Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

(República Argentina)
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SANCIONES CONMINATORIAS O “ASTREINTES”

Obligaciones a las que son aplicables.

por

Luis MOISSET de ESPANÉS

La Ley, 1983 - D - 128.

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SUMARIO:

I.- Desobediencia de un “mandato” judicial.

II.- Deberes u “obligaciones” en que son aplicables.
III.- El caso que comentamos
IV.- Las sanciones conminatorias y los deberes de conducta positivos o negativos.
V.- Conclusiones.

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I.- Desobediencia de un “mandato” judicial.

La principal finalidad de las “sanciones conminatorias” es fortalecer el

poder de imperium de los magistrados, y darles un arma eficaz para doblegar la resistencia
contumaz de un litigante que no cumple con obligaciones que surgen de una “resolución”
judicial, como lo expresa con justeza el primer párrafo del art. 666 bis del Código Civil.
No se trata del incumplimiento de “cualquier obligación”, sino de los
deberes jurídicos impuestos por un mandato del juez.
La sanción, de carácter pecuniario, tiene una finalidad de coerción psicoló-
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gica, y busca que el renuente, al ver amenazado su patrimonio, desista de su actitud y se

allane al cumplimiento de esos deberes.
No será menester que haya “sentencia firme”, pero sí es indispensable que
exista una “resolución” que establece deberes de conducta exigibles a la parte; tampoco es
necesario que se trate de “obligaciones” -en sentido técnico- y así vemos que en muchos
casos se han utilizado las “sanciones conminatorias” en el terreno del derecho de familia,
para lograr que se cumpla el régimen de visitas o de tenencia de los hijos.
En resumen, debe existir una “resolución” judicial que imponga a la parte un
deber de conducta; la conducta debida tiene que ser ya exigible y tiene que existir una
resistencia injustificada a cumplir con el deber de conducta.

II.- Deberes u “obligaciones” en que son aplicables

La doctrina, tanto nacional como extranjera, suele generalizar, afirmando

que las “sanciones conminatorias” son aplicables con gran amplitud a cualquier tipo de
“deberes” u “obligaciones”, siempre que se desobedezca injustificadamente un mandato
judicial.
Se dice que tanto puede tratarse de conductas positivas o abstenciones; de
obligaciones de dar, hacer, o no hacer... Bastaría, entonces, el incumplimiento del deber
impuesto por la resolución judicial para que la otra parte pueda solicitar la aplicación de
sanciones conminatorias.

III.- El caso que comentamos

El tribunal de 1ª instancia condena a una de las partes a transferir a otra un

automotor, para lo cual debe efectuarse la pertinente inscripción en el Registro, lo que
exige como actividad previa la suscripción de la documentación respectiva, y en la misma
sentencia condena a un apercibimiento de multa diaria “por todo el tiempo que demore en
cumplirse la obligación condenada”.
Señalamos, de paso, que aunque esta solución puede entrañar una evidente
economía procesal, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia no la admiten, pues
consideran que no se pueden aplicar “sanciones conminatorias” por anticipado, a un
incumplimiento que todavía no se ha producido; se entiende, pues, que sólo pueden solici-
tarse “astreintes” cuando “ya hay desobediencia” del mandato judicial.
La Cámara revoca en esta parte el fallo de 1ª instancia, por estimar que, aun
cuando se produjese el incumplimiento de la demandada, podría lograrse la ejecución
forzada de la obligación, ya que no se trata de actos personalísimos, y la colaboración

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necesaria para la inscripción del automotor (en especial la firma de la documentación),

puede efectuarla el juez, en lugar del deudor, de manera similar a lo que sucede en el
cumplimiento de la llamada obligación de escriturar, en el caso de los inmuebles.
Resultan de interés las reflexiones vertidas por el tribunal respecto a la
finalidad de las “sanciones conminatorias”, y su improcedencia cuando puede obtenerse la
ejecución de la obligación o “deber” por otras vías.
Al ordenamiento jurídico le interesa, por sobre todas las cosas, que se
respeten los deberes impuestos por los magistrados en sus resoluciones; las “sanciones
conminatorias” no son más que un procedimiento indirecto para lograr ese propósito, por lo
que sólo procede recurrir a ellas cuando no existen otros caminos para obtener el cumpli-
miento del deber impuesto en la resolución judicial.
En tal sentido es correcta la posición adoptada por el tribunal de alzada al
considerar que previamente debe intentarse la sustitución del deudor por el juez, ya que no
se trata de una obligación personalísima; las “astreintes” constituyen un arma indirecta y
supletoria, cuya aplicación es oportuna cuando no existen medios para obtener la ejecución
forzada de los deberes impuestos por la sentencia judicial.

IV.- Las sanciones conminatorias y los deberes de conducta positivos o negativos.

El mandato judicial puede imponer a la parte deberes de conducta positivos

o negativos o, dicho en otros términos, hacer algo, o abstenerse de algo. Quizás convenga
ilustrar el punto con algunos ejemplos, para ver en qué casos es posible lograr la ejecución
forzada de esa conducta y en cuáles resulta útil recurrir a las sanciones conminatorias,
como modo de presión para obtener una conducta que de otra forma resulta incoercible.
Los comportamientos positivos, aunque no sean técnicamente obligaciones,
sino “deberes” de carácter general, pueden clasificarse en comportamientos que entrañan el
“dar” algo, y otros que son “simples hacer” algo...

a) “Dar”.

Cuando el sujeto debe “dar” algo, y no cumple, podrá a su vez distinguirse

entre aquellas hipótesis en que la cosa que se debe dar es “fungible”, y aquellas otras en
que se trata de una cosa determinada y, por ende, insustituible por otra.
Si la cosa fuere “fungible”, siempre se podrá obtenerla de otra persona, a
costa del sujeto que debía entregarla; de esta manera se logrará cabal satisfacción del
mandato judicial, sin necesidad de recurrir a las “astreintes”, por una vía que resulta más
rápida y efectiva que la aplicación de sanciones conminatorias.

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Si la entrega debida se refiere a una cosas “cierta”, y el sujeto se resiste a

cumplir la resolución judicial, el magistrado podrá “desapoderarlo”, y efectuar la entrega en
lugar del deudor, con lo que también se daría cumplimiento al mandato judicial.
Sin embargo, en materia de “dar cosas ciertas”, podemos encontrar algunos
casos en que sea útil el remedio de las sanciones conminatorias, cuando la cosa que debe
darse se encuentra oculta, lo que impide “desapoderar” al deudor, y las “astreintes” tienen
como función presionar sobre su ánimo para que haga “aparecer” la cosa cuyo paradero
únicamente él conoce, lo que torna su conducta insusceptible de ejecución forzada.
También puede suceder que la cosa que debe “dar” no se encuentre todavía
en el patrimonio del sujeto que adeuda ese comportamiento, y ello haga necesario que
previamente observe una conducta diligente para lograr la incorporación de la cosa a su
patrimonio. En tal caso el “dar” todavía no puede ser objeto de “ejecución forzada”, pues
no se puede desapoderar al sujeto de una cosa que no está en su patrimonio, y las sanciones
conminatorias tienen como objeto lograr que cumpla con el “hacer” previo, es decir ejecute
los actos que permitan que la cosa se incorpore a su patrimonio, para poder cumplir enton-
ces con el “dar” que se le había ordenado judicialmente.

b) “Hacer”.

El terreno más adecuado para el funcionamiento de las sanciones conmina-

torias es el de las conductas positivas que consisten en un “simple hacer”, cuando el
mencionado hacer es “personalísimo” o “infungible”; o dicho en otros términos, cuando no
es posible que sea ejecutado por otro.
Por ejemplo, la pintura del frente de una casa es “fungible”, y puede ser
ejecutada por cualquier pintor; en cambio la pintura de un retrato a cargo de Salvador Dalí
es “infungible”, y nadie podrá realizarla en su lugar. El padre que, luego de un divorcio,
ejerce la tenencia de los hijos, y debe cumplir con el “régimen de visitas” del otro cónyuge,
no puede ser sustituído por terceros en el cumplimiento de esos deberes, y el cumplimiento
forzado, con intervención de la fuerza pública, puede resultar traumático para los hijos y,
por ende, inconveniente.
Cuando la obligación de hacer es “fungible”, resulta más práctico ejecutarla
por un tercero, a costa del deudor, que aplicar “astreintes”; cuando es infungible, las
sanciones conminatorias pueden resultar el único medio de lograr la finalidad perseguida.
El fallo que comentamos recuerda un caso de obligación de hacer, la “obli-
gación de escriturar”, que la jurisprudencia ha juzgado “fungible”, y en la cual se admite la
sustitución del deudor por el magistrado, o por la persona que él designe, para que suscriba
en su lugar el instrumento público que servirá de título para transmitir el dominio de un

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inmueble. En esas hipótesis no es menester recurrir a las “astreintes”.

c) “No hacer” y “no dar”.

En estos casos pueden tener también frecuente aplicación las sanciones

conminatorias, ya que es muy difícil -pero no imposible- imaginar hipótesis de ejecución
de la abstención por un tercero, o de cumplimiento forzado de la abstención.
Por lo general las conductas negativas son personalísimas, y suelen resultar
incoercibles; sin embargo, si distinguimos el puro “no hacer”, de aquellas abstenciones que
consisten en “no dar” alguna cosa, advertiremos que en esta última hipótesis hay posibili-
dad de ejecución forzada, si la justicia embarga o secuestra las cosas que deben “no darse”,
y de esa forma obliga a que se cumpla el mandato judicial.
De manera semejante, si la obligación fuese la de “no hacer competencia”, y
el sujeto que debe abstenerse desobedeciese y mantuviese abierto su negocio, podría
obtenerse la ejecución forzada clausurando el establecimiento. Distinta sería la situación si
se hubiese prometido no dar asesoramiento, consejo o enseñanza, pues en este caso la
conducta debida es, verdaderamente, un puro “no hacer” insusceptible de conseguir de
manera forzada, cuya violación justificaría la aplicación de sanciones conminatorias.
Por último, podemos encontrar casos en que la abstención ejecutada por otro
resultaría suficiente para satisfacer al acreedor; supongamos que Juan, poseedor de un
derecho intransferible a ocupar una butaca en la primera fila de plateas de un teatro durante
la temporada de abono, promete al empresario abstenerse de concurrir, y el interés del
acreedor resida, especialmente, en disponer de una plaza en esa fila para un crítico de arte
extranjero. Juan viola su promesa de “no concurrir”, pero el empresario obtiene que Pedro,
titular de un asiento vecino, deje el lugar libre durante esa temporada, con lo que logra
satisfacer su interés por la vía del cumplimiento de la abstención por un tercero, a costa del
deudor (Juan). Estaríamos aquí frente a una hipótesis de obligación de no hacer “fungible”.
Deseamos aquí hacer una digresión; durante muchos años en nuestra cátedra
de obligaciones hemos sostenido, siguiendo las enseñanzas de nuestro maestro, Pedro
León, que no era necesario distinguir en las conductas negativas, como lo hace algún sector
de la doctrina extranjera, entre el “no dar” y el “no hacer”, pues ambos tipos de abstención
estarían sometidos a l misma regulación y, como bien explica Diez Picazo, no hay que
recargar el derecho con sutiles distinciones escolásticas, sin aplicación práctica.
Sin embargo, el análisis que hoy efectuamos nos demuestra que la clasifica-
ción puede ser útil para distinguir los casos en que una conducta negativa es susceptible de
ejecución forzada, o de cumplimiento por tercero, y aquellos otros en que resulta incoerci-
ble y debe recurrirse subsidiariamente a las sanciones conminatorias, como un medio

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indirecto para presionar en el ánimo del deudor.

Podríamos sentar como regla general que en las obligaciones de “no dar”
hay posibilidades de recurrir a la ejecución forzada; en cambio en las de un puro “no
hacer”, salvo que por características muy especiales sean de tipo “fungible”, no podrá
lograrse ejecución forzada, ni sustitución de la abstención por la de un tercero, sino que
será menester recurrir a las “astreintes”.

V.- Conclusiones

Cuando los deberes impuestos por mandato judicial son susceptibles de

ejecución forzada, no es menester recurrir a las sanciones conminatorias.
Cuando la desobediencia de la parte no puede ser vencida de otra manera, y
es necesario que la conducta debida se cumpla personalmente por el obligado, las “astrein-
tes” constituyen un medio de presión psicológica útil para hacer efectivo el poder de
imperium del magistrado.
Debería distinguirse entre las obligaciones de “no dar”, generalmente
susceptibles de ejecución forzada, y las que son propiamente de “no hacer”; y en estas
últimas subdistinguir entre aquellas que son “fungibles”, de las “infungibles”.
Las sanciones conminatorias no deben aplicarse por anticipado, sino des-
pués que se haya concretado la desobediencia a la resolución o mandato judicial.