*(1081) Ст. 1374 п. 3
*(1082) Ст. 485, 493м
*(1083) Ст. 1374 п. 4
*(1084) Ст. 1374 п. 5
*(1085) Ст. 1379, 1380
*(1086) Название
*(1087) Ст. 485
*(1088) Ст. 1389
*(1089) Ст. 1068
*(1090) Но должно заметить, что понятие о наследственном договоре
обширнее понятия о нем, как о сделке отчуждения права наследования: всякого
рода договоры, устанавливающие какиелибо юридические отношения
касательно ожидаемого наследства, подходят под понятие наследственного
договора, напр., договор, по которому лицо, при жизни наследодателя,
отрекается от наследства; договор, по которому все наследники, еще при жизни
наследодателя, соглашаются о разделе наследства, и т.д. И все эти договоры,
по смыслу определения нашего законодательства, должны считаться
предосудительными и незаконными, за исключением соглашений между
родителями и детьми об отречении последних от права наследования, по
поводу выдела им какой-либо части из имущества родителей или вообще
восходящих родственников (ст. 998, 1002)
*(1091) Ст. 1401
*(1092) Ст. 1404
*(1093) Справочная цена служит официальным показанием ценности
вещей и бывает обыкновенно гораздо выше рыночной: составители справочных
цен считают опасным для себя назначать низкие цены, потому что при
невозможности приобрести какую-нибудь вещь по ее цене, они могут
подвергнуться ответственности; но так как рыночные цены предметов то
возвышается, то понижаются, то составители справочных цен не
довольствуются только некоторым повышением рыночных цен, а обыкновенно
повышают их довольно значительно, так что для действительных сделок
справочные цены отнюдь не должны смешивать с таксой, наибольшею ценою,
выше которой не дозволяется продавать известную вещь
*(1094) Ст. 256-258 Уст. пошл.
*(1095) Прил. к ст. 230 Уст. пеш.
*(1096) Cт. 1367-1369
*(1097) Ст. 127-129 Уст. нар. прод., ст. 370-384 Уст. врач.
*(1098) Но, конечно, дело другого рода, когда слишком дорогая или
слишком дешевая цена купли-продажи является нарушением права одного из
контрагентов, является последствием обмана со стороны продавца или
покупщика; тогда и у нас договор признается недействительным
*(1099) Ст. 180 Уст. о нак.
*(1100) Ст. 1417
*(1101) Ст. 1429-1467
*(1102) Ст. 1523
*(1103) Ст. 1523, 1518
*(1104) Ст. 1521
*(1105) Ст. 471 Уст. угол. Суд.
*(1106) Ст. 2045-2047
*(1107) Ст. 1509
*(1108) Сторона эта называется поставщиком; сторона же, по отношению
к которой принимается обязательство, не имеет у нас особого названия
*(1109) Ст. 1737
*(1110) Ст. 1384
*(1111) в поставках, заключаемых частными лицами с казною, цена
товара всегда точно определяется при самом заключении договора. (Ст. 26 пол.
подр.)
*(1112) (Запрещение это отменено зак. 28 марта 1885 г.)
*(1113) Ст. 14011. Закон 8 июня 189З г. Собр. узак. N 98 ст. 825. Ст. 1174°
ул. наказ.
*(1114) Ст. 1679
*(1115) в римском праве такой договор называется pactum de pacto
contrahendo
*(1116) Относительно движимого имущества запродажа встречается
гораздо реже
*(1117) Ст. 1681, 1682
*(1118) Ст. 1683
*(1119) Ст. 1684
*(1120) Ст. 569, 570
*(1121) Ст. 1679, 1681
*(1122) Ст. 69567
*(1123) Ст. 69566
*(1124) Ст. 69575
*(1125) Ibid
*(1126) Ст. 69571
 *(1127) Ст. 6958, 6959
*(1128) Ст. 69565
*(1129) Ст. 69569
*(1130) Ст. 69573
*(1131) Ст. 69572
*(1132) Ст. 69571
*(1133) Ст. 69565
*(1134) Ст. 69569
*(1135) Ст. 69568
*(1136) Ст. 69565
*(1137) Ст. 69571
*(1138) Предметом займа, таким образом, могут быть не только деньги, но
и другие имущества, например, хлеб, съестные припасы и т.д. Но у нас заем,
предметом которого являются не деньги, а другие предметы, называется
обыкновенно заимообразною ссудою. Однако же, нет никакого юридического
различия между займом и заимообразною ссудою, а потому этот виде договора
займа для науки не имеет никакого значения
*(1139) Ст. 2031-2036
*(1140) Только у нас предоставлена вещи по такому условно понимается
обыкновенно как дар
*(1141) Вследствие того встречается воззрите, что заем не есть договор
безмездный, что хотя бы в заемном письме и не значилось, что должник обязан
платить такие-то проценты, он все-таки должен платить указные проценты
*(1142) Cт. 2020, 2051)
*(1143) Ст. 2020
*(1144) Ст. 2021, 2022
*(1145) Ст. 2023
*(1146) Ст. 1802 уст. нак., ст. 1707 улож. нак.
*(1147) Ст. 1001 у. г. с
*(1148) Ст. 2031-2036
*(1149) Ст. 2014 п. 1. 2015
*(1150) Ст. 2036
*(1151) Ст. 146 нот. пол.
*(1152) Ст. 1575, 2039 ст. 510 п. 2 у. с. т.
*(1153) Ст. 2036, прил.
*(1154) Ст. 2014 п. 1
*(1155) Ст. 2015
*(1156) Ст. 2039
*(1157) Ст. 2045-2047
*(1158) Ст. 2046
*(1159) Ст. 2014 п. 1. 2017
*(1160) Ст. 1529, 2014 п. 2, 3, 2025
*(1161) Ст. 2014 п. 3
*(1162) Ст. 2019
*(1163) Ст. 2025
*(1164) Но замечательно, что законодательство не считает
недействительным заемное письмо, данное чиновнику родственником
подсудимого: как будто на стороне подсудимого не может быть подставного
лица?
*(1165) Ст. 2014 п. 2
*(1166) Ст. 2058, 2059
*(1167) Ст. 2058, 2059
*(1168) Ст. 2060, 2063
*(1169) Ст. 1653, 1678
*(1170) Ст. 2040
*(1171) Ст. 2044
*(1172) Ст. 2041
*(1173) Ст. 2056
*(1174) Ст. 146 нот. пол.
*(1175) Ст. 201, 208 нот. Пол.
*(1176) Ст. 2056
*(1177) Ст. 2055
*(1178) Ст. 2051
*(1179) Ст. 1575, 2039
*(1180) Но когда заем обеспечен залогом недвижимого имущества,
указанный рост и неустойка не взыскиваются, так как тогда, при неисправности
должника; залогопринимателю передается в управление заложенное имущество
с правом пользования им, и это полагается достаточным возмездием за
штрафной рост и неустойку (ст. 1575; ст. 1129, у. г. с.)
*(1181) Ст. 2055
*(1182) Ст. 1259 пр.
*(1183) Ст. 20522054; ст. 473, у. г. с.
*(1184) Ст. 174 п. 3, 176 уст. нак., ст. 1681 ул. нак., ст. 49, 297 у. г. с.
*(1185) Ст. 2053
*(1186) Ст. 2053
*(1187) Ст. 1550
*(1188) Ст. 1549
*(1189) 1259 прим.
*(1190) Ст. 706 у. г. с.
*(1191) Договор этот имеет у нас еще и другие название: напр.,
называется он отдачею в содержание, отдачею в оброчное, арендное,
корточное содержание, арендою, прокатом; говорят также нередко о снятии
какого-либо имущества, напр. мельницы. Все эти названия указывают на один и
тот же договор имущественного найма, хотя и есть между ними некоторая
разница в употреблении, так что большею частью каждое имя дает договору
особый оттенок: напр., арендою, кортомом называется обыкновенно наем
земли, дома - вообще имущества недвижимого, а прокатом - наем мебели,
платья, вообще имущества движимого
*(1192) Только по исключению деньги могут быть предметом найма.
Напр., лицу нужно показать, что у него есть деньги, и для этого лицо занимает
деньги у другого: в этот смысле они могут быть предметом найма; но это не
нормальное употребление денег, а исключительное
 *(1193) Ст. 1711
*(1194) Ст. 1691
*(1195) Ст. 1692
*(1196) Ст. 1706
*(1197) Ст. 1692 пр. 1
*(1198) Ст. 1693
*(1199) Ст. 1691
*(1200) Ст. 1697
*(1201) Ст. 1700
*(1202) Ст. 1702
*(1203) Ст. 1700
*(1204) Ст. 158 п. 6 пол. нот.
*(1205) Ст. 1693
*(1206) Ст. 1703
*(1207) Ст. 1707, 1708
*(1208) Ст. 1705
*(1209) Ст. 684, 685, 1708
*(1210) Ст. 1707
*(1211) В германском праве договор с таким условием очень
знаменательно называется как будто скот делается железным, нетленным
*(1212) Ст. 1703
*(1213) Ст. 1099 у. г. с., см. изд. гос. канц., стр. 571
*(1214) Ст. 2064
*(1215) Но ссуда не подходит под понятие дарения вполне, потому что не
представляет отчуждения права
*(1216) Впрочем, как мы видели, условие о сроке и при найме не имеет
такого значения, чтобы о нем необходимо было постановлено в договоре; о
сроке может быть и не постановлено, и тогда он наступает по требованию того
или другого контрагента о прекращении договора
*(1217) Ст. 2067, 2068
*(1218) Ст. 89-126 р. IV у. кр.; ст. 1802 уст. о нак.
*(1219) Ст. 2066
*(1220) Ст. 2064, прим. И какая же разница относительно договора между
провиантом, фуражом и деньгами?
*(1221) Ст. 1708, 2068
*(1222) Ст. 13 п. 31, 14 п. 10, 51 уст. герб.
*(1223) Ст. 2113
*(1224) Ст. 1681, 1682, 1704 ул. нак.
*(1225) Ст. 2119
*(1226) Ст. 21042111
*(1227) Ст. 2111
*(1228) Ст. 2114
*(1229) Ст. 2112
*(1230) Ст. 2105
*(1231) Ст. 2106
*(1232) Ст. 2107
 *(1233) Ст. 2108
*(1234) Ст. 2120
*(1235) Ст. 2122
*(1236) Ст. 2115, 2116
*(1237) Ст. 2105, 2115
*(1238) Ст. 2107, 2110
*(1239) Ст. 2107
*(1240) Ст. 2113
*(1241) Ст. 2201. (Постановления нашего законодательства о личном
найме разбросаны по различным томам Свода (ст. 2201 прим.). Общие правила,
с некоторою примесью правил о найме для домашних услуг, содержатся в т. 1 ч.
Х т., остальные формы найма изложены в других томах. При изложении учения
о личном найме мы будем иметь в виду как общую форму его, так и те из
особенных его форм, которым чужд местный или чисто специальный характер,
каковы, напр., наем у инородцев, наем торговый, горнозаводский и т.п.; мы
обратим внимание только на наем для домашних услуг, наем
сельскохозяйственный и фабричный
*(1242) Ст. 2203-2204
*(1243) Ст. 2203
*(1244) Ст. 2202. Зак. 12 Марта 1914 г., отд. I п. 1
*(1245) Ст. 10 пол. с.х. н., ст. 90 у. пром.
*(1246) Ст. 108 у. пром.
*(1247) Ст. 11 пол. с.х. н. Ср. зак. 12 марта 1914 г., отд. I п. 1, IV п. 1
*(1248) Ст. 96 у. пр., ст. 64 пол. с.х. н.
*(1249) Ст. 63 пол. с.х. н.
*(1250) Ст. 2214
*(1251) Самое условие о вознаграждении называется обыкновенно рядою
платою
*(1252) Ст. 2218, 2223
*(1253) Ст. 134, 153 у. пром.
*(1254) Ст. 135 у. пром.
*(1255) Ст. 153 у. пром.
*(1256) Ст. 68103 пол. с.х. н.
*(1257) Ст. 275, 276 у. врач.
*(1258) Ст. 396 п. 2, 40518 у. с. у.
*(1259) Ст. 2228
*(1260) Ст. 143-152 у. пром. Ст. 49, 56 Пол. о с.х. наиме
*(1261) Ст. 58, 67 Пол. с.х. найма
*(1262) Ст. 44 Пол. с.х. найма
*(1263) Ст. 1359 ул. нак.
*(1264) Ст. 22331
*(1265) Ст. 102 у. пром.
*(1266) Ст. 2229, 2230, 2231
*(1267) Ст. 42 пол. с.х. н.
*(1268) Ст. 2238, 2239
*(1269) Ст. 104 у. пром., ст. 62 пол. с.х. н.
 *(1270) Ст. 105, 106 у. пром., ст. 57, 58 пол. сх. н.
*(1271) Ст. 2215
*(1272) Ст. 24 пол. с.х. н.
*(1273) Ст. 1737
*(1274) Они, пожалуй, могут быть уже заключены и прежде подряда, - это
все равно
*(1275) Ст. 1742, 1743
*(1276) Ст. 51 п. 1, у. герб. сб.
*(1277) Ст. 1744
*(1278) И мало того: большая часть определений положения о казенных
подрядах и поставках заимствована из положения, изданного в 1830 году, но это
положение распространяется не на одни подряды и поставки, а также на
продажу казенного имущества, на заключение казною договора найма по
оброчным статьям, так что, следовательно, еще более разнородные договоры
подведены под одни определения; притом в начале положение прямо
говорится, что оно издается с целью установить единообразие в договорах,
заключаемых казною. Но, разумеется, единообразие не может касаться
существа договоров, ибо никакое законодательство не может объявить, что,
напр., купля-продажа то же, что наем, или что заем и т.п. Другое дело условия,
на которых заключаются договоры, образ действия при их заключении
*(1279) Ст. 95-97 пол. подр.
*(1280) Ст. 2-10 пол. подр.
*(1281) Ст. 105-116 пол. подр.
*(1282) Условия ати называются обыкновенно акциями
*(1283) Ст. 01-93 пол. подр.
*(1284) Справочная цена каждого предмета составляется городскими
думами по особым существующим на то правилам
*(1285) Ст. 1711.77 пол. подр.
*(1286) Ст. 141 170 пол. подр.
*(1287) Объявления, почему-либо не удовлетворяющие требованиям,
выставленным казною, считаются недействительными, и только объявления
вполне действительные принимаются в соображение
*(1288) Но бывает и при изустных торгах, что казна до времени скрывает
цену, за какую она готова заключить договор. Напр., это бывает иногда при
торгах на поставку казне провианта; казна затрудняется иногда назначить
нормальную цену, за которую она согласна вступить в договор, потому что
хлебная торговля не организована у нас рационально, и цена на хлеб
устанавливается не вполне соответственно экономическим законам, а иногда и
независимо от них, и вот, казна предоставляет торгующимся определить цену;
но если эта цена оказывается выше, нежели какую казна по своим
соображениям может дать, то она отказывается от заключения договора
*(1289) При учреждении компании на акциях уставом ее всегда
определяется, могут или не могут быть принимаемы ее акции в залог по
казенным подрядам и поставкам, и если могут, то по какой цене
*(1290) Ст. 39 пол. подр.
*(1291) Ст. 27-36 пол. подр.
 *(1292) Ст. 29 пол. подр.
*(1293) Ст. 12, 13 пол. подр.
*(1294) Ст. 117-140 пол. подр.
*(1295) В большей части случаев действительно хозяйственный способ
приобретения вещей или производства работ едва ли не заслуживает
преимущества. Одно только при нем неудобно: казна ничем не обеспечивается
относительно исполнения предприятия; но зато, при некоторой
добросовестности служащих, казне обходится предприятие гораздо дешевле
*(1296) Ст. 11 прим. пол. подр.
*(1297) Ст. 178-192 пол. подр.
*(1298) Ст. 208 пол. подр.
*(1299) Ст. 206 пол. подр.
*(1300) Ст. 192-199 пол. подр.
*(1301) Ст. 192-220, 223-227 пол. подр.
*(1302) Ст. 130-132, 134 пол. подр. Но когда договор заключается не
присутственным местом, а отдельным лицом, то договор совершается точно так
же, как совершается этот договор между частными лицами (ст. 133 пол. подр.)
*(1303) Ст. 2126, 2127
*(1304) Слово "фирма" происходить от латинского fiimus - Kpbniin,
твердый; этим словом обозначается союз нескольких лиц, объединение их
*(1305) Французы называют такое товарищество - societeen participation,
немцы - Participationscontract
*(1306) Ст. 2129
*(1307) Впрочем, фирма не составляет исключительного свойства полного
товарищества
*(1308) Ст. 2130
*(1309) Ст. 2131
*(1310) Ст. 59, 63, 73 у. т.
*(1311) Ст. 64 у. т.
*(1312) Ст. 2134
*(1313) Ст. 2136
*(1314) Ст. 2135
*(1315) Actio значит, собственно, иск; употребляется также и в смысле
основания иска. Для верителя основанием иска служит обязательство,
заключенное им с должником, акт, свидетельствующий об обязательстве;
вследствие того и билеты, выдаваемые товарищам в удостоверение того, что
они действительно внесли вклады, называются акциями, товарищи -
акционерами и самое товарищество - компанией на акциях
*(1316) Ст. 2140, 2l58
*(1317) Ст. 2196, 2197, ср. ст. V Выс. ук. 23 апр. 1906, Собр. узак. 24 апр.
1906, N 97, ст. 602, отд. 11 осн. зак. изд. 1906 г.
*(1318) Ст. 2196, 2197 ср. ст. 86 осн. зак. ст. 31 п. 6 учр. Гос. Думы т. 1 ч. 2
изд. 1908 г. a contrario ср. 68 - 69 уч. Госуд. Сов. т. I ч. 2 Св. зак. изд. 1906 г.
*(1319) 2189, 2198
*(1320) Ст. 2165
*(1321) Иногда бывает сомнительно, чтоб нашлось много желающих
приобрести акции вновь открываемой компании: тогда учредители объявляют,
что лица, которые разберут первые, положим, сто акций, впоследствии получат
обратно деньги, которые они оплатят за акции, но тем не менее будут
участвовать в выплатах предприятия наравне с позднейшими акционерами
*(1322) Понятно, что право акционера существенно разнится от права
верителя по какому-либо другому обязательству компании
*(1323) Понятно отсюда, что право верителя-акционера существенно
разнится от права верителя по какому-либо другому обязательству компании
*(1324) Ст. 2160
*(1325) Ст. 2167
*(1326) Ст. 1488.
*(1327) Ст. 2188.
*(1328) Зак. 1 июня 1902.
*(1329) Ст. 21981.
*(1330) Ст. 21982-21983.
*(1331) Ст. 219812.
*(1332) Ст. 2198е п. 1.
*(1333) Ст. 2198
*(1334) Ст. 21986.
*(1335) Ст. 21986 пп. 1-10.
*(1336) Ст. 21987.
*(1337) Ст. 21984
*(1338) Ст. 2198.
*(1339) Ст. 21989.
*(1340) Ст. 21986 п. 2.
*(1341) Ст. 2.989.
*(1342) Ст. 219816, 2198.11.
*(1343) Ст. 219817.
*(1344) Ст. 21986 п 2 и 9
*(1345) Ст. 2198.6 п. 6, 2098.25
*(1346) Ст. 2198/6 п. 6, 209835.
*(1347) Ст. 21986 пп. 2 и 3, 219818.
*(1348) Ст. 2198 п. 7.
*(1349) Ст. 219822.
*(1350) Ст. 100 у. пром.
*(1351) Ст. 219817.
*(1352) Ст. 219811, 219811.
*(1353) Arg. ст. 21981/15.
*(1354) Ст. 219824.
*(1355) Ст. 2198/18.
*(1356) ct. 219820, 21986 п. 5.
*(1357) Ст. 2198м.
*(1358) Ст. 2198й.
*(1359) Ст. 2198".
*(1360) Ст. 2198.15
*(1361) Ст. 2198.13.
 *(1362) Ст. 2198.26.
*(1363) Ст. 2198.27.
*(1364) Наше законодательство дает очень немного определений
относительно этого договора; в Своде гражд. законов всего только две статьи
содержат определения об этом договоре, и еще в уставе торговом есть особая
глава о морском страховании. Затем, о страховании от огня, от скотского падежа
и т. д., так как эти страхования производятся компаниями на акциях, излагается
в уставах страховых обществ, точно так же как и определения законодательства
о морском страховании дополняются уставами страховых от морских
опасностей обществ, так что уставы их служат главным источником для
изучения договора страхования. Но уставы наших страховых обществ
начертаны по образцу уставовь подобных же страховых обществ,
существующих в западных государствах, где дело страхования опередило
устройство этих учреждений в нашем отечестве; между тем западные уставы
страховых обществ основаны на действующих там законах. Оттого и у нас
договор страхования, можно сказать, пропитанп чужеземными элементами, в
особенности французским, так как известия, что французское торговое право
наиболее оказало влияние на уставы страховых обществ.
*(1365) Ст. 49 пол. подр.
*(1366) Возможны случаи, когда страховщик, в случае гибели имущества,
вознаграждает страхователя не деньгами, а другим таким же имуществом, или,
напр., только принимает на себя исправление пострадавшего имущества. Но
нормальное вознаграждение за ущерб при страховании бывает денежное, при
самом заключен1и договора определяется страховая сумма.
*(1367) Ст. 586 у. т.
*(1368) Разделение страхования не должно смешивать с
перестрахованием, когда сам страховщик застраховывает принятое им на страх
имущество у другого страховщика: в перестрахованы - один страхователь и
один страховщик, как и в простом страховании, и страхователем является
страховщик по первому страхованию, тогда как при разделении страхования -
один страхователь и несколько страховщиков, из которых каждый, по
наступлению несчастия, от которого застраховано имущество, отвечает
страхователю тою суммою, какую он принял на страх.
*(1369) Ст. 567, 590, 591-597 у. т.
*(1370) Ст. 578, 579 у. т.
*(1371) Ст. 2291-2293.
*(1372) Ст. 45, 246 у. г. с.
*(1373) ct. 2306.
*(1374) Ст. 71, 72 пол. подр.
*(1375) Ст. 2308-2310.
*(1376) Ст. 250 у. г. с.
*(1377) Ст. 2307.
*(1378) Ст. 2321, ст. 259 у. г. с.
*(1379) Ст. 2322.
*(1380) В некоторых мсуществует обычай, что лицо, поручая кому-либо
подписаться за него, протягивает поверенному руку, как бы предоставляя ему
распорядиться этою рукою, приложить ее к акту. Отсюда и формула подписи
такая: по безграмотности такого-то и по рукоданной его просьбе (или по
рукоданному поручению) такой-то руку приложил
*(1381) Ст. 2326.
*(1382) Ст. 2329.
*(1383) Ст. 2334.
*(1384) Ст. 2328.
*(1385) Ст. 396 у. с. у.
*(1386) Ст. 1460.41-1460.48 у. г. с.
*(1387) Ст. 2334.
*(1388) Ст. 2330.
*(1389) Но это сложное обновление обязательства не совпадет с
уступкою права по обязательству или с заменою должника другим лицом,
потому что в последнем случае представляется то же самое обязательство,
только что оно продолжается при участии нового верителя или нового должника,
тогда как в случае обновления обязательства является новое обязательство,
которое может установлять для верителя другое право и, вообще, рождает
новые юридические отношения
*(1390) Ст. 1549, 1550
*(1391) Ст. 1547
*(1392) Например, на Нижегородской ярмарке расчеты производятся
обыкновенно 25 августа; на Лейпцигской ярмарки для расчетов назначается
последняя (шестая) неделя
*(1393) Например, ст. 1260
*(1394) Понятию о браке, как о союзе двух только лиц разного пола,
нисколько не противоречит многоженство, допускаемое нашим
законодательством для лиц магометанского вероисповедания: хотя при
многоженстве представляется не один, а несколько браков одного лица
мужеского пола, существующих одновременно, но каждый из этих браков сам по
себе все-таки есть союз двух только лиц разного пола
*(1395) Ст. 12
*(1396) Ст. 5
*(1397) Ст. 3. Лицам женского пола предоставлено вступать в брак, с
разрешения епархиального начальства, уже и по достижения 151/2 лет от
рождения, а лицам мужского пола по достижении 171/2 лет. Для природных
жителей закавказского края возрастом брачного совершеннолетия полагается
для мужчин наступление 16-го, а для женщин наступление 14-го года рождения.
*(1398) Ст. 4.
*(1399) Ст. 6, 9
*(1400) Art. 148-158 code civ
*(1401) Ст. 1566 ул. нак
*(1402) Ст. 264
*(1403) (Ст. 956 Св. в. п. кн. VII изд. 1869 г. Прик. по воен. вед.1909 г. N
134. Офицерам, достигшим 23-летнего возраста, дается разрешение
командиром, причем относительно обер-офицеров предварительно требуется
заключение общества офицеров о пристойности брака. Ст. 954 там же.)
 *(1404) Там же. (Ст. 962 Св. в. п. кн. VII 1869 г. изд. 1907 г. За
исключением вдовых нижних чинов, имеющих от прежних браков детей,
остающихся без всякого призрения.
*(1405) Ст. 1565 ул. нак.
*(1406) Ст. 23-24.
*(1407) Почти те же самые определения дает и римско-католическая
церковь, только что она более щедра на диспенссщш, нежели православная
церковь. Гораздо меньшие ограничения установляет протестантская церковь. И
это объясняется тем, что многие запрещения браков сводятся к определениям
соборов, указаниям отцов церкви, а протестантская церковь преимущественно
дорожит теми правилами, которые непосредственно установлены св. писанием
*(1408) (Это положение, основанное на 53 кан. Трульского собора, было
установлено синодальным указом 1810 г. и подтверждено синодальным
определением 31 декабря 1837 г., при чем в циркулярном указе по поводу этого
определения сказано, что на браки между восприемниками надлежит
испрашивать разрешение епархиального архиерея)
*(1409) Ст. 2.
*(1410) Ст. 21
*(1411) Ст. 236 у. дух. конс
*(1412) Ст. 253 у. дух. конс.
*(1413) (Св. Синод, в виду того, что на виновного супруга должна быть
наложена епитимья, дал священнослужителям такое разъяснение нового
закона. благодаря которому парализовалось его жизненное значение. На
виновного супруга налагается епитимья в виде срочного безбрачия; он не может
вступать в новый брак во всяком случае ранее 2 лет со времени расторжения;
но срок этот может быть удлинен еще на 5 лет, если виновник не раскается в
своей вине и раскаяние это не будет удостоверено священником. (Разъясн.
определ. 23 и 30 для 1904). Это разъяснение противно точному смыслу закона.
Раз светская власть признала себя компетентной по вопросу о юридических
последствиях расторжения (брака, вопрос этот закрыт для церковной власти;
она не вправе создавать преград в осуществлении задач светского
законодательства. Если в законе сказано, что виновный супруг может вступить в
новый брак, то церковное постановление не вправе разъяснить этот законе в
том смысле, что виновный супруг не может вступать в новый брак, а если и
может, то через 7 лет; никакими ссылками на епитимью и церковные правила
ослабить противозаконность разъяснений нельзя).
*(1414) Зак. 24 мая 1904 г. Собр. узак. N 128 ст. 1353.
*(1415) Ст. 40-42; ст. 214, 216 у. дух. коне.
*(1416) Ст. 85. из христианских исповеданий только одно лютеранское
допускает для своих последователей браки с магометанами и евреями (ст. 87).
И наблюдения показывают, что от таких браков нет опасности для христианской
религии, как это полагают церкви православная и католическая. На запади
довольно часты браки лютеран с евреями; но супруги-христиане не отрекаются
от своей виры, дети же, рождаемые от таких браков, чаще всего также
принадлежать к христианской церкви.
*(1417) Ст. 79.
 *(1418) Ст. 25-27
*(1419) Ст. 28, 29.
*(1420) Лица эти называются обыкновенно поезжанами
*(1421) Ст. 31, 65.
*(1422) Art. 165-171 Cod. civ.
*(1423) Ст. 67.
*(1424) Ст. 75.
*(1425) Ст. 78; ст. 931 з. сост., ст. 13561-1356 у. г. с.
*(1426) Ст. 179 п. 3.
*(1427) Ст. 102, 103, 107, 108.
*(1428) Ст. 106.
*(1429) О юридическом свойстве этого права будем говорить в системе
права наследования
*(1430) Ст. 109-117.
*(1431) Art. 1387, 1399-1539 code civ.
*(1432) BGB. 1363-1562
*(1433) Art. 1540-1580 cod. civ
*(1434) Ст. 1006. Но когда приданое заключается в предметах первой
хозяйственной небходимости, у нас обыкновенно о передаче его не
составляется никакого письменного акта.
*(1435) Что приданое приобретается лицом женского пола, вступающим в
брак, - по определениям современного права это совершенно ясно. Но в
древнем нашем быту по праву власти мужа над женою, проявлявшемуся
довольно резко, если не юридически, то, по крайней мере, фактически,
имущество жены состояло в полном распоряжении мужа. Оттого нередко и по
рядным записям прежнего времени имущество предоставлялось не жене, а
мужу, так что приданое становилось не собственностью жены, а собственностью
мужа.
*(1436) Ст. 1001-1004.
*(1437) Ст. 43.
*(1438) Ст. 45 п. 2.
*(1439) Ст. 412 п. 1 у. ссыл.
*(1440) Вые. ут. мн. Г. С. 14 декабря 1892 г. (П. С. 3.9157)
*(1441) Ст. 54. (Браки лиц пропавших без вести во время русско-японской
воины расторгаются по истечении двух лет)
*(1442) Ст. 561.
*(1443) Вые. ут. мн. Г. С. 14 января 1895 г. (П. С. 3. 11257).
*(1444) Ст. 49.
*(1445) Ст. 48.
*(1446) Ст. 1585 ул. нак.
*(1447) Ст. 45 п. 1, 47.
*(1448) Ст. 250 у. дух. коне.
*(1449) Ст. 413 з. сост.
*(1450) Зак. 12 Марта 1914 г., отд. IV п. 1
*(1451) Ibid п. 2.
*(1452) Ст. 103.
 *(1453) ct. 13458
*(1454) Ст. 1031.
*(1455) Ст. 1611.
*(1456) Ст. 1061.
*(1457) Ст. 38; ст. 258-277 у. дух. конс.
*(1458) Ст. 133.
*(1459) Ст. 1311.
*(1460) Ст. 1312, 1314, 1315, ср. ст. 1611.
*(1461) Ст. 14601-14603 у. г. с.
*(1462) Ст. 1441.
*(1463) Заметим при том, что оно может относиться к лицу не
толькомужского, но и женского пола
*(1464) Ст. 155
*(1465) Ст. 14603-146012 у. г. с.
*(1466) Ст. 152.
*(1467) Ст. 153
*(1468) Ст. 156е
*(1469) Ст. 1561-1565
*(1470) Ст. 145
*(1471) Ст. 146.
*(1472) Ст. 148
*(1473) Ст. 147.
*(1474) Ст. 149
*(1475) Ст. 150.
*(1476) Ст. 160.
*(1477) Cт 150.
*(1478) Ст. 146О8-146О12 у. г. с.
*(1479) Ст. 1561
*(1480) Ст. 1562.
*(1481) Ст. 1563.
*(1482) Ст. 1561.
*(1483) Ст. 1567.
*(1484) Ст. 2203.
*(1485) Ст. 172-175
*(1486) Ст. 178-179.
*(1487) Ст. 177.
*(1488) Ст. 172, 193.
*(1489) Ст. 180.
*(1490) Ст. 182-194.
*(1491) Ст. 123, 191.
*(1492) ст. 180.
*(1493) Ст. 184-189.
*(1494) Ст. 1556, 1557.
*(1495) Ст. 994.
*(1496) Ст. 997.
*(1497) Ст. 995.
 *(1498) Ст. 196.
*(1499) Ст. 1389.
*(1500) Заметим, что иногда выкуп родового имущества выдают за вид
купли-продажи и называют обратною куплею-продажею. Но выкуп не имеет
ничего общего с куплею-продажею; купля-продажа есть договор, и содержание
ее определяется соглашением контрагентов, выкуп же не договор, и его
содержание определяется независимо от воли участвующих лиц; купля-продажа
происходить независимо от участия суда, выкуп существенно предполагает его
участию - именно суд и определяет, принадлежит ли лицу в данном случае
право выкупа или нет; наконец, купля-продажа производить передвижение
имущественных прав, выкуп противится ему, представляется учреждением,
благоприятствующим застою. Выкуп, таким образом, составляет не вид купли-
продажи, а скорее отрицание ее. Равным образом, и практические последствия
возвращения родового имущества от чужеродца совершенно иные, когда оно
приобретено путем выкупа: в первом случае имущество в руках приобретателя
родственника оказывается благоприобретенным, во втором - родовом (ст. 397 п.
4, 1348).
*(1501) Ст. 346-1348, 1350, 1351.
*(1502) Законодательство, собственно, имеет в виду случай отчуждения
имущества путем купли-продажи и говорит о выкупе проданных родовых
имуществ. Но это объясняется тем, что другие способы перехода права
собственности не могут иметь места относительно родовых имуществ.
*(1503) Ст. 1350.
*(1504) Ст. 1347 п. 3, 4; ст. Л 69 у. г. с.
*(1505) Ст. 1355.
*(1506) Ст. 1356. Законодательство, правда, говорить лишь о сыне и
внуке, что они не имеют право выкупа при жизни отца и деда, но ни слова ни
говорит о других нисходящих, например, о правнуке. Однако же, в
действительности едва ли может случиться, чтобы правнуку при жизни прадеда
пришлось выкупать его имущество. И, вероятно; поэтому только
законодательство говорит лишь о детях и внуках, тогда как по мысли
рассматриваемого определения оно относится к дальнейшим нисходящим.
*(1507) 1357, 13587
*(1508) Ст. 1359.
*(1509) Ст. 1372.
*(1510) Ст. 1346, 1369.
*(1511) Ст. 1363.
*(1512) Ст. 1365.
*(1513) Ст. 1368, 1369.
*(1514) Ст. 1367.
*(1515) Ст. 1371.
*(1516) Ст. 1371 прим.
*(1517) Ст. 1438-1449 у. г. с.
*(1518) Ст. 1317.
*(1519) Ст. 180, 226-231, 251.
*(1520) Ст. 225, 251.
 *(1521) С. 376, 378.
*(1522) Ст. 150 у. пред. преет.
*(1523) Ст. 1243.
*(1524) Ст. 377.
*(1525) Ст. 233-249, 332. (По сословии крестьян, живущих в пределах
сельских обществ, опекунскими установлениями являются сельсте общества.
Ст. 1 прим. 1 Общ. пол. о кр. Особ. Прил. к IX т.)
*(1526) Ст. 1160, 1185 т. 11 ч. 1.
*(1527) Ст. 1160, 1185 т. 11 ч. 1.
*(1528) Ст. 1161, 1185 т. II ч. 1.
*(1529) Ст. 250-254.
*(1530) Ст. 393 у. врач.
*(1531) Ст. 256.
*(1532) Ст. 266.
*(1533) Но, конечно, ато cornaсие опекуна может относиться лишь к
девице, так как лицо мужского пола выходить из под опеки прежде, чем
npioop'fe-тает право на вступление в брак, и становится под попечительством. ,
может подвергнуть его наказанию, и т. д.
*(1534) Ст. 6, 263, 265.
*(1535) Ст. 266.
*(1536) Ст. 268-275.
*(1537) Ст. 290-294.
*(1538) Ст. 268, 291.
*(1539) Ст. 292.
*(1540) Ст. 277 п. 3,280,542
*(1541) Ст. 277 п. 1, 2.
*(1542) Ст. 1692 прим.
*(1543) Ст. 282; ст. 19 у. г. с.
*(1544) Ст. 284.
*(1545) Ст. 266-290.
*(1546) ct. 286 п. 2.
*(1547) Ст. 290.
*(1548) ct 221, 378 и др.
*(1549) Ст. 220-223.
*(1550) Последнее название, однако же, менее удачно, потому что в ином
случае еще и при жизни лица идет речь о его наслт.дств, например, в случай
лишения всех прав состояния.
*(1551) Ст. 1222 п. 2.
*(1552) Ст. 1223.
*(1553) Ст. 111D, 1104.
*(1554) Ст. 1027.
*(1555) Ст. 227.
*(1556) Самое слово завещание не имеет у нас спецшльно-юридического
значения, а вообще означает определение, постановление, правило какое-либо,
завет.
*(1557) Называют еще иногда духовное завещание атпом последней
волилица. Пожалуй, можно употреблять это название; только не сл+дует
выводить из него, будто завещание должно быть составлено пред самою
кончиною: оно может быть составлено гораздо ранее; при том, оно может быть
отменено впоследствии самим завещателем; наконец, последняя воля лица
может быть и выраниена, но если она не облечена в надлежащую форму, то
остается без силы.
*(1558) Ст. 1018-1021.
*(1559) Ст. 1222.
*(1560) Ст. 1016, 1017.
*(1561) Ст. 378.
*(1562) Ст. 1067.
*(1563) Ст. 1067.
*(1564) Ст. 1067.
*(1565) Ст. 1068.
*(1566) Ст. 10681.
*(1567) Ст. 1068.
*(1568) Ст. 1067, п. 1.
*(1569) Ст. 1199, 1214.
*(1570) Ст. 1011.
*(1571) Ст. 467, 1192-1213.
*(1572) Ст. 1029.
*(1573) Ст. 1086.
*(1574) Ст. 1068
*(1575) Ст. 1023.
*(1576) Ст. 10351.
*(1577) ct. 1026, 1027.
*(1578) Ст. 10361-1042; ст. 75, 87 нот. пол., ст. 371 у_ г. с.
*(1579) Ст. 1045 и прим.
*(1580) Ст. 1046, 1051.
*(1581) Ст. 1048, 1054.
*(1582) Ст. 1056.
*(1583) Ст. 1050.
*(1584) Ст. 10462.
*(1585) Ст. 1071-1082.
*(1586) Нередко, впрочем, это делается уже в самом начале завещания.
непосредственно после слов: во имя Отца и...
*(1587) Ст. 1043, 1058, 1060, 10603. Отдача завещания для хранения
опекунскому совету или комитету человеколюбивого общества дание
обязательна, когда заеещание составлено домашним порядком относительно
родового имущества. Ст. 1068, 1070.
*(1588) Ст. 1058, 1059, 1061.
*(1589) Ст. 1060.
*(1590) Ст. 1060.
*(1591) Ст. 1063-1066.
*(1592) Ст. 1050, 1052.
*(1593) Ст. 1066.
 *(1594) Ст. 1066
*(1595) Ст. 10663.
*(1596) Ст. 1029.
*(1597) Cт. 1066-1066.
*(1598) Ст. 1084; ст. 24, 25 у. г. с.
*(1599) Ст. 1084; ст. 25, 25 у. г. с.
*(1600) С. 1030.
*(1601) Ст. 1030.
*(1602) Ст. 1030.
*(1603) Ст. 1032.
*(1604) Ст. 10351, ст. 543-565 у. г. с.
*(1605) Ст. 1066, 10664.
*(1606) Ст. 106е2.
*(1607) Ст. 106612.
*(1608) Ст. 1016, 1017.
*(1609) Ст. 13212, 13213, 132й.
*(1610) Ст. 1107, 1109.
*(1611) Ст. 1106 п. 2. Но мы говорили уже (в учении о лицах), что это
право наследования не принадлежит, собственно, зародышу, а приобретается
дитятею только в момент рождения и получает обратное действие, т. е.
считается за ним со времени смерти наследодателя.
*(1612) от наследования последовательною должно отличать
наследование наследнику. Например, наследник А, лицо В, прежде чем
вступает в наследство, умирает: тогда наследник лица В, по праву
наследования, приобр"6тает и право наследования, принадлежащее В в
имущества А, но не считается наследником А, а наследником его наследника -
В. Но, например, В отказывается от права наследования и вследствие того
имущество лица А. наследует С: здесь С является не наследником V, а
наследником наследодателя - А.
*(1613) Ст. 1121, 1122.
*(1614) Ст. 1123.
*(1615) Ст. 1127, 1132.
*(1616) Ст. 1123, 1125, 1126.
*(1617) Ст. 1123.
*(1618) Ст. 1028.
*(1619) Ibid.
*(1620) Ст. 1131.
*(1621) Ст. 1134.
*(1622) ct. 205-208.
*(1623) Ст. 1136, 1137.
*(1624) Ст. 1135.
*(1625) Ст. 1137.
*(1626) Ст. 1138
*(1627) Ст. 1129, 1140.
*(1628) Ст. 1142, 1144.
*(1629) Ст. 1141, 1145.
 *(1630) Ст. 695е прим. п. 2.
*(1631) Ст. 6956 прим. п. 3.
*(1632) Cт. 1148, 1153.
*(1633) Ст. 397 п. 6.
*(1634) Ст. 1152, 1155.
*(1635) Ст. 1152.
*(1636) Ст. 1149, 1151, 1154.
*(1637) Ст. 1153, 1154.
*(1638) Ст. 1148 ср. ст. 10621, 10623.
*(1639) Ст. 11482.
*(1640) Ст. 6956 прим. п.п. 1, 3.
*(1641) Ст. 1167-1183.
*(1642) Ст. 406.
*(1643) Ст. 1172, 11721-l172.
*(1644) Ст. 1263.
*(1645) Ст. 1162, 1163.
*(1646) Наследство в этом положении от момента открытия до
осуществления наследником права наследования обыкновенно называется
наследством лежащим (hereditas jacens; liegende Erbschaft): оно как бы не
трогается.
*(1647) Ст. 1226, 1239.
*(1648) Ст. 1402 у. г. с.
*(1649) Ст. 1239 прим.
*(1650) Ст. 1404 у. г. с.
*(1651) Ст. 1239
*(1652) Ст. 1241, 1247, 1251.
*(1653) Ст.1408 у. г. с.
*(1654) Родственник, таким образом, не доказывает, что у наследодателя
ближе его нет родственников, а это уже дело других родственников доказать
свое ближайшее родство с наследодателем и ближайшее право на получение
наследства
*(1655) Ст. 215 у. г. с.
*(1656) Ст. 1164, 1165, 1243,1246.
*(1657) Ст. 1296-1299.
*(1658) Ст. 1188-1190.
*(1659) Ст. 1258-1263. Если несколько наследников, то все они отвечают
по долговым обязательствам наследодателя соразмерно наследственной доле
каждого из них. Только по обязательствам бессрочным, как мы видели,
наследник отвечает в пределах полученного наследства. Cт. 1259 прим.
*(1660) Ст. 1238 прил. к прим. 1.
*(1661) Ст. 1255.
*(1662) Ст. 1259, 1261.
*(1663) Ст. 1266. Может, конечно, наследник обойтись и без формального
заявления об отречения от наследства или другого какого-либо действия,
равнозначащего такому заявлению. Например, право наследования со всеми
своими последствиями прекратится для наследника, если он в течение десяти
лет не будет отыскивать свое право на наследство. Но тогда право
наследования прекратится для наследника не по отречению, собственно, а по
давности. Ст. 1265 п. 3.
*(1664) Ст. 1313.
*(1665) Собственно говоря, однако же, вопрос о разделе наследства не
касается права наследования, во-первых, потому, что поднять этот вопрос
вполне зависит от воли наследников, а не возникает он сам собою; во-вторых, и
в особенности, потому, что раздел наследства происходит на тех же
основаниях, как и раздел всякого другого имущества, составляющего общую
собственность нескольких лиц, на тех же основаниях, с которыми мы
познакомились уже в учении о праве собственности. Хотя положительное
законодательство и дает особые правила о разделе наследства. но здесь оно
или повторяет только определения, изложенные в отделе о праве
собственности общем, или дает, действительно, новые правила, но которые по
существу своему относятся к разделу всякого общего имущества независимо от
способа, каким возникла общность.
*(1666) Ст. 1315, 1317.
*(1667) Ст. 1409-1423 у. г. с.
*(1668) Ст. 1332-1336. Но с этим правом просить о переделе не должно
смешивать прав, основанных на каких-либо других началах: такие права не
прекращаются с истечением года.