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Cornélio Procópio
2010
VINÍCIUS ALVES SCHERCH
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________
Prof. Leandro Toledo Volpato
Faculdade Cristo Rei
_______________________________________________
Prof. Coord. José Antonio Cordeiro Calvo
Faculdade Cristo Rei
1
Introdução ao Estudo do Direito, Editora Atlas, SP, 1991, p. 25
SCHERCH, Vinícius Alves. A penhora on-line e a possibilidade de danos morais.
2010. 63 f. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito. Faculdade
Cristo Rei. Cornélio Procópio, 2010.
RESUMO
The present monograph search to portray the justinian codes of the distrainment on-
line and the moral damages, demonstrating to its peculiarities and its controversial
aspects, as well as presenting a possible indemnity for decurrent moral damages of
the excess of this modality of distrainment, using for in such a way, the civil law and
procedural civilian, the doctrine referring and the opinion of the magistrates.
Moreover, this work brings applicable principles to the commented justinian codes,
standing out the beginning of the reasonability, and also a historical briefing of the
distrainment, showing its evolution until the distrainment on-line. This that initially
appeared in the Justice of the Work, of a search for the guardianship of the
nourishing mounts of money of the employees and for its efficiency passed also to be
used in scope civil, through the Law nº 11.382/2006. It is justified absence of
jurisprudences concerning the subject for the lack of judged that they involve the
subject. However, through this study it was possible to evidence that nor always the
distrainment on-line is optimum half of satisfaction of the credit of the executor.
Finally, this monograph searchs to demonstrate to the benefits and the againsts of
the distrainment on-line and also to present the moral damages that to be able to
originate from the same one.
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11
4 A PENHORA .......................................................................................................... 24
8 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 59
9 BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 61
11
1 INTRODUÇÃO
2 PRINCÍPIOS NORTEADORES
2
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 63.
14
Pode ainda ser utilizado na medida do quantum a ser indenizado nas ações
de danos morais, tendo como fatores determinantes a gravidade do dano e as
condições do autor e do réu.
Oportuna a opinião, se expressa nos ensinamentos de Araujo:
3
ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 89.
4
J. J. Gomes Canotilho apud Ivanoy Moreno Freitas Couto, p. 64.
16
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
5
Nelson Nery Júnior, Princípios do direito do processo civil no Constituição Federal, p.27
6
GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito da Ação. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1973, p. 178-179 apud GOLDSCHMIDT, 2008, p.44
17
devido processo legal inviabiliza a violação das normas processuais e das normas
substanciais.
Nesse diapasão, é válido dizer que a Constituição impõe a observação do
sistema legal como um todo, levando-se em consideração o processo, enquanto
instrumento de jurisdição, e o direito material que é aplicado ao caso concreto.
Deste modo, toda e qualquer solução tecnológica que venha a ser
implementada visando o combate a morosidade no Poder Judiciário é proveitosa.
Contudo, a penhora on-line, quando interferir nas relações de direito processual e
material, deverá obedecer aos princípios constitucionais.
Corrobora também este princípio para limitar, de certo modo, a penhora on-
line, evitando sua excessivadade e, por consequência, inviabilizando os morais, já
que inexistindo a lesão, não há que se falar nele.
7
CANOTILHO apud Ivanoy Moreno Freitas Couto, p. 68
8
FACHIN, 2006 p. 198.
18
Este princípio que tem visível influência nos ordenamentos jurídicos francês
e italiano, também está consagrado no Código de Processo Civil Brasileiro, que
assim dispõe:
9
PRADO, 2003 apud FACHIN, p.24
19
10
Theodoro JÚNIOR, 2009 p. 177.
20
coisa que será “prêmio” do vencedor da lide. O processo cautelar pode ser
instaurado de maneira preparatória ou incidental. Onde, a ação cautelar incidental
acontece toda vez que uma das partes consegue, no meio da lide, demonstrar que
um dos elementos que sirvam de prova indispensável ou o próprio bem são
suscetíveis de deteriorar-se pela demora da prestação jurisdicional. Na preparatória,
a apresentação das possibilidades de perigo, que corre o objeto tutelado pela
cautelar, é apresentada antes da ação principal. Apesar de vinculado ao processo
principal, o processo cautelar é autônomo, pois não visa o mérito, mas sim a
segurança de que o bem tutelado seja mantido até o final do processo principal,
podendo, assim, se extinguir assim que cesse a situação de perigo ou que assim
que se resolva o mérito, independentemente da parte que vença a ação principal.
Muito embora, esta perfeita sistemática da qual se utilizou o legislador seja
eficiente e organizada, a tendência das novas leis é a de mesclar o código buscando
dar maior efetividade ao processo. Modernamente, pode-se dizer que foi superada a
ideia de que os processos de conhecimento e de execução devem ser
absolutamente autônomos, ora é válido utilizar-se de dados colhidos no processo de
conhecimento, para dar celeridade à execução.
3.2 A EXECUÇÃO
4 A PENHORA
4.2 A EXPROPRIAÇÃO
Para entender melhor a penhora, é necessário um breve esboço sobre
expropriação, haja vista sua importância dentro processo de execução, e por ser a
primeira atividade que incidirá diretamente sobre o patrimônio do devedor, como se
descreve.
Expropriar, na lição de Humberto Theodoro Junior, “é o mesmo que
desapropriar e consiste no ato de autoridade pública por meio do qual se retira da
propriedade ou posse de alguém o bem necessário ou útil a uma função
desempenhada em nome do interesse público”11.
A partir deste conceito pode-se deduzir que a expropriação, dentro do
processo executivo, ocorre através da alienação forçada do bem que se seleciona
11
THEODORO JUNIOR, 2009, p.319
26
Exaurido o tema acima, passa à dissecação da penhora, que por ser um ato
essencial dentro do processo de execução necessita de um tratamento especial,
observando-se a cada uma de suas peculiaridades separadamente, iniciando-se
pela sua conceituação.
Penhora “é o ato praticado pelo oficial de justiça, inerente ao processo de
execução, consistente na apreensão de bem ou bens do patrimônio do devedor,
para que o credor possa se pagar do crédito que contra aquele possui”13.
A penhora deriva do vocábulo pgnus, que significa punho, no seu contexto
entrega em mãos. De efeito, entregar em mãos guarda mais relação com o penhor
do que com a penhora, e nesse sentido, Guilherme Goldschmidt esclarece:
A penhora surge na execução forçada por quantia certa como o primeiro ato
coativo e expropriatório dos bens do devedor. O Estado se utiliza da penhora para
buscar no rol de bens do devedor o que servirá de objeto de expropriação, assim a
finalidade da penhora se define, onde terá a função de individualizar os bens
passíveis de execução.
12
CÂMARA, 2007, p. 297
13
Definição extraída do Dicionário Larousse, Editora Nova Cultural, 1999, p.705
14
GOLDSCHMIDT, Guilherme, 2008, p.58
27
15
Ver o art. 649 do Código de Processo Civil. Tal dispositivo legal remete-se à possibilidade e impossibilidade e
penhora de bens, que será demonstrada à diante.
16
Theodoro Junior, 2009, p.265
17
Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 160, apud Ivanoy Moreno
Freitas Couto, 2010, p.11.
28
18
Tratado de derecho procesal civil. Trad. 5ª Ed. Alemã, v. III, §190 apud Guilehrme Goldschmidt, 2008, p. 52.
29
4.5 EFEITOS
19
THEODORO JUNIOR, Curso de direito processual civil, volume II, 2009, p. 268.
30
20
Nesta oportunidade conferida ao credor, deve ser respeitado o artigo 655 do dispositivo em tela, afim de que se
respeite a ordem de nomeação de bens.
21
Mesmo na hipótese de cumprimento de sentença, que independe de ação de execução, o credor deve requerer o
mandado executivo, em se tratando de o devedor não efetuar, espontaneamente, o pagamento do montante da
condenação. Também é devida, neste caso, a multa de 10 % sobre o valor da condenação. É o que traz a ciência
do artigo 475-J do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela Lei nº 11.232/2005.
22
Enrico Tulio Liebman apud THEODORO JUNIOR, Curso de direito processual civil, volume II, 2009, p. 260.
31
como também intimará o executado nestes mesmos autos. O credor prevendo esta
situação poderá, na inicial, indicar os bens sobre os quais recairá a penhora, e o
oficial fará a constrição dos bens apontados.
Na ausência da nomeação de bens, o próprio oficial de justiça penhorará os
que encontrar, tantos quantos bastem para garantir a satisfação do crédito.
Só possível dar sequência no processo de execução por quantia certa
quando localizados os bens do devedor. No caso de localizados os bens, porém não
localizado o devedor, a execução prosseguirá, na ciência do artigo 653 do Código de
Processo Civil, onde o oficial de justiça tomará de arresto os bens do devedor,
necessários a satisfação do crédito exeqüendo.
Durante os dez dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça
procurará o devedor três vezes em dias diferentes, certificando o ocorrido. Neste
mesmo prazo, compete ao credor requerer a citação por edital do devedor. Após
prazo do edital, o devedor terá três dias para efetuar o pagamento, sob pena de
converter-se o arresto em penhora.
O Código de Processo Civil expõe nos termos do artigo 655, a ordem que a
penhora deverá seguir sobre os bens do devedor.
Como primeiro item desta lista aprece o dinheiro, podendo ser em espécie
ou em depósito ou aplicação em instituição financeira. Anteriormente à Lei n°
11382/2006, os montantes depositados ou aplicados não eram citados no dispositivo
em tela, sendo somente objeto de penhora o dinheiro em espécie por uma estreita
interpretação da lei. Posteriormente, foram inseridas tais possibilidades, dando
margem à aplicação da penhora on-line, conforme será demonstrado mais a frente.
Seguindo a lista do dispositivo em exame, a ordem de penhora recairá sobre
os veículos de via terrestre, bens móveis em geral, bens imóveis, navios e
aeronaves, ações e quotas de sociedades empresárias.
Após estes bens ordinariamente citados pelo artigo 655, tem-se o percentual
do faturamento de empresa devedora, sobre este bem há a possibilidade de recair a
penhora on-line, vez que tais proventos encontram-se assentados em contas
bancárias.
Continuando a ordem, são listados pedras e metais preciosos, títulos da
dívida pública dos entes federados, com cotação em mercado, títulos e valores
mobiliários com cotação em mercado e, por fim, demais direitos.
Este último é objeto de muita discussão, haja vista a ideia do legislador, ao
citar demais direitos, tal possibilidade poderia complicar a vida do devedor. Nesse
sentido, deve-se prismar por uma interpretação sistemática da norma, observando a
todos os dispositivos do Código, que em seus termos demonstra os bens
impenhoráveis, para que não seja a execução cruel de tal forma a deixar o devedor
sem condições de subsistir.
Da ordem de bens a ser seguida pela penhora, pode-se considerar que foi
criada com duas intenções, sendo a primeira de buscar primeiro os bens fungíveis e
33
23
Theodoro Junior, 2009, p. 286
35
5 PENHORA ON-LINE
5.1 DEFINIÇÃO
5.2.1 A agilidade
Ao acompanhar qualquer procedimento judicial, é notória a morosidade. De
fato, tudo se dá pelo próprio Poder Judiciário, extremamente burocrático. Tudo
acontece pelas normas e procedimentos judiciais que reduzem a praticamente nada
os atos dos magistrados e advogados.
Com o BACEN-JUD, a morosidade do processo executivo é mitigada, onde
antes o que era feito por meio de ofícios ao BACEN, podem agora ser cumpridos
simplesmente com ordens expedidas via internet pelo magistrado. Através deste
convênio o correio foi substituído pelos avanços tecnológicos implementados pela
intenet, e a grande vantagem disso é a possibilidade de bloqueio da conta no
mesmo dia expedição da ordem judicial.
Com efeito, o que demorava dias para ocorrer, agora se faz tudo num dia só,
trazendo assim incontáveis benefícios não só a figura do credor, mas ao processo
de execução como um todo. Não é demais mencionar que anteriormente a execução
trabalhista, que tem verbas alimentícias envolvidas, chegava a durar até seis meses.
5.2.2 A credibilidade
26
Luiz Guilherme Marinoni, Penhora on line.
27
Op. Cit.
42
28
Goldschmidt, 2008, p. 70
43
Fica claro nestas linhas, que o autor aponta a penhora on-line como uma
medida, em potencial excessiva, considerando a multiplicidade de ordens que
podem ser expedidas a partir do momento que o juiz informa à autoridade bancária
principal sobre a penhora. Também fica marcada a passagem do autor pelas suas
palavras, quando menciona o valor dos bens, ora, o bem que a penhora atinge é
especificamente o dinheiro. Em tese, o que estaria expressando o autor nesse
momento seria uma combinação de ordens, compreendendo a penhora feita pelo
oficial de justiça e a modalidade on-line, ou ainda, como demonstra a mais recente
doutrina, o arresto on-line de veículos, que se dá por intermédio de ordem judicial ao
DETRAN. Contudo, simplesmente assevera o autor que o que estaria acontecendo é
a multiplicidade de penhoras, o que resultaria numa enorme onerosidade ao
devedor.
29
Op. Cit, p. 71
30
Direito tributário e financeiro, 2009, p. 155-156.
44
45
6 DANOS MORAIS
31
ROSSI, 2009, p.1
32
Venosa, Sílvio de Salvo, 2003 p. 12
46
gerado um dano a terceiros, ficando este obrigado a repará-lo ainda que seu
comportamento e sua atividade estejam livres de culpa.
Com efeito, o abuso de direito tido como ato ilícito, vem a condicionar o
exercício de qualquer prerrogativa jurídica subjetiva, impondo limites na faculdade
de agir do indivíduo, que, ao exceder seus direitos, atrairá para si os inconvenientes
aplicáveis ao ato ilícito.
Muito importante é a sua figura no âmbito desta monografia, pois ao se
perfazer uma penhora on-line em excesso, poderia estar ocorrendo a figura do
abuso de direito, vez que estaria transcendendo os limites exigíveis da execução.
Ainda que, como bem lembra Rossi ao citar Rubens Limongi França em sua obra,
“abuso de direito é um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito
sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”.
33
ROSSI, 2009, p. 13
50
na praça. Nestes casos se tem uma base econômica para que se calcule o dano
moral.
Venosa define o dano moral como o prejuízo que afeta o ânimo psíquico,
moral e intelectual da vítima.34Nessa breve definição de dano moral delineada, não
restam dúvidas de que se deve levar em conta que o bem afetado não é, muitas
vezes, visualizável ou palpável, justamente por tratar-se de um gama intangível de
sentimentos e pensamentos que se conservam dentro da mente humana. Diante
deste fato, não é muito mencionar, que a atividade de cognição do tamanho do dano
e da possibilidade de reparação se revela árdua e cheia de minúcias.
Buscando uma maneira de pacificar entendimentos a cerca da
individualidade do modo de pensar de cada ser humano, a doutrina e a
jurisprudência utilizam-se da figura do homem médio35 como paradigma, não só para
calcular a dimensão do dano, mas também para avaliar se aquela ação que
provocou o dano foi suficientemente o bastante para tirá-lo do plano psíquico e
trazê-lo para o mundo jurídico.
Porém, não deve ser somente considerado o critério generalizador da
jurisprudência, devendo ser também sopesada a condição de singularidade dos
indivíduos, considerando-se não só o que sofreu o dano, mas também aquele que
tem o dever de repará-lo. Nesta tarefa, a quantificação do dano deve representar
uma verdadeira lição àquele que deu causa ao dano, para que não volte a cometer
tal ato, assim, é avaliada a condição econômica do agente e o tamanho do prejuízo
que este causara à esfera do direito moral da vítima.
Assim, o dano moral limita-se em trazer uma recompensa justa, aos olhos da
sociedade, pelo sofrimento e tristeza sentidos pela vítima, devendo eliminar aquelas
possibilidades de transformar-se o instituto num meio de vida, onde qualquer
dissabor se torna uma ação de reparação de dano moral. É o que traz o enunciado
159 do Conselho de Justiça Federal:
34
Venosa, Sílvio de Salvo, 2003 p. 33
35
É uma figura filosoficamente criada, considerando-se, sistematicamente, os fatores sociais, econômicos,
biológicos, culturais e morais; define-se por sua postura equilibrada e amadurecida diante dos fatos que lhe
ocorrem no dia-a-dia.
51
Outro ponto que antes era controverso era o que dizia respeito à
cumulatividade do dano material com o dano moral. Também já pacificado, hoje é
cediça a ideia de que podem sim ser cumulados, haja vista tratarem de prejuízos
distintos, que mantém relação somente com o fato que os provocaram. Nesse
sentido, é o que encerra a súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça:
36
GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização, 2002, texto in JusNavigandi.
52
ser digno, na estima e consideração mora dos outros37. Conceito também muito
utilizado no âmbito do direito penal, não é demais falar que os crimes de calúnia,
injúria e difamação atingem diretamente a honra.
Talvez uma das mais difíceis tarefas do aplicador do direito, a prova dos
danos morais avalia pressupostos fáticos e subjetivos. Assim seu estudo ultrapassa
os limites do plano material e atinge o campo psicológico da vítima, pois além de ser
demonstrado o fato, deve ser igualmente demonstrado o seu resultado no campo
moral da vítima.
Nesse sentido, a prova além de ser demonstrada necessita também de ser
interpretada, sendo que esta atividade interpretativa demonstra-se mais importante e
necessária já que aí se encontra o suporte para a avaliação do fato que desencadeia
a ofensa moral passível de indenização.
Bem expressa essa ideia, Marcius Porto, assim ensinando:
A prova dos danos morais tem duas unidades distintas. A primeira delas é
aquela em que se produz a demonstração do fato. A segunda envolve a
avaliação subjetiva dos danos morais. A doutrina e a jurisprudência têm
entendido como presumido o dano, em casos em do fato resulta sofrimento
ou dor à vítima. Tem-se observado também que a hipótese de presunção
“juris tantum”, admite-se prova em contrário. Em outras palavras, vem se
reconhecendo que a ofensa moral não exige prova de sua existência,
apenas do fato que lhe deu origem.38
37
SARMENTO, 2009, p.4
38
Porto, 2007, p.133
39
Op. Cit.
54
Com efeito, feitas estas considerações, como bem ressalva Marcius Porto, é
importante ressaltar que as provas podem ser apreciadas de acordo com o seu
objeto – direto, indireto, principais ou acessórios; segundo sua forma – pessoais e
reais; conforme sua função – históricas e críticas; pelo seu resultado – plenas,
completas e incompletas, verdadeiras e falsas; conforme a oportunidade de produzi-
las – judiciais e extrajudiciais, entre outras formas.
Outro aspecto bastante importante no que se referes às provas, é que em
sede de dano moral aplica-se a presunção de dano ao íntimo consciente da vítima
que o alega, ora o autor. Deste modo, o ônus de provar é invertido, cabendo ao réu
provar sua inexistência.
Evidentemente que à vítima cabe provar a existência do fato que gerou o
dano.
Assim, em se tratando da penhora on-line, o dano moral decorrente de sua
excessividade tem de ser demonstrado, através de provas documentais, por
exemplo, onde o executado demonstra que não conseguiu adimplir suas obrigações
e teve por conta disso seu nome na lista de devedores SERASA ou o caso de prova
testemunhal, na qual podem os empregados relatar ao magistrado que tiveram seus
40
RODRIGUES, 2003, P.191
55
salários atrasados por conta de uma penhora on-line excessiva das contas
bancárias da empresa, ora executada.
A prova do dano moral é de suma importância, como já foi dito, uma vez que
é necessária ao julgador não só para o seu próprio convencimento da existência do
dano e de sua capacidade de gerar efeitos negativos à moral da vítima, mas
também para a sua quantificação, conforme será demonstrado adiante.
Eis a tarefa mais difícil do julgador mensurar a dor sentida pela vítima, seu
abalos psicológicos e consequências sociais face ao dano moral. Por diversas vezes
o dano causado a uma pessoa pode tomar dimensões irreparáveis, causando-lhe
tantas perdas relativas à honra e dignidade que torna-a dependente de remédios por
um longo tempo, por esta ocasião, o indivíduo, pode ainda adquirir síndromes das
mais diversas relacionadas ao psicológico.
Em contrapartida deve ser considerada a conduta do agente que deu causa
aos abalos psicológicos da vítima, em regra é verificada uma conduta culposa, mas
não é de se descartar a hipótese daqueles que geram danos morais por puro dolo.
Para tanto, é necessário que o juiz conheça esses fatos, já que a indenização
decorrente dos danos morais precisa, além de ressarcir a vítima, impor ao causador
do dano a quantia a ser desembolsada suficiente para que não pratique mais tal ato.
Nesse propósito, utilizam-se os juízes, em regra, do arbitramento, conforme
expões Gagliano num trecho de sua obra onde menciona Miguel Realle:
Quanto ao ressarcimento dos danos morais, ensina Miguel Realle que se
trata de um “domínio em que não se pode deixar de conferir ampla
discricionariedade ao magistrado que examina os fatos em sua
41
concretude”.
41
Gagliano, 2005, p. 352
56
Note-se que são claras as suas palavras, quando menciona o fato de o credor
não precisar sobre qual conta deverá recair o bloqueio. Ainda continua o nobre
magistrado, demonstrando qual deve ser a conduta do juiz, frente ao caso concreto
da excessividade da medida em questão. Ademais é importante dizer que o autor
não é contra a aplicação da medida, aliás converge-se sua opinião com o que
realmente visa a medida, ou seja, celeridade e eficiência na satisfação do crédito do
credor.
Outrossim, não é demais mencionar que a opinião aqui destacada, nada mais
é a constatação de que a excessividade da penhora on-line pode existir e que só
existe se ocorrer uma omissão do juiz na correção e no controle da aplicação da
medida.
Nesse espeque, pode até existir uma possibilidade de dano causado ao
executado, tendo em vista a omissão do Estado, quando aplica a justiça por meio de
seu agente competente para o feito. Ainda neste fito, seria possível a
responsabilidade objetiva do Estado, vez que o dano foi causado pelo seu agente.
59
8 CONCLUSÃO
9 BIBLIOGRAFIA
ROSSI, Júlio César. Direito civil: responsabilidade civil. – 2ª ed. – São Paulo:
Atlas, 2009.
63