Рецензенты:
кафедра гражданского права юридического факультета
МГУ им. М.В. Ломоносова (заведующий кафедрой доктор юридических наук,
профессор Е.А. Суханов), доктор юридических наук, профессор, Заслуженный
деятель науки РФ А.Л. Маковский
Авторский коллектив:
канд. юрид. наук, доцент Г.Н. Буднева — гл. II, § 2; гл. V (совместно с В.В.
Зайцевой); гл. VII (совместно с В.В. Зайцевой и А.Н. Присяжнюком);
канд. юрид. наук, профессор Е.А. Васильев — Предисловие
к четвертому изданию (совместно с А.С. Комаровым); Методические указания;
гл. I (совместно с А.С. Комаровым); гл. И, § 4, 5; гл. III; гл. IX, § 3; гл. XII, § 1-5,
7, 8; гл. XIII;
А.В. Грибанов - гл. VI, § 2;
канд. юрид. наук, доцент В.В. Зайцева — гл. V (совместно с Г.Н. Будневой); гл.
VII (совместно с Г.Н. Будневой и А.Н. Присяжнюком); гл. VI, § 3, 4 (совместно с
А.Н. Присяжнюком);
канд. юрид. наук О.Н. Зименкова — гл. VII, § 4;
канд. юрид. наук О.М. Козырь — гл. IX, § 1-2, 4-8; гл. X, XI;
д-р юрид. наук, профессор А.С. Комаров — Предисловие к четвертому изданию
(совместно с Е.А. Васильевым); гл. I (совместно с Е.А. Васильевым); гл. II, § 1, 7,
8; гл. VIII; гл. XII, § 6 (совместно с P.J1. Нарышкиной);
д-р юрид. наук, профессор Р.Л. Нарышкина— гл. XII, § 6 (совместно с А.С.
Комаровым);
А.Н. Присяжнюк — гл. II, § 3, 6; гл. IV; гл. V, § 1 (совместно с В.В. Зайцевой);
гл. VI, § 3, 4 (совместно с В.В. Зайцевой); гл. VII (совместно с Г.Н. Будневой и
В.В. Зайцевой)
2
Оглавление
3
ПРЕДИСЛОВИЕ К ЧЕТВЕРТОМУ ИЗДАНИЮ
Третье издание учебника вышло в свет в 1993 году под названием «Гражданское и
торговое право капиталистических государств». Настоящее издание, имеющее
несколько иное название: «Гражданское и торговое право зарубежных
государств», является продолжением тех научных и педагогических традиций в
сравнительно правовом исследовании и преподавании иностранного права,
которые в свое время были созданы плеядой профессоров, доцентов и
преподавателей Академии внешней торговли МВТ СССР и Московского
государственного института международных отношений МИД СССР.
4
Изменение названия не повлияло на научно-методическую концепцию учебника
— изложение учебного материала в сравнительно-правовом аспекте по правовым
институтам с выделением особенностей правового регулирования отдельных
вопросов в рамках каждой правовой системы. Максимальная насыщенность
информацией справочного характера о гражданском и торговом праве
зарубежных государств дает представление об основных правовых системах
современного мира.
Учебник издается в двух томах. Такое увеличение объема произошло за счет его
дополнения новыми материалами, например за счет изложения основных
вопросов гражданского права Нидерландов.
5
МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ
Гражданское и торговое право зарубежных государств является одной из
профилирующих дисциплин для студентов международно-правовых факультетов,
отделений и групп международного права юридических факультетов, готовящих
юристов в области международного права и внешнеэкономических связей.
6
народов имени Патриса Лумумбы: Гражданское и торговое право
капиталистических государств. — 4.1. — М., 1973; Ч. 2. — М., 1974;
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник
нормативных актов (гражданские и торговые кодексы). — М., 1986;
Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. — М., 1987;
Авторское право. — М., 1988; Обязательственное право. — М., 1989, а также
опубликованные на русском языке нормативные акты: Германское гражданское
право. — В 3-х ч. — М., 1996-1999; Единообразный торговый кодекс США. — М.,
1996.
ГЛАВА I. Введение
§ 1. Зачем необходимо изучать иностранное гражданское и торговое
право?
1.
7
занятыми в сфере бизнеса, серьезные задачи и проблемы. Среди них одной из
важнейших продолжает оставаться развитие полноценной правовой системы,
построенной на принципах частного права, возрождение которого началось в
последние десятилетия XX века.
8
2.
9
на территорию другого. Но при всем разнообразии отношений с иностранными
гражданами их объединяет одно: возможность применения иностранного права. И
здесь возможны столкновения разных законов, претендующих на регулирование
отношений: как говорят юристы, имеет место коллизия законов, которая
разрешается в случае ее возникновения специальными коллизионными нормами,
образующими коллизионное право, являющееся частью международного
частного права.
3.
10
§ 2. Гражданское и торговое право как отрасли частного права
1.
11
Разработка материального критерия, по существу, является вариантом уже
указанного выше критерия интереса.
Уже в XIX веке был предложен новый критерий разграничения права частного и
права публичного, согласно которому указанные отрасли права различаются по
методу правового регулирования. Для публичного права характерно
регулирование отношений предписаниями императивного характера, которые не
могут быть изменены никакой частной волей отдельного лица. В отношениях
публично-правового характера все подчинено воле государственной власти, в
регулировании таких отношений применяется метод власти и подчинения.
Известный русский юрист профессор И.А. Покровский, сравнивая жизнь
государства с военной организацией армии, писал в начале XX века, что в
государстве все подчинено единой воле, одному командному центру, все в нем
централизовано. Вот этот-то прием юридической централизации, по мнению И.А.
Покровского, и составляет сущность публичного права.
2.
12
На определенном этапе развития гражданско-правовой науки выдвигались и
негативистские концепции, сутью которых являются утверждения, что не
существует какого-либо принципиального различия между частным и публичным
правом и что деление права на частное и публичное, будучи исторически
обусловленным в эпоху рабства, утратило в настоящее время какой-либо
практический смысл.
Отрицание публичного права влечет за собой и отрицание частного права, так как
при этом отпадает охранительная функция государства, публично-правовая
организация которого, необходимая для возникновения и осуществления всякого
права, в том числе и частного, как было показано выше, покоится на публичном
праве. Лишено смысла и отрицание частного права, поскольку доведение этой
концепции до логического завершения влечет за собой абсолютный примат
публично-правовых интересов, отрицание и ограничение частной инициативы и
свободы, ущемление гражданских прав личности.
13
Указанную традицию восприняло и право США, которому также неизвестно
деление права на публичное и частное, хотя со второй половины XX века в
юридической литературе обеих стран термины «публичное» и «частное право»
применяются в том же значении, что и в европейских странах, заимствовавших в
свое время принципы римского гражданского права.
Вместе с тем следует отметить, что особенно во второй половине прошлого века
методы, характерные для публичного права, в частности императивность
регулирования, стали использоваться и в сфере регламентации частноправовых
отношений.
3.
14
Торговое право возникло в условиях феодального государства, чему
способствовали, с одной стороны, сословный характер общества, а с другой —
усложнение и развитие торговой, предпринимательской деятельности. Наиболее
благоприятные условия для эволюции торгового права сложились в
средневековой Италии, традиционно являвшейся центром средиземноморской
торговли. Сословие купцов руководствовалось в своей профессиональной
деятельности складывавшимися сначала внутри купеческих корпораций, а затем и
в масштабах городов обычаями. Так постепенно формировалось право торгового
оборота, которое первоначально по кругу субъектов распространялось на лиц
торгового звания и называлось правом торговцев (jus mercaturae). Нормы,
вырабатываемые в торговом обороте, передавались от поколения к поколению, от
отца к сыну, в качестве обычаев предков, первоначально в рамках замкнутой
купеческой корпорации, а позднее, с образованием обычаев, общих для всех
купцов города, стали применяться как обычаи данного города.
15
вступавшими в отношения торгового характера, то есть постепенно происходило
превращение права торговцев в торговое право (jus mercatorum). Однако для
появления торгового права в современном его понимании необходим был еще
долгий путь исторического развития, на котором от первоначальной записи
обычаев, от простой их фиксации отдельные феодальные государства переходили
к попыткам их кодификации.
16
Процессы, затрагивающие взаимодействие гражданского и торгового права,
взаимосвязаны. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении
нормы общей и специальной. Очень часто под влиянием коммерческой практики,
торгового права происходит изменение отдельных норм гражданского права. Этот
процесс получил в юриспруденции название коммерциализации гражданского
права.
4.
17
признание общим правом понятия «оборотность», что привело к созданию таких
важнейших элементов гражданского и торгового права, как оборотные документы
— векселя и чеки. Оборотные документы являются далеко не единственным
вкладом торгового права в развитие гражданского права Англии. Такие
институты современного гражданского права, как товарищество,
представительство, страхование, в основе своей имели торговые обычаи.
Проводившаяся в XIX веке законодательная работа привела к тому, что большая
часть норм торгового права приобрела силу закона, превратившись в нормы
статутного права. Наиболее важными для торгового оборота законами явились
принятые в тот период Закон о переводных векселях 1882 года, Закон о
товариществе 1890 года и Закон о купле-продаже товаров 1893 года.
18
1.
19
урегулирования отношений, возникающих в связи с причинением вреда
имуществу, здоровью или личности человека. Все это не могло не найти
отражения в модификации отдельных институтов, появлении новых, изменении
судебной практики.
2.
3.
20
максимальную защищенность прав собственника, главным образом
недвижимости. Несущественные ограничения правомочий не порождали каких
либо серьезных препятствий в развитии предпринимательства.
21
Однако, несмотря на ограничения правомочий собственника, единственного
носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в
интересах государства в целом институт права собственности продолжает
оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник —
центральной фигурой в гражданском и торговом обороте. Это подтверждается
тем, что параллельно процессу ограничения правомочий собственника
наблюдается ярко выраженная, казалось бы, противоречащая указанному
направлению в развитии законодательства и судебной практики тенденция —
создание ранее неизвестных механизмов защиты права собственности. Одним из
них является введение специальной регистрации прав на недвижимость, что
позволяет провести в жизнь принцип достоверности прав собственника
недвижимости.
4.
22
Ограничение свободы договора исходит не только от государства, но и от самого
торгового оборота в силу объективных причин его развития. Крупные
предприятия, монополизирующие ту или иную сферу производства, начинают
диктовать свою волю другим участникам торгового оборота, устанавливая
определенные условия сбыта продукции или предоставления услуг, которые не
могут обсуждаться другой стороной в силу монопольного положения их
производителя. Реакцией со стороны государства на такого рода ограничения
принципа свободы договора со стороны монополистических объединений,
заключающих между собой договоры о разделе рынков, поддержании цен на
определенном уровне, было развитие так называемого антимонопольного, или,
как его еще именуют, антитрестовского, законодательства.
5.
23
Необходимо отметить, что акционерная форма ведения бизнеса является
преобладающей в сферах, где требуются значительные капиталовложения. При
этом на разных этапах развития акционерного права наблюдались различные,
казалось бы, взаимоисключающие друг друга тенденции. Так, в процессе
эволюции капиталистической экономики для акционерных обществ
устанавливался режим то общей, то специальной правоспособности. Начиная с
XIX века устойчивой тенденцией в развитии торгового права является
расширение правоспособности торговых товариществ, что само по себе не
случайно, поскольку режим общей правоспособности предоставляет коммерсанту
юридически не ограниченную свободу маневрирования капиталами в поисках
максимальной прибыли. Наиболее показательно в этом отношении право Канады,
в соответствии с законодательством которой в уставы корпораций вообще не
требуется вносить пункт, описывающий предмет их деятельности.
24
оборот с целью привлечения капиталовложений в наукоемкие, дорогостоящие и
вместе с тем рискованные сферы деятельности, например в атомную
промышленность.
6.
25
Важно подчеркнуть, что при подготовке новых кодексов широко использовались
сравнительно-правовые исследования, которые касались не только анализа
содержания действующего права в родственных системах, принадлежащих к
континентальной (романо-германской) правовой традиции, но и современных
явлений, имеющих место в развитии права стран, принадлежащих к
англосаксонской системе права. Это отразилось и на содержании некоторых
новых правовых подходов в новых кодификациях, в частности на усилении в
процессе применения действующего права роли суда, наделенного широкими
полномочиями решать в конкретном случае вопрос о судьбе того или иного
правового предписания, опираясь на такие установленные законом критерии, как
разумность, справедливость и добросовестность.
26
высокого развития с характерным для этого периода возникновением монополий
и усилением государственного регулирования экономики.
Право Франции, Германии, Швейцарии интересно для изучения еще и тем, что
оно оказало и продолжает оказывать существенное влияние на формирование и
развитие права многих государств.
27
Английское право составило историческую основу и права США, оказывающего
в настоящее время влияние на развитие некоторых правовых институтов стран,
правовые системы которых примыкают к романо-германской правовой семье.
Особенности права Англии, США и других стран, заимствовавших в той или иной
степени английское право — систему источников, неизвестные праву стран
романо-германской семьи институты, такие как доверительная собственность,
своеобразное регулирование договорных и деликтных обязательств, — позволяют
отнести эти страны к единой правовой семье общего права.
28
ГЛАВА II. Источники гражданского и торгового права
§ 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового
права зарубежных государств
1.
2.
29
Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в
виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их
соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX
века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в
настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной
деятельности, что законов стало издаваться меньше. Законов по-прежнему очень
много. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа
верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон
издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему
никаким другим органом не может быть изменен или отменен.
3.
30
нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами
создают новые. Такая нормо творческая роль суда закреплена даже в некоторых
законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского
гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в
законе и судье предоставляется право вместо законодателя восполнять эти
пробелы.
4.
31
прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда
соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно
полно.
32
комиссией ООН (ЕЭК), а также международными неправительственными
организациями, объединяющими предпринимателей в определенной области
международной торговой деятельности. Довольно широко в международной
практике используются Общие условия ЕЭК для поставки различных видов
товаров на экспорт, в частности машин и оборудования, сырьевых,
продовольственных и иных товаров, Общие условия на поставку и монтаж
промышленного оборудования.
33
тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в
обычаи.
5.
34
Франция является родиной кодифицированного гражданского и торгового права.
Основными источниками гражданского права являются Французский
гражданский кодекс (ФГК), введенный в Действие Законом от 21 марта 1804 года,
и Французский торговый кодекс (ФТК), введенный в действие Законом от 15
сентября 1807 года. Эти нормативные акты до настоящего времени являются
действующими.
35
различных феодальных объединений (корпораций) и появления объединений
рабочего класса. И только в законодательстве конца XIX века появился термин
«юридическое лицо». Книга вторая «Об имуще ствах и различных
видоизменениях собственности» содержит нормы о различных видах имущества,
праве собственности и других вещных правах (узуфрукте, сервитутах) и др. Книга
третья «О различных способах, которыми приобретается собственность»
регулирует вопросы наследственного права, обязательственного права, залога и
права преимущественного удовлетворения, а также давности.
1. Формальное равенство всех граждан перед законом. Если учесть, что во многих
европейских странах еще сохранялось крепостное право, эти постановления
Кодекса были весьма прогрессивными. Однако данный принцип даже в самом
Кодексе носил ограниченный характер. Так, в нем предусматривалось
ограничение прав замужних женщин, приравнивавшихся к несовершеннолетним
и душевнобольным, и только реформа правового регулирования имущественных
отношений супругов 1985 года полностью уравняла в правах мужа и жену. Кроме
того, правовое положение иностранцев было поставлено в зависимость от
принципа взаимности.
36
В результате в текст Кодекса были внесены изменения, касающиеся правового
регулирования признания гражданина отсутствующим (Закон № 77144 от 28
декабря 1977 года; положения книги третьей Кодекса (титул IX «О
товариществах»); Закон № 328 от 16 марта 1978 года).
Так, последнее издание Кодекса 2000 года включает целый ряд законов 1,
вошедших в ФГК и действующих с даты их принятия.
1
Страховой кодекс (Декрет № 76-666 и 76-667 от 16 июля 1976 г.).
Кодекс о гражданской авиации (Декрет № 67-333 от 30 марта 1967 г.).
Кодекс о потребителях: Закон № 93-949 от 16 июля 1993 г. (Декрет № 97-298 от 27
марта 1997 г.).
Кодекс об административно-территориальном делении (Декрет № 77-240 и 77-241 от 7
марта 1977 г.).
Кодекс жилищного строительства (Декрет № 78-621 и № 78-622 от 31 мая 1978 г.).
Кодекс о государственном имуществе (Декрет № 62-298 от 14 марта 1962 г.).
Кодекс о государственном речном судоходстве (Декрет № 56-1033 от 13 октября 1956
г.).
Общий таможенный кодекс (Декрет № 48-1985 от 8 декабря 1948 г.).
Кодекс о семье и социальном обеспечении (Декрет № 56-149 от 24 января 1956 г.).
Общий муниципальный кодекс (Закон № 96-142 от 21 февраля 1996 г.).
Общий налоговый кодекс (Декрет № 50-478 от 6 апреля 1950 г.).
Кодекс о добывающей промышленности (Декрет № 56-838 от 16 августа 1956 г.).
Кодекс об организации судебной системы (Декрет № 78-329 от 16 марта 1978 г.).
Кодекс о пенсионном обеспечении семей инвалидов войны и семей, погибших во
время военных действий (Декрет № 51-469 от 24 апреля 1951 г.).
Кодекс о почтовой связи и телекоммуникации (Декрет № 62-273 от 12 марта 1962 г.).
Кодекс об интеллектуальной собственности (Закон № 92-597 от 1 июля 1992 г.).
Кодекс о сельском хозяйстве (Декрет № 55-433 от 16 апреля 1955 г.).
Кодекс о государственном здравоохранении (Декрет № 53-1001 от 5 октября 1953 г.).
Кодекс о социальном страховании (Декрет № 85-1353 от 17 декабря 1985 г.).
Кодекс о труде (Закон № 73-4 от 2 января 1973 г.).
Кодекс о градостроительстве (Декрет № 73-1022 от 8 ноября 1973 г.).
Книга о налогообложении (Декрет № 81-859 от 15 сентября 1981 г.).
37
В результате проведенных редакций свыше 100 статей отменено, более 1000 —
пересмотрено и более 300 статей включено дополнительно.
38
книги второй сохранился только один — «О сроках исковой давности». Книга
третья «О несостоятельности и банкротстве» полностью утратила силу, что было
связано с проведением крупномасштабной реформы в 19851986 годах. В
результате в 1986 году были приняты Закон и Декрет № 851388 «О
восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке», а
также Закон «О конкурсных управляющих — ликвидаторах и экспертах по
определению состояния предприятий». Тем самым перечисленные акты стали
основными источниками правового регулирования рассматриваемого института.
Книга четвертая «О торговой юрисдикции» частично утратила силу.
39
положения о торговле» содержит четыре раздела (или титра): «О торговых
сделках», «О коммерсантах», «О посредниках, комиссионерах, транспортных
предприятиях и торговых агентах», «О торговопромышленных предприятиях».
Вторая книга посвящена торговым обществам и объединениям и состоит из пяти
разделов (титров): «О предварительном положении Закона от 24 июля 1966 года»,
«О специальных положениях, относящихся к различного рода торговым
товариществам», «Об общих положениях различных торговых объединений», «О
собранных вместе разрозненных санкциях, содержащихся в Законе от 24 июля
1966 года», «Об объединениях, основанных на экономических интересах», а
также положений, касающихся европейских объединений по экономическим
интересам (Закон от 13 июля 1989 года).
Книга пятая «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях» включает два раздела.
Первый раздел посвящен простому и переводному векселям, второй раздел —
вопросам, связанным с предоставлением кредита, оформлением залога, закладом
инструментов и производственного оборудования.
40
деятельности предприятий по решению суда». Основными источниками данной
книги явились Закон № 8598 от 25 января 1985 года «Об оздоровлении
деятельности предприятия по решению суда» и Декрет № 851388 от 27 декабря
1985 года «О судебном урегулировании и ликвидации имущества предприятий».
ОБЫЧАЙ
41
По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для более четкого его понимания
нуждается в привлечении обычая, то есть обычай играет в этом случае
первостепенную роль во французском праве. Кроме того, обычай может
противоречить норме закона, изменяя эту норму или, в отдельных случаях,
ограничивая ее действие. Такие обычные нормы признаются для регулирования
отношений, связанных с банковской деятельностью, договором найма с правом
последующего выкупа предмета найма, страхованием и т.д.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
42
4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в
действующее законодательство. Судьи путем толкования статей закона не только
уточняли и восполняли, но и изменяли его. Причем зачастую закону придавался
смысл, противоположный тому, который вкладывал в текст законодатель.
Совершенно справедливо отмечает известный французский ученый Р. Давид, нто
каков бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, в странах
романогерманской правовой семьи он имеет иной характер, чем вклад
законодателя. Последний, определяя рамки правопорядка, делает это путем
особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной
практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную
технику.
43
которой стало создание единого общеимперского правового пространства, в
первую очередь в сфере гражданского и торгового права.
44
кодекс 1811 года, в который были внесены дополнения, прямо заимство ранные
из ГГУ, в частности нормы о «добрых нравах» и «доброй совести». Швейцарский
гражданский кодекс 1907 года, в общем и целом являющийся самостоятельным
законодательным актом, испытал влияние Германского гражданского уложения.
Следует отметить, что и Гражданский кодекс РСФСР 1922 года также был
построен на принципах и основных понятиях, заимствованных из ГГУ. Основные
положения ГГУ легли в основу гражданского законодательства стран Северной
Европы и Латинской Америки (Бразилия, Перу, Аргентина).
Германское торговое уложение (ГТУ) 1897 года такого значения, как ГГУ, в
истории частного права ни самой Германии, ни Других зарубежных стран не
имело, так как по существу представляло собой Общегерманское торговое
уложение 1861 года, реформированное в соответствии с принципами и
основными идеями Германского гражданского уложения 1896 года.
45
Германское гражданское уложение 1896 года построено по так называемой
пандектной системе и состоит из пяти книг:
Первая книга «Общая часть» включает семь разделов: «Лица», «Вещи», «Сделки»,
«Сроки», «Исковая давность», «Осуществление прав. Самозащита. Самопомощь»,
«Поручительство».
Германское торговое уложение 1897 года, как и ГГУ, состоит из пяти книг.
46
«Прокура и торговое полномочие», «Торговые служащие и ученики», «Торговые
представители», «Торговые маклеры».
Помимо ГГУ 1896 года и ГТУ 1897 года важное место в законодательстве сферы
частного права занимают: Закон о производственных и промысловых
кооперативах 1889 года; Закон об обществах с ограниченной ответственностью
1892 года; Закон об издательском праве 1901 года; Закон об авторских правах на
произведения изобразительного искусства и фотографии 1907 года; Закон о
страховом договоре 1908 года; Закон о недобросовестной конкуренции 1909 года;
Закон о запрещении ограничения конкуренции 1957 года (в редакции 1990 года);
Закон о кредитных учреждениях 1961 года; Закон об авторском праве и смежных
правах 1965 года; Акционерный закон 1965 года; Закон об общих условиях сделок
47
1976 года; Закон о промышленных образцах 1976 года; Закон об ответственности
за недоброкачественную продукцию 1989 года; Закон о защите торговой марки и
иных знаков идентификации 1994 года; Положение о несостоятельности 1994
года; Закон о партнерствах 1994 года; Закон о реформе торгового права 1998 года
и другие акты нормативного характера, которые играют существенную роль в
качестве источника гражданского и торгового права Германии. Они
подразделяются на три уровня: федеральный, уровень отдельно взятых
федеральных земель и уровень отдельных общин.
При этом следует учесть, что административные акты отдельных земель и общин
действуют только на территории данных административных единиц и, как
правило, все указанные нормативные акты издаются во исполнение действующих
законодательных актов и действуют в пределах установленной для них
компетенции.
48
Основываясь на ст. 20 этого Закона, Конституционный суд Германии вынес
решение, в соответствии с которым суды при наличии противоречий в законе
могут изменять закон.
1.
49
Другую существенную особенность английского права можно усмотреть в том,
что закон по своему практическому значению по сравнению с прецедентом
отступает на второй план. Хотя еще в XVI веке было признано, что закон (статут),
являясь парламентским актом, представляет собой самое авторитетное
воплощение английского права, имеющее преимущество перед королевскими
указами и самыми торжественными судебными решениями высших судебных
инстанций. Однако норма права, вытекающая из закона, как в течение многих
веков считают английские юристы, непригодна для практического применения до
тех пор, пока эта норма не пояснена судьей или судьями в судебном решении.
50
процессуальных действиях, поскольку правомочие могло быть осуществлено при
наличии обеспечивающей его выполнение процедуры.
2.
51
В английском праве отсутствует какойлибо нормативный акт общего характера,
аналогичный главе I Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященной
источникам гражданского права, их соотношению и порядку применения. Все
классификационные схемы носят доктринальный характер. Множественность
источников современного гражданского права сложилась исторически.
Подчеркивая исторический характер права Англии, выделяют так называемые
исторические источники права, иногда их называют основными источниками.
3.
2
Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 200. С. 178.
52
наиболее важными были споры о праве на землю, разрешались в основном
местными судами феодалов. К этому времени историки права относят начало
формирования общего права королевскими судами. Королевские судьи,
традиционно заседавшие в Лондоне, ко времени царствования Генриха II уже
систематически осуществляли выезды в графства для рассмотрения тяжб в
основном земельного характера на местах. Именно королевские судьи начали
применять местные обычаи отдельных графств для разрешения дел, которые
слушались в Вестминстере. Эти же нормы стали применяться также и на
территории других графств во время следующих выездных сессий. Так
происходило становление общего для всего королевства права, получившего в
силу этой главной черты и свое историческое название. Как система общее право
сложилось в XIIIXIV веках в практике английских королевских судов.
Из этого следовал вывод, что основание для предъявления иска возникало только
тогда, когда обстоятельства дела фактически соответствовали имеющемуся
приказу. Каждому исковому основанию соответствовала своя форма приказа.
Постепенное накопление приказов составляло основу развития общего права. За
счет расширения юрисдикции королевских судов происходила постепенная
утрата феодальными судами гражданской юрисдикции. Это было чрезвычайно
важно, поскольку именно в королевских судах сосредоточился судебный
контроль за оборотом земель, что способствовало укреплению королевской
власти.
4.
Уже в XIII веке общему праву было известно деление исков на реальные (real
actions) и персональные (personal actions).
53
Реальные иски — по существу вещные иски были первыми и наиболее древними
исками, рассмотрение которых присвоили себе королевские суды, изъяв их из
юрисдикции судов феодалов.
Иск «об отчете» давал право потребовать от управляющего имением или общими
делами отчитаться за деньги, полученные ответчиком от имени истца. Иск «о
взыскании убытков» являлся главной гражданскоправовой санкцией за
нарушение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Иск «о
принятии на себя» давал возможность потребовать от ответчика исполнения
одностороннего обязательства. Этот иск, как и множество других исков общего
права, предопределил дальнейшее своеобразное развитие английского
договорного, деликтного права и права собственности.
54
Обращаясь с петицией к королю как источнику справедливости и правосудия, они
могли надеяться на устранение несправедливости. Вначале король сам
рассматривал такие прошения в Совете, не будучи связанным никакими
прецедентами, но так как число таких прошений непрерывно росло, он стал
передавать их своему главному министру — лордуканцлеру. На первых этапах
канцлер, как и король, не был связан никакими нормами права и видел свою
задачу в том, чтобы решить дело по справедливости.
55
В суде лордаканцлера английское прецедентное право получило свое дальнейшее
поступательное развитие.
56
В XIX веке была проведена радикальная реформа и модернизация права.
Принятый в 1873 году акт о судоустройстве ликвидировал формальное различие
между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. В
государстве была создана единая судебная система, значительно упрощена
процедура начала производства по делу. До реформы истец вынужден был точно
определить, какую из имеющихся формул исковых заявлений он выбирает в
обоснование своего искового требования. Такой выбор был окончательным, и
допущенная ошибка влекла за собой проигрыш дела исключительно по
техническим причинам. Реформа коренным образом модернизировала начало
производства по делу.
5.
57
оно является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей
инстанции.
58
Однако апелляционный суд, связанный собственными решениями, может
отступать от своих же собственных решений в следующих случаях:
1) суд не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что решение было
вынесено per incuriam (по небрежности). Например, суд не применил норму
закона, которую был обязан применить, или прецедент, имеющий отношение к
данному делу;
59
Судебной практикой и доктриной выработан ряд правил, которых следует
придерживаться при изучении судебного решения с целью его возможного
применения к рассматриваемому Делу.
6.
60
В английском праве и доктрине существует общепризнанная доктрина, в
соответствии с которой судья не создает новую норму права. Нормы права
существуют независимо от воли и сознания людей, так же как и законы природы.
Судья же является инструментом познания правовой нормы, которую он
«открывает», и свое «открытие» объявляет или декларирует в судебном решении,
являющемся авторитетным свидетельством объективного существования той или
иной нормы. Это учение получило название деклараторной теории права,
общепризнанным автором которой считается английский юрист Блэкстон (В lacks
tone).
Декларированная в решении суда норма права должна быть известна для того,
чтобы быть примененной впоследствии в соответствии с доктриной stare decidis.
Суд должен проверить все имеющиеся прецеденты на возможность их
применения в данном деле, для этого необходимо иметь достоверную
информацию о существующих прецедентах. Уже в XIII веке появились первые,
еще нерегулярные судебные отчеты о спорах и принятых решениях.
61
прецедентом не в силу его публикации в судебных отчетах, а в силу факта его
существования.
7.
62
обстоятельства, а не исходит из гипотетических условий, как это делает
законодатель. При законодательном регулировании нет возможности учесть
большое количество нюансов и особенностей, малейших деталей, что позволяет
делать прецедентная система.
8.
63
договора, для того чтобы стать нормой внутреннего права Англии, должна быть
инкорпорирована во внутреннее право специальным актом парламента. В 1972
году был принят специальный Закон о Европейском сообществе (European
Communities Act /972), в соответствии с которым нормы международных
договоров и актов, издаваемых органами Сообщества, которые являются так
называемыми нормами прямого действия, становились внутренним правом
Великобритании без принятия какого-либо дополнительного нормативного акта.
В этом аспекте произошло ограничение суверенитета парламента.
64
казуистический характер, устанавливая регулирование множества частных
случаев. Например, Закон о продаже товаров 1979 года вопросу о переходе права
собственности посвятил восемь статей, одна из которых содержит пять правил,
разбитых на ряд подпунктов.
65
естественному обычному грамматическому значению, но так, чтобы эта
интерпретация не привела к абсурдному выводу.
9.
66
VII ч. V указанного Закона, регулирующие порядок выкупа компанией своих
акций.
10.
1) для того чтобы местный обычай мог быть применен судом в качестве правовой
нормы, он должен быть древним, то есть существовать до 1189 года, первого года
царствования короля Ричарда I. При отсутствии доказательств, что обычай не
существовал и не мог существовать до указанного времени, суды исходят из
презумпции, что рассматриваемый обычай является древним, во всяком случае
обычай существовал в течение всей жизни спорящих сторон или свидетелей;
67
были крайне примитивны и не могли отвечать возрастающим потребностям
торгового оборота в условиях превращения Англии в торговый центр, то суды
общего права, хотя и применяли обычаи торгового оборота, но не считали
развивающееся таким образом торговое право частью общего права. Вместе с тем
именно в торговом праве как результат применения торговых обычаев появились,
получили развитие и широкое применение такие правовые институты и
категории, как оборотоспо собность, переводной вексель, встречное
удовлетворение, защита добросовестного приобретателя, товарищества,
страхование. Вместе с тем значение даже торгового обычая как источника права
невелико. Последнее решение, в котором торговый обычай был признан
источником права, было принято судом в 1898 году.
11.
68
Другим более подробным и обширным трудом, посвященным также законам и
обычаям Англии, является трактат Брактона, написанный в 1250 году. Трактат
содержит множество подробностей также по истории общего права, он являлся
основной академической работой по общему праву до появления
фундаментального труда «Институции английских законов», написанного судьей,
членом парламента и составителем публикуемых судебных отчетов знаменитым
до настоящего времени юристом Коком.
В XVII веке вышли в свет четыре книги «Институций» Кока. Труд, сохранивший
свое значение как исторический источник общего права до настоящего времени.
Даже в XX веке встречаются дела со ссылками на эту работу.
69
1.
70
землевладение не было ограничено островным положением, как это было и есть в
Англии. Феодальноправовые институты права собственности, сохранившиеся в
Англии к моменту провозглашения независимости США, никогда не применялись
в бывшей колонии.
71
В отличие от Англии, где до настоящего времени нет конституции как единого
нормативного акта, принятая и действующая до настоящего времени Конституция
США установила разграничение полномочий в сфере законодательной
компетенции между федерацией и законодательными органами штатов.
2.
72
постановления правительств штатов и 8) решения Верховного сУДа США,
федеральных судов и судов штатов.
73
Доктрина stare decisis в США применяется по сравнению с Англией более гибко,
что создает возможность для более гибкого реагирования судебной системой на
потребности гражданского и торгового оборота.
Известно, что судами штатов было воспринято общее право Англии (common
law), в связи с чем в свое время возникал вопрос, стало ли это общее право, в
известной степени переработанное судами штатов, общим правом, действующим
на всей территории США, то есть имеется ли в США общее федеральное право.
Только в 1938 году Верховным судом США было окончательно решено, что не
существует федерального общего права, а общее право (та совокупность
принципов, которая была создана в свое время королевскими судами в Англии) —
это право каждого отдельного штата.
3.
74
нормативного регулирования. Результатом кризисных потрясений американской
экономики было усиление государственного вмешательства в регулирование
рыночных отношений. Закон как источник правового регулирования приобрел в
связи с этим большое значение. Законодательство федеральное и в особенности
законодательство штатов становится чрезвычайно разветвленным, сложным и до
известной степени запутанным. Идеи кодификации какоето время обсуждались
специалистами, и в некоторых штатах прецедентного права — Калифорнии,
Северной и Южной Дакоте, Джорджии и Монтане — были приняты гражданские
кодексы.
75
Необходимо иметь в виду, что в юридическом языке США слово «кодекс» (code)
используется довольно часто, но это вовсе не означает, что имеет место
кодификация в европейском понимании данного правового термина. В странах
континентальной Европы кодификация представляет собой единый нормативный
акт, регулирующий весьма широкий круг правоотношений. Принятие нового
кодекса в странах континентального права всегда означает весьма значительный
шаг в реформировании и развитии права, чего нельзя сказать о США. В США
очень часто кодексами называют различные систематизированные сборники
законодательства по тому или иному вопросу, которые по существу не являются
таковыми, а представляют собой собрания или своды законов, скомпилированные
по тому или иному признаку, чаще всего в алфавитном порядке.
4.
76
нормы коллизионного права (conflict of laws rules). Коллизионная норма не
решает спорного материально правового вопроса по существу, а только
указывает, нормами какого штата (или федерации) следует руководствоваться
суду, когда спорное правоотношение выходит за рамки одного штата. В США
отсутствует федеральный закон, которым были бы урегулированы проблемы
выбора применимого права. Суды должны Руководствоваться коллизионными
нормами, существующими в каждом штате, что уже само по себе чрезвычайно
осложняет и Рассмотрение дел, и составление прогноза возможного исхода дела
при рассмотрении его в суде.
5.
77
права. Однако не все инициативы Конференции были поддержаны штатами.
Отдельные единообразные законы нашли поддержку всего в нескольких штатах, в
то время как другие были приняты если не во всех, то в большинстве штатов.
Основные задачи и цели введения нового закона разработчики ЕТК видели, как
это указано в ст. 1102 ЕТК, в упрощении, уточнении и модернизации права,
регулирующего торговые сделки, обеспечении постоянного развития торговой
практики на основе обычаев, обыкновений и соглашений сторон и унификации
торгового права всех штатов.
78
В правосознании юристов системы прецедентного права с общим правом и
правом справедливости связано представление о стабильности и неизменности
права. Презумпция неизменности норм права установлена ст. 11108, в
соответствии с которой постановления нового ЕТК должны рассматриваться как
разъясняющие смысл прежнего ЕТК.
79
различными операционными центрами, осуществляющими многочисленные
денежные операции.
80
«добросовестность», «коммерческая целесообразность». Неоднозначности
толкования статей Кодекса способствует его сложный юридический язык,
требующий для правильного понимания достаточно высокого уровня
профессиональной подготовки. Юридикотехнически Кодекс отличает сложность
построения многих статей, их громоздкость.
6.
7.
81
сходных обстоятельствах длительное время лицами, занятыми в одной и той же
сфере деятельности или бизнеса на одной и той же территории. Правило
поведения, чтобы стать обычаем, должно длительно применяться, однако в США
не требуется их столь древнее происхождение, как в Англии. В силу длительности
применения обычая возникает презумпция знания обычая всеми лицами,
действующими в данной сфере деятельности или проживающими на данной
территории.
8.
82
любом случае право толкования такого правила, а также возможность отнесения
торгового обыкновения к спорным правоотношениям принадлежит суду.
9.
10.
83
критерия поведения разумного человека. Если разумному человеку в аналогичных
обстоятельствах должно было быть известно о существовании обыкновения, то и
в рассматриваемом деле необходимо исходить из предполагаемого знания
сторонами обыкновения, если не будет доказано обратное. Тем самым бремя
доказывания отсутствия субъективного знания обыкновения возлагается на
сторону, отрицающую возможность применения торгового обыкновения и
заведенного порядка по этому основанию. ЕТК исходит в ст. 1205 из того, что
торговое обыкновение и заведенный порядок должны применяться, когда стороны
по договору заняты в одной и той же сфере деятельности, либо они знают, либо
должны знать торговое обыкновение и заведенный порядок.
11.
12.
84
Современное гражданское и в особенности торговое право США оказывают
некоторое влияние на формирование соответствующих норм права в других
государствах, в частности, особое влияние имеют акционерное право и
антитрестовское законодательство США, особенно в таких странах, как Германия
и Япония.
Результатом этого стал отказ от дуализма частного права и создание в 1907 году
единого кодифицированного законодательного акта в области частного права —
Швейцарского гражданского кодекса (ШГК).
85
Помимо ШГК и ШОЗ, отдельные сферы частного права Швейцарии регулируются
и рядом специальных законов 3. Административные акты нормативного характера
являются одним из существенных источников права и подразделяются на три
вида.
3
Важнейшими являются: Федеральный закон о взыскании долгов и
несостоятельности 1889 года, Федеральный закон о договоре страхования 1908
года, Федеральный закон о банках и сберегательных кассах 1934 года,
Федеральный закон о патенте на изобретение 1954 года, Федеральный закон о
страховании от несчастного случая 1981 года, Федеральный закон о борьбе с
недобросовестной конкуренцией 1986 года, Федеральный закон о
международном частном праве 1987 года, Федеральный закон об авторском праве
и смежных с ним правах 1992 года, Федеральный закон о потребительском
кредите 1993 года, Федеральный закон об ответственности за продукт 1993 года,
Федеральный закон о страховании по болезни 1994 года, Федеральный закон о
картелях и других ограничениях конкуренции 1995 года и ряд других.
86
и предоставляющими значительную степень свободы в регулировании частных
вопросов.
88
Потребовавшая нескольких десятилетий работа по созданию нового
Гражданского кодекса проводилась поэтапно. Было сохранено традиционное
деление Кодекса на книги, включавшие в себя нормы определенных институтов.
На первом этапе реформированию подверглись нормы, относящиеся к правовому
положению субъектов права. В 1970 году закончена работа над книгой 1,
содержащей нормы о физических лицах и семейном праве, и в 1976 году принята
книга 2, включающая нормы о юридических лицах, в том числе законодательство
о торговых товариществах, ассоциациях и учреждениях (фондах). В 1991 году
принята книга 8, содержащая нормы о транспортном праве, а в 1992 году вышли
книги 3, 5, 6 и 7, содержащие общие положения, относящиеся к правовому
регулированию имущественных отношений, вещному праву, общей части
обязательственного права, а также нормы о некоторых отдельных видах
договоров. Завершающая стадия работы охватывает книгу 4 («Наследственное
право») и книгу 9 («Интеллектуальная собственность»).
89
решениях ранее неизвестных правовых подходов. Суды должны быть
правомочны действовать в ситуациях, когда отсутствует соответствующий закон,
регулирующий данные отношения.
90
закона, если в данных обстоятельствах их применение будет несовместимо с
разумностью и справедливостью.
1.
91
Рассматривая в целом вопрос об источниках гражданского права зарубежных
государств, важно подчеркнуть тенденцию к сближению и даже унификации норм
гражданского, и в первую очередь торгового, права не только в пределах одной
страны, но и в международном масштабе. Особенно сильная потребность в такой
унификации возникает в период, когда значительно возрастают объем и значение
международных экономических связей, происходит процесс экономической и
политической интеграции, образуются международные экономические союзы.
92
международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт
унификации частного права (УНИДРУА).
2.
4
Резолюция ГА 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 года.
5
На протяжении всего периода деятельности ЮНСИТРАЛ в ее состав входил
СССР, а с 1992 года — Российская Федерация.
6
A/CONF. 63/17.
93
международной купле-продаже 7. Конвенция по исковой давности вместе с
Протоколом вступила в силу 1 августа 1988 года.
7
A/CONF. 97/18, annex II.
8
A/CONF. 97/18, annex I.
9
A/CN. 9/SER. D/3.
94
достаточно заметный объем внешнеторговых операций пока еще осуществляется
на товарообменной основе. Указанное правовое руководство, хотя и имеет
ненормативный характер, то есть является по сути рекомендацией, вместе с тем
может играть решающую роль при выборе контрагентами того или иного
договорного урегулирования, которое в максимальной степени будет отражать их
интересы и вписываться в принятые в международной торговле варианты
решения проблемы встречных обязательств.
10
A/CONF. 89/13, annex 1.
11
A/CONF. 152/13, annex 1.
95
зафиксированные в Конвенции, дают достаточно ясное представление о том, как
эти отношения могут регулироваться в конкретных случаях.
12
A/49/17.
13
A/CN. 9/SER. В/2.
96
инвестиционного сотрудничества. Строительство промышленных объектов за
рубежом представляется важным направлением внешнеэкономической
деятельности Российской Федерации, и использование российскими
предприятиями международного опыта, отраженного в Руководстве ЮНСИТРАЛ,
поможет сделать эту деятельность еще более эффективной.
14
Резолюция ГА 43/165. Приложение от 8 декабря 1988 года.
15
А/50/17, annex 1.
97
особенно в ситуациях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах
традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование
определенного вида гарантийного обеспечения. Важным положением Конвенции
является то, что она воплощает признание общих основных принципов и черт,
свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам.
16
A/CN. 9/SER. B/l.
17
UN, publication V 93-91299.
18
A/51/628.
98
факсимильной связи, с использованием как глобальной сети Интернет, так и
иного.
99
суммы, причитающейся в случае неисполнения обязательства», который
был принят в 1983 году 19. В этом документе сделана попытка дать
унифицированную формулу, которая объединила различные подходы к правовой
квалификации неустойки, традиционно сложившиеся в различных правовых
системах. Основной причиной предпринятой попытки унифицированного
регулирования данного вопроса стало то обстоятельство, что по законодательству
стран, относящихся к системе континентального (романо-германского) права,
допускается согласование контрагентами различных видов неустоек, в том числе
и штрафных, в то время как в странах, относящихся к англо-американской
системе права, в таких случаях применяется концепция «заранее исчисленных
убытков» и исключается возможность согласования неустоек, носящих иной
характер, в частности «штрафной» неустойки.
19
A/CN. 9/SER. B/l.
20
Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й
сессии 12 июня — 7 июля 2000 года. ГА. Официальные отчеты. 55-я сессия.
Дополнение № 17 (А/55/17).
100
проект. Именно поэтому Руководство включает изложение основных принципов
необходимого законодательства, порядок заключения контрактов на реализацию
проектов, общие условия договоров о реализации проектов, вопросы
регулирования последствий изменения обстоятельств, разрешения споров и
другие правовые проблемы. Руководство содержит предложения по решению
сложных правовых проблем, сопряженных с данным видом экономического
сотрудничества, которые основаны на международной практике и опыте
различных правовых систем.
101
различные юридические последствия и объем ответственности, в зависимости от
различных видов услуг, оказываемых в контексте подписей в Цифровой форме.
3.
21
От принятой франкоязычной аббревиатуры — UNIDROIT. Адрес Института в
Интернете: http://www.unidroit.org. Первоначально Институт был учрежден как
вспомогательный орган Лиги Наций, а после прекращения ее существования он
был воссоздан в 1940 году как самостоятельная межгосударственная организация.
102
регулировании правоотношений, возникающих из международных коммерческих
сделок.
22
Final Act of the Diplomatic Conference for the Adoption of the UNIDROIT Draft
Convention on Agency in the International Sale of Goods. — UNIDROIT. —
Rome,1983.
23
См.: Комаров A.C. Международная унификация правового регулирования:
финансовая аренда. // Хозяйство и право. — 1989. — № 12; Комаров А.С.
Международно-правовое регулирование предоставления финансовых услуг
(«факторинг») // Хозяйство и право. — 1990. — № 8.
103
финансирования международного коммерческого оборота, а с другой стороны,
они представляли правовые отношения, для которых традиционные институты
гражданского и торгового права были недостаточны для адекватного
регулирования, что в известной мере препятствовало их развитию на
международном уровне. В обоих случаях унифицированное регулирование,
содержавшееся в конвенциях, должно применяться к отношениям, имеющим
иностранный элемент.
24
См.: Принципы международных коммерческих договоров. — М., 1996.
104
международный характер, регулировалась нормами какого-либо отдельного
государства. С этой точки зрения, возможность применения Принципов
УНИДРУА в такой ситуации значительно повышает правовую определенность и
уверенность сторон в части содержания их взаимных обязательств.
105
организации международной сети коммерческой концессии (франчайзинга) 25.
Значительный интерес к названному Руководству, отражающему современную
практику заключения таких соглашений, расширяющуюся с каждым годом во
всем мире, проявляют как юридические круги, так и представители
промышленности и торговли в различных странах мира.
4.
25
Guide to International Master Franchise Arrangements. — UNIDROIT. — Rome,
1998.
106
Проводимая международными организациями унификация права, хотя в
основном направлена на создание единообразных правил, применяемых при
регулировании международных сделок, вместе с тем имеет своим предметом
также и правовые нормы, имеющие общий характер, то есть применяемые, в
основном, во внутреннем торговом и гражданском обороте. Иными словами,
международная унификация охватывает также и вопросы, регулируемые
внутренним правом заинтересованных государств, а в результате достигается
полное изменение права этих государств в определенной области. Примером
такой унификации могут быть Женевские вексельные и чековые конвенции 1930
года, нормы которых применяются не только к международным сделкам, но и к
отношениям внутри стран, участвующих в этих конвенциях.
107
Единообразное регулирование таких отношений может произойти и без
намеренного предварительного создания единообразных норм, а как бы стихийно,
когда сходные экономические, политические условия и потребности,
складывающиеся в разных странах, вызывают необходимость одинакового
правового регулирования. Но в таких случаях в литературе употребляется термин
не «унификация», а «сближение», или «гармонизация», правовых норм.
108
международной купле-продаже 1974 года, ст. 3 Конвенции о морской перевозке
грузов 1978 года, ст. 7.1 Венской конвенции о международной купле продаже
товаров 1980 года).
5.
Кроме того, согласно договорам, лежащим в основе деятельности ЕС, его органы
издают нормативные правила, которые непосредственно действуют, применяются
и подлежат принудительному исполнению внутри каждого государства,
входящего в ЕС. Другими словами, такого рода акты в настоящее время являются
109
еще одним источником права стран — членов Союза. Среди таких актов следует
прежде всего назвать регламенты и директивы Комиссии ЕС. Регламенты — это
акты, которые являются обязательными для исполнения внутри каждой страны и
без какого-либо специального акта об их инкорпорации в национальное
законодательство.
110
известный датский ученый-компаративист О. Ландо, чьим именем неофициально
называлась эта Комиссия.
111
5. Расскажите о Германском торговом уложении 1897 года.
6. Перечислите основные источники гражданского права Швейцарии.
7. Дайте характеристики Швейцарского гражданского кодекса 1907 года и
Швейцарского обязательственного закона 1911 года.
8. Назовите особенности швейцарского гражданского права с точки зрения его
источников.
9. Дайте краткую характеристику судебного решения в швейцарском
гражданском праве и его места в иерархии источников.
1.
112
законодательных органов штатов, поэтому для федерации нет единого
законодательства по упомянутому вопросу.
113
ответственности. Что же касается Других правовых систем, то проблема
возмещения вреда, причиненного несовершеннолетними, решается также с
учетом осознания субъектом противоправности и вредоносности своего действия,
хотя в законах не содержится специальной правовой категории —
деликтоспособности.
2.
114
наряду с несовершеннолетними, душевнобольными и умалишенными
недееспособной, просуществовало до 1938 года. Наиболее существенным
изъятием из принципа формального равенства, в значительной степени
затрагивающим интересы рабочих и сформулированным только в интересах
предпринимателей, являлась ст. 1781 ФГК, согласно которой в случае
возникновения спора по вопросу уплаты жалованья судья должен был верить
безоговорочно утверждениям хозяина.
Следует подчеркнуть, что ГГУ, принятое через 100 лет после ФГК, имело больше
изъятий из общего принципа равной правоспособности: оно сохраняло некоторые
пережитки феодализма в вопросах регулирования семейных отношений и
земельного права.
4.
115
Гражданская правоспособность, как это наиболее четко определено в § 31 ГК
Швейцарии, начинается с «окончанием рождения». Аналогичные предписания
существуют и в законодательстве других стран.
5.
116
определенного в законе срока, или же (в некоторых странах) объявления
судебного решения о безвестном отсутствии.
117
В соответствии со ст. 112 ФГК суд по делам опеки по иску любого
заинтересованного лица или государственного учреждения может вынести
решение о судебном удостоверении презумпции безвестного отсутствия. При
этом один или несколько родственников или свойственников или любое другое
лицо по усмотрению суда могут быть назначены для управления всем
имуществом или частью его и для представительства лица, предполагаемого
безвестно отсутствующим, в целях осуществления всех прав этого лица, в
реализации которых оно могло бы быть заинтересовано (в том числе и
наследственных). В соответствии с новой редакцией ст. 725 ФГК безвестно
отсутствующий, в отношении которого было вынесено решение о презумпции
безвестного отсутствия, в случае открытия наследства может быть призван к
наследованию через посредство своих представителей. При возвращении лица,
презюмируемого безвестно отсутствующим, судебное решение о презумпции
безвестного отсутствия отменяется и объявившемуся возвращается имущество,
находившееся в управлении или приобретенное в его отсутствие.
118
не поставила между ними знака равенства. Об этом свидетельствует ст. 128 ФГК в
новой редакции, в соответствии с которой суду предоставлено право вынести
решение об отмене мер по управлению имуществом либо по своему усмотрению
сохранить их, что никогда не делается при объявлении лица умершим.
119
Более короткие сроки безвестного отсутствия, необходимые для объявления лица
умершим, установлены в законодательстве на случаи, когда обстоятельства дела
свидетельствуют о большой вероятности смерти лица. В частности, § 3 Закона о
безвестном отсутствии 1951 года установил, что военнослужащий и лица,
находившиеся в войсках во время войны или в иных боевых действиях и
пропавшие без вести, могут быть объявлены умершими по истечении одного года
после подписания мирного договора, а если таковой не подписывался, то со дня
фактического окончания военных действий. Суду предоставлено право исчислять
начало течения годичного срока со времени не только окончания войны, но и
другого события, происшедшего на войне, которое могло бы свидетельствовать
об очень большой вероятности смерти пропавшего без вести. Более сокращенные
сроки безвестного отсутствия установлены для объявления лица умершим, если
оно пропало в результате несчастного случая.
§ 2. Дееспособность
1.
120
Под гражданской дееспособностью физического лица понимается его
способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности.
Для того чтобы быть дееспособным, человек должен осознавать и правильно
оценивать характер и значение совершаемых им действий, имеющих правовое
значение, то есть это правовое свойство субъекта зависит от умственного
состояния человека. Законодательством всех стран установлено, что
дееспособным в полном объеме гражданин становится по достижении
установленного в законе возраста, то есть совершеннолетия.
121
В Германии ребенок, не достигший семилетнего возраста, в соответствии с § 104
ГГУ абсолютно недееспособен. В возрасте от 7 до 18 лет человек ограниченно
дееспособен. По общему правилу, в этом возрасте несовершеннолетний
совершает сделки с согласия законного представителя, однако ряд сделок
несовершеннолетний может совершать самостоятельно. К таким сделкам
относятся: 1) сделки, которые приносят несовершеннолетнему «правовую
выгоду» (§ 107 ГГУ); 2) сделки в пределах средств, предоставленных
несовершеннолетнему его законным представителем или с согласия последнего
другим лицом для исполнения данной конкретной сделки или на «карманные
расходы». Очевидно, что на практике применение предписания, установленного §
110 ГГУ, получившим название «параграф о карманных деньгах», носит ярко
выраженную социальную окраску, поскольку при отсутствии в законе четкого
указания на размер предоставляемых сумм юридическая судьба сделки с
одинаковым стоимостным содержанием будет зависеть от социального и
имущественного положения несовершеннолетнего; 3) сделки, совершаемые в
ходе эксплуатации предприятия, на ведение которого несовершеннолетний
получил согласие своего законного представителя (§112 ГГУ); 4) совершение и
расторжение договора трудового найма и сделок, связанных с исполнением
такого договора (§113 ГГУ).
2.
122
«необходимыми вещами и услугами» являются предназначенные для
поддержания не только физического существования, но и такого общественного
положения и социального уровня, на котором находится несовершеннолетний.
123
литературные навыки. Поэтому договор был признан действительным, и гонорар
за произведение был взыскан в пользу несовершеннолетнего.
124
Г. Договоры, связывающие несовершеннолетнего только по их прямом
подтверждении по достижении совершеннолетия, включают все договоры, не
входящие ни в одну из указанных выше категорий.
3.
125
лет. Эмансипация наступает в результате вступления в брак либо по решению
суда.
4.
126
ГЛАВА IV. Юридические лица как субъекты
гражданского права
§ 1. История возникновения института юридического лица
Сама идея и основные черты юридического лица появились еще в праве Древнего
Рима, однако окончательно данный институт сформировался в эпоху
Средневековья.
Капитал компании оценивался в 1 703 442 ф.ст., участник компании должен был
быть, по выражению русского ученого-правоведа И.Т. Тарасова, «истинным
англичанином».
127
В 1711 году была учреждена Южно-Английская компания, а всего на тот период
насчитывалось около 13 объединений, обладающих на основании королевской
Хартии статусом компании. Затем число компаний, имеющих корпоративное
устройство, достигло 45, а в 20-х годах XVIII столетия начался так называемый
«акционерный бум», который одновременно сопровождался и многочисленными
спекуляциями по учреждению фиктивных компаний, получивших название
«мыльных пузырей».
Одна из них состоит в том, что, как правило, ни одна компания не могла быть
учреждена без согласия короны. Это правило неуклонно соблюдалось в течение
почти шести веков и на практике выражалось в предоставлении короной прав
юридического лица таким учреждениям, как городские цеха, университеты и т.п.
Только после этого они приобретали свойство юридических лиц, которые могли
предъявлять иски и отвечать по ним, приобретать имущество и распоряжаться им,
издавать постановления, пользоваться привилегиями и т.д.
128
Другой особенностью английского права является то, что в соответствии с ним
все корпорации подразделяются на корпорации — совокупности лиц (corporation
aggregate) и так называемые единоличные корпорации (corporation sole).
129
Вене и Нюрнберге, но и в Италии, Испании, Франции и Швейцарии. И хотя
данная корпорация не обладала всеми признаками самостоятельного субъекта
имущественных отношений, ее учреждение стало одним из первых шагов к
становлению института юридического лица в германском праве.
130
впервые была предпринята попытка законодательного регулирования
деятельности частных союзов и объединений, среди которых упоминаются
акционерные общества, корпорации и сословия, наделенные правом при
совершении сделок действовать от своего имени. Все вышеуказанные виды
объединений действовали на основе предоставленных им государством особых
привилегий, приравненных по своей юридической силе к закону.
131
Таким образом, акционерное общество по Общегерманскому торговому
уложению 1861 года соответствовало всем основным признакам юридического
лица.
В 1865 году начал действовать Всеобщий горный закон для прусских провинций
(Allgemeines Berggesetz fur die Preussischen Staaten von 24 juni 1865), нормами §
93-134 которого регулировалась деятельность горнопромышленных товариществ.
В соответствии с § 96 этого Закона Горнопромышленное товарищество
германским правом признавалось юридическим лицом.
В 1642 году была создана Compagnie de Orient, а в 1664 году — Compagnie Royale
de Inde Occidental, также получившие в виде привилегии права корпорации.
132
В отношении акционерных обществ, являвшихся в то время единственным видом
объединений частного права, обладавших признаками юридического лица, был
издан Декрет от 16 января 1808 года, на основании которого под угрозой
принудительной ликвидации им предписывалось получить правительственную
лицензию на продолжение своей деятельности. Однако, несмотря на все
ограничения и запреты, с 1820 года начинается настоящий акционерный бум:
только в период с 1820 по 1837 год в одном Париже было учреждено около 1106
акционерных компаний.
В 1867 году вступил в силу Закон «Об акционерных обществах»; в 1901 году —
Закон «Об ассоциациях», а в 1925 — Закон «Об обществах с ограниченной
ответственностью», которые имели статус юридических лиц.
133
Сущность и недостатки данных теорий были самым подробным образом
проанализированы профессором князем Е.Н. Трубецким в работе «Энциклопедия
права».
Между тем, прав без их носителя, то есть субъекта, быть не может. Нельзя
говорить о правах иначе, как приписывая их кому-нибудь. Поэтому право в
подобных случаях вынуждено прибегнуть к «фикции», то есть создавать
искусственное, вымышленное лицо — корпорацию, сущность которой состоит в
том, что именно это идеальное целое (а не отдельные его члены) образует субъект
права.
134
характер, с точки зрения права все же обладают реальными правами и
обязанностями.
135
университет, постоянно изменяется: одни выбывают из него, другие поступают,
однако сущность университета остается прежней.
136
А. Бринц утверждал, что рядом с физическим лицом не существует ни лица
какого-либо другого вида, ни другого субъекта права; вместо этого рядом с
имуществом, принадлежащим физическому лицу, действительно существует еще
и другой род имущества, которое Бринц назвал «целевым имуществом». Это
целевое имущество служит не отдельным личностям, а предназначено для
достижения определенной цели.
137
течения Г. Безелер, который одним из первых попытался представить корпорацию
в качестве живого организма, то есть реально существующей личности.
138
роли, управленческая теория, теория целевой персонификации. Однако большей
частью все они являются вариантами основных теорий юридического лица,
изложенных выше.
139
Несмотря на отсутствие единого теоретического подхода к сущности данного
института, в судебной практике, научной доктрине и законодательстве различных
стран неоднократно предпринимались попытки дать определение этому явлению.
Гражданский кодекс Квебека 1991 года (ст. 298320) гласит, что «юридические
лица обладают правосубъектностью, учреждаются в организационно-правовых
формах, предусмотренных законом, а в отдельных случаях создаются
непосредственно законом. Они обладают всеми гражданскими правами,
обособленным имуществом, имеют соответствующие их природе
неимущественные права и обязанности, обладают дееспособностью, необходимой
для осуществления их прав и обязанностей. Юридические лица отличны от своих
участников; они действуют через свои органы, такие как правление и собрание
участников. Участники юридического лица несут ответственность перед ним в
пределах сделанных ими вкладов, если законом не предусмотрено иное».
140
Эти объединения признаются юридическими лицами после их регистрации в
соответствующем государственном органе или реестре (торговом реестре,
префектуре и т. п.).
141
В соответствии с этим решением простое товарищество в отношениях с третьими
лицами от своего имени может заключать договоры, иметь права и исполнять
обязанности, выступать в суде и вне суда в качестве истца и ответчика.
142
Таким образом, в основе института юридического лица по английскому праву
лежит идея, что юридическое лицо (компания) представляет собой совокупность
индивидуумов, которая по ряду соображений трактуется как единое целое,
отличное от индивидуумов, являющихся ее членами.
143
публичного права возникают на основании специального публично-правового
акта.
144
б) на основании королевской Хартии, то есть по специальному рескрипту
монарха, редко создаются юридические лица, имеющие большое значение для
государства, например Банк Англии;
145
5. Перечислите основные виды юридических лиц по праву Франции (Германии,
Англии, США, Швейцарии).
6. Какие способы образования юридических лиц вы знаете?
7. Дайте определение дееспособности юридического лица.
8. Что такое правоспособность юридического лица?
9. Перечислите и дайте определение каждому виду правоспособности
юридического лица.
10. С какого момента юридическое лицо является правоспособным по праву
Франции?
11. Каким образом юридическое лицо отвечает за последствия своих действий?
12. Перечислите основные виды ответственности юридических лиц.
ГЛАВА V. Представительство
§ 1. Понятие представительства
1.
146
Гражданское и торговое законодательство зарубежных государств начала XIX
века, однако, уделяло сравнительно небольшое внимание вопросам правового
регулирования представительства. Предприниматель еще сам сбывал товар.
Отражая условия торгового оборота того времени, ФГК отношения по
представительству фактически не регулировал, основное внимание уделяя
отношениям между поверенными и доверителями (ст. 19842010), а в ст. 1984
договор поручения отождествляется с полномочием. Новый ФГК 2000 года
оставил указанные статьи без изменения, Дополнив их многочисленными
комментариями. 10*
2.
147
дееспособности или разорением доверителя или поверенного (ст. 2003 ФГК).
Отмена поручения, о которой был уведомлен только поверенный, не затрагивает
прав третьего лица, которое заключило договор с поверенным, не зная об этой
отмене (ст. 2005).
148
заключает договор (ст. 32 ШОЗ). Полномочие, основанное на сделке, может быть
в любое время ограничено или отозвано лицом, его предоставившим, без ущерба
для прав, могущих возникнуть из другого существующего между участниками
правового отношения (договора трудового найма, договора о товариществе,
договора поручения — ст. 34 ШОЗ).
Если сделка совершается кем-либо от имени другого лица без его полномочия, то
это лицо приобретает права или обязанности только при последующем одобрении
сделки с его стороны (ст. 38 ШОЗ). Если в последующем одобрении прямо или
подразумеваемым образом будет отказано, лицо, действующее в качестве
представителя, обязано возместить контрагенту убытки, возникшие от
неосуществления сделки, поскольку лицо, действовавшее как представитель, не
сможет доказать, что контрагент знал об отсутствии полномочия или должен был
знать об этом. При наличии вины представителя судья вправе, если это отвечает
требованиям справедливости, обязать к возмещению дальнейших убытков (ст. 39
ШОЗ).
1.
149
К указанным основным юридическим формам представительства следует
добавить имеющие существенное значение в экспортной торговле экономические
формы посредничества, не облекаемые в правовую форму представительства.
2.
150
§ 3. Представительство, осуществляемое служащими торгового
предприятия
1.
2.
151
Ограничения полномочий прокуриста, не предусмотренные законом, считаются
недействительными по отношению к третьим лицам. Прокурист вправе совершать
не только сделки, обычные для предприятия его предпринимателя, но также и
сделки, свойственные вообще торговым предприятиям, хотя бы эти сделки и
выходили за рамки обычной деятельности его предпринимателя.
152
3.
153
составлению агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных
странах. В рамках Гаагской конференции по международному частному праву
разработана и принята Конвенция о праве, применяемом к агентским
соглашениям. Конвенция открыта к подписанию с 1978 года и опубликована в
Декрете № 92423 от 4 мая 1992 года. В 1983 году дипломатическая конференция в
Женеве приняла Конвенцию о представительстве при международной купле-
продаже товаров. В ее разработке принимал участие бывший СССР. Обе
конвенции ратифицированы небольшим количеством стран и пока не вступили в
силу. Отдельные положения конвенций, особенно Конвенции 1983 года,
представляют определенный интерес. Так, Конвенцией 1983 года подробно
урегулированы отношения между комитентом и агентом, с одной стороны, и
третьими лицами — с другой; эти положения уже начали оказывать влияние на
текущее законодательство ряда стран и судебную практику.
1.
2.
154
Во Франции торговый агент, имеющий статус коммерсанта, может действовать,
во-первых, от имени и за счет промышленных предпринимателей или купцов и,
во-вторых, от своего имени или от имени предпринимателей и за их счет.
В Швейцарии ст. 418 ШОЗ в редакции 1971 года определяет агента как лицо,
принимающее на себя обязательство постоянно оказывать посредничество в
заключении сделок для одного или более доверителей или заключать от их имени
и за их счет сделки, не состоя с ними в отношениях по трудовому найму.
155
заключение договора, а само заключение договора осуществляется
предпринимателем.
156
Пункт 2 ст. 17 Директивы ЕЭС предусматривает два случая, при которых агент
получит право на вознаграждение:
157
Следует иметь в виду императивный характер соответствующих нормативных
актов в ряде стран. При определении права, которому подлежит договор о
представительстве в отсутствие соглашения сторон, судебная практика Бельгии,
Голландии, Франции, Германии и других стран исходит из места сосредоточения
предпринимательской деятельности торгового представителя.
1.
158
совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на
посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими.
Фактически такое же положение имеет место и в США.
159
2.
160
подготавливает проект договора и посылает его сторонам для подписания, а
подписанные экземпляры договора препровождает каждой из сторон договора.
161
5. В чем особенности представительства в праве Англии и США?
1.
162
деятельности», а в Законе о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 года
— ряд специальных правил для лиц, профессионально осуществляющих
«коммерческую деятельность» (п. 2 ст. 8, ст. 13 и др.).
2.
163
предпринимательства. Последняя понимается как хозяйственная деятельность,
которая проводится лицом на профессиональной основе в виде обычного
промысла с использованием профессиональных знаний и опыта,
164
Торговое уложение в § 13 выделяет категории таких лиц. В первую очередь это
так называемые «обязательные коммерсанты» (Musskaufmann). К промыслам,
которые они ведут, закон относит приобретение и перепродажу товаров или
ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных,
комиссионных и ряда других сделок. Кроме того, признаются «коммерсантами по
желанию» лица, не занимающиеся перечисленными основными видами
деятельности, но внесенные в торговый реестр. Такие коммерсанты
(Sollkaufmann), занимающиеся другими торговыми промыслами, обязаны
зарегистрироваться в торговом реестре и становятся коммерсантами после
регистрации. Кроме того, закон относит к коммерсантам владельцев
вспомогательных предприятий сельского и лесного хозяйства как «возможных
коммерсантов» (Kannkaufmann), которые решают вопрос о регистрации по
собственному усмотрению.
165
Помимо промыслового характера заключения сделок условием признания за
лицом статуса коммерсанта является деятельность его в качестве
самостоятельного предпринимателя, хозяина промысла, выступающего в обороте
от своего имени. Поэтому рассматриваются как коммерсанты, например,
комиссионеры, но не считаются коммерсантами служащие, действующие как
представители общества или компании от их имени.
3.
166
правовом статусе коммерсанта и общие сведения о его имущественном
положении;
4.
167
Понятие торговой, или коммерческой, сделки известно лишь законодательству
стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой
системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это
понятие неизвестно. Все сделки, совершенные коммерсантами и
некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не
исключает того, что сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей
деятельности, как было отмечено, некоторым специальным правилам.
168
основных видов сделок, рассматриваемых как торговые по самому их
содержанию.
Анализ критериев оценки торговых сделок показывает, что установление того или
иного принципа квалификации как основного не имеет большого практического
значения, тем более что любые сделки торговых товариществ признаются
торговыми. Способы оценки наиболее важны применительно к сделкам
индивидуальных коммерсантов.
5.
169
общегражданские требования к форме, например для купли-продажи, залога,
договора о товариществе, подписки на акции, биржевых сделок и др. С другой
стороны, заключение некоторых сделок, например совершаемых на товарных и
фондовых биржах, подчинено специальным правилам оформления.
170
Процесс сближения романо-германской и англо-американской систем права
сопровождается введением, как показывает пример Англии, специальной
юрисдикции для рассмотрения споров, сторонами в которых выступают
коммерсанты. Так, принятым в Англии Законом об управлении юстицией 1970
года официально признано существование в составе Высокого суда
справедливости Коммерческого суда.
6.
171
Вторая цель — усиление защиты интересов кредиторов в договорных
отношениях, особенно в заемных и обеспечительных операциях, что очень важно
в условиях расширения кредитования и возрастания его роли в
предпринимательской деятельности. Достижению этой цели служат правила об
обязанности должника коммерсанта заявить о прекращении платежей и особой
процедуре взыскания с него долгов при несостоятельности, о повышенном
размере узаконенного процента при взыскании долга по просроченному
исполнением обязательству, о солидарной ответственности должников при
выдаче коммерсантом гарантийного обязательства, о предоставлении больших
прав кредитору-залогодержателю и т.д.
§ 2. Предприятие
1.
172
нескольких производственных или коммерческих объектов в виде заводов,
фабрик, контор, складов и т.д.
173
единица, стало пониматься как единое целое, которое может существовать в
качестве совокупности составляющих его элементов. В ведении торговых книг,
по мнению юристов, просматривалось не что иное, как признак юридического
обособления предприятия. В пользу этого также свидетельствовала
обособленность имущества предприятия. Стала признаваться возможность
обращения взыскания по требованию кредиторов на предприятие в целом. Хотя
законодательство того периода не содержало регулирования перехода
предприятия к другим лицам, практикой признавались отчуждаемость
предприятия и возможность его перехода по наследству.
2.
174
отличавших его от других объектов частноправовых отношений. Общим для всех
стран, однако, является то, что, в отличие от отдельных элементов, составляющих
предприятие и рассматриваемых изолированно друг от друга (вещи, права, иные
ценности), ключевым элементом в предприятии является сама надлежащим
образом организованная деятельность, осуществляемая с помощью входящих в
его состав элементов, и возможность ее продолжения в будущем. Когда
предметом сделки является предприятие, получение конкретных вещей, прав,
иных имущественных ценностей для приобретателя обычно играет
второстепенную роль, если при этом не достигается главная цель — возможность
продолжать деятельность предприятия с наибольшей экономической отдачей.
175
коммерсант осуществляет предпринимательскую деятельность (торговый
промысел).
Другая точка зрения состоит в том, что коллективный коммерсант также может
считаться имеющим несколько предприятий, признаками отграничения которых
являются обособленность друг °т друга в пространственном отношении, наличие
самостоятельного баланса, банковских счетов и т.д. Данная точка зрения основана
в большей степени на экономическом подходе. Следует также Иметь в виду, что
совершаемые в коммерческой практике сделки
176
по передаче бизнеса, как правило, подразумевают переход предприятия под
конкретной фирмой «в общем и целом».
3.
177
функционирования любого предприятия. Однако права и обязанности,
вытекающие из трудовых отношений, то есть основанные на заключаемых
договорах, обычно также относят к числу нематериальных элементов. Более того,
наличие на предприятии квалифицированных специалистов представляет собой
не что иное, как одно из составляющих шансов предприятия.
178
чем одной фирмы, не может считаться имеющим более одного предприятия,
поскольку фирма в данном случае индивидуализирует все составные части
организованной деятельности данного субъекта.
4.
179
размере, близком к 100%, как правило, достигается та же экономическая цель, что
и при приобретении имущественного комплекса.
§ 2 Предприятие
180
Германская доктрина особо выделяет обязанность по введению покупателя в
сферу деятельности продавца, в соответствии с кото Рой на последнего
возлагается обязанность поставить покупателя в то же положение в отношении
осуществляемого бизнеса, в кото Ром находился он сам до передачи предприятия.
При этом подразумевается, что он обязан полностью раскрыть информацию о
деятельности предприятия, секретах производства, деловых навыках, клиентуре,
передать необходимые документы и сведения и т.д. 12*
181
приобретенного предприятия. На практике это приводит к тому, что недостатки
отдельных вещей, относящихся к предприятию, обычно не влияют на его
деятельность и не дают основания для применения последствий, связанных с
недостатками предприятия. Но зачастую наличие недостатка в одной из
переданных вещей или в одном из переведенных на покупателя прав сводит на
нет ту деятельность, ради которой было приобретено предприятие. Так, в ряде
дел, рассмотренных судами Германии, в качестве недостатка предприятия была
признана невозможность возобновления для приобретателя предприятия аренды
помещения, в котором располагались кафе, ресторан, магазин или иное подобное
заведение, если при заключении договора об отчуждении предприятия стороны
исходили из такой возможности.
5.
182
Такая конструкция во многом объясняется следующим. При использовании
приобретателем прежней фирмы в восприятии третьих лиц предприятие
продолжает оставаться в прежнем виде. Они исходят из того, что, независимо от
личности владельца, речь идет о том же самом предприятии, и продолжают
рассчитывать на ту же репутацию, надежность и платежеспособность
предприятия, которая имела место до смены владельца. В то же время, если при
продаже предприятия с фирмой была произведена регистрация отказа от
ответственности в торговом реестре, в силу свойства публичности последнего уже
нельзя ссылаться на то, что о смене владельца не было известно. Если
предприятие приобретается без права на фирму, то о том, что в действительности
имела место передача предприятия, третьи лица могут и не догадываться. Однако
при объявлении о принятии обязательств в отношении такого предприятия
приобретатель публично ставит третьих лиц в известность о том, что имела место
передача предприятия и что он в одностороннем порядке ставит себя в положение
обязанного лица.
183
гарантии арендатора в этом отношении в последнее время значительно
расширились. Законодательство Англии и Голландии устанавливает в интересах
арендатора исчерпывающий перечень оснований для отказа в возобновлении
договора.
6.
184
литературе никогда не употребляется понятие «собственник предприятия». Лицо,
которому предприятие принадлежит (а им может быть и арендатор, и
пользователь, и доверительный управляющий), обычно обозначается нейтрально
как владелец (Inhaber) или носитель прав предприятия (Unternehmenstrager).
7.
185
такое положение дел нанесло бы ущерб интересам кредиторов, главным образом
банков и иных финансовых организаций.
1.
186
выполнением условий для занятия определенными видами деятельности и борьбы
с незаконной практикой тайного предпринимательства; во-вторых, получение
государством сведений статистического учета для осуществления мер
регулирования экономики; втретьих, проведение налогового обложения;
вчетвертых, предоставление всем участникам хозяйственного оборота Данных о
коммерсантах.
2.
187
момента совершения которого за лицом признается правовое положение
коммерсанта. Конститутивный характер признается во всех странах за
регистрацией уставных торговых товариществ, а во Франции — всех
товариществ.
3.
188
общего права она действует только в отношении компаний и корпораций. К
торговым книгам и иной документации относятся:
189
неправильное ведение лишают предпринимателя возможности воспользоваться
такой документацией.
§ 4. Фирменное наименование
1.
190
2.
Для того чтобы обозначение могло быть использовано в качестве фирмы, оно
должно отвечать установленным законом требованиям.
По всем системам права фирма может быть представлена именем или фамилией
(«Phillips», «Simens», «Mercedes»), либо представлять собой наименование,
характеризующее предмет деятельности («Volkswagen», «Standart oil company»),
либо быть произвольным, в том числе вымышленным, наименованием («Ciba»,
«Anaconda» и т.д.).
191
индивидуализирующего определения — указание на форму товарищества в его
полном или сокращенном (S.A., S.A.R.L., S.N.C.) виде. В Германии это правило
действует для уставных товариществ — акционерного общества (АО) и
товарищества с ограниченной ответственностью (GmBH). В Англии
наименование публичной компании должно содержать указание public limited
company. По законам ряда штатов США в наименование корпорации надлежит
включать слово incorporation (или inc.) либо corporation (или corp.).
3.
192
противоправным использованием фирмы. Товар, незаконно снабженный
фирменным наименованием, согласно ст. 9 Парижской конвенции по охране
промышленной собственности может быть запрещен к ввозу в страну или
подвергнуться аресту.
4.
193
Предоставление иностранному лицу юридической охраны фирмы без ее
регистрации не исключает требования об известности данной фирмы в стране, где
потребуется охрана в результате ее применения. Известность считается
необходимой во избежание риска введения публики в заблуждение. Но в понятие
«применение фирмы» как условие ее известности вкладывается разный смысл.
1.
194
объединения лиц, которые, как правило, осуществляют торговый промысел в
целях распределения между участниками полученной прибыли.
Предусматривается особый правовой режим такого рода объединений. В странах
с дуалистической системой частного права торговые товарищества подпадают под
сферу действия норм торгового права, подлежат обязательной регистрации в
торговых реестрах, выступают вовне под единым фирменным наименованием.
2.
195
чертах, однако, в этих странах полному и коммандитному товариществам
континентального права соответствуют товарищество (partnership) и
товарищество с ограниченной ответственностью (limitedpartnership),
акционерному обществу и обществу с ограниченной ответственностью —
соответственно компания с ограниченной ответственностью и ее разновидность
— частная компания. Правовое регулирование отдельных видов торговых
товариществ не отличается единообразием. Однако имеются общие признаки,
составляющие основу для классификации организационных форм предприятий.
196
Следует иметь в виду условный характер такого деления, ибо несомненна
тенденция персонализации объединений капитала, с одной стороны, и
капитализации персональных объединений — с другой. Данное деление не
лишено практического значения.
3.
4.
197
В зависимости от основания возникновения товарищества разделяются на
договорные и уставные.
1.
198
ФТК 2000 года определяет полное товарищество как объединение, участники
которого, называемые также товарищами, выступают как коммерсанты и несут по
обязательствам товарищества неограниченную и солидарную ответственность (ст.
L 221-117 ФТК).
199
Материальная база деятельности товарищества создается из вкладов участников,
причем вклады могут быть различными как По характеру, так и по размеру.
Размер вклада, устанавливаемый в договоре, определяет долю участия каждого
члена товарищества, возможность уступки долей участия другим лицам
поставлена в зависимость от согласия всех остальных участников товарищества.
2.
200
соглашения каждый участник имеет право на один голос, независимо от размера
внесенного вклада. Участники товарищества, устраненные договором от
оперативного управления делами, сохраняют право на информацию о состоянии
дел и контроль за деятельностью лиц, управомоченных на их ведение.
3.
201
личным имуществом. Все участники по обязательствам полного товарищества
несут перед кредиторами солидарную и неограниченную ответственность.
Договор не может исключить имущественную ответственность коголибо из
участников.
4.
202
Имущество полного товарищества составляет общую совместную собственность
его участников (§718 Германского гражданского уложения). Полное
товарищество создается на основании учредительного договора, но действовать в
качестве такового может лишь с момента регистрации в торговом реестре. Права
и обязанности участников полного товарищества урегулированы достаточно
подробно. Так, все товарищи не только вправе, но и обязаны вести дела
товарищества, а также представлять товарищество в отношениях с третьими
лицами. Договором об учреждении полного товарищества может быть
предусмотрено как совместное, так и раздельное ведение дел товарищества. Если
ведение дел поручается одному или нескольким товарищам, то все остальные от
ведения дел отстраняются, сохраняя при этом право контроля.
В отношении вступления новых членов принят тот же порядок: они могут быть
приняты в любое время, при условии согласия всех остальных участников и
внесения соответствующих изменений в учредительный договор и,
соответственно, в торговый реестр. Вновь вступивший товарищ несет
ответственность по обязательствам товарищества, возникшим до его вступления.
203
деятельность, связанную с решением задач по ликвидации. Ликвидаторами
являются участники общества.
1.
204
Коммандитное товарищество, соединяя в себе элементы персональных
товариществ, явилось переходной формой от полного товарищества к
акционерному обществу. Значение данной организационной формы предприятий
в той или иной стране определяется различными факторами, среди которых
немаловажное значение имеет налоговая политика государства.
2.
3.
205
товарищества. Следовательно, постановления договора могут быть использованы
для сосредоточения фактической власти над товариществом в руках лиц,
свободных от бремени неограниченной имущественной ответственности.
4.
206
Товарищество, целью которого является осуществление торговой деятельности
под общим фирменным наименованием, признается коммандитным, если
ответственность одного или нескольких товарищей, именуемых коммандитистами
(или вкладчиками), перед кредиторами товарищества ограничивается размером
определенного вклада, в то время как ответственность других, именуемых
полными товарищами (или комплементариями), является неограниченной.
207
Коммандитист, не имея права самостоятельно представлять интересы
товарищества в отношениях с третьими лицами, может быть наделен таким
правом на основании выданной ему в установленном порядке прокуры.
Применительно к имуществу коммандитного товарищества действуют положения
о полном товариществе.
208
Негласному товарищу вовсе не обязательно иметь статус коммерсанта, в отличие
от его гласного компаньона, для которого наличие этого статуса обязательно. Как
уже упоминалось, именно гласный компаньон является субъектом прав и
обязанностей, вытекающих из взаимоотношений с третьими лицами, негласный
товарищ по его обязательствам перед третьими лицами имущественной
ответственности не несет.
Еще одной особенностью правового статуса негласного товарища является то, что
в случае объявления гласного участника банкротом его негласный партнер может
выступать в качестве кредитора в части превышения размера его вклада (пая) над
суммой долга.
209
других причин, установленных § 132, 134. 135 ГТУ, а также § 723 ГГУ. В случае
смерти негласного участника деятельность товарищества не прекращается.
1.
2.
Понятие акционерного общества. Статья 2251 нового ФТК 2000 года «О торговых
товариществах Франции» дает следующее определение понятия «акционерное
общество»: «Акционерное общество — товарищество, капитал которого разбит на
210
акции и которое учреждается между участниками, отвечающими за убытки лишь
в пределах их вкладов. Число участников не может быть меньше семи».
211
допускается возможность возложения ответственности перед кредиторами на
акционеров.
3.
212
номинальной цены акции. Достижению второй цели, то есть сохранению
имущества на уровне указанного в уставе размера капитала, служат
постановления законов, допускающие распределение прибыли между
акционерами только в том случае, если стоимость имущества общества
превышает зафиксированный в уставе размер капитала. В балансе акционерного
общества Уставный капитал всегда рассматривается как статья пассива.
Распределяться в качестве дивиденда может лишь чистая прибыль. Если
деятельность общества привела к убыткам, уменьшившим имущество ниже
акционерного капитала, то прибыль, полученная 8 следующем году, должна
прежде всего быть использована для Исполнения имущества общества до
указанного в уставе размера.
Третья функция акционерного капитала состоит в том, что через его посредство
устанавливается доля участия каждого акционера в акционерном обществе.
Капитал разбивается на части, каждая из которых имеет по законодательству
большинства стран номинальную цену. В США, Канаде, Японии. Бельгии
213
указание на номинальную цену части уставного капитала не является
обязательным.
4.
214
Понятие и виды акций. Акция является особым документом, удостоверяющим
членство в акционерном обществе. Законодательство всех стран предусматривает
право акционера требовать выдачи акции. Как документ, с которым связаны
вытекающие из членства права по отношению к акционерному обществу, акция
является объектом права собственности и имеет цену. Каждая акция — и в этом
проявляется природа акционерного общества как объединения капиталов —
закрепляет право на членство в объединении.
215
свободны в распоряжении акциями. Законодательство предоставляет возможность
в уставе ограничивать свободу распоряжения акциями. Естественно, имеются при
этом в виду именные акции. Характер ограничительных оговорок может быть
различным: необходимость согласия правления на уступку акции,
предварительное обращение к акционерам с предложением купить акции.
Нередко включаются оговорки, запрещающие уступку акций иностранцам.
216
кредиторов общества удовлетворяются в первую очередь. При выпуске
облигаций, обеспеченных залогом, облигационер приобретает право на
преимущественное по сравнению с другими кредиторами удовлетворение своих
требований из имущества общества. Решение о выпуске облигаций относится к
компетенции правления. В ФРГ право на выпуск облигаций по уставу может быть
поставлено в зависимость от согласия на то наблюдательного совета.
Усиливающаяся зависимость акционерных обществ от заемного капитала вызвала
к жизни особые разновидности облигаций, предоставляющих держателям ряд
преимуществ.
5.
217
предусмотренных в законе предписаний возникает право на регистрацию
акционерного общества. Однако из этого общего правила в ряде стран делается
исключение для обществ, создаваемых иностранными фирмами или торговыми
товариществами с участием иностранного капитала. Создание их ставится в
зависимость от предварительного разрешения компетентных органов
государственной власти, причем если в одних странах в разрешении может быть
отказано лишь в предусмотренных законом случаях, то в других разрешение
целиком поставлено в зависимость от усмотрения административных органов.
Англоамериканское право исходит из того, что отнесение того или иного лица к
разряду учредителей — это вопрос факта, решаемый в зависимости от
конкретных обстоятельств. Предусматривается минимальное число учредителей.
Нельзя, однако, не отметить тенденцию легализации возможности создания
акционерного общества одним учредителем.
218
возможны лишь в случае прямого разрешения на то в законе. Постановления по
вопросам, не урегулированным в законе, должны соответствовать основным
принципам акционерного общества.
219
Обычно предусматриваются особые полномочия должностных лиц.
осуществляющих регистрацию, когда уставом предусматривается оплата акций в
натуре.
6.
220
Права акционера обычно разделяются на личные и имущественные. К личным
правам относятся: право на участие в общих собраниях общества, право голоса,
право на оспаривание принятых решений, право на информацию.
221
ознакомление с протоколами общих собраний за последние три года. Право на
информацию обеспечивается применением к нарушителям уголовных санкций.
222
По отношению к акционерному обществу акционер несет единственную
обязанность — оплатить ту часть уставного капитала, представленную акцией, на
которую он подписался. Объем ответственности определяется, прежде всего,
номинальной ценой акции. Стоимость акции, однако, может превышать се
номинальную цену. Суммы, полученные сверх номинальной цены, не идут на
увеличение уставного капитала, а направляются в резервный капитал или
распределяются в качестве дивидендов.
223
При выпуске различных видов акций принцип равенства применяется по
отношению к держателям одного и того же вида акций. В самом
законодательстве, однако, предусматриваются исключения из данного принципа.
Кроме этого, обычно судебная практика. Доктрина оправдывают отход от
принципа равного обращения с интересами предприятия. Следовательно, даже
формальное равенство отсутствует, хотя и вряд ли можно отрицать, что
провозглашение данного принципа основополагающим принципом
регулирования прав и обязанностей акционера в определенной степени
ограничивает возможности произвола со стороны хозяев акционерного общества.
7.
224
правления необходимость предварительного согласия на таковое комитета или
совета.
225
Правление является тем органом, в котором сосредоточена вся власть над
акционерным обществом. Лишь вопросы, связанные с изменением устава и
утверждением годового отчета, формально отнесены в большинстве стран к
компетенции общего собрания. Правление осуществляет управление
принадлежащими обществу предприятиями, составление годовых отчетов,
осуществление мероприятий по финансированию, открытие филиалов,
заключение сделок купли-продажи, наем персонала, счетоводство и другие
Действия как фактического, так и юридического порядка.
Если правление состоит из нескольких членов (что для крупных обществ является
обычным), решения по руководству обществом требуют, при отсутствии особых
условий в уставе о порядке принятия решений, согласия либо всех
присутствующих на заседании членов, либо большинства таковых (Франция).
Нельзя не отметить неопределенности предусматриваемых законодательством и
практикой требований, которые предъявляются к членам правления при
осуществлении возложенных на них функций.
226
действий по руководству обществом. В ослаблении ответственности членов
административного совета усматривается средство преодоления экономической
нестабильности, ибо оно уменьшает риск предпринимателей.
227
общества. Члены наблюдательного совета, как и члены административного
совета, должны быть акционерами компаний (Закон от 15 мая 2001 года).
228
Для осуществления контроля совет наделяется рядом правомочий: правом
требования отчетов правления, книг общества, проверки наличных товарных
ценностей и т.д. Контроль не ограничивается проверкой правомерности того или
иного действия со стороны правления, а включает также их проверку с точки
зрения целесообразности и коммерческой необходимости.
Совет имеет право — если этого требуют интересы общества — созвать общее
собрание акционеров. Даже при отсутствии соответствующих постановлений в
уставе может быть вынесено решение совета о том, что осуществление
определенных действий со стороны правления требует предварительного
согласия на них наблюдательного совета. Действительность таких постановлений,
однако, может быть оспорена на том основании, что они превращают
наблюдательный совет в орган, вмешивающийся в руководство акционерным
обществом.